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Direito Penal - Parte Geral

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
1. Indicaes bibliogrficas......................................................................................... 2
2. Caractersticas gerais do direito penal - Relao do Direito Penal com a
Constituio - Princpios ............................................................................................................. 2
2.1 Delimitao do Objeto de Estudo ......................................................................... 2
2.2 Caractersticas do Direito Penal ............................................................................ 2
2.2.1 Finalidade preventiva ..................................................................................... 2
2.2.2 Subsidiariedade (non omne quod licethonestum est) - O Direito Penal
mnimo ................................................................................................................................ 3
2.2.3 Fragmentariedade (princpio da interveno mnima) .................................. 3
2.3 Funo do Direito Penal ........................................................................................ 4
2.3.1 Princpio da lesividade ou da ofensividade .................................................... 5
2.3.2 Conceito de bem jurdico ............................................................................... 5
2.3.2.1 Consequncias do conceito de bem jurdico ....................................... 6
2.3.2.1.1 Impossibilidade de punir penalmente condutas meramente
imorais, mas que no afetem nenhum bem jurdico ................................................. 6
2.3.2.1.2 Impossibilidade de punir a simples violao de um dever .............. 7
2.3.2.1.3 Impossibilidade de proibies meramente ideolgicas .................. 7
2.3.2.1.4 Impossibilidade de punir um modo de ser ...................................... 7
2.3.2.1.5 Impossibilidade de punir bens no fundamentais (bens jurdicos
so somente dados de importncia fundamental) .................................................... 8
2.3.2.2 Funes do conceito de bem jurdico .................................................. 8
2.3.2.2.1 De garantia....................................................................................... 8
2.3.2.2.2 Teleolgica (interpretao dos tipos penais) .................................. 8
2.3.2.2.3 Individualizadora (critrio de medida da pena, levando-se em
conta a gravidade da leso ao bem jurdico/ desvalor do resultado) ........................ 9
2.3.2.2.4 Sistemtica: classificao das infraes ........................................ 10
2.4 Bem jurdico e Constituio ................................................................................ 10

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1. Indicaes bibliogrficas
Juarez Cirino dos Santos. Direito Penal - Parte Geral
Paulo Busato. Direito Penal - Parte Geral
Nilo Batista
Eugenio Zaffaroni
Cezar Roberto Bitencourt
Luiz Rgis Prado

Para quem est iniciando na matria:
Rogrio Greco
Fernando Capez

2. Caractersticas gerais do direito penal - Relao do Direito Penal com a


Constituio - Princpios

2.1 Delimitao do Objeto de Estudo


O direito penal o setor do ordenamento jurdico que define crimes, comina penas e
prev medidas de segurana aplicveis aos autores das condutas incriminadas. (Juarez Cirino
dos Santos)

2.2 Caractersticas do Direito Penal


So caractersticas do direito penal que distinguem esse ramo do direito dos demais:

2.2.1 Finalidade preventiva


A finalidade principal do direito penal, a funo do direito penal proteger bens
jurdicos, o que feito atravs de mtodos preventivos. O direito penal pretende trabalhar
com a preveno geral, que o impacto da sua atuao na comunidade (as pessoas, de
forma geral, quando veem a aplicao de uma sano penal, deixam de cometer um crime
por conta disso) e, tambm, a preveno especial, que o impacto daquela sano, da
persecuo no acusado, no condenado.

Preveno geral na comunidade.

Preveno especial no condenado.

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2.2.2 Subsidiariedade (non omne quod licethonestum est) - O Direito Penal


mnimo
O direito penal no um remdio para todos os males, ele um remdio
sancionador extremo. Ele tem que ser reservado para condutas de especial gravidade. Essa
a ideia de subsidiariedade. No vai se usar o direito penal para qualquer problema, s para
aqueles problemas para os quais os outros ramos do direito se mostrem insuficientes. Essa
resposta do direito penal, como muito severa, tem que ser reservada para condutas de
especial gravidade.

2.2.3 Fragmentariedade (princpio da interveno mnima)


O direito penal subsidirio, ele no vai proteger todas as leses ao patrimnio.
Exemplo: Se a Professora Ana Paula derrubar, sem querer, o computador do Curso
nfase, ela causar uma leso ao patrimnio do curso. Esse um dano culposo, dessa leso
o direito penal no vai cuidar.
Exemplo: Se a Professora Ana Paula derrubar, pegar um emprstimo no banco e no
pagar, tambm um dano ao patrimnio da instituio financeira, mas o direito penal no
cuidar disso.
A proteo que o Direito Penal d aos bens jurdicos no homognea, no
integral, uma proteo fragmentria.
Com efeito, a fragmentariedade uma consequncia da subsidiariedade, porque
como o direito penal no vai proteger o bem jurdico na sua inteireza, uma vez que
subsidirio, ele s vai tratar das condutas especialmente graves, a fragmentariedade uma
consequncia disso. Ela significa que a proteo conferida pelo Direito Penal aos bens
jurdicos nunca ser integral, ser sempre fragmentria.

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Patrimnio

2.3 Funo do Direito Penal


A funo do direito penal, na posio amplamente predominante no Brasil e no
exterior (no pacfica1), proteger bens jurdicos. Essa proteo fragmentria, existem
outros ramos do direito que tambm vo proteger aquele bem jurdico.
Exemplo: o Direito Civil vai permitir que atravs de uma ao de cobrana se cobre
uma dvida, mas o Direito Penal tambm vai proteger alguns bens jurdicos e de forma
fragmentria, s as condutas especialmente graves.
Como dito, a posio no exterior no pacfica. Isso porque na Alemanha h dois
grandes penalistas, Roxin e Jakobs, ambos funcionalistas, que possuem essa divergncia
fundamental: Roxin acredita que o Direito Penal serve para proteger bens jurdicos. J
Jakobs no acredita no conceito de bem jurdico, ele acha que o Direito Penal serve para
fomentar a confiana que as pessoas tm na higidez do sistema, no funcionamento do
sistema jurdico como um todo. Assim, na viso de Jakobs, no existe bem jurdico, esse
conceito no existe, pelo que o Direito Penal serve para que as pessoas acreditem que
quando a pena aplicada, a norma vlida e o sistema funciona.
Isso faz diferena porque o conceito de bem jurdico uma forma de se fazer uma
crtica de legitimidade de muitas normas penais. Se a norma penal no viola bem jurdico
nenhum, ela no deve existir, ela ilegtima. Jakobs no permite essa crtica. Todas as
normas penais so legtimas e servem para manter a validade e a confiana das pessoas no
sistema. Ele tem a ideia de que o direito penal est ligado, pura e simplesmente, ideia de
preveno geral, a confiana que as pessoas tm no funcionamento do sistema e do prprio
direito.

1
No Brasil esse entendimento quase pacfico, mas no exterior, um autor importante, que o Jakobs,
no entende dessa forma.

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Para a doutrina no Brasil e exterior (Roxin) - Exclusivamente a proteo de bens


jurdicos
Jakobs: a misso do Direito Penal a preveno geral positiva, ou seja, buscar a
estabilidade do reconhecimento social acerca da validade da norma.

No Brasil se acredita que o Direito Penal s serve para proteger bens jurdicos e isso
o princpio da lesividade. Pelo princpio da lesividade (ou ofensividade) se exige que, para a
aplicao do direito penal, para a utilizao dele, haja a constatao de leso ou perigo de
leso a bem jurdico; onde isso no existir a interveno do direito penal ser ilegtima.

2.3.1 Princpio da lesividade ou da ofensividade


De forma geral, os autores trabalham esses dois princpios (lesividade e ofensividade)
como sinnimos. Bittencourt faz uma distino, que a seguinte:
a) Lesividade: seria exigir que exista algum bem jurdico protegido.
Exemplo: A norma penal X protege o qu? O patrimnio. Isso lesividade.
b) Ofensividade: seria exigir que no caso concreto tenha havido uma efetiva
leso.
Essa ideia de ofensividade est ligada ao princpio da insignificncia.
Exemplo: Furto. No furto h um bem jurdico protegido: o patrimnio. O Princpio da
lesividade estaria atendido. Agora, se no caso concreto a Professora Ana Paula subtrair um
copo de gua do Curso nfase no haveria ofensividade.
Se exige que, no caso concreto, haja essa leso.
De forma geral, os autores no fazem essa distino e usam a lesividade e a
ofensividade como sinnimos.

2.3.2 Conceito de bem jurdico2

Dados fundamentais para a realizao pessoal dos indivduos ou para a subsistncia


do sistema social, compatveis com a ordem constitucional (Lus Greco). Trata-se de um
conceito amplamente aceito, com o qual deve-se trabalhar para fins de prova.
Realidades ou fins que so necessrios para uma vida social livre e segura, que
garanta os direitos fundamentais dos indivduos, ou para o funcionamento do sistema
estatal erigido para a consecuo de tal fim (Roxin).

2
A Professora indicou, para fins de aprofundamento do tema, o artigo do Luiz Greco, publicado na
Revista de Cincias Criminais e em uma coletnea de artigos, que se chama: Tem futuro o conceito de bem
jurdico?

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- Diferena de bem jurdico tutelado com objeto material do crime

Direito penal serve para proteger bem jurdico. Isso vai ser um critrio que vai ter que
nortear a atividade do legislador e que vai permitir que os operadores do direito faam uma
crtica do trabalho do legislador.
Se delimita-se o mbito de atuao do direito penal, com isso se est dizendo que
fora desse mbito de atuao a atividade do legislador penal ilegtima, ento, pode-
secontrolar essa atividade.
No sistema de Jakobs, no. Isso no existe.
O direito penal serve para proteger bem jurdico. importante delimitar o conceito
de bem jurdico.
O que bem jurdico?
Bem jurdico so todas as realidades da vida que permitem, a cada uma das pessoas,
a sua realizao pessoal e tambm toda a estrutura administrativa e governamental que
permite a proteo dessas mesmas realidades.
Basicamente, bem jurdico todo aquele dado ou realidade da vida que importante
para a realizao pessoal dos indivduos (liberdade, patrimnio, tudo aquilo que precisa para
se realizar e viver em sociedade).
Alm disso, existe toda uma estrutura que montada pelo Estado para proteger
esses bens: a administrao pblica, etc. Essa estrutura tambm faz parte da ideia de bem
jurdico.
Essa ideia de bem jurdico tem a ver com a importncia daquela realidade ou daquela
finalidade para uma interao sadia entre os indivduos e tudo o que proteja essa interao
sadia.
Delimitar o mbito de atuao do direito penal permite que se tenha uma postura
crtica em relao ao legislador penal e que procure afastar do sistema jurdico penal todas
as normas penais que no sejam protetivas de bens jurdicos. As consequncias disto so as
seguintes:

2.3.2.1 Consequncias do conceito de bem jurdico


2.3.2.1.1 Impossibilidade de punir penalmente condutas meramente imorais, mas
que no afetem nenhum bem jurdico
Exemplo: At pouco tempo, na Alemanha, o homossexualismo era crime. L discutiu-
se muito sobre at que ponto relaes sexuais entre pessoas maiores, adultas e capazes,
podem interferir na forma como outras pessoas se realizam pessoalmente ou interagem

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sadiamente em comunidade e chegou-se concluso que aquela punio era ilegtima e isso
foi revogado.

2.3.2.1.2 Impossibilidade de punir a simples violao de um dever


Se tiver uma determinada ordem ou dever que no seja cumprido, mas que no leve
a uma leso a um bem jurdico, se for simplesmente uma mera desobedincia, sem
nenhuma repercusso em relao a um bem jurdico de terceiro, seria ilegtima a
interveno penal.

2.3.2.1.3 Impossibilidade de proibies meramente ideolgicas


So proibies que no fazem sentido, isto , s fazem sentido luz de uma
determinada ideologia.
Exemplo: Casamento inter-racial. Proibir penalmente que um judeu se case com um
no judeu. Isso s faz sentido luz de uma determinada ideologia, pois no h um bem
jurdico em jogo, violado.

2.3.2.1.4 Impossibilidade de punir um modo de ser


O direito penal moderno o direito penal do fato. Cabe ao legislador descrever um
determinado fato.

Do fato
Direito
Penal
Do autor

ilegtima a norma penal que puna uma personalidade ou forma de ser, que
descreva caractersticas do agente exclusivamente como nico pressuposto da punio. Isso
pode parecer distante da realidade, mas no .
No Brasil existe, por exemplo, a contraveno de vadiagem, que algo que est
muito prximo de um direito penal de autor.
A Professora fez uma pesquisa nos EUA, h alguns anos atrs, e observou que havia
leis estaduais, que foram declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte Americana, que
puniam: ser bbado, ser vagabundo, contravenes previstas. Isso era claramente uma
previso de direito penal de autor.
Com efeito, o legislador tem que descrever um fato, porque s fatos so capazes de
lesar bens jurdicos.

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Nos EUA tambm no se acredita no conceito de bem jurdico, isso porque o direito
penal de l diferente do brasileiro. Essas normas foram declaradas inconstitucionais pela
Suprema Corte com base no princpio da taxatividade.
No Brasil pode-se usar o conceito de bem jurdico para dizer que essas normas, que
representam um direito penal de autor e no um direito penal de fato, so tambm
inconstitucionais.

2.3.2.1.5 Impossibilidade de punir bens no fundamentais (bens jurdicos so


somente dados de importncia fundamental)
S bens jurdicos fundamentais, especialmente importantes para essa interao entre
as pessoas em comunidade que vo ser tuteladas pelo Direito Penal - Princpio da
subsidiariedade.

2.3.2.2 Funes do conceito de bem jurdico


2.3.2.2.1 De garantia
Significa que caso se acredite no conceito de bem jurdico como sendo a funo do
direito penal proteg-lo, isso vai limitar a atividade do legislador.
Se usado o conceito de bem jurdico, h a garantia de que o legislador no vai se
intrometer nas condutas das pessoas se elas no forem lesivas de bem jurdico.
Exemplo: Ana pode ter relao sexual sendo adulta, maior e capaz, com quem quiser,
com homem, com mulher. Isso no interessa ao legislador penal. No h leso a bem
jurdico de terceiros.

2.3.2.2.2 Teleolgica (interpretao dos tipos penais)


Trata-se de funo muito importante na prtica.
Sempre que se for interpretar um tipo penal, fundamental avaliar qual a
finalidade da proteo, qual o bem jurdico ali protegido.
Exemplo: art. 159, CP.
Extorso mediante seqestro
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
Pena - recluso, de oito a quinze anos.

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O cdigo fala em qualquer vantagem e, ento, surgiu na doutrina uma discusso


sobre se essa vantagem seria patrimonial ou se poderia ser uma vantagem moral, por
exemplo: sair na coluna social.
A funo teleolgica do bem jurdico pode socorrer nesse caso.
Qual o bem jurdico tutelado?
Patrimnio. Ento, obvio que essa vantagem tem que ser patrimonial nesse crime.
Se a vantagem no for patrimonial, tem-se o crime de sequestro, do art. 148, CP,
eventualmente em concurso com outro.
Seqestro e crcere privado
Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: (Vide
Lei n 10.446, de 2002)
Pena - recluso, de um a trs anos.

Para ser o art. 159 tem que ser vantagem patrimonial, porque um crime contra o
patrimnio.
Observao: A importncia do princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao bem menor do que nos crimes contra o patrimnio, porque l o bem
jurdico protegido (Administrao Pblica), est ligado a ideia de probidade no exerccio da
funo pblica e no a ideia de dano patrimonial ou vantagem patrimonial. Se corromper
por R$10,00 (dez reais) to grave quanto se corromper por R$ 1.000.000,00 (um milho de
reais), para fins de tipificao, mas para fins de aplicao de pena pode ser feita uma
considerao diferenciada. Mas para fins de tipificao equivale. Essa no a mesma ideia
no patrimnio.
A ideia de bem jurdico ser muito importante para interpretar o tipo penal e depois
vrios outros institutos a ele ligados.

2.3.2.2.3 Individualizadora (critrio de medida da pena, levando-se em conta a


gravidade da leso ao bem jurdico/ desvalor do resultado)
A ideia de bem jurdico tambm vai ser relevante para se avaliar a leso ao bem
jurdico, a intensidade da leso ao bem jurdico e o reflexo disso na pena.
Isso um dos critrios do art. 59 do CP - circunstncias e consequncias do crime.
Para tanto ser necessrio o conceito de bem jurdico.
Fixao da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem

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como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente


para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.

2.3.2.2.4 Sistemtica: classificao das infraes


Se for reparar na forma como os crimes so agrupados na parte especial, se ver que
eles so agrupados tendo em vista o bem jurdico violado (Crimes contra a vida arts. 121,
122, 123, 124 e seguintes; Crimes contra o patrimnio arts. 155 e seguintes). O bem
jurdico tem tambm essa funo sistemtica.

2.4 Bem jurdico e Constituio

A fisionomia do conceito de delito fortemente influenciada pelo tipo de Estado em


que se insere legislador penal.
Limitao material da funo legislativa.

O Direito Penal de um determinado ordenamento jurdico vai ter sempre o formato,


a cara que lhe confere a Constituio.
Uma Constituio mais liberal, ter um Direito Penal mais liberal. Uma Constituio
menos liberal, com perfil mais autoritrio, vai repercutir em um Direito Penal mais
autoritrio. Existe uma relao umbilical entre o Direito Penal e a Constituio e uma das
pontes entre esses dois ramos o conceito de bem jurdico.
Foi visto que a principal funo do conceito de bem jurdico delimitar a atividade do
legislador penal. Uma coisa se dizer que a atividade do legislador em um determinado caso
foi ilegtima, pode se fazer uma crtica a ela, uma crtica de lege ferenda. Outra se poder
extirpar aquela determinada norma penal do sistema dizendo que ela inconstitucional.
Para se poder fazer isso, essa ideia de bem jurdico e do controle da atividade do legislador
tem que poder ser inserida dentro da Constituio.

2.4.1 Constituio e Direito Penal


Luciano Feldens, ex-Procurador da Repblica, hoje advogado, discorre muito bem
sobre o tema.

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Deste modo, sero trabalhadas as idias dele.


Da Constituio decorrem:
Proibies de penalizao, ou seja, situaes em que no se pode usar o
Direito Penal para punir (limites materiais ao direito penal).
a) Direitos constitucionalmente tutelados;
Se existe uma proteo constitucional a determinados direitos (exemplo: direito de
associao), o direito penal no pode punir aquela conduta que a Constituio permite e
protege. Isso vai permitir uma releitura a partir das normas constitucionais das prprias
normas penais, at onde elas podem ir a partir de Direitos constitucionalmente tutelados.
b) Proibies que no afetem um bem jurdico;
Pode encontrar na Constituio um respaldo para reconhecer a inconstitucionalidade
de normas penais que no protejam bem jurdico nenhum, como se deu no exemplo da
vadiagem ou como no caso do casamento entre raas.
Quando isso aparece, alm da ilegitimidade, alm da crtica, ser que pode
reconhecer a invalidade daquela norma?
Isso muito controvertido, mas a tendncia na doutrina admitir isso, para se dar
alguma eficcia a essa funo de garantia.
Existem duas formas de se trabalhar isso, isso divergente na doutrina. Alguns
autores usam o princpio da proporcionalidade, haveria uma interveno desproporcional
nesses casos. A Professora prefere usar o princpio da dignidade da pessoa humana, no
seguinte sentido:
Qual o significado mais reconhecido do princpio da dignidade da pessoa
humana, sobretudo em matria penal?
Seria a ideia de que o Direito e o Direito Penal devem reconhecer o homem como um
fim em si mesmo. O homem no pode ser instrumentalizado em prol de outros fins que no
lhe digam respeito, Isto , o homem no pode ser coisificado, essa a ideia, o ncleo do
significado da dignidade da pessoa humana que mais interessa ao direito penal.
Quando se impe uma pena privativa de liberdade a algum em razo do
cometimento de um crime contra o patrimnio, isso significa que se est punindo aquela
pessoa para proteger um bem jurdico que do interesse da comunidade e dele mesmo.
Tem que ser algo que interesse a comunidade e a ele mesmo, porque aquilo tambm
importante para a realizao pessoal dele mesmo.

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Quando h, portanto, uma interveno penal protetiva de um bem jurdico, no h


uma coisificao, uma instrumentalizao porque aquele bem jurdico tambm interessa a
ele mesmo, autor do delito.
Se pune algum, portanto, usa o instrumental penal sem que isso esteja a servir a
proteo de um bem jurdico que seja do interesse de todos e dele mesmo, existe a a ideia
de coisificao, instrumentalizao, e se poderia, portanto, usar o princpio da dignidade da
pessoa humana.
Essa uma das formas alm do prprio princpio da proporcionalidade para trabalhar
essa funo de garantia do conceito de bem jurdico, dentro da Constituio.
Apenas bens constitucionalmente relevantes so passveis de tutela?
Isso controvertido. No Brasil existem duas correntes:
1 corrente, defendida pro Figueiredo Dias, Luis Rgis Prado e Feldens: Sim, devem
estar pelo menos implicitamente previstos na CF. Na viso de Luciano Feldens, quanto mais
direta a previso constitucional, maior ser a legitimidade da penalizao.
Eles acreditam que todos os bens jurdicos que podem ser protegidos pelo legislador
penal, para serem protegidos pelo legislador penal de forma to severa, tem que estar na
constituio. Esse seria o critrio de legitimidade.
2 corrente, defendida pro Lus Greco, Dolcini e Marinucci: basta que o bem jurdico
eleito seja compatvel com os princpios da constituio, no precisando estar explcito no
texto constitucional.
Lus Greco, no artigo j citado, d o exemplo da f pblica, sendo indiscutvel a
relevncia desse bem jurdico para a interao social. Ocorre que ele no est na CRFB.

Perguntas a serem analisadas:


Tendo em vista que a Constituio explcita em relao importncia de
alguns bens jurdicos (vida, liberdade, etc.), ser que o legislador pode descriminalizar
condutas que sejam lesivas a esses bens?
Se ele fizer isso haveria uma inconstitucionalidade dessa lei que
descriminaliza, por proteo deficiente?
Pode estar obrigado o legislador a castigar leses a bens jurdico-
constitucionalmente protegidos (ex. aborto)?
Se se optasse no Brasil por descriminalizar o aborto at trs meses, como
existe em outros pases, e com isso o mbito de proteo penal ao direito a vida diminuiria,
hoje em dia ele total, em qualquer fase, e ele diminuiria de 3 a 9 meses. Ser que essa lei

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penal, que descriminaliza condutas e, portanto, debilita a proibio quele bem jurdico,
pode ser declarada inconstitucional por proteo deficiente de um bem jurdico que est na
Constituio?

Em outras palavras, a Constituio estabelece obrigaes de tutela penal?


(Consequncia prtica: considerar uma lei inconstitucional por proteo deficiente a um
determinado bem jurdico).

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