LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO

Antes de analizar los sistemas de transmisin de la propiedad por

compraventa, creo adecuado estudiar primero algunos conceptos previos que
nos sirvan como necesaria introduccin al tema, como son la posibilidad de
distinguir entre derechos reales y derechos de obligacin; los efectos de la
distincin, si ella fuera posible; y los sistemas de transferencia convencional de
la propiedad.

Al analizar este ltimo punto, se va a describir en qu consiste cada uno de

dichos sistemas, su adopcin por las legislaciones que ms han influenciado en
la elaboracin del Cdigo Civil peruano de 1984 y la opcin adoptada por ste.

DERECHOS REALES Y DERECHOS DE OBLlGACIN.

A manera de introduccin y simplemente con la finalidad de ordenar la

exposicin creo aconsejable referirme al derecho subjetivo, que ha sido
definido como el "poder de obrar en satisfaccin de los propios intereses,
garantizado por la ley".

En lo que nos interesa para el tema que estamos trabajando, la principal

distincin de los derechos subjetivos es en derechos personales -que son los
que contienen en s diferentes facultades que corresponden a quien es
persona, precisamente porque lo es y en cuanto lo es- y derechos
patrimoniales -que son aquellos cuya finalidad consiste en la atribucin a la
persona de un poder de contenido econmico-.

Tratndose de los derechos subjetivos patrimoniales, la doctrina tradicional ha

distinguido, a su vez, entre los derechos reales y los derechos de obligacin o
de crdito, segn consistan en un poder inmediato del titular sobre una cosa o
en un poder atribuido al titular que le permite dirigirse a otra persona para
reclamar algo de ella.

Manuel ALBALADEJO es, en mi opinin, uno de los tratadistas espaoles ms

lcidos. Haciendo gala de este don, dicho autor(1) nos explica:
"As, pues, el derecho de crdito tiene por objeto la conducta de una persona,
el real tiene por objeto una cosa.

Ciertamente que los derechos de crdito pueden otorgar el poder de exigir

conductas que recaigan sobre cosas. Por ejemplo, 'A' (comprador) adquiere
(por el contrato de compraventa) contra el vendedor el derecho de crdito a
que ste le entregue la cosa vendida (o sea, conducta o prestacin que
consiste en transmitir una cosa). Pero en el derecho de crdito no hay poder
directo (del titular del derecho) sobre la cosa, sino que inmediatamente tiene
seoro slo sobre la conducta del obligado, que, al realizar el acto de que se
trate, le proporcionar la cosa; y slo a partir de la entrega de sta (momento
que es precisamente en el que se extingue -por cumplimiento- su derecho de
crdito) es cuando adquiere el derecho real (la propiedad) sobre ella.
Por tanto, si por no cumplir la prestacin debida, no se la proporciona, el
acreedor no puede, por ejemplo, pretender que se la entregue quien la tenga
(si es que, pongamos por caso, la dio a otro, al que se la haba vendido antes),
pues su derecho le permite slo dirigirse por incumplimiento contra su deudor.

Diferentemente, en el derecho real, como el poder se tiene sobre la cosa, si,

por ejemplo, sta se nos arrebata, podemos pedir que nos la entregue a
cualquiera que la tenga (sea el que nos la arrebat u otro al que se la dio
despus), porque no es que nuestro derecho nos autorice a exigir slo de una
persona (el deudor) la conducta consistente en entregamos la cosa, sino que el
poder directo que sobre ella tenemos, nos permite pretender que nos la
devuelva cualquiera que la posea.

En este sentido, se puede decir que el derecho real atribuye un poder directo
sobre la cosa, que se puede hacer valer frente a cualquiera; mientras
que el derecho de crdito slo se puede hacer valer frente al deudor".

Nuestro sistema civil ha recogido la distincin entre los derechos reales

(subjetivos), al tratar sobre ellos en el Libro de los Derechos Reales, cuyo
artculo 881 dispone que son derechos reales los regulados en este Libro y
otras leyes; y los derechos de obligacin (subjetivos) al tratar sobre ellos en el
Libro del Derecho de las Obligaciones, en cuyo artculo 1219 se indica cules
son los efectos de la obligacin.

(1) ALBALADEJO. Manuel. "Derecho civil", Tomo III. Volumen I. Librera Bosch.
Barcelona. 1974. pg. 12.

Es verdad que la doctrina tradicional ha recibido crticas adversas por su

rigidez, habindose planteado nuevas teoras basadas en criterios distintos. Sin
embargo, tambin es cierto que, como dice PUGLlESE, el paradigma de los
derechos reales sera, segn la opinin comn aceptada por todas estas
teoras, la propiedad; as como el paradigma de los derechos de crdito sera,
por el contrario, el derecho del acreedor a reclamar, por ejemplo, una suma de
dinero. Se va a aceptar como cierto, para los efectos de esta exposicin, la
distincin clsica entre los derechos reales (referidos a la propiedad) y
derechos de crdito o de obligacin.

EFECTOS DE LA DISTINCIN.

El derecho de crdito o de obligacin crea una relacin jurdica entre el

acreedor y el deudor.

En cambio, el derecho real slo crea una situacin jurdica entre el titular y la
cosa.

Esto es as por cuanto, como dice BULLARD(2), los polos de la relacin jurdica
slo pueden estar constituidos por personas, y no por animales o cosas. DIEZ-
PICAZO(3) describe esta posicin diciendo:
"Los sujetos de toda relacin jurdica son siempre las personas entre quienes la
relacin se traba o se establece. Una relacin jurdica"*, siempre una situacin
en la cual se encuentran dos o ms personas. No es admisible, en buena
tcnica jurdica, utilizar la idea de relacin jurdica para aludir a la situacin en
que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un
lugar o varias cosas entre s. La relacin jurdica es siempre relacin entre
personas".

Tratndose de la situacin jurdica, afirma GARCIA AMIGO(4) que sta sera la

situacin en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relacin jurdica:
sera la "polarizacin" subjetiva de la relacin jurdica. En el derecho real el
titular del mismo no es uno de los dos (o ms) polos de una relacin jurdica
que puede haber dado lugar a la adquisicin de este derecho, sino el polo
nico (que, en realidad, no es polo sino lugar) en que se encuentra el titular
respecto al bien en el que recae el derecho real.

(2) BULLARD G.. Alfredo, "La relacin jurdica patrimonial". Lluvia Editores.
Lima. 1990. pg. 123
(3) DIEZ-PICAZA. Luis. "Fundamentos del Derecho Civii Patrimonial", Volumen
1, Editorial Tecnos. Madrid. 1979 Pg. 49
(4) GARCIA AMIGO.'Manuel, "Instituciones Derecho Civil". Tomo l. Editorial
Revistade Derecho Privado. Madrid. 1979. pg. 224.

En estas condiciones, el derecho de crdito u obligacin es una relacin

jurdica entre acreedor y deudor, mientras que el derecho real es una situacin
jurdica de la persona con respecto a la cosa. Consecuentemente, el contrato
de compraventa es una relacin jurdica entre el comprador y el vendedor,
mientras que el derecho de propiedad, pese a ser materia del contrato, es una
situacin jurdica entre el comprador y la cosa que es materia de la propiedad.

SISTEMAS DE TRANSFERENCIA CONVENCIONAL DE LA PROPIEDAD.

El Cdigo Civil de 1984 se elabor cuando la doctrina reconoca, como sigue

reconociendo mayoritariamente, dos grandes sistemas de transmisin de la
propiedad por compraventa: el de "separacin del contrato" que requiere que el
contrato obligacional de transferencia vaya unido a un contrato real de
transmisin de la propiedad; y el sistema de la "unidad del contrato", segn el
cual el acuerdo para la transmisin de la propiedad est ya contenido en el
contrato de transferencia.

Para comprender mejor estos dos sistemas de transmisin convencional de la

propiedad conviene remontamos a sus orgenes.

RESEA HISTRICA.

Si bien es posible encontrar rastros de la compraventa en el Gnesis, en un

pasaje que relata la conversacin de Abraham con Ephon para la adquisicin
de una cueva destinada a sepultura, voy a iniciar esta resea -necesariamente
breve dada la naturaleza del presente trabajo- en los albores del Derecho
romano, siguiendo para ello, a travs de BADENES(5) como fidelsimo hilo
conductor y gua, los estudios hechos por los romanistas.

Derecho romano.

Se considera que la primera forma de transmisin de la propiedad fue la

maneipatio, que era una venta real celebrada a travs de un acto formal y
pblico, que requera la presencia, no slo de las partes, sino de cinco testigos,
de un libripens (investido, sin duda, de un carcter religioso), una balanza y una
cantidad de metal. Posteriormente la mancipatio primitiva se transform en una
venta imaginaria caracterizada por la introduccin de la moneda de plata, que
hizo innecesario pesar en cada caso las piezas de este metal; se las cuenta.

Hasta esta etapa de evolucin, la compraventa era un contrato eminentemente

formal, aliado del cual apareci luego otra venta, desprovista de requisitos, que
se realizaba por medio de la entrega, llamada traditio. Como la entrega era un
simple hecho, desprovisto de forma, requera de otro elemento que le otorgara
su razn de ser, que explicara el porqu de la entrega, rol que desempe la
maneipatio. As, la coexistencia de ambas ventas dio lugar a que la maneipatio
se convirtiese en justa causa para que la traditio fuera la manera de transferir la
propiedad.

(5) BADENES GASSET. Ramn, "El Contraro de compravellta", Tomo I. Librera

Bosch, Barcelona, 1979. pg. 14.1

Estamos en el preludio de la teora del ttulo -maneipatio- y el modo - traditio-.

A fin de no frustrar los derechos del comprador y del vendedor, la operacin se

efectuaba al contado, de tal manera que simultneamente el compra
dor reciba determinada cosa Y el vendedor reciba determinada suma de
dinero.

Pronto se vio la necesidad de sustituir esta compraventa al contado por otra, en

la que el vendedor no entregaba la cosa pura y simplemente, sino que lo haca
en calidad de prestacin contractual, como merx (mercanca), Y por una suma
determinada, Y el comprador se colocaba en anloga posicin, dando a la
suma de dinero la consideracin de pretium (precio) de la cosa recibida.

La compraventa se convierte as en un contrato sinalagmtico, con prestacin y

contraprestacin.

Por otro lado, se admite distanciar en el tiempo bien sea la entrega de la cosa o
bien el pago del precio, de tal manera que ambos actos se realizan en
momentos diferentes.

La conjuncin de estos criterios dio lugar a la sustitucin de la compraventa

traslativa de la propiedad por la compraventa generadora de obligaciones
recprocas. La compraventa se perfecciona por el mero hecho del
consentimiento y para transmitir la propiedad ha de ir seguida de la tradicin de
la cosa.
La propiedad de la cosa slo se transmite mediante la tradicin efectuada en
ejecucin de la obligacin nacida del contrato de compraventa.

Surge as la diferencia entre perfeccionamiento Y conclusin del contrato de

compraventa, caracterizada porque el contrato queda perfeccionado en el
momento de su celebracin, cuando se produce el consentimiento de las
partes, y queda concluido cuando se cumplen las obligaciones creadas por el
mismo. Este cumplimiento se realiza, tratndose de la transferencia de
propiedad, con la ejecucin de la prestacin de entrega.

Sin embargo, la necesidad de la efectiva tradicin de la cosa pronto de mostr

ser un pesado fardo pues si, por una circunstancia u otra, no era posi
ble efectuarla, toda la operacin quedaba trunca. El solo contrato de
compraventa, sin el complemento de la entrega, era impotente para transferir la
propiedad de la cosa.

Para superar este obstculo, nos relata BADENES(6) que la tradicin su fri
modificaciones encaminadas a dulcificar la aspereza primitiva y en los tiempos
medios subsisti muy simplificada y espiritualizada. Se reputaba necesaria la
tradicin para operar la transferencia de la propiedad, pero de hecho se la
reemplaza por clusulas contractuales de tradicin fingida, tales como la
tradicin por constitucin posesoria y las tradiciones breve manu y lunga manu,
que equivalan a la dispensa de la tradicin real.

Tambin se recurri a la tradicin simblica, consistente en asimilar a la

entrega de la cosa la entrega de un objeto que la simbolizara; la entrega, por
ejemplo, de las llaves de la bodega equivale a la tradicin del vino vendido.

Derecho francs.

Refirindose a las fuentes del Derecho civil francs, COLIN y CAPITANT(7)

dicen lo siguiente:

"El Derecho privado francs no era uniforme desde el punto de vista de la

aplicacin territorial. El reino se divida en dos regiones, que correspondan en
su extensin, poco ms o menos, al Norte y al Medioda, los pases de
costumbres y los pases de derecho escrito.

Los pases de costumbres estaban situados en general al norte del Loire, Ms

exactamente, la lnea de separacin iba desde los alrededores de Ginebra a la
desembocadura del Charente. Los pases de costumbres se denominaban as
porque el Derecho por el cual se regan encontraba su origen en las antiguas
costumbres, las cuales, a travs de los siglos, no haban sido redactadas por
escrito. En general, la mayor parte de estas costumbres procedan del Derecho
germnico importado en la Galia por los invasores brbaros en los siglos V Y VI
despus de Jesucristo. Diferan, sin embargo, segn las regiones, y en algunos
detalles variaban aun de pueblo en pueblo, Los pases de derecho escrito
comprendan las regiones del Medioda, donde poco antes se haba implantado
fuertemente la dominacin romana. A ellas se uni ms tarde Alsacia. El
Derecho civil aplicable en esta vasta comarca era, en cuanto a las principales
materias, el Derecho romano, calificado de escrito porque, a diferencia de las
antiguas costumbres, se encontraba consignado en monumentos escritos.
Estos monumentos, despus de la poca en que el conocimiento de Derecho
bizantino haba penetrado en Francia, es decir, despus de los siglos XII Y XIII,
eran las compilaciones de Justiniano, emperador de Oriente, que componan al
Corpus juris civilis: Instituta, Pandectas, Cdigo y Novelas".

Tratndose del contrato de compraventa, las instituciones romanas para la

transferencia de la propiedad se perpetuaron en los pases de derecho escrito.
En cambio, en los pases de costumbres, la evolucin fue contenida por los
usos germnicos que, como el Derecho romano arcaico, exigan una verdadera
tradicin. No obstante, ya sea por una evolucin propia, ya sea como
renacimiento del Derecho romano, se retorn poco a poco a las prcticas
romanas de utilizar clusulas sustitutorias, tales como la de dessaisine-sairine,
en la que el propietario se despojaba de su propiedad y afirmaba poseer en
nombre ajeno.

Cuentan PLANIOL y RIPERT(8)que en los albores del Cdigo NAPOLEON los

espritus filosficos sacrificaron el principio antiguo que exiga la tradicin y
atribuyeron a la voluntad de las partes expresada en los contratos el poder
suficiente para transmitir la propiedad.

Los mismos autores opinan que el Cdigo se limit a reproducir esta doctrina
como una solucin aceptada ya; no puede admitirse, dicen, como algunos
pretenden, por desconocer la historia, que introdujo reformas radicales. En
igual sentido, los MAZEAUDI9) sostienen que al afirmar el principio de la
transmisin solo consensu los redactores del Cdigo Civil francs no
cumplieron una obra de innovadores; tan slo tuvieron conciencia de confirmar
las soluciones ms generalmente admitidas a fines del antiguo Derecho,

Los artculos 1,138 Y 1,583 del Cdigo NAPOLEON establecen lo siguiente:

Artculo 1.138.- La obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el simple

consentimiento de las partes contratantes.

Ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su riesgo desde el instante

en que haya debido ser entregada, aunque no se haya hecho la tradicin, a
menos que el deudor est en mora de entregarla; en cuyo caso el riesgo de la
cosa sigue a cargo de este ltimo,

Artculo 1.583.- Es perfecta (la compraventa) entre las partes, y la propiedad se

adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto al vendedor, desde
el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no
haya sido entregada todava ni pagado el precio.

(6) BADENES GASSET, Ramn, op. cit.. Tomo I, pg. 19.

(7) COLIN, Ambrosia y CAPITANT, H.. "Curso elemental de Derecho cid", Tomo
I, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1952, pg. 27.
(8) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, "Tratado prctico de Derecho civil
Cultural, Tomo III, Cultural S.A., Habana, 1946. pg. 536.
(9) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, "Lecciolle,' de derecho civil", Parte II,
Volumen IV, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1960, pg.
129.

PLANIOL Y RIPERT(10) consideran que el artculo 1.138 quiere decir que la

tradicin se reputa efectuada en el momento en que las partes hayan entendido
hacerlo. Si, por tanto, la promesa de dar se pacta pura y simplemente, sin
trmino para la entrega, la transmisin de la propiedad es inmediatamente; si,
por el contrario, se fija un plazo, a cuya expiracin debe hacerse la tradicin, al
expirar el mismo, se consuma la transmisin de la propiedad, ya que en ese
momento la cosa "ha debido ser entregada".

Estos autores dicen que su interpretacin del artculo 1.138 no es la que impera
en la doctrina moderna, pues casi todos los comentaristas estiman que las
palabras "desde el momento en que ha debido entregarse" significan "desde el
instante en que la obligacin de entregar se origina", o sea desde el da mismo
en que se celebra el contrato, porque la tradicin slo ha sido debida desde
ese da. Agregan que el argumento nada vale, porque se trata precisamente de
saber, al aplicar el artculo 1.138, en qu momento la obligacin de dar se
reputa ejecutada por la tradicin, ya que los autores del Cdigo se limitaron a
dispensar a las partes de toda tradicin efectiva: han simplificado el
procedimiento pero no han desplazado el momento de la transmisin.

Los MAZEAUD(11) exponen que al leer el segundo prrafo del artculo 1.138
podra creerse que el adquirente no llega a ser propietario en el da del
contrato, sino solamente en la fecha prevista para la entrega, agregando que
no hay nada de eso; la confrontacin de los artculos 938 y 1.583 demuestra,
hasta la evidencia, que la entrega es ajena a la transmisin de la propiedad.

Dicen los mismos autores que el sistema del Cdigo NAPOLEON es el

siguiente: por el exclusivo cambio de los consentimientos, se transmite la
propiedad. Por lo tanto, el adquirente no es ya acreedor de la transmisin de la
propiedad: ya es propietario. Pero si el contrato no hace ya que surja la
obligacin de transmitir la propiedad, de realizar la "traditid', crea siempre, con
cargo al enajenante, la obligacin de entrega. Confundidas antao, la
obligacin de transmitir la propiedad y la obligacin de entrega, se han
separado as: tan slo subsiste la segunda: por propietario de la cosa, el
adquirente es acreedor de la entrega.

Dado que segn el sistema francs la transmisin de la propiedad de la cosa

se produce por la sola celebracin del contrato de compraventa, que es
traslativo de dominio, dicho sistema ha sido denominado "Sistema de la unidad
del contrato", bajo la modalidad del "principio contractual puro", para
diferenciarlo de la modalidad del mismo sistema llamada "yuxtaposicin de los
principios de unidad y de la tradicin" que caracteriza al sistema espaol.

Derecho alemn,
Segn BIANCA(12), en los pases de directa tradicin germana se confirma la
tendencia al rigorismo formal. Tal tendencia disiente de la fuerza de la
costumbre pero se justifica conscientemente en una exigencia de publicidad.
Los compiladores del Cdigo Civil alemn, que tuvieron presente el modelo del
Cdigo francs, rechazaron expresamente el principio de la eficacia traslativa
del consentimiento como incompatible con las operaciones del comercio
jurdico. Sin un signo externo que atestige pblicamente la transferencia de la
propiedad, se afirma, la negociacin de los bienes devendra insegura: pero
para los bienes inmuebles este signo externo no puede consistir en el hecho
histrico de la entrega, debiendo recurrirse ms bien a un registro permanente
consultable pblicamente.

El numeral 433 del Cdigo Civil alemn (BGB) establece lo siguiente:

433.- Por el contrato de compraventa el vendedor de una cosa se obliga a

entregar la cosa al comprador ya proporcionarle la propiedad de la misma. El
vendedor de un derecho est obligado a proporcionar el derecho al comprador
y, si el derecho faculta la posesin de la cosa, a entregar la cosa.

El comprador est obligado a pagar al vendedor el precio pactado y a recibir la

cosa comprada.

Comentando este numeral dice LARENZ(13) que el que compra una cosa
quiere adquirirla no slo para aprovecharse de ella temporalmente, sino con
carcter definitivo y excluyente y para disponer de ella; quiere, pues, hacerse
propietario de la cosa, y se pregunta Pero cmo lleva el vendedor a cabo esto
ltimo?

"La transmisin de la propiedad -responde el propio autor-, es regulada por la

ley en el Derecho de cosas. Esta transmisin, cuando se refiere a cosas
muebles, exige, por regla general, su entrega y el 'acuerdo' de ambas partes de
'transmitir la propiedad'. El 'acuerdo' exigido no se contiene en el contrato de
compraventa, sino que es necesario un especial contrato 'real' diferente del de
compraventa, cuyo nico contenido es precisamente que la "propiedad sea
transmitida". Adems, este contrato 'real' es, segn la concepcin legal,
independiente en su eficacia del contrato de compraventa que le sirve de base,
es decir, es un contrato 'abstracto'. Mediante la entrega y un contrato real vlido
en s mismo el comprador se hace propietario, siempre que el contrato de
compraventa no sea nulo o se impugne eficazmente. En el supuesto de
inmuebles, al 'acuerdo' real de ambas partes acerca de la transmisin de la
propiedad, que se denomina "transmisin formal" y requiere una forma
determinada, se aade como otro requisito la inscripcin en el Registro. La
validez de esta 'transmisin formal', verificada conforme a derecho, no depende
tampoco de si el contrato de compraventa es eficaz. La transmisin de la
propiedad se basa, por consiguiente, nicamente en el contrato real al que se
une un acto ejecutivo real (entrega o inscripcin), que tiene sobre todo la
finalidad de hacer visible externamente (para terceros) la transferencia de la
propiedad (principio de publicidad)".
La necesidad de conjugar el contrato obligacional de compraventa con el
contrato real de tradicin ha dado lugar a que el sistema germnico sea
denominado "Sistema de la separacin del contrato".

Derecho espaol.

De acuerdo con GARCIA CANTERO(14), siguiendo la tradicin romanista en su

ltima fase, y a su evolucin medieval, el Derecho espaol histrico se inspir
en el principio segn el cual se adquiere el dominio por tradicin y justo ttulo,
que pas a informar el sistema adquisitivo de los derechos reales recogido por
el artculo 609 del Cdigo Civil espaol, que dispone que la propiedad y los
dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por
donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradicin.

En el tema especfico de la compraventa, el artculo 1.445 del mismo Cdigo

establece lo siguiente:

Art. 1.445. Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en
dinero o signo que lo represente.

Obsrvese que este artculo dice que el vendedor se obliga a entregar la cosa
pero no dice si con la entrega se transmite o no la propiedad.

(10) PLANIOL. Marcelo y RIPERT. Jorge. op. cil.. Tomo III. pg. 537.
(11) MAZEAUD. Henri. Lon y Jean. op. cil., Pane n, Volumen IV, pg. 330.
(12) BlANCA, C. Massimo,. La vendita e la permuta ", Unione Tipografico.
Editrice Torinese, Torino, 1972, pg. 74.
(13) LARENZ, Karl, "Derecho de obligaciones", Tomo II. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959. pg. 19.
(14) GARCIA CANTERO, Gabriel en "Comentario al Cdigo civil y
compilaciones forales" dirigidos por Manuel ALBALADEJO. Tomo XIX, EDERS.
Madrid, 1980, pg. 168.

La doctrina espaola se ha dividido claramente en cuanto a la interpretacin del

citado artculo 1.445.

Por un lado, PEREZ y ALGUER(15), BADENES(16) Y MORENO MOCHOLI(17)

piensan que, aunque el Cdigo no lo diga expresamente, el vendedor est
obligado a transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, sirviendo la
entrega como un modo idneo para alcanzar esta finalidad, abandonando as el
sistema romano.

Opinan otros, como DIEGO(18), VICENTE GELLA(19) y, sobre todo,

ALBALADEJO(20), que el vendedor no est necesariamente obligado a
transferir el dominio al comprador, admitiendo la subsistencia de la venta
romana.
Comentando ambas posiciones, dice LANGLE(21) que, a su juicio, nos
hallamos ante uno de tantos casos de divorcio entre lo que es y lo que debe
ser.

"Eso de que la ley no imponga al vendedor la obligacin de transmitir su

derecho de propiedad sobre lo que vende podr ser muy legal, pero carece en
absoluto de sentido. Es una 'sinrazn legal' y cuesta mucho trabajo pasar por
ella. Ms lgico resulta pensar que, si el vendedor contrae la obligacin de
entregar la cosa al comprador, es porque le ha transferido la propiedad. No
deben invertirse los trminos racionales: ha de entregarla por haberla
enajenado y no para enajenarla".

La jurisprudencia espaola acepta decidida Y abiertamente la tesis de que en

el sistema del Cdigo Civil el vendedor se obliga a transferir el dominio de la
cosa.

As entendido el sistema espaol, ha sido considerado como una modalidad del

sistema de la unidad del contrato, llamada "principio de yuxtaposicin de los
sistemas de unidad y de la tradicin", que concede al contrato de compraventa
la aptitud para transferir al comprador el ttulo sobre la cosa pero que requiere
la tradicin de sta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad.

El rgimen legal del sistema espaol es descrito por RUIZ SERRAMALERA(22)

con las siguientes palabras:

(15) PEREZ GONZALEZ, Bias y ALGUER. Jos, anotaciones a la obra

"Derecho de oh/igadone," de Ludwig Enneccerus, Volumen lI. Primera Parte,
Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1966. pg. 48.
(16) BADENES GASSET. Ramn. op. cit.. Tomo I. pg. 57,
(17) MORENO MOCHOLl, Miguel, cita de Ernesto C. WAYAR, "Compraventa v
pernil/la": Editorial Asma, Buenos Aires, 1984, pg. 42.
(18) DlEGO. Clemente de. "Instituciones de Derecho civil espwjol". Tomo 11.
Artes Grficas Julio San Martn.
Madrid. 1959. pg, 188.
(19) VICENTE GELLA F.. cita de BADENES GASSET. Ramn, op. cit,. Tomo I.
pg. 59.
(20) ALBADALEJO, Manuel. cita de BADENES GASSET. Ramn. loc. cit.
(21) LANGLE Y RUBIO. Emilio, "El contrato de compraventa mercantir', Bosch.
Casa Editorial. Barcelona. 1958, pg. 46,
(22) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, "Derecho civil", Universidad
Complutense. Facultad de Derecho, Servicio de publicaciones. Madrid, 1981.
pg. 29.

"Adopta nuestra legislacin, en materia de adquisicin derivativa por contrato

de los derechos reales, el sistema romanista inspirado en la teora del ttulo y el
modo, segn el cual la propiedad o cualquier otro derecho real no se adquieren
sino por la concurrencia de dos requisitos esenciales: por una parte, la causa
jurdica de la adquisicin -llamada ttulo., y por otra parte, la transmisin
efectiva de la posesin de la cosa o tradicin -llamada modo.; si faltare
cualquiera de estos requisitos no se produce la adquisicin del derecho, puesto
que el contrato (ttulo) slo origina un vnculo obligacional, dirigido en estos
casos, precisamente, a la entrega de la cosa (contenido de la prestacin), y el
modo (tradicin) no es suficiente tampoco para la validez y eficacia de los
negocios jurdicos, sino que es preciso que la entrega tenga un fundamento
anterior, sin el cual slo se produce, como mximo, el nacimiento de la
posesin (por ser el resultado, nicamente, de una situacin de hecho).

En nuestra legislacin, por lo tanto, hay que distinguir, cuando la adquisicin de

la propiedad o de los dems derechos reales que se realice a travs de un
contrato, dos elementos distintos de los que surgen respectivamente, un
derecho de crdito (a la entrega de la cosa) y un derecho real (sobre la misma
cosa), estando condicionado el nacimiento de este ltimo a la validez del ttulo
transmisivo y a la realidad de la tradicin o entrega".

CRTICAS DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISN DE LA PROPIEDAD.

El sistema alemn, pese a la ventaja que representa poder apreciar el contrato

de compraventa slo segn los presupuestos establecidos para los contratos
obligatorios, mientras que el contrato real se somete a las normas vigentes
para los negocios dispositivos, ha sido criticado adversamente por la propia
doctrina alemana(23) aduciendo que la divisin del proceso de enajenacin en
dos negocios tiene el inconveniente para el comprador de que el vendedor,
mientras no se realice el negocio de disposicin, est en situacin de poder
transferir la cosa a un tercero o gravarla con eficacia jurdica, sin que el
comprador pueda salir al paso a la ejecucin; mientras que para el vendedor
representa tambin una desventaja por cuanto, dada la naturaleza abstracta
del negocio de disposicin real, pierde la propiedad aunque el contrato de
compraventa fuera nulo o se hiciera nulo despus de la entrega en virtud de
una impugnacin.

El sistema francs, alabado por muchos por permitir que la transmisin

completa de la propiedad de la cosa se realice mediante un solo acto, que
determina que la consumacin de los efectos traslativos se perfeccione por la
sola fuerza del consentimiento, convirtiendo as al comprador inmediatamente
en propietario, tambin ha sido adversamente criticado'24) por implicar un
peligro, en primer trmino, para los terceros por cuanto el intercambio de los
consentimientos, a diferencia de la entrega, no es un acto aparente, los
terceros no tienen conocimiento de ello y la propiedad se transmite sin saberlo
l los; y, en segundo trmino, para el comprador por convertirse en propietario
desde la perfeccin del contrato de compraventa, realizada por el intercambio
de consentimientos, ya que el comprador soportar desde ese instante el
riesgo de prdida o de deterioro de la cosa comprada, convertida en cosa
propia de l, aun cuando esa cosa no le haya sido entregada Y no se
encuentra, por lo tanto, bajo su vigilancia.

El sistema espaol, no obstante reconocer la importancia de la posesin como

signo exterior de la propiedad y permitir la compraventa de cosas genricas, de
cosa futura y de cosa ajena, es susceptible de crtica por limitar los efectos del
contrato de compraventa a la simple obligacin de transferir la propiedad de la
cosa, sin transferirla realmente, lo que determina que el comprador slo llegue
a ser propietario mediante la entrega real o jurdica de la cosa, lo cual puede
postergarse indefinidamente.

EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL PERUANO.

El artculo 1529 del Cdigo Civil peruano de 1984 establece lo siguiente:

Artculo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la

propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero,
Obsrvese que no se incurre en la imperfeccin del artculo 1.445 del Cdigo
Civil espaol que califica la obligacin del vendedor como la de "entregar una
cosa determinada", sustituyndola por la obligacin de "transferir la propiedad
de un bien", con lo cual se disipa la duda respecto a los alcances de esta
obligacin.

Cuando se elaboraba el Ttulo de compraventa del Cdigo Civil actual mente

vigente la tendencia inicial de los codificadores fue adoptar el sistema francs
de transmisin de la propiedad, o sea la transferencia solo consensu.

Sin embargo, se adujeron dos razones importantes en favor del sistema

espaol:

1).- Conservar la tradicin del Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 1383 se copi
casi literalmente. Los jueces y abogados peruanos se haban familiarizado con
ese sistema y lo manejaban con gran facilidad.

(23) ENNECCERUS, Ludwig, "p. cit.. Volumen II, Primora Parto, pg. 20.

2).- El Proyecto del Libro de Derechos Reales ya haba sido redactado y

aprobado por la Comisin Reformadora. En dicho Libro se haba adoptado el
sistema del ttulo y el modo tanto para los bienes muebles como para los
inmuebles.

En efecto, el referido Proyecto clasificaba los bienes en registrados y no

registrados, estableciendo que la propiedad se adquiere por convenio,
sucesin, prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin y dems modos
establecidos por la ley y que la adquisicin convencional (por convenio) de los
bienes registrados queda perfeccionada con la inscripcin en el Registro
respectivo y la de los bienes no registrados queda perfeccionada con la
tradicin.

Estas razones fueron consideradas determinantes.

Segn el sistema adoptado, la compraventa constituye slo un titulo; y ste es

insuficiente, por s salo, para convertir al comprador en propietario.
Esto ltimo requiere la concurrencia de un modo vlido de adquisicin, que
puede consistir en la tradicin o en la inscripcin registra/, segn la naturaleza
de la cosa vendida.
El problema surgi cuando la Comisin Revisora sustituy la clasificacin de
bienes registrados y no registrados por la de bienes inmuebles y muebles,
disponiendo que en el caso de un bien inmueble la sola obligacin de
enajenarlo hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario.

No se ha dado explicacin plausible alguna para estos cambios, que la

necesitan angustiosa mente, en especial el referente a la adquisicin de la
propiedad inmueble, que se plasm posteriormente en el artculo 949 del
Cdigo Civil de 1984.

Este artculo tiene su antecedente inmediato en el artculo 1172 del Cdigo Civil
de 1936, ubicado en el Ttulo correspondiente a las obligaciones de dar, segn
el cual la sola obligacin de dar una Cosa inmueble determinada, hace al
acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.

Comentando el citado artculo 1172 dice LEON BARANDIARAN(25): "La razn

para que sea preferible el sistema que exige para el perfeccionamiento del acto
dispositivo, ora la tradicin de la cosa (para muebles), ora esta misma o la
inscripcin en el registro respectivo (para inmuebles), estriba en el propio
carcter del acto que entraa transferencia de dominio. A diferencia del
derecho personal, relativo nicamente a las personas del acreedor y del
deudor, el derecho real tiene un valor absoluto, pues es eficaz erga omnes.

Luego, es preciso un hecho notorio o de publicidad -la posesin de la cosa por

el adquirente, mediante la tradicin, o la inscripcin del acto en el registro
respectivo para que el derecho pueda merecer el respeto de tercero. Tal
consideracin fue la que tuvo presente el legislador alemn. Adems, los actos
traslativos de dominio son los ms comunes y los ms importantes dentro del
comercio jurdico. Es conveniente, en esta virtud, revestirlo de seguridad y
garanta, las cuales escapan fcilmente dentro del rgimen del artculo 1172".

Obsrvese que LEON BARANDIARAN defiende el sistema del ttulo y el modo

y objeta que tratndose de bienes inmuebles este sistema haya sido sustituido
por el de solo consensu. No se comprende cmo, sin debate pblico, se dej
de considerar esta opinin del recordado maestro.

(25) LEON BARANDIARAN. Jos, "Comentarios al Cdigo Civil peruano -

Obligaciones". Tomo II. Ediar S.A. Editores. Buenos Aires, 1956. pg. 21.

La actual redaccin del artculo 949 del Cdigo Civil ha dado lugar a que la
doctrina peruana se encuentre dividida en dos sectores: uno de ellos opina que
el sistema peruano de adquisicin de la propiedad est articulado en la
aplicacin de la teora del ttulo y el modo para el caso de los bienes muebles y
la aplicacin del principio de la transmisin Solo consensu para el caso de los
bienes inmuebles; el otro sector sostiene que tanto para el caso de los bienes
muebles como para el de los bienes inmuebles debe aplicarse la 1eora del
ttulo y el modo.
El primer sector argumenta que toda obligacin se cumple mediante la
ejecucin de una prestacin, que es un comportamiento o actividad del deudor
y que el artculo 949 del Cdigo Civil, al establecer que la adquisicin del
derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la conducta
del deudor -como se necesita en cambio para la transmisin del derecho de
propiedad de una cosa mueble- debe ser entendido en el sentido que esa
transmisin no deriva del cumplimiento de una obligacin sino que emana
directamente del contrato, sin que sea necesario el expediente de crear una
obligacin. Esta es la tesis de FORNO(26).

La argumentacin es muy ingeniosa y pone de relieve la flexibilidad del

Derecho para acomodarse a planteamientos diversos, siempre, desde luego,
que descansen en razonamientos lgicos y bierr estructurados, como es el
caso.

(26) FORNO FLOREZ. Hugo. "El Contrato con efectos reales". artculo
publicado en lo revista TUS ET VERITAS. Ao IV N 7. 1993. pg. 85.

Tambin se encuentra en el mismo sector BIGIO(27)quien sostiene que por la

compraventa inmobiliaria el comprador se convierte en propietario por haberse
perfeccionado su adquisicin (artculo 949).

Pese a la importancia de estas opiniones, pienso que tanto en el caso de

bienes muebles cuanto en el de inmuebles la transmisin de la propiedad se
realiza mediante la conjuncin del ttulo de adquisicin con el modo de adquirir,
por las siguientes razones:

a).- Se ha visto que el Primer Proyecto de Cdigo Civil fue elaborado por la
Comisin Reformadora dentro de la concepcin de la teora del ttulo y el modo.
A esa concepcin han obedecido no slo los artculos correspondientes a la
adquisicin convencional de la propiedad mueble e inmueble, sino tambin el
artculo que define el contrato de compraventa.

Se trataba as de un todo orgnico, en el que cada una de las partes responda

adecuadamente a la finalidad comn. El contrato de compraventa creaba la
obligacin del vendedor de transferir la propiedad de un bien y los respectivos
artculos referentes a la adquisicin convencional de la propiedad sealaban
las maneras de cumplir esa obligacin, que son la inscripcin en el caso de los
bienes registrados (llamados despus inmuebles) y la tradicin en el caso de
los no registrados (llamados despus muebles).

No es posible que la mera sustitucin del artculo referente a que la adquisicin

convencional de la propiedad de los bienes inmuebles queda perfeccionada
con su inscripcin en el Registro por otro que establece que la sola obligacin
de enajenar un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de l
(que posiblemente se debi a la consideracin de la mala organizacin de los
registros pblicos), haya tenido como consecuencia la adopcin de un sistema
mixto, en el cual la transmisin convencional de la propiedad de los bienes
muebles requiere del ttulo y el modo y la transmisin convencional de la
propiedad de los bienes inmuebles opera de pleno derecho por la sola
celebracin del contrato.

Es necesario encontrar una solucin atendible a este problema.

b).- El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.

Se ha visto en el rubro "Efectos de la distincin" que precede, que el derecho

de crdito u obligacin da lugar a una relacin jurdica entre el deudor Y el
acreedor de la prestacin, de tal manera que la relacin jurdica patrimonial
creada por el contrato tiene carcter obligacional.

Es verdad que la doctrina italiana sostiene que la relacin jurdica patrimonial

creada por el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano, que es similar al artculo
1351 del Cdigo Civil peruano, no se circunscribe al campo de las relaciones
obligacionales sino que comprende tambin la figura del contrato con efectos
reales.

Sin embargo, me parece que la situacin es distinta por cuanto el artculo 1402
del Cdigo Civil peruano, que no tiene correlato en el Cdigo Civil italiano,
establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular, modificar o
extinguir) obligaciones, de tal manera que el contrato slo puede generar
derechos de crdito u obligacin Y no derechos reales.

c).- Tratndose del derecho de propiedad, cuyo carcter de derecho real es

generalmente admitido, el contrato de transferencia no tiene como efecto la
transmisin de dicho derecho sino nicamente la obligacin de transmitirlo.

En efecto, tomando a ttulo de ejemplo el contrato de compraventa por ser el

contrato de transferencia ms comn, el artculo 1529 del Cdigo Civil dispone
que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien. Puede observarse que el contrato de compraventa, que constituye el ttulo
de adquisicin, no es apto, por s mismo, para transferir la propiedad, desde
que su efecto es obligacional Y no real.

Esto queda patente si se compara dicho artculo con el artculo 1470 del
Cdigo Civil italiano (que est adscrito al sistema de la unidad del contrato),
segn el cual la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la
propiedad de una cosa. Obsrvese que en el Derecho italiano el objeto de la
compraventa es la transferencia de la propiedad, mientras que en el Derecho
peruano el objeto de dicho contrato es la obligacin de transferir la propiedad.

Resulta as que si bien en el Derecho italiano el contrato de compra venta es

apto para transferir, por s Solo, la propiedad de una cosa, en el Derecho
peruano no ocurre lo mismo, pues se requiere algo ms que el contrato de
compraventa para producir tal efecto.
Tratndose de bienes muebles determinados, este algo ms ha sido
considerado la tradicin. En el campo de los bienes inmuebles determinados
dicho algo ms ha sido asignado al artculo 949 del Cdigo Civil, que concede
a la obligacin de transferir la propiedad creada por el artculo 1529 En efecto
traslativo de que esa obligacin careca, y es as como la conjuncin del efecto
del artculo 1529 (la obligacin de transferir) con el efecto del artculo 949 (la
transmisin de la propiedad por razn de la existencia de la obligacin de
transferir), lo que llega a producir la transferencia de la propiedad.

De la misma manera como la tradicin de un bien mueble determinado, de por

se no produce la transferencia de la propiedad si no est precedida por un
contrato que justifique la transferencia, as tambin el sistema del artculo 949,
de por s_ no transfiere convencionalmente la propiedad de un bien inmueble
determinado si no est precedida por un contrato que cree la obligacin de
transferir.

Puede decirse, por lo tanto, que el rol de modo que juega la tradicin en el caso
de los bienes muebles determinados lo juega el artculo 949 en el caso de los
bienes inmuebles determinados.

d).- Debe tenerse presente que el artculo 949 del Cdigo Civil peruano, cuyo
efecto cobra pleno sentido en el sistema de la unidad del contrato, en el cual la
celebracin del contrato de transferencia produce, de por s la transmisin de la
propiedad, como ocurre en el caso del artculo 1.138 del Cdigo Civil francs y
del artculo 1376 del Cdigo Civil italiano, resulta postizo en el rgimen
peruano.

En efecto, tal como se ha visto consta de los antecedentes de la elaboracin

del Cdigo Civil de 1984, cuyo primer Proyecto clasificaba los bienes en
registrados y no registrados, que el codificador opt claramente desde el
principio por el rgimen de la teora del ttulo y el modo, en el cual la tradicin
era el modo de adquisicin de los bienes no registrados y la inscripcin el modo
de adquisicin de los bienes registrados, requirindose en ambos casos la
existencia de un contrato de transferencia que sirviera de ttulo. El cambio
efectuado en el segundo Proyecto de la Comisin Revisora respecto a la
clasificacin de los bienes en muebles (en sustitucin de los bienes no
registrados) e inmuebles (en sustitucin de los bienes registrados) no estuvo
orientado a modificar el rgimen de transmisin convencional de la propiedad
de los bienes, tan es as que se conserv el efecto exclusivamente obligacional
del contrato (que se patentiza singularmente en el de compraventa), sino a
evitar los peligros que representaba la in eficiencia de nuestros registros
pblicos. Sin embargo, como este cambio de clasificacin dejaba en el aire el
tratamiento de la adquisicin de la propiedad de los bienes inmuebles
determinados, se recurri a la regla contenida en el artculo 1172 del Cdigo
Civil de 1936, segn la cual la sola obligacin de dar una cosa inmueble
determinada hace al acreedor propietario de ella, que estaba ubicada en el
Libro del Derechos de Obligaciones y no en el Libro de Derechos Reales.
Resulta as que la adopcin del que despus fue artculo 949 del Cdigo Civil
obedeci a un propsito de encontrar un sustituto al modo de la inscripcin de
los bienes registrados, sin pretenderse cambiar el rgimen de la teora del ttulo
y el modo.

He dicho que esta solucin es postiza por cuanto derivaba innecesario recurrir
a ella, desde que bastaba establecer, como lo hace el artculo 609 del Cdigo
Civil espaol (adscrito, como se ha visto, a la teora del ttulo y el modo), que la
propiedad y los dems derechos sobre los bienes (muebles e inmuebles) se
adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradicin. Esta disposicin queda complementada por el artculo 1095 del
mismo Cdigo, segn el cual el acreedor no adquiere derecho real sobre la
cosa (mueble o inmueble) hasta que le haya sido entregada.

Un sistema similar ha sido adoptado por el Cdigo Civil argentino (artculos

2601 y 2602), que tambin sigue la teora del ttulo y el modo.

No se explica por qu el codificador peruano, que tena ante s dos alternativas

muy claras: la de aceptar en su plenitud el sistema de la unidad del contrato,
aplicable tanto para muebles como para inmuebles; o conservar la teora del
ttulo y el modo, exigiendo la tradicin de bienes muebles e inmuebles, recurri
a una solucin inslita, extrayendo del primer sistema la regla de la
transferencia convencional de la propiedad para aplicarla exclusivamente a los
bienes inmuebles determinados, con la finalidad de insertarla en la teora del
ttulo y el modo, que conserv toda su efectividad para la transferencia de la
propiedad de los bienes muebles determinados.

Pienso que con ello slo se logr la desnaturalizacin de la regla que confiere a
la existencia de la obligacin el efecto de la constitucin de la propiedad, que
no puede cumplir adecuadamente su verdadera finalidad dentro de la teora del
ttulo y el modo.

No resulta, pues, fuera de lugar otorgar al artculo 949 del Cdigo Civil el
carcter de una suerte sui gneris de modo de adquisicin de los bienes
inmuebles determinados y aplicarlo siguiendo este criterio.

e).- Podra objetarse que el modo debe estar siempre constituido por la
tradicin, lo cual no ocurre en el caso del artculo 949 del Cdigo Civil.

Si bien es verdad que esta objecin recoge el sentido general dado por la
doctrina al modo, pienso que es conveniente hacer algunas precisiones.

Se ha visto que histricamente eran modos de transmisin de la propiedad no

slo la traditio (de carcter material) sino tambin la mancipatia y la in jure
cessio, que eran actos jurdicos formales. Por otro lado, como dice RUIZ
SERRAMALERA(28), los actos palpables de aprehensin pasaron a ser
ficticios, por un proceso de espiritualizacin, admitindose la traditio Jonga
manu, la brevi manu y el constituto posesorio.

(27) BIGIO CHREM, Jack. "La compraventa y la transmisin de propiedad". en

"Para leer el Cdigo Civil". Fondo Editorial de la P.U.C.P., lima, 1986, pg. 197.
Hay, pues, un serie de supuestos en los cuales puede decirse que la tradicin,
entendida como efectiva entrega o como traspaso posesorio, es ficticia (traditio
ficta). As ocurre en la traditio brevi manu, que ms que verdadero traspaso
posesorio es una transformacin del ttulo o del concepto por virtud del cual se
posee.

La teora del ttulo y el modo ha sido construida o elaborada, en realidad, en

base a las ideas de posibilidad y efectividad. La posibilidad, o sea el contrato
de transferencia, fue llamada causa remota; y el medio efectivo de concretar la
transmisin, fue llamado causa prxima. A la causa remota se le llam, a su
vez, ttulo de adquisicin, ya la causa prxima se le llam modo de adquirir.

Al respecto dice LOPEZ de ZAVALlA(29) que "el ttulo constituye una causa-
fuente necesaria para la mutacin real. Cuando dicha causa est constituida
por un contrato creditorio consensual, slo constituye una causa-fuente remota,
porque todava hace falta el modo; se predica entonces de l que es una causa
praecedens". WAYAR(3C) agrega que si bien la compraventa funciona como
causa-fuente para la adquisicin de derechos reales, es slo una causa
mediata, puesto que, adems de ella, tiene que intervenir otra causa-fuente (el
modo), que tiene una inmediata finalidad traslativa. En suma, la compraventa
funciona como "causa-fuente-remota" para la adquisicin de derechos reales,
ya que entre ella y la efectiva adquisicin, hay que intercalar una segunda
causa que funciona como "fuente-inmediata" de la mutacin real.

A la luz de estos conceptos puede sostenerse, con verdadero fundamento, que

la tradicin es slo uno de los modos de adquirir, pudiendo existir otros modos
que juegan el rol de causa-fuente inmediata de la adquisicin de la propiedad.

Uno de estos otros modos de adquirir es el sistema del artculo 949 del Cdigo
Civil, desde que la existencia de la obligacin de enajenar un bien inmueble
determinado tiene el carcter de causa prxima de la transferencia de
propiedad, pues da lugar a que el acreedor se haga inmediatamente propietario
del bien. En este caso, el contrato de compraventa, que ha creado esa
obligacin de transferir la propiedad del bien inmueble, constituye la causa
remota de esta transferencia.

Cabe, en consecuencia, opinar que el Cdigo Civil de 1984 admite, tanto para
la transferencia de bienes muebles determinados como la de bienes inmuebles
determinados, la teora del ttulo y el modo, entendida en su condicin moderna
de distinguir entre la posibilidad (causa remota) y la efectividad (causa
prxima), a diferencia del sistema de la unidad del contrato, segn el cual el
contrato de compraventa es por s mismo traslativo de dominio, de tal manera
que un solo acto conjuga la posibilidad y la efectividad.

f).- Entendido as el artculo 949 del Cdigo Civil, es jurdicamente posible que,
por ejemplo, el contrato de compraventa cree la obligacin de transferir la
propiedad de un bien inmueble determinado sin ir ms all, o sea sin otorgar
efectos a esta obligacin. Ello se comprende fcilmente si la obligacin est
sujeta a condicin o a plazo suspensivos, ALBALADEJO(31) admite que la
condicin puede alcanzar a una clusula singular del contrato, de manera que
se quiere en parte puramente y en parte bajo condicin; GALGANO(32), por su
parte, afirma que la autonoma contractual permite someter a condicin
suspensiva alguna clusula y no otras y, en particular, la obligacin de I:Jna
parte y no la obligacin de la otra, eventualidades en las cuales la obligacin
existir pero no producir efecto alguno hasta el cumplimiento de la condicin o
el vencimiento del plazo.

En tal caso, la celebracin de tal contrato de compraventa no dar lugar a la

aplicacin del artculo 949 del Cdigo Civil, desde que si bien crear la
obligacin de transferir la propiedad de un bien inmueble determinado, esta
obligacin, pese a existir, carecer de efectos en razn de estar sometida a una
condicin o un plazo y, por ello, no activar la aplicacin del artculo 949 del
Cdigo Civil.

Slo si la obligacin de transferir la propiedad es exigible, por tratarse de una

obligacin pura, ella producir el efecto de hacer al comprador propietario del
bien, pero no en virtud del contrato de compraventa, que sigue en su limitado
rol de creador de una relacin obligacional, sino por efecto del artculo 949 del
Cdigo Civil, que convertir al comprador (acreedor de la obligacin) en
propietario del bien.

(28) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. op. cit.. pg, 30,

(29) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J.. "Teora de los contrato." - Parte
Geleral", Vctor P. de Zava!a. Editor. Buenos Aires. 1971, Pg. 237.
(30) WAYAR. Ernesto C..op. cit.,pg.56.
(31) ALBALADEJO. Manuel. "E/negocio jurdico", Librera Bosch. Barcelona.
1958. pg. 237.
(32) GALGANO. Francesco, "El negocio jurdico", Tirant lo blanch, Valencia.
1992. pg. 156.

No existe, pues, contrariedad entre el artculo 1529 Y el artculo 949, por lo cual
cae por su base el planteamiento de TORRES(33) que se sustenta en que la
salvedad legal que contiene este ltimo artculo est constituida por el primero
de ellos.

Podra objetarse que en virtud del artculo 949 la creacin de la obligacin de

enajenar un inmueble determinado y el efecto de hacer al acreedor propietario
de l se producen sin solucin de continuidad, de tal manera que ambos
eventos se identifican dando lugar a que la celebracin del contrato produzca
directamente la adquisicin de la propiedad.

Empero, debe tenerse presente que la simultaneidad de esos dos eventos no

significa su identificacin sino simplemente su Ocurrencia sucesiva, desde que
son perfectamente separables. Algo similar ocurre en un contrato de
transferencia de un bien mueble de ejecucin inmediata, en el cual no obstante
no existir solucin de continuidad entre la celebracin del contrato y la
adquisicin de la propiedad por el comprador en virtud de la entrega del bien,
es evidente que la propiedad se adquiere por razn de la entrega y no de la
celebracin del contrato, pudiendo distinguirse perfectamente entre el ttulo de
adquisicin y el modo de adquirir.
g).- Conviene analizar el planteamiento de quienes consideran que en el caso
del artculo 949 del Cdigo Civil no se aplica la teora del ttulo y el modo por
cuanto, en tal caso, la ley establece que la adquisicin del derecho de
propiedad de un inmueble no requiere de la conducta del deudor, por lo que
esa transmisin deriva directamente del contrato sin que sea necesario el
expediente de crear una obligacin.

Este enfoque es perfectamente vlido en el caso del Cdigo Civil italiano, cuyo
artculo 1470 dispone, como se ha visto, que la venta es el contrato que tiene
por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de
otro derecho contra la compensacin de un precio.

Este artculo guarda concordancia con el artculo 1376 del mismo Cdigo,
segn el cual en los contratos que tengan por objeto de transferencia de la
propiedad de una cosa determinada, la constitucin de un derecho real o la
transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se
adquieren por efecto del consentimiento de las partes legtimamente
manifestado.

Obsrvese que el contrato de compraventa italiano no crea la obligacin de

transferir la propiedad de la cosa sino que tiene por objeto la transferencia de la
propiedad de el/a, de tal manera que tal transferencia se produce por el solo
hecho de la celebracin del contrato. Se dice, por ello, que la compraventa al
transferir directamente la propiedad tiene efectos reales.

Sobre el particular puntualiza BIANCA(34) que el esquema de la venta que

obliga al negocio traslativo es una concepcin extraa al sistema legislativo
italiano que, en general, adscribe el efecto real al propio contrato en el cual se
encuentra la justificacin causal de la atribucin patrimonial. La venta, agrega,
es el negocio en el que encuentran fundamento las recprocas atribuciones de
cambio y que produce los efectos reales programados.

(33) TORRES MENDEZ. Miguel, "Estudio sobre el contrato de compraventa".

Editorial Jurdico "Grijley", Lima. 1993. pg. 145.

Se comprende que, en estas condiciones, no se requiera la creacin de una

obligacin para que, mediante la ejecucin de la respectiva prestacin, se
realice la conclusin del contrato de compraventa y se produzca el efecto
traslativo de la propiedad.

La situacin es distinta en el caso del Cdigo Civil peruano. El contrato en

general, como categora abstracta, tiene por objeto crear obligaciones y el
contrato de compraventa, en particular, crea la obligacin de transferir la
propiedad de un bien.

No puede concebirse la celebracin de un contrato cuyo fruto no sea una

obligacin. Sera algo contrario a la naturaleza misma del contrato.
Por eso mismo, la funcin del contrato de compraventa es crear la obligacin
de transferir la propiedad de un bien y la funcin del artculo 949 es otorgar a
esa obligacin, tratndose de bienes inmuebles determinados, el efecto de
hacer al comprador propietario del bien.

Es cierto que no es necesario que el vendedor ejecute una prestacin, pero ello
no significa que la obligacin no exista, pues lo que ocurre es que la ley toma a
su cargo la ejecucin del efecto traslativo buscado por la obligacin de
transferir la propiedad.

Lo anteriormente expuesto no impide que se pueda transferir

convencionalmente la propiedad u otro derecho real.

Siendo la convencin (gnero del contrato) un acuerdo de voluntades

destinado a crear, regular, modificar o extinguir solo consensu cualquier vnculo
jurdico, sea cual fuere su naturaleza, no existe inconveniente conceptual
alguno para que una convencin tenga efectos reales.

Sin embargo, tratndose de la transferencia de la propiedad de un inmueble

determinado efectuada mediante una convencin, no sera de aplicacin el
artculo 949 del Cdigo Civil, desde que ste requiere la existencia de una
obligacin de enajenar el bien, lo que no ocurrira en el caso de la convencin,
que transferira la propiedad del inmueble sin crear previamente la obligacin
de hacerla.

Por estas razones, considero que el sistema peruano de transmisin

convencional de propiedad de todos los bienes determinados, sean muebles o
inmuebles, es la teora del ttulo y el modo, que requiere la indispensable
conjuncin de un acuerdo de voluntades orientado a transferir la propiedad y de
un medio que permita lograrlo. Esto es posible otorgando al ttulo el carcter de
causa remota de la transferencia y al modo el carcter de causa prxima de la
misma. En el caso de los bienes muebles determinados, la causa remota est
constituida por el respectivo contrato de transferencia y la causa prxima por la
tradicin, en aplicacin del artculo 947 del Cdigo Civil. En el caso de los
bienes inmuebles determinados, la causa remota est tambin constituida por
el respectivo contrato de transferencia y la causa prxima por la aplicacin del
l artculo 949 del mismo Cdigo.

No conviene cerrar este Estudio sin destacar que la tradicin que se efecta en
virtud de un contrato anterior, no es un nuevo contrato sino un acto de
cumplimiento, un acto de pago, de una previa obligacin(35).

(35) FERNANDEZ de VILLAVICENCIO ALVAREZ-OSSORIO. Ma. del Camen.

"Compraventa de cosa ajena", Jos Mara Bosch Editor S.A.. Barcelona, 1994,
pag. 110.