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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

GLENDA GONALVES GONDIM

RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO:


DA LGICA REPARATRIA LGICA INIBITRIA

CURITIBA
2015
GLENDA GONALVES GONDIM

RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO:


DA LGICA REPARATRIA LGICA INIBITRIA

Tese apresentada como requisito parcial


obteno do grau de Doutor ao Programa
de Ps-Graduao em Direito, da
Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran. rea de concentrao
em Direito das Relaes Sociais. Linha de
pesquisa Novos Paradigmas do Direito.
Setor de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal do Paran.

Orientador: Prof. Dr. Eroulths Cortiano


Junior

CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAO

GLENDA GONALVES GONDIM

RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO:

DA LGICA REPARATRIA LGICA INIBITRIA

Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em


Direito, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito, da Universidade Federal
do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Orientador: Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior


Universidade^ederal do Paran - UFPR

W. Carlos Eduardo PianovskiRuzyk


Univecsid^ceFederal do Paran - UFPR

Prof. Dr. Frederico Eduardo Ze


UNOCFI^PECO e Centro Univer^tt. Curitiba -UnicuritTba

Ppof. Dr. Marcos Alves da Silv


Centra4Jniversi|rio de Curitib - Unicuritiba

^ .
Malheir'|s cl Cunha Frct
Universidade Ffederal de Gois

Curitiba, de de 2015
Dedico este trabalho Maria do Carmo Gonalves Gondim,
que no mediu esforos para ser a melhor me durante
todo meu percurso acadmico e cujo brilho e dedicao
foram exaltados nos ltimos quatro anos.
AGRADECIMENTOS

Durante o perodo do doutorado muitos sentimentos vieram tona, no cruzei o


caminho s e no encerro s, especialmente durante as angstias, frustraes e
presses finais, muitas foram as pessoas que de alguma maneira me auxiliaram e
merecem os meus sinceros agradecimentos.
O meu eterno agradecimento para a minha famlia que sempre se dedicou e
realizou tudo que estava ao seu alcance para que eu pudesse aqui estar. Ao meu pai,
Otaviano Borges Gondim, que deixou o seu legado para permitir que eu pudesse seguir
o caminho que bem desejasse. minha me que consegue transmitir o seu carinho e
o seu apoio na sua presena e na sua ausncia, que consegue cuidar de todos e tudo
ao mesmo tempo e permitir que cada um exera a sua liberdade, sabendo ser amado.
minha irm e meu cunhado, Viviane Gonalves Gondim Mateus da Silva e Jos
Francisco Gondim Mateus da Silva, que com todo o seu carinho permitem que eu
esteja sempre prxima da famlia e me acolhem da melhor e calorosa forma possvel,
alm de permitirem que eu possa desfrutar de uma das melhores coisas da vida que
so os meus dois sobrinhos, Laura e Eduardo. minha irm de corao, Rose
Ferracini, que sempre esteve pronta para me auxiliar em tudo.
Ao meu professor orientador, Eroulths Cortiano Junior, que sempre esteve
presente para esclarecer as dvidas e orientar o caminho, que com o seu brilhantismo
de sempre consegue auxiliar a resolver os problemas e indicar os passos a serem
seguidos.
Aos professores que durante a banca de qualificao, permitiram que
pudesse ser adotado um melhor caminho e realizar uma pesquisa que pudesse ser
ento denominada de tese, o que espero ter alcanado. Assim, meus sinceros
agradecimentos aos professores doutores Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Maria
Cndida Pires Vieira do Amaral Kroetz e Frederico Eduardo Zenedin Glitz.
E como no deveria deixar de ser, os agradecimentos aos meus queridos
amigos. Para aquelas que so mais que minhas amigas e que percorreram comigo
no apenas os quatro anos do doutorado, mas um percurso de vida, Marina Hara,
Flvia Machado e Andrea Gebert, obrigada por toda ateno e preocupao com o
desenvolvimento do trabalho e o meu bem estar. Para as amigas que esto prontas
para todo e qualquer cuidado, acadmico e pessoal, Renata Carlos Steiner, Luciana
Pedroso Xavier e Marlia Pedroso Xavier, meus sinceros agradecimentos. Pelo
companheirismo e todos os dilogos durante os quatro anos do doutorado, meu muito
obrigado a Willian Soares Pugliese. Pelas conversas descontradas e que trouxeram a
leveza da vida, meu muito obrigado a Bruna Rosa, Consuelo Macedo, Juliana
Furtado, Patrcia Mussi e Renata Borba.
Para aquele que sempre me incentivou e apoiou a continuidade acadmica,
meus sinceros agradecimentos a Jorge Carlos Marcelino Jnior. Para aqueles que
entenderam a ausncia e permaneceram no aguardo da presena, meus
agradecimentos, nas pessoas de Guilian Toledo, Daniele Machado Toledo, Fernando
Sobrinho, Karoline Costa e Giancarlo Pienaro Prado. Para aqueles que trouxeram
amizade, carinho e um toque musical, meu muito obrigado ao Eddie Schramm e ao
Tide Athayde.
Meus sinceros agradecimentos a todos os colegas que acompanharam o
caminho e sempre trouxeram alguma palavra to prpria e adequada, que permitiram a
continuidade do trajeto, meu obrigado nas pessoas de Angela Couto Machado
Fonseca, Giovanna Milano e Anderson Santos. Meu muito obrigada para aquele que
esteve sempre ao meu lado e disposto a sempre me auxiliar, meus sinceros
agradecimentos ao meu amigo Fernando Garlet.
Ao final da tese, tive gratas surpresas. Agradeo a Priscila Sanches, quem
sempre esteve presente e no mediu esforos para me auxiliar. E meu muito obrigado
aquele que foi responsvel e imprescindvel para o incio e o final do doutorado, que
sempre me incentivou na vida acadmica, meu muito obrigado para Maurcio Timm do
Valle.
E por fim, mas no menos importante, o meu muito obrigado para aqueles que
de alguma maneira torceram por esta caminhada e, mesmo distante fisicamente,
sempre estiveram prximos para qualquer chamado ou pedido que tivesse que ser
atendido, meu obrigado aos meus amigos Claudia Machado, Jayme Gustavo Arana,
Mara Gavioli, Marcio Kabke Pinheiro e Pablo Malheiros da Cunha Frota.
RESUMO

A presente tese teve como objetivo estruturar uma responsabilidade civil sem dano,
capaz de atender as noes contemporneas de cuidado dentro de uma estrutura
hbil a proteger adequadamente a pessoa dentro do contexto atual de riscos. As
premissas adotadas para a presente tese so, inicialmente, dirigidas a nomenclatura.
Para este pensamento, estudou-se a teoria geral da responsabilidade civil, a fim de
compreender suas fontes e o seu prprio conceito. Uma definio que no esteja
atrelada simplesmente a noo de reparao. Assim, entendida que a
responsabilidade civil a resposta imputada a algum referente ao descumprimento
de um dever, cuja funo efetivamente proteger a pessoa e evitar a ocorrncia de
um dano, nota-se a impropriedade da estrutura criada dentro dos muros
patrimonialistas que reduziram o seu conceito a reparao. Retirado o instituto desta
noo reducionista, verificada a sua funo precpua, passa-se a analisar como dar
efetividade para evitar a ocorrncia do dano. A partir das contemporneas
interpretaes da sociedade do sculo XXI, que prezam uma nova tica do cuidado,
percebe-se que h a necessidade tambm do Direito incorporar esta proteo e por
isso, fala-se em dever de cuidado. Portanto, se a responsabilidade civil o
descumprimento de um dever prvio e h o dever de cuidado, possvel adotar este
instituto para situaes anteriores a ocorrncia do dano. Para isso, conceitua-se o
dano como a juno entre a ocorrncia de uma leso ftica e uma leso jurdica. Caso
ocorra apenas uma destas leses, seja ela apenas jurdica ou apenans ftica,
estar-se- diante de uma circunstncia sem dano. As consequncias desta
responsabilidade civil devem ser adotadas a partir da noo atual de que nem sempre
o resultado da responsabilizao ser reparao, podendo ser adotada medidas sem
caractersticas patrimoniais para evitar o dano; e em caso de sua ocorrncia, formas
para cessar ou limit-lo; cabendo a reparao apenas em situaes especficas
atreladas, usualmente, a efetiva ocorrncia do dano; e quando desta ocorrncia, com
fundamento na teoria do dano social, a possibilidade de impor uma preveno geral.
Esta possibilidade de pensar uma ao prvia ao dano tem seus limites em razo dos
prprios fundamentos da precauo e da preveno. A precauo adotada para os
possveis danos e cuja limitao ser estabelecida pela matria: ambiental ou sade.
A preveno diz respeito a medidas adotadas quando da probabilidade da ocorrncia
de um dano, cuja limitao material ser um provvel dano grave, irreversvel ou de
difcil reparao. Com isso, tem-se a estrutura desta que se denominou como
responsabilidade civil sem dano.

Palavras chave: Responsabilidade civil. Preveno. Precauo. Dano. Reparar.


Multa civil. Obrigao de fazer. Obrigao de no fazer. Leso ftica. Leso jurdica.
Patrimonialismo. Dano social.
ABSTRACT

This thesis aims to structure a liability without damage, to meet the contemporary
notions of care and developing a structure that can adequately protect the person in
the current context. The premises to study its own concept. A setting that is not just tied
the notion of repair. Thus understood that civil liability is the answer attributed to
someone regarding the breach of a duty whose function is effectively protect the
person and prevent the occurrence of damage, there is the inadequacy of the structure
created within the patrimonial walls, which reduced his concept repair. Removed the
institute this reductionist notion checked for primary function, is set to examine how to
give effective to prevent the occurrence of damage. From contemporary interpretations
of society of XXI century, who cherish a new ethic of care, one realizes that there is a
need also the right to incorporate this protection and therefore there is talk of duty of
care. So if the liability is the breach of a prior duty and there is a duty of care, it is
possible to adopt this institute to situations prior to the occurrence of the damage. To
do so, the damage is conceptualized as the junction between the occurrence of an
injury and a legal phatic injury. In the event only one of these injuries will be standing
before a condition without damage. The consequences of this liability should be taken
from the current notion that not always the result of accountability will repair and can be
adopted measures without equity features to prevent damage; and in case of its
occurrence, ways to stop or limit it; fitting repair only legal injury situations or the actual
occurrence of the damage; and when this occurrence, based on the theory of social
harm, the possibility of imposing a general prevention. And this possibility of thinking a
previous action to the damage has its limits due to the very foundations of precaution
and prevention. The precaution is taken to the potential damage and which limitation
will be established by matter: environmental or health. Prevention refers to measures
taken when the probability of damage and adopted for cases that this damage is
severe, irreversible or difficult to repair. With this, there is the structure of which was
named as liability without damage.

Keywords: Civil liability. Prevention. Caution. Damage. Repair. Civil fine. Obligation to
do. Obligation not to do. Factual injury. Legal injury. Patrimonialism. Social damage.
RSUM

Cette thse vise structurer une responsabilit sans dommage , pour rpondre aux
notions contemporaines de soins et dvelopper une structure qui peut protger
adquatement la personne dans le contexte actuel. Dans cette thse, hypothses
diffrentes d'autres tudes qui ont tent d'introduire le sujet et donc, des conclusions
novatrices sont adoptes. Une des diffrents lieux est de comprendre que, mme dans
le visage de l'volution de l'institut, y compris dsignation, je peux penser de la
responsabilit civile comme une vision novatrice, situ dans une perspective de
penser l'ex ante, sur une structure prospective. Pour ce rflexion, nous avons tudi la
thorie gnrale de la responsabilit, afin de comprendre ses sources et son propre
concept. Un paramtre qui est non seulement li la notion de rparation. Ainsi entendu
que la responsabilit civile est la rponse attribu quelqu'un au sujet de la violation
d'une obligation dont la fonction est de protger efficacement la personne et de
prvenir l'apparition de dommages, il est l'inadquation de la structure cre dans les
murs patrimoniaux, ce qui a rduit son concept de rparation. Enlev l'institut cette
notion rductionniste contrle pour la fonction principale, est fix examiner
comment donner efficace de prvenir la survenance du dommage. De interprtations
contemporaines de la socit du XXI sicle, qui chrissent une nouvelle thique des
soins, on se rend compte qu'il ya un besoin aussi le droit d'incorporer cette protection
et donc on parle de devoir de diligence. Donc, si la responsabilit est le manquement
une obligation pralable et il est une obligation de diligence, il est possible d'adopter
cet institut des situations avant l'vnement de dommages. Pour cela, le dommage
est conceptualis comme la jonction entre la survenance d'un dommage et d'un
prejudice. Dans le cas o un seul de ces lsions seront debout devant une condition
sans dommage. Les consquences de cette responsabilit doivent tre prises partir
de la notion actuelle que pas toujours le rsultat de la responsabilisation rparer et peut
tre adopt des mesures sans les fonctions de actions pour prvenir les dommages; et
en cas de son apparition, les moyens d'arrter ou de la limiter; rparation appropri
seulement des situations de prjudice ou la survenance effective du dommage; et
quand cet vnement, bas sur la thorie de reparation, la possibilit d'imposer une
prvention gnrale. Et cette possibilit de penser une action prcdente pour le
dommage a ses limites raison des fondements mmes de prcaution et de prvention.
La prcaution est prise pour les dommages potentiels et qui limitation sera tabli par la
matire: l'environnement ou la sant. Prvention, cest les mesures prises lorsque la
probabilit de dommages et adopte pour les cas que ce dommage est svre,
irrversibles ou difficiles rparer. Avec cela, il est la structure qui a t nomm titre
de passif sans dommage.

Mots-cls : Responsabilit civile. Prvention. Prcaution. Dommages. Rparation.


Amende civile. Obligation de faire. Obligation de ne pas faire. Lsion factuel. Prjudice
juridique. Patrimonialisme. Dommages sociaux.
SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................... 12

PARTE 1 - PREMISSAS PARA O ESTUDO DA RESPONSABILIDADE


CIVIL SEM DANO

1 EM BUSCA DE UMA CONCEITUAO ....................................................... 19


1.1 A PRIMEIRA INDAGAO: A FONTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
O FATO JURDICO LATO SENSU E A RELAO JURDICA DELE
DECORRENTE ............................................................................................ 23
1.2 AS CONSEQUNCIAS DO ILCITO E O LUGAR OCUPADO PELA
RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................................... 35
1.3 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER COMO PONTO DE PARTIDA
PARA COMPREENSO DO INSTITUTO .................................................... 43
2 A TICA DO CUIDADO E O SURGIMENTO DE UM DEVER JURDICO
A PARTIR DO PRINCPIO DA SEGURANA .............................................. 52
2.1 AS INCERTEZAS NA SOCIEDADE DO SCULO XXI E O CUIDADO ....... 53
2.2 A OBRIGAO DE SEGURANA E UM DEVER JURDICO DO
CUIDADO .................................................................................................... 67
3 POR QUE A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO RESPOSTA
JURDICA? .................................................................................................... 79

PARTE 2 - RESPONSABILIDADE CIVIL E A NECESSIDADE DE SUA


RESSIGNIFICAO: PARA ONDE CAMINHA O INSTITUTO A
PARTIR DA NECESSIDADE EM TUTELAR E PROTEGER A
PESSOA HUMANA

4 A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE E AS SUAS ALTERAES


ESSENCIAIS PARA PENSAR UMA RESPONSABILIDADE CIVIL
PREVENTIVA ................................................................................................ 96
4.1 A TEORIA DA OBJETIVAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A
FIGURA DO DANO DENTRO DO INSTITUTO ........................................... 101
4.2 O FENMENO DA DESPATRIMONIALIZAO E OS NOVOS
MECANISMOS COMO RESPOSTA JURDICA AO DANO ......................... 110
4.3 O FENMENO DA COLETIVIZAO E O DANO SOCIAL ........................ 123
5 OS PRIMEIROS PASSOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL
PREVENTIVA ................................................................................................ 139
5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL: UM PROBLEMA DE NOMENCLATURA? ... 141
5.2 AS FUNES DO INSTITUTO: DA REPARAO PARA A PREVENO .... 148
5.3 UMA ANLISE DA DISSOCIAO ENTRE A RESPONSABILIDADE
PENAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................... 161

PARTE 3 - POR UM NOVO MTODO: A CONSTRUO DE UMA LGICA


INIBITRIA DESVINCULADA DA LGICA REPARATRIA

6 A RESPONSABILIDADE CIVIL PROSPECTIVA DENTRO DA LGICA


INIBITRIA.................................................................................................... 177
6.1 POR QUE RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO? ............................... 180
6.2 O PENSAR A AMEAA SEM A NECESSIDADE DE CONTROLAR AS
INCERTEZAS: OS LIMITES DA APLICAO ............................................. 194
6.3 EXEMPLOS DE DEFINIES LEGAIS DA TUTELA PREVENTIVA .......... 210
7 AS CONSEQUNCIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO:
AS MEDIDAS E SANES PREVENTIVAS ................................................ 222
7.1 AS MEDIDAS PARA EVITAR A OCORRNCIA DA LESO JURDICA
OU DA LESO FTICA ............................................................................... 228
7.2 A OCORRNCIA DO DANO: A PREVENO GERAL ............................... 241
8 A ANLISE DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER: SE EU NO SEI,
NO SOU RESPONSVEL? ........................................................................ 248
CONCLUSO ...................................................................................................... 268
REFERNCIAS .................................................................................................... 279
12

INTRODUO

O tema da responsabilidade civil muito caro ao Direito privado


contemporneo e tem sofrido diversas e profundas alteraes nos ltimos tempos,
desde a flexibilizao de seus pressupostos, tentativa de criar novas formas de
respostas para melhor satisfao do ofendido, bem como analisar os impactos dos
danos sofridos e as solues a serem propostas. As novas formulaes e
preocupaes doutrinrias possuem como ponto comum proteger a vtima na forma
mais ampla possvel. Contudo, no basta ampliar os danos reparveis, flexibilizar os
pressupostos ou garantir de todas as formas a reparao (algumas das atuais
mudanas sofridas pelo tema), quando reparar no consegue retornar ao status quo
e, assim, a proteo da vtima insuficiente.
A presente tese tem como objetivo pensar uma resposta que venha a
proteger efetivamente a vtima, atravs de uma proposta preventiva, cujo objetivo
no deixar o dano ocorrer e por isso, a nomenclatura da responsabilidade civil sem
dano.
Ao pensar este posicionamento ex ante a pergunta que vem tona se a
preveno ou a precauo seriam abrangidas pela responsabilidade civil, aqui tratada
como instituto, no sentido de que instituto o conjunto de normas jurdicas que
fundamentam uma relao jurdica especfica.
O objetivo compreender o que o instituto da responsabilidade civil em sua
essncia, bem como as noes do conceito de dano e porque possvel estruturar
respostas antes que este ocorra, a partir do estudo da preveno e a precauo, que
foram estudados no como sinnimos. Ainda, analisada a responsabilidade civil
extranegocial, a qual decorre de um direito absoluto e no de obrigaes previamente
pactuadas ou negociadas (esta seria a denominada responsabilidade civil contratual
ou responsabilidade negocial e no o objeto da presente tese, no obstante alguns
exemplos sejam adotados apenas para melhor compreenso de determinadas
premissas e concluses aqui adotadas).
Outrossim, a pretenso no tratar a metodologia da anlise econmica do
Direito ou um mero estudo das figuras prospectivas como funes e por isso, poucos
doutrinadores americanos foram utilizados para traar as premissas da presente tese,
13

visto que a premissa destes normalmente pende para esta metodologia. Sem olvidar
as diferenas entre as noes bsicas dos sistemas de common law e civil law. Desta
forma, as premissas que foram adotadas esto dentro do sistema de civil law e como a
noo da preveno estudada h muito pela doutrina francesa, dentre os
doutrinadores estrangeiros, houve uma opo para maior pesquisa destes. Neste
ponto, vale ressaltar que no obstante a grande influncia alem para o nosso Direito
civil, dentro das noes de responsabilidade civil h uma grande tendncia e
influncia da doutrina francesa, tendo em vista que segue a estrutura elaborada
dentro do Cdigo napolenico como uma forma de resposta patrimonialista para
aquele que agiu culposamente e tenha ocasionado um dano.
A tese definida como responsabilidade civil sem dano e no desenvolvimento do
texto foi traado o caminho para o qual tal definio (alm de provocadora e que
contm a caracterstica por si prpria de demonstrar uma forma diferente de pensar o
instituto) adequada para o que se pretende estudar e como deve ser estudada.
Por esta razo, o trabalho foi dividido em trs partes.
Na primeira parte, o objetivo compreender quais so as premissas bsicas
para o estudo da responsabilidade civil sem dano. Inicia-se pela teoria geral do
instituto, a partir da anlise das possveis fontes e a posio ocupada dentro do direito
civil. O estudo est atrelado noo obrigacional, que apesar de sofrer crticas,
especialmente, quando se trata desta noo prospectiva, optou-se por estudar a partir
dele, que se trata de sua fonte primria, a fim de verificar quais so as caractersticas
da responsabilidade civil contempornea diante de tal perspectiva.
Diante desta escolha, foram estudadas as fontes obrigacionais para considerar a
fonte da responsabilidade civil, o que permitiu compreender que o instituto uma
resposta a ser imputada a uma pessoa (fsica ou jurdica) quando do comportamento
antijurdico. O antijurdico entendido em seu sentido amplo, compreendendo todo e
qualquer comportamento (ao ou omisso) que seja contrrio ao ordenamento jurdico.
E dentro desta conceituao, a resposta no dever ficar adstrita ao sentido
reducionista relacionado reparao. Desta forma, o estudo versa sobre uma
tentativa de conceituao, no nos parmetros de mero sinnimo de reparar, mas a
partir da sua prpria teoria geral.
Entendida como consequncia ao comportamento antijurdico, passa-se a
analisar os deveres existentes, especialmente se possvel pensar em um dever de
14

cuidado. Para tanto, so estudados os riscos da sociedade contempornea, que se


optou por denominar como sociedade do sculo XXI. Esta sociedade marcada pela
continuidade da revoluo industrial e cuja conceituao apresenta diversas
contradies (sociedade ps moderna, reflexiva, ps-industrial, dentre outras).
Verificados os riscos presentes (diversos dos riscos que fundamentaram a objetivao
da responsabilidade civil, afastando o pressuposto da culpa para uma maior
reparao da vtima) e a necessidade de uma postura jurdica frente a estes,
denota-se a possibilidade de se falar em um dever jurdico do cuidado.
A partir desta premissa, deve existir uma resposta para o descumprimento
tambm do dever de cuidado e no apenas do dever de no lesar. Com isso, o estudo
passa a ser desenvolvido no sentido de se averiguar o porqu desta resposta ser pelo
instituto da responsabilidade civil. Atravs do resgaste (em diversos momentos) do
mtodo da constitucionalizao do direito civil, o qual interpretar as relaes privadas
a partir de princpios constitucionais e impe (como se regra fosse) uma nova leitura a
partir da preocupao para com a pessoa. Com este novo pensar, evitar a ocorrncia
do dano se torna essencial para a eficaz proteo da vtima. Tal pensar tem sido
objeto de pesquisa pelo direito processual, por isso, ser analisada a razo pela qual
deveria ser estudado um direito material sobre a preveno e precauo.
Ademais, dentro deste prprio mtodo da constitucionalizao, tem-se uma
nova abertura entre a dicotomia do Direito Pblico e o Direito Privado, pelo qual os
institutos no esto mais presos dentro dos muros do Direito civil e podem ser
adotados por outros ramos do direito. o que ocorre com a responsabilidade civil,
cujas bases so adotadas em outros ramos do direito, assim como sofre as influncias
destes. Para entender qual a extenso atual deste instituto preciso analisar a sua
abrangncia e como ele est formatado atualmente para receber esta noo
prospectiva. Em razo da extenso do que a responsabilidade civil pode abarcar que
foram utilizados exemplos que seriam considerados como de outras reas (por uma
viso categorizada do que pode ser considerado como Direito Civil), mas que partem
do mesmo pressuposto que so as noes bsicas e a teoria geral da
responsabilidade civil.
Por todas estas alteraes sofridas, ser analisado tambm se a prpria
nomenclatura da responsabilidade civil, diante das suas novas funes, novas
abrangncias e flexibilizao dos seus pressupostos, seria a mais adequada. Assim,
15

na segunda parte da tese, o estudo sobre os primeiros passos da responsabilidade


civil sem dano, dentro da atual estrutura existente aps as alteraes e mudanas
realizadas nas ltimas dcadas.
A responsabilidade civil tem, e sempre teve, como pressuposto a preveno,
todavia, foi estruturada essencialmente nos pilares da modernidade, calcada em uma
noo de que deveria haver racionalidade na conduta contrria ao direito, nas noes
patrimonialistas da reparao e individualista do dano. Esta estrutura era suficiente
para a compreenso de que lesado o patrimnio de algum, aquele que
racionalmente tenha assim agido seria responsvel (tambm no vis patrimonialista).
O receio de ter que arcar patrimonialmente pelo dano, faria com que se
evitasse racionalmente a sua ocorrncia. Mas, no prprio sculo XX, nota-se que a
racionalidade de pensar o ato ou a sua consequncia foi retirada, diante do fenmeno da
objetivao da responsabilidade civil. poca do aumento dos danos ocasionados sem
a relao racional da vontade, houve a criao da responsabilidade objetiva, a partir
do pensamento de que o dano ocasionado (mesmo que sem a pretenso racional)
deveria ser ressarcido. Assim, o ofensor (aquele que descumpriu um dever prvio)
teria uma responsabilizao, independente da sua racionalidade. E como tratar a
preveno intrnseca da responsabilidade civil, se no haveria mais este pensamento
racional para ocasionar o dano?
No mesmo sentido, demonstrando que o pensamento do instituto como
preveno do dano atravs da reparao estaria inadequado de se analisar o
fenmeno da despatrimonializao, o qual est atrelado ao fato de que em muitos
casos no sequer quem cometeu o dano quem ir arcar com a reparao. Portanto,
como falar em preveno na sano reparao?
Tambm, como falar em reparao, cuja definio o retorno ao status quo,
quando h um dano que no pode ser retirado do mundo dos fatos (ser que
possvel falar em algum dano que possa ser retirado efetivamente do mundo dos
fatos?). Ainda que tenha ocorrido a pretenso de compensao, a irreparabilidade do
dano que no atinge a esfera patrimonial da pessoa (fsica ou jurdica) traz o
necessrio pensamento de que h realmente uma falha na estrutura existente. Uma
soluo inicial, que ainda est em construo, mas estudada na tese pela sua
importncia para com o tema, a possibilidade de serem impostas consequncias
no patrimonializadas.
16

A despatrimonializao tratada na segunda parte desta tese bem demonstra a


premissa de que responsabilidade civil e reparao so fundamentaes distintas. A
preveno que se prope no simplesmente prevenir o dano pelo medo da punio
que ser sofrida atravs da reparao, mas pelo fomentar comportamentos diligentes
para evitar a sua ocorrncia.
Da mesma forma, a noo de que o dano no ser apenas individual tambm
fundamenta a necessidade de um novo olhar para este instituto. Trata-se do dano
social apresentado por Antonio Junqueira de Azevedo e que diferentemente dos
danos punitivos (prprios da anlise econmica do direito que no o objetivo da
tese), possuem uma maior aceitao dentro da doutrina brasileira e justificam os
primeiros passos de uma tutela efetivamente inibitria.
Estas trs anlises (racionalismo, patrimonialismo e individualismo) so
essenciais para se verificar o caminho traado para esta que o objeto da tese, a
responsabilidade civil sem dano.
Ainda na segunda parte, estudado o que significa a responsabilidade civil
contempornea, diante de todas as mudanas e alteraes constatadas, e porque
haveria a sua adequao para o estudo de uma vertente prospectiva, com funes to
inovadoras e com um pensamento ex ante e no simplesmente ex post. Por fim,
verificam-se as diferenas entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal,
para compreender que no prprio direito civil possvel pensar uma viso prospectiva,
sem que isso adentre nas caractersticas nicas e prprias do direito penal.
Na terceira parte, a pretenso verificar como estruturar esta lgica inibitria
da responsabilidade civil. Isto porque, se a preveno o fim precpuo do instituto, no
se deve pensar que as suas regras como reparao ou punio so satisfatrias. Deve
existir uma resposta anterior, uma resposta efetivamente prospectiva. Como se trata
de uma viso anterior ocorrncia do dano, haver ofensor e ofendido e no ofensor
e vtima, eis que no houve o dano.
Verificado o que a responsabilidade civil (ttulo do trabalho) preciso
analisar o que dano. Este estudo versado a partir do que foi conceituado por Clvis
de Couto e Silva e Daphn Tapinos. Assim, haver dois elementos no que se
denomina de dano: um ftico e outro jurdico. E quando se diz que no h dano,
poder ter ocorrido uma destas leses, mas no ambas em conjunto capazes de
configurar o dano em si.
17

A leso ftica aquilo que ocorre sem lesar ou ofender um interesse


juridicamente relevante, mas leva a crer que esta ofensa ou leso possvel
(precauao) ou provvel (preveno) de acontecer. Por sua vez, a leso jurdica
quando ocorre uma leso a um direito subjetivo, todavia, ausentes os requisitos
fticos da certeza, atualidade e subsistncia do dano; por conseguinte, tambm, no
ser dano, pela conceituao aqui estudada.
Como se trata de uma responsabilidade prospectiva, uma das preocupaoes
que existe, alm de averiguar se cabe a este instituto esta resposta, os limites desta
resposta ex ante. Por isso, foram estudados limites para os casos de preveno e os
de precauo. A pretenso no criar uma sociedade de controle ou controlar todos e
quaisquer riscos, mas sim definir aqueles que devem ser juridicamente considerados
e cuja consequncia poder ser impedida pelo ordenamento jurdico.
Entendido que h uma leso ftica ou jurdica e que deve ser obstada as suas
consequncias com o objetivo de impedir a ocorrncia do dano, sero analisadas as
formas de como efetivar esta proteo prvia. O conceito de sano no ser
analisado meramente na sua figura negativa, bem como as formas de sanes
estudadas no estaro restritas meramente ao carter patrimonial. E as
consequncias sero diferentes para os casos de leso ftica ou leso jurdica.
As consequncias so estudadas em trs momentos. O primeiro a resposta
para evitar totalmente a ocorrncia do dano, mas em caso de j ter ocorrido, ser
analisada a segunda consequncia para os casos de cesso ou limitao do dano; e
por fim, o estudo versar sobre a resposta jurdica para quando da ocorrncia do dano
e se possvel realizar uma preveno neste ltimo momento.
Ainda na terceira parte so estudados os pressupostos, especialmente, com
vistas a analisar a estrutura desta responsabilidade civil sem dano, especialmente,
para rejeitar um possvel pensamento de resgaste da conduta culposa, o que poderia
significar um retrocesso, alm de ser estudado o pressuposto do nexo causal para as
situaes sem dano.
Destarte, atravs dos estudos acima mencionados, pretende-se estruturar
esta responsabilidade civil sem dano, com as premissas aqui definidas e com o
objetivo de responder aos anseios sociais desta sociedade denominada como
sociedade do sculo XXI.
18

PARTE 1
PREMISSAS PARA O ESTUDO DA RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO
19

1 EM BUSCA DE UMA CONCEITUAO

Algumas premissas precisam ser esclarecidas para o desenvolvimento do


presente trabalho que adota como ttulo "responsabilidade civil sem dano". Utiliza-se
"responsabilidade civil" por entender que se trata de uma expresso ampla, dentro da
qual esto inseridos o "direito de danos" e o "direito das condutas lesivas" 1, que
permitem estruturar a lgica inibitria fundante para este estudo.
Para compreender o significado da "responsabilidade civil" no basta mencionar o
polissmico significo do vocbulo "responsabilidade". No que tal afirmao no seja
verdica, mas porque no suficiente entender o significado do instituto2 atravs do
signo que lhe compe. O Direito linguagem, sendo que sua interpretao no est
adstrita unicamente ao sentido dos seus signos. Por isso, entender o que significa o
vocbulo responsabilidade ou escolher o seu significante dentro dos seus significados
polissmicos no significa a compreenso da responsabilidade civil3 como instituto.
A expresso "responsabilidade civil" no decorre meramente dos significados de
"ser responsvel", "responsabilidade" e "responsabilizao", por exemplo. Apesar de
relacionados, o ser responsvel o agir dentro dos limites da prpria razo 4, sem

1 Neste sentido a obra de Daniel de Andrade Levy (Responsabilidade civil: de um direito de danos
a um direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012).
2 A responsabilidade civil entendida como instituto, por se tratar de "[...] conjuntos de normas que
disciplinam uma determinada relao jurdica." (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7.ed.
rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.7).
3 Efetivamente, no suficiente meramente analisar o que significa este vocbulo, eis que "[...] o
importante e decisivo no est em saber o que so as coisas em si, mas saber o que dizemos quando
falamos delas, o que queremos dizer com, ou que significado tm, as expresses lingusticas (a
linguagem) com que manifestamos e comunicamos esse dizer das coisas. Isto por um lado; por
outro lado, trata-se da linguagem a considerar no decerto a nvel gramatical (a ter a ver com as
formas e o uso concretamente expressivo de uma certa lngua), mas a nvel lingustico em sentido
prprio (a ter a ver com a intencional significatividade e lgica da linguagem, enquanto um
auto-ubsistente quidmodo significante, na sua estrutura, nas suas modalidades e nas suas
possibilidades significativas). E se a linguagem a esse nvel o radical mediador e ltimo
transcendental da significao possvel, ento ter de pensar-se que a lgica-significatividade da
linguagem identifica agora a racionalidade: se a 'anlise da linguagem', como anlise lgico
significante, a ltima e radical forma de pensar, a racionalidade analstico lingustica."
(CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1993. p.89-90).
4 "[...] se que se pode dizer que obedeo ao imperativo categrico, isso significa que estou
obedecendo minha prpria razo, e a lei que estabeleo para mim mesmo vlida para todas as
criaturas racionais, todos os seres inteligveis, no importa onde vivam. Pois se no quero
20

estar atrelado a definies jurdicas, enquanto a responsabilidade civil como instituto


depende da interpretao do ordenamento jurdico 5.
Este estudo no ser remetido s fontes romanas, pois no adequado
pensar os institutos modernos (e atuais) como continuidade do direito romano 6, bem
como pela inadequao daqueles institutos para com a sociedade originada a partir da
revoluo industrial7. Assim, o recorte temporal para a compreenso deste instituto
ser o que se denomina como modernidade (e que ser explicado a frente).

contradizer a mim mesmo, ajo de tal modo que a mxima de meu ato pode se tornar uma lei
universal. Ou o legislador, o pecado ou o crime j no podem ser definidos como desobedincia lei
de outra pessoa, mas ao contrrio como a recusa a desempenhar o meu papel de legislador do
mundo." (ARENDT, Hannah. Algumas questes de filosofia moral. In: _____. Responsabilidade e
julgamento. Edio de Jerome Kohn. Reviso tcnica de Bethnia Assy e Andr Duarte. Traduo
de Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p.133).
5 importante ressaltar, desde j, que a noo de responsabilidade civil no decorre unicamente do
Direito. Em verdade, "[...] a responsabilidade civil, como conceito ou noo, uma criao coletiva
de muitas formas distintas de saber. Desde que o formalismo jurdico perdeu sua fora a partir de
meados do sculo XX, a responsabilidade civil uma criao que nem de longe pode ser tomada
como exclusividade da teoria jurdica". (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.
Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.21).
6 Em verdade, o direito romano disponvel uma releitura. Uma anlise dos modernos sobre institutos
romanos existentes. Como salienta Ricardo Marcelo Fonseca "[...] quando se fala de algo bom no
passado, pensa-se no direito romano e nos seus respectivos institutos jurdicos que tanto legaram
ao nosso direito moderno (especialmente ao direito privado moderno). Geralmente, porm,
pensa-se no direito romano como algo que contm em si mesmo um ncleo precioso, de juridicidade
'pura', e que poderia ser aplicada diretamente (ou aps algumas poucas mediaes) na nossa
realidade moderna. Evidentemente que esse modo de observar o direito romano (muito difundido o
Brasil) ignora o modo como ele foi filtrado e recepcionado pelo direito moderno, a ponto de muitas
vezes transform-lo e dilu-lo nesse mesmo direito moderno. Como diz Paolo Cappellini, no se
deve olhar a relao do direito romano com o direito moderno somente em termos de uma forada
continuidade, mas sobretudo deve-se olh-la nas censuras, nas rupturas e nas mudanas de rotas,
pois, afinal os juristas europeus olhavam em direo antiguidade, mas com olhos de 'modernos'."
a
(FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito. 1. reimp. Curitiba: Juru,
2010. p.23).
7 Em verdade, pensar o Direto limitado as noes romanas h muito tornou-se insuficiente. Neste
sentido, cita-se as palavras de Karl Larenz ao analisar a doutrina de Jhering na passagem de uma
jurisprudncia dos conceitos para uma jurisprudncia pragmtica. Afirma, o autor que: "[...] De facto,
uma cincia do Direito que via o seu maior contributo na compreenso historicamente fiel das fontes
jurdicas romanas ainda vistas como vlidas para a actualidade e na sua insero num sistema de
conceitos logicamente inquestionvel (e que, nesse aspecto, muito fizera de excelente) mal podia
corresponder s exigncias de uma prtica do Direito que diuturnamente era colocada perante
problemas a que aquelas fontes no conseguiam dar uma resposta satisfatria. que no era
apenas a mudana das relaes econmicas e sociais, na sociedade industrial agora em
desenvolvimento que punham um sempre crescente nmero de novas questes legislao e
prtica jurdica; era o mundo de ideias polticas que tinha emergido da Revoluo Francesa que
tendia para um reconhecimento e uma consolidao no plano do Direito, embora, de incio, mais do
Direito Pblico e do Direito Criminal do que no campo do Direito Civil." (LARENZ, karl. Metodologia
da cincia do direito. 2.ed. Traduo de Jos Lamego. Reviso de Ana de Freitas. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p.51).
21

Por isso, para compreender a definio da "responsabilidade civil", parte-se,


inicialmente, de uma anlise jurdica, dentro dos pilares do Direito Civil moderno. 8
Desta noo, a responsabilidade civil assume um papel dentro da categoria das
obrigaes, compondo uma espcie dentro do gnero obrigacional.9 Figura-se dentro
do direito das obrigaes, porque no pode ser entendida como mera sujeio, seja
sujeio a uma sano (comparada sujeio do criminoso pena) ou sujeio
execuo (como se fosse meramente a sujeio patrimonial do devedor); mas, sim
como imposio de uma conduta a ser adotada.10
Como instituto, no pode ser confundido com a noo de responsabilidade
decorrente da bipartio da obrigao (Schuld e Haftung). Esta diviso realizada
para a compreenso da obrigao em dois ngulos, de um lado haver o dever de
determinado comportamento (dbito ou Schuld), de outro lado, a sujeio patrimonial
dos bens do devedor (responsabilidade ou Haftung).11
A diviso entre dbito e responsabilidade tem como fundamentao a
prestao que no primeiro caso primria e no segundo, secundria, sendo que
"A prestao primria corresponde ao dbito; e a prestao secundria, a qual se
relaciona com perdas e danos, constitui a responsabilidade"12. Esta responsabilidade

8 Os pilares so considerados os fundamentos (ou estatutos) do Direito Civil. H a diviso dos


institutos de direito civil em quatro fundamentos: direito de crdito, direito das coisas, direito de
famlia e direitos das sucesses (MOTA PINTO, Carlos Alberto. Teoria geral do direito civil. 3.ed.
actual. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p.13) ou do estudo de seus estatutos fundamentais
organizados em trs pilares fundamentais: obrigaes, propriedade e famlia que, para a
constitucionalizao e (re)personalizao do Direito civil, so entendidos como: trnsito jurdico,
titularidades e projeto parental. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil: luz do novo
Cdigo Civil brasileiro. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.26).
9 Utiliza-se aqui a categoria jurdica das obrigaes, porque mesmo sendo sua construo do direito
civil moderno, a partir de interesses sociais que no so os mesmos que hoje devem ser
considerados como primordiais, isso no significa que as categorias modernas devam ser
simplesmente abandonadas. A noo obrigacional como fundamento para o estudo da
responsabilidade civil ainda til e por isso, a sua importncia em ser resgatado para uma anlise
preliminar do que este instituto e porque ele essencial para a preveno de danos. Com ensina
Luiz Edson Fachin: "[...] o tradicional se ope ao contemporneo, mas este no pode nem deve
negligenciar o clssico." (Ibid., p.4).
10 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:
Almedina, 1999. p.42-43.
11 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 10.ed. Coimbra: Almedina, 2000. v.1.
p.143.
12 COUTO E SILVA, Clovis Verissimo. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2007. p.83.
22

meramente a sujeio patrimonial 13 e no efetivamente a responsabilidade civil


como instituto.
Considerada como um gnero dentro da espcie obrigao, duas pessoas
tero um vnculo jurdico14 atravs do qual haver um dever jurdico correspondente a
um direito subjetivo.
Desta concepo, para entender o que a responsabilidade civil e formular
uma possvel conceituao, surgem duas indagaes principais. A primeira no
sentido do surgimento da relao jurdica obrigacional da responsabilidade civil 15,
englobando qual a relao jurdica do instituto e em se tratando de uma relao
relativa que somente o sujeito titular do direito subjetivo quem poder exigir o
cumprimento do dever jurdico16, se possvel exigir um determinado comportamento
como absoluto. A segunda indagao sobre o dever jurdico a embasar o instituto,
para verificar a possibilidade de um dever de cuidado juridicamente considerado.

13 A bipartio da obrigao muito adotada para o estudo das obrigaes naturais. "As obrigaes
naturais constituem o exemplo tpico da relao de dbito desprovida da relao de
responsabilidade, visto o respectivo credor, que tem direito prestao (reflectido na soluti retentio), no
gozar da aco creditria. Na fiana, bem como no penhor ou na hipoteca constitudos por terceiro,
ou recaindo sobre coisa que, embora pertencente ao devedor, seja adquirida mais tarde por terceiro,
haveria igual dissociao entre o dbito que incide sobre o devedor, e a responsabilidade, que recai
ou viria a recair sobre terceiros." (VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral.
10.ed. Coimbra: Almedina, 2000. v.1. p.146). O Cdigo Civil portugus dispe sobre a obrigao
natural no artigo 402: "A obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral
ou social, cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia"
o
(PORTUGAL. Decreto-lei n. 47.344, de 25 de novembro de 1966. Cdigo civil portugus.
Disponvel em <www.confap.pt/docs/codcivil.pdf>. Acesso em: 27 dez. 2014). a obrigao na qual
"[...] h direito e, consequentemente, dever, mas no h a faculdade de exigir o adimplemento
(proecise agere), nem, tambm, perdas e danos pelo no cumprimento. H dbito e no se
manifesta a responsabilidade ou garantia." (COUTO E SILVA, op. cit., p.84). O Cdigo Civil
Brasileiro exemplifica obrigaes naturais, por exemplo, ao mencionar a dvida de jogo no artigo
814: "Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente
o
menor ou interdito." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
14 Este o sentido da obrigao na sua definio mais ampla: "o vnculo jurdico por virtude do qual
uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao." (COSTA, Mrio Jlio de
Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2009. p.68).
15 O conceito de relao jurdica aqui utilizado diz respeito ao sentido restrito que significa a "[...]
relao da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa (em sentido
jurdico) de um direito subjectivo e a correspondente imposio a outra pessoa de um dever ou de
uma sujeio." (ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e
objeto. Reimpresso. Coimbra: Almedina, 1997. v.1. p.2).
16 a noo de uma relao jurdica relativa, prpria das relaes obrigacionais, na qual "O dever
jurdico que incumbe ao devedor encontra-se na disponibilidade do credor, no duplo sentido de que
s ele pode exigir ou no exigir o seu cumprimento e de que tambm s ele pode solicitar, na
hiptese de inadimplemento, a interveno do mecanismo coercitivo do Estado." (COSTA, Mrio
Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2009. p.80-81).
23

Para responder a estas duas questes principais, bem como outras indagaes
que surgem para justificar uma possvel conceituao, passa-se a analisar
separadamente a fonte das obrigaes, a relao jurdica como um direito relativo
ou absoluto, bem como os deveres jurdicos que decorrem da relao jurdica
responsabilidade civil.

1.1 A PRIMEIRA INDAGAO: A FONTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL. O FATO


JURDICO LATO SENSU E A RELAO JURDICA DELE DECORRENTE

Partindo do pressuposto que a responsabilidade civil como instituto


classifica-se como espcie do gnero obrigaes, as fontes sero idnticas. Por isso,
passa-se a estudar as fontes17 obrigacionais.
No esboo do projeto de Cdigo Civil de Teixeira de Freitas havia uma
disposio sobre as fontes das obrigaes no seguinte sentido: "No h obrigao
sem causa ou ttulo, isto , sem que tenha derivado de um dos fatos, ou de um dos
lcitos ou ilcitos, das relaes de famlia ou das relaes civis [...]"18. Como nenhuma das
codificaes brasileira (Lei n.o 3.071/1916 e Lei n.o 10.406/2002) decorreu de tal
projeto, a legislao brasileira no possui uma definio prpria sobre as fontes, o que
acarreta diferentes posies doutrinrias sobre o tema.19

17 A palavra fontes adotada no sentido de "[...] todas as representaes que, de fato, influenciam a
funo criadora e a funo aplicadora do Direito." (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.259).
18 Cdigo Civil. Esboo. Braslia: Ministrio da Justia, 1983. p.206 apud NADER, Paulo. Curso de
direito civil: obrigaes. 5.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v.2. p.23.
19 o o
Para o Direito Romano, atravs da leitura das Institutas de Justiniano (Livro 3. , Ttulo 13, 2. ) as
fontes das obrigaes eram o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito. (Sobre o tema:
LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005 e COUTO E
SILVA, Clvis Verssimo. Principes fondamentaux de la responsabilite civile en droit bresilien
et compare. Cours fait la Facult de Droit et Sciences Politiques de St. Maur (Paris XII), 1988.
(Verso datilografada).
Eram considerados como contratos "[...] os negcios jurdicos convencionais geradores de
obrigaes. Por sua vez, os quase-contratos consistem nos factos voluntrios lcitos em que no
existe propriamente um acordo de vontades; trata-se, pois, de uma categoria residual da anterior.
Nos delitos incluem-se os factos ilcitos intencionais. Enquanto os quase-delitos abrangem os factos
ilcitos meramente culposos, quer dizer, praticados com simples negligncia ou imprudncia."
24

Adota-se como premissa para este trabalho que a origem das obrigaes o
fato jurdico20, definido como o acontecimento natural ou conduta humana sobre o
qual incide uma norma jurdica. Abrange tanto o fato lcito quanto o ilcito21.
E dentro da noo de fatos jurdicos, podem ser fontes das obrigaes tanto
os fatos jurdicos stricto sensu (acontecimentos naturais que no tenham interveno

(COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina,
2009. p.198).
Para este trabalho, no sero estudadas as fontes em si, mas sim as obrigaes como efeitos dos
fatos jurdicos.
Marcos Bernardes de Mello explica que a concepo do fato jurdico no foi utilizada pelo direito
romano provavelmente porque "O direito romano no conheceu, em plano doutrinrio, a teoria do
fato jurdico. Alis, nem de fato jurdico, especificamente, cuidaram os jurisconsultos romanos, por
isso que no h expresso latina prpria para mencionar a espcie." (MELLO, Marcos Bernardes
de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.111).
E por isso, no poderia ter sido utilizada como fonte das obrigaes romanas.
Essa classificao romana foi adotada pelo Cdigo Civil Francs, que possui a sua importncia pela
influncia as demais codificaes ocidentais (Entendendo Cdigo como sistematizao em um
nico corpo de leis de determinado ramo do Direito). Neste sentido, explica Paulo Lobo: "O Cdigo
Civil francs repercutiu essa tradio, tendo permanecido intacta ao longo dos dois sculos de sua
vigncia, com influncia na legislao de outros povos. Com efeito, o Ttulo III do Livro III (Das
diferentes maneiras de aquisio da propriedade) destina-se aos 'contratos ou obrigaes
convencionais em geral', enquanto o Ttulo IV do mesmo Livro volta-se s obrigaes 'que se forma
sem conveno', a saber, os quase-contratos, os delitos (responsabilidade civil) e os quase-delitos.
O art. 1.371 considera quase-contratos os 'fatos puramente voluntrios do homem, que resultam em
vnculo com terceiro por alguma razo, e s vezes em compromisso recproco entre duas partes',
incluindo-se o enriquecimento sem causa, o pagamento indevido e a gesto de negcios alheios.
Enquadra-se como quase-delito (art. 1.383) a responsabilidade civil decorrente de danos causados
por negligncia ou imprudncia, sem carter intencional". (LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral
das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p.43).
20 Por isso, so utilizados como marcos tericos Pontes de Miranda, Marcos Bernardes de Mello e
Fernando Noronha, os quais defendem que a fonte das obrigaes so os fatos jurdicos. Mas, no
se trata de uma unanimidade. Com efeito, como bem salienta Paulo Lobo: "Na doutrina brasileira
atual reina grande divergncia sobre o que se entende por fontes das obrigaes, que seriam: a) a
vontade humana e a lei (Orozimbo Nonato, Caio Mrio da Silva Pereira, Maria Helena Diniz, lvaro
Villaa Azevedo); b) a lei como fonte imediata e vontade humana e ilcito como fontes mediatas
(Silvio Rodrigues, Slvio de Salvo Venosa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Carlos
Roberto Gonalves); c) os contratos, as declaraes unilaterais de vontade, os atos ilcitos e
criminais e a lei (Paulo Nader); d) o ordenamento jurdico (Arnaldo Rizzardo); e) os fatos jurdicos e
alei (Rubens Limongi Frana); f) os fatos jurdicos (Pontes de Miranda, Marcos Bernardes de Mello,
Fernando Noronha). (Ibid., p.38-39).
21 A ilicitude considerada como a contrariedade ao direito ou nas palavras de Nelson Rosenvald
"O ilcito pode ser definido como um ato contrrio a uma norma que disciplina um comando. Em
outras palavras, uma ao em sentido lato, isto , uma conduta ativa ou omissa, suscetvel de
deonticamente ser qualificada como obrigatria ou proibitiva. Esta ao ilcita se ope a uma norma
que prev um comando, pois somente normas que probem ou obrigam definem aes ilcitas."
(ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.31).
25

humana)22 quanto os atos jurdicos (assim consideradas todas as condutas humanas


relevantes para o Direito), incluindo os atos-fatos constantes na classificao de
Pontes de Miranda23.
Dentro dos atos jurdicos, sero considerados os atos jurdicos stricto sensu,
negcios jurdicos e os atos ilcitos.24 Desta classificao, destacam-se os atos ilcitos
pela sua maior relevncia para o estudo da responsabilidade civil.
Os atos ilcitos so os atos que so considerados contrrios ao ordenamento
jurdico, mas no deixam de ser jurdicos, eis que a prpria ilicitude definida pela
norma.25 A contrariedade ao Direito haver em fatos jurdicos ilcitos26, ato-fato jurdico
ilcito27 e ato ilcito lato sensu28. Dentro do ato antijurdico em sentido amplo, h o ato

22 Considerado o fato stricto sensu como o acontecimento natural no qual no houve interferncia humana,
mas que dele resulta uma obrigao ou uma consequncia jurdica. A ausncia da interferncia
humana requisito para sua configurao, por isso no se pode considerar como fato da coisa ou do
animal, pois "[...] necessria a ausncia, mesmo indireta, de atuao humana quanto ao evento, o que
acontece, sempre, em situaes provocadas por caso fortuito, ou fora maior." (MELLO, Marcos
Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.244).
23 A noo de ato-fato quando a vontade humana no ser considerada, sendo relevante o fato
decorrente e no a vontade emanada (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de
a
direito privado: parte geral. 4.ed. 2. tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II.
p.372-394). O ato-fato pode ser considerado como indenizativo (e, portanto, relevante para o
presente estudo), quando a conduta humana no seja relevante para o direito, como quando se trata
de responsabilidade sem culpa.
24 Os trs se identificam por conterem como suporte ftico a vontade humana. A diferena bsica est
que no primeiro (ato jurdico stricto sensu) no h carter negocial o que est presente no segundo.
E o terceiro contrrio ao Direito. (MELLO, op. cit., 2010).
25 O ilcito fato jurdico, porque o Direito no o exclui do ordenamento, mas assim o define. Conforme
ensina Hans Kelsen: "[...] mostra-se que o ilcito no um fato que esteja fora do Direito e contra o
Direito, mas um fato que est dentro do Direito e por este determinado, que o Direito, pela sua
prpria natureza, se refere precisa e particularmente a ele." (KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.127).
26 O fato jurdico ilcito o acontecimento natural que no tem interveno humana, mas contraria uma
norma jurdica. Por exemplo, quando a norma imputa responsabilidade a algum pelo resultado da
fora maior ou caso fortuito, trata-se de um fato jurdico ilcito. (PONTES DE MIRANDA, op. cit.,
p.193).
27 O ato-fato jurdico pode ser lcito ou ilcito. So exemplos de situaes decorrentes de ato-fato lcito
o disposto nos artigos 929 e 930, ambos do CC, que dispem:
"Artigo 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem
culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
Artigo 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter
o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.
Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art.
o
188, inciso I)." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
26

jurdico stricto sensu definido pela contrariedade ao direito e conduta culposa29 (ato
ilcito em sentido estrito), bem com o ato antijurdico absoluto (quando a contrariedade
em face de um direito absoluto, independentemente de um vnculo prvio) ou o ato
antijurdico relativo (quando a contrariedade em face de uma pessoa determinada,
em razo de uma obrigao relativa, ao relativa ou exceo relativa).
Como consequncia da contrariedade ao direito tem-se a seguinte classificao:
ilcito indenizativo, cadudificante e invalidante.30 O indenizativo aquele que alm de
contrariar o direito ocasiona um dano a outrem e dele decorre uma relao entre as
partes, surgindo a obrigao de indenizar o dano ocasionado. Ento, da contrariedade
ao direito, que poder ser a violao de um direito absoluto ou relativo, as partes
passam a estar vinculadas pela obrigao indenizatria.
Pela classificao este no o nico resultado possvel, porque, por exemplo,
na contrariedade a um direito relativo, decorrente do descumprimento de uma norma
de validade do negcio jurdico, o resultado no ser a obrigao de indenizar, mas
sim a nulidade do negcio. Destarte, o ato ilcito pode acarretar "[...] a desconstituio
do negcio jurdico ou da relao jurdica, como nos casos de pretenso resoluo,
resilio, denncia"31, dentre outros.
Pela classificao acima, a responsabilidade civil surge de um fato ilcito
stricto sensu, ato lcito em sentido amplo, ato-fato ilcito, alm da possibilidade de ser

Ser ato-fato jurdico ilcito, caracterizado quando a conduta contrria ao direito, mas, a norma
jurdica abstrai a vontade humana para dar efeitos ao fato jurdico decorrente. Seriam exemplos:
"[...] Quando algum faz mau uso de sua propriedade e causa dano a terceiro, h um ato-fato ilcito;
no importa a vontade prejudicar, mas o simples fato do prejuzo (ou ameaa) segurana, sossego
e sade dos vizinhos. O mesmo ocorre quando algum toma posse de bem com violao da posse
de outrem." (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed.
So Paulo: Saraiva, 2010. p.245).
28 Esta a classificao de Pontes de Miranda (op. cit.). A diferena deste para os demais que nos
anteriores a vontade no existia (fato stricto sensu ilcito) ou era desconsiderada (ato-fato ilcito),
enquanto no ato ilcito a sua fundamentao exatamente a conduta humana (ao ou omisso)
voluntria.
29 Pela definio legal, seria tambm requisito para o ato jurdico stricto sensu o dano. Todavia, tal
requisito retirado quando da anlise atual do prprio dispositivo legal (artigo 186, do CC) e por
isso, deixou de ser inserido na definio.
30 Isto porque considera-se que "[...] a prtica de ato ilcito conduz o agente a uma posio de obrigado
a responder civilmente pelo dano que causar (ilcito indenizativo), a sofrer a caducidade de direitos
(ilcito caducificante) ou a ter invalidado o ato jurdico que praticar (ilcito invalidante)". (MELLO, op.
cit., p.255).
31 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p.254.
27

decorrente de um ato lcito32, tendo em vista que como espcie do gnero obrigaes "A
incidncia da lei sobre o suporte ftico que se concretizou leva ao nascimento do fato
jurdico, do qual promana a obrigao"33. Pode resultar de uma relao prvia (ato
ilcito relativo) ou no (ato ilcito absoluto).
O legislador do Cdigo Civil ao definir em ttulo especfico o ato ilcito disps
do ato ilcito stricto sensu34 e dos casos de excluso da contrariedade ao direito35,
apresentando como requisitos da ilicitude: a contrariedade ao direito, a culpa e o dano.
Como se trata de apenas uma das espcies existentes, entende-se que o disposto no
artigo 186, do Cdigo Civil diz respeito ao ato ilcito stricto sensu, pois "[...] define uma
espcie de ato ilcito, o ato ilcito stricto sensu, tambm chamado delito ou ato ilcito
absoluto"36.
Por se tratar de um dos atos ilcitos existentes, os seus requisitos no so
essencialmente os exigidos para a ilicitude em seu sentido amplo. E por isso, como o
ato ilcito em seu sentido amplo fonte da responsabilidade civil, "[...] no o dano a
fonte da obrigao, mas o fato jurdico que se constitui com a violao do dever de no
causar dano"37.
Desta maneira, a resposta para a primeira pergunta comea a ser respondida,
visto que no requisito da responsabilidade civil o dano, mas sim um ato ilcito em
sentido amplo (ato antijurdico).

32 So, por exemplo, os atos que a norma retira a contrariedade ao direito. Artigo 188, do Cdigo Civil: "Art.
188. No constituem atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo
iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o
tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do
o
perigo." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
33 LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p.47.
34 Mas, conforme j mencionado "A origem das obrigaes por atos ilcitos nada tem com o ser ilcito
penal, ou no no ser, o ato ilcito. Alm, h atos-fatos ilcitos e fatos stricto sensu ilcitos que geram
obrigaes pelo ilcito. O ilcito abrange mais do que o ilcito dos atos ilcitos e, a fortiori, do que o
ilcito dos atos ilcitos penais." (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito
a
privado: parte especial. 3.ed. 2. reimp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. Tomo XXII. p.53).
35 o
Artigo 188, do Cdigo Civil acima mencionado. (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
36 MELLO, op. cit., p.241.
37 LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p.45.
28

Verificada a fonte da responsabilidade civil, passa-se a analisar a relao


jurdica do instituto. Em verdade, como pode decorrer do ilcito absoluto e o ilcito
relativo38, possvel afirmar que o instituto prescinde de uma relao jurdica prvia.
Trata-se, portanto, de uma relao jurdica de obrigao autnoma, decorrente de um
ilcito geral (entendido como a contrariedade ao direito que todos devem respeitar), do
qual no h a necessidade da existncia de uma relao jurdica prvia.
O comportamento antijurdico decorre de um ato contrrio a um direito
absoluto39 e precisa ser analisado quais so os direitos absolutos disciplinados, pois
"[...] A obrigao imediatamente subsequente ao dever, pois o titular tem direito e
pode exigir sempre de todos os outros que no o violem"40. No necessita de uma
relao jurdica prvia, surge a responsabilidade como consequncia da
antijuridicidade em seu sentido amplo e cuja consequncia ser uma obrigao (de
absteno ou de reparao, por exemplo), a imputao a quem ser o responsvel e
dever realizar tal obrigao o que fundamenta o instituto. Portanto, do ato ilcito pode
resultar uma obrigao autnoma ou independente, que surge pelo comportamento
contrrio ao direito em seu sentido amplo.41
preciso ter em mente que a ilicitude no se confunde com culpa. A conduta
culposa tem como pressuposto a inexecuo do dever que deveria ser observado,
que o seu critrio objetivo, mas tem tambm o critrio subjetivo, que a imputao

38 "Se no h relao jurdica entre o lesante e o lesado ou, se h, os sujeitos so totais, o ato ilcito
stricto sensu, de modo que o dever de indenizar no surge de relao jurdica relativa (negocial ou
orienta de ato jurdico stricto sensu). [...] A responsabilidade por ato ilcito stricto sensu pela ofensa
ao direito como sujeito passivo total." (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de
a
direito privado: parte geral. 4.ed. 2. tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II.
p.214).
39 A noo de direito relativo seria um direito resultante de um vnculo jurdico preexistente, enquanto
absoluto seria decorrente da lei e que todos deveriam respeitar. Nas palavras de Jos de Oliveira
Ascenso: "[...] O direito do credor um direito contra um sujeito, titulado pela relao entre ambos
constituda. Por isso o credor funda o seu direito em razes relativas razes pessoalmente dirigidas
quele sujeito. Mas h direitos que no assentam em relao nenhuma. Os seus titulares tm uma
posio absoluta, porque garantida pela ordem jurdica, independentemente de qualquer relao
particular. Por isso, so vlidos erga omnes no sentido que podem ser feitos valer potencialmente
contra qualquer um. A relao surge acessoriamente na vida destes direitos, mas no constituda
deles." (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral: relaes e situaes jurdicas.
Coimbra: Coimbra Editora, 2002. v.3. p.88).
40 LOBO, op. cit., p.47.
41 Esta independncia "[...] na ordem geral, suscetvel de graus, e relativa, como tudo no mundo."
(PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1966. Tomo LIII. p.98).
29

deste descumprimento ao ofensor. 42 No caso da responsabilidade objetiva, a


antijuridicidade tambm est presente, eis que criou um risco que no deveria ser
criado. Por sua vez, a culpa o ilcito em seu sentido estrito, quando se faz necessria
analisar a conduta do descumprimento do dever e at mesmo do dano, como no caso
do ordenamento jurdico brasileiro que dispe sobre tal pressuposto como requisito do
ilcito stricto sensu.43
Por isso, repita-se que a contrariedade ao direito, a ilicitude em seu sentido
amplo, que deve ser considerada como fonte da responsabilidade civil, que significar
a obrigao de responder44 pela antijuridicidade. Surge o dever e uma obrigao45 (a
responsabilidade civil), cuja resposta pelo seu descumprimento ser uma obrigao
vinculando as partes que agora sero ofensor (quem adotou a conduta ilcito em
sentido amplo) e ofendido (que teve o seu direito ofendido). A resposta pode ser uma
sano 46 , no sentido amplo da palavra 47 . Destarte, a obrigao que decorre da

42 Traduo livre de: "La faute est l'inexcution d'un devoir que l'agent pouvait connatre et observer."
[...] "Dans tout les domaines, la faute comporte deux lments, l'un surtout objectif, le devoir viol,
l'autre plutt subjectif, l'imputabilit l'agent." (SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile
en droit franais. Paris: LGDJ, 1939. t.1. p.5.)
43 o
Artigo 186, do Cdigo Civil (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
44 THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3, p.572, jul./set. 1999.
45 "Se a lei impe, no interesse geral, que algum pratique, ou no pratique certos atos (e.g., no
deixar na rua os ces, no alojar os empregados em lugar infecto), o dever e a obrigao nascem
simultaneamente. No verdade, como se tem escrito, que, por falta de credor, no haja obrigao:
h titulares do direito e h sujeitos passivos da relao jurdica, devedores, no sentido largo. A
obrigao no se v parte, por ser nascida simultaneamente com o dever. A infrao faz nascer a
obrigao de indenizar, ou outra sano, de jeito a poder-se caracterizar a obrigao pessoal de
algum, que, dentre, os devedores obrigados foi o infrator." (PONTES DE MIRANDA, Francisco
a
Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. 3.ed. 2. reimp. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. Tomo XXII. p.53).
46 "Sano um vocbulo polissmico, que extrapola o campo da cincia do direito, alcanando
qualquer tipo de ordenamento normativo. Da psicologia psicanlise, da sociologia teoria da
educao, da economia poltica pedagogia, at o campo da teologia, literatura e arte."
(ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.22).
47 preciso destacar que o objetivo no pensar a sano to somente como a funo do Direito
definida por Kelsen. Em verdade a distino kelseniana entre o Direito e a Moral que o Direito
seria uma "ordem estatuidora de sanes." (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de
Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.29). Pois, seria a coao que
distinguiria o Direito das demais ordens sociais (p.60). Para o autor, o exemplo de norma sem
sano seria a obrigao natural. Afirma KELSEN que: "A hiptese praticamente mais significativa
na qual a jurisprudncia tradicional presume a existncia de uma norma destituda de sano e que,
no entanto, constitutiva de um dever jurdico, a hiptese chamada obrigao natural. Esta
caracterizada como um dever de prestao cujo cumprimento no pode ser exigido atravs de uma
30

responsabilidade civil tem uma vinculao entre as partes, mas no necessariamente


a relao prvia. Por isso, no h a necessidade de existir um vnculo jurdico entre as
partes, para que ento exista responsabilidade civil.
Portanto, a relatividade da relao jurdica obrigacional da responsabilidade
civil no diz respeito a sua origem, mas sim vinculao entre as partes para a
obrigao decorrente (indenizao ou absteno, por exemplo). Assim, a relao
obrigacional48, vinculando apenas as partes da relao jurdica, na qual h um sujeito
de Direito titular de um direito subjetivo que corresponde a um dever jurdico a ser
cumprido por outro sujeito de Direito, a consequncia da responsabilidade civil e no
sua origem.
Por tal concluso, no necessrio excluir a responsabilidade civil como uma
espcie do gnero obrigaes, mesmo para tratar do tema da presente tese, uma
responsabilidade sem dano, com carter eminentemente preventivo. 49 Isto porque, a
relatividade diz respeito consequncia e no ao fato que origina a responsabilidade
civil. A partir deste raciocnio, significa dizer que diante do comportamento ilcito em
seu sentido amplo, haver a imputao a uma pessoa (fsica ou jurdica) para responder

ao intentada em um tribunal e cujo no-cumprimento no constitui pressuposto de uma execuo


civil." (Ibid, p.57). Todavia, h Direito sem sano, tal como exemplo as normas jurdicas que dispe
o
sobre a capacidade civil (Exemplo: Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos,
quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Trata-se de dispositivo legal
do Cdigo civil que no apresenta sano, mas no deixa de ser norma jurdica. A anlise sobre a
sano e a consequncia da responsabilidade civil ser estudada na terceira parte desta tese, ao
serem tratadas as possveis formas de respostas para esta responsabilidade civil sem dano.
48 A responsabilidade civil est inserida nas relaes jurdicas obrigacionais. Uma relao jurdica
obrigacional "[...] a que se d entre uma ou mais pessoas, sujeitos de direito ao crdito (credor ou
credores), e uma ou mais pessoas, sujeitas ao dbito correspondente de realizar determinada
prestao (devedor ou devedores), em virtude de um fato jurdico lcito ou ilcito do qual promanou.
A doutrina costuma identificar a relao jurdica obrigacional na exigibilidade da prestao, ou seja,
aquela em que uma parte tem o direito de exigir uma determina prestao e a outra tem a
obrigao de cumpri-la. Mas a exigibilidade desdobramento ou efeito da relao de crdito e
dbito, quando o primeiro se converte em pretenso e o segundo em obrigao em sentido estrito."
(LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p.49).
49 inclusive por tal posicionamento que Thais Venturi afirma que a responsabilidade civil no pode
ser considerada como obrigao, eis que a responsabilidade preventiva est relacionada com um
dever e no uma obrigao, eis que esta relativa s partes. Afirma a autora que: "[...] no parece
correto afirmar que deriva ela da existncia de uma obrigao, mas sim, de um dever imposto seja
aos contratantes, seja a todos (eficcia erga omnes), no sentido de no violar direitos alheios e no
causar danos a outrem." (VENTURI, Thas Goveia Pascoaloto. Responsabilidade civil
preventiva: a proteo contra a violao dos direitos e a tutela inibitria material. So Paulo:
Malheiros, 2014. p.239).
31

pela consequncia juridicamente considerada) e neste momento, da resposta (do


respondere50) haver uma vinculao entre as partes, um direito relativo.
Tambm, pelo sentido contemporneo do vnculo obrigacional, entender que
a relao jurdica obrigacional relativa e por isso, no se aplicaria ao instituto da
responsabilidade civil no estaria adequado. Em verdade, pelo novo vrtice analisado
e proposto por Clvis de Couto e Silva nem mesmo a relao obrigacional patrimonial
est atrelada a noo esttica de antes e, portanto, desvinculada a anterior noo de
relatividade. A relao obrigacional considerada como um sistema de processos e
considerada em sua totalidade.51
A noo de relatividade atribuda ao direito obrigacional decorre do entendimento
de que o vnculo nasce de um fato jurdico vinculado autonomia privada e
consequentemente, somente, as partes negociantes que tem conhecimento do que
foi pactuado e por isso, apenas estas que podem estar vinculadas e terem dever
jurdico direito subjetivo. Tambm, diante do carter patrimonial da obrigao, somente
poder estar vinculado o patrimnio daquele que tenha conhecimento prvio da
obrigao, que tenha ento o conhecimento do dever jurdico a que est sujeito.

50 Pela etimologia, a responsabilidade civil decorre do vocbulo respondere que significa responder.
Ser responsvel pelos seus atos. A resposta no ser unicamente a obrigao de reparar, eis que o
dano no elemento nico e imprescindvel para o instituto.
A expresso respondere decorre do direito romano, no obstante conforme j mencionado, o
objetivo no seja fazer uma anlise contempornea do direito romano, apenas etimolgica.
Para Giselda Hironaka o apropriado seria a utilizao do termo spondere e explica que "[...] No
existe, nesse vocabulrio romano em torno de respondere, a idia de culpa, porque respondere diz
respeito a um momento preciso: o da formulao de um pronunciamento solene, seja na forma de
uma promessa, seja na forma de uma consulta, de um referendo, de um parecer. Com respeito
culpa ou falta, o termo aproximado spondere, no respondere: a sponsio uma garantia no caos
de cumprimento de determinada condio, e simplesmente perde seu valor diante do
no-cumprimento daquela, como no caso do compromisso de casamento. Spondere
comprometer, prometer, engajar, enlaar. Respondere, quando muito, a devoluo, no mesmo
ato, de uma promessa ou de uma ddiva equivalente. Tomando-se respondere, porm, como ao
autnoma, ela mantm o sentido de ao provocada, mas no o resultado mais de re-spondere,
mas uma forma nova de spondere: agora, respondere significa no retribuir uma ddiva com outra,
ou uma garantia com outra, mas significa retribuir uma questo com uma resposta. Somente na
passagem para o mundo cristo que respondere significar retribuir uma acusao com uma
confisso." (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p.85-86).
51 Uma relao obrigacional considerada em sentido amplo e em sentido estrito. "Lato sensu, abrange
todos os direitos, inclusive os formativos, pretenses e aes, deveres (principais e secundrios,
dependentes e independentes), obrigaes, excees e, ainda, posies jurdicas. Stricto sensu,
dever-se- defini-la tomando em considerao os elementos que compem o crdito e o dbito,
como faziam os juristas romanos." (COUTO E SILVA, Clovis Verissimo. A obrigao como
processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007. p.19.)
32

Clvis Couto e Silva define que a relao obrigacional no seria mais relativa
ao discorrer sobre a obrigao como processo, eis que os deveres no seriam mais
apenas aqueles pactuados, mas tambm, deveres decorrentes da boa-f e por isso,
no estariam adstritos relao do que foi pactuado.52
O autor no o nico a defender uma flexibilizao da relatividade do vnculo
obrigacional, que pode ser definida como uma eficcia externa53, bem como o fato de
que constitudo o crdito obrigacional este seria oponvel erga omnes como defende
Joo de Matos Antunes Varela:

A obrigao essencialmente o poder de exigir uma prestao que apenas


recai sobre o devedor e, por isso, se considera um direito relativo. Mas a
relatividade essencial do direito de crdito no obsta:
a) a que a lei considere excepcionalmente oponveis a terceiros algumas
relaes que, na sua essncia, so autenticas relaes obrigacionais.
b) a que a relao de crdito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto,
como tal oponvel a terceiros.54

Portanto, a relatividade no absoluta dentro da noo do vnculo jurdico


existente na relao obrigacional.
Tambm, para as relaes obrigacionais, h quem defenda uma relao
obrigacional autnoma, que independe de uma relao jurdica anterior, relaes
essas que abrangeriam "[...] a violao do dever negativo universal correspondente
aos direitos absolutos (obrigaes derivadas de factos ilcitos)" 55 . A noo da
responsabilidade civil dissociada do dano estaria vinculada a estas obrigaes

52 Sobre o tema: COUTO E SILVA (op. cit.).


53 Que seria a possibilidade das outras pessoas que no tenham celebrado ou pactuado a obrigao
de serem submetidas ao dever de respeitarem o direito do credor.
o que afirma Mrio Jlio de Almeida Costa ao sustentar que "[...] a doutrina clssica no assenta
necessariamente no dogma da exclusiva relatividade dos direitos de crdito, porquanto admite a
possvel responsabilidade de terceiros o que significa, nessa medida, independentemente de se
utilizar ou no a expresso, o reconhecimento da eficcia externa de tais direitos." (COSTA, Mrio
Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2009. p.97-98).
O autor relaciona a eficcia externa responsabilizao negocial e entende que a eficcia interna
ou externa estaria relacionada com a imputao do dano. E para a presente tese, tal imputao
deve ser compreendida no com restries a reparao, mas abrangendo a preveno.
54 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 10.ed. Coimbra: Almedina, 2000. v.1.
p.172.
55 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina,
2009. p.108.
33

autnomas. " certo que tais obrigaes no se apresentam inteiramente autnomas,


pois decorrem da ofensa de um direito anterior. Trata-se, porm, de um vnculo
genrico e no de um vnculo especial estabelecido entre os respectivos sujeitos"56.
A responsabilidade civil em verdade decorre "[...] da violao de deveres ou
vnculos jurdicos gerais, isto , de deveres de conduta impostos a todas as pessoas e
que correspondem aos direitos absolutos [...]"57. Deste descumprimento surge um
vnculo jurdico obrigacional relativo s partes que sero definidas como: ofensor e
ofendido58, em razo do descumprimento de um dever genrico e absoluto que todos
deveriam respeitar ou do descumprimento de um dever prvio pactuado entre as
partes. Descumprimento este que considerado como um ato ilcito lato sensu hbil a
embasar a responsabilidade civil.
Estes so os sujeitos da obrigao que podem estar vinculados previamente
(dever relativo) ou serem vinculados pela prestao obrigacional (dever absoluto
prvio). A partir deste entendimento no haveria recusa em compreender a
responsabilidade civil sem dano como dentro das obrigaes.
O segundo elemento que pode ser considerado como possvel bice a
permanecer a responsabilidade civil dentro do direito obrigacional o carter
patrimonial da prestao obrigacional.
Se a prestao obrigacional for entendida como necessariamente de cunho
patrimonialista, no se poderia tratar a responsabilidade civil sem dano, eis que o
carter patrimonial pode restar ausente. 59 Em verdade, apresentar a noo de
patrimonialidade para o conceito de obrigao no caracterstica essencial e
diferenciadora. Dentro da doutrina processualista civil, a obrigao material j no

56 Id.
57 Ibid., p.540.
58 H outras formas de identificao das partes envolvidas na relao jurdica de responsabilidade
civil, tais como lesante e lesado, ofensor e vtima, por exemplo. Mas, como no presente estudo a
anlise da responsabilidade civil no ser somente quando da ocorrncia do dano e o surgimento de
uma obrigao de indenizar, utilizar-se- ofensor e ofendido, que refletem a ofensa a um direito
realizada por um indivduo (ofendido) e o titular deste direito (ofensor).
59 As sanes prospectivas estudas na tese (na terceira parte) podem no ter carter patrimonial e por
isso, a preocupao com tal definio.
34

mais possui a sua caracterstica patrimonial ou o inegvel carter relativo como


formas de sua constituio.60
Pensar a obrigao como mera "[...] disciplina de relaes entre sujeitos
determinados e de efeitos quantificveis"61, afastaria a responsabilidade civil preventiva.
Todavia, pensando no direito obrigacional contemporneo, no meramente uma
relao entre credor e devedor, visando o cumprimento da prestao obrigacional
vinculativa. Outrossim, conforme ser analisado na parte 2, a patrimonialidade da
obrigao de indenizar est relativizada, o que confirma a possibilidade de inserir a
responsabilidade civil sem dano no direito obrigacional. Destarte, diante da noo da
fonte obrigacional e da responsabilidade civil, a sua fonte pode ser um ato ilcito no
sentido amplo, decorrente de um direito absoluto (a responsabilidade civil objeto desta
tese) ou de um direito prvio (a responsabilidade negocial, que no o objeto principal
desta tese); sendo desnecessria a vinculao prvia entre as partes, visto que a
vinculao ocorre na resposta do ato ilcito e no na definio do ilcito em sentido
amplo.

60 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.126.
61 PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Biossegurana entre as insuficincias do instituto da responsabilidade
civil e a institucionalizao da irresponsabilidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes
temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.6. p.502.
35

1.2 AS CONSEQUNCIAS DO ILCITO E O LUGAR OCUPADO PELA


RESPONSABILIDADE CIVIL

O Direito dispe respostas jurdicas definindo que determinados


comportamentos no devem ser adotados, pois caso e quando ocorram sero impostas
consequncias jurdicas. Esta lgica fundamenta que as consequncias previstas na
norma jurdica revelam uma preocupao preventiva 62, a fim de evitar a contrariedade
ao Direito.
Ocorrendo a contrariedade ao Direito a resposta ser a indenizao, a
caducidade ou a invalidade. Para a responsabilidade civil, a eficcia tem como
pressuposto a contrariedade do direito como "[...] determinadora da entrada do suporte
fctico no mundo jurdico para a irradiao da sua eficcia responsabilizadora." 63
Ento seria a responsabilidade civil uma mera consequncia jurdica? Ou
simpoesmente uma resposta sancionatria? Os vocbulos utilizados para resposta
possuem significados diferentes e podem ter efeitos diversos em campos do Direito
que no o Direito privado. Com efeito, Kelsen distingue dever, responsabilidade,
indenizao 64 e sano 65 , demonstrando que cada vocbulo tem a sua prpria
interpretao e a partir de sua explicao denota-se que se responsabilidade (no sentido
da palavra e no do instituto da responsabilidade civil) no dever, no indenizao e
nem sano, "[...] a ordem jurdica pode constituir os indivduos no dever de no

62 Explica Hans Kelsen: "[...] A interpretao segundo a qual esse fim consiste em prevenir, pela
intimidao, a ao ou omisso contra a qual a pena dirigida, uma interpretao que tambm
possvel em face de ordenamentos jurdico-penais cujo aparecimento no foi determinado pela idia
de preveno, mas o foi to simplesmente pelo princpio de que se deve retribuir o mal com o mal."
(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p.123).
63 a
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. 4.ed. 2.
tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. p.201.
64 A indenizao acontece quando h "[...] no somente a produo de um prejuzo mas tambm a
no-indenizao do prejuzo antijuridicamente causado considerada pressuposto de uma sano."
(KELSEN, op. cit., p.138).
65 A sano no indenizao, mas a execuo civil desta. Com efeito, "[...] se um indivduo causa a
outrem um prejuzo e este prejuzo no indenizado, deve ser dirigido contra o patrimnio de um
outro indivduo um ato coercitivo como sano, quer dizer, deve retirar-se compulsoriamente a outro
indivduo um valor patrimonial e atribu-lo ao indivduo prejudicado, para ressarcimento do prejuzo."
(Ibid., p.138-139).
36

causarem prejuzos a outrem sem estatuir a obrigao ou o dever de indenizar os


prejuzos causados com a infrao daquele primeiro dever".66
Portanto, a responsabilidade por si s no impe uma sano, sendo a
imposio de que no possvel causar prejuzos a outrem. Mas, no acarretaria
indenizao, acaso a leso (o prejuzo) ocorresse em face de algo no tutelado pelo
direito, ou seja, irrelevante juridicamente considerado. Ou seja, para que possa
esperar que no sejam realizadas condutas contrrias ao ordenamento jurdico lesando
bens por ele tutelado haver indenizao e no sendo realizado o adimplemento
desta obrigao, ocorrer a sano, em seu sentido jurdico.
A sano a execuo civil que tem lugar quando necessria a sua fixao
compulsria pelo Judicirio (apreenso do patrimnio do indivduo que descumpriu o
dever de no causar dano dever principal). Ento a sano no a responsabilidade e
nem a indenizao, pois est relacionada com o descumprimento da obrigao de
indenizar (dever subsidirio) e no com o descumprimento do dever de no causar
dano a outrem (dever principal). Tanto que a sano pode atingir o patrimnio daquele
que no o responsvel pelo fato.67
Por isso, o ideal seria definir no como sanes, mas consequncias jurdicas
as formas ressarcitrias, restituitrias e reintegratrias previstas no Direito civil
patrimonialista. Atravs destas consequncias, o objetivo retornar ao status quo ante,
de forma diversa do que determinado e definido pelo Direito penal. Para uma noo
preventiva, a consequncia deve ser analisada de forma diversa. Por isso, utilizado o
seu carter funcional da consequncia jurdica, como "[...] toda e qualquer medida
estabelecida pelo ordenamento para reforar a observncia de suas normas ou
remediar os efeitos da inobservncia" 68 , visto que no significar apenas a
consequncia negativa, mas sim a consequncia que o ordenamento jurdico dispe
de forma ampla.

66 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p.138.
67 Ibid., p.138-140.
68 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.169.
37

Existiriam assim, consequncias jurdicas preventivas, coercitivas e


reparatrias.69 Estas consequncias podem ser definidas como sanes no sentido
amplo da palavra e no tem o significado apenas de se tratar de punio ou
fundamento para o Direito. Para Bobbio, a sano no define a juridicidade de uma
norma, mas sim a sua validade70, por sua vez, na noo Kelseniana, a sano
essencial para o Direito e o medo da sano a medida preventiva do ordenamento
jurdico em si,

[...] no existe qualquer diferena essencial entre pena e execuo (civil),


pois tambm esta pode sendo, como , sentida como um mal pelo indivduo
que atinge ter um efeito preventivo, por forma tal que o fim de indenizao
se pode combinar, aqui, com o fim de preveno. 71

Em verdade, a sano no pode ser considerada como elemento a definir a


juridicidade, mas sim, em seu sentido amplo, como a resposta pelo seu
descumprimento e por isso, a consequncia jurdica.
A responsabilidade civil nasce de um fato jurdico, tendo como uma das suas
previses legais, mas no a nica, o artigo 186 do Cdigo Civil, dentro do qual so
pressupostos: a contrariedade ao Direito, a culpa e o dano. Mas, quando se trata da
responsabilidade objetiva (atravs da qual no analisada a conduta e resulta de um
ato-fato jurdico lcito ou ilcito), o primeiro elemento retirado da noo do instituto,
restando a contrariedade do direito e o dano.
O dano requisito da obrigao de indenizar e no da responsabilidade civil
em si, porque reparao72 e responsabilidade civil no se confundem. Responsabilidade

69 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la thorie de


l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.20. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.ca/
xmlui/bitstream/handle/1866/3748/Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em: 13 abr.
2014.
70 Afirmando que: "[...] o critrio da juridicidade no certamente a sano, mas a pertinncia ao
sistema, ou a validade, no sentido j aclarado de referibilidade da norma a uma das fontes de
produo normativa reconhecidas como legtimas. A sano tem relao no com a validade, mas
com a eficcia [...]." (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. 4.ed. rev. Traduo de
Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru, SP: Edipro, 2008. p.167).
71 KELSEN, op. cit., p.123.
72 Adota-se o vocbulo reparar porque mais abrangente que indenizao. (FRANA, Rubens
Limongi. Reparao do dano moral. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.77, n.631, p.34, maio 1988).
38

o vocbulo relacionado com a atribuio e causalidade73, enquanto a reparao est


relacionada com o dano. Pode haver a imputao de responsabilidade e no haver a
reparao, como, por exemplo, quando uma pessoa ocasionar o dano a si mesmo e
com isso a figura de ofensor e ofendido vo se confundir. Isso no exclui a
responsabilidade pela leso, excluir a reparao, visto que ocorrer uma confuso
patrimonial do crdito da reparao e da obrigao correspondente. 74 Da mesma
forma, as partes podem pactuar a excluso de tal indenizao75 e em decorrncia de
eventual responsabilizao, haver a responsabildiade, mas no haver reparao.
A responsabilidade tem o seu sentido com a ofensa e contrariedade ao
Direito76, a resposta a este descumrpimento, "[...] como a situao de quem, tendo
violado uma norma qualquer, se v exposto s consequncias desagradveis
decorrentes dessa violao"77. O contedo no meramente reparao de dano. Ao
contrrio, o que se verifica pela noo patrimonialista que lhe foi atribuda, a obrigao
de indenizar apenas uma das possveis consequncias da responsabilidade civil.
Assim, pensar o instituto como sinnimo de reparao no o adequado.

73 Neste sentido: "[...] El trmino 'responsabilidad' se refiere al sujeto al que se dirige la sancin prevista por
una norma es decir, al destinatario del consecuente de una norma primaria." (COURTIS, Christian.
La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. In: MONTEIRO, Antnio
Pinto; NEUMER, Jrg; SARLET, Ingo (Org.). Direitos fundamentais e direito privado: uma
perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2007. p.82).
74 Este o exemplo mencionado por Jos de Aguiar Dias, demonstrando que neste caso o que ocorre
no a falta de responsabilizao, mas sim: "[...] O que se d o desinteresse na caracterizao do
dever de reparao consequente responsabilidade." (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade
civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.27-28).
75 Trata-se das clusulas exonerativas ou limitadoras da indenizao. No so entendidas como
clusulas de irresponsabilidade pois no tem o condo de afastar a responsabilidade, mas sim a
obrigao de indenizar que dela decorre. No obstante a sua inaplicabilidade em determinados tipos
de contratos (Sobre o tema ler: AMARAL JR., Alberto. A invalidade das clusulas limitativas de
responsabilidade nos contratos de transporte areo. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n.26, p.9-17, 1998; AMARAL JR., Alberto. O Cdigo de Defesa do Consumidor e as clusulas
de limitao da responsabilidade nos contratos de transporte areo nacional e internacional.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v.759, p.67-75, 1999; SILVA, Joaquim Marcelo Barbosa. As
clusulas excludentes e limitadoras da responsabilidade contratual. Caso fortuito e fora maior.
Revista de Direito Privado, So Paulo, v.2, n.6, p.96-123, 2001).
76 Afirma Pontes de Miranda que "Se o que est em causa a ofensa aos direitos alheios, as funes
de equilbrio e de reparao foram entregues responsabilidade pelo fato ilcito, pelo ato-fato ilcito
e pelo ato ilcito, com toda a gama do fundamento de condenar, s obrigaes por enriquecimento
injustificado, ao princpio Cuius commoda eius et incommoda e outros semelhantes." (PONTES DE
a
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. 3.ed. 2. reimp. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. Tomo XXII. p.51.)
77 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.11.
39

A reparao o retornar ao status quo, pela restituio in natura, com a


devoluo do objeto lesado ou um valor pecunirio (indenizao).78
Em verdade, o instituto diz respeito a ser responsvel diante da violao de
um dever jurdico79, assim, no haveria a necessidade da ocorrncia do dano para a
sua caracterizao. Este dever no significa necessariamente a contrariedade do
Direito, pode ser um dever pactuado entre as partes ou at mesmo um dever decorrente
da relao entre quem ofendeu e a quem ser imputada a responsabilidade. 80 Pela
diferena de fonte realizada a classificao em responsabilidade contratual (ou
negocial) e responsabilidade extracontratual.81
Mas, por que a maioria dos conceitos de responsabilidade civil est
relacionado com a noo de mera reparao, como se esta fosse a nica
consequncia possvel? Tal reducionismo decorre da noo sancionatria do Direito,
analisando o instituto no exatamente pelo que ele , mas pela sua consequncia. E

78 Tambm, porque a reparao pode ser in natura ou em pecnia, sendo a expresso reparar a que
abrange as duas possibilidades. "Na linguagem do direito brasileiro, reparar e restituir
compreendem a recomposio natural e a recomposio pelo equivalente. Indenizar, em sentido
estrito, smente prestar o equivalente" (PONTES DE MIRANDA, op cit., p.181).
79 A noo de dever jurdico aqui utilizada "[...] consiste na necessidade de observncia de
determinada conduta, imposta pela ordem jurdica a uma ou a diversas pessoas para tutela de um
interesse de outrem e cujo cumprimento se garante atravs de meios coercitivos adequados."
(COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina,
2009. p.66).
80 por exemplo, o caso do pai para com os seus filhos menores (Artigo 932. So tambm responsveis
pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia), neste caso, a responsabilidade objetiva, ou seja, no se analisa a conduta se
tratando de um ato-fato jurdico para aquele a quem ser imputada a responsabilidade (artigo 933.
As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua
o
parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos). (BRASIL. Lei n. 10.406, de
10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil).
81 Para alguns, esta distino estaria ultrapassada. Todavia, para o estudo da presente tese
retomam-se estas noes, especialmente, porque h uma diferena das fontes, visto que a
responsabilidade contratual decorre do descumprimento de um dever relativo s partes, enquanto a
responsabilidade extracontratual decorre do descumprimento de um dever absoluto que ser o de
no lesar ou de cuidado. A explicao sobre a insero do dever de cuidado como um dever jurdico
tema deste primeiro captulo.
Ademais, h importncia nesta classificao para a proposta da responsabilidade civil sem dano, eis
que em muitos casos da responsabilidade contratual, houve uma prvia negociao que pode impor
inclusive atribuio patrimonial para a no ocorrncia da leso, o que ser tratado no ltimo captulo.
Diante da importncia do tema, ressalta-se que para Fernando Noronha, h a responsabilidade
negocial decorrente do descumprimento do dever relativo e a responsabilidade civil seria a
responsabilidade extracontratual. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do
direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007. v.1. p.430-431).
40

ainda, apenas uma consequncia, que era a reparao do dano ocasionado, dentro
de uma viso patrimonialista. Todavia, ser responsvel e responder pela
contrariedade ao Direito pode estar relacionado com uma ao futura. 82 Do
descumprimento podem decorrer outras respostas jurdicas, como o impedimento da
concretizao do dano.
Diante da amplitude das consequncias e a necessidade de ser analisada a
responsabilidade civil pelo seu contedo, a noo que aqui se utiliza de ser o
instituto decorrente da conduta antijurdica, o que poder acarretar a possibilidade de
impor a reparao do dano quando concretizado (obrigao de indenizar) ou a
possibilidade de impedir a sua ocorrncia (obrigao de no fazer).
Portanto, a contrariedade ao Direito no poderia ter como consequncia
apenas as noes de indenizao, caducidade e invalidade. preciso entender que
esta diviso foi assim realizada dentro de uma lgica patrimonialista e distante das
necessidades sociais da contemporaneidade (a sociedade do sculo XXI, aqui
denominada conforme premissa adotada e explicada no prximo captulo). No havia,
portanto, a preocupao com a previso de uma medida que protegesse a no
ocorrncia do dano. Mesmo assim, deve se ressaltado que Pontes de Miranda
defende no uma medida preventiva a fim de evitar o dano, por si s, mas sim de
evitar o ato ilcito.
Para o doutrinador, o Direito foi estruturado de forma a no apenas reagir
contra o ilcito, mas tambm contra "[...] atos e estados dos quais resulta ser possvel ou
provvel contrariedade ao direito"83. Assim, existiriam duas solues para a resoluo
e responsabilizao pela contrariedade objetiva e pela contrariedade transobjetiva do
direito. E o Direito Civil teria previses sobre a preveno do Direito, sempre que
entendesse que o perigo poderia ser evitado. No se trata de reparao, como bem
salienta o autor, eis que o suporte ftico da norma a preveno. Preveno
ocorrncia do dano ou ao seu prprio agravamento.
O doutrinador enftico ao afirmar que no se trata de reparao, podendo
existir a preveno pura, quando nenhum dano ocorreu ou a medida preventiva com

82 THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue


Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3, p.562, jul./set. 1999.
83 a
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. 4.ed. 2.
tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. p.361.
41

finalidade de impedir a continuidade do dano j ocorrido, bem como evitar que ele se
repita. Mas, as pretenses seriam diferentes, pois "[...] a pretenso segurana da
mesma classe que a pretenso negatria, sem se identificar com ela"84. A preveno
seria para o doutrinador a ao de absteno cujo direito subjetivo protegido o
perigo ou o estado perigoso.
Para Pontes de Miranda, a reparao seria paralela a preveno e independente
de norma especfica85, sendo que no h a necessidade de comprovao da conduta
culposa, pois "A ao de absteno no pressupe culpa; pressupe contrariedade a
direito"86.
Assim, o autor teria traado uma "tutela inibitria" paralela reparao, como
uma reao em face ao ato que poderia ser contrrio ao direito, com medidas
unicamente preventivas, atravs da qual seria possvel obrigar que algum se
abstivesse de realizar determinado ato contrrio ao direito. Insta destacar desde
j que a estrutura estudada pelo autor no estaria relacionada ao instituto da
responsabilidade civil, mas sim paralela a ele.
Destarte, haveria uma resposta para a ocorrncia do dano (indenizao) e
uma resposta para a no ocorrncia da contrariedade ao direito (medida preventiva).
Haveria uma lacuna quando (e se) ocorresse um fato contrrio ao direito e dele no
resultasse dano, mas houvesse a probabilidade ou possibilidade de ocorrer. Em
verdade no. A lacuna preenchida pelo prprio instituto da responsabilidade civil,
quando se constata que a proteo no meramente patrimonial ao dano, mas em
face da prpria contrariedade ao direito, havendo assim um dever de cuidado
juridicamente considerado. E a violao deste dever seria considerada antijurdica em
seu sentido amplo, cabendo responsabilidade civil a funo de dispor sobre a

84 Ibid., p.364.
85 neste sentido que doutrina Pontes de Miranda ao mencionar que: "Se o direito a sujeitos
passivos totais (direito absoluto), h proibio a todos de inquietar, perturbar, turbar o titular dele:
no se pode deixar de ver, base da ao de absteno, o direito subjetivo, a pretenso prestao
negativa. [...] Discute-se se, no havendo regra jurdica especial, cabe tal tutela jurdica preventiva.
Se cabe, a todo delito (ato ilcito absoluto) corresponde, se o temor se estabelece, ao de
absteno. O ato ou estado criador do temor entra, segundo essa concepo, no mundo jurdico,
fato jurdico stricto sensu, de que se irradiam efeitos (direitos, pretenses, deveres, obrigaes).
Seria categoria paralela ao de indenizao, pois no seu suporte ftico est o elemento
necessrio do ato culposo ocorrido e sua continuao ou repetio." (Ibid., p.365-366).
86 a
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. 4.ed. 2.
tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. p.368.
42

resposta jurdica, cuja obrigao de indenizar no a nica, mas uma dentre as


respostas obrigacionais.87 Antes de estudar este dever, se efetivamente possvel
considera-lo, analisar-se- a relao jurdica da responsabilidade civil, com vistas a
verificar se possvel decorrer uma relao obrigacional de um dever absoluto.

87 Neste sentido, cita-se a conceituao apresentada por Plcido e Silva, sobre a responsabilidade
civil: "Dever jurdico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato
ou omisso, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestao convencionada ou para suportar as
sanes legais, que lhe so impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigao de fazer, dar ou no
fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanes legais ou penalidades, h a
responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfao ou o cumprimento da obrigao ou da
sano." (PLCIDO E SILVA, Oscar Joseph de Plcido. Vocabulrio jurdico. 12.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. v.2. p.237).
43

1.3 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER COMO PONTO DE PARTIDA PARA


COMPREENSO DO INSTITUTO

Sendo o Direito linguagem, a compreenso do significado que ser adotado


essencial para os caminhos a serem traados.88 Para a conceituao de um instituto, o
sistema lgico89 orienta que a definio seja a mais ampla possvel. Tambm, para evitar
que um conceito fechado exclua demasiados casos de responsabilizaes, aqui se
adota uma definio ampla, no sentido de que a responsabilidade, em sua acepo
jurdica tem relao com uma contrariedade ao ordenamento jurdico, "[...] como a
situao de quem, tendo violado uma norma qualquer, se v exposto s consequncias
desagradveis decorrentes dessa violao" 90 . Decorre de uma anlise do
comportamento previsto pelo ordenamento jurdico, por se diferenciar da
responsabilidade moral e da responsabilidade penal pela reprovabilidade do resultado
(social ou individual91).
comum que as definies da responsabilidade civil estejam relacionadas
com a noo de reparao do dano92, resultante de um ato contrrio ao direito e que
dele resulte uma ofensa, por isso haveria ofensor (aquele que contraria o direito) e o

88 Nas palavras de Orlando Gomes: "[...] O Direito eminentemente conceitual. Precisa das noes
gerais. Sem elas, no seria possvel entende-lo. O que se quer que essas abstraes sejam
imbudas de dados da realidade, para que no percam seu sentido funcional." (GOMES, Orlando. A
evoluo do direito privado e o atraso da tcnica jurdica (1955). Revista Direito GV, v.1, n.1, p.127,
maio 2005).
89 Nos dizeres de Karl Larenz: "[...] O ideal do sistema lgico atingido quando no vrtice se coloca o
conceito mais geral possvel, em que se venham a subsumir, como espcies e subespcies, os
outros conceitos, de sorte a que de cada ponto da base possamos subir at ele, atravs de uma
srie de termos mdios e sempre pelo caminho da eliminao do particular." (LARENZ, karl.
Metodologia da cincia do direito. 2.ed. Traduo de Jos Lamego. Reviso de Ana de Freitas.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p.21.)
90 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.11.
91 Em verdade, vrias so as distines entre a responsabilidade e a responsabilidade penal, o que
objeto de anlise no captulo seguinte.
92 Neste sentido: NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das
obrigaes: introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1.
Tambm, CAVALIERI FILHO, Srgio. Programas de responsabilidade civil. 5.ed. rev., atual. e
aum. Rio de Janeiro: Malheiros, 2003.
44

ofendido (aquele que sofre a ofensa). E o que ir se analisar se efetivamente a


responsabilidade civil tem uma noo to restrita quanto a que lhe foi proposta.93
Nos termos que foram tratados no tpico anterior, a responsabilidade civil
pode decorrer de um fato jurdico, bem como ser decorrente de um direito absoluto,
sendo desnecessrio, portanto, uma relao jurdica prvia, para que possa ocasionar a
responsabilizao. Portanto, a partir das noes anteriormente estudadas, no h que
se falar que h necessidade da ocorrncia do dano para que as partes fiquem
vinculadas.94 Em verdade, tal pensamento tem duas contrariedades ao que foi aqui
estudado. O primeiro em decorrncia da noo de que a obrigao seria decorrente
apenas e to somente de contrato e delito, o que no a premissa deste trabalho;
segundo, porque a obrigao de reparar no decorre da ocorrncia do dano em si,
mas sim pelo descumprimento do dever de no ocasionar dano.
A partir do momento de que se entende que a responsabilidade civil tem como
fonte o fato jurdico em seu sentido amplo, bem como a possibilidade do ato contrrio
ao direito em seu sentido amplo ser decorrente de direito absoluto e por isso, no
haver a necessidade de uma relao prvia, a noo de que a responsabilidade civil
decorre da ocorrncia do dano no adequada. Em verdade, o instituto anterior ao
dano.95
A estrutura est muito mais relacionada com a preveno do que a reparao, a
qual foi apropriada como se sinnimo fosse. A obrigao de indenizar surge para que

93 Salienta-se que os conceitos formulados foram muitas vezes realizados dentro de noes que "[...]
revelassem ostensiva subordinao realidade subjacente, e, por outro lado, favoreciam o
aproveitamento de conceitos que captavam a essncia da experincia jurdica, sem deixar perceber
a correspondncia funo nova que passaram a desempenhar os institutos jurdicos assim.
definidos e formulados." (GOMES, Orlando. A evoluo do direito privado e o atraso da tcnica
jurdica (1955). Revista Direito GV, v.1, n.1, p.43, maio 2005).
94 Este o entendimento defendido por Clvis de COUTO E SILVA, para quem a responsabilidade civil
uma obrigao que surge a partir do momento que houve a leso (o dano). Para o autor, seria da
leso que decorreria a obrigao de reparar um prejuzo. A premissa de tal vinculao no a
mesma da que decorre o que foi adotado nesta tese. porque para o Clvis de Couto e Silva, assim
como aqueles que defendem que a fonte obrigacional no o fato jurdico, mas sim, as fontes
romanas do contrato, quase contrato, do delito e quase delito, a responsabilidade civil decorreria da
relao contratual prvia entre as partes (contrato) e do dano (delito). A primeira configurar-se-ia
como sendo a responsabilidade contratual e a segunda como a extracontratual. (COUTO E SILVA,
Clvis Verssimo. Principes fondamentaux de la responsabilite civile en droit bresilien et
compare. Cours fait la Facult de Droit et Sciences Politiques de St. Maur (Paris XII), 1988.
(Verso datilografada). p.18).
95 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.65.
45

aquele que venha a ocasionar o dano saiba que ser condenado a uma obrigao de
reparar.
O contedo, portanto, no meramente reparao de dano. Ao contrrio, o
que se verifica pela noo patrimonialista que lhe foi atribuda, a obrigao de
indenizar apenas uma das possveis consequncias da responsabilidade civil.
Assim, pensar o instituto como sinnimo de reparao no o adequado, no
foi neste sentido que foi desenvolvido. Em verdade, o instituto diz respeito a
ser responsvel diante da violao de um dever jurdico96, um comportamento que
deveria ser adotado e no o sendo considerado como contrrio ao ordenamento
jurdico, assim, no haveria a necessidade da ocorrncia do dano para a sua
caracterizao. Mas, por que a noo de mera reparao? Tal reducionismo est
relacionado com a consequncia patrimonialista. Por isso, no presente trabalho, a
noo que aqui se utiliza da responsabilidade civil como uma obrigao de cumprir
um dever de no ocasionar dano, o que poder imputar de um lado a possibilidade de
impor a reparao do dano quando concretizado e de outro lado a possibilidade de
impedir a sua ocorrncia.
Conforme tratado no primeiro tpico deste captulo, a consequncia jurdica
da responsabilidade civil vincula as partes, podendo o ato ilcito ser decorrente de uma
relao prvia (descumprimento relativo) ou de um direito absoluto , o que origina a
classificao entre responsabilidade contratual ou responsabilidade extracontratual97,
como espcies da responsabilidade civil em seu sentido amplo. Ambas tem como
pressuposto o dano (reparao ou preveno). Para a presente tese, a distino entre
ambas importante, eis que a responsabilidade civil entendida como a imputao da
obrigao a algum em decorrncia do descumprimento de um dever prvio, faz-se
necessrio analisar se um dever geral (de no lesar ou de cuidado) ou de um dever
relativo entre as partes.

96 A noo de dever jurdico aqui utilizada "[...] consiste na necessidade de observncia de


determinada conduta, imposta pela ordem jurdica a uma ou a diversas pessoas para tutela de um
interesse de outrem e cujo cumprimento se garante atravs de meios coercitivos adequados."
(COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina,
2009. p.66).
97 Fernando Noronha, afirma que a responsabilidade negocial a responsabilidade decorrente do
descumprimento de obrigaes negociadas e a expresso "responsabilidade civil" fica vinculada a
obrigao decorrente dos deveres absolutos, incluindo o de no lesar. (NORONHA, Fernando.
Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, p.13, abr./jun. 2003)
46

No obstante conforme tenha se verificado, os signos no refletem o significado


da expresso "responsabilidade civil", importante destacar que da etimologia da
palavra "responsabilidade" retira-se a noo de spondere e respondere. Calcada na
noo de respondere a pretenso no apenas uma resposta ao passado, mas
tambm ao futuro.98
Considerando o dever absoluto de no sofrer dano, que poder ser oponvel a
todos (por ser absoluto), poder decorrer um "[...] dever de absteno ou a obrigao
de no fazer, que a doutrina denomina obrigao passiva universal"99. O dever de no
lesar trata-se de um dever jurdico, no sentido mais amplo de correspondncia a um
direito, configurando-se em "[...] a necessidade imposta pelo direito (objectivo) a uma
pessoa de observar determinado comportamento" 100 , abrangendo os deveres de
prestao dentro dos quais esto as obrigaes.101
A separao entre o que reparar e o que responsabilidade civil de
grande importncia para compreender o que o instituto. Ser responsvel no
somente reparar, responsabilidade civil no sinnimo de reparao de dano. 102
Tanto verdade que em casos de responsabilidade negocial, as partes podem
pactuar a excluso de tal indenizao103, mas no deixa de existir a responsabilidade.

98 "Retornar-se s origens etimolgicas do termo 'responsvel', a fim de mostrar que a ideia presente
na raiz spondere (prometer) poderia ser concretizada no apenas com a reparao dos danos j
causados, mas tambm com a antecipao daqueles que esto por vir. Respondere apenas
responder promessa, mas a promessa deve ser feita no apenas vtima, mas tambm s
geraes futuras, prometendo a integridade da biosfera ou, em ltima instncia, a prpria
sobrevivncia humana." (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de
danos a um direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.162).
99 LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p.47.
100 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 10.ed. Coimbra: Almedina, 2000.
v.1. p.52.
101 o que afirma Joo de Matos Antunes Varela, ensinando que: "[...] O dever jurdico abrange no s
as situaes de vinculao de uma pessoa a uma conduta especfica (como sucede nas
obrigaes), mas tambm as situaes de vinculao de uma pessoa a um comportamento
genrico (como sucede com os deveres gerais de absteno, correspondentes aos direitos reais)".
(Ibid., p.54).
102 O estudo da reparao e da responsabilidade civil foi realizado como se ambos os vocbulos
fossem dependentes um do outro. Neste sentido, explica Giselda Hironaka que o signo
responsabilidade "[...] produto de um trabalho doutrinrio de explicao do direito que fizesse
frente s concepes no-jurdicas de responsabilidade e que demonstrasse a racionalidade
propriamente contempornea da obrigatoriedade da reparao." (HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.73).
103 Trata-se das clusulas exonerativas ou limitadoras da indenizao. No so entendidas como
clusulas de irresponsabilidade pois no tem o condo de afastar a responsabilidade, mas sim a
47

Tambm, pode, por exemplo, uma pessoa ocasionar o dano a si mesmo e com isso a
figura de ofensor e ofendido vo se confundir em uma nica pessoa. Isso no exclui a
responsabilidade pela leso, excluir a reparao, visto que ocorrer uma confuso
patrimonial do crdito da reparao e da obrigao correspondente.104
Nestes dois exemplos, a responsabilidade civil como resposta ao ato ilcito em
sentido amplo (seja pelo descumprimento do que foi pactuado ou negociado
responsabilidade negocial; seja pelo descumprimento de um dever absoluto de no
ocasionar dano responsabilidade extracontratual), resta configurada, mas no
haver reparao, a obrigao de indenizar foi excluda pela pactuao no primeiro
caso ou no ocorrer pela confuso patrimonial.
Giselda Hironaka discorre que a responsabilidade civil como instituto do
direito civil moderno tem suas origens em uma construo doutrinria do sculo XIX,
decorrente de uma ideia de culpa, mas cujo vocbulo no traz em si a noo de
reparar um dano, mas sim de ser responsvel por algo, em suas palavras:

[...] nas origens, a idia de responsabilidade, ainda que apenas uma


substantivizao de um adjetivo responsvel atribuvel a um agente
em certas condies, uma criao que parte diretamente da idia de culpa
ou da idia de dever, mas no envolve, necessariamente, a noo de
compensao.105

A responsabilidade civil assim o imputar a algum a consequncia do ilcito


em seu sentido amplo, o que tem sua fonte, portanto, em um ato contrrio ao
ordenamento jurdico.

obrigao de indenizar que dela decorre. No obstante a sua inaplicabilidade em determinados


tipos de contratos (Sobre o tema ler: AMARAL JR., Alberto. A invalidade das clusulas limitativas de
responsabilidade nos contratos de transporte areo. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n.26, p.9-17, 1998; AMARAL JR., Alberto. O Cdigo de Defesa do Consumidor e as
clusulas de limitao da responsabilidade nos contratos de transporte areo nacional e
internacional. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.759, p.67-75, 1999; SILVA, Joaquim Marcelo
Barbosa. As clusulas excludentes e limitadoras da responsabilidade contratual. Caso fortuito e
fora maior. Revista de Direito Privado, So Paulo, v.2, n.6, p.96-123, 2001. p.96-123).
104 Este o exemplo mencionado por Jos de Aguiar Dias, demonstrando que neste caso o que ocorre
no a falta de responsabilizao, mas sim: "[...] O que se d o desinteresse na caracterizao do
dever de reparao consequente responsabilidade." (DIAS, Jos de Aguiar. Da
responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.27-28).
105 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.76.
48

Para a compreenso da responsabilidade civil outra distino que preciso ser


analisada o dano. Eis que o dano no elemento essencial da responsabilidade,
mas sim a contrariedade ao direito conforme verificado no tpico anterior, considerado
como um ilcito em sentido amplo. Em sentido restrito, ilcito deve ser contrrio ao
direito (antijurdico) e reprovvel pela conduta adotada106, mas a noo de dano no
estaria nem mesmo na conceituao de ilcito em sentido estrito, foi assim inserida
apenas quando da vinculao do ilcito para com a obrigao de indenizar.107
Diante disso, possvel compreender que haver uma responsabilidade civil
stricto sensu atrelada a reparao do dano e a responsabilidade civil lato sensu para
proteger a esfera jurdica dos indivduos. Esta responsabilidade civil decorre da
prpria noo do que deve ser disciplinado pelo Direito, objetivando a eliminao do
dano 108 , pela noo da reparao ou pela sua preveno. "[...] Luego, porque
cualquiera que tema sufrir un dao puede obtener imediatamente la supresin de su
hecho constitutivo (ilicitud), antes incluso de su realizacin (a fin de impedirlo)"109.
A dvida que vem a surgir se a sano indenizao a forma de
preveno que cabe dentro da responsabilidade civil e assim, no haveria de se falar
em outra consequncia.
Destarte, preciso compreender quais so os deveres descumpridos que
podem ser considerados como contrrios ao ordenamento jurdico, eis que o dever de
no causar dano decorrentes dos brocardos neminem laedere e alterum non laedere
j esto consagrados e descumpridos tm como consequncia a obrigao de

106 Nas palavras de Fernando Noronha: "[...] No basta o ato ser proibido por lei, para ser ilcito. Ilcito,
segundo o art. 186, unicamente aquilo que censurvel, a conduta pela qual algum pode ser
reprovado. Na acepo restrita de ato ilcito, a antijuridicidade elemento necessrio, mas no
suficiente. Os atos antijurdicos que no tenham na sua base uma vontade juridicamente relevante
devem mesmo ser enquadrados dentro dos fatos jurdicos em sentido estrito". (NORONHA,
Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.366).
107 O dano no ser elemento fundante para a configurao do ato ilcito. Discorre o autor que
"O art. 159 do Cdigo de 1916 referia a necessidade de ocorrncia de um dano, mas evidentemente
este no entra na noo de ato ilcito, como dito no texto. No entanto, nesse Cdigo a referncia era
compreensvel, porque o dispositivo, ao mesmo tempo que definia o ato ilcito, estatua a obrigao
de reparar o dano que resultasse dele. J no art. 186 do Cdigo de 2002, que se limita a dar uma
noo de ato ilcito, sem cuidar de suas consequncias jurdicas, que passaram a ser estabelecidas
noutro lugar (o art. 927, caput), a referncia ao dano injustificada." (Ibid., p.365).
108 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina,
2009. p.590.
109 a
TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil. Traduo de Javier Tamayo Jaramillo. 2. reimp.
Bogot: Legis Editores, 2008. p.32.
49

indenizar. Poder-se-ia falar em um dever de no ocasionar dano a ser analisado


previamente? Um dever de cuidado?
A responsabilidade civil verificada como a ilicitude em seu sentido amplo
depende da definio tico-jurdica de quais comportamentos devem ser adotados.
"Pode-se mesmo afirmar que, em regra, a sujeio s consequncias desagradveis do
acto (responsabilidade no segundo sentido) decorre da possibilidade de imputao
tico-jurdica do mesmo (responsabilidade no primeiro sentido)"110. Neste sentido que
se tem as palavras de Giselda Hironaka ao afirmar que so as noes ticas, morais e
de normalidade que iro definir os atos contrrios ao direito.111 E estas noes de
normalidade, de "senso comum" no so estticas

[...] o que acontece faculdade humana de julgamento quando confrontada


com ocorrncias que significam o colapso de todos os padres costumeiros
e, assim, no possuem precedentes, no sentido em que no so previstas
nas regras gerais, nem mesmo como excees a essas regras? Uma
resposta vlida a essas questes teria de comear com uma anlise da ainda
muito misteriosa natureza do julgamento humano, daquilo que ele pode e no
pode realizar. Pois, apenas se supomos que existe uma faculdade humana
que nos capacita a julgar racionalmente, sem nos deixarmos arrebatar pela
emoo ou pelo interesse prprio, e que ao mesmo tempo funciona
espontaneamente, isto , no limitada por padres e regras em
que os casos particulares so simplesmente subsumidos, mas ao contrrio,
produz os seus princpios pela prpria atividade de julgar, apenas nessa
suposio podemos nos arriscar nesse terreno moral muito escorregadio,
com alguma esperana de encontrar um apoio para os ps. 112

Diante de novos riscos, novos comportamentos devem ser adotados e uma


noo de justia passa a ser considerada, o que est diretamente vinculado ao instituto
da responsabilidade civil, pois o seu prprio vocbulo "responsabilidade" decorre do

110 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:
Almedina, 1999. p.35.
111 Poderia ela ser definida por graus de moralidade, honestidade? Preocupao essa esboada por
Giselda Hironaka ao afirmar que: "[...] a idia de moralidade, a idia de normalidade e a idia de
honestidade so constantes na argumentao jurdica e no vocabulrio jurdico, a despeito de
serem concepes extremamente valorativas e subjetivas. Como conceber uma medida para o
jurdico que no seja subjetiva nem valorativa e que permita ter a sua anttese considerada um ato
ilcito?" (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p.88).
112 ARENDT, Hannah. Algumas questes de filosofia moral. In: _____. Responsabilidade e
julgamento. Edio de Jerome Kohn. Reviso tcnica de Bethnia Assy e Andr Duarte. Traduo
de Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p.89.
50

senso de justia de uma determinada poca e uma determinada sociedade113, com o


sentido "tico-coletivo de um povo"114. As transies fundamentam novas teorias115 e
a construo de novos modelos116.
Em seu texto sobre a "Responsabilizao na sociedade civil", Klaus Gnther
discorre sobre a estrutura de um instituto de responsabilidade que venha a abranger
diversos temas, tais como "problemas sociais, conflitos, riscos, perigos e danos de
maneira que estejam atribudos a pessoas singulares, a indivduos, e no a estruturas
e processos supra-individuais: sociedade, natureza ou ao destino"117. E assim, a
sociedade civil seria composta por indivduos responsveis, tendo como
consequncia o fato de que cada indivduo seria responsvel por um todo. Para o
autor, isso acarretaria o esvaziamento do conceito de responsabilidade.118

113 Afirma Louis Bach referindo-se ao fundamento da responsabilidade jurdica: "Et c'est pourquoi nous
dirons que rechercher le fondement d'une responsabilit juridique, c'est dire le fondement, soit de
la responsabilit d'un sujet de droit dans un cas dtermin, soit, ce qui revient au mme, de la rgle
qui statue cette responsabilit, c'est rechercher la raison qui la justifie, c'est--dire que permet
d'affirmer que la rglementation tablie en la matire par le legislatuer et 'l'application' que font de
celle-ci les tribunaux, sont conformes aux ideaux de justice que fait siens une socit donne une
poque dtermine de son existence [...]".
Traduo livre: "E por isso que ns dizemos que buscar o fundamento de uma responsabilidade
jurdica, quer dizer o seu contedo, seja pela responsabilidade de um sujeito de direito em um caso
determinado ou pela regra que determina esta responsabilidade, procurar a razo que a justifica,
o que significa dizer que a regulamentao da matria pelo legislador e a aplicao pelos tribunais
so de acordo com as ideias de justia que so feitas dentro de uma sociedade de acordo com
determinada poca." (BACH, Louis. Fondement de la Responsabilit en Droit Franais. Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, n.1, v.75, p.20, janvier-mas 1977).
114 GNTHER, Klaus. Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do direito?
Reflexes sobre a conexo interna entre pessoa deliberativa, cidado e pessoa de direito.
Traduo de Flvia Portela Pschel. Reviso tcnica de Rrion Soares Melo. In: PSCHEL, Flavia
Portella. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Teoria da responsabilidade: no Estado
Democrtico de Direito. Textos de Klaus Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009. p.50.
115 Como fundamenta Domenico de Masi "A fase que atravessamos atualmente caracteriza-se por
uma grave crise dos modelos tericos: isto , difundiu-se a conscincia de que as vises de mundo
com as quais nos pautamos no passado so insuficientes para explicar o presente." (MASI,
Domenico de. A sociedade ps-industrial. In: _____ (Org.). A sociedade ps-industrial. Traduo
de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo: Editora Senac, 2000. p.27).
116 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.117.
117 GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil. Traduo de Flavia Portella Pschel. In:
PSCHEL, Flavia Portella; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Responsabilizao na
sociedade civil: teoria da responsabilidade: no Estado Democrtico de Direito. Textos de Klaus
Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009. p.7-8.
118 Ibid., p.13.
51

Ento para Klaus Gnther, quanto mais abrangente dispor a responsabilidade


por danos (ou responsabilidade civil) menos estar-se- tratando do instituto
propriamente dito.
Mas, no se pode mencionar esvaziamento quando o seu prprio conceito
no somente patrimonialista e relacionado reparao, mas sim uma de suas
consequncias. E por se tratar de um conceito que consegue abranger outras formas
de deveres que se considera que o instituto extremamente malevel.
Pensar a responsabilidade civil apenas como obrigao de indenizar trouxe
diversos problemas doutrinrios. uma noo que est relacionada ao dano, ao risco,
eis que se trata do dever de no ocasionar dano, do dever de no ameaar um bem
juridicamente tutelado. Como salienta Maria Celina Bodin de Moraes "O fundamento
tico-jurdico da responsabilidade objetiva deve ser buscado na concepo
solidarista"119.
E foi pela ausncia desta conotao que a teoria objetiva teve tantas
dificuldades em ser aplicada juridicamente. Conforme crtica realizada ante a ausncia
de conceitos firmes para os institutos do Direito, Orlando Gomes afirma que "No domnio
da responsabilidade civil, a tortura dos juristas angustiante. Poucos perceberam que
as situaes exigem novo modo de equacionar o problema" 120 . A partir de um
conceito firme e que seja garantidor do que ser definido como responsabilidade civil
possvel compreender porque a responsabilidade civil capaz de se identificar com
tantas alteraes ocorridas na sociedade, desde o afastamento da culpa at a novas
respostas para um dever jurdico que no mais identificado apenas como a resposta
patrimonialista de reparao do dano.
Como a responsabilidade civil primeiro o que se considera como ato
contrrio ao direito e suas consequncias, preciso compreender quais so os
deveres a serem imputados dentro deste instituto, isto , quais so os
comportamentos lcitos e o que pode ser considerado como contrrio ao ordenamento
jurdico.

119 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (org.).
A constitucionalizao do direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 437.
120 GOMES, Orlando. A evoluo do direito privado e o atraso da tcnica jurdica (1955). Revista
Direito GV, v.1, n.1, p.129, maio 2005.
52

2 A TICA DO CUIDADO E O SURGIMENTO DE UM DEVER JURDICO A


PARTIR DO PRINCPIO DA SEGURANA

Nas primeiras horas do dia 27 de janeiro de 2013, uma tragdia decorrente de


um somatrio de fatores (e cada um deles poderia ter sido evitado) ocorreu.
O resultado foi a morte de 242 (duzentos e quarenta e dois) jovens e graves
ferimentos em outros 116 (cento e dezesseis). Um acontecimento que comoveu a
cidade de Santa Maria, no Estado do Rio Grande do Sul, com repercusso nacional e
internacional.
A causa foi uma sequncia de equvocos, desde a utilizao de material
inflamvel dentro de um recinto fechado e com ventilao insuficiente, o no
funcionamento de extintores, a existncia de amianto na composio do material de
proteo acstica, a necessidade dos presentes terem que efetuar o pagamento dos
produtos consumidos antes de se retirarem do local, a ausncia de visibilidade, dentre
outros.
Diante do ocorrido e da verificao da possibilidade de evitar ou amenizar o
nmero de mortes e feridos, as pessoas voltaram seus olhos para o que poderia ser
realizado para minimizar o sofrimento dos familiares e os jovens sobreviventes. No
era difcil encontrar, depois da tragdia, locais sendo fechados por apresentarem
riscos semelhantes ou at mesmo piores daqueles presentes no estabelecimento
em questo.
O objetivo era adotar condutas que fossem capazes de evitar que a tragdia
ocorrida em Santa Maria, Rio Grande do Sul, se repetisse em outra parte do pas. a
tica do cuidado que tem dominado as condutas do sculo XXI e influenciado o
Direito, a partir da proposta do "E se"? "E se" tivesse agido diligentemente o nmero
de mortes seria outro? E "se" tivessem adotado o material adequado para a proteo
acstica? E "se" os clientes no precisassem pagar o consumido antes de sair do
local. E assim por diante.
Uma nova preocupao para evitar situaes como a acima relatada ou at
mesmo outras, diante dos riscos desta sociedade do sculo XXI, dominam o
pensamento contemporneo e, por conseguinte, o Direito. Um "e se" que permeia a
vida cotidiana com riscos que no atingem somente a vida, mas podem abranger
53

desde leses patrimoniais (como o fato de "e se" tivesse respeitado a sinalizao de
trnsito) ou extrapatrimoniais (e se no tivesse divulgado determinada notcia). a
preocupao com o cuidado, que permeia todo o Direito e repercute em todas as suas
reas.

2.1 AS INCERTEZAS NA SOCIEDADE DO SCULO XXI E O CUIDADO

O despertador do celular toca, o indivduo desperta. Olha as notcias do dia no


mesmo aparelho celular, acessa as redes sociais para verificar o que acontece com as
pessoas com quem se conecta e se dirige ao trabalho. O mundo inteiro a um toque
prprio da nova ordem social, mesmo que no se saiba quais so os problemas que
podem ser acarretados por isso, seja pela rpida divulgao de informaes ou pela
prpria sade em razo das ondas eletromagnticas do aparelho, por exemplo.
Despreocupado e ignorando os perigos que podem advir, esse cidado "comum"
continua o seu dia. No trabalho, as reunies so realizadas com pessoas do mundo
inteiro atravs de teleconferncia, flexibilizando as noes de espao e tempo de
outrora.
As suas refeies so feitas com alimentos adquiridos no se sabe por quem,
produzidos e preparados no se sabe como. Na nsia de se alimentar rapidamente, o
indivduo come, sem pensar muito no gosto, nas calorias ou no prprio contedo da
sua alimentao. Ao final do dia, o indivduo se dirige ao aeroporto para viajar para um
lugar longnquo, imaginando a hora que chegar ao destino e os seus novos
compromissos que l sero realizados.
A descrio deste dia pode no ser a mesma para todos os habitantes da terra
(e com certeza dificilmente o ser), mas muito prxima e em alguma proporo
daquilo que possvel realizar no momento. Trata-se do indivduo e a da sociedade do
sculo XXI (assim denominada nesta tese). Neste sculo XXI, no qual a comunicao,
as noes de distncia e de tempo so diferentes daqueles que estavam presentes
nos sculos precedentes.
Por bvio, que as alteraes sociais no foram (e no so) realizadas
simplesmente no badalar das horas, na contagem dos anos ou no alterar dos sculos.
54

Tambm, nem possvel dizer que de forma homognea a humanidade passou


por momentos idnticos ou sequer similares tendo, assim, indivduos com anseios
diferentes como o que se presenciou no ano de 1994121 no Brasil, na frica do Sul122 e
em Ruanda123. Os eventos no atingem todas as pessoas do mundo de uma forma
massificada, normalmente (e mesmo na atualidade com a intensificao da
divulgao da informao) so pontuais. Assim, no possvel dizer qual a
sociedade do sculo XX ou do sculo XXI mundialmente considerada ou mesmo em
um territrio geograficamente definido124, considerando somente a alterao entre
meses, anos ou dcadas.
E o reconhecimento da diversidade prprio desta nova sociedade, diversa
da pretenso precedente que era classificar, delimitar e conceituar.125

121 No obstante o ano de 1994 esteja cronologicamente inserido no sculo XX, para efeitos de anlise e
como mencionado, o sculo XXI no estanque, mas sim um resultado dos acontecimentos que
vem se desenvolvendo desde a segunda metade do sculo precedente e por isso, a importncia de
analisar tambm fatos da dcada de '90.
122 A apartheid foi revogada como lei em 27 de abril de 1994. Tratava-se de uma lei segregacionista,
que dispunha sobre vrias restries para a vida da populao negra daquele pas. A legislao
durou 46 (quarenta e seis anos) 1948 a 1994. Sobre o tema: WILSON, A. Richard. The politics of
truth and reconciliation in South Africa: legitimizing the post-apartheid state. Cambridge: The
press of the University of Cambridge, 2001.
123 De abril a julho de 1994, a Repblica de Ruanda foi abalada por um genocdio que resultou em
1.074.017 mortos (lista oficial). Sobre o tema: NOLLI, Elisa Cristina; ARMADA, Charles Alexandre
Souza. A guerra civil em Ruanda e a atuao da ONU. Revista Eletrnica de Iniciao Cientfica,
o
Itaja, v.4, n.1, p.699-708, 1. trimestre de 2013. Disponvel em: <www.univali.br/ricc>. Acesso em:
17 ago. 2014.
124 Mesmo o territrio definido geograficamente possui um carter multidimensional. "Os territrios so
formados no espao geogrfico a partir de diferentes relaes sociais. O territrio uma frao do
espao geogrfico e ou de outros espaos materiais ou imateriais. Entretanto importante lembrar
que o territrio um espao geogrfico, assim como a regio e o lugar, e possui as qualidades
composicionais e completivas dos espaos. A partir desse princpio, essencial enfatizar que o
territrio imaterial tambm um espao poltico, abstrato. Sua configurao como territrio
refere-se s dimenses de poder e controle social que lhes so inerentes. Desde essa concepo,
o territrio mesmo sendo uma frao do espao tambm multidimensional. Essas qualidades dos
espaos evidenciam nas partes as mesmas caractersticas da totalidade. [...] Os territrios so,
portanto, concretos e imaterias. O espao geogrfico de uma nao forma um territrio concreto,
assim como um paradigma forma um territrio imaterial. [...] Do mesmo modo que alguns
movimentos transforma espaos em territrios, tambm se territorializam e so desterritorializados e
se reterritorializam e carregam consigo suas territorialidades, suas identidades territoriais
constituindo uma pluriterritorialidade." (FERNANDES, Bernardo Manano. Movimentos
socioterritoriais e movimentos socioespaciais: contribuio terica para uma leitura geogrfica dos
movimentos sociais. Revista Nera, So Paulo, v.8, n.6, p.27-28, 2002).
125 LATOUR, Bruno. Jamais fomos modernos: ensaio de antropologia simtrica. Traduo de Carlos
Irineu da Costa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. p.11.
55

Para se referir a esta sociedade dinmica, escolheu-se a denominao de


sociedade do sculo XXI. No porque seja correspondente, temporalmente considerada,
ao sculo XXI definido pelo calendrio ocidental e sim porque tem caractersticas que lhe
so prprias e alteram a noo de mundo anteriormente conhecida. Tambm, o
significado do vocbulo "risco" aqui utilizado no o mesmo dos riscos decorrentes do
industrialismo, mas, sim de um risco cujas consequncias ainda sejam desconhecidas
e que possam atingir no somente o indivduo, mas ele e a prpria coletividade.126 Por
isso, diz-se, uma sociedade no sculo XXI com novos riscos.
Em verdade, esta sociedade no inicia exatamente no sculo XXI do
calendrio gregoriano, h quem prefira escolher uma data especfica e o que tem sido
escolhido o ano 1989127, quando da queda do muro de Berlim (considerado como o
triunfo do capitalismo) e mesmo ano no qual foram realizadas conferncias em
importantes cidades da Europa (Paris, Londres e Amsterd) sobre o planeta
(consideradas preocupaes contrrias ideologia capitalista, mas que consideram
os indivduos holisticamente e passam a discutir temas globais). Portanto, um
momento no qual as consequncias das grandes guerras do sculo XX seriam,
supostamente, superadas, trazendo a noo de um novo tempo.
marcada pelo reflexo de diversos acontecimentos que em conjunto
formaram a sociedade atual, flexibilizando as noes de tempo e espao (tendo
acesso a imagens, notcias e pessoas do mundo inteiro a um toque, que podem se
comunicar independentemente da hora correspondente a localidade de cada uma
delas), com indivduos que temem a sua vulnerabilidade diante dos riscos a que est
sujeita. Riscos que no so os mesmos de outrora, que vo desde uma guerra nuclear

126 Carlos Alberto Ghersi ressalta os diferentes conceitos de risco que so variveis de acordo com
determinada poca. Para o autor, "El concepto de riesgo, tal como lo conocemos en el derecho, se
construy a partir de la mquina y el industrialismo, en relacin con el dao a los trabajadores y
peaetones; luego en la moderninad el riesgo estaba ligado con las reacciones atmicas y hoy en la
postmodernidad con la contaminacin ambiental, etc., es claro entonces que la ideia de riesgo, se
relaciona en cada tempo y espacio con las condiciones materialmente existentes; con su contexto y
el valor preponderante de cada poca." (GHERSI, Carlos Alberto (Dir.); WEINGARTEN, Celia
(Coord.). Tratado de daos reparables. Parte general. Tomo I. Buenos Aires: La ley, 2008. v.1.
p.36).
127 GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo:
Editora UNESP, 1991. p.112.
56

que pode aniquilar toda a coletividade128 at a divulgao via internet de uma foto que
poder denegrir a imagem de um indivduo.
A imprevisibilidade destes "novos riscos" se contrape ao sentimento de
ordem e de controle sobre os resultados prprio do ser humano. 129 A ausncia de
consenso na sua definio e as crticas para cada nomenclatura criada no impedem
que aquele que analisa a realidade identifique que o presente momento diferente do
anterior.
Mas, quando se pensa em fases preciso cuidado, pois a histria no pode
ser dividida em perodos pontuais, como j se tentou realizar. Antes, ao pensar a
histria da humanidade como fases de desenvolvimento de um ser humano, tentou-se
estabelecer recortes pontuais correspondentes a perodos cronolgicos. Destas
fases, retoma-se algumas das divises realizadas, meramente para entendimento de
criaes de institutos e pensamentos que se formavam.
Atravs de um modelo eurocentrista, dentro de uma diviso estanque dentre
as vrias existentes houve um momento que foi denominado como modernidade.
Moderno porque se entendia contrrio ao modelo anterior era novo (uma "ideia
moderna da modernidade"130) e se pensava que era contraposto a um "passado
arcaico e estvel"131. Na fase denominada como modernidade, ocorreu a formao de
uma nova sociedade diferente do que existia antes132, rompendo com o modelo do

128 "A possibilidade de guerra nuclear, calamidade ecolgica, exploso populacional incontrolvel,
colapso do cmbio econmico global, e outras catstrofes globais potenciais, fornecem um
horizonte inquietante de perigos para todos." (GIDDENS, Anthony. As consequncias da
modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991. p.127).
129 GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998. p.176.
130 KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo
contemporneo. Traduo de Ruy Jungman e Carlos Alberto Medeiros. 2.ed. ampl. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2006. p.87.
131 LATOUR, Bruno. Jamais fomos modernos: ensaio de antropologia simtrica. Traduo de Carlos
Irineu da Costa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. p.15.
132 "Os modos de vida produzidos pela modernidade nos desvencilharam de todos os tipos tradicionais de
ordem social, de uma maneira que no tem precedentes. Tanto em sua extensionalidade [sic]
quanto em sua intensionalidade [sic], as transformaes envolvidas na modernidade so mais
profundas que a maioria dos tipos de mudanas caractersticos dos perodos precedentes. Sobre o
plano extensional [sic], elas serviram para estabelecer formas de interconexo social que cobrem o
globo; em termos intensionais [sic], elas vieram a alterar algumas das mais ntimas e pessoais
caractersticas de nossa existncia cotidiana." (GIDDENS, Anthony. As consequncias da
modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991. p.14).
57

medievo133 e o antigo regime, significando um "[...] rompimento brutal com o passado


e uma orientao decisiva para o futuro"134.
Para o Direito, esta diviso teria sua importncia por resultar em um modelo
decorrente da lei emanada por um novo Estado (o Estado moderno) 135, diverso do
modelo plural136 do perodo anterior. Portanto, na modernidade, o Direito um objeto
importante e sobre o qual so lanados os olhares, com o objetivo de utiliz-lo como
um "[...] precioso amlgama para a entidade poltica".137
Pelo racionalismo, o objetivo seria categorizar, conceituar, delimitar e
classificar. Caractersticas muito caras aos modernos.
O projeto da modernidade calcado nas ideias iluministas contm o
rompimento das criaes artess para a industrializao, de uma nova forma de
efetivao dos transportes e circulao de pessoas mercadorias e do consumismo
existente.138 A sociedade atual (denominada na tese como sociedade do sculo XXI)
decorrente da "[...] continuidade dos processos de modernizao autnoma" 139 que

133 GROSSI, Paolo. Da sociedade de sociedades insularidade do estado entre medievo e idade
moderna. Traduo de Arno Dal Ri Jr.. Revista Seqncia, Florianpolis, v.28, n.55, p.20, dez. 2007.
134 KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo
contemporneo. Traduo de Ruy Jungman e Carlos Alberto Medeiros. 2.ed. ampl. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2006. p.97.
135 "As codificaes nacionais tm seu lugar na evoluo geral do direito a partir da Idade Mdia: a
autoridade universal do papa e do imperador agora era substituda pela soberania dos Estados
nacionais que, grandes ou pequenos, consolidaram sua ordem jurdica em cdigos nacionais."
(CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Traduo de Carlos
Eduardo Lima Machado. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p.175).
136 No medievo "[...] a descentralizao territorial e a multiplicidade de centros de poder configuram em
cada espao social um amplo espectro de manifestaes normativas concorrentes, composto de
costumes locais, foros municipais, estatutos das corporaes de ofcio, ditames reais, Direito
Cannico e Direito Romano." (WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico
crtico. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.188). Diante dessa diversidade, ausente um poder
centralizador, define-se o pluralismo jurdico, como "[...] a multiplicidade de prticas existentes num
mesmo espao sociopoltico, interagidas pro conflitos ou consensos, podendo ser ou no oficiais e
tendo sua razo de ser nas necessidades existenciais, materiais ou culturais". (p.189).
137 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Cdigo Civil em perspectiva histrica. O novo Cdigo Civil e a
Constituio. Organizao de Ingo Wolfgang Sarlet. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p.36.
138 HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural.
Traduo de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves. So Paulo: Loyola, 1992. p.32.
139 BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva. In: BECK,
Ulrich; GIDDENS, Anthony. Lash, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na
ordem social moderna. Traduo de Magda Lopes. So Paulo: Editora da Universidade Estadual
Paulista, 1997. p.16.
58

ocorrera. O resultado desta continuidade no fcil de ser definido. Naquela fase, que
hoje se denomina (ou se critica) como modernidade ou industrial, percebia-se o fim da
era rural, mas no sabia o que viria depois a substitu-la, tendo alguns a denominado
como era ps-rural.140 Tal dificuldade prpria dos momentos de transio, "[...] no
conseguimos compreender que fator ou processo ocupar a posio determinante
ocupada pela indstria por duzentos anos"141, mas sabido que est sendo alterada,
substituda.
Na contemporaneidade, inicia a era da desconstruo, da alterao de
verdades adotadas como absolutas, rompendo mesmo com os propsitos revolucionrios
daquela que teria alterado o rumo da histria, a Revoluo Francesa. Afirma-se que
sequer existiu a to afamada modernidade142 e quando considerada a sua existncia,
que ela foi rompida e substituda143 por uma ps-modernidade, modernidade reflexiva ou
segunda modernidade.
A modernidade (ou as demais denominaes como sociedade industrial ou
primeira modernidade) foi marcada pela fase industrial e por fenmenos como
"capitalismo (Marx), la racionalizacin (Weber), la diferenciacin funcional (Parsons,
Luhmann)" 144 . Enquanto a fase que se ops a ela (modernidade reflexiva,
ps-industrial, ps-modernidade ou segunda modernidade) trata os desafios
presentes para a humanidade atual, desafios esses que revelam os riscos do
desconhecido.

140 Id.
141 MASI, Domenico de. A sociedade ps-industrial. In: _____ (Org.). A sociedade ps-industrial.
Traduo de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo: Editora Senac, 2000. p.30.
142 o que afirma Bruno Latour, em sua obra "Jamais fomos modernos" e em um dos trechos da obra
relata que: "[...] Os acontecimentos de 1789 no foram revolucionrios, assim como o mundo
moderno no foi moderno." (LATOUR, Bruno. Jamais fomos modernos: ensaio de antropologia
simtrica. Traduo de Carlos Irineu da Costa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. p.45).
143 que "Havia uma clara necessidade de ao para reconstruir as economias devastadas pela
guerra na Europa, bem como para resolver todos os problemas de descontentamento poltico
associados com formas capitalistas de crescimento urbano-industrial que germinavam. A queda
das crenas iluministas unificadas e a emergncia do perspectivismo deixavam aberta a
possibilidade de dar ao social a contribuio de alguma viso esttica, de modo que as lutas
entre as diferentes correntes do modernismo passaram a ter um interesse mais do que passageiro.
[...]." (HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana
cultural. Traduo de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves. So Paulo: Loyola, 1992.
p.38).
144 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduo de Jess Albors Rey. Madrid: Siglo XXI
de Espaa Editores, 2001. p.15.
59

Arraigada nas classificaes e definies modernas surge uma tentativa de


rotular as mudanas ocorridas para ento categoriz-las. Pos-modernidade,
modernidade tardia, sociedade ps-industrial145, modernidade reflexiva146 ou segunda
modernidade147 so algumas das expresses adotadas148. A existncia de diversas
nomenclaturas demonstra a heterogeneidade da nova fase, diversa da industrial, com
novas ideias e propostas universais, diante da fragmentao existente entre as
histrias e realidades mundiais. E exatamente a fragmentao, a multiplicidade que
marcam a nova era.
a sociedade das crises, que se depara com dificuldades at mesmo para
sua prpria definio.149 Independente da denominao adotada, ela rompe com o

145 Domenico de Masi defensor da denominao de sociedade ps-industrial entende que a expresso
"[...] no com certeza impecvel, mas por enquanto o menos ruim, justamente por sua
indefinio que no nos obriga a privilegiar algum fator, visto que ainda no temos condies de
arriscar uma preferncia neste sentido." (MASI, Domenico de. A sociedade ps-industrial. In: _____
(Org.). A sociedade ps-industrial. Traduo de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo:
Editora Senac, 2000. p.32).
146 Aqui, apresenta-se o conceito de Ulrich Beck, para quem: "Modernidade reflexiva significa a
possibilidade de uma (auto)destruio criativa para toda uma era: aquela da sociedade industrial.
[...]. Se, no fundo, a modernizao simples (ortodoxa) significa primeiro a desincorporao das
formas sociais tradicionais pelas formas sociais industriais, ento a modernizao reflexiva significa
primeiro a desincorporao e, segundo, a reincorporao das formas sociais industriais por outra
modernidade. [...] Este novo estgio, em que o progresso pode se transformar em autodestruio,
em que um tipo de modernizao destri outro e o modifica, o que eu chamo de etapa da
modernizao reflexiva." (BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da
modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony. Lash, Scott. Modernizao
reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. Traduo de Magda Lopes. So
Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997. p.12).
147 Essa nomenclatura defendida por Beck: "[...] No se trata de 'posmodernidad', sino de una
segunda modernidad, y la tarea a la que tenemos que enfrentarnos es la de reformar la sociologa
para que pueda proporcionar un nuevo marco para la reinvencin de la sociedad y la poltica."
(BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduo de Jess Albors Rey. Madrid: Siglo XXI
de Espaa Editores, 2001. p.3).
148 Ulrich Beck apresenta as terminologias e as atribui aos seguintes autores: "[...] 'posmodernidad'
(Bauman, Lyotard, Harvey, Haraway), 'modernidad tarda' (Giddens) 'era global' (Albrow) o
'modernidad reflexiva' (Beck, Giddens, Lash)." (Ibid., p.1).
149 "Talvez nunca se tenha falado tanto de 'crise' como desde que comearam a se difundir novas
tecnologias que eliminam a fadiga fsica do homem, potencializam suas capacidades de memria,
de clculo e at de inteligncia, socorrem sua sade fsica, ampliam seus conhecimentos, abrem
novos horizontes para a biogentica, a agricultura, os transportes, e permitem aqui e agora
transformar o tempo do trabalho dos empregados em tempo livre a ser dedicado ao crescimento
das pessoas e da coletividade.
Diante deste paradoxo somos obrigados a reconhecer que no a realidade que est em crise e
sim nosso modo de compreend-la e de avali-la: como as categorias mentais assimiladas da
poca industrial no podem mais nos explicar o que est acontecendo, somos induzidos a
desconfiar do que est acontecendo e a perceber o advento do futuro como crise do presente.
60

ideal de categorizao da modernidade. As categorizaes demonstraram a sua falha


e impossibilidade de permanecerem nesta nova sociedade, na qual o todo
analisado. No h como se dizer que o mesmo pensamento de antes, no mnimo um
reflexo das ideias modernas.
Tem-se uma nova mentalidade, um novo pensamento, com novas
noes espaciais e temporais 150 substitudos por novas formas de interao. Um
desenvolvimento cientfico que influencia diretamente a vida das pessoas 151 ,
transformando-as em dependentes das novas tecnologias e sujeitas aos danos que
possam ser por elas causados.
Este novo pensamento rompe com a racionalidade da modernidade e por
isso, tem-se a incerteza desde a sua definio at mesmo dos seus resultados e
consequncias. A previsibilidade dos resultados to cara aos modernos no alcana o
seu objetivo. As categorizaes mostram-se falhas, pois preciso obter o
conhecimento de maneira holstica.152

Na realidade, a sensao de crise uma crise de modelos interpretativos, uma resistncia s


mudanas causadas pelo fosso cultural, fazendo com que nossas atitudes e nossos
comportamento\s derivem de categorias sedimentadas no decorrer dos sculos rurais e industriais,
profundamente arraigadas em nossa personalidade e dificilmente substituveis a curto prazo."
(MASI, Domenico de. A sociedade ps-industrial. In: _____ (Org.). A sociedade ps-industrial.
Traduo de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo: Editora Senac, 2000. p.28).
150 "[...] O relgio e os horrios das estradas de ferro constituam os smbolos da era industrial.
Expressavam o tempo em horas, minutos, segundos. O computador, smbolo da era da informao,
pensa em nanossegundos, em milhares de microssegundos. Junto nova tecnologia das
comunicaes, ele introduz um marco espao-tempo radicalmente novo na sociedade moderna."
(KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo
contemporneo. Traduo de Ruy Jungman e Carlos Alberto Medeiros. 2.ed. ampl. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2006. p.23).
151 "Nos ltimos 150 anos, a humanidade conquistou um desenvolvimento cientfico e tecnolgico
inigualvel, fenmeno no verificado no perodo de vrios milnios. Seria impossvel aos habitantes
do planeta a partir do sculo XVIII imaginar que, no sculo XX, o homem desembarcaria na lua ou
que haveria possibilidade de comunicao sonora e visual instantnea entre duas cidades situadas
em continentes diferentes e separadas por milhares de quilmetros. Essa realidade alterou de
forma substancial as relaes humanas, especialmente no campo da responsabilidade civil, por
causa mltiplos acontecimentos gerados pela cincia e pela tecnologia incorporadas no cotidiano
das pessoas." (REIS, Clayton. A teoria do risco na modernidade: uma anteviso do futuro. In:
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. v.6. p.47-48).
152 Para compreender a necessidade de estudo fora das categorizaes, Bruno Latour exemplifica da
seguinte maneira: "Nossa vida intelectual decididamente mal construda. A epistemologia, as
cincias sociais, as cincias do texto, todas tm uma reputao, contato que permaneam distintas.
Caso os seres que voc esteja seguindo atravessem as trs, ningum mais compreende o que
voc diz." (LATOUR, Bruno. Jamais fomos modernos: ensaio de antropologia simtrica.
Traduo de Carlos Irineu da Costa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. p.11).
61

A internet, por exemplo, como uma rede de dados e comunicao153 permitiu


desenvolver uma nova forma de comunicao, com diversas vantagens. Apresenta
novos riscos para aquele que se utilizam dos seus recursos, desde a exposio
indevida de sua vida privada, com repercusso mundial, at mesmo a possibilidade de
outras pessoas conseguirem acessar os arquivos pessoais de um indivduo e se
utilizar de dados sigilosos contidos no seu computador.
Este um dos exemplos dos diferentes riscos que esto sujeitos os indivduos
do sculo XXI. Um risco diferente daquele conhecido e discutido no sculo XIX. No se
trata do risco advindo das mquinas154, mas sim de situaes cujas consequncias
so totalmente desconhecidas ou quando conhecidas so de tamanha relevncia que
podem atingir toda a humanidade. So os riscos que a partir da segunda metade do
sculo XX, assolam a humanidade, pois se referem possibilidade de destruio em
massa. Alguns dos exemplos mencionados por Beck dizem respeitos aos riscos
decorrentes da energia nuclear, as produes qumicas, biotecnolgicas e o perigo de
destruio ecolgica.155
A anlise de riscos existente e desenvolvida na era industrial no adequada
para os riscos desta nova fase (ainda que no conceituada como visto acima), eis que
fundamentalmente diferentes. Para a modernidade, os riscos deveriam ser
assegurados e assim o eram pela interao entre o antes e o depois. Beck exemplifica
que quando h fogo, chamam-se os bombeiros e quando h um acidente, o seguro
paga.156 Todavia, os riscos contemporneos no podem ser assegurados da mesma
forma, eis que a sua avaliao diferente, as suas consequncias no podem ser

153 Sobre o surgimento da internet ler: OLIVIER, Hance. Business et Droit d' internet. London: Best
of Editions, 1996.
154 Aqui est a se analisar um risco para alm daquele decorrente da revoluo industrial, iniciada no
sculo XVIII, mas sim as suas consequncias. Isto porque, "[...] sob o prisma de revoluo
industrial, o ser humano iniciou uma nova marcha na direo ascensional, libertando-se da fora
gravitacional, bem como desmitificando seus dogmas a respeito dos fenmenos naturais
anteriormente desconhecidos, considerados anteriormente como 'manifestao dos deuses',
segundo protagonizaram os gregos atravs das suas lendas. facilmente perceptvel que no se
tratou apenas de uma revoluo tecnolgica, mas, acima de tudo, de uma nova forma de viver em
sociedade e de conhecer a realidade fsica e psquica do nosso mundo." (REIS, Clayton. A teoria do
risco na modernidade: uma anteviso do futuro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes
temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.6. p.45).
155 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduo de Jess Albors Rey. Madrid: Siglo XXI
de Espaa Editores, 2001. p.82.
156 Ibid., p.83.
62

sequer previstas adequadamente por "[...] experincias passadas"157, so inovadores


cujos resultados so inesperados. O antes e o depois no sero aplicados, pois no
possvel prever o que ocorrer no depois.
As medidas adotadas, assim, tm efeitos apenas paliativos, pois ocorrero
fatos no previsveis. Incalculveis os danos e os riscos, so necessrias novas
medidas e por isso, fala-se em uma nova postura.
A era do medo, das incertezas, traz insegurana o que justifica a tica do
cuidado, que se trava na sociedade do sculo XXI e tem se revelado cada vez mais
presente, inclusive influenciando (e como no deveria deixar de ser) o prprio Direito.
Os riscos no tm mais ptria, "[...] viajam de um pas ao outro, com uma rapidez
nunca imaginada, carregando com eles as ameaas de dano e do medo"158. Por isso,
as medidas preventivas passam a ser justificadas e aceitas. "Vivimos en una era de
riesgo que es global, individualista y ms moral de lo que suponemos"159.
Hans Jonas estuda uma nova tica para a responsabilidade da
contemporaneidade que ele denomina como "civilizao tecnolgica". Para o autor,
dois problemas so cruciais, a previso do resultado que pode no ser possvel e
quando possvel, verifica-se que o resultado irreversvel. Por isso, ele afirma que a
posio a ser adotada prvia, no sentido de antever o resultado com uma "[...]
projeo causal sem precedentes na direo do futuro"160.
Trata-se de adotar uma posio diferente, eis que os conceitos e teorias
criados pela modernidade no solucionam as necessidades atuais, "[...] em que os

157 GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998. p.194-195.
158 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.17.
159 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduo de Jess Albors Rey. Madrid: Siglo XXI
de Espaa Editores, 2001. p.13.
160 "[...] Sob o signo da tecnologia, no entanto, a tica tem a ver com aes (no mais de sujeitos
isolados) que tm uma projeo causal sem precedentes na direo do futuro, acompanhadas por
uma conscincia prvia que, mesmo incompleta, vai muito alm daquela outrora existente.
Ajunte-se a isso a magnitude bruta dos impactos de longo prazo e tambm, com freqncia, a sua
irreversibilidade. Tudo isso desloca a responsabilidade para o centro da tica, considerando-se a
os horizontes espao-temporais que correspondam queles atos." (JONAS, Hans. O princpio da
responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Traduo de Marijane
Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006. p.22).
63

riscos sociais, polticos, econmicos e individuais tendem cada vez mais a escapar
das instituies para o controle e proteo da sociedade industrial"161.
A necessidade de avaliar novas solues (atravs de medidas pblicas,
polticas e acadmicas162) acarreta uma nova noo tica relacionada com a noo de
coletividade, porque "[...] Nenhuma tica anterior vira-se obrigada a considerar a
condio global da vida humana e o futuro distante, inclusive a existncia da
espcie"163. Sem dvidas, a lgica anterior (da modernidade) no suficiente para os
riscos atuais, no se trata somente de riscos advindos do fogo que possvel chamar
os bombeiros, como a partir do exemplo de Beck 164 , mas sim da possibilidade de
consequncias ainda no presenciadas e cujos resultados nem mesmo
so previsveis.
O risco da contemporaneidade, portanto, aquilo que no possvel prever,
"[...] uma forma de determinao das indeterminaes segundo a diferena de
probabilidade/improbabilidade" 165 . No possvel pensar adequadamente o risco
(impedindo que seja evitado) e as suas consequncias, mas, quando muito, to
somente de posterg-lo. As solues para o que pode ocorrer nem sempre estaro
presentes nas experincias passadas.
Portanto, so indeterminaes que se acrescem s indeterminaes existentes
anteriormente166, so as ameaas ecolgicas, nucleares e qumicas hbeis a produzir
leses a toda humanidade que trazem a preocupao acerca do controle e proteo,

161 BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva. In: BECK,
Ulrich; GIDDENS, Anthony. Lash, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na
ordem social moderna. Traduo de Magda Lopes. So Paulo: Editora da Universidade Estadual
Paulista, 1997. p.15.
162 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduo de Jess Albors Rey. Madrid: Siglo XXI
de Espaa Editores, 2001. p.115.
163 JONAS, Hans. O princpio da responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao
tecnolgica. Traduo de Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed.
PUC-Rio, 2006. p.41.
164 BECK, op. cit., p.83.
165 GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998. p.197.
166 Como afirma, Rafaelle de Giorgi: "O problema do controle das indeterminaes sempre preocupou as
sociedades, que, de maneiras diversas, procuram solues adequadas em seus respectivos nveis
evolutivos. A adivinhao, por exemplo, era uma tcnica que permitia tratar as indeterminaes
reconduzindo-as escassez de informaes possveis; o tabu tambm uma tcnica que serve
para evitar o dano que possa surgir das indeterminaes, e funciona em virtude de um 'pensamento
homeoptico' em razo daquilo que se chama 'transposio com base na contigncia'." (Ibid., p.190).
64

que um sentimento eminentemente da sociedade moderna, cujo paradoxo


responsabilizar o controle dos riscos para a sociedade que os produz. 167
O ser humano busca uma ordem para ter um "mundo em que as probabilidades
dos acontecimentos no estejam distribudas ao acaso"168, em que possa ser possvel
dispor os acontecimentos em "[...] altamente provveis, outros menos provveis,
alguns virtualmente impossveis"169.
Na contemporaneidade, a previso no possvel e por isso, fala-se em era
das incertezas170 diante de inmeros riscos que esto previstos em diversos campos

[...] na Internet, na Economia, nos alimentos, nos remdios, nos tratamentos


de sade, nas epidemias, em todos os produtos postos venda, no
terrorismo, nas ondas eletromagnticas, na biotecnologia, nos servios, na
poluio, na segurana social do cidado e muito mais.171

Em verdade, "Reconhecer a existncia de um risco ou conjunto de risco


aceitar no s a possibilidade de que as coisas possam sair erradas, mas que
esta possibilidade no pode ser eliminada" 172 . A previso e a anlise dos riscos
contemporneos so meros clculos, vez que muitas vezes as consequncias so
inimaginveis. Por isso, Teresa Ancona Lopez afirma que se trata de mera verificao
para clculos de seguros.173 Impondo, assim, uma nova tica que se denomina como a
"tica do cuidado", para evitar que os riscos e suas consequncias se concretizem.

167 GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998. p.194.
168 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama. Cludia
Martinelli Gama. Reviso tcnica de Lus Carlos Fridman. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p.15.
169 Id.
170 "Em suma, a noo de risco tem em seu contedo as ideias de probabilidade e incerteza. [...]
conceito com contedo varivel, aberto, indeterminado, dependendo da situao concreta.
H riscos morais, sociais, polticos, econmicos, mdicos, hospitalares, de desenvolvimento, do
credor, do devedor, genticos, etc. Mas a incerteza o seu sentido nuclear. Ou seja, quando se fala
em risco, fala-se em incerteza que pode ser maior ou menor, dependendo das situaes [...]."
(LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.24).
171 Ibid., p.15.
172 GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo:
Editora UNESP, 1991. p.112-113.
173 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.49.
65

A formao de uma sociedade assente no cuidado tem como pressuposto


evitar que o dano ocorra, "[...] evitar mesmo aquilo que no necessariamente
ocorreria, pelo simples fato de que talvez possa ocorrer"174. E com isso, tem-se uma
sociedade movida pelo medo que possa ser devastada pelo desejo daquele que tenha
em suas mos poderes nucleares, que possa no chegar ao seu destino em uma
viagem area, que possa morrer de fome daqui alguns anos diante da escassez
de alimentos.175 O que marca o sculo XXI exatamente no ter os efeitos sobre o
seu controle, mas, sabido que os danos futuros dependem das decises do
presente.176
A segurana de todos "um valor para qualquer sociedade"177, o que impe
uma responsabilidade pblica e individual. O vocbulo responsabilidade, em seu
sentido mais amplo, relacionado com o signo risco. Uma responsabilidade social
sobre as consequncias da tecnocincia, distribuda para as indstrias e para a
sociedade, atravs da necessidade de serem adotadas medidas polticas.
Para Beck, as medidas pblicas a serem adotadas dizem respeito ao
reconhecimento dos riscos e as condutas realizadas. No se trataria de medidas
preventivas, pois para o autor os riscos permitem verificar o que "[...] no deve ser
feito, mas no o que se deve evitar"178.
Em verdade, o que move a atuao humana o pensar na alteridade e no
futuro, como afirma Hans Jonas: "Aja de modo que os efeitos da tua ao sejam

174 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.128.
175 JONAS, Hans. O princpio da responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao
tecnolgica. Traduo de Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed.
PUC-Rio, 2006.
176 GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998. p.220.
177 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.381.
178 BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva. In: BECK,
Ulrich; GIDDENS, Anthony. Lash, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na
ordem social moderna. Traduo de Magda Lopes. So Paulo: Editora da Universidade Estadual
Paulista, 1997. p.20.
66

compatveis com a permanncia de uma autntica vida humana sobre a Terra"179. E a


partir desta noo de cuidado, durante a segunda metade do sculo XX, diversos
momentos revelaram uma preocupao mundial pelo prprio prosseguimento da
humanidade. So exemplos, as conferncias realizadas no final do sculo XX, como a
II Conferncia sobre o Mar do Norte, no ano de 1987, a ECO-92, realizada no Rio de
Janeiro, dentre outras.
No obstante o princpio da precauo, por exemplo, seja da dcada de 70180,
dentro da nova poltica (e pela diviso mencionada anteriormente, dentro do novo
pensamento que deixa de ser moderno para uma nova categoria cuja definio
discutida) que passa a ser difundido e melhor estudado com vistas cuidar, cuidar das
pessoas em geral e de suas necessidades.
E esse dever de cuidado ou "obrigao de segurana"181 que deve permear o
Direito do sculo XXI, eis que, contrariando o positivismo jurdico 182 , o Direito
influenciado pelas necessidades sociais e questes ticas envolvidas183. Na lgica da
modernidade, "[...] a certeza afastava o risco, a segurana se embalava nos braos da

179 JONAS, Hans. O princpio da responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao
tecnolgica. Traduo de Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed.
PUC-Rio, 2006. p.129.
180 o caso da noo de precauo dos danos, eis que "O princpio da precauo (vorsorgeprinzip)
est presente no Direito alemo desde os anos 70, ao lado do princpio da cooperao e do
princpio do poluidor-pagador." (MACHADO, Paulo Affonso Leme.Direito ambiental brasileiro.
10.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2002. p.53).
181 Neste sentido, verificar AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na
responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de Direito Privado.
So Paulo: Saraiva, 2009. p.381. O autor afirma que: "A obrigao de segurana (segurana de vida e
de integridade fsica e psquica), durante a segunda metade do sculo XX, era vista como resultante de
uma clusula contratual, explcita ou implcita. [...] Hoje, a obrigao de segurana autnoma, est
'descontratualizada', de tal forma que, at mesmo sem contrato, qualquer pessoa que tenha algum
poder fsico sobre outra responsvel por sua segurana, tem o dever de cuidado [...]."
182 Contrariando o positivismo jurdico do sculo XIX. Sobre o tema: WIEACKER, Franz. Histria do
direito privado moderno. 4.ed. Traduo de Antonio Manoel Botelho Hespanha. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2010. p.491-589.
183 "O estudo do direito e portanto tambm do direito tradicionalmente definido 'privado' no pode
prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a
individualizao do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do
fenmeno social. O Direito cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas;
necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade; entendida na sua mais ampla
acepo." (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional.
Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.1).
67

previsibilidade, e o tempo seguia linear em direo conservao do status quo" 184.


Fora da modernidade, no h certeza, no h segurana e qui tempo. Uma poltica
preventiva deve ser implementada como uma nova forma de responsabilidade, uma
responsabilidade que se preocupa com o outro, baseada na alteridade e
solidariedade.185
A tica da alteridade "[...] uma tica antropolgica da solidariedade que
parte das necessidades dos segmentos excludos e se prope a gerar uma prtica
pedaggica, capaz de emancipar os sujeitos oprimidos, injustiados e expropriados"186.
Pensar o outro indivduo instituir que o cuidado no deve ser disposto apenas para
si, mas para todos.
O dever de cuidado assim institudo e deve ser garantido pelo ordenamento
jurdico, como o foi. E por isso, no apenas um valor tico e moral, mas jurdico.
O cuidado de no lesar.

2.2 A OBRIGAO DE SEGURANA E UM DEVER JURDICO DO CUIDADO

As alteraes sociais refletem nas regulamentaes do Direito. Surgem novas


interpretaes para os institutos e novas polticas com vistas proteo maior do
porvir. Dentre as alteraes, aqui se ressalta o fato do cuidado permear a
regulamentao jurdica de forma geral, em verdade, conforme afirma Carlos Alberto
Ghersi, a preocupao em uma medida prospectiva algo que vai alm do Direito
Privado, abrangendo especialmente um Direito Pblico, atravs de um direito

184 FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
p.79.
185 o pensar o outro, em um sentido no apenas ftico, mas tambm jurdico, nas palavras de Maria
Celina Bodin de Moraes: "[...] o conceito dialtico de 'reconhecimento' do outro". (MORAES, Maria
a
Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 4.
tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.112).
186 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7.ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.198.
68

administrativo, constitucional e penal187 e em pouco tempo passa a dominar todas as


reas do Direito188.
Ao virar os olhos para evitar o que est porvir, no somente aplicando a
sano quando o problema ocorrer 189 , passam a ter notoriedade as noes de
preveno e precauo190 que influenciam os institutos jurdicos desde a segunda
metade do sculo XX.191 A preveno entendida como o impedimento do dano que
est por vir e a precauo, como o impedimento de algo que no possvel prever se
h uma efetiva ameaa, mas poder haver. Portanto, a preveno a proteo ao
dano em potencial (provvel) e a precauo a proteo ao risco de dano (possvel).
Ambas tm como ponto de partida a pessoa, que ao ocupar o centro da noo
jurdica altera em pequenos passos o Direito ao seu redor, especialmente o Direito
civil moderno calcado em noes essencialmente patrimonialistas. Este novo
pensamento fundamentou dispositivos legais da Constituio Federal de 1988, que
preceituou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico do
Direito, no artigo 1.o.
Como objeto "O prprio direito encontra sua razo de existir na noo de
pessoa humana, que anterior ordem jurdica"192, para sua efetividade o respeito e
proteo pessoa deve ser primordial, a ponto do seu desrespeito ser considerado

187 GHERSI, Carlos Alberto. Teora general de la reparacin de daos. 3.ed. atual. e ampl. Buenos
Aires: Astrea, 2003. p.394.
188 "Surgido como norma de proteo ambiental, logo o princpio da precauo estende a sua
aplicao a um universo cientfico maior, englobando toda forma de risco decorrente do
desenvolvimento tecnolgico da sociedade, como a sade alimentar (por exemplo, no caso da
'vaca louca') e o Direito Sanitrio (caso do sangue contaminado, na Frana)." (LEVY, Daniel de
Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das condutas lesivas. Atlas:
So Paulo, 2012. p.131).
189 Conforme mencionado no incio deste captulo, a preveno jurdica est fundamentada no medo
da sano. Determinado comportamento no realizado, visto que o indivduo sabe que ser
punido. Ocorre que tal preveno insuficiente para a proteo da pessoa que se pretende
implementar com o advento do Estado Democrtico do Direito.
190 Nas palavras de Teresa Ancona Lopez: "[...] O conceito jurdico de precauo vai carregar dentro
dele toda a contribuio das cincias sociais e acrescentar assim os modos de atuao de seus
protagonistas tendo por objetivo evitar o dano." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo
e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.100).
191 O sentido da precauo estaria calcado em conceitos da dcada de 70, "[...] tanto no conceito
alemo do Vorsorgeprinzip (de Vorsorge, que exprime a precauo), como no mbito de
discusses internacionais [...]." (LEVY, op. cit., p.130).
192 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.
In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.41.
69

como "um desvio no fundamento em toda ordem legal"193. Isto porque, passa a ser um
direito subjetivo e altera o centro do direito privado194, do ter para o ser.
Esta concluso decorre do que se denomina como "constitucionalizao
do direito civil", definido por Luiz Edson Fachin, como um mtodo e uma nova
fundamentao. 195 Trata-se de uma criao doutrinria 196 para adaptar e quando
necessrio criar um Direito despatrimonializado e preocupado com o outro, diante do
principio da solidariedade. A constitucionalizao do Direito altera os muros e o prprio
conceito de Direito Civil se transformou, abrigando "[...] tcnicas e instrumentos
tradicionalmente prprios do direito pblico"197.
A noo de dignidade da pessoa humana que influenciou o Direito civil como
um todo no poder se um conceito indeterminado e deve ser interpretado atravs de
critrio objetivos, para que ento no sirva para modelos abstratos. Antonio Junqueira
de Azevedo sugere alguns critrios para a aplicao e interpretao deste princpio
fundante do Direito atual, atravs dos seguintes pressupostos: a intangibilidade da
vida humana; o respeito integridade fsica e psquica da pessoa humana; e o
respeito aos pressupostos198 mnimos de liberdade e convivncia igualitria entre os

193 Ibid, p.45.


194 "A ecloso dessa nova categoria de direitos, ampliando o espectro dos direitos subjetivos privados
clssicos, ilustra uma transformao decisiva do direito privado ao longo do sculo XX. O centro de
gravidade dos direitos subjetivos estava na proteo da propriedade, com os cdigos limitando-se a
regular a atividade econmica do homem-proprietrio. De fato, os cdigos tutelavam os institutos
da propriedade propriamente dita, do contrato e das sucesses, instrumentos de circulao da
propriedade; mesmo quando regulavam a vida familiar, concentravam-se especialmente no regime
de bens da relao matrimonial. Nesse sentido, perfeitamente adequado qualificar o direito
privado da primeira codificao como patrimonialista, em consonncia com os fundamentos
culturais, polticos e econmicos que ensejaram o surgimento dos primeiros cdigos civis. [...] O
direito privado foi o instrumento poltico-jurdico por excelncia do projeto social da burguesia."
(MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. 2.ed. rev. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.71).
195 FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
p.84-85.
196 LBO, Paulo. A constitucionalizao do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.).
Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional: anais do
Congresso Internacional de Direito civil constitucional da cidade do Rio de Janeiro. So Paulo:
Atlas, 2008. p.18.
197 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito
Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, v.65, p.23, 1993.
198 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v.91, n.797, p.19-24, 2002.
70

homens. Para o segundo pressuposto (respeito integridade fsica e psquica da


pessoa humana), o autor enaltece como ponto principal a obrigao segurana.
Obrigao esta que "[...] existe independentemente de contrato pode no haver
contrato nem muito menos importa se o contrato gratuito ou oneroso [...]. A
obrigao de segurana existe sempre [...]"199.
Tais pressupostos que explicam objetivamente a proteo da pessoa pelo
direito constitucional tambm adotado no Direito Privado. 200 o que se denomina
como "eficcia horizontal dos direitos fundamentais" nas relaes privadas, resultado
do mtodo da constitucionalizao201 e do rompimento da barreira entre o pblico e o
privado, possibilitando pensar na aplicao das regras constitucionais que versam
sobre os direitos fundamentais tambm nas relaes privadas202. Aplicao que no
se limita a eficcia negativa dos preceitos normativos da Carta Magna, mas como
fundamento do sistema normativo em si.203
Alm da pessoa, cuja proteo restou prevista no artigo 1. o da Constituio
Federal como fundamento do Estado Democrtico de Direito, restaram disciplinadas a
solidariedade como objetivo da Repblica204 e a segurana como direitos e garantias
fundamentais205. Estes esto diretamente relacionados com o tema desta tese, pois
disciplinam o comportamento modelo que no prejudique um terceiro, por pensar no
outro (alteridade) e por objetivar um padro de cuidado. O disciplinamento destas

199 Ibid., p.22.


200 "[...] Com a exceo do direito penal, as demais reas do direito relegaram os estudos e a prxis
dos diretos fundamentais ao direito constitucional, demitindo-se de investigar as necessrias
intersees e influncias deles nas relaes intersubjetivas de natureza privada." (MELLO, Cludio
Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p.81).
201 PERLINGIERI, Pietro. La dottrina del diritto civile nella legalit costituzionale. Revista Trimestral
de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.31, p 75-86, jul./set. 2007.
202 Sobre o tema: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. rev., atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
203 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito
Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, v.65, p.28, 1993.
204 o
"Art. 3. "Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria;" (BRASIL. Constituio Federal).
205 o
"Art. 5. "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade [...]."(BRASIL. Constituio Federal).
71

regras tm "como pano de fundo teorias tico-sociais aceitas em geral"206, para definir
uma ampla proteo a todos, que ser efetivamente consagrada com a tutela jurdica
do dano e a ameaa de dano. O mesmo artigo 5. o, que em seu caput disps sobre a
segurana como garantias e direitos fundamentais, preceitua em seu inciso XXXV 207
como interesse juridicamente relevante208 a ameaa de dano.
Ser considerada como ameaa de dano, a possibilidade de leso a um bem
juridicamente relevante.209 Se os bens jurdicos no podem ser ameaados, significa
que deve se prezada a conduta que no ocasione danos, que no prejudique
terceiros. a consagrao do alterum non laedere e do neminem laedere, os
brocardos latinos que definem que no se pode lesar.
O disciplinamento da possibilidade de ser encaminhado ao Poder Judicirio
uma demanda que visa a cessao da ameaa configura que h uma sano jurdica
para tal comportamento. E, assim, a partir do que se verificou acima, se h a sano
significa que tal comportamento no admitido pelo Direito. Por consequncia, h um
dever de realizar uma conduta contrria.
Tal concluso obtida pelo mesmo raciocnio da leso. A ocorrncia da leso
pode ser submetida ao Judicirio, eis que no admitido o comportamento lesivo pelo
ordenamento ptrio, havendo o dever jurdico de no lesar. O que confirma que ao
dispor sobre a ameaa, o preceito constitucional repudia a conduta que mesmo que no
ocasione dano, mas ameace a sua ocorrncia, havendo, assim, um dever cuidado.

206 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 4.ed. Traduo de Antonio Manoel
Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2010. p.279.
207 o
"Art. 5. [...] XXXV. a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
(BRASIL. Constituio Federal).
208 da doutrina litania que se extrai a melhor definio do dano, visto que os seus doutrinadores se
ocuparam de forma mais rigorosa em definir e interpretar o que o dano injusto ou "ingiusto", que
significa a leso que ser considerada como um dano. Para esta doutrina, a relevncia jurdica est
relacionada com o direito subjetivo. (BUSNELLI, Francesco Donato. Perdita di una 'chance' e
risarcimento del danno. Il Foro Italiano, Roma, v.88, p.50, 1965). Ao ser disciplinado por um
ordenamento jurdico determinado direito subjetivo, a sua proteo se torna relevante para o direito
e por isso, diz-se que h um interesse juridicamente protegido. (BIANCA, C. Massimo. Danno
ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi. Rivista di Diritto Civile, Milo, v.46,
n.5, p.689, Primeira parte, 2000)
209 Juridicamente relevante aquilo que ser considerado digno de tutela. (MARTINS-COSTA, Judith
Hofmeister. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In: _____ (Org.).
A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais
constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p.409).
72

Dever esse considerado como dever jurdico, pois no entendimento de Kelsen


ser assim definido quando previsto em uma norma jurdica que relacione a conduta
(dever) a um ato coercitivo210, ou seja, a norma define que uma conduta deve assim ser
adotada, caso contrrio, no o sendo (adotando uma conduta contrria) acarretar
uma sano. Da conduta contrria ao direito decorre a responsabilidade pelo ilcito
que pode ser dirigida a quem contrariou a norma ou a outrem (desde que definida a
sua relao jurdica pelo ordenamento jurdico).211
Prefere-se a utilizao da nomenclatura de dever por dela decorrer a noo
de um direito subjetivo, mais do que a noo de princpio sugerida por Teresa Ancona
Lopez.212
A este dever de cuidado corresponde o direito subjetivo de no ser lesado e
nem mesmo ameaado. A proteo ameaa de dano est inserida dentro dos
direitos fundamentais da pessoa. 213 O direito subjetivo de no ser ameaado
consagrado pelo artigo 5.o, XXXV, da CF e tambm pela proteo constitucional da
pessoa (artigo 1.o, da CF) e a obrigao da segurana (artigo 5.o, caput, da CF).
A proteo da solidariedade tem embasado protees em face da ameaa a bens
jurdicos que dizem respeito a toda uma sociedade, fundamentando a proteo
jurdica do dever de cuidado.
O dever de cuidado est inserido no ordenamento jurdico como um todo.
Exemplifica-se pela legislao ambiental de 1981 (Lei n.o 6.938) que instituiu a Poltica
Nacional do Meio Ambiente, dispondo regras de Direito Privado e Pblico, com vistas
proteo de um direito coletivo e que reflete noes de cuidado, adotando e
impondo medidas preventivas, pensando holisticamente as aes humanas e

210 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p.129.
211 Ibid., p.131-139.
212 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010.
213 Neste sentido, "A preveno de danos , portanto, um direito fundamental e, a exemplo do que
sucede com os demais direitos dessa natureza, tem eficcia e efetividade nas relaes de direito
privado." (DONNINI, Rogrio. Preveno de danos e a extenso do princpio do neminem laedere.
In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos
em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p.494).
73

apresentando noes de precauo e preveno para um Direito ainda patrimonialista


e individualista.214
Da mesma forma, em momento posterior Constituio Federal de 1988, que
disciplinou expressamente este dever, tutelando a ameaa de direito como
um interesse juridicamente relevante, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n.o 8.078/1990) dispe sobre regras interdisciplinares e prev expressamente a
possibilidade de preveno que tem a hiptese do recall como o seu maior exemplo.215
Sem olvidar do prprio Cdigo Civil de 2002, ao dispor sobre as protees ao direito
de personalidade preceitua a possibilidade de exigir que cesse a ameaa ou leso216,
demonstrando que albergou o princpio do dever de cuidado.
A precauo exatamente este se preocupar prvio, antes da ocorrncia.
Este cuidado para que se evite a ocorrncia da leso e a ameaa de dano. "No mundo
da precauo h uma dupla fonte de incerteza: o perigo ele mesmo considerado e a
ausncia de conhecimentos cientficos sobre o perigo"217. E foi neste sentido que, por
exemplo, no ano de 2000, o Governo Francs suspendeu a comercializao de
farinhas de carne ou de ossos, como forma de evitar riscos que sequer eram certos de
ocorrer.218
So medidas adotadas com fundamento jurdico, eis que diante dos riscos e
incertezas, todo o Direito tem se estruturado de uma maneira diferente com vistas a

214 O direito ambiental grande exemplo de estudar o cuidado como dever jurdico. Isto porque, neste
direito o objetivo a proteo ambiental, dentro da qual notria a irreversibilidade de danos e por
isso, a necessidade do pensar antes da ocorrncia do ato.
215 o
"Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...] VI - a efetiva preveno e reparao de danos
o
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;" (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro
de 1990).
216 "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar
o
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002.)
217 MACHADO, Paulo Affonso Leme.Direito ambiental brasileiro. 10.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 2002. p.55.
218 Com efeito, "H indcios de que o uso dessas farinhas provoque o surgimento de 'encefalopatia
espongiforme bovina', chamada vulgarmente de 'doena da vaca louca'. A ingesto pelos seres
humanos de carne oriunda de animal atacado por essa doena tem provocado o surgimento da
molstia chamada 'Creutzfeldt Jakob'. Na incerteza cientfica, e mesmo tendo de fazer grandes
despesas na apreenso das farinhas animais e sua posterior incinerao, o Governo francs foi
levado a proceder interdio referida, na tentativa de evitar a propagao da molstia e a
generalizao do pnico." (Ibid., p.61).
74

adequar os institutos jurdicos a esta nova realidade.219 A ordem desejada a no


ocorrncia de riscos e especialmente, a no ocorrncia de danos.
Por isso, objetiva-se um Direito estruturado para proteger o risco que h uma
probabilidade de que ir se concretizar (portanto, no h certeza, mas tambm no
algo totalmente imprevisvel, pois possui certo grau de previsibilidade 220, por isso,
risco de dano) e o risco provvel (dano em potencial, ainda no h o dano, mas h
probabilidade de ocorrer).
Urge a necessidade de serem criados institutos para a proteo inibitria do
direito pessoa, com vistas a cessar uma leso que est ocorrendo, quanto impedir a
sua ocorrncia, pois, "[...] Um sistema jurdico assentado em uma Constituio que
tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos no pode admitir
a aniquilao do ser sob a promessa de compensao financeira"221.
A formao do Direito tem "como pano de fundo teorias tico-sociais aceitas
em geral"222 e considerando as noes jurdicas advindas do ps guerra 223 uma maior
preocupao com o porvir notria e no pode mais ser calcada apenas no bom

219 Neste sentido: "Diante desse panorama, o Direito, em todas as suas dimenses (no h nesse
aspecto uma separao entre direito pblico e privado), comea a criar instrumentos que venham
amenizar a possibilidade de novos riscos que podero levar a danos graves e irreversveis."
(LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.15).
220 Para tal conceituao, utiliza-se a distino apresentada por Teresa Ancona Lopez sobre o tema:
"Perigo tudo aquilo que ameaa ou compromete a segurana de uma pessoa ou uma coisa.
conhecido e real. Perigo concreto. s situaes de perigo deve ser aplicado o princpio da
preveno. lea um acontecimento totalmente inevitvel para o qual no h, geralmente,
possibilidade de previso. Os perigos que vm da so incalculveis. [...] O risco o perigo
eventual mais ou menos previsvel, diferentemente da lea (imprevisvel) e do perigo (real). O risco
abstrato (Ibid., p.24).
221 MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. 2.ed. rev. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.98-99.
222 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 4.ed. Traduo de Antonio Manoel
Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2010. p.279.
223 Utiliza-se a premissa de que a crise do Direito Civil codificado instaura-se com a segunda grande
guerra mundial, quando "racismo, destruio e morte, assegurada por lei, consentiu que fossem
ultrapassados limites at ento intransitados, provocando, como reao, a necessidade de
concreta efetivao dos direitos humanos, subjazendo, ex novo, a idia de que o direito ou
humano ou no direito." (MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e direito civil: tendncias.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v.779, p.51, 2000). Todavia, esta crise no coincide com a
primeira crise da responsabilidade civil, que ser estudada mais adiante e cujo primeiro rompimento
com as ideias da codificao so iniciados com a revoluo industrial.
75

senso que haveria de vigorar para evitar as sanes jurdicas. Dentre estas noes
ticas, a alteridade traz grande influncia para novas figuras jurdicas 224.
O pensar o outro e interpretar o Direito, a partir do princpio da solidariedade,
fundamenta a pessoa como o papel principal do Direito Civil deixando em segundo
plano o patrimnio, a (re)personalizao do Direito, a proteo pessoa, dos direitos
do homem. Tambm, fundamenta a preocupao para com o porvir 225, uma noo
prospectiva jurdica, que para a responsabilidade civil no pode, simplesmente,
aguardar a ocorrncia do dano para ento agir.
As noes da pessoa e do pensar o outro tem alterado o Direito Civil da
era das codificaes226, que vem sofrendo diversas alteraes nos ltimos tempos
para tentar cada vez mais cumprir esta tarefa de proteo da pessoa. Luiz Edson
Fachin afirma que um novo Direito Privado deve ser fundamentado desde os seus
estatutos fundamentais e fundamentaes estas que so buscadas a partir de um
texto constitucional.227

224 A alteridade no sentido de solidariedade constitucional, de pensar no outro, da qual decorre uma
nova forma de pensar o Direito que venha a se preocupar com todos e considerar que todos so
efetivamente iguais. "[...] Este sentimento, o senso de igual dignidade para todas as pessoas
humanas, novo, no existia no passado. [...] Se o Estado de Direito, iluminista e racional, se
mostrou insuficiente para proteger a coletividade frente ao totalitarismo mais abjeto, tornou-se
necessrio abandonar a legalidade em sentido estrito, permissiva de arbitrariedades e ditaduras,
em direo a terrenos um pouco mais seguros, nos quais os princpios da democracia, da liberdade
e da solidariedade no possam jamais ser ignorados." (Ibid., p.51-53).
225 "O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o
de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico." (BOBBIO, Norberto. A era
dos direitos. 11.ed. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.24).
226 Fenmeno ocorrido durante o sculo XVIII e que resultou na primeira codificao ocidental como
sistematizao racional em um nico corpo de leis todo um ramo do Direito, conforme mencionado
no Captulo 1. Atravs do qual, a pretenso era ter um direito nico e nacional, com durabilidade.
A noo de uma legislao nica nacional era diferente das noes do medievo. "Durante sculos, o
direito foi local ou regional (costumes e cartas), mas tambm cosmopolita e supranacional (o direito
romano ensinado nas universidades, o direito cannico da Igreja)." (CAENEGEM, R. C. van. Uma
introduo histrica ao direito privado. Traduo de Carlos Eduardo Lima Machado. 2.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1999. p.2).
E quanto a durabilidade da codificao estava associada aos ideais burgueses de perdurar e ante o
seu carter geral e estruturante que imaginava dispor de uma normativa completa para todas as
necessidades e relaes burguesas que se fizessem necessrias. (CAPELLA, Juan Ramn. Fruta
prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio del derecho y del estado. Madrid:
Editorial Trotta, 1997. p.138).
227 o que se denomina como direito civil constitucional. Essa constitucionalizao "que retirou o
Direito Civil tradicional de uma sonolenta imobilidade, no se resume ao texto forma de 5 de
outubro de 1988, mas passa pela dimenso substancial da Constituio e alcana uma viso
prospectiva dos princpios constitucionais implcitos e explcitos, num processo contnuo e
76

Para este novo Direito, movimentos j ocorreram que o influenciam. Foi


ultrapassada a barreira entre o pblico o privado228, rompendo com a unidade e o
predomnio do Direito Privado229. Ocorreu a descodificao, atravs da elaborao de
leis especiais e "descentralizao do sistema de direito privado"230 no Cdigo e a
despatrimonializao do Direito231.
E, com grande destaque, houve a constitucionalizao do Direito civil, aqui
entendido como o mtodo de interpretao deste Direito. A partir de uma Constituio
que dispe precipuamente da proteo da pessoa humana, possvel compreender
formas de interpretar o novo Direito a ser realizado. E "Ao final desta caminhada, o
Direito Civil, que aqui reconhecido e cujas categorias fundantes manuseamos, no
o mesmo que fundou o sistema de Direito Civil clssico"232.

incessante de prestao de contas realidade subjacente ao direito." (FACHIN, Luiz Edson.


Questes do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.13). Trata-se da
constitucionalizao preconizada por como o que props Pietro Perlingieri: "individuar um sistema
do direito civil harmonizado com os valores constitucionais e, antes de tudo, ao valor da pessoa
humana; redefinir os fundamentos, as rationes e assim as extenses dos institutos,
ressaltando-lhes seus perfis funcionais; adequar as tcnicas e os conceitos tradicionais e sobretudo
renovar funditus a argumentao jurdica, propondo uma teoria da interpretao respeitosa da
legalidade constitucional." (PERLINGIERI, Pietro. A doutrina de direito civil na legalidade
constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas
luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito civil constitucional da
cidade do Rio de Janeiro. So Paulo: Atlas, 2008. p.8). "Como resultado da nova ordem constituda,
enquanto o Cdigo d prevalncia s situaes patrimoniais, no novo sistema de direito civil,
fundado pela Constituia, a prevalncia de ser atribuda s situaes jurdicas no-patrimoniais
porque pessoa humana deve o ordenamento jurdico inteiro, e o ordenamento civil em particular,
dar a garantia e a proteo prioritrias." (MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e direito
civil: tendncias. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.779, p.60, 2000).
228 FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.
p.57.
229 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 4.ed. Traduo de Antonio Manoel
Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2010. p.628.
230 RAMOS, Carmen Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem
fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.7.
231 "Esta despatrimonializao do direito civil no significa a excluso do contedo patrimonial no
direito, mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, diversificando sua valorao
qualitativa, no sentido de direcion-lo para produzir respeitando a dignidade da pessoa humana (e o
meio ambiente) e distribuir as riquezas com maior justia." (Ibid., p.16).
232 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil: luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2.ed. rev.
e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.220.
77

O objetivo no criar padres absolutos, mas sim maleveis para atender as


necessidades da sociedade 233 , ao contrrio do Direito esttico das codificaes 234 .
Uma conceituao atual deve estar prxima s necessidades das pessoas, mesmo
que mantida a base anterior, as interpretaes decorrentes de uma interpretao
arcaica e que no mais corresponde realidade deve ser adequada. 235 No caso
da responsabilidade civil, ao partir do pressuposto de que um instituto embasado na
resposta ao comportamento antijurdico, manter a interpretao restrita para com a
reparao extremamente patrimonialista e no condiz com as necessidades atuais
de proteo ampla da pessoa.
A proteo pessoa tem duas vertentes: uma preventiva e outra reparatria.
da fundamentao de que a proteo da pessoa (tanto preventiva, quanto
reparatria) diz respeito ao instituto da responsabilidade civil. 236 Para Teresa Ancona

233 " inegvel que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhec-la, mas no tentar
super-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu.
Nossa tarefa, hoje, muito mais modesta, embora tambm mais difcil. No se trata de encontrar o
fundamento absoluto empreendimento sublime, porm desesperado -, mas de buscar, em cada
caso concreto, os vrios fundamentos possveis. Mas tambm essa busca dos fundamentos
possveis empreendimento legtimo e no destinado, como o outro, ao fracasso no ter
nenhuma importncia histrica se no for acompanhada pelo estudo das condies, dos meios e
das situaes nas quais este ou aquele direito pode ser realizado." (BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. 11.ed. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.24).
234 A era das codificaes assim denominada como um momento jurdico, no qual o objetivo era romper
com o medievo, criando um direito no mais regional e plural, mas sim nico e com carter de
completude. Surgindo, assim, a ideia de codificao como uma sistematizao de todas as normas
necessrias e perenes, pois "[...] uma codificao bem-concedida aspira de tal maneira
permanncia e a coerncia lgica que tende a resistir mudana e, consequentemente, a s perder
seu significado normativo muito gradativamente." (CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo
histrica ao direito privado. Traduo de Carlos Eduardo Lima Machado. 2.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1999. p.241).
235 As interpretaes que formaram conceitos dos institutos do direito civil, de forma geral, decorrem
fundamentalmente "[...] do direito romano e reelaborados pela Pandectstica, so, ainda hoje
exaustivamente repetidos, embora tenham sido cunhados em contexto completamente diferente,
talvez mesmo oposto, ao existente na atualidade." (, Maria Celina Bodin de. Constituio e direito
civil: tendncias. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.779, p.48, 2000)
236 por exemplo, o caso de Genevieve Viney ao afirmar que: "Enfim, convm sublinhar que a ao
fundada sobre a violao de um direito da personalidade no conduz unicamente a uma reparao.
Ela desemboca muitas vezes na condenao em suprimir ou em fazer cessar o atentado ao direito
da personalidade, e se a privao de lucros prescrita, com ou sem medida de cessao, tem
muitas vezes carter no s indenizatrio, mas tambm punitivo.
Por isso, a responsabilidade civil, que foi e continua a ser instrumento eficaz para a proteo dos
direitos de personalidade, apresenta nesse domnio, em particular, uma importncia singular."
(VINEY, Genevive. As tendncias atuais do direito da responsabilidade civil. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional:
anais do Congresso Internacional de Direito civil constitucional da cidade do Rio de Janeiro. So
Paulo: Atlas, 2008. p.51).
78

Lopez, pensar a preveno uma transformao do instituto tal como "[...] quela que
levou introduo da responsabilidade objetiva e coletiva em um sistema todo
fundamentado na responsabilidade individual e na culpa"237.
O objetivo inserir no apenas um comportamento ideal, dentro desta nova
sociedade do sculo XX acima mencionada, mas desenvolver uma proteo jurdica
que possa tutelar o resultado posterior da conduta e o risco deste resultado danoso vir
a se concretizar. E com isso, a ameaa ao dano passa a ser protegida. um novo
paradigma 238 o pensar no antes, ao impor comportamentos e tutelar respostas
jurdicas ao descumprimento deste comportamento esperado e disposto no
ordenamento jurdico.239

237 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So


Paulo: Quartier Latin, 2010. p.17.
238 Conforme mencionado anteriormente, as fases de transies fundamentam novas teorias. (MASI,
Domenico de. A sociedade ps-industrial. In: _____ (Org.). A sociedade ps-industrial. Traduo
de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo: Editora Senac, 2000. p.27). E neste sentido que
Thomas Khun fundamenta a sua argumentao, de que as teorias existentes embasam
paradigmas, mas em momentos de crise, so procurados novos paradigmas, os quais substituiro
os primeiros. (KHUN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz
Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2009).
239 Teresa Ancona Lopez realiza uma anlise dos paradigmas que influenciaram a sociedade nos
ltimos sculos, a partir da teoria de Franois Ewald, apesar da autora entender que no tenham se
alterados, mas convivam simultaneamente entre si, no seguinte sentido: "[...] o sculo XIX teve
como paradigma a 'responsabilidade' (compensao das perdas). Na passagem para o sculo XX,
esse paradigma da responsabilidade foi substitudo pelo da solidariedade (Estado Providncia e
garantia de indenizao pela segurana, o que veio a desembocar na 'socializao do risco', como
vimos). Supe que agora pode ser que estejamos no momento de assistir ao nascimento de um
novo paradigma, ou seja, da segurana que faz aparecer uma nova economia de direitos e
deveres." (LOPEZ, op. cit., p.113).
79

3 POR QUE A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO RESPOSTA JURDICA?

Pensado o dever de cuidado como um dever jurdico preciso indagar por


que a responsabilidade civil seria uma resposta jurdica para o descumprimento deste.
A resposta a esta indagao permeia toda a tese, visto que o seu fundamento.
Abaixo so analisados quatro pontos principais para compreender a adoo deste
instituto, a fim de tratar um tema to caro ao sculo XXI que o cuidado..
O primeiro deles que h a necessidade de se pensar em uma resposta
preventiva e no somente dentro de outras reas do Direito, mas sim no Direito Civil.
Parte-se da noo de que o Direito est calcado em uma noo preventiva,
pelo fato de que a norma jurdica dispe uma sano acaso determinado comportamento
seja realizado. Nesta lgica sancionatria do Direito, o indivduo no adotar determinado
comportamento, com o objetivo de evitar a sano preceituada240 e por isso, haveria
no Direito, em si, uma preocupao de evitar que os deveres jurdicos sejam
descumpridos. Esta a noo Kelseniana, para quem a sano deve estar sempre
presente no Direito e o medo da sano a medida preventiva do ordenamento
jurdico em si,

[...] no existe qualquer diferena essencial entre pena e execuo (civil),


pois tambm esta pode sendo, como , sentida como um mal pelo indivduo
que atinge ter um efeito preventivo, por forma tal que o fim de indenizao
se pode combinar, aqui, com o fim de preveno. 241

Pensando que a sano a retribuio do mal com o mal242, dentro da noo de


responsabilidade civil, a sano da norma funcionaria como uma preveno do dano,
ou seja, o dano no seria ocasionado para evitar uma possvel condenao ao

240 Esta a definio de dever jurdico (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo
Baptista Machado. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.129-130). Mas, a palavra alem
"Pflicht",traduzida como dever, "[...] est ligada na lngua alem especialmente depois da tica de
Kant a idia de um valor moral absoluto." (p.131).
241 Ibid., p.123.
242 Explica Hans Kelsen: "[...] A interpretao segundo a qual esse fim consiste em prevenir, pela
intimidao, a ao ou omisso contra a qual a pena dirigida, uma interpretao que tambm
possvel em face de ordenamentos jurdico-penais cujo aparecimento no foi determinado pela
idia de preveno, mas o foi to simplesmente pelo princpio de que se deve retribuir o mal com o
mal." (Id.).
80

pagamento de indenizao. Esta sano-reparao teria a funo de evitar que o


ofensor (causador do dano) no realizasse a leso e para o ofendido (que sofreu o
dano) que esse pudesse retornar ao status quo ante.243
Todavia, esta noo sancionatria no cumpre funo preventiva, ao menos,
no satisfatoriamente. Por exemplo, o ofensor no precisa adotar condutas de cautela
diante da possiblidade da securitizao (fenmeno decorrente da coletivizao
tratado no prximo captulo)244 e o ofendido no retornar ao status quo, porque h
danos que so irreparveis245.
E ento, pergunta-se, ser que cabe ao instituto da responsabilidade civil em
cumprir satisfatoriamente uma funo preventiva?
Marton defende que a preveno o elemento primordial da responsabilidade
civil246 e a partir dele que o legislador francs, que influenciou a codificao brasileira
sobre o instituto da responsabilidade civil247, se ocupou para disciplinar o instituto.

243 O objetivo da reparao "[...] apagar o prejuzo econmico causado." (NORONHA, Fernando.
Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade
civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.436).
244 Ao pensar a securitizao, a concluso que "[...] Se qualquer um pode ser assegurado por danos
que eventualmente venha a causar; se o peso do ressarcimento no recair sobre o seu patrimnio,
a responsabilidade no produz nenhuma eficcia de desestmulo." (ROSENVALD, Nelson. As
funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.73).
245 Neste sentido: "Diante desse panorama, o Direito, em todas as suas dimenses (no h nesse
aspecto uma separao entre direito pblico e privado), comea a criar instrumentos que venham
amenizar a possibilidade de novos riscos que podero levar a danos graves e irreversveis."
(LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.15).
246 Nas palavras do autor: "En d'autres termes, c'est l'ide de prvention que l'on doit forcemnt
arriver en cherchant le fondement de la responsabilit civile." (MARTON, Gza. Les fondements
de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um systme unitaire. Paris: Recueil
Sirey, 1937. Deuxime partie, n.105). Traduo livre: Em outros termos a ideia da preveno que
embasa o fundamento da responsabilidade civil.
247 Cumpre esclarecer que a influncia do Cdigo Civil Francs no instituto da responsabilidade civil
no corresponde s influncias que outras legislaes estrangeiras, em especial o Cdigo Civil
alemo, exerceram sobre outros temas. Com efeito, O Cdigo Civil de 1916 se inspirou quanto
sua sistemtica e a organizao das matrias no texto do Cdigo Civil alemo, que era o mais
recente, tendo entrado em vigor no incio do sculo XX. Dele e dos trabalhos de TEIXEIRA DE
FREITAS aceitou a diviso em parte geral e especial e aboliu a distino francesa entre delitos e
quase delitos para tratar de ambos como sendo os atos ilcitos. Mas no seu esprito e no seu
contedo, o Cdigo de 1916 sofreu a influncia tanto do Cdigo Napoleo quanto da jurisprudncia
e da doutrina francesas. Assim, esclarece PONTES DE MIRANDA que dos artigos do nosso
primeiro Cdigo civil, 900 decorrem do direito tradicional portugus e da doutrina brasileira e 170
inspiraram-se no direito francs, enquanto to-somente 70 seguem o modelo alemo. (WALD,
Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro.
Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ, v. 7, n. 26, 1998, p. 102)
81

Haveria uma preveno geral, com o intuito de efetivamente prevenir a ocorrncia da


leso e uma preveno especfica, consistente na reparao do dano ocasionado.248
A preveno, portanto, sempre esteve dentro da responsabilidade civil.
A questo que o instituto foi desenvolvido dentro de uma lgica reparatria que
seria, para os ideais patrimonialistas, suficiente a prevenir a ocorrncia do dano.
Justamente o que se critica dentro da presente tese (nas prximas pginas) e por isso,
a necessidade de se pensar uma nova lgica. Mas, a nova lgica, no significa um
novo instituto. Isto porque, o instituto da responsabilidade civil no est calcado em
uma reparao, mas decorre do sentimento de preveno. A reparao a preveno
posterior249, uma sano pelo fato de no ter sido prevenido o dano ocorrido e por
isso, dever o ofensor reparar. Dentro desta lgica preventiva, que surge a
reparao e no o contrrio.
Uma preveno geral diferente da sano indenizao e no pode estar
ela unicamente atrelada. No se trata de prevenir o dano pelo medo da punio que
ser sofrida com a condenao ao pagamento de indenizao, mas sim pelo fomentar
que sejam adotados comportamentos diligentes para evitar o dano.250
A preocupao com a preveno 251 permeia a sociedade e tambm a
responsabilidade civil252, eis que no se necessita de novas formas de reparao, mas
sim de meios de prevenir que os danos ocorram253.

248 NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos


Tribunais, So Paulo, v.88, n.761, p.41, mar. 1999.
249 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n.109.
250 O medo da sano uma forma preventiva que estaria inserida na responsabilidade civil mesmo
considerada como mera reparao. Entende-se que seria evitado o dano, porque o ofensor no
desejaria ter que arcar com o dano. Ento, o papel preventivo estaria fundamentado "[...] en primer
lugar, por el hecho de que cada uno, al conocer si causa un dao, se esfuerza normalmente por
actuar con prudncia." (TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil. Traduo de Javier
a
Tamayo Jaramillo. 2. reimp. Bogot: Legis Editores, 2008. p.32).
251 "A primeira adopo expressa do princpio da precauo no mbito internacional foi em 1987, na
Segunda Conferncia Internacional sobre a proteo do Mar do Norte: 'emisses de poluio
potencialmente poluentes, deveriam ser reduzidas, mesmo quando no haja prova cientfica
evidente do nexo causal entre as emisses e os efeitos'. O princpio da precauo significa ento
que 'as pessoas e o seu ambiente devem ter em seu favor o benefcio da dvida quando haja
incerteza sobre se uma dada aco os vai prejudicar. A partir deste momento, o princpio da
precauo legitima a interveno comunitria mesmo na ausncia de dados cientficos preciso
comprovativos do nexo [...]." (ARAGO, Maria Alexandra de Sousa. O princpio do poluidor
pagador: pedra angular da poltica comunitria do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
p.69).
82

Ainda, dentro das respostas do Direito, a responsabilidade civil a que est


mais prxima da proteo da pessoa humana, este o segundo pensamento que
deve ser adotado para pensar o instituto como resposta ao dever de cuidado. 254 Era,
na noo patrimonialista da qual foi estruturada a funo reparatria, a nica proteo
pessoa que existia (quando muito), ao reparar o dano sofrido 255 e os demais
institutos tutelavam precipuamente o patrimnio.
Por cuidar da pessoa e diante das diferentes necessidades que surgiram,
dentre os institutos um dos mais maleveis, cuja dinamicidade constatada pela
forma como alterou a interpretao dos seus standards no momento que foi
necessrio adequar uma responsabilizao sem a necessidade de analisar a conduta
culposa256 que lhe fundamentava, quando a sua preocupao precpua era a no

252 Como assinala Teresa Ancona Lopez: "O princpio da precauo que comeou no direito ambiental
vem, muito rapidamente, se colocando em todos os ramos do direito, incluindo o direito civil. A
teoria da responsabilidade civil no ignorou essa realidade e veio abraar o princpio da preveno,
mais facilmente assimilvel, pois os riscos so conhecidos e os perigos concretos, e tambm o
princpio da precauo [...]." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da
responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.16).
253 "Sem dvida, no momento atual, a sociedade busca muito mais por preveno de acidente do que
por indenizaes. Os malefcios da sociedade moderna so de tal monta que o medo do pior
domina os cidados. H anseios de segurana em todos os setores sociais, apesar de sabermos
que no existe segurana total, que o 'risco zero' apenas uma expresso retrica. Mas a
populao exige isso. Cada acidente ou dano que acontece cobrado como se os riscos tivessem
sido mal gerenciados. O pior que muitas vezes foi essa mesma a causa do desatre." (LOPEZ,
Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo:
Quartier Latin, 2010. p.77).
254 Nas palavras de Clayton Reis: "O ser humano o maior destinatrio da proteo jurdica existente
no plano da responsabilidade civil [...]." (REIS, Clayton. A teoria do risco na modernidade: uma
anteviso do futuro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade:
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.6. p.72).
255 No direito civil codificado a forma de proteo humana seria a responsabilidade civil, um instituto
relacionado a caractersticas patrimoniais para ressarcimento do dano. "Eventual proteo
pessoa humana no mbito do direito privado s se encontrava (e mesmo a apenas recentemente)
na ideia da reparao do dano, atravs da responsabilizao civil do agente causador de um evento
danoso." (Ibid., p.34).
256 "[...] O instituto essencialmente dinmico, tem de adaptar-se, tranformar-se na mesma proporo
em que evolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer
poca, o meio ou processo pelo qual, em face de nova tcnica, de novas conquistas, de novos
gneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do
dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies sociais ento vigentes." (DIAS, Jos
de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.31-32). No
mesmo sentido, afirma Giselda Hironaka que "Se outros so os tempos, outro deve ser o olhar que
sobre ele se descortina, desde que, a quem olha, no falte o esprito crtico comprometido com a
realidade que o circunda e com os ideais que reclamam a mudana". (HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.114.)
83

ocorrncia do dano e definiu-se a existncia de um dever genrico absoluto de no


causar danos257.
A estrutura fundada na reparao teve uma nova perspectiva atravs do
mtodo da constitucionalizao, eis que houve um aumento nos danos a serem
ressarcidos e a "[...] perda de importncia da funo moralizadora, outrora tida como
um dos aspectos nucleares do instituto" 258 . No segundo caso, mais atrelado a
presente tese, a funo moralizadora (a sano como forma de preveno) criada
pela reparao patrimonialista fora substituda por uma noo solidria de no
ocasionar o dano, cujo comportamento primordial no lesar o outro. Tal alterao
fundamenta uma noo preventiva diversa da reparao-sano.
Como terceiro ponto preciso analisar se j no h uma resposta jurdica
para a preveno dentro do Direito.
Dentro do Direito Privado e seus fundamentos, a preocupao com a
preveno no foi relegada, mas est disciplinada unicamente em uma tutela
processual, o que foi ressaltado por Pontes de Miranda, que em seu Tratado de Direito
Privado, apresenta aes de absteno como formas de preveno (dissociadas do
risco contemporneo). Para o doutrinador, o Direito teria sido estruturado de forma a
no apenas reagir contra o ilcito, mas tambm contra "[...] atos e estados dos quais
resulta ser possvel ou provvel contrariedade ao direito"259. Assim, existiriam duas
solues para a resoluo e responsabilizao pela contrariedade objetiva e pela
contrariedade transobjetiva do direito.
E o Direito Civil teria previses sobre a preveno do Direito, sempre que
entendesse que o perigo poderia ser evitado. No se trata de reparao, como bem
salienta o autor, eis que o suporte ftico da norma a preveno. Preveno
ocorrncia do dano ou ao seu prprio agravamento.

257 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p.225-226.
258 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (org.). A
constitucionalizao do direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 440.
259 PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti de. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1970. tomo II. p.410.
84

O doutrinador enftico ao afirmar que no se trata de reparao mesmo


quando "[...] foi preciso fazer-se alguma obra, ou servio, para se reduzir o perigo, no
ainda de reparao do dano que se trata"260. A preveno seria para o autor a ao
de absteno cujo direito subjetivo protegido o perigo ou o estado perigoso.
Assim, o autor teria traado, conforme mencionado anteriormente, uma "tutela
inibitria" paralela reparao, como uma reao em face ao ato que poderia ser
contrrio ao direito, com medidas unicamente preventivas, atravs da qual seria
possvel obrigar que algum se abstivesse de realizar determinado ato contrrio ao
direito. Insta destacar desde j que a estrutura estudada pelo autor no estaria
relacionada ao instituto da responsabilidade civil, mas sim paralelo a ele. Para quem, o
instituto estaria relacionado apenas com a reparao pecuniria ou a restituio
in natura, sendo que as aes de absteno gerariam obrigaes de fazer ou
obrigaes de no fazer. Mas, pensar a preveno apenas neste sentido, repercute
no problema da tutela inibitria processual que no se trata de soluo nica e
plausvel para o problema da preveno.
a tutela inibitria261, entendida como uma forma processual de permitir a
preveno da ocorrncia do ilcito. Seria uma tutela atpica, com vistas ao futuro e no
o passado262, dirigida em face do ilcito, aqui entendido lato sensu263, sem o elemento
dano. No se trata de uma mera cautelar para a ao reparatria, mas sim uma
demanda autnoma e de cognio exauriente.264

260 PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti de. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1970. tomo II. p.412.
261 O vocbulo tutela "[...] nada tem a ver com o fato de o resultado perseguido pelo autor ser obtido
atravs de uma tutela que no de cognio exauriente, mas de cognio sumria, como as tutelas
antecipatria e cautelar. A tutela inibitria requerida via ao inibitria, que constitui ao de
cognio exauriente. Nada impede, contudo, que a tutela inibitria seja concedida
antecipadamente, no curso da ao inibitria, como tutela antecipatria. Ao contrrio, considerada
a natureza da inibitria, fcil perceber que em grande nmeros de casos apenas a inibitria
antecipada poder corresponder ao que se espera da tutela preventiva." (MARINONI, Luiz
Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p.39).
262 Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni: "A tutela inibitria, configurando-se como tutela preventiva,
visa a prevenir o ilcito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior sua
prtica, e no como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitria".
(MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.36).
263 Conforme tratado anteriormente neste captulo.
264 MARINONI, op. cit., p.66.
85

Por isso, passa-se a explicar a tutela inibitria processual, cujo intuito no


esgotar o tema, mas apenas apresentar as diferenas do direito processual para o direito
material, a fim de demonstrar a necessria tutela material preventiva.
Dentro do direito processual civil, a tutela cautelar tem como pressuposto o
perigo de dano, enquanto a antecipao e tutela se ocupar do perigo de demora.
A primeira situao aquela que dever evitar a ocorrncia da leso e por isso, a
medida inibitria.265 Processualmente, portanto, h uma tutela jurisdicional para evitar
a ocorrncia do dano, para salvaguardar a ameaa e impedir que a leso venha a se
concretizar.
Para justificar a ao inibitria, a doutrina processualista distinguiu o "ilcito de
dano" e o "ilcito de perigo", ambos so ilcitos, ou seja, contrrios ao direito, sendo
que o primeiro ocasiona um dano (um fator exterior) e o segundo apresenta um perigo,
o que para o presente trabalho entendido como probabilidade ou possibilidade do
dano. A proteo jurdica seria contra o ilcito, sendo considerado desnecessrio a sua
vinculao ao dano, ou at mesmo a comprovao de que ele vir a ocorrer.266
Esta tutela preventiva est calcada na previso constitucional do direito de
ao para afastar o dano ou a ameaa de leso (artigo 5. o, XXXV, da CF) e em
dispositivos legais que definem a preveno de forma especfica (como os direitos de
personalidade, por exemplo), mas no h uma fundamentao de direito material
geral, a dispor sobre a preveno como reao ao ilcito lato sensu.
E seria preciso uma fundamentao no direito material para afirmar que a
preveno e a precauo estariam tuteladas? suficiente uma tutela processual sem o
seu correspondente em direito material? Para responder a estes questionamentos
preciso compreender a distino entre o direito material e o direito processual.

265 Sobre o tema: TESSER, Andr Luiz Buml. Perigo de dano e perigo de demora: observaes
para uma distino entre tutela cautelar e antecipao de tutela urgente e alguns reflexos.
Dissertao (Mestrado) - Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do
Paran, Curitiba, 2013. Disponvel em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/
1884/29594/R%20-%20D%20-%20ANDRE%20LUIZ%20BAUML%20TESSER.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 30 ago. 2014.
266 Mesmo que normalmente esteja o dano relacionado ao ilcito e torne mais fcil a comprovao da
contrariedade ao direito, "[...] o que se quer deixar claro que para a obteno da tutela inibitria
no necessria a demonstrao de um dano futuro, embora ele possa ser invocado, em
determinados casos, at mesmo para se estabelecer com mais evidncia a necessidade da
inibitria". (MARINONI, op. cit., p.47).
86

Partindo da premissa de que a "[...] ao um dos direitos que podem fluir da


leso de um direito" 267 , relacionada diretamente com a obrigao (no sentido
processual 268 ) para a concretizao da vontade da lei, deve existir tal pretenso
materialmente vinculada269. O direito processual tem como objetivo a resoluo de
conflitos, cujos critrios so definidos pelo direito material.270
O Cdigo Civil de 2002 no manteve o disposto na anterior codificao de que
a todo direito corresponde uma ao 271, entende-se que o disposto no revogado
dispositivo legal e nos demais que lhe sucediam traziam impropriedades para os
novos processualistas. O direito de ao no seria mera consequncia do direito
material, mas sim a "[...] 'conduta' que o direito material adotaria para ser realizado
concretamente"272.
Deve haver o interesse juridicamente protegido (direito material), a pretenso
(exigibilidade) e a ao (forma de satisfao da pretenso). Esta ao aqui mencionada
a ao material, enquanto a ao de direito processual o instrumento que permite a

267 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Anotaes de Enrico Tullio
Liebman. Traduo de Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 2009. p.57. O autor define a leso a
um direito "Quando ao direito a uma prestao deixa de corresponder o estado de fato, por no se
haver satisfeito a prestao diz-se lesado o direito; e da leso de um direito pode exsurgir um direito
a uma nova prestao: da que as vontades concretas de lei se distingam em originrias e
derivadas." (p.54).
268 A obrigao no sentido processual "[...] todo direito a uma prestao, porquanto, como vimos,
todo direito, absoluto ou relativo, se apresenta com obrigao no momento do processo." (Ibid.,
p.63).
269 Esta afirmao estaria mais vinculada a uma noo processual do sculo XIX, Cndido Rangel
Dinamarco afirma que, na contemporaneidade, pode existir uma tutela processual nica com a
existncia de um "[...] plano processual distinto do jurdico-material." (DINAMARCO, Cndido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 13.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008.
p.214) e, com isso, diferentemente da ao entendida como resultado da leso a um direito (nesta
tese entendido como o descumprimento do dever prvio), os processualistas defendem que "[...] o
direito de ao existir ainda que o direito material no seja reconhecido" (MARINONI, Luiz
Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p.32).
270 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2.ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2002. p.40.
271 o que estava disposto no artigo 75, do Cdigo Civil de 1916, revogado. O dispositivo legal tinha a
seguinte disposio: "Art. 75. A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura." (BRASIL.
o o
Lei n. 3.071, de 1. de janeiro de 1916.)
272 ARENHART, Sergio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. (Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil, v.6). p.48.
87

concretizao do direito material.273 A ao processual est relacionada com a ao


material, mas com ela no se confunde.274
preciso que exista uma pretenso material para que ento surja a ao a
assegur-la. Existindo apenas a ao, nas palavras de Pontes de Miranda, ocorreu a
amputao da pretenso.275 Entre o direito subjetivo e a ao, estaria a pretenso,
conceituada de uma forma reducionista como a faculdade de exigir, que "[...] De
maneira nenhuma se deve identificar com a ao ou, a fortiori, com os remdios
jurdicos processuais"276, por isso se diz que h a necessidade do direito material em
proteger a ocorrncia do dano, um direito subjetivo de proteo e no somente o
direito processual.
Para a presente tese, a previso da tutela processual no suficiente
para uma tutela material preventiva eficiente. preciso uma preveno dentro do
direito material.277
E o direito material no se preocupa com a preveno? Responder
negativamente a esta questo olvidar algumas protees de pretenso que so
apresentadas desde o Cdigo Civil de 1916, mantidas no Cdigo Civil de 2002.
Todavia, a sua essncia est relacionada ao patrimonialismo codificante.

273 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes: ao, classificao e eficcia.
Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. Tomo I. p.21.
274 ARENHART, op. cit, p.54. Apesar de relacionadas, elas no se confundem. "[...] A ao de direito
material o agir, utilizado pelo titular do direito, para realiza-lo independentemente da colaborao
a quem quer que seja. J a ao processual representa o instrumento, posto disposio dos
sujeitos de direito pelo Estado, para uma vez vedada a autotutela privada dos interesses pleitear
a guarda estatal de interesse por este reconhecido como relevante (direito subjetivo). A ao de
direito material, dessa forma, realiza-se (ao menos em tese) independentemente do Estado, pelo
simples agir de algum no sentido de satisfao do interesse." (p.54).
275 PONTES DE MIRANDA, op. cit., p.123.
276 Ibid., p.105.
277 Nas palavras de Thais Goveia Pascoaloto Venturi: "Apesar de a tutela inibitria ter sido desenvolvida e
fundamentalmente tratada pela doutrina processual, isso no quer dizer que a proteo inibitria
dos direitos nasa somente a partir da invocao da interveno estatal por via do direito
constitucional da ao processual. Muito ao contrrio, a pretenso tutela inibitria deve ser
compreendida como inerente ao prprio direito subjetivo. A partir do momento em que o
ordenamento passa a tutelar determinados direitos ou interesses, a preveno contra sua violao
nasce, a toda evidncia, natural e conjuntamente. [...] Muito embora seja a legislao processual
que estabelea as tcnicas preventivas para a atuao concreta da tutela inibitria, nem por isso,
se pode afirmar que essa derive ou dependa exclusivamente do processo, sob pena de se incidir
em inverso lgica." (VENTURI, Thas Goveia Pascoaloto. Responsabilidade civil preventiva: a
proteo contra a violao dos direitos e a tutela inibitria material. So Paulo: Malheiros, 2014.
p.281).
88

exemplo da preocupao preventiva, a figura do interdito proibitrio, que diz


respeito ao "justo receio de ser molestado"278, que fundamentar a tutela possessria,
impedindo que o fundado temor que ameace o direito de propriedade possa ser
evitado. No se aguardar a ocorrncia ou concretizao do receio, agindo
preventivamente.279
Tambm, h a proteo preventiva dos direitos de personalidade 280, o direito
da criana e do adolescente281, bem como a legislao consumerista282, dentre outros.
Mas, so pretenses pontuais e que no satisfazem uma devida e necessria preveno
geral.
Destarte, da anlise destes trs pontos, conclui-se que a responsabilidade
civil tem como funo primordial a preveno, mas foi estruturada dentro de uma
noo patrimonialista da reparao e agora deve ser estruturada dentro do seu
objetivo inicial, para que no ocorra a leso. Tambm, que a tutela processual no
suficiente para a compreenso de uma ampla e efetiva tutela material preventiva.
Finalizando, deve ser analisado um quarto ponto que ora se destaca para a
compreenso da responsabilidade civil como resposta jurdica que a sua conceituao e
sua atual abrangncia.

278 o que dispe o artigo 1.210 do Cdigo Civil: "O possuidor tem direito a ser mantido na posse em
caso de turbao, restitudo no esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de
ser molestado."
279 Trata-se de uma proteo ao proprietrio que venha a ser ameaado na sua posse. "A ameaa se
configura quando houver um ato ofensivo posse, sem que se configure intromisso no exerccio
do poder do domnio. A ameaa, ordinariamente, se configura por rumores ou pela possibilidade,
pela potencialidade remota de perda da posse por atos concretos. Deve haver para tanto, um justo
receio de ser molestado na posse. Para efetividade da ao de proibio, ao preceito mandamental
de cessao da ameaa, cumula-se pena para hiptese de nova violao. O que o juiz confere ao
postulante uma segurana." (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. So Paulo:
RT, 2008. p.475-476).
280 O caput do artigo 12, do Cdigo Civil brasileiro: "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a
leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes
o
previstas em lei." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
281 "Art. 70. dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do
o
adolescente." (BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990).
282 o
"Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...]VI - a efetiva preveno e reparao de danos
o
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; " [BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de setembro
de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor).
89

O fundamento da responsabilidade civil imputar a outrem a consequncia do


descumprimento de um dever jurdico. 283 Considerando que a preveno e a no
ocorrncia do dano tambm um dever inserido dentro do ordenamento jurdico, a
partir da anlise da presente tese, preciso pensar no apenas a ocorrncia do dano
em si, mas tambm a possibilidade de evita-lo. Por isso, abrange o instituto da
responsabilidade civil tanto as obrigaes relacionadas quando da ocorrncia do
dano, quanto da sua no ocorrncia.
Em verdade e a partir das palavras de Alvino Lima

preciso vencer o dano, o inimigo comum, fator de desperdcio e de


insegurana, lanando mo de todos os meios preventivos e reparatrios
sugeridos pela experincia, sem desmantelar e desencorajar as atividades
teis. Para tal conseguir, no nos devemos encastelar dentro de princpios
abstratos ou de preceitos envelhecidos para nossa poca, s por amor lgica
dos homens, vaidade das concepes ou dos moralistas de gabinete. 284

Por tal razo, tendo em vista a insero do dever de cuidado como um dever
previsto dentro do ordenamento jurdico brasileiro e considerando a fundamentao e
conceituao do instituto da responsabilidade civil, a resposta jurdica para a
preveno a responsabilidade civil. A proposta do instituto a anlise do dano pela sua
no ocorrncia (ameaa) e pela sua ocorrncia (leso), pois a responsabilidade civil tem
como fundamento a imputao da consequncia do descumprimento de um dever
jurdico.
E se h o dever de reparar e de prevenir, deve ser pensado o instituto como
forma de preveno do dano. A noo de responsabilidade preventiva exsurge da
noo de respeito de um dever jurdico por todos, algo prprio de uma relao jurdica
de direito absoluto, na qual h a obrigao negativa ou passiva universal definida

283 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (org.). A
constitucionalizao do direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 440.
284 LIMA, Alvino. Culpa e risco. Reviso de Ovdio Rocha Barros Sandoval. 2.ed. rev. e atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.334.
90

como "[...] o dever que impende sobre as restantes pessoas de no perturbarem o


exerccio de tais direitos"285.
Ademais, dentro desta noo do que a responsabilidade civil, deve tambm
ser estudada a sua atual abrangncia, eis que as noes de preveno que foram
aderidas pelo Direito, em geral, so tambm matria do instituto, que no mais est
somente dentro dos muros do Direito Civil.
Para compreender a sua atual abrangncia preciso uma compreenso
macro, inicialmente do Direito Privado para ento o Direito Civil, como um ramo do
Direito. A dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado adotada nos pases de
concepo jurdica romano-germnica (inicialmente para uma compreenso cientfica e,
posteriormente, incorporada na legislao a partir da Revoluo francesa 286 ) foi
flexibilizada quando da substituio do Estado liberal por um Estado Social.
O Estado Social caracterizado "[...] com o intuito de promover a justia social e
reduzir as desigualdades sociais "287 intervm nas relaes privadas. Esta foi a forma
estatal preceituada pela Constituio Federal de 1988, bem como as demais
constituies do ps guerra. Consequentemente, o mtodo da constitucionalizao
tambm est embebido nas noes intervencionistas, o que flexibiliza a dicotomia
entre Pblico e Privado, altera alguns dogmas288 e relativiza os institutos, para permitir
um maior dilogo entre aqueles que estavam to distantes (o Pblico e o Privado) 289.

285 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12.ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina,
2009. p.91.
286 Sobre o tema: LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: a superao da
dicotomia. In: COSTA, Judith Martins (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos
princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p.94-98.
287 LBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.21.
288 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 4.ed. Traduo de Antonio Manoel
Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2010. p.628-645.
289 Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes: "O sustentculo fundamental do liberalismo que,
pressuposta a separao entre o Estado e a sociedade civil, relegava ao Estado a tarefa de manter
a coexistncia pacfica entre as esferas individuais, para que atuassem livremente, conforme suas
prprias regras, entrou em crise desde que o Poder Pblico passou a intervir quotidianamente na
economia. Diante de um Estado intervencionista e regulamentador, que dita as regras do jogo, o
direito civil viu modificadas as suas funes e no pode mais ser estimado segundo os moldes do
direito individualista dos sculos anteriores. [...] De consequncia, o processo de transformao
a
econmica, social e jurdica, que se iniciou na 1. Grande Guerra, j no encontrou o direito civil
inclume, sendo certo, ao contrrio, o forte impacto sentido em suas estruturas contrato e
propriedade privada por obra daquelas mudanas conceituais havidas no seio da sociedade. De
um lado, o florescimento da ideia moderna de Estado, assumindo funes antes deixadas
91

Com a aceitao do mtodo da constitucionalizao, ocorre a absoro dos


valores constitucionais e "[...] o antagonismo pblico-privado perdeu definitivamente o
sentido."290, eis que a preocupao essencialmente com a pessoa291.
As legislaes que seguiram dispem sobre temas que no podem ser
separados ou categorizados como pblicos ou privados.292 So exemplos as leis que
disciplinam o sujeito de direito do consumidor 293 , o sujeito de direito criana e
adolescente 294 e o sujeito idoso 295 , dentro das quais esto previstas regra de
Direito Pblico e Direito Privado, inclusive institutos que estavam exclusivamente
disciplinados pelo Direito Civil, como por exemplo, contratos 296 , famlia 297 e
propriedade298, respectivamente.

iniciativa privada. De outro, no que se refere ao antigo contedo do direito civil, a reviravolta da
noo de direito subjetivo, de senhoria (poder) da vontade a interesse juridicamente protegido e,
finalmente, s formulaes dogmticas nas quais resulta intuitiva a sua absoro pelo direito
objetivo." (MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista
de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, v.65, p.22-23, 1993).
290 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito
Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, v.65, p.26, 1993.
291 Como bem salienta, Eroulths Cortiano Junior "[...] no se fala mais em proteo da pessoa humana
pelo direito pblico e pelo direito privado, mas em proteo a pessoa humana pelo direito."
(CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.
In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.38).
292 A dicotomia entre o pblico e o privado, to consagrada e desejada pelos burgueses, disciplinava
uma "ordem" a permitir uma perfeita e segura classificao do que seria privado e o que seria
pblico. Era possvel compreender a diferena entre ambos e formavam esferas independentes.
"As fontes eram autnomas e nicas: o direito pblico era tratado na Constituio, e o direito
privado nos Cdigos Civil e Comercial. As esferas de ambos continham pressupostos claros e
princpios autnomos e tinham autossuficincia, de modo que no precisavam uma da outra".
(LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p.39).
293 o
BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do consumidor.
294 o
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da criana e do adolescente.
295 o o
BRASIL. Lei n. 10.741, de 1. de outubro de 2003. Estatuto do idoso.
296 A relao consumerista , regra geral, decorrente de uma prvia negociao (h possibilidade de
reconhecimento de uma relao consumerista mesmo que no tenha sido realizada a contratao,
como o que dispe o artigo 29, do CDC, estendendo os efeitos do contrato para terceiros).
Ademais, dispe expressamente o Captulo VI sobre a proteo contratual, dispondo
o
indiscutivelmente sobre contratos. (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990).
297 Por exemplo, o Captulo III, que trata do "Direito convivncia familiar e comunitria" dispondo
o
sobre a importncia da famlia e sua formao. (BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de1990.
Estatuto da Criana e do Adolescente.)
298 O estatuto do idoso dispe regras sobre a moradia adequada (Captulo IX), inclusive com a
o o
prioridade para aquisio em programas habitacionais. (BRASIL. Lei n. 10.741, de 1. de outubro
de 2003).
92

Tambm, o que dizer sobre uma legislao que conteria critrios apenas
penais e contm subsdios para a responsabilidade civil como ocorre com a Lei Maria
da Penha299 que trata em seu artigo 5.o, sobre a leso ao psicolgico, danos morais e
extrapatrimoniais300.
O Direito civil e seus institutos, portanto, no esto presos dentro da
Codificao e podem ser encontrados em legislaes que sejam multidisciplinares.301
Em consequncia, possvel localizar o instituto da responsabilidade civil no apenas
decorrente do descumprimento de um contrato previsto na legislao codificadora302,
mas tambm, dentro das regras de relao de trabalho e na legislao ambiental. Um
dano ambiental ser analisado pelo vis do direito material da responsabilidade civil,
para a compreenso do responsvel, da causalidade e das repercusses da leso
ocorrida303, juntamente com as regras deste ramo especfico, "[...] mesclando-se um
coquetel inovador e hertico"304, que perpassa diversos ramos do Direito, contendo
regras de direito constitucional, administrativo, civil305.
Suas definies esto no Direito civil, mas no somente a ele relegados.
Dentro do Direito atual, o instituto da responsabilidade civil possui um significado que
no est mais dentro das paredes do Direito Civil, sequer dentro dos muros do Direito
Privado, estaria o instituto ultrapassando as regras do direito civil, os muros do Direito
privado e desaguando em "[...] todas as reas do direito pblico e privado, contratual

299 o
BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.
300 o
"Art. 5. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer
ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
o
psicolgico e dano moral ou patrimonial [...]." (BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006).
301 Como, por exemplo, o sentido de propriedade, "[...] puede haber muchas formas de propriedad, con
diferentes regmenes jurdicos especficos: propriedad urbana, propriedad agraria, gran propriedad,
pequena propriedad, propriedad horizontal, etc. Pero es posible agrupar todas estas propriedades en
una institucin a la que llamamos derecho de propriedad y cuyo diseo bsico debe encontrarse no
en cada una das leyes especiales sino en las normas generales del Cdigo Civil." (GRANDA,
Fernando de Trazegnies. Postmodernidad y derecho. Bogot: Editorial Temis, 1993. p.59.)
302 Sobre o tema: Fernando de Trazegnies Granda (ibid., p.59-61).
303 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito. 2.ed. rev.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.49-50.
304 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p.51.
305 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial..., op. cit., p.49.
93

e extracontratual, material e processual"306. H uma responsabilidade jurdica, no


mais restrita a noes do Direito Civil.
Por esta razo, de compreender o instituto da responsabilidade civil o
fundamento primordial para a compreenso do dano (sua reparao ou preveno)
dentro da seara do Direito civil que sero utilizados exemplos tambm de outras
reas, eis que mesmo sendo matria, por exemplo, de Direito ambiental, em caso de
dano, o primeiro passo a ser analisado da responsabilidade civil e seus fundamentos
civis, visto que contemporaneamente, o instituto aplicado em "[...] mbito contratual,
aquiliana, pblico ou privado"307.
E dentro do prprio Direito civil h uma abrangncia maior que no est mais
restrita ao direito obrigacional. Um exemplo a possibilidade de sua aplicao dentro
da disciplina do Direito de Famlia que possui os seus fundamentos prprios. 308
Contudo, o posicionamento atual de que mesmo havendo princpios e
regulamentaes prprios dentro do Direito de Famlia possvel aplicar regras do
Direito obrigacional, no que diz respeito a responsabilidade civil, para indenizar danos
sofridos decorrente da relao parental, por exemplo.
Este foi o posicionamento da Terceira Turma, no Recurso Especial
n.o 1.159.242/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que decidiu pela possibilidade

306 EHRHARDT JR., Marcos. Responsabilidade civil ou Direito de danos? Breves reflexes sobre a
inadequao do modelo tradicional sob o prisma do direito civil constitucional. In: RUSYK, Carlos
Eduardo Pianovski; SOUZA, Eduardo Nunes de; MENEZES, Joyceane Bezerra de; EHRHARDT
JUNIOR, Marcos (Org.). Direito civil constitucional: a ressignificao da funo dos institutos
fundamentais do Direito Civil contemporneo e suas consequncias. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2014. p.308.
307 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito. 2.ed. rev.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.48.
308 Dentro do direito de famlia, existiu rejeio, inicialmente, para a aplicao da responsabilidade civil,
visto que se trataria de regras do direito obrigacional e o Direito de famlia conteria suas prprias
regulamentaes e princpios. Este era o posicionamento esposado para a rejeio da indenizao
em casos de abandono afetivo. Exemplificando, cita-se trecho do voto do Ministro Cesar Asfor
Rocha, no sentido de rejeio de tal verba indenizatria, pois "[...] Penso que o Direito de Famlia
tem princpios prprios que no podem receber influncias de outros princpios que so atinentes
exclusivamente ou no mnimo mais fortemente a outras ramificaes familiares, sobretudo
aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e responsabilidades
materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecnia, sejam disciplinadas pelos
princpios prprios do Direito das Obrigaes. Destarte, tudo quanto disser respeito s relaes
patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relaes existentes entre parentes e entre os cnjuges
s podem ser analisadas e apreciadas luz do que est posto prprio Direito de Famlia." (Voto do
o
Ministro Cesar Asfor Rocha. Julgamento pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n.
757.411/MG. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Julgamento: 29/11/2005. rgo Julgador:
Quarta Turma. Publicao: DJ 27/03/2006 p. 299RB vol. 510 p. 20REVJMG vol. 175 p. 438RT vol.
849 p.228).
94

de aplicar regras do Direito das Obrigaes dentro do Direito de Famlia, condenando o


pai pelos danos suportados pelo filho em decorrncia do descumprimento do dever de
cuidado.309
O referido julgado importante e merece destaque neste trabalho pela
amplitude da matria de responsabilidade civil, que no se trata meramente do direito
obrigacional patrimonialista, mas sim da obrigao que decorre do descumprimento
de um dever.
Ser responsvel agir de forma diligente, respeitar todos os deveres que lhe
so impostos e o descumprimento acarreta uma resposta jurdica denominada como
responsabilidade civil, independentemente de ser um dos pilares do Direito Civil, ou
mesmo quando no direito civil, propriamente dito.
Pensar a responsabilidade civil como a resposta a ser imputada a outrem
referente o descumprimento de um dever originrio (que decorre de um fato jurdico
em seu sentido amplo), faz surgir um direito subjetivo que permite exigir ou pretender um
comportamento positivo ou negativo da outra parte310, cuja finalidade proteger um
interesse juridicamente relevante.Se tanto o dano quanto a ameaa de dano so
juridicamente relevantes, tutelados pelo ordenamento jurdico brasileiro, possvel
estudar o instituto como resposta preveno da sociedade do sculo XXI.
E ao estudo do instituto, suas alteraes e transformaes, que se passa a
ocupar a seguir.

309 Do voto da relatora, merece destaque a explicao sobre a fundamentao da aplicao da


responsabilidade civil no descumprimento do dever de cuidado: "Amar no se fala ou se discute o
amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das
pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito motivao, questo que refoge os
lindes legais, situando-se pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materializao, no
universo meta-jurdico da filosofia, da psicologia ou da religio. O cuidado, distintamente, tisnado
por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificao e comprovao
de seu cumprimento, que exsurge da avaliao de aes concretas: presena; contatos, mesmo
que no presenciais; aes voluntrias em favor da prole; comparaes entre o tratamento dado
aos demais filhos quando existirem , entre outras frmulas possveis que sero trazidas
apreciao do julgador, pelas partes. Em suma, amar faculdade, cuidar dever" (negritos no
o
original) (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.159.242/SP. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 24/04/2012. . rgo Julgador: Terceira Turma. Publicao:
DJe 23/05/2014).
310 Esta a conceituao entendida a partir da definio de "[...] direito subjectivo como a faculdade ou
o poder atribudo pela ordem jurdica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado
comportamento positivo (fazer) ou negativo (no fazer), ou de por um acto de sua vontade com ou
sem formalidades -, s de per si ou integrado depois por um acto da autoridade pblica (deciso
judicial) produzir determinados efeitos jurdicos que se impem inevitavelmente a outra pessoa
(adversrio ou contraparte)." (ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao
jurdica: sujeitos e objeto. Reimpresso. Coimbra: Almedina, 1997. v.1. p.3).
95

PARTE 2
RESPONSABILIDADE CIVIL E A NECESSIDADE DE SUA RESSIGNIFICAO:
PARA ONDE CAMINHA O INSTITUTO A PARTIR DA NECESSIDADE EM
TUTELAR E PROTEGER A PESSOA HUMANA
96

4 A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE E AS SUAS ALTERAES


ESSENCIAIS PARA PENSAR UMA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA

Analisada a lgica do cuidado, que permeia a sociedade do sculo XXI, bem


como as alteraes realizadas no instituto do Direito Civil, especialmente diante do
mtodo da constitucionalizao, passa-se a estudar o instituto da responsabilidade
civil. Para compreender para onde vamos preciso saber o que temos do instituto
atualmente. Aquela construo que acabou por se afastar da noo preventiva e se
transformou em um modelo calcado na reparao, originado na poca das
codificaes, sob as influncias da trplice: racionalismo 311 , patrimonialismo 312 e
individualismo313, no o que temos hoje. Ento, o que temos hoje?

311 Durante os sculos XVII e XVIII, a Europa Central foi embebida pelos movimentos do jusracionalismo e
o iluminismo predominaram."[...] O jusracionalismo foi a nova verso de uma filosofia social
continuamente presente na tradio antigo-ocidental; o iluminismo, apesar de sua fundamentao
filosfica, foi uma ruptura moral ou, em ltima anlise, religiosa, no sentido de uma nova atitude
perante a vida, da qual surgiu uma modificao da opinio pblica e grandes reformas da vida
poltica." (WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 4.ed. Traduo de Antonio
Manoel Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2010. p.353-354). O
iluminismo fundamenta a criao de novas universidades, nas quais o jusracionalismo foi difundido,
embasando um direito sistematizado e as codificaes modernas. Destaca-se neste movimento da
era das codificaes, os sistema de Pufendorf que "[...] sobreviveu at hoje nos grandes cdigos da
Europa central, na medida em que estes se baseiam na sistematizao da cincia do direito comum
pelo jusracionalismo. Em particular a 'parte geral' de muitos dos novos cdigos seria dificilmente
pensvel sem o trabalho prvio de Pufendorf. Alguns exemplos tirados da sua obra-prima
favorecem portanto a compreenso da pr-histria interna do actual sistema de direito privado."
(Ibid., p.350). A racionalidade fundamentou a completude do ordenamento jurdico (BARCELLONA,
Pietro. Diritto privatto e societ moderna. Napoli: Jovene, 1996. p.54-55), atravs da
sistematizao Direito. Esta sistematizao fundamenta o pressuposto da conduta culposa e
voluntria da responsabilidade civil. "Em outras palavras: no Estado contemporneo, que
resultante do sculo XVIII, o que visto como sendo moralidade pblica, tem fora de lei. Inicia-se,
por esse vis, uma nova ideologia do costume que, como nunca, passa a ser utilizada como
argumento de validade pblica da interpretao jurdica particular e da jurisprudncia que perde
o sentido cientfico ou racional desenvolvido pelo pensamento moderno e se assume
definitivamente como instituio estatal. A culpa, neste passo, uma denominao para um dever
moralmente concebvel, dever moral este que se exterioriza como ndice do dever estabelecido
pelo prprio Estado". (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade
pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.37).
312 A proteo ao patrimnio reconhecidamente uma das marcas que a burguesia ao ascender ao
poder pretendeu disciplinar. "O objectivo da classe ascendente, a partir da livre iniciativa apoiada na
autonomia da vontade e na crena de uma ordem natural do desenvolvimento econmico, , com a
tomada do Poder, o reconhecimento do seu poder econmico numa sociedade essencialmente
rural (propriedade fundiria), poder que se mede pela quantidade e qualidade dos bens possudos;
por isso, os juristas constroem a propriedade como o direito essencial do indivduo, um direito de
carcter absoluto e exclusivo que o Estado no deve violar, salvo os limites externos impostos por
necessidades colectivas ou por razes de vizinhana". (FIGUEIRA, Eliseu. Renovao do sistema
97

Para entendermos o presente e a estrutura do futuro precisamos olhar para a


formao do instituto no passado. Este estudo no precisa versar desde as suas
razes romanas314, faz-se aqui um recorte temporal a partir da modernidade315 e as
suas funcionalidades. Justifica-se a modernidade, eis que foi a partir dela que o
instituto passou a ser pensado como uma resposta reparatria, em razo da trplice
fundante (racionalismo, patrimonialismo e individualismo).

de direito privado. Lisboa: Caminho, 1989. (Coleco Universitria, 45). p.21.) O objetivo era definir e
proteger a circulao de riquezas, razo pela qual foi disposto na codificao civil contratos,
propriedade e famlia. Dentro desta racionalidade, era preciso dispor uma "[...] tutela jurdica para
que o indivduo, isoladamente, pudesse desenvolver com plena liberdade a sua atividade
econmica" (MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista
de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, v.65, p.22, 1993).
313 Em oposio ao holismo medieval. Este individualismo foi desenvolvido fora da noo social,
dissociando o indivduo de suas caractersticas antropolgicas, atravs uma construo ideolgica,
para criar uma figura individualista fora do contexto sociolgico que lhe intrnseco, para ser
inserido dentro do modo moderno de produo. Atravs deste indivduo "construdo" foi possvel
justificar a propriedade individual, os contratos que mesmo entre desiguais geravam obrigaes
perante as partes contratantes e o prprio mercado capitalista. Despidos de suas particularidades,
so considerados iguais. So definidos como indivduos jurdicos, sujeitos de Direito. (CAPELLA,
Juan Ramn. Fruta prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio del derecho y del
estado. Madrid: Editorial Trotta, 1997. p.107-135). "O individualismo est por toda parte no mundo
moderno. Responsvel por isso a filosofia do conhecimento, herdada do nominalismo e
largamente difundida, assim como a metafsica a da substncia individual. O primeiro objeto de
conhecimento o indivduo, ponto de partida de toda doutrina seja quando Descartes extrai seu
sistema da evidncia subjetiva de sua prpria existncia, seja quando Hobbes, Locke ou Espinosa
reconstroem o universo social a partir do homem do 'estado de natureza', previamente separado e
isolado pela anlise. Forma atenuada e sem dvida um tanto bastarda dessa mesma tendncia, a
escola moderna do direito natural procede a todas as suas construes raciocinando sobre a
'natureza do homem' individual (j Montaigne descobria no seu prprio eu a 'forma inteira da
humana condio'), o que a ope da maneira mais radical doutrina dita do direito natural clssico
que procedia a partir da natureza csmica dos grupos sociais, das polis , e a leva a concluses
totalmente diferentes." (VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno.
Organizao de Stphane Rials. Traduo de Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
p.176/177).
314 Para o presente estudo, entende-se a responsabilidade civil contempornea com suas origens na
modernidade, no obstante muitos juristas relatem as suas origens desde o incio da civilizao,
mas como instituto jurdico uma criao contempornea, que "[...] Aparece pela primeira vez no
final do sculo XVIII, dentro das inovaes jurdicas produzidas pelo direito revolucionrio francs,
e teve sua primeira formulao expressa j no novo sistema jurdico francs codificado, fonte de
inspirao para todos os movimentos de codificao jurdica a partir do incio do sculo XIX."
(HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.28).
315 "Em relao ao mundo romano e ao mundo cristo, a modernidade trar uma srie de inovaes no
que diz respeito, inclusive, concepo do direito. [...] Ora, no por acaso surgiu, ento, uma nova
forma de lidar com os institutos jurdicos, concebendo-os ainda como instrumentos para a prtica
jurdica, mas desta vez tambm como produto de um pensamento rigorosamente cientfico ou
racional." (Ibid., p.60).
98

A modernidade entendida como o rompimento das ideias do medievo 316 foi


marcada pela formao dos Estados modernos317, o iluminismo e sua racionalidade, o
renascimento e a proteo ao ser humano318, o incio da revoluo industrial com a
alterao das noes rurais para uma sociedade de mquinas, as criaes das
cidades, dentre outros movimentos que influenciaram o surgimento do homem
moderno, com objetivos inovadores e diversos daqueles que seus antecessores
haviam lhe deixado319. "A modernidade nos legou o Estado, o Direito e a instituies"320.
Dentro de um Direito individual e patrimonialista (que tinha como base quatro
personagens: o marido, o proprietrio, o contratante e o testador321) foi desenvolvida a
responsabilidade civil com uma perspectiva individual, protegendo a vtima (nica) do
ofensor (individualmente considerado), em razo da conduta culposa (s poderia
responder pela contrariedade do direito aquele que tivesse agido de forma voluntria e
por isso, atribuda a culpa) deste que ocasionou uma leso ao patrimnio daquele e
por isso, imposta como consequncia a indenizao (entendida como uma
recomposio patrimonial).
Construda e estruturada de acordo com "[...] problemas sociais, conflitos,
riscos, perigos e danos de maneira que estejam atribudos a pessoas singulares, a
indivduos, e no a estruturas e processos supra individuais: sociedade, natureza

316 GROSSI, Paolo. Da sociedade de sociedades insularidade do estado entre medievo e idade
moderna. Traduo de Arno Dal Ri Jr.. Revista Seqncia, Florianpolis, v.28, n.55, p.20, dez. 2007.
317 A criao da figura do "prncipe", como figura soberana do Estado embasa a possibilidade de um
Direito calcado na lei. "A idealizao do Prncipe provoca a necessria idealizao da sua vontade
soberana e, consequentemente, a cristalizao normativa da lei. Aquela que simplesmente a voz
do poder recebe um lugar seguro no mais secreto sacrrio da conscincia laica. Delineia-se j uma
escrupulosa mstica da lei." (GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2.ed. rev. e
atual. Traduo de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. p.97).
318 Com fulcro no renascimento, a releitura dos escritos romanos iniciados na baixa idade Mdia
fundamentou o pensamento jurdico racional fundado na lei e dando os primeiros passos do
ordenamento jurdico moderno. (GRANDA, Fernando de Trazegnies. Postmodernidad y derecho.
Bogot: Editorial Temis, 1993. p.19-20).
319 Um sujeito que representava a "[...] tentativa de isolar do mundo e sobre o mundo um indivduo que
encontrou a fora (ou assim ao menos presume) de se libertar de antigas prises; sujeito
pre-suntuoso, intencionado a encontrar somente no interior de si mesmo o modelo interpretador da
realidade csmica e social." (GROSSI, Paolo. Da sociedade..., op. cit., p.22-23) E por este sujeito
inicia-se o individualismo "[...] com o desenho de um sujeito interiormente renovado, que ,
finalmente, construtor de um mundo social sua medida." (p.24).
320 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.21.
321 FACHIN, Luiz Edson. Sobre o projeto do Cdigo Civil brasileiro: crtica racionalidade
patrimonialista e conceitualista. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v.76, p.131, 2000.
99

ou ao destino"322 , no preciso muito esforo para notar que um instituto assim


considerado no consegue proteger adequadamente a pessoa. Em especial, quando
estamos diante de uma sociedade que se preocupa com o futuro e que se angustia
diante da fragilidade e ineficincia dos institutos codificados.323
Na tentativa de tentar se adequar as necessidades sociais, algumas
alteraes foram realizadas a partir do final do sculo XIX e perpassaram pelo sculo
XX. Para compreender o resultado que ser estudado, no se pretende pontuar todas
as alteraes sofridas que resultaram no sistema atual324, mas, apenas algumas que
refletem diretamente na noo de preveno que ora se constri dentro deste instituto
que no esttico,325 mas malevel para poder se adequar ao que se prope que a
proteo da pessoa.326

322 GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil. Traduo de Flavia Portella Pschel. In:
PSCHEL, Flavia Portella; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Responsabilizao na
sociedade civil: teoria da responsabilidade: no Estado Democrtico de Direito. Textos de Klaus
Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009. p.7-8.
323 Nos termos do que foi tratado no captulo anterior, as novas tecnologias fizeram surgir uma nova
sociedade e esta nova sociedade tem preocupaes com as geraes futuras, tentando adequar os
comportamentos e por conseguinte, at o prprio Direito para melhor resposta diante destes novos
anseios. Ao se deparar com um Direito ainda esttico, o sentimento de angstia ressaltado. "O
sentimento de angstia aprofunda-se diante do descompasso existente entre a velocidade do
progresso tecnolgico e a lentido com a qual amadurece a capacidade de organizar, social e
juridicamente, os processos que acompanham esse progresso. A todo momento, de fato,
percebe-se a obsolescncia das solues jurdicas para fazer frente a novo dado tcnico ou a uma
nova situao conflituosa." (MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil
e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.437).
324 Como afirma Eugnio Facchini Neto: "Dificilmente haver no direito civil matria mais vasta, mais
confusa e de mais difcil sistematizao do que a da responsabilidade civil." (FACCHINI NETO,
Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo
Cdigo Civil e a Constituio. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.174).
325 Alvino Lima coaduna sobre tal posicionamento, em seu livro (fruto da tese de ctedra defendida em
1938 perante a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo), j afirmava que: "A crena
antiga e divulgada de que a teoria das obrigaes e do contrato constitui a ilha inacessvel
evoluo, tendendo perenidade, uniformidade e universalidade, em virtude de seu carter
cientfico e lgico, no resiste hoje mais simples anlise." (LIMA, Alvino. Culpa e risco. Reviso de
Ovdio Rocha Barros Sandoval. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.13).
326 Afirma-se que a responsabilidade civil o instituto que teria sofrido maiores alteraes nos ltimos
tempos, ou nas palavras de Fernando Noronha, "nos ltimos cem anos". E o autor continua: "Tal
desenvolvimento trouxe a necessidade de repensar muitas concepes, que eram tidas por
inabalveis, a comear por aquela, to bem sintetizada no aforismo atribudo a Von Jhering, de
quem no podia haver responsabilidade sem culpa." (NORONHA, Fernando. Responsabilidade
civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e
Empresarial, So Paulo, ano 17, v.64, p.12-13, 1993).
100

Dentre as mudanas, ser analisada a objetivao atravs do afastamento


com a conduta racional, que possibilitou uma responsabilizao sem culpa, com vistas
a reparar o dano e dentre suas consequncias destaca-se o novo olhar para a vtima e
no mais para o ofensor, dentro de uma responsabilidade dissociada de conceitos
ticos da culpa (relacionada a conceitos ticos como a solidariedade). A partir desta
noo, se o dano passa a ser o ponto principal, a preocupao com as garantias para
a sua efetiva reparao o que pensado em um segundo momento, ocorrendo o
rompimento com o patrimonialismo e possibilitando formas alternativas de reparao,
que no sejam apenas a forma pecuniria ou a restituio in natura. E por fim, a noo
da coletivizao, de um lado para garantir a reparao com a diluio do valor dentro
de uma coletividade e de outro lado a noo do dano social, que diz respeito a leso
que venha a atingir mais de um indivduo.
Todas as alteraes que sofreu nos ltimos tempos que colocam este
instituto em uma posio de destaque para a doutrina327 e jurisprudncia328, inclusive
para pensar se as alteraes ocorridas at o momento no so suficientes como
dever ser a sua estrutura para o futuro no sculo XXI 329, com a construo de um
novo modelo330.

327 A importncia doutrinria ressaltada por Louis Josserand: "Ao tempo em que eu era estudante, o
meu professor de direito civil tratava da responsabilidade numa s e nica lio, como dum assunto
inteiramente secundrio; e os repertrios de jurisprudncia eram ento bem pobres em decises
referentes aos delitos ou aos quase-delitos civis. Atualmente, dez ou doze lies so apenas
suficientes para o professor dar aos seus alunos uma idia do assunto em si; e, quanto s nossas
colees de jurisprudncia, regurgitam, em todo o pas, de julgamentos e de arestos proferidos em
processos de responsabilidade; h mesmo vrias revistas especializadas na matria. Na verdade, a
responsabilidade se tem elevado ao primeiro plano da atualidade judiciria e doutrinria: a grande
sentinela do direito civil mundial: a primeira entre todas." (JOSSERAND, Louis. Evoluo da
responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.86, n.454, p.548, 1941).
328 Hoje, nas palavras de Srgio Cavalieri Filho, os julgamentos perante os Tribunais brasileiros sobre a
matria de responsabilidade civil ultrapassam 50% (cinquenta por cento) dos recursos.
(CAVALIERI FILHO, Srgio. Programas de responsabilidade civil. 5.ed. rev., atual. e aum. Rio
de Janeiro: Malheiros, 2003. p.21).
329 o que afirma Genevive Viney: "[...] H, pois, muitas razes para se pensar que as
transformaes que o afetaro ao longo do sculo XXI sero ainda mais radicais que as sofridas no
decorrer do sculo XX. Ele dever sobretudo resolver o tremendo problema apresentado por
atentados ao ambiente quando eles afetam a prpria natureza (fauna, flora, atmosfera) sem atingir,
especialmente, uma ou vrias pessoas particulares, fenmeno chamado de 'prejuzo ecolgico
puro'. Ele dever igualmente perfazer as evolues j bem avanadas, como as que tocam
indenizao do dano corporal, ou as somente esboadas, como as relativas a danos seriais e s
grandes catstrofes. Dever diversificar suas funes integrando os imperativos de dissuaso e de
preveno que foram um tanto negligenciados at o presente. Em poucas palavras, ser preciso que
'vista uma nova pele'." (VINEY, Genevive. As tendncias atuais do direito da responsabilidade
civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da
101

4.1 A TEORIA DA OBJETIVAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A FIGURA


DO DANO DENTRO DO INSTITUTO

A responsabilidade civil da codificao, influenciada pelo racionalismo dos


iluministas, tinha como fundamento principal a conduta racional e voluntria a
embasar a atribuio de responsabilizao pela consequncia do dano sofrido por
outrem. O pressuposto da culpa era to importante que a afirmao da poca era de
que no haveria responsabilidade civil sem culpa.331 E da ideia milenar de que no h
responsabilidade sem culpa332 gerou a responsabilidade civil subjetiva.
Era necessria a ocorrncia da conduta culposa, partindo da premissa que a
deliberao uma anlise dos cenrios de possibilidades e suas consequncias333 da

legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito civil constitucional da


cidade do Rio de Janeiro. So Paulo: Atlas, 2008. p.55-56).
330 Corroborando tal afirmao, tem-se "Os princpios constitucionais da solidariedade e da justia
distributiva se impem responsabilidade civil, revelando a insuficincia dos modelos construdos
sob a lgica dos sculos XVIII e XIX, fazendo com que ao jurdico sejam apresentados novos
desafios atinentes ao atendimento de casos de danos cada vez mais distintos o que se agrava
ainda mais com o fenmeno da massificao dos danos." (RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. O
"caso das plulas de farinha" como exemplo da construo jurisprudencial de um "direito de danos"
e da violao da liberdade positiva como "dano pessoa". Comentrios ao acrdo no REsp
1.096.325/SP (rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 03.02.2009. In: TEPEDINO, Ana Frazo e Gustavo
(Coord.). O Superior Tribunal de Justia e a reconstruo do Direito Privado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p.292-293). No mesmo sentido, "O sistema expe a sua crise,
incorpora transformaes, busca adequar-se s novas realidades, s novas descobertas, aos novos
desafios de um mundo completamente distinto do mundo de apenas trs ou quatro dcadas antes. O
sistema expe a sua entranha e revela-se maior do que a moldura a que esteve subsumido at
aqui. Reclama reviso de princpios e de conceitos; reclama sua prpria reorganizao; reclama um
novo matiz menos preconceituoso, menos matemtico, mas muito mais humanizado." (HIRONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005. p.2-3)
331 Aqui cita-se a doutrina francesa, responsvel pela estruturao do instituto dentro das bases que hoje
conhecemos (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.60-65). Sobre a necessidade da culpa, ressalta-se que "Chez
DOMAT, la faute apparat non seulement comme un critre de la responsabilit civile, mais aussi
comme une veritable condition de son existence. Ds lors, il tait possible d'noncer le principe
selon lequel il n'y a pas de responsabilit sans faute." Traduo livre: "Na doutrina de DOMAT,
aparece a culpa no somente como um critrio de responsabilidade civil, mas tambm como uma
verdadeira condio de sua existncia. Por isso, foi possvel afirmar o princpio de que no h
responsabilidade sem culpa." (JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile.
7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.9).
332 JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.86,
n.454, p.551, 1941.
333 MUOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade: ao, responsabilidade e metafsica em
Aristteles. So Paulo: Discurso Editorial, 2002. p.167.
102

qual resultar uma escolha (definida atravs da anlise dos possveis resultados334) a
conduta s ser considerada para a responsabilizao quando tenha ocorrido tal
deliberao, concluindo-se que "[...] capaz de deliberar e prever consequncias, era
responsvel"335.
Giselda Hironaka discorre que a responsabilidade civil como instituto do
direito civil moderno tem suas origens em uma construo doutrinria do sculo XIX,
decorrente de uma ideia de culpa, mas cujo vocbulo no traz em si a noo de
reparar um dano, mas sim de ser responsvel por algo.336
Com isso, o pressuposto da culpa possua um valor moral337 e por tal razo,
limitava a responsabilizao aos atos culposos338. Havia uma proteo jurdica e uma
proteo moral.339
A lgica racional da culpa analisada a partir de "[...] elementos psicolgicos ou
anmicos, tpicos de uma avaliao moral e subjetiva de conduta individual"340, definia
a necessria comprovao dos elementos subjetivos do ofensor, relacionado com a
vontade em cometer um ato antijurdico e a vontade de ocasionar o dano. Na
prtica, a dificuldade em sua comprovao era tamanha que passou a ser
denominada como "filtros da reparao"341.

334 O que pode ser adotado se assumido que "[...] Ora, toda escolha ou deciso, no sentido aristotlico,
vem aps um processo de clculo em que se ponderam as consequncias de agir desta ou daquela
maneira." (Ibid., p.161).
335 Ibid., p.178.
336 Com efeito, o que afirma Giselda Hironaka: "[...] nas origens, a idia de responsabilidade, ainda
que apenas uma substantivizao de um adjetivo responsvel atribuvel a um agente em certas
condies, uma criao que parte diretamente da idia de culpa ou da idia de dever, mas no
envolve, necessariamente, a noo de compensao." (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.76).
337 JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.7.
338 Ibid., p.9.
339 STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.6.
340 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.14.
341 Esta denominao utilizada por Anderson Schreiber (Ibid.). O autor justifica a construo
inicialmente calcada na culpa e porque durante tanto tempo a dificuldade em comprovao do
pressuposto era prprio do sistema moderna. Com efeito, afirma o autor que: "De incio, a
dificuldade de demonstrao da culpa atendida, em boa medida, ao interesse liberal que rejeitava a
limitao da autonomia privada, salvo nas hipteses de uso flagrantemente inaceitvel da liberdade
individual." (p.17).
103

Esta noo fundada na culpa teve que ser flexibilizada para uma nova
realidade que surgiu da revoluo industrial. As transformaes desta era industrial
que se ops rural no foram estanques, em verdade a sociedade massificada
originada daquele momento histrico necessitava cada vez mais de mquinas 342, um
maquinrio que ocasionou danos nunca antes vistos e at hoje so vivenciadas as
suas consequncias.343
poca, riscos diferentes do que eram presenciados at ento (e diferentes
do que so atualmente vistos) passaram a estar presentes no cotidiano do indivduo.
As mquinas criadas pelo homem no possuam conduta racional ou voluntria e
mesmo assim, eram capazes de ocasionar danos. Uma leso essencialmente fortuita,
que no decorre diretamente de uma conduta humana, mas sim de um risco que fora
originado pela ao humana.344
Com isso, era preciso desenvolver um instituo que se aproximasse das
necessidades da sociedade, os doutrinadores de responsabilidade civil adentraram o
grande dilema da poca (assim definido por Marton), porque restavam duas opes, a
primeira seria desenvolver uma nova noo de responsabilidade civil que atendesse
as vtimas dos novos danos e para isso no poderia estar relacionada com o
pressuposto da culpa, a segunda era manter o pressuposto, o que no atenderia as
necessidades sociais da poca.345

342 "A revoluo industrial era um imperativo de sobrevivncia em face da crescente multiplicao
demogrfica e consumerista, que vinha ocorrendo nos grandes centros urbanos. Para tanto, era
necessrio incrementar de foram crescente a produo de alimentos e de bens utilizados no
consumo pela sociedade. [...] Portanto, ao lado do grande benefcio que a revoluo industrial
propiciou ao homem, libertando-o dos trabalhos fsicos, estabeleceu-se uma profunda relao de
dependncia com os equipamentos colocados ao seu servio." (REIS, Clayton. A teoria do risco na
modernidade: uma anteviso do futuro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas
da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.6. p.43).
343 Conforme verificado no captulo antecedente, a denominao de segunda modernidade ou
modernidade reflexiva, por exemplo, para a atual sociedade resultado do pensamento que
entende que o que hoje se vive mera consequncia do que ocorreu a partir da Revoluo
industrial, quando houve a alterao de uma sociedade rural para uma sociedade industrial.
344 JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.10.
345 Esse era o grande dilema dos doutrinadores da poca, como bem afirma Marton:
"Ainsi la thorie du droit se trouve dans le dilemme que voici: ou bien, ele tient conserver le sens
original de la nation de faute, et dans ce cas, elle devra mettre en pril les intrts de la dfense de
la socit, - ou bien, pour sauvegarder ces intrts, elle admet des considrations de l'apprciation
objective, et, par cela, elle fausse, en mme temps, le sens de la notion de faute." Traduo livre:
"Assim, a teoria do direito se encontra em um dilema: ou mantm o significado original da culpa e
neste caso, colocar em risco os interesses da sociedade ou para proteger tais interesses, admite
104

Era notrio que a teoria da responsabilidade civil da qual era imprescindvel o


elemento culpa no seria suficiente para essa realidade 346 e demonstrando a sua
maleabilidade para se adequar aos interesses sociais, optou-se por desenvolver a
teoria da objetivao, a partir da qual foi construda uma ideia de responsabilizao
"fora da camisa-de-fora imposta pela culpa subjetiva"347.
Mas, como desenvolver uma responsabilidade sem a noo tica da culpa,
quando a fundamentao da imputao da consequncia pelo agir contrrio ao Direito
era exatamente o no realizar um comportamento ideal? Foi preciso pensar o instituto
com a possibilidade de ser afastado o pressuposto culpa, para que ento evitasse o
dano ocasionado. E restou alterado o ponto central, porque as noes ticas no so
analisadas pelo vis do ofensor (se ele adotou ou no um comportamento ideal), mas
sim para a vtima (como ela poder ser reparada), "[...] no sentido de se materializar a
responsabilidade, numa demonstrao eloquente e real de que o Direito , antes de
tudo, uma cincia nascida e feita para disciplinar a prpria vida"348.
Para esta transformao e desvinculao de um pressuposto to enraizado
na sociedade, para um desenvolvimento mais protetivo para a vtima, com vistas a
permitir o equilbrio patrimonial349 (este momento est em desenvolvimento o primeiro
rompimento e por isso, ainda so consideradas as influncias das noes patrimonialistas

as consideraes objetivas e, com isso, ela se afasta das noes da culpa." (MARTON, Gza. Les
fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um systme unitaire.
Paris: Recueil Sirey, 1937. Premire partie, n.44).
346 LIMA, Alvino. Culpa e risco. Reviso de Ovdio Rocha Barros Sandoval. 2.ed. rev. e atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.16.
347 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Reflexes sobre a responsabilidade civil mdica: a tutela
antecipatria na ao de reparao. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direito & medicina:
aspectos jurdicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.214.
348 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.49.
349 Neste sentido, tem-se a lio de Ren Savatier: "[...] Une civilisation avance, et qui craint la
decadence, tend instinctivement assurer autant que possible son quilibre; et la reparation des
prejudices causes est une manire de le rtablir. C'est galement une manire d'assurer, pour
chaque member de la Socit, la scurit vers laquelle il aspire d'autant plus que la vie moderne
[]. Enfin, c'est une ide de piti, bien conforme au dveloppement du droit moderne, que
correspond encore la rparation, de plus en plus complete accorde une victime gnralement
inocente." Traduo livre: "Uma civilizao avanada, e que teme a decadncia, tende instintivamente a
assegurar tanto quanto possvel seu equilbrio; e a reparao dos danos uma maneira de
restabelecer. igualmente uma maneira de assegurar, para cada membro da sociedade, a
segurana que se aspira mais que a vida moderna. Enfim, uma ideia de compaixo, de acordo
com o desenvolvimento do direito moderno, que corresponde tambm reparao, cada vez mais
de acordo com uma vtima geralmente inocente." (SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit
civile en droit franais. Paris: LGDJ, 1939. t.1. p.1).
105

do Direito Civil moderno), inicialmente, passou-se a analisar duas supostas espcies


de culpa. Existiria uma culpa in concreto (atravs da anlise da conduta culposa) e
uma culpa in abstracto, no considerando as circunstancias internas para a ocorrncia
do ato, mas sim as circunstancias externas. 350 A teoria da culpa in abstracto foi
repudiada inicialmente, por entender-se que para se falar em culpa deve ser analisada
se a conduta estaria dentro da razoabilidade, por exemplo, dentro do "age um pater
familias"351. Assim, falando-se em culpa, deveria haver a voluntariedade (seja ela no
sentido de ocasionar a leso ou quando da sua ocorrncia sem a inteno).352
As teorias desenvolvidas que demonstram o apego ao pressuposto da culpa
revelam uma resistncia doutrinria para admitir uma responsabilidade dissociada da
ideia de culpa. Demonstra a dificuldade em pensar o instituto sem as conotaes
morais de que o indivduo (ofensor) deve pensar sobre os riscos que criou e os danos
que pode causar aos demais integrantes da sociedade353, visto que se ocasionasse
(ou ocasionar) dano ser punido, atravs do pagamento da reparao em favor da
vtima.
Tais teorias (como a culpa in concreto e in abstracto) poderiam ser aplicadas
apenas nos casos de condutas humanas, mas quando se tratavam de danos
ocasionados por mquinas, quando os fatos so "com freqncia 'annimos' e no
decorriam de especficos atos individuais"354, no havia (e no h) como se falar em
voluntariedade, por isso era insuficiente a alterao proposta, razo pela qual se
desenvolveu uma responsabilidade objetiva, na qual no se relacionaria e nem se
discutiria a conduta culposa.

350 LIMA, Alvino. Culpa e risco. Reviso de Ovdio Rocha Barros Sandoval. 2.ed. rev. e atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.62.
351 Ibid., p.65.
352 Neste sentido, cita-se a doutrina de Alvino Lima ao afirmar que: "A voluntariedade , pois, e sempre,
condio do ato; voluntariedade quanto s consequncias obtidas, no primeiro caso;
voluntariedade quanto ao ato em si mesmo, causador do dano, previsto ou previsvel, no segundo
caso." (Ibid., p.67).
353 STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.29.
354 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. In: TEPEDINO,
Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). O direito & o tempo: embates jurdicos e utopias
contemporneas: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p.878.
106

Foi Raymond Saleilles quem elaborou a teoria objetiva da responsabilidade


civil355, de forma que estivesse desvinculada do rigor da voluntariedade, essencial at
ento para a reparao. Ao retirar a culpa, nas duas ltimas dcadas do sculo XIX, o
dano passou a ocupar a posio central do instituto356, afastando o pressuposto da
culpa e a anlise da conduta do ofensor para os casos de aplicao da nova teoria que
se desenvolvia. Uma responsabilidade objetiva que surgiu para substituir a ideia de
culpa, com vistas reparao integral dos danos sofridos pelo ofendido em relao
aos danos ocorridos aps a revoluo industrial.357
Foram dois julgamentos proferidos pela Corte de Cassao Francesa que
embasaram o fato de que efetivamente, a culpa havia perdido espao e estava sendo
substituda por uma nova noo de responsabilidade civil. O primeiro julgamento diz
respeito ao caso "Teffaine" de 1896358, no qual foi criada e sustentada a ideia de que o

355 "[...] O movimento iniciado por Saleilles, como vimos, encontrou na obra de Josserand o seu mais
ardente e possante defensor, e a despeito das crticas que lhe foram dirigidas, [...], aquela teoria
encontrou a sua consagrao no s em dispositivos do direito comum, mas tambm na legislao
especial." (LIMA, Alvino. Culpa e risco. Reviso de Ovdio Rocha Barros Sandoval. 2.ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.119).
356 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.75.
357 A formulao de uma responsabilidade sem culpa decorre do "[...] O entrechoque, entretanto, cada
vez mais crescente de interesses, aumentando as leses de direitos em virtude da densidade
progressiva das populaes e da diversidade mltipla das atividades na explorao do solo e das
riquezas; a multiplicao indefinida das causas produtoras do dano, advindas das invenes
criadoras de perigos que se avolumam, ameaando a segurana pessoal de cada um de ns; a
necessidade imperiosa de se proteger a vtima, assegurando-lhe a reparao do dano sofrido, em
face da lutar dspar entre as empresas poderosas e as vtimas desprovidas de recursos; as
dificuldades, dia a dia maiores, de se provar a causa dos acidentes produtores de danos e dela se
deduzir a culpa, vista dos fenmenos ainda no bem conhecidos na sua essncia, como a
eletricidade, a radioatividade e outros, no podiam deixar de influenciar o esprito e na conscincia
do jurista." (LIMA, op. cit., p.114-115).
358 Trata-se de um julgado pela Corte de Cassao Francesa, em 16 de junho de 1896 que aplicou a
alnea 1 do artigo 1.384 do Cdigo Civil francs ("Art. 1.384. Toda pessoa responsvel no
somente pelo dano que causou por ato seu prprio, mas ainda por aquele que foi causado por ato
de pessoa pela qual devia responder, ou por coisas que esto sob a sua guarda". (FRANA.
Cdigo Napoleo. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1962. p.203)
como forma de responsabilizar diretamente aquele que detm a guarda de coisas que venham a
ocasionar danos. No caso, em 04 de junho de 1891, o senhor Teffaine foi gravemente ferido em
razo da exploso do tudo de uma mquina e, em razo dos ferimentos, o acidente lhe ocasionou a
morte. A viva em nome prprio e representando os seus filhos props demanda de indenizao
para condenar os proprietrios da mquina. Os proprietrios alegaram que a exploso era
decorrente de defeito de fabricao e por isso, a responsabilidade seria do fabricante. Todavia, a
corte de cassao entendeu que h uma responsabilidade daquele que tem coisas sob sua guarda
que independe da anlise de culpa. Por isso, mesmo que a causa no tenha sido da guarda dos
proprietrios, haveria a responsabilidade. Foi o reconhecimento pela primeira vez da
responsabilidade pelo fato das coisas. (FRANA. Cour de cassation, Chambre civile, 16 juin 1896.
107

proprietrio da coisa responsvel pelo que dela decorra. A primeira deciso teve
interpretaes diferenciadas, sobre a culpa. 359 A segunda deciso comumente
denominada como "l'arrt Jand'Heur" 360 coloca uma p de cal nas discusses,
revelando que efetivamente possvel existir uma responsabilidade civil sem culpa.
O surgimento e consagrao de uma responsabilidade sem culpa
fundamentam uma dualidade no ordenamento jurdico referente a duas
responsabilidades: subjetiva e objetiva. Ambas caminham juntas, a responsabilidade
subjetiva adotada quando necessita da comprovao da conduta culposa e a
responsabilidade objetiva, quando no h a necessidade de comprovao de conduta
culposa.
E as presunes de culpa esto sendo cada vez mais abandonadas e
substitudas pela objetivao, um afastamento fundamentado na proteo da vtima
do que efetivamente em razo de uma no verificao da conduta culposa.361
Um exemplo deste fato o direito civil brasileiro em situaes de
responsabilidade por fato de terceiro. Inicialmente, pela Smula 341 do STF:
" presumida a culpa do patro, amo ou comitente pelo ato culposo do empregado,
servial ou preposto", devendo, por isso, ser comprovada a responsabilidade daquele
que ocasionou o dano (atravs do pressuposto da culpa) e posteriormente, o patro

Disponvel em: <http://www.oboulo.com/droit-prive-et-contrat/droit-civil/commentaire-d-arret/


cour-cassation-chambre-civile-16-juin-1896-responsabilite-fait-choses-101975.html>. Acesso em:
23 de maro de 2015).
359 "Os partidrios da teoria do risco, como SALEILLES e JOSSERAND, viram nessa deciso de 1896
um avano significativo e sintomtico em prol da teoria do risco, mas, por outra parte, os partidrios
da teoria da culpa, como os irmos MAZEAUD, no demonstraram tanto beneplcito a favor da
sentena, continuando a ver, nela, os indcios da presena da culpa." (HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.136-167).
360 Neste julgamento proferido pela Corte de Cassao francesa, em 13 de fevereiro de 1930,
condenou o proprietrio de um caminho pelos danos ocasionados a uma pessoa, em razo do
acidente de trnsito. Na anlise pela Corte, no obstante estivesse o caminho sendo conduzido
por uma pessoa (o que poderia afastar a responsabilidade do proprietrio, visto que haveria uma
ao humana de terceiro), o proprietrio da coisa continua sendo responsvel, visto que a ele cabe
a gurda do objeto. Tambm, no caso em questo, o motorista estava a caminho da empresa
proprietria da coisa, quando ocorreu o atropelamento. uma responsabilidade que no se analisa
a culpa do proprietrio, mas ele presumido responsvel por tudo que acontecer com a coisa.
(FRANA. Cour de cassation, Chambre runies, 13 de fevereiro de 1930. Disponvel em:
<http://mafr.fr/en/article/cour-de-cassation-chambres-reunies>. Acesso em: 23 de maro de 2015).
361 o que afirma Daniel de Andrade Levy " [...] Parece que a necessidade de se distanciar da
vingana como seu fundamento, e a tentativa de blindar-se contra a forte influncia da moral crist,
levou a disciplina a trancar-se exclusivamente em torno da vtima, sem dar qualquer brecha ao
exame subjetivo do ofensor." (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de
danos a um direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.34).
108

seria responsabilizado. A presuno de culpa poderia ser elidida caso no tivesse


agido com culpa in eligendo ou culpa in vigilando, por exemplo. Contudo, o Cdigo
Civil de 2002, em seu artigo 933, traz a previso expressa de que haver
responsabilidade independentemente de culpa, ou seja, havendo a responsabilizao do
seu preposto, o patro ser responsvel, mesmo que prove que tenha tomado todos
os cuidados necessrios na contratao. Destarte, no haveria que se discutir a culpa
in eligendo ou a culpa in vigilando, conforme anteriormente ocorria.
O afastamento ao elemento culpa facilita a reparao da vtima, que no
necessita dos esforos s vezes hercleos para comprovar a conduta culposa do
ofensor. Dificuldade esta que era (e ainda em certos casos) tamanha que a culpa
denominada por Anderson Schreiber como "filtro da reparao", eis que serviria como
forma de impedimento da obteno do valor reparatrio pelo ofendido.362
Por isso, h cada vez mais um aumento da responsabilizao objetiva, cujo
pice do Direito Privado verificado no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo
Civil de 2002, apesar de dispor sobre a responsabilidade subjetiva em sua clusula
geral363 do artigo 927, traz a noo de risco no pargrafo nico do aludido dispositivo
legal (tambm atravs de uma clusula geral).
A clusula geral de risco prevista no pargrafo nico do artigo 927, do Cdigo
Civil 364 seria uma comprovao de que o legislador optou, efetivamente, por no
adotar a responsabilidade subjetiva, excluindo o elemento culpa do ordenamento. Por
se tratar de uma clusula geral, um dos pontos principais verificar que o legislador,
contrariando as regras anteriores, preferiu dispor no de carter tipificado os casos de

362 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012.
363 Clusula geral o enunciado legal que "ao invs de traar punctualmente a hiptese e as suas
conseqncias, intencionalmente desdenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela
abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios, diretrizes e mximas de
conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulao de
novas normas." (MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A boa-f no direito privado: sistema e tpica
no processo obrigacional. So Paulo: RT, 2000. p.286) Tratam-se do meio "legislativamente hbil
para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda
inexpressos legislativamente, de standars, mximas de conduta, arqutipos exemplares de
comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econmicas, sociais e polticas,
viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo." (p.274).
364 Artigo 927. [...] Pargrafo nico. "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
o
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002).
109

responsabilidade objetiva, deixando a possibilidade de interpretao. Em regra, antes


da nova codificao, a responsabilidade objetiva era determinada e definida em lei.
importante salientar que a tendncia a uma objetivao da responsabilidade
civil no caminho nico seguido pela doutrina.365 E mesmo para quem defenda a
responsabilizao objetiva, a culpa no foi totalmente excluda do ordenamento
jurdico. O que ocorre uma nova roupagem, no tanto com caractersticas morais ou
psicolgicas, mas sim com o objetivo de reparar a vtima.
Ao pensar a responsabilidade objetiva, dentre as consequncia surgidas, para
a presente tese destaca-se a importncia ocupada pelo dano e a prpria
nomenclatura do instituto, porque se alterou a pergunta crucial da responsabilizao
'de quem o responsvel' para 'quem sofreu uma leso' ocorrendo os fenmenos da
objetivao, coletivizao e ampliao dos danos indenizveis.366
A possibilidade de pensar uma responsabilidade sem culpa fundamenta uma
nova noo de que a ilicitude no da conduta em si, mas sim da contrariedade ao
dever de no ocasionar dano (ou o agora defendido de no ameaar). Dentro desta
nova realidade, possvel pensar inclusive na "[...] existncia de um dano injusto, por
isso indenizvel, decorrente de conduta lcita"367.
Este que passa a ser o pressuposto principal do instituto deve ser estudado,
especialmente para o entendimento da responsabilidade preventiva, como a proteo
da pessoa, tanto para a preveno, quanto para a reparao da vtima.

365 "Seria tolice acreditar, todavia, que a responsabilidade civil caminha segundo uma tendncia
evolutiva nica. Ao mesmo tempo em que a prtica jurisprudencial e a atuao legislativa vm
retirando da culpa parte de sua importncia secular, um nmero no inexpressivo de autores se
insurge em prol do que j foi denominado 'une contre-offensive de la culpabilit'. Tal ofensiva parte,
sobretudo, daqueles que, preocupados com o excessivo afastamento da concepo tica da
responsabilidade civil, vm propor a recuperao do seu carter sancionatrio ou punitivo, em prol
de um efeito dissuasivo sobre as condutas culposas." (SCHREIBER, Anderson. Novos
paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos.
4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.49).
366 RIOS, Arthur E. S. Responsabilidade civil: os novos conceitos indenizveis no Projeto Reale.
Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.10, n.36, p.81, 1986.
367 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.2.
110

4.2 O FENMENO DA DESPATRIMONIALIZAO E OS NOVOS MECANISMOS


COMO RESPOSTA JURDICA AO DANO

O segundo fenmeno ocorrido durante o sculo XX e de grande repercusso


o que diz respeito a tentativa de desvinculao do patrimonialismo. Assim como o
anterior, tem grande reflexo no estudo da responsabilidade civil sem dano. Afastar das
noes patrimonialistas reflete a justificativa de que uma responsabilidade preventiva pode
estar inserida dentro do direito obrigacional, visto que a prpria obrigao de indenizar
foi atribuda de forma diversa. Alm da possibilidade de propor dentro desta noo um
resgate para a inteno precpua do instituto que a preveno.368
Explica-se.

Dentro das influncias patrimonialistas da modernidade, especialmente, aps


a ascenso da burguesia ao poder e o seu reflexo codificador, tambm a
responsabilidade civil foi influenciada e estruturada dentro de uma noo de
reparao patrimonial, o que influenciou as codificaes, inclusive o Cdigo
Civil brasileiro (tanto a legislao de 1916, quanto a legislao de 2002), que
disciplinaram a noo responsabilidade sano do Cdigo napolenico.369

Conforme estudado no primeiro captulo, dentro do instituto da responsabilidade


civil, a sua concepo nem sempre foi o patrimnio, mas lhe foi atribuda tal pecha de
preocupao somente com a reparao - e pior - da leso patrimonial, a partir dos
interesses burgueses. E assim, permaneceu durante anos, at que se passa a pensar,
inicialmente, em uma leso a um interesse no patrimonial, para depois caminhar a
uma efetiva despatrimonializao, quando reparar no significa mais recompor o
patrimnio, seja pela indenizao ou compensao.
possvel pensar em respostas que no estejam relacionadas to somente
ao patrimnio a partir da (re)personalizao do Direito civil, ocorrido com a
constitucionalizao do Direito que passa a pensar a pessoa, o ser e no mais o ter.
Para a responsabilidade civil, o efeito foi a alterao da lgica reparatria, desde a

368 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n. 105
369 GHERSI, Carlos Alberto. Tercera va en derecho de daos: anticipacin, prevencin y reparacin.
Revista do Direito do consumidor, So Paulo, v.13, n.50, p.225, abr./jun. 2004.
111

possibilidade de reparao de danos cujo interesse no seja patrimonial, at uma


nova forma de reparao que tambm no seja estritamente patrimonialista.
Pensar danos que no tenham cunho patrimonial no significa, a rigor,
despatrimonializao da responsabilidade civil. Isto porque, mesmo que haja a
proteo jurdica a determinado interesse que no tenha cunho patrimonial, enquanto a
resposta ao descumprimento do dever de no causar danos for patrimonializada,
atravs da reparao (compensao)370, o resultado final ainda estar relacionado a
atribuio patrimonial. preciso ressalvar que, mesmo no sendo a consequncia
final e desejada para esta tese, a proteo jurdica de um interesse jurdico que no
tenha relao com patrimnio o primeiro passo que fez germinar a efetiva
despatrimonializao do instituto.371
Este primeiro passo a proteo dos interesses que no esto vinculados ao
patrimnio e por isso, denominados como extrapatrimoniais.372 A partir da Constituio

370 Na presente tese, adota-se a expresso reparao como abrangente da forma de indenizao e
compensao. (FRANA, Rubens Limongi. Reparao do dano moral. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.77, n.631, p.34, maio 1988). E a indenizao tem o sentido de "[...] apagar o dano, o
que s se consegue fazer atravs da reposio do patrimnio na situao em que estava antes,
enquanto compensar dar algo que contrabalance o mal causado, mas sem poder apagar este."
(NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.437). Isto porque,
"Na linguagem do direito brasileiro, reparar e restituir compreendem a recomposio natural e a
recomposio pelo equivalente. Indenizar, em sentido estrito, smente prestar o equivalente."
(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3 ed. So Paulo: RT,
1983. Tomo.22. p.181).
371 o primeiro passo, porque somente depois do seu reconhecimento que se pensou em trazer uma
nova forma de reparao. Ao reconhecer a proteo das leses no patrimoniais "[...] o
ordenamento jurdico continua oferecendo, como nica resposta, o seu remdio tradicional, de
contedo estritamente patrimonial, qual seja, a deflagrao do dever de indenizar." ("[...] traz insegurana
aos resultados dos processos judiciais". (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da
responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo:
Atlas, 2012. p.193).
372 Menciona-se danos extrapatrimoniais, eis que esses esto fora do patrimnio da vtima. Isto
porque, "o dano moral pode ser gerado por ofensa a bens no-patrimoniais ou patrimoniais, visto
que alguns direitos de personalidade representam bens patrimoniais intangveis, tais como o nome
e a honra de uma pessoa. De modo simtrico, a leso a bens no patrimoniais, tais como a
integridade fsica, podem ocasionar indenizao por dano material. Portanto, no se deve utilizar a
expresso dano material como um sinnimo para dano patrimonial, nem a expresso dano moral
como sinnima de dano no-patrimonial." (MAGGI, Bruno Oliveira. Nova proposta de classificao
do dano no direito civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, v.8, n.32, p.35, 2007). A
denominao como extrapatrimoniais aqui utilizada por se entender que seria a mais adequada a
mencionar e se referir aos danos que no tenham caractersticas patrimoniais, abrangendo o dano
moral que tem relao s leses honra e a moral. Mas, Antonio Lindbergh Montenegro entende
que a adequada denominao seria dano imaterial por indicar a leso que no material e "fazer
compreender em sua rbita, tanto aqueles danos que o direito tradicional qualifica como danos
morais indiretos (com reflexos no patrimnio), quanto os danos puramente morais (sem reflexos no
112

Federal de 1988 tornou-se indiscutvel a proteo a estes bens e consequentemente, a


possibilidade de sua reparao quando e se lesados.373 Destarte, no restam dvidas
acerca da possibilidade de reparao deste dano que no est relacionado a
interesses patrimoniais do sujeito, restando apenas a anlise acerca da sua
relevncia para o direito.
Isto porque, o sistema brasileiro no conceitua danos, pois adota o sistema
misto para definio do que dano 374 , ou seja, h danos que esto legalmente
previstos e h danos que necessitam da hermenutica jurdica para que sejam assim
considerados, pois decorrem da clusula geral de no causar dano (alterum non
laedere) e diante da atual concepo jurdica, podero ser decorrentes de leso
contrrias ao patrimnio ou extrapatrimoniais.
Diante do sistema misto brasileiro, especialmente em virtude da clusula geral
existente 375 , h a possibilidade de serem adequados e definidos como danos
merecedores de tutela situaes que no estavam previstas anteriormente376.

patrimnio)." (MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos: pessoais e


materiais. 7.ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.21).
373 o
Artigo 5. , inciso V, " assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo alm da
indenizao por dano material, moral e imagem". Tambm, no mesmo dispositivo da Carta
Magna, em seu inciso X, tem-se que: "So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao". (BRASIL. Constituio Federal).
374 Fala-se em sistema misto a partir da classificao apresentada por Miguel Federico Lorenzo,
atravs da qual os danos so classificados em trs sistemas. O primeiro sistema tipifica o que ser
considerado como dano, sendo para a contemporaneidade um sistema insuficiente, por no
permitir uma margem de interpretao capaz de adequar a legislao realidade, o que
imprescindvel. O segundo est baseado em uma clusula geral sobre o tema, impondo a
interpretao para a definio do que ser considerado como leso reparvel ou no, o exemplo
do sistema francs0. E no terceiro modelo, mencionado como sendo o sistema brasileiro, o dano
definido atravs de um mtodo ecltico entre os dois anteriores, ou seja, h uma clusula geral que
permite a interpretao para adequar a legislao realidade, mas ao mesmo tempo, tambm h
alguns danos previstos expressamente na legislao. (LORENZO, Miguel Federico de. El dao
injusto en la responsabilidad civil: alterum non laedere. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.
p.31-68).
375 Como defende Anderson Schreiber. "[...] Em todo o mundo restou demonstrada a falncia do
modelo regulamentar inspirado na pretenso de completude das codificaes oitocentistas, diante
da multiplicao desconcertante de novas situaes e expectativas que caracterizam as sociedades
atuais. [...]". "[...] Tudo isso impe, como conseqncia necessria, a rejeio de concepes que
pretendam selecionar os interesses merecedores de tutela com base em uma prvia especificao
legislativa, seja sob a forma de direito subjetivo absoluto, seja por meio de qualquer categoria
inflexvel [...]". "Em outras palavras, se um novo interesse passa a ser merecedor de tutela em
abstrato, passa-se a reconhecer no somente uma nova modalidade de dano, nascido da violao
quele interesse, mas tambm uma nova excludente de ilicitude, consubstanciada na realizao
daquele interesse por meio de uma conduta, ainda que eventualmente lesiva. Vale dizer: a
admisso judicial de um novo interesse tutelado procedida em abstrato, embora amplie o campo de
113

Para os italianos (cuja doutrina tem influenciado na definio dos danos) ser
definido o dano a ser reparado pela noo de dano ingiusto, interpretada como sendo
a leso contrria a um interesse juridicamente relevante.377 E essa interpretao deve
ser realizada sempre que no houver a delimitao dos danos reparveis, eis que
devem assim ser interpretado como aquilo que o Direito entende como relevante. E
pela relevncia que, por exemplo, no se repara o mero incomodo.378
Com a constitucionalizao do Direito civil, ao tutelar a proteo dignidade
da pessoa humana, a gama de interesses a serem protegidos pelo direito aumenta
consideravelmente e

[...] verifica-se, em todo mundo, e de modo ainda mais marcante, uma


expanso qualitativa, na medida em que novos interesses, sobretudo de
natureza existencial e coletiva, passam a ser considerados pelos tribunais
como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violao em novos
danos ressarcveis.379

Alm de pensar nos novos danos que passam a ser reparados diante da
concepo de que merecem proteo o patrimnio e a pessoa, podendo ser ressarcida
as leses extrapatrimoniais380, preciso mencionar tambm a necessidade de repensar
a prpria reparao.

tutela das situaes jurdicas, expandindo a rea do dano ressarcvel, produz idntica ampliao no
que toca s excludentes de ilicitude, convertendo-se, neste sentido, em limite proteo que se
pretendia expandir." (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da
eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.121-140).
376 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
a
danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.21.
377 BIANCA, C. Massimo. Danno ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi. Rivista
di Diritto Civile, Milo, v.46, n.5, p.689, Primeira parte, 2000.
378 Neste sentido, tem-se a doutrina de Antonio Jeov dos Santos: "Existe, para todos uma obrigao
genrica de no prejudicar, exposto no princpio do alterum non laedere. De forma correlata e como
se fosse o outro lado da moeda, existe um direito, tambm genrico, de ser ressarcido, que assiste
a toda pessoa que invoque e prove que foi afetada em seus sentimentos.
Esse princpio sofre mitigao quando se trata de ressarcimento de dano moral. Simples
desconforto no justifica indenizao." (SANTOS, Antonio Jeov dos. Dano moral indenizvel.
So Paulo: Lejus, 1997. p.34).
379 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.85.
380 Movimento esse que ocasionou o aumento de danos. "Fala-se hoje em dano vida sexual, dano
por nascimento indesejado, dano identidade pessoal, dano hedonstico, dano de mobbing, dano
de mass media, dano de frias arruinadas, dano de brincadeiras cruis e assim por diante."
114

Reparar como forma de retornar ao status quo tem dois fundamentos principais.
O primeiro que a forma especfica (ou in natura), atravs da qual realizada a
restituio da coisa lesada e o segundo, que o pagamento em dinheiro, atravs da
quantia equivalente ao prejuzo sofrido, a nossa codificao teria optado pelas duas
formas.381 A reparao in natura a possibilidade de reintegrao jurdica quando, por
exemplo, o ordenamento prev a eliminao do dano ou seus efeitos jurdicos, atravs
da anulabilidade, resciso ou resoluo, o que pode ser aplicado para danos
decorrentes da responsabilidade negocial382, tambm, pela simples substituio da
coisa "com outra pertencente ao mesmo gnero"383 ou at mesmo a publicao de
uma deciso judicial384. Por sua vez, a reparao pecuniria realizada atravs do
clculo do prejuzo sofrido (o que patrimonialmente realizado pela teoria da
diferena385) e o seu equivalente em moeda corrente.
As duas formas foram criadas para a reparao de um dano patrimonial, eis
que para esse possvel realizar o reequilbrio material que era proposto pela
responsabilidade civil patrimonializada estruturada na modernidade. A reparao
pecuniria tornou-se mais usual em razo da sua praticidade, eis que a converso do
valor em moeda corrente pode ser utilizada para diversas formas de leses.386

(SCHREIBER, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. Revista


Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.22, p.60, 2000).
381 o que se extrai do disposto no artigo 947, do Cdigo Civil brasileiro: "Se o devedor no puder
cumprir a prestao na espcie ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente"
382 Assim, denominada por Fernando Noronha e que diz respeito resposta do descumprimento de um
dever relativo s partes, abrangendo tanto as obrigaes contratuais, quanto as obrigaes
negociais decorrentes de "[...] negcios jurdicos unilaterais, como a promessa pblica de
recompensa, a garantia convencional oferecida por fabricantes ao consumidor final e a subscrio
de ttulos de crdito." (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das
obrigaes: introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1,
p.430)
383 DE CUPIS, Adriano. El dao: teora general de la responsabilidad civil. 2.ed. Barcelona: Bosch,
1975. p.813.
384 JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.137.
385 A teoria da diferena aplicada para analisar os danos materiais. Atravs de tal teoria, o dano
considerado meramente um fenmeno fsico. "De fato, o dano antes de tudo um fenmeno fsico
e, como tal, costuma ser empiricamente expresso pela seguinte frmula aritmtica: P1-P2=D, na
qual P1 expresa o patrimnio no momento anterior, P2 corresponde ao patrimnio no momento
posterior e D equivalente ao dano. E, se D, deve ser R (reparado), desde que imputvel a um
agente." (SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p.4).
386 "O ressarcimento do dano mediante o pagamento de certa soma em dinheiro, ou seja, pelo
equivalente (id quod interest) tornou-se a de maior praticabilidade nos meios judicirios. Tal
preferncia, inobstante o seu carter subsidirio, decorre, em primeiro lugar, da circunstncia de
115

Quando da caracterizao do dano como de natureza extrapatrimonial, a


reparao pelo ressarcimento em equivalente pecunirio ganhou maior evidncia387,
porque no h possibilidade de restituir o bem lesado in natura. Tambm, no h que
se falar em retornar ao status quo388 pela indenizao, por isso, utiliza-se a noo de
compensao. E reparar patrimonialmente algo que no tem cunho patrimonial
acarreta um problema de origem389 e de valorao390.
Para atribuir valor a algo que no contm valor econmico por sua essncia,
so utilizados alguns parmetros doutrinrios391 tais como a gravidade do dano, o

ser a moeda, economicamente falando, o denominador comum de todos os valores. Relembre-se,


de outro lado, que predomina o princpio da inadmissibilidade do ressarcimento em natura, quando
ela parecer ao juiz excessivamente onerosa para o devedor. Ao demais, qualquer condenao
quase sempre redunda em uma prestao pecuniria, pela incoercibilidade das prestaes ainda
que no sejam de facere ou de non facere." (MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C.
Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. 7.ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001. p.208-209).
387 MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua
reparao. In: _____ (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e
direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p.436-437.
388 "[...] Como voltar para trs numa difamao? O mal j foi feito e no haver dinheiro que apague
socialmente a lembrana dos atos desonrosos imputados vtima. O mesmo se diga sobre a morte
de entes queridos ou dos aleijes. Como de forma precisa, observa Trimarchi, 'uma vez que o dano
se verificou, no h nada que se possa fazer pra que isso seja como se no tivesse acontecido. O
dano no se cancela mais da sociedade: com o ressarcimento ele no anulado, mas
simplesmente transferido de quem o sofreu imediatamente para quem deve ressarci-lo" (LOPEZ,
Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo:
Quartier Latin, 2010. p.73-74).
389 Nas palavras de Eduardo Bonasi Benucci: "Todo sistema de determinacin de valores humanos,
por elaborado y perfeccionado que sea, adolecer siempre del vicio de origen constitudo por la
imposibilidad de valorar exatamente bienes insustituibles y no reducibles a dinero, sino es en va
totalmente indirecta [...]." (BENUCCI, Eduardo Bonasi. La responsabilidade civil. Traduo de
Juan V. Fuentes Lojo y Jos Per Raluy. Barcelona: Jose Maria Bosch, 1958. p.100)
390 o que afirma Maria Celina Bodin de Moraes (Danos pessoa humana: uma leitura
a
civil-constitucional dos danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.37): "No mbito
da problemtica da reparao dos danos morais, muito mais relevante, porm, parece ser o fato de
que os magistrados no costumam motivar com preciso como alcanaram o valor indenizatrio.
Utilizando, na maioria dos casos, apenas os argumentos genricos da 'razoabilidade' e do 'bom
senso', e quase sempre com base apenas na intuio, a determinao do valor devido composto
pela quantia compensatria somada atribuda ttulo de punio no est vinculada a qualquer
relao de causa e efeito, de coordenao com os fatos provados no processo, deixando sem
detalhamento o percurso que levou o julgador a atribuir aquela quantia, em lugar de outra qualquer. O
resultado a notria disparidade, lamentvel consequncia das arbitrariedades que surgem em
lugar dos arbitramentos determinados pelo legislador."
391 importante ressaltar que os critrios para arbitramento do dano moral so variveis sendo que
alguns so considerados como de maior frequncia e por isso aqui citados. Como bem salienta
Maria Celina Bodin de Moraes (Ibid., p.275): "Os critrios adotados na compensao do dano moral
no Brasil variam muito, mas nota-se que so presenas frequentes nas decises judiciais o critrio
da extenso do prejuzo, o critrio do grau de culpa e o critrio relativo situao
econmico-financeira, tanto do ofensor quanto da vtima".
116

grau de culpa do ofensor, a capacidade econmica do ofensor e do ofendido 392. Estes


parmetros fundamentam o que ser analisado como uma funo punitiva da
responsabilidade civil e neste momento, as novas respostas para a compensao a
fim de satisfazer melhor o ofendido.
que no obstante a existncia dos critrios acima mencionados, a
insuficincia da reparao atravs de valores patrimoniais de um bem que no tem
essa caracterstica notria e no foi resolvida pela compensao.393 Com efeito, a
compensao tem suprido a necessidade de proteo da leso a um bem jurdico to
caro aos contemporneos, que diz respeito as ofensas extrapatrimoniais e
relacionadas dignidade da pessoa humana, todavia, os critrios para sua fixao
no afastam as crticas 394 , especialmente, porque ao final fica ao arbtrio do

392 Este critrio objeto de serveras crticas, pois como afirma Anderson Schreiber "[...] A utilizao do
critrio da situao econmica da vtima ao inverso para conceder maior indenizao aos menos
favorecidos economicamente pode parecer, primeira vista, uma idia sedutora, mas cria a
intolervel injustia de lanar sobre o indivduo responsvel pela indenizao o nus de uma justia
distributiva ainda no alcanada pelo poder pblico ou pela sociedade civil como um todo. Alm
disto, fazendo a indenizao superar a extenso efetiva do dano estar-se-ia a sim dano margem ao
enriquecimento sem causa e convertendo a responsabilidade em punio." (SCHREIBER,
Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito Civil,
Rio de Janeiro, v.12, p.12, 2002).
393 "[...] As infindveis dificuldades em torno da quantificao da indenizao por dano moral revelaram
a inevitvel insuficincia do valor monetrio como meio de pacificao dos conflitos decorrentes de
leses a interesses extrapatrimoniais, e fizeram a doutrina e a jurisprudncia de toda parte
despertarem para a necessidade de desenvolvimento de meios no pecunirios de reparao".
("[...] traz insegurana aos resultados dos processos judiciais." (SCHREIBER, Anderson. Novos
paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos.
4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.194)
394 Os critrios apresentados, apesar de objetivos, no so to eficazes. Em verdade, como bem
denota Lus Ricardo Fernandes de Carvalho: "[...] Cada indivduo sente o fato gerador do dano de
uma determinada maneira e intensidade. Por isso, no teve sucesso a doutrina que procurou fixar
critrio objetivo para sua mensurao. Na anlise da quantificao da indenizao por danos
morais, deve-se ter em mente a realidade social e cultural da localidade onde o dano ocorreu, bem
como o mbito de abrangncia e incidncia da indenizao por danos morais vigente em nosso
ordenamento jurdico." (CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais.
Revista de Direito Privado, So Paulo, n.17, p.155, jan./mar. 2004). Ademais, dentre os critrios,
a anlise da condio econmica da vtima fundamenta um desrespeito ao principio da isonomia,
visto que "[...] conceder maior indenizao aos menos favorecidos economicamente pode
parecer, primeira vista, uma idia sedutora, mas cria a intolervel injustia de lanar sobre o
indivduo responsvel pela indenizao o nus de uma justia distributiva ainda no alcanada pelo
poder pblico ou pela sociedade civil como um todo. Alm disto, fazendo a indenizao superar a
extenso efetiva do dano estar-se-ia a sim dano margem ao enriquecimento sem causa e
convertendo a responsabilidade em punio" (SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral
no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.12, p.12, 2002).
117

magistrado a sua fixao395. O que se prope no a excluso deste tipo de dano


como merecedor de tutela, mas sim que sua reparao seja realizada respeitando o
dano e a prpria vtima. Por isso, tem-se caminhado para outras formas de reparao.
Dentre uma das possveis solues para atender os anseios da sociedade
contempornea tem-se a despatrimonializao da reparao do dano. Tal medida
alm de solucionar as crticas acima apontadas acerca de reparar materialmente uma
leso que no possui estas caractersticas, as dificuldades no arbitramento, tambm
pode evitar o receio das demandas frvolas ou que tenham como nico objetivo o
enriquecimento da vtima.396 que, diante da atribuio de um valor que pode ser
eventualmente superior ao efetivo dano ocorrido h uma preocupao para com o que
se denomina como "indstria do dano moral"397. E uma das possveis solues
exatamente a reparao no pecuniria dos danos extrapatrimoniais.
Uma das medidas que j vem sendo utilizada pelos tribunais a retratao
pblica 398 , com fundamento na prpria Constituio Federal, que disps sobre a

395 E neste sentido, no h como olvidar que "[...] entregar-se ao puro arbtrio do julgador a estimativa
do dano moral significa deixar ao sabor das magnitudes ou mesquinharias, de que nem todos esto
imunes, matria das mais delicadas do direito". (MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C.
Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. 7.ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001. p.126). Deixar ao magistrado a resposta final do arbitramento "[...] traz insegurana aos
resultados dos processos judiciais". (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da
responsabilidade civil..., op. cit., p.191).
396 Conforme afirma, Anderson Schreiber: "O temor de que a imensa amplitude dos interesses
no-patrimoniais seja utilizada de maneira frvola para obter indenizaes pelos acontecimentos
mais banais da vida social como, de fato, j se vislumbra em certos ordenamentos estrangeiros
deriva do fato evidente de que estendemos a funo de um instituto historicamente patrimonial,
como a responsabilidade civil, para abranger tambm a tutela de interesses no-patrimoniais. E o
fizemos sem qualquer modificao substancial na estrutura deste instituto. Assim, a consequncia
de uma leso a interesse no-patrimonial resulta da parte do ordenamento jurdico em uma
resposta estritamente patrimonial: o dever de indenizar, dando margem aos perigos da inverso
axiolgica antes mencionada." (SCHREIBER, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil
brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.22, p.64, 2000).
397 Para Anderson Schreiber, esta preocupao prematura no direito brasileiro, por entender que:
"[...] o resultado das aes antes frustrante que efetivamente enriquecedor. H, por certo, casos
pontuais de reconhecimento de danos, por assim dizer, imaginrios, ou de atribuio de indenizaes
exageradamente elevadas, mas nem estas duas hipteses se combinam com frequncia, nem o
percentual destes julgados em relao grande massa de condenaes pode ser considerado
alarmante." (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso
dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.192)
398 Como bem ressalta Anderson Schreiber: "[...] A retratao pblica tem se mostrado extremamente
eficaz na reparao de leses morais de carter intelectual (no fsico) e em seus efeitos de
desestmulo (deterrence) conduta praticada. Assim, em casos de perseguio em ambiente de
trabalho (o chamado mobbing ou assdio moral), cortes trabalhistas vm condenando o
empregador a afixar nos corredores da empresa ou indstria pedidos pblicos de desculpas, cujo
potencial reparar , muitas vezes, mais intenso que o da entrega de certa soma de dinheiro no
118

possibilidade do direito de respostas (artigo 5.o, V, da CF/88)399. Frisa-se que este


direito de resposta constitucionalmente previsto utilizado inclusive para garantir o
direito que estava anteriormente disposto na Lei de imprensa (Lei n.o 5.250/67)400,
revogada em sua totalidade pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n.o 130401.
A retratao (ou desagravo) tem sido utilizada pelos Tribunais, tal como
ocorreu na ao indenizatria cuja lide versava sobre a divulgao de uma foto por
empresa de telefonia sem a devida autorizao do autor. 402 No caso, uma foto da

ambiente 'secreto' das cortes judiciais. Tudo sem a necessidade de se atribuir vtima somas
pecunirias punitivas (punitive damages) para cujo recebimento ela no possui qualquer ttulo
lgico ou jurdico, e que tanto estimulam aes indenizatrias de carter mercenrio."
(SCHREIBER, Anderson. O futuro da responsabilidade civil: um ensaio sobre as tendncias da
responsabilidade civil contempornea. In: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston;
ROCHA, Maria Vital da (Coord.). Responsabilidade civil contempornea: em homenagem a
Slvio de Salvo Venosa. So Paulo: Atlas, 2011. p.728).
399 o
"Art. 5. [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral ou imagem." (BRASIL. Constituio Federal).
400 Para conhecimento, citam-se alguns dos dispositivos que tratavam do direito de resposta na
revogada lei: "Art. 29. Tda pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade pblica, que fr acusado
ou ofendido em publicao feita em jornal ou peridico, ou em transmisso de radiodifuso, ou a
cujo respeito os meios de informao e divulgao veicularem fato inverdico ou, errneo, tem
direito a resposta ou retificao.[...]"
"Art. 30. O direito de resposta consiste: I - na publicao da resposta ou retificao do ofendido, no
mesmo jornal ou peridico, no mesmo lugar, em caracteres tipogrficos idnticos ao escrito que lhe
deu causa, e em edio e dia normais; II - na transmisso da resposta ou retificao escrita do
ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horrio em que foi divulgada a transmisso
que lhe deu causa; ou III - a transmisso da resposta ou da retificao do ofendido, pela agncia de
notcias, a todos os meios de informao e divulgao a que foi transmitida a notcia que lhe deu
causa."
"Art. 75. A publicao da sentena cvel ou criminal, transitada em julgado, na ntegra, ser
decretada pela autoridade competente, a pedido da parte prejudicada, em jornal, peridico ou
atravs de rgo de radiodifuso de real circulao, ou expresso, s expensas da parte vencida
o
ou condenada. (BRASIL. Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967).
401 o
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 130. Por maioria de votos julgou procedente a ao.
Vencidos, em parte, os votos do Ministro Joaquim Barbosa, da Ministra Ellen Gracie e do Ministro
Gilmar Mendes. Vencido integralmente o voto do Ministro Marco Aurlio. Julgamento em 06 de
novembro de 2009. Publicada em 26 de fevereiro de 2010.
402 O acrdo restou assim ementado: "APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO.
AO DE INDENIZAO POR DANO MATERIAL E MORAL. OBRA FOTOGRTICA.
FOTOGRAFIA EM CARTES TELEFNICOS SEM A PRVIA AUTORIZAO DO ARTISTA.
DEVER DA PARTE R DE INDENIZAR O AUTOR POR PREJUZOS DE NATUREZA MORAL.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL. AUSNCIA DE DANO MATERIAL
INDENIZVEL. As obras fotogrficas e as produzidas por processo anlogo ao da fotografia so
consideradas obras intelectuais, estando protegidas pela Lei dos Direitos Autorais. Inteligncia do
o o
artigo 7. , inciso VII, da Lei n. 9.610/98. Assim, na espcie, a utilizao de fotografia do autor em
cartes telefnicos confeccionados pela empresa r, e distribudos por todo o Estado do Rio
Grande do Sul, sem a prvia autorizao do demandante, enseja a reparao de dano moral.
119

paisagem da cidade de So Borja, Rio Grande do Sul, foi utilizada pela empresa de
telefonia na confeco de seus cartes telefnicos e no carto estava atribuda a
autoria equivocada. A empresa de telefonia alegou que a indicao da autoria
equivocada teria sido de responsabilidade do Municpio de So Borja, com quem
havia celebrado o "Termo de Cesso de Direitos de Uso e Imagem" para utilizao da
fotografia em questo.
Restou comprovado que o ato ilcito (a utilizao da fotografia indevidamente) foi
realizado tanto pelo Municpio So Borja quanto pela empresa de telefonia, ambos
foram responsabilizados ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de
R$ 50.0000,00 (cinquenta mil reais), alm da obrigao de fazer, devendo publicar na
imprensa do Municpio e do Estado a real autoria da foto. A condenao publicao
foi feita com base no artigo 71, 1.o da Lei n.o 9.610/1998 que determina que "A
fotografia, quando utilizada por terceiros, indicar de forma legvel o nome do seu
autor".
A atribuio da forma no pecuniria da reparao ocorreu, porque esta no
seria suficiente para reparar adequadamente a vtima, que por isso, pleiteou tambm
a retratao, razo pela qual acertado o posicionamento do Tribunal, ao dispor acerca
da obrigao de fazer imposta, com vistas a dar publicidade ao nome de quem
efetivamente o autor da fotografia.
No mesmo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, destaca-se a
determinao de uma nota de desagravo, em razo da matria publicada por um
jornal de grande circulao levando a crer que determinado servidor pblico teria

DENUNCIAO DA LIDE. RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO RU. A responsabilidade do


Municpio ru decorre da celebrao de Termo de Cesso de Direitos de Uso e de Imagem
realizado com a empresa r, sem a devida autorizao do autor da fotografia objeto de discusso
na presente demanda. QUANTUM INDENIZATRIO. MAJORAO DO VALOR FIXADO PELO
JUZO A QUO. SENTENA MODIFICADA. Na fixao da reparao do dano moral, inexistindo
critrios objetivos para seu arbitramento, incumbe ao Julgador a tarefa de delimitar a quantia que
venha a compensar aquele prejuzo de natureza moral. Assim, na hiptese dos autos, aplicando-se
critrios de aferio subjetiva e juzo de eqidade, aliando-se asparticularidades do caso concreto, a
majorao do montante indenizatrio medida que se impe. PEDIDO DE PUBLICAO DE
DESAGRAVO PBLICO. VIABILIDADE. Deve ser mantida a determinao do Juzo a quo para
publicao, na imprensa do Municpio e do Estado, da verdadeira autoria da obra fotogrfica
pertence ao demandante. JUROS MORATRIOS. Modificao da sentena quanto ao termo inicial
da incidncia dos juros moratrios no percentual de 12% ao ano. APELAO DA R BRASIL
TELECOM PARCIALMENTE PROVIDA, APELO DO MUNICPIO RU DESPROVIDO E RECURSO
ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO." (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do
o
Sul. Apelao Cvel n. 70024753964. Relator: Glnio Jos Wasserstein Hekman. Julgamento:
22/04/2009. rgo Julgador: Vigsima Cmara Cvel Publicao Dirio da Justia do dia
19/06/2009).
120

vazado informaes sigilosas de figura poltica de determinado partido ( PT) para


pessoas integrantes de outro partido poltico (PSDB). No caso em comento, a nota
de desagravo foi fundamentada no preceito constitucional que contm a prerrogativa
do direito de resposta.403
Em ambos os casos, as decises proferidas contm formas diferentes da
reparao do dano sofrido, mas concomitantes com as indenizaes pecunirias.
Mesmo no sendo um total rompimento com o patrimonialismo uma forma diferente
de reparar o dano, o que demonstra que cada vez mais h a tentativa de se aproximar
da necessidade e os verdadeiros anseios sociais. Como se trata de caminhos que
esto sendo traados, portanto, ainda em fase de transio preciso destacar que em
certos casos h o seu indeferimento diante da dificuldade em compreender que a
definio judicial para a melhor proteo da vtima.
Assim, h uma nova tendncia a permitir que o pedido indenizatrio resulte
no apenas em condenao a obrigao de indenizar, mas tambm a situaes de

403 "APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATRIA JORNALSTICA OFENSIVA


LIGANDO O AUTOR A SUPOSTO VAZAMENTO DE INFORMAES SIGILOSAS EM RAZO DO
EXERCCIO DE FUNO, NA CONDIO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL.
AFRONTA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO.
QUANTUM INDENIZATRIO. CRITRIOS. Na situao em exame, a forma como a notcia foi
veiculada extrapola o limite do animus narrandi ou do animus criticandi, enveredando para a ofensa
ou animus caluniandi, considerando que as matrias publicadas acusam veementemente o autor
de ter "vazado" dados sigilosos obtidos em funo do exerccio de seu cargo, o que configuraria, em
tese, o tipo penal de violao de sigilo funcional. Ora, conquanto fosse verdico que o autor foi um
dos auditores que fiscalizou as contas do PSDB; que ele era filiado ao Partido dos Trabalhadores e
foi vereador pelo mesmo partido no municpio de Santo ngelo, RS, na eleio de 2004; que dados
sigilosos da fiscalizao do PSDB efetivamente foram tornados pblicos e divulgados pelo jornal
Folha de So Paulo, ainda no ms de fevereiro de 2008; que o autor perdeu uma mala com
equipamentos eletrnicos e documentos na rodoviria de Porto Alegre; no havia qualquer prova
ou indcio de prova que levasse a crer que o demandante teria, de fato, levado a pblico as
informaes que detinha em razo de seu ofcio. Tratou-se, assim, de concluses prematuras e
ofensivas, ultrapassando o dever de informar. Mesmo que o recorrido tivesse se limitado a
transcrever o que fora publicado na Revista poca, o que no ocorreu, cometeu ato ilcito ao
propagar o fato ofensivo inclusive pela internet. No caso concreto, demonstrada a conduta ilcita
que merece reparao. O nexo causal e o prejuzo em decorrncia do agir do demandado, por sua
vez, so evidentes, pois a conduta causou afronta direta aos direitos da personalidade do
autor. Dano moral que resulta do prprio fato. Indenizao reconhecida e fixada diante das
peculiaridades do caso concreto e dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como
da natureza jurdica da indenizao. PEDIDO DE RETRATAO PBLICA/DESAGRAVO. A
retratao, na espcie, visa a reintegrar a verdade dos fatos e serve como desagravo pblico
o
imagem do autor, tendo fundamento no artigo 5. , inciso V, da CF, o qual prev a prerrogativa do
direito de resposta, instituto similar retratao. APELAO PROVIDA. RECURSO ADESIVO
o
PREJUDICADO (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
70047812862. Relator: Tasso Caubi Soares Delabary. rgo Julgador: Nona Cmara Cvel.
Julgamento: 24/04/2013. Publicao: Dirio da Justia do dia 26/04/2013). (grifei)
121

obrigaes de fazer, por exemplo, revelando uma preocupao efetiva com a vtima e
a desvinculao com o patrimonialismo,

[...] como desestmulo conduta praticada, s expensas da parte vencida ou


condenada, por certo, torna mais efetiva a reparao civil,
despatrimonializando a condenao que no mais das vezes, quando aplicada
isoladamente a reposta pecuniria, no satisfaz plenamente os anseios da
vtima, no compensando, integralmente, o desvalor moral. Da ser cabvel,
ainda que no se encontra expressamente previsto, a veiculao de pedido
de desculpa por falha do servio prestado e pela consequente interrupo do
fornecimento de energia eltrica tambm meio vlido para composio
judicial da lide.404

Este o trecho do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de


Janeiro, ao condenar a empresa de fornecimento de energia eltrica a imprimir na
fatura mensal de cobranas pelos servios por ela prestados a meno do nmero do
processo, do valor da reparao por dano moral e os dados da sentena, a fim de que
esta obrigao de fazer funcionasse como um pedido de retratao pblica, peloso
danos suportados pela autora. O reflexo e a satisfao para a ofendida seriam
maiores do que o valor reparatrio a ser recebido.405

404 Este acrdo tem tanta importncia paradigmtica que citado pelo doutrinador Anderson
Schreiber (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos
filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.198). Abaixo transcreve
trecho da ementa proferida pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (Apelao Cvel
o
n. 22.993/2009. Relator: Des. Madonado de Carvalho. Julgamento: 09/06/2009. rgo Julgador:
a
1. Cmara Direito Privado. Publicao: Dirio da Justia do dia 19/06/2009.). No acrdo extrai-se:
"Plausvel e justo, pois, que a retratao se d de modo a trazer a parte ofendida a reparao
integral do dano moral, atravs de declarao a ser emitida pelo ofensor onde conste, alm do
reconhecimento pblico e formal da falha do servio, o pedido de desculpas pelo dano que a
consumidora autora foi injustamente causado. Considerando-se, porm, que, se por um lado, a
publicao em jornal de grande circulao resultaria na divulgao de uma retratao meramente
formal para um pblico leitor que, provavelmente, nunca manteve relacionamento social com a
autora, a publicao dessa mesma retratao na prpria fatura de cobrana dos servios
prestados, por outro, se mostra mais adequado e melhor atende o propsito da reparao integral
do dano. Por conseguinte, o texto a ser impresso na prxima fatura mensal de cobrana pelos
servios prestados pela r dever fazer expressa referencia, alm do nmero do processo e da deciso
deste Tribunal de Justia, que houve cobrana indevida, com a consequente reparao civil por dano
moral."
405 Entende-se que seria mais satisfatrio, pois, como bem salienta Anderson Schreiber, "[...] No raro, na
celeridade do cotidiano das cortes e juizados, os magistrados acabam lidando com os abusos sofridos
pela vtima com excessivo pragmatismo. O preposto oferece uma quantia, o consumidor estimulado a
aceita-la para encerrar o litgio, e tudo acaba se passando como um novo ato de comrcio, em que
o ofensor, sem expressar qualquer arrependimento, 'paga' pelo dano causado ao autor da
demanda. Tal metodologia s faz crescer na vtima o sentimento de desamparo e descrena com o
Poder Judicirio." (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da
eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.198).
122

Para que a resposta da responsabilidade civil seja no uma obrigao de


reparar, mas sim uma obrigao de fazer como nos casos acima citados, preciso
que a parte faa o pedido neste sentido. Em verdade, quando se trata deste tipo de
dano, ningum melhor que a parte para definir a reparao e sua extenso. 406
preciso ressaltar que o deferimento desta medida ainda no unanime. 407 Mas, a
partir dele possvel compreender o que embasa a responsabilidade civil sem dano,
que a resposta a ser imputada pela responsabilidade civil no tem a caracterstica nica
da obrigao de reparar. Isto porque, ao impor uma obrigao que no a de indenizar,
tem-se uma possibilidade de que a responsabilidade civil no seja apenas a
imputao da consequncia do ato contrrio ao ordenamento jurdico atravs da
obrigao reparatria, o que essencial para a responsabilidade preventiva.
No se trata de mera reparao in natura, pois no se est realizando a
restituio da coisa. a disposio de novos mecanismos, comportamentos ou
obrigaes que podem ser adotadas para aquele que causou um dano ou que poder
ocasionar um dano (seja ele em potencial ou mero risco).
Se a reparao est se desvinculando do patrimnio, reinventando formas
para melhor proteger a pessoa, estes mecanismos podem ser utilizados tambm na
preveno a ser aqui estruturada, para que possa ser capaz de impedir um dano.
Dano esse que no mais pontual dentro de uma cronologia, podendo se desenvolver
no decorrer dos anos408, demonstrando a fragilidade da estrutura construda e por isso
a urgncia de ser reinventada a responsabilidade civil.

406 SANTOS, Antonio Jeov dos. Dano moral indenizvel. 4.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.495.
407 Com efeito, a tendncia aqui demonstrada atravs dos julgados acima proferidos pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, bem como do Estado do Rio de Janeiro no se trata de
posicionamento unnime perante os Tribunais ptrios. E nos prprios tribunais mencionados, a
adoo tmida. "[...] A maior parte das cortes, todavia, se recusa a aplicar a retratao pblica fora
do mbito de relaes regidas pela Lei de Imprensa. So, por isso mesmo, corajosas as decises
que rompem o dogma da patrimonialidade da reparao, aplicando o remdio tambm a relaes
que no envolvam a entidade jornalstica, como fez recentemente o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, ao impor o dever de retratao pblica para decidir litgio referente interceptao e
revista violenta da bolsa de uma cliente em sada de estabelecimento comercial." (SCHREIBER,
Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de Direito
Civil, Rio de Janeiro, v.22, p.65, 2000).
408 Como exemplos dos danos que se prolongam no tempo tem-se "[...] o dano decorrente da contaminao
dos solos, ou bem de danos causados ao logo de vrios anos por uma atividade constante que,
mesmo lcita, pode engendrar um prejuzo no futuro. Cite-se a contaminao de hemoflicos pelo
vrus HIV, na Frana, s identificada mais de 10 anos depois da efetiva transmisso, uma vez que
desconheciam as vias de contgio. Entre ns, foi reconhecida a poluio sonora como dano
123

4.3 O FENMENO DA COLETIVIZAO E O DANO SOCIAL

O Direito construdo na modernidade tinha como sujeito um indivduo 409


juridicamente criado, despido de suas particularidades para ser considerado igual a
todos410. Para este sujeito foi possvel criar direitos individuais411, dispor a propriedade
individual412, os contratos, a forma de produo capitalista. Para obter a proteo
jurdica civilista, o sujeito deveria estar inserido na formatao burguesa codificadora: o
marido, o proprietrio, o contratante e o testador.413 Foi individualizado para inclusive
poder ser responsabilizado pelos seus atos.414
Considerar o indivduo de forma nica e em separado415, como um tomo,
tornou maior o muro invisvel entre o "indivduo" e o "conjunto de indivduos" 416 .

totalmente intangvel, leso a 'um direito ao silncio, uma das manifestaes jurdicas mais atuais
da ps-modernidade'." (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos
a um direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.15).
409 Enquanto o indivduo possui caractersticas prprias que so ressaltadas quando considerado de
forma singular (ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivduos. Organizaao de Michael Schrter.
Traduao de Vera Ribeiro. Reviso tcnica e notas de Renato Janine Ribeiro. Rio de Janeiro:
Zahar, 1994. p.134), o objetivo jurdico era padronizar e por isso, menciona-se o indivduo
juridicamente considerado. (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Os direitos invisveis. In:
OLIVEIRA, Francisco de; PAOLI, Maria Clia (Org.). Os sentidos da democracia: polticas do
dissenso e hegemonia global. Petrpolis: Vozes; Braslia: NEDIC (Ncleo de Estudos dos Direitos
da Cidadania), 1999. p.309).
410 CAPELLA, Juan Ramn. Fruta prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estdio del derecho y
del estado. Madrid: Editorial Trotta, 1997. p.107-118.
411 SOUZA FILHO, op. cit., p.309.
412 O direito de propriedade individualizado foi construdo de forma que a propriedade pudesse ser "[...]
patrimoniada, isto , de ser um bem, uma coisa que pudesse ser usada, fruda, gozada. Portanto,
esta propriedade material, concreta. Isto significa que o direito individual , ele tambm, fsico,
concreto." (Id.).
413 FACHIN, Luiz Edson. Sobre o projeto do Cdigo Civil brasileiro: crtica racionalidade
patrimonialista e conceitualista. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v.76, p.131, 2000.
414 SOUZA FILHO, op. cit., p.310.
415 A distino entre o indivduo e o coletivo como se fossem coisas efetivamente separadas ocorre no
sculo XVII, "[...] possivelmente, primeiro entre os puritanos ingleses" (ELIAS, Norbert. A
sociedade dos indivduos. Organizaao de Michael Schrter. Traduao de Vera Ribeiro. Reviso
tcnica e notas de Renato Janine Ribeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1994. p.134).
416 Como se fossem as esttuas pensantes da parbola. Sabem que h um conjunto delas, mas no se
vem, no se percebem e no conseguem interagir. Esta parbola diz que "[...] margem de um
largo rio, ou talvez na encosta ngreme de uma montanha elevada, encontra-se uma fileira de
esttuas. Elas no conseguem movimentar seus membros. Mas tm olhos e podem enxergar.
Talvez ouvidos, tambm, capazes de ouvir. E sabem pensar. So dotadas de 'entendimento'.
Podemos presumir que no vejam uma s outras, embora saibam perfeitamente que existem outras.
124

Quando ao revs, o indivduo e seus problemas refletem no seu conjunto e vice-versa,


seus conceitos no devem ser compreendidos em separado.417 A noo do sujeito de
direito individualmente considerado apenas uma abstrao metafsica418 e esta ideia
comea a ser desconstruda pela responsabilidade civil, por duas vertentes.
A primeira vertente para garantir a proteo da vtima atravs do
recebimento do valor da reparao. A pretenso diluir a obrigao de reparar entre
uma coletividade. Assim, ocorre uma coletivizao pela solidarizao dos riscos. 419
So os seguros.
Diante do aumento dos danos a serem ressarcidos e da preocupao com a
vtima, foi preciso pensar como dar efetividade a reparao a ser recebida por aquele
que foi lesado, ainda que o lesante fosse insolvente. 420 Uma forma de garantir a
obteno da reparao atravs da coletivizao, ou seja, uma coletividade ter o
dever de reparar o dano realizado por um responsvel, permitindo que o valor recaia
sobre um patrimnio solvente421 e consequentemente, a vtima tenha a certeza de ser
reparada do dano sofrido. Surge a necessidade de diluir entre a coletividade o nus da

Cada uma est isolada. Cada esttua em isolamento percebe que h algo acontecendo do outro
lado do rio ou do vale. Cada uma tem ideias do que est acontecendo e medita sobre at que ponto
essas ideias correspondem ao que est sucedendo. Algumas acham que essas ideias
simplesmente espelham as ocorrncias do lado oposto. Outras pensam que uma grande
contribuio vem de seu prprio entendimento; no final, impossvel saber o que est acontecendo
por l. Cada esttua forma sua prpria opinio. Tudo o que ela sabe provm de sua prpria
experincia. Ela sempre foi tal como agora. No se modifica. Enxerga. Observa. J algo
acontecendo do outro lado. Ela pensa nisso. Mas continua em aberto a questo de se o que ela
pensa corresponde ao que l est sucedendo. Ela no tem meios de se convencer. imvel. E est
s. O abismo profundo demais. O golfo intransponvel." (ELIAS, Norbert. A sociedade dos
indivduos. Organizaao de Michael Schrter. Traduao de Vera Ribeiro. Reviso tcnica e notas
de Renato Janine Ribeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1994. p.96-97).
417 Ibid., p.18.
418 HESPANHA, Antonio M. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Lisboa: Publicaes
Europa-Amrica, 1999. p.201.
419 SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais. Paris: LGDJ, 1939. t.1. p.2.
420 A noo da objetivao estudada pelo direito francs tem a fundamentao da insolvabilidade do
ofensor para justificar a securitizao. Atravs dos seguros, haveria a garantia de que a vtima no
ficaria sem a reparao. Sobre o tema: LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Lvolution de la responsabilit
civile dune dette de responsabilit une crance dindeminisation. Revue trimestrielle de Droit
Civil, Paris, v.86, n.1, p.1-19, 1987.
421 VINEY, Genevive. Le dclin de la responsabilit individuelle. In: CARVAL, Suzanne (Org.). La
construction de la responsabilit civile: controverses doctrinales. Paris, 2001. p.334.
125

indenizao422 e, em consequncia, advm a ideia do seguro de responsabilidade


civil.423
Os seguros permitem que o dano sofrido seja efetivamente reparado e
garantem que mesmo que o responsvel no tenha patrimnio suficiente, a vtima
receber a indenizao suficiente para recomposio do dano (na medida do
possvel). Portanto, uma forma de garantir o pagamento das reparaes, a partir do
momento em que se verificam mais danos a serem reparados e pretende-se a
reparao integral da vtima.
a forma de maior objetivao da responsabilidade por danos, eis que no h
a necessidade de se analisar o ofensor e sua conduta, para a imputao da obrigao
de reparar ou o seu prprio cumprimento. 424 Como a responsabilidade civil a
imputao da obrigao decorrente do descumprimento de um dever prvio, a
obrigao de reparar seria atribuda para outra pessoa que no aquele que tenha
descumprido diretamente o dever primrio.
A solidarizao est calcada na repartio dos riscos e na prpria readequao
do instituto da responsabilidade civil com vistas vtima e sua reparao integral,
cujos efeitos tm sido verificados na esfera privada e ampliados para a esfera
pblica. 425 A utilizao de sistemas de securitizao, partilhando entre uma

422 "Cette 'objectivation' de la responsabilit n'et cependant pas suffi atteindre le but d'indemnisation
qu'elle se fixait, car les patrimoines individuels se montrent bien trop troits pour garantir effectivement la
rparation de tous les dommages dont chacun peut tre dclar responsable indpendamment de
sa faute. Il devenait ncessaire d'assurer une 'collectivisation' de la responsabilit afin de diluer la
charge de l'indemnisation et de la rendre plus supportable". Traduo livre: "A objetivao da
responsabilidade no atende suficientemente as indenizaes que ela fixa, porque os patrimnios
individuais, daqueles que podem ser declarados responsveis independentemente da sua culpa, se
mostram muito aqum da possibilidade de garantir efetivamente a reparao de todos os danos.
Por isso, necessrio assegurar uma coletivizao da responsabilidade, para diluir a carga de
indenizao e torn-la mais suportvel." (JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit
civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.13).
423 "[...] O seguro de responsabilidade passa a garantir melhor a reparao do dano sofrido pelo
lesado, ao mesmo tempo que alivia o nus incidente sobre o responsvel: este fica transferido para
a coletividade das pessoas que exercem uma mesma atividade, geradora do mesmo risco, e que
so quem paga os prmios relativos ao seguro respectivo." (NORONHA, Fernando. Direito das
obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.543).
424 SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais. Paris: LGDJ, 1939. t.1. p.3.
425 "[...] A questo residir, afinal, como vimos, na constatao da insuficincia e inadequao das
(tradicionais) regras da responsabilidade para enfrentar uma realidade nova, apelando-se, por isso,
para que o Estado tome a seu cargo os custos pelos riscos do progresso, numa tarefa de
solidariedade humana que a um autntico Estado-de Direito-Social compete garantir."
126

coletividade os riscos existentes uma forma de "tutela igualitria na sociedade


ps-moderna"426, o que revela um solidarismo individualista, pois no h a aceitao
da alteridade, tentando efetivamente proteger o outro.
Os seguros facilitam a reparao, mas no esto relacionados com a no
ocorrncia dos danos, o que efetivamente protegeria a vtima, eis que a reparao por
muitas vezes insuficiente ou inadequado (no h como efetivamente retornar ao
status quo quando, por exemplo, se trata de um dano morte).
O sistema da securitizao embasado na distribuio social dos riscos de
acidentes pode ter como resultado a no preveno ou adoo de pouco cuidado sem
a precauo necessria 427, o que no e nem deve ser o objetivo do indivduo
cnscio428. Desta forma, a distribuio social dos riscos, quando ocorrer, deve ser
realizada em consonncia com objetivos preventivos "[...] com os objetivos de adoo
de nvel eficiente de precauo, de nvel eficiente de atividade e de nvel eficiente de
informao"429.
Um passo para considerar uma ampla securitizao a seguridade social
atravs da qual, a prpria sociedade dever arcar com os danos que tenham sido

(MONTEIRO, Antnio Pinto. Clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil.


Coimbra: Almedina, 2003. p.62).
426 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.23.
427 "Sem dvida, o seguro o oposto da preveno. Teramos que ter um sistema que privilegiasse os
princpios da precauo e da preveno e, no caso de essas medidas falharem, vindo a causar
danos, a sim o seguro iria socorrer as vtimas. preciso ressaltar que a socializao dos riscos no
acaba com os riscos, ao contrrio, pode tornar os responsveis por eles menos cuidadosos."
(LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.55).
428 Como exemplo, tem-se uma anlise de Eugenio Battesini que ao analisar empiricamente o custo
benefcio em acidentes automobilstico, pondera: "Considerando, outra vez, o exemplo que relaciona a
ocorrncia de acidentes automobilsticos decorrentes de falhas mecnicas realizao de
manuteno preventiva de veculos, verifica-se que distintos resultados podero advir se os
proprietrios de veculos contratarem seguro de acidentes ou se os danos forem custeados por
sistema de seguridade social, eis que a garantia da reparao dos danos com acidentes pode induzir os
proprietrios de veculos, por hiptese, adoo de nvel de precauo baixo, realizao de
revises com frequncia inferior frequncia especificada pelos fabricantes no manual de
manuteno preventiva de veculos, situao que determina o aumento dos custos sociais com
acidentes." (BATTESINI, Eugnio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da
responsabilidade civil no Brasil. So Paulo: LTr, 2011. p.115).
429 BATTESINI, Eugnio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no
Brasil. So Paulo: LTr, 2011. p.115.
127

provocados por um indivduo. 430 Para quem a defende, seriam criados fundos de
reparao, a fim de permitir que em caso da ocorrncia do dano a efetiva reparao,
adotando-se a noo de Fundos.431 Estes fundos seriam sustentados por seguros
obrigatrios432, com a finalidade de que todos os danos possam ser reparados. No
obstante, no Cdigo Civil brasileiro tenha a disposio legal sobre os seguros
obrigatrios433, a securitizao social no corresponde realidade brasileira434.

430 NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos


Tribunais, So Paulo, v.88, n.761, p.39, mar. 1999.
431 A situao dos fundos no o caso do Brasil. So experincias de outros pases que tem adotado os
fundos como resposta a uma maior garantia reparatria. Assim, "[...] Alguns pases (Frana, Itlia)
por isso adotaram a institucionalizao dos 'Fundos de Garantia', atravs dos quais todos os danos
so ressarcidos, principalmente aqueles que se originam dos riscos residuais, que, mesmo depois
de todo o gerenciamento, inclusive com a aplicao da preveno e da precauo, sempre
existiro: voar seguro, mas sempre cair um avio." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da
precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.16). Na
Nova Zelndia existiu a transferncia da responsabilidade pelo pagamento das indenizaes para o
Estado. O modelo instaurado em 1967 foi sofrendo diversas alteraes at hoje para tentar
abranger o mximo possvel de danos a serem reparados. Mas, independente das suas vantagens,
"[...] a ideia de um sistema que elimina a Responsabilidade Civil em sua funo reparatria, e a
transfere para o Estado, pode revelar-se como um extremo da tendncia que observamos hoje de
colocar a vtima frente do ofensor. Ao mesmo tempo, veja-se que se trata de um sistema que,
para funcionar, depende de uma srie de medidas para que a transferncia do dever de indenizar
no se torne fator de diminuio dos nveis de preveno dos agentes. Um trabalho de reeducao,
somado a outras formas, de nus, como a assuno inicial de parte da indenizao pelo
empregador, tornam-se indispensveis. Enfim, ressalvamos que no a nossa meta transferir
para o Estado todo o processo indenizatrio. Acreditamos que esse deve ser apenas um dos
instrumentos de um Direito dos Danos, que se desenvolver tambm pelos seguros e pelos fundos
pblicos. [...]." (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um
direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.206-207).
432 "Esta repartio social de riscos e danos confere assim ao seguro de responsabilidade importncia
extraordinria, a ponto de se ter tornado obrigatrio para certos domnios de actividade."
(MONTEIRO, Antnio Pinto. Clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil.
Coimbra: Almedina, 2003. p.60).
433 "Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatrios, a indenizao por sinistro ser
paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado. Pargrafo nico. Demandado em ao
direta pela vtima do dano, o segurador no poder opor a exceo de contrato no cumprido pelo
o
segurado, sem promover a citao deste para integrar o contraditrio." (BRASIL. Lei n. 10.406, de
10 de janeiro de 2002).
434 Ademais, "Ora, se o sistema de coletivizao ou socializao for absoluto, quer dizer, do tipo que
indenizar sem arguir qualquer pesquisa efetiva da responsabilidade, a rigor nem mesmo ser de
responsabilidade que se estar tratando, mas, talvez, de um outro sistema paralelo de reparao
de prejuzos, um sistema de segurana social to generalizado que se revela infinitamente mais
eficaz, mas que se distancia completamente daquilo que se caracteriza e materializa, h
tantos sculos, como responsabilidade civil." (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.
Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.147).
128

Da mesma forma, que tambm no comum no Brasil o risk management


(administrao dos riscos), apesar de previsto no artigo 787, do Cdigo Civil. 435 Por
este sistema, seria possvel negociar os danos eventualmente ocasionados a
terceiros, protegendo o segurado "[...] no do prejuzo que sofre, mas do prejuzo que
causa"436.
As duas formas de securitizao visam o recebimento do valor da reparao
pelo ofendido e protegem o patrimnio do ofensor. Por isso, o receio de que seja
utilizado como "[...] uma carta de alforria para o segurado que deseja adotar posturas
inconsequentes"437. Por ser contrrio ao que pretende com a presente tese, considerando
que "[...] o seguro o oposto da preveno" 438 , passa-se a anlise da segunda
consequncia da coletivizao, destacada nesta tese, que diz respeito ao dano social.
A segunda vertente da coletivizao para a responsabilidade no seria pelo
vis da reparao, mas sim do interesse juridicamente protegido, atravs da anlise
de um dano social.
A preocupao para com interesses no individualmente considerados
inicia-se atravs do resgaste do coletivo, para pensar alm da formatao do sujeito
de Direito individual. So considerados interesses de vrios indivduos que unidos
formariam um interesse nico que ser vinculado a um titular, o sujeito de Direito
coletivo. Ele reflete um conjunto de direitos individuais439, que "excedem o mbito
estritamente individual, mas no chegam a constituir interesse pblico"440.
A flexibilizao do individualismo iniciada (e est longe de terminar), quando
do reflexo das lutas de grupos sociais, dos sujeitos que no estavam protegidos ou

435 "Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos
o
devidos pelo segurado a terceiro." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
436 SCHREIBER, Anderson. A responsabilidade civil como poltica pblica. In: TEPEDINO, Gustavo;
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas.
Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.752.
437 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.187.
438 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.63.
439 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Os direitos invisveis. In: OLIVEIRA, Francisco de;
PAOLI, Maria Clia (Org.). Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e hegemonia global.
Petrpolis: Vozes; Braslia: NEDIC (Ncleo de Estudos dos Direitos da Cidadania), 1999. p.311.
440 MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 9.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 1997. p.4.
129

inseridos no Direito civil do final do sculo XIX, por no se encaixarem na figura do


homem proprietrio. 441 Atravs dos movimentos sociais, campesinos, indgenas,
mulheres, negros e minorias tnicas so considerados como uma pluralidade de
sujeitos e passam a caracterizar uma noo diferente de sujeito.442 Afirma Antonio
Carlos Wolkmer que "[...] Os movimentos sociais so, hoje, os sujeitos de uma nova
cidadania, revelando-se autnticas fontes de uma nova legitimidade"443.
A coletivizao atravs da instituio de novos direitos e novos sujeitos o
movimento que est em maior transio at o momento, com vistas a tutelar os
direitos de vrios indivduos de forma coletiva e no individualizada. Um dos grandes
problemas a dificuldade para interpretar normas jurdicas que tratam o coletivo
dentro de um direito construdo em bases essencialmente individualistas 444 e que
pouco consegue se afastar para uma efetiva proteo jurdica coletiva445.

441 O sujeito proprietrio figura dentro do Direito Privado patrimonialista como figura central. (FACHIN, Luiz
Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. p.15).
442 A estrutura jurdica individualista no hbil a promover a defesa dos direitos coletivos, por isso,
deve haver uma alterao da estrutura para "[...] promover, julgar e compor os direitos sociais do
sculo XXI." (SOUZA FILHO, op. cit., p.334).
443 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7.ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.196.
444 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.86.
445 Como exemplo, cita-se o veto parcial ocorrido em face do Projeto do Cdigo de Processo civil,
o
aprovado como a lei n. 13.105 de 16 de maro de 2015, que no momento se encontra em vacatio
legis. O artigo vetado que ora se destaca era o artigo 333 do projeto que pretendia dispor sobre a
converso de uma demanda individual em coletiva. O referido dispositivo legal tinha a seguinte
redao:
"Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevncia social e da dificuldade de formao do
litisconsrcio, o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica, ouvido o autor,
poder converter em coletiva a ao individual que veicule pedido que: I - tenha alcance coletivo,
em razo da tutela de bem jurdico difuso ou coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art.
o
81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor), e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do indivduo e da
coletividade; II - tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao
jurdica plurilateral, cuja soluo, por sua natureza ou por disposio de lei, deva ser
necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do
o
grupo. 1. Alm do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, podem requerer a converso os
o o o
legitimados referidos no art. 5. da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 82 da Lei n. 8.078,
o
de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). 2. A converso no pode
o
implicar a formao de processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogneos. 3..
No se admite a converso, ainda, se: I - j iniciada, no processo individual, a audincia de
instruo e julgamento; ou II - houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou III - o
o
juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria formado. 4. Determinada a
converso, o juiz intimar o autor do requerimento para que, no prazo fixado, adite ou emende a
o
petio inicial, para adapt-la tutela coletiva. 5. Havendo aditamento ou emenda da petio
130

Para o instituto da responsabilidade civil, em uma sociedade, considerada


como sociedade de massa que sufoca a noo individualista do sculo XIX 446, em
paralelo com a noo jurdica de proteo de conflitos sociais e coletivos447, novos
direitos so protegidos e se so tutelados o seu desrespeito significa leso ou ameaa de
leso. Assim, o ordenamento jurdico passa a conter bens individuais e bens coletivos,
pois a tutela dos direitos "[...] deixou uma rbita individual, a fim de alcanar um
aspecto coletivo"448. Refletiu na admisso da legitimidade de demanda de tais direitos
pela jurisprudncia, conforme o seguinte acrdo proferido pelo Superior Tribunal de
Justia: "De outro lado, a substituio do indivduo pela coletividade torna possvel o
acesso dos marginais econmicos funo jurisdicional. Em a permitindo, o Poder
Judicirio aproxima-se da democracia"449.
A justia distributiva e a solidariedade social impem a construo de um novo
modelo450, baseado em coletivizao dos danos, arcando toda uma coletividade com

inicial, o juiz determinar a intimao do ru para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze)


o
dias. 6. O autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte unitrio do
o
legitimado para conduo do processo coletivo. 7. O autor originrio no responsvel por
o
nenhuma despesa processual decorrente da converso do processo individual em coletivo." 8.
o
Aps a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo. 9. A converso poder ocorrer
mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente individual, hiptese em que o
processamento desse pedido dar-se- em autos apartados. 10. O Ministrio Pblico dever ser
ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo quando ele prprio o houver formulado."
o o
(BRASIL. Projeto de lei do Senado n. 166, de 2010 [n. 8.046-A, de 2010, da Cmara dos
Deputados). A razo do veto foi: "Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar
converso de ao individual em ao coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento
do interesse das partes. O tema exige disciplina prpria para garantir a plena eficcia do instituto.
Alm disso, o novo Cdigo j contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido
do veto manifestou-se tambm a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB." (Mensagem de veto).
446 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, conceito e legitimao para agir. 5.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.81.
447 Como afirma Marcos Ehrhardt Jr. "[...] Se no modelo liberal se costumava individualizar o lucro e
socializar o prejuzo, hoje o que se busca a diminuio dos conflitos sociais atravs da distribuio
dos riscos de atividades empresariais capitalistas e das vantagens econmicas por elas geradas."
(EHRHARDT JR., Marcos. A nova ordem das relaes privadas dentro de uma perspectiva
constitucional e a inadequao do modelo tradicional no estudo do direito de danos. Revista
Trimestral de Direito Civil, v.52, p.107, out./dez. 2012).
448 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.11.
449 o
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. MS n. 5.187/DF. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros.
a
Julgamento: 24/09/1997.rgo Julgador: 1. Seo. Publicao: Dirio da Justia da Unio do dia
29/06/1998.
450 "[...] princpios de justia distributiva tornaram-se dominantes, a ponto de serem considerados
tendncias mundiais da percepo da solidariedade social." (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica
do direito civil: luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p.17).
131

um dano sofrido por um nico indivduo, bem como a verificao de que se um


indivduo venha a sofrer um dano, que tal leso atinge indiretamente os demais e
medidas devem ser adotadas para evitar que diretamente estes sejam atingidos.
Assim, h uma responsabilidade civil que tem a preocupao comum de reparao do
dano e uma preocupao de no lesar uma coletividade. Ou seja, tanto pelo vrtice da
reparao e o seu responsvel, como pelo vrtice da prpria vtima, h uma
coletivizao da responsabilidade civil.
O pensar o sujeito de direito coletivo diferentemente do individual que
consagrou os institutos do Direito Privado moderno, permitindo a proteo dos direitos
coletivos, anterior a proteo legislativa, conforme ensina Clvis de Couto e Silva,
pois foram as decises proferidas pelos tribunais que iniciaram a discusso acerca do
dano coletivo451, protegendo interesses de uma coletividade.
Do dano patrimonial e moral como leses individualizadas so tutelados os
danos coletivos. Se a coletividade deve ser estudada como o conjunto de indivduos452, o
dano coletivo ocorrer quando o direito de vrios indivduos for lesado 453 . No

451 O autor traz a informao sobre o sistema americano e cita o caso do "Texas Gulph Sulphur" como
exemplo de sujeito de direito coletivo em responsabilidade civil. Neste caso, a discusso versava
sobre o mercado de capitais e "[...] determinou-se aos insiders depositarem em favor dos
prejudicados os benefcios ilcitos obtidos em razo de conhecimento de fatos, que determinaram
uma alta significativa no preo das aes. Como os insiders tinham comprado aes por bom
preo, de acionistas que ignoravam os fatos mencionados, e, consequentemente a alta da bolsa,
foram eles obrigados a devolver os lucros." (COUTO E SILVA, Clvis de. O conceito de dano no
direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O direito privado
brasileiro na viso de Clvis de Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.223).
452 Neste sentido: ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivduos. Organizaao de Michael Schrter.
Traduao de Vera Ribeiro. Reviso tcnica e notas de Renato Janine Ribeiro. Rio de Janeiro:
Zahar, 1994.
453 Sobre os danos morais coletivos, importante destacar a anlise de Anderson Schrebier sobre o
o
acrdo proferido no Recurso Especial n. 598.281: "[...] No Brasil, acrdo recente do Superior
Tribunal de Justia considerou, por maioria, impossvel cogitar de dano moral coletivo, pleiteado em
nome de comunidade afetada por leso ao meio ambiente, argumentando que 'no parece ser
compatvel com o dano moral a ideia de transindividualidade (da indeterminabilidade do sujeito
passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparao) da leso. que o dano moral envolve,
necessariamente, dor, sentimento, leso psquica, afetando a parte sensitiva do ser humano, como
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. A deciso criticvel em sua
associao do dano moral com a dor e o sofrimento, mas o julgamento, longe de revelar oposio
tutela dos interesses supraindividuais, demonstra uma crescente sensibilidade do Poder Judicirio
para a distino entre os interesses puramente individuais e aqueles que transcendem o indivduo.
De um lado, a negativa de reparabilidade ao 'dano moral coletivo' no implica a impossibilidade de
dano moral decorrente da leso a um interesse transindividual. De outro, a prpria discusso em
torno do tema revela, antes, que os interesses difusos e coletivos, at pouco tempo combatidos
apenas por medidas de direito pblico em sentido estrito (multas administrativas etc.), ingressam,
firmemente, no campo da responsabilidade civil e passam a exigir novos posicionamentos das
132

obstante os bices existentes em razo da legislao e da construo doutrinria


essencialmente individualista, os danos coletivos tem sido reparados pelos tribunais
que timidamente est a aceit-lo.454
Todos esto sujeitos a danos diferentes daqueles imaginados quando da
formao do instituto, seja pelas atuais noes jurdicas decorrentes dos princpios
decorrentes da constitucionalizao do direito civil, seja pelas prprias necessidades
sociais dos novos riscos e por isso, h sim a necessidade da proteo jurdica
coletiva. Um dano que possa atingir no apenas um indivduo, mas outros que esto
inseridos dentro da coletividade, o que ficou denominado como dano social.
Identificado como o dano que afeta um conjunto de indivduos e no apenas um. 455
H danos que atingem toda uma coletividade diretamente e que podem ser
pleiteados atravs das tutelas coletivas descritas acima, que visam desatolar o
Judicirio com as mesmas demandas e evitar decises divergentes e h, por outro
lado, o dano social.
Usualmente, para o estudo deste dano adotado como marco terico o
parecer elaborado por Antonio Junqueira de Azevedo456 que apresentou a existncia
desta leso como aquela que "[...] atinge a toda a sociedade, num rebaixamento

cortes de todo o mundo, em oposio dogmtica tradicionalmente individualista do instituto."


(SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.88-89).
454 Entendendo pelo cabimento dos danos extrapatrimoniais coletivos paradigmtica a deciso
proferida pelo e. Tribunal de Justia do Distrito Federal que reconheceu a figura do sujeito coletivo e
condenou a empresa ao pagamento de danos punitivos no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro
milhes de reais). Do referido acrdo extrai-se o seguinte trecho da sua ementa: "A controvrsia
sobre a existncia do dano moral coletivo tanto no mbito da jurisprudncia do eg. STJ como na
doutrina, debate-se na intransponvel idia de que somente diante da dor psquica teremos leso
moral. Da a atribuio de compensao moral apenas aos sujeitos de direito com aptido para
sentir dor. Para ultrapassar essa barreira, a doutrina sugere que seja afastada a limitao da
existncia de dano moral apenas quando houver dor psquica, mas sempre que houve leso
extrapatrimonial, que o que ocorre quando violados direitos metaindividuais, como por exemplo,
meio ambiente, sade pblica, efeitos de propaganda abusiva, leso a patrimnio histrico-cultural,
etc. Em concluso, h leso coletividade, por conseguinte dano moral coletivo a ser indenizado"
o
(BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal. Apelao Cvel n. 2004.011102028-0. Relator:
a
Vera Andrighi. Julgamento: 14/03/2007. rgo Julgador: 4. Turma Cvel. Publicao: DJE
24/07/2007).
455 EHRHARDT JNIOR, Marcos. A nova ordem das relaes privadas dentro de uma perspectiva
civil-constitucional e a inadequao do modelo tradicional no estudo do direito de danos. Revista
do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, v.22,
n.24, p.160, 2012. (Homenagem Professora Marlia Muricy Machado Pinto).
456 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.377-384.
133

imediato do nvel de vida da populao" 457 . Este dano social, a rigor, pode ser
pleiteado em uma nica demanda processual, com vistas a evitar uma maior
sobrecarga dos Tribunais. 458 Embasa a punio e carter dissuasrio, quando da
reparao a ser fixada em uma demanda individual.
Decorrente do mesmo fato haver uma leso individual e uma leso considerada
como social, por afetar a qualidade de vida da sociedade em geral.459 analisado
para alm do processo individualista inter partes. Sua justificativa est dentro da
interpretao da responsabilidade civil constitucionalizada, que "[...] nem pblica, nem
privada, a Responsabilidade Civil ps-moderna social"460. E por isso, possvel
pensar na reparao de danos que tenham lesado toda uma coletividade ou na
preveno de danos que possam ser ocasionados contra esta mesma coletividade.
O dano social no o dano individual, que tenha atingido uma pessoa
individualizada, seja no seu patrimnio, seja nos seus bens imateriais. Atinge pessoas
indeterminadas ou indeterminveis, por isso definido como difusos461, em verdade, ele

457 Ibid., p.380


458 A possibilidade de ser pleiteada em uma nica demanda a anlise de um dano coletivo importante
para a prpria funcionabilidade dos Tribunais. "Com efeito, a multiplicidade de vtimas traz o risco
de provocar um entupimento dos tribunais se cada um deles agir separadamente. Alm disso, as
aes individuais revelam-se por demais onerosas para alguns e ameaam desembocar em
decises contraditrias. Por isso, um procedimento coletivo torna-se necessrio." (VINEY,
Genevive. As tendncias atuais do direito da responsabilidade civil. In: TEPEDINO, Gustavo
(Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional: anais do
Congresso Internacional de Direito civil constitucional da cidade do Rio de Janeiro. So Paulo:
Atlas, 2008. p.53).
459 Como exemplo de dano social o autor apresenta o seguinte caso: "[...] Se, por exemplo, uma
empresa de transporte areo atrasa sistematicamente os seus vos, no basta, na ao individual
de um consumidor, a indenizao pelos danos patrimoniais e morais da vtima. evidente que essa
empresa ou outra que a imite est diminuindo as expectativas de bem-estar de toda a
populao. muito diferente o passageiro sair de casa confiante quanto ao cumprimento dos
horrios de seus compromissos ou, nas mesmas condies, sair na angstia do imprevisvel."
(AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.381).
460 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.179.
461 TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 8.ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.440. Na noo do sujeito de direito coletivo, trs so as
possibilidades da proteo deste interesse. Uma delas o interesse difuso, que diz respeito a
pessoas indeterminadas ou indeterminveis. As pessoas no esto relacionadas juridicamente entre
si e esto ligadas por uma situao de fato. A outra definio a que diz respeito a interesses
coletivos, que tem como titular pessoas determinveis ou determinadas. Entre estas pessoas h
uma relao jurdica que os une formando um grupo, ou uma classe, ou at mesmo uma categoria
de pessoas. A terceira definio a de interesses individuais homogneos. Os titulares so
134

o reflexo do que ocorreu para a sociedade ou nas palavras do magistrado que


aplicou este dano em face de uma empresa de telefonia

O dano, ento, repetitivo, constante e destrutivo, no alcana mais apenas a


vtima do caso concreto. Espraia-se por todo o corpo social. Alcana os
segurados de uma cidade, de um Estado, do Pas inteiro. Torna-se difuso; as
vtimas, indeterminadas, podendo compreender um dos contratantes do
plano de sade.
A tesouraria dessas corporaes privadas cresce, na medida em que abunda o
sofrimento dos pacientes. O lucro sobe, a dignidade humana desce, numa
relao inversamente proporcional e desleal. O dano, individual, torna-se
social.462

Diversos so os exemplos de danos sociais463 e a fundamentao da sua


reparao extrada da noo de desestmulo, o qual "[...] tanto para o agente
quanto para outros que fiquem tentados a repetir o mesmo ato lesivo" 464. H uma
tendncia doutrinria e jurisprudencial para aceitar o dano social como leso
reparvel, fundamentado nos ditames constitucionais da solidariedade e da clusula

determinveis, esto relacionados por uma situao ftica que prejudicou todos ao mesmo tempo,
em prejuzos divisveis. Esta definio e classificao em trs possibilidades de discusso de
interesses coletivos foi o que embasou o artigo 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor que definiu
cada um destes interesses e serve como forma de melhor esclarecimento da distino entre eles,
nos termos preceituados pelo dispositivo legal: "Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos
difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou
direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
o
entendidos os decorrentes de origem comum." (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990).
462 o
No obstante tal definio conste de sentena de 1. grau, vale transcrever pela sua grande
fundamentao e por se tratar de deciso paradigmtica. (BRASIL. Tribunal de Justia de So
o
Paulo. Processo n. 0005261-74.2013.8.26.0297 (029.72.0130.005261). Relator: Juiz Fernando
Antonio de Lima. Sentena proferida em 10 de outubro de 2013).
463 Afirma Flavio Tartuce que: "Os exemplos podem ser pitorescos: o pedestre que joga papel no cho,
o passageiro que atende o celular no avio, a loja do aeroporto que exagera no preo em dias de
apago areo, a pessoa que fuma prximo ao posto de combustveis, a empresa que diminui a
frmula no medicamento, o pai que solta o balo com o seu filho. Mas os danos podem ser
considerveis: a metrpole que fica inundada em dias de chuva; o avio que tem problema de
comunicao, o que causa um acidente areo de grandes propores; os passageiros j
atormentados que no tm o que comer (eis que a empresa area no paga o lanche); o posto de
combustveis que explode; os pacientes que vm a falecer; a casa atingida pelo balo que pega
fogo." (TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 8.ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.440).
464 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.380.
135

geral da tutela da pessoa humana.465 Sem olvidar, o enunciado da V Jornada de


Direito Civil do Conselho de Justia Federal de 2012 que definiu que a expresso
dano abrange tambm os danos sociais.466
Mesmo que reconhecida a possibilidade de reparar o dano que atinge uma
coletividade, outro bice a ser analisado e vencido da legitimidade para o
recebimento do valor da reparao. Antonio Junqueira de Azevedo entende que o
valor pode ser destinado para a pessoa que foi parte do processo, por ter o trabalho da
demanda.467 Carlos Roberto Gonalves afirma que deve a verba para a reparao do
dano social ser destinada a um fundo relacionado com as caractersticas do dano
sofrido, podendo ser, portanto, consumidor, ambiental ou trabalhista, bem como a
possibilidade de sua destinao para instituies de caridade.468
A interpretao dos fundos uma extenso do pargrafo nico, do artigo 883, do
Cdigo Civil, que ao tratar do pagamento indevido dispe sobre a possibilidade de ser
revertido para um estabelecimento local de beneficncia. 469 Para Flvio Tartuce,
reverter o valor para uma instituio de caridade seria a melhor soluo para o
problema, pois os prejuzos atingiram uma coletividade e desta forma, o valor estaria

465 TARTUCE, Flavio Murilo Silva. Direito civil: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 8 ed.,
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.439
466 "Enunciado 456. A expresso 'dano' no art. 944 abrange no s os danos individuais, materiais ou
imateriais, mas tambm os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos a serem
reclamados pelos legitimados para propor aes coletivas." (AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de
(Coord. cient.). V Jornada de Direito Civil. Enunciado 456. Braslia: Conselho da Justia Federal,
Centro de Estudos Judicirios, 2012. p.66. Disponvel em:
<http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-d
ireito-civil/jornadas-cej/v-jornada-direito-civil/VJornadadireitocivil2012.pdf>. Acesso em: 20 de abril
de 2015)
467 "[...] O autor, vtima, que move a ao, age tambm como um 'promotor pblico privado' e, por isso,
merece a recompensa. Embora esse ponto no seja facilmente aceito no quadro da mentalidade
jurdica brasileiro, parece-nos que preciso recompensar, e estimular, aquele que, embora por
interesse prprio, age em benefcio da sociedade. Trata-se de incentivo para um aperfeioamento
geral". (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade
civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.383).
468 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva,
2012. v.4. p.563.
469 "Artigo 883. [...]
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de
beneficncia, a critrio do juiz."
136

sendo revertido coletivamente, mesmo que de maneira indireta.470 Antonio Junqueira


de Azevedo defensor da possibilidade de recebimento diretamente pela vtima, diz
que a atribuio do valor da reparao do danos sociais para um fundo teria
cabimento e fundamentao quando a demanda processual for proposta por rgos
sociais ou o Ministrio Pblico.471
As decises judiciais quando acolhem a reparao do dano social caminham
para a destinao dos valores para fundos ou instituies de caridade. Neste sentido,
citam-se dois julgamentos proferidos no Estado de So Paulo, um pela 4.a Cmara de
Direito Privado e o outro por magistrado de 1.o grau, que no obstante se tratar de
sentena uma deciso que contem fundamentaes jurdicas para justificar a sua
utilizao como exemplo na presente tese.
No primeiro caso, um segurado por plano de sade teve o tratamento
emergencial negado, o que ocasionou a necessidade de procura do Judicirio. No
voto proferido, o relator entendeu que "[...] no h como remediar a desafiadora
atitude da seguradora, que, a despeito de minguadas indenizaes individuais,
continua a praticar os mesmos e reconhecidos ilcitos" 472 . Ante a argumentao
apresentada, o plano de sade foi condenado ao pagamento de dano social no valor
de dano social R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) revertido para o Hospital das
Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo.473
No segundo caso que ora se apresenta, trata-se da anlise de uma sentena
de 59 (cinquenta e nove) laudas, na qual o magistrado fundamentou a aplicao do
dano social. A sentena foi proferida em uma demanda proposta perante o Juizado

470 TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 8.ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.440.
471 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.383.
472 o
Voto proferido pelo relator. BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao cvel n.
a
0027158- 41.2010.8.26.0564. Relator: Teixeira Leite. Julgamento: 18/07/2013. rgo Julgador: 4.
Cmara de Direito Privado. Publicao: 19/07/2013.
473 Segue o trecho da ementa que diz respeito ao dano social: "DANO SOCIAL. Caracterizao.
Necessidade de se coibir prtica de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro
sade, a propsito de hipteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenizao com carter
expressamente punitivo, no valor de um milho de reais que no se confunde com a destinada ao
segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de So Paulo." (BRASIL. Tribunal de Justia de So
o
Paulo. Apelao cvel n. 0027158- 41.2010.8.26.0564. Relator: Teixeira Leite. Julgamento:
a
18/07/2013. rgo Julgador: 4. Cmara de Direito Privado. Publicao: 19/07/2013).
137

Especial Cvel de Jales, Estado de So Paulo, no qual a consumidora reclamava que


ocorria a interrupo proposital das chamadas pela empresa de telefonia. 474 A
empresa r foi condenada ao pagamento de indenizao por danos individuais
suportados pela consumidora e danos sociais sofridos pela sociedade em geral.
O magistrado entendeu pela aplicao do dano social, em virtude de diversos
processos judiciais individuais que eram propostos em face de grandes empresas e
demonstravam que "[...] A populao sem fora, o Judicirio sem fora com as velhas
teorias que no servem mais para se saborear o prato delicioso da justia" 475. E a
leso cometida pela r no atingia apenas aquela consumidora, mas diversos
consumidores que contratavam (e contratam) com a empresa e assim, sujeitos ao
mesmo dano. O magistrado condenou a r ao pagamento de indenizao individual
em R$ 6.000,00 (seis mil reais) e por dano social ao valor de R$ 5.000.000,00 (cinco
milhes de reais) destinados para a Santa Casa de Jales/SP (R$ 3.500.000,00) e ao
Hospital do Cncer de Jales/SP (R$ 1.500.000,00).476
A destinao dos valores para fundos ou instituies de caridade uma
soluo para evitar a alegao de enriquecimento ilcito477 e com isso, estaria vencido
o ltimo bice para a sua anlise que da legitimidade para o recebimento do valor
reparatrio.
o dano social que embasa a estrutura de uma nova responsabilidade
diferente da mera lgica reparatria que predominou at o final do sculo XX no Direito
civil. A noo do dano social particularmente importante para a compreenso da

474 Da sentena proferida extrai-se a informao de que a autora havia contratado o plano "Infinity Pr"
com a r, atravs do qual realizaria ligaes cobertas pelo plano no valor de 0,25 (vinte e cinco
centavos) por chamada, independentemente da durao. Quando as chamadas eram realizadas,
ocorria a interrupo proposital, consequentemente, fazia com que a consumidora realizasse nova
o
ligao. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Processo n. 0005261-74.2013.8.26.0297
(029.72.0130.005261). Relator: Juiz Fernando Antonio de Lima. Sentena proferida em 10 de
outubro de 2013.).
475 o
Trecho da sentena. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Processo n.
0005261-74.2013.8.26.0297 (029.72.0130.005261). Relator: Juiz Fernando Antonio de Lima.
Sentena proferida em 10 de outubro de 2013).
476 o
Trecho da sentena. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Processo n.
0005261-74.2013.8.26.0297 (029.72.0130.005261). Relator: Juiz Fernando Antonio de Lima.
Sentena proferida em 10 de outubro de 2013).
477 Em caso de enriquecimento ilcito, a lei determina a restituio do valor recebido indevidamente,
nos termos do artigo 884, do Cdigo Civil que dispe: "Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos
o
valores monetrios." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
138

funo preventiva, seja pela sua proximidade com a teoria do desestmulo e


caractersticas punitivas, seja pela preocupao do dano e seus reflexos dentro de
uma coletividade. Por consequncia, tema relevante e por isso, aqui tratado para a
noo de uma responsabilidade por danos fundada em uma lgica inibitria que tenha
a reparao como funo secundria.
139

5 OS PRIMEIROS PASSOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA

Das mudanas ocorridas no instituto, aquelas que foram selecionadas para


mencionar-se nesta tese o foram porque justificam a noo da "responsabilidade civil
sem dano". Pensar a objetivao atravs do afastamento da conduta culposa, a
possibilidade de reparar um dano com uma obrigao de fazer diante da
despatrimonializao e a proteo do indivduo no apenas individualmente
considerado resultam no que se denomina de crise da responsabilidade civil. Crise
porque se est diante de uma nova estruturao do instituto, esgotando-se o seu
contedo e adequando s novas realidades e necessidades sociais.
Em verdade, o que se analisa aqui uma crise desde a sua nomenclatura at
as suas funes e as formas de ser aplicado.478
O instituto da forma como foi legislado no tem a relao com a paz e justia
que deveria ter479, seguindo a formatao patrimonialista, o instituto foi legislado com
vistas a reparar o dano lesado.
A responsabilidade do sculo XXI precisa atuar com o "[...] inevitvel aumento
da capacidade que uma sociedade possui de causar danos"480. Com novos riscos que
devem ser entendidos de maneira diversa daqueles do sculo XIX que embasaram a
teoria do risco, por serem essencialmente diferentes; so os riscos nucleares,
ambientais, sociais so agregados outros novos danos, "[...] como a gradativa
facilitao na captao e difuso da imagem alheia, na invaso da privacidade, na

478 Como bem afirma Giselda Hironaka: "Por que crise? Porque, como apontam os autores dedicados
ao tema da responsabilidade, no apenas o conceito de responsabilidade aquiliana que se
encontra desgastado, contemporaneamente, mas tambm a ideia de justificao do dever de
indenizar com base exclusivamente na ambincia do direito." (HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.69).
479 Ibid., p.70.
480 "[...] A continuada evoluo tecnolgica produz, como contrapartida, o inevitvel aumento da
capacidade que uma sociedade possui de causar danos." (SCHREIBER, Anderson. O futuro da
responsabilidade civil: um ensaio sobre as tendncias da responsabilidade civil contempornea. In:
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital da (Coord.).
Responsabilidade civil contempornea: em homenagem a Slvio de Salvo Venosa. So Paulo:
Atlas, 2011. p.719).
140

utilizao indevida de dados pessoais [...]" 481 . o momento da expanso da


responsabilidade civil.482
As alteraes realizadas e algumas que foram mencionadas nesta tese ainda
esto relacionadas com a estrutura anterior da responsabilidade civil, ou seja, a
estrutura desenvolvida no sculo XIX e que no so uma resposta satisfatria para os
anseios sociais, em virtude de permanecerem muito prximas das noes
reparatrias como nica resposta. Mas, tendo o cuidado como bem jurdico,
merecedor de tutela especfica, o seu descumprimento precisa de uma outra resposta.
As transformaes permitem repensar a reparao ou todas as formas de como
reparar, para desenvolver uma responsabilidade civil tendo como ponto principal o
dano, mas no na viso do passado e sim em uma tutela prospectiva, para evitar a
sua ocorrncia. Este instituto que "[...] muito pouco guarda de similitude com a
responsabilidade que foi conhecida e desenvolvida nos dois sculos anteriores"483
ainda no encerrou as suas transformaes. O seu caminho continua sendo
percorrido. Afirma Eroulths Cortiano Junior, "todo o direito valorativo; determinada
comunidade, em determinado momento histrico, elege certos valores que pretende
dignos de proteo"484.
Pensar fora dos muros da reparao o que deve impulsionar o estudo da
responsabilidade civil, pois cada vez mais se torna notrio que a reparao
insuficiente para proteger a vtima, por no ser possvel retornar ao status quo, nem
mesmo em danos patrimoniais e qui em danos extrapatrimoniais. Se a
impossibilidade de retornar ao status quo era contada atravs do conto da fofoca que

481 SCHREIBER, Anderson. O futuro da responsabilidade civil: um ensaio sobre as tendncias da


responsabilidade civil contempornea. In: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston;
ROCHA, Maria Vital da (Coord.). Responsabilidade civil contempornea: em homenagem a
Slvio de Salvo Venosa. So Paulo: Atlas, 2011. p.719.
482 Para lidar com o presente momento, no h que se falar em limitar o instituto, mas sim como
salienta Anderson Schreiber "[...] reconhecer que a expanso da responsabilidade civil em larga
medida, o efeito da saudvel marcha protetiva empreendida pelo direito contemporneo. Cumpre,
todavia, prever no limites, mas novos mecanismos para lidar, de modo mais adequado, com
esta ampliao das fronteiras do instituto e, sobretudo, com as novas funes que sua aplicao
prtica se prope a desempenhar." (Ibid., p.727).
483 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.149.
484 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da
personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil
brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.32.
141

comparava a palavra dita com as penas de ganso contidas em um travesseiro e que


foram espalhadas por uma cidade, impedindo que fossem recolhidas485, na atualidade
a impossibilidade de reparar (no sentido mais amplo da palavra) torna-se cada vez
mais difcil e muitas vezes impossvel, visto que o acesso pode ser realizado por
pessoas do mundo inteiro em segundos.
Por isso, afirma-se que cada vez torna-se necessrio pensar no ex ante e no
apenas no ex post. Realizar a proteo da pessoa de forma a no atuar meramente
como um equilbrio patrimonial, mas sim como efetiva proteo a no ocorrncia de
danos. E nesta lgica, estar a preveno.
As alteraes do instituto da responsabilidade civil permitem pensar em
medidas a evitar ou diminuir os danos produzidos. Construir um instituto que proteja a
vtima, uma tendncia que ir culminar na preocupao da preveno. Um prevenir
construdo e que a cada dia busca o seu espao sufocando a reparao.

5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL: UM PROBLEMA DE NOMENCLATURA?

Todas as alteraes acima pontuadas tem grande relevncia para o presente


estudo, eis que relacionadas com a responsabilidade civil sem dano. Em sntese, na
objetivao o afastamento da figura do ofensor para o ofendido, enquanto na
despatrimonializao a possibilidade de impor uma obrigao que no pecuniria e
por fim, na coletivizao, a possibilidade de proteo da ocorrncia de leso em face
de vrios indivduos.
Fundada em uma responsabilidade civil que pode ser com culpa e sem culpa;
cujo dano pode ser referente ao patrimnio ou bens extrapatrimoniais que tenham

485 No conto, havia uma aldeia na qual um dos indivduos gostava de espalhar fofocas da vida dos
demais. Certa vez, descoberta a fofoca que havia sido espalhada, o sacerdote da aldeia determinou
que o cidado subisse na torre da igreja, que era o ponto mais alto da cidade e levasse consigo um
travesseiro de penas de ganso. Ao chegar ao local, ele deveria abrir a fronha e deixar que as penas
se espalhassem pela cidade. Feito isso, o cidado retornou e o sacerdote solicitou ento que ele
recolhesse todas as penas que foram espalhadas e colocasse de volta ao travesseiro. Percebendo
que a tarefa seria impossvel de ser realizada, o indivduo reclamou e afirmou que era impossvel
recolher todas as penas de ganso que foram espalhadas, eis que o vento as levou para lugares
distantes e que no saberia onde procur-las. E essa era a concluso, assim como as fofocas, as
penas de ganso no poderiam ser recuperadas.
142

sido lesados; cujo resultado pode ser considerado como individual ou de proteo da
sociedade em geral; pelos fenmenos da constitucionalizao, cabe indagar, sobrou
algo da responsabilidade civil e se algo sobrou depois de todas as transformaes, o
que sobrou? O que a responsabilidade civil contempornea?
Fernando Noronha afirma que a responsabilidade civil aquela que diz
respeito apenas ao carter extranegocial, quando se trata do descumprimento de um
dever geral, pois no caso do dever prvio ser negocial, a correta denominao seria
responsabilidade negocial. 486 Portanto, independente de culpa, o autor apresenta
uma noo diversa a alterar a nomenclatura do instituto. Para a presente tese, no
obstante a pretenso seja o estudo da responsabilidade civil decorrente do
descumprimento do dever absoluto, considera-se que a nomenclatura abrange as
duas formas de deveres (absoluto ou relativo). E o objeto da tese a responsabilidade
civil extranegocial, ou seja, decorrente do dever absoluto.
Com o afastamento da culpa e a possibilidade de se pensar uma
responsabilizao mesmo que no tenha ocorrido qualquer conduta culposa, o
"encontrar o responsvel" no mais o foco do instituto e, por isso, o questionamento se
a nomenclatura estaria adequada.487 Denotou-se a importncia do dano e que a sua
reparao era crucial, mais que a prpria noo de encontrar o responsvel. Estaria a
o fundamento para iniciar o pensamento de que o instituto no deveria ser mais a
responsabilidade civil.
Na dcada de 60, Jos de Aguiar Dias afirmava que responsabilidade civil
seria o nome que abrangeria o gnero "reparao de danos", englobando assim, a
responsabilidade civil com culpa e a objetivao. que se falar em responsabilidade
civil para reparar um dano, o qual a pessoa que far a reparao no foi responsvel
(seja pela ausncia de anlise da conduta culposa, seja pela atribuio por
responsabilidade por fato de terceiro) soaria contraditrio e por isso, Jos de Aguiar
Dias, afirmava que quando se tratasse da indenizao, estar-se-ia diante desta que

486 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de


Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v.17, p.13, abr./jun. 2003.
487 Sugesto que no recente, conforme se verifica da obra de Gza Marton (Les fondements de la
responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um systme unitaire. Paris: Recueil Sirey,
1937. Premire partie, n.47).
143

definiu como "reparao dos danos"488. Para o autor, portanto, a responsabilidade civil
abrangeria a preocupao para com o dano.
Mas, no estava vencida a preocupao da nomenclatura. Com as demais
alteraes como a despatrimonializao e a coletivizao, por exemplo, que ampliaram
os danos reparveis, a preocupao para com a nomenclatura retorna para conceber
uma noo de proteo pessoa. Com a definio e com o prprio instituto, pois
estaria o instituto adequado para recepcionar todas as mudanas? Em resposta, foi
apresentado o "Direito de Danos".
A fundamentao para esta nova configurao de que a anlise do
comportamento contrrio ao ordenamento jurdico realizada no mais para fundamentar
quem agiu contrariamente, mas sim a sua consequncia, se algum bem jurdico do
ofendido foi lesado (e para a presente tese ameaado). Por isso, o dano ponto
principal e deve ser assim tutelado.
O objetivo em dispor sobre a nomenclatura pensar um instituto que tenha
como preocupao o dano e esteja estruturado em caractersticas que no sejam
somente da anterior responsabilidade civil. Esta a proposta do que se apresenta
como "Direito de danos", um instituto que "[...] reuniria todas as regras atinentes ao
processo de indenizao da vtima e cujo fundamento metodolgico seria a sua tutela
prioritria"489. Consagrado pela noo de reparao dos danos490, mesmo que de
forma mais ampla e com excluso de bices que poderiam ser denominados como
"filtros da reparao"491.

488 "[...] Filosoficamente, no possvel conceber responsabilidade sem culpa. [...] na verdade, j no
de responsabilidade civil que se trata, se bem que haja em conservar o nomen juris, imposto pois
pela semntica: o problema transbordou desses limites. Trata-se, com efeito, de reparao do
dano." (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1.
p.24).. Mais a frente, afirma que estariam "[...] todos os casos sob o gnero reparao do dano, e
seu nome, agrade ou no, hoje responsabilidade civil." (p.29).
489 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.224.
490 GHERSI, Carlos Alberto. Tercera va en derecho de daos: anticipacin, prevencin y reparacin.
Revista do Direito do consumidor, So Paulo, v.13, n.50, p.225, abr./jun. 2004.
491 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012.
144

No teria o exclusivo objetivo de substituir a nomenclatura da responsabilidade


civil492, apenas para exteriorizar que a preocupao o dano. O objetivo uma nova
proposta, uma nova estrutura.
Mesmo sendo no sentido de uma nova proposta, o objetivo do "Direito de
Danos" ou da "responsabilidade por danos" formular uma estrutura que seja
adequada para as reparaes, dentro da noo de socializao dos riscos, criao de
fundos pblicos e seguros privados.493 E a preveno?
Pode ser inserida na noo do "Direito de Danos" 494 . Todavia, pensar a
preveno e a precauo necessita um resgate do pensamento do comportamento
contrrio ao ordenamento jurdico. Explica-se.
Se a fundamentao da ampliao dos danos era exatamente o pensar o
resultado do comportamento, para a preveno, no houve resultado e o que importa o
comportamento contrrio, o descumprimento do dever. No se est a falar em retorno
do pressuposto da culpa, eis que conforme mencionado anteriormente, o ilcito no se
confunde com a culpa. A ilicitude aqui considerada como a contrariedade ao direito e
a culpa a espcie do ilcito, o ilcito stricto sensu que significa uma das espcies de
ilicitude.495
Isto significa que se para ter o dano como o ponto principal alterava-se o olhar
no para o comportamento antijurdico, mas sim o resultado, para a preveno
preciso virar o olhar para o comportamento, eis que necessria a ocorrncia de um
dever de segurana que tenha sido descumprido. O descumprimento no precisa ser
ocasionado por conduta culposa (voluntria e racional), mas sim contrrio ao Direito.

492 No obstante no Brasil, a utilizao da nomenclatura de "Direito de Danos" seja assim utilizada como
um sinnimo da responsabilidade civil. (FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Responsabilidade
por danos: imputao e nexo de causalidade. Curitiba: Juru, 2014. p.224).
493 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.225-226.
494 A nova concepo fundamentaria: "[...] c) fomentar os princpios da precauo e da preveno
diante da crescente socializao dos riscos e do incremento das situaes de dano, que ensejam
uma noo de responsabilidade plural, solidria e difusa haja vista a (re)personalizao do direito
civil; d) concretizar a responsabilidade sem danos, pois a possibilidade de sua verificao em
potencial j acionaria o dever de reparar por parte daquele que possa vir a causa-lo" (BARROSO,
Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A obrigao de reparar por danos resultantes da
liberao do fornecimento e da comercializao de medicamentos. Revista Trimestral de Direito
Civil, Rio de Janeiro, v.43, p.105-106, jul./set. 2010).
495 O tema foi tratado no captulo anterior.
145

Para o "Direito de Danos" pensar a conduta do ofensor seria um retrocesso,


diante do grande avano da responsabilidade objetiva, que teria deixado para trs
toda a necessidade de se olhar e estudar a conduta que ocasiona o dano. E por tal
razo, que nesta tese caber ao "Direito de Danos" tratar o resultado do comportamento
pela reparao.
A par disso, tal nomenclatura no est adequada para a presente tese, visto
que o objeto desta tese exatamente deixar a funo reparatria como forma
secundria de analisar o dano e, por isso, no haveria justificativa para adotar tal
definio. Tambm, porque pensar em responsabilidade civil apenas como reparao do
dano significa um reducionismo do instituto que foi criado no apenas para encontrar
um responsvel, mas evitar que danos ocorressem (o sentido da preveno intrnseco do
Direito) e se ocorressem fossem reparados. No h que se falar apenas em reparao
de danos.
Por isso, adota-se a ciso proposta por Daniel Levy no sentido de que h
dentro da responsabilidade civil uma preocupao para com a ampla reparao do
dano que o "Direito de Danos", dentro do qual h uma restruturao do nexo causal
e um pensar formas de garantir o recebimento da reparao pela vtima e de outro
lado, o "Direito das condutas lesivas".
Dentro desta segunda parte da responsabilidade civil o objetivo no o
resultado, mas sim o comportamento antijurdico. Com isso, possvel estrutura
a preveno.
Este pensar o comportamento antijurdico no seria a rigor um retorno da
culpa, eis que, repita-se, ilcito e culpa no so sinnimos. Todavia, esta concluso
no a defendida por Daniel Levy, para quem h sim um retorno do pressuposto
da culpa 496 , justificado para o desenvolvimento da preveno e inclusive da
funo punitiva.

496 Fundamenta Daniel de Andrade Levy: "A construo de um Direito das condutas lesivas pressupe,
ento, que a culpa retome um papel de destaque como fator de anlise da conduta do agente
ofensor. Esse ser o seu diferencial, haja vista que a sua modalidade objetiva ser totalmente
absorvida pelos mecanismos indenitrios. Tanto que Patrice Jourdain, ao comentar o incrvel
sucesso desses instrumentos extrajudiciais, encerra com a seguinte pergunta: 'Ultrapassada no
terreno indenitrio, a responsabilidade civil poder sobreviver?' Somente sobreviver se for
possvel empreg-la na regulao das condutas lesivas. Mesmo em 1949, Ripert nos lembrava que
'a evoluo do direito civil jamais tendeu a eliminar a busca pela inteno. Muito pelo contrrio, esse
direito se aperfeioa a medida em que pode levar em conta a boa-f dos sujeitos de direitos" (LEVY,
146

Para esta tese, no h retorno da culpa, h sim a consagrao dos dois


sistemas dentro do instituto da responsabilidade civil o "Direito de danos" e o "Direito
das condutas lesivas", ambos autnomos para dispor da "[...] reparao eficiente e
preveno de condutas, sem que um venha prejudicar o outro"497.
Na anlise das condutas lesivas, h como pressuposto no o olhar o dano, at
porque pode no existir o dano, mas sim a conduta do ofensor, seja ela ilcita ou de
risco.498 No caso do risco, h uma assuno dos riscos que podem vir a ocorrer.
Aquele que tem conhecimento acerca do dano que pode ser ocasionado e ainda
assim assume realizar a conduta, age dentro da noo de "condutas lesivas".
A deciso em continuar o que atribui a possibilidade de imputao do possvel ou
provvel dano.

A deciso em favor do enfrentamento dos riscos de cada um, posto que diz
respeito opo de fazer alguma coisa quando incerto o que acontecer,
mas decidir-se por fazer , certamente, o primordial aceno busca da
administrao do risco, bem como o primeiro passo para a assuno da
responsabilidade emergente, em ordem direta, pelos prejuzos que dessa
deciso possam decorrer.499

Mas, por que adota-se aqui a expresso "responsabilidade civil sem dano"? A
denominao da responsabilidade civil alvo de crticas500, se h duas formas de
verifica-la e a pretenso aqui pensar a preveno e precauo no seria mais

Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das condutas


lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.222-223).
497 Ibid., p.224.
498 MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade no Cdigo Civil de 2002 e sua
correlao aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito
patrimonial e direito existencial. Estudo em homenagem professora Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006. p.436.
499 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil: o estado da arte, no declnio
do segundo milnio e albores de um tempo novo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI,
Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.188.
500 Diversos so os doutrinadores que defendem a impropriedade da terminologia de "responsabilidade
civil", aqui se destaca a doutrina de Rodrigo Xavier Leonardo ("Nesse sentido, a prpria expresso
'responsabilidade civil' tem significado limitado, vez que nem sempre a imputao do dever de
indenizar recai sobre o responsvel pelo dano. Melhor referir-se a essa disciplina, hoje, como um
direito de danos.") (LEONARDO, Rodrigo Xavier Responsabilidade civil contratual e
extracontratual: primeiras anotaes em face do novo Cdigo Civil brasileiro. In: NERY JR., Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade (Orgs.). Doutrinas essenciais: responsabilidade civil: teoria geral.
So Paulo: RT, 2010. p.396-397).
147

adequado ento tratar ou de "Direito de danos" de forma ampla ou pela ciso proposta
por Daniel Levy como "Direito das condutas lesivas"?
A opo por manter a nomenclatura porque, nas mesmas definies
anteriores que Jos de Aguiar Dias defendeu, este instituto pode dispor no s da
reparao, mas tambm da noo da culpa; desta maneira, poder dispor sobre as
amplas formas de reparao e preveno. Ento, ele abrange as duas formas
tambm de danos e de condutas. O prprio autor que prope esta deciso tambm
menciona que ambas esto dentro do instituto "responsabilidade civil" 501.
Ademais, a proposta desta tese a de que a responsabilidade civil tem como
pressuposto a no ocorrncia do dano, imputando uma resposta para aquele que age
contrariamente ao direito, atravs do descumprimento de um determinado dever
(absoluto ou relativo) e as respostas sero imputadas de acordo com a ocorrncia ou
no da consequncia. Como a proposta inicial o no resultado dano, podem ser
imputadas respostas para evitar que ele venha a ocorrer, dentro da anlise do
comportamento contrrio ao Direito. Caso venha a resultar o dano, ser analisado se
preciso uma medida para evitar que ele continue a ocorrer, no sentido de cessar a leso,
dentro desta concepo ser analisada as duas vertentes de comportamento e da
consequncia dano. Por fim, em caso de ocorrncia de dano, que no tem carter de
continuidade, a resposta jurdica dever ser adotada dentro da noo de reparar.
Diante da proposta que ora se apresenta, o adequado definir como
"responsabilidade civil", pois este o instituto que efetivamente tem como pressuposto a
preveno 502 e que funciona como resposta ao comportamento contrrio ao
ordenamento jurdico503, dentre as respostas pode ser uma obrigao de indenizar,
obrigao de fazer ou no fazer504.

501 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.224
502 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n. 109.
503 THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3, p.572, jul./set. 1999.
504 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.193.
148

Dentro desta proposta tem-se a anlise das novas funes,505 o que se passa
a analisar.

5.2 AS FUNES DO INSTITUTO: DA REPARAO PARA A PREVENO

Dentro das noes patrimonialistas, a resposta jurdica era a reparao. Uma


forma de retornar ao status quo, para retirar o dano da vtima atravs da entrega de um
objeto anlogo (restituio in natura) ou atravs de valores pecunirios (reparao:
indenizao ou compensao). Esta era a forma de efetivar o objetivo preventivo da
responsabilidade, punindo pela reparao, aquele que ocasionou um dano. A reparao
era ao mesmo tempo a preveno da ocorrncia da leso e a reparao quando da
sua ocorrncia.
Reparar ento a fundamentao do instituto e com ele passa a se confundir.
At que o valor da reparao foi incorporado no lucro das empresas ou a ser pago por
terceiros na securitizao. Com isso, evitar a ocorrncia do dano no problema e
nem mesmo essencial, pois se este ocorrer haver previso do seu valor ou a
obrigao de um terceiro para com este valor.
Ao se verificar que necessrio pensar uma responsabilidade civil que tenha
efetivamente a funo de no lesar, reparar no mais suficiente e deve ser analisado
apenas para quando no h outra maneira de evitar a leso. por isso que se passa
a reavaliar as funes do instituto. Para a presente tese, entende-se que so trs as
funes contemporneas: reparatria, sancionatria (ou punitiva) e preventiva. As
ltimas duas so criticadas, em especial, porque se aproximariam do Direito penal,
visto que este teria a funo de punir e prevenir, cabendo ao Direito Civil apenas o
carter pecunirio da reparao. 506 Independente da crtica existente e que ser
estudada adiante, as trs funes esto hoje em conjunto e se apresentam para um
fim nico que a preocupao para com a pessoa. Neste momento, sero estudadas

505 "[...] 'Responsabilizar' j significou punir, reprimir, culpar; com o advento da teoria do risco,
'responsabilizar' se converteu em perdas e danos. Agora, some-se finalidade compensatria a
ideia de responsabilidade como preveno de danos." (ROSENVALD, Nelson. As funes da
responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.91).
506 Sobre o tema da responsabilidade civil adentrando o direito penal ser objeto de estudo a seguir.
149

as funes existentes e quanto a crtica, que diz respeito efetividade destas, ser
analisada a seguir.
A primeira funo que ser analisada a reparao. A lgica da reparao a
seguinte: se a vtima teve um prejuzo material decorrente, por exemplo, de um
acidente de trnsito, o ofensor (responsvel pelo acidente) arcar com o valor
correspondente ao conserto do automvel (danos emergentes) e eventuais valores
que tenha deixado de receber (lucros cessantes). Com tais valores o patrimnio da
vtima dever ser idntico ao que seria sem a ocorrncia do dano. Por isso, para a
liquidao do dano material utiliza-se a denominada teoria da diferena507, atravs da
qual ser analisado quanto a vtima possua antes da ocorrncia do fato danoso (A) e
quanto era o seu patrimnio aps a sua ocorrncia (B) e a diferena entre (A) e (B) o
resultado (C) que equivaler ao valor da indenizao.
A ineficcia da utpica pretenso de retornar ao status quo atravs da
reparao cada vez mais evidente. Mesmo em situaes que tenha sido atingido
apenas o patrimnio, dificilmente o clculo matemtico reparar todos os prejuzos
ocorridos e tambm os futuros. No exemplo acima, uma possvel constatao de que o
dano no efetivamente retirado do mundo dos fatos que a futura comercializao
do automvel pode restar prejudicada, caso um possvel comprador recuse o bem por
j ter sido objeto de conserto, o que no incomum.
Pior. Se deste acidente ocorreu o evento morte da vtima, nenhum valor a ser
recebido como reparao ter como ressuscita-la, ou seja, como falar em retornar ao
status quo? A lgica reparatria destes danos no ser retirar o evento danoso da vida
da vtima e por isso se fala em compensao. A compensao pecuniariamente
tentar contrabalancear a leso sofrida, mas sabidamente no tem a pretenso de
apagar ou retirar da vida da vtima.508 Assim, o ofensor ser condenado ao pagamento
de um valor pecunirio para tentar fazer com que o ofendido receba a quantia e isso
lhe diminua ou compense a dor sofrida.
A compensao do dano extrapatrimonial revela uma "[...] satisfao pecuniria
em primeira linha contra o ofensor, mas secundariamente, de modo preventivo,

507 Sobre o tema: SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
508 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes:
introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.437.
150

tambm sobre o pblico"509. Para as leses que tem carter imaterial, atingindo bens
que no tenham cunho patrimonialista, retornar ao status quo no ser possvel. Aqui
bem cabe novamente mencionar o conto que comparava a fofoca s penas de
ganso510 contidas em um travesseiro e que eram espalhadas em uma aldeia, ainda
que fosse realizado o maior esforo para recolher todas, no seria possvel
retoma-las.
Sabedora de que no ser possvel retirar o dano extrapatrimonial do mundo
dos fatos, a compensao resgata511 as demais funes da responsabilidade civil 512.
Para construir o pensamento de que a pretenso do instituto mais do que somente
reparar, englobando tambm "[...] censurar o comportamento do lesante; minimizar
riscos de futuros danos e, principalmente, assegurar a prevalncia da pessoa humana
sobre o mercado [...]"513, outras funes passam a ser estudadas514.
Entender que a reparao uma sano ao ofensor um posicionamento um
tanto quanto ingnuo. Isto porque, em razo da necessidade de assegurar a
reparao integral pela vtima, o fenmeno da securitizao impe que o valor sequer
seja pago pelo ofensor. Sem olvidar tambm que o valor da reparao (ou do prprio
seguro) normalmente j inserido no custo do produto a ser comercializado, ou seja,

509 MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua
reparao. In: _____ (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes
e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p.444.
510 O conto foi mencionado acima e tem o condo de explicitar a impossibilidade de se retirar do mundo
dos fatos determinados acontecimentos. Por isso, a insuficincia da reparao.
511 Diz-se que resgata, porque na presente tese se defende que a efetiva preveno a funo da
responsabilidade civil desde a sua formao, sendo que foi estruturada para reparar, em razo das
noes patrimonialistas que dominavam poca.
512 Para Giselda Hironaka, o instituto sequer conseguiu ser formado como uma ideia geral de compensao
de danos, por estar atrelado a noes de propriedade da tradio burguesa. (HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.23-24).
513 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.18.
514 Pela diferena entre a indenizao e a compensao, pode ser afirmado que haveria na funo
reparatria a funo de indenizar e a funo de compensar. Nas palavras de Thais Venturi: "O
restabelecimento do equilbrio por meio da funo indenizatria tem carter nitidamente
patrimonial, pois apenas os bens materiais so suscetveis de serem recompostos ao seu estado
originrio, isto , ao estado anterior ao dano, ainda que por via de parmetros de equivalncia entre
o dano e a reparao. [...] Diferentemente, a funo compensatria busca o reequilbrio social no
pela reposio do bem violado ao seu estado anterior; mas, sim, por alguma satisfao que possa
contrabalanar o mal causado, muito embora este no possa ser apagado." (VENTURI, Thas
Goveia Pascoaloto. Responsabilidade civil preventiva: a proteo contra a violao dos direitos
e a tutela inibitria material. So Paulo: Malheiros, 2014. p.70-71).
151

em se tratando de responsabilidade civil decorrente de atividade econmica


possvel que o ofensor no tenha qualquer nus com o quantum indenizatrio a ser
desembolsado.515
Para o presente estudo so consideradas trs funes: reparatria, punitiva e
preventiva.516 A funo punitiva teria como objetivo punir aquele que ocasionou o
dano, atravs da condenao por um valor reparatrio superior ao correspondente ao
dano. Por sua vez, a funo preventiva seria dispor de meios para impedir a
ocorrncia do dano.517
Consagradas as demais funes da responsabilidade civil (punitiva e preventiva)
estas foram estudadas relacionadas com a reparao. Dentro de uma lgica reparatria, a
anlise das funes dissuasria e preventiva est relacionada com uma forma
patrimonialista de reparao e por isso, feito um clculo para analisar o quantum
pode ser atribudo pela ausncia de condutas a diminurem ou impedirem a ocorrncia
do dano.
Disto decorrem duas crticas para com a anlise das funes do instituto a
partir da reparao, diante do objetivo de desenvolver uma responsabilidade civil
preventiva dissociada da lgica reparatria e totalmente imersa na lgica inibitria.
A primeira que continua olhando para trs, ou seja, a anlise ainda a partir do dano
para concluir o que foi feito e o que deixou de fazer para a ocorrncia da leso,

515 o que afirma Teresa Ancona Lopes: "[...] Com o seguro h a objetivao total da responsabilidade
civil. Em outras palavras, j esto previstas 'nos custos' das empresas as possveis indenizaes, o
que no assusta os grandes empreendedores mas complica a vida econmica das pequenas
empresas, vindo a prejudicar a reparao de suas possveis vtimas." (LOPEZ, Teresa Ancona.
Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010.
p.48).
516 Estas no so as nicas funes admitidas. Por exemplo, Teresa Ancona Lopez cita seis funes
que seriam: "[...] a) funo de reagir ao ato ilcito danoso, com o escopo de ressarcir os sujeitos
prejudicados por eles; b) a funo de repristinar ao status quo ante. Ou seja, colocar a vtima na
situao anterior ao dano; c) a funo de reafirmao do poder sancionatrio ou 'punitivo' do
Estado; d) a funo preventiva (deterrence) para intimidar a repetio de atos prejudiciais a
terceiros. A essa, Alpa acrescenta mais duas funes de carter econmico; e) a distribuio das
'perdas', de um lado; e f) a alocao dos custos, de outro. (Ibid., p.73).
517 Mesmo diante das distines existentes, as funes preventivas e punitivas esto muito
relacionadas, como o caso apontado por Daniel de Andrade Levy ao citar o artigo 1.621, do
Cdigo Civil do Qubec, no seguinte sentido: "At mesmo na legislao possvel encontrar a
distino entre punio e preveno. o caso, por exemplo, do j citado art. 1.621, do Cdigo Civil
do Qubec, ao determinar que 'quando a lei preveja a atribuio de indenizao punitiva, esta no
pode exceder, em valor, o que seja suficiente para assegurar sua funo preventiva'. Fica claro o
estmulo da norma para evitar que uma punio seja desprovida de qualquer efeito preventivo."
(LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.127).
152

portanto, uma postura ex post. A segunda que a efetividade das funes permanece
relacionada com a funo reparatria, dentro da lgica patrimonialista e por isso, as
crticas existentes como, por exemplo, do enriquecimento sem causa 518, que seria
totalmente afastada se no tivesse a mera noo de compensar.
Enraizadas a esta lgica reparatria, as funes punitivas e preventivas so
estudadas a partir dos fatores econmicos. A preveno verificada pela conduta que
poderia ser adotada para evitar o dano, sendo que ser avaliado quanto custaria para
reparar o dano ocasionado. Pela teoria do desestmulo, este clculo dever ser
considerado como valor para a condenao da reparao.519
Por isso, haver uma anlise quando do arbitramento da reparao para
avaliar se houve tal clculo econmico e se a opo foi ocasionar o dano haver uma
reparao em quantia superior ao equivalente ao dano. O propsito para evitar o dano
no atribuir um valor extremamente alto, mas sim razovel para a sua funo de
fazer com que a parte evite a ocorrncia do dano no futuro. Esta seria a "reparao -
preventiva". Prevenir a ocorrncia de danos futuros atravs da reparao.
Esta funo preventiva na reparao identificada por Clvis de Couto e
Silva, para o autor "[...] a medida da indenizao detm, por igual, a funo do elemento
regulador da conduta dos indivduos, que o que se denomina de princpio
da preveno"520.
A preveno vem como uma forma de evitar que o dano ocorra, inicialmente
relacionada com a reparao, por isso, "reparao - preventiva". Por sua vez, a funo
punitiva no tem relao imediata com a preveno, pois ambas teriam condies

518 Para o Direito Civil brasileiro, nos termos do artigo 944, do Cdigo Civil, o valor da reparao
calculado de acordo com a extenso do dano ("Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do
dano."), caso contrrio, configurar-se-ia a terceira modalidade obrigacional, que diz respeito ao
enriquecimento ilcito ("Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem,
ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios".),
com excees aos casos de dano extrapatrimonial que no h a possibilidade de objetiva
mensurao do dano sofrido e interesses transindividuais, por exemplo.
Em verdade, pelo atual direito codificado brasileiro, a anlise da culpa para o arbitramento do valor
de reparao s poder diminuir a quantia a ser arbitrada. ("Art. 944 ... Pargrafo nico. Se houver
excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao.").
519 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.74-75.
520 COUTO E SILVA, Clvis de. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA,
Vera Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis de Couto e Silva.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.225.
153

diversas. A preventiva tenta evitar a ocorrncia de fatos futuros,521 enquanto a punitiva


tem a pretenso de repreender o ofensor pelo dano ocasionado.
Duas seriam as dificuldades para a sua aplicao no direito brasileiro.
A primeira diz respeito crtica j mencionada acima e que ser tratada no prximo
tpico, qual seja o fato desta situao que muito se aproxima do direito penal.
A segunda crtica est relacionada com o arbitramento do valor.
Da primeira crtica, alm do que ser tratado abaixo, Maria Celina Bodin de
Moraes reconhece a possibilidade de aplicao da funo punitiva, especialmente
quando se trata de "[...] situaes potencialmente causadoras de leses a um grande
nmero de pessoas"522. Todavia, a funo punitiva no poderia ser confundida com o
dano punitivo, o qual seria o valor a maior do dano (que quando fosse reconhecido
deveria ser revertido para um fundo nos termos do artigo 13, da Lei n.o 7.347/1985).
O dano punitivo aqui mencionado no o dano social tratado acima. O dano
social tem semelhanas com o dano punitivo, mas no tem a sua fundamentao.
Com efeito, o dano social no precisa estar fundado na culpa grave ou dolo (o que
requisito para o dano punitivo), eis que o seu fundamento no meramente a punio,
mas tambm o desestmulo.523 Tambm, no est vinculado a um dano individual,
deve existir uma leso que venha a atingir a coletividade.524
Ele (dano punitivo) est relacionado com a forma norte-americana dos
punitive damages ou exemplary damages estar-se-ia prximo as penas criminais.525
Para compreender esta forma de danos preciso fazer uma pequena ressalva, eis
que o sistema americano o common law diferentemente do sistema brasileiro do civil

521 MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas.
Revista Trimestral de Direito Civil. v.5, n.18, p.53, abr./jun. 2004.
522 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
a
danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.263.
523 '[] convm no esquecer, se a finalidade da indenizao for a de dissuaso, nem preciso
examinar dolo ou culpa grave; o desestmulo cabvel ainda que se fique exclusivamente no campo
da responsabilidade objetiva." (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano
na responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito
privado. So Paulo: Saraiva, 2009. p.380).
524 A leso deve ser coletiva, capaz de trazer "[] diminuio de tranquilidade social, ou de quebra da
confiana, em situaes contratuais ou paracontratuais, que acarreta a reduo da qualidade
coletiva de vida." (Ibid., p.381.)
525 GEISTFELD, Mark A. Punitive damages, retribution, and due process. Southern California Law
Review, v.81, n.2, p.269, 2008.
154

law. No common law, os julgamentos so realizados com base em decises anteriores


anlogas (case law).526 Alm da diferena dos sistemas, merece destaque o julgamento
americano que realizado com participao do jri527, que funcionar como o senso
comum, diversamente do julgamento civil brasileiro, quando a causa versar sobre um
valor superior a vinte dlares.528
O punitive damage, desenvolvido em pases de commom law529, tem como
pressuposto aplicar um valor reparatrio superior ao dano em razo da culpa grave ou
dolo do ofensor. 530 Por isso, repita-se, uma funo que permanece com a
preocupao do ex post, com a pretenso de punir aquele que ocasionou o dano, ou
seja, j houve a sua ocorrncia.

526 EMERSON, Robert; HARDWICKE, John W. Business law: a streamlined course for studentes and
business people. 3.ed. New York: Barron's Business Review Series, 1997. p.7.
527 Em verdade, normalmente nos Estados Unidos da Amrica as decises so proferidas por um
Tribunal do Jri e que podem ser revisadas por Cortes superiores, tal como ocorreu no caso BMW
of North America, Inc. v. Gore. "Nesse caso, Ira Gore havia comprado um veculo da marca BMW,
sendo que percebeu meses depois da aquisio, ter sido este vendido com a pintura retocada e no
a original da fbrica. Isso porque teria ocorrido um arranho na lataria do veculo, quando do
transporte deste da Alemanha para os Estados Unidos, e a empresa o teria revendido sem avisar
sobre o retoque. Gore, ento, processou a BMW, alegando que o fato de esta no ter revelado o
retoque na pintura foi uma fraude. O Jri Popular concordou e condenou a empresa a pagar
$4.000,00 (quatro mil dlares) a ttulo de compensatory damages (reparao), sob o argumento de
que aquela pintura retocada teria desvalorizado o veculo em aproximadamente dez por cento. O
Jri acresceu a ttulo de punitive damages $4.000.000,00 (quatro milhes de dlares). Chegaram a
este valor multiplicando os $4.000,00 (actual damages) por $1.000,00 (mil dlares) que o valor
mdio das pinturas da BMW no pas. A empresa recorreu, tendo o Tribunal do Alabama reduzido
este valor para $2.000.000,00 (dois milhes de dlares). Com novo recurso, mas para a Suprema
Corte, esta concordou em rever a deciso, com a finalidade de caracterizar o standard que
identificaria as concesses constitucionalmente excessivas a ttulo de punitive damages,
concluindo que, naquele caso concreto, eles estavam convencidos de que houve um valor
excessivamente grande imposto empresa, transcendendo os limites constitucionais." (VAZ,
Caroline. Funes da responsabilidade civil: da reparao punio e dissuaso: os punitive
damages no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.62).
528 a previso da stima emenda da Constituio Americana, para preservar o direito ao jri nos
casos cujo valor ultrapassar vinte dlares. (WEISS, Paul B. Reforming tort reform: is there
substance to the seventh amendment? Catholic University Law Review, v.38, n.3, p.737, 1989).
529 O desenvolvimento dos punitive damages em pases da common law se deve mais as suas
caractersticas jurdicas do que a relao a princpios da teoria econmica. (MORAES, Maria Celina
Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas. Revista Trimestral
de Direito Civil. v.5, n.18, p.45-46, abr./jun. 2004).
530 aplicada em situaes extremas, "[...] diversamente do que muitos crem, a indenizao por
punitive damages no ocorre em casos de simples culpa; ela s surge se o ofensor tiver agido com
culpa grave ou dolo". (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura
a
civil-constitucional dos danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.57).
155

Quanto segunda crtica, sero destacados alguns dos posicionamentos que


esto sendo adotados para um sentido punitivo ao instituto.531
Ao que parece "[...] o sentimento da sano sempre permaneceu espreita,
aguardando o momento de reintegrar plenamente a matria"532. Se para a proteo da
vtima, teve que ser afastado o pressuposto da culpa, considerado como "filtro da
reparao"533, para a eficcia da proteo volta-se culpa para uma anlise da funo
punitiva. Com vista a punir o ofensor que praticou intencionalmente o dano, no
apenas pelo dano, mas para que tal conduta no se repita.
A funo punitiva no Brasil est muito relacionada com a atribuio do valor
da verba extrapatrimonial534, com o objetivo de compensar a dor da vtima 535. Em
verdade, quando se pensa na reparao por dano extrapatrimonial, difcil pensar em
uma reparao que no esteja relacionada ou no contenha traos de punio, o que
seria caracterstico de sua prpria natureza. 536 O carter punitivo pedaggico

531 MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade no Cdigo Civil de 2002 e sua
correlao aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito
patrimonial e direito existencial. Estudo em homenagem professora Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006. p.433.
532 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.35.
533 Denominao utilizada por Anderson Schreiber (Novos paradigmas da responsabilidade civil:
da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012).
534 Para atribuir o valor da compensao do dano extrapatrimonial um dos critrios a ser considerado
o carter punitivo-pedaggico. "[...] No so poucos os que afirmam que a satisfao do dano
extrapatrimonial visa, alm de atenuar o sofrimento injusto, desafrontar o inato sentimento de
vingana, retribuindo o mal com o mal; prevenir ofensas futuras, fazendo com que o ofensor no
deseje repetir o comportamento; e servir de exemplo, para que tampouco se queira imit-lo. Diz-se,
ento que a reparao do dano extrapatrimonial possui uma dupla funo, constituindo-se por meio
de um carter compensatrio, para confortar a vtima ajudando-a sublimar as aflies e tristezas
decorrentes do dano injustificado e de um carter punitivo, cujo objetivo , em suma, impor uma
penalidade exemplar ao ofensor, consistindo esta na diminuio de seu patrimnio material e na
transferncia da quantia para o patrimnio da vtima". (MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive
damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas. Revista Trimestral de Direito Civil.
v.5, n.18, p.47, abr./jun. 2004).
535 MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade no Cdigo Civil de 2002 e sua
correlao aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito
patrimonial e direito existencial. Estudo em homenagem professora Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006. p.430.
536 Era o que afirmava Eduardo Bonasi Benucci, ao analisar a forma de reparao dos danos
extrapatrimoniais relativos pessoa. Destacou o autor: "Tal dificultad pareci tan clara a los juristas
romanos que renunciaron a la tarea de verificar cualquier valoracin al respecto, considerndola del todo
irrealizabel [...]. El edicto de ROTARIO estableci para los daos a la integridad fsica medidas fijas,
que en su manifiesta arbitrariedade, presentaban al menos la ventaja de su certeza, aunque
tuvieran naturaliza de pena privada y no de verdadeiro y prprio resarcimiento, el cual va ligado a
156

intrnseco na reparao deste dano (extrapatrimonial, imaterial ou moral) embasa a


possibilidade de adoo de novas funes da responsabilidade civil.
Esta aplicao dentro dos danos extrapatrimoniais ocorre, normalmente, de
forma diferente da usual forma de aplicao no direito norte americano que considera
o dano punitivo como uma forma autnoma.537 Como compensao, a funo punitiva
encontrou um maior campo de atuao, porque o valor a ser arbitrado para reparar
este dano usualmente calculado considerando uma forma de evitar que este dano se
repita (preveno), o valor arbitrado sirva de exemplo perante terceiros para que estes
no adotem o mesmo comportamento (punio), alm de servir como satisfao da
vtima que obter o sentimento de justia (punio).538
Reconhecer como uma funo autnoma e fora do dano extrapatrimonial
encontra um bice legislativo, previsto no artigo 944, do Cdigo Civil, que dispe que a
indenizao medida pela extenso do dano. 539 Em consequncia, admitir a anlise
da conduta contrria ao direito para aumentar o valor da reparao seria inadequado.
E mais, o legislador disps sobre a possibilidade de anlise da conduta apenas em
caso de reduo do valor indenizatrio. 540 O que significa que a exceo para a

las diversas incidncias de la lesin respecto a los distintos sujetos passivos y debe, por lo general,
declararse caso por caso con referencia a las concretas circunstancias y a la personalidade de la
vctma". (BENUCCI, Eduardo Bonasi. La responsabilidade civil. Traduo de Juan V. Fuentes
Lojo y Jos Per Raluy. Barcelona: Jose Maria Bosch, 1958. p.100-101).
537 "[...] Apesar do vanguardismo, especialmente do Superior Tribunal de Justia, ainda h pouca
meno nas decises pretorianas s novas funes da responsabilidade civil. Ademais, quando isso
acontece, ressalta-se, no se d da maneira idntica como ocorre no Direito Norte-Americano e
que ora se defende, j que, no Brasil, as prestaes punitivas costumam ser vinculadas ao dano
moral, ao passo que, enquanto nos Estados Unidos e na Itlia, embora seja extrapatrimonial, o
instituto no se confunde com este, tendo a autonomia que ora se prope." (VAZ, Caroline.
Funes da responsabilidade civil: da reparao punio e dissuaso: os punitive damages no
direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.168).
538 "[...] Diz-se, ento, que a reparao do dano moral detm um duplo aspecto, constituindo-se por
meio de um carter compensatrio, para confortar a vtima ajudando-a a sublimar as aflies e
tristezas decorrentes do dano injusto -, e de um carter punitivo, cujo objetivo, em suma impor
uma penalidade exemplar ao ofensor, consistindo esta na diminuio de seu patrimnio material e
na transferncia da quantia para o patrimnio da vtima". (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos
a
pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. p.219).
539 o
"Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002).
540 "Art. 944. [...] Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao." (Id.).
157

indenizao no ser adequada a extenso do prejuzo tem sua justificativa apenas


para sua reduo.541
Este bice legislativo j foi objeto de projetos de lei, que tentaram no apenas
incluir a possibilidade de insero do dano punitivo, mas tambm incluir a prpria
funo preventiva.
Em 2007, foi apresentado projeto de lei para acrescentar o pargrafo segundo
a este dispositivo legal as funes preventiva e punitiva.542 Era o Projeto de Lei n.o
413, de 2007, de autoria do Senador Romero Juc. A Comisso de Constituio, Justia
e Cidadania analisou o projeto e, atravs da relatoria do Senador Macros Maciel,
decidiu que deveria o dispositivo legal estar restrito reparao por dano
expatrimonial, bem como que deveria atribuir no a funo preventiva, mas um carter
educativo. 543 Com as alteraes sugeridas aceitas, foi submetido novamente
mesma Comisso que em novembro de 2014, que recomendou a sua aprovao com
nova redao, para que fosse atribudo um educativo e punitivo no arbitramento da
indenizao por compensao.544
Todavia, o aludido projeto foi arquivado, com fundamento no artigo 332,
Regimento Interno do Senado545, ou seja, por final da legislatura do senador que

541 A interpretao para o pargrafo nico do artigo 944, do Cdigo civil exatamente esta de que
"mediante a aferio do grau de culpa, cuja gravidade influenciar a quantificao sem cotejo com
a extenso do prejuzo" para a reduo da indenizao. (KFOURI NETO, Miguel. Graus de culpa e
a reduo eqitativa da indenizao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.839, p.62, 2005).
542 o o
O projeto de lei n. 413/2007 pretendia acrescentar ao artigo 944, do Cdigo Civil o 2. , que tinha
o
inicialmente a seguinte redao: " 2. A indenizao atender as funes compensatria,
preventiva e punitiva."
543 o
BRASIL. Parecer n. 2009-04158. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp?p_cod_mate=81887>. Acesso em: 09 mar. 2015.
544 o
O projeto de lei pretendia acrescentar o 2. , ao artigo 944, do Cdigo Civil com seguinte redao:
o
" 2. O juiz observar o carter compensatrio da indenizao, atribuindo a ela, conforme o caso,
o
carter educativo ou, ainda, punitivo." (BRASIL. Projeto de lei n. 413, de 10 de julho 2007).
545 O artigo 332, do Regimento Interno do Senado Federal dispe que: Art. 332. Ao final da legislatura
sero arquivadas todas as proposies em tramitao no Senado, exceto:32, 33 I as originrias
da Cmara ou por ela revisadas;32 II as de autoria de Senadores que permaneam no exerccio
de mandato ou que tenham sido reeleitos;32 III as apresentadas por Senadores no ltimo ano de
mandato;32 IV as com parecer favorvel das comisses;32 V as que tratem de matria de
competncia exclusiva do Congresso Nacional (Const., art. 49);32 VI as que tratem de matria de
competncia privativa do Senado Federal (Const., art. 52);32 VII pedido de sustao de processo
contra Senador em andamento no Supremo Tribunal Federal (Const., art. 53, 3o e 4o , EC no
35/2001).32 1o Em qualquer das hipteses dos incisos do caput, ser automaticamente
arquivada a proposio que se encontre em tramitao h duas legislaturas, salvo se requerida a
continuidade de sua tramitao por 1/3 (um tero) dos Senadores, at 60 (sessenta) dias aps o
incio da primeira sesso legislativa da legislatura seguinte ao arquivamento, e aprovado o seu
158

apresentou o projeto. Portanto, a funo punitiva no aplicada no Brasil no porque se


entende que seria contrria a nossa legislao, mas, por enquanto, em razo de
formalidades legais que impediram a alterao do dispositivo legal correspondente.
Este projeto aceitava efetivamente a funo punitiva, diferentemente do
projeto de lei anterior (Projeto n.o 6.960/2002) que pretendia inserir o pargrafo
segundo para atribuir um efeito de desestmulo.546 Destarte, ambas as formas que ora
se afirmam que devem ser inseridas dentro da responsabilidade civil, tem sido objeto
de anlise para a sua insero em legislao, alm do posicionamento doutrinrio e
jurisprudencial ptrio.
Estamos prximos da aprovao de projetos de lei que possam pensar a
funo preventiva e a funo punitiva, conforme visto acima. Mas, preciso indagar,
dentro da noo de proteo da pessoa, do instituto da responsabilidade civil
contemporneo, que se desvinculou da noo patrimonialista da reparao e permite
a proteo de um dano social, preciso que uma lei disponha sobre estas funes?547
Especialmente no instituto da responsabilidade civil, aguardar a lei para que ento
possa adotar novas teorias caminhar na contramo de direo, eis que

[...] a evoluo da responsabilidade se tem produzido com o mnimo de


interveno legislativa: ela foi sobretudo obra da jurisprudncia [..] e o juiz foi

desarquivamento pelo Plenrio do Senado.32 2o Na hiptese do 1o , se a proposio


desarquivada no tiver a sua tramitao concluda, nessa legislatura, ser, ao final dela, arquivada
o
definitivamente. (NR)" (BRASIL. Resoluo n. 93 de 1970).
546 o
Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria de Ricardo Fiuza. A pretenso era inserir ao artigo 944, um
o o
2. , com a seguinte redao: " 2. A reparao do dano moral deve constituir-se em
compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante".
547 preciso construir um direito que no esteja unicamente na manifestao legislativa. A interpretao
principiolgica da doutrina e da jurisprudncia que devem influenciar especialmente a
responsabilidade civil. A crtica ao legalismo no sentido de dissipar o sentido de justia, a fim de
retirar do "[...] Estado qualquer capacidade de definir e estabelecer critrios de justia de forma
absoluta, ficando estes relegados a inmeros focos de poder distribudos na sociedade" [...] "[...]
tem sentido desacortinar o suposto vu de objetividade da norma jurdica, transformando-a num
produto social, suscetvel de conter valores e ambies, e ser mesmo por vezes, porque no o
dizer, injusta". (BANHOZ, Rodrigo Pelais; FACHIN, Luiz Edson. Crtica ao legalismo jurdico e ao
historicismo positivista: ensaio para um exerccio de dilogo entre histria e direito, na perspectiva do
Direito Civil contemporneo. In: RAMOS, Carmen Lucia Silveira et al. (Org.). Dilogos sobre direito
civil: construindo uma racionalidade contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.69 e 73).
159

a alma do progresso jurdico, o artfice laborioso do direito novo contra as


frmulas velhas do direito tradicional.548

O desenvolvimento destas duas funes como maneiras intrnsecas


reparao que devem ser alteradas. Isto porque dentro da reparao h tanto a
preveno (eu no realizo o dano com medo da reparao que terei que pagar), que
seria a "reparao preventiva"; quanto o carter punitivo (a forma da sano pelo
pagamento da reparao - a reparao sano), a "reparao sano"549.
"O fato que somos condicionados a identificar a responsabilidade seja ela
negocial ou extranegocial , como uma obrigao de reparar danos"550. E preciso
pensar fora desta noo patrimonialista.
Em razo da preocupao com a pessoa, a pretenso preventiva deve
retornar ao olhar deste instituto551, para construir uma responsabilidade que no tenha
a mera pretenso de ressarcir o dano, mas sim de proteger a vtima e com isso, "[...] a
norma assumir expressamente que no o dano, mas o simples perigo de dano ser
suficiente para ativar o remdio"552. Um novo olhar ou o resgate de um olhar existente
no mbito tico e que retoma para o Direito, com objetivo de aqui se manter para
proteger efetivamente uma coletividade.553

548 JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.86,
n.454, p.559, 1941.
549 Neste sentido, "[...] A indenizao dos danos causados pessoa humana exerce uma funo
valiosa de freio inibidor, tendo em vista o seu carter punitivo ou constrangedor quando restar
demonstrada a leso." (REIS, Clayton. A teoria do risco na modernidade: uma anteviso do futuro.
In: LEITE, Eduardo de Oliveira; CASSETARI, lvaro Augusto et al. Responsabilidade civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p.60).
550 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.15.
551 "A funo punitiva, presente na antiguidade jurdica, havia sido quase esquecida nos tempos
modernos, aps a definitiva demarcao dos espaos destinados responsabilidade civil e
responsabilidade penal. A esta ltima estaria confinada a funo punitiva. Todavia, quando se
passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se estar presente ali
tambm a ideia de uma funo punitiva da responsabilidade civil. [...] Da um certo revival da funo
punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurdicos integrantes da famlia da common law,
atravs dos conhecidos punitive (ou exemplary) dammages." (FACCHINI NETO, Eugnio. Da
responsabilidade civil no novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a
Constituio. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.183).
552 ROSENVALD, op. cit., p.75.
553 Nelson Rosenvald afirma que se trata de uma "[...] concepo tica da responsabilidade civil,
considerada prevalente no sculo XIX que nos ltimos 100 anos foi substituda por uma concepo
prtica, pela qual em nome de um abstrato princpio de justia no seria essencial que a sociedade
160

Uma noo preventiva fora da roupagem da reparao, no para cumprir o


papel "reparao preventiva" ou "reparao sano", mas sim para impor uma
posio que efetivamente seja ex ante, uma responsabilidade prospectiva. Para
formar essa responsabilidade que ora se denominou como a responsabilidade civil
sem dano preciso passar por outro bice que a distino entre o direito civil e o
direito penal na ordem do instituto.

atingisse o autor do ilcito, sendo bastante que o dano fosse satisfatoriamente compensado. A
matria posta hoje em rediscusso." (Ibid., p.81).
161

5.3 UMA ANLISE DA DISSOCIAO ENTRE A RESPONSABILIDADE PENAL E


A RESPONSABILIDADE CIVIL

A diviso existente entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal


decorre da estruturao da responsabilidade jurdica. Para esta formao, ocorreu
inicialmente a desvinculao com a responsabilidade moral, vez que anteriormente se
confundiam e ambas no possuam relao com o prejuzo causado, tendo assim um
carter preventivo.554 O afastamento para com os conceitos morais foi prprio da
formao jurdica do sculo XVIII555 e para este instituto, no foi tarefa fcil.
Das noes morais e ticas que decorrem o entendimento de que haver um
responsvel. Em verdade, situaes morais e ticas, ainda que se tenha conhecimento
de que cada uma destas palavras tenha o seu sentido prprio e no se confundem
(no podendo a moral ser institucionalizada556, enquanto a tica a necessidade de
conhecer a natureza de um objeto 557 ) esto extremamente relacionadas com o

554 "[...] Quanto responsabilidade jurdica foi, em certo tempo, nos primrdios da civilizao, a prpria
responsabilidade moral. o legislador aparecendo na sociedade primitiva para estabelecer as
normas necessrias regulamentao da vida social, que se deixa influir por outros elementos,
percebendo que, alm daquelas, outras consideraes, de carter utilitrio, deviam pesar na
regulamentao. Foi, antes de qualquer outra, ideia da preveno que teve de atender." (DIAS,
Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.14).
555 "O crepsculo do sculo XVIII exige esta ruptura ancestral de identificao do direito e da moral,
uma vez que esta confuso no corresponde mais s aspiraes da civilizao burguesa s portas da
Revoluo cujo cerne se resume na mxima obligatio juri semper externa est." (HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.28).
556 "A moral, esse nosso conjunto de valores subjetivos a respeito da ao e do dever, no pode ser
codificada, no pode ser institucionalizada. O prprio direito no pode ser compreendido como uma
institucionalizao da moral; a religio, por exemplo, pode, mas o direito no. E principalmente se
se tratar de uma moral de inspirao contempornea, como o caso da moral kantiana, por
exemplo, que contempornea dos primeiros legisladores do sculo XIX e inspira uma infinidade
de juristas e pensadores do direito e da poltica." (Ibid., p.90).
557 "[...] Concebida segundo sua origem, a ethica o conhecimento do ethos de um ser. A ethica ,
assim, o conhecimento do modo de ser na sua natureza necessria, isto , da necessidade
individual de algo. A ethica , justamente, a compreenso daquilo que constitui a singularidade
necessria de algo, aquilo sem o que algo no pode ser o que . A tica, assim, uma forma de
compreenso de algo que revela qual a sua necessidade, qual a sua estrutura necessria, que
no pode ser ignorada sem que deixemos de compreender devidamente a prpria coisa. A tica
pressupe, portanto, conhecer a natureza do seu objeto; de maneira que o conhecimento tico, a
compreenso tica de algo envolvem o conhecimento, a compreenso, a concepo da sua
natureza necessria." (Ibid., p.91).
162

instituto558, por exemplo, a interpretao para avaliar o que dano "tica, poltica e
filosfica, antes de jurdica"559. Da mesma forma, o elemento culpa do instituto, dentro
do ordenamento jurdico, est muito mais enraizado em noes ticas e morais, do
que noes jurdicas.560
Portanto, no ocorreu a total dissociao, mas sim um afastamento e ao ser
distanciada da responsabilidade moral, a responsabilidade jurdica ficou atrelada ao
prejuzo. Hans Jonas entende que a diviso entre a responsabilidade legal (aqui
mencionada como responsabilidade jurdica) e a moral que decorreu a diferenciao
entre o direito civil e o direito penal, sendo que em ambos os casos a atuao do
ofensor que impe a prestao de contas perante o Estado.561
Criada a responsabilidade jurdica, o passo seguinte foi ento a diviso entre
penal e civil. "O direito positivo passa a distinguir a pena (sano pblica) e o dano
como reparao econmica da leso sbita"562. A responsabilidade penal seria anterior,
surge a responsabilidade civil aps a noo e o progresso do individualismo.563 Coube

558 "[...] puisqu'il est evidente qu'un arrangement de la responsabilit juridique qui ne serait pas em
parfaite harmonie avec la morale de la socit, vaudrait peu de chose et ne saurait sauvegarder
l'ordre de la socit." Traduo livre: " evidente que a formao de uma responsabilidade jurdica
que no estivesse em perfeita harmonia com a moral da sociedade, seria insuficiente e no poderia
proteger uma sociedade." (MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision
de la doctrine. Essai d'um systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Premire partie, n.35).
559
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
a
danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.21.
560 MARTON, op. cit., Premire partie, n.36.
561 "A diferena apontada entre a responsabilidade legal e a moral reflete-se na diferena entre o direito
civil e o direito penal, em cujas evolues divergentes dissociaram-se os conceitos inicialmente
mesclados de compensao (como responsabilidade legal) e pena (pela culpa). Ambos tm em
comum que a "responsabilidade" se refere a atos realizados, e que a responsabilizao efetiva do
autor feita desde o exterior. O sentimento que eventualmente possa acompanhar o autor e com o
qual ele assume internamente a responsabilidade (sentimento de culpa, remorso, aceitao do
castigo, mas tambm orgulho obstinado) to retroativo quanto o dever de responder objetivamente
pelos seus atos: e mesmo a antecipao das consequncias ao iniciar o ato no serve como motivo
para agir, mas como mecanismo de seleo, ou seja, como motivo para permitir ou suspender a
execuo do ato. Enfim, quanto menos se age, menor a nossa responsabilidade, e, na ausncia
de um dever positivo, evitar a ao pode constituir uma recomendao da prudncia. Em suma,
entendida assim, a "responsabilidade" no fixa fins, mas a imposio inteiramente formal de todo
agir causal entre seres humanos, dos quais se pode exigir uma prestao de contas." (JONAS,
Hans. O princpio da responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica.
Traduo de Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio,
2006. p.166).
562 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.9.
563 JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.8.
163

responsabilizao civil os critrios patrimonialistas impostos pelos doutrinadores da


modernidade.564
Assim, foi construda a responsabilidade relacionada com a existncia do
prejuzo e a culpa, calcada nos ideais burgueses 565 , com uma regulamentao
sancionadora, para a lgica reparatria566. Atravs desta construo, ter-se-ia a noo
de que responsvel aquele que ocasionou o dano, eis que poderia no ter adotado
determinada conduta, mas o fez.567 Uma responsabilidade civil como a resposta ao
dano ocasionado e por isso com a noo de respondere, por ser uma resposta.
O instituto da responsabilidade civil da modernidade, com o embasamento e
propsito de ser uma resposta para o ofensor, estava inserido na ideia de obrigao e
de culpa568, uma resposta ao mau uso de sua liberdade 569, eis que se todos os

564 "[...] Reafirmamos, pois, que quase o mesmo fundamento da responsabilidade civil e da
responsabilidade penal. As condies que surgem que so diferentes, porque uma mais
exigente do que a outra, quanto ao aperfeioamento dos requisitos que devem coincidir para se
efetivar.[...] A reparao civil reintegra, realmente, o prejudicado na situao patrimonial anterior
(pelo menos tanto quanto possvel, dada a falibilidade da avaliao); a sano penal no oferece
nenhuma possibilidade de recuperao ao prejudicado; sua finalidade restituir a ordem social ao
estado anterior turbao. [...] todo ilcito representa sempre uma voluntria rebelio contra a lei.
Todo ilcito pe de relevo a discrdia entre a vontade do particular imputvel e a vontade geral
objetivada na lei penal. A coao civil e a ao penal inspiram-se no interesse geral, e dirigem-se,
segundo ele, contra os fatos antijurdicos. A reao penal, de tom mais enrgico, tem carter
subsidrio." (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1960. v.1. p.19-20).
565 Afirma Giselda Hironaka que "No caso da concepo contempornea da responsabilidade civil
baseada em especial na ideia de culpa, ela , em seus fundamentos, resultante de uma concepo
de normalidade civil extremamente atrelada ideia de propriedade, e por isso carecedora de um
ideal geral de compensao por perdas e danos -, assim concebida no pelo pensamento poltico
ou jurdico, originalmente incumbido das questes da liberdade e da tica, mas pela tradio moral
burguesa do sculo XVIII." (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade
pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.23-24).
566 neste sentido que afirma Giselda Hironaka: "O conceito de responsabilidade civil especialmente
uma criao da doutrina civilista do sculo XIX, que se atribui a tarefa de explicar de forma consistente
os motivos para a obrigatoriedade da reparao. No por acaso, o termo responsabilidade
posterior concepo jurdica e prtica daquilo a que se daria o nome de responsabilidade: ele
produto de um trabalho doutrinrio de explicao do direito que fizesse frente s concepes
no-jurdicas de responsabilidade e que demonstrasse a racionalidade propriamente
contempornea da obrigatoriedade da reparao." (Ibid., p.73).
567 "[...] Ora, conceber que algum responsvel por um dano significa conceber, tambm, que esse
algum culpado exatamente pelo fato de no ter escolhido evitar o dano. Uma escolha, enfim, que
de certa forma remete ideia de livre-arbtrio, to rica em qualquer concepo moral: algum
culpado por no ter escolhido o bom caminho." (Ibid., p.87).
568 No presente estudo, faz-se um recorte temporal, a partir do qual analisada a conduta culposa a
partir das legislaes modernas. Todavia, possvel verificar que a criao da responsabilidade
calcada na culpa tem sua fundamentao no direito romano: "A teoria clssica da culpa, que a
armadura da responsabilidade civil extracontratual das legislaes modernas, recebeu do direito
164

homens so livres, devem agir de forma cnscia com o objetivo de no ofender os


direitos do outro. Embebidos pelas noes da voluntariedade, de que " [...] todo ilcito
representa sempre uma voluntria rebelio contra a lei" 570 , os legisladores no
imaginavam como responsabilizar um indivduo sem atrelar o dano ocasionado
racionalidade do ofensor. Assim, que o doutrinador Domat desenvolveu a teoria da
responsabilidade civil, no sculo XVII, que inspirou a codificao civil francesa571 e a
teoria do instituto nos pases ocidentais (o que demonstra a relevncia da doutrina
daquele pas poca para os demais pases, especialmente que seguem o sistema
da civil law, tal como o Brasil).
De fato, dentro da lgica reparatria as demais funes estariam relacionadas e
relegadas ao Direito penal, no podendo ser abrangidas pelo Direito Civil e,
consequentemente, ao instituto da responsabilidade civil. Portanto, a separao exata
e drstica da responsabilidade civil e a responsabilidade penal surge com os
doutrinadores franceses da codificao,

justinianeu a celula mater, da qual nasceu o princpio genrico daquela responsabilidade,


cristalizado no preceito do art. 1.382 do CC de Napoleo."
[...]
" incontestvel, entretanto, que a evoluo do instituto da responsabilidade extracontratual ou
aquiliana se operou, no direito romano, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa,
contra o objetivismo do direito primitivo, expurgando-se do direito a idia de pena, para substitu-la
pela de reparao do dano sofrido." (LIMA, Alvino. Culpa e risco. Reviso de Ovdio Rocha Barros
Sandoval. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.19 e 26).
569 "[...] A ideologia liberal e individualista, ento dominante, impunha a construo de um sistema de
responsabilidade que se fundasse no mau uso da liberdade individual, justificando, desta forma, a
concesso de um amplo espao atuao dos particulares. Responsabilidade e liberdade passam,
assim, a ser noes intimamente vinculadas, uma servindo de fundamento outra." (SCHREIBER,
Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.12).
570 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p.20
571 JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007. p.9.
165

[...] a separao no era devida a qualquer esforo de cientificidade ou


sistematizao, mas, sim, rgida diviso entre o Direito Pblico e o Direito
Privado, entre a liberdade do cidado quanto circulao dos bens e sua
posio frente ao poder estatal separao esta de fundamental importncia
para assegurar a plena autonomia na sociedade burguesa. 572

Foi nesta conscincia que houve a separao entre pena e indenizao.573 O


desenvolvimento da responsabilidade penal e civil adotaram caminhos diferentes e
dentro da realidade que estavam inseridos, um maior patrimonialismo influenciou
a segunda.
Para o tema da responsabilidade civil importante compreender os reflexos
da distino entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, dentro da lgica
da sua formao. Eis que o objetivo era criar uma responsabilidade distinta da ideia e
pressupostos da responsabilidade penal. E vrias so as distines que podem ser
verificadas, especialmente, porque a primeira versa sobre carter patrimonial,
enquanto a segunda incide sobre a liberdade do ofensor. Ademais, por se tratar de um
carter patrimonial, h a possibilidade do responsvel pelo pagamento no ser
exatamente o mesmo responsvel pelo dano.
sabido que a distino entre Pblico e Privado foi relativizada diante da
constitucionalizao do direito, mencionado no primeiro captulo, assim como as
classificaes estanques, e como isso reflete para a responsabilidade civil e a
responsabilidade penal? As noes de ilcito esto cada vez mais prximas, pois
ambas pressupe um comportamento antijurdico 574 , no sentido de contrrio ao
ordenamento jurdico, no obstante a sua efetividade se tornem diferentes.
Para a proteo mxima da vtima, uma ampliao e maior abrangncia do
objeto deste instituto aproxima as duas responsabilidades antes separadas para
atender os interesses burgueses.
As novas funes da responsabilidade civil demonstram que permanecer
estudando a responsabilidade civil apenas pelo olhar da reparao entender que o

572 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
a
danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.201.
573 Ibid., p.202.
574 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.116.
166

direito civil nada mais do que um mero equilbrio patrimonial. 575 E, hoje, sem o
carter preventivo de outrora, eis que o receio do pagamento da indenizao sequer
existe, pois o autor do dano poderia inserir em seu negcio o prejuzo sofrido com o
pagamento e com isso, permanecer auferindo os mesmos lucros que obtinha
anteriormente. 576 E neste ponto, preciso trazer esta interpretao para a
contemporaneidade, eis que efetivamente o pagamento do dano inserido no custo,
sem olvidar no fenmeno da securitizao, que far com que o ofensor apenas acione
o terceiro para efetuar o pagamento do dano.
A aplicao das novas funes e at mesmo do que ora se pretende que
uma efetiva responsabilidade civil sem dano tem dentre as crticas principais, o fato de
que a preveno seria uma funo do Direito penal e no do Direito civil. O objetivo
verificar se tal afirmativa verdica diante das teorias da garantia e do desestmulo
que devem primar o instituto atual.
Para Antonio Junqueira de Azevedo, no momento que vive o Brasil, no
haveria razo para manter a rigorosa diviso entre o direito civil e o direito penal 577,

575 Nas palavras de Boris Starck: "Si les auteurs de droit civil ne semblent pas proccups par la
question de la prvention des dommages, c'est que pour eux, le droit civil est purement statique,
confine dans une mission d'quilibre des patrimoines." Traduo livre: "Se os autores do direito civil
no parecem preocupados com a preveno de danos que, para eles, o direito civil puramente
esttico, preso na misso de equilibrar os patrimnios." (STARCK, Boris. Essai d'une theorie
gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et de peine
prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.356).
576 Ibid., p.357.
577 Nas palavras do ilustre doutrinador: "O momento que estamos vivendo, especialmente no Brasil, de
profunda insegurana quanto prpria vida e incolumidade fsica e psquica, deveria levar todos os
juristas, independentemente do seu campo de atuao, a refletir e procurar solues para aquilo
que poderamos afirmar, pedindo desculpas, se for o caso, aos penalistas, como ineficincia do
direito penal para impedir crimes e contravenes atos ilcitos, na linguagem civilista. Segue-se
da que a tradicional separao entre direito civil e direito penal, ficando o primeiro com a questo
da reparao e o ltimo com a questo da punio, merece ser repensada. Do nosso lado, o lado
civilista, cumpre lembrar, antes mais nada, que no verdade que o direito civil no puna. Em
vrias situaes, o prprio Cdigo Civil emprega at mesmo a palavra 'pena'. Assim,
exemplificativamente, aps prever que o herdeiro que sonega bens da herana perde o direito que
sobre eles tinha (art. 1.992), determina (art. 1.993): 'alm da pena cominada no artigo
antecedente, se o sonegador etc. etc.'. Nos artigos 939 e 940, o Cdigo prescreve que o credor
ganancioso que cobra o devedor antes do vencimento da dvida ou demanda por dvida j paga
sofre sanes patrimoniais e, no artigo 941, determina: 'as penas previstas nos arts. 939 e 940 no
se aplicaro etc. etc." (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na
responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado.
So Paulo: Saraiva, 2009. p.378-379).
167

devendo existir no Direito Civil punies e a prpria palavra pena prevista e disposta
em dispositivos legais do Cdigo Civil.578
Dentro da noo de pena, como uma sano, no se pode deixar de citar o
entendimento defendido em Frana por Boris Starck nas primeiras dcadas do sculo
XX. O autor defendeu que no era preciso alterar as noes de Direito Civil e Direito
Penal, mas compreender que a noo de represso e preveno que foram atribudas
como de exclusividade das noes penalistas no so satisfeitas por este Direito
diante das necessidades da vida social.579
Em verdade, para Boris Stark, as noes de Direito penal e especialmente
dos seus princpios, tais como o nullum crimen, nulla poena sine lege, apresentam
uma interpretao restritiva para as condutas que possam ser por ele reprovadas e de
forma a prever o desenvolvimento do instituto, o autor afirmou que haveria uma
aceitao e uma construo de uma responsabilidade que estivesse mais prxima
das noes penalistas que lhe foram retiradas e agora lhe eram negadas.580
Com o objetivo de proteger a vtima, o autor elaborou uma teoria da garantia e
da pena privada, que no obstante seja da primeira metade do sculo XX, tem grande
importncia para o estudo a que se ora se prope.
Boris Starck, a partir da tese de doutoramento de Louis Hugueney581, estudou a
pena privada dentro da responsabilidade civil. No obstante as crticas sobre esta

578 Neste sentido, Antonio Junqueira de Azevedo (Por uma nova categoria de dano na
responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado.
So Paulo: Saraiva, 2009).
579 STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.358.
580 Com efeito, afirma Boris Starck sobre a jurisprudncia: "[...] Pierre par Pierre, lambeau aprs
lambeau, elle restitua la responsabilit civile son revtement pnal: patiemment, tranquillement,
superbement indiffrent aux protestations de toute la doctrine, elle reconstitua sous les yeux
tonns des juristes la thorie de la peine prive." Traduo livre: "Pedra por pedra, pedao por
pedao, ela restitui responsabilidade civil os elementos penais: pacientemente, tranquilamente,
soberbamente indiferente aos protestos da doutrina, ela reconstri diante dos olhos atnitos dos
juristas a teoria da pena privada." (Ibid, p.359).
581 Louis Hugueney teria, ento, sido o pioneiro, em seu ensaio sobre a pena privada no direito
contemporneo de 1904. No obstante a maior divulgao e acesso ao livro de Boris Starck. As
ideias iniciais foram mantidas adormecidas por tanto tempo, porque "[...] havia um claro esforo em
discriminar as finalidades do direito penal e do direito civil. A funo penalista seria a de prevenir e
punir condutas ilcitas, censurando a conduta antijurdica do agente; j o direito privado teria o foco
na reparao do dano sofrido pela vtima. Ademais, indagar da funo punitiva da responsabilidade
civil em uma poca em que se assiste objetivao da responsabilidade e socializao do dano,
sendo maior a preocupao com o ressarcimento do lesado e, colocando-se em um plano
secundrio a responsabilizao do lesante, poderia parecer um anacronismo ou uma ideia
168

teoria, "[...] ela tem o condo de ser a moldura para um novo e moderno conceito do
direito da responsabilidade civil"582.
Starck analisou a teoria da responsabilidade civil sob dois pontos de vista, um
seria a garantia e o outro a pena privada. Na noo de pena privada, a partir do
sentimento de vingana gerado na vtima de um dano, cuja reao seria o desejo
inserido em uma conscincia coletiva. E a partir desta noo, entendeu que haveria a
necessidade de preveno, utilizando o ditado de que "Prevenir vaut mieux que
gurir"583. Isto porque, no haveria a real reparao da vtima quando da ocorrncia
de um dano, mas sim um mero clculo aproximado do prejuzo sofrido. Tambm, a
responsabilidade civil deve ter um pensamento voltado para a preocupao com uma
coletividade, se uma pessoa sofreu um dano, a coletividade poder arcar com esse
dano preocupando-se com a vtima e a vtima pode servir de exemplo para a
coletividade que poder ser lesada no futuro. Por isso, h a necessidade de uma
preveno, para que a sociedade como um todo no tenha vtimas.
Para um sistema efetivo de preveno, a vtima no o foco da preocupao
quando de sua aplicabilidade, mas sim o autor do dano e por isso, Starck prope o
retorno da anlise do pressuposto da culpa e de noes que teriam sido esquecidas e
relegadas para a responsabilidade penal. Para ele, "Um sistema de responsabilidade
que proclama que a constatao ou apreciao da culpa do transgressor intil ou
indiferente um sistema que compromete a funo preventiva do Direito"584.
A noo da pena privada apresentada como uma caracterstica que
deve estar presente no instituto e que vem assombrando os doutrinadores da
contemporaneidade que a ela se opem. Contudo, "A pena privada no um
sobrevivente, um fantasma do passado, mas uma das foras vivas da responsabilidade

retrgrada". (ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena


civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.12)
582 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.146.
583 Traduo livre: "prevenir melhor do que remediar".
584 Traduo livre. "[...] Un systme de responsabilit qui proclame que la constatation ou l'apprciation
de la faute de l'auteur du dommage est inutile ou indiffrente, c'est un systme qui compromet
irrmdiablement la fonction prventive du Droit." (STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale
de la responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et de peine prive.
Paris: L. Rodstein, 1947. p.356).
169

civil" 585 Se o Direito civil um direito de restituio, teria sua responsabilidade


fundamentada de forma diversa da penal. As noes de ilicitude so diversas, para o
direito penal o objetivo punir o autor do delito, enquanto o direito civil tem como
objetivo reparar o prejuzo causado.
Diante de tal distino, a anlise se o dano foi ou no causado por aquele a
quem se atribui o dever de reparar, independentemente do grau de culpa (a culpa
entendida em seu sentido amplo). 586 Portanto, tratar-se-ia da anlise do nexo de
imputao (dentro das classificaes de pressupostos da responsabilidade por danos587) e
o nexo de causalidade, no simplesmente de anlise de culpa. E consequentemente,
poderia ser analisada a pena privada.
As crticas para com a pena privada, assinaladas por Starck so: (i) a relao
com a ideia brbara de vingana; (ii) a contrariedade para com o fenmeno da
objetivao; (iii) a separao entre o direito civil e o direito penal e (iv) a pena privada
poderia ocasionar o enriquecimento indevido da vtima.588
Quanto primeira crtica [relao com a ideia brbara de vingana], o autor
argumenta que, no obstante a rejeio de penas e afastamento da culpa, a funo
preventiva do direito civil embasa uma represso sancionatria diferente da mera
vingana privada, por estar embasada no apenas em sentimentos morais ou

585 Traduo livre. "[...] La peine prive n'est pas une survivance, un fantme du pass, mais l'une des
forces vives de la responsabilit civile." (STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale de la
responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et de peine prive. Paris:
L. Rodstein, 1947. p.359).
586 Ibid., p.369-371.
587 A partir da noo de uma responsabilidade sem culpa (a responsabilidade objetiva) e a
necessidade de reparao dos danos, Fernando Noronha apresenta como novos pressupostos da
responsabilidade civil (em contraposio aos pressupostos da conduta culposa, do dano e do nexo
causal), a antijuridicidade, o nexo de imputao, o dano, o nexo de causalidade e o cabimento no
mbito de proteo da norma. E o nexo de imputao definido como "[...] o fundamento, ou a
razo de ser da atribuio da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos
ocasionados ao patrimnio ou pessoa de outra. Em regra, o fundamento de tal imputao uma
atuao culposa: a violao do direito (antijuridicidade) imputada ao agente a ttulo de dolo ou
culpa (ato ilcito: cf., art. 159). Nestes casos, diz-se que a responsabilidade subjetiva. Noutros
casos, muito numerosos mais sempre de natureza excepcional, o fundamento da imputao
diverso, uma ideia de risco criado: quem exerce atividades que podem pr em perigo pessoas e
bens alheios, da mesma forma que aufere os benefcios da resultantes, tambm deve suportar os
prejuzos, independentemente de ter ou no agido com culpa.[...]" (NORONHA, Fernando.
Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, So Paulo, ano 17, v.64, p.19-20, 1993).
588 STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.371-387.
170

desarrazoados, seria a imputao do efeito ofensor, para evitar inclusive aes


de autotutela.
No tocante a crtica referente ao fenmeno da objetivao, Starck argumenta
e fundamenta a funo da responsabilidade no apenas como garantia do dano, mas
tambm a importncia da sua funo preventiva e repressiva 589 , o que assim,
justificaria a anlise da ao do autor do dano e, consequentemente, de uma sano
quando este agisse em desconformidade com o ordenamento jurdico.
Para a separao entre o direito civil e o direito penal, sem olvidar as diferenas
existentes e que embasam as prprias noes de cada um dos ramos do direito, o
autor argumenta que funo preventiva restrita apenas ao direito penal no poderia
mais se sustentar. Seriam prevenes com aes diversas. Enquanto a represso
penal possui restries legais (nullum crimen, nulla poena sine lege) e tem
fundamentaes na proteo coletiva, a represso civil teria fundamentao legal mais
flexvel, podendo ser utilizada a analogia para sua aplicao e a sua fundamentao
individual. O objetivo reprimir a ocorrncia do dano ao indivduo que foi lesado.
Portanto, seriam complementares para a proteo integral das pessoas.

A oposio do direito penal e do direito civil puramente emprica,


contingente. Ela varia de acordo com os costumes, os sistemas polticos, as
instituies econmicas. Muitos dos delitos que outrora foram sancionados
penalmente no so hoje sancionados por outro direito que no o direito civil
e vice-versa. O fato danoso, ontem desconhecido pelas leis criminais, hoje
objeto de uma incriminao. Apenas uma coisa resta destas vicissitudes acima
citadas: a necessidade de uma poltica de preveno de danos devidos falta
humana. Para isso, o direito penal e o direito civil combinaro os esforos,
cada um por seus prprios mtodos e contribuiro, por partes variveis sem
dvida, mas sempre complementares um ao outro.590

589 "Le mouvement de flux et de reflux de la pnalit en droit priv nous dcrit le cheminement de la
pense juridique; il represente l'effort de l'analyse en vue de dissocier dans le droit sanctionnateur
en general; et dans la responsabilit en particulier, ces deux fonctions distinctes de garantie et de
prvention. Au dbut, tout tait confondu, la composition tenait lieu de rparation et de peine"
(STARCK, Boris. Essai d'une theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.378) Traduo livre:
O movimento de fluxo e refluxo da penalidade no direito privado nos descreve o caminho do
pensamento jurdico; ele representa o esforo da anlise para dissociar o direito sancionatrio e o
direito geral; e dentro da responsabilidade em particular, as duas funes distintas da garantia e a
preveno. No incio, tudo estava confundido, a composio tomou o lugar de reparao e de pena.
590 Traduo livre. "[...] L"opposition du droit pnal et du droit civil est purement empirique, contingente. Elle
varie suivant les moeurs, les systmes politiques, les institutions conomiques. Beaucoup de dlits
autrefois sanctionns pnalement ne sont aujourd'hui sanctionns que par le droit civil et
171

E no que se refere quarta crtica acima apontada, resgata Starck a teoria da


indenizao graduada de acordo com o grau de culpa e no somente o dano causado.
Eis que neste sentido, haveria a reparao integral pelo dano e o aumento da
indenizao diante do grau de culpa do ofensor. Sendo, assim, uma complementao da
indenizao, afastando a ideia de enriquecimento ilcito.
Em verdade, a tese de Boris Starck fundamentada em dois pontos, a
responsabilidade baseada na culpa para anlise da preveno e a responsabilidade
advinda da objetivao que trata da garantia da vtima que obter a reparao do dano.
Desta concluso, o autor retira a noo de pena privada, parte que extremamente
criticada doutrinariamente. Falar em pena privada dispor no apenas sobre um
retorno para a anlise da culpa, eis que a referncia (o ponto de partida) ao autor do
ilcito, enquanto a reparao diz respeito vtima que ser reparada, mas,
especialmente, tentar construir um ilcito diverso do ilcito penal.591
Esta teoria tem sua utilidade, especialmente, quando se trata da reparao do
dano extrapatrimonial592 e, atualmente, para a anlise da responsabilidade civil sem
dano. Por dispor sobre a preveno. A pena do direito penal e a reparao do direito

inversement. Telle faute dommageable, hier inconnue par le lois criminelles, fait aujourd'hui l'objet
d'une incrimination. Une selle chose reste au-dessus de ces vicissitudes: la necessite d'une
politique de prvention des dommages dus la faute de l'homme. Dans ce but, le droit pnal et le
droit civil conjugueront leurs efforts, chacun par ses propres methods y contribuera, pour des parts
variables, sans doute, mais toujours complmentaires l'une de l'autre". (STARCK, Boris. Essai
d'une theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de
garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.384)
591 "Em termos prospectivos, de uma responsabilidade monoltica, unicamente voltada ao evento, o
direito privado passar a agasalhar uma responsabilidade afirmada pela prpria conduta: a
antijuridicidade ser expressa em funo de um comportamento, por si s, e no mais em funo
dos efeitos dele decorrentes. Lateralmente a um ilcito neutralizador de danos, coloca-se um ilcito
estranho ao direito penal, porm igualmente punvel. Em ltima anlise, surge uma concepo
articulada de ilcito civil, tanto em termos estruturais como finalsticos, nos quais o momento
ressarcitrio ou aquele marcadamente dissuasivo podero representar alternativamente os seus
momentos constitutivos." (ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a
reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.39).
592 "[...] A teoria tornou-se, de fato, til quando se percebeu a necessidade de buscar fundamentos com
maior poder de adeso para fortalecer a idia de reparao do dano moral, neutralizando o
argumento moral que a afastava, pois que, no havendo como submeter a qualquer tipo de aferio
em concreto a extenso do dano, o pagamento da quantia em dinheiro pelo ofensor poderia ter,
pura e simplesmente, o carter de sano". (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa
a
humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar,
2009. p.220).
172

civil possuem fundamentos muito prximos, pois ambas pretendem a defesa da


ordem civil, mesmo que contenham em sua estrutura interna diferenas.593
Em defesa das penas civis, outro autor que imprescindvel citar Nelson
Rosenvald que apresenta em seu livro (resultado dos seus estudos de
ps-doutoramento) a criao da pena civil. Sob o fundamento de que h um direito
penal cada vez menos preocupado com a represso e uma privatizao da preveno
do ilcito, pensa uma pena civil.
Para tanto, classifica a pena em: negocial (a clusula penal); legislativa
(determinadas punies por comportamentos reprovveis) e judicial (quando fixada
pelo Judicirio, como no caso das astreintes, fundamentadas no artigo 461, do CPC).
O autor diferencia a pena privada e a pena civil. Seria exemplo da pena privada, a
clusula penal, a qual dispe previamente sobre o dano e mesmo sem depender da
sua extenso para aplicao, dele depende para sua efetividade. Por sua vez, a pena
civil tem como objetivo prevenir e/ou punir, no fazendo, assim, referncia a
ocorrncia do dano, exemplificando-se com o punitive damages.594
A pena civil teria como fato gerador a ilicitude e no o dano. A contrariedade
ao direito decorrente de culpa grave ou dolo, cuja ofensa no seja individual, mas sim
dirigida a uma coletividade.595 Portanto, tratar-se-ia da realizao de um dano social,
decorrente de uma conduta racionalmente contrria ao direito. Desta feita, dentro da
alteraes da responsabilidade civil durante o sculo XX (estudados acima), a pena civil
seria um retorno ao estudo da culpa do agente.596 Diferentemente do que ocorre com a
reparao, a qual pode ser arcada por terceiro, que no tenha realizado o ato, a pena
civil no pode ser atribuda a terceiro, o que a aproxima da noo de direito penal, eis

593 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n. 109.)
594 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.39-48.
595 o que afirma o autor: "[...] A pena civil se presta a uma finalidade especial e localizada: identificar em
todos os confins das relaes humanas, condutas voluntrias e deliberadamente antijurdicas que
simultaneamente violam interesses subjetivos privados e metaindividuais. Determinados
comportamentos potencialmente lesivos a bens jurdicos imediatamente situados na rbita de um
privado podem mediatamente golpear valores que o ordenamento jurdico reputa comuns a uma
coletividade indeterminada de pessoas." (ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade
civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.50).
596 "O retorno culpa evidentemente no se postula na mesma base da ideologia oitocentista. [...]
Naquilo que se deseja para o futuro, caber pena civil exercer o papel de preo pela culpa." (Ibid.,
p.86).
173

que o objetivo "[...] deter, inibir e desestimular aquele sujeito que violou deveres
legais com comportamento particularmente grave"597.
Ainda, por se tratar de racionalidade, os menores ou pessoas jurdicas tero
as penas civis analisadas utilizando de maneira anloga demais dispositivos legais do
Cdigo Civil. Assim, poder ser imputada a pena civil ao relativamente incapaz, por
interpretao extensiva do disposto no artigo 928, do Cdigo Civil, bem como
a pessoa jurdica, quando o ato tenha sido praticado por quem tem poderes
de administrao.
Como se est a falar em pena surge a dvida acerca da necessidade ou no
de uma previso prvia, diante do que determina o princpio da reserva legal prprio
do Direito penal. Para Nelson Rosenvald, haveria de existir a previso prvia 598 e vai
alm, ao mencionar que em alguns casos tal previso j existe na legislao civil
brasileira, exemplificando atravs do disposto nos artigos 939 e 940, ambos do
Cdigo Civil, que tratam sobre a repetio do indbito599. A pena privada teria sua
justificativa diante da necessidade de prevenir os danos em geral 600 , diversa da
clusula penal previamente pactuada.

597 Ibid., p.51.


598 Isto porque, no entendimento do autor: "A pena civil substancialmente uma pena criminal, apesar
da sano ser extracriminal. De fato, h a iniciativa privada para a produo de seus efeitos, mas a
pena civil em essncia uma tcnica de controle social que objetiva primariamente inibir e retribuir
comportamentos reprovveis em vista da funo de proteo de valores essenciais ao corpo social. O
fato de um particular ser aquinhoado com uma vantagem econmica por intermdio de uma sentena
apenas uma necessria transio a um objetivo ltimo perseguido pelo ordenamento, qual seja: o de
alinhar condutas humanas com o respeito a direitos fundamentais da coletividade. Ao determinar
que determinado fato merece em determinadas condies ser sancionado como pena civil, o
sistema jurdico reputa a gravidade de certo comportamento em si, pelo seu valor sintomtico,
independentemente do evento danoso e suas consequncias. A sano volta o seu olhar para o
futuro, para o perigo social presumido de determinadas condutas ou atividades." (Ibid., p.53).
599 Os dispositivos legais preceituam que: "Artigo 939. O credor que demandar o devedor antes de
vencida a dvida, fora dos casos que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava
para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas
em dobro."
"Artigo 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as
quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro
caso, o dobro do que houver cobrado, e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se
o
houver prescrio." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
600 "A pena do ponto de vista de uma teoria preventiva, deve consistir na ameaa de um mal ou
sofrimento maior do que o mal ou dano causado com a violao da norma; caso contrrio no
haveria a funo intimidativa. Ao contrrio, com as sanes ressarcitrias se igualam simplesmente
dois danos. As sanes punitivas seriam ento um sofrimento excedente gravidade da violao
(segundo obviamente uma escala de valores estabelecida pelo legislador) cuja aplicao se
174

A separao da pena e da reparao teve como fundamentao uma vlvula


propulsora, um objetivo poltico. 601 Algo que foi proposto e distinto de forma to
concludente no civil law no tem a mesma razo de ser no common law.
A pena privada, em verdade, nunca deixou de existir. A diviso entre pena e
sano no foi suficiente para separar duas figuras to prximas e cuja anlise
conjunta se faz to necessria. E hoje, mais do que nunca, a pena revela-se com a
sua funo privada quando se discute a compensao dos danos morais.602
Essa noo apresenta uma maior dificuldade doutrinria, mas dela possvel
retirar algumas concluses que a frente sero adotadas para a construo da
responsabilidade preventiva.
Paralelamente a teoria defendida por Starck, acerca da pena civil, tem-se a
teoria do desestmulo, atravs da qual a reparao deve ser em valor tanto "[...] de
modo a conscientizar o ofensor de que no deve persistir no comportamento
lesivo"603.
O desestmulo seria diferente, pois atingiria um comportamento futuro,
enquanto a teoria da pena privada tem como objetivo punir um fato passado.604 uma
forma de impedir a ocorrncia do dano atravs da anlise do custo benefcio e por isso

direcionaria em face das violaes que o direito considera preferencialmente perigosas."


(ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.14).
601 "Percebe-se como a progressiva distino entre crime e delito, entre pblico e privado e entre pena
e indenizao decorreu muito mais de um anseio poltico de dominao estatal do que de um
fundamento verdadeiramente tcnico-jurdico." (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade
civil: de um direito de danos a um direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.39).
602 "Pena e indenizao parecem se confundir e se misturar no mbito do dano moral: eis o primeiro
passo a fim de se reconhecer a dificuldade de que as sociedades romano-germnicas encontram,
at hoje, para dissociar as duas ideias. Surgiras fusionadas nas sociedade primitivas, a sociedade
foi progressivamente avocada pela autoridade estatal no Imprio romano, antes de ser novamente
resgatada pelo Direito Privado, a fim de legitimar a compensao do dano moral." (Ibid., p.48).
603 MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas.
Revista Trimestral de Direito Civil. v.5, n.18, p.51, abr./jun. 2004.
604 "[...] Observamos, sobre isso, que a pena tem em vista um fato passado enquanto que o valor de
desestmulo tem em vista o comportamento futuro; h punio versus preveno. [...] As
diferenas entre verbas de punio e verbas de desestimulo se apresentam nas razes
justificadoras (fatos passados e fatos futuros) e, em linha de princpio, tambm quando se pe a
ateno nas pessoas visadas (pessoas fsicas na punio e pessoas jurdicas na dissuaso)."
(AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.380).
175

para alguns doutrinadores a preveno significa deterrence605, com a elaborao de


leis a regulamentar a atividade industrial (uma responsabilidade social) e pelas regras
de mercado, visando o bem-estar social. A nomenclatura em ingls traduzida como
deter ou impedir.606 A teoria do desestmulo ser melhor analisada separadamente ao
se tratar das consequncias da responsabilidade civil sem dano no prximo captulo.

605 Este vocbulo pode ser considerado como sinnimo de preveno, conforme ensina Teresa
Ancona Lopez: "O vocbulo deterrence tem sido usado no mundo moderno com o sinnimo de
preveno. Assim, deterrence no direito penal para evitar reincidncia, ou seja, os mecanismos e
condutas que a cincia penal tem que adotar para que a pena e o direito penal tenham 'efeito
deterrente'. Da mesma forma, no direito internacional, o grande desafio so as medidas que tenham
esse efeito de preveno (deterrence) para, por exemplo, evitar eficazmente as ofensas aos
direitos humanos ou mesmo a deterrence em energia nuclear.
Na responsabilidade civil, a deterrence tambm significa, de uma forma geral, preveno de danos
[...]." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil.
So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.84).
606 Analisando o vocbulo em ingls, Teresa Ancona Lopez apresenta algumas explicaes do
vocbulo, afirmando que: "O vocbulo deterrence vem de 'deter', palavra inglesa que significa
desencorajar ou parar por medo, prevenir a ao ou procedimento perigoso. Tambm, em ingls
jurdico, significa prevenir, intimidar, dissuadir. Em portugus, o verbo deter, ou seja, fazer parar,
tem basicamente o mesmo significado que em ingls. O vocbulo 'deter' vem do verbo latino
deterreo, ere, que tem como traduo desviar, afastar, dissuadir, desencorajar. Diferentemente, a
palavra deter na lngua portuguesa vem de detinere, que significa deter, segurar, prender, colocar
no crcere, com derivaes para detento e detentor." (Id.).
176

PARTE 3
POR UM NOVO MTODO: A CONSTRUO DE UMA LGICA INIBITRIA
DESVINCULADA DA LGICA REPARATRIA
177

6 A RESPONSABILIDADE CIVIL PROSPECTIVA DENTRO DA LGICA INIBITRIA

O pensar antes da ocorrncia do dano; o perceber que no haver como


reparar certas leses; a preocupao em como afastar a ameaa so alguns dos
pensamentos atuais que permeiam os desejos sociais e afetam o pensamento
jurdico. A preveno como fundamento da responsabilidade civil 607, justifica o fato de
que a pretenso precpua a reparao ou at mesmo a atual noo punitiva no so
os objetivos que devem embasar o instituto. Essas s devem ocorrer quando e se
houver o dano.
A preveno no uma funo que deve ser analisada em paralelo a
reparao. Prevenir o fundamento608 da responsabilidade civil. o que fez com que ela
fosse estruturada para a reparao e que, no momento, faz com que ela seja
estruturada para o futuro. Se a reparao foi uma escolha609, porque parecia naquele
momento justificar a pretenso de evitar a ocorrncia do dano, agora no o e por
isso, a necessria alterao desta viso.
Diante da noo de um cuidado, no apenas revestido pela responsabilidade
objetiva610 ou o risco integral611, a noo contempornea a de que "[...] a potencial

607 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n.105).
608 BACH, Louis. Rflexions sur le problme du fondement de la responsabilit civile en droit franais.
Revue trimestrielle de Droit civil, Paris, v.75, p.20, 1977.
609 Para Marton, uma escolha fundamentada na utilidade, eis que seria fcil de aplicar e alcanaria a
pretenso da preveno. (MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision
de la doctrine. Essai d'um systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n.108).
610 Para Thais Venturi a objetivao da responsabilidade tem "[...] destacada funo inibitria, sua
implementao deveria ser estendida, sobretudo, para a especial proteo dos direitos
fundamentais, tais como os inerentes aos direitos de personalidade e aos direitos ou interesses de
ndole transindividual [...]". (VENTURI, Thas Goveia Pascoaloto. Responsabilidade civil
preventiva: a proteo contra a violao dos direitos e a tutela inibitria material. So Paulo:
Malheiros, 2014. p.313).
611 A noo do risco integral a possibilidade de condenar automaticamente a parte sem a necessidade de
anlise dos demais pressupostos. Aplica-se a teoria para que o dano seja reparado, independente
da ocorrncia de excludentes de responsabilidade civil (culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro e
caso fortuito ou fora maior). "A responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral
confere maior efetividade ao princpio do alterum non laedere, porquanto no dado lesar outrem
em qualquer circunstncia."( BARROSO, Lucas Abreu. A obrigao de indenizar e a determinao
da responsabilidade civil por dano ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.86).
178

leso a um interesse tutelado deve ser objeto de controle, tanto quanto a leso em si"612. A
proteo da preveno resta fundamentada no fato de que uma ao preparatria que
ameace o direito de outrem tutelada pelo direito613 e consequentemente, o direito
deve se estruturar de forma a responder a essa ameaa. Assim, antecipar vital,
como afirma Catherine Thibierge, uma questo de sobrevivncia.614
A resposta pelo instituto da responsabilidade civil, atravs do qual h a
noo de imputar a algum uma consequncia pelo descumprimento de um dever
prvio. O dever de cuidado de um lado e o direito de preveno de outro. Teresa Ancona
Lopez entende que a preveno e a precauo devem ser analisados como
princpios. Princpios esses que esto inseridos no instituto da responsabilidade civil,
em razo da sociedade atual, com riscos nunca antes imaginados.615 O princpio

612 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.227.
613 Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni: "Afirmou-se, em uma doutrina elaborada h bastante
tempo, que a 'ao' (fsica), em alguns casos, pode no resultar em um evento danoso; lembrou-se,
ainda, que podem ser praticados atos preparatrios voltados a uma finalidade sem que a ao seja
praticada e que, tambm, uma ao pode ser apenas anunciada como um propsito, sem que
qualquer ato seja praticado. Muito embora no verificado o dano ou mesmo praticada a ao,
entendeu-se que a prtica da ao, dos atos preparatrios ou o simples anncio da ao como
contedo de um propsito, no poderiam deixar de ter significado. Foi a que surgiu a distino,
realizada no interior da categoria da ilicitude civil, entre o 'ilcito de perigo' e o 'ilcito de leso'."
(MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.40).
614 "[...] Et parfois prevenir, anticiper, c'est vital, c'est--dire de l'ordre de la survie." (THIBIERGE,
Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue Trimestrielle de Droit
Civil, Paris, v.3, p.581, jul./set. 1999). Traduo livre: E s vezes, prevenir, antecipar, vital, ou
seja, uma questo de sobrevivncia.
615 o que afirma a Teresa Ancona Lopes: "Pensamos que j fazem parte da responsabilidade civil,
porque estamos assistindo a um enfraquecimento da responsabilidade civil tradicional por vrios
motivos: 1 - Porque nem a teoria do risco da atividade levada ao seu extremo com a adoo do
'risco integral' consegue fazer frente aos novos e incertos riscos desta 'nova modernidade'. 2 -
Tendo em vista a imprevisibilidade da extenso e a gravidade dos danos que podem existir nesta
sociedade, podemos ter um seguro total e institudo cobrindo todo e qualquer dano, seja annimo
seja conhecido. Esse seguro seria estatal e os numerrios para as indenizaes viriam dos 'Fundos
de garantia' (pblicos), j existentes em parte em vrios pases da Europa como Alemanha, Frana
e Itlia. Nesses casos tanto faz o autor do dano. O importante ressarcir as vtimas. A
responsabilidade civil substituda pelo Seguro Social dos Fundos Pblicos. a indenizao sem
responsabilidade. 3 - Finalmente, ao mesmo tempo as empresas e os particulares podero fazer
seus seguros de danos, mas as companhias seguradoras somente podero negociar seguros para
acidentes que tenham a probabilidade prevista para poder avaliar os prmios e as indenizaes. Os
novos riscos podero no ser cobertos pois so frutos da incerteza, o que leva a no se conseguir
avaliar seu tamanho. Na tragdia das Torres Gmeas em 11 de setembro de 2001, houve um
impasse com as seguradoras e foram feitos muito acordos. Isso vai fazer surgir o princpio da
precauo." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade
civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.48-49).
179

norteador do direito, no h a regra de subsuno e por isso, funcionaria como mero


guia para aplicao jurdica.616
Para Marton no era apenas um princpio, mas os primeiro dentre os princpios
da responsabilidade civil.617 E a partir desta premissa, "O direito preveno no
pode ser considerado um acessrio do direito reparao do dano" 618. Manter o
instituto como mera funo reparatria, negando a efetividade da preveno
permanecer no modelo "[...] brbaro de vingana criticado pelos irmos Mazeaud" 619.
De forma mais incisiva, Starck afirma que a importncia da preveno tamanha que
ignor-la retirar do sistema positivo o seu valor.620 Devendo, assim, ser inserida
dentro do mbito da responsabilidade.
Para pensar essa responsabilidade civil que tem os seus olhares para o
futuro, deve ser pensando qual o seu objeto. E isso que se pretende estudar nas
prximas linhas, a partir da compreenso do que est em anlise e quais so os seus
limites.

616 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito. 2.ed. rev.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.36.
617 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n. 113.
618 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.66.
619 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.125.
620 "Au contraire, la ncssit de la prvention, la primaut de la prvention, s'impose avec une telle
vidence qu'um systme juridique qui l'ignorait serait dpourvu de valeur positive." Traduo livre:
"Pelo contrrio, a necessidade de preveno, a importncia de prevenir, se impe com tamanha
evidencia que o sistema jurdico que ignorar perder seu valor." (STARCK, Boris. Essai d'une
theorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et
de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947. p.355).
180

6.1 POR QUE RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO?

A presente tese foi denominada como "responsabilidade civil sem dano".


Responsabilidade civil como verificado nos captulos anteriores, porque este o
instituto que fundamenta a resposta ao comportamento antijurdico e tem como funo
cuidar da pessoa de uma forma geral. Como contemporaneamente h o dever jurdico
do cuidado o seu descumprimento ensejar uma resposta jurdica, que embasada por
este instituto. Mas, por que sem dano?
O vocbulo dano extremamente importante para o instituto da responsabilidade
civil, mas no s a sua ocorrncia, tambm o impedimento que ele ocorra. O fato de
se ter optado pela denominao de responsabilidade civil sem dano para a presente
tese no significa que este no um pressuposto de grande importncia para o
instituto. Pelo contrrio, guarda a supremacia deste pressuposto, porque o objetivo
primordial evitar a sua ocorrncia.
A opo por esta nomenclautra tem duas justificativas cruciais. A primeira,
para demonstrar que o instituto tem uma nova estrutura. Ler "responsabilidade civil" e
pensar apenas em reparao no a interpretao correta. Por isso, a nomenclatura
"responsabilidade civil sem dano", para que seja destacado o fato de que o instituto
no somente reparao, ele pode ser estruturado (e deve ser) sem a ocorrncia do
dano. Para que se tenha esta noo incluiu-se ao nome do instituto o "sem dano", que
provoca a interpretao, quando no realizada automaticamente, de que o significado
deste instituto no para a proteo meramente patrimonialista e com vistas ao
passado, mas sim uma proteo estruturada em medidas jurdicas que vo alm da
obrigao de reparar e pode ser virada para o futuro.
Portanto, "a responsabilidade civil sem dano" adotada nesta tese com o
objetivo de confrontar a noo de responsabilidade civil como mera forma de reparao
do dano. Sentido este que dominou durante a responsabilizao patrimonialista, mas
j no mais condiz com a noo preventiva. Diante do pensamento de uma
181

responsabilidade civil preventiva a nomenclatura sem dano diz respeito ao fato de no


ter ocorrido a leso ftica e jurdica.621
A provocativa interpretao deste instituto neste vis to preventivo que pode
ser estruturado mesmo sem a ocorrncia da leso possvel quando pensado o
instituto a partir do dever jurdico descumprido e se este dever for o dever de cuidado. A
partir do momento que admitida a possibilidade de dispor sobre um dever jurdico de
cuidado, a ameaa passa a ser um interesse juridicamente relevante. Com isso,
possvel pensar uma resposta antes da ocorrncia do dano.622
A segunda justificativa crucial para a adoo do "sem dano" est na
conceituao do que objeto desta responsabilidade civil prospectiva. A ameaa no
dano. O risco no dano. A provvel leso no dano. Mas, ento o que ser
considerado como dano?
Para compreender o que dano, parte-se da doutrina de Clvis de Couto e
Silva, para quem este pressuposto ser entendido por duas noes. A noo fsica e a
noo jurdica.623 Dentro da noo fsica, o dano ser analisado de forma ftica, ou
seja, quais so as consequncias fticas que foram ocasionadas para uma pessoa,
uma coisa, uma atividade ou uma situao. Na noo jurdica, ser analisado o que o
direito considera relevante (a relevncia por aquilo que por ele disciplinado)624, ou

621 "Em cada poca h certas palavras s quais se vincula mais intimamente o esprito objetivo de uma
sociedade. Isso se torna perceptvel no apenas pelo uso frequente dessas palavras na
comunicao cotidiana, mas especialmente porque seu uso no provoca qualquer objeo, nem ao
menos a pergunta sobre quem ou o que referido. Atualmente, o conceito de 'responsabilidade'
parece desempenhar esse papel." (GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil.
Traduo de Flavia Portella Pschel. In: PSCHEL, Flavia Portella; MACHADO, Marta Rodriguez
de Assis. Responsabilizao na sociedade civil: teoria da responsabilidade: no Estado
Democrtico de Direito. Textos de Klaus Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009. p.1).
622 TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et responsabilit civile: risque avr, risque suspect
et transformation du paradigme de la responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.539.
623 COUTO E SILVA, Clvis Verssimo. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In:
FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis do
Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.p.219.
624 A definio do que ser disciplinado realizada pelo que se considera como relevante o suficiente para
constar em um suporte ftico da norma. O vocbulo suporte fctico diz respeito ao enunciado da norma
jurdica. Para melhor compreenso destacam-se algumas noes de teoria geral do direito, eis que
"Quando aludimos a suporte fctico estamos fazendo referncia a algo (=fato, evento ou conduta) que
poder ocorrer no mundo e que, por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade
jurdica. Suporte fctico, assim um conceito do mundo dos fatos e no do mundo jurdico, porque
somente depois que se concretizam (=ocorram) no mundo os seus elementos que, pela incidncia da
norma, surgir o fato jurdico e, portanto, poder-se- falar em conceitos jurdicos" (MELLO, Marcos
Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.43).
182

seja, a repercusso do que ocorreu e atingiu a esfera patrimonial ou extrapatrimonial


de algum.
Esta mesma distino adotada pela doutrina francesa ao fundamentar a
preveno dentro do instituto da responsabilidade civil. Daphn Tapinos denomina o
que considerado como dano ftico o "dommage" e o dano jurdico o "prjudice"625. O
dommage ser a repercusso material ocorrida faticamente, enquanto o prjudice diz
respeito aos direitos considerados relevantes para o ordenamento jurdico e que
tenham sido atingidos, tanto patrimoniais quanto extrapatrimoniais.
Para a presente tese, a partir das duas noes de dano (Clvis de Couto e
Silva e Daphn Tapinos) apresenta-se uma nova diviso, na qual o dano ser
considerado como o resultado da leso ftica (relativa ao que ocorreu, mas no lesou
direitos subjetivos) e da leso jurdica (referente a repercusso aos direitos subjetivos).
Como no lesaram, as situaes fticas no adentram o dano jurdico e por
isso, enquanto no atingir situaes consideradas como relevantes no se trata de
dano, juridicamente considerado. Por isso, as situaes fticas, dizem respeito a
circunstncias que no podem ser consideradas como danos jurdicos e assim
definidas nesta tese como "sem dano"626. Portanto, o "sem dano" abrange todas as
situaes fticas ocorridas que possam ser consideradas relevantes e ameacem o
direito de outrem, ainda que no tenha ocorrido a efetiva leso jurdica e seja
meramente uma ameaa. uma ao prvia, antes que o direito seja atingido. Por
isso, uma responsabilidade preventiva627 ou "sem dano" como aqui denominado.

625 TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et responsabilit civile: risque avr, risque suspect
et transformation du paradigme de la responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.542.
626 O fenmeno ftico que no adentre o mundo jurdico como fenmeno jurdico no ser considerado
como dano. (DE CUPIS, Adriano. El dao: teora general de la responsabilidad civil. 2.ed.
Barcelona: Bosch, 1975. p.81).
627 Nas palavras de Daphn Tapinos: "[...] Autrement dit, la distinction du dommage et du prjudice
pourrait de permettre de traduire, sur le plan smantique, l'ide caractristique de la notion de
responsabilit prventive, d'un droit rparation fond sur la lsion d'un intrt conu
indpendamment de l'existence factuelle d'un dommage." (TAPINOS, op. cit., p.543). Traduo
livre: Em outras palavras, a distino entre o dano e o prejuzo [na tese so identificados como dano
ftico e dano jurdico] poderia permitir a traduo, no plano semntico, da ideia caracterstica da
noo de responsabilidade preventiva, em um direito reparao fundada na leso de um interesse
concebido independentemente da existncia ftica do dano.
183

Para exemplificar apresenta-se um caso que diz respeito a responsabilidade


negocial.628 Antes de exemplificar, faz-se a ressalva de que o objetivo da presente
tese estudar a responsabilidade decorrente do comportamento antijurdico (ilcito em
sentido amplo) em razo de um direito absoluto e no de direito relativo, portanto, no
matria da tese a anlise acerca dos danos (a serem reparados ou prevenidos) dentro
da lgica contratual. Tal ressalva importante, porque tal distino ainda est presente
na doutrina brasileira 629 , no obstante fale-se, como Grant Gilmore, na morte do
contrato.
Este autor argumenta, atravs da doutrina americana do law of torts (um direito
que tem como objeto central o dano), que a teoria clssica do contrato fora absorvida
pela teoria dos danos.630 Para o autor houve a sincronia entre o estudo dos contratos e
dos danos de forma que h a necessidade de estuda-las conjuntamente. 631 No
obstante a fundamentao de que h uma noo obrigacional bsica para o estudo
dos danos e dos contratos, especialmente, quando tambm na doutrina brasileira
admite-se a existncia de deveres laterais que embasam uma responsabilizao
quando do seu descumprimento632, para a presente tese h a distino entre a resposta
ao comportamento contrrio ao direito absoluto ou relativo. A primeira objeto
principal desta tese, enquanto a segunda (responsabilidade negocial) analisada de
forma secundria, apenas em algumas situaes exemplificativas, com o objetivo de
demonstrar a preocupao com o ex ante dentro da sociedade e do Direito.
Feita tal distino, apenas a ttulo de exemplificao, cita-se o disposto no
artigo 477 (do CC), que est relacionado com a responsabilidade negocial. Neste

628 Denominao adotada por Fernando Noronha e diz respeito as responsabilizaes decorrentes do
descumprimento de uma negociao prvia e que no estariam abrangidas pelas noes da
responsabilidade civil em geral. Esta, para o autor, trataria apenas do descumprimento de um dever
absoluto. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes:
introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.430).
629 LEONARDO, Rodrigo Xavier Responsabilidade civil contratual e extracontratual: primeiras
anotaes em face do novo Cdigo Civil brasileiro. In: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade (Orgs.). Doutrinas essenciais: responsabilidade civil: teoria geral. So Paulo: RT, 2010.
p.391-401.
630 GILMORE, Grant. The death of contract. Edited and with a Foreword by Ronald K. L. Collins.
Columbus: The Ohio State University Press, 1995.
631 O autor inclusive sugere a criao da disciplina "Contorts" que seria a unio de contratos (Contracts) e
danos (Torts). (Ibid., p.98).
632 STEINER, Renata. Descumprimento contratual: boa-f e violao positiva do contrato. So
Paulo: Quartier Latin, 2014.
184

dispositivo est prevista a possibilidade de no cumprimento da obrigao pactuada


por uma das partes, quando esta tiver conhecimento de que houve reduo
patrimonial pela outra. Isto porque, tal reduo poder acarretar o descumprimento do
que foi pactuado.633 Com isso, estar-se- prevenindo que aquele que venha a cumprir
a sua obrigao seja prejudicado, porque a outra parte no cumprir a sua. O objetivo
evitar a ocorrncia de leso patrimonial.
Note-se que o dispositivo legal dispe sobre uma situao ftica posterior a
concluso do contrato, ou seja, no tinha como ser previsto pela outra parte durante a
contratao. Quando do cumprimento das obrigaes, a alterao patrimonial ocorre,
mas no ocorre prejuzo jurdico para o outro contratante. Assim, h uma situao
ftica que ameaa um direito, mas no h dano juridicamente considerado, visto que
pela conceituao aqui adotada, para haver esta figura deveria existir leso a um
direito relevante.
Outro exemplo do que o "sem dano" como leso ftica a quebra antecipada
do contrato. Para anlise deste exemplo, faz-se a mesma ressalva anterior, visto que
mesmo que decorrente de uma relao negocial, possvel extrair a noo do que
uma situao ftica que no ofende uma situao jurdica, mas to somente ameaa e
por isso, no gera dano.634 Para compreenso deste exemplo, cita-se o julgamento
proferido pelo Superior Tribunal de Justia no ano de 2001, que autorizou a extino
de um contrato diante do possvel descumprimento pela outra parte. 635
Explica-se que neste caso as partes pactuaram uma promessa de compra e
venda de um bem imvel. No ano de 1998, antes mesmo do prazo pactuado para a
entrega do bem (novembro de 1999 com prorrogao de entrega para julho de

633 O artigo 477, do Cdigo Civil dispe que: "Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das
partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a
prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que
aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la".
634 Conforme afirma Fachin "[...] No plano de valorizar o comportamento acima do papel abstrato das
declaraes escritas, no se pode deixar de considerar relevante tanto se o devedor declara que
no vai cumprir quanto se ele, sem declarar, manifesta que no vai cumprir. Essa manifestao
adeclarativa um comportamento concludente nesse sentido." (FACHIN, Luiz Edson. Direito civil:
sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. p.101).
635 "PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Resoluo. Quebra antecipada do contrato. Evidenciado
que a construtora no cumprir o contrato, o promissrio comprador pode pedir a extino da
avena e a devoluo das importncias que pagou. Recurso no conhecido." (BRASIL. Superior
o
Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 309.626/RJ. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
Julgamento: 07/06/2001. rgo Julgador: Quarta Turma. Publicao: DJ 20/08/2011, p.479).
185

2000), o promitente comprador props a demanda de resoluo 636 do contrato. A


fundamentao do pedido residia no fato de que at julho de 1998, quando da
propositura da demanda, a promitente vendedora no iniciara as obras e com isso,
havia fundado receio de que esta no conseguiria entregar o imvel no prazo
pactuado. Diante da situao ftica, mesmo no tendo ocorrido o prejuzo material, a
ofensa ao direito subjetivo do promitente comprador, havia o fundado receio e temor
de que tal ocorreria. Por isso, exemplo de "sem dano".
Dentro da noo do que se pretende aqui estudar, do direito absoluto e no
relativo, cabe ressalvar a ameaa de dano em face de direitos de personalidade, que
alm de estar prevista expressamente no Cdigo Civil (artigo 12)637, se encaixam
perfeitamente no direito absoluto que deve ser respeitado por terceiros.
A existncia de situaes fticas, ainda que no tenham adentrado o mundo
do direito podem ser obstadas, caso revelem fundado receio e possvel ameaa aos
direitos que esto to ligados com a dignidade da pessoa humana e por sua importncia
ser matria a seguir analisada. Neste momento, para exemplificar a situao do "sem
dano", que significa conforme acima uma situao ftica ocorrida que poder atingir
um direito subjetivo, mas ainda no atingiu, cita-se como exemplo o julgamento proferido
pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que impediu a
divulgao de informaes caluniosas e difamatrias que denegriam a imagem de
duas pessoas.638

636 A resoluo figura que determina a extino do contrato. A resoluo pode decorrer de clusula
expressa ou do inadimplemento do contrato. Acrescenta Paulo Lobo que "Alm da resoluo pelo
inadimplemento em sentido estrito, ou pela impossibilidade superveniente do objeto do contrato, a
doutrina construiu uma terceira hiptese, denominada violao positiva do contrato. [...] Pode
haver, ainda, resoluo do contrato em virtude de razovel probabilidade de inadimplemento. A
parte pode entrar com pedido de resoluo, quando a devedora da prestao futura toma atitude
claramente contrria ao avenado, demonstrando firmemente que no o cumprir." (LOBO, Paulo.
Direito civil. Contratos. So Paulo: Saraiva, 2011. p.201).
637 "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar
o
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002).
638 "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. TUTELA INIBITRIA. POSSIBILIDADE.
VEDAO DE CONDUTA. MANIFESTAES DIFAMATRIAS E CALUNIOSAS. DIREITO
HONRA. DIREITO INFORMAO. JUZO DE PONDERAO. 1. A tutela inibitria pleiteada possui
respaldo no disposto no artigo 461, do CPC, inexistindo qualquer bice sua concesso mesmo
o o
em sede de antecipao de tutela, conforme garantido pelo artigo 273, 7. , e 461, 3. , do mesmo
diploma processual. No caso especfico da tutela inibitria, todavia, no se perquire a respeito da
probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao, mas sim, unicamente, da plausibilidade
de que venha a ser praticado ato ilcito, ou de que esse possa vir a se repetir. Tal pretenso, por
186

No caso em anlise, foi impedida a divulgao de notcias, em mdia eletrnica,


que relatavam de forma caluniosa e vexatria a atuao de duas pessoas. Trs
fatores foram considerados para embasar a deciso que entendeu pela existncia da
ameaa ao direito dos autores. Primeiro, o fato de que reiteradamente foram
divulgadas notcias envolvendo as mesmas duas pessoas, com o objetivo de
relacion-las a situaes desabonadoras e suspeitas. Como se tratava de um juiz e
um promotor, algumas das notcias deram ensejo a procedimentos administrativos
perante a Corregedoria e que restaram arquivados, demonstrando assim, que no
foram comprovadas as alegaes noticiadas. Segundo, porque a mdia eletrnica tem
uma rpida divulgao com acesso ilimitado.639 Terceiro, porque se considerou que
insultos no podem ser abrangidos como informao a ser protegida dentro do direito
de informao e ainda que assim no fosse, o prprio direito de informar, a liberdade
de imprensa, pode ser limitado quando se tratar de ilcito e ofender o direito de outrem.
Destarte, antes mesmo da ocorrncia da leso ao direito, entendeu-se que
havia uma leso ftica que se publicada acarretaria a leso jurdica e por isso, o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul determinou a obrigao de no fazer, para
que no fosse divulgada a notcia.
Os exemplos acima so situaes que demonstram a existncia da situao
ftica, mas no da leso jurdica, o que, portanto, no configura o dano (que deve

outro lado, nunca demais ressaltar, no resulta em qualquer violao ao direito de liberdade de
outrem, mesmo de imprensa, uma vez que visa evitar a perpetuao de ofensa a direito
personalssimo. 2. Especificamente no que se refere ao direito honra, a tutela inibitria aquela
que efetivamente se mostra apta a resguardar os interesses do ofendido em face do ofensor,
o
mormente em razo de sua inviolabilidade, conforme preconizado pelo artigo 5. , inciso X, da
CF/88. Hiptese em que os rus, atravs de diversos meios de comunicao, vm lanando
imputaes difamatrias e caluniosas a respeito dos demandantes, sem o mnimo adminculo
probatrio, excedendo-se no seu direito informao e crtica. Tutela inibitria concedida, com
cominao de multa por descumprimento. Agravo de instrumento provido." (BRASIL. Tribunal de
o
Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de instrumento n. 70027835941/RS. Relator: Odone
Sanguin. Julgamento: 19/12/2008. rgo Julgador: Nona Cmara Cvel). (grifos e negritos nossos)
639 Nas palavras do relator, extrai-se: "Especificamente no que se refere s publicaes em mdia
eletrnica, notrio que essa, em razo de seu acesso ilimitado sociedade, tem o poder de
inculcar na opinio pblica impresses por vezes equivocadas a respeito de determinados fatos ou
pessoas, distorcendo a realidade ftica e colocando aquele sobre quem se trata em clara posio
vexatria. Destarte, cabe ao jornalista agir de boa-f ao retratar os fatos, sem sensacionalismo, pois
qualquer abuso de sua parte pode ser inibido judicialmente. Frise-se que no se trata de qualquer
espcie de censura prvia, mas to-somente de resguardar direito legtimo honra, que no pode
ser maculado em virtude de pretensa liberdade irrestrita de informao ou crtica." (Id.) (grifos e
negritos nossos)
187

conter a leso ftica e a leso jurdica). A rigor, a leso ftica no embasa a reparao,
mas sim respostas denominadas como antecipatrias.
No que diz respeito a leso jurdica, esta adentra o ordenamento jurdico e
mesmo que no esteja acompanhada da leso ftica (o que seria assim considerada
dano), para esta presente tese, pode ter respostas jurdicas diversas, inclusive a
possibilidade de reparao. Explica-se.
Para ser dano deve estar presente a situao ftica e a situao jurdica. A
leso ftica embasar os requisitos do dano que so to repetidos pela doutrina para o
estudo da lgica reparatria (que ora se pretende ultrapassar e cujos requisitos so
aqui apontados para compreenso da diferena entre leso ftica e leso jurdica).
So os requisitos da certeza, atualidade e subsistncia. A certeza relacionada
efetividade do dano 640 , o prejuzo ftico suportado ou que ser suportado 641 . A
atualidade analisada de acordo com a linha do tempo, a verificar a leso que j
existe. 642 Por fim, h que ser subsistente, que significa verificar se a leso ftica
subsiste at o momento da sua constatao ou se desapareceu.643
Importante ressaltar antes do estudo da leso jurdica, o dano futuro. Ser
considerado como dano porque h uma leso ftica e uma leso jurdica, mas as
consequncias patrimoniais so futuras. Por exemplo, um ferimento decorrente de um
acidente de trnsito que tenha reduzido a capacidade laborativa da vtima. Pelas
regras da legislao civil brasileira, deve ocorrer a reparao no apenas dos danos
comprovados no momento da demanda judicial (danos atuais), mas aqueles prejuzos
materiais que sero suportados no futuro em razo da leso fsica sofrida (ftica e
juridicamente) neste momento.644 Na classificao da responsabilidade civil reparatria,

640 "Dano certo aquele cuja existncia acha-se completamente determinada, de tal modo que dvidas
no pairem quanto sua efetividade." (MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de
danos: pessoais e materiais. 7.ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.25).
641 CHARTIER, Yves. La rparation du prjudice: dans la responsabilit civile. Paris: Dalloz, 1983.
p.23-26.
642 SANTOS, Antonio Jeov dos. Dano moral indenizvel. 4.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.77-78.
643 ALTERINI, Atilio Anbal. La responsabilidad civil en la argentina estado de la cuestion. In: ALTERINI
Atilio AnIbal; CABANA, Roberto Lopez. Temas de responsabilidad civil: contratual y
extracontratual. Buenos Aires: Astrea, 1999. p.15.
644 Exemplo dos danos futuros a penso prevista no artigo 950 (do CC).
188

entende-se que o dano deve ser certo e atual para ser reparvel, admitindo-se o dano
futuro que tenha as caractersticas acima, ou seja, j houve a leso ftica e a leso
jurdica, por isso, pode ser considerado como dano, mesmo que a repercusso
patrimonial venha a ser sentida no futuro e no desde j. Isto porque, o reflexo
material futuro decorre da situao presente.
Ser apenas leso jurdica quando ocorrer a ofensa a um interesse juridicamente
considerado, que sem a situao ftica (certa, atual e subsistente) no configura dano
e por isso estar-se- diante de hiptese de "sem dano". A leso jurdica difere da leso
ftica porque ela pode embasar a reparao.
A compreenso da leso jurdica depende da compreenso do interesse
jurdico relevante, que diz respeito ao interesse disciplinado pelo ordenamento jurdico.645
Ser juridicamente relevante de acordo com a dinmica dos interesses merecedores
de tutela, o que pode ser diferente dependendo o tempo ou at mesmo o local. A doutrina
italiana, que se ocupa da matria dos interesses protegidos para a definio do dano,
explica que a relevncia definida pelo raciocnio lgico-jurdico do sistema.646 No
necessrio, portanto, a definio expressa, podendo ser tratado como leso jurdica a
leso a interesses considerados legtimos 647 , por isso, diz-se que seria a
contrariedade ao direito subjetivo648. , portanto, a relevncia para o sistema jurdico

"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou
profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do
tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente
importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu. Pargrafo nico.
O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez."
o
(BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
645 LORENZO, Miguel Federico de. El dao injusto en la responsabilidad civil: alterum non laedere.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p.51.
646 SCALISI, Vicenzo. Danno alla persona e ingiustizia. Revista di Diritto Civile, Padova, v.53, n.2,
p.149, 2007.
647 ANRYS, Henri. La responsabilit civile mdicale. Bruxelas: Maison Ferdinand Larcier, 1974. p.189.
648 BIANCA, C. Massimo. Danno ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi. Rivista
di Diritto Civile, Milo, v.46, n.5, p.689-693, Primeira parte, 2000. Aqui vale ressaltar que "[...] A
distino entre direito subjetivo e direito objetivo serve para esclarecer uma possvel confuso
terminolgica derivada do fato de que a mesma palavra 'direito' empregada, em certas lnguas,
com dois significados diferentes. [...] De um lado, no existe coisa alguma que no seja direito
objetivo; de outro, o que no direito subjetivo no o direito objetivo, mas, sim, a obrigao."
(BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri:
Manole, 2007. p.145).
189

que definir o que ser considerado como dano injusto (danno ingiusto).649 Esta ,
atualmente, a conceituao que melhor se adequa para as tutelas jurdicas
existentes.650
Ser considerado como interesse jurdico "[...] aquilo que determinada
comunidade considera digno de tutela jurdica"651. So os interesses considerados
como relevantes pelo mbito jurdico pelas noes constitucionais 652 , atravs da
aplicao da clusula geral de proteo da pessoa653.
A leso apenas juridicamente considerada, sem que tenha ocorrido o evento
ftico, ser definida como leso jurdica. Mas, isso no significa que tenha ocasionado o
dano. A leso jurdica a leso a um interesse juridicamente relevante, sem que tenha
ocorrido a situao ftica e por isso, sem dano.
Como exemplo da existncia da leso jurdica sem a leso ftica, cita-se a
ameaa de dano que foi reparada pelo Superior Tribunal de Justia. A deciso foi
proferida em um recurso especial de relatoria do Ministro Humberto Martins (Recurso
Especial n.o 1.367.923). A ao originria foi movida pelo Ministrio Pblico do Estado
do Rio de Janeiro em face das empresas Brasitel Material de Construes, Brasilit S/A

649 O dano injusto definido como a leso a um interesse juridicamente relevante. (SCALISI, Vicenzo.
Danno alla persona e ingiustizia. Revista di Diritto Civile, Padova, v.53, n.2, p.157, 2007).
650 Para aqueles que prezam pelos conceitos deste Direito Civil que tem como principal objetivo
proteger a pessoa e no apenas o patrimnio, o conceito de dano um 'conceito situado' como
afirma Judith Martins-Costa e depender da definio do que "[...] determinada comunidade
considera digno de tutela jurdica, razo pela qual, se modificado o que, na pessoa e em sua
personalidade, se considera-se digno de interesse, haver imediato reflexo no conceito de dano."
(MARTINS-COSTA-COSTA, Judith Hofmeister. Os danos pessoa no direito brasileiro e a
natureza da sua reparao. In: _____ (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos
princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT,
2002. p.409.)
651 MARTINS-COSTA, op. cit., p.409.
652 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte do Cdigo Civil de
2002. In: ______ (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva
civil-constitucional. 3.ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.XX.
653 Como defende Anderson Schreiber. "[...] Em todo o mundo restou demonstrada a falncia do
modelo regulamentar inspirado na pretenso de completude das codificaes oitocentistas, diante
da multiplicao desconcertante de novas situaes e expectativas que caracterizam as sociedades
atuais. [...]". "[...] Tudo isso impe, como consequncia necessria, a rejeio de concepes que
pretendam selecionar os interesses merecedores de tutela com base em uma prvia especificao
legislativa, seja sob a forma de direito subjetivo absoluto, seja por meio de qualquer categoria
inflexvel [...]." (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso
dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.115-117).
190

e Eterbras Industrial Ltda., em razo do inadequado armazenamento de telhas de


amianto que estavam colocadas em um ptio.
Esclarece-se que o amianto pode ocasionar problemas de sade aos seres
humanos quando inalado ou ingerido, tendo grandes probabilidades que aqueles que
sejam expostos ao produto desenvolvam tumores cancergenos em razo da
composio do asbesto. O risco tamanho que a Organizao Mundial da Sade
(OMS) definiu, no ano de 1998, que "A exposio ao amianto crisotila aumenta os
riscos de asbestose, cncer de pulmo e mesotelioma de maneira dependente em
funo da dose e que nenhum limite de tolerncia foi identificado para os riscos de
cncer"654. Portanto, h uma grande probabilidade de desenvolvimento de doenas,
apesar da ausncia de certeza, naqueles indivduos que estejam expostos a este
produto. Por isso, foi definido como um resduo perigoso na Conveno de Basilia
sobre controle de movimentos transfronteirios de resduos perigosos e seu depsito
e inserido na Resoluo n.o 307 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA)
como produto nocivo.655
Apesar de ser uma fibra comprovadamente cancergena, no Brasil a
comercializao de produtos (como telhas e caixa d'gua) que contenham amianto
ainda permitida (com exceo para alguns Estados como o Rio de Janeiro, Rio
Grande do Sul, Pernambuco e Mato Grosso 656 ). A permisso permanece sob a

654 ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE (OMS). Critrio de Sade Ambiental n.203. 1998.
655 o
CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA). Resoluo n. 348, de 16 de agosto de
o
2004. Altera a resoluo n. 307, de 5 de julho de 2002, incluindo o amianto na classe de resduos
perigosos. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=449>.
o o o
Acesso em: 11 de dezembro de 2014. "Art. 1. O art. 3. , item IV, da Resoluo CONAMA n. 307,
de 5 de julho de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao:
o
"Art. 3. [...] IV - Classe "D": so resduos perigosos oriundos do processo de construo, tais como
tintas, solventes, leos e outros ou aqueles contaminados ou prejudiciais sade oriundos de
demolies, reformas e reparos de clnicas radiolgicas, instalaes industriais e outros, bem como
telhas e demais objetos e materiais que contenham amianto ou outros produtos nocivos sade".
656 o
Rio de Janeiro (Lei n. 3.579/2001, dispe sobre a substituio progressiva da produo e
o
comercializao de produtos que contenham asbesto.) Rio Grande do Sul (Lei n. 11.643/2001,
dispe sobre a proibio e comercializao de produtos base de amianto. Pernambuco (Lei
o
n. 12.589/2004, dispe sobre a proibio da fabricao, comrcio e uso de materiais, elementos
construtivos e equipamentos constitudos por amianto ou asbesto em qualquer atividade). Nos trs
casos foram propostas Aes Diretas de Inconstitucionalidade em trmite perante o Supremo
o
Tribunal Federal ADI 3470; ADI 3357; e ADI 3356. No Mato Grosso, a lei n. 9.583/2011, que
probe o uso de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou
asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composio est
o
em vigor e foi regulamentada pelo Decreto n. 68, de 16 de abril de 2015).
191

alegao de que enquanto a fibra est inserida no produto no haveria risco para os
consumidores (considerado de forma coletiva todos aqueles que estivessem expostos
ao amianto). Todavia, em caso de indevida utilizao ou armazenamento, poderia o
produto se romper ou quebrar e a "poeira" altamente txica ser inalada.
Diante dos riscos existentes e da legislao brasileira atual, a maior preocupao
que existe no armazenamento e descarte do material. E por isso, a ao proposta
pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro versava exatamente sobre
este inadequado armazenamento. Na aludida ao, em primeiro grau, as empresas
foram condenadas solidariamente a remover as telhas de amianto que estavam
inadequadamente armazenadas e foi arbitrada multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
por quilo de telha no removida. O pedido de dano moral coletivo foi julgado
improcedente. Em recurso, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, fixou
dano moral coletivo no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Interposto recurso
especial pelas empresas, em julgamento por deciso monocrtica, o relator Ministro
Humberto Martins decidiu pelo provimento do recurso, para afastar a indenizao.
Todavia, aps a interposio de agravo regimental, o recurso especial foi
encaminhado para julgamento perante a segunda turma do Superior Tribunal de
Justia, quando se decidiu por manter a condenao da empresa em R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais) por dano moral coletivo.
A fundamentao do julgamento que "a gravidade do problema ambiental,
em vista da ameaa de danos sociedade, torna a indenizao cabvel" 657. No voto
proferido e acompanhado pelos demais Ministros da Segunda Turma, a discusso
versou sobre a possibilidade de ser o dano coletivo indenizvel.658

657 o
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.367.923 RJ 2011/0086453-6.
Relator: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 27/08/2013. rgo Julgador: Segunda Turma.
Publicao: DJe 29/10/2013. Julgamento: 22/10/2013
658 O aludido julgamento restou assim ementado: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. OMISSO INEXISTENTE. AO CIVIL PBLICA. DANO
AMBIENTAL. CONDENAO A DANO EXTRAPATRIMONIAL OU DANO MORAL COLETIVO.
POSSIBILIDADE. PRINCPIO IN DUBIO PRO NATURA. 1. No h violao do art. 535 do CPC
quando a prestao jurisdicional dada na medida da pretenso deduzida, com enfrentamento e
resoluo das questes abordadas no recurso. 2. A Segunda Turma recentemente pronunciou-se
no sentido de que, ainda que de forma reflexa, a degradao ao meio ambiente d ensejo ao dano
moral coletivo. 3. Haveria contra sensu jurdico na admisso de ressarcimento por leso a dano
moral individual sem que se pudesse dar coletividade o mesmo tratamento, afinal, se a honra de
cada um dos indivduos deste mesmo grupo afetada, os danos so passveis de indenizao. 4.
As normas ambientais devem atender aos fins sociais a que se destinam, ou seja, necessria a
interpretao e a integrao de acordo com o princpio hermenutico in dubio pro natura. Recurso
192

Trata-se de uma situao, na qual no houve a leso ftica, eis que no h


comprovao de que diante do indevido armazenamento algum produto tenha se
quebrado e soltado a "poeira txica". Tambm, no h a comprovao de que a
inalao tenha ocorrido e desenvolvido doenas graves. Portanto, faticamente a leso
no ocorreu. Por outro lado, a leso jurdica houve, visto que o bem jurdico da sade
foi exposto a uma situao de risco desnecessrio. 659 Assim, h aqui a
responsabilidade sem dano. A comprovao da ocorrncia da leso jurdica, a qual
foi inclusive reparada.660
Em ambos os casos da leso ftica ou leso jurdica, o dano no ocorreu.
A pretenso que no ocorra, prevenir o agir entre a causa e a consequncia661,
entre o dever descumprido e antes do resultado a ocorrer. Por isso, pode ser aplicada a
nomenclatura da responsabilidade civil sem dano, porque a pretenso que ele no
venha a se concretizar. Desta forma, para o presente trabalho o dano efetivo e assim a
ser considerado quando h a leso jurdica e a leso ftica. Ausentes, tanto uma
quanto a outra, falar-se- em responsabilidade civil sem dano.
Diante desta definio do que ser considerado como leso jurdica, poderia
surgir o seguinte questionamento: ora, mas e se a leso ao interesse juridicamente
relevante que ser considerado como dano e a ameaa juridicamente relevante,
ocorrida a ameaa houve a leso ao interesse e consequentemente o dano? A resposta
ter que ser negativa. Explica-se.
O dano no meramente a leso a um interesse juridicamente relevante, ele
necessita dos seus requisitos fticos mencionados acima: certeza, atualidade e
subsistncia. Destarte, no basta a contrariedade ao interesse relevante para que

especial improvido." (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1367923/RJ. Relator: Ministro
Humberto Martins. Julgamento: 27/08/2013. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: DJe
06/09/2013).
659 QUZEL-AMBRUNAZ, Christophe. La responsabilit civile et les droits du titre I du livre I du code
civil: a la dcouverte dune hirarchisation des intrts protgs. Revue Trimestrielle de Droit
Civil, Paris, n.2, p.266, 2012.
660 A reparao ser estudada abaixo.
661 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.171. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
193

possa ser considerado dano, necessria a ocorrncia ftica para que assim
seja definido.
Outrossim, o fato da ameaa poder ser direcionada ao Poder Judicirio, nos
termos do artigo 5.o, inciso XXXV, da Constituio Federal662, no significa que o ato
de ameaar tenha se tornado juridicamente relevante, assim como no o a leso. A
relevncia est no bem jurdico ameaado ou lesado.
Assim, no julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justia, acima
citado, a ameaa aos bens jurdicos (ambiente e sade) so relevantes o suficiente
para que sejam tutelados e portanto, mesmo que no tenha se caracterizado os
requisitos fticos, h a possibilidade de se proteger essa leso meramente jurdica e
no ftica. Por isso, deve ser dito a ameaa a um interesse juridicamente relevante.
Uma ameaa que possa embasar o risco desta leso (ftica ou jurdica) se tornar dano.
Para a compreenso efetiva desta responsabilidade civil sem dano, alm da
noo de ameaa preciso adequar a noo de risco. Toda atividade humana
envolta por risco.663 H riscos que so graves e irreversveis, que o seu resultado no
admitido; como menciona Catherine Thibierge, riscos possveis e potenciais que no se
pode correr o risco deles se realizarem.664
O risco aqui tratado no o risco mencionado no sculo XIX para embasar a
teoria do risco, um risco que diz respeito a uma "[...] dimenso prognstica, refletida na
potencialidade de dano de um evento que ainda no ocorreu" 665. Ademais, preciso
distinguir o risco como o acontecimento que materializa o dano e o risco como a
eventualidade que pode contribuir dentre outros fatores para a ocorrncia do dano. 666
Este risco no se configura como dano, mas meramente como potencial dano e por

662 o
Artigo 5. [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
(BRASIL. Constituio Federal).
663 Nas palavras de Giselda Hironaka: ""[...] toda atividade humana apresenta, potencialmente, um
certo grau de periculosidade, maior ou menor, para aquele que a exerce ou para terceiro de alguma
sorte relacionado." (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade
pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.296).
664 Traduo livre de: "[...] risques possibles, potentiels dont il n'est pas admissible de courir le risque (!)
qu'ils se ralisent." (THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la
responsabilit. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3, p.571, jul./set. 1999).
665 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.147.
666 TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et responsabilit civile: risque avr, risque suspect
et transformation du paradigme de la responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.646.
194

isso, no pode ser includo na definio de dano, o que consequentemente justifica a


razo pela qual aqui denominada de "responsabilidade civil sem dano".
Dano potencial quando h a situao ftica, h potencialidade de ocorrer a
leso jurdica, quando existe "[...] alta potencialidade provvel de ocorrncia do dano
derivado dos riscos intolerveis de determinada atividade" 667. Pela existncia dos
danos potenciais, Pablo Malheiros Frota afirma que no se trata de responsabilidade civil
sem dano, ademais, para o autor, a responsabilidade pressuposta estudada por
Giselda Hironaka embasada exatamente na anterioridade ao dano e por isso, dentre
os danos abrangidos por esta teoria, estariam tambm os danos "[...] potenciais, visveis,
invisveis, previsveis, provveis e improvveis, concretos e atuais"668.
Como a presente tese o dano a juno entre a leso ftica e a leso jurdica,
no haver dano sem esta unio e por isso, a situao de dano potencial entendida
como "sem dano". Feitas as devidas anlises sobre nomenclatura, passa-se a analisar
as limitaes de sua aplicao.

6.2 O PENSAR A AMEAA SEM A NECESSIDADE DE CONTROLAR AS


INCERTEZAS: OS LIMITES DA APLICAO

Na primeira parte desta tese estudou-se a existncia dos riscos a que estamos
sujeitos. Muitos destes riscos so naturais e outros so humanos. Sero assim
distinguidos quando houver interveno humana e esta possa eliminar, administrar ou
minimizar o risco.669 Para administrar os riscos, o Direito passou a reparar os danos
que viessem a ser ocasionados, assim, sabedores da possibilidade de leso aos
direitos de outrem, aguardava-se o resultado do risco para ento reparar. Desta feita,
entendia-se que fora mantida a segurana jurdica, a vtima restaria satisfeita eis que o

667 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Responsabilidade por danos: imputao e nexo de causalidade.
Curitiba: Juru, 2014. p.227.
668 Ibid., p.228.
669 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria geral do direito ambiental. Traduo de Fabio Costa Morosini
e Fernanda Nunes Barbosa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.97.
195

seu dano seria reparado. Para a garantia desta reparao, houve o fenmeno da
objetivao e da coletivizao j estudados.
Assim, para a garantia da ordem, o modelo jurdico existente reparava o dano
que viesse a ser ocasionado. Todavia, quando esta reparao no suficiente o modelo
de administrao de riscos pela reparao falho e a insegurana jurdica volta a dominar.
Este pensamento que embasa a responsabilidade civil sem dano, adotar uma
resposta antes que o dano venha a ocorrer, eis que h danos que so irresarcveis,
visto que no h como retornar ao status quo e nem mesmo possvel realizar uma
compensao.670 O pensar no antes em uma responsabilidade prospectiva algo
primordial para atender esta nova situao que se constri.
As noes de preveno e precauo devem ser adotadas para delinear os
caminhos desta nova responsabilidade civil. A primeira tem a pretenso de salvaguardar
as situaes de provveis riscos e a segunda, os possveis. Mas, mesmo com o
caminho delineado por estas duas vises (possibilidade e probabilidade), no fcil
pensar em uma responsabilidade civil prospectiva. A maior preocupao a criao
de uma sociedade de controle. E por isso, neste momento, sero analisados os limites
para esta responsabilidade sem dano.
Para tanto, o primeiro ponto que tem que se ter em mente que no ser
possvel eliminar todos os riscos. Haver riscos que existiro e estaro presentes na
sociedade, o que impe dos prprios indivduos determinados comportamentos de
cuidado. A obsesso pelo controle e o desencadear dos fatos no condiz com a
realidade ps industrial ou sociedade do sculo XXI (denominada nesta tese). "[...]
Restar a salvo j no mais a meta do homem que se preparou para cruzar o limiar
deste terceiro milnio"671, para um progresso, para maiores inovaes surgiro riscos
que no podero ser controlados e nem mesmo eliminados.

670 "[...] il ne s'agit plus ici de rparer car il est impossible de rparer l'irrparable, de revenir sur
l'irrversible; il s'agit d'empcher, de prevenir, d'agir avec discernement avant que le dommage ne
se produise, donc de responsabiliser et de se responsabiliser." (THIBIERGE, Catherine. Libres
propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3,
p.567, jul./set. 1999) Traduo livre: [a responsabilidade civil] no est mais aqui para reparar
porque impossvel reparar o irreparvel, de reverter o irreversvel, ela est para impedir, para
prevenir, para agir com discernimento antes que o dano se produza, ento de responsabilizar e de
se responsabilizar.
671 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil: o estado da arte, no declnio
do segundo milnio e albores de um tempo novo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI,
196

O instituto no eliminar os riscos, ou os novos inventos e muito menos as


tecnologias existentes, mas ao contrrio, propor um comportamento que seja
adequado para estas tecnologias e para a proteo da pessoa. No pode a pessoa
ser ignorada em benefcio do "progresso", da mesma forma que o "progresso" no
pode ser impedido de ocorrer. Se os riscos esto intrnsecos ao progresso 672, o que
no poder estar o dano ou a ameaa de dano.
Para uma responsabilidade preventiva preciso pensar os resultados das
aes do presente no futuro, compreender se h ou no eventuais ameaas. A leso
no ocorreu e a pretenso que no ocorra. No se sabe exatamente o que
acontecer no futuro673, mas para essa que se estuda que uma responsabilidade civil
sem dano preciso pensar neste futuro, com vistas a compreender as possibilidades
e probabilidades de um dano, para evita-lo.
Esse pensar o futuro dentro da responsabilidade prospectiva pode parecer
utpico. Seria como controlar o incontrolvel. As incertezas futuras sempre estiveram
presentes, ainda que contemporaneamente tenham-se mais incertezas do que
certezas. Mesmo quando havia pleno conhecimento do que estava ocorrendo, o
resultado poderia ser diferente do esperado. Se isso comum, por que tratar essas
possibilidades e probabilidades? E por que juridicamente?
A pretenso no impor uma ordem a qualquer custo. No criar uma
sociedade de controle, nem mesmo a noo de adestramento disciplinar para uma
eterna vigilncia. 674 A proposta impor uma conduta responsvel quando da

Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo


Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.186.
672 Nas palavras de Giselda Hironaka: "[...] A perspectiva de progresso e enriquecimento sedutora e
altamente motivadora, mas poucas so as situaes de avano, de conquista, de desenvolvimento
e de enriquecimento que no tragam consigo, atrelada, a assuno de riscos." (Ibid., p.187).
673 Como afirma Jean-Pierre Boutinet: "O futuro a antecipao do que ser amanh, antecipao
sempre aleatria, medida que o que procuro fazer advir estar contrariado pela irrupo do
imprevisto. Sendo assim, a ambiguidade do futuro advm do fato de encerrar ao mesmo tempo o
presente e o passado, e radicalmente diferente deles, deixando, quando se atualiza, livre curso ao
indito. O futuro feito simultaneamente de continuidade e de ruptura com o que existiu. Essa
indeterminao parcial o torna justamente problemtico e angustiante." (BOUTINET, Jean-Pierre.
Antropologia do projeto. Traduo de Patrcia Chittoni Ramos. Consultoria, superviso e reviso
de Maria da Graa Horn e Helosa Schaan Solassi. Porto Alegre: Artmed, 2002. p.67).
674 Na obra "Vigiar e punir", Foucault apresenta a histria das prises atravs de uma anlise histrica das
formas de punies dos indivduos e a formao dos presdios como conhecemos hoje. Para tanto,
relata o poder disciplinar (como um poder de adestrar as pessoas) e a constante vigilncia.
(FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete.
Petrpolis: Vozes, 2000).
197

possibilidade e probabilidade de danos, visto que o conhecimento sobre os riscos


normalmente de um terceiro e no do indivduo.
Isto decorre da confiana dos sistemas abstratos estudados por Anthony
Giddens, ainda que no se conhea como est estruturado e qual o seu funcionamento
um sistema abstrato que se pensa ou se espera que obter o resultado desejado.675
Dentro desta noo, eu posso no ter o conhecimento tcnico do que ser realizado,
mas eu espero atingir o resultado final, porque confio no sistema abstrato.
O cotidiano apresenta situaes que antevemos o futuro. Este antever o
futuro no depende do conhecimento tcnico da coisa. Por exemplo, em um terminal
rodovirio, em um aeroporto, espera-se sair de um local em determinado horrio e
chegar em outro local na hora definida. Ainda que no tenha qualquer conhecimento
geogrfico, mas h uma previsibilidade. o exemplo apresentado por Anthony Giddens

Uma pessoa pode entrar a bordo de um avio em Londres e chegar a Los


Angeles umas dez horas depois estando razoavelmente certa de que no s
a viagem ser feita em segurana, mas tambm de que o avio chegar bem
prximo de um horrio predeterminado.O passageiro pode ter apenas uma
vaga ideia de onde fica Los Angeles, em termos de um mapa global. Para se
fazer a viagem necessrio apenas um mnimo de preparao (obteno do
passaporte, do visto, da passagem e dinheiro) nenhum conhecimento da
trajetria real necessrio. Uma grande quantidade de conhecimento do
'ambiente' requerida para embarcar no avio, e este um conhecimento
que foi filtrado dos sistemas peritos para o discurso e a ao dos leigos.
preciso saber o que um aeroporto, uma passagem area e muitas outras
coisas. Mas a prpria segurana na viagem no depende do domnio da
parafernlia tcnica que a torna possvel. 676

Desconheo quais so as regras da aviao, o trajeto, a fiscalizao, quando e


como foi feita a reviso na aeronave; no tenho conhecimento de quem so as
pessoas que compem a tripulao ou qual o estado emocional de cada um deles. H
perigos de que eu no chegue ao destino final? Sim, h. So perigos calculveis. Os
riscos envolvidos nesta viagem seriam atrasos, perdas de bagagens e,

675 O sistema perito definido pelo autor como "[...] sistemas de excelncia tcnica ou competncia
profissional que organizam grandes reas dos ambientes material e social em que vivemos hoje".
(GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo:
Editora UNESP, 1991. p.35.)
676 GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo:
Editora UNESP, 1991. p.115.
198

eventualmente, quedas da aeronave. No h risco zero. Riscos calculados e


estatisticamente previstos677, mas no zero.
Portanto, para esta confiana h uma anlise do que pode ocorrer no futuro.
Para impor quais so as condutas a serem adotadas para que a viagem corra bem.
Se a outra parte quem tem o conhecimento dos riscos e o controle sobre
esses, necessria uma anlise atravs das previses (anlise do futuro a partir de
conceitos cientficos) 678 e previdncias 679 (a anlise do futuro a partir das aes
passadas). Anlise essa que no pode escapar ao Direito, ainda que sabedor que
haver indeterminaes que no podem ser previstas. Ameaas que no podiam ser
pensadas e consequentemente, nestes casos no haver responsabilidade.
H a necessidade de se pensar nestes riscos de dano, mas no so todos os
riscos, preciso delimitar quais so eles. Para este estudo, ser pensada a preveno
e a precauo. Por isso, o segundo ponto a ser estudado dentro dos limites a
distino entre a possibilidade e probabilidade do dano.
As duas palavras tem sentido distinto e nesta tese entende-se por preveno
a medida a ser adotada quando h um provvel dano e precauo, um possvel. E as
distines entre ambas se revelam essenciais quando da anlise dos limites
de aplicao.
No tocante a precauo, a sua aplicao mais dificultosa, eis que h uma
mera possibilidade de que possa ocasionar o dano. Como bem salientado por Teresa
Ancona Lopez, "[...] O princpio da precauo uma arma perigosa nas mos dos
demagogos e dos polticos populistas" 680 . E as consequncias podem ser tanto

677 Expresso que aqui utilizada para contrapor-se em face de uma nova realidade, pois, em
verdade, "Os clculos estatsticos, que se fundam na probabilidade de o risco gerar danos, somente
funcionam para os clculos atuariais das companhias de seguro e para a implementao de
polticas pblicas de gerenciamento de riscos e perigos." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da
precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.49).
678 "A cincia coloca seus meios a servio de uma antecipao do futuro. Ela prpria pretende ser
previso, leitura instrumentada do futuro." (BOUTINET, Jean-Pierre. Antropologia do projeto.
Traduo de Patrcia Chittoni Ramos. Consultoria, superviso e reviso de Maria da Graa Horn e
Helosa Schaan Solassi. Porto Alegre: Artmed, 2002. p.72).
679 Jean Pierre Boutinet conceitua previdncia como "[...] o comportamento de sociedades tradicionais
que utilizam seu capital de experincia para se defender das agresses do futuro tentando
antencip-las." (Ibid., p.71-72).
680 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.103.
199

quanto ou at maiores que os possveis danos que viessem a ser ocasionados. Por
isso, a autora afirma que preciso ter precauo para aplicao da precauo.681
Seguindo as noes apresentadas pela autora, entende-se que h situaes
que devem ser sim ser pensadas diante da precauo, mas essas devem ser
limitadas, quando h grande risco. Eis que a precauo no pode ser adotada para
toda e qualquer situao.
A precauo deve ser adotada com grande parcimnia682 e quando houver a
proteo justificvel do possvel risco, o que aqui se denomina como risco justificvel.
Considera-se risco justificvel situaes que apresentem grave risco, tais como o
direito ambiental (relembrando que a responsabilidade civil abrange tambm as
noes ambientais, visto que das suas noes bsicas se serve a disciplina para
estruturar a sua responsabilizao conforme mencionado na primeira parte desta
tese). Por isso, diz-se que a precauo adotada para riscos determinados, que
mesmo no havendo a probabilidade de sua ocorrncia, h uma possibilidade.
Por que citado o direto ambiental? Porque, nesta rea comprovadamente
verificada a existncia do dano que no pode ser reparado no sentido de retornar ao
status quo. Diante da irreversibilidade, no se aceita pensar a responsabilidade a
partir do risco (com a determinao de que havendo risco e dependendo do seu grau
poder haver a reparao integral), deve ser pensada a partir da noo da segurana.
Em razo de este pensar para estas situaes que se entende que a precauo
poder ser aplicada para possveis ameaas ambientais.
Alm dos danos ambientais, entende-se que a precauo deve tambm ser
adotada para os danos sade.683 Daphn Tapinos limita as situaes de riscos ao

681 Dentre os argumentos que so apontados por Teresa Ancona Lopez, importante destacar o fato
de que a precauo pode interromper a tecnologia e que esta tecnologia permite uma boa
qualidade de vida. (Ibid., p.106-107),
682 No h a probabilidade efetiva do dano, apenas a possibilidade. "O princpio da precauo
invocvel em situaes em que os saberes cientficos no permitem, no estado em que se acham,
afastar a regra que justifique a preveno, mas supor to s a subsistncia de um risco." (FROTA,
Mrio. Segurana alimentar: imperativo de cidadania. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM,
Bruno (Org.). Doutrinas essenciais: direito do consumidor. Teoria de qualidade de danos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.5. p.181).
683 A limitao aos danos irreversveis ao meio ambiente a sade so os casos que limitou Daphn
Tapinos para a aplicao da responsabilidade preventiva. Seriam danos cuja gravidade e o direito em
jogo justificaria aplicar a responsabilidade preventiva. Para a autora: "La solution inverse conduirait, en
effet, consacrer une sorte de responsabilit illimite sanctionnant tous les comportements
indpendamment de la nature du risque encouru." (TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et
200

ambiente e sade como as nicas que podem estar sujeitas a responsabilidade


prospectiva como um todo. Para a presente tese no se concorda com tal
posicionamento e tal limitao adotada apenas para a aplicao da precauo. Isto
significa que quando disser respeito ao ambiente ou sade, poder haver respostas
jurdicas pela responsabilidade civil em razo da existncia de uma possvel ameaa a
estes direitos. Trata-se de direitos que ultrapassam a barreira do individual, so
considerados como danos coletivos 684 , com a possibilidade de serem atingidos
diversos indivduos ao mesmo tempo.685
Os dois direitos esto previsto na Constituio Federal de 1988686 e o direito
sade pode ser exemplificado com as medidas adotadas para produtos alimentcios687
ou de medicamentos.
Como exemplo, repita-se o caso citado no primeiro captulo acerca dos
produtos com farinhas de ossos que foram retirados do mercado francs no ano 2000,
visto que porque poderia ocasionar (no se sabia ao certo) problemas sade

responsabilit civile: risque avr, risque suspect et transformation du paradigme de la


responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.605). Traduo livre: O caminho inverso conduziria, em
efeito, consagrar um tipo de responsabilidade ilimitada sancionando todos os comportamentos
independentemente da natureza do risco incorrido.
684 THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue Trimestrielle
de Droit Civil, Paris, v.3, p.570, jul./set. 1999.
685 Isto porque, "Sade e meio ambiente formam o espao vital do ser humano, em sua dimenso
interna e externa respectivamente. Aqui, uma funo preventiva da responsabilidade civil, segundo a
doutrina, dever regular toda conduta que possa resultar em um dano grave o suficiente para
colocar em risco aquilo que h de mais vital para a sobrevivncia da espcie." (LEVY, Daniel de
Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das condutas lesivas. Atlas:
So Paulo, 2012. p.142).
686 No se pode olvidar que "Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, pelo
Estado brasileiro, da normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, o ps-1988
apresenta a mais vasta produo normativa de direitos humanos de toda a histria legislativa
brasileira. A maior parte das normas de proteo aos direitos humanos foi elaborada aps a
Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao. A Constituio Federal de 1988
celebra, deste modo, a reinveno do marco jurdico normativo brasileiro no campo da proteo dos
direitos humanos, em especial dos direitos sociais." (PIOVESAN, Fvia; SUDBRACK, Umberto
Guaspari. Direito sade e o dever de informar. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno
(Org.). Doutrinas essenciais: direito do consumidor. Teoria de qualidade de danos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. v.5. p.113).
687 Teresa Ancona Lopez ressalta que: "A adoo do princpio da precauo na segurana alimentar,
impondo restries importao ou comercializao de produtos alimentares, pe em confronto
esse princpio com o princpio da circulao de mercadorias. Nos vrios casos submetidos OMC,
o 'rgo de Soluo de Controvrsias' adotou relatrios em que o entendimento foi o de que a
legislao interna estava sendo usada meramente para mascarar o propsito de impedir, dificultar
ou minimizar as importaes de produtos similares." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da
precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.49).
201

daqueles que ingerissem tal produto.688 O impedimento da comercializao ocorreu


mesmo sem saber ao certo a probabilidade do dano a ser concretizado, mas pela
simples possibilidade.
Quanto a aplicao da precauo em casos ambientais, cita-se o julgamento
proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2.a Regio, que diante o agravo de
instrumento interposto pelo Ministrio Pblico Federal decidiu por suspender as
atividades de uma mineradora no Esprito Santo, em virtude de perigos que poderiam
advir da explorao da sua atividade689, visto que a mesma estava atuando sem as
licenas necessrias. Do corpo do acrdo extrai-se que

De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser


amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades.
Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de
absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar
medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao
ambiental.690

A deciso acima transcrita bem demonstra a fundamentao de no excluso


da proteo jurdica quando mesmo diante da ausncia de certeza do possvel dano
(precauo) para os riscos ambientais. Aguardar o dano ocorrer irresponsvel, visto
que a reparao no poder retornar ao status quo ante, portanto, ser sabedoramente
ineficaz. Por outro lado, os opositores entendem que "[...] a precauo estabeleceria
uma responsabilidade em benefcio da dvida, diante de todos aqueles que no
tiverem adotado as medidas antecipatrias adequadas"691. Todavia, diante dos casos
aqui limitados, o risco adotado tem a justificativa na natureza dos direitos que esto
sendo protegidos.

688 MACHADO, Paulo Affonso Leme.Direito ambiental brasileiro. 10.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 2002. p.61.
689 a o
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2. Regio. Agravo de instrumento n.
0015075-43.2007.4.02.0000 (autos originrios 2007.02.01.015075-6). Relator: Desembargador
a
Frederico Gueiros. Julgamento: 25/10/2010. rgo Julgador: 6. Turma. Publicao: 12/11/2010.
690 Trecho do acrdo proferido. (Id.).
691 MAZEAUD, Denis. Responsabilit civile et prcaution dans la responsabilit civile l'aube du XXIe
sicle. Responsabilit Civile et Assurance, n.72, p.19 e segs., jun. 2001.
202

Cyril Sintez, para a precauo, inclui os riscos bioticos 692 , em razo da


repercusso coletiva que podem ocasionar. Todavia, nesta tese, a precauo estar
limitada as ameaas existentes em face de direitos sade e ao ambiente.693
E quanto a preveno? Sendo a preveno a probabilidade, no h porque
limitar o seu campo de atuao, nem pelo vis da matria e nem mesmo pelo vis da
determinao legislativa. Com efeito, a preveno poder ser aplicada em casos
definidos na lei que podem ter repercusso patrimonial ou extrapatrimonial. H
previso legal da adoo da preveno para os direitos patrimoniais, conforme
disposto no artigo 1.o da Lei n.o 12.529, de 2011694 e seguintes que visam impedir a
ocorrncia de um prejuzo material pela concorrncia desleal e por outro lado, h
previso legal que protege os direitos de personalidade tanto da ameaa quanto
da leso.695
Para a preveno, portanto, no h limitao material. Ser considerado tudo
que envolve uma probabilidade de leso. A limitao existente ser a gravidade e a
irreversibilidade.
Nas palavras de Catherine Thibierge, a gravidade e a irreversibilidade que
justificam a medida de preveno, de antecipao dos danos particulares. 696

692 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la


thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.262. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
693 exemplo da precauo o caso das antenas de telefonia celular. Nas palavras de Daniel Levy: "[...]
O meio cientfico questiona, hoje, os verdadeiros efeitos das ondas eletromagnticas para a sade
dos indivduos, em uma sociedade na qual o telefone celular j se transformou em produto bsico.
Tais riscos decorrem no apenas da multiplicao dos aparelhos, mas, sobretudo, da instalao de
suas antenas. [...] So tpicas hiptess de precauo, fundadas em risco apenas suspeito, mas
queu os seus potenciais causadores devem considerar na adoo de condutas." (LEVY, Daniel de
Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das condutas lesivas. Atlas:
So Paulo, 2012. p.143).
694 o
Art. 1. Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC e dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa
o
dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. (BRASIL. Lei n. 12.529, de 30 de
novembro de 2011).
695 "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar
o
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002).
696 "[...] Devenant sensible leurs caracteres de gravit et d'irrversibilit, la responsabilit pourrait
s'ouvrir des mesures de prvention, d'antecipation de ces dommages particuliers." (THIBIERGE,
Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue Trimestrielle de Droit
203

A irreversibilidade est relacionada com a noo de dano irreparvel ou de difcil


reparao. Como a reparao o retornar ao status quo, o dano irreparvel aquele que
no poder ser revertido. Nem toda leso extrapatrimonial ser considerada como
irreversvel ou irreparvel, diante da possibilidade de reparao in natura, que
consiste na entrega de um bem equivalente.697 De forma pecuniria, menciona-se que
se trata da compensao exatamente pela impossibilidade de se reverter.
Para a reparao, no necessrio apenas a ocorrncia do dano, mas que
este seja reparvel e um "[...] dano irreversvel , por definio, um dano irreparvel"698.
Os danos extrapatrimoniais so normalmente irreparveis, visto que a compensao
uma forma de reparao que no visa retornar ao status quo, mas meramente
compensar o sentimento sofrido. Esta forma de compensao a resposta para a
ocorrncia do dano, contudo, fundamenta o fato de que este deve ser evitado.
A irreversibilidade no restrita das leses extrapatrimoniais, h situaes
que no ser possvel conter adequadamente e cujos resultados so irreversveis ou,
como acima mencionado, de difcil reparao. Para evitar que isso ocorra, aquilo que
foge da naturalidade poder ser considerado como irreversvel capaz de ser objeto da
responsabilidade civil sem dano. Por exemplo, o caso da previso legal sobre a
concorrncia desleal (Lei n.o 12.529/2011), dificilmente ser possvel calcular todos os
danos que tenham sido ocasionados e sofridos, por isso, possvel adotar a
preveno para estas situaes. H, na previso legal, o pressuposto de que o
resultado pode ser irreversvel ou de difcil reparao e por isso, pode ser evitado.
Por outro lado, cabe a anlise das situaes graves. A gravidade algo que
pode ser conceituado de diversas formas, por se tratar de um vocbulo extremamente
amplo e vago. Para a limitao do que pode ser objeto da preveno deve ser
conceituado pelo direito em discusso e no pela sua dimenso patrimonial. Grave,

Civil, Paris, v.3, p.571, jul./set. 1999). Traduo livre: Ao se tornar sensvel diante das
caractersticas de gravidade e irreversibilidade, a responsabilidade poder se utilizar de medidas de
preveno, de antecipao dos danos particulares.
697 Nas palavras de Sergio Severo, "[...] o princpio da reparao in natura representa a forma mais
apropriada de satisfao dos danos extrapatrimoniais, uma vez que elimina os efeitos lesivos;
porm, pela impossibilidade de voltar ao passado, na maioria dos casos a reparao deve buscar a
equivalncia pecuniria ao interesse lesado." (SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais.
So Paulo: Saraiva, 1996. p.194).
698 PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Biossegurana entre as insuficincias do instituto da responsabilidade
civil e a institucionalizao da irresponsabilidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes
temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.6. p.502.
204

portanto, ser assim considerado quando a ameaa versar sobre um bem jurdico que
tenha uma maior relevncia no ordenamento jurdico, o que ser analisado pela
interpretao. Por exemplo, no obstante a expressa previso sobre os direitos de
personalidade, estes so direitos que possuem uma importncia dentro do
ordenamento jurdico e que as leses a estes bens sero consideradas graves. Desta
feita, ainda que no houvesse a definio legal seriam assim considerados, isto ,
poderiam ser objeto de preveno.
Os bens jurdicos em ambos os casos (leso ou ameaa) sero considerados
merecedores de proteo jurdica atravs da anlise do interesse juridicamente
relevante.699 Conceituao esta que no est adstrita a uma determinao legal e por
isso, depende da interpretao jurdica. preciso pensar que nem mesmo a
responsabilidade civil reparatria tem como pressuposto a obrigatoriedade da infrao
de um dispositivo legal, razo pela qual da mesma forma na responsabilidade sem
dano no necessrio uma previso expressa sobre os casos de sua aplicao.700 A
limitao ser da ameaa a um interesse juridicamente relevante, sem que seja
necessria a sua definio legislativa.
Portanto, deve-se interpretar a partir das noes de irreversibilidade
(impossibilidade ou dificuldade de reparao) e gravidade, para considerar que pode ser
objeto da preveno. E da mesma forma que ocorre com os interesses a serem reparveis,

[...] O juzo do merecimento de tutela, a cargo das cortes, somente pode


derivar de uma anlise concreta e dinmica dos interesses contrapostos em
cada conflito particular, que no resulte em aceitaes gerais pretensamente
vlidas para todos os casos, mas que se limite a ponderar interesses luz
das circunstncias.701

Como terceiro ponto a ser analisado para os limites aqui propostos da


aplicao da responsabilidade civil sem dano o conflito com outros direitos. Como a
aplicao do instituto de forma prospectiva pode estar embasada em uma situao

699 "[...] Os bens jurdicos so situaes, estados ou propriedades essenciais promoo dos
princpios jurdicos. [...] Os interesses so os prprios bens jurdicos na sua vinculao com algum
sujeito que os pretende obter." (VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 6.ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2006. p.131).
700 TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et responsabilit civile: risque avr, risque suspect
et transformation du paradigme de la responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.604.
701 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.140.
205

legtima, mas que ocasione dano, em caso de conflitos entre o dever de cuidado e um
direito que embase essa situao na qual algum se sinta ameaado, preciso
analisar a forma de soluo. A rigor no ser adotado o critrio do "tudo ou nada" para
as regras, mas sim a ponderao.702 Porque, se de um lado h o direito de realizar
determinado ato e do outro este ato ocasiona a ameaa de dano, dever haver uma
anlise ponderada e um poder ser sobrepor ao outro.703
Esta concluso adotada por se entender que a proteo como ameaa de
direito no se trata de uma regra jurdica.
Para compreender esta premissa preciso retomar a noo de que a
resposta jurdica a ser disciplinada pela responsabilidade civil dentro dos seus
critrios de imputao decorre do descumprimento de um dever. O dever vinculado a
esta noo um dever de cuidado, que mesmo previsto na Constituio Federal704
no est definido especificamente para todos os interesses jurdicos e por isso,
necessita de interpretao.
Para Louis Bach, o dever preexistente a embasar a responsabilidade civil
definido no necessariamente a partir das regras jurdicas 705 , portanto, no seria
necessria a previso legal e ainda assim, poder-se-ia dizer que h o dever de cuidado,

702 "A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se
entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem este sopesamento." (VILA,
Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6.ed. rev. e
ampl. So Paulo: Malheiros, 2006. p.130-131).
703 "Las colisiones de princpios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos
princpios entran em colisin tal como es el caso cuando segn um principio algo est prohibido y,
segn outro principio, est permitido uno de los princpios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto
no significa declara invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que
introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias
uno de los principios precede al outro. Bajo otras circunstancias, la custion de la precedencia
puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en
los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio com mayor peso.
Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de principios
como slo puden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la
validez, en la dimensin del peso." (ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales.
a
Versin castellana: Ernesto Garzn Valdes. Revisin: Ruth Zimmerling. 3. reimpresin. Madrid:
Centro de estdios polticos y constitucionales, 2002. p.89).
704 o
"Artigo 5. [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito". (BRASIL. Constituio Federal).
705 Conforme define Louis Bach, "[...] mais cette obligation ne prexiste pas toujours dans la loi ou dans
la costume, c'est--dire dans une 'source directe du droit.'. (BACH, Louis. Fondement de la
Responsabilit en Droit Franais. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, n.1, v.75, p.26,
janvier-mas 1977). Trauo livre: mas esta obrigao no preexiste sempre dentro da lei ou dos
costumes, ou seja, dentro de uma fonte direta de direito.
206

diante das atuais protees jurdicas da pessoa, bem como das constataes de
ineficincias da reparao. Isto porque, para o autor, deve existir um ordenamento
jurdico que venha a embasar ou dar fundamento para esta noo de cuidado 706, mas,
no que seja necessria a sua definio de forma restrita e fechada.
Fora das paredes do positivismo possvel dizer que o direito se constri com
interpretaes e definies que no necessitam estar especificadas pela lei. 707
Dependem da aplicao jurisprudencial e a interpretao doutrinria para lhe darem
eficcia. No caso do dever do cuidado assim, trata-se de um dever intrnseco a
prpria noo das relaes sociais, como um dever geral de cautela a impedir que
bens jurdicos possam ser lesados.708 Nelson Rosenvald afirma que deveria haver
uma previso legal para dispor acerca da limitao do exerccio de direitos, todavia,
ele mesmo entende que:

706 "[...] l'obligation laquelle il a t manqu par la personne dclare responsable et qui pesait sur
elle, doit avoir t statue par un ordre de contrainte suprajuridique en mme temps que par la rgle
de droit." (BACH, Louis. Fondement de la Responsabilit en Droit Franais. Revue Trimestrielle de
Droit Civil, Paris, n.1, v.75, p.34, janvier-mas 1977). Traduo livre: A obrigao que foi descumprida
pela pessoa declarada responsvel e que pesava sobre ela, deve estar determinada por uma ordem
suprajurdica ao mesmo tempo que pelo ordenamento jurdico.
707 Neste sentido, afirma Ingo Sarlet: "A superao do positivismo jurdico formalista e, portanto,
avesso dimenso axiolgica do Direito, no contexto do que muitos tm chamado (no Brasil vale
destacar o pioneirismo do j referido Paulo Bonavides) de uma espcie de ps-positivismo e outros,
mais recentemente e ancorados em argumentos nem sempre idnticos, preferem vincular noo
de (neo)constitucionalismo formulaes que evidentemente no esto apenas centradas no papel
dos princpios, mas em larga medida neles encontram sua fonte de inspirao. Em outras palavras,
as fronteiras (para algumas correntes positivistas praticamente intransponveis) entre a Moral e o
Direito voltam a se aproximar por intermdio dos princpios jurdicos (que atuam aqui tambm como
espcie de ponte normativa entre o mundo das normas morais e das normas jurdicas), o que
evidentemente no impede uma srie de tenses entre ambas as dimenses! Da mesma forma no
se est aqui a refutar a conexo entre as regras e a esfera dos valores e nem mesmo
desconsiderando a relevncia das regras para os princpios e para o Direito de modo geral, mas
apenas guardando fidelidade com a abordagem proposta e as delimitaes da decorrentes. [...]
vale repisar que os princpios so tambm sempre razes morais que servem para justificar aes e
decises, alm de parmetros com base nos quais se assegura a unidade (materialmente aberta!) do
sistema jurdico." (SARLET, Ingo Wolfgang. Breves notas sobre a contribuio dos princpios para a
renovao da jurisprudncia brasileira. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil
contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional: anais do Congresso
Internacional de Direito civil constitucional da cidade do Rio de Janeiro. So Paulo: Atlas, 2008.
p.299-301).
708 "[...] Aussi est-il ncessaire d'admettre qu'il existe, ct des devoirs particuliers que la loi ou le
rglement determine, un devoir general imposant toute personne de se conduire en prenant les
prcautions et en apportant tous les soins exigs par l'activit entreprise et les circonstances de
l'action." (JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 7.ed. Paris: Dalloz, 2007.
p.45-46). Traduo livre: Assim necessrio admitir que existe, em paralelo aos deveres
particulares que a lei ou as regulamentaes determinam, um dever geral imposto a toda pessoa de
se conduzir tomando as precaues e proporcionando todo o cuidado exigido para a atividade
empresarial e as circunstncias da ao.
207

Nada impede que um determinado comportamento seja qualificado pelo


ordenamento jurdico como ilcito por sua contrariedade material a um
princpio ou uma clusula geral, independentemente da existncia de uma
regra ou mesmo contrariamente a uma regra que, prima facie, permita aquela
conduta. Esta uma necessidade de coerncia de um ordenamento jurdico
baseado em regras e princpios. 709

Este dever geral deve ser respeitado e quando contrariado, haver a incidncia
da responsabilidade civil sem dano, que se trata da imputao a algum da sano
preventiva cabvel. Na responsabilidade sem dano, no a mera contrariedade ao
direito que fundamenta a resposta jurdica, mas sim o fato jurdico que apresente uma
ameaa e por configurar em uma ameaa que ser considerado como contrrio ao
ordenamento jurdico. Como o Direito privado tem como objetivo disciplinar as
relaes entre privados, para melhorar a convivncia entre eles e em respeito a
liberdade individual710, o objetivo no impedir que sejam realizados atos da vida
privada, por toda e qualquer ameaa que pode eventualmente ser sentida.
Trata-se de um dever que ser considerado como geral, no sentido de ser por
todos respeitado, mas no absoluto711, no sentido de ilimitado. importante a noo
de que possa ser oponvel a todos, eis que so exatamente em direitos desta
natureza, como os direitos de personalidade e os direitos das coisas712, que h medidas

709 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So


Paulo: Atlas, 2013. p.211.
710 Para Noberto Bobbio: "[...] O direito privado tem como uma de suas funes primordiais a
coexistncia e a convivncia de interesses divergentes dos indivduos na sociedade, mediante
normas que tornam menos spero o confronto ao ensejar a estabilizao das condies para a
atuao da liberdade individual." (LAFER, Celso. Prefcio. In: BOBBIO, Norberto. Da estrutura
funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Reviso de
Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole, 2007. p.liii)
711 Aqui vale transcrever a lio de Ronald Dworkin, a qual deve ser interpretada de forma anloga
para este dever de no lesar ou o dever de cuidado. Afirma o autor que: "[...] todo cidado tem um
dever moral geral de obedecer todas as leis, mesmo que ele queira que algumas delas sejam
modificadas. Ele tem esse dever para com seus concidados que, para seu benefcio, acatam leis
de que no gostam. Mas este dever geral no pode ser um dever absoluto, porque mesmo uma
sociedade em princpio justa pode produzir leis e polticas injustas, e um homem tem outros
deveres alm daqueles para com o Estado." (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.
Traduo de Nelson Boeira. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.287).
712 A oponibilidade s partes, no obstante j tenha sido matria explanada nesta tese, retorna-se ao
seu contedo para examinar a questo da oponibilidade erga omnes, decorrente da antiga
distino entre os direitos patrimoniais e os direitos das coisas, sendo que o primeiro teria
relatividade dos efeitos entre as partes, enquanto o segundo deveria ser respeitado por todos. No
obstante esta distino, atualmente, possvel notar uma aproximao prtica quando da tutela
externa do crdito ou da possibilidade de relativizao do direito da hipoteca (BRASIL. Superior
Tribunal de Justia. Smula 308. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
208

preventivas a serem adotadas, previstas para proteo de ambos, o primeiro ser


objeto de anlise abaixo nas previses especficas de aplicao da preveno e no
segundo caso, tem-se como exemplo o interdito proibitrio.713
A limitao no ocorre em razo de um mero interesse pessoal ou nem
mesmo geral. "[...] Se uma pessoa tem um direito a alguma coisa, ento errado que
o governo a prive desse direito, mesmo que seja do interesse geral proceder
assim" 714 . A limitao est relacionada com a prpria funcionabilidade do Direito
Privado, que diz respeito a convivncia e coexistncia de direitos divergentes. 715
Ou seja, se h o dever de no lesar ou no ameaar, dever ser sempre cumprido e
quando houver um direito que est em jogo e se contrape a este dever preciso
analisar como ou o que ir se sobrepor. Como explica Ronald Dworkin, "[...] A questo
levantada por qualquer lei desse tipo no se ela ataca a liberdade, coisa que faz,
mas se o ataque justificado por algum valor contrastvel, como a igualdade, a
segurana ou a comodidade pblica" 716 . E nesta interpretao que deve ser
pensada as medidas prvias, ainda que venham a restringir outros direitos, tal
limitao ocorre de forma ponderada?
Se o dever de cuidado no est previsto expressamente ser interpretado
como regra ou princpio para a sua aplicao? Dentre as formas de distines entre
regras e princpios, adota-se a interpretao de que "[...] princpios so normas com

anterior ou posterior celebrao a promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os


adquirentes do imvel). (Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/
eletronica/stj-revista-sumulas-2011_24_capSumula308.pdf>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2015).
713 A figura do interdito proibitrio definida expressamente em lei. ("Artigo 1.210, do Cdigo Civil: "Art.
1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de
esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado."). Esta figura
permite a proteo em face da ameaa, eis que "[...] no h ainda qualquer atentado concretizado,
como no caso dos integrantes de um movimento popular que se encontram acampado prximo a
uma propriedade, sem que esta seja invadida situao de mero risco". (TARTUCE, Flvio;
SIMO, Jos Fernando. Direito civil: direito das coisas. 5 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2013. v.4. p.58).
714 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 2.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p.414.
715 Aqui, vale transcrever as palavras de Dworkin ao analisar os casos de punio da imoralidade em
uma sociedade. Para o autor: "[...] o direito da sociedade de punir a imoralidade atravs da lei no
deve, necessariamente, ser exercido contra todo tipo e toda ocorrncia de imoralidade devemos
reconhecer o impacto a importncia de alguns princpios restritivos. H vrios desses princpios,
mas o mais importante o que de 'deve haver tolerncia para com a mxima liberdade individual
que seja coerente com a integridade da sociedade'." (Ibid., p.376).
716 Ibid., p.405.
209

grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras


relativamente baixo"717. adotada a interpretao de que h a necessidade de se
distinguir os princpios e as regras no meramente pelo princpio ontolgico, mas pela
dialtica da estrutura normativa.718 Como no h uma previso especfica sobre a
ameaa de dano, deve ser considerado como princpio, visto que estes so "[...]
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes"719. Assim, o dever de cuidado definido
apenas prima facie e por isso, necessrio o estudo sobre a sua limitao.
Considerados como princpios, preveno e precauo se diferenciam pela
natureza da incerteza e se assemelham pelo standard de comportamento que se
espera720, ambos so standards de comportamento.

[...] A explorao de novas fontes de energia; as tcnicas de produo em


massa; a ampla comercializao de medicamentos e terapias que refletem

717 a
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2.ed. 3.
tiragem. Rio de Janeiro: Malheiros, 2014. p.87.
718 Mtodo este adotado por Anderson Schreiber, para quem haveriam duas formas de normas. "[...]
Normas de contedo mais especfico e determinado, que definem com alto grau de preciso de
seus pressupostos fticos de incidncia, tendem a chocar-se de forma solucionvel pelos critrios
tradicionais de eliminao de antinomias: hierarquia, antiguidade e, sobretudo, especialidade.
Normas de contedo mais genrico e de enunciado aberto, cujos pressupostos de incidncia no
so precisamente definidos, mas que se espraiam por um nmero indeterminado de situaes
concretas, tendem a chocar-se de forma insolvel mediante os critrios antes mencionados. [...] O
certo que, por toda parte, a distino entre regras e princpios vem caracterizada, embora no
exclusivamente, por uma diferena estrutural fundamental entre os dois tipos de normas. Enquanto
as regras tm contedo mais determinado, mais especfico, os princpios apresentam-se como
enunciados abertos, com alto grau de generalidade." (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas
da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 4.ed. So
Paulo: Atlas, 2012. p.147).
719 ALEXY, op. cit., p.90. Para os conceitos apresenta-se a definio proposta de Humberto vila no
seguinte sentido: "As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e
com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da
correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a
construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao de correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo". (VILA, Humberto. Teoria dos
princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6.ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2006. p.78-79).
720 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.71. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
210

descobertas relativamente recentes da cincia mdica; o desenvolvimento


desconcertante dos transportes terrestre, areo e martimo; a exploso da
mdia; tudo que caracteriza, enfim, a sociedade contempornea esconde, por
trs de si, um enorme potencial de dano.721

Partindo dessas premissas bsicas de que havero riscos que sero admitidos
dentro do ordenamento jurdico, sendo protegidos da ameaa como precauo os
perigos de dano ao ambiente e sade, como preveno os danos irreversveis
(irreparveis ou de difcil reparao) e os graves, bem como a possibilidade da
ponderao em casos de conflitos, tem-se a possibilidade de aplicao da
responsabilidade civil sem dano em situaes que no h qualquer previso legal
sobre uma atuao jurdica prospectiva. So situaes que necessitam de uma maior
atividade interpretativa. Por sua vez, no se pode olvidar que h algumas previses
legais, nas quais tambm sero adotadas algumas das premissas aqui mencionadas,
especialmente a ponderao, mas cuja definio se merecedor ou no de tutela
preventiva j foi definida.
Algumas destas situaes sero aqui tratadas, apenas como forma pontual de
exemplificar a atuao do instituto na sua natureza prospectiva.

6.3 EXEMPLOS DE DEFINIES LEGAIS DA TUTELA PREVENTIVA

O pressuposto para a compreenso dos limites da responsabilidade prospectiva


que toda a atividade humana envolve risco722 e por isso, preciso pensar o que estar
sobre controle e o que no estar sobre controle. Para responder essa indagao, dois
limites imediatamente vem mente: um decorrente da prpria natureza e outro das
noes jurdicas.723 A natureza diz respeito aos eventos que no podem ser evitados

721 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.86.
722 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.296.
723 MARTON, Gza. Les fondements de la responsabilit civile: rvision de la doctrine. Essai d'um
systme unitaire. Paris: Recueil Sirey, 1937. Deuxime partie, n. 112.
211

e por isso, no haveria como dispor sobre a preveno. E quanto ao jurdico, sero
analisados os interesses juridicamente relevantes.
Por razes bvias, os riscos naturais e que no podem ser evitados ou
eliminados no sero analisados por esta presente tese, a interpretao sobre os
interesses juridicamente relevantes, quando da ausncia de definio legal, foi acima
analisada e agora passa-se a verificar alguns dos casos definidos por lei como forma
de resposta para a ameaa a um bem jurdico.
Dentro do Cdigo civil, na sua noo ainda patrimonialista, o que se denota
que a preocupao preventiva tem com maior rigor as possibilidades de prvia
pactuao (o que entra na diviso j mencionada da responsabilidade civil negocial e
responsabilidade civil propriamente dita, dos direitos absolutos e os direitos relativos), tal
como a previso do artigo 477 (do CC), cujo exemplo foi apresentado acima 724, bem
como em situaes que tenham como proteo o direito das coisas (como a figura do
interdito proibitrio, previsto no artigo 1.210, do CC e mencionada acima). Como
exceo a essa regra patrimonialista, na prpria codificao h uma previso legal
que merece destaque, por estar inserida nos direitos de personalidade que o
legislador disciplinou e permite uma resposta jurdica a condutas que venham
ameaar estes direitos.
Antes de mencionar esta previso legislativa de direitos extrapatrimoniais,
ainda dentro dos exemplos patrimoniais cita-se a previso da preveno prevista na
legislao consumerista.
Como se trata de uma legislao especial preciso ressaltar que ser
aplicada apenas para as relaes jurdicas definidas pela prpria lei, ou seja, quando
da presena de um fornecedor e um consumidor.725 Mas, por que o disciplinamento

724 Tambm, cita-se como exemplo o disposto no artigo 602 (do CC): "Art. 602. O prestador de servio
contratado por tempo certo, ou por obra determinada, no se pode ausentar, ou despedir, sem justa
causa, antes de preenchido o tempo, ou concluda a obra.Pargrafo nico. Se se despedir sem
justa causa, ter direito retribuio vencida, mas responder por perdas e danos. O mesmo
o
dar-se-, se despedido por justa causa." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
725 "Entendemos por relao de consumo, objeto do regramento institudo pelo CDC, a relao jurdica
estabelecida entre consumidor(es) e fornecedor(es) tendo por objeto produto ou prestao de
servio, segundo as conceituaes do CDC brasileiro. No resta qualquer dvida de que a
importncia do reconhecimento da existncia ou no de uma relao de consumo reside na
possibilidade de serem aplicadas as normas determinadas pelo CDC; caso contrrio no sendo
detectada a relao de consumo estaremos diante de uma relao comercial, civil, concorrencial
etc., passvel de regramento por outros textos legais que no o CDC." (EFING, Antnio Carlos.
a
Fundamentos do direito das relaes de consumo. 2.ed. 4. tir. Curitiba: Juru, 2008. p.46).
212

para as relaes consumeristas aqui destacada se no a nica legislao que


dispe acerca da preveno? que apesar de ser uma lei especial, a lei consumerista
tem grande influncia dentro do direito civil, eis que bastante relacionada com o
trnsito jurdico, considerado um dos pilares essenciais do direito civil.726
E no diria respeito apenas relao denominada como negocial?
Ressalta-se que a distino entre a responsabilidade negocial727 e a responsabilidade
civil, decorrentes do descumprimento de um dever relativo entre as partes e um dever
absoluto, respectivamente, fora relativizada pelo direito consumerista. 728 Esta a
afirmao decorrente da equiparao de consumidores que venham a ser atingidos
por situaes danosas. Em virtude desta equiparao, as noes consumeristas
possuem um amplo campo de atuao, no qual a regra que deve existir o respeito
segurana de todas as pessoas. Mesmo diante da possibilidade de equiparao, para
compreender a regra legal, preciso compreender o que significa a relao
consumerista e por isso, faz-se uma breve anlise dos conceitos dos sujeitos de
direito envolvidos.
O consumidor definido como aquele que ir usufruir dos servios e produtos
como destinatrio final, independentemente do fato de ser pessoa fsica ou pessoa
jurdica.729 A maior problematizao est no tocante a destinao final, visto que pode

726 "Titularidades, trnsito jurdico e projeto parental: nesse trip vem assentado o objeto epistemolgico;
em suma, patrimnio, contrato e famlias com seus respectivos sistemas de parentesco. sob essa
relao dialogante entre Direito Civil e Sociedade que a contemporaneidade repensa os
paradigmas e a crtica." (FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de
Janeiro: Renovar, 2015. p.146-147).
727 Denominao adotada por Fernando Noronha e explicada anteriormente. (NORONHA, Fernando.
Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade
civil. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.430).
728 o que entende Sergio Cavalieri Filho. Para o autor, com o advento do Cdigo de Defesa do
o
Consumidor (Lei n. 8078/1990) ao equiparar a "consumidor todas as vtimas do acidente de
consumo (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 17), submeteu a responsabilidade do fornecedor a
um tratamento unitrio, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade a violao do
dever de segurana o defeito do produto ou servio lanado no mercado e que, numa relao de
consumo, contratual ou no, d causa a um acidente de consumo." (CAVALIERI FILHO, Srgio.
Programas de responsabilidade civil. 5.ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Malheiros, 2003.
p.38). Para a presente tese, h distino entre as duas responsabilidades, no obstante seja de
extrema relevancia entender que na equiparao dos consumidores, o dever de segurana que
ser considerado, consequentemente, pode ser exemplo tanto para a responsabilidade negocial,
quanto para a responsabilidade civil.
729 o
"Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
o
destinatrio final." (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do
Consumidor).
213

ser sob o ponto de vista econmico (se o produto ou servio no ser reinserido na
cadeia de fornecimento); sob o ponto de vista psicolgico (que diz respeito as
determinaes subjetivas que levaram o indivduo a contratar); e sociolgico (a
definio de que haver uma determinada classe social que ser considerada
consumidora pela prpria qualidade de vida).730 No tocante ao dever de segurana, a
equiparao a sujeito consumidor ocorre quando houver interveno na relao de
consumo731, assim como aqueles que estejam expostos aos riscos732 do produto733.
Por sua vez, o fornecedor assim caracterizado pela habitualidade em fornecer
produtos ou servios.734
Para compreender a noo da preveno disposta no Cdigo, parte-se do
pressuposto que o fornecedor quem tem o maior conhecimento do produto ou servio
que coloca no mercado e, por esta razo, ele quem deve cuidar da segurana dos
seus consumidores. Sem sombra de dvidas o "[...] produtor que tem melhores
condies de avaliar e prevenir perigos e danos"735. E por isso, a ele imputada a
responsabilidade de prevenir as possveis e provveis ameaas de danos e repar-los.
No Cdigo de Defesa do Consumidor, o dever de cuidado garantido no
apenas pela regra constitucional do artigo 5.o, XXXV, da Constituio Federal de

730 a
EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do direito das relaes de consumo. 2.ed. 4. tir. Curitiba:
Juru, 2008. p.57.
731 o
"Art. 2. [...].Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
o
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo." (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor).
732 O vocbulo risco tem o significado de riscos de ocorrncia do dano (ftico ou jurdico) para todas as
pessoas que estejam sujeitas a determinado produto ou servio. E por essa noo de segurana
e o risco do produto, que mesmo sem a existncia da relao de consumo direto h a possibilidade
de equiparao.
733 "Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
o
pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas." (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11
de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor).
734 o
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem,
criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
o
produtos ou prestao de servios. 1. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou
o
imaterial. 2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
o
decorrentes das relaes de carter trabalhista. (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Cdigo de Defesa do Consumidor).
735 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.173.
214

1988, mas, tambm, pelo disposto no artigo 6.o, inciso I da Lei n.o 8.078/1990736, bem
como o artigo 10.737
Assim, o fornecedor no pode colocar no mercado um produto que sabidamente
pode ocasionar riscos aos consumidores. Exemplo disso o caso da Acomplia, que
se trata de uma medicao ingerida para emagrecer e ocasionava a depresso nos
pacientes. Este efeito estava previsto dentro dos testes preliminares que foram
realizados. Portanto, ao ser inserido no mercado era sabido o que poderia ocasionar,
razo pela qual foi determinada a interrupo da sua comercializao. 738 preciso
sopesar os benefcios e os malefcios, assim, adotando os critrios da ponderao,
no h justificativa para permitir que pessoas pudessem se tornar depressivas em
razo da ingesto de remdios para emagrecer.
Quando se fala em medicamentos, h quem afirma que mesmo diante dos
grupos de controle, certos efeitos s sero verificados aps a colocao do produto no
mercado.739 E neste caso, aplica-se a regra do recall, que significa a comunicao de
determinado fornecedor aos seus consumidores para que seja feito determinado
reparo a evitar que um dano venha a ocorrer futuramente, para que "[...] produtos
potencial ou eventualmente nocivos vida e sade do consumidor no sejam
colocados no mercado"740. Ao constatar o perigo, seja em medicamentos ou todo e
qualquer produto e servio colocado no mercado, o fornecedor deve comunicar todos

736 o
"Artigo 6. "So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os
riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou
o
nocivos." (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990).
737 Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou
o
deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 1. O
fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo,
tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s
o
autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios. (BRASIL. Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990).
738 CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco
do desenvolvimento nas relaes de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI,
Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.38-39.
739 Ibid., p.55.
740 MORAIS E MIRANDA, Murilo de. Alimentos transgnicos: direitos dos consumidores. Deveres do
estado. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Doutrinas essenciais: direito do
consumidor. Teoria de qualidade de danos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.5. p.215.
215

os consumidores sobre o possvel risco, incluindo as pessoas que possam estar


submetidas ao risco, para que seja realizado o devido reparo.741
Portanto, h a regra de no inserir no mercado produtos ou servios que
apresentem risco e caso seja inserido, retir-los imediatamente ou consert-los.
O objetivo notoriamente evitar a ocorrncia do dano.
Feita esta breve anlise sobre a previso da preveno (e precauo, que
apesar de no estar expressamente definida, considera-se abrangida pela norma
legal e ser ento aplicada quando da ocorrncia de casos ambientais ou de sade
nas relaes abrangidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor) na legislao
consumerista, ser estudada a disposio apresentada pelo Cdigo civil de 2002 ao
tratar dos direitos de personalidade, eis que "Tais direitos no se contentam, de forma
alguma, com a reparao do dano ocorrido"742.
Os direitos de personalidade so considerados mais do que direitos, so
valores.743 Os direitos da personalidade no decorrem unicamente da previso legal
do direito civil, ao contrrio, tal previso meramente exemplificativa. Decorre antes
da dignidade da pessoa humana prevista constitucionalmente, a qual est relacionada
com os direitos fundamentais.744

741 Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou
o
deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 1. O
fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo,
tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s
o
autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios. (BRASIL. Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor).
742 ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. Coordenao de Luiz Guilherme
Marinoni. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (Coleo Temas Atuais de Direito Processual
Civil. v.2). p.35.
743 Pietro Perlingieri difere valores de interesses. Para o autor, o valor "[...] unitrio, os seus aspectos
so mltiplos: polticos, sociolgicos, filosficos, jurdicos." (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
direito civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 3.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p.30). Enquanto o interesse a relao entre o sujeito e um bem jurdico. O grande desafio
compreender o que ser considerado como valor jurdico. "Desde as origens, o direito nasce como
sntese e equilbrio entre valores impostos e valores livremente escolhidos. Estes podem ser
individuados no momento em que os particulares preveem a regulamentao das relaes, em
adeso s opes de fundo da sociedade. O equilbrio entre valores espontaneamente criados na
atividade de todos os dias e valores impostos o problema de base do ordenamento." (p.31). E o
autor entende que a proteo da pessoa no meramente um interesse jurdico, mas sim um valor,
ou melhor, "[...] (o valor fundamental do ordenamento) e est na base de uma srie aberta de
situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de tutela".
(p.155-156).
744 Ingo Sarlet afirma que: "[...] verifica-se ser de tal forma indissocivel a relao entre a dignidade da
pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda no
216

Conceituar direitos de personalidade como direitos subjetivos prprio da


lgica do sculo XX, quando se considerou como bens jurdicos atributos indispensveis
ao ser humano.745 Decorrem da consagrao do direito dignidade da pessoa humana
previsto constitucionalmente (artigo 1.o, inciso III, da CF/88) e na codificao civil de
2002 receberam um captulo especial no primeiro livro da parte geral. Por tais direitos,
a pessoa ao mesmo tempo sujeito e objeto da relao jurdica.746
Dos artigos 11 a 21 foram disciplinados estes que so direitos absolutos,
extrapatrimoniais, inalienveis, intransmissveis e imprescritveis.747 A previso legal
pela codificao no foi taxativa e, pode-se dizer inclusive, nem mesmo satisfatria.748
No taxativa, porque os dispositivos legais do Cdigo Civil decorrem da
clusula geral da dignidade da pessoa humana. Isto significa dizer que "[...] a
personalidade humana no se realiza somente atravs de direitos subjetivos, mas sim
atravs de uma complexidade de situaes jurdicas subjetivas" 749. Portanto, dispor
sobre alguns direitos subjetivos no significa tutelar a pessoa, que deve ser tutelada
pelo seu valor, eis que "[...] a personalidade humana valor"750. E foi neste sentido

mereceu referencia expressa, no se poder apenas a partir deste dado concluir que no se
faa presente, na condio de valor informador de toda a ordem jurdica, desde que nesta estejam
reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes pessoa humana." (SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.86-87).
745 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Renovar, 2004. p.27.
746 AMARO, Elisabete Aloia. Responsabilidade civil por ofensa aos direitos da personalidade. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em
homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p.157.
747 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Renovar, 2004. p.33.
748 Como afirma Bruno Miragem: " evidente que o Cdigo Civil ao dispor sobre a proteo dos direitos
da personalidade, ficou muito aqum do desejvel, assim como notrio que tal situao em nada
prejudica a proteo do indivduo. A ausncia de espcies normativas com maior amplitude
conceitual e de alcance dos comportamentos sociais, tem sua importncia medida pelo prprio
alcance que as codificaes contemporneas assumem no sistema jurdico. O Cdigo Civil e suas
normas, assim, so nada mais do que elementos nucleares do sistema de direito privado
subordinados conformao que a Constituio da Repblica confere srie de relaes
jurdico-privadas que especifica." (MIRAGEM, Bruno. Os direitos da personalidade e os direitos do
consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Doutrinas essenciais.
Direito do consumidor. Teoria de qualidade de danos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
v.5. p.461).
749 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
a
danos morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.118.
750 Ibid., p.127.
217

que foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado 274 751, para consolidar o
entendimento doutrinrio de que no houve taxatividade nos dispositivos codificados que
tratam sobre os direitos de personalidade. E no satisfatria, porque, relaciona direito
que deve ser protegido de forma imaterial a efeitos patrimoniais.
So direitos, portanto, que ultrapassam a definio legal, bem como a prpria
dicotomia entre pblico e privado.752 Destes dispositivos, o que toca diretamente o
tema desta tese o artigo 12, do CC753, ao determinar a possibilidade de cessao da
ameaa. A partir deste dispositivo legal haveria duas formas de tutela para estes que
so os direitos da personalidade, uma forma ressarcitria e outra forma inibitria.
Destarte, a tutela inibitria, antes relegada apenas ao Direito penal, passa a integrar o
Direito civil.754
Pelas premissas que foram adotadas nesta presente tese, ainda que no
houvesse a definio legal expressa acerca da possibilidade de proteo da ameaa
de dano, por se tratar de um dano irreparvel, caso de aplicao da preveno.

751 "Enunciado 274. Os direitos de personalidade, regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo
o
Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1. , III, da
Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como
nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao". (AGUIAR JNIOR, Ruy
Rosado de (Coord. cient.). Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V: enunciados aprovados.
o
Enunciado n. 274. Braslia: Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, 2007.
p.48. Disponvel em:
<http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-d
ireito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf>. Acesso em: 20 de abril
de 2015)
752 o fato de decorrerem da noo da dignidade da pessoa humana constitucionalmente protegida
que faz com que "[...] a proteo da personalidade desconsidere qualquer espcie de distino
quanto ao mbito da proteo, se em direito pblico ou privado, e se passe a considerar a questo
como um problema unitrio, em que as normas da Constituio, ao passo em que podem
estabelecer direitos e deveres especficos a tutela pretendida, tambm constituiro vetores para
produo e aplicao do direito infraconstitucional." (MIRAGEM, Bruno. Os direitos da personalidade e
os direitos do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Doutrinas
essenciais. Direito do consumidor. Teoria de qualidade de danos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. v.5. p.432).
753 "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar
o
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002).
754 Em verdade, "[...] Eventuais violaes dos bens jurdicos da personalidade (vida, integridade fsica,
honra) resolviam-se apenas na esfera criminal, sendo a funo inibitria exercida pelo carter
preventivo, geral e especial, da norma penal. Excepcionalmente, danos mais graves originavam
demandas reparatrias, que em sua maioria, resolviam-se apenas pela valorao dos prejuzos
materiais causados." (PAGANINI, Juliano Marcondes. A dupla crise do modelo regulatrio dos
direitos da personalidade. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Orgs.). Pensamento
crtico do direito civil brasileiro. Curitiba: Juru, 2011. p.16).
218

Para a compreenso da aplicao desta preveno, apresenta-se um exemplo


muito discutido na contemporaneidade acerca do direito privacidade e a liberdade de
expresso. Atualmente, esta discusso tem embasado inclusive se h a possibilidade de
impedimento da elaborao do que se denominou como biografias no autorizadas,
diante dos possveis danos advindos desta conotao.
De todas as discusses que decorrem desta matria o que ser objeto de
anlise a possibilidade de preveno, mesmo sem a existncia de uma legislao
especfica. Quando da anlise de direitos fundamentais, "[...] no podem haver
vencedores e vencidos"755. Se de um lado h a liberdade de expresso, um direito to
caro, especialmente para os pases da Amrica Latina que passaram por perodos de
ditadura, com um rigor nas limitaes das suas divulgaes. 756 Por outro lado, h o
direito privacidade, que tambm deve ser resguardado e no pode ser olvidado pelo
Estado Democrtico de Direito. O direito intimidade considerado como amplo e no
qual est inserido o direito vida privada, este disposto tambm pelo Cdigo civil
dentre os direitos de personalidade. E pelo qual no se pode ofender ou ameaar, esta
proteo tem sua previso legal na Carta Magna757 e no Cdigo civil.758
Diante das duas situaes, no obstante a previso legal sobre ambos os
direitos, inclusive a possibilidade de medidas preventivas para proteo privacidade759,
poderia ser aplicada a responsabilidade civil sem dano?
Para responder a essa pergunta preciso compreender que no se pode
aplicar a precauo, pois diante da presente tese houve a limitao da matria para
ambiental ou sade. E aqui o impedimento da divulgao de uma notcia sem o seu

755 RODOT, Stefano. A vida na sociedade da vigilncia: a privacidade hoje. Traduo de Danilo
Doneda e Luciana Cabral Doneda. Organizao, seleo e apresentao de Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.137.
756 Ao tratar do tema, em relao ao direito argentino, Hrnan Gmez, ressalta: "Nuestro pas ha
sufrido, en pocas no muy lejanas, los efectos de la deleznable prcticca de la censura y aun
cuando el ingenio del ser humano ha conseguido burlarla, es ineludible permanecer alerta, pues no
es posible afirmar que los componentes autoritarios que poseemos, no afloren." (GMEZ, Hrnan.
Medios de comunicacin. In: ECHEVESTI, Carlos (Org.). Derecho de daos. Buenos Aires: Scotti,
2000. p.154).
757 o
No j mecionado artigo 5. , XXXV, da CF.
758 A previso sobre a ameaa est disposta tanto no artigo 12, do CC, quanto no prprio artigo 21
acima citado.
759 "Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado,
adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma."
o
(BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil).
219

devido fundamento, pelo simples receio de possvel dano se configuraria em censura.760


Assim, deve haver probabilidade da possvel ameaa ao direito privacidade. E o fato
de algum expor relatos sobre a vida de outrem gera a ameaa? Stefano de Rodot
entende que a imagem deve ser construda por cada um, mas que no h como
restringir as apresentaes exteriores, mesmo que seja para fins comerciais. 761
Portanto, o simples fato de algum descrever a vida de outrem no configura um risco
de dano passvel de preveno. Por bvio que devem haver regras para que evite o
risco de dano, mas isso no justifica "[...] o nascimento de uma espcie de poder de
censura na mente de cada interessado" 762 . Aqui se parte do pressuposto que a
biografia venha a ser elaborada por algum cujo interesse pblico763 seja existente,
para ento permitir a anlise ponderada de ambos os direitos.764
Destarte, a mera divulgao de uma biografia no seria, sem legislao
especfica, abrangida pelas regras da responsabilidade civil sem dano, passvel de
proteo inibitria. preciso que reste configurada a probabilidade de um dano e que
este sabidamente seja grave (diante do direito atingido) e irreversvel (visto que no
ser possvel retirar as informaes daqueles que tenham tido o acesso ao contedo).
Portanto, para esta proteo deveria restar demonstrado que a liberdade de expresso
ser utilizada de uma forma indevida, especialmente, contrria ao direito. Vrios so

760 GMEZ, op. cit., p.149.


761 Para Stefano Rodot, a privacidade antes gerenciada pelo seu prprio titular. Para ele, "
possvel, a este ponto, articular ulteriormente a definio de privacidade. Esta se apresenta como o
direito de manter o controle sobre as suas informaes e de determinar as modalidades de
construo da prpria esfera privada. O objetivo deste direito pode ser identificado no 'patrimnio
informativo atual ou potencial' de um sujeito". (RODOT, Stefano. A vida na sociedade da
vigilncia: a privacidade hoje. Traduo de Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Organizao,
seleo e apresentao de Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.109).
762 Ibid., p.98.
763 H um suposto interesse coletivo sobre a histria de determinadas pessoas. (SCHREIBER,
Anderson. Direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2011. p.142).
764 E no se est a mencionar a equivocada expresso de "pessoa pblica", mas sim de interesse
pblico sobre a vida de outrem. Destaca-se que "[...] a proteo ao direito de imagem de
celebridades to intensa quanto a de qualquer um. O fato de viverem de sua imagem na mdia s
refora a importncia que a representao fsica assume em relao quelas pessoas. Famosa ou
no, qualquer pessoa tem direito de proibir a circulao indesejada da sua representao exterior.
[...] O fato da pessoa retratada ser clebre ou notria pode, quando muito, sugerir que h algum
grau de interesse do pblico em ter acesso imagem, pela s razo de dizer respeito quela
pessoa. Isso no basta, contudo, para que se conclua pela prevalncia da liberdade de informao
sobre o direito imagem. Diversos outros fatores devem ser sopesados antes de se concluir, no
caso especfico, qual dentre os dois direitos fundamentais h de se prevalecer." (Ibid., p.108.)
220

os exemplos que podem ser considerados como indevidos juridicamente765, tais como a
divulgao de informaes que no condizem com a verdade e possam denegrir a
imagem do biografado.
, portanto, diferente da mera divulgao de uma informao sem relevncia
em redes sociais, por exemplo. Aqui, ainda dentro da liberdade de expresso, mas em
outro mbito que no as biografias, ressalta-se o perigo do fenmeno da internet e as
suas redes sociais para os direitos de personalidade, tendo em vista que todos esto
dispostos a divulgarem informaes nas redes sociais todos passam a ser
responsveis por estas informaes e devem adotar medidas bsicas de diligncia.766 A
divulgao de informaes em nanossegundos, atravs da internet, que poderia ser
utilizada como forma de incentivar a troca de informaes para formar o que Levy
define como "inteligente coletivo"767 nem sempre ser utilizada da mesma forma. H
situaes nas quais so divulgadas determinadas informaes com o objetivo de que
se torne "viral".768
A informao divulgada dificilmente consegue ser recuperada e aqui dificilmente
possvel agir antes da ocorrncia do fato. pouco tempo ou pouco conhecimento
entre a elaborao da informao e sua divulgao, que esto usualmente a um toque
(ou um click) de distncia.
Essa rpida divulgao ou a prpria divulgao em si pode afetar um dos
direitos tambm importantes para o ordenamento jurdico que o direito intimidade,

765 Como exemplos, ver: MORAES, Maria Celina Bodin de; KONDER, Carlos Nelson. Dilemas de
direito civil constitucional: casos e decises. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.3-23.
766 Em contraposio a medidas de diligncia o que se percebe normalmente um descuido que
ressaltado por Mariana Zanata Thibes: "[...] A internet o reino da simultaneidade: enquanto
trabalhamos, escrevemos e-mails, conversamos com amigos nos bate-papos, checamos as
atualizaes das redes sociais, recebemos mensagens no celular, fazemos pesquisa no Google,
lemos o jornal online, os blogs favoritos e mais uma srie de outras atividades, todas ao mesmo
tempo. O resultado a disperso constante da ateno e da concentrao, a perda do foco. No h
tempo para demorar-se num nico ponto, pois h sempre uma nova informao a ser coletada."
(THIBES, Mariana Zanata. A vida privada na mira do sistema: a Internet e a obsolescncia da
privacidade no capitalismo conexionista. Tese (Doutorado) - Programa de Ps graduao em
Sociologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2014. p.22. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/
8/8132/tde-18032015-115144/en.php>. Acesso em: 15 de fev. 2015).
767 LVY, Pierre. A inteligncia coletiva: por uma antropologia do ciberespao. So Paulo: Loyola, 1999.
768 O contgio viral est relacionado "[...] com a quantidade de novas pessoas que cada usurio recruta
para uma causa; porm, uma informao tornada viral tambm rapidamente encontra um ponto de
saturao, a partir do qual a disseminao se estabiliza ou decresce." (THIBES, op. cit., p.25).
221

previsto no artigo 5.o, X, da CF, como inviolvel e por isso, indiscutivelmente bem
jurdico que no pode ser ameaado.769
Destarte, mesmo que esteja legislado o direito intimidade privada, a sua
aplicao merece a anlise caso a caso, para a interpretao se o bem jurdico em
questo pode ser protegido de ameaa ou no. Tal como ainda ocorre com algumas
situaes para identificar se houve ou no o dano.
Configurado o que resta como bem jurdico a ser tutelado, passa-se a analisar
como estruturar a consequncia para a leso ftica ou jurdica que no configura dano.

769 o
"Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X- so inviolveis a intimidade,
a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao; [...]." (BRASIL. Constituio Federal).
222

7 AS CONSEQUNCIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO: AS


MEDIDAS E SANES PREVENTIVAS

A responsabilidade civil sem dano est embasada nos princpios consagrados


do neminem laedere e alterum non laedere, que preceituam que no permitido lesar
outrem.770 Diante do dever de cuidado, a interpretao deve abranger, tambm, a no
ameaa aos bens jurdicos tutelados pelo ordenamento jurdico. Se todo o instituto passa
a ser estruturado desta forma, como relatado na presente tese, a prxima pergunta
que surge quais so as respostas que o Direito pode dispor para atender esta lgica
inibitria?
Nesta tese, j se estudou que o instituto da responsabilidade civil como
resposta ao comportamento antijurdico para evitar a ocorrncia do dano ou impedir
que a leso continue a ocorrer, bem como apresentar a adequada soluo quando o
dano tenha se concretizado plenamente. Neste momento, preciso estudar quais as
respostas para esta responsabilidade civil sem dano para a no concretizao, a
cessao ou limitao e a reparao do dano.771
Se responsabilidade no reparar, a reparao no pode ser o principal papel
do instituto, em especial para esta estrutura que se prope.772 Assim, a reparao no
a primeira resposta. Pelo contrrio, adotada em ltimo caso, quando ocorrido o
dano que se tentava evitar que se pensar em reparar.

770 Rui Stoco explica que: "Os princpios do neminem laedere (no lesar ningum) e do alterum non
laedere (no lesar outrem), do a exata dimenso do sentido de responsabilidade. A ningum se
permite lesar outra pessoa sem a consequncia de imposio de sano." (, Rui. Tratado de
responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 7.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p.114).
771 neste sentido que defende Giselda Hironaka, ao afirmar que: "[...] Ora, se uma ao danosa
especfica explicitamente proibida, causar o dano significa agir contra legem; mas se essa mesma
ao danosa no tiver sido colocada de forma explcita resta ao bom senso, apenas ser essa
medida." (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p.100). Para a presente tese, h sim uma determinao jurdica sobre o
dever de cuidado estudado no primeiro captulo e, portanto, a responsabilidade sem dano no
meramente uma questo de bom senso. Todavia, se a sua existncia est regulamentada, tambm
dever estar a consequncia jurdica, caso contrrio, no teria sado desta noo de bom senso.
772 "[...] A verdade que amesquinhar o direito civil no escopo reintegratrio, sem a capacidade de
atuar sob o ponto de vista preventivo, implica em renncia efetividade, no binmio
justia/eficincia, sobremaneira no que diz respeito violao a direitos da personalidade e
atentados a interesses difusos e coletivos." (ROSENVALD, Nelson. As funes da
responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.16).
223

As solues jurdicas no necessitam ser patrimoniais e ainda assim estaro


inseridas dentro do instituto da responsabilidade civil. Afinal de contas, at mesmo
para a estrutura atual houve a despatrimonializao da reparao, como j visto nesta
tese, alm da possibilidade de reparar atravs da restituio in natura ou da imposio
de obrigaes de fazer ou no fazer. E dentro desta interpretao, que no se
resume em meramente avaliar pecuniariamente um dano, que se transforma possvel
responder dentro da lgica inibitria.
Todo o caminho a ser perseguido traado na pressuposio de que
preciso evitar a ocorrncia do dano, "[...] pois sempre melhor no sofrer o dano do
que receber dinheiro por um prejuzo permanente"773. Esta responsabilidade sem
dano ampliar as respostas possveis774 a serem fornecidas para a ameaa de dano
(leso ftica ou leso jurdica).
A estrutura da presente tese no pensar em uma responsabilidade civil que
tenha tambm a preveno ao lado da reparao, mas sim que tenha como
pressuposto primordial a preveno e que a reparao s tomar lugar quando a
primeira falhar. E para que isto possa ocorrer preciso dispor sobre uma resposta
prospectiva, a fim de impedir que a ameaa do dano venha a se concretizar. Portanto, o
foco e o objetivo uma ameaa, no um dano em si.775
As respostas do instituto no podem pensar apenas na no concretizao do
dano, devendo estar estruturado como Janus que possui duas faces, uma virada para

773 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So


Paulo: Quartier Latin, 2010. p.48.
774 "L'instauration d'un rgime de responsabilit civile prventive devrait conduire un largissement
des conditions d'engagement de la responsabilit ainsi qu' une extension des mesures de sanction
susceptibles d'tre prononces par le juge." (TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et
responsabilit civile: risque avr, risque suspect et transformation du paradigme de la
responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.644). Traduo livre: A instaurao de um regime
de responsabilidade civil preventiva dever conduzir a uma ampliao das condies de aplicao
da responsabilidade, assim como a extenso das medidas de sano suscetveis de serem
pronunciadas pelo juiz.
775 Isto o que afirma Luiz Guilherme Marinoni, sobre a tutela inibitria processual, "[...] o dano uma
consequncia meramente eventual e no necessria do ilcito, a tutela inibitria no deve ser
compreendida como uma tutela contra a probabilidade do dano, mas sim como uma tutela contra o
perigo da prtica, da repetio ou da continuao do ilcito, compreendido como ato contrrio ao
direito que prescinde da configurao do dano." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria:
individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.45).
224

o futuro e outra para o passado.776 Por isso, diz-se que deve pensar na no ocorrncia
do dano, na cessao ou limitao e por fim, na prpria reparao, porque a medida
preventiva no se resume apenas a noo de antecipao, mas tambm de evitar,
reduzir e limitar.777
As situaes que demandam um maior estudo so as noes de evitar (como
antecipao) e cessar, pois dizem respeito a respostas jurdicas diferentes da
estrutura reparatria atual.
A consequncia preventiva resultado da interpretao, pois no h uma
norma expressa que defina que haver responsabilidade civil em caso de ameaa de
dano ou que apresente qual ser a resposta. E nem precisaria estar especificada em
lei.

[...] Para que o cidado tenha acesso a esta tutela preventiva no h a


necessidade de uma especfica previso legislativa, isto contradiz o prprio
postulado da generalidade da tutela processual de direitos, configurando-se
em contraste a garantia constitucional de acesso ao poder judicirio em face
de uma ameaa a direitos. O remdio intrnseco ao sistema,
dispensando-se a fim de sua aplicao que seja descrito em hipteses
singulares previstas pela lei.778

Significa dizer que a resposta preventiva no decorre efetivamente ou


diretamente de uma norma, mas sim de uma interpretao jurdica.779 Destarte, todas
as consequncias que sero aplicadas decorrem da interpretao. E nem poderia ser
diferente, eis que a prpria aplicao da responsabilidade civil sem dano necessita de

776 "Na mitologia romana, Janus o deus das portas, das partidas e chegadas, dos comeos. Sua
figura de duas faces opostas contempla, simultaneamente, o dentro e o fora, o incio e o fim, o
passado e o futuro. Por ser o ponto de juno do passado e o futuro, representa tambm o tempo
presente. Em 'As metamorfoses', Ovdio (43 a.C. 17 d.C.) o chama Caos." (FRIS, Katja Plotz.
Uma breve histria do fim das certezas ou o paradoxo de Janus. Cadernos de Pesquisa
Interdisciplinar em Cincias Humanas, Florianpolis, n.63, p.1, 2004).
777 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.19. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
778 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.209.
779 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.245. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
225

interpretao, diante da ausncia de definies especficas (estudado acima) 780 ,


consequentemente, a forma de como deve o Direito responder a esta proteo jurdica
seguir o mesmo caminho. Trata-se de uma interpretao, normalmente
jurisprudencial, para a sua aplicao.781
Neste momento, o objetivo traar uma soluo adequada para este instituto
que necessita estar calcado em noes de preveno e precauo.782
Dentre os mecanismos de resposta entendidos a partir da conceituao de
sano (que no possui um carter punitivo, apenas, mas sim das formas para dar
efetividade para uma lei e pode ter tanto consequncias desagradveis pela
inobservncia (sano negativa)783, quanto agradveis pela observncia784), pode-se

780 Essa previso genrica da preveno e especfica por determinadas legislaes, como a
consumerista, tambm o que ocorre no direito civil argentino. (GHERSI, Carlos Alberto. Tercera
va en derecho de daos: anticipacin, prevencin y reparacin. Revista do Direito do
consumidor, So Paulo, v.13, n.50, p.233, abr./jun. 2004).
781 SINTEZ, op. cit., p.360.
782 Como exemplo, apresenta-se a proposta elaborada por Teresa Ancona Lopez: "[...] preciso, em
todos esses casos, ser flexvel com a exigncia de um dano certo e atual. O importante so as
aes efetivas antes do dano. No Direito brasileiro, podemos imaginar vrias medidas, como o uso
de cautelares, quando o risco iminente, ou dos interditos, medidas acautelatrias e conservatrias
do direito. Temos tambm em leis especiais alguns instrumentos eficazes, como na lei antitruste
(art. 20 e 54, Lei 8.884/94). No CDC, suspenso de publicidade enganosa ou abusiva, proibio de
comercializao de produtos perigosos ou remdios, com sua retirada do mercado ou de produtos
sobre os quais se tem suspeita de perigo, como alguns brinquedos. O mesmo acontece com as leis
ambientais nas quais encontramos vrias medidas de precauo e preveno contra a destruio do
meio ambiente. E resumo, quando falamos em princpio da preveno dentro da responsabilidade
civil, estamos referindo a um princpio geral de direito fundado na prudncia e no princpio geral da
segurana, que deve, junto como princpio da precauo, servir de leme dentro da responsabilidade
civil moderna. A simples preveno como resultado automtico da sano est superada
principalmente pela difuso do seguro. O grande desafio dos juristas no momento encontrar
meios e modos para tornar eficazes esses princpios, sem esquecer que o legislador vai ter papel
fundamental nessa recepo." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da
responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.79-80).
783 Para Bobbio, h normas positivas ou negativas e sanes positivas ou negativas. E "[...] Ainda que,
de fato, as normas negativas se apresentem habitualmente reforadas por sanes negativas, e as
sanes positivas se apresentem predominantemente predispostas ao (e aplicadas para o)
fortalecimento das normas positivas, no h qualquer incompatibilidade entre normas positivas e
sanes negativas, de um lado, e normas negativas e sanes positivas, de outro. Em um sistema
jurdico, muitas das normas reforadas por sanes negativas so normas positivas (comandos de
dar ou de fazer). [...] Portanto, podem ocorrer, de fato, quatro diferentes situaes: a) comandos
reforados por prmios; b) comandos reforados por castigo; c) proibies reforadas por prmios;
d) proibies reforadas por castigos. Apesar de as duas distines entre comandos e proibies,
e entre prmios e castigos no se sobreporem, os prmios esto, com efeito, geralmente ligados
a comandos, e os castigos, a proibies. Existe a tendncia de premiar ou punir uma ao mais do
que uma omisso mas uma ao ou o comportamento conforme a um comando, ou o
comportamento no-conforme a uma proibio." (BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo:
novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando
Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole, 2007. p.6).
226

falar em sano punitiva no sentido de ser uma intimidao785, premial, ressarcitrias,


restituitrias e reintegratrias.
A sano ser, portanto, entendida como a resposta do direito sem a
necessidade de conter a noo punitiva ou de coero fundamentada por Hans
Kelsen786, visto que o objetivo "[...] favorecer as aes vantajosas mais do que em
desfavorecer as nocivas" 787 . Alm de sancionar, o objetivo do direito tambm
direcionar os comportamentos para certos objetivos. 788 E, por isso, podem haver
sanes preventivas. Sero consideradas como sanes preventivas todas as
respostas que tenham como fundamento prevenir a concretizao de um dano ou as
suas consequncias.789
Eduardo Talamini divide os mecanismos sancionatrios dos comandos
sancionatrios. Os primeiros dizem respeito ao aspecto instrumental de realizar o
comando e podem ser de sujeitao ou sub-rogao (o resultado ser obtido sem a
conduta do sancionado) ou induo (realizada pelo sancionado que induzido a

784 Ibid., p.7.


785 o que afirma Nelson Rosenvald. Em suas palavras: "A funo da preveno intimamente
associada s sanes punitivas, eis que as sanes reintegratrias miram apenas o equilbrio da
esfera patrimonial, no se propondo essencialmente a evitar o ilcito, mas em eliminar as suas
consequncias danosas. Enquanto as sanes punitivas visualizam o ilcito como uma indevida
ruptura da ordem jurdica, as sanes restituitrias o enfrentam como uma injusta alterao de uma
proporo quantitativa, que merece restabelecimento." (ROSENVALD, Nelson. As funes da
responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.26).
786 Neste sentido que afirma Kelsen ao dispor que: "[...] No uma qualquer qualidade imanente e
tambm no qualquer relao com uma norma metajurdica, natural ou divina, isto , qualquer
ligao com um mundo transcendente ao Direito positivo, que faz com que uma determinada
conduta humana tenha de valer como ilcito ou delito mas nica e exclusivamente o fato de ela ser
tornada, pela ordem jurdica positiva, pressuposto de um ato de coero, isto , de uma sano."
(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p.125). E por isso, que os seguidores de Kelsen no adotam a noo de que
h sanes positivas. Como afirma Norberto Bobbio "[...] Quem de fato entende, como Kelsen, que
a caracterstica da sano jurdica consiste no uso da fora fsica, sendo sanes jurdicas apenas
a pena e a execuo forada, obrigado, ainda que no se d conta disso perfeitamente, a excluir
as sanes positivas do rol das sanes jurdicas." (BOBBIO, op. cit., p.28).
787 Ibid., p.15.
788 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri:
Manole, 2007. p.79.
789 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.242. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
227

realiza-la). E os comandos sancionatrios so definidos como preventivos (divididos


em: de controle, psicolgicas ou preclusivas), simultneos (compreendendo as:
sub-rogatrias, repressivas diretas), sucessivos (classificada em retributivas, que por
sua vez se dividem em premiais e punitivas; e as reparatrias, divididas em
restituitrias e ressarcitrias).790
Para a tutela preventiva, Ricardo Luis Lorenzetti fundamenta que podem ser
impostos os mandados de fazer ou no fazer.791 O juiz decidir por uma ordem de que
a parte no realize ou realize para evitar a ocorrncia de uma leso.
Para a presente tese, sero analisados os comandos sancionatrios preventivos e
sucessivos, que maior destaque possuem na noo da responsabilidade civil sem
dano 792 , excluindo-se, portanto, as sanes simultneas da classificao acima
mencionada. Tambm, as sanes preventivas, que devem ser estruturadas a partir
da noo da leso ftica e a leso jurdica; consequentemente, deve haver sano
preventiva para ambos os casos, para que no ocorra a concretizao ftica ou para
que no ocorra a concretizao jurdica.
As sanes preventivas tero o objetivo de evitar a ocorrncia do fato (carter
negativo) ou incentivar que no seja realizado pelo eventual ofensor (carter positivo).
"Preventivas so as medidas que tendem a promover o comportamento desejado,
suscitando uma esperana, ou a impedir o comportamento no desejado, provocando
um temor"793. A grosso modo, todas as sanes existentes dentro do instituto da

790 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.170-175.
791 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito. 2.ed. rev.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.143.
792 Explica-se que os comandos simultneos dialogam com os outros comandos (preventivos e
sucessivos). So adotados para que a violao no produza efeito e esto relacionadas, normalmente,
com situaes em que h uma fiscalizao prvia. "As sanes simultneas efetivam-se atravs de
medidas sub-rogatrias em sentido estrito (a prtica, por outrem, do ato devido e omitido pelo
sancionado, no exato instante em que tal ato deveria ocorrer ex.: acionamento de linha de satlite
para transmisso de evento ao vivo) ou na forma de medidas repressivas diretas, mediante
impedimento fsico de que o sujeito faa aquilo que no pode fazer (ex.: o agente que barra o
invasor, no instante em que este iria invadir)". (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres
de fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A;
CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.178).
793 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri:
Manole, 2007. p.26.
228

responsabilidade civil respondem pela preveno. E por isso, preciso separ-las


para identificar o que cada uma deve efetivamente prevenir e como.
O objetivo analisar as consequncias jurdicas para as situaes que
envolvam lides ambientais ou de sade e dizem respeito a precauo; tambm, para
as sanes preventivas a serem aplicadas para a leso ftica que no atingiu a esfera
jurdica; a reparao para os casos da leso jurdica; e em caso de ocorrncia do
dano, para preveno geral, aplicar-se- a sano punitiva e a sano reparao.
Para tanto, passa-se a estudar as consequncias e suas aplicaes em cada
momento desta nova responsabilidade civil que tem como ponto de partida a no
ocorrncia do dano para ento adequar qual a consequncia do descumprimento do
dever originrio.

7.1 AS MEDIDAS PARA EVITAR A OCORRNCIA DA LESO JURDICA OU DA


LESO FTICA

Dentro da diviso determinada nesta tese haver medidas preventivas para


evitar a ocorrncia da leso ftica ou da leso jurdica, portanto, nos casos de
antecipao ou cessao do ato. Inicialmente, sero analisadas as situaes de leses
fticas a embasar tanto a preveno quanto a precauo (sem olvidar a ressalva que
a precauo ocorre quando comprovada a probabilidade de dano irreversvel ou
grave; e a preveno para a possibilidade de danos ambientais ou sade).
Pela classificao aqui adotada, haveria comandos sancionatrios e as
sanes preventivas. Na classificao de Eduardo Talamini, dentre os comandos
sancionatrios a serem estudados, os preventivos seriam divididos, incialmente, em
controle e psicolgicos. "Enquanto as sanes de controle so exercidas sobre o
comportamento exterior do sujeito sancionado, as sanes preventivas psicolgicas so
atuadas sobre seus 'comportamentos mentais'"794.

794 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.177.
229

As medidas de controle esto relacionadas com a vigilncia, para evitar que o


comportamento no desejado no seja concretizado. Tais medidas encontram um
bice para o Direito privado, pois como poderia ser realizada tal fiscalizao ou
vigilncia entre privados? Aqui no conseguiria a responsabilidade civil abarcar tal
matria, o que deixaria relegado a responsabilidade administrativa, a impor aes do
Estado para implementar projetos que possam remover a futura causa do dano ou
controlar as novas fontes de danos.795 Por exemplo, h antijuridicidade no ato de
dirigir em velocidade superior a permitida em determinada via 796 , mas este ato
contrrio ao direito no poder ser fiscalizado pelo direito privado e se no h algum
na rua, como impor sanes preventivas?
Neste caso, especfico, a nica forma que poderia ser adotada como preveno
do acidente pela responsabilidade civil seria na reparao, atravs da qual poderia
ocorrer uma medida dissuasria, para uma preveno geral, o que ser analisado
adiante. Isto porque, no h que se falar em medida de vigilncia entre privados.
Por sua vez, o outro comando sancionatrio, aqui denominado como medida
preventiva seria a sano psicolgica. Ela est relacionada s medidas indiretas, que
buscam "[...] influenciar por meios psquicos o agente do qual se deseja ou no um
determinado comportamento"797, atravs destas medidas tenta-se controlar a conduta
a ser adotada pela forma do desencorajamento atravs de ameaas ou encorajamento
atravs de promessas. 798 Mas, sendo meros comandos tambm no conteriam o
contedo jurdico do direito privado e por isso, seriam relegadas a outras reas.

795 GHERSI, Carlos Alberto. Tercera va en derecho de daos: anticipacin, prevencin y reparacin.
Revista do Direito do consumidor, So Paulo, v.13, n.50, p.225-238, abr./jun. 2004. p.230-231.
796 Este um exemplo apresentado por Roberto Altheim que define o ato como antijurdico e "O
adjetivo antijurdico, ento, decorre de estar o fato analisado em contradio com o ordenamento,
a includos princpios gerais do direito, leis, costumes e todas as fontes de direito reconhecidos."
(ALTHEIM, Roberto. Direito de danos: pressupostos contemporneos do dever de indenizar.
Curitiba: Juru, 2008. p.117).
797 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela
Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole,
2007. p.16.
798 Salienta Eduardo Talamini "Tm-se, assim, providncias de encorajamento e de intimidao. As
primeiras operam mediante a prvia comunicao de consequncias vantajosas ao sancionado,
fixadas pelo ordenamento para o caso de observncia da lei (ex.: oferta de subsdios para a
instalao de uma fbrica, em determinada regio). As segundas, atravs da advertncia dos
males que adviro em caso de transgresso males esses que derivam de mecanismos postos em
ao pelo prprio sistema normativo, com o preciso escopo de desencorajar a conduta de
eventuais transgressores [...]." (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de
230

Destarte, para a antecipao, a fim de evitar a ocorrncia do dano, a aplicao


deve ser atravs das sanes preventivas. Algumas sanes sero consideradas como
de carter preventivo puro, aqui denominadas como as sanes preventivas.
As sanes que tenham cunho preventivo, mas tambm contenham caractersticas de
outras funes sero analisadas em separado, como as de carter dissuasivo, alm
das sanes reparatrias.
Nas sanes preventivas (carter preventivo puro), podem ser sanes de
carter positivo ou negativo. As de carter negativo tem o objetivo de prevenir
tornando a ao que ocasionaria o dano impossvel, difcil ou desvantajosa, enquanto
pela noo positiva, seria fazer com que o evitar fosse necessrio, fcil e vantajoso.799
Estas ltimas so as sanes premiais. So as promessas800 ou recompensas
que funcionam como uma resposta positiva para quem tenha dado cumprimento
norma, prprias de um Estado social democrtico 801 . Esto definidas no como
comandos sancionatrios, mas sim sanes sucessivas, que significam uma resposta
do direito posterior a uma conduta, que esteja ou no em conformidade com o
direito.802
Destarte, pela prpria definio, verifica-se que a sano sucessiva
efetivamente a resposta que a responsabilidade civil consegue fornecer, eis que se
trata da obrigao decorrente aps o descumprimento de um dever originrio. E para
a situao da ocorrncia da leso ftica, cujo objetivo impedir a ocorrncia da leso
jurdica, aplicar-se-o as sanes premiais (ou retributiva positiva). 803 As sanes

no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84.
2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.177-178).
799 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela
Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole,
2007. p.15.
800 Norberto Bobbio entende que seria melhor denomina-las de indenizaes. Entende o autor que:
"[...] sanes positivas que visam compensar o agente pelos esforos e pelas dificuldades
enfrentadas, ou pelas despesas assumidas, ao proporcionar sociedade uma vantagem; essas
sanes tm valor no de mero reconhecimento, mas (inclusive) de compensao. Podem ser
denominadas, melhor do que de prmios, de indenizaes." (Ibid., p.26).
801 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer: e sua extenso aos
deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.179.
802 VENTURI, Thas Goveia Pascoaloto. Responsabilidade civil preventiva: a proteo contra a
violao dos direitos e a tutela inibitria material. So Paulo: Malheiros, 2014. p.322.
803 TALAMINI, op. cit., p.179.
231

premiais so uma forma de sano que revelam um posicionamento no to repressivo e


punitivo. H uma previso normativa cuja consequncia no ser negativa.
Mesmo tendo este carter positivo, so denominadas de sano, visto que a
sano o cumprimento da norma, seja pela forma negativa se no ocorrer o seu
cumprimento, seja pela forma positiva para fomentar o seu cumprimento. 804 Isto , o
vocbulo "sano" remete, normalmente, as situaes repressivas e por isso, a
adequada nomenclatura seriam incentivos ou vantagens.805 Mas, importante dispor
que pode-se denominar de sanes, mesmo que positivas.806 Esta no a noo
sancionatria kelseniana. A pretenso da sano premial premiar os comportamentos
de forma que reiteradamente transformaro um comportamento.
Na atual noo de Estado seria primordial a configurao destas sanes
premiais 807 , especialmente, para a aplicao da responsabilidade civil sem dano.
Contudo, o fato de no estarem previstas legalmente impedem a sua aplicao de
forma irrestrita. A rigor, podem ser aplicadas quando atreladas as situaes de
obrigaes de fazer ou no fazer, que so respostas cabveis para a preveno 808 e
com a despatrimonializao, para a prpria responsabilidade civil. A justificativa para
a sano premial estaria prevista na possibilidade do magistrado, ao determinar uma
obrigao de fazer ou no fazer, definir as providncias que assegurem a obteno da

804 As sanes premiais so assim definidas para explicar o "[...] benefcio conferido pelo ordenamento
como incentivo ao cumprimento de determinada obrigao." (NADER, Paulo. Introduo ao
estudo do direito. 34.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.88).
805 TELLA, Maria Jos Flcon y; TELLA, Fernando Falcn y. Fundamento e finalidade da sano:
existe um direito de castigar? Traduo de Cludia de Miranda Avena. Reviso de Luiz Flvio
Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.45.
806 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani. Reviso de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri:
Manole, 2007. p.26.
807 " crescente a importncia que assume a sano positiva (preventiva e sucessiva) no Estado
moderno. Reflete a passagem de uma concepo negativa do Estado vinculada ao liberalismo
clssico, em que o Direito tem uma imagem prevalentemente 'penalstica' para uma dimenso
positiva, caracterstica do Estado de bem-estar social, com o consequente aumento das normas que
requerem a participao ativa do cidado." (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de
fazer e de no fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A;
CDC, art. 84. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.179.)
808 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito. 2.ed. rev.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.143.
232

tutela (tratadas pelos processualistas809), consequentemente pode interferir e impor


sanes premiais para o resultado final.
Com isso, resta a aplicao, em sua grande maioria, de sanes que sero
definidas como punitivas, no sentido de representar uma reprovao para com aquele
que tenha agido de forma contrria ao ordenamento jurdico. A rigor, a primeira
resposta possvel ser a imposio da obrigao de fazer ou no fazer, que sequer
dependem da ocorrncia do dano.810 A imposio deste comportamento, para evitar a
ocorrncia do dano, dever se seguir da atribuio da multa civil.
A multa civil, que poder ser arbitrada judicialmente para impor um determinado
comportamento e evitar a ocorrncia do dano, tem a funo "[...] especfica e exclusiva
de emprestar fora coercitiva ordem judicial"811. No se confunde com a pena civil
que tem o preceito sancionatrio em face do "[...] comportamento no apenas
antijurdico, mas reprovvel por parte daquele que poderia pautar o seu agir em
conformidade a um modelo de comportamento srio e diligente"812.
A pretenso no repreender a conduta ou at mesmo verificar se agiu ou
no com culpa, mas sim evitar a ocorrncia do dano. Por isso, a multa acessrio a
determinao obrigacional de fazer ou no fazer.
Desta maneira, em caso da ocorrncia da leso ftica, poder ser imposta
para evitar a leso jurdica a obrigao de fazer ou no fazer, inclusive com o
arbitramento da multa civil estruturada pelo direito processual.

809 o que dispe o artigo 497, do Cdigo de Processo Civil que por ora se encontra na vacatio legis.
"Art. 497. Na ao que tenha por objeto a prestao de fazer ou de no fazer, o juiz, se procedente
o pedido, conceder a tutela especfica ou determinar providncias que assegurem a obteno de
o
tutela pelo resultado prtico equivalente." (BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015).
810 o que dispe o pargrafo nico do citado artigo 497, do novo Cdigo de Processo Civil que se
encontra em seu perodo de vacatio legis. "[...] Pargrafo nico. Para a concesso da tutela
especfica destinada a inibir a prtica, a reiterao ou a continuao de um ilcito, ou a sua
remoo, irrelevante a demonstrao da ocorrncia de dano ou da existncia de culpa ou dolo.
o
(BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015).
811 ARENHART, Sergio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. (Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil, v.6). p.353. O autor complementa
explicando que a multa civil no tem carter indenizatrio. " fundamental, para bem compreender
o instituto da multa coercitiva em exame, ter claro que ela no possui nenhum carter indenizatrio.
No ela indenizao pr-fixada pelo magistrado (para a eventualidade do descumprimento da
prestao in natura) ou forma diferente de fixao de perdas e danos, arbitrada pelo tempo da
demora no adimplemento. Alis, nem se pode confundir a importncia devida em razo da
incidncia da multa com a eventual indenizao cabvel em funo da mora." (p.353).
812 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.49.
233

Como exemplo da obrigao de fazer a suspenso de medicamentos que


possam ser prejudiciais sade. 813 As obrigaes podem ser determinadas tanto
dentro para a precauo quanto para a preveno, eis que dentro dos limites definidos
por esta tese. Para ilustrao apresenta-se o caso da talidomida. O medicamento foi
produzido para enjoos814 e incialmente a dvida era que haveria uma causalidade
entre ele e as ms formaes de fetos. Ao constatar tal relao, foi determinada a
suspenso da comercializao de tal produto, ou seja, imposio de uma obrigao, a
fim de evitar que outros danos pudessem ser ocasionados.
Desta forma, para a leso ftica, as sanes preventivas sero as sanes
sucessivas retributivas, da classificao apresentada por Eduardo Talamini e aqui
apresentada. E esta classificao das sanes retributivas ser divida em premiais e
punitivas, ambas perfeitamente aplicveis ao caso. J as sanes reparatrias
(tambm inseridas dentro da classificao das sucessivas), no sero aplicadas para
as leses meramente fticas, mas podero ser assim aplicadas para as leses
jurdicas.
Com efeito, alm das prprias sanes definidas quando da no ocorrncia
do dano (apenas efetivao da leso ftica), para a leso jurdica caberia tambm as
sanes definidas como reparatrias. que estas leses so tratadas como se
estivessem em um limiar entre a reparao e a preveno.
A sano reparao para estes casos no unanimidade. Pelo entendimento
do Ministro Massami Uyeda "mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto,
no mbito da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel" 815. Posicionamento

813 O exemplo do remdio paradigmtico e inclusive citado por outros que estudam a preveno tal
como Cyril Sintez. (SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile:
contribuition la thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la
Facult des tudes suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.379. Disponvel em:
<https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/Sintez_Cyril_2009_these.pdf
?sequence=2>. Acesso em: 13 abr. 2014).
814 Explica-se que "A talidomida ou 'amida nftlica do cido glutmico' (C 13H10N2O4) consiste em um
medicamento criado na Alemanha nos idos de 1954, inicialmente como sedativo, cujo objetivo era
controlar a ansiedade, a tenso e as nuseas." (BARROSO, Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros
da Cunha. A obrigao de reparar por danos resultantes da liberao do fornecimento e da
comercializao de medicamentos. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.43,
p.100, jul./set. 2010).
815 "Perda da chance: uma forma de indenizar uma provvel vantagem frustrada". Notcia veiculada no
site do STJ Datada de 21 de novembro de 2010. (Disponvel em: <http://stj.jus.br/portal_stj/
publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>. Acesso em: 15 de abril de 2011).
234

este criticado por Caio Mario da Silva Pereira, para quem afastar a reparao do dano
hipottico seria como permitir o imediato acionamento de uma usina.816
Dentre muitos dos julgados em Frana que tem aplicado esta nova teoria, e
distinguem o dommage e o prejudice, como sendo a leso ftica e a leso jurdica,
respectivamente, tem-se o julgamento proferido na Corte de Apelao de Lyon, no
ano de 2006.817 O caso dizia respeito a sondas cardacas de uma determinada marca
que foi descoberto que apresentavam defeitos graves. Assim, alguns pacientes que
portavam a sonda daquela marca se sentiram lesados diante da probabilidade dos
seus aparelhos apresentarem problemas semelhantes aos que foram noticiados. A
Corte de Apelao condenou a empresa ao pagamento de danos morais, com
fundamento na angstia sentida pelos pacientes diante do risco desenvolvido, deciso
esta que foi mantida pela Corte de Apelao de Paris.818
Em deciso muito semelhante o Tribunal de Justia de So Paulo entendeu
que o fato dos autores terem sido contaminados por hexaclorobenzeno, independente da
doena em si, eis que ainda no se manifestou, ensejava a reparao. A ao foi
proposta tendo em vista o descarte indevido de produtos com hexaclorobenzeno
(12.000 toneladas de resduos qumicos em diversas reas), o que contaminou os
autores da demanda judicial, tendo comprovado que no soro sanguneo encontrava-se o
produto. Tal substncia cancergena e, por isso, alm dos danos patrimoniais (pois
tiveram que deixar o local que residiam), houve a reparao dos danos morais no
valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada autor "[...] a fim de amenizar a
angstia e o sofrimento em razo da incerteza quanto ao efetivo gozo de sade plena"819.
Nos referidos autos, verificou-se no laudo pericial elaborado que o composto
qumico poder ocasionar diversas doenas, desde bronquite, pneumonia at cncer,
o fato de no ter sido desenvolvida no retira a angstia de poder ter contrado

816 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.51.
817 a
Corte de Apelao de Lyon. 1. Cmara Cvel. 08.06.06 apud LEVY, Daniel de Andrade.
Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das condutas lesivas. Atlas: So
Paulo, 2012. p.149.
818 os
Corte de Apelao de Paris. 12.09.08. Casos n. 05-15-716; 05-15-717; 05-15-719; 05-15-720;
05-15-721; 05-15-723; 05-15-733. apud LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um
direito de danos a um direito das condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.149.
819 o
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 9061228-52.2002.8.26.00000.
a
Relator Erickson Gavazza Marques. Julgamento: 20/02/2013. rgao Julgador: 5. C. Dir. Privado.
235

determinada doena, por uma conduta inadequada da empresa responsvel pelos


produtos poca, que no realizou o devido descarte dos produtos.
Tambm, neste sentido, faz-se mister citar o trecho do acrdo proferido pela
Ministra Maria de Assis Calsing, em demanda trabalhista na qual a empregada estava
sujeita a manusear inadequadamente o lixo da empregadora, "no crvel se imaginar
que a empregada tenha de efetivamente sofrer um infortnio para ter direito reparao
por dano moral"820.
Alm destes, retoma-se o caso citado anteriormente no qual foi arbitrado o
dano extrapatrimonial coletivo, a fim de reparar aqueles que estavam sujeitos a inalar a
poeira txica decorrente do mau armazenamento das telhas cuja matria prima
o amianto.821
Em todos estes casos, no ocorreu a leso ftica, no foi desenvolvida a
doena que se tentou evitar, ainda que tenha ocorrido a leso jurdica. Pelo disposto
no artigo 944 (do CC) 822 , a indenizao aqui entendida como a sano da

820 O trecho referente as verbas indenizatrias pelo descarte indevido do lixo restou assim ementado:
"[...] INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INCORRETO DESCARTE DO LIXO HOSPITALAR.
INOBSERVNCIA DE NORMAS DE SEGURANA E MEDICINA DO TRABALHO. INDENIZAO
DEVIDA, PARA COIBIR O RISCO INTEGRIDADE FSICA DO TRABALHADOR. Partindo-se da
moldura ftica delineada nos autos, possvel constatar que o lixo hospitalar por vezes era
descartado no lixo comum e, efetivamente, causou ferimentos em algumas serventes. certo que a
Reclamante no sofreu, concretamente, nenhuma leso advinda do lixo hospitalar irregularmente
descartado no lixo comum, e que a Reclamada fornecia equipamentos de proteo individual.
Todavia, os referidos fatos no se mostram, por si ss, como obstculos ao deferimento da
indenizao por danos morais. Primeiramente, os equipamentos de proteo individuais fornecidos se
mostraram insuficientes para elidir o risco advindo do lixo hospitalar, pois expressamente
consignado pelo Regional que outras serventes, que no a Reclamante, sofreram ferimentos com o
aludido lixo erroneamente descartado no lixo comum. Segundo, no crvel se imaginar que a
empresa tenha de efetivamente sofrer um infortnio para ter direito reparao por dano moral.
Ora, as regras normativas impem ao empregador o dever de tomar as precaues necessrias para
que seus empregados no venham a sofrer leses decorrentes das atividades desempenhadas,
consoante se infere do art. 157, I, da CLT. Assim, no tendo a Reclamada procedido fiscalizao e
controle do correto descarte do lixo hospitalar, tpica norma de segurana e medicina do trabalho,
deve responder pela sua negligncia. Isso porque no pode o Poder Judicirio ser condizente com
um empregador que desrespeita normas de ordem pblica, colocando em risco a sade e a prpria
vida do empregado. Dessarte, o Regional, ao entender indevida a indenizao por dano moral
decorrente do risco advindo do incorreto descarte do lixo hospitalar, ao argumento de que a
Reclamante, alm de receber adicional de insalubridade e equipamentos de proteo individual,
no sofreu nenhuma leso concreta, acabou por afrontar a literalidade dos arts. 157, I, da CLT e
186 do Cdigo Civil." (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 340400-28.2009.5.09.0022.
a
Relator: Ministra Maria de Assis Calsing. Julgamento: 18/04/2012. rgo Julgador: 4. Turma).
821 BRASIL. Superior Tribunal de Jusita. REsp 1367923/RJ. Relator: Ministro Humberto Martins.
Julgamento: 27/08/2013. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: DJe 06/09/2013.
822 o
"Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002).
236

responsabilidade civil , pode ocorrer na medida e na extenso do dano. Portanto,


como reparar quando no h dano?
Nestes casos no houve reparao nos moldes tradicionais, o que houve o
arbitramento de indenizao com o cunho punitivo. A forma que to repudiada pelo
ordenamento jurdico brasileiro tem sido utilizada pelos tribunais como se reparao
fosse, mas como reparar quando no h dano? O pensamento punitivo esbarra na
diviso que se pretende manter a todo custo referente ao direito civil e o direito penal.
Em ambos os casos, h a pretenso de prevenir 823 , mas suas estruturas so
diferentes e conforme mencionado anteriormente, suas funes e objetivos tem
se misturado.
Portanto, no caso da responsabilizao, esta ocorre e tem condenado
empresas a reparar danos que no foram devidamente concretizados, cabendo, por
isso, a doutrina se despir dos preconceitos para com a ampliao do instituto, eis que
esta bate s portas e diante das necessidades sociais (verificadas no primeiro captulo) e
jurdicas (apontadas neste trabalho) o momento de estruturar a responsabilidade
civil do sculo XXI.
De acordo com Antonio Junqueira de Azevedo, quando ocorrida a leso que
deveria ser prevenida possvel ter a imposio de uma sano por aquilo que ele
denomina como dano social (estudando anteriormente). O fundamento de que no
seria nem mesmo uma reparao patrimonial ou extrapatrimonial, mas sim para
"restaurar o nvel de tranquilidade diminuda pelo ato ilcito"824.
Nos casos acima citados, pode-se aplicar facilmente a teoria do dano social,
pois se tratam de ameaas que iriam atingir efetivamente um coletivo. E quanto ao
dano individual tratado na situao da funcionria exposta ao material possivelmente
contaminado, destaca-se que a reparao se deu como dano extrapatrimonial, cujo

823 "Se prevenir um objetivo comum, um bom comeo de investigao seria identificar se nos
referimos aos mesmos mecanismos e efeitos quando atribumos essa funo s esferas civil e
penal." (MACHADO, Mara Rocha. A responsabilidade civil independente da criminal em termos:
a propsito da contribuio da criminologia positivista transformao da responsabilidade civil. In:
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Roda Maria de Andrade (Org.). Doutrinas essenciais:
responsabilidade civil: teoria geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v.1. p.425).
824 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.381.
237

arbitramento possui um cunho punitivo para o prprio arbitramento da reparao. 825


Para a presente tese, admite-se a reparao apenas nos casos que ocorra a leso
jurdica (ou prjudice826), a fim de evitar a ocorrncia da leso ftica e quando da
existncia do dano social.
A ameaa individual, ainda que se trate da ocorrncia da leso jurdica e
mesmo presentes os limites definidos acima (irreversibilidade e gravidade para a
preveno), no deve ser admitida a reparao dentro do ordenamento jurdico
existente. Assim, para estes casos, as solues seriam da mesma forma que a leso
ftica, ou seja, imposio da obrigao de fazer ou no fazer.
Mas, somente as duas possibilidades? No poderia haver a obrigao de dar?
A resposta positiva. O exemplo aqui utilizado para evitar a ocorrncia da leso
ftica e por isso, antecipao. Em caso de acidente de trnsito, no qual um automvel
txi reste impossibilitado de prestar os seus servios, ao final da demanda possvel
arbitrar lucros cessantes, que consistem em danos materiais do que deixou de lucrar,
desde que devidamente comprovado. Os lucros cessantes consistem em danos
materiais cuja leso jurdica no aconteceu ainda, eis que dizem respeito a um bem
que integraria o patrimnio do lesado caso o fato no tivesse ocorrido.
Mas, seria caso de preveno? Sim, se entendermos que h possibilidade de
difcil reparao. Para tanto, basta tomar o exemplo de verificao desta verba do
prprio acidente de trnsito envolvendo um taxista, mas cuja poca seja de maior
movimento como o feriado de carnaval no Rio de Janeiro, o valor no ser facilmente
arbitrado, podendo ser tanto para mais, quanto para menos.827

825 Para o arbitramento do valor do dano moral ressalta Maria Celina Bodin de Moraes que: "O carter
punitivo, ao qual nem sempre se faz referncia expressa, aparece quando o arbitramento se baseia,
essencialmente, na relao entre a culpa do agente e sua capacidade econmica." (MORAES,
Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
a
morais. 4. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p.276). Da mesma forma, afirma Antonio
Lindbergh Montenegro: "Predomina, contudo, o entendimento de que a quantia outorgada ao ofendido
no representa um ressarcimento, no sentido rigoroso do termo, e sim uma compensao ou
satisfao simblica, visto que nela domina a ideia de pena privada, de manifesta incompatibilidade
com a sistematizao dos princpios que formam o arcabouo da teoria da indenizao de danos."
(MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. 7.ed.
ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.123-124).
826 TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et responsabilit civile: risque avr, risque suspect et
transformation du paradigme de la responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008. p.542.
827 Srgio Cavalieri Filho sugere a aplicao de um plus. Afirma o autor: "Voltando ao exemplo do
acidente de veculo, e supondo tratar-se de um txi, o lucro cessante importar naquilo que ele
deixou de produzir nos dias em que, em razo da coliso, permaneceu paralisado para conserto,
238

Desta forma, no caso dos lucros cessantes h a leso jurdica, mas ainda no
h leso ftica que s vir a ocorrer no futuro. 828 O lucro cessante o valor que o "o
lesado tinha, no momento da leso, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a
titularidade de uma situao jurdica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse
ganho"829. Portanto, uma leso futura. Poderia de alguma forma impedir que ela
ocorresse?
Havendo uma imposio obrigao de dar possvel pensar que a leso
ftica no ocorrer. E quais so as vantagens? O taxista no precisar interromper o
seu trabalho e consequentemente, no haveria perigos de pensar que talvez o valor
arbitrado no correspondesse ao que efetivamente ele trabalharia naquele perodo,
para mais ou para menos. E quais seriam as possveis desvantagens? Caso a pessoa
a quem venha a ser imposta a obrigao de dar no seja a responsvel pelo dano, ela
ter o valor despendido de volta. Para tanto, basta se utilizar as formas de garantia
adotadas pelo sistema processual civil ptrio ao que diz respeito ao cumprimento de
decises que ainda no sejam definitivas.830
Aqui pode ocorrer uma situao ftica que venha a criar maiores benefcios
para uma parte, j que esta poder desfrutar de uma situao ftica antes do
encerramento do processo. 831 Todavia, preciso salientar que esta situao

segundo a sua mdia diria de produo. E, se o acidente ocorreu, digamos, em perodo de


Carnaval, quando, pela afluncia de turistas, h maior movimento e melhores gorjetas, no ser
descabido admitir-se em favor do proprietrio do txi, alm da renda normal, um plus, um lucro
extra, porque isso o que normalmente ocorreria se no tivesse havido o acidente." (CAVALIERI
FILHO, Srgio. Programas de responsabilidade civil. 5.ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Malheiros, 2003. p.91-92).
828 DE CUPIS, Adriano. El dao: teora general de la responsabilidad civil. 2.ed. Barcelona: Bosch,
1975. p.321.
829 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:
Almedina, 1999. p.378.
830 O processo civil possui solues para os casos da antecipao de tutela atravs da garantia do
juzo, como prestao de cauo. o que dispe o novo Cdigo de Processo Civil em seu artigo
520 "IV - o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem transferncia de
posse ou alienao de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano
ao executado, dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
o
prprios autos." (BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil).
831 o que afirma Ricardo Luiz Lorenzetti, para o autor estas situaes so ainda mais graves quando
da ao de no fazer, atravs dos mandados de no inovar. Por exemplo, "[...] Um dos casos
aquele em que a parte forte 'ganha' posies de fato antes do litgio e se v altamente beneficiada
com o congelamento determinado pelo juiz, j que desfrutar durante todo o processo daquilo que
obtivera no mundo dos fatos. Neste sentido, a sentena ser desvirtuada pelo contexto situacional
239

supostamente mais "benfica" realizada apenas para equalizar as partes, eis que
futuramente o valor seria despendido pela parte, por outro lado, aquela que no
obtivesse o benefcio estaria prejudicada.
Evitar a leso ftica do taxista no acarretaria uma leso para aquele que
tenha que custear tal situao? Ou seja, evita-se um dano e causa outro? preciso
compreender que para o instituto da responsabilidade civil o Judicirio no deve ser
utilizado apenas para calcular indenizaes. Como afirma Cyril Sinthez, as sanes
preventivas resultam de interpretao da norma. 832 A deciso judicial deve ser
consciente para evitar arbitrariedade.833
Ainda neste mesmo exemplo, a vantagem da antecipao da leso patrimonial
para ambos e por que deveria ser pensada? Porque dentro das regras processuais,
dentro da noo tradicional da responsabilidade civil, a deciso do magistrado seria
de simplesmente aguardar a ocorrncia do dano para poder calcular. Todavia,
conforme foi mencionado por diversas vezes nesta tese e ora se repete, o aguardar o
dano ocorrer no deve ser a resposta jurdica a ser aqui imposta. Mas, sim o agir
antes, pensar de forma prospectiva.
Feitas tais consideraes, percebe-se que para evitar a ocorrncia do dano,
preferencialmente, sero adotadas medidas que no tenham carter pecunirio,
tendo como consequncia da responsabilidade civil as modalidades obrigacionais
diversas da obrigao de indenizar, como a obrigao de fazer, no fazer e dar.
Quando o dano ocorrer preciso avaliar a possibilidade de cess-lo ou limitar
os seus efeitos e, em caso positivo, as medidas a serem adotadas continuam dentro
da preveno e precauo, apesar de no se tratar do que se denominou como
carter preventivo puro. Nestes casos, h a possibilidade de requerer a reparao do

criado por uma das partes." (LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos
do direito. 2.ed. rev. Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.144).
832 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.379. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
833 "O juiz no pode improvisar nem tampouco se apressar para decidir. Deve ao contrrio, ser
consciente dos interesses em jogo e das consequncias das suas decises, operando com normas
fundamentais e seguindo uma racionalidade prpria deste tipo, sob pena de incorrer em
arbitrariedade." (LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito.
2.ed. rev. Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.146).
240

dano j ocasionado e paralelamente, que seja interrompida a causa para que cessem
os seus efeitos.834
Pode ser realizada uma medida com o intuito, unicamente, de limitar o dano.
Assim, o dano j ocorreu e preciso cessar que continue a lesar. Por exemplo, o que
ocorre com a responsabilidade civil em danos ambientais, pode ser proposta a
demanda para interromper a causa de dano ambiental.835 Repara-se o dano ocorrido
e impem-se consequncias para evitar que a leso continue a ser realizada.
Outra possibilidade verificada na demanda proposta por jornalista que teria
se dedicado para a elaborao de material de udio e vdeo sobre o falecido atleta
"Garrincha". Ao tentar comercializar o material teve conhecimento de que sua entrevista
estava disponvel, sem prvia autorizao, no site da empresa ESPN do Brasil Eventos
Esportivos Ltda. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo determinou a suspenso
imediata da divulgao das informaes, com a cominao de pena diria. Portanto,
ocorreu o dano em decorrncia da impossibilidade de comercializao (houve a oferta e
comprovao de negativa para jornal espanhol), sendo necessria a interveno
judicial para cessar a ocorrncia do dano, 836 para evitar que continuasse a ser
divulgada uma matria sobre a qual a empresa no tinha autorizao.
Desta forma, h a sano retributiva (punitiva) e a reparatria (ressarcitria).

834 "Assim, de duas, uma: seja o dano ainda no ocorreu, caso em que o requerente poder demandar
uma tutela inibitria para evitar a sua realizao, seja j houve leso, caso em que o autor pedir,
alm de uma indenizao, a imediata cessao do ilcito. Como se v, no h qualquer espao para
uma indenizao com carter preventivo, com o fito de prevenir, ou bem fazer cessar, o ilcito."
(LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.157).
835 o que afirma Maria Helena Diniz: "A ao de responsabilidade civil, fundada no risco integral, em
matria de dano ambiental, visa a recomposio ou reconstituio do status quo ante ou recuperao
o
do meio ambiente vulnerado ou lesado, com a interrupo da causa depredatria (CF, art. 225, 2. e
o
Lei 6.938/1981, art. 14, 1. ), e, sendo esta invivel, a indenizao por dano moral e patrimonial,
com o intuito de satisfazer a vtima e de desestimular comportamentos similares do prprio poluidor ou
de terceiros." (DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. In: NERY,
Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem
ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.391).
836 A deciso monocrtica restou assim ementada: "DIREITOS AUTORAIS. OBRIGAO DE FAZER
C.C. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. Programa de Televiso a Cabo/Internet/Revista
Esportiva Tutela antecipada para obstar divulgao de material do autor, por ele no autorizado
(reportagem envolvendo o falecido atleta Garrincha/entrevistas e material audiovisual) - Cabimento
Atendimento dos requisitos de que trata o art. 273 R que sustenta (mas no comprova ao
menos em sede de cognio sumria) a necessria autorizao do autor - Providncia possvel de
o
ser cumprida Cominao de multa diria que encontra amparo no art. 461, 5. do CPC (aplicvel
hiptese para garantir a efetivao da medida) - Deciso reformada Recurso provido." (SO
a
PAULO. Tribunal de Justia. 8. Cmara de Direito Privado. Relatora: Salles Rossi. Julgamento:
06/05/2015. Data de registro: 14/05/2015).
241

Como cessao, tambm, vale citar a condenao da empresa Google do Brasil


pela veiculao de blog criados por terceiros que ofendem os direitos de personalidade
de um indivduo. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo entendeu que a
empresa seria responsvel por dispor no seu site de busca a possibilidade de acesso a
tais blogs. Assim, foi determinada a cessao do dano de forma imediata, com a
imposio de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).837
Em ambas as situaes, a cessao ou limitao do dano ser resolvida pelas
regras das medidas de antecipao. Mas, caso o dano ocorra e no possa ser
cessado ou limitado, deve-se analisar como reparar e se h alguma possibilidade
de prevenir.

7.2 A OCORRNCIA DO DANO: A PREVENO GERAL

Quando da ocorrncia do dano, no h que se falar em preveno especfica,


eis que o dano j ocorreu. Todavia, no se pode olvidar que o direito tem a funo de
tambm dispor sobre a preveno geral. 838 E assim, acaso se verifique que a
ocorrncia do dano se deu diante da ausncia de diligncia necessria para evitar a sua
ocorrncia, aplicar-se- a noo do dano social, alm claro da reparao do dano
ocasionado.

837 Esta deciso contm a seguinte ementa: "AO DE OBRIGAO DE FAZER. GOOGLE DO
BRASIL. NOTCIA OFENSIVA VEICULADA EM BLOG CRIADO POR TERCEIROS. OBRIGAO
DA R DE FAZER CESSAR A VIOLAO A DIREITO DE PERSONALIDADE DO DEMANDANTE,
COM A REMOO DOS BLOGS DA "INTERNET" E IDENTIFICAO DE SEUS CRIADORES.
VALOR DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR REDUZIDO PARA R$ 20.000,00
(VINTE MIL REAIS). SENTENA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO
a
PARCIALMENTE." (SO PAULO. Tribunal de Justia. 6. C. Dir. Privado. Relator: Paulo Alcides.
Julgamento: 14/05/2015. Data de registro: 15/05/2015).
838 A possibilidade de pensar a preveno ou at mesmo a aplicao das penas punitivas em situaes
de danos constatada na anlise de uma reiterada conduta de determinada empresa imobiliria
que entregava as unidades habitacionais comercializadas em atraso. Neste caso, "[...] mesmo no
evidenciada a violao a situaes jurdicas existenciais do autor da demanda, houve
imediatamente uma conduta deliberadamente direcionada a lesar um interesse legtimo da vtima
que impacta mediatamente em um grupo de consumidores. O sistema jurdico no pode se manter
alheio a esta conduta, afinal, h o interesse da sociedade em conter comportamentos reprovveis
sobretudo quando evidenciado o descaso do ofensor perante a sorte daqueles a quem atraiu com a
legtima expectativa de confiana quanto qualidade e segurana de seus produtos."
(ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.187).
242

Tratar-se-, portanto, da aplicao desta espice de dano mencionada


anteriormente, visto que a ocorrncia do dano pode ser caso de descumprimento da
preveno e precauo. Nestes casos, limitados nesta tese, dever ocorrer a
preveno geral, que significa o impedimento que tal conduta se repita e venha a lesar
outros indivduos. A reparao ser revertida para um fundo.
Aqui, faz-se uma ressalva pela anlise econmica do direito, que no
adotada na presente tese (Isto porque, o que se prope uma preveno que no
esteja relacionada com a reparao ou com valores econmicos. Uma forma preventiva
que no seja meramente a preveno-reparao839), para esta teoria as medidas para
impedir a ocorrncia do dano seriam a specific deterrence ou general deterrence,
atravs destas haveria a adoo de medidas governamentais para evitar o dano ou
estmulos e desestmulos para que determinada conduta seja adotada em virtude de
fatores de mercado.840
a anlise do custo benefcio. Calcular os riscos calcular o incalculvel
atravs de estatsticas de acidentes e frmulas de compensaes que transformam os
danos ocasionados em dinheiro841, tendo a responsabilidade civil um posicionamento

839 No obstante o valor da anlise econmica do direito, no possvel subsumir a responsabilidade


civil apenas a regras de Economia. Neste sentido, vale transcrever as palavras da autora Thais
Venturi, para quem a responsabilidade preventiva tem sua justificativa muito alm das regras do
"Law and Economics". Afirma a autora que: "Como se percebe, a leitura econmica muito tem a
auxiliar na compreenso e no aprimoramento dos institutos jurdicos, prestando-se, sobretudo, a
demonstrar de que formas a responsabilidade civil pode e deve ser analisada sob uma perspectiva
notoriamente preventiva. Todavia, isso, no quer dizer que o objetivo de preveno, dentro da
perspectiva do direito da responsabilidade civil, se esgote ou se resuma viabilizao da melhor ou
maior eficincia econmica, correlacionando-se to somente com os custos/benefcios inferidos a
partir de uma anlise objetiva e calculista a respeito dos deveres de cuidado e dos eventuais danos
experimentados no seio social. Muito antes, e para muito alm disso, a refundamentao
preventiva da responsabilidade civil ora preconizada assenta-se em valores ticos e morais que
extrapolam, necessariamente, qualquer racionalidade utilitarista a respeito das possveis
justificativas para se evitar a violao dos direitos e a consequente provocao dos danos."
(VENTURI, Thas Goveia Pascoaloto. Responsabilidade civil preventiva: a proteo contra a
violao dos direitos e a tutela inibitria material. So Paulo: Malheiros, 2014. p.183).
840 CALABRESI, Guido. The costs of acidentes: a legal and economic analysis. New Haven and
London: Yale University Press, 1970. Atravs desta teoria: "O status cientfico da anlise econmica
parte do individualismo metodolgico, ou seja, das escolhas que faria o indivduo a fim de maximizar
a sua utilidade; vale-se ele das regras da economia para predizer essa conduta; constri um
modelo sobre essas premissas e a partir disso obtm um poderoso instrumento de anlise modelo
para o estudo das situaes empricas. Essa metodologia utilizada em vrios campos: contratos,
responsabilidade civil, direito de famlia, direito constitucional, filosofia poltica e direito penal."
(LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos do direito. 2.ed. rev.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.187).
841 Como afirma Beck, "En el umbral del siglo XXI, los desafos de la era de la tecnologia nuclear,
gentica y qumica se manipulan con conceptos y recetas derivadas de la primera sociedad industrial
243

importante nas escolhas empresariais (se adota medidas preventivas ou repara o


dano que provavelmente ocorrer)842.
E o comportamento econmico ser, assim, analisado pela responsabilizao
dentro da sociedade de riscos em quatro fases: concepo, deciso, produo e
consumo.843 Assim, a criao de um novo produto, por exemplo, estaria na fase da
concepo, mas a deciso e produo ser realizada por outrem, que avaliar,
atravs de uma "[...] deciso estratgica (ou poltica), gerida e controlada, ao mximo
possvel, por quem tem a gesto e o controle do 'momento estratgico' (ou poltico)"844.
A opo por remediar (como uma "conduta colectiva na qual exista espao
para que o dano ocorra")845 seria melhor.
Quando se trata a anlise do custo, a primeira concluso deveria ser a no
ocorrncia do dano, todavia sabido que atravs de uma efetiva anlise empresarial
nem sempre essa ser a concluso a ser adotada, podendo ser verificado que
economicamente mais vantajoso pagar a indenizao do que evitar que o dano ocorra,
atravs de uma anlise do custo e benefcio. Tal como ocorreu no paradigmtico caso
conhecido como Ford Pinto Case.846
Este famoso caso, normalmente utilizado para exemplificar a aplicao de
danos punitivos, aqui analisado em outro ngulo, para comprovar que em muitos

del siglo XIX y comienzos del XX." (BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduo de
Jess Albors Rey. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 2001. p.81-82).
842 Afirma Nuno Garoupa: "A responsabilidade civil governa a forma de relacionamento dos agentes
econmicos, indivduos e empresas, na sociedade contempornea. Deste modo, as regras de
responsabilidade civil afetam de forma importante as decises e comportamentos dos indivduos e,
consequentemente, o bem estar social." (GAROUPA, Nuno. Apresentao. In: BATTESINI,
Eugnio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. So
Paulo: LTr. 2011. p.12).
843 MASI, Domenico de. A sociedade ps-industrial. In: _____ (Org.). A sociedade ps-industrial.
Traduo de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo: Editora Senac, 2000. p.70.
844 MERLI, Raffaello. Jungk: os aprendizes de feiticeiro. In: MASI, Domenico de (Org.). A sociedade
ps-industrial. Traduo de Anna Maria Capovilla et al. 3.ed. So Paulo: Editora Senac, 2000.
p.102-103.
845 ARAJO, Fernando. Apresentao In: VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. Responsabilidade
civil preventiva: a proteo contra a violao dos direitos e a tutela inibitria material. So Paulo:
Malheiros, 2014. p.7.
846 LEGGETT, Christopher. The Ford Pinto Case: the valuation on life as it applies to the negligence
efficiency argument. Law & valuation. Professor Palmiter. Spring, 1999. Disponvel
em: <http://users.wfu.edu/palmitar/Law&Valuation/Papers/1999/Leggett-pinto.html>. Acesso em:
13 ago. 2012.
244

casos h o conhecimento dos danos provveis (preveno) e possveis (precauo)


que sero ocasionados, mas nada realizado, por livre e espontnea vontade.
O Ford Pinto foi um modelo de automvel desenvolvido pela Ford, que aps a
fabricao foi submetido a testes de direo, quando constatando que havia a
probabilidade de rompimento do tanque de combustvel em caso de coliso traseira
do automvel, ocasionando a combusto e possibilidade de acarretar ferimentos aos
passageiros. Todavia, diante do custo por carro para adequar a engenharia do modelo
(seria de US$ 11,00 onze dlares por carro, um total de US$ 137 milhes cento e
trinta e sete milhes de dlares) e o valor das possveis indenizaes (US$ 49.5
quarenta e nove milhes e quinhentos mil dlares), a Ford preferiu comercializar o veculo
sem realizar os ajustes necessrios. E o modelo Pinto foi comercializado com os riscos
para os seus passageiros que eram de amplo conhecimento da Ford, no ano de 1968.
Mas, em maio de 1972, Lily Gray e o seu filho de 13 (treze) anos de idade
poca, Richard Grimshaw, estavam viajando em um Ford Pinto, quando foram
atingidos na traseira do veculo e a coliso acarretou o incndio do carro, vindo a me
a falecer e a criana a sofrer leses gravssimas. Com a comprovao de que a
empresa realizou estudos do custo/benefcio, atravs de documentos nos quais
estavam descritos os custos indenizatrios (incluindo medicamentos, tempo de
internao, gastos com advogado, despesas funeral, dentre outras), a empresa foi
condenada ao pagamento de danos materiais e danos punitivos (inicialmente em US$
125.000.000,00 cento e vinte e cinco milhes de dlares , reduzidos para US$
3.500.000,00 trs milhes e quinhentos mil dlares).847
Este no o nico caso no qual constatado que o custo e o benefcio so
analisados e a opo por ocasionar o dano. Diversas so as situaes atuais nas
quais danos, mesmo que menores do que a morte ou leses gravssimas (mas, no
deixam de ser danos), acontecem, permitindo que ocorra a "[...] prevalncia do lucro
sobre o bem-estar do indivduo"848.

847 GRIMSHAW v Ford Motor Co. 1 19 Ca. App. 3d 757, 174 Cal. Rptr. 348 (1981) apud LEGGETT,
Christopher. The Ford Pinto Case: the valuation on life as it applies to the negligence efficiency
argument. Law & valuation. Professor Palmiter. Spring, 1999. Disponvel em:
<http://users.wfu.edu/palmitar/Law&Valuation/Papers/1999/Leggett-pinto.html>. Acesso em: 13
ago. 2012.
848 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.12.
245

o caso, por exemplo, de alguns danos aos consumidores de telefonia


mvel. 849 sabido que para continuidade dos negcios deve ser realizado um
determinado investimento em novas tecnologias e aquisies de antenas, mas ao
invs disso, a empresa prefere continuar a comercializao das linhas, pois mesmo
que essas no funcionem adequadamente, os valores indenizatrios so nfimos.850
Ento, as empresas podem analisar o custo benefcio e considerando o
nmero de consumidores que propem demandas indenizatrias, o nmero de
consumidores que procuram o Judicirio e o valor das indenizaes que so
arbitradas. A partir da anlise do clculo, entendendo o ofensor que vale a pena
lesar851, ocorrendo, assim, uma anlise econmica e assumindo o ofensor o risco.
Pensar em nova responsabilidade pensar em uma responsabilizao
diversa calcada em comportamentos idneos e cnscios de ambos os envolvidos:
ofensor e ofendido.
O custo benefcio normalmente analisado quando se discute indenizaes
de punitive damages, quando o ofensor decidiu realizar o dano, ao invs de prevenir
que tal fato continuasse a ocorrer.852 Se o ofensor tem conhecimento de que arcar

849 Nos casos de telefonia mvel, alm da situao das prprias empresas, no se pode olvidar a m
atuao das agncias reguladoras. "[...] estes rgos ignoram a razo por que foram criados e, ao
invs de atuarem como rgos tcnicos, cuidam de fazer poltica. Por meio de asfixia financeira, de
nomeaes de dirigentes sem qualificaes tcnicas, as agncias reguladoras se esfacelam. No
sem razo que telefnicas, planos de sade, companhias areas e bancos se revezam na disputa
pelo primeiro lugar no ranking dos campees de reclamaes. Ms aps ms os Procons divulgam
balano dos maus-tratos impostos aos usurios. Nas telecomunicaes, os telefones se calam e a
Internet se desconecta; na sade, faltam mdicos, leitos e UTI's; no setor financeiro, juros e tarifas
explodem; na aviao, as companhias areas abusam do overbooking, cancelam e atrasam voos
com regularidade assustadora sem dar satisfao aos passageiros." (ROSENVALD, Nelson. As
funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.135).
850 Neste sentido: ROCHA, Charles dos Santos Cabral; MALTEZ, Rafael Tocantins. A busca pelo lucro
a qualquer custo das operadoras de telefonia celular. FMU Revista Eletrnica, v.27, 2013.
Disponvel em: <http://revistaseletronicas.fmu.br/index.php/RMDIR/article/view/437/592>. Acesso
em: 25 ago. 2014.
851 "[...] Essa racionalizao coerente com os tempos em que vivemos, de precificao dos bens
imateriais, cuja violao transformada em nmeros constantes dos balanos empresariais."
(LEVY, op. cit., p.109).
852 Aqui vale transcrever o caso do caf do McDonald's que teve a condenao a US$ 2,7 milhes. No
caso, conforme salientou Maria Celina Bodin de Moraes "[...] um perito testemunhou que o caf a
o
180 F causa queimaduras de segundo grau muito rapidamente, apenas 3,5 segundos depois de
o
atingir a pele, enquanto se a temperatura baixasse para 160 F, somente aps 8 segundos
ocorreriam queimaduras daquela gravidade. Alm disso, o supervisor de controle de qualidade da
McDonald's informou aos jurados que a companhia no havia diminudo a temperatura do caf a
despeito de ter recebido cerca de 700 queixas de queimaduras em 10 anos. Um consultor de
segurana, perito contratado pela empresa, advertiu, por outro lado, que as 700 queixas
246

apenas com um valor indenizatrio, muitas vezes irrisrio, por bvio que haver uma
escolha (custo-benefcio)853, que pode no ser a mais favorvel e protecionista para a
vtima.
A anlise do custo e benefcio se aproxima do que denominado por Guido
Calabresi como "general deterrence", que se trata de medidas pblicas adotadas para
impedir a ocorrncia do dano, seja pela anlise do prprio ofensor (quando este se d
conta de que dever evitar o dano, pois as indenizaes a que ser submetido
importaro em um aumento de custos, o qual no poder ser repassado ao mercado, em
razo da livre concorrncia) e seja pela existncia de estmulos efetivos para a adoo
de medidas preventivas. Enquanto a deterrence a forma de incentivar que o dano
ocasionado no se repita. Uma anlise to patrimonialista e relacionada com a funo
reparatria (a ponto de ser discutido o enriquecimento ilcito) no corresponde ao que se
pretende com a elaborao de uma responsabilidade preventiva totalmente dissociada
destes conceitos e noes do sculo XX.
A adoo dos danos punitivos como forma de preveno geral no Brasil teria
um carter anmalo, entre o direito penal e o direito civil, com o "[...] objetivo precpuo
de punir o agente ofensor"854. E a ausncia total de um definio legislativa leva a
afirmao de que a forma como est aplicada tal funo tem mais problemas do que
solues.
Para Antonio Junqueira de Azevedo, no caberia a funo punitiva atravs do
punitive damages, tendo em vista o disposto no artigo 944, do Cdigo Civil que dispe
que "A indenizao mede-se pela extenso do dano". Para o autor, diante deste
dispositivo legal "[...] no seria mais possvel qualquer imputao de punitive

correspondiam, aproximadamente, a 1 em 24 milhes de copos o que, do ponto de vista


estatstico, praticamente igual a zero. A este argumento respondeu depois um jurado,
entrevistado em seguida ao julgamento: "cada estatstica algum seriamente queimado.
Aquilo me deixou realmente irritado." (MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em
sistemas civilistas: problemas e perspectivas. Revista Trimestral de Direito Civil. v.5, n.18,
p.58-59, abr./jun. 2004).
853 "Afinal, muito cmodo para o potencial causador de um ato antijurdico ter o conhecimento de que
o descumprimento do dever de conduta- seja por um ato ilcito como por inadimplemento ficar
limitado ao montante dos prejuzos causados e nada mais. O agente percebe que a retribuio do
sistema ser inferior ao proveito auferido pelo ilcito. O ordenamento jurdico no oferece razes
suficientes para que algum se abstenha de no incidir em inadimplemento ou se converter em
agente de um ilcito." (ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao
e a pena civil. So Paulo: Atlas, 2013. p.16-17).
854 ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.72.
247

damages, no sentido prprio, nem como punio nem como desestmulo"855. E como
a pressente tese filia-se a tal entendimento, adota-se a teoria do dano social, sendo
que as consideraes sobre a anlise do custo e benefcio podem ser adotadas como
critrios para o arbitramento da reparao deste dano.
A reparao pelo dano social no se trata de mera preveno, visto que ter
tambm a conotao dissuasria que significa prevenir de forma geral atravs da punio
da conduta.856 Esta ltima pretende prevenir atravs de uma reparao sancionadora.857
A funo dissuasria tem como pressuposto punir o ofensor que no adotou as
medidas necessrias e disponveis existentes para evitar o dano, permitindo a sua
ocorrncia, funcionando tal como uma sano a mais, neste trabalho parte-se da
premissa de que tal sano considerada como a forma de reparao do dano social,
conforme entendeu Antonio Junqueira de Azevedo.858
Haveria assim o resgate da culpa? Para responder a esta questo, passa-se a
estudar os pressupostos da responsabilidade civil sem dano.

855 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009.
p.377.
856 THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3, p.583, jul./set. 1999.
857 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.155.
858 AZEVEDO, op. cit., p.377-384.
248

8 A ANLISE DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER: SE EU NO SEI, NO SOU


RESPONSVEL?

Afirma Teresa Ancona Lopez que "Essa transformao que vivemos na


sociedade atual semelhante quela que levou introduo da responsabilidade
objetiva e coletiva em um sistema todo fundamentado na responsabilidade individual e
na culpa"859. no mesmo sentido que afirma Ciryl Sintez, para quem as razes que
levaram a elaborao da responsabilidade objetiva: a importncia jurisprudencial na
criao deste instituto, bem como a importncia doutrinria860, que tambm embasa a
elaborao da responsabilidade civil sem dano. Com isso, mesmo sem uma legislao
prvia existente possvel interpretar esta nova posio do instituto.
Para caracterizar a responsabilidade civil sem dano preciso pensar em
pressupostos? Teresa Ancona Lopez afirma que "[...] A ameaa de dano e o medo
dos indivduos bastam para sua aplicao"861. Algum desavisado poderia pensar que
isso justificaria a responsabilizao sem a anlise de qualquer outro pressuposto.
Todavia, no estaria correto tal raciocnio. Por bvio que a autora se refere ao que
necessrio em substituio ao que era disposto pela figura do dano e no que tenha a
mera ameaa substitudo os demais pressupostos.862
E por tal razo que se considera como pressupostos a serem considerados: o
risco de dano ou a ameaa de dano (nos conceitos acima estudados); o fato gerador
do risco e o nexo de causalidade entre ambos.863 Sero ento os mesmos pressupostos

859 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So


Paulo: Quartier Latin, 2010. p.17.
860 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la
thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.310-311. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
861 LOPEZ, op. cit., p.241.
862 Adota-se a nomenclatura de pressupostos e no requisitos por seguir que aquele seria o mais
apropriado diante da figura que s vezes podem ser alterados ou substitudos, por isso no seria
requisitos que levam a crer em noes estticas. (JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os
pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999).
863 TAPINOS, Daphn. Prvention, prcaution et responsabilit civile: risque avr, risque
suspect et transformation du paradigme de la responsabilit civile. Paris: L'Harmattan, 2008.
p.652.
249

da lgica reparatria? A resposta positiva, com a ressalva de que o sero atravs de


uma nova viso e um novo olhar e por isso, pretende-se realizar uma comparao
entre ambos.
O Direito criado dentro da lgica individualista liberal normativista 864
preocupava-se com o resultado, mas notrio que deve se preocupar com o antes do
dano. Aqui reside a importncia da funo preventiva, em evitar que o dano ocorra e
preocupando-se com o ofensor a justificativa para dividir a responsabilidade civil em:
"direito de danos" e "direito das condutas lesivas". No se trata, portanto, de um
resgate ao elemento da conduta culposa, mas simplesmente um virar os olhos para a
conduta realizada e no para o resultado, eis que o objetivo exatamente que este
resultado no venha a ocorrer. H uma conteno de danos e uma conteno de
comportamentos.865 o que se passa a estudar.
A responsabilidade civil imputar a algum a consequncia do descumprimento
do dever primrio, a resposta jurdica para o ato contrrio ao direito. Essa imputao
decorre tambm no caso da responsabilidade sem dano.
Nem sempre a conduta ser de risco, mas o possvel resultado sim. H a
conduta perigosa que no depende do seu resultado, tal como a produo de uma
bomba de gs. A atividade em si potencialmente danosa, em razo dos materiais
que so utilizados para a fabricao do produto final.866 Da mesma forma, a produo e
armazenamento de fogos de artifcio, ambas so potencialmente danosas e devem
ser adotadas medidas de antecipao e medidas preventivas para evitar possveis
danos (para quem est envolvido na fabricao do produto e para aqueles que
estejam prximos do local). Por outro lado, o fabricante de cigarro no adota uma

864 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.36.
865 "As funes da responsabilidade civil variam entre a conteno de danos e a conteno de
comportamentos. No primeiro caso o ordenamento jurdico mira o olhar nas consequncias lesivas do
fato do agente, especialmente na repercusso patrimonial e na esfera da personalidade do
ofendido. O juiz visualiza o passado para remover os efeitos do dano na tentativa de restaurar o
equilbrio patrimonial rompido pela leso. A seu turno, na conteno de comportamentos, o
magistrado desviar as lentes para a pessoa do ofensor e a reprovabilidade de sua conduta. Ele
assumir um enfoque prospectivo para inibir a reiterao de ilcitos, seja pelo prprio ofensor como
por outro agente que pretenda se conduzir de maneira semelhantemente desprezvel."
(ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So
Paulo: Atlas, 2013. p.100).
866 FUSARO, Arianna. Attivit pericolose e dintorni. Nuove applicazioni dellart. 2050 CC. Revista de
Diritto Civile, Milo, n.6, p.1342, 2013.
250

conduta de ameaa de dano. A produo do produto cigarro no se enquadra em risco


algum. Mas, sabido que o consumo do cigarro pode ocasionar srios riscos sade
do fumante.
A anlise da conduta potencialmente nociva pode decorrer do seu resultado.
Assim, o fabricante de cigarro tem como resultado final um produto a ser comercializado,
que quando consumido potencialmente danoso e por isso, a fabricao poder ser
considerada como de risco por permitir um dano provvel. 867 Dano este que atinge
diretamente a sade.
Analisa-se, a partir, por exemplo, do cigarro. O cigarro, por si s, no ocasiona
dano a ningum. E como visto acima, a sua fabricao tambm no apresenta riscos.
Todavia, pelas regras aqui adotadas uma conduta indevida, eis que indiscutivelmente o
uso do seu produto ocasionar danos. 868 Desta forma, se um medicamento cujo
benefcio seja inferior ao malefcio deve ser retirado do mercado, o mesmo deveria
ocorrer com o cigarro. Mas, h uma atual opo legislativa e jurisprudencial, no
sentido de manter a responsabilidade das empresas de tabaco, desde que os riscos
sejam devidamente informados.869
Destarte, preciso analisar que mesmo havendo situaes cujo resultado
deveria ser evitado, o ordenamento jurdico admite a realizao e concretizao dos
seus efeitos. Estas situaes devem ser analisadas de forma comparativa ao direito

867 FUSARO, Arianna. Attivit pericolose e dintorni. Nuove applicazioni dellart. 2050 CC. Revista de
Diritto Civile, Milo, n.6, p.1341, 2013.
868 "s vezes mais fcil criar uma fico do que enfrentar a verdade. A verdade que os cigarros so
simplesmente o produto de consumo mais perigoso jamais vendido. Quase meio milho de
americanos morrem anualmente por causa dos cigarros. Esta uma estatstica quase
incompreensvel que nos deixa perplexos. Imaginem a revolta da nossa nao se dois avies juntos
lotados de passageiros cassem todo dia, matando todos a bordo. Ainda assim, este o mesmo
nmero de americanos que os cigarros matam a cada 24 horas. Tristemente, este vcio mortal
comea com as nossas crianas. A cada dia 3.000 crianas comeam a fumar. Em muitos casos,
elas se tornam viciadas rapidamente e desenvolvem uma dependncia que dura toda vida e
quase impossvel romp-la. Nos ltimos 30 anos, vrios ministros da sade tem publicado uma
srie de relatrios esclarecedores detalhando os perigos que essas crianas eventualmente
enfrentaro. Cncer de pulmo, doenas do corao, enfisema, cncer de bexiga e derrame,
apenas algumas das doenas que o cigarro causa." (CRUZ, Guilherme Ferreira da. A
responsabilidade civil das empresas fabricantes de cigarros. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade (Org.). Doutrinas essenciais: responsabilidade civil. Direito de empresa e
exerccio da livre iniciativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v.3. p.909).
869 DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil das indstrias fumgenas sob a tica do Cdigo de Defesa
do Consumidor. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Org.). Doutrinas
essenciais: responsabilidade civil. Direito de empresa e exerccio da livre iniciativa. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. v.3. p.951-981.
251

de lesar. Contrariamente ao direito geral de no lesar (neminem laedere), em razo de


situaes do cotidiano haveria um suposto direito de lesar. De um lado, o direito de
no sofrer leso [ou ameaa de leso] e de outro lado, o dever de suportar
determinados danos [ou ameaas de danos] que sejam legitimados.870 por exemplo, o
dano a ser suportado em razo do exerccio regular de um direito, mesmo que haja um
dano reparvel, haveria para o ofensor o direito de lesar.871
Para as situaes que no esto legitimadas a ameaarem os direitos de
outrem (pela possibilidade ou pela probabilidade), sero analisadas como formas a
embasar a responsabilidade civil sem dano. E nestes casos, alm da conduta culposa
ser considerado responsvel "[...] aquele que deixou de tomar as medidas de
precauo exigidas pelo ordenamento"872.
Analisa-se, portanto, as medidas diligentes que deveriam ser adotadas e no
o foram.873 E por tal razo que se afirmou que o pensar a responsabilidade civil sem
dano resgata o pressuposto da conduta, no necessariamente a culpa, mas o que foi
feito para descumprir e o seu resultado (por isso, diz-se que est inserida no Direito
das condutas lesivas enquanto a mera reparao estaria no Direito de danos). O olhar
para o descumprimento no necessita do resgate da culpa em si.
Por que no um resgate a culpa? Para compreender a ausncia deste resgate
do estudo da culpa, ser estudado com este pressuposto tem sido avaliado para
aplicao da funo dissuasria (definida nesta tese como preveno geral pelo vis
patrimonial). Anderson Schreiber, ao analisar a funo dissuasria, afirma que esta est
fundamentada em um conceito tico e filosfico, com um resgate as condutas
culposas.874 Antonio Junqueira de Azevedo, por sua vez, defendendo a possibilidade de
reparao de danos sociais com carter dissuasrio afirma a possibilidade de ser

870 KARILA DE VAN, Juliana. Le droit de nuire. Revue trimestrielle de droit civil, Paris, v.94, n.3,
p.536, 1995.
871 Por bvio que tal proteo no existiria quando da ocorrncia do abuso do direito, nos termos do
artigo 187, do Cdigo Civil. "Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
o
boa-f ou pelos bons costumes." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
872 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.132.
873 Ibid., p.140.
874 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.49.
252

aplicada em carter objetivo, sem a necessidade de ser analisada a conduta


culposa.875 Daniel de Andrade Levy entende que no se faz necessria a anlise da
conduta do ofensor, visto que ser analisado o dano em potencial e as situaes nas
quais o prprio risco de dano ser considerado como uma "leso reparvel"876.
Para a presente tese, parte-se do pressuposto que no h um resgaste da
anlise da conduta culposa, o que h um virar os olhos no para o resultado (dano),
mas sim para o descumprimento de um dever (o ilcito em sentido amplo877). Sem que
seja necessrio averiguar se este descumprimento ocorreu em decorrncia de uma
conduta culposa em seu sentido amplo. Portanto, o pressuposto da culpa tem a sua
importncia dentro da responsabilidade preventiva, mas no essencial. Deve-se
ressaltar que na prpria reparao no houve a total excluso do pressuposto da
conduta culposa, que est em paralelo com a responsabilidade objetiva. Portanto, no
se coloca de lado as noes da objetivao e os progressos que dela decorrem (como
a maior proteo do ofendido).878
O dever de no ocasionar danos, atravs de evitar ameaar direitos ou
impedir riscos fticos, configura o dever de segurana que violado caracteriza a base
para a compreenso do primeiro pressuposto. Este descumprimento configura uma
ilicitude em seu sentido amplo. Por isso, no se est a falar em conduta culposa, mas
sim ilicitude, no sentido do que se viu no incio desta tese.
A noo do descumprimento ser verificada de formas diferentes, em caso de
precauo ou preveno.
Para a precauo, limitada aos casos de sade e ambiente, o dever segurana
amplo e por isso, o descumprimento no analisado pelo vis do resultado, eis que
no houve qualquer resultado. No h a ocorrncia de leso ftica ou jurdica, h

875 "[...] Por outro lado, convm no esquecer, se a finalidade da indenizao for a de dissuaso nem
preciso examinar dolo ou culpa grave; o desestimulo cabvel ainda que se fique exclusivamente
no campo da responsabilidade objetiva." (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova
categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres
de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2009. p.380).
876 LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito de danos a um direito das
condutas lesivas. Atlas: So Paulo, 2012. p.141.
877 Abrangendo todas as formas de ilcito, bem como a contrariedade ao ordenamento jurdico (ilcitos
tpicos contrrios ao direito e ilcitos atpicos contrrios aos princpios, conforme explica Nelson
Rosenvald (As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. So Paulo: Atlas,
2013. p.35).
878 O fenmeno da objetivao foi tratado na segunda parte da tese.
253

possibilidade, mas no probabilidade. H aqui o dever de segurana a ser analisado


com maior rigor do que nas demais causas. So as limitaes da precauo.
Ademais, alm de se tratar de um dever de segurana que tem uma maior
amplitude, tambm, cabe a quem tenha dado causa ao risco em discusso o nus
probatrio do conhecimento ou desconhecimento poca sobre a ameaa de
dano gerada.879
Tambm, no requisito essencial a presena de conduta culposa para a
preveno, dependendo da medida preventiva a ser adotada, quando o objetivo
apenas evitar a ameaa.880 A imposio de uma obrigao de no fazer, por exemplo,
cujo descumprimento ensejar o arbitramento de multa diria (a multa civil), no
precisa restar fundamentado no pressuposto de conduta culposa. O objetivo da
obrigao de fazer como a resposta do ato contrrio ao direito tem como fundamento
que a ameaa no se concretize e no de punio.
Se a parte comprovar que agiu de forma diligente possvel excluir a sua
responsabilidade? preciso compreender que h a possibilidade e a probabilidade
que sero analisadas e no pode simplesmente ser esquecida ou ignorada. Se no h
o conhecimento sobre o resultado final, qual seria o descumprimento do dever?
O total desconhecimento no pode ser atribudo como forma de descumprimento
de dever. Teresa Ancona Lopez identifica duas situaes que excluem a responsabilidade
daquele que criou o risco: o desconhecimento e a lea.881
Aqui poder-se-ia analisar o caso do risco de desenvolvimento. Pensado como
forma anloga para aplicao da preveno e precauo. Mesmo que pensamos que
preciso ter uma proteo para evitar riscos, no se pode negar que h sim situaes

879 Neste sentido o entendimento de Pablo Malheiros Frota: "Com o princpio da precauo, por
exemplo, responde-se seguinte pergunta: a incerteza cientfica sobre a periculosidade de uma
atividade imputa ao seu executor e detentor do domnio o nus de provar sua ofensividade ou
inofensividade? Por essa razo impe-se a carga probatria a quem prope a atividade, a quem se
beneficia com ela, ou a quem tem tido acesso informao, caso muitas vezes do Poder Pblico."
(FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Responsabilidade por danos: imputao e nexo de
causalidade. Curitiba: Juru, 2014. p.265).
880 Nas palavras do processualista Luiz Guilherme Marinoni "O dano e a culpa no integram a
demanda preventiva, o que significa dizer que no fazem parte da cognio do juiz e que, assim,
esto obviamente fora da atividade probatria relacionada inibitria. Na perspectiva da cognio,
afasta-se, para a obteno da inibitria, qualquer necessidade de demonstrao de dano e de
culpa." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.50).
881 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p.157.
254

que fogem razoabilidade, que no havia como conhecer os riscos naquele momento e
por isso, no h que se falar em descumprimento de dever.
Este o sentido do risco de desenvolvimento que estudado e previsto
dentro da legislao brasileira.
A insuficincia do instituto da responsabilidade civil na contemporaneidade,
dentro das suas estruturas ainda modernas, mesmo diante dos caminhos percorridos ao
longo do sculo XX demonstrado pela figura do "risco de desenvolvimento" que bem
reflete o impasse entre o desenvolvimento e os riscos que dele podem advir. Esta
figura a forma de excluso da responsabilidade se poca dos fatos no era
possvel averiguar os riscos que o produto ou servios poderiam desencadear. Com
isso, permite-se que produtos sejam comercializados mesmo que venham a ocasionar
danos para os seus usurios.
Portanto, trata-se de uma figura que , ao mesmo tempo, contrria a funo
reparatria e a funo preventiva.
A responsabilidade civil pelo risco de desenvolvimento reflete uma nova
roupagem do instituto, que ao mesmo tempo dispe sobre a preveno (a
possibilidade de condenao a reparar quando do conhecimento dos riscos que
poderiam ocasionar) e a desnecessidade de desenvolvimento de pesquisas mais
aprimoradas, pois "se eu no sabia, no serei responsvel".
O risco de desenvolvimento uma figura para verificar se h ou no
responsabilidade daquele que disponibilizou um produto, quando poca que o
produto foi colocado no mercado havia o conhecimento sobre os riscos (possveis ou
provveis) que seriam advindos do seu uso. O foco avaliar o "estado da arte" no
momento que um produto foi colocado no mercado e no da ocorrncia do dano882.

882 O estado da arte ou "estado da cincia e da tcnica" definido como a "[...] aferio do estado dos
conhecimentos cientficos e tcnicos, no momento em que o produto posto em circulao, a qual
demonstre no ser possvel detectar a existncia do defeito." (CHINELLATO, Silmara Juny de
Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco do desenvolvimento nas
relaes de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Coord.).
Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.58).
255

Um grande exemplo o caso da talidomida ou "amida nftlica do cido


glutmico"883 que foi um medicamento desenvolvido especificamente para a utilizao
por gestantes e posteriormente, descobriu-se que ocasionava m formao aos fetos884,
em razo do desenvolvimento da sndrome da Focomelia885. Ao ser constatado em
outros pases a possvel causa entre as ms formaes e o medicamento, no ano de
1961, foi interrompida a sua comercializao na Alemanha, todavia, continuou no
Brasil at o ano de 1965.886 Neste perodo entre a interupo na Alemanha at o ano
de 1965, no possvel dizer que o estado da arte impossibilitava o conhecimento
dos possveis riscos, visto que em outros pases j havia ocorrido a interrupo da
comercializao. Vale ressaltar que o produto no foi totalmente retirado do mercado
brasileiro, durante as dcadas de 1990 e 2000, a talidomida foi utilizada em pacientes
para o tratamento de "[...] leucemia, vitiligo, afta, tuberculose, AIDS, lpus, cncer,
transplante de medula e estados reacionais de hansenase [...]"887, com a informao
de que haveria restries para o consumo por gestantes.
A comercializao de um produto que sabidamente poder ocasionar danos
sade deve ser interrompida. E os danos foram tantos que considerado como dano
social, visto que atingiu um nmero de pessoas considervel e no apenas uma nica
pessoa.888 O nmero de vtimas tanto que h uma legislao especfica sobre o

883 BARROSO, Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A obrigao de reparar por danos
resultantes da liberao do fornecimento e da comercializao de medicamentos. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.43, p.100, jul./set. 2010.
884 Com o advento e maior comercializao do produto, constatou-se que aumentou o nmero de
crianas nascidas com "malformaes congnitas: focomelia, amelia (ausncia de um membro),
ausncia de rgos internos, malformao em mos e ps, surdez, cegueira, ausncia de orelha,
defeitos no corao, entre outras deformidades." (MILANI, Juliane Teixeira; GLITZ, Frederico
Eduardo Zenedin. Anotaes sobre o risco de desenvolvimento: anlise do caso da talidomida.
Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Lisboa, v.3, n.10, p.8065, 2014).
885 BARROSO; FROTA, op. cit., p.100.
886 MILANI, Juliane Teixeira; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Anotaes sobre o risco de
desenvolvimento: anlise do caso da talidomida. Revista do Instituto do Direito Brasileiro,
Lisboa, v.3, n.10, p.8065, 2014..
887 BARROSO, Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A obrigao de reparar por danos
resultantes da liberao do fornecimento e da comercializao de medicamentos. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.43, p.101, jul./set. 2010.
888 Para Pablo Frota e Lucas Barroso, o dano decorrente do uso da talidomida configura-se como um
dano social. Para eles, "[...] A autorizao para comercializao e uso da talidomida gerou riscos
sade da prole futura de todos os potenciais consumidores em vrias partes do mundo, e causou
danos genticos e psicofsicos aos filhos das gestantes que efetivamente a consumiram e danos
256

tema referente a atribuio de penso para as vtimas (Lei n. o 7.070/1982)889, bem


como uma legislao sobre a reparao (Lei n.o 12.190/ 2010)890. Desta forma, imps
ao Estado o pagamento de penso e indenizao.
E a responsabilidade do fornecedor por estes danos? Seria uma forma de
excluir a responsabilizao? O Cdigo de Defesa do Consumidor no disps sobre o
tema como forma de excluso especfica sobre os danos que venham a ser causados e
no eram de conhecimento do fornecedor quando colocou o produto no mercado. Por
sua vez, o Cdigo Civil, em seu artigo 931, faz expressa meno acerca da
responsabilidade dos empresrios individuais e as empresas sobre os produtos
colocados em circulao.891 E a interpretao do artigo 931, do Cdigo Civil, definida
pela Jornada de Direito Civil de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal,
no ano de 2002, definiu no Enunciado n.o 43, que a responsabilidade disposta no
aludido artigo, disporia tambm do risco de desenvolvimento.892
Diante da interpretao que o Cdigo de Defesa do Consumidor no
teria disposto sobre o risco de desenvolvimento como forma de exonerao da
responsabilidade civil 893 , h possibilidade de ser afirmada que seria mantida a

materiais e extramateriais a esses e aos terceiros que dedicaram suas vidas para cuidar deles, pois
violar a sade humana um dos comportamentos socialmente mais reprovveis". (Ibid., p.114).
889 o
A penso paga pela unio e poder ser cumulada com a indenizao prevista na lei n. 12.190,
o o o
conforme a atual redao do artigo 3. , da Lei n. 7.070/1982: "Art. 3. A penso especial de que
trata esta Lei, ressalvado o direito de opo, no acumulvel com rendimento ou indenizao que,
a qualquer ttulo, venha a ser pago pela Unio a seus beneficirios, salvo a indenizao por dano
moral concedida por lei especfica."
890 No primeiro artigo disposto o valor da reparao por danos morais para vtimas da talidomida.
o
"Art. 1. concedida indenizao por dano moral s pessoas com deficincia fsica decorrente do
uso da talidomida, que consistir no pagamento de valor nico igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais), multiplicado pelo nmero dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependncia
o o o
resultante da deformidade fsica ( 1. do art. 1. da Lei n. 7.070, de 20 de dezembro de 1982)."
o
(BRASIL. Lei n. 12.190, de 13 de janeiro de 2010).
891 "Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as
empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos
o
em circulao." (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
892 Enunciado 43 "Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo
Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento." (AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de
(Coord. cient.). Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V. Braslia: Conselho da Justia Federal.
Centro de Estudos Judicirios, 2012. p.21).
893 o
Artigo 12 [...] 3. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado
quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto
o
no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." (BRASIL. Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor).
257

responsabilidade mesmo nestes casos 894 . Por outro lado, possvel defender a
ausncia de responsabilidade895, com fulcro no artigo 12 do Cdigo de Defesa do
consumidor que dispe sobre o defeito do produto e este no restar configurado
quando no oferecer a segurana que se espera, considerando as circunstncias,
inclusive a poca na qual ele foi colocado em circulao896.
Atravs de uma interpretao restrita da regra consumerista em conjunto com
a regra geral, os danos ocasionados pelos produtos colocados em circulao
independentemente do "estado da arte" devem ser reparados897, diante da ausncia
de previso especfica. 898 Contudo, h quem denfenda mesmo no sendo uma
excludente prevista expressamente na legislao seria uma excludente "[...] implcita da
responsabilidade"899.

894 CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco
do desenvolvimento nas relaes de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI,
Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.48-49.
895 Sobre a divergncia doutrinria ressalta-se que: "H respeitveis opinies divergentes, que sustentam
ter o Cdigo de Defesa do Consumidor acolhido o risco de desenvolvimento como excludente de
responsabilidade civil, como James Marins, Gustavo Tepedino e Fbio Ulhoa Coelho [...]" (Id.).
896 o
o que est previsto no artigo 12, 1. , III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. "Artigo 12. [...]
o
1. O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera,
levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: [...] III - a poca em que
o
foi colocado em circulao." (BRASIL. Lei n. 8.078/1990).
897 A aplicao da regra do Cdigo de defesa do consumidor deve ocorrer em conjunto com a regra do
Cdigo Civl. Em verdade, "[...] apesar de um caso ser uma relao de consumo e a ele se aplicar
prioritariamente o Cdigo de Defesa do Consumidor, uma definio legal presente no sistema geral
(por exemplo nulidade absoluta) pode ser usada como base conceitual da outra lei especial 'no que
couber', isto quando a lei especial no possuir uma definio prpria e se a definio da lei geral
no contrariar o esprito protetivo da lei especial. Esta a regra." (MARQUES, Cludia Lima.
Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no
combate s clusulas abusivas. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Roda Maria de Andrade (Org.).
Doutrinas essenciais: responsabilidade civil. Indenizabilidade e direito do consumidor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p.85).
898 CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco
do desenvolvimento nas relaes de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI,
Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.58.
899 STOCO, Rui. Defesa do consumidor e responsabilidade pelo risco do desenvolvimento. In:
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Doutrinas essenciais: direito do consumidor.
Teoria de qualidade de danos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.5. p.287.
258

O "estado da arte" apresenta uma nova percepo para a reparao 900 e,


tambm, para a preveno. Importante ressaltar que o objetivo no analisar se ser
considerada como excludente ou no da reparao, mas como aplicar as medidas
preventivas ou de precauo. Para a precauo, alm dos limites definidos acima
(ambiente e sade), deve existir no mnimo uma possibilidade de dano e no se trata
somente de efeitos colaterais, que toda a medicao acaba apresentando e pode ser
absorvida pelos benefcios da medicao, desde que devidamente informada.
Quando ausentes o conhecimento tcnico sobre os possveis ou provveis
danos que podem decorrer, no h como adotar a responsabilidade prospectiva. Mas,
para anlise deste desconhecimento sero verificados os cuidados adotados. No caso
de medicamentos, exemplo acima mencionado, devem ser realizados diversos testes
para constatar os possveis efeitos colaterais. Todavia, ainda assim, podem existir
riscos que no sero notados durante o perodo de testes, resultados que s podem
ser sentidos, posteriormente.901
A anlise do conhecimento cientfico de forma objetiva, o que significa dizer,
no apenas diante das possibilidades econmicas ou cientficas do produtor, mas sim
existentes objetivamente no planeta.902
Por bvio que no o fato de simplesmente no realizar os testes necessrios e
que tal desconhecimento ser considerado como relevante para a excluso da

900 "O momento atual, portanto, de mxima reparao, de primazia do interesse do lesado e de
garantia do direito das pessoas no mais serem vtimas de danos, em prestgio aos princpios da
preveno e da precauo, relativizando-se o nexo de causalidade na proteo do ofendido, dano
potencial [...]." (BARROSO, Lucas Abreu; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A obrigao de
reparar por danos resultantes da liberao do fornecimento e da comercializao de
medicamentos. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.43, p.112, jul./set. 2010).
901 Teresa Ancona Lopez ressalta que: "O problema dos riscos de desenvolvimento umbilicalmente
ligado sociedade de risco que vivemos. Com as inovaes tecnolgicas e cientficas na
fabricao de produtos de todos os tipos (como remdios cada vez mais especializados para tentar
diminuir os danos das doenas, principalmente as graves, eletrnicos, produtos eletromagnticos,
como antenas de celulares e os prprios aparelhos telefnicos celulares, a modificao dos
alimentos pela engenharia de alimentos, a biotecnologia criando novas espcies de vegetais e
animais), ou seja, produtos cada vez mais complexos e sofisticados no manejo, os efeitos de sua
utilizao a longo prazo no podem ser previstos com rigor nem pelo fabricante e muito menos pelo
consumidor. a tudo isso se soma a produo em massa e o consumo em massa." (LOPEZ, Teresa
Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier
Latin, 2010. p.188).
902 CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco
do desenvolvimento nas relaes de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI,
Rogrio (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.42.
259

responsabilizao. Em verdade, na sociedade contempornea "Tudo passa a ser


'potencialmente danoso' porque 'potencialmente complexo'" 903. Assim, o estado da
arte definido como requisito objetivo de utilizar todos os meios existentes (cientficos
tcnicos e idneos) para descobrir as consequncias que podem advir da utilizao
de determinado produto. Esta a concluso retirada da anlise da Diretiva
85/374/CEE, atravs da qual imposta uma responsabilidade objetiva e no subjetiva
para analisar os efeitos (se danosos ou no).904
No basta entender que tudo potencialmente danoso, as medidas a serem
propostas, impem que sejam verificadas e confirmadas cientificamente
as consequncias. Da forma como est desenvolvido o risco de desenvolvimento
descartam-se as condutas de precauo, as quais so adotadas mesmo quando no
h o risco. Por exemplo e utilizando de forma anloga os conceitos desenvolvidos
para o meio ambiente, a ideia sempre pensar na proteo da pessoa, pensando
desta forma, trabalhar com trs pontos: (i) ser a atividade lesiva para as pessoas?; (ii)
haver dano provocado pela atividade ou o produto?; (iii) sero os meios existentes
suficientes para reparar (no sentido de retornar ao status quo ante)?905
O desconhecimento da consequncia no significa que esta no ocorrer, o
que acarreta uma insegurana. Para Harvey a insegurana decorre do prprio
capitalismo e suas alteraes.906

903 ARAJO, Maria Anglica Benetti. Riscos de desenvolvimento luz das novas tendncias da
responsabilidade civil. RTDC, v.31, p.44, jul./set. 2007.
904 Ibid., p.48.
905 Essas so indagaes realizadas quando se estuda o direito ambiental e se tem como proposta a
proteo do meio ambiente de situaes que mesmo no se apresentado potencialmente lesivas,
para a precauo o entendimento sempre in dubio pro ambiente. Assim, nas perguntas acima "Na
falta de provas conclusivas num ou noutro sentido, a resposta a questes como estas dever ser a
que for mais favorvel ao ambiente." (ARAGO, Maria Alexandra de Sousa. O princpio do
poluidor pagador: pedra angular da poltica comunitria do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora,
1997. p.153).
906 "A luta pela manuteno da lucratividade apressa os capitalistas a explorarem todo tipo de novas
possibilidades. So abertas novas linhas de produto, o que significa a criao de novos desejos e
necessidades. Os capitalistas so obrigados a redobrar seus esforos para criar novas
necessidades nos outros, enfatizando o cultivo de apetites imaginrios e o papel da fantasia, do
capricho e do impulso. O resultado a exacerbao da insegurana e da instabilidade, na medida
em que massas de capital e trabalho vo sendo transferidas entre linhas de produo, deixando
setores inteiros devastados, enquanto o fluxo perptuo de desejos, gostos e necessidades do
consumidor se torna um foco permanente de incerteza e de luta. Abrem-se necessariamente novos
espaos quando os capitalistas procuram novos mercados, novas fontes de matrias-primas, uma
nova fora de trabalho e locais novos e mais lucrativos para operaes de produo. O impulso de
realocao para locais mais vantajosos (o movimento geogrfico do capital e do trabalho)
260

Na precauo, que est em paralelo com a preveno, no se espera ter a


certeza de que o dano poder ocorrer, apenas o perigo j embasa a possibilidade de
exclu-lo, por isso afirma-se que "No mundo da precauo h uma dupla fonte de
incerteza: o perigo ele mesmo considerado e a ausncia de conhecimentos cientficos
sobre o perigo" 907. E aqui repita-se o caso da suspenso da comercializao da
farinha de osso pelo governo francs em 2000, visto que havia uma suspeita de risco
que gerou uma incerteza e, consequentemente, a retirada do produto da
comercializao, mesmo sem saber se h ou no efetivos riscos e se poderiam ou no
realmente ocorrer.908
Para Teresa Ancona Lopez, a anlise dos riscos deve ser realizada diante de
adequada fundamentao, no apenas como uma forma de propagao do medo e
insegurana. 909 E em uma sociedade definida como a sociedade do sculo XXI,
estamos sujeitos a diversos riscos que no sabemos quais sero suas consequncias ou
resultados. Como garantir segurana nesta sociedade "[...] num mundo em que o
impulso geral do progresso parece ser sempre para a frente e para o alto na direo

revoluciona periodicamente a diviso territorial e internacional do trabalho, acrescentando


insegurana uma dimenso geogrfica vital. A resultante transformao da experincia do espao
e do lugar acompanhada por revolues na dimenso do tempo, na medida em que os
capitalistas tentam reduzir o tempo de giro do seu capital a um 'piscar de olhos'. [...] Em resumo, o
capitalismo um sistema social que internaliza regras que garantem que ele permanea uma fora
permanentemente revolucionria e disruptiva em sua prpria histria mundial. Se, portanto, 'a nica
coisa segura sobre a modernidade a insegurana', no difcil ver de onde vem essa
insegurana." (HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da
mudana cultural. Traduo de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves. So Paulo: Loyola,
1992. p.103).
907 MACHADO, Paulo Affonso Leme.Direito ambiental brasileiro. 10.ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 2002. p.55.
908 Com efeito, "H indcios de que o uso dessas farinhas provoque o surgimento de 'encefalopatia
espongiforme bovina', chamada vulgarmente de 'doena da vaca louca'. A ingesto pelos seres
humanos de carne oriunda de animal atacado por essa doena tem provocado o surgimento da
molstia chamada 'Creutzfeldt Jakob'. Na incerteza cientfica, e mesmo tendo de fazer grandes
despesas na apreenso das farinhas animais e sua posterior incinerao, o Governo francs foi
levado a proceder interdio referida, na tentativa de evitar a propagao da molstia e a
generalizao do pnico." (MACHADO, Paulo Affonso Leme.Direito ambiental brasileiro. 10.ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2002. p.61).
909 A autora ainda acrescenta que: "[...] Como sabemos, se a populao teme algum produto, pois
propagados os seus males, que podem ser ou no reais, a empresa fabricante pode fechar suas
portas. A opinio pblica tem cabal importncia na criao, comunicao e fiscalizao dos
perigos." (LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade
civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p.22).
261

do firmamento do desconhecido" 910 . Impedir o progresso a todo custo seria uma


conduta pouco racional, portanto a precauo deve ser uma medida adotada com
muita parcimnia.
As condutas para a precauo devem ser adotadas por ambas as partes:
possveis ofensores e possveis ofendidos. Para a vtima do dano a informao, que
hoje rege as regras do Direito (decorrente do princpio da boa-f objetiva)911 tambm
uma forma de evitar a ocorrncia de acidentes.
O risco de desenvolvimento inadequado para a devida proteo da vtima,
eis que admite que a leso ocorra, desde que poca do desenvolvimento do produto
no fosse possvel prever ou dispor os resultados. Por isso, preciso ir alm ao
"estado da arte", para que seja analisado o produto de uma forma provvel. Mas, por
outro lado ser que a responsabilizao por todos os riscos no acarretaria a
impossibilidade do progresso?912
A prudncia ao inserir um produto no mercado impe para Hans Jonas uma
responsabilidade antes moral do que legal913, sendo uma melhor opo o no agir do
que agir, quando das incertezas. A insero de um medicamento no mercado algo que
deve ser realizado com muito cuidado, visto que pode alterar a sade daqueles que o
ingerirem e deve ser analisado com bastante parcimnia os seus efeitos colaterais.
Tal como deveriam ter sido imediatamente examinados os resultados das grvidas

910 HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural.
Traduo de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves. So Paulo: Loyola, 1992. p.189.
911 Sobre o tema da boa-f ler: STEINER, Renata. Descumprimento contratual: boa-f e violao
positiva do contrato. So Paulo: Quartier Latin, 2014.
912 Como afirma Rui Stoco, "[...] A onerao do fabricante por danos futuros, ainda que o produto, ao
ser colocado no mercado, tenha se mostrado adequado, segundo o estado da cincia e o estgio
tecnolgico do momento, desestimularia as indstrias e pesquisa, ao investimento, ou tornaria a
atividade demasiadamente onerosa e sem competitividade." (STOCO, Rui. Defesa do consumidor
e responsabilidade pelo risco do desenvolvimento. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno
(Org.). Doutrinas essenciais: direito do consumidor. Teoria de qualidade de danos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. v.5. p.279)
913 "[...] Enquanto no existirem projees seguras levando-se em conta, particularmente, a
irreversibilidade de muitos processos em curso -, a prudncia ser a melhor parte da coragem e
certamente um imperativo da responsabilidade; talvez para sempre, se, por exemplo, para avaliar o
conjunto das nossas possibilidades tcnicas, aquela cincia tiver de captar a totalidade dos dados
para ento process-los em suas inter-relaes. A incerteza poder ser o nosso destino
permanente o que acarreta consequncias morais." (JONAS, Hans. O princpio da
responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Traduo de Marijane
Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006. p.307).
262

que ingeriram talidomida, a fim de averiguar se o resultado danoso estaria vinculado


medicao.
A cincia precisa se desenvolver, esta uma das justificativas para impor a
possibilidade da insero no mercado de produtos mesmo sem a devida noo de
todos os riscos e problemas que possam ocasionar. Mas, a pergunta a ser gerada
efetivamente a cincia precisa se desenvolver?
E qual o custo?
Para analisar se a sociedade pode mesmo ser submetida a determinado risco,
mesmo que no comprovado, pode ser feita uma indagao alm da verificao do
desenvolvimento cientfico poca, como "a relevncia do produto que se pretende
comercializar"914. O raciocnio a ser desenvolvido que se no h necessidade para o
desenvolvimento da sociedade no h razo para submeter uma sociedade a este
risco, cujas consequncias no se sabe ao certo quais sero.
Alm da anlise do descumprimento do dever, deve ser realizada uma anlise
do nexo causal entre o risco de dano e o descumprimento do dever de segurana.
A imputao do responsvel antes uma anlise ftica do que jurdica.
Inicialmente decorre da anlise da sequencia de acontecimentos de forma
retrospectiva para chegar a primeira ao ou omisso que fez surgir a ameaa ou o
risco de dano. "[...] Entre os diversos fatores que envolvem todo acontecimento, o
complexo e obscuro novelo de relaes de causalidade e de probabilidade reduzido
a um ponto escolhido de modo mais ou menos arbitrrio: a uma pessoa [...]" 915. Para
esta concluso devem ser adotados critrios jurdicos a fundamentar a imputao da
responsabilizao.
Enquanto a responsabilidade civil a resposta jurdica ao descumprimento de
um dever a ser imputado a outrem916, o nexo causal a relao desta resposta com as

914 ARAJO, Maria Anglica Benetti. Riscos de desenvolvimento luz das novas tendncias da
responsabilidade civil. RTDC, v.31, p.70, jul./set. 2007.
915 PSCHEL, Flavia Portella; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Responsabilizao na
sociedade civil. In: _____. Teoria da responsabilidade: no Estado Democrtico de Direito. Textos
de Klaus Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009. p.6.
916 "Em outras palavras: o nexo de imputao o fundamento que o ordenamento considera para
atribuir a algum o dever indenizatrio." (ALTHEIM, Roberto. Direito de danos: pressupostos
contemporneos do dever de indenizar. Curitiba: Juru, 2008. p.127).
263

sanes a serem impostas e em face de quem sero impostas.917 A causa seria a


delimitao do que pode ser imputado a outrem e qual a consequncia efetiva. 918 Para
a responsabilidade sem dano o adequado a adoo do denominado como nexo de
ilicitude que significa a relao entre um "[...] juzo de contrariedade entre uma
conduta e o ordenamento jurdico, tendo em conta o perigo que aquela comporta para
determinados bens jurdicos"919.
A grande dificuldade no verificar estes critrios jurdicos, mas sim
compreender a lgica do desencadeamento de fatos. No se trata de acontecimentos
lineares que venham a ser produzidos em uma linha do tempo, podem existir diversas
causas ocorridas simultaneamente e que possam (ou devam) ser consideradas.
Ao agir, o ofensor chama para si a responsabilidade daquilo que era para ser
evitado, no sendo necessria a comprovao do dano, porque se trata da ameaa.
Cabe a comprovao de que "[...] haja a possibilidade de ele ser um dos efeitos da
conduta deste"920.
Para averiguar o nexo causal na responsabilidade prospectiva, adota-se a
teoria apresentada por Ana Mafalda. A autora sugere a elaborao de circunferncias ao
redor da conduta que fora adotada e contrria ao ordenamento jurdico.
As circunferncias sero feitas at o que ainda seja provvel de ocorrer decorrente da

917 Este o sentido adotado por Pablo Malheiros Frota em sua tese de doutoramento. Afirma o autor
que o nexo causal e a imputao possuem funes diferentes. "[...] A causalidade se encontra
atrelada relao externa vtima e aos responsveis vnculo do evento danoso com o dano; a
imputao, no sentido ora explicitado, impe o dever reparatrio, de precauo e de preveno ao
agente, inclusive daquele que no participou do processo de causalidade (ex.: STJ AG 416.760.
a
3. T. Min. Ari Pargendler. DJ de 20.5.2002), com a imputao pressupondo a imputabilidade
[...]."(FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Responsabilidade por danos: imputao e nexo de
causalidade. Curitiba: Juru, 2014. p.190).
918 Nas palavras de Roberto Altheim: "Desta forma, o nexo de causalidade erigido no se d entre a
conduta do responsvel e o dano. O pressuposto da responsabilidade civil , ento, a causalidade
entre o dano injusto e o nexo de imputao, sendo certo, entretanto, que este pressuposto continua
importante para a verificao dos atos ou atividades ligados ao dano. Assim, sero indenizados
apenas os danos ligados ao fundamento previsto na norma que fixa o dever de reparao de dano."
(ALTHEIM, op. cit., p.145).
919 ALTHEIM, Roberto. Direito de danos: pressupostos contemporneos do dever de indenizar.
Curitiba: Juru, 2008. p.184.
920 BARBOSA, Ana Malafada Castanheira Neves de Miranda. Responsabilidade civil extracontratual:
novas perspectivas em matria de nexo de causalidade. Cascais: Princpias, 2014. p.69.
264

conduta central, mesmo que no provvel para o ofensor.921 A responsabilidade ser


imputada dentro da noo das ameaas que podem ter sido ocasionadas desde que
inseridas dentro desta coroa circular. Como anota a autora:

[...] estamos no fundo a dizer que ao agente, e porque o dano no sobrevem


exteriormente, mas se predica na interioridade do seu comportamento, deve
ser imputado todo e qualquer dano que possivelmente possa emergir naquele
crculo de influncia por si desenhado. 922

Dentro de uma esfera de riscos so analisadas todas as probabilidades e


possibilidades at encontrar o "epicentro imputacional"923.
No haver imputao mesmo que a ameaa exista se no houve a criao
de um risco, quando tenha ocorrido a diminuio do risco e por fim, em casos de caso
fortuito e fora maior.
A constatao do elo entre o fato que gera a responsabilidade civil e o risco de
dano uma questo de extrema relevncia924, visto que embasa o instituto como a
resposta ao descumprimento do dever. Para a responsabilidade civil sem dano, a
relao causal deve ser estudada pela noo da controlabilidade, a partir daquele que
pode controlar e consequentemente evitar os efeitos.925
O controle sobre seus atos e consequentemente os riscos causados no
precisam decorrer de atos voluntrios ou racionais, tendo em vista que pode haver
objetivao na responsabilidade sem dano.
A anlise da preveno ou precauo ser diferente da lgica reparatria,
pois no preciso analisar todas as possveis causas para o resultado final, eis que o
objetivo que ele no venha a ser ocasionado. E assim, ser analisado o que foi
realizado e qual o risco gerado, se h leso ftica ou leso jurdica, para ento aplicar

921 A autora afirma que "[...] Trata-se, a, de leses que, no sendo abarcveis pela previso do sujeito,
se integram, ainda, na zona de influncia do risco por ele abraado. Nessa coroa circular situam-se
todos os danos que no so improvveis, ainda que no seja provveis". (Ibid., p.71).
922 Ibid., p.75.
923 Ibid., p.77.
924 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo da 3.ed. francesa por Osrio de
Oliveira. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2002. p.213.
925 BARBOSA, Ana Malafada Castanheira Neves de Miranda. Responsabilidade civil
extracontratual: novas perspectivas em matria de nexo de causalidade. Cascais: Princpias,
2014. p.91-92.
265

a sano cabvel. Assim, as teorias existentes podem no ser teis para a anlise, 926

mas devem ser adequadas para a causa da possvel leso jurdica ou leso ftica.
Giselda Hironaka, para analisar a relao de causalidade quando das atividades
perigosas, afirma que:

[...] Em outros termos, nestes casos de responsabilidade fundada em um


episdio de periculosidade da atividade, ou de periculosidade dos meios
empregados para desenvolv-la, o elo causal adequado deve restar
estabelecido exatamente entre a periculosidade objetiva e a consequncia
prejudicial.927

H uma presuno da relao causal. 928 Dentre as teorias existentes


(equivalncia das condies929, causalidade adequada930, a teoria do dano direito e
imediato931), a grande dificuldade adequar para todas as situaes que influenciaram o

926 SINTEZ, Cyril. La sanction prventive en droit de la responsabilit civile: contribuition la


thorie de l'interprtation et de la mise en effet des normes. Thse prsente la Facult des tudes
suprieures - Universite de Montreal, 2009. p.290. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.
ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3748/ Sintez_Cyril_2009_these.pdf?sequence=2>. Acesso em:
13 abr. 2014.
927 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p.303.
928 "De qualquer forma, o certo que, por meio deste ou de outros subterfgios, vem se presumindo a
existncia de nexo causal em relao a todos os potenciais causadores de um dano sempre que
no se afigura possvel demonstrar de qual deles partiu a conduta efetivamente lesiva."
(SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2012. p.77).
929 "A teoria da equivalncia das condies, tambm denominada de "conditio sine qua non ( letra,
condio sem a qual no) ou da causalidade naturalstica, que bem antiga, mas que s foi
desenvolvida no sculo XIX pelo criminalista alemo von Buri, quando pretendia explicar por que
razo o cmplice pode ser considerado responsvel pelo crime cometido pelo autor." (NORONHA,
Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista Trimestral de Direito Civil,
Rio de Janeiro, v.4, n.4, p.56, 2003).
930 Atravs desta teoria so analisadas todas as causas que podem ter influenciado na ocorrncia do
dano para ento exclu-las e verificar qual ao ser excluda levaria consigo o dano. "Se A, ao
pretender erigir edifcio de vulto, usando bate-estaca possante, abala a estrutura do prdio vizinho
que por isso vem a desabar, incumbe-lhe responder pelo dano. possvel at que o desabamento
haja sido, em parte, provocado por defeito do prprio prdio, cuja construo no atendera ao
melhor padro tcnico, de modo a suportar o impacto das obras vizinhas. Ocorre que tal fato devia
ter sido levado em conta por A. Estava ele dentro da previso ordinria e por isso no tem fora
para desfazer o nexo de causalidade." (MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de
danos: pessoais e materiais. 7.ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.51).
931 Para esta teoria, tambm denominada como do nexo causal direto ou imediato, bem como da
interrupo do nexo causal (CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.96), o nexo causal ser definido atravs
de critrios mais objetivos, excluindo as causas extraordinrias. Esta teria sido a teoria adotada
pelo Cdigo Civil brasileiro, em razo da influencia do artigo 1.151, do do Cdigo Civil francs,
266

resultado final para criar um liame causal. Ocorre que no caso da responsabilidade
civil sem dano mais fcil analisar este liame, visto que o objetivo relacionar a
ameaa ao descumprimento de um dever. Diferentemente do dano que para ocorrer
pode ter a influncia de diversos fatores, a possibilidade e a probabilidade estaro
vinculadas ao descumprimento nico do dever de segurana. Por isso, a afirmao de
que a causa estar relacionada com aquele que teria o controle sobre o risco.
Esta presuno pode ser constatada como exemplo a situao da vacinao
contra hepatite B e a esclerose que possivelmente pode ser decorrente da primeira.
No h certeza, mas mera possibilidade e como se trata de sade possvel aplicar a
possibilidade. O risco possvel e em consequncia no se sabe ao certo se a
esclerose das plaquetas tenha ocorrido em decorrncia nica e exclusiva das vacinas da
hepatite B.932 Para a precauo, portanto, no h como ter uma causalidade certa,
pois h uma suposio de que h um risco possvel e por isso, a limitao de casos
para ambientes ou sade, conforme mencionado acima.
A anlise nestes casos parte de uma situao real (como no exemplo, a
esclerose das plaquetas) para uma situao hipottica da causa (as vacinas) e sero
analisadas as hipteses e suas probabilidades para presuno do nexo causal.
Por sua vez, no caso da preveno, h que se constatarem as probabilidades e,
em razo disso, a existncia de uma causalidade entre o dever descumprido e a
ameaa de leso. O descumprimento do dever estar relacionado com a provvel
ameaa, no sentido de que da sua continuidade decorrer o risco criado.933
Enquanto para a anlise do dano sero verificadas as demais causas que
podem ter influenciado a sua ocorrncia para relacion-lo causa adequada934, para
a ausncia do dano (leso ftica ou leso jurdica) no preciso pensar todas as
possveis concausas, eis que o objetivo no que ele venha a se concretizar.

"passou para diversos outros cdigos, como os italianos de 1865 (art. 1.229) e de 1942 (art. 1.223),
e os nossos, de 1916 (art. 1.060) e de 2002 (art. 403)". (NORONHA, Fernando. Direito das
obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. 2.ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1. p.595).
932 THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit. Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v.3, p.569, jul./set. 1999.
933 Id.
934 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:
Almedina, 1999. p.408.
267

preciso comprovar na preveno a probabilidade de risco e na preveno, a


sua possibilidade.
Deve haver uma relao entre o descumprimento do dever e a ameaa, seja
uma relao possvel (precauo) ou provvel (preveno). Para esta tese, ser
responsvel pelo dano no apenas t-lo ocasionado, mas tambm quando for a
causa do possvel ou provvel dano.
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CONCLUSO

Diante das necessidades sociais, uma noo prospectiva da responsabilidade


civil primordial. Como um resgate ao que efetivamente este instituto, formulado
como forma de proteo da pessoa humana e de evitar o dano, notou-se que a sua
estrutura patrimonialista no cumpria mais as suas funes, visto que no havia a
preveno pelo receio de reparar e nem mesmo a efetiva proteo do indivduo. Por
isso, o necessrio pensamento para estruturar uma responsabilidade civil sem dano.
A presente tese tentou responder as maiores inquietaes quando se pensa
nesta viso prospectiva, atravs de um instituto com vistas ao futuro e que impea a
ocorrncia do dano.
Foram trs as indagaes que nortearam a elaborao do trabalho. A primeira
indagao se isso seria prprio do instituto. A segunda indagao se seria
efetivamente responsabilidade civil e sem dano; por fim, se isso no ocasionaria uma
sociedade de controle. Tentou-se esclarecer estas trs grandes dvidas traando um
caminho que responda tais inquietaes, bem como as problematizaes paralelas
que foram se formando.
Para a primeira indagao, estudou-se a responsabilidade civil e a sua teoria
geral. Concluiu-se que o instituto est sim inserido dentro da noo do direito
obrigacional e cujas caractersticas da relatividade so prprias das consequncias e
no da sua fonte primria (contrariedade ao direito prevista em fato ilcito stricto
sensu, ato ilcito lato sensu, ato-fato ilcito, alm da possibilidade de ser decorrente de
situaes nas quais h a prvia excluso da ilicitude), razo pela qual pode ser
adotado para a estrutura de uma viso prospectiva este instituto, no obstante esteja
inserido dentro do direito obrigacional. Visto que pode decorrer do ilcito relativo ou do
ilcito absoluto.
Isto porque, a essncia do instituto o ato ilcito em seu sentido amplo, sendo a
responsabilidade civil fundamentada pela imputao a quem dever realizar a
obrigao que surge como consequncia da antijuridicidade. Significa dizer que a
responsabilidade civil a obrigao de responder imputada a algum que adotou um
comportamento (ao ou omisso) contrrio ao ordenamento jurdico. Esta resposta
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pode ser no apenas responder pelo dano ocasionado, mas tambm, o impedimento
de que este venha a se concretizar.
H uma responsabilidade civil preocupada unicamente com a reparao do
dano, que foi denominada como responsabilidade stricto sensu e uma responsabilidade
civil lato sensu que diz respeito resposta a todos os comportamentos que,
contemporaneamente, no so admitidos pelo direito, incluindo o cuidado,
considerado por esta tese como um dever.
Dever este que considerado como jurdico, diante da atual preocupao
com os riscos da sociedade do sculo XXI (assim denominada nesta tese). Riscos
estes que no so sinnimos dos riscos ocorridos no sculo XIX, mas so de maior
monta e com reflexos desconhecidos. Diante desta realidade, h uma maior
preocupao com o porvir e por isso, h alm de um valor tico e moral, um valor
jurdico de cuidado. A este dever jurdico de cuidado corresponde um direito subjetivo
de no ser lesado e nem mesmo ameaado.
Com isso a ameaa ao dano passa a ser protegida, no apenas pelo
ordenamento jurdico em si, mas tambm, pela prpria responsabilidade civil, vez que,
como dito acima, este instituto a resposta ao comportamento que no admitido
pelo Direito e se ameaar um direito subjetivo contrrio ao que o ordenamento
jurdico dispe h que se impor uma consequncia. Ademais, diante da sua funo,
um dos institutos mais maleveis e que tem alterado os seus standards durante o
tempo, com a precpua preocupao de ampla proteo da pessoa.
Mesmo que haja outras formas de preveno atuais, nota-se que ou esto
resumidas a determinadas matrias legisladas ou tutela processual. primordial um
pensamento para alm das tipificaes e especialmente que no esteja disposto
apenas no direito processual, visto que este tem como objetivo resoluo dos
conflitos, mas seus critrios devem ser definidos pelo direito material. Outrossim, a
responsabilidade civil que se preocupa com o dano, tanto em seu vis preventivo
quanto reparatrio.
Destarte, a primeira pergunta resta respondida, visto que necessria uma
preocupao pelo direito civil na ampla proteo da pessoa, tambm no sentido
preventivo e o instituto a ser aplicado a responsabilidade civil, cuja resposta no
precisa necessariamente ser uma reparao e pode ter como objetivo evitar a
270

ocorrncia do dano, impedir que a leso continue a ocorrer ou apresentar a adequada


soluo quando o dano tenha ocorrido efetivamente.
Ser a responsabilidade civil, porque na sua atual concepo de abrangncia e
funo, tem sido acolhida a noo reparatria e preventiva. Alm disso, retirada de si
a noo patrimonialista da reparao, este o instituto mais adequado para proteger o
ex ante e o ex post do dano. Em verdade, o pensar antes da ocorrncia do dano
prprio da noo bsica de responsabilidade civil, mas, inicialmente, foi estruturado
em um pensamento patrimonialista de que a pessoa (fsica ou jurdica) no realizaria o
dano com medo da reparao a que estaria sujeito. Ao retirar a racionalidade de quem
ocasionou o dano, no h que se falar em preveno pelo receio da reparao. Ainda,
ao apresentar consequncias que no estariam vinculadas apenas a uma resposta
patrimonialista e proteger um dano que venha a atingir um grupo de indivduos,
possvel (e preciso) pensar uma viso efetivamente prospectiva.
A fundamentao est, portanto, no fato de ser constatada que a reparao
no cumpriu a sua funo de prevenir a ocorrncia do dano, visto que a ao no
precisa ser racional para fundamentar esta consequncia e porque, nem sempre ser
a pessoa quem realizou o dano quem arcar com esta resposta patrimonialista
(coletivizao da reparao). Tambm, porque diante das novas propostas,
especialmente de respostas diferentes de mera patrimonialidade e proteo da
sociedade, possvel pensar uma resposta no meramente patrimonial antes que o
dano ocorra.
A responsabilidade civil que pode (e deve) realizar a devida proteo da
pessoa ainda que haja apenas uma ameaa de dano. Afinal este o instituto que
efetivamente tem como pressuposto a preveno e que funciona como resposta ao
comportamento contrrio ao ordenamento jurdico, dentre as consequncias pode ser
uma obrigao de indenizar, obrigao de fazer ou no fazer.
Como se trata de uma anlise no do dano, mas sim da conduta contrria ao
Direito, o ideal manter a definio de responsabilidade civil, a qual continua sendo
prpria para o caso, por abranger tanto o direito de danos (reparao) e o direito das
condutas lesivas (preveno). E ser definida como sem dano, visto que o dano
definido quando da ocorrncia da leso ftica e da leso jurdica.
271

Se ocorrer apenas uma leso ftica ou uma leso jurdica, no haver dano e
so estas as situaes a serem analsiadas por esta que se denominou como
responsabilidade civil sem dano.
No tocante a preocupao sobre a sociedade de controle est afastada, eis
que a pretenso no que toda e qualquer sentimento de ameaa possa ser objeto
das consequncias antecipatrias. Determinados riscos no sero controlados ou
eliminados. Este o objetivo da responsabilidade prospectiva, no se parte de uma
imagem utpica de controle total, mas sim de que haver riscos incontrolveis, mas
certas possibilidades e probabilidades podem e devem ser juridicamente
consideradas para que no alcancem resultados insatisfatrios. Se de um lado no
possvel impedir o progresso, por outro lado no possvel que ele se realize em
detrimento a pessoa humana.
A precauo trata dos possveis danos, portanto de uma ameaa que no
precisa estar devidamente comprovada. Por esta razo que sua aplicao merece
uma maior limitao, eis que se adotada de forma irrestrita pode ocasionar um dano
ou at mesmo um prejuzo maior que aquele que possivelmente seria ocasionado. Por
isso, h que se ter precauo na aplicao da precauo, ainda que possa soar
redundante. Para a presente tese, impedir um risco possvel ser justificado atravs
da limitao material de situaes de meio ambiente e sade. Significa que nestas
duas limitaes o possvel prejuzo to grave que vale a pena impedir a sua
ocorrncia, mesmo que esteja ausente a probabilidade ou certeza de que haver um
dano futuro.
Nestas situaes, verificada a mera possibilidade de dano ser possvel
impedir o desencadeamento de fatos. Porque se tratam de direitos que no atingem
apenas um indivduo, mas sim diversos indivduos ao mesmo tempo. Alm de serem
prejuzos cujas consequncias no podero ser retiradas do mundo dos fatos.
A limitao realizada pela natureza do direito e sua relevncia.
Por sua vez, a preveno no dever ser limitada em razo da natureza do
direito. Ela diz respeito ao provvel dano, assim preciso traar um raciocnio lgico e
fundamentado de que h probabilidade de que o dano ocorra. A sua limitao ser
pela gravidade e irreversibilidade. Irreversvel o dano que no pode ser reparado ou
de difcil reparao. E a gravidade ser assim considerada pela anlise do direito em
questo.
272

Em ambos os casos, alm das limitaes que esto relacionadas com o


prprio dano que seria ocasionado (o direito a ser atingido na precauo e as
consequncias de irreparabilidade ou gravidade na preveno), para aplicar a
responsabilidade civil sem dano no se pode olvidar que preciso analisar a causa da
ameaa.
A possibilidade ou probabilidade de dano deve ser interpretada em
contraposio a uma conduta (em seu sentido amplo) que s ser considerada
contrria ao ordenamento jurdico (em seu sentido amplo) se houver possibilidade de
ser evitada. Para esta anlise, o dever do cuidado ser considerado como um
princpio, ou seja, deve ser interpretado pelas regras da ponderao. Assim, no se
pode conter uma atuao, seja com fundamento em interesse geral ou individual, que
venha a ser necessria.
Portanto, preciso interpretar o dever de cuidado, se este poderia mesmo ser
evitado, para que ento seja considerado como descumprimento do dever. A anlise
ser feita tal qual ocorre para a reparao nos casos de exerccio regular de um
direito, ainda que tenha ocasionado dano este no ser reparado se no houve o
descumprimento ou o abuso do seu exerccio.
Para esta interpretao o dever de cuidado delimitado ser limitado pelas
regras da preveno e da precauo que dispem sobre standards de comportamento,
assim, de um lado haver um comportamento que ser considerado jurdico desde
que no apresente possveis danos sade ou ao ambiente; ou provveis danos
graves ou irreversveis. Deve ser ponderado o benefcio na continuidade de
determinada conduta (culposa ou de risco) e as suas consequncias para ento
avaliar se h um dever de cuidado e se este foi ou no descumprido.
Tais interpretaes (pelo vis do dano na precauo e na preveno ou pelo
olhar para com o dever de cuidado) devem ser adotadas para todos os casos, inclusive
dos direitos que so tipificados. que a proteo existente para determinados
direitos, tal qual ocorre com os direitos de personalidade, por exemplo, no define as
regras de aplicabilidade, por isso, as regras de interpretao devem ser as mesmas
para os direitos cuja proteo prospectiva no esteja previsto expressamente.
A responsabilidade civil como resposta jurdica para a no ocorrncia do dano
ter as suas consequncias que no so meramente reparao. Com efeito, a
responsabilidade civil permite pensar medidas previstas, para deixar a reparao
273

como a forma final de resposta, somente quando no foi possvel evitar efetivamente o
dano.
As consequncias devem ser para a no ocorrncia do dano, para a cessao
ou limitao e por fim para a reparao. Esta responsabilidade civil deve restar
fundamentada em evitar, reduzir e limitar. Por isso, foi estruturada em medidas de
precauo, para os casos das lides que versem sobre matria ambiental ou de sade,
sanes preventivas para a leso ftica ou jurdica que no tenha se concretizado em
dano, bem como a reparao para os caso da leso jurdica. Alm disso, no caso da
ocorrncia do dano, h que se pensar em uma preveno geral, atravs do dano
social a ser agregada a sano reparao.
Dentre as classificaes existentes para as sanes, h que se falar no caso
da antecipao das sanes preventivas (de carter preventivo puro), as quais esto
relacionadas com as sanes premiais