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El retiro de la acusacin en la etapa intermedia: mala prctica fiscal o

afectacin al debido proceso?

ngel Gmez Vargas*

1. Introduccin

En nuestro pas se viene implementando progresivamente[1] el Cdigo Procesal Penal


de 2004 (en adelante, CPP); habiendo entrado en vigencia en todos los distritos
judiciales[2], a excepcin de Lima y Callao, donde segn el calendario oficial de
aplicacin progresiva, modificado por el Decreto Supremo N 002-2016-JUS, entrar en
vigencia para todos los delitos[3]; el 1 de mayo de 2016 en Ventanilla (ya pas); el 1 de
julio de 2017 en el Callao, Lima Este y Lima Norte; y el 1 de julio de 2018 en Lima Sur
y Lima.

La implementacin progresiva del CPP ha sido una medida acertada para la


consolidacin del nuevo modelo procesal penal, porque ha permitido corregir algunos
problemas iniciales propios de toda reforma judicial. Problemas que a mi juicio tienen
su origen principal en los diferentes criterios de interpretacin de los operadores
jurdicos y, en otros casos, debido a los errores materiales[4], contradicciones[5] y
vacos[6] de la norma procesal penal vigente.

En efecto, si bien nuestro Cdigo adjetivo presenta algunas imperfecciones propias de


su creacin humana, sin embargo, considero que la principal problemtica que viene
afrontando el proceso de implementacin en nuestro pas es la falta de unificacin de
criterios de los operadores jurdicos respecto a un mismo instituto procesal; razn por la
cual en la comunidad jurdica se ha asentado la idea de que existe un criterio de
interpretacin[7] del norte, del centro y del sur[8].

Si bien la Corte Suprema ha dictado acuerdos plenarios para unificar los diversos
criterios de interpretacin que se presentan en los distritos judiciales donde se encuentra
vigente el nuevo modelo procesal penal, sin embargo, algunos operados jurdicos
mantienen su criterio de interpretacin, negando la fuerza vinculante de los acuerdos
plenarios[9].
Un caso prctico de lo expuesto precedentemente es la admisin del proceso especial
de terminacin anticipada en la etapa intermedia por razones de economa, celeridad y
elasticidad procesal[10], no obstante que existe prohibicin legal (artculo 468.1
CPP[11]) y prohibicin doctrinal (Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del 13 de
noviembre de 2009).

Otro caso prctico de la problemtica planteada es respecto al retiro de la acusacin en


la etapa intermedia; requerimiento fiscal que es admitido por algunos jueces de la
investigacin preparatoria, bajo el argumento de que el desistimiento de la pretensin
penal (retiro de acusacin) sera una facultad del fiscal en aplicacin del principio
acusatorio, y que este requerimiento vinculara al juez de la investigacin preparatoria,
porque en aplicacin del principio acusatorio no tendra la competencia funcional de
obligar al fiscal a formular acusacin.

Criterio de interpretacin que no comparto por los fundamentos que sern expuestos en
el presente trabajo, en el que determinaremos si dicho procedimiento (retiro de
acusacin en la etapa intermedia), es una mala prctica fiscal o es una afectacin al
debido proceso.

2. Resolucin materia de anlisis[12]

Expediente : 5449-2010-77
Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo
Acusado : Luis Vicente Tejada Cabada
Agraviada : Prima AFP S.A.
Delito : Apropiacin ilcita
Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco
Asistente : Carolina Cieza Poman

AUTO
RESOLUCIN NMERO CINCO:

Trujillo, veintisis de abril del dos mil once.-

I. Parte expositiva:
Con fecha veinticinco de abril del dos mil once se celebr la audiencia preliminar de
control de acusacin en la Sala de Audiencias del Tercer Juzgado Penal de
Investigacin Preparatoria de Trujillo, con la presencia de la doctora Carmen Namuche
Reyes en calidad de Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Trujillo y el doctor Csar Alva Florin en calidad de abogado particular
del acusado, habiendo la Fiscal al inicio del debate procedido al retiro de la acusacin,
presentando en su defecto un nuevo requerimiento de sobreseimiento por los mismos
hechos y personas descritas en la acusacin precedente, lo cual fue aceptado por el
abogado defensor, habiendo el Juez a quo diferido la decisin por resolucin escrita.

II. Parte considerativa:

1. Antecedentes

1.1. Con fecha veintiuno de enero del dos mil once, el doctor Constante Carlos Avalos
Rodrguez en su calidad de fiscal provincial del Tercer Despacho de la Segunda Fiscala
Provincial Penal Corporativa de Trujillo, presenta requerimiento de acusacin contra
Luis Vicente Tejada Cabada, por el delito de apropiacin ilcita tipificado en el
artculo 190, primer prrafo del Cdigo Penal en agravio de Prima AFP S.A. La tesis
incriminatoria se resume en que el acusado en su calidad de representante de la
empresa Transportes Carranza SAC, ha retenido y se ha apropiado ilcitamente del
dinero correspondiente a los aportes de sus trabajadores afiliados al sistema privado de
pensiones, como consta de las liquidaciones de cobranza practicados por Prima AFP
S.A., as como de las copias de las sentencias declaradas fundadas en los procesos
civiles de obligacin de dar suma de dinero iniciados contra Transportes Carranza SAC,
en el Expediente N 6021-2000 ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Trujillo por
S/. 6,284.05; en el Expediente N 4674-2000 ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado de
Trujillo por S/. 3,295.13; en el Expediente N 5293-2001 ante el Primer Juzgado de Paz
Letrado de Trujillo por S/. 7,134.81; en el Expediente N 3541-2001 ante el Primer
Juzgado de Paz Letrado de Trujillo por S/. 32,297.35; en el Expediente N 2405-2002
ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Trujillo por S/. 1,387.40; en el Expediente N
3768-2002 ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Trujillo por S/. 3,349.87; en el
Expediente N 5845-2006 ante el Stimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo por S/.
4,963.98, haciendo una deuda total por aportes previsionales impagos a Prima AFP S.A.
por la suma de S/. 40,887.87.
1.2. Con fecha trece de abril de dos mil once, se realiz la audiencia preliminar de
control de acusacin con la presencia de los sujetos procesales mencionados en la parte
expositiva, habiendo el abogado defensor del acusado formulado observaciones
formales relacionadas con la exigencia de una relacin clara y precisa del hecho que se
atribuye al acusado. Culminado el debate, se dict en audiencia la resolucin nmero
tres, declarando fundada las observaciones y se devolvi la acusacin a la Fiscal por el
plazo de cinco das tiles, con el objeto que cumpla con subsanar por escrito los
defectos advertidos por la parte acusada, as como los declarados de oficio por el Juez,
consistentes en:

1) Determinar el grado de participacin del acusado dada su calidad de representante


legal de Transportes Carranza SAC, siendo necesario el anlisis del artculo 27 del
Cdigo Penal sobre la punibilidad de la actuacin en nombre de persona jurdica;

2) Precisar el periodo exacto en que el acusado ha ejercido la calidad de representante


legal de Transportes Carranza SAC a efectos de verificar su coincidencia o no con las
fechas en que se realizaron las retenciones de los aportes previsionales;

3) Identificar el nombre de los trabajadores de Transportes Carranza SAC que se han


perjudicado por la falta de pago de los aportes previsionales a Prima AFP S.A.;

4) Precisar si las sentencias que han declarado fundadas las demandas de obligacin de
dar suma de dinero interpuestas por Prima AFP S.A. contra Transportes Carranza SAC,
tienen la calidad de cosa juzgada, es decir, si se encuentran consentidas o ejecutoriadas;

5) Precisar en que momento se ha consumado el delito de apropiacin ilcita objeto de


calificacin jurdica en la acusacin, a efectos de determinar si la accin penal esta
vigente o ha prescrito.

Todos estos defectos de la imputacin deban ser subsanados por Fiscal, bajo
apercibimiento de continuarse la audiencia preliminar con la acusacin defectuosa y las
consecuencias jurdicas que ello acarrea.

1.3. Con fecha veinte de abril del dos mil once, la Segunda Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Trujillo present al Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Trujillo (rgano que previno desde la formalizacin de investigacin) el requerimiento
escrito de sobreseimiento, invocando las causales previstas en el artculo 344.2, incisos
a) y c) del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP-, consistentes en que el
hecho objeto de la causa no puede atribursele al imputado y que la accin penal se ha
extinguido.

1.4. Con fecha veinticinco de abril del dos mil once, se realiz la continuacin de la
audiencia preliminar de control de acusacin, habiendo la Fiscal sustentado oralmente el
retiro de la acusacin y su sustitucin con la presentacin de un requerimiento de
sobreseimiento por los mismos hechos y personas descritas en la acusacin defectuosa
precedente, lo cual fue aceptado por el abogado defensor del acusado y motiva el
dictado de la presente resolucin escrita en aras de sentar jurisprudencia sobre una
prctica procesal del Ministerio Pblico que esta aconteciendo -en no pocas ocasiones-
ante los Juzgados de Investigacin Preparatoria de Trujillo, pese a no estar regulado
dicho acto jurdico procesal en el CPP, por tanto corresponde brindar una solucin a la
problemtica actual, utilizando el mtodo de integracin jurdica por el Juez, como se
desarrollar ms adelante.

2. Anlisis

Control judicial de la acusacin

2.1. La acusacin fiscal es un acto de postulacin del Ministerio Pblico que promueve
en rgimen de monopolio en los delitos sujetos a persecucin pblica, mediante la cual
fundamenta y deduce la pretensin penal; esto es, la peticin fundamentada dirigida al
rgano jurisdiccional para que imponga una sancin penal a una persona por la
comisin de un hecho punible que se afirma que ha cometido. Como todo acto
postulatorio, ms an cuando constituye la base y el lmite del juicio oral, la acusacin
fiscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjetivos y objetivos legalmente
previstos, esta sujeta al control jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para
evitar nulidad de actuaciones[13].

2.2. El artculo 349.1.b) del CPP prescribe que la acusacin fiscal ser debidamente
motivada y contendr, entre otros requisitos, la relacin clara y precisa del hecho que
se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle
de cada uno de ellos. En el caso de autos, inicialmente la acusacin adoleca de serias
deficiencias formales en la descripcin precisa y clara del hecho incriminatorio,
vulnerndose el derecho del imputado al conocimiento detallado de los cargos
formulados en su contra como lo garantiza el artculo IX.1 del CPP, a efectos de poder
ejercer en forma efectiva su derecho de defensa. En esta lnea, el Tribunal
Constitucional en el Expediente N 3593-2009-PHC/TC precisa con relacin al derecho
de defensa que ste queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales,
de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e
intereses legtimos (FJ. 5). La ambigedad del Ministerio Pblico en el modo de
proponer la acusacin ante la imprecisin de los hechos constitutivos del supuesto delito
de apropiacin ilcita; como continua la STC afectara el ejercicio de su derecho de
defensa, consagrado en el artculo 139.14 de la Constitucin Poltica del Estado, dado
que al no conocer con precisin los hechos materia de su procesamiento, tampoco
podra alegar lo pertinente a su derecho de modo correcto y eficaz (FJ. 5).

Retiro de la acusacin en la etapa intermedia

2.3. El artculo 344.1 del CPP prescribe que dispuesta la conclusin de la investigacin
preparatoria, el Fiscal decidir en el plazo de quince das si formula acusacin, siempre
que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. En este
sentido, los artculos 345 al 347 han regulado el trmite a seguir ante un requerimiento
de sobreseimiento, mientras que los artculos 350 al 352 regulan lo propio respecto al
requerimiento de acusacin. En ambas situaciones, el Juez deber pronunciarse
exclusivamente sobre la peticin del Ministerio Pblico, sea de archivar la causa o de
continuarla de cara a su transicin al juicio oral. En las normas antes anotadas, no existe
regulacin alguna sobre la posibilidad de retirar la acusacin en la etapa intermedia;
ergo, el retiro de la acusacin acontecido en el caso de autos constituye un evento sui
generis en la medida que nos encontraramos en estricto ante una laguna del
derecho[14] que debe ser objeto de integracin jurdica[15] mediante el mtodo de la
analoga[16].

2.4. El artculo I.2 del CPP establece como principio rector que: toda persona tiene
derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio. De ah que la expresin de
Alberto Binder slo ser posible comprender cabalmente un sistema penal, si se lo
mira desde la perspectiva del juicio[17], pueda parafrasearse en que slo ser posible
comprender cabalmente las diversas fases del proceso (investigacin, intermedia e
incluso ejecucin), si se lo mira desde la perspectiva de la etapa de juicio. El juicio al
ser el centro de gravitacin y entendimiento del proceso, permite interpretar con mayor
perspectiva el retiro de la acusacin en la etapa intermedia, a travs de la analoga con
el artculo 387.4 del CPP, que ha reconocido expresamente tal posibilidad cuando el
Fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el
juicio, una vez culminada la actuacin probatoria.
2.5. El trmite del retiro de la acusacin en la etapa de juicio ha sido regulado en el
artculo 387.4 del CPP de la siguiente forma: a) El Juzgador, despus de or a los
abogados de las dems partes, resolver en la misma audiencia lo que corresponda o la
suspender con tal fin por el trmino de dos das hbiles. b) Reabierta la audiencia, si el
Juzgador est de acuerdo con el requerimiento del Fiscal, dictar auto dando por
retirada la acusacin, ordenar la libertad del imputado si estuviese preso y dispondr
el sobreseimiento definitivo de la causa. c) Si el Juzgador discrepa del requerimiento
del Fiscal, elevar los autos al Fiscal jerrquicamente superior para que decida, dentro
del tercer da, si el Fiscal inferior mantiene la acusacin o si debe proceder con arreglo
al literal anterior. d) La decisin del Fiscal jerrquicamente superior vincula al Fiscal
inferior y al Juzgador. Efectuada la contrastacin del supuesto de hecho normativo del
artculo 387.4 del CPP (retiro de la acusacin en audiencia de juicio) con el supuesto de
hecho del caso concreto (retiro de la acusacin en audiencia preliminar), resulta
evidente la semejanza esencial[18] entre ambas, como presupuesto de habilitacin del
mtodo de integracin jurdica de la analoga.

2.6. El retiro de la acusacin tampoco se encuentra dentro de los supuestos normativos


de los artculos 351.3 y 352.2 del CPP sobre la facultad que tiene el Fiscal en la misma
audiencia preliminar de modificar, aclarar, integrar y subsanar la acusacin, en lo que
no sea sustancial y con intervencin de los concurrentes. La acusacin puede tener una
serie de modificaciones no sustanciales, con la finalidad que la formalizacin de la
pretensin punitiva del Ministerio Pblico, sea el producto final depurado de todo
defecto u omisin formal que pueda distraer u obstaculizar el desarrollo regular del
juicio e incluso impedir un pronunciamiento de mrito. Entindase el trmino
sustancial, como lo fundamental y ms importante de una cosa. En esta lnea, conforme
al artculo 349.2 del CPP, la acusacin slo puede referirse a hechos y personas
incluidos en la Disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se
efectuar una distinta calificacin jurdica. Lo esencial de la acusacin entonces estar
referido al hecho punible(elemento objetivo) y a la persona (elemento subjetivo)
objeto del proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad procesal de stos
elementos entre el acto inicial de ejercicio de la accin penal pblica (disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria), el acto de concrecin de la pretensin
penal (requerimiento de acusacin) y finalmente el acto resolutivo de la pretensin
penal (sentencia). Por descarte todos los dems requisitos de admisibilidad contenidos
en el artculo 349.1 del CPP calificaran como formales y por tanto susceptibles de
modificacin, aclaracin, integracin y subsanacin. En suma, el retiro de la acusacin
no constituye una modificacin formal ni tampoco una modificacin sustancial de la
acusacin, sino una suerte de desistimiento de la pretensin penal por el Ministerio
Pblico, que en trminos concretos significa el abandono del plan que tena el Fiscal de
solicitar al Juez la aplicacin de una pena para el acusado como producto resultante de
una condena en el juicio oral.

Desistimiento

2.7. El vocablo desistimiento significa abdicacin, apartamiento o renuncia. Es la


dejacin, abandono del propsito, intento o plan que se tena. Puede ser visto entonces
el desistimiento como una forma de renuncia a algo que hace un determinado sujeto. El
desistimiento es una declaracin de voluntad y un acto jurdico procesal, en virtud del
cual se eliminan los efectos jurdicos de otro acto procesal[19]. Viene a ser un acto libre
y voluntario, as como expreso y especfico y no tcito ni genrico. Debe aparecer
claramente la voluntad de producir estos efectos jurdicos, porque el Juez no puede
declararlo por meras deducciones o presunciones. Es tambin un acto puro, es decir, no
es permisible condicionamiento alguno. Tiene efectos personalsimos, porque slo atae
al sujeto procesal que lo realiza. El desistimiento como acto jurdico procesal representa
una manifestacin de voluntad unilateral encaminada a dejar sin efecto algn acto
procesal o el proceso o a renunciar a la pretensin[20]. El artculo 340 del Cdigo
Procesal Civil reconoce tres clases o tipos de desistimiento, a saber: a) desistimiento del
proceso; b) desistimiento de actos procesales y; c) desistimiento de la pretensin. Esta
tipologa ser brevemente desarrollada con la finalidad de asimilar slo para efectos
didcticos al retiro de la acusacin como un desistimiento de la pretensin (penal), dada
la manifiesta diferencia entre la naturaleza jurdica del proceso civil con el proceso
penal.

Desistimiento del proceso

2.8. El desistimiento del proceso, denominado tambin desistimiento o renuncia al


estado de litispendencia o renuncia de los actos del juicio o desistimiento de la
accin, es aquel acto jurdico a travs del cual el demandante manifiesta expresamente
su voluntad de apartarse del proceso (quedando inclume su pretensin), terminando de
ese modo la relacin jurdico procesal. Por el desistimiento del proceso el actor renuncia
a todos los derechos que haya obtenido en el curso de la relacin jurdico procesal, es
decir, en lo que va de recorrido el proceso. El desistimiento no implica renuncia al
proceso, sino a su continuacin. Se manifiesta entonces de modo expreso, la intencin
de no seguir haciendo valer el derecho de peticin, renuncindose as al ejercicio de la
potestad que representa la accin (que no tendr carcter definitivo, pues nada impide al
interesado que siga ejercitando su derecho de accin promoviendo un nuevo proceso).
En resumen, es la renuncia al ejercicio de la accin, tendiente a extinguir la relacin
procesal sin el dictado de una sentencia de fondo. Es bilateral por requerir de la
conformidad del adversario[21]. En el mbito penal, el desistimiento del proceso resulta
inviable desde la perspectiva del principio de legalidad, debido a que el Ministerio
Pblico esta obligado a iniciar y sostener la persecucin penal de todo delito que llegue
a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero
arbitrio. Situacin totalmente diferente a la naturaleza jurdica del desistimiento del
proceso, tiene lugar con el principio de oportunidad (anttesis del principio de
legalidad) reconocido en el artculo 2 del CPP, por el cual el Ministerio Pblico ante la
noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba completa de la
perpetracin de un delito, esta autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer
cesar el curso de la persecucin penal, cuando as lo aconsejan motivos de utilidad
social o razones poltico-criminales[22].

Desistimiento de actos procesales

2.9. El desistimiento de actos procesales no esta referido a la totalidad de stos sino slo
a alguno o algunos de ellos, porque de lo contrario estaramos ante el desistimiento de
los actos del juicio, expresin con que suele denominarse tambin al desistimiento del
proceso. Desistirse de un acto procesal supone la manifestacin de voluntad dirigida a
renunciar o dejar sin efecto un recurso u otro medio impugnatorio, excepcin, cuestin
previa u otro medio tcnico. Se distingue entre la renuncia a una facultad procesal y
el desistimiento de un acto procesal. El primer supuesto se configura cuando se abdica
por anticipado de una facultad procesal. La renuncia entonces se produce antes de la
realizacin del acto, el acto de que se trata an no se ha producido. El segundo supuesto
implica abdicar a una actuacin que ya ha comenzado a producirse o ha generado
efectos. Es unilateral por no requerir de la conformidad del adversario[23]. En el mbito
penal, el desistimiento de actos procesales no genera problema alguno en su aplicacin
al dejar simplemente sin efecto la situacin favorable a su titular, por ello debe
producirse antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido efecto. As
por ejemplo, cualquiera de las partes se podr desistir: a) de un recurso presentado hasta
tanto no quede firme la resolucin que se impugna (porque, de ser as, adquirira la
calidad de cosa juzgada y, por ende, de inmutable, siendo el desistimiento notoriamente
intil o ineficaz; b) de un medio de prueba ofrecido, mientras no se produzca su
actuacin, etc.

Desistimiento de la pretensin
2.10. El desistimiento de la pretensin constituye una manifestacin expresa de
voluntad dirigida no slo a apartarse del proceso sino tambin a abdicar de la pretensin
del proponente. Es una forma especial en relacin a la sentencia- de conclusin del
proceso que, adems de poner trmino a la relacin procesal, afecta la cuestin de fondo
(enmarcada en la pretensin del sujeto), la misma que, una vez renunciada -y aprobada
por el Juez-, no puede ventilarse nuevamente en otro juicio. As, el derecho sustancial
en que reposa la pretensin no puede ser luego debatido judicialmente si se hizo
renuncia de l en un proceso previo. La renuncia a la pretensin del actor (y
correspectivo objeto del proceso) es una manifestacin formulada por ste, con la que l
quiere argir que hace dejacin de dicha pretensin, la abandona o se desentiende de
ella, en todo o en parte, bien sea porque estime que no existe o porque sea infundada, o
por mediar una causa jurdica o moral cualquiera subyacente. Es estrictamente unilateral
porque la declaracin de voluntad en ese sentido no precisa de la aceptacin de la parte
contraria por no perjudicarle a sta sino, ms bien, favorecerle[24]. El desistimiento de
la pretensin (penal) precisamente tiene lugar cuando el Ministerio Pblico al concluir
la investigacin preparatoria decide sobreseer el proceso al concurrir una o varias
causales impeditivas del juicio previstas en el artculo 344.2 del CPP. Debiendo
entenderse la pretensin penal como la afirmacin de que se ha producido un hecho que
genera el ius puniendi y la peticin de que el Juez ejerza el derecho de penar.

Pretensin pena

2.11. La realizacin del derecho de penar ha de canalizarse a travs del proceso penal y
para ello es preciso que se ejercite lo que se denomina la accin penal. El titular de la
accin penal puede ser el Estado (Ministerio Pblico) o los particulares (querellante). El
Estado aparece en el proceso penal en dos lugares distintos o con un doble carcter; el
Estado ejercita la accin penal a travs del Ministerio Pblico y realiza el ius
puiniendi mediante el Juez. El proceso penal acusatorio exige que la accin penal sea
ejercitada por un rgano del Estado distinto e independiente de aquel rgano llamado a
realizar el derecho de penar, pues slo as se establece un sistema que objetivamente
permita garantizar la imparcialidad en la realizacin del ius puniendi. De ah que, la
creacin del Ministerio Pblico no ha tenido otro fin que el de dispensar al Juez de la
inicitica de la persecucin penal. En realidad, el ius puniendi lo detenta el Estado y lo
realiza a travs de los Jueces a travs de un procedimiento previamente establecido y
previa peticin al respecto (peticin que puede provenir de los particulares para los
delitos de ejercicio privado de la accin o del Ministerio Pblico para los delitos de
ejercicio pblico de la accin). La acusacin no es la realizacin o ejercicio del ius
puniendi, sino una condicin para su realizacin o ejercicio. As pues, en la accin penal
no se ejercita el ius puniendi, sino el ius persequendi como condicin para que el Juez
ejercite y realice el ius puniendi del Estado. El contenido del derecho de acusacin es la
peticin de que el Juez ejercite su derecho de penar[25]. En base a estas premisas,
podemos considerar a la accin penal como el derecho potestativo pblico que la ley
otorga al Ministerio Pblico y a ciertas personas legitimadas, para requerir del Juez una
decisin acerca de la noticia de un delito, en orden al establecimiento de su existencia y
a su posible imputacin a determinada persona a fin de imponerle una pena[26].

2.12 El derecho de penar pertenece al Estado y se realiza a travs de los Jueces, siendo
para ello necesario que previamente se haya ejercitado una acusacin y se haya seguido
un proceso penal. Cuestin distinta son los derechos fundamentales que tienen los
intervinientes en un proceso penal, pues, respecto a estos s puede decirse que se tratan
de derechos subjetivos. Ahora bien, el ejercicio del derecho de accin, esto es, de
impetrar la actuacin de los Jueces penales, constituye un derecho fundamental para los
particulares al referirse al derecho a la tutela jurisdiccional reconocida en el artculo
139.3 de la Constitucin Poltica del Estado, en su manifestacin del derecho de acceso
a los tribunales; mientras que para el Ministerio Pblico aparece configurado como un
deber, al tener que ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte como lo
reconoce el artculo 159.5 de la Constitucin. No existe un derecho a una condena
penal. El acusador (tanto sea el Ministerio Pblico como el querellante) no tienen
derecho a una condena, sino nicamente el derecho de acceso al rgano jurisdiccional y
el derecho a recabar una resolucin fundada en derecho. Por consiguiente, no existe un
derecho subjetivo a obtener una condena.

2.13. Mediante la acusacin se crea el presupuesto necesario para que el rgano


jurisdiccional pueda imponer la pena al culpable. De manera que la accin es el
ejercicio del derecho de impetrar ante los Jueces una resolucin motivada en derecho.
Tal accin se configura como un derecho-deber en el Ministerio Pblico y como un
derecho en los particulares. El derecho de accin se configura, por tanto, como el
derecho de acceso a un proceso penal. La pretensin penal se concreta en la declaracin
de voluntad tendente a solicitar la aplicacin de una pena o de una medida de seguridad,
la cual se concretiza en el escrito de acusacin debidamente motivado y provedo de
todos los requisitos previstos en el artculo 349.1 del CPP. La pretensin penal viene a
ser la afirmacin de que se ha producido un hecho que genera el ius puniendi y la
peticin de que el Juez ejerza el derecho de penar. La pretensin penal se formula en la
acusacin ubicada en la etapa intermedia del proceso penal, a diferencia del proceso
civil en que la pretensin se formula en la misma demanda que da inicio a la etapa
postulatoria[27]; otra diferencia, es que en el proceso civil caben acciones declarativas y
constitutivas, en tanto que, la pretensin penal debe ser siempre de condena[28]. Ningn
otro acto procesal que no sea la acusacin, contiene el pedido de imposicin de una
pena para el acusado, lo cual corresponder ser resuelto por el Juez como detentador del
derecho de penar, en tanto quede acreditado en juicio la existencia del delito y la
responsabilidad del acusado mas all de toda duda razonable. En resumen, la accin
penal insta nicamente la iniciacin del proceso penal y su tramitacin hasta la
sentencia; la pretensin penal busca el sometimiento de alguien [el acusado] a la
pena[29].

Principio acusatorio

2.14. El principio acusatorio tiene las siguientes caractersticas bsicas y esenciales que
enmarcan la cuestin: a) separacin entre el rgano investigador/acusador y el rgano
juzgador; b) sin acusacin no hay juicio o no hay condena; c) la condena no puede ir
ms all de la acusacin; d) la proposicin y produccin de pruebas queda en manos de
las partes; y, e) la prohibicin de la reformatio in peius. Respecto a la segunda
caracterstica del principio acusatorio antes anotada, se impone que si nadie sostiene una
acusacin no puede abrirse un juicio oral contra alguna persona[30]. El principio
acusatorio exige la presencia de un acusador, que sostiene la acusacin, y de un Juez,
que decide sobre ella (nemo iudex sine acusatore)[31]. En el caso de que hubiera
acusacin y se hubiera seguido un juicio oral, pero la parte acusadora retirara la
acusacin, el Juez no puede condenar y debe dictar auto de sobreseimiento o elevarlo en
consulta al Fiscal Superior conforme a lo previsto en el artculo 387.4.b) del CPP. As
las cosas, al constituir la acusacin una decisin autnoma del Ministerio Pblico,
tomada en funcin al resultado de la informacin obtenida durante la investigacin
preparatoria sobre la noticia criminal, nada obsta que en la etapa previa al juicio, el
propio titular de la accin penal pblica, pueda retractarse razonadamente de su inicial
pretensin penal mediante el retiro de la acusacin, cuando sea manifiesta la
concurrencia de alguna causa legal de sobreseimiento no advertida inicialmente en su
formulacin, pero s posteriormente en el debate de la audiencia preliminar. El
desistimiento de la pretensin penal (no acusar) no slo devendra en una facultad
inherente al Fiscal en funcin al principio acusatorio, sin acusacin no hay juicio,
sino que incluso sera hasta un imperativo en aplicacin del principio de objetividad. El
desistimiento en la etapa intermedia, slo podr efectuarse cuando no medie
pronunciamiento jurisdiccional positivo sobre la validez formal y sustancial de la
acusacin, es decir, antes de la expedicin del auto de enjuiciamiento.
2.15. El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N 2735-2007- PHC/TC
sobre el principio acusatorio estableci claramente que: La constitucionalidad del
principio acusatorio, que informa el enjuiciamiento en el proceso penal, ha sido
reconocida por este Tribunal (Exp. N 1939-2004-HC, Ricardo Ernesto Gmez
Casafranca, Exp. N 3390-2005-HC, Jacinta Margarita Toledo Manrique, Exp. N 2005-
2006-PHC/TC, Enrique Umbert Sandoval]. Conforme a ello, la vigencia del principio
acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no
puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada sta por persona ajena al
rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el Fiscal ni ninguna de las otras
partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo
necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a
persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de
direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad (FJ. 5). La primera de
las caractersticas del principio acusatorio mencionadas guarda directa relacin con la
atribucin del Ministerio Pblico, reconocida en el artculo 159 de la Constitucin, entre
otras, de ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de
incoar la accin penal y de acusar, a falta de sta, el proceso debe llegar a su fin (FJ. 6).
De acuerdo a la ya reseada caracterstica del principio acusatorio, la falta de acusacin
impide cualquier emisin de sentencia condenatoria, mxime si el Fiscal tuvo la opcin,
en vez de acusar, de solicitar la ampliacin de la instruccin. Es por ello que este
Tribunal en un caso similar al presente (Exp. N 2005-2006-PHC/TC, Enrique Umbert
Sandoval) determin que si en un proceso penal el Fiscal decide no acusar, y dicha
resolucin es ratificada por el Fiscal Supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el
Fiscal Superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la accin penal
desistido de formular acusacin, el proceso penal debe llegar a su fin (FJ. 7).

3. Solucin al caso

3.1. El retiro de la acusacin (o desistimiento de la pretensin penal) como acto procesal


reconocido al Fiscal en la etapa de juicio se encuentra regulado en el artculo 387.4 del
CPP, mutatis mutandi, va el mtodo de integracin jurdica de la analoga in bonam
partem reconocido en el artculo VII.3 del CPP, puede ser perfectamente aplicado en la
etapa intermedia (tambin llamada etapa de preparacin del juicio), en aplicacin de los
argumentos a pari (donde hay la misma razn hay el mismo derecho) a fortiori (con
mayor razn) y ab maioris ad minus (quien puede lo ms puede lo menos), al tener
una semejanza esencial basada en la manifestacin de la voluntad del Ministerio Pblico
de abdicar de la peticin de condena contenida en la acusacin. Recurdese que la fase
intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente
y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, por tal razn, un proceso
correctamente estructurado tiene que garantizar, tambin, que la decisin de someter a
juicio al acusado no sea apresurada, superficial o arbitraria[32].

3.2. En esta lnea de ideas, cuando en el control formal de la audiencia preliminar, se


constata la existencia de graves defectos u omisiones que no puedan subsanarse en la
misma audiencia y que requieran de un nuevo anlisis con la consiguiente devolucin
de la acusacin por el plazo legal (5 das), el Fiscal en forma disyuntiva y excluyente
puede optar por:

a) Ratificar su decisin de acusar, mediante la subsanacin escrita de los defectos u


omisiones formales de la acusacin, procedindose a la continuacin del debate sobre el
control de la acusacin de cara a su traslado al juicio, o;

b) Rectificar su decisin de acusar, mediante el retiro de la acusacin defectuosa (no


subsanada) y la formulacin de un nuevo requerimiento de sobreseimiento, que
implicar el reinicio de la etapa intermedia.

3.3. En el caso de autos, la Fiscal al reexaminar la acusacin (formulada por otro


Fiscal), luego de haber sido devuelta por el Juez por no cumplir con el requisito de la
relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al acusado previsto en el artculo
349.1.b del CPP, determin objetivamente que el hecho objeto de la causa no puede
atribursele al imputado y que incluso la accin penal se ha extinguido; procediendo
como es lgico a sustituir el requerimiento acusatorio no subsanado- con el
requerimiento de sobreseimiento por el mismo objeto del proceso (acusado y hecho
punible), es decir, la Fiscal rectific la decisin a priori de acusar por la decisin a
posteriori de sobreseer, ante la imposibilidad real de enfrentar con xito el caso en
juicio de cara a una condena, dados los graves defectos en el modo de proponer la
acusacin, que devinieron en insubsanables en atencin a la informacin obtenida en la
investigacin preparatoria.

3.4. El desistimiento de la pretensin penal de autos por la Fiscal, sin duda obedece a
una decisin fundamentada en nuevos actos procesales (devolucin de la acusacin por
defectos formales), resultantes del debate de la audiencia preliminar, que evidentemente
no se tuvo en cuenta al momento de la formulacin inicial de la acusacin, amn de
tener respaldo en la autonoma en el ejercicio de las funciones del Ministerio Pblico -
como titular del ejercicio de la accin penal pblica- en declarar su voluntad de acusar,
o sea de llevar a juicio a un ciudadano para que reciba una condena, en tanto y en
cuanto exista base fctica, probatoria y jurdica suficiente para ello (la acusacin debe
ser una promesa de condena), lo que precisamente no acontece en el caso de autos,
procediendo en caso contrario a sobreseer el proceso bajo cualquiera de las causales
previstas en el artculos 344.2 del CPP

3.5. El retiro de la acusacin por el Ministerio Pblico en rigor no podra ser materia de
pronunciamiento jurisdiccional, sea aprobndolo o desaprobndolo; al devenir en un
imposible jurdico que el Juez pueda dictar auto de enjuiciamiento (autorizacin de
entrada al juicio), sin la existencia de una acusacin formulada, sustentada, debatida,
controlada, mantenida y prevalecidaen la audiencia preliminar. En otras palabras, el
desistimiento del acto jurdico procesal de la acusacin por el titular de la persecucin
oficial resulta vinculante al Juez, desde que excedera su competencia emitir cualquier
decisin que le impida a la Fiscal desistirse de la acusacin o mejor dicho que la obligue
a acusar. Distinta es la hiptesis descrita en el artculo 346 del CPP que le permite al
Juez desaprobar el sobreseimiento y elevar los actuados al Fiscal Superior para que
ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial (inciso 1). Ntese la competencia
restrictiva del Juez solamente en desaprobar el sobreseimiento del Fiscal Provincial, no
le puede obligar a acusar al ser una atribucin exclusiva del Ministerio Pblico, tal es
as que la decisin final se mantiene inherente e indesligable de la parte acusadora en la
persona del Fiscal Superior en congruencia con una de las manifestaciones del principio
acusatorio, consistente en la separacin entre el rgano investigador/acusador y el
rgano juzgador. La decisin del Fiscal Superior resulta vinculante en caso ratifique el
requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial al tener el Juez la obligacin de
dictar auto de sobreseimiento (inciso 3). De otro lado, si rectifica el requerimiento de
sobreseimiento, el Fiscal Superior ordenar que otro Fiscal Provincial formule
acusacin (inciso 4), nuevamente quien obliga o fuerza la acusacin no es el Juez, sino
que tal decisin siempre queda en el Ministerio Pblico

3.6. Finalmente, es necesario precisar que la presente resolucin de recepcin del retiro
de acusacin tiene la calidad de inimpugnable para el agraviado, quien tcnicamente
sera el nico que potencialmente podra verse afectado con la variacin del criterio
fiscal al evitarse el juicio. El cierre al recurso tiene las siguientes razones: primero,
porque no se puede forzar la acusacin al Fiscal Provincial cuando se ha procedido de
propia iniciativa a retirarla, diferencindose por su origen la discrepancia judicial con el
requerimiento de sobreseimiento y posterior consulta al Fiscal Superior; segundo,
porque en caso el nuevo requerimiento de sobreseimiento cause perjuicio, el agraviado
tiene habilitado el traslado por el plazo de diez para que pueda formular oposicin
conforme a los parmetros del artculo 345.2 del CPP; tercero: porque en caso se dicte
auto de sobreseimiento queda facultado a impugnarlo en atencin a la facultad
concedida por el artculo 95.1.d del CPP y; cuarto, porque de ser amparado el
sobreseimiento, nada impide que el rgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la
accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda, como lo
prev el artculo 12.3 del CPP.

Por estas consideraciones, SE RESUELVE:

III. Parte resolutiva:

TNGASE por retirada la acusacin conforme al pedido sustentado oralmente por la


doctora Carmen Namuche Reyes en calidad de Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala
Provincial Penal Corporativa de Trujillo en la audiencia preliminar de fecha veinticinco
de abril del dos mil once y ARCHVESE el presente cuaderno, sin pronunciamiento
sobre la validez (formal y sustancial) de la acusacin, por haber operado la sustraccin
de la materia. PROCDASE a dar trmite regular al requerimiento de sobreseimiento
presentado por la Fiscal, formndose el cuaderno de su propsito y corrindose traslado
a los dems sujetos procesales para su absolucin escrita y ulterior debate en la
audiencia preliminar, como lo dispone el artculo 345 del CPP. NOTIFQUESE.-

3. Consideraciones preliminares
Antes de analizar la resolucin transcrita lneas arriba, considero pertinente citar
conceptos de la etapa intermedia y de la acusacin fiscal, as como exponer algunas
problemticas que se presentan en la audiencia de control preliminar por defectos
formales de la acusacin, que luego ante la observacin de la defensa o de oficio por el
juez de la investigacin preparatoria motivan la presentacin de requerimientos
fiscales que no se encuentran regulados en la etapa intermedia, como el retiro de la
acusacin y/o desistimiento de la acusacin.

3.1. La etapa intermedia

Segn Neyra Flores, la etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa
autnoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejndose de lado aquella etapa
incierta y confusa que ni siquiera se prevea en Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 y que la doctrina reconoca como etapa intermedia [33].

Para Rosas Yataco: La etapa intermedia, como su nombre lo indica, es una etapa
procedimental, situada entre la instruccin (hoy investigacin preparatoria) y el juicio
oral (hoy juzgamiento), cuya funcin esencial radica en determinar si concurren o no los
presupuestos para la apertura del Juzgamiento o juicio oral. Es como una especie de
saneamiento y evaluacin de todo el material probatorio reunido en la etapa de
investigacin preparatoria o postulatoria[34].

Snchez Velarde, respecto a la naturaleza jurdica de la etapa intermedia seala lo


siguiente: la fase intermedia constituye una fase ya reconocida por nuestra doctrina y el
derecho comparado, que aparece expresamente en el nuevo proceso penal y que
constituye el espacio procesal adecuado dirigido por el rgano jurisdiccional juez de la
investigacin preparatoria para preparar el paso a la siguiente fase de juzgamiento o
tomar la decisin de archivar el proceso o tambin para plantear algunas incidencias,
que es el caso de las excepciones si no hubieran sido deducidas antes o realizar
algunas diligencias como puede ser la prueba anticipada[35].

En esa lnea de pensamiento podemos afirmar que en el nuevo modelo procesal penal a
diferencia del antiguo, la etapa intermedia se encuentra debidamente regulada. Se
inicia con la disposicin fiscal de conclusin de la investigacin preparatoria y,
concluye con el auto de enjuiciamiento o auto de sobreseimiento dictado por el juez de
la investigacin preparatoria.

La regulacin de esta etapa como una fase autnoma y debidamente estructurada, ha


sido una de las innovaciones ms importantes del nuevo modelo procesal penal; porque
permite sanear el proceso a travs del control de la acusacin por la defensa del
acusado, actor civil, tercero civilmente responsable o de oficio por el juez de la
investigacin preparatoria. Evitando con ello segn Julio Maier[36] la realizacin de
juicios mal provocados por acusaciones con defectos formales (control formal) o
insuficientemente fundada (control material).

Por ello, Alberto Binder afirma que: esta fase intermedia se funda en la idea de que
los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de un
actividad responsable (). As como la publicidad implica una garanta en la
estructuracin del proceso penal, tambin tiene un costo: por ms que la persona sea
absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio siempre
habr significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun de descrito
pblico. Por tal razn, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar,
tambin, que la decisin de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o
arbitraria ()[37].

Afirmacin que se justifica, porque a partir de la vigencia del nuevo modelo procesal
penal, el fiscal no puede actuar en forma apresurada o superficial, menos
arbitrariamente. La actuacin del fiscal tiene que ser objetiva, diligente y
responsable[38] desde que toma conocimiento de la noticia criminal, para lo cual, debe
trabajar desde la fase inicial con una estrategia de investigacin o como en Colombia
se dice, un planteamiento metodolgico que le oriente en sus indagaciones[39], y
concluido la investigacin preparatoria requerir el sobreseimiento o acusacin
debidamente fundamentado.

Sin embargo, en la prctica judicial se observa que algunas acusaciones no cumplen los
presupuestos que exige la normatividad procesal penal vigente (artculo 349 del CPP);
pues en muchos casos presentan defectos formales y sustanciales que impiden pasar a la
siguiente etapa del proceso. Prueba de ello es que ante la observacin formal de la
acusacin por la defensa del acusado o de oficio por el juez de la investigacin
preparatoria, algunos fiscales retiran su acusacin y la sustituyen por un requerimiento
de sobreseimiento[40].

Es decir, recin el fiscal luego de las observaciones formales realizadas por la defensa
o de oficio por el juez de la investigacin preparatoria advierte que no tiene caso para
pasar a juicio oral por la imposibilidad de construir una imputacin necesaria[41];
entonces como no puede subsanar la observacin formal respecto a la imputacin
fctica, retira su acusacin y la sustituye por un requerimiento de sobreseimiento.
Solicitando al juzgado amparar su pedido y correr traslado a los dems sujetos
procesales, sin tener en cuenta que dicho procedimiento no tiene base legal en la etapa
intermedia[42] y, que el estado del proceso no es la de presentar un nuevo
requerimiento fiscal sino la de subsanar las omisiones formales.

Actuacin funcional que no resulta acorde con la actuacin diligente y responsable del
fiscal en el nuevo modelo procesal penal[43], porque incrementa innecesariamente su
carga procesal y la de los dems sujetos procesales (abogados y jueces). Pero sobre
todo, esta incongruente actuacin fiscal a mi juicio deslegitima el nuevo modelo
procesal penal ante la sociedad, porque el agraviado que no tiene conocimientos de
derecho, no va entender el retiro de la acusacin como un error funcional del fiscal por
su inexperiencia o falta de preparacin acadmica, sino como un acto indebido.

En tal sentido, a fin de superar esta problemtica que incide en el incremento de la carga
procesal y en la deslegitimacin del nuevo modelo procesal penal ante la sociedad;
considero que todos los sujetos procesales (especialmente el fiscal por ser el encargado
de dirigir la investigacin preparatoria), deben cumplir su rol eficientemente. El fiscal
presentando la acusacin debidamente fundamentada, y solo cuando los medios de
prueba aportados le permitan probar su acusacin[44]. La defensa del imputado,
observar la acusacin si presenta defectos formales o sustanciales[45].

Y si la defensa del acusado no realiza ninguna observacin formal o sustancial dentro


del plazo de ley[46], le corresponde de oficio al juez de la investigacin preparatoria
realizar el control de la acusacin fiscal, a fin de verificar la concurrencia de los
presupuestos legales que autorizan la acusacin. En caso advierta que la acusacin
presenta defectos formales, tiene la facultad de devolver la acusacin; y si los defectos
son sustanciales, debe sobreseer de oficio el proceso, cuando: a) el hecho objeto de la
causa no se realiz o no puede atribursele al imputado, b) el hecho imputado no es
tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) la
accin penal se ha extinguido; y d) no exista razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado[47].

Adems, la etapa intermedia es importante porque permite el control de los medios de


prueba ofrecidos por los sujetos procesales, admitindose solo los que sean
pertinentes[48], conducentes[49] y tiles[50] para su actuacin en el juicio oral;
procedimiento que garantiza la celeridad del juzgamiento porque evita la actuacin de
medios de prueba sobreabundantes, impertinentes o ilcitas[51].

As tambin, en esta etapa los sujetos procesales pueden proponer convenciones


probatorias[52]sobre hechos probados y acuerdos sobre determinado medio de prueba
que no requiere actuacin en el plenario; lo que permitira resolver con celeridad la
situacin jurdica del acusado, porque en el juicio oral solo se debatiran los hechos y
medios de prueba controvertidos por las partes. Sin embargo, esta finalidad de la etapa
intermedia no se cumple en la prctica no obstante que en el proceso penal no existe
cuestionamiento de la defensa respecto a un determinado hecho o medio de prueba[53]
, porque los sujetos procesales (fiscal, acusado y su defensa) no proponen convenciones
probatorias.
Las razones que exponen como justificacin los sujetos procesales son diversas, en
algunos casos vlidos como la del fiscal sustentada en la negativa de la defensa del
acusado. De los defensores pblicos porque participan en la audiencia preliminar como
defensa necesaria (que en nuestra opinin no les impide celebrar acuerdos sobre
convenciones probatorias, porque en su condicin de abogados se encuentran a cargo de
la estrategia de defensa). Sin embargo, lo que no resulta justificado es la actuacin de
algunos abogados particulares, quienes no aceptan las convenciones probatorias en la
creencia errnea que sera perjudicial para su teora del caso, o porque econmicamente
les conviene la prolongacin del proceso[54].

3.2. La acusacin fiscal

Para Salas Beteta, la acusacin es el acto por el cual el Ministerio Pblico ejercita la
accin penal pblica, cuando cuente con suficientes elementos de conviccin que
acrediten la existencia del hecho punible y vinculen la conducta del imputado con su
comisin, el hecho sea tpico, no exista causa de justificacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad y la accin penal no haya prescrito[55].

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 06-2009/CJ-116 ha estableci como


doctrina legal, que:

La acusacin fiscal es un acto de postulacin del Ministerio Pblico que


promueve en rgimen de monopolio en los delitos sujetos a persecucin
pblica (artculos 159.5 de la Constitucin, 1 y 92 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico en adelante, LOMP, 219 ACPP y 1, 60 y 344.1 NCPP).
Mediante la acusacin la Fiscala fundamenta y deduce la pretensin penal;
esto es, la peticin fundamentada dirigida al rgano jurisdiccional para que
imponga una sancin penal a una persona por la comisin de un hecho
punible que se afirma que ha cometido. La Fiscala, como se sabe, en virtud
del principio de legalidad u obligatoriedad, est obligada a acusar cuando las
investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisin del hecho punible
atribuido al imputado (expresamente, artculo 344.1 NCPP)[56].

Como todo acto postulatorio, ms an cuando constituye la base y el lmite


del juicio oral, la acusacin fiscal, en cuanto debe cumplir determinados
requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, est sujeta al control
jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de
actuaciones[57].

Por su parte, el artculo 349.1 del CPP establece: La acusacin fiscal ser debidamente
motivada[58] y contendr:

a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, de conformidad con lo previsto en
el numeral 1 del artculo 88.

b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios
hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos;

c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio;

d) La participacin que se atribuye al imputado;

e) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que


concurran;

f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho, as como la cuanta de la pena que
se solicite y las consecuencias accesorias;

g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o


tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso
presentar la lista de testigos y peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, har
una resea de los dems medios de prueba que ofrezca.

De lo expuesto precedentemente se observa que a partir de la vigencia del nuevo


modelo procesal penal, el requerimiento de acusacin tiene que ser presentado
debidamente fundamentado y solo cuando las pruebas aportadas por el fiscal le permitan
probar su acusacin. Sin embargo, en la prctica judicial se observa que algunos
requerimientos presentan defectos formales que impiden pasar a la siguiente etapa;
siendo uno de ellos, la falta de imputacin de los hechos en forma clara y precisa.
Respecto a los hechos materia de acusacin, nuestra normatividad procesal penal
vigente a fin de garantizar el derecho del imputado a ser informado de la acusacin en
forma previa y detallada[59] ha establecido que la acusacin debe contener la
relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores.

El Tribunal Constitucional (citando la sentencia de la Corte Interamericana Caso


Barreto Leiva vs. Venezuela, del 17 de noviembre de 2009) ha establecido que el
ejercicio de este derecho se satisface cuando: a) Se le informa al interesado no
solamente de la causa de la acusacin, esto es, las acciones u omisiones que se le
imputan (tiempo, lugar y circunstancias), sino tambin las razones que llevan al Estado
a formular la imputacin, los fundamentos probatorios de sta y la caracterizacin legal
que se da a estos; b) La informacin es expresa, clara, integral y suficientemente
detallada para permitir que el acusado ejerza plenamente su derecho de defensa y
muestre al juez su versin de los hechos. Esto quiere decir que la acusacin no puede
ser ambigua o genrica[60].

As tambin, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en el R.N.


N 956-2011-Ucayali ha establecido como precedente vinculante respecto al principio
de imputacin necesaria:

() el texto constitucional en el artculo ciento cincuenta y nueve establece


que el Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin penal pblica
y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de la imputacin
necesaria como una manifestacin del principio de legalidad y del principio
de la defensa procesal (art. 2. 24 d y 139.14)[61].

La imputacin que se alude, supone la atribucin de un hecho punible,


fundado en el factumcorrespondiente, as como en la legis atinente y
sostenido en la prueba, presupuestos que deben ser inescrupulosamente
verificados por el rgano jurisdiccional que ejerciendo la facultad de control
debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la presentacin de los cargos,
sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables[62].

No es suficiente la simple enunciacin de los supuestos de hecho contenidos


en las normas penales; estos deben tener su correlato fctico concreto,
debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados,
tanto ms cuando se trate de delitos de infraccin de deber, donde las
conductas estn ntimamente vinculadas al cargo que desempean y la
funcin que les es confiada[63].

Empero, no obstante a la trascendencia de la imputacin necesaria para el proceso


penal, en la prctica se observa que los hechos son presentados en forma genrica o
imprecisa, sin tener en cuenta que: los hechos contienen la accin y circunstancias de
tiempo, modo o lugar, los instrumentos utilizados, y el resultado de la accin o acciones
realizadas[64]. Prueba de ello, omiten describir los presupuestos objetivos del tipo
penal: violencia o amenaza en el delito de robo agravado. En otros casos, si bien sealan
el presupuesto objetivo (violencia) pero omiten describir las circunstancias de cmo se
realiz la conducta violenta (cogoteo, arrastre del agraviado, golpe de puo, empujn,
etc.).

Por la importancia de esta problemtica que incide en el proceso penal por la


vulneracin del principio de legalidad y defensa procesal, transcribo los casos prcticos
expuestos por Francisco Celis Mendoza Ayma respecto a la deficiente imputacin
concreta:

Profesor violador

El profesor de 35 aos concurre con una menor de 13 aos su alumna a un hostal, a


eso de la 6 de la tarde; el cuartelero no hace mayor observacin y tan solo registra al
profesor. Aproximadamente a las 12 de la noche escucha el llanto de la menor, por esa
razn da cuenta a la polica y esta comunica al Ministerio Pblico, e intervienen la
habitacin donde estaba el profesor y la alumna. Se practica el examen de indemnidad
sexual a la menor, arroja desfloracin reciente. Se practica el examen biolgico y se
detecta lquido prosttico y cabezas incompletas de espermatozoides en el interior de la
vagina de la menor.

No existe imputacin, porque no se hace referencia al hecho imputado. No existe


ninguna proposicin que configure o realice el elemento del tipo que supone el acceso
carnal por va vaginal, por va anal o va bucal.

Hurto en la avenida

El patrullero nmero tantos, de matrcula numero tantos, intervino por la calle 5 de la


Av. Abancay a un vehculo a las 12 de la noche, y en su interior se encontraban 2
personas, el conductor y otra, con cizalla, con pasamontaas y dentro se encontraban
instrumentos electrodomsticos: una laptop y un televisor. En ese mismo momento les
informaron que a comisara de San Andrs, concurrieron los agraviados, que daban
cuenta de que les haban sustrado sus bienes.

No estamos ante una imputacin de hurto, porque falta la realizacin de cada uno de los
componentes del delito: sustraccin y apoderamiento.

To violador

El to concurre a una choza en la zona alta de Arequipa, en Chivay. En esa choza estaba
la menor de 12 aos que pasteaba el ganado; ingresa, le baja el calzoncito a la menor
para dar rienda suelta a sus bajos instintos.

De qu manera podra dar rienda suelta a sus bajos instintos? era un voyerista
contumaz? que tipo de parafilia tena? se masturb, hizo que la menor bailara
desnuda? l se puso a bailar? El tipo penal no dice quin d rienda suelta a sus bajos
instintos, dice acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. Si esa es la proposicin
fctica, de esa proposicin fctica se defender el imputado para generar el
contradictorio procesal. Pero lo que encontramos es esa suerte de generalidades, como
decir abuso sexual de cuantas formas podemos interpretar que es un abuso sexual? Hay
ms una connotacin de valoracin que una descripcin fctica, y de lo que se trata es
que existan hechos para que sean susceptibles de verificacin o confrontacin.

Tico asesino

El conductor de un automvil Tico conduce por la Av. Independencia que colinda con
el coliseo Arequipa, de pronto colisiona con la parte trasera de un vehculo menor,
motocicleta; el conductor de la motocicleta es lanzado y cae de cabeza, se fractura el
crneo y muere.

La imputacin describe lo que estoy indicando, solamente adiciona algo ms: el


conductor del vehculo Tico conduce este vehculo por la avenida, y en el cruce o
interseccin con el coliseo Arequipa, colisiona por culpa pudo haber dicho
negligencia, impericia o imprudencia, pero se emplea el trmino por culpa con la parte
trasera del vehculo menor. De pronto la impresin del resultado lesivo puede alarmar,
pues muri una persona y tenemos un Tico que normalmente est vinculado a ese tipo
de hechos. Pero qu es culpa? qu es negligencia, qu es gran velocidad, qu es falta
de atencin, si es que no tiene un punto de referencia especfico. Cul es esa
proposicin fctica que tiene que ser objeto de una formulacin de proposicin fctica y
luego obviamente de verificacin o confrontacin?

La madre del agraviado en plena audiencia de control de acusacin, alza la mano y le


dice al juez: el vehculo que conduca el imputado se desplazaba cerca de 45
kilmetros por hora y el mximo de velocidad permitida en esa avenida era 30
kilmetros por hora. Esa es la proposicin fctica: conducir un vehculo a ms de 45
kilmetros no obstante que el mximo era 30 kilmetros. Entonces, eso s es una
proposicin fctica verificable o confutable y falseable que pueda generar
contradictorio, porque si soy fiscal y estoy proponiendo, obviamente mi diseo de
investigacin, mis actos de investigacin estn orientados a ello, probar con una pericia
fsica que el vehculo de desplazaba a determinada velocidad, probar con un informe de
la municipalidad que el mximo de velocidad permitido en ese lugar era 30 kilmetros
por hora[65].

Finalmente, es necesario precisar que las observaciones de la defensa o de oficio por el


juez de la investigacin preparatoria respecto a la imputacin concreta, no solo se
realizan por omisin de las proposiciones fcticas sino tambin por exceso. Me explico,
en algunos casos el fiscal para cumplir el requisito de motivacin, presenta la acusacin
con hechos irrelevantes para el proceso penal. Por ejemplo, en un caso prctico, el fiscal
sealaba como hechos precedentes, las actuaciones fiscales realizadas a nivel
preliminar, como el archivamiento de la denuncia de parte, la interposicin del recurso
de queja, y la disposicin del fiscal superior que declar fundada la queja y orden
formalizar y continuar la investigacin preparatoria.

Para cumplir este requisito no se requiere que el fiscal describa hechos intranscendentes
para el proceso o repita los hechos reiteradamente, menos que cite actuaciones fiscales
previos a la formalizacin de la investigacin preparatoria. La finalidad de este requisito
es que el fiscal informe en forma clara y precisa los hechos que le atribuye al acusado,
para que prepare su defensa en el juicio oral; por lo que a modo de ejemplo, los hechos
podran presentarse de la siguiente forma:

Circunstancias precedentes
El da 5 de mayo de 2015, siendo aproximadamente las 8:30 de
HECHO QUE SE LE ATRIBUYE la maana, la agraviada Zoila Baca del Campo, se constituy a
AL ACUSADO la agencia del Banco de la Nacin ubicado en el Jr. 28 de Julio
N 1970 Hunuco, con la finalidad de cobrar su remuneracin
Haber sustrado a la agraviada Zoila mensual que percibe como profesora de la Institucin Educativa
Baca del Campo, 1,300.00 soles Leoncio Prado.
mediante amenaza de arma de fuego;
robo que no se consum porque el Circunstancias concomitantes
acusado fue detenido por la polica En circunstancias que la agraviada se diriga a su casa luego de
cuando se daba a la fuga. cobrar su remuneracin mensual ascendente a 1,300.00 soles,
cuando se encontraba en las inmediaciones de la plaza mayor de
Hunuco, fue interceptada por el acusado Wily Manos Ligeras,
quien mediante amenaza de muerte con el arma de fuego que
portaba, le sustrajo su cartera de cuero color negro conteniendo
1,300.00 soles.

Circunstancias posteriores
Luego del robo, el acusado se dio a la fuga por el jirn Dmaso
Beran, siendo intervenido por el SO3 PNP Juan Camino
Seguro, quien transitaba circunstancialmente por el lugar. Al
realizarse el registro personal se le incaut un arma de fuego
marca Smith & Wesson color plateado, calibre 38 special,
nmero de serie V y J 7840 modelo 5946, y una cartera de cuero
color negro conteniendo 1,300.00 soles de la agraviada.

Del ejemplo citado precedentemente, podemos observar que para cumplir el requisito de
la imputacin concreta respecto a los hechos, no es necesario que el fiscal los presente
en forma extensa, siendo suficiente que contenga en forma clara y precisa las
proposiciones fcticas de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto
de acusacin, as como el grado desarrollo del delito (tentativa o consumacin).

4. Retiro de la acusacin

El retiro de la acusacin se encuentra regulado en el artculo 387.4 del CPP que


establece: Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido
enervados en el juicio, retirar la acusacin ().

El profesor San Martn Castro, respecto a este instituto procesal ha sealado que: ()
en el caso de retiro de la acusacin escrita, el fiscal puede hacerlo cuando, como
consecuencia de la actividad probatoria del plenario resulta evidente para el Ministerio
Pblico que el acusado no ha intervenido en el delito objeto de proceso o que ste no
ocurri; la duda no puede fundar el retiro de la acusacin, sino el convencimiento de la
inculpabilidad del acusado [66].

De lo expuesto precedentemente, se colige que la facultad del fiscal de retirar la


acusacin contra el imputado, se encuentra regulada para el juicio oral y no para la etapa
intermedia. Adems requiere como presupuesto que se hayan actuado todos los medios
de prueba en el juzgamiento, y que estos, hayan debilitado ms all de toda duda
razonable los cargos formulados contra el acusado.

Por ello, Mixn Mass seala: el retiro de la acusacin escrita tiene lugar cuando
deviene imposible jurdicamente para el Fiscal formular acusacin oral, porque las
nuevas pruebas[67] actuadas en audiencia refutan de modo contundente y convincente
la responsabilidad atribuida al acusado en la acusacin escrita [68].

Debiendo precisar que, el requerimiento de retiro de acusacin por s no vincula al juez


de juzgamiento, pues este tiene la facultad de dictar auto dando por retirada la acusacin
y sobreseer definitivamente la causa, o en caso de discrepar del requerimiento fiscal,
elevar los autos al fiscal superior para que en el plazo de tres das decida aprobar o
desaprobar la consulta.

4.1. Retiro de la acusacin en la etapa intermedia

Antes de analizar si el retiro de la acusacin en la etapa intermedia es una mala prctica


fiscal o es una afectacin al debido proceso, es necesario citar los antecedentes del caso
analizado en el presente artculo y los argumentos en que se sustent la decisin
judicial:

4.1.1. Antecedentes

El caso materia de anlisis, aconteci en el distrito judicial de La Libertad, donde


concluida la investigacin preparatoria, el fiscal provincial del tercer despacho de la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, present requerimiento
acusatorio. Instalada la audiencia preliminar de control de acusacin, la defensa del
acusado present observaciones formales porque no se haba relatado en forma clara y
precisa el hecho que se le atribua a su patrocinado.
El juez declar fundada la observacin formal y orden devolver la acusacin para que
el fiscal subsane su requerimiento; sin embargo, el reexamen de la acusacin lo realiz
otra fiscal, quien discrepando de la tesis acusatoria retir la acusacin fiscal y present
requerimiento de sobreseimiento, argumentando que el hecho objeto de la causa no
poda atribursele al imputado y que la accin penal se haba extinguido.

Requerimiento que fue admitido por el juez del Tercer Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Trujillo, quien: i) declar el retiro de la acusacin oralizado en la
audiencia preliminar; ii) archiv el cuaderno sin pronunciamiento sobre la validez
(formal y sustancial) de la acusacin, por haber operado la sustraccin de la materia; y
iii) orden dar el trmite regular al requerimiento de sobreseimiento presentado por la
fiscal, formndose el cuaderno de su propsito y corrindose traslado a los dems
sujetos procesales para su absolucin escrita y ulterior debate en la audiencia
preliminar, como lo dispone el artculo 345 del CPP.

4.1.2. Fundamentos de la decisin

El juez del Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, sustent su


decisin, en los siguientes argumentos:

El retiro de la acusacin constituye un evento sui gneris en la medida que


nos encontraramos en estricto ante una laguna del derecho que debe ser
objeto de integracin jurdica mediante el mtodo de la analoga in bonam
partem reconocido en el artculo VII.3 del CPP, en aplicacin de los
argumentos a pari (donde hay la misma razn hay el mismo derecho) a
fortiori (con mayor razn) y ab maioris ad minus (quien puede lo ms
puede lo menos), al tener una semejanza esencial basada en la manifestacin
de la voluntad del Ministerio Pblico de abdicar de la peticin de condena
contenida en la acusacin

El retiro de la acusacin no constituye una modificacin formal ni tampoco


una modificacin sustancial de la acusacin, sino una suerte de desistimiento
de la pretensin penal por el Ministerio Pblico, que en trminos concretos
significa el abandono del plan que tena el fiscal de solicitar al juez la
aplicacin de una pena para el acusado como producto resultante de una
condena en el juicio oral.
As las cosas, al constituir la acusacin una decisin autnoma del
Ministerio Pblico, tomada en funcin al resultado de la informacin
obtenida durante la investigacin preparatoria sobre la noticia criminal, nada
obsta que en la etapa previa al juicio, el propio titular de la accin penal
pblica, pueda retractarse razonadamente de su inicial pretensin penal
mediante el retiro de la acusacin, cuando sea manifiesta la concurrencia de
alguna causa legal de sobreseimiento no advertida inicialmente en su
formulacin, pero s posteriormente en el debate de la audiencia preliminar.
El desistimiento de la pretensin penal (no acusar) no slo devendra en una
facultad inherente al fiscal en funcin al principio acusatorio, sin acusacin
no hay juicio, sino que incluso sera hasta un imperativo en aplicacin del
principio de objetividad.

El retiro de la acusacin por el Ministerio Pblico en rigor no podra ser


materia de pronunciamiento jurisdiccional, sea aprobndolo o
desaprobndolo; al devenir en un imposible jurdico que el Juez pueda dictar
auto de enjuiciamiento (autorizacin de entrada al juicio), sin la existencia de
una acusacin formulada, sustentada, debatida, controlada, mantenida y
prevalecida en la audiencia preliminar. En otras palabras, el desistimiento del
acto jurdico procesal de la acusacin por el titular de la persecucin oficial
resulta vinculante al Juez, desde que excedera su competencia emitir
cualquier decisin que le impida a la Fiscal desistirse de la acusacin o mejor
dicho que la obligue a acusar.

La resolucin de recepcin del retiro de acusacin tiene la calidad de


inimpugnable para el agraviado, quien tcnicamente sera el nico que
potencialmente podra verse afectado con la variacin del criterio fiscal al
evitarse el juicio. El cierre al recurso tiene las siguientes razones; porque en
caso el nuevo requerimiento de sobreseimiento cause perjuicio, el agraviado
tiene habilitado el traslado por el plazo de diez para que pueda formular
oposicin conforme a los parmetros del artculo 345.2 del CPP; y porque en
caso se dicte auto de sobreseimiento queda facultado a impugnarlo en
atencin a la facultad concedida por el artculo 95.1.d del CPP.

4.1.3. Argumentos en que sustentamos nuestra discrepancia de opinin respecto a


la decisin judicial materia de anlisis
En primer lugar hay que recordar que en un Estado Constitucional de Derecho, todos los
magistrados tienen el deber de interpretar las leyes, desde y para la Constitucin. Por
ello, guila Grados refiere que: la aplicacin de forma directa e inmediata de los
preceptos constitucionales nos da una idea de la fuerza vinculante de la Constitucin:
sus preceptos no pueden ser ignorados bajo ningn punto de vista, ya que hacerlo
significara prescindir del sustento bsico para la interpretacin adecuada de las leyes
y la futura elaboracin de la jurisprudencia [69].

En esa lnea, el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica, reconoce como un principio y


derecho de la funcin jurisdiccional, el debido proceso; por el cual ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin (el resaltado es nuestro).

Conforme se seal precedentemente, en nuestro CPP el retiro de la acusacin se


encuentra regulada para la etapa de juzgamiento y no para la etapa intermedia; por
tanto, al no existir base legal para admitir el retiro de la acusacin en la etapa
intermedia, dicho requerimiento debe ser declarado de plano improcedente por vulnerar
el debido proceso en su vertiente de afectacin del principio de legalidad procesal[70].

En efecto, si el juez de la investigacin preparatoria declara fundada el retiro de la


acusacin en la etapa intermedia, se estara afectando el principio de legalidad procesal,
porque se estara sometiendo a los sujetos procesales a un procedimiento distinto al
establecido en el CPP; en razn de que dicha normatividad procesal autoriza al fiscal
retirar su acusacin en el juicio oral previa actuacin de los medios de prueba que hayan
desvanecido su tesis acusatoria.

Sin embargo, en el caso materia de anlisis, el juez de garantas admiti el retiro de la


acusacin en la etapa intermedia, orden archivar el cuaderno sin pronunciamiento
sobre la validez (formal o sustancial) de la acusacin, y orden formarse nuevo
cuaderno para dar el trmite al requerimiento de sobreseimiento, corriendo traslado a los
dems sujetos procesales por el plazo de 10 das, como si recin se estara iniciando la
etapa intermedia.

Si bien, mediante la teora del Derecho se puede aplicar la interpretacin por analoga
en casos de vacos o lagunas del derecho; sin embargo, el profesor espaol Manuel
Atienza ensea que su aplicacin requiere los siguientes requisitos:
Una norma N que regula el supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurdica
C;

Un supuesto S2 no regulado por ninguna norma;

Los supuestos S1 y S2 son semejantes; y,

Entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razn[71].

En esa lnea, los jueces supremos en lo penal han establecido como doctrina legal, que:
La viabilidad de la analoga tiene lugar cuando se presenta una laguna jurdica y se da
en funcin a la racionalidad que es sustancialmente igual o semejante entre ambas
instituciones procesales, las mismas que estn sujetas a una lgica encadenada. En el
presente caso se cumple con esta exigencia, en la medida de que existen rasgos
esenciales entre conformidad y la terminacin anticipada, cuyo fin es la emisin de una
sentencia anticipada ()[72].

En el caso materia de anlisis, considero que no se presentaban en forma conjunta los


requisitos para aplicar la interpretacin por analoga, pues si bien existira un supuesto
no regulado en la etapa intermedia (retiro de la acusacin) e identidad de razn
(voluntad del Ministerio Pblico de no continuar con la persecucin penal); sin
embargo, no se presenta el requisito de supuestos idnticos o semejantes, porque el
retiro de la acusacin en el juicio oral requiere la actuacin de todos los medios de
prueba que hayan debilitado la acusacin contra el imputado. Empero en la etapa
intermedia, este presupuesto no se presenta porque no se actan ni valoran pruebas.

Adems, el argumento a pari, debe ser aplicado restrictiva y no extensivamente


porque, para que su resultado sea vlido jurdicamente, no debe estar prohibido. De esta
manera, antes de realizar una fundamentacin a pari, debemos preguntarnos si no existe
una norma jurdica que de alguna manera lo haga ilcito. Es muy difcil afirmar con
certeza si esta norma existe o no, puede estar en cualquier disposicin vlida del sistema
jurdico, sea la constitucin, el resto de las normas legislativas, la jurisprudencia que se
aplique como precedente, ciertos principios del derecho vlidos por s mismos e,
inclusive, algn contrato aplicable a las partes. ()[73].

En el presente caso, no corresponda aplicar el argumento a pari para admitir el retiro de


la acusacin en la etapa intermedia, porque el artculo 139.3 de la Constitucin prohbe
someter a las partes a un procedimiento distinto al establecido en el CPP, y conforme se
seal precedentemente la normatividad procesal penal vigente autoriza al fiscal a
retirar su acusacin en el juicio oral y no en la etapa intermedia; por lo que, en el caso
materia de anlisis se habra incurrido en nulidad absoluta[74] por inobservancia del
debido proceso.

Otro argumento para rechazar de plano el retiro de la acusacin en la etapa intermedia,


es que este procedimiento promovera una mala prctica fiscal que repercutira en el
incremento innecesario de la carga procesal de los juzgados de investigacin
preparatoria[75]; porque los fiscales presentaran sus acusaciones sin el correspondiente
anlisis de la investigacin preparatoria, seguros de que el juez les va admitir el retiro de
la acusacin y sustituirla por un requerimiento de sobreseimiento.

Respecto al argumento expuesto en la resolucin de que el retiro de la acusacin no


constituira una modificacin formal ni sustancial, sino una suerte de desistimiento o
abandono de la pretensin penal por el Ministerio Pblico; se debe tener presente que el
Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116 ha establecido como doctrina legal, que: El
control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la subsanacin
de las observaciones de la acusacin fiscal. sta comprende el examen de la
concurrencia de los cinco elementos necesarios para la viabilidad de la acusacin
respecto a los cargos objeto de investigacin: elemento fctico, elemento jurdico,
elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la accin penal
y elementos de conviccin suficientes (artculo 344.1 NCPP)[76].

En el caso materia de anlisis, la representante del Ministerio Pblico que sustent


oralmente la acusacin, en vez de subsanar las omisiones formales modific
sustancialmente la acusacin al sustituirla por un requerimiento de sobreseimiento;
argumentando que el hecho objeto de la causa no poda ser atribuido al imputado
(elemento fctico) y que la accin penal haba prescrito (presupuesto procesal vinculado
ala vigencia de la accin penal).

As tambin, los argumentos de que el representante del Ministerio Pblico en su


condicin de titular de la accin penal puede retractarse en la etapa intermedia de su
decisin autnoma de acusar, mediante el retiro de la acusacin, y que este
desistimiento o abandono de la pretensin penal, sera una facultad inherente al fiscal en
funcin al principio acusatorio; no los compartimos, porque la actuacin fiscal en el
proceso penal no es ilimitada sino dentro del marco del debido proceso, por tanto,
respetuosa de los principios de legalidad, interdiccin de la arbitrariedad y otras
garantas reconocidas en la Constitucin, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, CPP,
Protocolos y Directivas del Ministerio Pblico.
Por tanto, si el fiscal concluida la investigacin preparatoria decide acusar en el
ejercicio del poder-deber del que se encuentra investido por tener el monopolio del
ejercicio de la accin penal, en mi opinin, no cabe la posibilidad de que se desista o
abandone la pretensin penal mediante el retiro de la acusacin, porque: i) no existe
base legal para dicho procedimiento en la etapa intermedia; y ii) en caso se advierta que
los hechos imputados no pueden ser atribuidos al acusado o hayan prescrito, el juez de
oficio se encuentra facultado para declarar el sobreseimiento del proceso (artculo 352.4
del CPP).

De lo que se infiere que todo requerimiento fiscal requiere necesariamente un control y


pronunciamiento judicial y no como errneamente se afirma que, el retiro de la
acusacin no podra ser materia de pronunciamiento judicial y que esta vinculara al
juez porque no se le podra obligar al fiscal acusar. Un requerimiento fiscal que no tiene
base legal en la etapa intermedia, no puede vincular al juez de garantas; por lo que si
corresponde un pronunciamiento judicial declarando de plano improcedente el retiro de
la acusacin en la etapa intermedia, y esta decisin no puede entenderse como obligar
al fiscal a acusar sino como el deber del juez de velar por el respeto del debido
proceso.

Finalmente, el argumento de que la recepcin del retiro de la acusacin tendra la


calidad de inimpugnable para el agraviado, porque en caso que el nuevo requerimiento
de sobreseimiento le cause perjuicio, tendra el plazo de 10 das para formular
oposicin, y porque en caso que se dicte auto de sobreseimiento, tendra la facultad de
impugnarlo; no resiste mayor anlisis, porque aparte de afectar el principio de legalidad
procesal, tambin es contraria a los principios de celeridad y economa procesal. En
efecto, la decisin judicial de declarar fundada el retiro de la acusacin y ordenar la
formacin del cuaderno de sobreseimiento para correr traslado a los dems sujetos
procesales por el plazo de diez das; prolonga innecesariamente la resolucin del caso
con mayores gastos para los sujetos procesales.

Adems, el argumento de que el agraviado no podra impugnar la resolucin que admite


el retiro de la acusacin, solo podra admitirse en el supuesto de que no se haya
constituido en actor civil; de lo contrario tendra legitimidad para interponer recurso de
apelacin alegando gravamen irreparable[77], para que la Sala Penal de Apelaciones
declare nula la resolucin que admite el retiro de la acusacin por inobservancia del
debido proceso.

4.1.4. Solucin al caso


Cuando expongo mi discrepancia respecto a la decisin judicial materia de anlisis, mis
interlocutores expresan su preocupacin en la creencia errnea de que mi posicin
incrementara la carga de los juzgados de juzgamiento con acusaciones que van a ser
insostenibles en juicio porque la accin la accin penal se encuentra prescrita o porque
los hechos no podrn ser atribuidos al imputado. Debo aclarar que esa no es la finalidad,
y no podra serlo porque en mi experiencia como juez unipersonal y colegiado pude
constatar que dicho procedimiento resulta perjudicial para el proceso penal, porque
distrae el escaso tiempo de los jueces de juzgamiento y genera mayores gastos al
Estado.

Lo que se propone en el presente trabajo, es otra alternativa de solucin con los mismos
efectos (sobreseer la causa en la etapa intermedia), pero respetando el debido proceso.
Por tanto, si se presentara el supuesto analizando en el presente artculo (ante las
observaciones formales se advierta que el hecho objeto de la causa no podra
atribursele al imputado y que la accin penal habra prescrito), el juez de la
investigacin preparatoria tiene la facultad de sobreseer el proceso de oficio, en
aplicacin del artculo 352.4 del CPP que establece: El sobreseimiento podr dictarse
de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos
establecidos en el numeral 2) del artculo 344, siempre que resulten evidentes y no
exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de
prueba. ().

En efecto, si el fiscal que sustenta la acusacin en remplazo del fiscal encargado de la


investigacin, verifica ante la devolucin de la acusacin por defectos formales que el
hecho objeto de la causa no puede atribursele al imputado o que la accin penal ha
prescrito; a fin de no vulnerar el principio de unidad[78] que rige la actuacin de los
fiscales, debe ratificarse de la acusacin y solicitar al juez de la investigacin
preparatoria que declare de oficio el sobreseimiento del proceso conforme al dispositivo
legal citado en el prrafo anterior, explicando que no es posible subsanar las
observaciones formales, porque realizado el reexamen de la acusacin se verific que el
hecho objeto de la causa no puede atribursele al imputado y que la accin penal ha
prescrito.

5. Conclusiones

1. La principal problemtica que viene afrontando el proceso de


implementacin del CPP en nuestro pas, es la falta de unificacin de
criterios de los operadores jurdicos respecto a un mismo instituto procesal;
razn por la cual, en la comunidad jurdica se ha asentado la idea de que
existe un criterio de interpretacin del norte, del centro y del sur.

2. En el nuevo modelo procesal penal a diferencia del antiguo, la etapa


intermedia se encuentra debidamente regulada. Se inicia con la disposicin
fiscal de conclusin de la investigacin preparatoria y, concluye con el auto
de enjuiciamiento o auto de sobreseimiento dictado por el juez de la
investigacin preparatoria.

3. La regulacin de esta etapa como una fase autnoma y debidamente


estructurada, ha sido una de las innovaciones ms importantes del nuevo
modelo procesal penal, porque permite sanear el proceso a travs del control
de la acusacin, por los sujetos procesales (acusado, actor civil y tercero
civilmente responsable) o de oficio por el juez de la investigacin
preparatoria; evitando la realizacin de juicios mal provocados por
acusaciones con defectos formales (control formal) o insuficientemente
fundadas (control material).

4. Por ello, a partir de la vigencia del nuevo modelo procesal penal, el


requerimiento de acusacin tiene que ser presentado debidamente
fundamentado y solo cuando los elementos de conviccin sean suficientes
para acreditar con el grado de probabilidad la existencia del hecho al que
est vinculado el acusado. Sin embargo, en la prctica judicial se observa que
algunos requerimientos presentan defectos formales que impiden pasar a la
siguiente etapa.

5. La facultad del fiscal de retirar la acusacin contra el imputado se encuentra


regulada para el juicio oral y no para la etapa intermedia. Adems, requiere
como presupuesto que se hayan actuado todos los medios de prueba, y que
estos hayan debilitado ms all de toda duda razonable los cargos
formulados contra el acusado.

6. El retiro de la acusacin en la etapa intermedia vulnera el debido proceso en


su vertiente de afectacin del principio de legalidad procesal, porque somete
a los sujetos procesales a un procedimiento distinto al establecido en el CPP.
7. Adems, este procedimiento promovera una mala prctica fiscal que
repercutira en el incremento innecesario de la carga procesal de los juzgados
de investigacin preparatoria, porque los fiscales presentaran sus
requerimientos de acusacin sin el correspondiente anlisis de lo actuado en
la investigacin preparatoria, seguros de que el juez les va admitir el retiro de
la acusacin, sustituyndolos por requerimientos de sobreseimiento.

8. La solucin a esta problemtica, es que el fiscal encargado de la


investigacin o el que lo remplaza en la audiencia de control de acusacin,
ante la verificacin de que el hecho objeto de la causa no puede atribursele
al imputado o que la accin penal ha prescrito, debe ratificarse en la
acusacin a fin de no vulnerar el principio de unidad que rige la actuacin
de los fiscales y solicitar al juez de la investigacin preparatoria que
declare de oficio el sobreseimiento del proceso.

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* Juez titular del Primer Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Flagrancia,


Omisin de Asistencia Familiar, y Conduccin en Estado de Ebriedad o Drogadiccin
de la Corte Superior de Justicia de Hunuco. Exjuez supernumerario del Juzgado Penal
Colegiado Transitorio Supraprovincial de Hunuco. Exjuez supernumerario del Tercer
Juzgado Penal Unipersonal de Hunuco. Exjuez supernumerario del Segundo Juzgado
de Investigacin Preparatoria de Hunuco. Con estudios de especializacin en:
Procesal Penal y Garantismo por la Universidad de Girona de Espaa, Diplomatura
Internacional de Formacin Superior Especializada en el Nuevo Modelo Procesal
Penal por la Academia de la Magistratura AMAG, Taller Especializado en
Litigacin Oral por ABA RULA OF LAW INITIATIVE, y Argumentacin Jurdica
por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional.

[1] Garca Cavero respecto a la implementacin progresiva refiere que: Por el cambio
radical que supone este nuevo cuerpo legal, se ha seguido un proceso gradual de
implementacin, siguiendo la experiencia alcanzada en otros pases de nuestro entorno
jurdico-cultural. Con ello se pretende que el paso al nuevo sistema procesal penal no
sea tan traumtico que genere finalmente el fracaso de la reforma pretendida, pues no se
trata solamente de cambiar un Cdigo, sino de cambiar una forma de comprender y
vivir el proceso penal. De alguna manera, no se quiere volver a sufrir la frustracin que
tuvo lugar con la reforma del Cdigo Procesal Penal de 1991; AMBOS, Kai; GARCA
CAVERO, Percy; REYNA ALFARO, Luis Miguel; ZAMBRANO PASQUEL,
Alfonso; ZAVALETA ROGRIGUEZ, Roger E.; AVILA HERRERA, Jos; VALDEZ
ROCA, Ral; VLEZ RODRIGUEZ, Enrique y PIZARRO GUERRERO, Miguel. El
Derecho Procesal Penal frente a los retos del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Lima:
ARA Editores, 2009, p. 17.

[2] Huaura (2006), La Libertad (2007), Tacna, Moquegua, Arequipa (2008), Tumbes,
Piura, Lambayeque, Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica, Caete (2009), Cajamarca,
Amazonas, San Martn (2010), Santa, Pasco, Ancash, Loreto, Ucayali, Hunuco (2012),
Apurmac, Huancavelica, Ayacucho, Junn (2015), y Ventanilla (2016).
[3] El CPP se encuentra vigente a nivel nacional para los delitos de corrupcin de
funcionarios pblicos, desde el 1 de abril de 2011 por Ley N 29574.

[4] El artculo 287.1 CPP modificado por Ley 30076, remite a un artculo (167) que no
corresponde a las restricciones de la comparecencia.

[5] El artculo 345.3 CPP seala que la resolucin de sobreseimiento se emitir en el


plazo de tres das; sin embargo, el artculo 346.1 CPP establece que el juez se
pronunciar en el plazo de quince das.El artculo 11.1 CPP prev que si el perjudicado
por el delito se apersona al proceso y se constituye en actor civil, cesa definitivamente
segn el Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento jurdico 7 la legitimacin
del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso; sin embargo, el
artculo 349.1,g) CPP exige que la acusacin contenga una pretensin civil, para que el
actor civil conforme al artculo 350.1,g) CPP la objete o reclame su incremento y
ofrezca medios de prueba para su actuacin en juicio oral. El artculo 268.1, b) CPP
establece que el juez a solicitud del Ministerio Pblico podr dictar mandato de prisin
preventiva, si la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad. Sin embargo, el artculo 485.2 CPP faculta al juez de paz letrado de oficio
ordenar la prisin preventiva en un proceso por faltas, cuya pena es de prestacin de
servicios comunitarios y/o das multa.

[6] El artculo 334.2 CPP faculta al fiscal fijar un plazo distinto para las diligencias
preliminares en casos complejos, empero no estable cul es el plazo lmite temporal;
habiendo establecido la Corte Suprema un plazo de 8 meses en la Casacin N 144-
2012-ncash. As tambin, en el CPP no se encuentra regulado las tcnicas de litigacin
oral pero se utilizan en el proceso, especialmente en la etapa de juzgamiento.

[7] Respecto a los criterios de interpretacin, Arana Angulo seala: Luego de los
impactos producidos por el cambio, en las regiones donde aquel ocurri primero, y
luego de que los ciudadanos de tales zonas, pagaran un alto precio, a partir de las
interpretaciones normativas realizadas por quienes, por esa va pretendieron instaurar un
modelo que imaginaban perfecto, se aprecia que se viene fortaleciendo, en los ltimos
tiempos, la idea de que nuestro modelo posee una identidad propia o un singular sentido
acusatorio y, en todo caso, rasgos o tendencias haca lo adversarial (); ANGULO
ARANA, Pedro. El caso penal, base de la litigacin en el juicio oral. Lima: Gaceta
jurdica, 2014, p. 13.
[8] En ese sentido, Salinas Siccha refiere: pese que se viene aplicando el mismo
Cdigo Procesal Penal, existe una marcada forma de hacer proceso penal en el norte y
otra diferente en el sur del pas; SALINAS SICCHA, Ramiro. El modelo acusatorio
recogido y desarrollado en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 61, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2014, p. 255.

[9] Taboada Pilco considera que la interpretacin contenida en los acuerdos plenarios
penales emitidos anualmente por las Salas de la Corte Suprema de Justicia, tendra la
fuerza jurdica de doctrina, por tanto su fuerza sera persuasiva e ilustrativa pero no
vinculante u obligatoria para la judicatura nacional, en la medida que no seran
ejecutorias supremas, como lo exige los artculos 22 y 116 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Lase resolucin recada en el Exp. N 3356-2011-43, fundamento
jurdico 1.8. Disponible en: <www.cedpe.com/centro_info/archivos/juris/doc08.pdf>.
Anteriormente seal que, en rigor, el pleno no es ms que una reunin oficial de
magistrados con fines acadmicos en la que discuten cuestiones penales y procesales
controvertidas, pero que no tiene sus acuerdos el valor de jurisprudencia al no ejercer
ninguno de ellos en ese momento funcin jurisdiccional, entendido en su acepcin
elemental de resolver un conflicto jurdico penal real con personas de carne y hueso,
aplicando el derecho al hecho punible, como instancia mxima y definitiva va la
interposicin de los recurso legales que permitan su conocimiento y decisin ().
TABOADA PILCO, Giammpol. Anlisis del Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116
sobre la suspensin de la prescripcin en el nuevo Cdigo procesal penal.
En Aequitas. Revista jurdica de la Corte Superior de Justicia de Piura. Ao III. N 5,
enero 2012, pp. 89-111.

[10] Exp. N 3356-2011-43. Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de


Trujillo.

[11] Los procesos podrn terminar anticipadamente hasta antes de formularse acusacin
fiscal.

[12] Transcrita conforme a su redaccin.

[13] Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116 del V Pleno Jurisdiccional de las Salas


Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia [fundamentos
juridicos 6 y 9].
[14] La laguna del derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe
norma jurdica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema
jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no esta previsto en
ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurdico, o puede
ocurrir tambin que, a la consecuencia prevista, debe aadirse otra no prevista para el
mismo supuesto (En RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al
Derecho. Lima. Fondo Editorial de la PUCP. Sexta reimpresin, 2006, p. 286).

[15] La integracin, a diferencia de la interpretacin, se produce cuando no hay una


norma jurdica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta
jurdica al caso planteado. La integracin jurdica, as, no aplica normas sino que en
realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integracin jurdica es que
produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante
la aplicacin del Derecho mismo (En RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., p. 285).

[16] La analoga es un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia


de una norma jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto
de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. La analoga se fundamenta en la
determinacin de la ratio legis de la norma, como criterio definitorio de la semejanza o
no existente entre los rasgos esenciales de la descripcin hecha en el supuesto y lo que
tiene el hecho ocurrido en la realidad, al que se pretende atribuir la consecuencia
jurdica de la norma (En RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., pp. 289-293).

[17] BINDER, Alberto. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Buenos


Aires: Editorial Alternativas, 2002, p. 72.

[18] La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la realidad, no es


la identidad plena y total, sino la identidad entre los rasgos descritos y elementos
diferentes, pero en la que el hecho de la realidad es parecido en esencia al descrito en la
norma (En: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., p. 291).

[19] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo II. Buenos
Aires. Editorial Universidad de Buenos Aires, 1985, p. 654.

[20] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Formas especiales de conclusin del


proceso. Gaceta Jurdica. Segunda edicin. Lima, setiembre-2002, pp. 165-166.

[21] Ibidem. pp. 167-169.


[22] HORVITZ LENON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal
Penal Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 46-48.

[23] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit., pp. 177-178.

[24] Ibid., pp. 184-186.

[25] LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal


Penal. Volumen I. Segunda edicin. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 613-616.

[26] NUEZ VASQUEZ, J. Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio
Oral. Tomo I. Introduccin al Estudio del Proceso Penal. Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, 2009, p. 58.

[27] Artculo 424 del CPC: La demanda se presenta por escrito y contendr: () 5. El
petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide ().

[28] ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera edicin.
Madrid: Macial Pons, 2007, p. 110.

[29] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit., p. 236.

[30] LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit., pp. 113-115.

[31] HORVITZ LENON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit., p. 30.

[32] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Segunda edicin,


primera reimpresin. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000, pp. 245-250.

[33] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Cdigo Procesal Penal y de
Litigacin Oral. Lima: Idemsa, 2010, p. 300.

[34] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal: Doctrina,


Legislacin, Jurisprudencia, Modelos Procesales. Lima: Jurista Editores, mayo 2009, p.
571.
[35] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Lima: Idemsa, 2009, p.
157.

[36] Citado por GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. RABANAL PALACIOS,


William. CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Cdigo Procesal Penal: Comentarios
Descriptivos, explicativos y crticos. Lima: Jurista Editores, 2010, p. 687.

[37] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Segunda edicin


actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, p. 245.

[38] Conforme a sus deberes establecidos en su Cdigo de tica del Ministerio Pblico
aprobado por Resolucin de Junta de Fiscales Supremos N 018-2011-MP-FN-JFS del
18 de marzo de 2011.

[39] GACETA JURIDICA. Instruccin e Investigacin Preparatoria. Lo nuevo del


Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre la etapa de la investigacin del delito. Lima:
Gaceta Jurdica, 2009, p. 73.

[40] Un caso particular se present en la ciudad de Hunuco, en el Exp. N 02240-2011-


22-1201-JR-JE-01, donde la fiscal provincial Luz Mercedes Snchez Figueroa luego
de formular acusacin y que sta fuera devuelta hasta en tres oportunidades por
presentar defectos formales en la imputacin fctica present un nuevo requerimiento
mixto (sobreseimiento y acusacin), solicitando al juzgado declarar fundada el retiro de
la acusacin por el delito de falsificacin de documentos y sustituirla por el
requerimiento de sobreseimiento. Es decir, pretenda que el juez de garantas
desconozca todo lo actuado respecto al primer requerimiento acusatorio (presentacin
de la acusacin, traslado a los dems sujetos procesales, observaciones formales de la
defensa, devolucin de la acusacin a la fiscala ()), y como si recin estaramos
iniciando la fase intermedia, pretenda que se admita un nuevo requerimiento mixto,
corriendo traslado a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das.

[41] Caso citado lneas arriba (Exp. N 02240-2011-22-1201-JR-JE-01 del Segundo


Juzgado de Investigacin Preparatoria de Hunuco).

[42] El retiro de la acusacin se encuentra regulado en la etapa de juzgamiento y


requiere como presupuesto para su admisin que los medios de prueba actuados en
juicio hayan debilitado los cargos formulados contra el acusado (artculo 387.4 CPP).
[43] Respecto a la actuacin del fiscal en el nuevo modelo procesal penal, lase
GMEZ VARGAS, ngel. La predictibilidad de las resoluciones judiciales, el plazo
razonable y la actuacin fiscal en el nuevo modelo procesal: A propsito de la Casacin
N 144-2012-ncash. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 61, Gaceta Jurdica,
Lima, julio de 2014, pp. 34-42.

[44] Al respecto Frank Almanza seala: El sistema acusatorio, por su condicin


netamente adversarial, impone una obligacin ms fuerte al fiscal, en la medida que le
exige que sea ms responsable y entienda que cuando decide acusar, es porque sabe
cmo probar esa acusacin y que ser a travs de los elementos que aportar y que se
convertirn en pruebas en el juicio que podr tener xito. Nadie le exige a un fiscal que
acuse, pero si lo hace, debe poder sostener probatoriamente esa acusacin y para ello
ser vital que haya elaborado con total rigurosidad la teora del caso; ALMANZA
ALTAMIRANO, Frank Robert. Tcnicas de Litigacin Oral y Argumentacin en
Juicio. Lima: ARA Editores, 2015, p. 42.

[45] Artculo 350.1 del CPP.

[46] Al respecto, la Corte Suprema en la Casacin N 53-2010-Piura ha establecido que:


(), la norma seala de manera expresa que los dems sujetos procesales
entendiendo por ello a todos los intervinientes con excepcin del fiscal quien es que
justamente plantea la tesis acusatoria tienen un plazo perentorio de diez das para
formular las observaciones previstas en los acpites del a) hasta el h) del numeral uno;
(), asimismo, el artculo trescientos cincuenta y uno regula el desarrollo de la
Audiencia preliminar de control de acusacin, estadio en el que se debatir, en virtud
a los principios de oralidad y contradiccin, sobre la procedencia o admisibilidad de
cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida, debindose
entender que dichas observaciones deben ser formuladas en forma escrita dentro del
plazo mencionado diez das, a fin que los puntos all consignados sean los que deban
ser debatidos por las partes y resueltos por el Juez de la investigacin preparatoria en la
audiencia preliminar (fundamento jurdico 3).

[47] Artculo 344.2 del CPP.

[48] Es la relacin lgica entre el medio y el hecho por probar. En consecuencia,


prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que
constituye objeto del proceso. Prueba impertinente es la que evidentemente no tiene
vinculacin alguna con el objeto del proceso, en razn de no poder inferirse de la misma
ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o
incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal; TALAVERA
ELGUERA, Pablo. La prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual del Derecho
Probatorio y de la Valoracin de las Pruebas. Academia de la Magistratura, Lima,
2009, p. 54.

[49] La conducencia es una cuestin de derecho, porque se trata de determinar si el


medio utilizado, presentado o solicitado es legalmente apto para probar el hecho. La
prueba inconducente es rechazada in limine en la mayora de los cdigos; TALAVERA
ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 57.

[50] La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de prueba que
hace que ste sea adecuado para probar un hecho. La prueba, adems de ser pertinente,
deber ser til. Un ejemplo de prueba intil es el siguiente: en el caso de proponerse una
prueba testifical para averiguar si el agua de un determinado pozo es o no potable. Los
criterios que determinan la potabilidad del agua constituyen mximas de experiencia de
carcter tcnico y slo un perito en la materia podr aportarlas con la fiabilidad
necesaria; TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 57.

[51] Manuel Miranda entiende a la prueba ilcita como: equivalente a prueba obtenida
y/o producida con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales (por
ejemplo, el derecho a la inviabilidad domiciliaria, al secreto de las comunicaciones, a la
intimidad personal..), -incluyendo tanto a los derechos fundamentales materiales
como a los procesales-, mientras que el trmino de prueba prohibida se reserva para
identificar los efectos procesales que derivan de la ilicitud probatoria de dicha prueba.
Es cierto que la prueba ilcita no es el nico supuesto de prueba prohibida pero,
tambin, hay que destacar que toda prueba ilcita, en cuanto obtenida con violacin de
derechos fundamentales, es una prueba prohibida, La prueba ilcita es, por tanto, una
modalidad de prueba inconstitucional, y como tal de admisin y valoracin prohibida;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el Proceso Penal Acusatorio
(Reflexiones adaptadas al Cdigo Procesal Peruano de 2004). Lima: Jurista Editores,
2012, p. 66.

[52] Artculo 350.2 CPP.

[53] Por ejemplo, en un juicio oral que participe como juez del Juzgado Penal
Colegiado de la Provincia de Ambo Corte Superior de Justicia de Hunuco, el fiscal le
atribua al acusado el delito de violacin sexual de una menor de catorce aos de edad.
El abogado de la defensa aceptaba los hechos de la acusacin, pero alegaba que su
patrocinado haba actuado en error de tipo invencible; sin embargo los sujetos
procesales no arribaron a ninguna convencin probatoria en la etapa intermedia,
respecto a la relacin sexual entre el acusado y la menor agraviada, la edad de la
agraviada y la desfloracin himeneal antigua que presentaba la menor agraviada.

[54] Esta es una de las problemticas que an se observa en la prctica judicial que
perjudica al imputado y que repercute en la dilacin de un proceso penal, pues algunos
abogados de la defensa privada que pactan sus honorarios profesionales por la duracin
del proceso y no por el caso concreto; se niegan arribar a acuerdos con el fiscal para que
el proceso concluya cleremente mediante salidas alternativas (principio de oportunidad
y acuerdo reparatorio) o mecanismos de simplificacin procesal (acusacin directa,
proceso inmediato, terminacin anticipada, conclusin anticipada del juicio y
colaboracin eficaz).

[55] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Lima: Gaceta Jurdica,
2011, p. 219.

[56] Fundamento 6.

[57] Fundamento 9.

[58] Concordante con el artculo 64.1 CPP que prev: El Ministerio Pblico formulara
sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y la especfica,
de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a
Disposiciones o Requerimientos anteriores.

[59] Artculo 8.2, b) de la Convencin Americana.

[60] STC Exp .N 00156-2012-PHC/TC, fundamento 17.

[61] Fundamento 3. II.

[62] Fundamento 3. IV.

[63] Fundamento 3. V.
[64] ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Op. cit., p. 37.

[65] Vase SESION 24. Diplomado NCPP Audiencia de Control de Sobreseimiento.


Disponible en: <https://www.youtube.com/watch?v=Mjb4TTi1oe0>.

[66] SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda
edicin actualizada y aumentada. Lima: Grijley, 2006. p. 704.

[67] Respecto a las nuevas pruebas, el profesor San Martn Castro ha precisado que:
(), desde nuestra concepcin acusatoria del acto de prueba, lo nuevo debe
entenderse como todo elemento de prueba, esto es, dato objetivo incorporado
legalmente al proceso con capacidad para producir un conocimiento acerca de los
extremos de la incriminacin delictiva, que introduzca en el debate aportes fcticos
relevantes que no estaban presentes cuando el fiscal formul acusacin escrita. SAN
MARTIN CASTRO, Cesar. Ob. cit., p. 705.

[68] MIXN MASS, Florencio. Juicio Oral. Reimpresin de la 6a edicin, Ediciones


BLG. Trujillo, 2006, p. 290.

[69] GUILA GRADOS, Guido. La Constitucionalizacin del Derecho en el Per. San


Marcos, Lima 2014, p. 36

[70] El principio de legalidad procesal garantiza, a toda persona, el estricto respeto de


los procedimientos previamente establecidos por la ley, al prohibir que esta sea desviada
de la jurisdiccin predeterminada, que sea sometida a procedimiento distinto o, que sea
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin o comisiones especiales. STC Exp.
N 08957-2006-PA/TC. F.J. 15.

[71] ATIENZA RODRGUEZ, Manuel. Curso de Argumentacin Jurdica. Trotta ,


Madrid, 2013. p. 226.

[72] Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116. F. J. 22.

[73] RUBIO CORREA, Marcial Antonio. Manual de Razonamiento Jurdico. Fondo


Editorial PUCP, Lima 2012, p. 137.

[74] Artculo 150 CPP.- No ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto
procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
1. a) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado o la ausencia
de su defensor en los casos que es obligatoria su presencia;
2. b) Al nombramiento, capacidad y constitucin de Jueces o Salas;
3. c) A la promocin de la accin penal, y a la participacin del Ministerio
Pblico en las actuaciones procesales que requieran su intervencin
obligatoria;
4. d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas
previstos por la Constitucin.

[75] En el Distrito Judicial de La Libertad, por la excesiva carga procesal se ha


implementado como buena prctica las audiencias maratnicas de 5 minutos para el
control de acusacin de delitos leves; donde el juez sin ms trmite que la repuesta
afirmativa de la defensa que ha tenido conocimiento de la acusacin, declara saneado el
proceso, dicta el auto de enjuiciamiento y admite los medios de prueba del fiscal.

[76] Fundamento 15, parte final.

[77] Artculo. 416 CPP: Resoluciones apelables y exigencia formal

1. El recurso de apelacin proceder contra:


2. a) Las sentencias:
3. b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
4. c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo
condenatorio o la conversin de la pena;
5. d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre
aplicacin de las medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva;
6. e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable.

[78] Segn Mateo Castaeda, una de las consecuencias ms apreciadas de este principio
de unidad es el fortalecimiento de la unidad de criterio en la actuacin fiscal, que evita
criterios distintos y contrapuestos entre los Fiscales, porque todos ellos actan en
nombre y representacin del Ministerio Pblico y deben llevar una misma lnea de
accin en la persecucin del delito. CASTAEDA SEGOVIA, Mateo G. Ministerio
Publico y Principio Acusatorio: puede una Sala disponer el ejercicio de la accin
penal en contra de la opinin del Fiscal Superior? Disponible en: <
http://hhabogadoseconomistas.com/site/ministerio-publico-principio-jerarquia/>.