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DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS E SEU

SUBSTRATO COLETIVO: AO COLETIVA E OS


MECANISMOS PREVISTOS NO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS E SEU SUBSTRATO COLETIVO: AO


COLETIVA E OS MECANISMOS PREVISTOS NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 2015
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 10/2015 | p. 1983 - 2006 | Ago / 2015
DTR\2015\11542

Eduardo Talamini
Livre-docente (USP). Doutor e Mestre (USP). Professor de direito processual civil, processo
constitucional e arbitragem (UFPR). Advogado

rea do Direito: Constitucional; Processual


Resumo: H sempre um direito coletivo (difuso) subjacente aos direitos individuais homogneos. A
ao para tutela de direitos individuais homogneos no simples tcnica processual coletiva a
servio de direitos individuais, mas meio de tutela de direito coletivo. Esta constatao repercute
sobre o tratamento a ser dado legitimidade ativa, interesse e coisa julgada na ao para tutela de
direitos individuais homogneos. Por outro lado, o atual modelo brasileiro de ao coletiva ocupa-se
precipuamente de tutelar o interesse difuso dissuaso de ilcitos de massa. No atende
adequadamente ao interesse difuso segurana jurdica, previsibilidade de solues e isonomia. Os
mecanismos de julgamento de questes repetitivas, aperfeioados e ampliados pelo Cdigo de
Processo Civil de 2015, hoje atendem melhor a estes interesses. A ao coletiva precisa ser
reformulada para no ficar em segundo plano.

Palavras-chave: Ao coletiva - Direito difuso - Direito individual homogneo - Procedimento de


julgamento de questes repetitivas - Coisa julgada - Legitimidade.
Abstract: There is always a collective (diffuse) right underlying homogeneous individual rights. The
action for protection of homogeneous individual rights is not there to serve as a technique to protect
individual rights, but on the contrary, it classifies as a procedural technique to protect collective rights.
This finding echoes on the treatment to be given to the active legitimacy, interest and res judicata in
actions for protection of homogeneous individual rights. On the other hand, the current Brazilian
model of class action primarily takes care of safeguarding diffuse interests related to mass claims
processes. It does not adequately fill the diffuse interest of legal certainty, predictability and equality
of solutions. The ruling of repetitive questions, improved and extended by the new Civil Procedure
Code (2015), best meet those interests. Collective actions need to be redesigned to not be forgotten
in the background.

Keywords: Class action - Diffuse rights - Homogeneous individual rights - Ruling of repetitive claims
- Res judicata - Legitimacy.
Sumrio:

- 1.Introduo - 2.Trs fenmenos modernos - 3.A pretensa distino essencial entre direitos
individuais homogneos e direitos coletivos (e difusos) - 4.O insight de Alcides Munhoz da Cunha -
5.O substrato jurdico-material coletivo nas aes de tutela dos direitos individuais homogneos A
regra do art. 100 do CDC - 6.O direito material e o processo - 7.Decorrncias no mbito da ao
coletiva - 8.Os direitos individuais homogneos no Cdigo de Processo Civil de 2015 - 9.Concluso

Revista de Processo RePro 241/337 mar./2015


1. Introduo

O presente texto constitui o desenvolvimento de breve exposio apresentada em evento em


homenagem memria do Prof. Alcides Alberto Munhoz da Cunha, que a Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran justamente lhe prestou, em 18.08.2014.

O Prof. Alcides Munhoz da Cunha desempenhou papel relevante em minha formao acadmica e
minha iniciao no magistrio do direito processual civil nesta instituio. Foi meu professor na
disciplina introdutria de processo civil, e seu modo claro e apaixonado de lecionar chamou a minha
ateno e a de outros tantos colegas para a matria. Depois, quando eu tinha pouco mais de um
ano de formado, veio dele o primeiro convite para auxiliar no magistrio em processo Pgina civil na
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Faculdade de Direito da UFPR, do qual, passados 20 anos, de um modo ou de outro, jamais me


desliguei.

Na produo cientfica de Alcides Munhoz da Cunha, h um trao marcante. Em determinados


temas, especialmente no mbito da tutela urgente e do processo coletivo, ele soube assumir
posies prprias no coincidentes com concepes dominantes sem idiossincrasias, sincera e
fundamentadamente. Defendeu essas ideias de modo ponderado, razovel, construdo a partir de
argumentos objetivos, controlveis e plausveis. Ele no se rendeu espetacularizao doutrinria,
hoje frequente.

Pretendo aqui destacar uma destas suas interessantes formulaes. Em seguida, procurarei
demonstrar alguns teis desdobramentos dela extraveis para o cenrio atual de nosso processo
civil.
2. Trs fenmenos modernos

Embora sempre identificvel no curso da histria (a ao popular j existia em Roma), a atual


projeo do processo coletivo responde a trs fenmenos essencialmente modernos. A estes trs
fenmenos correspondem as trs espcies de direitos tutelados na via coletiva.
2.1 Os direitos fundamentais de terceira gerao: direitos difusos

No curso do sculo XX assistiu-se tomada de conscincia acerca da existncia e prpria


multiplicao dos direitos ditos de terceira gerao. Consolidados os direitos de defesa em face do
Estado e a afirmao (ao menos virtual) de direitos fundamentais sociais, o passo seguinte foi a
identificao de direitos mais amplos, que pertencem a todos os integrantes da coletividade, de
modo indivisvel: o direito ao meio ambiente saudvel; incolumidade do patrimnio pblico;
preservao do patrimnio histrico, cultural, artstico e assim por diante.

So os direitos ou interesses difusos: aqueles que o Cdigo do Consumidor define como


transindivuais, indivisveis, titularizados por pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato (art. 81, pargrafo nico, I).
2.2 O pluralismo participativo: direitos coletivos

Mas h um segundo fenmeno relevante: nossas sociedades tornam-se complexas; surgem esferas
particulares, relativamente autnomas, com um papel social e poltico cada vez mais relevante.
Alguns so grupos organizados: sindicatos, partidos polticos, entidades de classe etc. Outros, so
meras classes ainda que no organizadas.

A diferena entre o pluralismo moderno e aquele de outras pocas (o feudal, p. ex.) o seu carter
democrtico. Os entes intermedirios so tratados equitativamente pelo Estado e pelo Direito. Tm a
chance de interferir nos desgnios do Estado e recebem, ora como grupos organizados, ora como
meras classes direitos prprios.1 Ento, confere-se classe dos advogados o direito de indicar
integrantes para compor os tribunais; confere-se categoria dos usurios de um servio pblico o
direito de integrar determinado rgo estatal regulador e assim por diante.

So os direitos coletivos, que nossa legislao define como transindividuais de natureza indivisvel,
titularizados por um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria
por uma relao jurdica base (CDC, art. 81, pargrafo nico, II).
2.3 A sociedade de massas: direitos individuais homogneos

Alm disso, vivemos em uma sociedade de massas. No mundo, sempre existiu muita gente. Mas s
recentemente e essa uma conquista fundamental toda essa gente passou a ser verdadeiro
sujeito de direito e a ter alguma conscincia disso. Ortega y Gasset constatou esse fenmeno como
ningum, ainda no comeo do sculo XX.2

Da muito mais do que em outras pocas surgem situaes em que uma imensa quantidade de
pessoas titulariza, individualmente, um direito que na essncia idntico ao dos demais. E surgem
situaes em que estas pessoas tm, ao mesmo tempo, esses seus respectivos direitos ameaados
ou violados por uma conduta ou conjunto de condutas provenientes de um mesmo sujeito ou
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conjunto de sujeitos. Pensemos em consumidores que compraram todos um mesmo produto


defeituoso; ou contribuintes numa mesma situao em face do Fisco; servidores pblicos ou
empregados privados numa idntica posio jurdica em face de seus empregadores etc.

Esses so os direitos individuais homogneos, que o Cdigo do Consumidor identifica, de modo um


tanto lacnico, como sendo os de origem comum (art. 81, pargrafo nico, III).
3. A pretensa distino essencial entre direitos individuais homogneos e direitos coletivos (e
difusos)

Tornou-se comum enfatizar a distino entre direitos coletivos e difusos, de um lado, e direitos
individuais homogneos, do outro. Haveria radical diferena entre eles.
3.1 Tutela de direitos coletivos x tutela coletiva dos direitos

Nesta tica, as duas primeiras categorias constituem direitos propriamente coletivos, transindividuais.
A proteo jurisdicional deles constitui tutela de direitos coletivos. J nos direitos individuais
homogneos emprega-se a tcnica processual coletiva para proteger direitos individuais. Da a
expresso tutela coletiva de direitos individuais.3

Vale dizer, o ponto de contato entre as duas primeiras categorias e esta terceira seria puramente
processual. O modo de tutela daquelas e dessa seria afim; o substrato jurdico-material, no.
3.2 Decorrncias

A principal consequncia desta concepo est em reputar-se que o regime jurdico-processual de


tutela coletiva dos direitos individuais homogneos deve ser apenas em parte coincidente com o da
tutela dos direitos coletivos. Estabelecem-se distines especialmente no que tange legitimao
ativa e coisa julgada.
3.2.1 Legitimao ativa e interesse jurdico

A ideia de que se est a usar um mecanismo processual coletivo para uma situao jurdico-material
individual contribui para que se conceba o emprego do processo coletivo, nesta hiptese, como
simples favor da lei.

Reconhece-se que negar o amplo emprego do processo coletivo em prol dos direitos difusos e
coletivos implica obstar o acesso justia. Pela via individual no h como tutel-los. O substrato
jurdico-material indivisvel, reconhecidamente coletivo, impe essa constatao.

J o uso do processo coletivo para a proteo de direitos individuais homogneos tende a ser visto
como mero acrscimo processual, uma sofisticao tcnica que poderia ser instituda ou removida
pelo legislador, quando bem entendesse. No haveria, na reduo ou negativa de tutela coletiva para
direitos individuais, afronta garantia de inafastabilidade da jurisdio. Restaria aberta a via da ao
individual.

Esta premissa invocada para justificar diversas normas restritivas do emprego das aes coletivas
para a tutela de direitos individuais homogneos normalmente em casos em que elas seriam
utilizadas contra o Poder Pblico. Por um lado, pretende-se excluir da tutela coletiva determinadas
categorias de direitos individuais homogneos.4 Por outro, intenta-se estabelecer todo um conjunto
de requisitos e formalidades que negam qualquer dimenso propriamente coletiva para a ao de
tutela dos direitos individuais homogneos, transformando-a quase que em mero mecanismo de
simplificao de formao de litisconsrcio.5

Pode-se cogitar de uma srie de outros motivos, alm desse que enfocado no presente texto, pelos
quais tais regras so total ou parcialmente incompatveis com a Constituio. A jurisprudncia, bem
verdade, exclui a aplicao delas s hipteses em que a Constituio estabeleceu expressamente
instrumentos especficos de tutela coletiva.6 Mas o fato de tais regras permanecerem sendo
aplicadas sem maiores questionamentos nos demais casos evidencia o quanto tem fora a premissa
ora examinada.7
3.2.2 Coisa julgada
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Por outro lado, a noo da suposta artificialidade do processo coletivo para tutela de direitos
individuais homogneos conduz ao estabelecimento de limites subjetivos tmidos para a coisa
julgada em caso de improcedncia da demanda.

Na hiptese de aes coletivas em defesa de interesses difusos e coletivos, a coisa julgada


secundum eventum probationis e se estende para alm das partes do processo. o que preveem o
art. 103, I e II, do CDC, o art. 16 da Lei 7.347/1985 e o art. 4. da Lei 7.853/1989, entre outros. A
regra geral de que a coisa julgada atingir no apenas as partes, mas todos os demais legitimados
para a ao coletiva.8 Apenas quando a ao for julgada improcedente por insuficincia de provas, a
sentena no far coisa julgada material seja em face de terceiros, seja perante as prprias partes.

J no que tange ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos, o art. 103, III, do
CDC limita-se a afirmar a coisa julgada erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido
do que se poderia at pretender extrair que no h coisa julgada nenhuma em caso de
improcedncia. A despeito do teor literal do dispositivo, cabe reconhecer que a sentena de
improcedncia ao menos faz coisa julgada em face daqueles que figuraram como partes no
processo. No concebvel que aquele que j props a ao coletiva ex art. 81, pargrafo nico, III,
e foi derrotado venha simplesmente a poder repeti-la em qualquer caso. A lei nesse ponto disse
menos do que pretendia. A interpretao razovel do dispositivo a seguinte: a abrangncia erga
omnes ocorre apenas no caso de procedncia;9 porm, configura-se a coisa julgada inter partes em
caso de sentena de improcedncia. Mas no que tange limitao subjetiva da coisa julgada, no h
margem para outra interpretao: os demais legitimados coletivos no ficam por ela atingidos
diferentemente do que se d no mbito da ao coletiva para defesa de direito difuso ou coletivo. H
at quem pretenda que j na disciplina atual a improcedncia da ao para tutela de direitos
individuais homogneos faria coisa julgada ultra partes, vinculando os demais legitimados coletivos.10
Todavia, os termos do dispositivo so inequvocos: a diferena entre a redao adotada nos incs. I e
II, por um lado, e a do inc. III, por outro, retratou uma clara opo legislativa excluindo-se a
extenso aos demais legitimados. Pode-se criticar esta opo e sugerir outra soluo de lege
ferenda como aqui se far ,11 mas no h como apenas a desconsiderar.

Esta ausncia de extenso da coisa julgada aos colegitimados coletivos implica a possibilidade de
reiterada repetio da demanda o que injustificvel e excessivamente sacrificante para o
demandado.12 Sem a coisa julgada ultra partes, a sentena de rejeio do pedido propicia-lhe tnue
tutela.

E tal acanhamento do alcance subjetivo da coisa julgada na improcedncia da ao coletiva sobre


direitos individuais homogneos deve-se, em larga medida, recusa em reconhecer-se que tal
processo tambm tem por objeto uma situao jurdico-material indivisvel, coletiva. No que a
existncia de um objeto incindvel seja em si mesma suficiente para justificar a extenso da coisa
julgada a outros sujeitos que seriam legitimados mas no participaram do consrcio. Tanto que, no
processo individual, quem, embora detendo a condio para ser litisconsorte unitrio, no participa
do processo, em regra, no ser atingido pela coisa julgada. Sustentar-se o contrrio implicaria
ofensa s garantias constitucionais do acesso justia, devido processo legal, contraditrio e ampla
defesa.13 Mas no processo de tutela de direitos coletivos e difusos o reconhecimento da
indivisibilidade da situao tutelada e de seu carter metaindividual fator que contribui, ao lado de
outros,14 para a legitimidade da extenso erga omnes da coisa julgada. A negativa de identificao
deste mesmo objeto coletivo na tutela dos direitos individuais homogneos d base para a menor
extenso subjetiva da coisa julgada.
4. O insight de Alcides Munhoz da Cunha

Alcides Munhoz da Cunha ops-se a esta concepo que v na tutela dos direitos individuais
homogneos uma dimenso puramente processual. H tambm nesta hiptese um direito coletivo ou
difuso, conforme o caso. Convm transcrever literalmente tpico de seu ensaio dedicado ao tema:

Os interesses individuais homogneos no se situam propriamente como um tertium genus de


interesses meta-individuais, a par dos interesses difusos e coletivos. Parecem se situar isto sim como
uma peculiar modalidade de interesses difusos ou coletivos, como se procurar demonstrar.

Para se ter o conceito de interesses individuais homogneos torna-se necessrio associar o contido
no art. 81, III, com o contido no art. 91 do CDC.
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O art. 81, III, dispe que interesses individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem
comum, o que sem dvida insuficiente para a qualificao. No obstante, o art. 91 sugere que so
interesses na obteno de uma indenizao pessoal para aqueles que se qualificam como vtimas ou
sucessores das vtimas que sofreram danos imputveis mesma parte, em virtude de um nico fato
ou fatos conexos (da a origem comum).

Tem-se dito que nestes casos os interesses so individuais e no meta-individuais, porque a prpria
lei os qualifica como individuais, porm homogneos, por ter origem comum. Todavia, a despeito
deste nomem in iuris, pode-se afirmar que so interesses meta-individuais, enquanto pressupe
interesses coordenados e justapostos que visam a obteno de um mesmo bem, de uma mesma
utilidade indivisvel. O que se pretende uma condenao genrica, uma utilidade processual
indivisvel, em favor de todas as vtimas ou seus sucessores, em virtude de danos que tem origem
comum.

A divisibilidade se opera apenas no momento da liquidao (quantificao) dos danos pessoalmente


sofridos e da execuo. A, cada vtima ou sucessor de vtima que tenha sido beneficiado com a
sentena de procedncia, tem legitimao ordinria para pretender apurar o quantum devido,
provando apenas o nexo causal entre o fato danoso e os prejuzos sofridos, pois a obrigao de
indenizar (an debeatur) j estar certa, posto que includa na condenao genrica, que vale como
ttulo executivo judicial para as execues individuais (muito embora esteja prevista em lei tambm a
possibilidade do ente coletivo promover a liquidao e execuo individuais, sendo certo que nestas
hipteses, estar-se-, a sim, atuando na defesa de um interesse individual, divisvel, em benefcio
destas ou daquelas vtimas).

Enquanto se buscar a condenao genrica, entretanto, estar-se- buscando um bem indivisvel


para uma multiplicidade de vtimas com interesses convergentes na obteno desta condenao.

Se forem indeterminados os sujeitos, poder-se- dizer que se est diante de interesses difusos sob a
modalidade de interesses individuais homogneos. Assim, por exemplo, o pedido de condenao
genrica em favor das vtimas de uma propaganda enganosa no deixa de ser difuso, para ser
tambm individual homogneo; o pedido de condenao genrica para as vtimas de um vazamento
de gs (Csio 137) em virtude da imprudncia dos empregados de uma empresa; o pedido de
condenao genrica do fabricante de um medicamento (Talidomida) em favor das vtimas
mutiladas pela droga. Enquanto se pedisse apenas a cessao da propaganda enganosa, bem como
a interdio do estabelecimento sob o risco de vazamento do gs ou a proibio de circulao do
medicamento nocivo estar-se-ia diante de interesses difusos puros; todavia, quando se deduz o
pedido de condenao genrica em favor das vtimas, o interesse difuso j recebe o atributo de
individual homogneo.

De outro lado, se forem determinados os sujeitos, porque integrantes de grupo, classe ou categorias
de pessoas, os interesses, alm de coletivos, podero ser igualmente individuais homogneos.
Assim, por exemplo, o pedido de condenao genrica da autarquia previdenciria em favor dos
aposentados que tiveram seus proventos indevidamente congelados em determinado perodo (so
vtimas, sofreram danos em virtude de fato imputvel autarquia): o pedido de condenao genrica
em perdas e danos em favor de um grupo de profissionais que sofreram indevidamente o
cancelamento de suas habilitaes profissionais pelo rgo de classe.15
5. O substrato jurdico-material coletivo nas aes de tutela dos direitos individuais
homogneos A regra do art. 100 do CDC

Tal constatao relativiza o binmio tutela de direitos coletivos x tutela coletiva de direitos e
mostra-se bastante pertinente. Quando se concede a estes direitos individuais a proteo coletiva
precisamente porque indefinido o nmero de atingidos pelo suposto ato lesivo, e no h como se
saber quantos ou quem so os titulares destes direitos , pressupe-se determinado grau de
transindividualizao destes direitos.

Basta considerar que se no surgirem indivduos em nmero suficiente para executar a sentena de
procedncia nesta hiptese, haver mesmo assim liquidao e execuo, e o valor ir para o Fundo
de Defesa de Direitos Difusos (art. 100 do CDC).16 A lei alude falta de habilitao de interessados
em nmero compatvel com a gravidade do dano.
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A redao no perfeita. Talvez se pudesse haver empregado o termo gravidade da leso ou


gravidade do possvel dano. Mas o escopo da regra identificvel. Da se extrai que, para o
ordenamento, o sujeito que adota conduta apta a lesar direitos de uma quantidade significativa de
indivduos, merece ser censurado e sancionado especificamente tambm por isso.17 Vale dizer:
independentemente de sua responsabilidade pela violao do direito de cada indivduo e
independentemente tambm de sua responsabilidade pela violao de outros direitos difusos ou
coletivos correlatos, o sujeito responde, adicionalmente, por haver violado (ou ameaado
efetivamente) a esfera jurdica estritamente individual de uma grande quantidade de indivduos. O
ordenamento censura comportamentos aptos a gerar leses individuais multitudinrias. Trata-se de
uma censura adicional, inconfundvel com a responsabilizao atinente a cada dano individual. O
aspecto quantitativo (leso a inmeros direitos individuais) assume relevncia qualitativa: pe-se, ao
lado dos direitos individuais homogneos, o direito difuso (de toda a coletividade, portanto) de que os
sujeitos no adotem condutas aptas a gerar danos a uma grande quantidade de indivduos.

Imagine-se caso em que um empreendedor imobilirio institui loteamentos clandestinos lesando as


centenas ou milhares de compradores dos lotes. Alm da violao de direitos individuais
homogneos dos compradores, afronta-se um direito difuso, nos termos acima postos. Este direito
difuso inconfundvel no s com a simples soma dos direitos individuais ofendidos, como tambm
com outros eventuais direitos difusos correlatos (p. ex., incolumidade do meio ambiente, patrimnio
urbanstico etc.). Se um, apenas um, pequeno nmero de compradores lesados habilitar-se para
promover a liquidao e execuo individuais, em proporo incompatvel com a gravidade da leso,
caber a sano pecuniria que reverter para o fundo coletivo. Se nenhum dos lesados habilitar-se,
igualmente caber tal sano que no reverter, nem nessa hiptese nem na anterior, para os
indivduos lesados.

A sano pecuniria, com marcante feio punitiva e educativa, a reao do ordenamento


violao do direito difuso acima destacado. Quando um significativo nmero de interessados
habilita-se, de modo que as indenizaes individuais assumam proporo compatvel com a
gravidade da leso, o ordenamento dispensa o acrscimo da sano pecuniria: o escopo punitivo e
educativo j ter sido atingido reflexamente pelas sanes individuais.

Alis, a regra do art. 100 do CDC um dos aspectos que leva Andrea Giussani, em anlise
comparativa dos modelos de processo coletivo, a afirmar que a ao coletiva brasileira, mais do que
a funo de economia processual ou mesmo de acesso justia, tem a funo de dissuaso de
condutas ilcitas (deterrenza delle condotte illecite).18
6. O direito material e o processo

No o processo coletivo que constitui, cria, o direito difuso subjacente aos direitos individuais
homogneos. No se tem, na hiptese, a subverso do carter puramente instrumental do processo
(que deve dar a quem tem direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, conforme a
clebre mxima chiovendiana). Ou seja, o direito difuso em questo no nasce apenas quando no
houve a habilitao de interessados individuais em nmero compatvel com a gravidade da leso. O
direito difuso preexiste. Ele apenas realado quando tal hiptese configura-se.

O que se d o exato oposto. A ao coletiva de tutela de direitos individuais homogneos como um


todo e especificamente o mecanismo do art. 100 do CDC so a resposta que o ordenamento
processual d a uma demanda, uma necessidade, que provm do direito material. Na sociedade de
massas, um valor jurdico-material relevante consubstanciado em interesse difuso titularizado
pela coletividade coibir condutas ilcitas geradoras de leses multitudinrias.

A grande questo que ser retomada adiante que no esse o nico interesse difuso
merecedor de tutela nos conflitos de massas. A coletividade tambm tem o direito segurana
jurdica, previsibilidade de consequncias, ao tratamento isonmico. Todos estes interesses
difusos esto tambm subjacentes aos conflitos de massa (i.e., casos de direitos individuais
homogneos). Nem todos, contudo, so plenamente tutelados pela ao coletiva.
7. Decorrncias no mbito da ao coletiva

O reconhecimento da existncia de um direito difuso subjacente aos direitos individuais homogneos


tutelados por ao coletiva tem desdobramentos relevantes, notadamente para os aspectos j
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destacados no item 3.2, acima.


7.1 Legitimidade ativa

Descartada a ideia de que a ao coletiva para direitos individuais homogneos seja uma simples
opo legislativa por uma tcnica processual, torna-se ainda menos justificvel qualquer restrio ou
condicionamento como os apontados acima (n. 3.2.1).

Alis, independentemente deste aspecto, as regras restritivas antes mencionadas enfrentam outros
obstculos sua constitucionalidade.

Primeiro, como j destacado, em todos os casos em que a prpria Constituio estabeleceu


expressamente um regime especfico de cabimento da tutela coletiva, no dado ao legislador
infraconstitucional adicionar outros requisitos ou limites. H jurisprudncia firme a esse respeito,
inclusive do STF. Assim, como indicado, inexigvel autorizao de filiados para a propositura de
mandado de segurana coletivo por associao, entidade de classe ou sindicato (CF, art. 5., LXX, b
).19 Do mesmo modo, os sindicatos e associaes profissionais e patronais, independentemente de
autorizao, esto legitimados a promover aes coletivas no interesse de todos os integrantes da
categoria que representam, sejam ou no esses filiados queles (CF, art. 8., III).20 Pelas mesmas
razes, no possvel que norma inconstitucional restrinja o universo de matrias tutelveis por
estas vias.

Alm disso, e mesmo nas hipteses em que a tutela coletiva de direitos individuais homogneos
modelada pela lei infraconstitucional, sem o amparo em uma expressa previso constitucional acerca
de seu cabimento, discutvel que o legislador seja totalmente livre para retirar aquilo que ele antes
outorgou. Trata-se de considerar a clusula de proibio de retrocesso 21 normalmente invocada
em prol dos direitos sociais, mas tambm aplicvel aos direitos organizao e procedimento. Se o
legislador infraconstitucional j preencheu uma lacuna de tutela coletiva, talvez no lhe seja dado
simplesmente voltar atrs e restabelecer o hiato antes existente.

De qualquer modo, desnecessrio o aprofundamento desta questo, tendo-se em vista o aspecto


nuclear deste texto. Na medida em que se reconhea existir um direito difuso subjacente aos direitos
individuais homogneos, a vedao de emprego de tutela coletiva implica, em termos absolutos,
denegao de acesso justia. Neste contexto, o argumento de que resta aberta a via da tutela
individual por si s j discutvel22 torna-se imprestvel. A ao individual no servir como
adequado meio de proteo ao direito difuso subjacente. Esse apenas pode ser tutelado mediante
ao coletiva.
7.2 Adequao da ao coletiva

Por outro lado, a percepo da dimenso coletiva subjacente aos direitos individuais homogneos
ajuda a pr em destaque um aspecto relevante para a definio da adequao da tutela coletiva. O
tema concerne ao interesse de agir, que pressuposto de admissibilidade da atuao jurisdicional:
deve haver a necessidade de tutela, a utilidade do instrumento processual eleito e uma efetiva
relao de adequao entre um e outro.

Obviamente, a ao coletiva no se destina tutela do direito de um nico indivduo.23 Mas no s


isso: no basta haver uma pluralidade de indivduos, titulares de pretenses homogneas, para que
se justifique seu emprego. preciso mais: a suposta leso ou ameaa deve ter a potencialidade de
atingir um nmero significativo de indivduos. apenas nestas circunstncias que se configura o
interesse difuso ( coibio e dissuaso da formao de conflitos de massa), configurador da
necessidade da tutela coletiva. No preciso que este nmero de indivduos seja indeterminado.
Pode at ser determinvel ou mesmo j estar determinado desde que significativo. Por outro lado,
quando indeterminado, basta a potencialidade de a leso ter um amplo alcance subjetivo.
Subsequentemente, quando superada a instruo probatria, ou mesmo depois, j no momento de
habilitao de interessados para a liquidao e execuo individuais, pode-se constatar que foi
diminuto ou at inexistente o nmero de indivduos efetivamente afetados. Importa que a conduta
do ru, em si, era apta a gerar leses individuais em propores significativas. Quando isso ocorre, a
tutela coletiva j se revela instrumento adequado: resguardar, quando menos, o interesse difuso (no
sentido de coibir condutas com potencialidade lesiva de massas).
7.3 Coisa julgada
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Admitida a existncia do substrato coletivo nos casos de possvel leso ou ameaa a direitos
individuais homogneos, torna-se absolutamente injustificvel a diferenciao de regime da coisa
julgada estabelecido no art. 103 do CDC. No h razo para no vigorar coisa julgada ultra partes
tambm na hiptese de improcedncia da ao para tutela de direitos individuais homogneos, nos
mesmos termos estabelecidos para as aes de tutela de direitos difusos e coletivos (secundum
eventum probationis).

Em todos os trs casos o objeto do processo uma situao jurdico-material indivisvel, coletiva.
Esse fator pode at no ser suficiente, por si s, para justificar a extenso ultra partes da coisa
julgada em toda e qualquer hiptese. Mas os demais fatores que a legitimam nas aes coletivas
para tutela de direito difuso e direito coletivo esto tambm presentes na ao para tutela de direitos
individuais homogneos (extraordinariedade da legitimao; existncia de mecanismos aptos a evitar
abusos e desvios; ressalva das hipteses de improcedncia por falta de provas ().24

Assim, tanto quanto nos demais casos e ressalvada a insuficincia de provas , justificvel a
extenso, aos demais legitimados coletivos, da coisa julgada da sentena de improcedncia na ao
que versa sobre direitos individuais homogneos.

Esta extenso ultra partes, na disciplina atual, est restrita aos demais legitimados coletivos. O
princpio geral o de que a coisa julgada da ao coletiva (em qualquer de suas trs modalidades)
no prejudica o litigante individual, salvo quando ele houver ingressado no processo como
litisconsorte (CDC, art.103, III, e 1. a 3., e art. 104).

E essa outra questo que se pe com premncia. Cabe sociedade brasileira definir que funes
prioritrias pretende atribuir ao processo coletivo: se apenas a de assegurar o acesso justia sob
uma perspectiva estritamente unilateral (do autor da demanda e dos beneficirios individuais, pois o
ru, mesmo em caso de vitria total, jamais tem uma tutela estvel e, portanto, plena) e a de
dissuadir a prtica do ilcito eis os papis atuais desempenhados pela ao coletiva no Brasil; ou
se, alm disso, pretende-se que a tutela coletiva propicie tambm economia processual e, mais do
que isso, a isonomia, a previsibilidade e a segurana jurdica.

Reitere-se que, tanto quanto o interesse difuso dissuaso de ilcitos de massa (ora tutelado pela
ao de direitos individuais homogneos), esses outros valores tambm constituem interesses
difusos no plano jurdico-substancial.

A ao coletiva, ao menos tal como regulada pelo Cdigo do Consumidor e a Lei da Ao Civil
Pblica, corre o risco de perder o papel de protagonista no desempenho destas funes, em face de
novos institutos que se estabelecem entre ns. o que se v a seguir.
8. Os direitos individuais homogneos no Cdigo de Processo Civil de 2015

Nos ltimos anos, assistiu-se instituio e progressivo fortalecimento de mecanismos destinados a


dar uma soluo jurisdicional uniforme a questes ou conflitos homogneos mediante incidentes
originados em aes no necessariamente coletivas.
8.1 O procedimento de julgamento de recursos repetitivos (julgamentos por amostragem)

Esta tendncia iniciou-se em 2003, quando o STF alterou seu regimento interno para instituir um
sistema de julgamento de recursos extraordinrios repetitivos provenientes dos Juizados Especiais
Federais (ER 12, de 17.12.2003).

Em 2007, a Lei 11.418/2007 estendeu o emprego desta tcnica ao julgamento de todos os recursos
extraordinrios repetitivos (mediante o acrscimo do art. 543-B ao CPC). Barbosa Moreira
apropriadamente chamou-a de julgamento por amostragem.25 Quando a mesma questo de direito
for reiterada em uma grande quantidade de recursos extraordinrios, seleciona-se um deles, ou um
pequeno conjunto, que retrate adequadamente a controvrsia. Esse recurso amostra, ou o conjunto
deles, ser decidido primeiramente pelo STF e o que se decidir quanto a ele (deciso-quadro),
em regra, dever ser aplicado, pelo prprio Supremo Tribunal e (ou) pelos tribunais a quo, aos
demais recursos, que at ento permaneceram sobrestados. Permite-se a participao de amici
curiae e sujeitos interessados no resultado do julgamento (p. ex., aqueles que so partes em outros
processos em que a mesma questo jurdica discutida).
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Em 2008, instituiu-se o emprego da mesma tcnica no STJ, relativamente a todos os recursos


(especiais e ordinrios) repetitivos l julgados (CPC, art. 543-C, acrescido pela Lei 11.672/2008).
8.2 O substrato jurdico-material difuso

A exata dimenso deste mecanismo sua natureza, funo e pressupostos ainda est por ser
inteiramente identificada pela doutrina e os profissionais do direito. Por conta disso, solues pouco
satisfatrias foram adotadas, em mais de uma ocasio. Basta um exemplo: em 2008 ps-se em
discusso pela primeira vez no STJ a questo da possibilidade e dos efeitos da desistncia do
recurso amostra pelo recorrente. No caso concreto, antevendo possvel deciso desfavorvel e sua
subsequente aplicao a inmeros outros processos em que ele era parte, o recorrente pretendeu
desistir de seu recurso. Naquela oportunidade, o STJ reputou que a desistncia seria impossvel.
Uma vez afetado ao procedimento de repetitivos e estabelecido como caso representativo da
questo, o recurso tornar-se-ia indisponvel.26

Faltou ento a compreenso de que, sob a aparncia formal de um nico procedimento, punham-se
dois distintos julgamentos (relativos a dois objetos diversos): por um lado, o recurso, individualmente
considerado, com a definio a ser dada ao caso concreto; por outro, um julgamento objetivo, com
alcance geral, acerca da questo repetitiva. A afetao do recurso jamais poderia torn-lo
indisponvel inclusive porque o direito individual objeto da controvrsia tampouco o era. A parte
tinha o direito desistncia. Com isso, adviria o trnsito em julgado da deciso (por isso, inclusive, a
desistncia independe de concordncia do adversrio). O que no estava na alada de
disponibilidade da parte era o julgamento objetivo atinente questo repetitiva. A soluo correta,
portanto, consistia em aceitar-se a desistncia do recurso (com o trnsito em julgado no caso
concreto), mas levar-se adiante mesmo assim o procedimento de julgamento por amostragem
dada a sua relevncia para inmeros outros casos. Os amici curiae e outros interessados na defesa
da tese jurdica coincidente com a do recorrente desistente assegurariam a qualidade do
contraditrio.27

Esta orientao est expressa agora no Cdigo de Processo Civil de 2015.

No h exagero em afirmar que este julgamento da questo objetivamente considerada que ganha
realce na hiptese da desistncia do recurso, mas est sempre presente tem um substrato
jurdico-material. Trata-se dos interesses difusos segurana jurdica, previsibilidade e ao
tratamento isonmico, antes destacados. O mesmo fenmeno presente na ao coletiva para tutela
de direitos individuais homogneos um direito difuso subjacente tutela dos direitos individuais
est tambm aqui configurado. Mas enquanto a ao coletiva tem-se ocupado essencialmente da
dissuaso do ilcito, os mecanismos de julgamento de causas repetitivas visam tutela destes
outros interesses difusos.
8.3 O Cdigo de Processo Civil de 2015

O Cdigo de Processo Civil de 2015 manteve o emprego destes mecanismos, ampliando seu
alcance e eficcia.
8.3.1 Os mecanismos de julgamento por amostragem

Pretende-se atribuir fora vinculante em sentido estrito deciso-quadro no julgamento de recursos


e causas repetitivos. Vale dizer: seu descumprimento pelos rgos judiciais inferiores passa a
ensejar reclamao ao tribunal superior.28

Por outro lado, a mesma tcnica estendida aos tribunais locais. o incidente de resoluo de
demandas repetitivas (IRDR): permite-se aos Tribunais de Justia e aos Tribunais Regionais
Federais julgar por amostragem demandas repetitivas, que tenham por objeto controvertido uma
mesma questo unicamente de direito, sempre que houver risco de ofensa isonomia e
segurana jurdica.

No processo legislativo do Cdigo, chegou-se a propor que o incidente tambm pudesse ser utilizado
quando houvesse uma mesma questo de fato discutida em demandas repetitivas. Esta proposta
no vingou. Mas a rigor ela era respaldada pelas mesmas razes que justificam a adoo do
incidente para as questes de direito. Considere-se este exemplo: um navio de empresa petrolfera
despejou acidentalmente leo na baa de Paranagu. Mais de mil aes foram propostas por
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supostos pescadores da regio, que afirmavam a culpa da petrolfera pelo acidente e sustentavam
que o vazamento gerou danos ambientais que impediram a pesca por determinado perodo.
Pretendiam indenizao por haverem sido privados de sua atividade de sustento. Definir se cada
autor era mesmo pescador na regio e qual prejuzo teve com o acidente era algo para ser feito
individualmente, em cada caso. J a existncia de culpa da petrolfera e a efetividade e extenso dos
danos ao ambiente eram questes de fato que se punham identicamente em todos os processos.
Para elas, emprego do incidente de resoluo de demandas repetitivas seria adequado, se a
proposta em discurso tivesse sido acolhida. Nos procedimentos de recursos especiais e
extraordinrios repetitivos no se cogitou de nada similar precisamente porque no h espao para o
julgamento de questes fticas nestas espcies recursais. J no incidente de resoluo de
demandas repetitivas, previsto para causas de competncia originria e recursal ordinria dos
tribunais locais, no se poria tal incompatibilidade.

Se o incidente de resoluo de demandas repetitivas tivesse sido previsto tambm para questes de
fato reiterativas, sua funo de meio de tutela coletiva de direitos individuais homogneos teria sido
ainda mais evidente. No exemplo acima apresentado, as questes que seriam passveis de soluo
no incidente de resoluo de demandas repetitivas (culpa da petrolfera e dano ao meio ambiente)
coincidem com aquelas que seriam resolvidas na ao coletiva remetendo-se as demais (efetiva
condio de pescador e existncia e extenso do dano) liquidao individual. Mas mesmo
cingindo-se s questes unicamente de direito, o incidente de resoluo de demandas repetitivas
cumprir muitas vezes papel equivalente ao da ao coletiva. Basta considerar que em muitos casos
de direitos individuais homogneos o cerne da controvrsia unicamente de direito (p. ex., em
matria previdenciria, tributria e mesmo em causas de direito do consumidor ou de usurios de
servio pblico). Nestes casos, a deciso do incidente de resoluo de demandas repetitivas ter
funo similar eficcia declaratria da sentena genrica na ao coletiva.

Nem sempre isso ocorrer de modo que no se pode afirmar que o incidente de resoluo de
demandas repetitivas e os demais meios de julgamento por amostragem constituiro sempre e
apenas um meio de tutela de direitos individuais homogneos. Afinal: (i) ao menos no caso dos
recursos repetitivos nos tribunais superiores, os mecanismos de julgamento por amostragem podem
ser empregados tambm para a soluo de questes de cunho processual. Neste caso, recursos
provenientes de inmeros processos com objetos (mritos) distintos podem ser submetidos ao
mesmo procedimento de repetitivos, por conta da identidade da questo processual; (ii) possvel
que uma mesma questo de direito ponha-se repetidamente em diversas aes coletivas para tutela
de direito difuso ou coletivo em sentido estrito (p. ex., seccionais da OAB de diferentes unidades da
Federao promovem aes coletivas para que se reconhea determinado direito da classe dos
advogados, no mbito de suas respectivas seces). Temos nesta hiptese algo que se poderia
qualificar como direitos coletivos homogneos e o incidente de resoluo de demandas repetitivas
ser utilizvel.
8.3.2 A converso da ao individual em coletiva

Alm disso, sob certas condies, institui-se a possibilidade de converso da ao individual em


ao coletiva, quando o pedido ali formulado tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem
jurdico difuso ou coletivo e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do indivduo e
da coletividade ou ainda quando o pedido tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse
relativo a uma mesma relao jurdica plurilateral, cuja soluo, pela sua natureza ou por disposio
de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os
membros do grupo.

Tome-se como exemplo o caso em que o proprietrio rural promove ao destinada a impedir que
uma fbrica continue despejando substncias poluentes em rio que passa por sua propriedade e lhe
est contaminando o solo. O proprietrio tem uma pretenso individual a esta tutela especfica, tanto
quanto o tem tutela ressarcitria dos danos causados: no faria sentido afirmar que ele teria o
direito de obter indenizao, mas no o de impedir a ocorrncia do dano. Mas esta sua pretenso
individual tutela especfica coincide, quanto ao resultado, com a pretenso coletiva de tutela ao
meio ambiente. So direitos inconfundveis, mas concorrentes.29

Pelo mecanismo institudo no Cdigo de 2015, a ao individual pode ser convertida em ao


coletiva a requerimento de qualquer dos legitimados para esta ltima. O autor da demanda individual
poder permanecer atuando como litisconsorte unitrio para a conduo do processo coletivo.
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Por fora de expressa previso, a converso no pode ser utilizada para a tutela coletiva de direitos
individuais homogneos (no exemplo dado, no poderia haver converso em ao coletiva para a
formao de condenao genrica para ressarcimento dos danos de todos os demais proprietrios
ribeirinhos potencialmente afetados).30 Esta limitao, que foi acrescida no curso do processo
legislativo, teve uma justificativa. Reputou-se que, diante dos mecanismos de julgamento de
questes e causas repetitivas, haveria sobreposio de instrumentos com finalidades equivalentes.

Mas, embora no tutele diretamente os direitos individuais homogneos, o mecanismo de converso


merece ser aqui destacado porque constitui mais uma clara evidncia da sobreposio entre direito
individual e direito coletivo ou difuso, que Alcides Munhoz da Cunha preocupou-se em destacar h
20 anos.
9. Concluso

Como antes indicado, no h razo para no se estender aos colegitimados da ao coletiva de


tutela de direitos individuais homogneos a coisa julgada da sentena de improcedncia (ressalvada
a insuficincia de provas). A extenso ultra partes, no mbito dos legitimados coletivos,
harmoniza-se com o carter unitrio, indivisvel, do direito coletivo ou difuso que est subjacente
ao coletiva para tutela de direitos individuais homogneos tal como se d nas demais aes
coletivas.

Mas isso ainda no tudo. A ao coletiva pode servir a diferentes fins nem todos compatveis
entre si. Um modelo que maximize a funo de economia processual tende a limitar o papel de
facilitao do acesso justia ou de dissuaso do ilcito e assim por diante.

No modelo brasileiro, a absoluta ausncia de repercusso negativa do resultado do processo coletivo


sobre as pretenses e aes individuais, se por um lado preserva as garantias de acesso justia,
contraditrio e devido processo legal em favor de cada legitimado individual, por outro, pouco
contribui para a economia processual e a estabilizao de uma resposta jurisdicional uniforme para
casos iguais. Esta segunda funo, nomofiltica, crucial para a isonomia, a segurana jurdica e a
certeza do direito. Alm disso, o processo coletivo acaba produzindo proteo jurisdicional pouco
estvel de menor qualidade, portanto para o ru vitorioso. A ausncia de coisa julgada ultra
partes faz com que, mesmo tendo sua razo reconhecida em um primeiro processo coletivo, ele no
esteja livre de sucessivas e reiteradas novas demandas coletivas.31 A garantia de tutela jurisdicional
no lhe plenamente outorgada.32

Um modelo mais completo e adequado de processo coletivo passa, de algum modo, pela vinculao
no apenas dos colegitimados coletivos, mas tambm dos legitimados individuais na hiptese de
improcedncia da demanda coletiva. Obviamente, essa no uma equao simples.33 A pura
atribuio de coisa julgada erga omnes (vinculativa dos titulares de direitos individuais homogneos)
sentena de improcedncia da ao coletiva, mantendo-se no mais a sua atual disciplina, geraria
resultados incompatveis com as garantias do devido processo legal. Uma srie de ressalvas e
ajustes haveria de ser incorporada ao modelo atual, para assegurar-se uma soluo equilibrada
(instaurao de um verdadeiro sistema de representatividade adequada em cada caso concreto,
aplicvel sem excees a todos os possveis legitimados; eventual instituio de sistemas de opt-in
ou opt-out; ampliao dos mecanismos de publicidade da litispendncia coletiva; alargamento e
flexibilizao das modalidades de interveno de terceiros no processo coletivo etc.).

Alm disso, no se justifica o estabelecimento de territrios sacrossantos, infensos ao coletiva.


A efetiva configurao de conflitos de massas, com a subsequente possibilidade de que existam
tambm direitos difusos merecedores de tutela nos termos antes destacados, deveria ser o suficiente
para justificar o cabimento objetivo da tutela coletiva de direitos individuais homogneos.34

No , enfim, tarefa fcil.

E aqui se retoma o contraste com os mecanismos de soluo de conflitos de massa que podem ser
instaurados a partir de qualquer processo e foram ampliados e aperfeioados pelo Cdigo de
Processo Civil de 2015. Enquanto o processo coletivo enfrenta todas as dificuldades para propiciar
tutela ao interesse difuso segurana jurdica, previsibilidade de solues e ao tratamento
isonmico, esses papis vo sendo desempenhados, cada vez mais, por aqueles outros
instrumentos que, alis, incidem sobre o prprio processo coletivo (como afirmado, diante da
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instaurao de um incidente de resoluo de demandas repetitivas, inclusive aes coletivas sero


sustadas e tero seu resultado subordinado ao que vier a se decidir no incidente) e no se
submetem a limitaes de matria (p. ex., so utilizveis para resolver inclusive questes sobre
matria tributria, previdenciria e de FGTS, que pretensamente estariam proibidas no mbito da
tutela coletiva).

A ao coletiva para tutela dos direitos individuais homogneos corre o risco de ficar em segundo
plano. Pode transformar-se em simples coadjuvante, se no um figurante.35 Para que ela cumpra seu
papel, deve ser reformulada e esta reformulao, j ficou claro, no consiste em apenas se lhe
atribuir arbitrariamente mais fora ou estabilidade. A identificao do exato equilbrio tarefa digna
de um Calder e h de ser desempenhada sempre se tendo em conta a coexistncia, nos conflitos
de massa, de direitos individuais homogneos e coletivos.

1. O pluralismo poltico implica o reconhecimento: (a) de que a sociedade moderna complexa e


nela se formam esferas particulares mais ou menos autnomas, (b) da possibilidade de tais esferas
participarem direta ou indiretamente na formao da vontade coletiva (BOBBIO, As ideologias e o
poder em crise. Trad. [J. Ferreira da ed. italiana de 1982 de Le ideologie e il potere in crisi]. 3. ed.
Braslia, 1994. primeira parte, p. 16).

2. A rebelio das massas. Trad. M. P. Michael e rev. trad. M. E. H. Cavalheiro, da ed. esp. de La
rebelin de las masas. 1. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987.

3. Emblemtica nesse sentido a qualificada obra de Teori Zavascki. Processo coletivo: tutela de
direitos coletivos e tutela coletiva dos direitos. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2007.

4. V.g., no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos
de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados (pargrafo
nico do art. 1., da Lei 7.347/1985, acrescido pela MedProv 2.180-35/2001).

5. P. ex., nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios
e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da
assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus
associados e indicao dos respectivos endereos (pargrafo nico do art. 2.-A da Lei 9.494/1997,
acrescido pela MedProv 2.180-35/2001).

6. Veja-se, p. ex., a Smula 629 do STF (A impetrao de mandado de segurana coletivo por
entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes).

7. Por exemplo, a ADIn 2.251, que impugnava, entre outras normas, o art. 2., pargrafo nico, da
Lei 9.494 foi extinta por motivos formais sem que nela, antes, houvesse sido concedida medida
cautelar (STF, Pleno, j. 15.03.2001, v.u., rel. Min. Sydney Sanches, DJU 24.10.2003). No se tem
notcia de nova ao direta sobre o mesmo objeto nem de uma declarao incidental de
inconstitucionalidade, pelo STF, das regras em questo.

8. As aes individuais correlatas no so afetadas (CDC, art. 103, 1.).

9. Hiptese em que, alis, esta abrangncia erga omnes da coisa julgada desnecessria: basta ela
vincular o ru. Relevante que os efeitos da sentena de procedncia sejam aproveitveis por
terceiros (notadamente, os titulares dos direitos individuais homogneos).

10. GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas
em uma perspectiva comparada. So Paulo: Ed. RT, 2007. n. 5.5.4, p. 283 e ss.; ARAJO FILHO,
Luiz Paulo da Silva. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito processual. So
Paulo: Saraiva, 2002. n. 4 ao art. 103, p. 180; GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1995. n. 7 aos arts. 103 e 104, p. 591-592.
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11. E como tambm o fazem Aluisio G. de Castro Mendes. Aes coletivas no direito comparado e
nacional. So Paulo: Ed. RT, 2002. n. 19.3, p. 263-264; e Elton Venturi. Processo civil coletivo. So
Paulo: Malheiros, 2007, n. 11.4.2, p. 393-394).

12. Egas Moniz de Arago aponta o risco de violncias (ou de chantagens) a que o uso indevido da
teoria da representao adequada pode conduzir (Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide,
1992, n. 209, p. 306, nota 723).

13. Remeto ao exposto em oportunidade anterior (Coisa julgada e sua reviso, So Paulo: Ed. RT,
2005. n. 2.5, p. 96 e ss).

14. Ver item 7.3, adiante.

15. A evoluo das aes coletivas no Brasil. RePro 77/233-234. So Paulo: Ed. RT, 1995.

16. Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da
indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado
pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985.

17. Cuida-se de no deixar impune o responsvel pela prtica lesiva (Elton Venturi. Execuo da
tutela coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000. n. 6.5, p. 154). Mas no se trata, como quer sugerir o
autor, de um meio de se impedir o enriquecimento indevido. O ru pode ter gerado dano a direitos
individuais homogneos sem ter com isso obtido qualquer acrscimo ou vantagem patrimonial. O
pressuposto legal para a incidncia do art. 100 do CDC no a incompatibilidade entre o ganho tido
pelo ru e o volume de indenizaes individuais efetivamente liquidadas e executadas, mas sim a
desproporo entre este volume e a gravidade da leso causada pelo ru.

18. Questa pur breve descrizione mette in evidenza come nella configurazione di tale disciplina le
funzioni di economia processuale tendano a cedere il passo a obiettivi, oltre che di ampliamento
dellaccesso alla giustizia, anche, e forse soprattutto, di deterrenza delle condotte illecite (Azione
colettiva. Enciclopedia del Diritto. Anale I. Milo: Giuffr, 2007. n. 6 [verso digital em DVD]).

19. Nesse sentido, o STF editou a j citada Smula 629.

20. STF, RE 210.029, Pleno, j. 12.06.2006, v.m., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 17.08.2007; RE
193.503, RE 193.579, RE 208.983, RE 211.874, RE 213.111, RE 214.668, RE 214.830, RE 211.152
e RE 211.303, Pleno, j. 12.06.2006, v.m., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 24.08.2007.

21. Ver, entre outros, CANOTILHO. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. Parte IV,
cap. 6, C, II, n. 1.1, p. 541-542.

22. A assimetria das controvrsias, presente em muitos casos de leso ou ameaa a direitos
individuais homogneos, constitui grave obstculo ao acesso justia: de um lado, tem-se um
litigante habitual, com vastos recursos e informaes, para quem aquele conjunto de conflitos
homogneos, na totalidade, representa um grande valor econmico; do outro lado, tem-se uma
pluralidade de litigantes inabituais, que se inibiro com os custos do processo ou no tero
informaes suficientes para promov-lo ou lev-lo adiante ou, mais ainda, nem tero interesse na
causa tendo em vista seu valor individual diminuto.

23. STJ, REsp 620.622, 2. T., j. 04.09.2007, v.u., Min. Eliana Calmon, DJU 27.09.2007.
Posteriormente, por maioria, a mesma 2. T., decidiu no sentido oposto (j. 18.12.2008, rel. Herman
Benjamin, DJe 11.11.2009). Este segundo acrdo no parece correto. A relevncia
jurdico-constitucional do bem discutido no justifica, por si s, o emprego da ao civil pblica.

24. Remeto ao que expus mais detalhadamente em Coisa julgada, cit., n. 2.5.12, p. 128-129.

25. Expresso empregada por Barbosa Moreira. Smula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e
seus riscos. Revista Dialtica de Direito Processual. vol. 27. n. 4. p. 53. 2005. A expresso j havia
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sido usada pelo Min. Pertence, em pronunciamento perante a Cmara dos Deputados, por ocasio
da discusso do Projeto da Emenda de Reforma do Judicirio (cf. Gilmar Mendes e Samantha Pflug.
Passado e futuro da smula vinculante: consideraes luz da Emenda Constitucional 45/2004. In:
S. R. T. Renault e P. Bottini (org.). Reforma do Poder Judicirio: comentrios Emenda
Constitucional n. 45/2004. So Paulo: Saraiva, 2005. n. 3.3, p. 351).

26. REsp 1.063.343 e REsp 1.058.114, Corte Especial, j. 17.12.2008, v.m., rel. Min. Nancy Andrighi,
DJe 04.06.2009. Tal entendimento foi reiterado em julgados subsequentes do STJ (p. ex., REsp
1.102.473, Corte Especial, j. 16.05.2012, v.u., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
27.08.2012; EDcl no REsp 1.111.148, 1. Seo, j. 12.05.2010, v.u., rel. Min. Mauro Campbel
Marques, DJe 21.05.2010).

27. Mais recentemente o STJ veio a admitir a desistncia de recurso especial em caso em que o
recorrente assim pretendia, ao que se inferiu, impedir o estabelecimento de orientao
jurisprudencial que lhe seria contrria (Desistncia no REsp 1.370.698, 3. T., j. 21.11.2013, v.m., rel.
p/ ac. Min. Joo Otvio Noronha, DJe 01.04.2014; REsp 1.210.979, 3. T., j. 11.02.2014, v.m., rel.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 19.05.2014). Mas, nestas oportunidades, a aceitao da
desistncia teve por um dos fundamentos o fato de que o recurso no estava afetado ao
procedimento de julgamento por amostragem.

28. No cabe aqui discutir a constitucionalidade e convenincia prtica da atribuio dessa eficcia.
Remeto a anterior texto de minha autoria (Objetivao do controle incidental de constitucionalidade e
fora vinculante (ou devagar com o andor que o santo de barro). In: ARRUDA ALVIM WAMBIER,
Teresa; NERY JR., Nelson (orgs.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. So Paulo: Ed.
RT, 2011. vol. 12, passim).

29. Sobre o concurso de direitos e de aes, veja-se LIEBMAN. Aes concorrentes. Eficcia e
autoridade da sentena. Trad. A. Buzaid e B. Aires; Notas de atual. Ada Pellegrini Grinover. 3. ed.
Rio de Janeiro, Forense, 1984. p. 217 e ss.

30. No entanto, lembre-se que o 3. do art. 103 do CDC prev que mesmo a sentena de
procedncia nas aes coletivas que versem sobre interesses difusos e coletivos e no apenas
aquelas sobre direitos individuais homogneos aproveitar aos sujeitos pessoalmente
prejudicados, que a utilizaro como base para suas aes individuais de reparao de dano.

31. Alis, o problema pe-se ainda antes da coisa julgada. Precisamente porque se parte da
premissa de que nenhum legitimado coletivo fica vinculado derrota do outro, na tutela dos direitos
individuais homogneos, concebe-se a multiplicao de aes coletivas idnticas ou em relao de
continncia. Isso produz resultados prticos despropositados. A regra do pargrafo nico do art. 2.
da Lei da Ao Civil Pblica, de resto frequentemente desprezada na prtica, no evita a reiterao
das aes.

32. A este respeito, reporto-me ao exposto em Coisa julgada e sua reviso, cit., n. 2.2.2, esp. nota
44.

33. Um exemplo das dificuldades da tarefa tem-se no interessante ensaio de Fredie Didier Jr. e
Hermes Zaneti Jr. sobre Processo coletivo passivo (RePro 165/29 e ss. So Paulo: Ed. RT, 2008).
Eles propem uma ao coletiva passiva, que poderia ser proposta contra os legitimados coletivos e
cuja procedncia vincularia inclusive os legitimados individuais. Para tanto, sugerem o
estabelecimento de uma srie de ressalvas, limites e mecanismos hoje no vigentes no processo
coletivo brasileiro.

34. Restando definir quem estaria adequadamente legitimado em cada situao concreta, conforme
sugerido no pargrafo anterior.

35. No deixa de ser interessante notar que, por razes absolutamente distintas, Linda Mullenix
cogita do esgotamento do modelo americano de class action para ressarcimento de danos a direitos
individuais homogneos. Prope que o processo coletivo seja limitado tutela especfica,
substituindo-se a via ressarcitria coletiva por um mais robusto sistema regulatrio impositivo (Ending
Class Actions as We Know Them: Rethinking the American Class Action. The University of Texas
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DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS E SEU
SUBSTRATO COLETIVO: AO COLETIVA E OS
MECANISMOS PREVISTOS NO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015

School of Law: Public Law and Legal Theory Research Paper Series, n. 565, 2014, n. III.B, p. 42-43).
J ficou claro que no algo nestes termos que se est aqui a propor. Mas a proposta interessante
por realar a dimenso precipuamente intimidatria, dissuasria, que a ao coletiva americana, tal
como se d na atual disciplina brasileira, acabou por assumir a ponto de a autora reputar que
mecanismos executivos regulatrios cumpririam adequadamente (e melhor) sua funo

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