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RESUMEN: En este trabajo se plantea un anlisis crtico del nuevo ilcito de acoso laboral introducido
en el orden jurdico chileno por la Ley N 20.607/2012. El autor comienza por el estudio y alcance
del concepto legal de acoso laboral. Despus, pasa revista a la proteccin que otorga el ordenamiento
jurdico ante el acoso psquico laboral, a travs de los diversos mecanismos instituidos en sede laboral.
Asimismo aborda ciertos tpicos asociados a la compatibilidad, propuesta por el autor, entre las indem-
nizaciones contempladas en la legislacin laboral y las de derecho comn.
Palabras clave: Acoso laboral, derechos fundamentales, tutela laboral, despido indirecto.
ABSTRACT: This paper presents a critical analysis of the new fellony of harassment at the work place
in the Chilean legal system, introduced by Law No. 20.607/2012. The author begins with the study and
scope of the legal concept of workplace bullying. Then, he reviews the protection afforded by the legal
system against the psychological harassment at the workplace, through various mechanisms established
in labor matters. Also, he addresses certain topics related to compatibility, proposed by the author,
among the claims covered by labor law and common law.
Key words: Labor harassment, fundamental rights, labor tutelage, indirect firing.
1. INTRODUCCIN
* Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
1 HIRIGOYEN, Marie France. El Acoso Moral en el Trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso. Espaa, Barcelona: Editorial
Paids, 2001, p. 69.
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2. CONCEPTO LEGAL
La ley incorpor al inciso segundo del art. 2 CdTch, una definicin de acoso laboral
en los trminos siguientes:
La agresin es [...] una de las maneras que la gente usa para interactuar. Es una de
las modalidades que toman las conductas de relacin. En la interaccin social se dan
maneras plcidas y afectuosas; no faltan asimismo las framente corteses y las dis-
tantes o funcionales; y tambin las hay sutilmente seductoras y manipuladoras. Pero
adems de esas mltiples formas de interactuar, estn las lesivas o agresivas. Y se es
nuestro territorio: cuando en una interaccin alguien inflige dao a otro, est usando
un modo agresivo de conducta2.
2.2 MEDIO
La definicin legal indica que la agresin u hostigamiento puede efectuarse por cual-
quier medio. Por consiguiente, el acoso laboral comprende acciones tanto de carcter verbal
como escrito, gestual o de contacto fsico, actitudes y tambin omisiones.
Los actos de agresin verbal cobran especial relevancia como mtodo de acoso:
Los dardos e insidias verbales que los humanos pueden prodigar no tienen parangn,
y aunque sus consecuencias sean, a primera vista poco lesivas, pueden tener efectos devas-
tadores en un animal que ha llegado a considerar los signos de estatus social (el respeto, la
fama, la dignidad, etc.) como un elemento crucial de su existencia. Las herramientas cogni-
2 TOBEA, Adolf. Anatoma de la agresividad humana. De la violencia infantil al belicismo. 1 edicin. Espaa, Barcelona:
Editorial Debolsillo, 2003, p. 53
3 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. 22 edicin. Espaa, Madrid, 2001.
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tivas que los humanos usan para lastimar son variadsimas y formidables (la burla, el sarcas-
mo, la calumnia, la irona, el escarnio, la exclusin social, etc., son procedimientos lesivos
que requieren una inteligencia social muy desarrollada)4.
Una forma todava ms refinada de agresin, muy utilizada y a la vez efectiva para
destruir anmicamente a la vctima, consiste en romper sus redes de relaciones comunicativas
en la empresa, con el consiguiente aislamiento profesional y social en el seno del grupo5.
Con este fin se interrumpe constantemente a la vctima; sus superiores jerrquicos o sus
colegas dejan de hablarle; la comunicacin con ella se realiza solo por escrito; se rechaza
incluso el contacto visual con el trabajador; se lo instala apartado de los dems; se ignora su
presencia dirigindose nicamente a los dems; se les prohbe a los colegas que le hablen; no
se le permite hablar con los dems; la direccin rechaza cualquier peticin de entrevista6.
El acoso laboral tambin puede implicar violencia fsica. Los actos de violencia fsica
dirigidos contra la vctima suelen ser normalmente leves: se le pisa el pie, se le empuja, se le
cierra la puerta en las narices; o bien las actitudes vejatorias pueden aparecer como actos de
mera descortesa o mala educacin, en s, jurdicamente irrelevantes: se interrumpe constan-
temente a la vctima, ya no se le habla, se ignora su presencia, se utilizan gestos de desprecio
dirigidos a ella (suspiros, miradas despectivas, encoger los hombros, etc.). Aunque dicho
ataque, tomado por separado, no es realmente grave; es el efecto acumulativo de microtrau-
matismos frecuentes y repetidos lo que constituye la agresin7.
2.3 REITERACIN
La ley establece como elemento de la definicin de acoso la reiteracin de la agresin
u hostigamiento, lo cual es concordante con la acepcin de la palabra acosar es perseguir,
sin dar tregua ni reposo, a un animal o a una persona. De modo que lo mentado con esta ex-
presin es una conducta que tiene cierto grado de continuidad en el tiempo y, en cuanto tal,
est integrada por una pluralidad de actos.
2.4 RESULTADO
El tipo de acoso laboral est integrado por la accin, a la cual ya se ha hecho referen-
cia y sealado sus modalidades y por un resultado de la accin, dado que la ley exige, ade-
ms de la conducta, que esta tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo,
maltrato o humillacin o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus oportu-
nidades de empleo.
Conforme al diccionario de la RAE, menoscabo es el efecto de menoscabar. Vale decir
disminuir algo, quitndole una parte, acortarlo, reducirlo y tambin deteriorar y deslus-
trar algo, quitndole parte de la estimacin o lucimiento que antes tena. Otra acepcin
pertinente de menoscabar es causar mengua o descrdito en la honra o en la fama.
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un acto del empresario por el cual se crean condiciones que imposibilitan la conti-
nuidad de la prestacin de los servicios. El patrono no declara la rescisin contrac-
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tual; pero al violar sus deberes legales y contractuales, coloca al trabajador en situa-
cin tal, que este no puede continuar trabajando en la empresa, so pena de perjuicios
morales y econmicos.
8 CABANELLAS, G. Contrato de Trabajo. Argentina, Buenos Aires: Bibliogrfica Omeba Editores Libreros, 1964, Parte Gene-
ral, volumen III, p. 405.
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El empleador debe pues contribuir a la prevencin del acoso dentro del mbito en que
ejerce sus facultades de organizacin y direccin. Y adems puede hacerlo ya que la legisla-
cin le otorga algunos instrumentos idneos para tal efecto. De acuerdo con el artculo 153
CdTch, toda empresa con diez o ms trabajadores permanentes debe confeccionar obligato-
riamente un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones
y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanen-
cia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. La ley agrega que
especialmente, se debern estipular las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. En este reglamento, el
empleador debera establecer, del mismo modo que respecto del acoso sexual, la prohibicin
y sancin de los actos de hostigamiento y unas reglas mnimas de procedimiento, de carcter
prctico e inmediato, para la denuncia, investigacin y aplicacin de sanciones de dichos
actos.
Adems la ley 20.607 incorpor expresamente como causal de despido disciplinario
las conductas de acoso laboral del trabajador (artculo 160 letra f CdTch).
La posibilidad que la ley otorga al trabajador acosado de poner trmino inmediato
y unilateral al contrato, parece ser la solucin adecuada cuando la situacin de acoso se ha
consolidado, considerando que a esas alturas el clima laboral puede estar deteriorado irremi-
siblemente de suerte que resultar imposible una convivencia ulterior normal y/o la vctima
haber resultado tan daada emocionalmente que la continuidad de la relacin laboral resul-
te perniciosa para su salud o impida su restablecimiento.
Pero, por otro lado, me interesa destacar que este mecanismo no tiene como finalidad
reparar, o compensar de algn modo, el dao causado a la vida o a la integridad fsica o
psquica del trabajador o a cualquier otro de sus derechos fundamentales que haya resultado
lesionado. Como qued dicho ms arriba, lo que se pretende con la norma contenida en el
artculo 171 CdTch es castigar el despido indirecto, obligando al empleador al pago de las
indemnizaciones por trmino de contrato que pretenda eludir provocando la renuncia vo-
luntaria del trabajador. Las mal llamadas indemnizaciones por trmino de contrato de traba-
jo no son tales, porque no tienen por objeto reparar ningn dao, sino reforzar el rgimen
causal de terminacin9.
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Si el acoso sexual lesiona los derechos de mayor rango dentro del ordenamiento jur-
dico chileno, a saber, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y teniendo
presente, adems, que la propia CPR impone a los rganos del Estado un doble deber de
respeto y de promocin de aquellos derechos, surge, como una consecuencia particular y
obligada de tales premisas, el deber de los rganos pblicos de garantizar a las personas pro-
teccin contra el acoso laboral.
La accin constitucional de proteccin o recurso de proteccin (amparo constitu-
cional en el Derecho comparado), que es la accin de tutela por excelencia de las libertades
constitucionales en Chile, si bien result til en algn caso de acoso laboral, no oper, en la
prctica, como cauce masivo para la pretensin de tutela frente a dicha conducta, ni tampo-
co de otras lesivas de derechos fundamentales de los trabajadores en el mbito de la empre-
sa. La doctrina constat con desaliento que esta accin constitucional no ofreci autntica
proteccin a los derechos fundamentales del trabajador ante lesiones producidas con ocasin
de las relaciones laborales.
Esto hizo necesario, de acuerdo a la opinin mayoritaria de la doctrina iuslaboralista,
el diseo por el legislador de un instrumento especfico que permitiera dotar de real eficacia
tales derechos en el mbito de las relaciones laborales y as fue como la reforma a la jurisdic-
cin laboral efectuada por la ley 20.087 introdujo un procedimiento de tutela laboral el
cual instrumentan los artculos 485 y siguientes del CdTch. A travs de este procedimien-
to, la vctima puede solicitar al tribunal, por va de tutela anticipada, la suspensin de los
efectos del acto impugnado (artculo 492 del CdTch) y como pronunciamiento de fondo,
el cese inmediato del comportamiento antijurdico; la reparacin de las consecuencias
derivadas de la vulneracin de los derechos fundamentales () incluidas las indemnizacio-
nes que procedieran, como as tambin la reposicin al estado inmediatamente anterior a
producirse la vulneracin denunciada (artculo 495 CdTch).
En el caso especfico del acoso que culmina con un despido arbitrario (injustificado,
indebido, improcedente o sin causa legal) el trabajador podr solicitar al tribunal, dentro
del procedimiento de tutela, el pago de las indemnizaciones propias del despido arbitrario,
esto es, la indemnizacin sustitutiva del preaviso y la indemnizacin por aos de servicio,
recargada esta ltima en los respectivos porcentajes que seala el artculo 168 del CdTch y,
adicionalmente, si se constatare lesin de derechos fundamentales, una indemnizacin que
fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a seis meses ni superior a once meses de
la ltima remuneracin mensual (artculo 489 inciso 3 CdTch). Si el juez determina que
el despido fue discriminatorio y grave, puede decretar la reincorporacin del trabajador a la
empresa o las indemnizaciones ya sealadas, a eleccin del trabajador (artculo 489 inciso 4
CdTch).
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Cuando se usa como mtodo de acoso el ataque contra la dignidad profesional o per-
sonal del trabajador, tambin puede verse lesionado su derecho a la honra (artculo 19 N
4. CPR).
O bien, cuando el acoso laboral se materializa mediante distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin,
opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin, el
acoso laboral puede constituir un acto de discriminacin contra la vctima (artculo 2 inci-
so 4 CdTch); una intromisin ilegtima en aspectos relativos a su vida privada (artculo 19
N 4. CPR); un atentado contra su libertad de conciencia (art. 19 N 6. CPR); contra su
libertad de trabajo (artculo 19 N 16. CPR) o una prctica antisindical.
Como observa la doctrina comparada ...cualquiera que sea la modalidad de acoso
psicolgico verificada en una determinada organizacin de trabajo, para tenerse como tal
jurdicamente, siempre hay un derecho fundamental concreto afectado, sin que la antiju-
ridicidad se limite a una genrica lesin de la dignidad de la persona, pues la intensidad,
gravedad y reiteracin y forma de ejercicio de aquella forma de violencia psicolgica y de
aniquilacin relacional de la persona hace impensable en la prctica una situacin que no
pueda ser reconducida al mbito de algn derecho fundamental16.
Con todo, la posibilidad de accionar dentro del procedimiento de tutela con ocasin
del acoso laboral queda limitada a mi entender a las conductas en que incurra directamente
el empleador o sus representantes dentro de la empresa, esto es, al acoso vertical, excluyendo
en cambio el acoso horizontal. Me mueve a tal conclusin la citada norma del artculo 485
inciso primero CdTch que, al delimitar los presupuestos operativos del procedimiento de
tutela, indica que la vulneracin de los derechos debe tener su origen en actos o en el ejerci-
cio de las facultades del empleador, quedando fuera de tal delimitacin la lesin de derechos
fundamentales causada por los pares de la vctima incluso cuando pudiera ser imputable al
empleador por su responsabilidad in eligendo vel vigilando.
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17 SEMPERE, Antonio y SAN MARTN, Carolina. La indemnizacin por Daos y Perjuicios en el Contrato de Trabajo. Espaa,
Navarra: Thomson Aranzadi, 2003, p.18.
18 Sentencia de 21 de agosto de 2002, Rol N 226-02.
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c) mbito de la responsabilidad
La responsabilidad que el trabajador puede exigir del empleador por estos daos es
indudablemente de carcter contractual, en cuanto deriva de la inejecucin por este de una
obligacin preexistente entre las partes que emana del contrato de trabajo:
Esta vinculacin al contrato de trabajo se observa desde una perspectiva amplia y ex-
tensiva, comprendiendo no solo la transgresin de deberes expresamente contempla-
dos en el negocio jurdico individual (a veces entendido como documento, ms que
19 SEMPERE, Antonio y SAN MARTN, Carolina, op. cit. (n. 17), p. 18.
20 Ibid., p. 151.
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como institucin) sino que tambin los que se prevn en sus normas reguladoras ()
dado que la razn de las mismas sigue siendo el contrato de trabajo21.
En efecto, en la mayor parte de los casos los daos patrimoniales y morales que pro-
voca el acoso pueden ser vinculados al incumplimiento, ya por accin, ya por omisin, ya
dolosa, ya culposa, de la obligacin que pesa sobre el empleador de proteger eficazmente la
vida y la salud de sus trabajadores (art.184, inc.1, CdTch) y, en un sentido ms amplio,
de la obligacin de respetar las garantas constitucionales del trabajador (art. 5. inc. 1,
CdTch) u omisin de la de estipular en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguri-
dad las normas que se deban observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo
respeto entre los trabajadores (art. 153 CdTch).
Lo anterior tiene una consecuencia procesal importante. Y es que al ser una responsa-
bilidad contractual de carcter laboral, se evita al trabajador el arduo e interminable calvario
procesal de incoar distintos procedimientos ante jueces diferentes para reunir los retazos
indemnizatorios y de ese modo alcanzar la reparacin completa del dao. Habida cuenta de
que el reclamo indemnizatorio del trabajador se fundamenta en el incumplimiento por par-
te del empleador de unas normas laborales especficas (arts. 5 y/o 184 y/o 153 CdTch), la
controversia queda comprendida dentro de la esfera de competencia de los Juzgados de Le-
tras del Trabajo ya por aplicacin de la letra a) del art 420 CdTch o bien, dependiendo del
caso, de conformidad con las letras c) o f ) del mismo artculo y debe tramitarse con arreglo
al procedimiento laboral (art. 425 CdTch).
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Es por eso que el empleador tiene siempre abierta la posibilidad de eximirse de toda
responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, es decir, que fue plenamente dili-
gente en la eleccin, control y vigilancia de sus empleados24.
Empero, en el mbito de las relaciones de trabajo, el empleador solo podr hacer
valer esta excepcin en casos de acoso horizontal, puesto que para situaciones de acoso ver-
tical descendente, rige lo dispuesto en el inciso primero del art. 4 CdTch. Dicho precepto
establece presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a
este con los trabajadores () la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica. Por tanto,
cuando el acoso proviene de sus directivos o administradores el empleador queda privado de
la prueba liberatoria que le concede el derecho comn.
el artculo 2322 CCch, dispone que: Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
23 ALESSANDRI, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Tomo II. 2 edicin. Santiago,
Chile: Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1983, p. 361.
24 As lo establecen expresamente los arts. 2320 y 2322, inciso final, CCch.
25 ALESSANDRI, Arturo, op. cit. (n. 23), p. 47.
26 Ibid., p. 137.
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Los daos patrimoniales y los daos sobre la salud psicofsica y su relacin causal con
el acoso debern ser probados por el trabajador.
En lo que toca al dao moral, este debera presumirse como una consecuencia inhe-
rente a la lesin de la salud psicofsica de la vctima o de otro derecho de la personalidad.
En el procedimiento de tutela laboral, si de los antecedentes aportados conjuntamen-
te con la denuncia resultan indicios suficientes de la vulneracin alegada corresponder al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad (Art.
493 CdTCh).
Se ha celebrado esta innovacin como un cambio trascendental para asegurar la efec-
tividad de un proceso de tutela de los derechos fundamentales27; una manifestacin ms
del efecto corrector de las relaciones jurdicas [...] que producen las normas sobre derechos
humanos28; una de las mayores fortalezas de la reforma procesal laboral en materia de de-
rechos fundamentales29.
La misma doctrina ha repetido insistentemente que el art. 493 CdTCh no invierte
la carga de la prueba. Sin embargo, otro sector doctrinario previene que estaramos ante la
derogacin, en sede procesal laboral, de la norma fundamental de nuestro ordenamiento ju-
rdico conforme a la cual corresponde probar la existencia de la obligacin o su extincin al
que alega aquella o esta30.
Por mi parte, considero que el legislador no estableci la inmediata inversin del
peso de la prueba pero la comprensin errada de la expresin indicios podra dar lugar al
fenmeno de las cargas probatorias dinmicas, esto es, a la posibilidad que se abre al juez de
flexibilizar la regla legal e imponer la carga de la prueba a la parte que se encuentra en mejor
posicin de probar hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los ale-
g31.
En efecto, algunos piensan que los indicios del art. 493 CdTCh son algo ms que
mera alegacin pero menos que prueba, un principio de prueba, hechos que han de ge-
nerar en el juzgador al menos la sospecha fundada de que ha existido la lesin de derechos
fundamentales32.
El problema es que la tan alabada carga probatoria dinmica solo genera incerti-
dumbre y amplio margen al decisionismo judicial. Porque no sabemos qu definir cada
juez como principio de prueba o indicio suficiente.
27 CAAMAO, Eduardo. La tutela jurisdiccional del derecho fundamental a la no discriminacin por razones de sexo. En:
VVAA. Derechos Fundamentales. Santiago, Chile: Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p.
232.
28 AGUILAR, Gonzalo y CONTRERAS, C. El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las
relaciones laborales en Chile, en: Ius et Praxis, vol. 13 n1, Talca, Chile 2007, pp. 205-243.
29 UGARTE, Jos Luis. La prueba en la tutela laboral de los derechos fundamentales, en: La Semana Jurdica, n 378, San-
tiago, Chile, 2008, p. 3.
30 THAYER, William. El nuevo procedimiento laboral, en: Actualidad Jurdica, ao 9, n 18, julio 2008, Santiago, Chile,
p. 534.
31 GARCA GRANDE, Maximiliano. Las cargas probatorias dinmicas. Inaplicabilidad. Argentina, Rosario, Editorial Juris,
2005, p. 43.
32 UGARTE, Jos Luis. Tutela de derechos fundamentales del trabajador. Santiago, Chile: LegalPublishing, 2009, p. 46.
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4. REFLEXIONES FINALES
33 Vid. Sentencia de la Itlma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol N 82-2010, publicada en Revista Chilena de Dere-
cho del Trabajo y la Seguridad Social, vol. 1, n2, Santiago, Chile, 2010, pp. 281-302.
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