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A EXPANSO DO ESTADO DE EXCEO: DA GARANTIA DA CONSTITUIO GARANTIA DO

CAPITALISMO

Boletim de cincias econmicas homenagem ao prof. Doutor Antnio Avels Nunes

Volume LVII, 2014, Separata, Coimbra

Gilberto Bercovici

p. 737: A soberania, simultaneamente, afirma e nega a ordem. Toda ordem repousa sobre uma
deciso, no sobre uma norma.

luz da teoria de Carl Schmitt, O estado de exceo no apenas o oposto da ordem


constitucional da normalidade, mas seu fundamento, a partir da deciso do soberano. O
soberano decide sobre a situao na qual o direito pode valer, partindo da lgica de que a regra
vive de exceo.

p. 738: A situao de normalidade significa que o Estado conseguiu manter a ordem.

No obstante a dificuldade do direito constitucional em lidar com a exceo, verifica-se uma


predominncia na doutrina no sentido de constitucionalizar a exceo, cujo objetivo
racionalizar a proteo extraordinria do Estado, incorporando-a ao ordenamento jurdico.

Entende-se nessa lgica que, para limitar e controlar os poderes excepcionais necessria a sua
previso na Constituio, o que tambm uma forma de afirmar a democracia.

A questo dos poderes de exceo no Estado Constitucional diz respeito sempre s escolhas
sobre o que deve ser preservado (Gabriel L. Negretto, El problema de la Emergencia en el
Sistema Constitucional, pp. 18-19)

p. 739 autor assevera sobre a aporia que reside quando trata-se de exceo relativa a noo de
que a necessidade faz lei. Em um primeiro momento em razo de que um governo
subordinado ao direito nunca existiu na sua plenitude. O Estado uma entidade soberana que
busca assegurar a sua prpria preservao.

Acredita-se na existncia de uma constitutional reason of state, em que a razo do estado est
vinculada com temas de defesa constitucional ou interesse nacional, e que segundo HELMUT
RUMPF, a ideia de razo do Estado precisa ser repensada e reabilitada para democracia, no
sentido de defesa da ordem constitucional.

p. 740: O Estado deve garantir a proteo jurdica e a segurana sem as quais impossvel o
desenvolvimento do capitalismo e a edificao da economia de mercado. E o mercado no
exclusivamente econmico, mas diz respeito s relaes sociais e polticas.

Todavia, partindo da concepcao de ADAM SMITH, verdadeiro anti-MAQUIAVEL, a sociedade de


mercado governada pela economia e no pela poltica, h uma despolitizao radical das
relaes scio-econmicas.

Afirma que o constitucionalismo, ao valorizar a constituio como norma, busca uma


estabilidade ameaada pela interpretao radical e democracia da revoluo, e faz frente ao
discurso revolucionrio da soberania popular.

[...] o ciclo polibiano das formas de governo vai ser imobilizado pela pretenso da eternidade
do liberalismo.
Ou seja, o constitucionalismo com essa pretenso de permanncia, visa evitar a
degenerescncia da forma poltica liberal, de modo que acaba por encerrar a contingencia e
o dinamismo da poltica expostos por Maquiavel.

O constitucionalismo liberal tinha essa funo e, para garantir a ordem de mercado


constitucional contra o eventual ressurgimento do poder constituinte, o estado de exceo foi
modificado.

p. 740-741: A salvaguarda do Estado no da instituio, que de acordo com FRANOIS SAINT-


BONNET, indiferente pessoa do titular do poder, mas a salvaguarda do soberano, de seu
poder de fazer a constituio e as leis. No estado constitucional moderno, se invoca a
salvaguarda do Estado, no sentido de salvaguarda da Constituio, para justificar a violao da
constituio. A constituio violada para salvar o regime. Da garantia do Estado, passa-se a
garantia da constituio.

p. 741: Os constitucionalistas buscam uma frmula perfeita que responda a todas as situao
excepecionais, se preocupando com os meios jurdicos de controle dos poderes de crise.

A preocupao se concentra na justificao (sempre posterior violao da regra) ou no


fundamento (antes da atuao violadora) da utilizao de poderes excepcionais. Ou seja, a crise
entendida como um mero exerccio normal de competncias extraordinrias (BONNET).

No obstante o legislador busque regulamentar as possveis situaes de crise buscando que


essas fossem resolvidas sem que os limites legais fossem ultrapassados, isso no significa que
funcionar nas prximas crises, visto o carter da imprevisibilidade.

O autor concorda com BONNET, no sentido de que toda previso de legislao de exceo
intil, pois a mesma, na prtica, no da conta da realidade.

A legitimao dos atos realizados durante a exceo depende do respaldo poltico e popular,
no jurdico (BONNET, p. 359-362).

p. 742: Com a legalizao da exceo, a discusso acaba residindo no procedimento.

Funcionalmente, a legislao de exceo est ao lado da legislao normal, so ordens


concorrentes. H, assim, uma espcie de legalidade da crisepara a exceo, paralela
legalidade da normalidade.

No obstante essa legislao de exceo vise enquadrar aas circunstancias da crise para levar o
retorno a normalidade o mais breve, o autor ressaltasse que esse retorno no uma questo
jurdico formal, mas poltica.

O estado de exceo no leva a ruptura constitucional foi visa a suspenso ou derrogao de


forma temporria. Todavia, se a ditadura constitucional visa permanncia, ser inconstitucional,
foi visa o golpe de Estado.

p. 742-743: O estado de exceo no permeia uma violao ocasional ou causustica da ordem


constitucional, mas uma violao que visa a prpria defesa dessa ordem constitucional, j o
golpe de estado, visa alterar ou subverter a ordem constitucional que deveria proteger.

p. 743-744: Inobstante o estado de exceo a partir do sculo XIX visava a manuteno da ordem
constitucional, o sculo XX, especialmente a partir das manifestaes popular ps 1 Guerra
Mundial, modificou a sua concepo. Isto porque, como as constituies do sculo XX
abarcavam compromissos que no mais se limitavam a garantir a ordem de mercado e, que pelo
contrrio, muitas vezes iam contra essa prpria ordem, a exceo nao mais visava manter a
ordem constitucional (visto que ela no garantia mais o mercado), mas passou a ser utilizada
dos mais diversos modos, permanentemente, para garantir o prprio capitalismo.

p.744: CARL SCHMITT, nesse contexto, afirma que a com a vitria da ideologia do capitalismo
Anglo-Saxo na 2 GUERRA MUNDIAL, a poca da estatalidade chegou ao fim, visto que esta
nega o Estado como totalidade fechada e sua posio central como instituidor e garantidor da
ordem.

Nesta concepo, o Estado deve ser entendido como espao econmico dinmico.

O processo de mundializao econmica est causando a reduo dos espaos polticos,


substituindo a razo poltica pela tcnica. H um processo de tentativa de substituio dos
governos que exprimem a vontade popular pelas estruturas de governance, cujos protagonistas
so organismos nacionais e internacionais neutros (bancos, agncias governamentais
independentes, organizaes no-governamentais, empresas transacionais etc.) e
representantes de interesses econmicos e financeiros

p. 744-745: A estrutura da governance, portanto, formada por atores tcnico-burocrticos


sem responsabilidade poltica e fora do controle democrtico, cujo objetivo excluir as decises
econmicas do debate poltico.

p. 745: A constituio passa a ser concebida como insuficiente para regular poltica e economia,
e o pdoer econmico que ela deveria regular pelo controle poltico, acaba sendo oculto e
inalcanvel, havendo a neutralizao econmica do Estado e a proteo constitucional
reforada para as instituies econmicas, colocando-as como a salvo de qualquer interferncia
poltica democrtica, caracterizando o neoconstitucionalismo econmico ou economic
constitutionalism.

p. 746: Vem ocorrendo o fenmeno descrito por ANNE PETER de desligamento da constituio
do Estado, na medida em que a constituio se emancipa da poltica e do Estado.

A constituio adquire maior capacidade de se colocar no plano internacional.

O direito deve se colocar acima dos governos, se desligar da figura do Estado.

p. 746-747 O Estado no mais detm o poder soberano, portanto, a vitria da forma Estado,
pacfica e segura para os juristas oitocentistas, foi uma iluso, uma fase acidental em um mundo
em transio.

p. 747: Com o processo de integrao econmica europeia, chega-se ao paroxismo de criao


de uma constituio sem Estado, preocupada em garantir o livre mercado e que cumpre o
projeto constitucionalista, ao excluir a manifestao do poder constituinte do povo.

Afirma-se ainda, por BALIBAR, a excluso da dialtica entre poder constituinte e poder
constitudo no debate europeu, na medida em que bloqueia-se o povo e o poder constituinte
neste debate.

O poder constituinte do povo a base da constituio democrtica, nas no foi acionado para
a integrao dos Estados na Unio Europeia. O problema de um poder constituinte europeu o
fato de que o povo estatal, assim como a democracia.
O dficit democrqatico europeu no casual, disfarando sob o discurso da tnica e da
neutralidade a crise do parlamento e da legislao. A constituio europeia garante a
governance com a excluso da soberania popular.

p. 748: Destaca que estamos em fase de decomposio do Estado, visto a privatizao,


multiplicao e superposio de instituies pblicas.

A constituio europeia uma constituio de mercado. [...] O seu fundamento o livre


mercado e o princpio da livre concorrncia, que prevalecem, inclusive, sobre os direitos
fundamentais, com a subtrao da economia da esfera da poltica, sem deixar nenhuma outra
alternativa de organizao institucional. [...] A constituio europeia uma constituio de
mercado, elaborada em um contexto de estado de exceo econmico permanente, sem Estado
e sem poder constituinte do povo.

A evoluo deste sistema de exceo no decorrer do sculo XX vai fa violncia aberta, como o
fascismo, sutil e recente elaborao de uma constituio desvinculada do Estado e do poder
constituinte do povo, mas instituidora e garantidora da ordem de mercado.

p. 749: A suspenso da constituio social, no entanto, vai se tornar evidente com a nova crise
econmica, a partir da dcada de 1970, e a contra-revoluo neoliberal conservadora que no
se limita mais a suspender ou bloquear as clusulas sociais das constituies, mas busca a sua
extirpao formal do texto constitucional.

No decorrer do sculo XX, portanto, a distino entre exceo e normalidade deixou de ser
absoluta, com a inutilidade dos meios tradicionais de exceo diante da exceo econmica. A
ditadura constitucional deixou de ser temporria para se tornar uma estrutura permanente de
governo para enfrentar crises. Ou seja, h a banalizao do Estado de exceo.

O estado de exceo assim, como afirma AGAMBEN, o novo paradigma de governo.

Da garantia do Estado, o estado de exceo passou a ser empregado na garantia da constituio


e agora se consolida o modelo de garantia do capitalismo

p. 749-750: Apesar destas transformaes, uma constante permanece neste percurso


histrico: a tentativa permanente de excluso do poder constituinte do povo.