Dissertacao Indenizacao Punitiva

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE PS-GRADUAO
PEDRO RICARDO E SERPA [USP 3507397]
INDENIZAO PUNITIVA
DISSERTAO DE MESTRADO APRESENTADA AO DEPARTAMENTO DE DIREITO CIVIL

ORIENTADORES: PROF. TITULAR ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
PROF. DOUTOR ALCIDES TOMASETTI JR.
FACULDADE DE DIREITO DO LARGO DE SO FRANCISCO

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2011
PEDRO RICARDO E SERPA [USP 3507397]
INDENIZAO PUNITIVA
Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento

de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como exigncia parcial
para a obteno do ttulo de Mestre, sob a orientao do
Prof. Titular Antonio Junqueira de Azevedo e do Prof.
Doutor Alcides Tomasetti Jr.
FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO, 2011
1
NOTA INTRODUTRIA
A formatao desta dissertao atendeu s exigncias prescritas pela

Resoluo FD/PS n. 1/2002.
Com o intuito de facilitar a identificao, pela banca examinadora, das

obras doutrinrias citadas no texto, as notas de rodap foram elaboradas
de modo a conter todos os elementos necessrios para a individualizao
das obras citadas, no se valendo de referncia resumida (op. cit.); exceto
nos casos em que mais de um trecho de dada obra referido na mesma
nota de rodap.
Pelas mesmas razes, as obras jurdicas brasileiras foram citadas com

referncia completa aos nomes de seus respectivos autores, com a
indicao de todos os prenomes (em letras minsculas) e sobrenomes
(com o ltimo deles, ou aqueles pelos quais o referido autor mais
conhecido, em caixa alta).
Por fim, com a inteno de tornar a leitura mais fluida, as transcries de

trechos em lngua estrangeira, quando feitas no corpo do texto, foram
apresentadas em traduo livre, remetendo-se o leitor ao texto original
dos trechos citados, sempre reproduzidos em notas de rodap.
2
NDICE
RESUMO ............................................................................................................................... 7
ABSTRACT........................................................................................................................... 8
INTRODUO ..................................................................................................................... 9
I. Tema a ser desenvolvido: limitaes e justificativa ....................................................... 9
II. Principais questes a serem analisadas ....................................................................... 17
III. A opo pela expresso indenizao punitiva ........................................................... 20
CAPTULO I PUNITIVE DAMAGES NO SISTEMA DA COMMON LAW ................... 23
I. O conceito de punitive damages .................................................................................. 24
II. Antecedentes remotos dos punitive damages ............................................................. 26
III. Surgimento dos punitive damages na common law: os primeiros precedentes ......... 31
IV. Razes para o surgimento dos punitive damages ...................................................... 35
V. As funes desempenhadas pelos punitive damages .................................................. 38
V.I. A funo de justia pblica (public justice): o papel do chamado private
attorney general ........................................................................................................ 39
V.II. A funo preventiva (deterrence) ....................................................................... 42
V.III. A funo punitiva (retribution) ......................................................................... 45
V.IV. A funo educativa............................................................................................ 48
V.V. A funo vingativa ............................................................................................. 50
V.VI. Uma (apenas aparente) incongruncia: a funo compensatria ...................... 52
VI. Pressupostos objetivos para a incidncia dos punitive damages ............................... 55
VI.I. Ilcito extracontratual (tort) ou inadimplemento contratual (breach of contract)?
..................................................................................................................................... 55
VI.II. Ocorrncia de prejuzo ...................................................................................... 58
VII. Pressupostos subjetivos para a incidncia dos punitive damages ............................ 62
VIII. Critrios para quantificao dos punitive damages ................................................ 65
IX. Questes polmicas acerca dos punitive damages .................................................... 69
IX.I. Responsabilidade do empregador pelo pagamento de punitive damages
(vicarious liability) .................................................................................................. 69
IX.II. Punitive damages e responsabilidade pelo fato do produto (products liability)
..................................................................................................................................... 73
IX.III. Contratao de seguro para os punitive damages ............................................ 79
X. Restries aos punitive damages no direito ingls ..................................................... 82
3
XI. Restries aos punitive damages no direito norte-americano ................................... 89
XI.I. As restries de ordem constitucional ................................................................ 89
XI.I.I. 8th amendment: excessive fines clause.............................................................. 90
XI.I.II. 14th amendment: due process clause ............................................................... 93
XI.I.III. Uma ponderao sobre a 5th amendment: double jeopardy clause.............. 112
XI.II. O tort reform movement............................................................................... 113
XI.II.I. A abolio total dos punitive damages ......................................................... 115
XI.II.II. Limitao do quantum dos punitive damages: imposio de limites mximos
(caps) ou correlao entre compensatory e punitive damages .................................. 119
XI.II.III. Destinao dos punitive damages: entrega total ou parcial (split recovery)
da condenao a um fundo pblico ........................................................................... 121
XI.II.IV. Repartio do procedimento (bifurcation of trial) e eliminao da prova
da riqueza do demandado .......................................................................................... 124
XI.II.V. Elevao do burden of proof: equiparao aos critrios adotados pelo
processo penal (proof beyond reasonable doubt) .................................................. 126
XI.II.VI. Eliminao da impreciso dos pressupostos de incidncia dos punitive
damages..................................................................................................................... 129
XI.II.VII. Excluso da competncia dos jurados para a quantificao dos punitive
damages..................................................................................................................... 131
CAPTULO II A NECESSIDADE DE ADOO DA INDENIZAO PUNITIVA . 135
I. Responsabilidade civil: paradigmas tradicionais e desenvolvimentos contemporneos
....................................................................................................................................... 136
II. Insuficincias do paradigma reparatrio e a adoo da indenizao punitiva .......... 153
II.I. Responsabilidade civil: objetivao, coletivizao e a queda da preveno ..... 153
II.II. A tutela da dignidade da pessoa humana e dos interesses metaindividuais...... 157
II.III. Inadequeo da tutela proporcionada pelo Direito Penal e pelo Direito
Administrativo Sancionador...................................................................................... 161
II.IV. A responsabilidade civil como meio adequado para a tutela de direitos e a
preveno de danos ................................................................................................... 166
III. As novas funes a serem exercidas pela responsabilidade civil ............................ 175
III.I. A funo punitiva.............................................................................................. 176
III.II. A funo preventiva ........................................................................................ 179
CAPTULO III A VIABILIDADE DA ADOO DA INDENIZAO PUNITIVA . 185
I. Crticas doutrinrias adoo da indenizao punitiva ............................................. 186
4
I.I. Uma suposta incompatibilidade: punio e direito civil ..................................... 186
I.I.I. Sano jurdica e sano punitiva ..................................................................... 187
I.I.II. As sanes punitivas no cdigo civil de 2002 ................................................. 191
I.II. Incentivo litigncia frvola ou dita indstria do dano moral .................... 197
I.III. Incompatibilidade com a responsabilidade objetiva ......................................... 203
I.IV. Vedao dupla condenao (ne bis in idem) .............................................. 209
II. Uma crtica pertinente: a ausncia de disposio legal autorizativa ......................... 214
II.I. O princpio da legalidade das penas (nulla poena sine lege) ......................... 217
II.II. O princpio da reparao integral (restitutio in integrum) ............................ 226
II.III. Vedao ao enriquecimento sem causa ........................................................... 230
CAPTULO IV INTRODUO DA INDENIZAO PUNITIVA NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ................................................................. 235
I. A necessidade de prvia cominao legal .................................................................. 236
II. A incidncia da indenizao punitiva ....................................................................... 239
III. Pressupostos de ordem objetiva............................................................................... 242
III.I. Ilcito extracontratual ou inadimplemento contratual ....................................... 243
III.II. Ocorrncia de prejuzo .................................................................................... 248
IV. Pressupostos de ordem subjetiva ............................................................................. 253
IV.I. O dolo e a culpa grave ...................................................................................... 254
IV.II. Responsabilidade objetiva ............................................................................... 259
V. Questes materiais correlatas introduo da indenizao punitiva ....................... 261
V.I. Responsabilidade por fato de terceiro ................................................................ 262
V.II. Contratao de seguro para a indenizao punitiva.......................................... 265
V.III. A transmissibilidade causa mortis dos direitos e obrigaes relacionados
indenizao punitiva.................................................................................................. 267
VI. Aspectos processuais relevantes da indenizao punitiva....................................... 271
VI.I. Fase postulatria ............................................................................................... 272
VI.II. Fases ordinatria e instrutria ......................................................................... 278
VI.III. Fase decisria ................................................................................................. 283
VII. A Destinao da indenizao punitiva ................................................................... 286
VII.I. Destinao prpria vtima............................................................................. 287
VII.II. Destinao a um fundo pblico...................................................................... 291
VII.III. Distribuio da indenizao punitiva entre a vtima e um fundo pblico .... 298
VIII. O reconhecimento de sentenas estrangeiras no Brasil ........................................ 300
5
CAPTULO V A QUANTIFICAO DA INDENIZAO PUNITIVA .................... 317
I. Critrios para a quantificao da indenizao punitiva.............................................. 317
I.I. O grau de culpa do ofensor .................................................................................. 320
I.II. A gravidade do dano causado ............................................................................ 324
I.III. A condio econmica do ofensor .................................................................... 327
I.III.I. O lucro obtido pelo ofensor ............................................................................ 329
I.IV. Um critrio inaplicvel: a condio econmica do ofendido ........................... 332
II. Controle do montante da indenizao punitiva......................................................... 335
II.I. Controle legislativo ............................................................................................ 336
II.II. Controle judicial: proporcionalidade e razoabilidade ....................................... 339
CAPTULO VI A INTRODUO LEGISLATIVA DA INDENIZAO PUNITIVA
NO DIREITO BRASILEIRO ............................................................................................ 344
I. As diversas iniciativas legislativas: anlise, insuficincias e deficincias ................. 344
II. Proposta para a introduo legislativa da indenizao punitiva ............................... 356
CONCLUSES ................................................................................................................. 360
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................. 370
6
RESUMO
A presente dissertao parte da premissa de que o ordenamento jurdico brasileiro deve

dispor de institutos jurdicos aptos a tutelar, de maneira eficiente, os bens e interesses da
maior relevncia, bem como a assegurar a manuteno do equilbrio social. Trata-se da
nica maneira de garantir, em nveis adequados, a segurana social (art. 5o, caput, da
CF/88), bem como de perseguir aquele que tido como um dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil, o de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art.
3o, I, da CF/88). Deve-se, portanto, impedir o cometimento de atos anti-sociais,
direcionados, de maneira intencional ou extremamente negligente, leso dos supra
referidos interesses, atos estes to reprovveis que seus efeitos extrapolam o mbito
individual (= da vtima diretamente atingida), causando impactos negativos tambm no
mbito coletivo (= um rebaixamento do nvel social). Acredita-se que, para atingir tais fins,
deve-se utilizar um remdio jurdico que seja, ao mesmo tempo, suficientemente flexvel
(para que possa sancionar todas as condutas potencialmente lesivas) e adequadamente
severo (para que possa punir o ofensor e prevenir o cometimento de semelhantes atos no
futuro). Nesse sentido, os conhecidos instrumentos do Direito Penal e do Direito
Administrativo se mostram insuficientes. Para tanto, deve-se recorrer ao Direito Civil e,
mais especificamente, responsabilidade civil, agregando-se-lhe o mecanismo necessrio
para que possa desempenhar eficientemente as funes de preveno e punio, o qual
denominamos de indenizao punitiva. Trata-se de instituto estrutural e funcionalmente
assemelhado aos punitive damages, tpicos dos pases da common law e que nos serviro
de modelo para a indenizao punitiva, mas cuja aplicao, dadas as peculiaridades de
nosso ordenamento constitucional, demanda prvia cominao legal. Tal regramento
dever estipular no apenas os pressupostos objetivos e subjetivos para a incidncia da
indenizao punitiva (que s deve ocorrer nos casos da mais alta reprovabilidade, quando o
ofensor houver se conduzido com dolo ou culpa grave, causando prejuzos a interesses
existenciais ou metaindividuais, ou ainda extraindo benefcios econmicos do ilcito
perpetrado), mas, tambm, os critrios a serem utilizados para a quantificao da sano
(os quais no se relacionam com, nem tampouco se limitam , extenso dos prejuzos
sofridos).
7
ABSTRACT
The current paper starts from the premise that the brazilian Law ought to make use of legal
institutes that are able to protect, efficiently, the goods and interests of utmost relevance, as
well as to assure the maintenance of the social balance. It is the only way to warrant, in
adequate levels, the social security (art. 5th, caput, of FC/88), as well as to pursue that
which is held as one of the fundamental objectives of the Federal Republic of Brazil, to
build a free, just and sympathetic society (art. 3rd, I, of FC/88). It is needed, therefore, to
preclude the commission of anti-social acts, aimed, in intentional or extremely negligent
way, to the injury of the above mentioned interests, acts that are so reprehensible that its
effects surpasses the individual context (= of the victim who is directly injured), causing
negative impacts also to the social context (= a depreciation of the social level). It is
believed that, to achieve these goals, one must use a judicial sanction that is, at the same
time, sufficiently flexible (to be able to sanction all of the potentially detrimental conducts)
and adequately severe (to be able to punish the offender and prevent the commitment of
similar acts in the future). In that sense, the known instruments of Criminal Law and
Administrative Law seem insufficient. For that purpose, one must resort to the Civil Law
and, most specifically, to the tort law, adding to it the mecanism it needs to fulfill
efficiently the functions of deterrence and punishment, which we call indenizao punitiva.
It is an institute structural and functionally similar to the punitive damages, typical of the
countries of common law and which will serve as a model to the indenizao punitiva, but
whose enforcement demands previous legal provision. That provision must stipulate not
only the objective and subjective requirements to the imposition of the indenizao
punitiva (which will only occur in the cases of utmost reprehensibility, when the offender
acts with intent or gross negligence, injuring existential or metaindividual interests, or
yet deriving economic benefits from the tort perpetrated), but also, the criteria to be used to
quantify the sanction (which do not relate, neither limit, to the extension of the harm
suffered).
8
INTRODUO
I. TEMA A SER DESENVOLVIDO: LIMITAES E JUSTIFICATIVA
Entre institutos jurdicos tpicos do Direito Civil, certamente se pode

destacar a responsabilidade civil como um dos mais mutveis e maleveis, propenso que
a evoluir, a se submeter a modificaes estruturais e funcionais, tudo para atender s novas
e sempre volveis necessidades advindas do sistema social1.
Do desenvolvimento, assim dito espetacular, por que passou tal instituto

nos dois ltimos sculos, resultou a construo de um sistema de responsabilidade civil que
se lana quase que cegamente ao objetivo de reparar pronta e integralmente todos os
prejuzos suportados pelas vtimas lesadas. Se, de um lado, facilitou-se enormemente a
deduo de pretenses reparatrias (o que se fez, por ex., por meio da denominada
objetivao da responsabilidade) e a satisfao do crdito de indenizao2 (o que se
fez por meio das assim chamadas coletivizao da responsabilidade ou socializao
dos riscos), de outro, abriram-se as portas da reparao civil a uma vasta gama de leses
que anteriormente eram tidas como irreparveis (em fenmeno que se denominou de
expanso dos danos suscetveis de reparao), tais como as leses a interesses
existenciais (impassveis de monetizao) e metaindividuais (cuja titularidade no poderia
ser atribuda a uma nica pessoa ou grupo de pessoas, mas, sim, ao conjunto social)3.
A despeito de todos os inegveis benefcios trazidos pelos desenvolvimentos

contemporneos da responsabilidade civil, a conjugao de tais modificaes com a
manuteno do paradigma ressarcitrio (pelo qual a indenizao se limita to-somente
recomposio do patrimnio lesado) trouxe conseqncias negativas no que toca
preveno de novos prejuzos e moralizao de condutas ilcitas.
1
Fernando NORONHA, Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 536.
2
A expresso, no sentido empregado no texto, em contraposio dvida de responsabilidade (que
focaliza o responsvel pelo prejuzo, em vez da vtima, beneficiria do crdito), foi cunhada por Maria Alice
Costa HOFMEISTER, O Dano Pessoal na Sociedade de Risco, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pgs. 100/101.
3
Sobre o tema, cfr. Fernando NORONHA, Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007,
pgs. 535/548 e Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros
da Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, passim.
9
A uma, em razo da objetivao da responsabilidade [com a
desconsiderao da culpa quer para a definio das regras de imputao, quer, ainda, para a
quantificao da indenizao (exceto nas hipteses em que a excessiva desproporo entre
a culpa e o dano justificar a reduo eqitativa do quantum indenizatrio, ex vi do art. 944,
par. n., do CC/2002)], nivelam-se por baixo todos os casos de responsabilidade civil,
tornando-se quase que irrelevante se o causador do dano agiu com dolo, culpa grave, ou
culpa leve4.
A duas, a manuteno do paradigma ressarcitrio possibilita que em

determinadas hipteses um agente possa se valer sua posio de hipersuficincia para, de
antemo, elaborar clculos destinados quantificao do montante dos prejuzos a serem
impostos a terceiros em razo da consecuo de uma atividade de risco ou da realizao de
um ato ilcito. Tal possibilidade permite que se calcule ex ante o valor das indenizaes a
serem suportadas, permitindo ao potencial ofensor sopesar o quantum indenizatrio a ser
eventualmente pago com os benefcios econmicos a serem extrados do ilcito. Desse
sopesamento, pode-se concluir conscientemente ser mais vantajoso (do ponto de vista
econmico) cometer o ato ilcito e efetuar o pagamento das indenizaes correspondentes
do que respeitar a Lei e evitar os prejuzos5.
Desta feita, v-se que, ao menos no que concerne persecuo dos fins de
preveno de danos e moralizao de condutas ilcitas, a evoluo da responsabilidade
civil encontrou um obstculo no paradigma ressarcitrio.
4
Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 18.
5
Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 18.
Nesse contexto, e por tratar de situao em tudo anloga acima versada, interessa citar a alegoria cunhada
pela jurista portuguesa P. C. M. GUIMARES, que sustenta que, num ordenamento em que se cogite da
aplicao da responsabilidade civil com fins exclusivamente compensatrios, um homem que, porventura,
deseje consumir as mas plantadas pelo vizinho tem, em vistas ao Direito, duas opes de iguais
conseqncias: (i) ou ele opta por respeitar o direito de propriedade de seu vizinho e, com sua permisso,
adquire a to desejada ma, pagando por ela seu valor de mercado; ou (ii), em desrespeito aos mesmos
direitos de propriedade, subtrai a ma, e, uma vez consumado o ilcito, indeniza o vizinho pelo prejuzo que
lhe imps, pagando-lhe nada mais que o valor de mercado do bem furtado (Os Danos Punitivos e a Funo
Punitiva da Responsabilidade Civil, in Revista de Direito e Justia, vol. XV, t. 1, 2001, pg. 178). Com
fundamento nessa alegoria, e partindo da premissa de que, tal como o ordenamento jurdico ptrio, tambm o
ordenamento portugus caracterizado pela funo compensatria da responsabilidade civil (o j referido
paradigma ressarcitrio), a citada autora conclui que ento esta a mensagem que a ordem jurdica, como
est, transmite: de que indiferente, e at conveniente muitas vezes, a violao de direitos alheios, porque se
poupam os custos de transao e no se d outra parte a possibilidade de exigir um preo superior ao de
mercado. Um sistema que tenda neste sentido ensina o desrespeito pelos direitos alheios. A conseqncia a
10
Por conta desse paradigma, os supra referidos fins passaram a ser exercidos
quase que com exclusividade pelo Direito Penal e pelo Direito Administrativo
Sancionador6, ramos estes que, como bem anotam Eduardo UILAN e S. CARVAL, possuem
deficincias para desempenhar adequadamente as funes de preveno de danos e
punio de condutas especialmente reprovveis7.
Cria-se, assim, uma espcie de campo vazio, no qual o ordenamento

jurdico no logra xito em exercer a tutela mais eficiente possvel dos bens e interesses
cuja reparabilidade havia sido recm reconhecida (a saber: os existenciais e os
metaindividuais, os quais, uma vez lesados, dificilmente comportaro a restituio ao
status quo anterior leso): nem a responsabilidade civil atua eficazmente no sentido de
prevenir danos e punir os ofensores que se tenham conduzido de maneira particularmente
reprovvel, nem, tampouco, assim o fazem o Direito Penal ou o Direito Administrativo.
Acredita-se que a existncia desse chamado campo vazio abre espao para
o cometimento de atos ilcitos extremamente gravosos (caracterizados pela
intencionalidade ou pela flagrante e irresponsvel desconsiderao em relao aos direitos
alheios ou, ainda, motivados pela torpe e ilcita persecuo de benefcios econmicos),
aptos a causar danos que, pela sua relevncia, extrapolam o mbito individual (= da vtima
diretamente atingida pelo ilcito) para afetar, de maneira depreciativa, todo o conjunto
social (= acarretando um rebaixamento imediato do nvel de vida da populao). Trata-
se de atos que acarretam o fenmeno nomeado por Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO de
dano social8. Por sua particular relevncia e gravidade, torna-se de rigor o
desenvolvimento de meios jurdicos adequados tanto para a eficiente preveno de danos
decorrentes desse tipo de conduta (em atuao pro futuro), quanto, nos casos em que a
preveno no logra o esperado sucesso, para a punio daqueles malfeitores que tenham-
se conduzido de maneira particularmente reprovvel.
de que as pessoas se sentiro menos incentivadas nos seus prprios bens, o que acaba por se traduzir num
prejuzo para toda a sociedade (op. cit., pg. 178).
6
Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So
Paulo, 2003, pg. 47.
7
Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 2
e La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs. 234 e ss.
8
Por Uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in Novos Estudos e
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pgs. 375/384.
11
Nesse contexto, e diante das deficincias dos demais ramos do Direito
Sancionador, iniciou-se, em doutrina e em jurisprudncia, uma verdadeira defesa da
utilizao da responsabilidade civil (em atuao conjugada com o Direito Penal e o Direito
Administrativo) como meio de promoo de outras finalidades que no apenas a de reparar
os prejuzos j causados em decorrncia dos atos ilcitos perpetrados. Principalmente nas
hipteses em que se est diante da ocorrncia de prejuzos impassveis de recomposio ao
status quo anterior leso, passou-se a sustentar que a responsabilidade civil, por meio da
indenizao, deveria exercer, ao lado de sua tradicional funo compensatria, outras
funes de igual relevncia para a consecuo de seus escopos, quais sejam, as funes
punitiva e preventiva9.
Para tanto, faz-se necessrio abandonar (ainda que parcialmente) o

paradigma ressarcitrio, consubstanciado na concepo de que o que se deve ter em vista
[para a quantificao da indenizao] a vtima, assegurando-lhe a reparao do dano e
no a idia de infligir uma pena ao autor do prejuzo causado10 para se abraar a idia, j
antecipada por R. DEMOGUE no incio do sculo XX, de que a teoria da indenizao
compensatria suficientemente forte para sobreviver, mas fraca demais para vigorar
sozinha11. Deve-se admitir que, para atingir aos fins de preveno e punio (quando
assim se fizer necessrio), a indenizao dever extrapolar os estritos limites do prejuzo
(para alm das bordas do art. 944, caput, do CC/2002).
9
Nesse sentido j teve a oportunidade de se manifestar a Corte Constitucional Italiana, afirmando-se, em
deciso proferida no ano de 1986, que impossibile negare o ritenere irrazionale che la responsabilit
civile da atto illecito sia in grado di provvedere non soltanto alla reintegrazione del patrimonio del
danneggiato ma fra laltro, a volte, anche ed almeno in parte, ad ulteriormente prevenire e sanzionare
lillecito, come avviene appunto per la riparazione dei danni non patrimoniale da reato. Accanto alla
responsabilit penale (anzi, forse meglio, insieme ed ulteriormente alla pena pubblica) la responsabilit
civile ben pu assumere compiti preventivi e sanzionatori. (A. S. GAUDENZI, La Tutela del Contraente
Debole e del Lavoratore (LApplicazione dei Punitive Damages nel Mondo Anglosassone e nellEuropa
Continentale), in Lavoro e Previdenza Oggi, anno XXX, n. 3, 2004, pg. 412)
10
Alvino LIMA, Culpa e Risco, 2 ed. revista e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval, So Paulo, RT,
1998, pg. 113.
11
R. DEMOGUE, Validity of the Theory of Compensatory Damage, in Yale Law Jornal, vol. XXVII, n. 5,
mar/1918, pg. 597: The theory of compensatory indemnity is sufficiently strong to survive, but too weak to
rule alone. Tambm nesse sentido, e tratando especificamente da situao antes analisada, referente aos
casos em que possvel balancear, de um lado, os custos de se observar o principio do neminen laedere e, de
outro, as despesas que se tero de assumir apenas para se ressarcir prejuzos decorrentes da no utilizao de
medidas que impeam a ocorrncia destes prejuzos, R. D. PIZARRO, Dao Moral Prevencin. Reparacin.
Punicin, Buenos Aires, Hamurabi, 2000, pg. 383, salienta que las vias resarcitorias no siempre son
adequadas para tal fin, principalmente en aquellos supuestos en los cuales el daador obtiene un beneficio
buscado a travs de la comisin del ilcito, aun despus de pagar las indemnizaciones pertinentes.
12
Em nosso pas, praticamente toda a discusso a respeito das aludidas
funes de punio e preveno se insere no contexto da condenao ao pagamento de
indenizao por danos morais12. nesse contexto que, inspirada pela necessidade de ampla
proteo dignidade da pessoa humana [erigida a um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1o, III, da CF/88)], nossa doutrina ptria procura atribuir
indenizao dos detrimentos no patrimoniais mais do que um fator meramente
compensatrio.
Assim que, ao tratar do tema, Srgio CAVALIERI FILHO sustenta que no

se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para
no passar impune a infrao e, assim, estimular novas agresses. A indenizao [dos
detrimentos morais] funcionar tambm como uma espcie de pena privada em benefcio
da vtima13. Este e tantos outros doutrinadores adotam, para tanto, os fundamentos
expostos por Caio Mrio da Silva PEREIRA no sentido de que o que h de preponderar
[para a quantificao da indenizao por danos morais] um jogo duplo de noes: a) de
um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica
alheia; no se trata de imiscuir na reparao uma expresso meramente simblica e, por
esta razo, a sua condenao no pode deixar de considerar as condies econmicas e
sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critrio de aferio
subjetivo [...] b) de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano
suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm
uma ensancha de reparao da afronta14.
12
Judith MARTINS-COSTA Mariana Souza PARGENDLER, Usos e Abusos da Funo Punitiva (Punitive
Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 100, dez/2005, pg. 253.
13
S. CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg. 103
14
Instituies de Direito Civil, vol. II, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, pg. 297. Outros ordenamentos
de raiz romano-germnica tambm admitem a dupla funo da indenizao dos detrimentos morais.
Analisando a prescrio do art. 847 do BGB que versa sobre a compensao de determinados prejuzos
extrapatrimoniais, B. R. KERN, A Funo de Satisfao na Indenizao do Dano Pessoal, in Revista de
Direito do Consumidor, n. 33, janeiro/maro 2000, pg. 10) sustenta que a indenizao l prevista possui
duas finalidades, a de compensar os prejuzos suportados e a de representar uma satisfao ao lesado.
Tratando expressamente da satisfao acima aludida, sustenta o autor que: A questo de saber qual a
finalidade que a funo de satisfao tem de cumprir, o que ela significa, discutvel. Mencionam-se no
mximo trs finalidades: de trazer ao lesado um sentimento de satisfao, apaziguar seu senso de justia
ferido; de outro, deve impor ao ofensor um sensvel sacrifcio patrimonial; e, por ltimo, com isto deve atuar
preventivamente no futuro. Atribui-se, assim, indenizao de prejuzos morais, tambm na Alemanha, a
dupla funo de compensar e punir/desestimular.
13
Tal concepo (de que a indenizao dos detrimentos morais exerce essa
mltipla funo, atuando, ao mesmo tempo, de modo a reparar ou compensar os prejuzos
suportados e a punir o ofensor e desestimul-lo da prtica de atos ilcitos) encontra, ainda,
larga acolhida em nossos Tribunais15, admitindo-se como critrios para a quantificao da
indenizao elementos que, para alm de nada ter a ver com a recomposio do patrimnio
do lesado, relacionam-se ao desempenho das funes de punio e preveno, tais como a
situao econmica das partes e o grau de culpa do ofensor16.
A teoria da dupla funo da indenizao por danos morais j to

disseminada em nosso pas17 que se chega a cogitar, at mesmo, da superao do obstculo
legislativo presente no art. 944, caput, do CC/2002, o qual, ao traduzir em palavras o
princpio da reparao integral, prescreve que a indenizao mede-se pela extenso do
prejuzo. Imbudo desse esprito transgressor, segue o enunciado de n. 379,
estabelecido na IV Jornada de Direito Civil, que, em relao ao indigitado dispositivo
legal, prescreve: o art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se
reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil18.
15
No STJ, apenas guisa de exemplo, observe-se: O valor do dano moral tem o escopo de atender a sua
dupla funo: reparar o dano e punir o ofensor para que no volte a reincidir (elemento pedaggico
punitivo). (STJ; 3 T.; RESP n. 1014624/RJ; Relator: Min. Vasco Della Giustina; J. 10.03.2009). No
mesmo sentido: (STJ; 2 T.; RESP n. 715320/SC; Relatora: Min. Eliana Calmon; J. 11.09.2007). (STJ; 2
Turma; RESP n. 792416/SP; Relatora: Min. Eliana Calmon; J. 07.08.2007). (STJ; 2 Turma; RESP n.
860705/DF; Relatora: Min. Eliana Calmon; J. 24.10.2006); (STJ; 2 T.; RESP n. 474786/RS; Relatora:
Eliana Calmon; J. 01.04.2004). (STJ; 2 T.; RESP n. 487749/RS; Relatora: Eliana Calmon; J. 03.04.2003);
(STJ; RESP n. 337739/SP; Relator: Min. Antnio de Pdua Ribeiro; J. 05.02.2002). (STJ; RESP n.
332589/MS; Relator: Min. Antnio de Pdua Ribeiro; J. 08.10.2001); (STJ; RESP n. 389879/MG; Relator:
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; J. 16.04.2002) e (STJ; RESP n. 173366/SP; Relator: Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira; J. 03.12.1998).
16
A indenizao do dano moral tem o carter no s de compensar a dor, mas tambm de punio e de
preveno da reincidncia. Tal indenizao deve ser fixada levando em conta a situao econmica das
partes e a culpa do ofensor. (TJDF; Apelao n. 2006.08.1.002333-2; Relator: Des. Cruz Macedo; J.
27.06.2007). Ainda: (STJ; RESP n. 173366/SP; Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; J. 03.12.1998);
(TAMG; 6a Cm.; Apelao n 2.0000.00.357429-4/000; Relatora: Juza Valdete Leite Machado; J.
18.04.2002) e (TJDF; Apelao n. 2003.01.1.116051-8; Relator: Des. Jos de Aquino Perptuo; J.
26.09.2007). H que se lembrar que tais critrios j encontraram previso na Lei 5.250/1967 (Lei de
Imprensa), a qual estipulava que, para o arbitramento da indenizao por danos morais, o juiz da causa
deveria ter em conta elementos como a posio social e poltica do ofendido (art. 53, I), a intensidade do
dolo ou o grau de culpa do responsvel, bem como sua situao econmica (art. 53, I).
17
Nesse sentido, Regina Beatriz Tavares da SILVA aponta que [a] teoria do desestmulo no s se
desenvolveu, bem como se pacificou em nossos Tribunais [...] como meio inibitrio de novas ofensas, de
novas agresses a direitos da personalidade, que via de regra so os direitos atingidos pelas agresses que
acarretam danos morais. (Critrios de Fixao da Indenizao do Dano Moral, in Mario Luiz DELGADO
Jones Figueirdo ALVES (coords.), Questes Controvertidas no Novo Cdigo Civil, So Paulo, Mtodo,
2003, pg. 262).
18
Por todas as razes que iremos explorar ao longo da presente dissertao, ousamos discordar do texto do
aludido enunciado, advogando pela inafastabilidade do princpio da reparao integral, a no ser no caso da
(muito desejada) prvia cominao legislativa a respeito da indenizao punitiva.
14
Assim que, com o objetivo de encontrar subsdios filosficos e jurdicos
para a implantao e desenvolvimento da teoria da dupla funo da indenizao por danos
morais, doutrina e jurisprudncia ptrias passaram a procurar modelos semelhantes no
mbito do Direito Comparado, lanando suas atenes com especial fervor sobre um
determinado instituto jurdico, caracterstico dos pases da common law, denominado de
punitive damages.
Segundo noticiam Judith MARTINS-COSTA e Mariana Souza PARGENDLER, a

atrao exercida por tal instituto est justamente em sua capacidade de ultrapassar a
(supostamente intransponvel) ciso entre Direito Pblico e Direito Privado
(especificamente no que tange contraposio entre Direito Penal e Direito Civil),
introduzindo na responsabilidade civil (e, portanto, em matria sujeita ao juzo cvel) a
idia de pena privada19.
Diante do encanto exercido por tal instituto, passou-se a advogar, quer em

sede doutrinria20, quer em sede jurisprudencial21, pela insero dos punitive damages em
nosso Ordenamento Jurdico; isso quando no se procurou, mesmo sem que houvesse
prvia e expressa adoo de norma legal nesse sentido, a comparar a estrutura e funo de
tal instituto com a indenizao por danos morais22.
19
Usos e Abusos da Funo Punitiva (Punitive Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano
XXXII, n. 100, dez/2005, pg. 231.
20
Tratando especificamente sobre a responsabilidade civil do empregador por atos ilcitos perpetrados contra
o empregado, mas em lio que nos de interesse, Enoque Ribeiro dos SANTOS recomenda fortemente a
aplicao dos princpios do exemplary and punitive damages, que se amolda teoria sancionatria, nos
casos concretos que tramitam em grande quantidade em nossos Pretrios, de forma a aumentar o sentimento
de preveno e de maior cuidado quando se trata de manejo de direitos extrapatrimoniais. (Contribuies
Fixao da Indenizao do Dano Moral Trabalhista A tese da aplicao dos exemplary ou punitive
damages, in Suplemento Trabalhista, ano 40, vol. 90, So Paulo, LTr, 2004, pg. 400).
21
Seguem nesse sentido as palavras do Des. Amorim Canturia, como se observa de excertos de alguns dos
julgados de sua relatoria: lastimvel que no nosso direito no exista a figura do punitive damage, to
importante no direito anglo-saxo, como mecanismo de tutela boa-f e lealdade, que devem reger as
relaes sociais, e, em especial o cumprimento das obrigaes derivadas de contratos. (TJSP; Apelao n.
974.204-00/6; Relator: Des. Amorim Canturia; J. 03.03.2009). Ainda, da lavra do mesmo relator, interessa o
seguinte trecho: J hora de admitirmos a sano civil como frmula para punir empresas irresponsveis
(TJSP; Apelao n. 939442-0/0; Relator: Des. Amorim Canturia; J. 04.11.2008).
22
Os danos morais se revestem de carter indenizatrio, visando reparar o prejuzo psquico
experimentado e de carter punitivo, representando uma censura ao comportamento da parte ofensora. A
doutrina norte-americana bem salienta esse carter ao discorrer sobre os punitive damages. (TJSP;
Apelao n. 504.287-4/8-00; Relator: Des. Maurcio Simes de Almeida Botelho Silva; J. 29.10.2008). No
mesmo sentido: (TJSP; Apelao n. 7140024-1; Relator: Des. Maurcio Simes de Almeida Botelho Silva; J.
20.06.2008); (TJSP; Apelao n. 619.421-5/8-00; Relator: Des. Almeida Sampaio; J. 27.08.2009) e (TJSP;
Apelao n. 1248314-8; Relator p/acrdo: Des. Soares Levada; J. 16.08.2007).
15
A constncia com que se alude a este tema em nossos Tribunais, bem como
a atualidade e relevncia da questo atinente indenizao por danos morais e proteo da
dignidade da pessoa humana deram ensejo produo intelectual em nosso pas destinada
a estudar, especificamente, as funes punitiva e dissuasria da responsabilidade civil, e a
traar termos comparativos com o instituto dos punitive damages23, mesmo caminho
seguido, tambm, por parte da doutrina de pases da Europa Continental24.
Mais do que a produo monogrfica a respeito do tema, seguindo uma

linha previamente iniciada por uma vasta gama de leis europeias (tal como se verificou,
por ex., na Grcia25, Itlia26 e na Espanha27), tambm em nosso pas procurou-se introduzir,
por meio de iniciativas legislativas, de uma maneira ou de outra, uma funo punitiva para
a responsabilidade civil.
23
Veja-se, especificamente sobre o tema, em ordem cronolgica de publicao e/ou apresentao, Eduardo
UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003;
Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso
a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005; Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e
Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito
brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006; Caroline VAZ, Funes da Responsabilidade Civil Da
Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2009 e Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a
Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009.
24
Especificamente sobre o tema, novamente em ordem cronolgica de publicao, P. GALLO, Pene Private e
Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade
Civil, Coimbra, Coimbra, 2006 e M. G. BARATELLA Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006.
25
A respeito do ordenamento grego, G. GEORGIADES noticia que a Section 10 (9) (b) do Greek Consumer
Protection Act prev a possibilidade de que se condene determinada empresa ao pagamento de determinada
quantia, a ttulo de satisfao, caso ela seja acionada em demanda promovida por associao de
consumidores que pretenda ver-se ressarcida por prticas tais como use of unfair terms in contract, selling
of defective services or products ou engagement in misleading advertising or deceptive selling practices.
Para aferir o quantum indenizatrio, the court shall take into consideration the intensity of the insult of the
law and order that the illegal conduct has caused, the size of the defendants enterprise and especially its
annual turnover, as well as the needs for general and specific prevention. (Punitive Damages in Europe and
the USA: Doctrinal Differences and Practical Convergence, in Revue Hellnique de Droit International, ano
58, ditions Ant. N. Sakkoulas, 2005, pg. 156/158).
26
A Lei italiana de 8 de julho de 1986, de Proteo do Ambiente, impe ao lesante a obrigao de pagar a
ttulo de indemnizacin un importe superior al dao realmente sufrido por la vctima, hasta representar el
monto del beneficio econmico alcanzado por el responsable como consecuencia del ilcito. A respeito de
tal disposio legal, R. D. PIZARRO sustenta que tal plus indenizatrio tem funcin netamente punitiva
(Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las Diversas Ramas del Derecho,
Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 376).
27
A Lei n. 1, de 5 de maio de 1982, denominada Proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen prev, em seu art. 9, que a indenizao deve tambm levar em
conta el beneficio obtenido por el causante de la lesincomo consecuencia de la misma; ainda que a
utilizao deste critrio faa com que o valor da indenizao supere o montante dos prejuzos efetivamente
suportados. Sobre o tema, cfr. R. D. PIZARRO, Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao
Moral em las Diversas Ramas del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 376 e P. M. LOURENO, A
Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 402.
16
Assim o foi com a redao original (objeto de veto presidencial) dos artigos
16 e 45 do Projeto de Cdigo de Defesa do Consumidor, que, para alm da indenizao
decorrente de fato do produto ou do servio, previam a incidncia da figura da multa civil,
em valor equivalente a at um milho de Bnus do Tesouro Nacional, incidente quando
estivssemos diante de alta periculosidade do produto ou servio que provocou o dano, ou
grave imprudncia, negligncia ou impercia do fornecedor.
Tambm foi o caso do Projeto de Lei de n. 6960/2002, de autoria do ento

deputado federal Ricardo Fiza, que previa justamente a incluso de um pargrafo segundo
ao artigo 944 do Cdigo Civil, incluindo a meno de que a reparao do dano moral
deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante; mesma
redao planejada por seu substitutivo, o Projeto de Lei n. 276/2007.
, ademais, o caso do ainda pendente Projeto de Lei do Senado n. 413/07,

de relatoria do senador Renato Casagrande, que, sob o pretexto de dar fundamento legal ao
j constante entendimento jurisprudencial, e a menes doutrinrias acerca da dupla
finalidade da indenizao por danos morais, tambm prope seja acrescido um pargrafo
segundo ao artigo 944, CC para que se passe a admitir expressamente as funes
compensatria, preventiva e punitiva da indenizao.
V-se, que as prvias tentativas de introduo legislativa do instituto da

indenizao punitiva, as contendas doutrinrias, a aplicao praticamente pacfica que se
faz em nossos Tribunais e, principalmente, a atual discusso acerca do tema, demonstram
claramente a relevncia das questes a serem analisadas na presente dissertao, o que nos
motiva a lanar com maior profundidade os olhos sobre a questo.
II. PRINCIPAIS QUESTES A SEREM ANALISADAS
Na presente dissertao, tem-se por escopo o estudo do instituto da

responsabilidade civil, com a finalidade de delinear as funes a serem por ela exercidas
para que se possa assegurar a existncia e manuteno de uma sociedade solidria e segura,
pautada pelos princpios e valores consagrados pela Constituio da Repblica.
17
Nesse contexto, procuraremos desenvolver o raciocnio dogmtico-
cientfico que culminar com as concluses principais de que: (i) o ordenamento jurdico
deve dispor de instrumentos adequados para tutelar eficazmente os bens e interesses de
maior relevncia social, bem como para manter o equilbrio social, o que se far por meio
da criao e manuteno de uma sociedade livre, justa, solidria e segura (valores estes
insculpidos nos arts. 3o, I, e 5o, caput, da CF/88); (ii) os instrumentos de que se dispe no
momento (especificamente o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador) no se
mostram adequados para a persecuo desses objetivos, devendo dar lugar a um
instrumento que seja, ao mesmo tempo, suficientemente flexvel e adequadamente severo;
(iii) nesse contexto, interessante que o instituto da responsabilidade civil, caracterizado
pela flexibilidade de atuao e pela ampla possibilidade de sancionar condutas ilcitas, seja
aparelhado com um mecanismo adequado para o eficiente desempenho de tais funes, de
preveno e punio; (iv) o supra referido mecanismo justamente o que se passar a
denominar de indenizao punitiva, sano a ser aplicada por meio dos pressupostos,
regras e princpios da responsabilidade civil, mas que no exercer funo compensatria,
destinando-se justamente punio do ofensor e preveno de novos atos ilcitos; e, por
fim, (v) a concluso de que plenamente admissvel que o instituto da responsabilidade
civil passe a ser utilizado para a persecuo de tais finalidades, contanto que haja a prvia
cominao legal que prescreva no apenas os pressupostos (objetivos e subjetivos) para a
incidncia da indenizao punitiva, mas, tambm, os critrios a serem seguidos pelo
julgador quando da dosimetria da pena (os quais no se confundiro com, e no se
limitaro , extenso do dano).
Para atingirmos tais concluses, dividiremos a presente dissertao em seis

captulos.
No primeiro captulo (punitive damages no sistema da common law),

analisaremos detidamente os assim chamados punitive damages, instituto tpico dos pases
da common law que tem o condo de unificar a flexibilidade do Direito Civil e as funes
ordinariamente exercidas pelo Direito Penal (de punio do ofensor e preveno de
ilcitos). A apreciao de suas origens, suas funes, suas estremas e as polmicas em que
atualmente se insere sero de grande valia para as ponderaes que, na seqencia,
procuraremos fazer a respeito da indenizao punitiva.
18
No segundo captulo (necessidade de adoo da indenizao punitiva),
analisaremos os desenvolvimentos contemporneos pelos quais passou o instituto da
responsabilidade civil nos pases da civil law, para, luz de tais consideraes,
respondermos questo de se, nesse contexto, ou no necessria a adoo de um
mecanismo como a indenizao punitiva para assegurar a eficiente tutela dos bens e
interesses de maior relevncia social.
No terceiro captulo (a viabilidade da adoo da indenizao punitiva),

procuraremos enfrentar (e, quando assim o entendermos possvel, rejeitar) as crticas mais
costumeiramente erguidas contra a indenizao punitiva, utilizando-nos de tal anlise para
concluir que, dadas as caractersticas de nossa ordenao constitucional, a adoo da
indenizao punitiva demanda a prvia cominao legal, tanto para delinear seus
pressupostos de incidncia, quanto para fixar os critrios para a sua quantificao.
Vencidas as crticas, no quarto captulo (introduo da indenizao

punitiva no ordenamento jurdico brasileiro) procuraremos tratar de todas as questes
relevantes a respeito do regramento legislativo que se deve emprestar indenizao
punitiva, desde seus pressupostos (objetivos e subjetivos) de incidncia, at questes
correlatas, pertinentes ao direito material e ao direito processual.
No quinto captulo (a quantificao da indenizao punitiva), trataremos

sobre o mister judicial de arbitramento da indenizao punitiva, oportunidade na qual
versaremos sobre os critrios considerados aptos para tanto, bem como sobre os mtodos
para o controle (judicial ou legislativo) do quantum indenizatrio.
Ao final, utilizaremos o sexto captulo (a introduo legislativa da

indenizao punitiva) para, em primeiro lugar, passar em revista aquelas que
consideramos as mais notrias e relevantes tentativas de se introduzir tal instituto jurdico
em nosso pas, ponderando suas qualidades e deficincias, para, na seqncia,
apresentarmos nossas modestas sugestes de lege ferenda para o tema.
19
III. A OPO PELA EXPRESSO INDENIZAO PUNITIVA
Cumpre-nos, ainda em sede preliminar, tecer alguns comentrios acerca da

expresso que d nome ao presente estudo e que passar a ser utilizada para designar a
utilizao do instituto da responsabilidade civil em sua funo de punio, qual seja,
indenizao punitiva. Trata-se, a nosso ver, daquela que, de um lado, melhor traduz a
expresso inglesa punitive damages e que, de outro, melhor representa os fins a que se
pretende chegar com o presente estudo.
Por certo, a expresso indenizao punitiva no isenta de crticas, das

quais a que nos parece mais incisiva justamente aquela que, partindo do contedo
usualmente atribudo ao vocbulo indenizao, afirma que a expresso indenizao
punitiva representaria verdadeira contradio em termos.
Com efeito, partindo-se da premissa de que a responsabilidade civil assume

funo primordialmente compensatria, a expresso indenizar significa apagar o dano, o
que s se consegue atravs da reposio do patrimnio na situao em que se encontrava
antes28. Neste sentido, indenizao , propriamente, a eliminao do prejuzo imposto e,
por ser um instrumento de persecuo da funo compensatria da responsabilidade civil, a
mesma expresso (indenizao) no poderia ser indistintamente utilizada para tambm
designar a persecuo de eventuais fins punitivos29. Por tais razes, Eduardo Ribeiro de
OLIVEIRA sustenta no se tratar de expresso das mais adequadas30.
Ainda que pese a autoridade da crtica, aps lanarmos os olhos sobre as

demais expresses s quais aludem doutrina e jurisprudncia para designar o mesmo
instituto (a sano pecuniria, decorrente de um processo civil, imposto sobre o causador
do ilcito com as finalidades de puni-lo pelo mal causado e dissuadi-lo e sociedade
quanto ao cometimento de novos ilcitos), no nos afigura adequada a opo por outra.
28
29
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 377
30
Prefcio, in Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano
moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 12.
20
Por um lado, a expresso danos punitivos, comumente utilizada como
traduo para punitive damages, parece-se-nos nada mais que um falso cognato31, saltando
aos olhos sua inadmissibilidade por, ao menos, dois motivos.
A uma, como se verificar com maior profundidade adiante, a expresso

damages, em ingls, representativa no apenas dos danos suportados pelo ofendido, mas,
tambm, da quantia em dinheiro, devida pelo ofensor ao ofendido, como compensao
pelo ilcito perpetrado32, quantia esta qual chamamos de indenizao.
A duas, e o que se mostra ainda mais grave, certo que o que se procura
punir o cometimento de atos ilcitos altamente reprovveis, qualificados pelo dolo ou
culpa grave do ofensor, e no os danos decorrentes desse ilcito. Nesse sentido, os danos
jamais poderiam ser tidos como punitivos33.
Por outro lado, mostram-se igualmente inaplicveis as expresses

empregadas por Caroline VAZ34, tais como sano pecuniria ou prestaes
punitivas/dissuasrias.
Em primeiro lugar, a expresso sano pecuniria muitssimo ampla, a

qual abrange no apenas o que aqui designamos de indenizao punitiva, mas, tambm,
todas as sanes que possuem, como estrutura, a imposio de obrigao ao pagamento de
determinada quantia em pecnia, entre as quais se encontram, e.g., a indenizao
compensatria, as multas criminais e administrativas e as astreintes, sanes estas que
exercem funes nitidamente distintas entre si.
31
Tambm nesse sentido, Maria Celina Bodin de MORAES, Punitive Damages em Sistemas Civilistas:
Problemas e Perspectivas, in RTDC, vol. 18, abr./jun. 2004, pgs. 47/48. Veja-se, ainda quanto a este ponto,
o recente julgado proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo: [c]ompreender-se- a expresso
aliengena punitive damages como a indenizao fixada como o intuito de punir o agente da conduta
causadora do dano cujo ressarcimento autorizado pela Lei em favor da vtima. Em traduo livre a
expresso significaria danos punitivos, sendo perceptvel uma falha semntica eis que na verdade no se
trata de danos mas sim de uma indenizao com o propsito de sancionar o infrator. (TJSP; Apelao n.
7.133.727-6; Relatora: Des. Maria Goretti Farias; J. 14.12.2007).
32
B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 7th ed., St. Paul, West Group, 1999, pg. 393: [d]amages are sum
of money which a person wronged is entitled to receive from the wrongdoer as compensation for the wrong.
33
R. D. PIZARRO, Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las Diversas Ramas
del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 374 e P.M. LOURENO, A Funo Punitiva da
Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 378.
34
Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no
Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009.
21
Em segundo lugar, tambm nos parece inadequadamente ampla a expresso
prestaes punitivas/dissuasrias, que, a nosso ver, serve para designar todas e
quaisquer prestaes aptas a exercer uma funo punitiva ou dissuasria, prestaes estas
que no necessariamente incluem o pagamento de quantia em pecnia.
Desta feita, mostra-se muito mais adequada, para a consecuo dos fins aqui
pretendidos, a utilizao da expresso indenizao punitiva. Ela designa de maneira clara:
(i) seu carter de sano; (ii) o fato de ser imposta em processo realizado sob a gide do
Juzo Cvel; (iii) sua estrutura de obrigao ao pagamento de quantia em pecnia; e (iv) sua
funo punitiva. Trata-se, enfim, da mais perfeita traduo para o portugus da
expresso inglesa punitive damages35, instituto sobre o qual lanaremos, em primeiro
lugar, nossos olhos para, dessa anlise, procurarmos extrair as concluses a que se
pretendeu atingir com o presente estudo.
35
a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 25; Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas da
Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009,
pg. 203 e Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO, Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo
Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 68.
22
CAPTULO I PUNITIVE DAMAGES NO SISTEMA DA COMMON
LAW
Partindo das constataes de que, h algumas dcadas, a indenizao

punitiva passou a se tornar um tema de grande relevncia no Brasil e nos demais pases de
raiz romano-germnica, e de que, para buscar maiores subsdios filosficos e jurdicos para
a adoo desse sano, os juristas desses pases lanam os olhos avidamente sobre o
instituto dos punitive damages, caracterstico dos pases da common law, procuraremos, no
presente captulo, analisar as caractersticas essenciais de tal instituto.
Para atingirmos tal objetivo, procuraremos traar um perfil geral dos

punitive damages, tratando, de maneira aprofundada, de aspectos que nos pareceram
relevantes para a correta compreenso do instituto, desde sua conceituao, passando pela
anlise de seus antecedentes histricos, das razes comumente aventadas para justificar o
seu surgimento e das atuais controvrsias e polmicas acerca de sua incidncia e
quantificao. No desempenho dessa tarefa, focalizaremos nossa ateno no tratamento
empregado a tal instituto na Inglaterra e, principalmente, nos Estados Unidos da Amrica,
pas no qual os punitive damages se desenvolveram de modo a representar uma marcante
faceta da responsabilidade civil daquele pas36.
Da anlise realizada neste captulo, procuraremos extrair pontos de

convergncia para a exposio comparativa que ser realizada na segunda parte desta
dissertao, na qual, luz do quanto expusermos sobre os punitive damages, iremos nos
debruar sobre o interesse/necessidade e a viabilidade da introduo, em pases de raiz
jurdica romano-germnica (e em nosso pas, em particular), da indenizao punitiva.
36
Em razo das caractersticas especficas do regime federalista adotado pelos Estados Unidos da Amrica,
procurar-se-, na presente dissertao, evitar a utilizao de expresses como o direito norte-americano, o
ordenamento dos Estados Unidos ou congneres. Ademais, pelas mesmas razes, quando se tratar do regime
jurdico dos puntive damages em especial, bem como de quaisquer outros institutos jurdicos tpicos daquele
pas, procurar-se- apresentar, sempre que possvel, as eventuais peculiaridades de tratamento adotado em
diversos Estados Membros, ou mesmo no mbito federal. Sobre as peculiaridades do regime federalista
norte-americano, e sobre suas complicaes para o estudioso do Direito, cfr. Guido Fernando Silva SOARES,
Common Law: Introduo ao Direito dos EUA, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2000, esp. pgs. 58 e ss.
23
I. O CONCEITO DE PUNITIVE DAMAGES
De sada, e para que os estudos que se seguem possam ser mais proveitosos,
cumpre-nos analisar o que se quer, propriamente, dizer com a expresso punitive,
exemplary ou aggravated damages37.
Para tanto, h de se frisar que, nos pases da common law, a expresso

damages serve para designar as conseqncias pecunirias decorrentes do cometimento de
um ato ilcito (tort)38, expresso esta que poderamos traduzir, com as ressalvas j
expostas, para a nossa indenizao. Demais disso, e novamente em ateno s
peculiaridades do sistema de responsabilidade civil dos pases da common law, os damages
podem assumir diversas feies e funes39. Destas diversas espcies, interessam-nos, no
momento, para fins comparativos, os assim chamados compensatory e os punitive damages.
Os primeiros so aqueles concedidos para reparar um prejuzo real,

colocando o autor [da demanda], tanto quanto o dinheiro permita, na posio em que
estaria se o ilcito no tivesse ocorrido40; ou, nas palavras de B. A. GARNER, uma
quantia em montante suficiente para indenizar a pessoa prejudicada pelo dano
suportado41. Os compensatory damages, como se depreende de sua prpria nomenclatura,
destinam-se a compensar o ofendido pelos prejuzos suportados, devendo-se
consubstanciar numa quantia em pecnia suficiente para restitui-lo ao status quo ante.
Trata-se, portanto, de conceito muito prximo ao que temos de indenizao compensatria,
nos moldes em que prevista no art. 944, CC/2002.
37
H que se frisar, desde j, que a expresso aggravated damages designa institutos jurdicos diferentes na
Inglaterra e nos Estados Unidos da Amrica. Apenas nestes que a expresso sinnimo de punitive
damages. Sobre o tema, A. J. SEBOK V. WILCOX, Aggravated Damages, in H. KOZIOL V. WILCOX,
Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 257/274.
38
[D]amages are sum of money which a person wronged is entitled to receive from the wrongdoer as
compensation for the wrong. (B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 7 ed., St. Paul, West Group, 1999,
pg. 393). Ainda sobre o conceito de damages, cfr. S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis
and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pgs. 939 e ss.
39
Sobre as diversas espcies de damages, cfr. Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 28.
40
Paulo, 2003, pg. 28.
41
No original: [d]amages sufficient in ammount to indemnify the injured person for the loss suffered
(Blacks Law Dictionary, 7th ed., St. Paul, West Group, 1999, pg. 394).
24
J os ltimos, a despeito de se aproximarem dos primeiros por, assim como
eles, representarem uma sano pecuniria decorrente do cometimento de um ato ilcito,
imposta sobre o ofensor no curso de um processo civil, deles se distinguem nitidamente
por no exercerem (ao menos no de maneira principal) uma funo compensatria. Eles
so, nas palavras de E. URSO, uma condenao pecuniria que pode ser imposta ao
lesante se seu comportamento for considerado particularmente reprovvel, quantia esta
que se soma condenao imposta a ttulo compensatrio (compensatory damages)42.
Ou, como afirma D. G. OWEN, [p]unitive ou exemplary damages so impostos em adio
aos compensatory damages para punir o demandado pelo cometimento de um ato grave ou
abusivo, bem como para prevenir que o demandado e outros venham a cometer condutas
semelhantes no futuro43.
Como se disse, ao contrrio dos compensatory damages, que se destinam a

compensar a vtima pelo prejuzo suportado, os punitive damages visam a,
primordialmente, punir o ofensor pelo ilcito cometido e desestimular o ofensor em
especial, e a Sociedade em geral, do cometimento de semelhantes ilcitos no futuro44.
Justamente por servirem de instrumento de punio e desestmulo, os punitive damages
miram apenas os ilcitos civis mais reprovveis, incidindo adequadamente apenas quando o
ofensor se conduz de maneira intencional, maliciosa, ou com grave negligncia e
indiferena em relao aos direitos e interesses do ofendido45.
42
No original: uma condanna pecuniaria que pu esse inflitta al danneggiante ove il suo comportamento
sia stato particularmente riprovevole, e che si aggiunge alla condanna avente finalit risarcitorie
(compensatory damages). (Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di
Punitive Damages: i Casi TXO Production Corporation v. Alliances Resources Corporation e AB v. South
West Water Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 81).
43
No original: [p]unitive damages are assessed in addition to compensatory damages to punish the
defendant for the commission of an aggravated or outrageous act of misconduct and to deter him and others
from such conduct in the future. (Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol. 74,
1976, pg. 1265).
44
Nesse sentido, a Supreme Court norte-americana afirmou, em Gertz v. Robert Welch Inc. que os punitive
damages no representam compensao pelo prejuzo, mas multas privadas impostas por um jri civil para
punir condutas reprovveis e prevenir seu cometimento futuro. No original: [punitive damages are] not
compensation for injury, but private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter
its future occurence (418 U.S. 323 1974, pg. 350).
45
D. G. OWEN, Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol. 74, 1976, pgs.
1265/1266 e Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da
USP, So Paulo, 2003, pg. 28.
25
Ademais, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos da Amrica, os
punitive damages so usualmente (salvo expressas excees legislativas, caractersticas de
determinados Estados norte-americanos) impostos e quantificados por meio de um corpo
de jurados, e no pelo juiz togado46.
, enfim, nesse sentido que se passar a utilizar a expresso punitive

damages: de quantia pecuniria, geralmente imposta por um corpo de jurados, como forma
de sano a um ato ilcito altamente reprovvel, cuja funo a de punir o ofensor e de
prevenir o cometimento de novos ilcitos futuros, e que, por fim, deve ser imposta ao
ofensor em adendo e independentemente de eventual indenizao compensatria a que
possa fazer jus o ofendido.
II. ANTECEDENTES REMOTOS DOS PUNITIVE DAMAGES
De um modo geral, a doutrina aponta que os punitive damages, nos moldes

em que os conhecemos atualmente, ter-se-iam originado de previses normativas que
impunham ao ofensor, como resposta ao cometimento de atos ilcitos danosos, o
pagamento de quantia que correspondesse a um mltiplo do valor dos prejuzos
efetivamente suportados (os assim chamados multiple damages47), excedendo, portanto,
seus limites e extrapolando a mera compensao.
Ao procurar buscar as origens de tais previses normativas, verifica-se que os

punitive damages lanam razes, ao mesmo tempo, em dispositivos legais do Direito Antigo
[tais como o Cdigo de Hamurabi (2000 AC) e o Cdigo de Manu (200 AC)], no Direito
Romano (e isto desde a Lei das XII Tbuas)48, bem como no direito ingls medieval49.
46
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 75/78.
47
G. B. BELL P. E. PEARCE, Punitive Damages and the Tort System, in University of Richmond Law Review,
vol. 22, 1987, pg. 3: Punitive damages evolved from the statutory remedy of awarding multiple damages. No
mesmo sentido, Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de
Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 56.
48
M. M. BELLI SR., Punitive Damages: Their History, Their Use and Their Worth in Present-Day Society, in
UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pgs. 2/3 e G. B. BELL P. E. PEARCE, Punitive Damages and the Tort
System, in University of Richmond Law Review, vol. 22, 1987, pg. 3. K. M. ZITZER relembra que at mesmo no
Velho Testamento se previa a incidncia de uma espcie de multiple damages, ao se prescrever (cfr. Exodus
26
Aos que sustentam a existncia de inspirao romana no instituto dos punitive
damages, estes teriam decorrido da previso, constante tanto na Lei das XII Tbuas quanto
em dispositivos subseqentes, no sentido de apenar determinadas condutas por meio do
pagamento de um mltiplo do dano efetivamente sofrido pela vtima50.
Nesse sentido, a doutrina noticia que os delitos privados (delicta privata,

delictum ou maleficium), os quais, em oposio aos delitos pblicos (crimen),
consubstanciavam-se em ofensas pessoa ou ao patrimnio de um indivduo, eram
sancionados por meio da imposio de uma pena (poena privata), verdadeira sano
punitiva, a qual consistia, geralmente, na imposio de uma sano pecuniria de valor
equivalente a um mltiplo do prejuzo suportado (o dobro, o triplo ou o qudruplo)51.
No tendo o Direito Romano previsto uma regra geral no que toca aos ilcitos
civis, esses eram tidos como hipteses tpicas, as quais se resumiam, essencialmente, em
quatro figuras: (i) o furtum (o apoderamento fraudulento, com vista obteno dum lucro,
ou duma coisa ou do seu uso ou da sua posse)52, o qual, como decorrncia de uma ao
penal, poderia dar ensejo condenao do ofensor ao pagamento do dobro ou do triplo do
valor da coisa furtada, se o ofensor no fosse pego em flagrante53; (ii) a rapina (a subtrao
violenta de uma res alheia)54, a qual, em razo da violncia que lhe era caracterstica, era
sancionada por meio do pagamento de valor mais elevado do que o exigido em caso de
furtum, equivalente ao qudruplo do prejuzo causado55; (iii) a iniuria (a ofensa
22:1) que [s]e um homem furtar um touro, ou uma ovelha, e mat-lo, ou vend-lo, ele dever devolver cinco
touros por um touro, e quatro ovelhas por uma ovelha. No original: If a man shall steal an ox, or a sheep, and
kill it, or sell it, he shall restore five oxen for an ox, and four sheep for a sheep. (Punitive Damages: A Cats
Clavicle in Modern Civil Law, in The John Marshall Law Review, vol. 22, 1988, pg. 660).
49
K. M. ZITZER, Punitive Damages: A Cats Clavicle in Modern Civil Law, in The John Marshall Law
Review, vol. 22, 1988, pgs. 559/662 e Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado)
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 30.
50
Paulo, 2003, pg. 28.
51
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pgs. 35/37, Jos
Carlos MOREIRA ALVES, Direito Romano, vol. II, 6a ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, pgs. 223/224 e A. S.
JUSTO, Direito Privado Romano, vol. II, 3a ed., Coimbra, Coimbra, 2008, pgs. 119/123.
52
A. S. JUSTO, Direito Privado Romano, vol. II, 3a ed., Coimbra, Coimbra, 2008, pg. 123.
53
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pgs. 39/40.
Afirma a autora que, se o ofensor fosse pego em flagrante delito (furtum manifestum), a sano poderia,
inclusive, ser a de pena de morte.
54
55
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 38.
27
integridade fsica ou moral de uma pessoa) 56, cuja sano, no perodo clssico, passou a ser
livremente imposta pelo pretor, de acordo com a maior ou menor gravidade do ilcito
perpetrado57; e (iv) o damnum iniuria datum (a produo culposa de um dano em res
alheia) 58, o qual, no especfico caso da destituio de tutor que houvesse se conduzido com
dolo, causando prejuzo ao tutelado, poderia dar ensejo condenao do ofensor ao
pagamento do dobro do prejuzo imposto59.
Sustenta-se que o regramento dos delitos privados, especialmente as sanes

previstas pelos romanos quanto ao pagamento de mltiplos do valor do prejuzo sofrido, teria
servido de modelo aos legisladores da poca de Eduardo I [rei da Inglaterra] para
atribuir, parte prejudicada por ato de terceiro, o dobro ou o triplo dos danos por ela
sofridos60; previses legais estas que, como se ver abaixo, teriam influenciado os
modernos punitive damages.
J no que toca ao direito medieval ingls, diz-se que a teoria dos punitive
damages finca suas origens no perodo anglo-saxnico, anterior invaso normanda61.
Com efeito, o sistema saxo no distinguia ilcitos de natureza civil (os quais,
posteriormente, dariam origem aos torts) e os ilcitos de origem criminal (os quais, no
futuro, constituiriam crimes), prevendo, sempre, o pagamento de uma quantia em
pecnia como resposta a uma m conduta (wrongdoing)62. Justamente em razo da
56
57
Jos Carlos MOREIRA ALVES, Direito Romano, vol. II, 6a ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, pg. 233. P. M.
LOURENO afirma que a dificuldade de quantificao da sano decorrente da iniuria levou comparao deste
delito com os punitive damages tpicos dos pases da common law (A Funo Punitiva da Responsabilidade
Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 47).
58
59
60
Paulo, 2003, pg. 30. Com efeito, C. R. MASSEY informa que, poca do rei Eduardo I, os legisladores ingleses
passaram a experiementar a introduo da funo punitiva na responsabilidade civil, editando uma srie de
normas que continham previses de pagamento de valores superiores ao prejuzo efetivamente sofrido,
geralmente um mltiplo de dobro, triplo ou qudruplo (The Excessive Fines Clause and Punitive Damages:
Some Lessons From History, in Vanderbilt Law Review, vol. 40, n. 6, nov.-1987, pg. 1265).
61
Review, vol. 22, 1988, pg. 660. Sobre os diversos perodos de desenvolvimento do Direito Ingls, cfr. R.
DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, trad. Hermnio A. Carvalho, 4 ed., So Paulo,
Martins Fontes, 2002, pgs. 355 e ss.
62
C. R. MASSEY, The Excessive Fines Clause and Punitive Damages: Some Lessons From History, in
Vanderbilt Law Review, vol. 40, n. 6, nov.-1987, pgs. 1257/1258. O autor menciona que sanes pecunirias,
originalmente, assumiam trs distintas espcies, o wer (quantia monetria que correspondia ao valor que o
Direito Saxnico atribua a uma vida humana, cujo montante variava de acordo com o status do falecido), o wite
(referente aos pagamentos feitos diretamente ao rei ou a outras autoridades pblicas) e o bote (expresso
genrica que envolvia compensao de um modo geral). Posteriormente, as espcies de sanes pecunirias
28
confuso entre direito civil e direito penal, tais sanes pecunirias exerciam, ao mesmo
tempo, funes compensatria (de reposio do patrimnio lesado) e punitiva (como
resposta ao srio ilcito cometido pelo ofensor) 63.
Aps a invaso normanda, o sistema de pagamento de sanes pecunirias

(as quais se tornaram cada vez mais complexas e especficas em seu contedo, e cada vez
mais expressivas em sua quantificao) foi rapidamente substitudo pela imposio de
sanes denominadas amercements64. As amercements, assim como os institutos que veio
a substituir, eram uma sano pecuniria destinada a repreender tanto os ilcitos civis
quanto criminais, ramos estes que permaneceram, quela poca, interligados. Ao contrrio
das sanes pecunirias do direito anglo-saxo, contudo, as amercements eram devidas
exclusivamente ao rei ou aos seus representantes. Aquele que cometesse uma m conduta
deveria se submeter aos desgnios da corte, a qual, em resposta ao ilcito perpetrado,
impunha-lhe a sano pecuniria que julgasse adequada e proporcional gravidade da
conduta cometida65.
Em tese, as amercements substituram as sanes pecunirias do Direito

anglo-saxo com vantagem para o ofensor, uma vez que, para a sua quantificao, dever-se-
ia obedecer a um critrio de proporcionalidade66. Os abusos cometidos pelo rei e seus
representantes na imposio de tais sanes, contudo, teriam levado tal instituto ao declnio,
vindo a suportar restries aps a edio da Magna Carta, no ano de 121567.
foram se tornando cada vez mais complexas, criando-se outras sub-espcies tais como a manbote (compensao
paga em razo do cometimento de um homicdio) e blodwite (quantia destinada a compensar o ofendido em
razo do derramamento de sangue).
63
Review, vol. 22, 1988, pg. 660.
64
C. R. MASSEY afirma ser controvertida a a origem do instituto das amercements, divergindo a doutrina entre a
concepo de que se tratava de um instituto novo, trazido pelo povo normando, ou se tal instituto teria sido
inspirado justamente nas sanes pecunirias do direito anglo-saxo (The Excessive Fines Clause and Punitive
Damages: Some Lessons From History, in Vanderbilt Law Review, vol. 40, n. 6, nov.-1987, pg. 1258).
65
Vanderbilt Law Review, vol. 40, n. 6, nov.-1987, pgs. 1259/1261.
66
C. R. MASSEY noticia a existncia, poca, de um writ denominado moderata misericordia, ao qual o
ofendido poderia recorrer se julgasse que a amercement a ele imposta havia sido quantificada de maneira
excessiva, o que poderia ocorrer, e.g., se a sano imposta fosse desproporcional em relao gravidade da
ofensa (The Excessive Fines Clause and Punitive Damages: Some Lessons From History, in Vanderbilt Law
Review, vol. 40, n. 6, nov.-1987, pgs. 1260/1261).
67
J. T. SIMPSONS JR., Discovery of Net Worth in Bifurcated Punitive Damages Cases: A Suggested Approach
After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South Texas Law Review, vol. 37, 1996, pg. 199 e K. M.
29
Ao largo da utilizao das amercements (que se constituam de sanes
judicialmente impostas), a doutrina noticia que a existncia de sanes pecunirias que
exerciam, ao mesmo tempo, funes punitiva e compensatria foi insculpida em normas
escritas ainda em meados do Sculo XIII, perodo do rei Eduardo I, sendo que a primeira
delas teria sido o primeiro Statute of Westminster, de 1275, que prescrevia que aquele que
causar prejuzos a uma pessoa religiosa deve arcar com o dobro do prejuzo causado68.
Incluindo este primeiro estatuto, o Parlamento Ingls teria editado, nos quinhentos anos
que se seguiram, um total de sessenta e cinco normas que previam a indenizao do
ofendido por meio do pagamento de sanes pecunirias equivalentes a um mltiplo
(dobro, triplo ou qudruplo) do dano sofrido69.
Com a posterior distino entre o Direito Penal e o Direito Civil, a utilizao

do instituto das amercements (ainda um hbrido que detinha caractersticas dos dois ramos do
Direito) foi-se tornando cada vez mais rara. Assim foi que, entre os sculos XVII e XVIII, o
uso de amercements no mbito criminal foi substitudo pela imposio de multas (fines,
sanes pecunirias de funo punitiva), e, no mbito civil, pela imposio de indenizao
compensatria (compensatory damages, os quais substituram o vis compensatrio das
amercements, mas no seu aspecto punitivo)70.
Sustenta a doutrina, ento, que com o declnio das amercements, os punitive

damages teriam surgido justamente para re-introduzir, na responsabilidade civil, a funo
punitiva originalmente exercida pelas sanes pecunirias do direito saxnico e pelas
amercements, funo esta posteriormente relegada a segundo plano aps o desenvolvimento
dos compensatory damages71.
ZITZER, Punitive Damages: A Cats Clavicle in Modern Civil Law, in The John Marshall Law Review, vol.
22, 1988, pg. 662.
68
No original [t]respassers against religious persons shall yield double damages. (D. G. OWEN, A Punitive
Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 368).
No mesmo sentido, P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 47, Judith
MARTINS-COSTA Mariana Souza PARGENDLER, Usos e Abusos da Funo Punitiva (Punitive Damages e
o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 100, dez/2005, pg. 239 e Maria Celina Bodin de
MORAES, Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas, in RTDC, vol. 18, abr./jun.
2004, pg. 56.
69
D. G. OWEN, Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol. 74, 1976, pg. 1263.
70
Review, vol. 22, 1988, pg. 662.
71
Vanderbilt Law Review, vol. 40, n. 6, nov.-1987, pgs. 1264 e ss. e K. M. ZITZER, Punitive Damages: A Cats
Clavicle in Modern Civil Law, in The John Marshall Law Review, vol. 22, 1988, pg. 662.
30
III. SURGIMENTO DOS PUNITIVE DAMAGES NA COMMON LAW: OS PRIMEIROS
PRECEDENTES
A doutrina noticia que, luz do escoro histrico acima delineado, foi

apenas ao final do Sculo XVIII que teriam surgido os primeiros precedentes judiciais (em
um primeiro momento na Inglaterra e, depois, por influncia destes, nos Estados Unidos da
Amrica) a prever, expressamente, a utilizao da responsabilidade civil na forma de uma
sano punitiva, destinada no apenas compensao dos prejuzos do ofendido, mas,
tambm e principalmente, punio do ofensor em razo da flagrante gravidade da
conduta por ele perpetrada72.
Na Inglaterra, a doutrina aponta como pioneiros os julgamentos de Huckle

vs. Money (95 Eng. Rep. 768) e Wilkes vs. Wood (98 Eng. Rep. 489), ambos julgados pela
House of Lords no ano de 176373.
Tratou-se, no primeiro caso, de demanda indenizatria ajuizada por um

tipgrafo viajante em face de um mensageiro do Rei, o qual teria, sem base legal alguma,
invadido sua residncia e lhe mantido encarcerado durante seis horas, sob suspeita de
responsabilidade pela impresso do peridico denominado North Briton, n. 45, artigos
de cunho subversivo. Nas instncias ordinrias, o corpo de jurados reconheceu a
responsabilidade do demandado pelo cometimento dos torts de trespass, assault e false
imprisonment74, condenando-o ao pagamento de quantia correspondente a 300 libras, valor
este tido como muito excedente quele necessrio para compensar os prejuzos do
72
M. R. ISIDRO, Punitive Damages y su Notificacin en el Contexto del Convenio de la Haya de 15 de
Octubre de 1965, in Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XLVIII, n. 2, jul./dic. 1996, pg. 74.
73
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 33. No mesmo sentido, P. GALLO, Pene
Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 47 e Caroline VAZ, Funes da
Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no Direito
Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 43/44.
74
Review, vol. 22, 1988, pg. 663.
31
demandante que, segundo assentado, teria sido tratado, no curto perodo em que
permaneceu sob custdia, de maneira absolutamente civilizada75.
Irresignado com a expressiva condenao, o demandado recorreu House of

Lords para pleitear um novo julgamento (new trial), sob o fundamento de que, em
precedentes anteriores (entre os quais destacava-se Chambers v. Robinson), a Corte havia
dado provimento a recursos nos quais se havia alegado a excessividade das indenizaes
impostas nas instncias inferiores.
Ao apreciar o caso, e mesmo diante do fato de que os prejuzos efetivamente

suportados pela vtima montavam em importe muito inferior do que a indenizao
concedida pelas instncias ordinrias, a House of Lords houve por bem manter a
condenao ao pagamento do que denominou exemplary damages. Aps tecer severos
comentrios sobre a gravidade das condutas perpetradas, o Lord Chief Justice afirmou, na
oportunidade, que invadir uma residncia com fulcro em um mandado invlido, com o
objetivo de buscar provas, pior do que a Inquisio Espanhola; Direito sob o qual
nenhum homem ingls gostaria de viver nem mesmo por uma hora; representou uma
absurda violao s liberdades do cidado76.
J no segundo caso, a residncia do Sr. John Wilkes, um conhecido editor de

jornais, foi injustamente invadida por um Secretrio de Estado que, acompanhado de
outros funcionrios pblicos, arrombou-lhe a porta e confiscou, sem um mandado judicial
apropriado (search warrant), uma srie de papis que se encontravam no local. Em razo
do cometimento do tort de trespass, o Sr. Wilkes props demanda indenizatria na qual
pleiteou o recebimento de indenizao equivalente a 5000 libras77.
75
P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 47: Nel caso di specie
[Huckle vs. Money] un tipografo era stato arrestato senza motivo e trattenuto in carcere per circa sei ore; i
giudici ritennero opportuno concedere una somma di 300 L di gran lunga eccedente rispetto al danno
effetivamente subito. Ao comentar o caso, V. WILCOX afirma que a condenao ao pagamento de 300 libras
foi mantida a despeito de se ter consignado que o demandante havia sido bem tratado, tendo-se-lhe oferecido,
inclusive, bifes e cerveja (beefstakes and beer) durante o perodo em que ficou sob a guarda dos agentes
pblicos (Punitive Damages in England, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common
Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 31).
76
No original, [t]o enter a mans house by virtue of a nameless warrant, in order to procure evidence, is
worse than the Spanish Inquisition; a law under which no Englishman would wish to live an hour; it was a
most daring public attack made upon the liberty of the subject. (95 Eng. Rep. 769).
77
P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 47: Il caso successivo
Wilkes vs. Wood. La casa delledittore di un giornale era stata perquisita ingiustamente; si ag in trespass ed
anche in questoccasione i giudici concessero i danni esemplari.
32
Diante dos fatos concernentes ao caso, a House of Lords referendou a
condenao ao pagamento de indenizao no importe de expressivas 1000 libras.
Entendeu-se que, em razo da gravidade das condutas levadas a efeito, a indenizao
(denominada, ento, de aggravated damages) poderia exceder os limites impostos pelo
prejuzo efetivamente suportado. Na oportunidade, o Lord Chief Justice afirmou que o
jri tem o poder de impor indenizaes que excedam o prejuzo suportado. A indenizao
se destina no apenas a compensar o lesado, mas tambm a punir o culpado, a
desestimular condutas semelhantes no futuro, e a demonstrar a desaprovao do jri
quanto ao ilcito cometido78.
V-se, enfim, que em ambos os casos, os punitive damages surgiram em

virtude dos graves abusos de autoridade por parte de funcionrios pblicos79, tendo sido
concedidos no apenas para compensar o ofendido pelos prejuzos efetivamente suportados
(os quais, ao menos em Huckle v. Money, foram de pequena monta), mas, tambm e
principalmente, para punir o ofensor pelo ilcito cometido e prevenir o cometimento de
ilcitos semelhantes no futuro.
No tardou para que o instituto recm desenvolvido dos punitive damages

ultrapassasse o atlntico e chegasse aos Estados Unidos da Amrica, onde, poucos anos
depois dos precedentes fixados pela House of Lords, foram julgados os casos Genay v.
Norris (1 S.C.L. 6 1784)80 e Coryell v. Colbaugh (1 N.J.L. 77 1791)81.
No primeiro caso, a Supreme Court do Estado de South Carolina concedeu

uma quantia de grandes propores, qual denominou de indenizao vingativa
(vindictive damages), vtima de um mdico que, intencionalmente, a havia
78
No original: a jury have it in their power to give damages for more than the injury received. Damages are
designed not only as satisfaction to the injured person, but likewise as a punishment to the guilty, to deter
from any such proceedings for the future, and as proof of the detestation of the jury to the action itself (98
Eng. Rep. 499).
79
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pg. 165.
80
Caroline VAZ, Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 50. Ainda, M.
G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pg. 203 e Anderson SCHREIBER, Novos
Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, So
Paulo, Atlas, 2009, pg. 203.
81
A. S. GAUDENZI, La Tutela del Contraente Debole e del Lavoratore (LApplicazione dei Punitive Damages nel
Mondo Anglosassone e nellEuropa Continentale), in Lavoro e Previdenza Oggi, anno XXX, n. 3, 2004, pg. 402.
33
envenenado82. No caso, em razo de um desentendimento anterior, demandante e
demandado se preparavam para resolver suas disputas por meio de um duelo de pistolas
quando o mdico props um brinde reconciliatrio. Imbudo de m-f, o mdico introduziu
veneno na bebida de seu oponente, causando-lhe dores excruciantes83.
Em razo da gravidade das condutas levadas a efeito pelo demandado (o

qual se conduziu de maneira intencional, com o nico propsito de ver sua vtima sofrer), a
Corte instruiu os jurados de que os serssimos prejuzos suportados pelo demandante [...]
lhe autorizavam a receber uma indenizao muito exemplar (very exemplary damages),
especialmente de um mdico profissional, que no poderia alegar desconhecimento do
funcionamento e dos potentes efeitos do veneno utilizado84.
J no segundo caso, a Corte de Apelao do Estado de New Jersey julgou

uma ao indenizatria ajuizada em face de determinado cavalheiro que rompeu a
promessa de casamento ofertada a dama da sociedade norte-americana aps t-la
previamente engravidado85.
Nesse caso, a corte instruiu o jri de que eles no deveriam quantificar a

indenizao com o fim de compensar um prejuzo efetivamente suportado, mas, sim,
quantificar uma indenizao que servisse de exemplo. O propsito dos punitive damages
neste caso foi o de punir o ofensor e prevenir que condutas similares fossem cometidas no
futuro86.
82
D. G. OWEN, A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review,
vol. 39, 1994, pg. 369.
83
84
No original: a very serious injury to the plaintiff [...] entitled him to very exemplary damages, especially
from a professional character, who could not plead ignorance of the operation and powerful effects of this
medicine (M. RUSTAD T. KOENIG, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the
Tort Reformers, in The American University Law Review, vol. 42, 1992, pg. 1291)
85
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pgs. 169/170
e M. RUSTAD T. KOENIG, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort
Reformers, in The American University Law Review, vol. 42, 1992, pg. 1291.
86
No original: [t]he Coryell court instructed the jury that they should not estimate damages to compensate
an actual injury, but rather should award damages for examples sake. The purpose of the punitive
damages in this case was to punish the wrongdoer and to deter others from similar conduct in the future.
(K. M. ZITZER, Punitive Damages: A Cats Clavicle in Modern Civil Law, in The John Marshall Law
Review, vol. 22, 1988, pg. 663).
34
V-se que, diferentemente dos primeiros casos ingleses, relacionados
proteo das liberdades civis dos cidados contra atos arbitrrios cometidos por
autoridades estatais, nos primeiros casos norte-americanos os punitive damages atuaram
como punio a condutas propositais (willful) ou injustificadas (wanton) que
causaram prejuzos que extrapolavam o mbito material87.
Com o passar dos anos, o instituto se desenvolveu de maneira

verdadeiramente avassaladora (especialmente nos Estados Unidos da Amrica), passando a
incidir em uma srie de hipteses distintas88, de tal modo que, nas palavras de D. G. OWEN,
em meados do sculo XIX, os punitive damages j se haviam transformado em uma
constante no Direito Norte-Americano89.
Tanto foi assim que, j no incio do sculo passado, exceo de cinco

estados norte americanos (nomeadamente, Massachusetts, Nebraska, Washington, New
Hampshire e a Louisiana), todos os demais admitiam, de maneira geral, a condenao de
demandados ao pagamento de indenizao punitiva caso devidamente comprovados os
requisitos necessrios; e, mesmo nesses cinco estados ditos renegados, admitia-se a
incidncia dos punitive damages em determinadas e especficas hipteses90.
IV. RAZES PARA O SURGIMENTO DOS PUNITIVE DAMAGES
Ao procurar extrair, dos primeiros casos em que se passou a admitir a

condenao do demandado que havia se portado de maneira particularmente reprovvel em
valor que excedia os limites da mera compensao, as razes histricas para o surgimento
do instituto dos punitive damages (alm, como acima exposto, de ser instituto que deita
87
M. RUSTAD T. KOENIG, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort
Reformers, in The American University Law Review, vol. 42, 1992, pg. 1291.
88
Sobre o desenvolvimento dos punitive damages nos Estados Unidos da Amrica aps os primeiros
precedentes judiciais, cfr. M. RUSTAD T. KOENIG, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:
Reforming the Tort Reformers, in The American University Law Review, vol. 42, 1992, pgs. 1292/1296.
89
No original, By the mid-nineteenth century, punitive damages had become an established fixture in
American Law. (A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law
Review, vol. 39, 1994, pg. 369)
90
vol. 39, 1994, pgs. 369/370.
35
razes no Direito Antigo e no Direito Romano), a doutrina enumera, basicamente, duas
teorias91: (i) o fato de, nos pases da common law, mesmo os processos de ndole civil
serem julgados por um corpo de jurados (direito este que , inclusive, expressamente
previsto na 7 Emenda Constituio Americana); e (ii) a original impossibilidade de
compensao de prejuzos que extrapolavam o mbito patrimonial.
Quanto primeira das razes acima aventadas, J. D. GHIARDI sustenta que

os punitive damages podem ter-se originado do fato de que, originalmente, os Tribunais
Ingleses possuam restries para acolher requerimentos de limitao das condenaes
impostas pelos primeiros jris, ainda que tais condenaes excedessem flagrantemente o
montante suficiente para compensar todos os prejuzos materiais suportados pela vtima.
Ainda segundo o citado autor, entendiam os Tribunais Ingleses que, como

os primeiros jris eram formados por cidados locais (componentes de grupos
comunitrios de propores muitssimo mais modestas do que as atuais), intimamente
familiarizados com a disputa sub judice, a manuteno da condenao imposta pelo corpo
de jurados era a melhor maneira de defender sua expertise como conhecedores dos fatos.
Os punitive damages, como instituto individualizado, teriam surgido,

portanto, da necessidade de que os Tribunais justificassem a disparidade entre a
condenao pecuniria (em valor elevado) e os prejuzos efetivamente suportados pela
vtima (os compensatory damages)92.
Caso se restringissem apenas a este aspecto, as razes para o surgimento dos

punitive damages teriam deixado de existir com o desenvolvimento posterior dos remdios
processuais que passaram a permitir ao juiz da causa que revisasse as condenaes
impostas pelo corpo de jurados93.
91
Paulo, 2003, pg. 31. Ainda: J. D. GHIARDI, The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8,
1972, pgs. 411/412 e K. M. ZITZER, Punitive Damages: A Cats Clavicle in Modern Civil Law, in The John
Marshall Law Review, vol. 22, 1988, pg. 662.
92
The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8, 1972, pg. 411. No mesmo sentido, K. M.
22, 1988, pg. 662.
93
J. D. GHIARDI, The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8, 1972, pg. 411.
36
da segunda teoria acima aventada, contudo, que se podem extrair
consideraes mais interessantes acerca do tema, especialmente por servir de ponto de
partida para que se possa traar um paralelo entre o surgimento e desenvolvimento dos
punitive damages, nos pases da common law, e o desenvolvimento da teoria acerca da
ressarcibilidade dos danos morais, nos pases de raiz romano-germica.
Ao tratar do tema, anota a doutrina que, durante o desenvolvimento da law

of torts nos pases da common law, no se admitia a indenizao de prejuzos no materiais
(as assim chamadas non pecuniary losses), sob o argumento, citado por J. OCONNEL e
K. CARPENTER de que tais prejuzos faziam parte das desventuras da vida, das quais todo
homem deveria suportar sua quota94. O conceito de compensatory damages, portanto, era
originalmente mais restritivo, limitando-se apenas reparao dos prejuzos que poderiam
ser imediatamente exprimidos em pecnia.
Em razo dessa inicial impossibilidade de ressarcimento pelos prejuzos no

materiais (vez que estes no eram abarcados pelos compensatory damages), ter-se-ia
utilizado os recm desenvolvidos punitive damages como forma de impedir que os
detrimentos suportados pelo demandado no restassem sem tutela95. nesse sentido que se
afirma que, na origem, os punitive damages tambm exerciam funo compensatria:
atribua-se ao instituto, tambm, a finalidade de compensar o lesado por prejuzos que, de
ordinrio, jamais seriam recompostos apenas pela aplicao dos compensatory damages.
Apenas em idos do sculo XIX a jurisprudncia inglesa e norte-americana

passou a consolidar o entendimento de que tambm os prejuzos ditos imateriais (e.g.,
pain and suffering e emotional distress) compunham os prejuzos passveis de
indenizao compensatria (compensatory damages) e, sob esta rubrica, o demandado
deveria ser condenado, mesmo em casos nos quais no estavam presentes os requisitos
para a condenao ao pagamento de punitive damages96.
94
A citao atribuda ao Chief Justice Baron Pollock, proferida no julgamento do caso Theobald v. Railway
Passengers Assur. Co., 26 Eng. L. and Eq. R. 438 1854 (Payment for Pain and Suffering Through History,
in Insurance Counsel Journal, vol. 50, 1983, pg. 412).
95
96
J. OCONNEL K. CARPENTER, Payment for Pain and Suffering Through History, in Insurance Counsel
Journal, vol. 50, 1983, pgs. 412/413. Ainda: Judith MARTINS-COSTA Mariana Souza PARGENDLER, Usos e
Abusos da Funo Punitiva (Punitive Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n.
37
V-se, desta feita, que, ao menos na origem, os punitive damages exerciam
uma funo mista: puniam o ofensor pela conduta altamente reprovvel por ele perpetrada,
mas, ao mesmo tempo, compensavam o ofendido pelos prejuzos no materiais que este
houvesse suportado em razo da ofensa97. Tal funo mista no se distancia muito daquela
que, at hoje, os Tribunais nacionais atribuem indenizao por danos morais, e que nos
serve, em alto grau, de incentivo para o aprofundamento do presente estudo98.
Importa de ver, enfim, que, ante evoluo do conceito de compensatory

damages, nenhuma das duas razes concebidas pela doutrina como fundamento para o
surgimento dos punitive damages persiste atualmente, de modo que outra a ordem de
fatores que ainda sustenta a manuteno de tal instituto nos pases da common law.
V. AS FUNES DESEMPENHADAS PELOS PUNITIVE DAMAGES
Sustenta-se, ento, que a justificativa para a permanncia dos punitive

damages mesmo aps sculos de desenvolvimento da tort law e, principalmente, aps
terem sido eliminadas as razes que so usualmente aventadas para justificar o surgimento
do aludido instituto, o fato de, mesmo atualmente, tal sano ainda conseguiria atingir, de
maneira adequada, todas as funes para as quais foi originalmente cunhada.
100, dez/2005, pg. 240 e G. B. BELL P. E. PEARCE, Punitive Damages and the Tort System, in University
of Richmond Law Review, vol. 22, 1987, pg. 4.
97
G. V. ROBREDO, Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad de
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 182.
98
Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 57. Ainda: Judith
MARTINS-COSTA Mariana Souza PARGENDLER, Usos e Abusos da Funo Punitiva (Punitive Damages e
o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 100, dez/2005, pgs. 239/240. Para um exemplo
da orientao jurisprudencial quanto dupla (ou tripla, quando s funes compensatria e punitiva se
acresce, tambm, a funo preventiva) funo da indenizao dos danos morais, veja-se: Cabe ao Superior
Tribunal de Justia o controle do valor fixado a ttulo de indenizao por dano moral, que no pode ser
nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional dplice funo deste
instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte
a reincidir. (STJ; 2a T.; RESP n. 575023/RS; Relatora: Min. Eliana Calmon; J. 27.04.2004). Ainda: (STJ;
2 T.; RESP n. 474786/RS; Relatora: Eliana Calmon; J. 01.04.2004) e (STJ; 2 T.; RESP n. 487749/RS;
Relatora: Eliana Calmon; J. 03.04.2003).
38
Segundo pontua a doutrina, os punitive damages ainda seriam aptos a
desempenhar as funes: (i) de justia pblica (public justice), o que fariam ao
incentivar os cidados a perseguir o escorreito cumprimento da Lei, exercendo verdadeiro
munus pblico (denominado pela doutrina de private attorney general); (ii) preventiva,
de desestmulo (deterrence) ao comentimento de novos ilcitos, o qual se direciona tanto
prpria pessoa do ofensor (specific deterrence) quanto sociedade em geral, para que
nela no surjam novos ofensores em potencial (general deterrence); e, ainda, (iii) a funo
punitiva, relacionada com a natureza quase criminal dos punitive damages.
Intimamente ligadas s principais funes exercidas pelos punitive damages

(preventiva e punitiva), esto (iv) a assim chamada funo educativa (relacionada ao
ofensor, tanto o efetivo causador do prejuzo, diretamente apenado, quanto o potencial, o qual
se pretende ver desestimulado de cometer ilcitos); e, ainda, (v) a funo vingativa, que atua
de modo a prevenir que o ofendido venha a desrespeitar a Lei, respondendo ao ilcito contra ele
cometido por meio do exerccio arbitrrio (e, conseqentemente, ilcito) de suas razes.
Aventa-se, por fim, e o que sobressai como uma apenas aparente

incongruncia, que os punitive damages tambm exercem uma (vi) funo compensatria,
referente aos prejuzos usualmente no indenizveis em razo do ilcito perpetrado.
V.I. A funo de justia pblica (public justice): o papel do chamado private

attorney general
A primeira das funes cuja persecusso atribuda aos punitive damages

a assim chamada justia pblica. Quer-se dizer, com tais palavras, que, a despeito de
serem um instituto jurdico inserido no mbito do Direito Privado, os punitive damages
atuam adequadamente de modo a assegurar, com sua incidncia, o escorreito respeito Lei
e aos direitos subjetivos dos cidados, especialmente em hipteses nas quais o Direito
Penal (ou outros ramos sancionadores do Direito, e.g., o Direito Administrativo
Sancionador), no incide99.
39
Com efeito, em ateno ao princpio da interveno mnima do Direito Penal
(ou da ultima ratio), sua incidncia somente se justifica se outras sanes jurdicas (civis ou
administrativas) no forem suficientes para o restabelecimento da ordem jurdica violada100.
Por tal motivo, a leso a determinados bens jurdicos, a despeito de seu alto grau de
reprovabilidade, pode constituir apenas um ilcito civil, mas no, propriamente, um ilcito
penal (a conduta ilcita ser, portanto, um tort, mas no, necessariamente, tambm um crime).
Nessas hipteses, em que se est diante de um ilcito civil (tort), o

sancionamento conduta lesiva no ocorre por iniciativa do Estado (em contraste, por
exemplo, com o que ocorre nos mbitos do Direito Penal e do Direito Administrativo
Sancionador), dependendo, portanto, da atuao dos particulares que, lesados em seu
patrimnio, devero buscar, junto ao Poder Judicirio, a compensao pelos prejuzos sofridos,
bem como, conseqentemente, o restabelecimento da ordem jurdica violada pelo ilcito101.
Ocorre que, em determinadas circunstncias, apesar de o ato ilcito

cometido ser especialmente reprovvel, os prejuzos dela decorrentes ao lesado so de
pequenas propores, o que pode fazer com que o ofendido se sinta desestimulado a
perseguir seus direitos perante o Poder Judicirio. Vale dizer: os custos do ajuizamento da
demanda (que envolvem no apenas as custas e despesas processuais, mas, tambm, os
honorrios advocatcios, os quais, especialmente nos Estados Unidos da Amrica, no so
reembolsados pela parte sucumbente) podem igualar ou superar o montante indenizatrio a
ser eventualmente atribudo ao ofendido, caso este se sagrasse vencedor da demanda
judicial, o que lhe serve, portanto, de desestmulo a buscar o Poder Judicirio102.
99
vol. 39, 1994, pg. 381.
100
Paulo, 2003, pg. 48. Nesse sentido seguem as palavras de D. G. OWEN, em defesa da aplicao dos punitive
damages nas hipteses em que no se justificaria a incidncia de sanes de natureza criminal (em especial a
pena restritiva de liberdade). Sustenta o autor que [w]here the private law can as cheaply and successfully
accomplish the same objectives, and where public condemnation in the extreme by a criminal conviction (and
possibly imprisonment) is not required, the civil law should be allowed to perform its office. Not only is the
punitive damages doctrine apt to perform the law-enforcement function more cheaply than the criminal law,
because of its partial funding by the wrongdoer, but it also is apt to perform it better because of the personal,
monetary incentives that punitive damages provide to victim-enforcers and their lawyers. (A Punitive
101
Paulo, 2003, pg. 53.
40
Diz-se, ento, que os punitive damages atuam de modo a eliminar ou, ao
menos, mitigar esse desestmulo propositura de demandas judiciais. medida em que os
punitive damages, de maneira geral, acarretam o recebimento de quantia expressiva pelo
ofendido, a qual supera os limites estritos do prejuzo por ele suportado103, eles atuam de
modo a incentiv-lo a buscar o Poder Judicirio104, ajuizando demanda que buscar no
apenas a satisfao de seus interesses particulares (por meio da recomposio de seu
patrimnio), mas, tambm e principalmente, a reestruturao da ordem jurdica violada
pelo ilcito (especialmente nos casos em que, de uma mesma conduta ilcita ou atividade
danosa, decorrem prejuzos para diversas pessoas).
nesse sentido que A. SARAVALLE afirma que [a] perspectiva de obter

uma condenao ao pagamento de punitive damages em montante expressivo constitui,
portanto, um importante incentivo para que a parte lesada proponha uma demanda
judicial, concluindo que, ao assim fazer, o particular age como um substituto ao
Ministrio Pblico, exercendo um munus de verdadeiro procurador pblico-privado (o
assim chamado private attorney general) ao perseguir no apenas seus interesses
particulares, mas, tambm, aqueles de toda a sociedade105.
O incentivo para que o particular acione o Poder Judicirio , nas palavras

de Eduardo UILAN, especialmente importante (e necessrio) nas hipteses em que uma
mesma atividade causa prejuzos a diversas pessoas (tais como, e.g., no desenvolvimento e
comercializao de um produto perigoso) e nas quais tais prejuzos no so de expressiva
monta. Se no houvesse o incentivo demanda, representado pelos punitive damages, o
102
UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pgs. 5/6.
103
Quanto a este ponto, contudo, h que se frisar que a destinao da condenao ao pagamento de punitive
damages ao demandante medida hoje nada menos do que muito controvertida nos Estados Unidos da
Amrica. Mais do que isso, uma das medidas de maior adeso no mbito do assim chamado tort reform
movement (do qual abaixo se tratar pormenorizadamente) justamente aquela que objetiva a remessa total
ou parcial da condenao ao pagamento de punitive damages a um fundo pblico (medida esta denominada
de split recovery).
104
Nas palavras de D. G. OWEN, it is the very existence of a prospective windfall that helps to motivate
reluctant victims to press their claims and enforce the rules of law. (A Punitive Damages Overview:
Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 380).
105
No original: La prospettiva di ottenere una condanna al pagamento di danni punitivi per importo
rilevanti costituisce pertanto un importante incentivo per la parte lesa a proporre lazione civile. Si parla in
questi casi dellattore come di un sostituto del Pubblico Ministero (Private Attorney General) in quanto,
ancorch esso agisca nel proprio interesse economico, persegue fini di interesse generale. (I Punitive
Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in Rivista di Diritto Internazionale
Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pg. 871).
41
ofensor persistiria com sua atividade danosa, at porque, em muitos dos casos, tal atividade
lhe bastante lucrativa106.
V.II. A funo preventiva (deterrence)
Para alm da supra citada funo de justia pblica, a doutrina e os

107
Tribunais indicam que uma das principais funes desempenhadas a de, atuando ex
ante (ou pro futuro), desestimular (deter) o cometimento de novos ilcitos. Segundo E.
DALESSANDRO, os punitive damages exercem tambm uma funo preventiva pro futuro,
na medida em que, por meio de sua imposio, busca-se evitar que no futuro sejam
repetidos comportamentos danosos semelhantes ao cometido, quer por parte do
sancionado (a assim chamada funo preventiva especial), quer por parte da sociedade
em geral (a assim chamada funo preventiva geral)108.
A idia principal por traz de tal funo a de que, ao desestimular o

cometimento de novos ilcitos (e, em especial, de ilcitos particularmente reprovveis,
caracterizados por condutas intencionais ou grosseiramente negligentes), os punitive
damages agem de modo a estimular o respeito Lei e a promover o bem estar social109.
A doutrina especializada faz, contudo, uma importante ressalva quanto ao

adequado desempenho da funo preventiva. Afirma-se que a condenao ao pagamento
106
Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 54.
107
Uma afirmao muitas vezes referida para justificar a incidncia dos punitive damages aquela que se
extrai do famoso julgamento BMW of North America v. Gore, proferido pela Supreme Court dos Estados
Unidos da Amrica (ao qual retornaremos em diversos pontos deste captulo), no sentido de que Punitive
damages may properly be imposed to further a States legitimate interest in punishing unlawful conduct and
deterring its repetition. (517 U.S. 559 1995, pg. 568). Dessa afirmao, pode-se extrair a importncia da
funo preventiva, posta lado a lado com a funo punitiva (a qual se verifica na expresso punishing
unlawful conduct).
108
No original: I danni punitivi hanno dunque una funzione espiatoria e deterrente pro futuro, in quanto
attraverso la loro irrogazione si vuole evitare che in futuro si ripetano comportamenti dannosi simili a
quella commesso, sia da parte del sanzionato (c.d. funzione specialpreventiva), sia da parte della generalit
dei consociati (c.d. funzione generalpreventiva), il cui comportamento dovrebbe essere indirizzato dalla
esemplarit della sanzione. (Pronunce Americane di Condanna al Pagamento di Punitive Damages e
Problemi di Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 385).
No mesmo sentido, A. J. SEBOK, Punitive Damages in The United States, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.),
Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 178.
109
vol. 39, 1994, pg. 380 e D. D. ELLIS JR., Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, in
Southern California Law Review, vol. 56, 1982, pg. 8.
42
de indenizao (mesmo aquela que exerce funo exclusivamente compensatria,
caracterstica dos compensatory damages), na medida em que representa a imposio de
uma sano (conseqncia negativa decorrente do descumprimento de uma norma) que
atinge negativamente o patrimnio do ofensor, reduzindo-o, tambm exerce, ainda que de
maneira indireta, uma funo preventiva, atuando de modo a desestimular o cometimento
de novos ilcitos semelhantes (o ofensor, que suporta as conseqncias negativas da
sano, deseja no mais suportar tais efeitos negativos e, por isso, condiciona-se a no
mais agir de modo a dar ensejo aplicao da sano). Em razo de a indenizao
compensatria tambm exercer essa funo preventiva (ainda que de maneira indireta),
afirma-se que a defesa dos punitive damages como meio apto a prevenir o cometimento de
novos ilcitos deve partir da resposta adequada seguinte pergunta: por que (e em quais
casos) a preveno exercida pela condenao ao pagamento de indenizao compensatria
insuficiente para atingir s exigncias sociais quanto preveno110?
A resposta a tal questionamento no pode ser apresentada sem que se atente

para as condutas que se pretende sancionar por meio da aplicao dos punitive damages.
Como tal instituto visa sancionar condutas propositais (willful), injustificadas
(wanton) ou grosseiramente negligentes (reckless), todas elas marcadas pela
intencionalidade ou, no mnimo, conscincia dos prejuzos que dela resultaro (no so,
diga-se, acidentes), a utilizao dos punitive damages como meio de preveno ser
sempre adequada quando a responsabilizao do lesante ao pagamento de indenizao
compensatria (compensatory damages) for insuficiente para inibi-lo (bem como a
outros potenciais ofensores) de cometer o ilcito. Isso ocorrer sempre que os custos para
evitar o prejuzo sejam maiores do que aqueles necessrios para recompor o patrimnio do
ofendido. Os punitive damages adequadamente desestimulam ilcitos futuros quando
necessria a utilizao de uma ferramenta jurdica que aumente os custos de uma
determinada atividade, tornando-a economicamente desvantajosa (com a incidncia de tal
sano, acrescida aos compensatory damages que ordinariamente recairiam sobre o
ofensor, os custos decorrentes do cometimento do ilcito passam a ser maiores do que os
custos para evitar o prejuzo). nesse sentido que G. T. SCHWARTZ afirma que [s]e os
110
G. T. SCHWARTZ, Deterrence and Punishment in the Common Law of Punitive Damages: A Comment, in
Southern California Law Review, vol.56, 1982, pgs. 137/138. Mostrando preocupao semelhante, D. D.
ELLIS JR., Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, in Southern California Law Review, vol.
56, 1982, pg. 9.
43
punitive damages efetivamente desestimulam [o cometimento de novos ilcitos], isso se
deve ao princpio econmico de que aumentar o custo de uma atividade necessariamente
reduz sua freqncia111.
Ao apreciar tal questo, D. D. ELLIS JR. anuncia que trs so as hipteses

nas quais os punitive damages atuam de maneira eficiente e necessria, em conjunto com
os compensatory damages para prevenir o cometimento de novos ilcitos: (i) casos nos
quais a probabilidade de o ofensor vir a ser responsabilizado pelos prejuzos sofridos
menor do que a de causar tais prejuzos (e, ao se reduzir a probabilidade de condenao ao
pagamento de indenizao, torna-se interessante a assuno deste risco, principalmente
diante dos custos para evitar o prejuzo, que permanecem iguais); (ii) casos nos quais a
indenizao compensatria (compensatory damages) a ser paga pelo ofensor inferior aos
prejuzos efetivamente suportados pelo ofendido (o que tambm torna vantajosa a assuno
do risco de cometer o ilcito e, conseqentemente, de causar o prejuzo) e, por fim, (iii)
casos nos quais o ofensor extrai lucro do cometimento do ato ilcito112.
Nesses casos, em que se deve utilizar uma sano jurdica mais severa para
desestimular o cometimento de graves atos ilcitos, diz-se que a funo preventiva
adequadamente exercida porque informa o lesante e a outros potenciais ofensores que: (i)
certos tipos de condutas violadoras dos interesses alheios so imprprias e sujeitas a
sanes legais; (ii) ilcitos graves ou intencionais sero submetidos a punio em
montantes que excedam o valor do prejuzo suportado pelo lesado; e, ainda, que, (iii)
ainda que no se tenha certeza da punio, ela suficientemente provvel (em razo do
incentivo monetrio atribudo s vtimas para demandarem em face dos ofensores), e seu
montante pode ser grande o suficiente para eliminar a aparente rentabilidade do ilcito.
Em suma, a mensagem que se passa aos potenciais ofensores a de que o preo de ser
responsabilizado excede o lucro passvel de ser obtido pelo cometimento do ilcito113.
111
No original: If punitive damages do indeed deter, it is due to the economic principle that adding to the cost
of an activity necessarily decreases its frequency (Deterrence and Punishment in the Common Law of Punitive
Damages: A Comment, in Southern California Law Review, vol.56, 1982, pg. 135).
112
Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, in Southern California Law Review, vol. 56,
1982, pg. 25.
113
No original: A funo preventiva dos punitive damages atua na medida em que a sua incidncia informa
aos potenciais ofensores que: (i) certain types of conduct violating the interests of other persons are
improper and subject to legal remedy [...]; (ii) intentional and other flagrant violations of the law are
further subject to punishment in amounts exceeding the return of the stolen goods e, ainda, que, (iii)
although punishment may be uncertain, it is likely enough (because of the monetary incentive given victims
44
Diz-se, ento, que, para exercerem adequadamente sua funo preventiva,
os punitive damages devem incidir nas hipteses em que, ao menos aparentemente, os
custos para evitar o prejuzo seriam superiores queles necessrios para recompor o
patrimnio do lesado e, em especial, naquelas hipteses em que, do cometimento do ilcito
(e da imposio do prejuzo) o ofensor poderia vir a extrair lucro, valor este que o
estimularia a agir em desconformidade com a Lei114.
V.III. A funo punitiva (retribution)
A despeito da indiscutvel importncia da funo preventiva, cuja anlise foi

acima exposta, parte da doutrina sustenta que a mais importante funo exercida pelos
punitive damages justamente aquela que se extrai diretamente da denominao do
instituto, qual seja, a de punir o ofensor pelas graves condutas cometidas115.
Diz-se, nesse sentido, que, como os punitive damages se destinam,

exclusivamente, a sancionar os ilcitos civis mais reprovveis, marcados que so pela
intencionalidade ou pelo flagrante desrespeito para com os direitos alheios [condutas estas
to prosecute such offenders) and may be large enough to take the apparent profitability out of contemplated
thefts. In sum, the deterrence message directed at would-be thieves is that the price of getting caught,
discounted by the risk thereof, exceeds the value of the booty. (D. G. OWEN, A Punitive Damages Overview:
Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pgs. 377/378).
114
Nesse sentido, D. G. OWEN afirma que [t]hus, punitive damage awards provide a signal that the law will
not tolerate the degeneration of illicit profits through exploitation of the vagueness in the liability rules and
the resulting under-enforcement of responsibility for compensatory damages. Instead, punitive assessments
put manufacturers and other actors on notice that the law will force them to disgorge all such ill-gotten
gains, and possibly much more. (A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in
Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 378).
115
Nesse sentido, A. SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali
Arbitrali, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pg.
870 e I. ENGLARD, The Philosophy of Tort Law, Aldershot, Dartmouth, 1993, pg. 145. Nas palavras de G. T.
SCHWARTZ, reconhecer-se a funo punitiva como a funo primordialmente exercida pelos punitive
damages no s tem o valor de dar linguagem o valor devido, mas, tambm, explica de maneira mais
adequada uma srie de fatores ligados a tal instituto jurdico, tais como, e.g., a incidncia apenas em casos
nos quais as condutas perpetradas pelo ofensor sejam intencionais (caracterizadas, por exemplo, por
malice) ou gravemente culposas, e a utilizao de critrios como o grau de reprovabilidade (degree of
reprehensibility) dessas condutas para a quantificao da indenizao. (Deterrence and Punishment in the
Common Law of Punitive Damages: A Comment, in Southern California Law Review, vol.56, 1982, pgs.
143/144). De nossa parte, queremos crer que, em que pese tal posicionamento, a indenizao punitiva exerce
como funo primordial a proteo de interesses e direitos especialmente tutelados, o que faz essencialmente
por meio do adequado desempenho de sua funo preventiva. A funo punitiva, evidncia, exerce
45
que, por sua especial gravidade, so taxadas pela doutrina de quase criminais (quasi-
criminal)], eles permitem ao jri externar a desaprovao social quanto s graves
condutas realizadas por meio da imposio da punio que o ofensor merece116.
Os punitive damages atuam, portanto, como verdadeiras multas civis

(civil fines)117, direcionadas a impor ao ofensor uma punio pela gravidade do ilcito
cometido, relegando aos compensatory damages a funo de recompor o patrimnio do
ofendido. Nesse sentido, essencialmente punitivo, que A. H. SCHEINER afirma que os
punitive damages so a marreta da Justia Civil118, utilizados que so como instrumento
de fora, prximo s sanes do Direito Penal.
Ao tratar do tema, D. G. OWEN prope a utilizao do que denomina

metfora do ladro (a metaphor based on theft) para, de maneira didtica, abordar os
aspectos da funo punitiva dos punitive damages.
Nas palavras do citado autor, quando o ofensor (o ladro) comete um

ilcito altamente reprovvel (passvel, portanto, de sancionamento por meio da incidncia
dos punitive damages), ele fere no apenas o ofendido (por se apropriar ilicitamente de
determinados bens ou valores aos quais no faz jus, bem como por ferir a autonomia do
ofendido, enviando-lhe a mensagem velada de que seus bens e interesses tm menos valor
do que aqueles do ofensor, e que, portanto, o ofendido deve-se submeter s vontades do
ofensor. A atuao do ofensor, portanto, extrai bens e valores do ofendido, que se
empobrece na exata medida em que o ofensor se enriquece); mas, tambm, a prpria
sociedade (uma vez que, ao invadir intencionalmente a rbita jurdica de outra pessoa,
extrapolando os limites impostos pelo ordenamento, o ofensor tambm viola,
indiretamente, os direitos e interesses de todos os demais membros da sociedade que
respeitam tais limites. Em comparao com o ofensor, os membros da sociedade que
relevante papel moralizador das condutas, mas, a nosso ver, coloca-se um degrau de importncia abaixo da
funo preventiva.
116
No original: Punitive damages allow the jury to express the comunitys outrage at egregious wrongful
conduct by imposing punishment that the wrongdoer deserves. (C. CALLEROS, Punitive Damages,
Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the American
Common Law and the French Civil Code, in Brooklyn Journal of International Law, vol. 32, 2006, pg. 78).
117
A. J. SEBOK, Punitive Damages in The United States, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive
Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 175.
46
respeitam os limites impostos pelo contrato social so igualmente empobrecidos, na exata
medida em que o ofensor se enriquece por meio da apropriao indevida dos bens do
ofendido, e do desrespeito s normas de comportamento social).
Como a conduta perpetrada pelo ofensor, marcada por um alto grau de

reprovabilidade, atinge no apenas o ofendido (por reduzir seu patrimnio), mas, tambm e
principalmente, a prpria sociedade (por desmerecer os cidados que respeitam os limites
impostos pelo contrato social e, com isso, impactar de maneira negativa a qualidade de
vida em sociedade), ela precisa ser sancionada de maneira exemplar. No basta que se
retire do ofensor os bens materiais por ele indevidamente apropriados (o que se faria por
meio da incidncia dos compensatory damages). Deve-se assegurar, enfim, que a sano
ir extrapolar os limites do prejuzo suportado pelo ofendido, permitindo-a abarcar tambm
os prejuzos que tal conduta imps prpria sociedade119.
Em razo de todo o quanto acima exposto, o adequado desempenho da

funo punitiva dos punitive damages demanda a escorreita obedincia ao que D. D. ELLIS
JR. denomina de princpio do justo merecimento, o qual exige, para a imposio de
punio: (i) que o ofensor tenha prvio conhecimento de que o ato por ele cometido tido
pelo ordenamento como particularmente indesejado e, portanto, passvel de sancionamento
adequado a seu grau de reprovao social; e (ii) que a punio seja adequada, em um
sentido absoluto, ao ato cometido. Vale dizer: a punio deve-se adequar ao crime
cometido120 (deve guardar, portanto, relao de proporo com a gravidade da conduta).
Quanto ao primeiro aspecto acima enumerado, pede-se licena para remeter

o leitor anlise da funo educativa dos punitive damages, oportunidade na qual so
tecidas consideraes acerca do prvio conhecimento que se deve dar acerca dos standards
exigidos pelo ordenamento e das sanes jurdicas decorrentes do desrespeito a tais
standards para a adequada persecuo das funes preventiva e punitiva da indenizao.
118
No original: [p]unitive damages are the hammer of civil justice (Judicial Assessment of Punitive
Damages, The Seventh Amendment and The Politics of Jury Power, in Columbia Law Review, vol. 91, 1991,
pg. 142).
119
A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39,
1994, pg. 375/377.
47
J quanto ao segundo aspecto, a idia expressa pela funo punitiva dos
punitive damages, muito assemelhada quela atribuda ao Direito Penal, justamente a de
que quanto mais reprovvel for o ato cometido pelo lesante, maior ser a sensao de
prejuzo suportada pelo lesado e, conseqentemente, mais grave dever ser a resposta da
sociedade contra o mal-feitor. A previso de uma sano mais severa, proporcional maior
gravidade da conduta perpetrada pelo lesante e depreciao dos valores sociais que tal
conduta acarretou, importante justamente para que se possa ter certeza de que a vtima
(individualmente) e a sociedade (coletivamente) so dignos de proteo121. O ordenamento
no poderia tratar duas condutas de gravidades diferentes (e.g., uma decorrente de um
acidente, outra intencionalmente dirigida a causar o prejuzo) da mesma maneira
(sancionando-as exatamente com a mesma intensidade), sob pena de, por um lado, atribuir
a dois bens jurdicos de valores distintos o mesmo remdio (o que representaria tratamento
desigual e injusto ao lesado e sociedade), e, por outro, responder de maneira idntica a
condutas de diversas gravidades (o que representaria tratamento desigual e injusto ao
ofensor que houvesse cometido o ilcito de menor gravidade).
V.IV. A funo educativa
Intimamente ligada ao desempenho das funes punitiva e preventiva dos

punitive damages est aquela que a doutrina passou a denominar de funo educativa. Na
linha do quanto acima exposto, por incidirem de maneira autnoma e em adio aos
compensatory damages (sano esta que, ao contrrio dos punitive damages, exerce funo
essencialmente compensatria) e, especialmente, por incidirem apenas em resposta quelas
condutas que, para alm de ilcitas, so reputadas pelo ordenamento jurdico como de alto
grau de reprovabilidade (decorrente da imprescindvel presena de dolo ou culpa grave), os
punitive damages exercem importantssima funo educativa, quer em relao ao ofensor,
quer, ainda, em relao sociedade em geral.
120
Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, in Southern California Law Review, vol. 56,
1982, pgs. 5/8.
121
D. LUBAN, A Flawed Case Against Punitive Damages, in The Georgetown Law Journal, vol. 87, 1998,
pgs. 378/379.
48
Nas elucidativas palavras de D. G. OWEN, tal funo educativa se mostra
presente em dois distintos aspectos: em primeiro lugar, a incidncia dos punitive damages
certifica, de um lado, a existncia de um determinado direito ou interesse legalmente
protegido do demandado, bem como, de outro, o correlativo dever legal, por parte do
demandado, de respeitar tal interesse; e, em segundo lugar, os punitive damages
proclamam a importncia que o Direito atribui quele interesse violado, bem como a
correspondente condenao da Sociedade flagrante violao do direito decorrente do
tipo de conduta levada a cabo pelo demandado122.
Certo que a prescrio de uma sano refora a imperatividade da norma

jurdica qual ela se liga123 e, conseqentemente, intensifica a proteo aos interesses
tutelados pela aludida norma. Nesse sentido, ao prever a incidncia de uma sano mais
gravosa, que atua de maneira autnoma e em adio quela meramente compensatria, o
Direito evidencia no s a importncia do interesse tutelado por aquela norma de conduta,
mas, tambm, o alto grau de reprovabilidade das condutas especficas atingidas por tal
sano (condutas estas, como se viu, caracterizadas por dolo ou culpa grave).
Ao assim estipular, o sistema jurdico, refletindo o sistema social124, sinaliza

claramente quais os stantards a serem seguidos pelos homens (educando-os, nesse
processo, para que, futuramente, procurem se conduzir de maneira a respeitar tais
standards). Evidencia-se, dessa forma, que determinados interesses e direitos so
especialmente importantes (e, por isso, tutelados de maneira mais intensa) e, igualmente,
que determinadas condutas, marcadas pelo alto grau de desconsiderao de tais interesses e
direitos, so especialmente gravosas (e, por isso, sancionadas de maneira mais rgida).
122
No original, [p]unitive damages serve a strong educative function for both the individual offender and
society in general, in two significant respects. First, punitive damages certify the existence of a particular
legally protected right or interest belonging to the plaintiff, on the one hand, and a correlative legal duty on
the part of the defendant to respect that interest, on the other. Second, punitive damages proclaim the
importance that the law attaches to the plaintiffs particular invaded right, and the corresponding
condemnation that society attaches to its flagrant invasion by the kind of conduct engaged in by the
defendat.(A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol.
39, 1994, pg. 374).
123
J. O. ASCENSO, Introduo Cincia do Direito, 3a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pgs. 55 e ss.
124
nesse sentido que Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO afirma que o sistema jurdico um sistema de
segunda ordem, cuja existncia est em funo de um sistema maior, o sistema social (O Direito como
Sistema Complexo e de 2a Ordem; sua Autonomia. Ato Nulo e Ato Ilcito. Diferena de Esprito entre
Responsabilidade Civil e Penal. Necessidade de Prejuzo para Haver Direito de Indenizao na
Responsabilidade Civil, in Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2004, pg. 27).
49
Nas palavras do j citado D. G. OWEN, essa forma de punio judicial
expressa a desaprovao social de determinados condutas seriamente reprovveis, tais
como o flagrante descumprimento das regras que determinam de que maneiras as pessoas
devem tratar umas s outras. Demais disso, ela reafirma publicamente o
comprometimento da Sociedade para a manuteno de seus padres legais e morais125.
V-se, enfim, que a funo educativa, da maneira como acima exposta,

essencial para que os punitive damages possam desempenhar adequadamente suas funes
preventiva e punitiva.
No que toca funo preventiva (especialmente em seu aspecto de

preveno geral), indispensvel que todos os potenciais ofensores tenham pleno
conhecimento de quais os standards de comportamento que a Sociedade reputa
indesejveis, justamente para que possam ser desestimulados de comet-los em razo da
imposio de sanes particularmente gravosas (as quais tambm devem ser adequada e
previamente conhecidas).
J no que concerne funo punitiva, o prvio conhecimento do grau de

reprovabilidade das condutas cometidas essencial para que o ofensor possa ser punido em
razo de seu cometimento. Suas condutas so reputadas particularmente indesejadas por serem
intencionalmente destinadas a desrespeitar as normas jurdicas e a violar direitos subjetivos. Se
o ofensor desconhecesse as normas de conduta que deveria respeitar, ou a existncia dos
direitos subjetivos que no deveria lesar, no se poderia reput-lo como mal-feitor.
V.V. A funo vingativa
Um aspecto que nos parece especialmente ligado funo punitiva, acima

analisada, aquele denominado de funo vingativa dos punitive damages (os quais,
125
No original: [t]his form of judicial punishment expresses the communitys disapproval of serious
misconduct such as flagrant breaches of rules governing how people are to treat one another. Furthermore,
it publicly reaffirms societys commitment to mainteining its moral and legal standards. (A Punitive
Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 375)
50
historicamente, tambm foram denominados de vindictive damages126). Sustenta parte da
doutrina que, por servirem como meio de punio ao ofensor, que atingido por uma
sano cuja intensidade varia de acordo com o grau de reprovao da conduta por ele
levada a cabo, os punitive damages atuam de modo a apaziguar um natural (e em tudo
indesejvel) sentimento de vingana por parte do ofendido; promovendo, nesse sentido, a
busca pelo Poder Judicirio, que servir como rgo para a heterocomposio dos
conflitos, em detrimento do exerccio arbitrrio das prprias razes127.
Nas palavras de A. J. SEBOK, os punitive damages, quando utilizados para

vingar o demandante, permitem-no atingir diretamente o demandado e, em assim o
fazendo, recompor ou resgatar sua honra, lesada pelo ilcito cometido. Neste sentido, o
numerrio recebido a ttulo de punitive damages no compensa um prejuzo, servindo de
meio para que a honra lesada do demandante seja recomposta128. Tal raciocnio
concludo por C. CALLEROS, ao afirmar que a punio do mal-feitor atribui vtima do
ilcito um sentimento de satisfao, de que a Justia foi feita, ou outro sentimento de
satisfao, decorrente da vingana imposta ao ofensor129.
Sob esta tica, mais do que efetivamente compensar a vtima pelos prejuzos
suportados, os punitive damages servem como meio de ver vingados (vindicated) seus
direitos e interesses, representando a imposio de sano severa ao ofensor. Deste modo,
ao ofendido mais importaria a condenao imposta ao demandado do que, propriamente, o
numerrio que lhe fosse transferido como resultado da condenao130.
126
127
Tal posicionamento citado, entre outros, por M. M. BELLI SR., Punitive Damages: Their History, Their
Use and Their Worth in Present-Day Society, in UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pg. 5.Em sentido
semelhante, C. CALLEROS, Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract
Actions: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Civil Code, in Brooklyn
Journal of International Law, vol. 32, 2006, pg. 79.
128
No original: punitive damages, when used to vindicate the plaintiff, allowed the plaintiff to actively
addres the defendant, and in doing so, recover or rescue his or her honour. [...] the money received does
not replace a loss, but is a menos by which the plaintiffs lost honour ir returned. (Punitive Damages in The
United States, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law
Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 174).
129
No original: punishment of the wrongdoer provides the victim of the wrongdoing with sense of
satisfaction that justice has been done, or a sense of satisfaction that may come with exacting revenge on the
wrongdoer (Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A
Comparative Analysis of the American Common Law and the French Civil Code, in Brooklyn Journal of
International Law, vol. 32, 2006, pgs. 78/79).
130
nesse sentido que A. J. SEBOK afirma que, sob a tica da funo vingativa, the payment of the money
to the plaintiff is less importante than the imposition of the monetary penalty on the defendant (Punitive
51
Assim, por permitirem que o ofendido possa satisfazer seus sentimentos de
vingana por meio de um procedimento judicial legtimo, realizado sob o crivo do Poder
Judicirio e em ateno a todos os princpios e garantias constitucionais, os punitive
damages exercem uma importante e socializadora funo, limitadores que so do exerccio
da auto-tutela131.
V.VI. Uma (apenas aparente) incongruncia: a funo compensatria
Cogita-se, ademais, que, ao longo de sua histria (e at mesmo nos dias

atuais), os punitive damages exerceram, para alm das funes acima consignadas, uma
verdadeira funo compensatria. Diz-se, assim, que tal sorte de condenao j se destinou
(e, em certa medida, ainda se destina) recomposio do patrimnio (material ou
imaterial) do lesado, e no s punio do lesante pela ofensa causada ou preveno de
novos ilcitos.
Como j se teve a oportunidade de frisar acima, em um primeiro momento

os pases da common law no admitiam a compensao dos prejuzos no materiais (o
conceito de compensatory damages no abrangia aquele das assim chamadas non
pecuniary losses, ou seja, s se compensavam prejuzos que podiam ser imediatamente
exprimidos em pecnia). A despeito da impossibilidade de reparao integral do
patrimnio do ofendido por meio da utilizao dos compensatory damages, nos casos em
que o ofendido houvesse suportado detrimentos no materiais em razo de condutas
intencionais ou grosseiramente negligentes, os jris passaram a admitir a condenao do
ofensor ao pagamento de uma soma denominada de punitive ou exemplary damages, uma
quantia que, propositadamente, era calculada em valor que excedia os limites estritos do
prejuzo material suportado.
Damages in The United States, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common Law and
Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 174)
131
J. T. SIMPSONS JR., Discovery of Net Worth in Bifurcated Punitive Damages Cases: A Suggested
Approach After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South Texas Law Review, vol. 37, 1996, pg. 202:
Today, victims tend to refrain from violent vengeance, knowing they can take someone to court and receive
52
Ao serem utilizados em casos nos quais o ofendido houvesse suportado
detrimentos no materiais, os punitive damages, ao menos na origem, exerciam uma
funo mista: se, de um lado, serviam como punio do ofensor em razo da gravidade das
condutas por ele perpetradas, de outro, tambm atribuam ao ofendido uma quantia em
pecnia como resposta leso a direitos que, de ordinrio, no seriam reparados. Os
punitive damages serviam, portanto, punio assim como serviam compensao,
exercendo tambm verdadeira funo compensatria.
Ocorre que, a despeito de hoje as non pecuniary losses serem

integralmente abrangidas pelo conceito de compensatory damages, tendo-se extrado dos
punitive damages a finalidade de servir de remdio para a compensao desta sorte de
prejuzos, no isenta de reparos a afirmao de que tal evoluo eclipsou toda a [sua]
finalidade compensatria132.
Nessa linha, D. G. OWEN afirma que, ao menos nos Estados Unidos da

Amrica, mesmo hoje os punitive damages ainda exercem marcada funo compensatria,
uma vez que, alm de exercer suas finalidades de punio e preveno, tal condenao
tambm serve para reembolsar o demandante pelas perdas que, de ordinrio, no so
compensadas por meio dos compensatory damages, tais como perdas que o demandante
no capaz de provar ou para as quais a responsabilidade civil no proporciona remdio,
incluindo e o que mais importante, as despesas decorrentes da litigncia133. Entre tais
despesas, sobressaem em importncia os honorrios de advogado.
more through punitive damages than through violent confrontation. Victims realize that taking money from a
wrongdoers pocketbook injures the wrongdoer more than resorting to physical violence.
132
E. URSO. Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di Punitive Damages: i
Casi TXO Production Corporation v. Alliances Resources Corporation e AB v. South West Water Services
Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pgs. 84/85.
133
No original: [the punitive damages] also serve to reimburse the plaintiff for losses not ordinarily
recoverable as compensatory damages, such as actual losses the plaintiff is unable to prove or for which the
rules of damages do not provide relief, including and most importantly, the expenses of bringing suit. (A
Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994,
pgs. 378/379). Ainda, G. V. ROBREDO, Costes Legales y Honorarios de Abogados em el Proceso Civil
(Observaciones sobre la Situacin em los Estados Unidos y em Europa), in Revista de la Universidad de
Deusto, vol. 45, fasc. 98, ene-jun./1997, pg. 153. O fundamento por traz da funo compensatria dos
punitive damages, especialmente no que toca reposio dos custos da litigncia, a de que a person with a
legitimate cause of action should not be discouraged from seeking relief because of the prohibitive expenses
of litigation, especially if the wrongdoer acted upon an improper motive. (M. L. MINER, Expanding
Availability of Punitive Damages in Contract Actions, in Indiana Law Review, vol. 8, 1975, pg. 671).
53
Isso se d porque, ao contrrio do que ocorre nos pases de tradio
processualstica romano-germnica, nos Estados Unidos da Amrica no vige o princpio
processual da causalidade134, que prescreve que aquele que deu causa ao processo (seja
deduzindo pretenso inadmissvel contra aquela que tinha razo, seja, de outro lado, opondo
resistncia injustificada satisfao do direito alheio, tornando necessria a demanda) deve
responder pelos custos despendidos durante a tramitao processual, os quais abarcaro,
necessariamente, as custas e despesas processuais, alm dos honorrios advocatcios devidos
ao patrono da parte vencedora. Desse princpio, consubstanciado no art. 20 de nosso Cdigo
de Processo Civil, extrai-se a concluso apresentada por Cndido Rangel DINAMARCO de que
[o] processo deve propiciar a quem tem razo a mesma situao econmica que ele obteria
se as obrigaes alheias houvessem sido cumpridas voluntariamente ou se seus direitos
houvessem sido respeitados sem a instaurao de processo algum135. Em razo da
inobservncia (ou, melhor dizendo, da inexistncia) do princpio processual da sucumbncia,
nos Estados Unidos da Amrica cada uma das partes litigantes arca com as custas e despesas
processuais por ela incorridas, bem como com os honorrios de seus patronos, seja qual for o
resultado final da demanda136.
Assim que, mesmo atualmente, os punitive damages tambm exercem,

ainda que em menor grau, uma funo dita compensatria, atuando como verdadeiro
sucedneo do princpio da causalidade137 ao reembolsar o demandante das despesas que
134
A. SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in
Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pg. 871. Importa
ressaltar, quanto a este ponto, que at mesmo a Inglaterra prev, em seu sistema processual, a incidncia do
princpio da causalidade, determinando que o sucumbente arque com as despesas processuais e honorrios
advocatcios da parte vencedora. Comparando as chamadas regra americana (= inexistncia do princpio
da causalidade) com a regra inglesa (= existncia do princpio da causalidade), cfr. M. C. T. PATRCIO,
Anlise Econmica da Litigncia, Coimbra, Almedina, 2005, pgs. 85/93.
135
Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 2002, pg. 648.
136
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pgs. 182/183 e E. DALESSANDRO, Pronunce Americane di
Condanna al Pagamento di Punitive Damages e Problemi di Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto
Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 385. Ainda sobre a assim chamada regra americana (=
inexistncia do princpio da causalidade), G. V. ROBREDO, Costes Legales y Honorarios de Abogados em el
Proceso Civil (Observaciones sobre la Situacin em los Estados Unidos y em Europa), in Revista de la
Universidad de Deusto, vol. 45, fasc. 98, ene-jun./1997, pgs. 141/172.
137
E. DALESSANDRO, Pronunce Americane di Condanna al Pagamento di Punitive Damages e Problemi di
Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pgs. 385/386 e G. V.
ROBREDO, Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad de Deusto,
vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pgs. 182/183.
54
vier a dispender durante o curso do processo, bem como dos honorrios do profissional
contratado por ele para represent-lo em juzo138.
VI. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS PARA A INCIDNCIA DOS PUNITIVE DAMAGES
J tendo ultrapassado a anlise acerca do conceito dos punitive damages, bem

como das funes a eles atribudas pela doutrina, cumpre-nos, deste ponto em diante, lanar
os olhos sobre os prerequisitos usualmente exigidos para a sua incidncia. Procuraremos
iniciar nossa anlise pela verificao dos prerequisitos ditos objetivos, para cuja aferio
dispensvel perquirir sobre as intenes do ofensor, quais sejam: (i) a ocorrncia de um ato
ilcito (oportunidade na qual investigaremos se os punitive damages podem ser extrados
apenas em caso de ocorrncia de ilcitos extracontratuais, os assim chamados torts, ou se,
do contrrio, admissvel sua imposio mesmo em casos nos quais h apenas ilcitos
contratuais, as assim chamadas breaches of contract); e (ii) a ocorrncia de prejuzo
(oportunidade na qual verificaremos se os punitive damages devem ser impostos apenas
quanto, do ilcito cometido, decorrem efetivos prejuzos, denominados de compensatory
damages, ou se, de outro lado, admite-se sua incidncia mesmo na hiptese de, do ilcito,
resultarem apenas os prejuzos simblicos, denominados de nominal damages).
VI.I. Ilcito extracontratual (tort) ou inadimplemento contratual (breach of contract)?
Pode-se dizer que o primeiro e mais relevante pressuposto para aferir-se o

cabimento da condenao ao pagamento de punitive damages a ocorrncia de um ato
ilcito (um civil wrong, a violao a um dever legal ou a um interesse juridicamente
tutelado). Neste ponto, procuraremos investigar se, aos olhos da doutrina e da
jurisprudncia, a sano punitiva deve incidir apenas nos casos em que estamos diante do
cometimento de um ilcito extracontratual (tort) ou se, de outro lado, tambm se admite
138
Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 385: [I]nfatti, i
punitive damages servono sempre anche a rifondere i costi processuali al vincitore della causa, posto che nel
loro ammontare inclusa sia la somma dovuta a titolo di onorario al legale della parte vittoriosa, sia la
somma necessaria alla rifusione dele spese vive patite da questultima.
55
sua incidncia no mbito contratual, em razo do inadimplemento total ou parcial (as assim
chamadas breaches of contract).
Antes de proceder a tal anlise, importa ressaltar que, como anuncia

Eduardo UILAN, nos sistemas de Common Law, o tort o ilcito civil por excelncia,
ainda que seja difcil achar-lhe uma traduo sob medida nas categorias jurdicas
utilizadas pelos sistemas de raiz romano-germnica139.
Prosseguem S. DEAKIN, A. JOHNSTON e B. MARKESINIS ao anunciar que, de

uma maneira geral, todo o tort envolve o descumprimento de um dever legal (legal
duty), tendo-se este como a proibio, legalmente imposta, de que o particular realize
determinado comportamento em uma certa circunstncia. Mas no s: a despeito de no
se poder traar uma regra geral que abranja os elementos de existncia comuns a todas as
espcies de torts, no errado dizer que a maioria delas somente considerada completa se
presentes ao menos quatro elementos: (i) a conduta (conduct), (ii) a culpa (fault ou
blameworthiness), (iii) o dano (damage) e, por fim, (iv) o nexo de causalidade
(causation) entre a conduta e o dano dela decorrente140.
V-se, em adendo idia inicialmente apresentada, que o conceito de tort se

assemelha, por vezes, ao nosso conceito de regra de imputao, abrangendo no apenas o
conceito de ato ilcito, mas, tambm os conceitos de culpa, dano e nexo de causalidade.
Importa destacar, ademais, que, por se envolver a violao a um dever legal, cuja
existncia e contedo no so, em regra, definidos pelas partes, que no possuem relao
jurdica anterior, o tort no se confunde com o mero inadimplemento contratual (breach
of contract)141. apenas nesse sentido (o de oposio entre tort e breach of contract) que
traduzimos a expresso tort para ilcito extracontratual ou aquiliano.
Feita tal ressalva, responde-se ao objeto da presente investigao com a

afirmao de L. P. SIMPSON, no sentido de que [a] regra da common law, seguida na
grande maioria dos Estados [norte-americanos], a de que punitive damages no podem
139
140
Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 30.
141
Sobre a distino entre contracts e torts, cfr. S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and
Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pgs. 17/29.
56
ser impostos em aes que versem sobre inadimplemento contratual, no importando as
circunstncias de malcia, abuso, injustia ou opresso em que se deu o
inadimplemento142.
A despeito de tal regra geral, aps o julgamento do caso Welborn v. Dixon

(70 S.C. 108 49 S.E. 232 1904) pela Corte de Apelao do Estado de South Carolina, a
jurisprudncia norte-americana passou a admitir a imposio de punitive damages em
casos relacionados ao inadimplemento contratual, contanto que o inadimplemento fosse
acompanhado de uma conduta fraudulenta ou de algum outro ato intencional, abusivo, ou
grosseiramente negligente que se caracterize, por si s, como tort143.
Para a imposio de punitive damages, no necessrio que o ato fraudulento

seja realizado em direta conexo ou no mesmo momento que o inadimplemento contratual.
Com efeito, a fraude pode ocorrer: (i) antes mesmo da formao do contrato (quando, e.g.,
uma das partes contratantes faz uso de mentiras deliberadas com o fim de fazer com que a
outra celebre contrato que, de ordinrio, no celebraria); (ii) durante a execuo do contrato,
mas antes do inadimplemento propriamente dito (L. P. SIMPSON cita como exemplo caso no
qual, celebrado contrato de venda e compra de gros pelo meio do qual o comprador havia se
obrigado a colher e pesar os gros, pagando por eles o preo correspondente ao peso aferido,
o comprador foi condenado ao pagamento de compensatory e punitive damages por ter no
apenas descumprido o contrato, mas, tambm, fraudulentamente alterado os dados da
pesagem dos gros); ou, ainda, (iii) em conjunto e em direta associao com o
inadimplemento contratual (tais como, e.g., a dispensa ilegal de empregado ou o despejo
ilegal de locatrio)144.
142
No original: [t]he common law rule, adhered to in the great majority of states, is that punitive damages
may not be assessed in an action for breach of contract, no matter what the circumstances of malice, abuse,
wantonness or appression that attend the breach. (Punitive Damages for Breach of Contract, in Ohio State
Law Journal, vol. 20, 1959, pg. 284). C. CALLEROS identifica, na antiga vedao execuo especfica
(enforcement) das assim chamadas conditional bonds (instrumento jurdico surgido no ordenamento ingls
em meados do Sculo XIV com a finalidade de impor uma penalidade ao devedor que descumprisse uma
obrigao contratual), quando estas possuam flagrante carter punitivo, fixadas, portanto, em valor que
extrapolasse os limites do prejuzo passvel de ser suportado pelo credor em razo do inadimplemento, uma
razo histrica para a inadmisso dos punitive damages por descumprimento contratual, ainda que doloso
(Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A Comparative Analysis
of the American Common Law and the French Civil Code, in Brooklyn Journal of International Law, vol. 32,
2006, pgs. 75/76).
143
L. P. SIMPSON, Punitive Damages for Breach of Contract, in Ohio State Law Journal, vol. 20, 1959, pg. 284.
144
L. P. SIMPSON, Punitive Damages for Breach of Contract, in Ohio State Law Journal, vol. 20, 1959, pgs.
285/286.
57
Em ateno a tais premissas, a doutrina noticia que as excees mais
comumente observadas regra que veda a incidncia de punitive damages por
inadimplemento contratual so145: (i) o rompimento de noivado (breach of promise to
marry), quando o que ocorre, em verdade, a seduo da dama por meio de uma promessa
de casamento fraudulenta146; (ii) a cessao injustificada, por uma empresa concessionria,
da prestao de determinado servio pblico que, alm de obrigao contratual constitui-se
como dever legal (legal duty); e, por fim, (iii) o inadimplemento que, alm de
representar descumprimento de obrigao contratual, implica a infrao a um dever
fiducirio (fiduciary duty), tal como, e.g., a negativa, de m-f, de pagamento da
indenizao devida ao segurado (bad faith denial em contratos de seguro).
Ao analisar tais hipteses, D. G. OWEN conclui que cada exceo

apresentada, contudo, confirma a regra que veda a condenao ao pagamento de punitive
damages apenas por conta do inadimplemento, uma vez que envolve condutas que
extrapolam os limites do inadimplemento e que podem se configurar com um tort
independente, para o qual a condenao ao pagamento de punitive damages seria
concedida de qualquer maneira147.
VI.II. Ocorrncia de prejuzo
Uma vez demonstrado que os punitive damages somente devem incidir em

resposta ao cometimento de um ato ilcito (i.e., em ateno ao cometimento de um ato que
desrespeite uma previso normativa), cumpre-nos investigar se, para a incidncia de tal
sano (cujas funes primordiais no se confundem com a recomposio do patrimnio
145
UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pgs. 16/17. Tais exemplos so tambm referidos por C. CALLEROS,
Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A Comparative Analysis
2006, pgs. 71/73 e por D. G. OWEN, Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol.
74, 1976, pgs. 1271/1972.
146
M. L. MINER, Expanding Availability of Punitive Damages in Contract Actions, in Indiana Law Review,
vol. 8, 1975, pgs. 677/678.
147
No original: [e]ach purported exception, however, is ultimately reconcilable with the underlying rule that
precludes the recovery of punitive damages for breach of contract, since each involves conduct apart from
the breach itself that may amount to an independent tort for which puntive damages could be awarded
anyway. (Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol. 74, 1976, pg. 1972).
58
da vtima), indispensvel que, do ilcito cometido, decorram prejuzos. Para o adequado
desempenho desta tarefa, imprescindvel que nos debrucemos rapidamente sobre as
caractersticas especficas do sistema jurdico da common law, em particular sobre as
regras de responsabilidade civil, uma vez que das marcadas diferenas em relao ao
sistema dos pases de raiz romano-germnica, poderiam resultar confuses quanto s
concluses que se seguem.
Em apertada sntese, o sistema de responsabilidade civil dos pases da

common law denominado de sistema pluralista, ou seja, aquele no qual a
responsabilidade se funda na previso de inmeros remdios jurdicos distintos, cada um
deles aplicvel leso de um interesse juridicamente tutelado. A esse sistema pluralista,
contrape-se o sistema monista, o qual, em vez de se fundar em diversos remdios
jurdicos distintos, prev uma regra geral de responsabilidade civil (como, e.g., aquela
inserida nos artigos 188 e 927 de nosso Cdigo Civil)148.
Segundo afirma Eduardo UILAN, uma conseqncia dessa fragmentao

da responsabilidade civil no sistema pluralista a de que a noo unitria de dano a
que estamos habituados a usar no encontra equivalentes na experincia da common
law. Conclui o citado autor que, [u]ma vez que no h clusula geral de
responsabilidade, faz-se necessrio especificar a natureza do dano, buscando sua conexo
com o interesse lesado. O dano s ressarcido se resultar da leso a um interesse tpico
protegido 149.
Ainda em ateno s peculiaridades do sistema jurdico dos pases da

common law, nota-se, como acima exposto, que a responsabilidade civil exerce no apenas
uma funo compensatria, mas, tambm, e de maneira ostensiva, funes punitiva e
preventiva. Nestes casos, as atenes deixam de se voltar para a vtima para retornar ao
ofensor, quele que infringe as normas jurdicas e desrespeita um interesse tpico
protegido. Assim que S. DEAKIN, A. JOHNSTON e B. MARKESINIS sustentam que [e]m
algumas hipteses [a responsabilidade civil] usada para vingar a leso a direitos
subjetivos e, nelas, a condenao ao pagamento de indenizao no est relacionada com
148
Paulo, 2003, pg. 26.
149
59
os prejuzos do demandante (at porque tais prejuzos podem comumente no ocorrer),
mas apenas para afirmar os direitos lesados150.
Em ateno a estas especficas funes da responsabilidade civil, o

ordenamento prev que a proteo a determinados interesses se d de maneira ainda mais
intensa, mesmo que da leso a tais interesses no resulte prejuzo efetivamente
quantificvel. Prev-se, para a proteo desses interesses, os torts dedutveis per se
(actionable per se), tais como o trespass to land, assault, false imprisonment e
libel, os quais podem fundamentar uma demanda indenizatria ainda que o demandante
no alegue ou demonstre ter suportado efetivos prejuzos. O fato de no se ter sofrido
prejuzo no afetar a responsabilidade, apesar de poder afetar a quantificao da
indenizao151.
Nestes casos, o prejuzo (damage) justamente a leso a um interesse

juridicamente tutelado, enquanto que a indenizao (damages) representar a quantia a
ser concedida em razo da violao ao citado interesse152. Tal quantia, na hiptese em que
o tort dedutvel per se, ser meramente nominal (nominal damages)153, a no ser
que o demandante consiga demonstrar ter efetivamente suportado prejuzos, hiptese na
qual far jus ao recebimento de indenizao compensatria (compensatory damages) 154.
150
No original: [i]n some instances it [a responsabilidade civil] is used to vindicate private rights and here
the award of damages is not related to the claimants loss (since often there may be none), but merely asserts
his rights. (Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 940).
151
No original: The fact that no harm was suffered will not affect liability, though it may affect the quantum
of damages. (S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New
York, Oxford, 2008, pg. 940).
152
S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York,
Oxford, 2008, pg. 940. A utilizao da expresso prejuzo entre aspas, como traduo da palavra damage,
foi proposital. No contexto em que inserida, a expresso prejuzo designa algo muito mais prximo do que
Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO denomina de dano-evento do que, propriamente, aquilo que usualmente
nos referimos como prejuzo. Trata-se da leso a um bem ou interesse juridicamente tutelado (dano-evento,
portanto), e no, propriamente, das conseqncias prejudiciais decorrentes de tal leso (este, sim, dano-
prejuzo). Sobre a distino entre as duas categorias, cfr. Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Cadastros de
Restrio ao Crdito. Conceito de Dano Moral, in Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo,
Saraiva, 2004, pgs. 291 e ss.
153
B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 7 ed., St. Paul, West Group, 1999, pg. 396: [N]ominal
damages are damages awarded for the infraction of a legal right, where the extent of the loss is not
dependent upon loss or damage, as in the case of rights of bodily immunity or right to have ones material
property undisturbed by direct invasion. The award of nominal damages is made as a judicial declaration
that the plaintiffs right has been violated.
154
Oxford, 2008, pg. 940.
60
V-se, desta feita, que ao contrrio do que ocorre nos pases de raiz romano-
germnica, em que o dano considerado como elemento inafastvel para a
responsabilidade civil, nos pases da common law admite-se (nos casos em que o tort
dedutivel per se) a responsabilizao do ofensor mesmo na completa ausncia de efetivo
prejuzo para o ofendido (compensatory damages).
Feita tal digresso, pode-se transcrever a afirmao de G. B. BELL e P. E.

PEARCE no sentido de que a maioria dos Estados que permitem a incidncia de punitive
damages exige tambm a condenao ao pagamento de actual ou compensatory damages
como pr-requisito para a imposio de punitive damages. Contudo, a quantia de actual
ou compensatory damages exigida no especificamente definida, e, desta forma, a
imposio de nominal damages geralmente suficiente para fundamentar uma
condenao ao pagamento de punitive damages155.
Desta feita, pode-se dizer que que a pretenso condenao ao pagamento

de punitive damages no depende da ocorrncia, alegao ou comprovao de efetivo
prejuzo. Depende, contudo e no mnimo, da ocorrncia de um tort que d ensejo,
independentemente da ocorrncia do prejuzo, a uma pretenso condenatria bem sucedida.
Nas palavras de M. M. BELLI SR., como os punitive damages so incidentais a uma cause
of action, eles jamais podem, sozinhos, constituir a causa de pedir de uma demanda.
Assim, [para a procedncia de uma demanda que vise condenao do demandado ao
pagamento de punitive damages], o demandante tem de demonstrar que ele sofreu efetivo
prejuzo ou que seus direitos foram lesados156.
155
No original: [t]he majority of jurisdictions allowing punitive damages require actual or compensatory
damages as a prerequisite to an award of punitive damages. However, the amount of actual or compensatory
damages required is not specifically defined, and nominal actual damages will often suffice. (Punitive
Damages and the Tort System, in University of Richmond Law Review, vol. 22, 1987, pg. 6). No mesmo
sentido: A. J. SEBOK, Punitive Damages in The United States, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive
Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 171 e B. MCALLISTER,
Punitive Damages Judgement Granting Equitable Relief Cannot Support Award of Punitive Damages
Where Actual Damages Are Not Also Recovered, in St. Marys Law Journal, vol. 17, 1986, pg. 536.
156
No original: Since punitive damages are merely incidental to a cause of action, they alone never may
constitute the basis of the action. Thus, the plaintiff must show that he has been injured or that his rights
have been infringed. (Punitive Damages: Their History, Their Use and Their Worth in Present-Day Society,
in UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pg. 9). Em razo da subsidiariedade da pretenso ao recebimento
de punitive damages (sempre incidental cause of action necessria para o ajuizamento da ao), deve-se ler
cum granum salis a afirmao de Vitor Fernandes GONALVES de que a indenizao punitiva autnoma em
relao ao pedido indenizatrio, e que o indeferimento da indenizao compensatria no implica na [sic]
prejudicialidade da indenizao punitiva, nem vice versa. (A Punio na Responsabilidade Civil: A
indenizao do dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 81/82). A
61
VII. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS PARA A INCIDNCIA DOS PUNITIVE DAMAGES
Pudemos observar, acima, que os punitive damages so utilizados como

sano punitiva contra o cometimento de atos ilcitos (torts). Mais do que isso, afirmou-
se em mais de uma oportunidade que os punitive damages se destinam a sancionar os atos
ilcitos de maior grau de reprovabilidade, efetivamente punindo o ofensor pela grave
conduta por ele perpetrada e desestimulando o ofensor e a sociedade em geral quanto ao
cometimento de atos ilcitos de gravidade semelhante. O que se busca, portanto, no
apenas e to-somente dar resposta a atos ilcitos danosos (para tanto, basta a incidncia da
indenizao compensatria, adequada a recompor o patrimnio lesado), mas, sim, dar
resposta exemplar a atos ilcitos especficos, permeados por um elemento subjetivo tal que
os torna mais gravosos do que os demais, quer pela intencionalidade da conduta do ofensor
(direcionada propositadamente ao cometimento do ilcito), quer, ainda, por sua flagrante e
grosseira desconsiderao para com os direitos alheios.
A despeito de o regramento atinente aos punitive damages variar

sensivelmente em cada Estado norte-americano, pode-se dizer que somente se admite sua
incidncia se, ao cometer o ato ilcito, o ofensor estiver imbudo do adequado estado de
esprito (state of mind)157. Este estado de esprito, caracterstico da culpa (fault),
elemento indissocivel da grande maioria dos atos ilcitos (torts), pode variar em trs
diferentes graus, os quais, do mais reprovvel ao mais brando, so: (i) a malcia
(malice); (ii) a inteno (intent), qual se equipara a temeridade (recklesness);
e, por fim, a mera negligncia (negligence)158.
condenao ao pagamento de punitive damages , realmente, dissociada de qualquer pedido de pagamento de

compensatory damages, mas no correto dizer que a improcedncia do pedido principal (de
responsabilizao do ofensor, ainda que, deste pedido, resultem apenas nominal damages) no prejudicial
apreciao do pedido acessrio, de pagamento de punitive damages. Se o ofensor no for considerado
responsvel pelo tort, o pedido de indenizao punitiva ser necessariamente julgado improcedente. Alm
disso, no se pode deduzir, de maneira autnoma, o pedido de condenao ao pagamento de punitive
damages, o qual, como se disse, incidental causa principal.
157
UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pg. 8.
158
Oxford, 2008, pgs. 30/32.
62
A malcia (malice), como se disse, o mais reprovvel de todos os
estados de esprito (state of mind), e envolve no apenas o cometimento intencional de
um ato ilcito (i.e., a conscincia de que o ato vedado pelo ordenamento, e de que suas
eventuais conseqncias prejudiciais tero de ser sancionadas), mas, tambm, a presena
de um dolo especfico. Vale dizer, o agente tem de [...] dirigir o seu querer a um
resultado especialmente reprovvel, ligado causao de prejuzo, moral ou patrimonial,
a outrem159.
A inteno (intent) , como se depreende de sua prpria nomenclatura,

o cometimento intencional do ato ilcito, ou seja, o estado de esprito da pessoa que prev
e deseja um resultado particular [ilcito e possivelmente danoso] (ou considerada como
tendo previsto e desejado um resultado inevitvel [novamente, ilcito e possivelmente
doloso]160. Trata-se, assim, de elemento que se assemelha ao nosso dolo direto161.
J a temeridade (recklessness) se assemelha ao que denominamos de

culpa consciente ou, at mesmo, quando mais gravoso, do que chamamos de dolo
eventual162, uma vez que representa a circunstncia em que o autor [do dano] prev, mas
no deseja, o resultado causado, que no por ele considerado como inevitvel 163.
Por fim, a negligncia (negligence) elemento que se assemelha

nossa culpa, caracterizado que por um comportamento descuidado, a falha em se
159
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 67. S. DEAKIN, A. JOHNSTON e B.
MARKESINIS afirmam que apenas alguns torts especficos exigem a presena de malice como elemento de seu
suporte ftico (tais como, e.g., a malicious prosecution e a malicious falsehood), mas, mesmo em relao aos
torts que no a exigem para a sua configurao, a presena de malice pode trazer conseqncias jurdicas,
tais como eliminar possveis defesas do demandado (como ocorre no tort de defamation) ou agravar a
indenizao a ser concedida para a vtima (Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford,
2008, pg. 31).
160
No original: the state of mind of a person who foresees and desires a particular result (or is deemed to
have foreseen and desired an inevitable result). (S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis
and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 31).
161
Sobre a caracterizao do dolo, cfr. Marcelo Junqueira CALIXTO, A Culpa na Responsabilidade Civil
(Estrutura e Funo), Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pg. 110 e J. M. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes
em Geral, vol. I, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, pgs. 569/572.
162
Sobre a comparao entre os dois institutos no direito brasileiro, cfr. Paulo Jos da COSTA, Direito Penal
(Curso Completo), 8a ed., So Paulo, Saraiva, 2000, pgs. 83/84.
163
No original: the actor foresees, but does not desire, a particular result that is not regarded as
inevitable. (S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New
63
comportar como um homem prudente se comportaria. Vale dizer: a falha no intencional
em prever as conseqncias potencialmente ilcitas e danosas da conduta cometida164.
Renovada a ressalva acima exposta quanto possvel diferena de regramento

dos punitive damages nos diversos Estados norte-americanos, pode-se dizer que, no geral,
eles se destinam a sancionar atos ilcitos cometidos de maneira maliciosa (malicious),
intencional (intentional, willful ou wanton) ou, ainda, com imprudente
desconsiderao dos direitos alheios, o que caracteriza conduta temerria (reckless)165.
Inadmite-se, portanto, a condenao ao pagamento de punitive damages em situaes nas
quais a conduta do ofensor haja sido meramente negligente (negligent)166.
Com efeito, e como abaixo se ver ao se tratar especificamente de tais

questes, mesmo quando se permite a incidncia de punitive damages em casos nos quais as
regras de imputao no dependem da alegao e comprovao de culpa por parte do ofensor
(como se d, por exemplo, nos casos de responsabilidade pelo fato do produto), exige-se a
identificao de um comportamento qualificado por parte do produtor, a saber, a
flagrante indiferena pelos mais altos valores defendidos pelo Direito, como a vida e a
integridade fsica da pessoa humana167.
Mesmo nos casos em que a responsabilizao pelo pagamento de punitive

damages recai sobre pessoa diversa daquela que cometeu o ilcito tido por altamente
reprovvel (caso, por exemplo, da responsabilidade do empregador por atos de seus
empregados, assunto ao qual retornaremos abaixo), diversos Estados exigem que o
164
Oxford, 2008, pg. 31.
165
Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 386.
166
E. URSO. Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di Punitive Damages: i
Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 83. Ainda, Marcela Alcazas BASSAN, As
Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado)
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 58. P. M. LOURENO informa que apenas no final do
Sculo XIX a jurisprudncia norte-americana passou a admitir a incidncia dos punitive damages tambm
para casos de temeridade ou negligncia grosseira (reckless), quando antes admitia sua incidncia
apenas em resposta aois atos ilcitos dolosamente cometidos (A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil,
Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 170). Ainda sobre o tema, Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na
Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia
Jurdica, 2005, pg. 66/68.
167
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 59.
64
responsvel indireto tenha, ele prprio e em algum grau, participado do cometimento do
ilcito, quer autorizando-o expressamente (antes de seu cometimento), ratificando-o (aps
seu cometimento) ou conscientemente contratando pessoa inadequada para o desempenho
de tais funes.
VIII. CRITRIOS PARA QUANTIFICAO DOS PUNITIVE DAMAGES
Uma crtica posta pela doutrina quanto aplicao do instituto dos punitive
damages a de que, aps ter-se decidido pela imposio de tal sano, os critrios
usualmente aventados para sua quantificao so exessivamente vagos168, atribuindo ao
jri um perigoso grau de discricionariedade.
A referida vagueza, contudo, defendida por outra parcela da doutrina,

que sustenta que a indeterminao prvia do montante da indenizao punitiva empresta-
lhe uma maior eficcia, nomeadamente tendo em vista sua finalidade preventiva, na
medida em que a imposio de tal verba apresenta-se como um evento de conseqncias
incertas para um potencial ofensor que, por no saber o quanto ter de pagar em caso de
agir ilicitamente, resta impedido de fazer prevalecer um raciocnio puramente econmico,
em prejuzo do cumprimento da lei, terminando por evitar, ainda que a contragosto,
qualquer comportamento passvel de punio169.
A despeito da polmica acima apresentada, e ainda que pese o argumento

exposto pela crtica, o fato que existem, sim, critrios usualmente referidos pela doutrina
e j consolidados na jurisprudncia para a quantificao dos punitive damages. Apesar de,
a bem da verdade, no se tratar de critrios rgidos, aptos a possibilitar uma quantificao
milimetricamente precisa, no se pode olvidar a sua pertinncia para a mensurao de uma
168
Os argumentos usualmente expostos pela crtica incidncia dos punitive damages so apresentados por
D. G. OWEN, Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol. 74, 1976, pgs.
1314/1315. No mesmo sentido, G. L. PRIEST afirma que the instructions presented to juries for the
determination of the appropriate punitive damages verdict are extremely vague and employ terms that are
largely undefined (Introduction: The Problem and Efforts to Understand It, in C. S. SUNSTEIN et al.,
Punitive Damages: How Juries Decide, Chicago, University of Chicago Press, 2002, pg. 3)
169
65
sano que exerce, ao mesmo tempo, vis punitivo, preventivo e, mesmo em menor grau,
compensatrio.
Nesse sentido que, aps conceituar os punitive damages, o 908 do

Restatement (Second) of Torts170 prescreve que, na quantificao de tal sorte de condenao,
o julgador poder levar em considerao as caractersticas das condutas do demandado, a
natureza e extenso dos prejuzos causados ao demandante que os demandados causaram
ou tencionaram causar, bem como a capacidade econmica do demandado171.
Por primeiro, at mesmo pela ordem como expostos pelo Restatement of

Torts, pode-se verificar que o principal critrio para a quantificao dos punitive damage
justamente a gravidade ou o grau de reprovabilidade (degree of reprehensibility) dos
atos ilcitos cometidos pelo ofensor172. Com efeito, em especial ateno sua funo
punitiva, os punitive damages no apenas incidem, mas so, tambm, quantificados em
montante mais elevado quando se destinam a apenar condutas perpetradas com o mais alto
grau de reprovabilidade, aquelas condutas repudiadas severamente pela Sociedade,
quais sejam: condutas intencionalmente direcionadas ao cometimento do prejuzo (assim
chamadas de willful ou wanton conducts), ou, ainda, condutas imbudas de flagrante,
grosseira e consciente desconsiderao pelos direitos alheios (as assim chamadas reckless
conducts). A lgica aqui obedecida a de que a sano deve ser to severa quanto a
ofensa perpetrada, de modo que, quanto mais grave for a ofensa (= quanto mais reprovvel
for o ato ilcito), maior ser a condenao ao pagamento de punitive damages.
170
Eugnio FACCHINI NETO, ao tratar do tema, comenta que os Restatements so uma peculiaridade do
direito norte-americano. Trata-se de compilaes elaboradas pela American Law Institute (uma organizao
privada formada por juristas), que renem o atual estado da arte de diversos institutos jurdicos (como, e.g.,
os contracts e os torts), por meio da anlise da jurisprudncia federal e estadual. Os Restatements so,
portanto, obras doutrinrias atentamente voltadas aplicao prtica dos diversos institutos jurdicos, e que,
por sua abrangncia e completude, so muito referidas quer em doutrina, quer, ainda, em jurisprudncia.
(Prefcio, in Caroline Vaz, Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os
punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 14).
171
No original: [i]n assessing such [punitive] damages, the trier of fact can properly consider the character
of defendants acts, the nature and extent of harm to the plaintiff which defendants caused or intended to
cause, and the wealth of the defendant. (Restatement of Torts 908).
172
vol. 39, 1994, pg. 387: The flagrancy of the misconduct is thought to be the primary consideration in
determining the amount of punitive damages [...]. Sobre os critrios para verificar o grau de
reprovabilidade das condutas do demandado, cfr. BMW of North America v. Gore (517 U.S. 559 1995),
abaixo referido.
66
Por segundo, apesar de a expresso natureza e extenso dos prejuzos
causados nos remeter diretamente idia de compensao dos prejuzos e no,
propriamente, de punio do ofensor ou preveno de novas condutas ilcitas, importa
ressaltar que a extenso dos prejuzos suportados pela vtima , sim, um fator relevante
para a aferio dos punitive damages. Isso se d porque, em especial nos Estados Unidos
da Amrica, possvel que o demandante no venha a ser integralmente compensado
mesmo aps o recebimento de indenizao compensatria.
Isso se d porque, na linha do quanto j exposto, em razo da assim

chamada regra americana, os custos da litigncia no so reembolsados pela parte
sucumbente, de modo que a vtima que se viu forada a demandar para fazer jus aos seus
direitos pode no vir a ser integralmente indenizada pelos prejuzos causados pelo ofensor.
Na melhor das hipteses, ainda que seu patrimnio tenha sido restabelecido no que toca s
conseqncias imediatas do ilcito cometido, os custos da litigncia tero sido perdidos.
Nesse sentido, em se tratando de condutas altamente reprovveis e indesejadas,

os ilcitos passveis de condenao ao pagamento de punitive damages deveriam, no mnimo,
comportar uma condenao que recompensasse plenamente a vtima pelos prejuzos
suportados, a includos os custos de litigncia, os quais, nas palavras de D. G. OWEN,
deveriam representar a quantia mnima a ser atribuda a ttulo de punitive damages173.
A natureza e extenso dos prejuzos causados em decorrncia do ato

ilcito so, portanto, importante elemento para a quantificao dos punitive damages,
especialmente quanto tais prejuzos no so ordinariamente reembolsados pela aplicao
isolada dos compensatory damages.
Por terceiro, de curial relevncia para a quantificao dos punitive damages,

especialmente para que se possa adequadamente atingir suas funes preventiva (em seu
aspecto de preveno especial) e punitiva, a considerao acerca da capacidade
econmica do ofensor174.Como acertadamente pontuado por Lord Devlin ao julgar Rookes
173
Punitive Damages in Products Liability, in Michigan Law Review, vol. 74, 1976, pgs. 1315/1316.
174
Approach After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South Texas Law Review, vol. 37, 1996, pg. 201.
R. D. COOTER, contudo, questiona a concluso de que a riqueza do demandado um critrio apto a auxiliar
no desempenho da funo preventiva dos punitive damages (em particularmente em seu aspecto de
67
v. Barnard, a considerao acerca da riqueza do demandado, a despeito de irrelevante para
a fixao dos compensatory damages, importante para a quantificao dos punitive
damages, uma vez que a quantia suficiente para apenar sensivelmente um homem comum
pode ser indiferente para uma grande corporao175.
A uma, para fins de preveno especial, a aferio da riqueza do demandado

(e, principalmente, das repercusses econmico-financeiras do cometimento do ato ilcito
para a sua riqueza) ser sempre relevante quando ele vier a extrair lucro por meio do
cometimento do ato ilcito. A imposio de punitive damages, para adequadamente
desestimular o ofensor, deve impedir que ele venha a lucrar s custas da vtima, devendo-
se perquirir, portanto, sobre sua riqueza para que se possa extrair de seu patrimnio todos
os benefcios econmicos obtidos em razo das condutas ilcitas punidas.
A duas, a riqueza do demandado ser sempre um critrio a ser considerado

para a quantificao dos punitive damages quando o que se busca o adequado
desempenho da funo punitiva. Com efeito, justamente em ateno capacidade
econmica do demandado, a quantia suficiente para levar bancarrota uma pequena
empresa, punindo-a em demasia pelos ilcitos perpetrados, pode-se mostrar indiferente para
uma imensa corporao, a qual no ser adequadamente punida pelas atividades perigosas
por ela levadas a efeito.
Por outro lado, a capacidade econmica da vtima apenas excepcionalmente

dever ser levada em considerao para a quantificao dos punitive damages. Vale dizer:
apenas quando servir para aferir o grau de reprovabilidade das condutas do (degree of
reprehensibility) do demandado176, como, por ex., poder-se-ia verificar em casos de
ilcitos perpetrados contra pessoas que, em razo de sua baixa renda, pudessem ser tidas
como mais frgeis e propcias a serem prejudicadas em decorrncia de determinado ilcito.
preveno especial). Sustenta o autor que o desestmulo para o cometimento de ilcitos futuros ser atingido
se os custos de obedincia Lei, para evitar o prejuzo (costs of compliance), forem superiores aos custos
para reparar o prejuzo (costs of liability). As consideraes acerca da riqueza do demandado, portanto,
seriam irrelevantes para a atingir-se a adequada preveno, porque o fato de ele ter um maior ou menor
potencial econmico em nada afetaria os custos de obedincia Lei. (Punitive Damages for Deterrence:
When and How Much, in Alabama Law Review, vol. 40, 1989, pg. 1177).
175
V. WILCOX, Punitive Damages in England, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages:
Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 25.
176
68
Por fim, e ao largo dos critrios enumerados no Restatement of Torts,
entende-se, ainda, que a prpria conduta do demandante, lesado pelo ilcito perpetrado pelo
demandado, deve ser levada em considerao quando da imposio e quantificao dos
punitive damages. Nesse sentido, ao julgar o caso Thompson v. Commissioner of Police of
the Metropolis (1998 QB 498), Lord Woolf frisou que, mesmo se o demandante
demonstrar com sucesso a responsabilidade do demandado pelos prejuzos por ele
suportados, toda e qualquer conduta ilcita perpetrada pelo prprio demandante pode e
deve ser levada em considerao para reduzir ou, at mesmo, eliminar a condenao ao
pagamento de punitive damages se a ilicitude de sua conduta causou, ou contribuiu para, o
cometimento do ilcito do demandado177.
IX. QUESTES POLMICAS ACERCA DOS PUNITIVE DAMAGES
Neste ponto, passaremos a tratar de trs questes intimamente relacionadas

com o adequado desempenho das funes preventiva e punitiva dos punitive damages e
que, a despeito do desenvolvimento do debate doutrinrio e jurisprudencial, continuam
especialmente polmicas: (i) a imposio de indenizao punitiva por ato de terceiro (com
ateno particular responsabilidade civil do empregador por atos de seus empregados);
(ii) a condenao ao pagamento de punitive damages em casos de responsabilidade pelo
fato do produto (products liability); e, por fim, (iii) a contratao de seguro de
responsabilidade civil que tenha por objeto a transferncia do risco de o segurado vir a ser
condenado ao pagamento de punitive damages.
IX.I. Responsabilidade do empregador pelo pagamento de punitive damages

(vicarious liability)
Assim como ocorre nos pases de raiz romano-germnica, os pases da

common law tambm admitem, por uma srie de razes, que a responsabilidade pelos
69
prejuzos causados por atos ilcitos venha a recair sobre pessoa diversa daquela que
efetivamente se conduziu de tal maneira e, conseqentemente, causou os prejuzos. Deste
gnero (o qual denominamos de responsabilidade por ato de terceiro) extraem-se diversas
espcies, entre as quais aquela que nos apresenta particular interesse, a responsabilidade do
empregador por atos de seu empregado (a qual denominada, nos pases da common law,
de vicarious liability).
Entende-se, de maneira geral, que o empregador pode vir a ser

responsabilizado a indenizar os prejuzos que seus empregados venham a, ilicitamente,
causar a terceiros durante o exerccio das atividades designadas por seu empregador, ainda
que o empregador, ele prprio, no se tenha conduzido de maneira ilcita178. Em linhas
gerais, para que a responsabilidade seja imposta ao empregador, basta que reste
demonstrado que: (i) o ofensor seu empregado; (ii) que o ofensor cometeu um ato ilcito
(tort); e (iii) que tal ilcito foi cometido durante o exerccio das atividades do
empregado179.
Quando se insere, neste ponto, a possibilidade de condenao ao pagamento

de punitive damages, a questo passa a se tornar polmica na medida em que se deixa de
versar apenas e to-somente sobre a responsabilidade do empregador pela recomposio do
patrimnio lesado (o que ser feito por meio do pagamento de indenizao compensatria),
para discutir a possibilidade de punir o empregador (o que ser feito por meio do
pagamento de indenizao punitiva) por um ato que, a despeito de altamente reprovvel,
foi cometido por seu empregado, e no por ele.
Nesse sentido, parte da doutrina se ope veementemente possibilidade de

imposio de punitive damages ao empregador em razo de condutas realizadas por seus
empregados. Afirma-se, em resumo, que a atribuio de danos punitivos a pessoas
177
Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 31.
178
As razes aventadas pela doutrina dos pases da common law para a responsabilizao do empregador so
muito semelhantes quelas aventadas em pases de raiz romano-germnica. Em linhas gerais, sustenta-se que
a responsabilidade vicariante se justifica quer porque o empregador (i) possui maiores e melhores
condies para recompor o patrimnio do lesado; quer porque (ii) possui, em maior ou menor grau, poder
de controle sobre seus empregados; quer, ainda, porque (iii) extrai lucros das atividades por eles realizadas.
Nesse sentido, cfr. S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed.,
New York, Oxford, 2008, pg. 665.
70
coletivas ineficaz, na medida em que no pune os responsveis nem previne a adopo
de semelhantes condutas no futuro por parte desse agente, mas ao invs, pune os
accionistas das sociedades comerciais e os consumidores180.
A despeito da intensidade da crtica, o fato que a maioria das Cortes

[Estaduais] norte-americanas, sem embargo, estendem a responsabilidade punitiva ao
empregador, especialmente quando este uma grande corporao, mesmo na ausncia de
expressa autorizao ou ratificao das condutas dos empregados181. certo, ademais,
que at mesmo a Supreme Court norte-americana considera constitucional a imposio de
punitive damages ao empregador por atos ilcitos perpetrados por seus empregados182.
De um lado, sustenta-se que a funo preventiva dos punitive damages

desempenhada adequadamente mesmo quando tal sano punitiva imposta ao
empregador (pessoa diversa daquela que efetivamente cometeu o ilcito altamente
reprovvel), uma vez que justamente o empregador aquele que se encontra em melhores
condies para adotar as medidas de preveno necessrias a fim de que no se repitam as
condutas danosas perpetradas por seus empregados183.
Como o empregado se encontra em situao de subordinao em relao ao

empregador, submetendo-se a sua ingerncia e s suas determinaes, o empregador pode
(rectius: deve), no exerccio de suas prerrogativas, sancionar o empregado que se conduz
de maneira negligente ou indiferente em relao aos direitos alheio, quer por meio de
advertncias, quer, ainda, pela dispensa.
179
Oxford, 2008, pg. 666.
180
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 189. Em
sentido semelhante, J. D. GHIARDI, The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8, 1972, pg. 419.
181
del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 392.
182
No caso Pacif Mutual Life Insurance Co. v. Haslip (1991), a Supreme Court entendeu constitucional (sob
a tica da due process clause) a condenao de determinada empresa ao pagamento de indenizao punitiva
por ato de seu empregado, afirmando que a imposio de punitive damages em casos de responsabilidade
por fato de terceiro no fundamentalmente injusta. No original, the imposition of punitive damages on a
vicarious liability basis is not fundamentally unfair. (D. G. OWEN, A Punitive Damages Overview:
Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pgs. 401/402).
183
71
De outro lado, sustenta-se ser admissvel a imposio de punitive damages
ao empregador, especialmente se a conduta ilcita [levada a efeito pelos empregados]
aprovada pela empresa, mesmo de maneira tcita184. Isso porque, seria inadmissvel
permitir que o empregador extrasse lucros dos ilcitos realizados por seus empregados
justamente com o intuito de beneficiar o empregador. Na medida em que o lucro auferido
por determinada pessoa jurdica resulta de uma conduta praticada por um de seus
empregados que flagrantemente viola direitos alheios (fazendo, portanto, jus condenao
ao pagamento de indenizao punitiva), os aludidos lucros poderiam ser tidos por
maculados. Nesse sentido, os acionistas, que em ltima anlise viriam a se beneficiar da
conduta altamente reprovvel de um dos empregados de sua empresa, no fariam jus ao
recebimento de tal lucro ilcito, resultado benfico que poderia ser vedado at mesmo
pelo instituto do enriquecimento sem causa185.
Nessa linha de raciocnio, a Corte de Apelao do Estado do Maine teve a

oportunidade de assentar, em Goddard v. The Grand Trunk Railway of Canada (57 Maine
Reports Me. 202 1869), que apenas quando for devidamente compreendido que no
rentvel contratar empregados descuidados e indiferentes, ou funcionrios desidiosos e
insolentes, que melhores homens ficaro com seus postos de trabalho, e no antes186.
Em meio a este embate de idias, os Estados norte-americanos tendem a

adotar uma de trs possveis posies quanto ao tema: (i) em carter absolutamente
minoritrio, impedir a incidncia de punitive damages, o que, conseqentemente, elimina a
questo quanto sua imposio por ato de terceiro187; e (ii) em carter majoritrio, a
admisso dos punitive damages, bem como de sua imposio ao empregador, o que pode
se dar de maneira mais branda, (ii.i) na qual os punitive damages podem ser impostos com
fundamento no princpio do respondeat superior. Isso significa que um empregador
184
No original: especially if the misconduct is approved by the enterprise, even if only tacitly. (D. G.
OWEN, A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39,
1994, pg. 391).
185
vol. 39, 1994, pg. 392.
186
O caso citado por A. J. SEBOK e, no original, l-se: [w]hen it is thoroughly understood that it is not
profitable to employ careless and indifferent agents, or reckless and insolent servants, better men will take
their places, and not before (Punitive Damages in The United States, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.),
Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 178).
187
M. F. STURLEY, Vicarious Liability for Punitive Damages, in Lousiana Law Review, vol. 70, 2010, pg.
513. Abaixo, quando tratarmos do tort reform movement, analisaremos os argumentos trazidos pelos
doutrinadores que pleiteiam a abolio completa dos punitive damages.
72
responsvel por punitive damages impostos em razo de condutas de seus empregados
realizadas durante o curso e dentro do escopo de seu emprego contanto que a conduta
justifique a imposio de punitive damages188; ou, ainda, pode se dar de maneira mais
restritiva, (ii.ii) estabelecendo-se que um empregador no responsvel pelo pagamento
de punitive damages a no ser que ele se tenha tornado responsvel por implicar a si
mesmo, agindo de maneira intencional; o que pode ser feito pelo empregador ao
autorizar o ato [altamente reprovvel cometido por seu empregado] antes de seu
cometimento, ratificar o ato aps o seu cometimento ou por negligentemente contratar
uma pessoa inadequada para exercer determinada funo189.
IX.II. Punitive damages e responsabilidade pelo fato do produto (products liability)
Outra questo de grande polmica aquela que ronda a possibilidade de

incidncia de punitive damages em razo de prejuzos causados pelo fato do produto, ou
seja, pelo desenvolvimento, fabricao, distribuio, montagem ou venda de produtos
defeituosos que, em razo de seu defeito, venham a causar danos aos consumidores diretos
ou a terceiras pessoas que venham a manusear tais produtos (os assim chamados
bystanders). Assim como ocorre em nosso pas (especialmente aps a promulgao da
Lei 8.078/1990, denominada de Cdigo de Defesa do Consumidor) a responsabilidade pelo
fato do produto nos Estados Unidos da Amrica e na Inglaterra (nesta, por influncia do
direito norte-americano e das diretivas da Unio Europeia, e especialmente aps a
internalizao da Diretiva 85/374/EEC e da promulgao do Consumer Protection Act
1987) tida por objetiva (strict liability). Vale dizer, para a procedncia da demanda
indenizatria, no necessrio que o demandante alegue ou demonstra a ocorrncia de
culpa (fault), i.e., o elemento subjetivo da conduta do demandado (a qual pode assumir
188
No original: punitive damages may be recovered on a respondeat superior basis. This means that an
employer is liable for punitive damages based on conduct of its employees that occurs during the course and
scope of the employees job assuming that the conduct will justify punitive damages. (M. M. BELLI SR.,
Punitive Damages: Their History, Their Use and Their Worth in Present-Day Society, in UMKC Law
Review, vol. 49, n. 1, 1980, pg. 20). Segundo nos informa M. F. STURLEY, este o caso do Estado de
Oklahoma (Vicarious Liability for Punitive Damages, in Lousiana Law Review, vol. 70, 2010, pg. 513).
189
No original: an employer is not liable for punitive damages unless he has created liability by implicating
himself through an intentional act. This may be accomplished by authorizing the act before its performance,
by ratifying the act after its performance or by negligently hiring an unfit person for the act (M. M. BELLI
SR., Punitive Damages: Their History, Their Use and Their Worth in Present-Day Society, in UMKC Law
Review, vol. 49, n. 1, 1980, pg. 20).
73
trs diferentes graus, que variam, do mais severo para o mais brando, de malice a
negligence, passando, em grau intermedirio, por intentional ou reckless)190.
Justamente porque se trata de uma espcie de strict liability, a qual no

depende de aferio do elemento culpa para a imputao de responsabilidade ao ofensor,
parte da doutrina inadmite a aplicao dos punitive damages em casos de products liability.
Sustenta-se, em argumento citado por D. G. OWEN (um expresso defensor da incidncia dos
punitive damages, inclusive em casos de responsabilidade objetiva), que a pretenso ao
recebimento de punitive damages, baseada que na alegao de culpa grave, logicamente
incompatvel com uma demanda que verse sobre responsabilidade pelo fato do produto, na
qual a diligncia do produtor, ou a sua negligncia, irrelevante para a determinao da
responsabilidade para o pagamento de compensatory damages191.
O mesmo D. G. OWEN responde a tal crtica ao afirmar que a alegada

incompatibilidade entre os punitive damages e a responsabilidade independentemente de
culpa (strict liability) nada mais do que falaciosa, quer porque: (i) a teoria da
responsabilidade objetiva surgiu com a exclusiva finalidade de compensar (i.e., de exercer
funo unicamente compensatria) os ofendidos em casos nos quais a prova do elemento
subjetivo da conduta seria de difcil produo, jamais se estipulando limitao dos
remdios passveis de aplicao contra a conduta realizada; quer, ainda, porque (ii) os fatos
necessrios para a procedncia da pretenso compensatria no se confundem,
necessariamente, com aqueles necessrios para a imposio dos punitive damages, de
modo que, mesmo em uma demanda que verse sobre responsabilidade objetiva, pode-se
alegar e provar a existncia de culpa do ofensor sem que isso prejudique a procedncia do
pedido compensatrio192.
190
Sobre o desenvolvimento da teoria sobre a responsabilidade objetiva pelo fato do produto nos Estados
Unidos e na Inglaterra, cfr. S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law,
6th ed., New York, Oxford, 2008, pgs. 703/719. Tambm tratando da responsabilidade pelo fato do produto,
F. L. TOZER afirma que, para a aferio da responsabilidade pelo pagamento de indenizao compensatria,
in a products case, negligence of the manufacturer need not be proved. All the manufacturer had to do was
sell it; not even extreme care for the welfare of the consumer would protect the manufacturer if the product
proved defective. His tests, his inspections, his attention to detail would protect him no longer. (Punitive
Damages and Products Liability, in Insurance Counsel Journal, vol. 39, jul.-1972, pg. 301).
191
No original: a punitive damages claim based upon allegations of aggravated fault is logically
incompatible with a strict products liability action in which the manufacturers care, or absence thereof, is
not relevant to the determination of liability for compensatory damages. (Punitive Damages in Products
Liability, in Michigan Law Review, vol. 74, 1976, pgs. 1268/1269).
192
74
Alinhada com os fundamentos acima apontados, a jurisprudncia norte-
americana passou a admitir, a partir da dcada de 1960, que demandas indenizatrias
fundadas em responsabilidade por fato do produto dessem ensejo, alm da indenizao
compensatria, condenao ao pagamento de punitive damages, especialmente se fosse
possvel aferir, da atividade levada a cabo pelo produtor, condutas individualizadas
direcionadas intencionalmente ao cometimento do prejuzo, ou realizadas em flagrante e
consciente desconsiderao para com os direitos dos consumidores.
Assim foi que, no ano de 1967, foram julgados dois casos nos Estados Unidos
da Amrica, posteriormente elevados a leading cases, nos quais houve a imposio de punitive
damages em decorrncia da produo de um medicamento defeituoso, denominado MER29.
Tratou-se de Roginsky v. Richardson-Merrel Inc. (378 F. 2d. 832 2d Cir. 1967) e Toole v.
Richardson-Merrel Inc. (251 Cal. App. 2d 689 60 Cal. Rptr. 398 1967)193.
Em ambos os casos, deduziu-se demandas indenizatrias em face da empresa

Richardson-Merrel Inc., responsvel pela fabricao de medicamento destinado a combater o
colesterol que possua, como efeito colateral, alta probabilidade de causar cataratas em seus
consumidores. Para alm dos prejuzos compensatrios decorrentes das leses integridade
fsica suportadas pelos usurios do medicamento, pleiteou-se a condenao da empresa ao
pagamento de punitive damages sob o argumento de que ela tinha prvio conhecimento dos
graves efeitos colaterais decorrentes da utilizao do medicamente, mas omitiu-se de inform-
los ao pblico e s agncias reguladoras competentes (nomeadamente, a FDA norte-
americana), lanando o produto no mercado a despeito disso.
No primeiro caso (Roginsky), a fabricante do medicamento foi condenada, em

primeira instncia, ao pagamento de USD 17.500,00 a ttulo de compensatory damages, alm
de USD 100.000,00 a ttulo de punitive damages, condenao esta, contudo, posteriormente
cassada pela Corte de Apelao194.
193
Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 199.
194
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 199 e
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pgs. 190/192.
75
J no segundo caso (Toole), alm das quantias referentes indenizao
compensatria, o demandante logrou xito em obter a condenao da fabricante do
medicamento ao pagamento de USD 250.000,00 a ttulo de punitive damages, mesmo aps
o crivo da Supreme Court do Estado da Califrnia. Segundo noticia G. V. ROBREDO, a
pena teria sido mantida por restarem comprovados os seguintes fatos: (i) a demandada teria
tido prvio conhecimento do defeito do medicamento por fora dos testes em animais, num
dos quais 20 das 24 cobaias teriam sido cegadas como efeito colateral do medicamento; (ii)
importantes razes econmicas fizeram com que demandada optasse por manter o
medicamento em mercado pelo maior perodo de tempo possvel; (iii) a demandada nada
fez para consertar o defeito do medicamento; (iv) Richardson-Merrel tentou ocultar a
existncia do defeito do rgo estatal de controle de drogas (FDA); e, ainda, (v) no restou
claro se a droga efetivamente atingia o fim a que se destinava (no se chegou a concluir
que o medicamento era inefetivo, mas o fato de que os benefcios prometidos no eram to
evidentes pesou negativamente no entendimento dos julgadores)195.
Outro exemplo emblemtico de imposio de punitive damages em

decorrncia de responsabilidade pelo fato do produto se deu quando do julgamento de
Grimshaw v. Ford Motor Co. (119 Cal. App. 3d. 757 174 Cal. Rptr. 348 1981)196.
Em razo de um defeito de concepo do automvel Ford Pinto, impactos

que atingissem a traseira do veculo (absolutamente comuns em acidentes
automobilsticos) causavam, com freqncia anormalmente alta, o rompimento do tanque
de combustvel, acarretando o incndio do veculo e, muitas das vezes, ferimentos
serssimos a seus ocupantes. Acidente semelhante vitimou o rapaz Richard Grimshaw, que,
aps a coliso do veculo em que se encontrava, veio a suportar queimaduras intensas
causadas pelo vazamento e posterior exploso do tanque de combustvel, o que o levou a
demandar em face da Ford Motors Co. para pretender a condenao da fabricante ao
pagamento de compensatory e punitive damages.
195
Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57,
fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 192.
196
Paulo, pg. 79 e Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense,
2006, pgs. 200/202.
76
Durante o curso do processo, constatou-se que o aludido defeito de
concepo, no obstante tenha sido verificado por engenheiros da fabricante do veculo
ainda antes de sua introduo no mercado, deixou intencionalmente de ser corrigido por se
aferir que as despesas necessrias para a correo das imperfeies (custos para evitar o
prejuzo) superariam aquelas bastantes para custear as eventuais condenaes decorrentes
de aes indenizatrias de consumidores lesados (custos para indenizao)197.
Em razo da gravidade das condutas realizadas pela Ford Motors Co.,

justificou-se, alm da imposio de indenizao compensatria, a condenao ao
pagamento de punitive damages que, em primeira instncia, atingiram o montante de USD
125 milhes, posteriormente reduzidos para USD 3 milhes198.
Neste caso em especfico, a flagrante ineficcia da funo reparatria da

responsabilidade civil imps o recurso aos punitive damages, de forma a assegurar que os
comportamentos dos agentes econmicos no comprometam o direito vida e
integridade fsica da pessoa humana, mas antes pautam-se pelo respeito por tais direitos,
elevando-se assim o nvel de segurana dos produtos199.
Aps analisar extensamente estes e outros casos tpicos da jurisprudncia

norte-americana a respeito do tema, G. V. ROBREDO procurou delimitar os critrios
usualmente aventados para a imposio de punitive damages em casos de responsabilidade
pelo fato do produto. Chegou o autor concluso de que a penalizao das atividades
produtoras se justificaria em cinco hipteses: (i) quando o demandado conhecia a
197
Andr Gustavo Corra de ANDRADE, ao estudar o referido caso, noticia que uma [m]atria jornalstica
publicada pouco depois do julgamento exps que, em uma estimativa conservadora, o Ford Pinto, em razo
do defeito na concepo de seu projeto, teria provocado a morte de cerca de 500 pessoas, talvez 900. Nessa
matria foi revelado que um memorando interno da Ford continha estudo que calculava, de um lado, o custo
estimado das indenizaes com acidentes envolvendo o Ford Pinto (U$ 200.000,00, por vida perdida,
multiplicados por provveis 180 mortes por ano, alm de U$ 67.000,00 por estimadas 180 leses no fatais,
mais os danos com os veculos) e, de outro, o valor que teria de ser gasto para corrigir o problema do
veculo (cerca de U$ 11,00 por unidade, multiplicados por 12.5000.000 de unidades). A concluso do estudo
foi de que, do ponto de vista estatstico o pagamento das indenizaes, ao custo total estimado de U$ 49,5
milhes, seria economicamente mais vantajoso do que o aperfeioamento necessrio em todos os veculos,
ao custo total de U$ 137,5 milhes, para prevenir cerca de 180 mortes por ano e um nmero equivalente de
ferido. (Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 202)
198
77
existncia do defeito de que padecia seu produto e, mesmo assim, assumiu o risco de
desenvolv-lo e comercializ-lo200; (ii) quando o demandado auferiu importantes
benefcios econmicos pela fabricao e comercializao do produto defeituoso201; (iii)
quanto o demandado no realizou investigaes suficientes sobre os riscos potenciais do
produto, ou, aps aperceber-se destes riscos, no realizou esforo algum para evitar o
prejuzo202; (iv) quando o comportamento do demandado no se adequou aos standards de
conduta exigidos pelo mercado, quer no que toca realizao de testes e investigaes
preliminares introduo do produto no mercado, quer, ainda, no que toca s providncias
posteriores introduo de tal produto (tais como, e.g., o recall)203; ou, ainda, (v) quando o
produto defeituoso e potencialmente perigoso no oferecia benefcios substanciais a ponto
de compensar o risco, assumido pelo fabricante, de introduzi-lo no mercado204.
199
200
Segundo o autor, [e]ste conocimiento se alcanza com las pruebas que el fabricante o distribuidir realiz
antes de poner el producto en el mercado o por medio de informes de accidentes sufridos por los
consumidores posteriores a la venda del producto. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in
Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 195).
201
Nestes casos especficos, em que o demandado obtm lucros por meio do desenvolvimento de uma
atividade perigosa, e a despeito das leses causadas propriedade e s pessoas, a prova da capacidade
econmica do ofensor ou dos benefcios econmicos por ele obtidos em razo da fabricao e posterior
comercializao do produto defeituoso se mostra especialmente importante quer (i) para provar a indiferena
do fornecedor em relao ao consumidor, cuja conduta teria sido direcionada obteno de benefcios
econmicos em detrimento da sade e bem estar do consumidor potencialmente lesado pela insero do
produto defeituoso no mercado; quer, ainda, (ii) para o clculo do quantum dos punitive damages, com
particular ateno sua funo preventiva. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista
de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 196).
202
Como afirma o citado autor, a insero e manuteno de um produto defeituoso (e potencialmente
perigoso) no mercado decorre, geralmente, de duas razes possveis: ou (i) no se detectou a existncia do
defeito antes de inserir o produto no mercado; ou, ainda que se tenha detectado a existncia do defeito, (ii)
nada se fez para corrigi-lo ou retirar o produto de circulao uma vez posto venda (por meio de recall, por
ex.). Nestes casos, [u]na condena de daos punitivos puede deberse a que el demandado no h cumplido
con el estndar de cuidado aplicable a las pruebas anteriores o posteriores a la venta del producto para
remediar los posibles defectos. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la
Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 196).
203
fasc. 97, jul-dic./ 1996, pgs. 197/198.
204
Nas palavras do autor, tal critrio se refere aos casos em que o produto defeituoso e pontencialmente
perigoso uma droga fabricada pela indstria farmacutica. So casos em que as drogas produzidas podem
acarretar um efeito colateral (side effect) conhecido e perigoso, mas de rara ocorrncia. Dado o benefcio
produzido pelo remdio, o potencial risco mitigado e os eventuas prejuzos resultantes deste efeito colateral
so desconsiderados para fins de imputao de punitive damages se o fabricante houver informado
devidamente seus consumidores quanto ao risco assumido. Si el demandado puede demonstrar que
cuidadosamente valor el dao frente al beneficio para la sociedad, que advirti a los consumidores del
peligro potencial, y que adems fue incapaz de remediar dicho defecto en el producto, entonces no ser
declarado responsable. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad
de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 198).
78
IX.III. Contratao de seguro para os punitive damages
Tratemos, enfim, de questo que se mostra especialmente tormentosa e

polmica205: a de se , ou no, legalmente admissvel que se celebre contrato de seguro de
responsabilidade civil que tenha por objeto transferir empresa seguradora o risco de que o
segurado venha a ser condenado ao pagamento de punitive damages.
Ao analisar a questo, I. EBERT aponta ao menos trs argumentos

usualmente aventados para permitir a celebrao de contratos de seguro que versem sobre
punitive damages206.
A uma, diz-se que o segurado (que acredita ter transferido integralmente os

riscos de sua atividade seguradora) deve ser protegido pelo contrato de seguro, ainda que,
em demanda indenizatria ajuizada contra ele, venha-se a considerar que as condutas por
ele cometidas ultrapassaram o limite da mera negligncia (mere negligence) para
atingir o campo da negligncia grosseira (gross negligence), tornando-se aptas a
permitir a incidncia de punitive damages. Tal argumento, sustenta o citado autor, mostra-
se especialmente vlido para o campo da responsabilidade civil objetiva [caso, e.g., da
responsabilidade pelo fato do produto (products liability)], uma vez que a linha que
separa a conduta que passvel de condenao por meio de punitive damages daquela que
no o pode ser tnue, e o valor da condenao pode exceder, em muito, aquele
ordinariamente necessrio para compensar o ofendido, surpreendendo o segurado.
A duas, sustenta-se que, mesmo diante de uma questo dita de ordem

pblica, o princpio da liberdade contratual no deveria ser restringido. Dever-se-ia
permitir, portanto, que as empresas seguradoras oferecessem servios que abarcassem a
cobertura de indenizaes punitivas se o ordenamento expressamente admite tal sorte de
condenao (se h o risco, deveria ser admitida a celebrao de contrato de seguro para
transmiti-lo empresa seguradora).
205
G. L. PRIEST, Insurability and Punitive Damages, in Alabama Law Review, vol. 40, 1989, pg. 1009.
206
Punitive Damages and Liability Insurance, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages:
79
Por fim, alega-se que, de um lado, o contrato de seguro de punitive damages
ajuda a evitar (ou, ao menos, prevenir) a falncia do segurado, possivelmente sujeito
condenaes em montante expressivo, e, de outro, a garantir que os ofendidos efetivamente
recebero o montante ao qual fazem jus, antes de que o patrimnio do ofendido seja
irremediavelmente atingido.
Contra tais argumentos, sustenta parte da doutrina que admitir a celebrao

de contratos de seguro que tenham por objeto a assuno do risco de uma condenao ao
pagamento de punitive damages alm de prejudicar as funes sancionatria e
dissuasria da condenao, pe-se em contraste com a ordem pblica, ou seja, com um
princpio fundamental admitido tanto pela common law quanto pela legislao atinente
matria, que probe a celebrao de contratos de seguro que tenham por objeto garantir o
risco dos prejuzos provenientes de atos ilcitos dolosos207.
No mesmo sentido, alega-se que o impacto punitivo dos punitive damages

seria certamente diminudo, ou ao menos desviado, caso se permitisse por lei a celebrao
de seguro de dano nesse sentido208. Sustenta-se, assim, que a transmissibilidade do risco
de condenao a uma pena (sano com funo punitiva) deve, certamente, ser repudiada
pelo Direito, ainda que se trate de sano civil de natureza pecuniria. Traando uma
parbola, D. G. OWEN sustenta que o direito certamente no toleraria ou admitiria como
exeqveis contratos de seguro contra o risco de uma sentena de recluso ou de
imposio de multas criminais209.
Permitir a transmisso desse risco empresa seguradora , portanto,

flagrantemente prejudicial, uma vez que poderia incentivar a ocorrncia do fenmeno
207
No original, oltre a vanificare la funzione sanzionatoria e deterrente della condanna, si porrebbe in
contrasto con la public policy, ossia con un fundamentale principio accolto dalla common law e della
legislazione in materia, che impone il divieto dellassicurazione sulla responsabilit civile per gli illeciti
dolosi. (E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di Punitive
Damages: i Casi TXO Production Corporation v. Alliances Resources Corporation e AB v. South West Water
Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 138).
208
No original, The punitive impact of punitive damages assessments surely is diminished, or at least diverted,
if liability insurance is permitted by the law and if offered by insurers to cover such awards. (D. G. OWEN, A
Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg.
389). Na mesma linha, Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno
de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 62.
209
No original, The law certainly would not tolerate or enforce insurance policies against the risk of a jail
sentence or of a criminal fine [...].(A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in
Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 389)
80
denominado pelos economistas de moral hazard210. Como anota I. EBERT, nesta
hiptese, o segurado pode at mesmo se sentir encorajado a embarcar em
comportamentos arriscados, sentindo-se salvo por saber que todas as possveis
conseqncias de suas condutas, incluindo a obrigao de pagar punitive damages, sero
suportadas por outra pessoa211.
Aventa-se, ainda, uma segunda ordem de argumentos contra a contratao

de seguro de punitive damages, desta feita relacionada quantificao de eventual
condenao. Diz-se que, ao saber que o risco de o demandado vir a ser condenado
protegido por um contrato de seguro, os jurados tenderiam a elevar a quantia que, de
ordinrio, seria suficiente para, adequadamente, servir de punio para o mal cometido e
desestimular o cometimento de novos ilcitos; especialmente porque, na hiptese de
contratao de seguro, no existiria o risco de retirar o demandado do mercado por meio da
imposio de uma condenao exagerada (overdeterrence)212.
Em razo da controvrsia acima exposta, I. EBERT noticia que, atualmente,

praticamente metade dos Estados norte-americanos probe a celebrao de contratos que
tenham por objeto a transferncia, empresa seguradora, do risco de o segurado vir a ser
condenado ao pagamento de punitive damages213.
Em alguns Estados, contudo, admite-se que os contratos de seguro prevejam

uma distino entre a cobertura de prejuzos decorrentes de condutas diretamente cometidas
pelo segurado e a cobertura de prejuzos decorrentes de condutas realizadas por terceiras
210
Segundo E. D. BEAL, a expresso moral hazard passou a ser utilizada para designar as indesejveis
caractersticas comportamentais de um segurado que implicam o aumento da probabilidade de ocorrncia do
sinistro. Tais caractersticas indesejveis no se restringem a uma pr-disposio de carter, sendo certo que
mesmo pessoas que, ordinariamente, no possuiriam tais caractersticas, podem passar a agir de maneira
negligente ou irresponsvel diante da certeza de que no suportaro as conseqncias negativas de suas
condutas. As condutas que compem o assim chamado moral hazard podem, nesse sentido, adotar quatro
vertentes possveis: (i) o segurado pode intencionalmente causar o sinistro; (ii) o segurado pode passar a
tomar menos cuidado do que ordinariamente tomaria para evitar o sinistro; (iii) o segurado pode
intencionalmente aumentar os prejuzos decorrentes do sinistro; ou, ainda, (iv) o segurado pode deixar de
tomar precaues que, de ordinrio, tomaria para mitigar os prejuzos decorrentes do sinistro (Posner and
Moral Hazard, in Connecticut Insurance Law Journal, vol. 7, 2000, pgs. 84/85).
211
212
I. EBERT, Punitive Damages and Liability Insurance, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive
213
81
pessoas, mas pelos quais o segurado poderia vir a ser responsabilizado [em razo da possvel
responsabilidade por fato de terceiro (vicarious liability)]. Nesses Estados, admite-se a
contratao de seguro de responsabilidade civil que cubra a imposio de punitive damages
ao segurado, se tal condenao decorreu, por exemplo, de fato [ainda que proposital
(willful) ou injustificado (wanton)] cometido por um de seus empregados214.
H, por fim, Estados como o Texas que rejeitam a possibilidade de celebrao

de contratos de seguro que cubram o risco de cometimento de ilcitos intencionais (e,
conseqentemente, arquem com a condenao ao pagamento de punitive damages decorrentes
de tais condutas), mas que permitem que a empresa seguradora venha a suportar condenaes
decorrentes de condutas grosseiramente negligentes (grossly negligent)215.
X. RESTRIES AOS PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO INGLS
Aps se ter desenhado, nos tpicos acima apresentados, os contornos gerais

dos punitive damages (tendo-se descrito as razes de seu surgimento, as hipteses gerais de
incidncia e os critrios para a sua quantificao), cumpre-nos tecer algumas consideraes
quanto aos aspectos mais atuais do aludido instituto, quer na Inglaterra, seu pas de origem,
quer, ainda, nos Estados Unidos da Amrica, pas no qual os punitive damages
encontraram campo frtil para crescimento e desenvolvimento. Tanto numa quanto noutra
sede, os punitive damages vm sendo alvo de intenso e caloroso debate, tendo-se advogado
por sua restrio ou, at mesmo, por sua absoluta abolio.
Tomemos a oportunidade, ento, para lanar os olhos inicialmente sobre a

atual conjuntura dos punitive damages no Direito Ingls, ordenamento no qual, como se
ver, os punitive damages encontram aplicao muito restrita, bem ao contrrio do que se
constata nos Estados Unidos da Amrica.
214
I. EBERT noticia que este o caso, e.g., dos Estados da California, Florida, Illinois, Indiana, Kansas,
Maine, New Jersey, Oklahoma e Pennsylvania (Punitive Damages and Liability Insurance, in H. KOZIOL
V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009,
pgs. 215/216).
82
Com efeito, especialmente a partir da segunda metade do sculo XX, os
Tribunais britnicos passaram a se orientar no sentido de restringir o mbito de incidncia
dos punitive damages, qui com a finalidade de, dessa maneira, impedir o
desenvolvimento descontrolado do instituto, bem como as conseqncias prejudiciais que,
porventura, acompanhariam tal fenmeno.
O primeiro e mais relevante dos casos nos quais se buscou restringir a

incidncia dos punitive damages se deu em 1964, ano no qual a House of Lords inglesa
julgou Rookes v. Barnard (1964 A.C. 1129). Tratou-se, na hiptese, de ao indenizatria
ajuizada pelo Sr. Rookes, um projetista de avies empregado pela British Overseas Aircraft
Company (B.O.A.C.), em face de determinados membros do sindicato ao qual o Sr. Rookes
era afiliado (denominado Association of Engineering and Shipbuilding Draughtsmen, ou
A.E.S.D.), sob o fundamento de que tais membros teriam agido ilicitamente ao induzir a
empresa B.O.A.C. a dispensar o Sr. Rookes, pelo simples fato de ele ter-se desvinculado do
sindicato. Diante dos fatos barrados, o jri condenou Barnard ao pagamento de
indenizao correspondente a 7.500,00, tanto a ttulo de compensatory quanto de punitive
damages. Irresignado, Barnard recorreu Court of Appeal para buscar a reforma integral
da deciso proferida em primeira instncia, especialmente para rejeitar a caracterizao dos
atos perpetrados como ilcitos (torts). A Court of Appeal acolheu a pretenso recursal de
Barnard, dando ensejo, portanto, interposio de novo recurso, desta vez por parte do Sr.
Rookes, endereado House of Lords.
No aludido julgamento, a despeito de se ter dado provimento ao recurso

interposto para restabelecer a condenao imposta (an debeatur), a House of Lords,
especialmente em razo do teor do voto proferido por Lord Devlin, aproveitou a
oportunidade para determinar a realizao de novo julgamento para a quantificao da
indenizao (quantum debeatur), sob o argumento de que, no caso em comento, no se
justificaria a imposio de condenao ao pagamento de punitive damages.
Ao esmiuar o caso, a House of Lords fixou balizas (as assim chamadas

categories test) para a futura condenao ao pagamento de punitive damages, passando a
admitir a incidncia de tal instituto apenas nas hipteses em que: (i) atos opressivos,
215
I. EBERT, Punitive Damages and Liability Insurance, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive
83
arbitrrios ou inconstitucionais [tenham sido] cometidos por funcionrios do governo216;
(ii) a conduta do demandado tenha sido calculada com a finalidade de produzir para si
um lucro que exceda a indenizao compensatria a ser paga ao demandante217; e, ainda,
(iii) nos casos em que a imposio de exemplary damages est expressamente autorizada
por Lei 218, como, e.g., na Section 97.2, do Copyright, Designs and Patent Act, de 1988219.
Aps fixar as trs balizas (categories test) para a imposio de punitive

damages, a House of Lords, por meio do voto de Lord Devlin, ditou ainda mais uma restrio
sua incidncia: frisou-se que, antes de emitir seu veredicto em um caso no qual a condenao
ao pagamento de punitive damages seria, em tese, apropriada, o corpo de jurados deveria ser
sempre orientado no sentido de que tal condenao mereceria aplicao se, e somente se (if,
but only if) a quantia a ser aplicada para compensar o demandante (formada pelos
compensatory damages e j acrescida de eventuais aggravated damages, incidentes caso as
216
No original, oppressive, arbitrary or unconstitutional action by the servants of the government (S.
DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford,
2008, pg. 945). Aps o julgamento de Holden v. Chief Constable of Lancashire [1986 QB 380] pela Court
of Appeal Inglesa, fixou-se o entendimento de que a preposio or (ou), que liga as expresses
oppressive, arbitrary e unconstitutional atribui a elas alternatividade, de modo que os punitive
damages sero devidos ainda que a conduta no acumule duas ou mais dessas caractersticas. Basta, e.g., que
a priso tenha se dado de maneira inconstitucional (como ocorre nos casos de wrongful arrest) para que a
condenao ao pagamento de punitive damages seja devida, ainda que o aprisionado no tenha sido tratado
de modo opressivo. (V. WILCOX, Punitive Damages in England, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive
Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 9/10).
217
No original, the defendants conduct was calculated to make a profit for himself wich could exceed the
compensation payable to the claimant. (S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and
Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 947). Segundo anota V. WILCOX, os casos mais
comuns de incidncia de punitive damages sob a rubrica desta segunda categoria so os de difamao
(defamation cases) levados a efeito por meio da publicao de jornais, revistas ou livros casos nos quais
os editores procuram obter lucro fcil por meio da publicao de fatos escandalosos (no necessariamente
verdadeiros) sobre celebridades e os de despejo ilegal (wrongful eviction) casos nos quais os
locadores/proprietrios lanam mo de artifcios ilcitos para obter a desocupao de seus imveis com vistas
obteno de aluguis mais vultosos do que aqueles pagos pelo atual locatrio. Interessante notar, quanto ao
ltimo exemplo, que o despejo ilegal (wrongful eviction) considerado um tort, e no mero
descumprimento contratual (breach of contract), motivo pelo qual no se questiona a incidncia de
punitive damages nessa hiptese. (Punitive Damages in England, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive
Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 12/21)
218
No original, cases where exemplary damages are expressly authorized by statute. (S. DEAKIN A.
JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 948)
219
A qual prev expressamente a condenao ao pagamento de indenizao adicional (additional
damages) caso a gravidade da conduta do lesante, ou a obteno de lucro em razo da infrao assim o
justifiquem; prescrevendo, in verbis: Provisions as to damages in infringement action. [] (2) The court
may in an action for infringement of copyright having regard to all the circumstances, and in particular to
(a)the flagrancy of the infringement, and (b) any benefit accruing to the defendant by reason of the
infringement, award such additional damages as the justice of the case may require.
84
caractersticas da conduta do demandado assim o autorizem220) no se mostrar suficiente para,
ainda que indiretamente, punir o ofensor em razo da gravidade de sua conduta, evidenciar o
desaprovao da sociedade (representada pelo corpo de jurados) quanto conduta realizada e,
ainda, prevenir o cometimento de novos e semelhantes ilcitos221.
Ao julgar Rookes v. Barnard, a House of Lords adotou, inegavelmente,

uma posio muito restritiva em relao aos punitive damages, limitando
substancialmente seu mbito de incidncia222. Nesse sentido, no so exageradas as
palavras de M. M. BELLI SR., para quem o referido precedente praticamente aboliu os
punitive damages do Direito britnico223, tendo-se considerado, como aponta Maria Celina
Bodin de MORAES, que estes seriam incompatveis com a natureza estritamente
compensatria da reparao de danos224.
220
Neste ponto, importante frisar que o conceito de aggravated damages, conforme adotado na Inglaterra,
especialmente aps Rookes v. Barnard, muito distante daquele (hoje raramente) referido nos Estados
Unidos da Amrica. Na Inglaterra, o conceito de aggravated damages passou a designar uma quantia de
ndole compensatria, a ser concedida ao demandante, em adio a quaisquer compensatory damages aos
quais ele faa jus (e independentemente da imposio de eventuais punitive damages), caso estejam presentes
os seguintes requisitos: (i) a conduta do ofensor deve ter sido direcionada intencionalmente para o
comentimento do ilcito, ou, aps o seu cometimento, sua conduta deve ter, de maneira intencional, atuado de
modo a agravar o prejuzo; e, em razo das condutas perpetradas, (ii) o ofendido deve ter suportado prejuzos
no materiais (mental distress). Assim como os punitive damages, os aggravated damages exigem
requerimento expresso do demandante, mas, ao contrrio dos primeiros, os aggravated damages no se
sujeitam aos critrios fixados em Rookes v. Barnard nem, tampouco, servem para, ostensivamente, punir o
ofensor e prevenir o cometimento de novos ilcitos. A finalidade ostensiva dos aggravated damages a de
compensar o ofendido pelos prejuzos imateriais por ele suportados, mas, para a imposio e quantificao da
condenao, admite-se a observao de caractersticas da conduta do ofensor. Os aggravated damages so,
usualmente, concedidos em razo do cometimento de alguns torts especficos (tais como, e.g., assault and
battery, deceit, intimidation, false imprisonment, malicious prosecution e defamation), mas
nunca nos casos de mera negligncia (negligence) ou inadimplemento contratual (breach of contract);
e, como j se afirmou, sua concesso sempre exige que, dos ilcitos perpetrados, decorram prejuzos no
materiais. J nos Estados Unidos da Amrica, o desenvolvimento do instituto dos punitive damages fez
desaparecer toda e qualquer distino entre estes e os aggravated damages, de modo que, atualmente, as
expresses punitive, aggravated ou exemplary damages so utilizadas como sinnimos. Por isso, a afirmao
de que uma condenao ao pagamento de punitive damages se deu em adio a uma outra, desta vez
referente ao pagamento de aggravated damages, s faz sentido se estivermos diante de um Tribunal ingls.
Sobre o tema, A. J. SEBOK V. WILCOX, Aggravated Damages, in H. KOZIOL V. WILCOX, Punitive
Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 257/274.
221
222
A. SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in
Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pg. 873. No mesmo
sentido, M. G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pg. 202.
223
Punitive Damages: Their History, Their Use and Their Worth in Present-Day Society, in UMKC Law
Review, vol. 49, n. 1, 1980, pg. 4.
224
Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas, in Revista Trimestral de Direito
Civil, vol. 18, abr./jun. 2004, pg. 56.
85
O entendimento ento firmado pela House of Lords tornou-se ainda mais
restritivo quando, anos mais tarde, a Court of Appeal225 teve a oportunidade de julgar o
caso AB v. South West Water Services Ltd. (QB 507 1993), momento no qual tal corte, pela
primeira vez aps a fixao das categories test em Rookes, veio a analisar diretamente a
questo jurdica acerca do mbito de aplicabilidade dos exemplary damages226.
No caso em tela, discutiu-se a responsabilidade de South West Water, uma

empresa responsvel pela distribuio de gua na regio de Camelford, pelos danos
causados a diversos habitantes da regio que utilizavam seus servios. Como se verificou
ao longo do julgamento, por acidente, empregados de South West Water haviam
introduzido, na tubulao hdrica que levava gua potvel aos habitantes de Camelford,
cerca de vinte toneladas de sulfato de alumnio, substancia altamente poluente e apta a
causar diversas sortes de danos sade. Em razo do consumo da gua contaminada, nada
menos do que cento e oitenta e dois habitantes de Camelford vieram a suportar prejuzos
sua sade, contraindo males de diversos graus de intensidade. Em razo dos prejuzos
suportados, os demandantes pretenderam a condenao de South West Water ao pagamento
de compensatory damages e, em razo da reprovabilidade das condutas da demandada, sua
condenao tambm ao pagamento de exemplary damages. Tal pretenso se fundou nos
fatos (comprovados ao longo da instruo processual) de que, a despeito de j sabedora do
acidente causado por seus empregados, e ciente dos primeiros prejuzos sade suportados
pelos habitantes de Camelford, South West Water emitiu nota por escrito assegurando-os
da potabilidade da gua; conduta esta que, certamente, agravou em intensidade e em
durao os prejuzos suportados pelos demandantes227.
225
Assim como a House of Lords, a Court of Appeal tambm considerada uma corte de apelao, i.e.,
um rgo jurisdicional competente para o julgamento de recursos interpostos contra decises de rgos
inferiores (no caso da Court of Appeal, contra decises proferidas nas High Courts). Trata-se, contudo, de
Tribunal hierarquicamente inferior House of Lords. Sobre a organizao judiciria na Inglaterra, ver
Ricardo de Carvalho APRIGLIANO, O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio nos Sistemas da Common Law
e Civil Law: Uma Breve Comparao, in Milton Paulo de CARVALHO (coord.), Direito Processual Civil, So
Paulo, Quartier Latin, 2007, pgs. 334/336. Ainda, N. ANDREWS, O Moderno Processo Civil, trad. Teresa
Arruda Alvim Wambier, So Paulo, RT, 2009, pgs. 35 e ss.
226
E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di Punitive Damages: i
Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 144.
227
86
Aps instruir o feito, o juiz de primeira instncia, julgou procedentes ambos
os pedidos deduzidos pelos demandantes (para que o demandado fosse condenado ao
pagamento de compensatory e punitive damages), acolhendo-os sob o fundamento de que
South West Water havia cometido o tort de public nuisance228.
Em suas razes recursais, South West Water, a despeito de no pugnar pela

reforma da deciso no que tocava sua responsabilizao ao pagamento de compensatory
damages, insurgiu-se diretamente contra sua condenao ao pagamento de exemplary
damages. Para tanto, a ento recorrente se utilizou de uma interpretao restritiva do
precedente Rookes v. Barnard (1964). Sustentou-se, na oportunidade, que, ao fixar o
category test que exigia que toda imposio de punitive damages decorresse de conduta
sancionada expressamente pela lei, a House of Lords, em verdade, somente teria admitido
que condenaes dessa natureza atingissem condutas ilcitas que, at o momento da
fixao daquele precedente (i.e., em 1964), j haviam sido previamente sancionadas
daquela maneira. Nessa toada, South West Water pretendeu a reforma do captulo da
deciso que a havia condenado ao pagamento de exemplary damages sob o fundamento de
que o tort de public nuisance jamais havia servido de base para a imposio de uma
condenao dessa natureza antes de 1964.
A tese recursal foi integralmente acolhida pela Corte de Apelao, que

opinou pela reforma da deciso condenatria proferida em primeira instncia229. A partir
de ento, os Tribunais ingleses passaram a exigir, para alm dos trs categories test fixados
em Rookes v. Barnard, aquilo que se passou a chamar de cause of action test230. Decidiu-
228
Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 146. Como afirmam S. DEAKIN, A.
JOHNSTON e B. MARKESINIS o conceito de public nuisance muitssimo vago, abarcando uma srie de ilcitos
que, de maneira no muito clara, podem ser reunidos em dois grandes grupos: (i) atos no admitidos por lei
(not warranted by law) e (ii) descumprimento de dever legal (legal duty), sempre se tendo como efeito
destes atos a periclitao da vida, da sade, de propriedade, dos costumes ou do conforto do pblico
(Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 550).
229
230
Pode-se dizer que, a grosso modo, cause of action um conjunto de fatos que, devidamente ordenados,
do ensejo ao surgimento de uma relao de direito e dever (right and duty) da qual se pode extrair a
pretenso ao recebimento de determinada prestao jurisdicional (relief). Nesse sentido, S. A. HARRIS,
What is a Cause of Action?, in California Law Review, vol. XVI, n. 6, 1928, pgs. 459/477. O conceito de
cause of action, contudo, no encontra fcil traduo para nosso ordenamento e no pode ser identificado
com a nossa causa petendi (E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in
87
se, no aludido julgamento, que a condenao ao pagamento de punitive damages no
poderia ser imposta para sancionar condutas ilcitas (torts) que no haviam sido
sancionadas dessa maneira antes de Rookes v. Barnard ou que, antes do citado precedente,
no eram tidas como torts (tais como, e.g., so os torts de negligence, public nuisance,
deceit, sex ou race discrimination, patent infringements, etc., todos eles erigidos
categoria de tort aps o precedente fixado em Rookes v. Barnard)231.
A adoo do cause of action test pela Corte de Apelao, orientao esta de

carter extremamente restritivo, no passou isenta de crticas pela comunidade jurdica
britnica. Com efeito, a maior parte dos juristas ingleses passou a considerar injustificado,
sob o ponto de vista lgico, o critrio fixado pela jurisprudncia em AB v. South West
Water Services Ltd. (1993), sobretudo porque ele prescreve a necessria contraposio
entre os diversos tipos de ato ilcito, para que se verifique se determinada conduta poderia
ser reputada, antes de 1964, como apta a suportar a condenao ao pagamento de
exemplary damages232.
Assim foi que, anos mais tarde, a prpria House of Lords, ao julgar o caso
Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire (2002), derrubou a cause of action test fixada
anteriormente em AB; tendo admitido, no caso, a condenao ao pagamento de punitive
damages em razo do tort de misfeasance in public office233, ilcito para o qual no se
havia admitido, antes de Rookes v. Barnard, a imposio de punitive damages. A partir de
tal deciso, proferida pelo mais alto rgo judicirio britnico, retornou-se ao uso dos trs
categories test fixados pelo Lord Devlin em Rookes v. Barnard234.
Materia di Punitive Damages: i Casi TXO Production Corporation v. Alliances Resources Corporation e AB
v. South West Water Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 145); a
qual, nos termos preconizados no art. 282, III, CPC, abarca tanto (i) os fatos dos quais decorreriam o direito
obteno do bem da vida pretendido quanto (ii) o preceito legal pelo qual os fatos narrados gerariam o
alegado direito (Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2a ed., So
Paulo, Malheiros, 2002, pg. 126).
231
Os exemplos citados so todos mencionados por S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis
and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pgs. 945/946.
232
233
Trata-se de ato de abuso de poder, intencional ou maliciosamente levado a efeito por agente pblico
(abuse of public office), do qual decorrem prejuzos a determinada pessoa (S. DEAKIN A. JOHNSTON B.
MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pgs. 427/428).
88
XI. RESTRIES AOS PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO NORTE-AMERICANO
J ultrapassada a anlise da atual situao dos punitive damages no Direito

Ingls (mbito no qual, principalmente aps o julgamento de Rookes v. Barnard, tal instituto
tem suas hipteses de incidncia fortemente limitadas), passaremos a tratar das discusses
travadas nos Estados Unidos da Amrica, tanto em mbito doutrinrio e legislativo quanto
em sede judicial, para restringir o desenvolvimento dos punitive damages. H que se
ressaltar, contudo, que o cenrio de supresso das hipteses de condenao ao pagamento de
indenizao punitiva, nos moldes acima indicados, um fenmeno tipicamente ingls, no
tendo atingido com a mesma intensidade os Estados Unidos da Amrica, pas no qual, nas
palavras de P. GALLO, e a despeito das discusses a seguir expostas, verifica-se um
notabilssimo florescimento e expanso dos punitive damages235.
Feita tal ressalva, passaremos a tratar daquelas que so vistas pela doutrina
como as duas ordens de fatores que, atualmente, influenciam o regime jurdico geral dos
punitive damages: (i) os limites constitucionais, impostos pela Constituio dos Estados
Unidos da Amrica incidncia e, principalmente, quantificao dos punitive damages; e
(ii) as propostas de alterao legislativa apresentadas pelo que se passou a denominar de
tort reform movement, todas elas tendentes a restringir, em maior ou menor grau, o
desenvolvimento do instituto em comento236.
XI.I. As restries de ordem constitucional
De sada, partiremos da anlise das discusses de ordem constitucional

feitas pelos doutrinadores e Tribunais norte-americanos quanto imposio e quantificao
dos punitive damages.
234
Oxford, 2008, pg. 946.
235
No original: una notevolissima fioritura ed espansione dos punitive damages (Pene Private e
Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 49).
89
A investigao acerca da constitucionalidade do instituto ser travada pelo
estudo daqueles que so referidos pela doutrina especializada como os casos mais
emblemticos acerca do tema, todos eles julgados pela Supreme Court norte-americana
(Tribunal que possui competncia recursal para apreciar, em ltima instncia, os recursos
advindos dos Tribunais Estaduais e dos Tribunais Federais237.
Para uma melhor compreenso da evoluo da jurisprudncia constitucional

acerca do tema, os julgados sero expostos em sua ordem cronolgica, apresentando-se,
em primeiro lugar, aquele no qual se discutiu a constitucionalidade dos punitive damages
em face da vedao s multas excessivas (excessive fines clause, inserida na 8a
Emenda Constituio norte-americana) para, depois, analisarmos os diversos julgados em
que se questionou a adequada quantificao dos punitive damages em face da necessidade
de observncia do devido processo legal (due process clause, inserido na 14a
Emenda).
Ao final, e a despeito de ainda no se ter notcia de que tal questionamento

tenha sido apreciado pela Supreme Court, trataremos da questo atinente
constitucionalidade dos punitive damages em face da proibio dupla condenao,
insculpida na 5a Emenda.
XI.I.I. 8th amendment: excessive fines clause
Aponta a doutrina que a primeira oportunidade em que a Supreme Court

norte-americana analisou seriamente a constitucionalidade do instituto dos punitive
damages ocorreu no ano de 1988, durante o julgamento do caso Browning-Ferris
Industries of Vermont v. Kelco (492 U.S. 257 1988)238.
236
Paulo, pgs. 32/33.
237
Sobre a competncia recursal da Supreme Court, cfr. Guido Fernando Silva SOARES, Common Law:
Introduo ao Direito dos EUA, 2a ed., So Paulo, RT, 2000, pgs. 91/92 e J. E. NOWAK R. D. ROTUNDA,
Principles of Constitutional Law, 3rd ed., St. Paul, Thomson West, 2007, pgs. 15/17.
238
A. S. GAUDENZI, La Tutela del Contraente Debole e del Lavoratore (LApplicazione dei Punitive
Damages nel Mondo Anglosassone e nellEuropa Continentale), in Lavoro e Previdenza Oggi, anno XXX, n.
3, 2004, pg. 403. Tambm, E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in
Materia di Punitive Damages: i Casi TXO Production Corporation v. Alliances Resources Corporation e AB
v. South West Water Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pgs. 94.
90
Versou-se, no caso, sobre ilcita captao de clientela, hiptese na qual a
empresa Browning-Ferris Industries of Vermont, atuante no ramo de coleta e tratamento de
lixo, por temer as conseqncias negativas decorrentes da concorrncia iniciada pela
empresa Kelco, passou a agir de todos os modos para excluir esta ltima do mercado. As
condutas de Browning-Ferris, deliberadamente direcionadas a prejudicar a atuao
comercial de Kelco, foram tidas por ilcitas tanto pelos julgadores em primeira instncia
(da U. S. District Court for the District of Vermont, uma vara no mbito federal) quanto
pelo Tribunal de Apelao239 (a U. S. Court of Appeals for the Second Circuit)240,
consubstanciando-se o tort de interference with contractual relations241. Em resposta a tais
condutas, imps-se demandada Browning-Ferris uma condenao ao pagamento de
punitive damages no importe de USD 6 milhes242.
Irresignada com a condenao, Browning-Ferris recorreu Supreme Court

Americana sob o argumento de que tal condenao ao pagamento de punitive damages era
desproporcional e, nesse sentido, violava a norma insculpida na 8a Emenda Constituio, a
assim chamada excessive fines clause 243; a qual, introduzida no corpo da Constituio norte-
americana no ano de 1791, prev expressamente que fianas excessivas no sero exigidas,
nem multas excessivas impostas, nem punies cruis ou no usuais sero infligidas244.
239
Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pgs. 94.
240
Sobre a organizao judiciria norte-americana, especialmente no que toca organizao da justia
federal (responsvel pelo julgamento, nas instncias ordinrias, de Browning-Ferries), ver Ricardo de
Carvalho APRIGLIANO, O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio nos Sistemas da Common Law e Civil Law:
Uma Breve Comparao, in Milton Paulo de CARVALHO (coord.), Direito Processual Civil, So Paulo,
Quartier Latin, 2007, pgs. 331/332.
241
Trata-se da atuao intencional de um terceiro para que uma parte contratante deixe de cumprir com o
contratado, causando prejuzo para a relao entabulada entre as partes contratantes. No original: A third
partys intentional inducement of a contracting party to break a contract, causing damage to the relationship
between the contracting parties. (B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 8 ed., St. Paul, West Group,
2004, pg. 1527).
242
vol. 39, 1994, pg. 401.
243
M. R. ISIDRO, Punitive Damages y su Notificacin en el Contexto del Convenio de la Haya de 15 de
Octubre de 1965, in Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XLVIII, n. 2, jul./dic. 1996, pg. 75.
Ainda, T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and
Develop Tort Law Defamation, Preemption and Punitive Damages, in University of Cincinnati Law
Review, vol. 74, 2006, pg. 1244.
244
No original, excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual
punishments inflicted.
91
Nessa oportunidade, a Supreme Court, partindo da premissa de que os
institutos previstos na 8a Emenda (bail e fines, ou, respectivamente, em traduo livre,
fiana e multas) dizem respeito ao Direito Penal, ou, quando muito, referem-se a
condenaes devidas ao Estado245, concluiu que a restrio constitucional prevista na
excessive fines clause no se presta a restringir a condenao imposta a ttulo de punitive
damages em um processo civil iniciado entre dois particulares246. Sustentou o Tribunal que
a limitao contida na 8a Emenda no restringe a condenao ao pagamento de
indenizao em dinheiro em um processo civil quando o Estado no ajuizou a demanda
nem tampouco tem direito de receber uma parcela da indenizao concedida.247
A despeito de, ao julgar Browning-Ferris, a Supreme Court ter rechaado o

argumento de inconstitucionalidade dos punitive damages luz da 8a Emenda, parte da
doutrina norte-americana sustenta que o fundamento utilizado pela Corte ainda mantm
viva tal discusso. Advoga-se que, com o advento do assim chamado tort reform
movement, que prev, como uma das medidas possveis para o controle da imposio e
quantificao dos punitive damages a destinao de toda ou parte da condenao a um
fundo pblico, o Estado passaria a receber uma parcela da indenizao concedida; fator
245
Com efeito, o instituto jurdico da bail, assemelhado quele da fiana prevista nos artigos 321 e ss., de
nosso Cdigo de Processo Penal, descrito como sendo uma garantia, tal como dinheiro ou gravame; esp.
garantia exigida por um Tribunal para a soltura de um prisioneiro que precisa se apresentar novamente ao
Tribunal em momento futuro <a fiana fixada em USD 500>. No original, [a] security such as cash or a
bond; esp. security required by a court for the release of a prisoner who must appear at a future time <bail
is set at $500>. (B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 8 ed., St. Paul, West Group, 2004, pg. 150). J o
instituto das fines, assemelhado, por sua vez, pena de multa prevista nos artigos 49 e ss., do nosso Cdigo
de Processo Penal, descrito como sendo uma punio criminal ou penalidade civil de natureza pecuniria
a ser paga Fazenda Pblica. No original, [a] pecuniary criminal punishment or civil penalty payable to
the public treasury. (B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 8 ed., St. Paul, West Group, 2004, pg. 664).
246
J. R. MCKNOWN, Punitive Damages: State Trends and Developments, in The Review of Litigation, vol.
14, 1994/1995, pg. 427. Ainda, T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power
to Articulate and Develop Tort Law Defamation, Preemption and Punitive Damages, in University of
Cincinnati Law Review, vol. 74, 2006, pg. 1244.
247
No original, does not constrain an award of money damages in a civil suit when the government neither
has prosecuted the action nor has any right to receive a share of the damages awarded. (J. R. MCKNOWN,
Punitive Damages: State Trends and Developments, in The Review of Litigation, vol. 14, 1994/1995, pg.
428). No mesmo sentido, T. H. DUPREE JR., Punitive Damages and the Constitution, in Louisiana Law
Review, vol. 70, 2010, pg. 423; A. S. GAUDENZI, La Tutela del Contraente Debole e del Lavoratore
(LApplicazione dei Punitive Damages nel Mondo Anglosassone e nellEuropa Continentale), in Lavoro e
Previdenza Oggi, anno XXX, n. 3, 2004, pg. 404 e E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza
Statunidense e Inglese in Materia di Punitive Damages: i Casi TXO Production Corporation v. Alliances
Resources Corporation e AB v. South West Water Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1,
genn.-febr./1995, pgs. 94.
92
este que poderia trazer tona novamente a discusso acerca da pertinncia da excessive
fines clause como fator limitador dos punitive damages248.
A despeito da atualidade e pertinncia dessa discusso, especialmente aps o

advento do tort reform movement, o questionamento levado Supreme Court norte-
americana seguiu outro caminho que no o da suposta infringncia excessive fines clause;
no tendo o aludido rgo jurisdicional, pelo que se tem notcia, chegado a reapreciar a
questo em demandas nas quais toda, ou parte, da condenao ao pagamento de punitive
damages foi destinada a um fundo pblico.
XI.I.II. 14th amendment: due process clause
Aps o julgamento de Browning-Ferris, empresas ou particulares

condenados ao pagamento de quantias exorbitantes a ttulo de punitive damages passaram
a questionar a constitucionalidade dessa sano punitiva no mais sob a tica da excessive
fines clause (8a Emenda Constituio Americana), mas, sim, sob o crivo da due process
clause249. Tal princpio, insculpido na Seo 1 da 14a Emenda Constituio Americana,
impede que qualquer pessoa seja privada de sua vida, de sua liberdade ou de seu
patrimnio sem o respeito ao devido processo legal (due process)250.
A primeira ocasio em que a Supreme Court, aps o julgamento de

Browning-Ferris, apreciou a constitucionalidade dos punitive damages sob a tica da due
process clause se deu quando do julgamento de Pacific Mutual Life Insurance Co. v.
Haslip (499 U.S. 1 1990).
248
Nesse sentido, D. G. OWEN, A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in
Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 401.
249
T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and Develop
Tort Law Defamation, Preemption and Punitive Damages, in University of Cincinnati Law Review, vol. 74,
2006, pg. 1245.
250
A aludida Section 1 da 14th Amendment, inserida no corpo da Constituio Americana no ano de 1868,
assim dispe: No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of
citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due
process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the law.
93
Tratou-se, no caso, de demanda fundada no tort de fraud251, ajuizada pela
Sra. Cleopatra Haslip em face da empresa responsvel pela gesto de seu contrato de
seguro sade (Pacific Mutual), bem como de seu corretor de seguros (profissional
vinculado empresa Pacific Mutual), sob o fundamento de que ambos os demandados
continuaram a lhe exigir o pagamento de diversas parcelas correspondentes ao prmio,
mesmo aps a aplice de seguros de que se beneficiada a demandante ter sido cancelada
sem prvia notificao segurada252. Pelo que consta do julgado, a Sra. Haslip somente
veio a tomar cincia do cancelamento de sua aplice quando necessitou de uma internao
hospitalar, vindo a suportar vultosas despesas mdicas que, de ordinrio, seriam custeadas
por Pacific Mutual253.
Aps terem sido instrudos, pelo juzo de primeira instncia, de que caso
fosse verificada a ocorrncia de fraud, seria admissvel a imposio de uma condenao a
ttulo de punitive damages, em adio a quaisquer prejuzos efetivamente sofridos pela
demandante, os jurados condenaram os demandados ao pagamento de quantia prxima de
USD 1 milho, a qual englobava tanto compensatory quanto punitive damages.
Irresignada, Pacific Mutual se insurgiu contra o veredicto por meio de

recurso rejeitado por maioria de votos pela Supreme Court do Estado do Alabama. A
despeito de se ter mantido o contedo da deciso proferida em primeira instncia, dois dos
juzes da corte externaram, na fundamentao de seus votos divergentes, que a condenao
ao pagamento de punitive damages, no caso em questo, havia violado a due process
clause em seus dois aspectos (substantive e procedural)254.
Amparada desses novos subsdios, Pacific Mutual recorreu novamente,

desta vez Supreme Court Americana, para pleitear a reforma da sentena proferida em
primeiro grau sob o fundamento de que o jur do Estado do Alabama dispunha de
excessiva discricionariedade para o exerccio da tarefa de aplicar e quantificar punitive
251
Trata-se de ilcito consistente na alterao intencional da verdade ou omisso intencional de um fato
com a inteno de induzir terceiro a agir em seu prprio detrimento. No original: A knowing
misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act in his or her
detriment. (B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 8 ed., St. Paul, West Group, 2004, pg. 685).
252
2006, pg. 1245.
253
499 U.S. 1 1990, pgs. 2/6.
94
damages; discricionariedade esta que feriria as garantias processuais consubstanciadas na
due process clause255.
Ao apreciar a pretenso recursal deduzida por Pacific Mutual, a Supreme

Court, por maioria de votos e a despeito das opinies divergentes, reconheceu que, ao
menos em tese, a 14 Emenda efetivamente impe restries aplicao dos punitive
damages, tanto de ordem substancial (que exige o respeito razoabilidade e
proporcionalidade da condenao) quanto de ordem procedimental (que exige uma correta
instruo do jri para que este possa exercer adequadamente seu mister decisrio)256.
Diante das circunstncias que cercavam o caso em questo, contudo, a Supreme

Court julgou que a condenao aplicada Pacific Mutual no havia cruzado a linha para a
inconstitucionalidade257, respeitando-se os limites impostos pela due process clause.
No que toca due process clause em seu aspecto substancial, a Supreme

Court concluiu que a questo atinente razoabilidade da sano imposta certamente
deveria ser levada em considerao no chamado clculo constitucional da
condenao258. Afirmou-se, contudo, no ser possvel traar uma clara linha divisria que
indicasse com preciso quando determinada condenao ao pagamento de punitive
damages, em razo de alegada ausncia de proporcionalidade ou razoabilidade, deixaria de
254
499 U.S. 1 1990, pg. 7.
255
256
P. S. KARLAN, Pricking the Lines: The Due Process Clause, Punitive Damages and Criminal
Punishment, in Minnessota Law Review, vol. LXXXVIII, 2003/2004, pg. 904: [T]he Court finally held, in
Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, that the Due Process Clause imposes both a procedural and a
substantive limit on the size of punitive damages awards. The procedural component requires that juries be
properly instructed on the purposes of punitive damages and the factors to be taken into account in deciding
whether to award punitive damages and if so, what amount. It also requires appellate review of jury awards
to ensure reasonableness. The substantive component requires that the award in fact be reasonable, rather
than grossly excessive or disproportionate. No mesmo sentido segue M. A. GEISTFELD, o qual, ao analisar
a distino entre os dois aspectos da due process clause, sustenta que the procedural problem [da due
process clause] has nothing to do with the size of the damages award. Procedural due process may simply
require minimal amount of process, a requirement that can be violated by overly vague jury instructions
concerning the appropriate modulus for determining the punitive award. [...] Procedural due process
requires courts to give jurors sufficient guidance of how to compute punitive damages. (Punitive Damages,
Retribution, and Due Process, in South California Law Review, vol. 81, 2007/2008, pg. 304).
257
No original, [w]e conclude, after careful consideration, that in this case it [a condenao ao pagamento
de punitive damages] does not cross the line into the area of constitutional impropriety. (499 U.S. 1 1990,
pgs. 23/24).
258
We can say, however, that general concerns of reasonableness and adequate guidance from the court
when the case is tried to a jury properly enter into the constitutional calculus. (499 U.S. 1 1990, pg. 18).
95
ser constitucional para se tornar inconstitucional259. Vale dizer: uma linha
matematicamente clara entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade [da
condenao ao pagamento de punitive damages] no poderia ser desenhada260.
J no que toca due process clause em seu aspecto processual, a opinio

majoritria da Supreme Court seguiu no sentido de que, por hiptese, o descumprimento de
determinadas garantias procedimentais, tais como a discricionariedade ilimitada dos
jurados para a imposio de punitive damages (i.e., sem as adequadas instrues quanto
aos seus pressupostos objetivos e subjetivos de incidncia, bem como s funes a serem
perseguidas com tal condenao e os critrios a serem utilizados para a sua quantificao),
poderia dar ensejo imposio desanes desproporcionais que atentassem garantia
constitucional da due process clause261. Ao apreciar as circunstncias do caso em questo,
contudo, a Supreme Court entendeu que as instrues aos jurados, os procedimentos ps
julgamento e a reviso do julgado pelos Tribunais eram suficientes262 para atender s
exigncias da due process clause, no havendo que se cogitar, portanto, de
inconstitucionalidade da condenao.
Apenas dois anos mais tarde, em idos de 1993, a Supreme Court americana
voltou a analisar a questo acerca da constitucionalidade dos punitive damages, novamente
sob a tica da due process clause, durante o julgamento do caso TXO Production Corp. v.
Alliance Resources Corp (509 U.S. 443 1992).
No caso em questo, TXO, uma renomada e portentosa empresa do ramo

petrolfero, havia entabulado relao jurdica contratual com Alliance Resources
(especificamente um leasehold interest) pela qual passaria a exercer, com exclusividade, os
259
T. H. DUPREE JR., Punitive Damages and the Constitution, in Louisiana Law Review, vol. 70, 2010, pg. 423.
260
No original, a mathematical bright line between the constitutional and unconstitutional could not be
drawn. (T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and
Review, vol. 74, 2006, pg. 1245).
261
Nesse sentido, J. R. MCKNOWN, Punitive Damages: State Trends and Developments, in The Review of
Litigation, vol. 14, 1994/1995, pg. 430: Sustentou-se no caso Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip
(1991) que [o]ne must concede that unlimited jury discretion or unlimited judicial discretion for that
matter in the fixing of punitive damages may invite extreme results that jar ones constitutional
sensibilities. Tecendo consideraes semelhantes, T. H. DUPREE JR., Punitive Damages and the
Constitution, in Louisiana Law Review, vol. 70, 2010, pg. 423.
262
No original, [t]he jury instructions, post-trial procedures, and appellate review were sufficient. (T. C.
GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and Develop Tort Law
Defamation, Preemption and Punitive Damages, in University of Cincinnati Law Review, vol. 74, 2006, pg. 1245)
96
direitos de explorao de petrleo e gs em imvel de propriedade desta ltima (grande
poro de terras denominada Blevins Tract), pagando-lhe, em troca, quantias to
expressivas que faziam o contrato muito vantajoso empresa Alliance Resources.
Tencionando descumprir a avena e fazer-se valer, indevidamente, de clusula resolutiva
expressa prevista no aludido contrato (a qual estabelecia que a relao jurdica em questo
seria resolvida se TXO viesse a descobrir que o imvel arrendado possua gravame que o
impedisse de ser por ela explorado ou que Alliance Resources, por alguma razo, no era a
nica titular dos direitos cedidos), TXO passou a se conduzir deliberadamente de modo
fraudulento, procurando de todas as formas, e sem amparo legal, contestar a higidez do
ttulo de propriedade ostentado por Alliance Resources; tudo para que TXO pudesse
exercer livremente os direitos exploratrios sobre o imvel sem ter de remunerar Alliance
Resources, conforme contratualmente previsto. Tais investidas levaram TXO (depois de ter
distratado o contrato com Alliance Resources e de, sem conhecimento desta, ter procurado
celebrar negcios jurdicos com terceiros que supostamente lhe autorizariam a, por outra
via, exercer os mesmos direitos exploratrios sobre o imvel em questo) a ajuizar
demanda declaratria em face de Alliance Resources (um declaratory judgment to a quiet
title) com o fim de ver reconhecido seu prprio direito de explorar o imvel, sem a
necessidade de cumprir a avena anteriormente entabulada. Inconformada com o ocorrido,
Alliance Resources no s respondeu demanda ajuizada por TXO como ajuizou, ela
prpria, uma demanda reconvencional (counter claim) na qual pretendeu a condenao de
TXO ao pagamento de indenizao por ter perpetrado o tort de slander of title263.
Em razo do prejuzo causado, a empresa TXO foi condenada, nas instncias

ordinrias, ao pagamento de indenizao por danos materiais (compensatory damages) no
importe de USD 19 mil (valor referente s despesas suportadas por Alliance Resources na
defesa de seus interesses durante o curso do declaratory judgement) e, em razo do alto
grau de reprovabilidade de suas condutas, ao pagamento de punitive damages no vultoso
importe de USD 10 milhes, quantia esta 526 vezes superior quela atinente aos
compensatory damages264.
263
Uma falsa declarao, feita oralmente ou por escrito, que pe em dvida os direitos de propriedade de
outra pessoa. No original, [a] false statement, made orally or in writing, that casts doubt on another
persons ownership of property. (B. A. GARNER, Blacks Law Dictionary, 8 ed., St. Paul, West Group,
2004, pg. 1422).
264
14, 1994/1995, pg. 433.
97
Procurando a reforma da deciso ento referendada pelos Tribunais
inferiores, TXO recorreu Supreme Court sob o fundamento de que a significativa quantia
a ela imposta a ttulo de punitive damages deveria ser reputada inconstitucional frente
due process clause, quer porque: (i) a adequada imposio de tal sorte de condenao
exigia que o juiz de primeiro grau houvesse instrudo corretamente o jri quanto a todos os
elementos a serem considerados para tanto (tais como o prejuzo efetivamente causado e
aquele que, em razo da conduta lesiva, poderia ter surgido; o grau de reprovabilidade, a
durao e a freqncia com que, porventura, repetiu-se a conduta lesiva; bem como o
comportamento do lesante aps o cometimento do ilcito e causao do prejuzo), tendo-se
violado, no caso, a due process clause em seu aspecto processual (procedural due
process); quer, ainda, porque (ii) a excessividade da quantia imposta a ttulo de punitive
damages, por supostamente no ostentar uma relao razovel com os compensatory
damages, teria significado uma verdadeira privao de propriedade sem respeito due
process clause em seu aspecto substantivo (substantive due process) 265.
No que toca ao aspecto processual da due process clause, a Supreme Court

entendeu que, ao ordenar o processo, o juiz de primeira instncia havia instrudo
corretamente os jurados, que levaram em considerao todos os elementos adequados para
a imposio da condenao ao pagamento dos punitive damages, vindo a proferir, ao final,
uma deciso corretamente fundamentada. Decidiu-se que, no caso em comento, no se
poderia considerar que a condenao, a despeito de ter resultado verdadeiramente
expressiva, decorreu de um julgamento injusto, arbitrrio ou irracional (unfair,
arbitrary or irrational). Concluiu-se, assim, que a due process clause, em seu aspecto
processual, havia sido devidamente respeitada pelas instncias ordinrias266.
J quanto ao aspecto substancial da due process clause, e levando em

considerao as circunstncias especficas do caso concreto, entendeu a Supreme Court que
no era possvel afirmar categoricamente que a condenao ao pagamento de punitive
265
266
98
damages, ainda que em flagrante descompasso com a condenao necessria para compensar
os prejuzos efetivamente suportados pela vtima (expressa pelos compensatory damages),
poderia ser considerada grosseiramente excessiva (apta, portanto, a merecer reviso ante ao
princpio insculpido na due process clause)267. Para a opinio majoritria, a condenao
imposta TXO se mostrava razovel (a ponto no importar em desrespeito due process
clause), porque, no caso em tela, era absolutamente lcito ao juiz (e ao jri) levar em
considerao, para a quantificao da sano punitiva, no apenas os prejuzos efetivamente
impostos vtima direta do ilcito, mas, tambm, aqueles prejuzos que esta vtima (e
eventuais terceiros) poderia vir a suportar, bem como a m-f da empresa lesante (TXO), o
fato de que suas condutas faziam parte de um plano fraudulento maior, direcionado
obteno de lucro s expensas da lesada (Alliance Resources) e, ainda, as condies
econmicas da lesante268. Entendeu-se, enfim, que, para que os punitive damages pudessem
atuar de maneira adequada, em persecuo sua funo dissuasria (deterrence), sua
quantificao no poderia se dar apenas em ateno a um critrio de ordem puramente
objetiva (i.e., apenas e to-somente em ateno aos compensatory damages), mas, tambm,
em ateno aos critrios de ordem subjetiva anteriormente enumerados.
At ento, a Supreme Court havia analisado, nas duas oportunidades acima

narradas, a constitucionalidade de condenaes ao pagamento de punitive damages,
chegando a apontar algumas vagas diretrizes a serem seguidas pelos Tribunais inferiores,
sem, contudo, efetivamente reformar ou cassar as decises recorridas. Tal cenrio mudaria
apenas menos de um ano mais tarde, quando do julgamento do caso Honda Motor Co. v.
Oberg (512 U.S. 415 1993).
Tratou-se, no caso, de ao indenizatria ajuizada pelo Sr. Oberg em face de

Honda Motor Co. em razo de um acidente de veculo (um triciclo all-terrain fabricado
pela demandada) causado por uma falha no projeto do aludido veculo, do qual Honda
tinha ou devia ter conhecimento. Em ateno aos danos suportados pelo demandante, o
267
268
2006, pg. 1246. Ainda, E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di
West Water Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pg. 116.
99
Juzo de primeira instncia (um corpo de jurados do Estado do Oregon) condenou Honda
ao pagamento de uma quantia de aproximadamente USD 900 mil a ttulo de compensatory
damages (quantia esta reduzida em 20%, para um importe de aproximadamente USD 735
mil, em razo da culpa concorrente da vtima na causao do acidente) e de USD 5 milhes
a ttulo de punitive damages269.
Irresignada, Honda se insurgiu contra tal deciso interpondo recursos tanto

Court of Appeals quanto Supreme Court do Estado do Oregon, aduzindo, em sntese e
com amparo no recente precedente fixado em Pacific Mutual v. Haslip, que a condenao
ao pagamento de punitive damages no poderia persistir, pois: (i) tal quantia havia sido
fixada em montante excessivo e no razovel, ferindo a due process clause em seu aspecto
substancial; e, ainda, porque (ii) em razo de uma previso especfica da constituio do
Estado do Oregon, a reviso judicial da condenao encontrava grande limitao, o que
feriria a due process clause em seu aspecto processual270.
Aps ver rejeitadas sua pretenso recursal endereada aos Tribunais

inferiores, justamente com fundamento na vedao constitucional reviso judicial dos
punitive damages271, Honda recorreu Supreme Court para pretender a cassao de tais
decises, sob o (ento repisado) argumento de que a condenao a ela imposta pelos
jurados do Estado do Oregon, posteriormente referendada pelas Cortes Estaduais, havia
violado a due process clause.
Ao apreciar o caso, a Supreme Court focou suas atenes na alegada

violao ao aspecto processual da due process clause, justamente resultante da extremada
limitao imposta pelo ordenamento constitucional do Estado do Oregon reviso judicial
da condenao. Aps repassar a jurisprudncia consolidada desde o sculo XVIII, quando
dos primeiros casos nos quais houve imposio ao pagamento de punitive damages, a
Supreme Court anotou que nas Cortes Federais, e em todos os Estados exceto no Oregon
269
vol. 39, 1994, pg. 404.
270
Com efeito, uma emenda constituio do Estado do Oregon probe a reviso judicial do quantum
indenizatrio pago a ttulo de punitive damages, a no ser que a corte possa afirmar categoricamente que
no existiram provas suficientes para embasar o veredicto concedido. No original: [a]n amendment to the
Oregon Constitution prohibits judicial review of the amount of punitive damages awarded by a jury unless
the court can affirmatively say there is no evidence to support the verdict. (512 U.S. 415 1993, pg. 418)
100
, a reviso judicial do valor da condenao ao pagamento de punitive damages tem sido
uma garantia contra veredictos excessivos272.
Enfatizou-se, ao julgar o caso em questo, que, quantificados como foram

na hiptese, e sem que fosse permitida uma nova apreciao da condenao por um
Tribunal, os punitive damages representavam um grave risco de privao arbitrria da
propriedade, anotando-se, ainda que o surgimento de grandes corporaes, em nvel
interestadual ou multinacional, tem agravado o problema de imposio de condenaes
arbitrrias e de potencial parcialidade dos jurados273. Tudo para que se pudesse concluir
que o escorreito atendimento due process clause, em seu aspecto prossual, exige a ampla
possibilidade de reviso judicial, no s da condenao ao pagamento de punitive damages
(i.e., da fixao do an debeatur), mas, tambm, do montante da indenizao (i.e., do
quantum debeatur)274.
Forte nesses fundamentos, a Supreme Court deu provimento ao recurso para

cassar (reverse) a deciso proferida pelo Tribunal do Estado do Oregon, determinando
sua remessa ao Tribunal a quo para a prolao de novo julgamento (remand) que
atentasse aos ditames prescritos pela Supreme Court quanto possibilidade de reexame da
condenao275.
Oberg assumiu, desta feita, enorme relevncia na jurisprudncia

constitucional norte-americana, a uma por ter se tratado do primeiro caso no qual houve
271
vol. 39, 1994, pgs. 404/405.
272
No original, [j]udicial review of the size of punitive damages awards has been a safeguard against
excessive verdicts for as long as punitive damages have been awarded. (512 U.S. 415 1993, pg. 421).
273
No original, In that case, the Court emphasized that punitive damages pose an acute danger of arbitrary
deprivation of property and noted that the rise of large, interstate and multinational corporations has
agravated the problem of arbitrary awards and potentially biased juries. (T. H. DUPREE JR., Punitive
Damages and the Constitution, in Louisiana Law Review, vol. 70, 2010, pg. 423).
274
A Supreme Court externou todas as suas preocupaes ao fundamentar a inadequao dos procedimentos
esposados pela ordem constitucional do Estado do Oregon ao sustentar que [p]unitive damages pose an acute
danger of arbitrary deprivation of property. Jury instructions tipically leave the jury with wide discretion in
choosing amounts, and the presentation of evidence of a defendants net worth creates the potential that juries
will use their verdicts to express biases against big business, particularly those without strong local presences.
Judicial review of the amount awarded was one of the few procedural safeguards wich the common law
provided against that danger. Oregon has removed that safeguard without providing any substitute procedure
and without any indication that the danger of arbitrary awards has in any way subsided over time. For these
reasons, we hold that Oregons denial of judicial review of the size of punitive damages awards violates the
Due Process Clause of the Forteenth Amendment. (512 U.S. 415 1993, pg. 432).
101
efetiva cassao de uma imposio ao pagamento de punitive damages por razes de ordem
constitucional e, a duas, por ter trazido consideraes que impactavam o prprio princpio
federalista; vale dizer: a deciso proferida necessariamente limitou a competncia estadual
para criar e aplicar suas prprias leis no que concerne aos punitive damages276.
Poucos anos mais tarde, ao julgar BMW of North America vs. Gore (517
U.S. 559 1995), a Supreme Court voltou a analisar a questo acerca da constitucionalidade
dos punitive damages. Nessa oportunidade, a Supreme Court pde aprofundar as
consideraes fixadas nos casos anteriormente julgados para, efetivamente, passar a indicar
trs critrios (guideposts) que deveriam ser seguidos pelos Tribunais Estaduais ao
imporem ou reformarem uma condenao ao pagamento de punitive damages.
No caso em questo, um mdico do Estado do Alabama de nome Gore

havia recm adquirido um automvel BMW novo, pagando por ele seu preo de mercado.
Aps constatar o que acreditava serem pequenas imperfeies no acabamento externo do
veculo, Gore o encaminhou a um pintor de sua confiana que constatou que, antes de lhe
ser vendido como novo e sem que nenhuma dessas informaes lhe houvessem sido
prestadas, o automvel havia sofrido danos decorrentes de chuva cida e certamente
recebido uma repintura pelo fabricante. Aps conduzir investigaes particulares, Gore
veio a descobrir que a BMW possua uma orientao empresarial, aplicvel em mbito
nacional, no sentido de que, se determinado automvel houvesse suportado prejuzos na
fase pr-venda em montante inferior a 3% de seu valor de mercado, ele seria reparado e
vendido como novo, sem que tal fato fosse informado s concessionrias de veculos ou ao
consumidor final277. Sob a alegao de que a conduta perpetrada por BMW se amoldava ao
tort de fraud, conforme previsto no ordenamento do Estado do Alabama278, Gore
275
O dispositivo do acrdo prescreveu que [t]he judgement is reversed, and the case is remanded to the Oregon
Supreme Court for further proceedings not inconsistent with this opinion. (512 U.S. 415 1993, pg. 435).
276
No original, The decision necessarily limited the states ability to articulate and apply its own law of
punitive damages. (T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to
Articulate and Develop Tort Law Defamation, Preemption and Punitive Damages, in University of
Cincinnati Law Review, vol. 74, 2006, pg. 1247).
277
2006, pg. 1247.
278
Ao relatar o caso, a Supreme Court anotou que, em 1907, o Estado do Alabama codificou as causas de pedir
(causes of action) do tort de fraud, considerando, para o que toca ao caso em questo, que a omisso de um fato
(suppression of a material fact) poderia ser considerada fraud. No original [t]he statute provides: Suppression
of a material fact wich the party is under an obligation to communicate constitutes fraud. The obligation to
102
demandou a construtora de automveis para lhe exigir o pagamento de indenizao. Ao
julgar o caso, o jri condenou BMW ao pagamento de USD 4 mil a ttulo de compensatory
damages e, ainda, de USD 4 milhes a ttulo de punitive damages (quantia esta mil vezes
superior dos compensatory damages).
Irresignada com a condenao, a qual julgou grosseiramente excessiva

(grossly excessive), BMW recorreu para v-la reduzida, obtendo, em um primeiro
momento, julgamento parcialmente favorvel da Supreme Court do Estado do Alabama,
que limitou a condenao ao pagamento de punitive damages ao valor de USD 2 milhes;
sob o argumento de que, para atingir os USD 4 milhes originais, o jri havia levado em
considerao o nmero de vendas em situao similar (aquelas nos quais no teria ocorrido
a revelao, ao consumidor final, acerca da existncia de defeito no produto) em mbito
nacional, e no apenas no Estado do Alabama279.
Ainda insatisfeita com a desproporcionalidade da condenao, BMW

recorreu Supreme Court sob o argumento de que os punitive damages a ela impostos,
mesmo aps a reduo para o patamar de USD 2 milhes, eram grosseiramente excessivos
e, por isso, violavam a due process clause prevista na 14a Emenda.
Ao julgar o caso, a Supreme Court partiu, principalmente, da anlise da

funo educativa dos punitive damages para concluir que a condenao imposta a BMW
era grosseiramente excessiva e, portanto, afrontava a due process clause. Sustentou a
Supreme Court que, para a correta imposio e quantificao dos punitive damages,
indispensvel aferir se o demandado tinha efetivo conhecimento prvio de que a conduta
por ele perpetrada passvel de punio e, com exatido, do grau de punio a ele
aplicvel em caso de cometimento do ilcito. Nesse sentido, afirmou a Supreme Court que
noes elementares de justia inseridas em nossa jurisprudncia constitucional ditam que
communicate may arise from the confidential relations of the parties or from the particular circumstances of the
cause Ala. Code 6-5-102 (1993); see Ala. Code 4299 (1907). (517 U.S. 559 1995, pg. 563).
279
Ao expor suas razes ao jri, Gore demonstrou que, desde 1983, quando foi desenvolvida uma poltica
empresarial, aplicvel em todo o territrio dos EUA, de reparar pequenos defeitos em automveis e vend-los
como se novos fossem, sem informar as concessionrias e consumidores finais, BMW teria lesado 983
clientes nos EUA, sendo 14 deles apenas no Estado do Alabama. Levando-se em considerao uma alegada
depreciao de 10% no valor de cada automvel repintado, um preo final de venda estimado em USD 40
mil por veculo, e um nmero absoluto de aproximadamente 1000 veculos vendidos sob tais condies,
defendeu Gore que a condenao ao pagamento de USD 4 milhes a ttulo de punitive damages era
perfeitamente razovel (517 U.S. 559 1995, pg. 564).
103
a pessoa deve receber previamente informao adequada no apenas acerca da conduta
que, caso perseguida, lhe submeter punio, mas, tambm, da severidade da sano
que o Estado poder impor em razo dessa conduta280; para concluir que, no caso
concreto, a condenao deveria ter obedecido a trs critrios (guideposts) que, por no
terem sido observados, tornaram a condenao inconstitucional. Eram eles281: (i) a
gravidade da conduta perpetrada pelo demandado (the degree of reprehensibility of the
defendants conduct)282; (ii) a proporo (ratio) entre os compensatory damages e os
punitive damages resultantes da mesma conduta ilcita, em razo do princpio de que a
condenao justa e adequada exige uma relao razovel (reasonable relationship) entre
eles283; e, por fim, (iii) a comparao entre a condenao ao pagamento de punitive
damages e as demais sanes civis e criminais que s quais o demandado poderia se
submeter pelo cometimento do mesmo ilcito (comparing the punitive damages award to
the civil or criminal penalties a defendant would have faced for the same conduct)284.
280
No original, [e]lementary notions of fairness enshrined in our constitutional jurisprudence dictate that a
person receive fair notice not only of the conduct that will subject him to punishment but also of the severity
of the penalty that a state may impose. (T. H. DUPREE JR., Punitive Damages and the Constitution, in
Louisiana Law Review, vol. 70, 2010, pg. 424)
281
Sobre os trs guideposts fixados em BMW of North America v. Gore, ver P. S. KARLAN, Pricking the
Lines: The Due Process Clause, Punitive Damages and Criminal Punishment, in Minnessota Law Review,
vol. LXXXVIII, 2003/2004, pgs. 906/909. Ainda: E. DALESSANDRO, Pronunce Americane di Condanna al
Pagamento di Punitive Damages e Problemi di Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno
LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 404 e Maria Celina Bodin de MORAES, Punitive Damages em Sistemas
Civilistas: Problemas e Perspectivas, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 18, abr./jun. 2004, pg. 62.
282
Entendeu-se, no caso, que nenhum dos fatores que poderiam elevar a gravidade da conduta perpetrada por
BMW estavam presentes. Pelo contrrio: (i) os prejuzos efetivamente impostos a Gore foram apenas de ordem
material; (ii) os consertos levados a efeito antes da venda do automvel (atinentes repintura de parte da lataria
que havia sido afetada pela chuva cida) no prejudicaram o desempenho do veculo ou, at mesmo, sua
aparncia, ao menos nos primeiros nove meses aps a venda; e (iii) as condutas de BMW no externaram
indiferena ou falta de considerao pela sade e bem estar de terceiros. (517 U.S. 559 1995, pg. 576).
283
A despeito de se reiterar a afirmao anteriormente expressa em Haslip (quanto impossibilidade de se
fixar uma linha matemtica que, aplicvel generalidade dos casos, fosse apta a indicar com preciso
quando uma condenao ao pagamento de punitive damages deixava de ser constitucional para se tornar
inconstitucional), entendeu-se que, no caso, a razo de 500 para 1 entre os punitive e os compensatory
damages era inaceitvel e dela se podia extrair a concluso de que a condenao era grosseiramente
excessiva (517 U.S. 559 1995, pgs. 580/583).
284
Ao se comparar a condenao ao pagamento de punitive damages com demais sanes civis previstas nas
legislaes estaduais (o Deceptive Trade Practices Act do Estado do Alabama, e.g., previa sano mxima de
USD 2 mil pelo cometimento de conduta semelhante: omitir informaes relevantes do consumidor final,
levando-o a adquirir determinado produto. Em outros Estados, a condenao mxima para o cometimento de
ilcitos semelhantes variava entre USD 5 mil e USD 10 mil), a Supreme Court entendeu que o valor de USD
2 milhes era grosseiramente excessivo (517 U.S. 559 1995, pgs. 583/585).
104
Com forte amparo nos trs critrios ento fixados, a Supreme Court cassou a
deciso proferida pela Supreme Court do Estado do Alabama (reverse) e determinou que
os autos retornassem ao Tribunal inferior para prolao de nova deciso (remand)285.
Sobressai, portanto, a relevncia do julgamento vez que, em Gore, a

Supreme Court, pela primeira vez em sua histria, reverteu uma condenao ao pagamento
de punitive damages sob o fundamento de que a pena imposta violava a due process clause
em seu aspecto substancial286.
Aps a virada do sculo, a Supreme Court veio a apreciar novamente os

critrios (guideposts) fixados em Gore, o que ocorreu pela primeira vez quando do julgamento
de State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell (538 U.S. 408 2003).
Tratou-se de demanda ajuizada pelos Srs. Curtis e Inez Campbell em face de

State Farm Mutual, empresa responsvel pela gesto do seguro de danos de seu automvel,
sob a alegao de que esta ltima, teria deliberadamente descumprido o contrato de seguro,
deixando de indenizar terceiros lesados em acidente de trnsito provocado pelos Campbells.
Tal conduta (que caracterizava os torts de bad faith denial e fraud) teria levado os Campbells
a suportar, como rus, uma extenuante demanda judicial que, ao final, condenou-os a pagar
quantia que superava em muito aquela prevista como limite na aplice de seguro; causando-
lhes prejuzos de ordem material e moral.
Por terem logrado xito em demonstrar que a negativa de State Farm

Mutual em dar cumprimento ao contrato de seguro decorreu efetivamente de uma poltica
empresarial (denominada, internamente, de Performance, Planning and Review ou
apenas PP & R) levada a efeito em escala nacional, com o fim declarado de cortar despesas
e reduzir recolhimentos fiscais, os Campbells sagraram-se vitoriosos em primeira instncia.
285
Assim prescreveu o dispositivo do acrdo: [a]s in Haslip, we are not prepared to draw a bright line
markingthe limits of a constitutionally acceptable punitive damages award. Unlike that case, however, we
are fully convinced that the grossly excessive award imposed in this case transcends the constitutional limit.
Wheter the apropriate remedy requires a new trial or merely an independent determination by the Alabama
Supreme Court of the award necessary to vindicate the economic interests of Alabama consumers is a mather
that should be addressed by the state court in the first instance. The judgement is reversed, and the case is
remanded for further proceedings not inconsistent with this opinion. (517 U.S. 559 1995, pgs. 585/586).
286
2006, pg. 1248.
105
Os jurados, diante dos fatos narrados, impuseram State Farm Mutual a condenao ao
pagamento de compensatory damages no importe de USD 2,6 milhes e de punitive
damages no montante de USD 145 milhes; quantias estas que foram reduzidas pelo juiz
para, respectivamente, USD 1 milho e USD 25 milhes287.
Irresignadas, ambas as partes recorreram Supreme Court do Estado de Utah

(Corte Estadual), a qual, partindo dos critrios (guideposts) fixados pela Supreme Court
norte-americana em Gore (1996), concluiu que a conduta perpetrada por State Farm Mutual
era suficientemente repreensvel para dar ensejo condenao ao pagamento de punitive
damages e restabeleceu o montante apontado pelo jri, no importe de USD 145 milhes288.
Diante do restabelecimento da condenao originalmente imposta pelos

jurados, State Farm Mutual interps recurso endereado Supreme Court para pleitear a
cassao ou a reforma da deciso recorrida sob o fundamento de que o quantum
indenizatrio extrapolava os limites constitucionalmente impostos pela due process clause.
Ao apreciar o mrito recursal, e em oposio ao entendimento anteriormente

firmado pela Corte Estadual, a Supreme Court se valeu justamente dos critrios
(guideposts) anteriormente fixados em Gore (1996) para reputar a condenao excessiva,
afirmando, de sada, ter constitudo verdadeiro erro o restabelecimento do montante
apontado pelos jurados289.
No que tocava ao primeiro critrio, o grau de reprovabilidade da conduta

do demandado (degree of reprehensibility of the defendants conduct), a despeito de se
ter reconhecido a inafastabilidade da imposio de punitive damages no caso (i.e.,
reconheceu-se a adequao do an debeatur), a Supreme Court entendeu inadmissveis os
critrios utilizados pela Corte Estadual para a quantificao da condenao (i.e.,
reconheceu-se a inadequao do quantum debeatur); especialmente porque para se atingir
o vultoso montante apontado originalmente pelos jurados, levou-se em considerao no s
287
Os fatos do caso encontram-se narrados em M. A. FRANKLIN R. L. RABIN M. D. GREEN, Tort Law and
Alternatives (Cases and Materials), 8th ed., New York, Foundation Press, 2006, pgs. 749/751.
288
M. A. FRANKLIN R. L. RABIN M. D. GREEN, Tort Law and Alternatives (Cases and Materials), 8th ed.,
New York, Foundation Press, 2006, pg. 751.
289
New York, Foundation Press, 2006, pg. 752.
106
a conduta de State Farm Mutual em face dos Campbells, mas, tambm e principalmente,
os eventuais impactos a nvel nacional que a poltica de PP & R da demandada poderia
causar. Houvesse a Corte Estadual considerado apenas a esfera jurdica dos Campbells e as
condutas perpetradas contra eles, uma punio muito mais modesta teria sido suficiente290.
No que se referia ao terceiro critrio, a disparidade entre a condenao ao

pagamento de punitive damages e as sanes pecunirias autorizadas ou impostas em
casos anlogos (disparity between the punitive damages award and the civil penalties
authorized or imposed in comparable cases), a Supreme Court, em mais uma
oportunidade, entendeu inadequadas as consideraes feitas pela Corte Estadual;
especialmente porque a quantia referendada havia sido obtida aps a considerao de
sanes penais que somente seriam aplicveis State Farm Mutual se impostas em ateno
s condutas por ela perpetradas em nvel nacional, e no apenas conduta levada a efeito
em face dos Campbells291.
Independentemente das consideraes anteriormente tecidas, a interessante

novidade trazida por State Farm Mutual diz respeito aplicao do segundo critrio fixado
em Gore, a razo entre o prejuzo potencial ou efetivamente suportado pelo demandante
e a condenao ao pagamento de punitive damages (ratio between harm, or potential
harm, to the plaintiff and the punitive damages award). Levando em considerao que, no
caso em comento, havia imensa disparidade entre as condenaes ao pagamento de
compensatory damages (no valor de j expressivos USD 1 milho) e punitive damages (no
vultoso montante de USD 145 milhes, exatamente 145 vezes os prejuzos efetivamente
suportados pelos lesados), a Supreme Court fixou, em State Farm Mutual, um limite
malevel (plastic limit)292 para a razo que, em casos futuros, dever-se-ia procurar
impor entre as duas sortes de condenao. A despeito de se ressalvar a possibilidade de que
290
New York, Foundation Press, 2006, pgs. 752/754. Tal questionamento se liga intimamente ao regime
federalista norte-americano, tendo-se fixado, em State Farm Mutual, que rgos do Poder Judicirio de
determinado Estado no seriam legitimados para punir condutas perpetradas fora de seus limites territoriais e
que, nos Estados em que foram cometidas, poderiam ser consideradas lcitas. Nesse sentido, T. C. GALLIGAN
JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and Develop Tort Law
Defamation, Preemption and Punitive Damages, in University of Cincinnati Law Review, vol. 74, 2006, pgs.
1252/1253.
291
New York, Foundation Press, 2006, pgs. 755/756.
292
Punishment, in Minnessota Law Review, vol. LXXXVIII, 2003/2004, pg. 909.
107
uma diferente concluso decorresse das especificidades do caso concreto (da a
maleabilidade do limite imposto)293, sustentou-se que, na prtica, poucas condenaes
que excedam a razo de um dgito [= de 1 a 9 vezes] entre os punitive e compensatory
damages iro satisfazer, de maneira significativa, a due process clause294.
Desta feita, trabalhando os conceitos j anteriormente fixados em Gore, e

mesmo sem criar novos critrios para o controle da constitucionalidade da condenao ao
pagamento de punitive damages luz da due process clause295, a Supreme Court cassou a
deciso proferida pela Corte Estadual e determinou a remessa dos autos s instncias
ordinrias para a prolao de nova deciso (reverse and remand).
Anos mais tarde, a Supreme Court voltaria a analisar, ainda uma vez mais, a
questo acerca da constitucionalidade dos punitive damages em face da due process clause
quando do julgamento de Phillip Morris USA v. Williams (05-1256 U.S. 1 2006).
Tratou-se, no caso, de ao indenizatria ajuizada pelo esplio do Sr.

Williams, um fumante inveterado, ajuizada em face da empresa de tabaco Phillip Morris
293
Com efeito, ao fixar a assim chamada razo de um dgito (single digit ratio), a Supreme Court fez a
ressalva de que, para a aferio da constitucionalidade de uma dada condenao ao pagamento de punitive
damages, there are no rigid benchmarks, and that ratios greater than those previously sustained might be
constitutional where a particularly egregious act has resuled in only a small amount of economic
damages. (T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and
Review, vol. 74, 2006, pg. 1254)
294
No original, in practice, few awards exceeding a single-digit ratio between punitive and compensatory
damages, to a significant degree, will satisfy due process. (M. A. FRANKLIN R. L. RABIN M. D. GREEN,
Tort Law and Alternatives (Cases and Materials), 8th ed., New York, Foundation Press, 2006, pg. 754).
Trecho este tambm citado por P. S. KARLAN, Pricking the Lines: The Due Process Clause, Punitive
Damages and Criminal Punishment, in Minnessota Law Review, vol. LXXXVIII, 2003/2004, pg. 909. Neste
ponto, importante frisar, ademais, que o segundo guidepost fixado em Gore (1996) no previa uma relao
de proporcionalidade entre os punitive damages e os prejuzos efetivamente suportados pelo demandante,
abrindo a possibilidade de que se considerasse, alm dos efetivos prejuzos, aqueles que potencialmente
poderiam ter sido impostos ao demandante em razo da conduta vil perpetrada pelo demandado. Nesse
sentido, M. A. GEISTFELD afirma que [i]n evaluating the constitutionality of a punitive award, a reviewing
court must consider whether the award exceeds a single-digit ratio between the punitive and compensatory
damages. This compensatory baseline is not limited to the compensatory damages awarded by the jury.
According to the U.S. Supreme Court, whether a punitive award is constitutionally excessive depends on the
disparity between the actual or potential harm suffered by the plaintiff and the punitive award. A jury
award of compensatory damages only encompasses the harm actually suffered by the plaintiff. If the plaintiff
could have suffered even greater harm as a result of the defendants wrongdoing, then the single-digit ratio
applies to that amount rather than to the smaller jury award of compensatory damages. (Punitive Damages,
295
G. GEORGIADES, Punitive Damages in Europe and the USA: Doctrinal Differences and Practical
Convergence, in Revue Hellnique de Droit International, ano 58, 2005, pg. 151: (...) it is not accurate to
108
USA, fabricante dos cigarros favoritos de Williams, sob o argumento de que, durante todo o
perodo em que Williams fez uso dos cigarros, Phillip Morris intencionalmente falseou
informaes para faz-lo (e a tantos outros) acreditar que se tratava de um hbito de
consumo seguro para a sade (e, ao assim proceder, Phillip Morris cometeu o tort de
deceit296). Ao analisar o caso, o jri do Estado do Oregon condenou a demandada ao
pagamento de USD 821.485,00 a ttulo de compensatory damages, bem como de USD
79,5 milhes a ttulo de punitive damages, em razo da maneira fraudulenta com a qual
Phillip Morris teria induzido o Sr. Williams a fumar. Para atingir tal exorbitante quantia,
pesou para o jri o fato de que a demandada se engajara em um esquema duradouro e
fraudulento destinado a convencer o pblico em geral a fumar cigarros297.
A quantia de USD 79,5 milhes foi originalmente reduzida a menos da

metade (para USD 32 milhes) pelo prprio juiz da causa, que a havia reputado
grosseiramente excessiva, mas, posteriormente, foi restabelecida pela Court of Appeals e
pela Supreme Court do Estado do Oregon, que acolheram os recursos interpostos por
Williams e rejeitaram aqueles apresentados por Phillip Morris.
Irresignada, Phillip Morris recorreu Supreme Court sob o argumento de

que a exorbitante condenao ao pagamento de punitive damages havia violado a due
process clause, uma vez que, em seu aspecto processual, o ditado insculpido na 14a
Emenda: (i) exige a adoo de standards adequados para a correta instruo do jri,
evitando-se, dessa maneira, que ele atue de maneira discricionria; (ii) impede a adoo de
instrues ao corpo de jurados que os levem a considerar, diretamente, o prejuzo causado
a terceiros alheios demanda para a quantificao dos punitive damages, punindo, assim, o
demandado por danos que no causou ao demandante; e (iii) impede que os Tribunais
say that Campbell has enunciated new rules or guideposts regarding punitive damages. It has only applied
the existing jurisprudence (esp. BMW).
296
Trata-se de uma falta declarao destinada a fazer com que o receptor da declarao aja de determinada
maneira, e em seu prprio detrimento. Os requisitos para a responsabilidade so os seguintes: o
demandado deve fazer (1) uma falsa declarao (2) de um fato real (3) com o conhecimento da falsidade e
com a inteno de que o demandante aja de acordo com a declarao falsa, com o resultado (4) de que o
demandante aja em seu prprio detrimento. No original: [t]he requirements of liability are as follows: the
defendant must make (1) a false statement (2) of existing fact (3) with knowledge of its falsity and with the
intention that the claimant should act on it, with the result (4) that the claimant acts on it to his detriment.
(S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford,
2008, pg. 565)
297
M. A. GEISTFELD, Punitive Damages, Retribution, and Due Process, in South California Law Review, vol.
81, 2007/2008, pgs. 265/266.
109
Estaduais referendem procedimentos de primeira instncia que permitam uma atuao vaga
e arbitrria do corpo de jurados298.
Ao apreciar o caso, a Supreme Court, por maioria de votos, deixou de

enfrentar a questo acerca da potencial excessividade da condenao (o que a levaria a
apreciar eventual violao da due process clause sob seu aspecto substancial), limitando-se
a esmiuar os procedimentos adotados pelas instncias inferiores ao fixar e referendar a
condenao ao pagamento de punitive damages (restringindo sua anlise, portanto,
alegada violao da due process clause em seu aspecto processual).
Ao assim proceder, a Supreme Court concluiu pela inconstitucionalidade da

condenao, sob o argumento de que a garantia constitucional ao due process probe que
determinado Estado faa uso de punitive damages para punir um demandado por prejuzos
que ele tenha infligido a terceiros ou queles diretamente representados por tais terceiros,
i.e., prejuzos causados queles que so, essencialmente, estranhos ao litgio299. A garantia
constitucional a um processo justo impediria a utilizao de tais critrios para a quantificao
dos punitive damages, especialmente, por duas ordens de fatores:
A uma, porque a due process clause impede que um demandado seja

apenado sem que, contra a acusao que lhe lanada, seja-lhe proporcionada uma
298
Neste ponto, a pretenso recursal deduzida por Phillip Morris se funda no fato de que, durante o
julgamento em primeira instncia, os patronos do demandante haviam insistido intensamente nos prejuzos
que o hbito de fumar teria causado, nos ltimos quarenta anos, aos habitantes do Estado do Oregon,
prejuzos estes que, evidncia, nada diziam respeito queles efetivamente suportados pelo Sr. Williams.
Diante do impacto de tais afirmaes, os patronos da demandada pugnaram pela adoo de uma instruo ao
jri no sentido de que, para a quantificao de eventual condenao ao pagamento de punitive damages, os
prejuzos potencialmente causados a terceiros poderiam ser levados em considerao, mas apenas para a
aferio da relao razovel (reasonable relationship) entre os punitive damages a serem calculados e os
compensatory damages efetivamente suportados pelo Sr. Williams. No se poderia, contudo, utilizar tal
elemento como base de clculo direta para a quantificao dos punitive damages destinados ao Sr. Williams.
Em vez de adotar tal orientao, o juiz da causa apresentou aos jurados instruo muito mais vaga, no sentido
de que os punitive damages so concedidos contra um demandado para punir ilcitos e impedir o
cometimento de novos ilcitos e que tais punitive damages no objetivam compensar o demandante ou
qualquer outra pessoa por danos causados pela conduta do demandado. A irresignao de Phillip Morris
decorreu da crena de que esta instruo vaga levou o jri do Estado do Oregon a quantificar os punitive
damages de maneira arbitrria. (05-1256 U.S. 1 2006, pgs. 2/3).
299
No original: In reviewing the award, the US Supreme Court held that the Constitutions Due Process
Clause forbids a State to use a punitive damages award to punish a defendant for injury that it inflicts on
nonparties or those whom they directly represent, i.e., injury that it inflicts on those who are, essentially,
strangers to the litigation. (M. A. GEISTFELD, Punitive Damages, Retribution, and Due Process, in South
California Law Review, vol. 81, 2007/2008, pg. 266).
110
oportunidade de apresentar toda e qualquer defesa possvel300. evidncia, um
demandado apenado por danos supostamente causados a terceiros impedido de, no curso
de um processo judicial do qual tais terceiros no fizeram parte, alegar e provar, e. g., que
tais terceiros no fariam jus ao recebimento de indenizao, ou que a indenizao a eles
devida deveria ser reduzida ante ocorrncia de algum elemento mitigador.
A duas, porque a due process clause tambm veda a utilizao de critrios

de julgamento e instrues ao corpo de jurados que o levem a atuar de maneira meramente
especulativa ou arbitraria, tal como ocorreria caso se admitisse a considerao direta dos
prejuzos supostamente causados a terceiros. Nesse sentido, permitir punio por
prejuzos causados a terceiros poderia atribuir uma dimenso quase ilimitada
quantificao dos punitive damages. Quantas outras vtimas teria havido? Quo
seriamente elas teriam sido prejudicadas? Em quais circunstncias o prejuzo teria
ocorrido? O julgamento provavelmente no responder tais questes para os terceiros que
no participaram do processo. O jri ser deixado mera especulao301.
Amparada nesses fundamentos, a Supreme Court anotou ser

particularmente importante que os Estados probam procedimentos que, de maneira
desnecessria, retirem do jri a adequada orientao302 para a quantificao de uma
condenao ao pagamento de punitive damages, motivo pelo qual cassou a deciso
proferida pela Supreme Court do Estado do Oregon e determinou a remessa dos autos
instncia inferior para prolao de nova deciso303.
300
No original, the due process clause prohibits a State from punishing an individual without first providing
that individual with an opportunity to present eveery available defense. Lindsey v. Normet, 405 U.S. 56, 66
(1972). (05-1256 U.S. 1 2006, pg. 5).
301
No original, to permit punishment for injuring a nonparty victim would add a near standardless
dimension to the punitive damages equation. How many such victims are there? How seriously were they
injured? Under what circumstances did injury occur? The trial will not likely answer such questions as to
nonparty victims. The jury will be left to speculate. (05-1256 U.S. 1 2006, pg. 6).
302
No original, it is particularly important that States avoid procedure that unnecessarily deprives juries of
proper legal guidance. (05-1256 U.S. 1 2006, pg. 7).
303
Assim prescreveu o dispositivo de tal deciso: [a]s the preceding discussion makes clear, we believe that
the Oregon Supreme Court applied the wrong constitutional standard when considering Phillip Morris
appeal. We remand this case so that the Oregon Supreme Court can apply the standard we have set forth.
(05-1256 U.S. 1 2006, pg. 10).
111
XI.I.III. Uma ponderao sobre a 5th amendment: double jeopardy clause
Em arremate, cumpre-nos tecer algumas consideraes acerca da

constitucionalidade da imposio e quantificao da condenao ao pagamento de punitive
damages em face das previses inscritas na 5a Emenda Constituio Americana, com
enfoque especial na proibio dupla condenao (double jeopardy clause)304.
A despeito de no se ter notcia de que tal questo tenha sido decidida pela
Supreme Court Americana, isto no impediu os doutrinadores e os tribunais estaduais de
apreci-la, sustentando-se que a restrio prevista na double jeopardy clause se
destinaria a evitar duas ordens de problemas: (i) a condenao do mesmo ofensor a
suportar duas sanes punitivas de ordens distintas (tais como uma sano de natureza
criminal e outra de natureza civil, mais especificamente os punitive damages) em
decorrncia de uma mesma conduta ilcita (a qual poderia ser tida, ao mesmo tempo, como
um ilcito civil e criminal); e (ii) a condenao do mesmo ofensor ao pagamento de
mltiplas indenizaes punitivas, devidas a inmeros ofendidos como decorrncia de uma
nida conduta ou atividade (como se verifica, e.g., nos casos em que um produto ou
servio perigosos acabam por atingir uma srie de consumidores, causando-lhes prejuzos
os assim chamados casos de mass tort litigation)305.
Quanto ao primeiro aspecto, G. B. BELL e P. E. PEARCE afirmam que, nos

casos em que um mesmo demandado pode vir a ser condenado ao pagamento de diversas
sanes punitivas distintas, ainda que oriundas de ramos diferentes do Direito, as funes
punitiva e preventiva inerentes s sanes impostas podem ser desvirtuadas, punindo o
ofensor alm dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como atingindo
fatores indesejveis de preveno (o que, na pior das hipteses, poderia significar a
304
A 5a Emenda Constituio Americana, inserida em seu corpo no ano de 1791, estabelece uma srie de
garantias procedimentais a serem seguidas no processo penal, tais como a necessidade de observncia do
devido processo legal (due process), a vedao auto-incriminao e a proibio dupla condenao
(double jeopardy), prescrevendo, in verbis, que: [n]o person shall be held to answer for a capital or
otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in
the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall
any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled
in any criminal case to witness against himself, nor shall be deprived of life, liberty or property, without due
process of law; nor shall private property be taken by public use, without just compensation.
305
Nesse sentido, E. URSO, Recenti Sviluppi nella Giurisprudenza Statunidense e Inglese in Materia di
West Water Services Ltd., in Rivista di Diritto Civile, vol. 41, n. 1, genn.-febr./1995, pgs. 102.
112
eliminao do mercado de um agente empresarial, ou a restrio indesejada a um servio
ou produto)306.
J quanto ao segundo aspecto, J. R. MCKNOWN apresenta ainda outras

preocupaes. Como se est diante de duas ou mais sanes punitivas que envolvem o
pagamento de quantia em dinheiro, a dupla condenao pode acarretar no apenas o
excesso de punio e preveno (over punishment e over compensation), com
desvirtuamento das funes inerentes a tais sanes punitivas, mas, tambm, pode
culminar na depauperao precoce do patrimnio do ofensor, levando-o falncia antes
que ele possa efetivamente compensar a todos os eventuais prejudicados307.
Apesar da controvrsia doutrinria quanto s restries impostas pela

proibio dupla condenao, a notcia que se tem a de que a maioria dos estados
norte-americanos admite a condenao ao pagamento de punitive damages mesmo que o
ofensor seja tambm ru em processo criminal pelo cometimento da mesma conduta308.
Aduz-se, como o fez a Supreme Court do Estado do Maine ao julgar Tuttle v. Raymond
(1985), que, no sentido constitucional, a proibio dupla condenao uma expresso
tcnica que abrange apenas o risco inerente a procedimentos essencialmente criminais,
no impedindo que uma mesma conduta possa ser sancionada, tambm, por meio de
punitive damages309.
XI.II. O tort reform movement
Provavelmente em resposta ao desenfreado desenvolvimento do instituto

dos puntive damages durante as dcadas de 1970 e 1980, com aumento significativo no s
do valor das condenaes impostas a este ttulo, mas, tambm e principalmente, das
hipteses de incidncia desta sorte de condenao (admitindo-se, como se viu, hipteses de
strict liability, casos nos quais no se cogitava, originalmente, acerca da gravidade da culpa
306
Punitive Damages and the Tort System, in University of Richmond Law Review, vol. 22, 1987, pg. 5.
307
Punitive Damages: State Trends and Developments, in The Review of Litigation, vol. 14, 1994/1995, pg. 461.
308
Review, vol. 22, 1988, pg. 668.
113
do demandado310), tal instituto passou a ser alvo de intensos debates e rduas crticas do
que se passou a chamar de tort reform movement; expresso utilizada para descrever um
movimento, levado a cabo pelo lobby realizado especialmente por empresas dos ramos
financeiro e securitrio, para a criao de bices jurisprudenciais e legislativas incidncia
e quantificao dos punitive damages311.
Em razo da atuao incisiva deste movimento reformista, determinados

Tribunais Estaduais, bem como um grande nmero dos Estados norte-americanos,
passaram a desenvolver barreiras judiciais e legislativas com o intuito de limitar a
proliferao supostamente desenfreada dos punitive damages312. Passaremos a tratar,
deste ponto em diante, daquelas que so tidas pela doutrina norte-americana como as
principais vertentes em que se desenvolveu o assim chamado tort reform movement,
observando com maior ateno as propostas de reforma que envolvem: (i) a abolio total
dos punitive damages; (ii) a limitao do quantum dos punitive damages por meio da
imposio de limites mximos (caps) ou de uma necessria correlao entre os
compensatory e punitive damages; (iii) destinao total ou parcial da condenao ao
pagamento de punitive damages a um fundo pblico, em detrimento do autor da demanda;
(iv) a repartio do procedimento (bifurcation of trial) para que, conseqentemente, seja
eliminada a possibilidade de que se produza prova sobre a riqueza do demandado antes da
fixao do an debeatur (i.e., antes da condenao ao pagamento de punitive damages); (v)
a elevao do nus da prova (burden of proof), para que se equipare aos critrios
adotados no processo penal (proof beyond reasonable doubt); (vi) a eliminao da
impreciso (ou vagueza) dos pressupostos (objetivos e subjetivos) para a incidncia dos
punitive damages; e, por fim, (vii) a excluso da competncia dos jurados para a
quantificao dos punitive damages.
309
No original, [i]n the constitutional sense, jeopardy is a technical term that encompasses only the risk
inherent in proceedings that are essentially criminal (J. R. MCKNOWN, Punitive Damages: State Trends and
Developments, in The Review of Litigation, vol. 14, 1994/1995, pg. 459).
310
Para uma anlise pormenorizada sobre diversos fatores considerados como significativos para o
desenvolvimento, por assim dizer, desenfreado dos punitive damages, bem como para a majorao das
condenaes a este ttulo, conferir pgs. W. A. LOVETT, Exxon Valdez, Punitive Damages and Tort Reform,
in Tort Trial & Insurance Practice Law Journal, vol. 38, 2002, pgs. 1095/1102.
311
vol. 39, 1994, pg. 371.
312
vol. 39, 1994, pg. 371. A notoriedade da questo fez dela, inclusive, objeto de recente obra de fico (J.
GRISHAM, The Appeal, trad. Michele Gerhardt MacCulloch, Rio de Janeiro, Rocco, 2008).
114
XI.II.I. A abolio total dos punitive damages
Entre todas as medidas aventadas por doutrinadores, certamente a mais

radical aquela que no visa, propriamente, a refrear o desenvolvimento e expanso dos
punitive damages, mas, sim, sua completa abolio313; extirpando-se em absoluto tal sorte
de sano punitiva ou restringindo-a a tal ponto que sua incidncia seja limitada a
pouqussimos casos, todos eles expressamente previstos em lei (statutes).
Os defensores dessa rgida posio, com os quais faz coro G. V. ROBREDO,

sustentam, em sntese, que: (i) os punitive damages so inadmissveis em um direito civil
moderno e que pertencem ao passado, (ii) que no cumprem nenhuma das funes a
eles atribudas e, ainda, (iii) que esto levando a economia norte-americana runa314.
Quanto ao primeiro aspecto, sustentam os doutrinadores que, de um lado, o

direito civil moderno deve procurar extrair da responsabilidade civil (no caso dos pases da
common law, da law of torts) uma funo exclusivamente compensatria: a indenizao
deve buscar recompor o patrimnio atingido pelo ilcito, recolocando o lesado no estado em
que se encontrava antes da leso e, para tanto, o quantum indenizatrio deve se restringir
apenas e to somente aos estritos limites do prejuzo sofrido. Nada mais, nada menos.
De outro lado, sustenta-se que toda e qualquer finalidade compensatria que

os punitive damages poderiam ter exercido no passado (e que poderia ainda, por hiptese,
justificar sua incidncia), foi extirpada a partir do momento em que o conceito de
compensatory damages passou a abranger tambm os prejuzos no pecunirios (non
pecuniary losses, tais como mental and physical pain and suffering).
Desta feita, os punitive damages teriam perdido sua nica justificvel razo
de ser, que seria a de assegurar a compensao do lesado por conta de prejuzos que, de
313
314
No original, los daos punitivos no tienen cabida en un Derecho civil moderno, que pertencen al pasado,
que no cumplen ninguna de las funciones que tiene encomendadas, y que estn llevando a la ruina a la
115
ordinrio, no poderiam ser reparados por meio da condenao do lesante ao pagamento de
compensatory damages315.
No que toca ao segundo aspecto, parte da doutrina afirma que os punitive

damages no seriam aptos a exercer, de maneira adequada, nem a funo preventiva nem,
tampouco, a funo punitiva, tanto alardeadas pelos defensores do instituto.
A uma, a funo preventiva no seria atingida com eficincia pela simples

adio, condenao, de uma quantia que extrapolasse os limites do prejuzo efetivamente
suportado pela vtima (os punitive damages), uma vez que, em razo das incertezas quanto
aos critrios de incidncia e quantificao dos punitive damages, o lesante dificilmente
disporia de informao adequada (fair notice) acerca de como se conduzir diante do
cometimento de determinado ilcito, bem como de quais seriam, exatamente, as sanes
decorrentes do eventual cometimento deste ilcito. Nesse sentido, sustenta J. D. GHIARDI
que a funo preventiva seria mais adequadamente atingida apenas diante da certeza da
condenao do lesante ao pagamento de compensatory damages, os quais, por si ss, j
teriam o condo de atuar como desestimulante para o lesante e a sociedade em geral316.
A duas, nem mesmo a funo punitiva seria adequadamente atingida por

meio da incidncia dos punitive damages, uma vez que tal instituto, por fugir ao mbito de
incidncia do Direito Penal, deixa, conseqentemente, de suportar as limitaes inerentes a
este ramo do Direito [tais como o mais elevado nus probatrio (beyond any reasonable
doubt, em detrimento da mais facilmente atingida preponderance of evidence), a
impossibilidade de auto-incriminao e, ainda, a vedao dupla condenao pelo
cometimento do mesmo ilcito (ambas garantias inseridas na 5a Emenda Constituio
Americana)] o que permitiria a atuao discricionria dos jurados, com prejuzo
adequada punio317.
economa norteamericana. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la

Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 200)
315
J. D. GHIARDI, The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8, 1972, pgs. 412/413.
316
J. D. GHIARDI, The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8, 1972, pg. 418.
317
J. D. GHIARDI, The Case Against Punitive Damages, in The Forum, vol. 8, 1972, pgs. 418/419 e K. M.
22, 1988, pg. 667.
116
Por fim, quanto ao terceiro aspecto, G. L. PRIEST sustenta que a reiterada
condenao de sociedade empresrias ao pagamento de punitive damages (essencialmente
em casos nos quais h responsabilidade objetiva, tais como a responsabilidade por fato do
produto, denominada de products liability) causa severos e negativos impactos na
economia norte-americana: o valor de tais condenaes, suportado pelas sociedades
empresarias, seria repassado por elas aos preos de seus produtos e servios, encarecendo-
os de modo a prejudicar os consumidores internos (cujo custo de vida ser elevado), bem
como a competitividade norte-americana no mercado internacional318.
Parte significativa da doutrina norte-americana, contudo, insurge-se

veementemente contra os ataques dos reformistas. Para alm dos argumentos j expostos a
favor da adoo e manuteno dos punitive damages, sustentam tais doutrinadores que,
diante dos dados empiricamente constatados, no se poderia afirmar que os punitive
damages estariam fora de controle, ou que suas condenaes usualmente atingiriam
patamares excessivamente elevados319.
Nessa toada, e amparado em estudos levados a efeito por institutos ligados

ao Poder Judicirio Americano durante a dcada de 1990, D. LUBAN afirma que os punitive
damages so concedidos em no mais do que 4% das demandas que versam sobre
responsabilidade civil, nas quais o demandante tenha-se sagrado vitorioso e que, em mdia,
as condenaes ao pagamento de punitive damages tendem a ser de pequenas propores,
no excedendo a quantia de USD 50 mil320.
Seguem, nesse sentido, as palavras de P. S. KARLAN, para quem [r]ecentes

estudos empricos sugerem que, se existe um problema [acerca da imposio e
quantificao dos punitive damages], ele consiste essencialmente de um pequeno nmero
318
Punitive Damages Reform: The Case of Alabama, in Louisiana Law Review, vol. 56, 1995, pgs. 882/883.
319
nesse sentido que J. K. ROBBENNOLT frisa ser claro que, para dizer o mnimo, a realidade dos punitive
damages no condiz com a retrica reformista as condenaes so muito mais restritas do que comumente
se pensa. Porm, a percepo de que existe um problema, mais do que dados empiricamente comprovados,
que tende a motivar a atuao legislativa reformista. No original: [i]t is clear that, at the very least, the
reality of punitive damages does not live up to the reform rhetoric awards are much more restrained that is
commonly thought. However, it is the perception that there is a problem rather than empirical findings that
tends to drive legislative action. (Determining Punitive Damages: Empirical Insights and Implications for
Reform, in Buffalo Law Review, vol. 50, 2002, pg. 167).
320
A Flawed Case Against Punitive Damages, in The Georgetown Law Journal, vol. 87, 1998, pgs. 360/362.
117
de casos com condenaes exorbitantes, e no de um aumento generalizado na incidncia
e montante das condenaes ao pagamento de punitive damages321.
Por outro lado, J. K. ROBBENNOLT, tambm advogando contra a abolio

dos punitive damages, d-nos notcia de anlises de campo concluram que os jurados, ao
se verem diante de uma conduta danosa especialmente reprovvel, ordinariamente passvel
de ser sancionada por meio de punitive damages, mas na impossibilidade (constitucional,
legislativa ou judicial) de faz-lo, tendem a lanar mo dos instrumentos jurdicos de que
dispem para assegurar que o demandado ser adequadamente punido pela grave conduta
por ele perpetrada. Assim que, sustenta a autora, em Estados nos quais os punitive
damages no so admissveis, a condenao ao pagamento de compensatory damages por
prejuzos no materiais (como, por exemplo, aqueles decorrentes de pain and suffering)
costumeiramente mais elevada322.
Constata-se, enfim, que, se existem, de um lado, inmeras vozes

doutrinrias que advogam pela extino dos punitive damages, h, de outro, tantas (ou
mais) outras que, fundadas em estudos empricos, concluem no sentido de que as premissas
de que partem os reformistas so equivocadas, no se podendo afirmar que os punitive
damages seriam um instituto jurdico fora de controle.
Postos em meio ao acirrado debate acima exposto, atualmente apenas cinco

estados norte-americanos (nomeadamente: Louisiana, Massachussets, Nebraska, New
Hampshire e Washington) probem, em maior ou menor grau, a ampla incidncia dos
punitive damages, autorizando sua aplicao apenas em expressas e rgidas hipteses
legalmente previstas323. O Estado de Michigan, apesar de no proibir expressamente a
incidncia dos punitive damages, atribui a eles fim unicamente compensatrio, admitindo-
os em hipteses bastante restritas324.
321
No original: [r]ecent empirical studies suggested that, if there is a problem, it lies primarily in a small
number of cases with staggering awards, rather than in a general increase in either the incidence or size of
punitive damages awards [...](Pricking the Lines: The Due Process Clause, Punitive Damages and
Criminal Punishment, in Minnesota Law Review, vol. LXXXVIII, 2003/2004, pg. 912).
322
Determining Punitive Damages: Empirical Insights and Implications for Reform, in Buffalo Law Review,
vol. 50, 2002, pgs. 168/169.
323
W. A. LOVETT, Exxon Valdez, Punitive Damages and Tort Reform, in Tort Trial & Insurance Practice
Law Journal, vol. 38, 2002, pg. 1106.
324
H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien,
Springer, 2009, pg. 316.
118
XI.II.II. Limitao do quantum dos punitive damages: imposio de limites mximos
(caps) ou correlao entre compensatory e punitive damages
Como alternativa abolio total dos punitive damages, aventa-se, quer em

mbito estritamente jurisprudencial, quer, ainda, no mbito legislativo, uma srie de
medidas que tm por finalidade eliminar ou, ao menos, mitigar aqueles que so
considerados como os maiores inconvenientes da aplicao dos punitive damages. Entre
esses ditos inconvenientes, destaca-se a quantificao da condenao ao pagamento de
punitive damages, usualmente tida pelos detratores do instituto como imprecisa, anti-
cientfica e, por vezes, desproporcional e exagerada.
Tencionando combater justamente a suposta impreciso de que padeceria a

quantificao da condenao ao pagamento de punitive damages, aqueles que advogam
pela reforma sugerem duas possveis solues: (i) a imposio de uma limitao da
condenao por meio da criao de uma necessria correlao entre os compensatory
damages e os punitive damages (por meio da qual a quantificao destes ltimos passaria a
ser um mltiplo da quantificao dos primeiros, e.g., o dobro ou o triplo); ou (ii) a criao
de limites objetivos, quer mnimos (floors), quer mximos (caps) para a quantificao
da condenao325.
Como se teve a oportunidade de expor, no julgamento de BMW of North

America v. Gore, a Supreme Court americana consignou que a relao razovel
(reasonable relationship) entre a indenizao compensatria (compensatory damages)
e a indenizao punitiva (punitive damages) um dos trs critrios (guideposts) a
serem considerados para que se possa afirmar se a quantificao dos punitive damages se
deu de maneira constitucional ou se, por se extrapolar os limites da razoabilidade, tornou-
se grosseiramente excessiva (grossly excessive) e, portanto, violadora da due process
clause em sua vertente substancial.
325
vol. 39, 1994, pgs. 387/388 e W. A. LOVETT, Exxon Valdez, Punitive Damages and Tort Reform, in Tort
Trial & Insurance Practice Law Journal, vol. 38, 2002, pg. 1107.
119
Posteriormente, em State Farm Mutual v. Haslip, a mesma Supreme Court,
ao trabalhar os conceitos j fixados em Gore, afirmou que poucas condenaes que
excedessem a razo de um dgito entre compensatory e punitive damages satisfariam a due
process clause, novamente analisada sob seu aspecto substancial.
Pode-se dizer, portanto, que a questo acerca da limitao da condenao ao

pagamento de punitive damages no nova nem tampouco to controvertida quanto a
abolio do instituto. Pelo contrrio, a adoo de medidas nesse sentido foi, inclusive, vista
pela mais alta corte americana como necessria para assegurar a razoabilidade e
constitucionalidade das condenaes.
A despeito de menos severa do que a sugesto de sua abolio, a adoo de

limites objetivos quantificao dos punitive damages no passou isenta de crticas por
parte da doutrina. Assim que, avesso a restries desse jaez, D. G. OWEN sustenta que
tais medidas restritivas, por sua prpria natureza, restringem a flexibilidade de que
dispe o julgador para atingir o grau timo de Justia, dimensionando a punio para se
adequar ao ilcito e ao lesante no caso concreto326.
Independentemente de tais crticas, a presente medida, por ser muitssimo

menos drstica do que a abolio completa do instituto, foi bem aceita pelos Poderes
Legislativos Estaduais, que acabaram por abra-la de maneira mais ou menos uniforme.
Nesse sentido segue a notcia trazida por W. A. LOVETT, que afirma que os ordenamentos
de ao menos 21 dos Estados norte-americanos (entre os quais, e.g., esto Alabama, Alaska,
Arizona, Colorado e Florida) prevem alguma forma de limitao da quantificao dos
punitive damages, quer para todos os casos em que tal condenao seria admissvel, quer,
apenas para determinados casos especficos (como, e.g., o de erro mdico, denominado
medical malpractice)327.
326
No original: [S]uch approaches by their very nature simultaneously deprive the decision-maker of the
flexibility of achieving optimal justice in particular cases by tailoring the punishment to fit the particular
wrongdoer and the particular crime. (A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in
327
Exxon Valdez, Punitive Damages and Tort Reform, in Tort Trial & Insurance Practice Law Journal, vol.
38, 2002, pg. 1107.
120
XI.II.III. Destinao dos punitive damages: entrega total ou parcial (split recovery)
da condenao a um fundo pblico
Outra medida considerada com bons olhos por parte da doutrina norte-
americana aquela que no busca, propriamente, impor restries ou limites ao quantum
indenizatrio, mas, sim, atribuir outra destinao totalidade ou a parte da condenao ao
pagamento de punitive damages que no a prpria vtima, evitando-se, dessa maneira, que
esta ltima venha a ser excessivamente beneficiada em decorrncia do ilcito pelo que se
passou a chamar, pejorativamente, de windfall payments328. A presente proposta
reformista visa, justamente, retirar da vtima a quantia que, de ordinrio, receberia a ttulo
de punitive damages para repass-la, no todo ou em parte, a um fundo pblico (ou ao
prprio errio), controlado por entes estatais, para que se pudesse, com maior eficincia,
vincular tais quantias s finalidades para as quais foram cogitadas: compensar
integralmente as vtimas de ilcitos e evitar que novos ilcitos sejam perpetrados.
Segundo seus defensores, a adoo desta proposta, por retirar, de um lado, a

possibilidade de obteno de lucro por parte do demandante e de seu advogado (por meio
da condenao do demandado ao pagamento de quantia que superasse quela necessria
para compensar o prejuzo efetivamente sofrido), mas manter, de outro, todas as demais
caractersticas intrnsecas aos punitive damages, serve para provar a sinceridade dos
defensores dos punitive damages como instituto apto a exercer, adequadamente, as funes
preventiva e punitiva da responsabilidade civil329. Afinal de contas, afirma-se, as funes
atribudas aos punitive damages so atingidas por fora da condenao imposta ao
demandado, e no de sua entrega ao demandante. Para este, basta que seja integralmente
compensado pelo prejuzo suportado, funo esta adequadamente exercida pelos
compensatory damages.
Em contraposio, aqueles que enaltecem a figura do demandante como

private attorney general (o cidado comum que, ao litigar contra um notrio mal-
328
Law Journal, vol. 38, 2002, pgs. 1110/1111. A expresso, de cunho depreciativo, procura designar uma
elevada quantia de dinheiro recepcionada pelo lesado sem que ele, efetivamente, fizesse jus ao seu
recebimento.
121
feitor, atua no s em seu prprio interesse, mas tambm naquele de toda a Sociedade)
sustentam que a adoo de uma tal medida poderia, de alguma maneira, reduzir o
incentivo para demandar330.
Com efeito, em razo da assim chamada regra americana (que impe a

cada parte litigante a obrigao de suportar todos os custos do processo, a includas as
custas e despesas processuais e, principalmente, os honorrios advocatcios de seu patrono,
independentemente do resultado da demanda), faz-se uso, em alto grau, dos acordos de
quota litis ou contingent fees (acordos pelos quais a remunerao do patrono ser
composta de um percentual do benefcio econmico a ser obtido com a demanda, o que,
nos casos que versem sobre responsabilidade civil, significa um percentual da indenizao
a ser concedida ao demandante)331.
Desta feita, caso se adotasse tal sugesto reformista, com a destinao de

parte ou toda a condenao a ttulo de punitive damages a um fundo pblico (e no
vtima), os acordos para pagamento de honorrios advocatcios ficariam impactados,
reduzindo no s o interesse do prprio lesado em litigar (vez que lhe retira a perspectiva
de, ao final, vir a obter uma condenao vultosa), mas, tambm, de seu patrono (vez que
tem a perspectiva de drstica reduo de seus honorrios advocatcios).
A doutrina aventa, ainda, um outro complicador especialmente decorrente

da adoo desta medida reformista: a possvel discrepncia de tratamento entre os casos
em que se chega a um acordo extra (e muitas vezes pr) judicial e aqueles nos quais a
indenizao punitiva imposta por deciso judicial. Sustenta G. V. ROBREDO que, por se
tratar de restrio legislativa que incide sobre condenaes judicialmente impostas (ou
seja, aps a prolao de deciso final ao menos em primeira instncia), tal proposta
reformista permite que, nos casos em que a demanda extinta antes da prolao de
sentena de mrito de procedncia (ou seja, antes de que haja, propriamente, condenao
329
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 203. No mesmo sentido: J. R. MCKNOWN, Punitive Damages:
State Trends and Developments, in The Review of Litigation, vol. 14, 1994/1995, pg. 437.
330
vol. 39, 1994, pg. 410 e J. K. ROBBENNOLT, Determining Punitive Damages: Empirical Insights and
Implications for Reform, in Buffalo Law Review, vol. 50, 2002, pg. 181.
122
do demandado), as partes cheguem a um acordo que inclua a previso ao pagamento de
indenizao que exceda os limites do prejuzo efetivamente suportado pela vtima
(computando-se, portanto, os punitive damages), sem que tal valor excedente viesse a ser
remetido a um fundo pblico. A proposta reformista seria, portanto, incompleta, ao
permitir que nem todas as quantias calculadas com base na possvel (ou certa) incidncia
dos punitive damages viessem a ser entregues a um outro destinatrio que no a prpria
vtima da ofensa332.
Por fim, mas ainda quanto ao tema, sustenta-se que a adoo desta proposta
poderia trazer, inclusive, reflexos de ordem constitucional para a quantificao da
condenao ao pagamento de punitive damages. Isso porque, conforme fixado pela
Supreme Court em Browning-Ferris Industries of Vermont v. Kelco (492 U.S. 257 1988), a
excessive fines clause, inserida na 8a Emenda Constituio Americana, somente no
imporia restries quantificao de indenizao concedida em um processo civil se o
Estado no houvesse ajuizado a demanda indenizatria nem fosse beneficirio do todo ou
parte desta condenao. Diante de tal previso, sustenta D. G. OWEN que, medida que o
Estado (quer o prprio errio, quer, ainda, um fundo gerido por entes da administrao
pblica) passasse a ser destinatrio ao menos de parte da indenizao a ser paga a ttulo de
punitive damages, poder-se-ia cogitar da incidncia da excessive fines clause como novo
fundamento para a limitao do quantum indenizatrio333.
Como j se teve a oportunidade de frisar, contudo, mesmo aps o advento

do tort reform movement, e da adoo desta proposta reformista, no h notcias de que
alguma condenao ao pagamento de punitive damages teria sido reduzida com
fundamento na 8a Emenda Constituio Americana. Como j se exps, ao menos no
mbito da Supreme Court, a questo atinente aos limites constitucionais da condenao ao
pagamento de punitive damages passou a se restringir observncia da due process clause,
no mais se perquirindo sobre eventual desrespeito excessive fines clause.
331
G. V. ROBREDO, Costes Legales y Honorarios de Abogados em el Proceso Civil (Observaciones sobre la
Situacin em los Estados Unidos y em Europa), in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 45, fasc. 98,
ene-jun./1997, pgs. 151/153.
332
fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 204.
123
Noticia-se que, ao largo das discusses aqui relatadas acerca da adequao
desta sugesto reformista, sete Estados norte-americanos prevem, de alguma maneira, a
remessa de parte ou toda a condenao ao pagamento de punitive damages a um fundo
pblico (nomeadamente: Colorado, Georgia, Indiana, Iowa, New York, Oregon e Utah)334.
XI.II.IV. Repartio do procedimento (bifurcation of trial) e eliminao da prova

da riqueza do demandado
Como j asseverado, entende-se, de uma maneira geral, que um dos

elementos para que os punitive damages sejam quantificados de modo a atingir,
adequadamente, suas funes de punio e preveno a riqueza do demandado. Entende-
se que, para efetivamente desestimular o ofensor e lhe servir de punio, a condenao
deve ser quantificada no apenas de acordo com a gravidade da conduta por ele perpetrada,
mas, tambm, de acordo com suas caractersticas pessoais, entre as quais sobressai sua
capacidade financeira. Por se tratar de elemento indispensvel para a quantificao da
indenizao punitiva, a questo acerca da riqueza do ofensor usualmente introduzida no
processo pelo ofendido, passando a integrar o objeto da prova335.
Parte da doutrina, contudo, considera excessivamente prejudicial a

possibilidade de que provas sobre a riqueza do demandado sejam produzidas durante o
curso do processo, antes mesmo de que se tenha chegado a uma concluso quanto sua
responsabilidade (liability) pelos prejuzos supostamente suportados pelo demandante.
Afirma-se que, diante de provas nesse sentido (as quais, h que se frisar, so irrelevantes
para a aferio das regras de imputao, que definiro a responsabilidade pelos prejuzos
suportados pelo demandante), o jurado prejulgar o ofensor e emitir seu veredicto,
principalmente, com base em sua riqueza e no em seu comportamento336, ferindo os
333
1994, pg. 410.
334
Law Journal, vol. 38, 2002, pg. 1111.
335
Approach After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South Texas Law Review, vol. 37, 1996, pg. 194.
336
No original: el jurado prejuzgara al agente y emitiera su veredicto, principalmente, em base a su riqueza
y no a su comportamiento. (G. V. ROBREDO, Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in
Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 206)
124
direitos constitucionalmente assegurados quanto a um processo justo337. Como pontuou a
Supreme Court no julgamento de Oberg v. Honda Motors Co. (512 U.S. 415 1993), a
produo de provas acerca da riqueza do demandado possibilita que os jurados usem o
seu veredicto para expressar eventuais preconceitos contra grandes corporaes338.
Para precatar o risco de que eventuais preconceitos sejam utilizados para

embasar uma condenao ao pagamento de punitive damages, parte da doutrina v como
uma das mais promissoras e populares propostas reformistas aquela que objetiva a
repartio do procedimento (bifurcation of trial) para a ao indenizatria em duas fases
distintas, ambas julgadas pelo mesmo corpo de jurados: (i) uma na qual sero produzidas
as provas para a aferio das regras de imputao, culminando com uma sentena que
definir a responsabilidade do ofensor (liability) para o pagamento de compensatory e
punitive damages; e (ii) outra, subseqente, na qual sero produzidas apenas as provas para
a quantificao dos punitive damages, se tal condenao houver sido imposta pelos jurados
ao trmino da primeira fase339.
V-se, assim, que a sub-diviso do procedimento, com fases instrutrias

distintas, permite que no se faa uso de provas quanto capacidade econmica do ofensor
em momento procedimental no qual se est ainda a definir sua responsabilidade quanto ao
pagamento de compensatory damages. Diz-se que, alm de irrelevante para a definio da
relao de imputao, a prova de capacidade econmica do potencial ofensor prejudicial ao
julgamento, vez que atua de maneira negativa no julgamento realizado pelos jurados. Estes,
influenciados pela eventual discrepncia econmica entre ofensor e ofendido, tenderiam a
desconsiderar as demais evidncias para impor a condenao a um demandado que, no
necessariamente, responsvel pelo dano causado, julgando-o pelo que ele , em detrimento
ao que ele, comprovadamente, causou ou deixou de causar. A admisso da prova da
337
14, 1994/1995, pg. 448: A partys right to a fair trial may be infringed by the admission of evidence that is
irrelevant to and unduly prejudicial to the calculation of compensatory damages, but is proper for computing
a punitive damage award.
338
No original: [j]ury instructions typically leave the jury with wide discretion in choosing amounts, and the
presentation of evidence of a defendants net worth creates the potential that juries will use their verdicts to
express biases against big business, particularly those without strong local presences. (512 U.S. 415 1993,
pg. 432)
339
14, 1994/1995, pg. 446 e J. T. SIMPSONS JR., Discovery of Net Worth in Bifurcated Punitive Damages
Cases: A Suggested Approach After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South Texas Law Review,
vol. 37, 1996, pgs. 195/196.
125
capacidade econmica do ofensor indispensvel para a quantificao da indenizao
punitiva, mas irrelevante e, at mesmo, prejudicial para o restante do julgamento340.
A despeito de adequadamente evitar que o juzo quanto responsabilidade do

demandado seja afetado por dados acerca de sua riqueza (o que serve de grande incentivo para
a adoo de tal proposta reformista), D. G. OWEN anota que a repartio do procedimento pode
trazer um srio inconveniente: por dividir em dois um procedimento originalmente uno,
tornando necessria a realizao de duas fases instrutrias, o bifurcated trial pode elevar
sensivelmente os custos de litigncia, custos estes que, em razo da regra americana, so
suportados pelo autor da demanda, mesmo que, ao final, sagre-se vitorioso341.
Ao largo das ponderaes acima expostas, J. K. ROBBENNOLT noticia que ao

menos 17 Estados norte-americanos (entre os quais se encontram, apenas guisa de
exemplo, Alaska, California, Georgia, Kansas, Minnesota, New Jersey e o Texas)
admitem, de maneira obrigatria ou facultativa (a requerimento de uma das partes) a
bifurcao do procedimento de aes indenizatrias que podem culminar em condenao
ao pagamento de punitive damages342.
XI.II.V. Elevao do burden of proof: equiparao aos critrios adotados pelo

processo penal (proof beyond reasonable doubt)
Ainda uma outra medida destinada a impedir a incidncia desenfreada dos

punitive damages (e esta, defendida pela doutrina, amplamente acolhida pelo Poder
340
Approach After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South Texas Law Review, vol. 37, 1996, pg. 196
e D. G. OWEN, A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review,
vol. 39, 1994, pg. 386.
341
1994, pg. 409. Esta , tambm, a crtica feita por J. T. SIMPSONS JR. ao sistema de repartio procedimental
levado a efeito no Estado de New York, que somente admite que a produo de provas quanto riqueza do
demandado seja iniciada aps a prolao de sentena quanto sua responsabilidade, o que alonga, por
deveras, o procedimento, tornando-o sensivelmente mais custoso (Discovery of Net Worth in Bifurcated
Punitive Damages Cases: A Suggested Approach After Transportation Insurance Co. v. Moriel, in South
Texas Law Review, vol. 37, 1996, pg. 212/215).
342
vol. 50, 2002, pg. 178.
126
Legislativo dos Estados norte-americanos) aquela que propugna a elevao do nus da
prova (burden of proof)343 para a procedncia da demanda indenizatria.
Em defesa desta sugesto, pontua a doutrina que os punitive damages so

atribudos em demandas de natureza civil e, portanto, as diversas protees de ordem
constitucional ou legislativa disponveis aos rus em aes penais geralmente no so
disponveis em demandas que versem sobre punitive damages344. Por considerarem que o
menor nmero de garantias processuais incidentes nas demandas cveis (mesmo naquelas
das quais possa resultar a imposio de uma sano punitiva, de que os punitive damages
so uma espcie) atenta contra o princpio constitucional do devido processo legal (due
process), tais doutrinadores advogam pela ampliao de tais garantias, o que passa,
necessariamente pela elevao do nus da prova para que atinja o mesmo grau de
persuaso exigido em processos criminais345, ou, ao menos, um grau de persuaso
343
Importa de ver, para a adequada compreenso desta sugesto reformista, que, nos pases da common law, a
expresso burden of proof (a qual traduzimos livremente para nus da prova) ambgua, utilziada que
para designar, essencialmente, dois fenmenos distintos: (i) o encargo (ou, tecnicamente, nus) de uma das
partes do processo de produzir provas de determinados fatos, sob pena de ver suas pretenses serem
rechaadas pelo Juzo (o termo nus da prova, contido no art. 333, CPC, expressa exatamente este
significado); e (ii) a quantidade e qualidade das provas que uma das partes do processo precisa produzir para
obter o convencimento do julgador (fenmeno tambm denominado de risco de no persuao, ou, no
original, risk of nonpersuasion). Sobre o tema, cfr. M. C. DOESBURG, Jury Instructions Burden of Proof
Cases Requiring Proof by Clear, Cogent, and Convincing Evidence, in Missouri Law Review, vol. 42,
1977, pgs. 662/663. Ao tratar deste segundo fenmeno atinente ao burden of proof, J. P. MCBAINE
sustenta que, na grande maioria das jurisdies norte-americanas, exige-se, para o convencimento do juiz, um
de trs possveis graus de persuao (degrees of persuasion), cuja aplicao depende, em regra, do tipo
de litgio (civil ou criminal) ou, ainda, das caractersticas dos fatos que se pretendem ver comprovados. Do
mais singelo ao mais robusto, os graus de persuaso, segundo o citado autor, so os de: (i)
preponderncia de provas (preponderance of evidence), utilizado na maioria das demandas de natureza
civil; (ii) provas claras e convincentes (clear and convincing evidence), utilizado em determinadas
pretenses e demandas, ainda de natureza civil; e, por fim, aquele que exige, para a procedncia das
pretenses deduzidas pela parte, que os fatos por ela alegados restem demonstrados (iii) alm de qualquer
dvida razovel (beyond any reasonable doubt), critrio este incidente nas demandas de natureza criminal
e em determinadas demandas de natureza civil, tais como, e.g., as atinentes presuno de paternidade de
filhos nascidos na constncia do casamento (Burden of Proof: Degrees of Belief, in California Law Review,
vol. 32, 1944, pg. 245/246).
344
No original, punitive damages are awarded in civil cases and, thus, the various constitutional and
statutory protections available to criminal defendants are generally not available in punitive damages
cases. (T. C. GALLIGAN JR., U.S. Supreme Court Tort Reform: Limiting State Power to Articulate and
Review, vol. 74, 2006, pg. 1244).
345
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 205. Importa de ver, contudo, que a despeito dos argumentos
trazidos por parte da doutrina, a Supreme Court, em Pacific Mutual v. Haslip afirmou no serem
inconstitucionais, em face da due process clause (em nenhum de seus aspectos), as condenaes ao
pagamento de punitive damages em processos regidos pelo grau de persuaso denominado
preponderncia de provas (499 U.S. 23 1990, pg. 23).
127
mais rgido do que aquele normalmente exigido em processos civis que no envolvem a
imposio de sanes punitivas.
Sobre o tema, G. V. ROBREDO afirma que a sugesto reformista para que,

para a imposio de punitive damages, seja abandonado o grau de persuaso
ordinariamente exigido em demandas civis, denominado de preponderncia de provas
(preponderance of evidence), para que se passe a adotar um critrio mais rgido, quer
aquele que demanda provas claras e convincentes (clear and convincing evidence),
quer, ainda, aquele que exige a demonstrao dos fatos alm de qualquer dvida
razovel (beyond any reasonable doubt), acarretaria, mais do que uma mera diferena
terminolgica, uma verdadeira reduo do nmero de condenaes ao pagamento de
punitive damages por falta de provas346.
Partindo das premissas acima enumeradas, D. G. OWEN sustenta que a

adoo de um grau de persuaso intermedirio, como o de provas claras e
convincentes, , para a imposio de punitive damages, no apenas apropriado, mas
verdadeiramente necessrio para assegurar a justia para com o demandado347.
346
La importancia de esta desigual apreciacin em la prueba va ms all de la mera diferencia
terminolgica, ya que si aplicamos el criterio ms restrictivo de prueba (under no reasonable doubt)
veramos reducido el numero de las condenas de daos punitivos como consecuencia de falta de prueba.
(Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc.
97, jul-dic./1996, pg. 205). Ao tratar sobre as diferenas entre os trs graus de persuaso, J. P. MCBAINE,
aps pontuar que no campo da instruo processual no possvel aferir a certeza absoluta da ocorrncia dos
fatos alegados pelas partes, sustenta que: (i) para a aferio da preponderncia de provas, basta que o
julgador, aps analisar as provas produzidas durante o processo, entenda ser provavelmente verdadeiros os
fatos alegados por uma das partes (sua ocorrncia mais provvel do que a ocorrncia dos fatos alegados
pela parte contrria); (ii) j para a aferio das provas claras e convincentes, critrio mais rgido do que o
anterior, exige-se que o julgador, aps a anlise do conjunto probatrio, entenda ser altamente provvel a
ocorrncia dos fatos alegados por uma das partes; por fim, para a aferio dos fatos (iii) alm de qualquer
dvida razovel, exige-se que o julgador entenda haver quase certeza da existncia dos fatos alegados pela
parte, cuja tese deve estar imune a qualquer dvida sria e bem fundada, ou a dvidas que pudessem fazer
um homem prudente exitar ante tomada de decises importantes (Burden of Proof: Degrees of Belief, in
California Law Review, vol. 32, 1944, pg. 247/257). Pode-se procurar traar um paralelo entre este ltimo
grau de persuaso e o nosso princpio da presuno de inocncia, consubstanciado no art. 5o, LVII,
CF/88, que protege o acusado em processos criminais. Acerca dos reflexos deste princpio quanto ao nus da
prova no curso do processo criminal, Guilherme de Souza NUCCI afirma que [] fundamental considerar
que a culpa, no cenrio criminal, deriva da prova inconteste da prtica de uma infrao penal, para
concluir que gerada a dvida razovel no esprito do julgador, ingressa o princpio da prevalncia do
interesse do ru, devendo haver a absolvio. (Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, So
Paulo, RT, 2010, pgs. 240 e 242)
347
No original: [A] mid-level burden of proof, such as by clear and convincing evidence, is not only
appropriate, but plainly necessary in the interest of fairness to the accused. (A Punitive Damages
Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 383).
128
Em razo dos argumentos aqui aventados, W. A. LOVETT noticia que,
atualmente a maioria dos Estados norte-americanos (tais como, apenas a ttulo
exemplificativo, Hawaii, New Jersey, Florida, Alabama, Alaska, Arizona e California)
adota, para a prolao de decises que envolvam a condenao ao pagamento de punitive
damages, o standard intermedirio de clear and convincing evidence348. Apenas no
Estado do Colorado se exige o standard do beyond reasonable doubt para a incidncia
dos punitive damages349.
XI.II.VI. Eliminao da impreciso dos pressupostos de incidncia dos punitive

damages
Segundo os detratores da indenizao punitiva (entre os quais se inserem, de

maneira geral, os doutrinadores cujas idias servem de fundamento para o tort reform
movement), uma das dificuldades mais srias no que concerne aos punitive damages
justamente a impreciso terminolgica das normas que regulamentam a imposio e
quantificao de tal condenao (sejam tais normas estatutrias ou jurisprudenciais).
Sustenta-se que a vagueza de tais normas atribui ao julgador (seja ele um juiz togado ou
um corpo de jurados) uma exageradamente ampla discricionariedade sobre quais condutas
deveriam ser apenadas dessa maneira, ou sobre qual deveria ser o patamar de uma
condenao dessa natureza350.
Nesse sentido seguem as palavras de D. G. OWEN, o qual, a despeito de

figurar entre os defensores do instituto dos punitive damages, reconhece que, na maioria
das jurisdies, os standards que definem quando os punitive damages so apropriados
348
J. K. ROBBENNOLT anota, contudo, que, mesmo nesses Estados o grau de persuaso para a condenao
ao pagamento de compensatory damages permanece o de preponderncia de provas. Uma vez comprovada
a ocorrncia dos fatos que do ensejo responsabilidade civil (liability) por meio da preponderncia de
provas, o demandante somente far jus ao recebimento de uma quantia a ttulo de punitive damages se
demonstrar a ocorrncia dos fatos constitutivos de seu direito por meio de provas claras e convincentes
(Determining Punitive Damages: Empirical Insights and Implications for Reform, in Buffalo Law Review,
vol. 50, 2002, pg. 176).
349
Exxon Valdez, Punitive Damages and Tort Reform, in Tort Trial & Insurance Practice Law Journal, vol.
38, 2002, pg. 1109.
350
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 206
129
so realmente vagos, e, em geral, nem jurados nem juzes possuem critrios adequados
para para definir quando os punitive damages devem incidir351.
Diante de tal premissa, G. V. ROBREDO sustenta que [e]sta falta evidente

de uma definio precisa e uniforme afeta de forma especial a descrio da conduta do
agente necessria para dar lugar responsabilidade punitiva. Uma descrio exata da
conduta necessria para a condenao ao pagamento de punitive damages melhoraria o
ambiente que rodeia toda a teoria. O julgador teria uma melhor compreenso acerca da
conduta que deve julgar. Uma definio mais concreta limitaria o mbito de investigao
do julgador. Ademais, [uma definio mais concreta de suas hipteses de incidncia]
poderia garantir que os punitive damages fossem impostos de maneira mais adequada e
em conformidade com seus propsitos352.
Ao procurar solucionar tais problemas, causados pela impreciso

terminolgica, os reformistas propem a adoo de duas possveis medidas: (i) promover
alteraes legislativas com o fim de reduzir a impreciso dos pressupostos para incidncia
dos punitive damages, em busca de expresses mais claras e precisaspara tanto; ou (ii)
criar mecanismos procedimentais que permitam (ii.i) a adequada instruo do jri quanto
351
No original, The standards in most jurisdictions defining when punitive damages art appropriate are
vague indeed, and neither juries nor judges are generally provided with meaningful tests of when punitive
damages are proper. (A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law
Review, vol. 39, 1994, pg. 384). Pela notcia que traz a doutrina norte-americana, a impreciso das normas
concernentes imposio e quantificao dos punitive damages parece ser uma constatao geral. E tal
impreciso no tpica apenas das normas legais (statutory provisions), mas, tambm, das instrues dadas
aos jurados antes de prolatarem seu veredicto (jury instructions). A ttulo exemplificativo, J. K.
ROBBENNOLT aponta que uma das instrues comuns para a imposio de punitive damages a seguinte:
[i]f you find that the defendants conduct was willful and wanton and proximately caused injury to the
plaintiff and if you believe that justice and the public good require it, you may, in addition to any other
damages to which you find the plaintiff entitled, award an amount which will serve to punish the defendant
and to deter the defendant and others from similar conduct. (Determining Punitive Damages: Empirical
Insights and Implications for Reform, in Buffalo Law Review, vol. 50, 2002, pg. 185). Tais instrues no s
pecam pela vagueza das expresses utilizadas para definir a conduta apta a ser sancionada pela aplicao dos
punitive damages [limitando-se a tax-la de proposital (willful) ou injustificada (wanton)], mas,
tambm e principalmente, por no trazerem critrios para a quantificao da condenao (diz-se, de maneira
excessivamente genrica, que os punitive damages devem servir para punir o ofensor e desestimul-lo da
prtica de outros ilcitos, mas no se diz em que medida a condenao deve ser mensurada para atingir a tais
propsitos).
352
No original: [e]sta falta evidente de una definicin precisa y uniforme afecta de forma especial a la
descripcin de la conducta del agente necesaria para dar lugar a la responsabilidad punitiva. Una descripcin
exacta de la conducta necesaria para la condena de daos punitivos mejorara al ambiente que rodea a toda la
teora. El juzgador tendra un mejor entendimiento de la conducta que debe juzgar. Una definicin ms
concreta limitara el mbito de investigacin del juzgador. Adems, podra garantizar que los daos punitivos
fuesen ms equitativos y em conformidad con sus propsitos. (Daos Punitivos en el Proceso Civil
Norteamericano, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 207).
130
natureza e s funes dos punitive damages, bem como quanto s suas hipteses de
incidncia e critrios para a sua quantificao; (ii.ii) a minuciosa aferio, pelo juiz da
causa e a posteriori, de que o veredicto ditado pelos jurados realmente atentou s
instrues acima mencionadas, bem como ao conjunto probatrio produzido no curso do
processo; e, por fim, (ii.iii) a escorreita e precisa fundamentao da deciso judicial, para
que sejam expressas as razes que levaram, ou no, imposio dos punitive damages353.
Ao tratar do tema, J. K. ROBBENOLT noticia que, em razo das preocupaes

acima expressas, alguns Estados norte-americanos tm procurado desenvolver critrios legais
(statutory standards) que indiquem, com maior grau de preciso, em quais casos
adequada a condenao ao pagamento de punitive damages e, em havendo condenao, qual
o patamar adequado para que tal condenao atinja, de maneira proporcional e razovel, suas
funes punitiva e preventiva. Tal , por exemplo, o caso do Estado da California, que
passou a adotar instrues aos jurados (jury instructions) mais minuciosas no s quanto
s hipteses de cabimento dos punitive damages (descrevendo as caractersticas de que se
deve revestir a conduta ilcita para ser sancionada por meio de punitive damages), mas,
tambm, quanto aos elementos que devem ser levados em conta para a quantificao da
condenao (indicando, expressamente, que a condenao deve ser quantificada de acordo
com a gravidade da conduta perpetrada, a riqueza do demandado e, sempre, de maneira
proporcional com os compensatory damages; anotando-se, ademais, que a condenao ao
pagamento de punitive damages deve ser calculada e imposta em separado,
independentemente de qualquer condenao ao pagamento de compensatory damages)354.
XI.II.VII. Excluso da competncia dos jurados para a quantificao dos punitive

damages
Ao final, h que se lembrar ainda uma ltima medida aventada pela doutrina
para o controle das condenaes ao pagamento de punitive damages: a de que se retire dos
jurados a competncia para a anlise desta sorte de condenao. Tal medida, de acordo com
353
1994, pgs. 384/385.
354
vol. 50, 2002, pgs. 188/189.
131
critrios de poltica legislativa, poderia assumir um carter mais ou menos restritivo: (i) caso
se advogasse por retirar dos jurados tanto a competncia para a imposio da condenao (an
debeatur) quanto para sua quantificao (quantum debeatur); ou, ainda, (ii) caso se
defendesse que a imposio da condenao deveria ser mantida sob o crivo dos jurados,
enquanto que ao juiz togado restaria apenas a competncia para sua quantificao355.
Segundo seus defensores, a adoo de tal reforma visa a evitar ou, ao

menos, mitigar inconvenientes resultantes da atuao supostamente errtica dos jurados,
tidos como inaptos para exercer a importantssima atribuio que lhes incumbida de
impor e quantificar os punitive damages ante possibilidade de que seu julgamento venha
a ser motivado por paixes ou outros fatores de ordem exclusivamente subjetiva e pessoal.
Os juzes togados, por outro lado, por serem tcnicos aplicadores do Direito, no tenderiam
a sucumbir a tais motivaes subjetivas com freqncia, assegurando-se, dessa maneira,
uma aplicao mais adequada da sano356. Nas palavras de G. V. ROBREDO, que bem
resumem tal linha argumentativa, os juzes so aqueles que tm experincia e
familiaridade com os conceitos legais, pelo que so melhor capacitados que os jurados
para distinguir aqueles comportamentos que merecem castigo daqueles que no357.
A proposta ora aventada, contudo, no passa isenta de crticas pela doutrina

especializada, que contra ela se insurge tanto porque ela padece de um (ao menos aparente)
preconceito quanto atuao dos jurados, quanto porque ela toca numa delicada questo de
355
356
G. T. SCHWARTZ anuncia que os juzes norte-americanos tambm compartilham desta preocupao,
narrada pela doutrina, quanto atuao discricionria do corpo de jurados para a imposio e quantificao
dos punitive damages. O autor cita um estudo do qual participou, realizado ao final da dcada de 1970, no
qual os juzes da Supreme Court do Estado da California foram instigados a responder um questionrio sobre
suas consideraes acerca do trabalho do corpo de jurados. Seis em cada dez juzes entrevistados
consideravam que os veredictos emitidos por jurados, no que concerne imposio e quantificao de
punitive damages, nem sempre eram sensatos. Ainda, 56% dos juzes entrevistados disseram-se favorveis
adoo de medidas legislativas que imputassem ao juiz ou ao Tribunal a competncia para impor e
quantificar os punitive damages, retirando-se tal competncia do corpo de jurados (Deterrence and
Punishment in the Common Law of Punitive Damages: A Comment, in Southern California Law Review,
vol.56, 1982, pgs. 146/147).
357
No original: Los jueces son quienes tienen experiencia y familiaridad con los conceptos legales, por lo
que estn mejor capacitados que los jurados para distinguir aquellos comportamientos que merecen um
castigo de los que no. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad
de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 204). Em sentido semelhante, mas menos incisivo, D. G.
OWEN, A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39,
1994, pgs. 412: Judges are generally more qualified than jurors in training, temperament and experience
to fix the amounts of such sanctions.
132
ordem constitucional (a competncia dos jurados para o julgamento de seus pares,
inclusive para matrias de mbito civil).
A uma, diz-se que aqueles que advogam a excluso da competncia dos

jurados no que tange quantificao dos punitive damages partem de uma premissa correta
(a de que faltaria aos jurados o treinamento e a experincia tcnico-jurdicos possudos
pelos juzes) para, dela, extrarem uma concluso que no parece adequada (a de que, em
razo das circunstncias acima narradas, os jurados tendem a ser parciais no que toca
quantificao dos punitive damages e, portanto, menos capacitados do que os juzes para o
exerccio desta tarefa especfica). Com efeito, partindo de estudos empricos sobre o tema,
J.K. ROBBENNOLT afirma no ser verdica a alegao de que juzes tendem a discordar dos
veredictos impostos por jurados no que toca condenao ou quantificao dos punitive
damages. Pelo contrrio, dos dados coletados extrai-se justamente a concluso contrria:
demandantes que pretendem obter punitive damages geralmente tm mais sucesso diante
de um juiz do que de um corpo de jurados358.
A duas, continuam os defensores da competncia do corpo de jurados, j

existem meios efetivos para combater a eventual (e, frise-se, patolgica) parcialidade dos
jurados na imposio ou quantificao de punitive damages. Assim que, ao analisar as
restries aos punitive damages que resultam da due process clause, a Supreme Court
norte-americana j teve a oportunidade de pontuar que quando uma condenao ao
pagamento de punitive damages reflete parcialidade, paixo ou preconceito por parte do
jri, ao invs de preocupaes racionais com preveno e punio, a constituio
violada, independentemente do montante absoluto ou relativo da condenao359. Diante
da verificao de que a condenao decorre de julgamento parcial, dever do julgador em
358
vol. 50, 2002, pgs. 184/185. A. H. SCHEINER, contudo, discorda parcialmente de tais concluses, afirmando,
tambm com fundamento em estudos empricos, que, a despeito de no se constatar sensveis divergncias
entre juzes e jurados no que toca s regras de imputao de responsabilidade (liability), verifica-se grande
divergncia no que toca quantificao dos punitive damages. Sustenta o citado autor que, por inexistirem
critrios legais rgidos a serem seguidos para a quantificao dos punitive damages, difcil extrair, da
anlise dos casos, as reais razes para as divergncias de entendimento entre juzes e jurados. Por tal motivo,
o autor credita tais disparidades a eventuais desentendimentos quanto aos montantes necessrios para a
indenizao possa cumprir, adequadamente, suas funes punitiva e preventiva (Judicial Assessment of
Punitive Damages, The Seventh Amendment and The Politics of Jury Power, in Columbia Law Review, vol.
91, 1991, pgs. 166/168.
359
No original: [w]hen a punitive damages award reflects bias, passion, or prejudice by the jury, rather
than a rational concern for deterrence and retribution, the Constitution has been violated, no matter what the
absolute or relative size of the award. (509 U.S. 443 1992, pg. 444)
133
primeira instncia, bem como dos Tribunais, decotar ou eliminar tal condenao, eivada
que estar de nulidade.
A trs, e assim o aponta D. G. OWEN, igualmente certo que, muito embora

tambm se trate de situao patolgica, at mesmo o juz pode vir a ser parcial; o que
poderia fazer com que ele viesse a emitir seu julgamento mais em razo de pr-conceitos
que pudesse ter (quer em relao parte, atividade por ela exercida, ofensa praticada,
quer, ainda, em relao s caractersticas pessoais da vtima) do que, propriamente, em
razo das regras de imputao de responsabilidade ou s hipteses de incidncia dos
punitive damages. Ainda que a sugesto reformista fosse acolhida, portanto, no se
eliminaria por completo a possibilidade de que a condenao ao pagamento de punitive
damages viesse a ser quantificada por um julgador parcial (no mais o grupo formado
pelos jurados, mas, desta feita, o juiz togado), motivado por convices prprias e no
pelos ditames legais360.
Por fim, uma parcela da doutrina aponta para as possveis repercusses

constitucionais das iniciativas legislativas que buscam retirar do corpo de jurados a
competncia para a imposio e quantificao dos punitive damages361. Sustenta-se que,
em ateno s razes pelas quais o direito de julgamento por um conjunto de seus pares
(formado pelo corpo de jurados) surgiu, no se poderia excluir, por iniciativa legislativa, a
competncia do jri para a aferio dos punitive damages, sob pena de, assim o fazendo,
subverter-se a garantia insculpida na 7a Emenda Constituio Americana362.
Em meio grande controvrsia acima exposta, J. K. ROBBENOLT noticia que

ao menos dois Estados norte-americanos (nomeadamente, Connecticut e Kansas)
adotaram, na dcada de 1990, iniciativas legislativas para excluir do corpo de jurados a
competncia para quantificar a condenao ao pagamento de punitive damages363.
360
1994, pgs. 412.
361
A. H. SCHEINER, Judicial Assessment of Punitive Damages, The Seventh Amendment and The Politics of
Jury Power, in Columbia Law Review, vol. 91, 1991, pgs. 223/226.
362
A 7th Amendment Constituio Americana, inserida em seu corpo no ano de 1791, assim dispe: In
suits at common law where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury
shall be preserved, and no fact tried by a jury shall be otherwise reexamined in any Court of the United
States, than according to the rules of common law.
363
vol. 50, 2002, pg. 184.
134
CAPTULO II A NECESSIDADE DE ADOO DA INDENIZAO
PUNITIVA
Aps passarmos em revista as principais caractersticas do instituto jurdico,

tpico dos pases da common law, denominado de punitive damages, e verificarmos de que
maneira, naqueles pases, tal instituto utilizado para punir condutas altamente reprovveis
e desestimular potenciais ofensores quanto ao cometimento de novos atos ilcitos, parece
certamente tentador, seguindo a linha adotada por inmeros doutrinadores e Tribunais
ptrios, procurar meios de transpor imediatamente aquele modelo jurdico aliengena para a
realidade nacional, buscando, dessa maneira, atingir os mesmos fins alcanados pelo
instituto em seus pases de origem. Tal procedimento, contudo, deve-se operar com a mais
extrema cautela364: antes mesmo de se verificar a eventual compatibilidade entre tal
instituto jurdico e os contornos constitucionais e legais do ordenamento brasileiro,
imprescindvel constatar a real necessidade desta importao, ou seja, deve-se antes,
explorar as potencialidades preventivas postas pelo sistema jurdico nacional365.
Imbudos de tal propsito, procuraremos traar, no presente captulo, um

panorama geral de como se fixaram e desenvolveram as caractersticas tradicionais da
responsabilidade civil. Dessa anlise, procuraremos extrair uma concluso precisa acerca
das reais possibilidades de esse instituto, no atual estgio de desenvolvimento em que se
encontra, vir a desempenhar adequadamente as funes de punio do ofensor (pelos atos
gravemente reprovveis por ele perpetrados) e preveno do prprio ofensor e da
sociedade como um todo.
364
Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 100, dez/2005, pgs. 229/230.
365
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 2.
135
Na seqncia, passaremos a analisar de que maneira os demais ramos do
Direito Sancionador (a saber, o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador) so
aptos a, isoladamente, exercer as funes acima enumeradas quando a responsabilidade
civil incapaz de faz-lo.
Por fim, diante das concluses preliminares atingidas em cada uma dessas
etapas, procuraremos concluir no sentido de que, para que seja possvel tutelar eficazmente
os bens e interesses de maior relevncia jurdica (a saber, os direitos decorrentes da
dignidade da pessoa humana e os direitos e interesses metaindividuais), de cuja violao
decorrem graves conseqncias para o bem estar social (causando o que, nas palavras de
Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, veio a se denominar de dano social366),
imprescindvel que seja mitigado um dos paradigmas tradicionais da responsabilidade civil
(o assim chamado paradigma ressarcitrio), passando-se a admitir que, em se verificando a
ocorrncia de determinados pressupostos subjetivos e objetivos, a indenizao seja
majorada para que a prpria responsabilidade civil exera adequadamente as funes de
punio do ofensor e preveno (geral e especial).
I. RESPONSABILIDADE CIVIL: PARADIGMAS TRADICIONAIS E DESENVOLVIMENTOS
CONTEMPORNEOS
Segundo o conceberam os juristas da Modernidade (em especial os

franceses, cujo iderio iluminou o desenvolvimento do Cdigo Civil de Napoleo, corpo
legislativo que consolidou os ideais modernos quanto ao direito privado e que serviu de
inspirao para a edio dos cdigos que o seguiram, inclusive, e especialmente no que
concerne responsabilidade civil, do Cdigo Civil Brasileiro de 1916367), o instituto da
366
367
Cludio Luiz Bueno de GODOY, Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, So Paulo, Saraiva,
2009, pg. 32. Ao tratar da influncia do Direito Francs sobre outros ordenamentos, Antonio JUNQUEIRA DE
AZEVEDO afirma que, [a] partir de 1804 [ano da promulgao do Code], [...] quase universal a influncia
do Cdigo Civil Francs (Influncia do Direito Francs sobre o Direito Brasileiro, in Novos Estudos e
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 590). Mais frente, ao analisar o regramento
previsto no Cdigo Civil Brasileiro de 1916, o mesmo autor sustenta que [a] teoria da responsabilidade
civil no Cdigo Civil brasileiro totalmente derivada do Cdigo de Napoleo (Antonio JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, op. cit., pg. 594).
136
responsabilidade civil representa um sistema de regras de imputao fundado no mau uso
da liberdade individual (intimamente inspirado, portanto, na ideologia liberal e
individualista dos fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX), impondo-se ao indivduo a
obrigao legal de indenizar os prejuzos por ele causados a terceiros em decorrncia do
cometimento de condutas que extrapolassem um determinado (e amplo) limite lcito de
atuao autorizado por Lei. Compreendia-se, assim, que os conceitos de responsabilidade
(conjunto das diversas regras de imputao) e liberdade (entendida esta essencialmente
como liberdade individual, i.e., espao no qual se permitia a atuao lcita do particular)
eram intimamente relacionados, um servindo de fundamento ao outro368.
Para o controle do exerccio adequado dessa liberdade individual (e,

conseqentemente, para a fixao das regras de imputao que dariam ensejo incidncia
da responsabilidade civil em caso de abuso dessa liberdade), mostravam-se igualmente
inadequados os sistemas de responsabilizao ento em vigor na Europa Continental.
Tanto aquele que propugnava a responsabilidade coletiva e a vingana familiar, tpico do
direito germnico (o qual representava a verdadeira anttese do conceito de liberdade
individual)369, quanto aquele que previa a responsabilidade delitual, excessivamente rgido
(fundado que era na delimitao tpica dos delitos e das penas), eram tidos como
imprprios para o regramento que se pretendia dar ao instituto370.
Decorre, enfim, da incapacidade dos sistemas ento vigentes para dar

resposta aos anseios ideolgicos da sociedade francesa, a necessidade de que se
desenvolvesse um novo sistema que, de maneira mais malevel (dotado, portanto, de
mecanismos menos engessados do que a tipificao delitual), estipulasse regras de
368
Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da
Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 12.
369
Com efeito, ao tratar do tema, J. GILISSEN afirma que [o]s direitos germnicos, como a maior parte dos
direitos arcaicos, mal conheciam a responsabilidade individual; qualquer acto humano compromete todo o
grupo (famlia, cl, etc.) ao qual ele pertence; se algum causou uma injustia ou um dano a um homem de
um outro grupo, todo o grupo lesado que se vingar em relao a qualquer membro do grupo do autor do
acto incriminado. Este sistema de vingana privada (faida germnica, vendetta, etc.) supe a solidariedade
activa e passiva do grupo familiar. (Introduo Histrica ao Direito, trad. A. M. Hespanha e L. M.
Macasta Malheiros, 5 ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, pg. 751).
370
Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pgs. 12/13.
137
imputao de responsabilidade individual, fundadas no exerccio abusivo das supra
referidas liberdades371.
Justamente em razo desses anseios ideolgicos, procurou-se disciplinar o

instituto da responsabilidade civil com fundamento em trs princpios basilares372, a saber:
(i) o universalismo, do qual derivava a tentativa de construo de um princpio de alcance
geral (ou de uma clusula geral) para a imposio da obrigao de indenizar; (ii) o
individualismo, do qual se podia extrair a concepo de que a obrigao de indenizar
deveria recair, com exclusividade, sobre um indivduo especificamente considerado,
responsvel direto pela causao do prejuzo; e, por fim, (iii) o moralismo, do qual se
extraa a idia de abuso das liberdades individuais, impondo-se a obrigao de indenizar
apenas e to-somente queles indivduos que houvessem apresentado um desvio de
conduta, desvio este caracterizado pela noo de culpa.
Foi luz desses trs princpios inspiradores que se cunhou a redao dos
artigos 1.382 e 1.383, do Cdigo Civil Francs, da qual se pode extrair os trs paradigmas
tradicionais da responsabilidade civil373, quais sejam: (i) a responsabilidade individual (no
mais coletivizada, repartida entre o indivduo causador do dano e o grupo social no qual
se inseria)374; (ii) a responsabilidade fundada na culpa375; e, por fim, (iii) o paradigma
reparatrio/ressarcitrio376.
371
372
Sobre o tema, cfr. Cludio Luiz Bueno de GODOY, Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, So
Paulo, Saraiva, 2009, pg. 10.
373
Sobre os paradigmas tradicionais da responsabilidade civil, cfr. Maria Alice Costa HOFMEISTER, O Dano
Pessoal na Sociedade de Risco, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pgs. 93/95 e Cludio Luiz Bueno de
GODOY, Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 10.
374
Paradigma este que decorre tanto da redao do art. 1.382 (o qual prescreve que tout fait quelconque de
lhomme, qui causa autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel est arriv, le rparer) quanto
daquela atribuda ao art. 1.383 (no qual se l chacun est responsable du dommage quil a caus non
seulement par son fait, mais encore par as ngligence ou par son imprudence), da qual se consegue
facilmente extrair a idia de imputao individuada da responsabilidade apenas quela que diretamente
causou o prejuzo.
375
Igualmente afervel tanto da redao do art. 1.382 (no qual se pode verificar a aluso expresso faute)
quanto daquela atribuda ao art. 1.383 (do qual se extraem as noes de fait, ngligence e imprudence).
376
O qual se extrai, especificamente, da parte final do art. 1.382, que prev apenas a obrigao do ofensor de
reparar o dano injustamente causado (e nada mais). Eduardo UILAN aponta, ainda, que o paradigma
reparatrio teria origem no Code des Dlits et des Peines (3 brumaire, an 4), que teria previsto a separao
entre responsabilidade criminal, a ser exercida por meio da uma ao pblica destinada a punir o ofensor
(o citado Cdigo prescrevia, em seu art. 5o, a existncia da action publique a pour objet de punir les
atteintes portes lordre social, a qual appartient essentiellement au peuple), e a responsabilidade civil,
a ser exercida por uma ao civil cuja finalidade precpua era no mais punir o ofensor, mas, sim, ressarcir
os prejuzos suportados pelo ofendido (o art. 6o do citado Cdigo previa a existncia de uma action civile a
138
Quanto ao primeiro paradigma (o da responsabilidade individual), diz-se
que decorreu do fato de o Code ter surgido em um contexto scio-econmico no qual as
atividades mercantes apresentavam-se, principalmente, de maneira artesanal, cuidando de
relaes exclusivamente entre indivduos. As tragdias, quando ocorriam, eram tragdias
individuais, e podia-se, com maior facilidade, apontar um nico responsvel pela causao
dos prejuzos, os quais, de ordinrio, atingiam uma nica vtima377.
J quanto ao segundo paradigma (o da responsabilidade fundada na culpa),

afirma-se ter suas origens no fato de se ter cunhado as regras de responsabilidade civil com
a finalidade de moralizar as condutas individuais que se mostravam socialmente
indesejadas. Quando tais condutas se desviavam do standard legislativamente previsto,
i.e., quando o indivduo extrapolava os limites do exerccio razovel de sua liberdade
einvadia a rbita jurdico de outrem, causando-lhe prejuzos como resultado de uma
conduta negligente ou intencional, este indivduo deveria ser sancionado, obrigando-se-lhe
a reparar todos os prejuzos causados por sua conduta injusta, indesejvel e, a partir de
ento, tambm reputada de ilcita378.
Por fim, quanto ao terceiro e ltimo paradigma tradicional (o assim

chamado paradigma reparatrio ou ressarcitrio), diz-se que, em razo da repartio entre
as responsabilidades criminal e civil, conduziu-se o instituto da responsabilidade civil a
definir regras que restringissem o sancionamento do ofensor to-somente aos estritos
limites do prejuzo suportado pelo ofendido. Para o que toca dosimetria da sano,
unificou-se o conceito de culpa (que antes se tripartia em culpa grave, culpa leve e culpa
levssima), impondo-se ao ofensor apenas a obrigao de ressarcir os prejuzos (os quais
teriam a mesma monta, independentemente do grau de culpa com que houvesse obrado o
ofensor)379. Tal obrigao, ainda, surgiria apenas aps o cometimento do ilcito e aps a
ocorrncia do dano, em uma atuao ex post da responsabilidade civil que servir para
pour objet la rparation du dommage que le dlit a caus, a qual appartient ceux qui ont souffert ce
dommage). (Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo,
2003, pg. 46).
377
Maria Alice Costa HOFMEISTER, O Dano Pessoal na Sociedade de Risco, Rio de Janeiro, Renovar, 2002,
pgs. 93/94.
378
pg. 95.
139
tutelar um interesse do credor que se pode chamar de expectativa na preservao da
situao atual (ou de manuteno do status quo)380.
Tratando-se, contudo, de um sistema de segunda ordem, cuja existncia se

d em funo do sistema maior, o sistema social381, o Direito comporta modificaes
evolutivas, decorrentes justamente da necessidade de que suas normas e princpios se
adaptem aos novos modelos sociais e s novas necessidades impostas pela cambiante
realidade cultural382. Especificamente no que toca responsabilidade civil, nota-se que as
insuficincias verificadas em seus paradigmas tradicionais, no mais capazes de dar
respostas eficientes s novas espcies de conflitos surgidos em uma sociedade que evolui e
se modifica a passos largos, fizeram da responsabilidade civil um instituto jurdico
mutvel, malevel, apto a evoluir e a moldar tais paradigmas ao longo dos anos com a
finalidade de atender a essas novas necessidades sociais383.
Conforme narrado por Fernando NORONHA, em razo das extremas

modificaes que se abateram sobre o seio social mundial, em especial nos sculos XIX e
XX (entre os quais se insere com muito destaque a revoluo industrial), a
responsabilidade civil foi acometida por um triplo fenmeno de desenvolvimento, o qual
abarcou, ao mesmo tempo: (i) a objetivao da responsabilidade (em rompimento, ainda
que parcial, do paradigma da responsabilidade fundada na culpa); (ii) a coletivizao da
responsabilidade (em ruptura, ao menos parcial, do paradigma da responsabilidade
individual); e, ainda, (iii) a expanso dos danos suscetveis de reparao384.
Em ateno ao primeiro dos fenmenos acima apontados (a objetivao da

responsabilidade civil), vale lembrar que, desde meados do sculo XIX, a humanidade vem
experimentando um sensvel e intenso desenvolvimento tecnolgico, com o passar das trs
379
pg. 95.
380
381
Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, O Direito como Sistema Complexo e de 2a Ordem; sua Autonomia. Ato
Nulo e Ato Ilcito. Diferena de Esprito entre Responsabilidade Civil e Penal. Necessidade de Prejuzo para
Haver Direito de Indenizao na Responsabilidade Civil, in Estudos e Pareceres de Direito Privado, So
Paulo, Saraiva, 2004, pg. 27.
382
Diogo Leonardo Machado de MELO, Ainda sobre a Funo Punitiva da Reparao dos Danos Morais (e
a Destinao de Parte da Indenizao para Entidades de Fins Sociais Artigo 883, Pargrafo nico, do
Cdigo Civil de 2002), in Revista de Direito Privado, vol. 26, jun.-2006, pgs. 105 e ss.
383
384
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pgs. 540/541.
140
fases da assim chamada Revoluo Industrial. As modificaes socioeconmicas
decorrentes da Revoluo, especialmente em seus primeiros momentos, permitiram a
transformao de sociedades basicamente agrcolas e comerciais em sociedades
mecanizadas, nas quais a produo industrial passasse a ser o carro chefe385.
Nessas sociedades industriais, mecanizadas, criaram-se novos meios de

transporte, terrestre e areo, muitas vezes permitindo o transporte massificado, e, ainda,
desenvolveram-se os meios de produo, substituindo-se homens por mquinas e
ampliando-se em escala geomtrica a velocidade de produo. Fez-se, dessa maneira,
surgir toda uma vasta gama de novas invenes criadoras de perigo386, cada uma delas
apta expor o homem a riscos nunca antes imaginados.
Para alm disso, decorreram da industrializao fenmenos sociais como a

intensa urbanizao (com o conseqente adensamento das metrpoles e aumento das
possveis relaes entre os homens) e a modificao das relaes trabalhistas (com o
desequilbrio, na sociedade capitalista, da relao entre capital e trabalho, impondo-se
classe trabalhadora uma srie de circunstncias insalubres, tais como jornadas de trabalho
excessivamente longas, submisso a condies arriscadas, etc.)387.
Todas estas modificaes atingiram e intensificaram de forma mais que

sensvel os relacionamentos humanos, acarretando um aumento vertiginoso, crescente e
invencvel, de momentos e de motivos para colises de direitos388 e tornando mais que
necessria a existncia de um instituto jurdico que adequadamente desse resposta
ilicitude, que compensasse prejuzos. Por esse motivo, j se afirmava que o instituto da
responsabilidade civil era o tpico de maior interesse social em todo o mbito jurdico389.
Nesse contexto, problema de primeira importncia passou a ser a justa

soluo dos inmeros conflitos ento surgidos, observando-se que tantas inovaes
385
Marco Fbio MORSELLO, Responsabilidade Civil no Transporte Areo, So Paulo, Atlas, 2007, pg. 3.
386
Alvino LIMA, Culpa e Risco, 2 ed. revista e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval, So Paulo,
RT, 1998, pg. 113.
387
Marco Fbio MORSELLO, Responsabilidade Civil no Transporte Areo, So Paulo, Atlas, 2007, pgs. 3/4.
388
RT, 1998, pg. 16. Ainda nesse sentido, cfr. Maria Alice Costa HOFMEISTER, O Dano Pessoal na Sociedade
de Risco, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pg. 96.
141
tecnolgicas, sociais e econmicas , para alm de aumentarem as possibilidades nas quais
as pessoas poderiam vir a suportar prejuzos, passaram a impor aos prejudicados
dificuldades ainda mais severas em obter a condenao do agente causador dos danos. Isso
porque, uma vez fundada na culpa como nico critrio de imputao de responsabilidade, o
instituto da responsabilidade civil exigia do lesado, para a procedncia de seu pleito, a
cabal comprovao desse elemento subjetivo a culpa ; prova esta que se mostrava,
muitas das vezes, verdadeiramente diablica390.
Em face de situaes verdadeiramente inquas, em que se proporcionava

nada mais do que a impunidade do lesante (ante dificuldade quando no verdadeira
impossibilidade de o lesado demonstrar a ocorrncia de todos os elementos poca
exigidos para a imputao da responsabilidade), passou-se a tornar evidente a insuficincia
da teoria clssica da culpa para dar respostas adequadas aos inmeros conflitos que
passaram a surgir.
Partindo-se das premissas de que as exigncias ento prescritas para a

imputao da responsabilidade eram de difcil verificao em um grande nmero de casos,
e de que certas atividades do homem criam um risco especial para outros homens (em
especial no contexto da Revoluo Industrial, em que os riscos no apenas eram criados,
mas eram novos, inusitados, surgindo onde antes sequer deles se cogitava), passou-se a
cogitar que o exerccio de determinados direitos ou a realizao de determinadas atividades
deveria, por si s, implicar ressarcimento dos danos causados 391. Passou-se a clamar
por mecanismos normativos mais aptos a assegurar o ressarcimento de danos,
principalmente nas hipteses em que no se podia mais cogitar, propriamente, de uma
conduta claramente individualizada e imputvel a um nico responsvel, que houvesse
obrado com dolo ou negligncia, e da qual houvesse resultado prejuzos.
A tentativa de superar as iniqidades decorrentes da necessidade de alegar e

provar a existncia de culpa deu ensejo adoo, inicialmente em sede doutrinria e
389
RT, 1998, pg. 15.
390
391
Zelmo DENARI, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9
ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007, pg. 187.
142
jurisprudencial, de uma srie de medidas destinadas a facilitar o acesso do lesado ao pronto
e justo ressarcimento392. Entre tais medidas, surgiu com grande destaque, pela eficincia
em dar resposta aos clamores acima analisados, a concepo de responsabilizao pelo
risco (a assim chamada responsabilidade objetiva), e no mais pela culpa, o que permitira
verdadeiramente dar ensejo ao ressarcimento de eventuais prejuzos resultantes da
realizao de determinados atos, ou de determinadas atividades (os quais expunham os
seres humanos a riscos), independentemente da alegao e comprovao de culpa393.
Surgia a teoria do risco proveito (a qual, resumida no brocardo ubi

emolumentum, ibi onus, imputa a responsabilidade quele que extrai proveitos
econmicos da atividade de risco por ele levada a efeito, hiptese caracterstica da
atividade industrial: lucrativa, mas arriscada), posteriormente substituda pela teoria do
risco criado, mais ampla que a anterior, capaz que de abarcar todas as atividades de
risco, ainda que delas no se extraia proveitos econmicos394.
Assim que, como anota Anderson SCHREIBER, a responsabilidade

objetiva veio a ser adotada em quase todos os ordenamentos jurdicos, por meio de leis
especiais, aplicveis a setores especficos, relacionados aos anseios sociais mais graves
no campo da responsabilidade civil 395.
Nesse contexto, teve no Brasil papel de grande relevncia o Decreto

2.681/1912 (o qual regulava a responsabilidade civil das estradas de ferro). A despeito de se
prever textualmente, em seus arts. 1o e 17, que a responsabilizao das estradas de ferro
ocorreria presumindo-se sua culpa, fato que, pelas excludentes de responsabilidade
previstas nos mesmos artigos [relacionadas apenas relao de causalidade entre a atividade
e o dano, notadamente o caso fortuito ou fora maior e a culpa (rectius: fato) da vtima],
392
393
Cludio Luiz Bueno de GODOY, Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, So Paulo, Saraiva,
2009, pg. 14.
394
Teresa Ancona LOPEZ, Princpio da Precauo e Evoluo da Responsabilidade Civil, So Paulo,
Quartier Latin, 2010, pgs. 44/45. Sobre as duas teorias, cfr. B. STARCK, Essai dune Thorie Gnrale de la
Responsabilit Civile Considre em as Double Fonction de Garantie et de Peine Prive, Paris, L. Rodstein,
1947, pgs. 18/21.
395
Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos
Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 19.
143
podia-se falar em verdadeira responsabilidade objetiva, e no apenas em presuno de
culpa396.
Aps a promulgao do aludido decreto em nosso pas, nota-se uma

verdadeira expanso das hipteses em que se admitia a objetivao da responsabilidade,
instituto que encontrou guarida no art. 1.529 do CC/1916397 e que acabou pontuando uma
srie de leis esparsas, tais como a legislao sobre acidentes de trabalho (constituda pelo
Decreto 3.724/1919, pelo Decreto 24.637/1934, pelo Decreto 7.036/1944, pela Lei
5.316/1967 e, finalmente, pela Lei 6.367/197), sobre responsabilidade civil por danos
nucleares (Lei 6.453/1977) e sobre responsabilidade civil das agncias de empregados (Lei
7.195/1984), etc.398. Tal evoluo veio a culminar na adoo, pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, de um sistema de responsabilizao objetiva do fornecedor de produtos ou
servios (previsto nos arts. 12 e 18, do CDC) e, finalmente, na previso de uma clusula
geral de responsabilidade objetiva pelo risco da atividade (no art. 927, do CC/2002).
Do breve excurso acima apresentado, verifica-se a evoluo pela qual passou

o primeiro dos paradigmas tradicionais da responsabilidade civil: na mudana do sculo XIX
para o sculo XX, substituem-se, como pivs da responsabilidade civil, as figuras do
sujeito, causador do dano, e, principalmente, da conduta por ele perpetrada399, pelas figuras
da vtima e do prejuzo por ela suportado. Substitui-se a idia da indenizao como sano
voltada a remediar uma conduta ilcita e culposa (a imbudos todos os aspectos morais que
levavam reprovao da culpa) pela de reparao do dano injusto400.
396
Teresa Ancona LOPEZ, Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro
Contemporneo, in Antonio Junqueira de AZEVEDO Heleno Taveira TRRES P. CARBONE (coords.),
Princpios do Novo Cdigo Civil e outros temas, So Paulo, Quartier Latin, 2008, pg. 662.
397
O aludido dispositivo, que prescrevia a responsabilidade do habitante de edifcio pelos effusis et dejectis
(em redao em tudo assemelhada quela do art. 938, CC/2002), impunha o ressarcimento ao lesado sem
tecer consideraes sobre a autoria do dano ou a culpabilidade pelo ocorrido. Tratava-se, nas palavras de
Cludio Luiz Bueno de GODOY, da nica regra que, no Cdigo Civil de 1916, poder-se-ia dizer
verdadeiramente vazada luz da teoria objetiva (Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, So
Paulo, Saraiva, 2009, pg. 12).
398
Os exemplos legislativos so tambm citados por Teresa Ancona LOPEZ, Principais Linhas da
Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo, in Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO Heleno
Taveira TRRES P. CARBONE (coords.), Princpios do Novo Cdigo Civil e outros temas, So Paulo,
Quartier Latin, 2008, pg. 662.
399
pg. 97.
400
Teresa Ancona LOPEZ, Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro
Contemporneo, in Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO Heleno Taveira TRRES P. CARBONE (coords.),
Princpios do Novo Cdigo Civil e outros temas, So Paulo, Quartier Latin, 2008, pg. 670. Est-se a viver o
que Anderson SCHREIBER denomina de eroso dos filtros tradicionais da reparao (a saber, a culpa e o
144
Na mesma medida em que as evolues socioeconmicas acima narradas
ensejaram, por seu impacto no sistema jurdico, uma sensvel ruptura no paradigma
tradicional da responsabilidade fundada na culpa (acarretando o surgimento das teorias que
fundamentaram a responsabilidade objetiva), elas tambm promoveram, pelas mesmas
razes, uma alterao no paradigma da responsabilidade individual (acarretando o
surgimento do segundo fenmeno acima apontado, que se passou a denominar de
coletivizao da responsabilidade ou socializao dos riscos).
Com o advento da Revoluo Industrial e de todos os reflexos sociais que se

lhe seguiram (em especial a urbanizao, a massificao da produo e as transformaes
que se sucederam no mbito das relaes de trabalho), []s tragdias individuais, tpicas
da economia mercantilista que vigorava at ento, somaram-se as tragdias coletivas,
caractersticas de uma sociedade de massa, em que se multiplicam as circunstncias nas
quais os direitos conflitam e, conseqentemente, nas quais os prejuzos afloram401. Ao
passo que as atividades (industrializadas, mecanizadas e massificadas) passam a impactar
um maior nmero de pessoas (consumidores de servios e produtos, trabalhadores, etc.),
elas tambm expem esse mesmo nmero de pessoas aos riscos delas decorrentes,
acarretando, dessa maneira, uma multiplicao dos danos e, conseqentemente, uma
multiplicao das indenizaes. Tal fenmeno se torna ainda mais sensvel quando se
observa, ao lado do crescimento do nmero de pessoas prejudicadas pelas atividades
empresariais (de risco), o desenvolvimento e alastramento da responsabilidade objetiva, do
qual resulta um crescimento exponencial do nmero de indenizaes concedidas (a
denominada eroso dos filtros de reparao causa da facilitao no acolhimento das
demandas indenizatrias e, como conseqncia, do maior nmero de condenaes).
Atingido pelos fenmenos acima narrados, e com forte fundamento tico no

princpio da solidariedade social, o instituto da responsabilidade civil passou a sofrer,
como j se exps, com uma transferncia de foco: mais do que sancionar o ofensor pela
nexo de causalidade), dada a menor importncia que tais elementos (e, para o que se expe no momento,
toma-se com especial ateno o elemento culpa) vm encontrando para a fixao das regras de imputao ou
para a efetiva e pronta reparao dos prejuzos (Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso
dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pgs. 11/12).
145
conduta reprovvel por ele perpetrada e pelos prejuzos por ele impostos vtima, passa-se
a cogitar da necessidade de reparar pronta e adequadamente os prejuzos suportados por
esta mesma vtima402. Tal transferncia de foco (do causador do dano, para a vtima dos
prejuzos), acarretou uma modificao no sistema, o qual passou a deixar de lado, em
determinados casos, as regras de imputao da responsabilidade para, mais do que pensar
em uma dvida de responsabilidade (a ser paga pelo ofensor, aps sua identificao e a
aferio da existncia de todos os pressupostos para a sua responsabilizao), passar-se a
perseguir um crdito de indenizao (a ser recebido pela vtima)403.
Para assegurar que tal crdito de indenizao fosse recebido em todas as

inmeras hipteses em que surgissem prejuzos (mesmo naquelas em que houvesse grande
dificuldade ou, at mesmo, impossibilidade de se aferir a existncia de todos os
elementos necessrios para a responsabilizao de algum), desenvolveu-se o que se
passou a denominar de coletivizao da responsabilidade, ou socializao dos riscos,
fenmeno este que, nas palavras de Fernando NORONHA, impe o declnio da
responsabilidade individual, perante o desenvolvimento de processos comunitrios para a
reparao de diversos danos, especialmente os que atingem a integridade fsica ou
psquica das pessoas404.
Tais danos, continua o citado autor, so postos a cargo de todo um grupo

social, ou mesmo de toda a sociedade, essencialmente por meio de duas circunstncias:
(i) o desenvolvimento do contrato de seguro de responsabilidade civil, o qual passa a
garantir melhor a reparao do dano sofrido pelo lesado, ao mesmo tempo que alivia o
nus incidente sobre o responsvel: este fica transferido para a coletividade das pessoas
que exercem uma mesma atividade, geradora do mesmo risco, e que so quem paga os
prmios relativos ao seguro respectivo; e (ii) o desenvolvimento da seguridade social, a
401
pg. 95. Em sentido semelhante, Cludio Luiz Bueno de GODOY, Responsabilidade Civil pelo Risco da
Atividade, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 13.
402
Quartier Latin, 2010, pg. 51 e Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da
Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pgs. 216/217. Sobre o
princpio da solidariedade e seus reflexos nos diversos mbitos do Direito Privado, cfr. Rosa Maria de
Andrade NERY, Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado, So Paulo, RT,
2008, pgs.239/247.
403
pgs. 100/101.
404
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 540.
146
qual tem um objetivo que vai alm do da previdncia social: visa garantir a reparao, a
cargo da prpria sociedade, dos principais danos corpreos que as pessoas podem sofrer,
como a morte e a incapacidade para o trabalho405.
A despeito de o desenvolvimento da contratao de seguros privados se dar

em direo coletivizao da responsabilidade, bem aponta Teresa Ancona LOPEZ que a
verdadeira socializao dos riscos aquela na qual h a difuso do seguro obrigatrio e
a criao dos Fundos estatais ou tambm de fundos que, alm das reservas provindas do
Poder Pblico, se mantm com a contribuio financeira das empresas que mais expem a
riscos a sociedade406. Nesse contexto, em que se passa a prestar muito mais ateno aos
prejuzos sofridos pela vtima e necessidade de pronta reparao, independentemente das
causas, perde importncia a fundamentao da responsabilidade na teoria da culpa ou
do risco407. Deixa-se, ento, de perquirir sobre as regras de imputao, de procurar pelo
responsvel pelo dano causado, para passar a analisar to-somente quem a vtima e
quanto ela perdeu. Retiram-se, por completo, os holofotes do ofensor e da conduta por ele
perpetrada para focalizar apenas o prejuzo e o prejudicado, buscando-se, dessa sorte, o
ressarcimento integral do prejuzo, e a eliminao de todos os prejuzos suportados.
Em ateno a essas circunstncias, talvez o exemplo mais completo,

inovador e criativo no que toca socializao dos riscos seja aquele adotado pelo
ordenamento jurdico da Nova Zelndia408. Aps a edio do Accident Compensation Act
1972, que entrou em vigor em 1o de abril de 1974, passou-se a lanar mo de um sistema
complexo que busca a mais ampla e irrestrita compensao de todos os danos pessoais
suportados por pessoas residentes, domiciliadas, ou em trnsito pela Nova Zelndia, sem a
necessidade de perquirir sobre as causas do acidente, sobre regras de imputao ou sobre
as caractersticas subjetivas das condutas levadas a cabo pelo causador de danos. Foca-se,
com especial ateno, a vtima e o prejuzo por ela suportados, buscando-se nada mais do
que sua pronta reparao.
405
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pgs. 540/544. No mesmo sentido, Teresa
Ancona LOPEZ, Princpio da Precauo e Evoluo da Responsabilidade Civil, So Paulo, Quartier Latin,
2010, pg. 51.
406
Princpio da Precauo e Evoluo da Responsabilidade Civil, So Paulo, Quartier Latin, 2010, pg. 51.
407
408
pgs. 110/111.
147
Ao tratar do tema, Teresa Ancona LOPEZ procura resumi-lo em suas cinco
principais caractersticas409, a saber: (i) a indenizao das vtimas custeada pelo Estado
neozelands (o que se faz por meio da criao de diversos fundos pblicos, geridos por um
rgo controlador denominado de Accident Compensation Corporation, cada qual
destinado compensao de uma sorte especfica de prejuzos410); (ii) as caractersticas
subjetivas da conduta do ofensor (i.e., se ele se conduziu com culpa ou dolo) no importam
para a atribuio ou quantificao da reparao dos danos411; (iii) a indenizao resultante
do Accident Compensation Act alcana todas as pessoas que estiverem em trnsito no
territrio neozelands, ainda que nele no residam ou sejam nele domiciliados412; (iv) no
h a necessidade de ajuizamento de demandas judiciais para obter a reparao; e, em razo
da introduo desse sistema de socializao dos riscos413, (v) suprime-se o direito de
ajuizar demandas indenizatrias em face dos causadores de dano414.
O sistema neozelands, o qual ainda permanece em vigor em moldes muito

semelhantes queles de sua inovadora origem (apesar de ter sofrido com uma srie de
409
410
Sobre o tema, cfr. Maria Alice Costa HOFMEISTER, O Dano Pessoal na Sociedade de Risco, Rio de
Janeiro, Renovar, 2002, pgs. 110/112. As atribuies da Accident Compensation Corporation se encontram
previstas nas Sections 6 a 42 do Accident Compensation Act 1972, enquanto que os diversos fundos pblicos
a custear o reembolso dos prejuzos decorrentes de acidentes pessoais esto previstos na Section 31 e nas
Sections 54 e ss., do mesmo Act.
411
Com efeito, os dispositivos que versam especificamente sobre a indenizao referem-se exclusivamente
vtima e aos prejuzos por ela suportados, tornando irrelevantes as consideraes a respeito do ofensor (ou
das caractersticas subjetivas de sua conduta). Veja-se, por exemplo, a Section 55(1), que, ao versar sobre a
indenizao de prejuzos suportados por trabalhadores, prescreve que: [s]ubject to the provisions of this Act,
all persons who suffer personal injury by accident in New Zeland and are earners at the time of the accident
shall have cover in respect of the injury under the earners scheme. Disposies semelhantes se encontram
na Section 92, que versa sobre a compensao de prejuzos suportados em razo de acidentes
automobilsticos e, ainda, da Section 102B, que versa sobre a indenizao de prejuzos resultantes de
acidentes no cobertos pelas duas sees previamente analisadas.
412
justamente o que se extrai da leitura das Sections 55(1), 92 e 102B, acima referidas.
413
As solicitaes para o recebimento de indenizao em decorrncia de acidentes previstos pelo Accident
Compensation Act devem ser feitas diretamente a agentes com poder delegado pela comisso gestora dos
fundos estatais, sem a necessidade de ajuizamento de demandas cveis em face do causador do dano. Os
procedimentos para tanto so previstos nas Sections 139 a 169, do Accident Compensation Act 1972.
414
Assim prescrevia a Section 5(1) do Accident Compensation Act 1972: [s]ubject to the provisions of this
section, where any person suffers personal injury by accident in New Zeland or dies as a result of personal
injury so suffered, or where any person suffers outside New Zeland personal injury by accident in respect of
which he has cover under this Act or dies as a result of personal injury so suffered, no proceedings for
damages arising directly or indirectly out of the injury or death shall be brought in any Court in New Zeland
independently of this Act, whether by that person or any other person, and whether under any rule of law or
any enactment. Tambm sobre o tema, cfr. Maria Alice Costa HOFMEISTER, O Dano Pessoal na Sociedade
de Risco, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pg. 112.
148
avanos e retrocessos durante seus quase quarenta anos de histria415), no deixou de
suportar uma srie de severas crticas, quer por trazer impactos negativos no oramento
governamental, quer, ainda e principalmente, por representar um sensvel enfraquecimento
da funo preventiva no que toca s atividades de risco416.
No Brasil, certamente tiveram papel de grande relevncia no contexto da

socializao dos riscos o desenvolvimento da legislao sobre os seguros obrigatrios
(Decreto 61.867/1967, que estipulou a contratao de seguros de responsabilidade civil por
proprietrios de veculos automotores, pelos construtores de imveis em zonas urbanas,
pelos transportadores areos, etc.) e sobre a indenizao dos acidentes de trabalho. Em
ambos os casos, est-se diante da criao de seguros obrigatrios ou fundos pblicos
destinados ao custeio das indenizaes devidas em razo da ocorrncia de acidentes.
Em paralelo a todo este movimento em prol da facilitao da reparao dos

prejuzos suportados em decorrncia das inmeras inovaes socioeconmicas pelas quais
passou a humanidade nos ltimos sculos (levada a efeito pela objetivao da
responsabilidade e pela socializao dos riscos), a necessidade sentida pela sociedade de
no deixar dano nenhum sem reparao deu ensejo a um ltimo fenmeno: a expanso
dos danos suscetveis de reparao417. Tal fenmeno, nas palavras de Anderson
SCHREIBER, desenvolveu-se essencialmente em duas vertentes: (i) por meio do
reconhecimento da necessidade de tutela dos interesses existenciais, do que resulta a
admisso da indenizao por danos morais; e (ii) o reconhecimento dos interesses meta-
individuais ou transindividuais como dignos de proteo e, conseqentemente, de
ressarcimento em caso de violao418.
415
Sobre as posteriores alteraes legislativas do Accident Compensation Act 1972, cfr. Anderson
SCHREIBER, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio
dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pgs. 230/231.
416
Sobre as crticas ao sistema neozelands, cfr. Teresa Ancona LOPEZ, Princpio da Precauo e Evoluo
da Responsabilidade Civil, So Paulo, Quartier Latin, 2010, pg. 55. Retomaremos, abaixo, as conseqncias
negativas decorrentes do sistema de socializao dos riscos para o adequado desempenho da funo
preventiva da responsabilidade civil.
417
418
Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 83. A essas duas vertentes, Fernando NORONHA ainda adiciona uma
terceira, a qual denomina de diminuio das exigncias para o reconhecimento de certos danos (Direito
das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 542). Tal situao nos parece assemelhada
que Anderson SCHREIBER demomina de eroso dos filtros da reparao e que, portanto, compreendemos
ser melhor tratada quando dissertamos sobre a objetivao da responsabilidade.
149
Quanto primeira das duas vertentes acima enumeradas, vale ressaltar que a
valorizao dos interesses existenciais deu-se recentemente, fruto de elaboraes
doutrinrias germnica e francesa da segunda metade do sculo XIX419. A partir de tais
desenvolvimentos doutrinrios, o lanar de olhos para o interior do indivduo fez com
que se passasse a considerar a ocorrncia de uma nova sorte de prejuzos. No mais
aqueles concretamente aferveis, refletidos apenas em uma reduo patrimonial sensvel,
mas, sim, verificveis no mago do ser humano.
Surgiu, nesse contexto, a categoria dos prejuzos (ou detrimentos) ditos

morais, ou extrapatrimoniais, prejuzos estes cuja indenizao, em um primeiro momento,
ainda sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, era reputada como inadmissvel.
Fundamentava-se a oposio doutrinria e jurisprudencial, entre outros argumentos
igualmente rechaveis, na inexistncia de previso expressa para a reparao dos
prejuzos morais no CC/1916420 e na idia, ento prevalecente, de que no se poderia
reparar prejuzos de ordem moral, uma vez que no se poderia atribuir preo dor421.
Tais objees foram devidamente combatidas pela evoluo doutrinria,

jurisprudencial e legislativa422; que culminou com a elevao da dignidade da pessoa
humana a garantia constitucional e fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1,
419
Gustavo TEPEDINO, A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro, in
Temas de Direito Civil, 4a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pg. 26.
420
Apesar da opinio de Clvis BEVILQUA, que fundamentava a possibilidade de indenizao dos danos
morais na previso contida no art. 76, CC/1916, de que para propor ou contestar uma ao seria necessrio
legtimo interesse econmico ou moral. Sustentava o autor que se o interesse moral justifica a ao para
defend-lo ou restaur-lo, claro que tal interesse indemnizavel, ainda que o bem moral se no exprima
em dinheiro. por uma necessidade os nossos meios humanos, sempre insufficientes, e, no raro, grosseiros,
que o direito se v forado a acceitar que se computem em dinheiro o interesse de affeio e os outros
interesses moraes. (Cdigo Civil dos E. U. B., vol. I, ed. histrica, 7 tiragem, Rio de Janeiro, Estcio de S,
1975, pg. 321)
421
Clayton REIS, Dano Moral, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, pg. 49.
422
Exerceram papel de extrema relevncia, nesse processo da evoluo legislativa brasileira: (i) a Lei
4.117/1962 (Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes), que previu, em seu art. 81 (em sua redao original,
antes de ser revogado pelo DL 236/1967), independentemente da responsabilidade criminal, a indenizao
por danos morais decorrentes de calnia, difamao ou injria cometidas por meio de radiodifuso; (ii) a Lei
4.737/1965 (Cdigo Eleitoral Brasileiro), que previu, em seu art. 247, 1 e 2 (em redao atribuda pela
Lei 4.961/1966), independentemente da responsabilidade criminal, a indenizao por danos morais
decorrentes de calnia, difamao ou injria perpetrados por meio de propaganda eleitoral; (iii) a Lei
5.250/1967 (Lei de Imprensa), que previu, em seus arts. 53, 56 e 57, a indenizao por danos morais
decorrentes do exerccio das atividades regulamentadas naquela lei; e (iv) a Lei 5.988/1973 (Lei de Direitos
Autorais), que previu, em seu art. 126 (em sua redao original, antes de ser revogado pela Lei 9.610/1998), a
indenizao por danos morais do autor que tivesse obra intelectual sua reproduzida sem o devido crdito.
150
III, CF/88)423 e a admisso da indenizao por danos meramente morais em mbito
constitucional (art. 5, V e X, CF/88)424 e infraconstitucional (art. 186, CC/2002, que
expressamente prev a responsabilizao daquele que causar dano ainda que
exclusivamente moral). Tal processo evolutivo concluiu pela substituio da idia de que
toda a indenizao exerceria apenas uma funo reparatria (recompondo o patrimnio do
lesado, por meio da busca, no mximo grau possvel, de retorno deste patrimnio ao status
quo anterior prtica do ato ilcito e ocorrncia do prejuzo) pela noo de que a
indenizao dos detrimentos morais admite uma funo compensatria.
Diz-se, ento, que a pecnia, na indenizao por detrimentos morais, no

representa a eliminao do prejuzo e suas conseqncias fato este que seria, ademais, de
todo impossvel , mas, sim, uma compensao para a vtima425, um alento que os bens e
vantagens que se podem adquirir por meio da pecnia tm o condo de trazer. Por meio
dessa compensao, procura-se atenuar, ainda que de maneira indireta, as conseqncias
do sofrimento suportado pelo lesado426.
Verificou-se, assim, uma construo metdica e progressiva dos

elementos fornecidos pela doutrina e jurisprudncia427 para a tutela e devida
compensao dos detrimentos morais, proporcionando, dessa maneira, uma ampla
indenizao dos prejuzos suportados em decorrncia de atividades de risco.
Por fim, quanto segunda das duas vertentes acima apontadas, viu-se que os
desenvolvimentos pelos quais passou a sociedade nos ltimos sculos, principalmente no
423
No dizer de Srgio CAVALIERI FILHO, a atual Carta, na trilha das demais Constituies elaboradas aps
a ecloso da chamada questo social, colocou o Homem no vrtice do ordenamento jurdico da Nao, fez
dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos
jurdicos. (Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg. 100).
424
Nesse sentido, Clvis Verssimo do Couto e SILVA afirma que, aps o advento da Constituio da
Repblica de 1988, com a introduo expressa dos dispositivos insculpidos no art. 5o, V e X, passou-se a
poder afirmar a existncia do princpio da reparao de um dano moral com generalidade, fora das regras
do Cdigo Civil Brasileiro. (O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado, in Revista dos
Tribunais, ano 80, vol. 667, mai/1991, pg. 14).
425
Yussef Said CAHALI, Dano Moral, 2 ed., So Paulo, RT, 1998, pg. 42.
426
Srgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg.
103. Tambm nesse sentido, ao versar sobre a finalidade da funo compensatria da indenizao dos
detrimentos morais, B. R. KERN afirma que [a] funo de compensao deve reparar tanto as dores sofridas
como a perda da alegria de viver. Ao ofendido tm de ser oferecidas vantagens de outra natureza por seu
prejuzo imaterial. (A Funo de Satisfao na Indenizao do Dano Pessoal, in Revista de Direito do
Consumidor, n. 33, janeiro/maro 2000, pg. 10).
427
Clayton REIS, Dano Moral, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, pg. 74.
151
que concerne a seus aspectos cientficos e industriais, aumentou vertiginosamente a
potencialidade lesiva da autonomia privada: a produo em massa (contraposta ao
consumo, tambm massificado), o acesso a meios de transporte coletivos, a utilizao de
fontes de energia mais produtivas, mas menos seguras, todos esses fenmenos acarretaram
um aumento sensvel no risco a que se expe a humanidade. Mais grave do que isso, os
riscos decorrentes de tais atividades muitas vezes se concretizam em acidentes de grandes
propores, capazes de lesar no apenas um nico indivduo, mas a todo um grupo social
ou, at mesmo, toda a humanidade (basta pensar em acidentes de consumo decorrentes de
defeitos de concepo de remdios, aptos a atingirem um grande grupo de consumidores,
ou, ainda, em acidentes que causem danos ambientais, tais como os que atingem
mananciais, capazes de prejudicar toda uma comunidade)428.
Nesse ponto, bem anota Anderson SCHREIBER que a dificuldade de se

enquadrar a tutela aos prejuzos e interesses coletivos (em sentido lato) em um esquema
dogmtico todo desenvolvido para a tutela dos interesses individuais foi superada pelo
desenvolvimento dos instrumentos processuais, que passaram a admitir as aes coletivas
(como a ao popular, prevista na Lei 4.717/1965, e a ao civil pblica, prevista na Lei
7.347/1985) 429. Tomando-se por base a ao civil pblica, que visa a sancionar as condutas
ou atividades que tenham atingido interesses metaindividuais e, como conseqncia,
causado prejuzos capazes de atingir toda uma coletividade (exemplificativamente
previstos no art. 1o, da Lei 7.347/1985, tais como os danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, ao patrimnio de valor artstico, histrico, turstico ou paisagstico, etc.), v-
se que seu desenvolvimento a tornou um instrumento apto a atuar sobre uma clusula geral
de proteo de interesses coletivos (especialmente aps ter seu mbito de atuao ampliado
pela edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, em seus arts. 81 e ss., regrou a
proteo dos interesses transindividuais relacionados ao consumidor) e a perseguir, como
fim ltimo, o desenvolvimento equilibrado e a ordem social430.
428
Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 84 e Fernando NORONHA, Direito das
Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 542.
429
430
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 150.
152
V-se, enfim, que ao longo dos ltimos sculos a responsabilidade civil
passou por uma radical transformao: consolidado na era moderna como um instituto
fundado em trs paradigmas clssicos (a saber, a responsabilidade individual, a
responsabilidade fundada na culpa e o paradigma ressarcitrio), dois deles foram mitigados
em razo das modificaes socioeconmicas pelas quais passou a humanidade desde a
Revoluo Industrial. Ocorre que, a despeito de o desenvolvimento da responsabilidade
civil ter impactado seus dois primeiros paradigmas tradicionais, o mesmo no se pode dizer
sobre o paradigma resarcitrio, o qual persistiu quase que intocado431.
Procurar-se-, a partir deste ponto, expor as razes pelas quais se entende

que os fenmenos sociais, econmicos e jurdicos acima narrados tornaram o paradigma
ressarcitrio incapaz de sancionar adequadamente todas as condutas ilcitas e atividades de
risco aptas a causar prejuzos ao homem e sociedade em geral. Quer-se acreditar, como
abaixo ser demonstrado, que a linha evolutiva pela qual passa o instituto da
responsabilidade civil ainda no atingiu um estgio definitivo, reservando-se claro espao
para que tambm seu ltimo paradigma tradicional tenha sua importncia diluda, tudo
com fins a assegurar uma tutela jurdica adequada do equilbrio social.
II. INSUFICINCIAS DO PARADIGMA REPARATRIO E A ADOO DA INDENIZAO
PUNITIVA
II.I. Responsabilidade civil: objetivao, coletivizao e a queda da preveno
Do breve excurso histrico acima exposto, pde-se verificar que o instituto

da responsabilidade civil caminhou para que se desse cada vez menos importncia aos
aspectos anmicos da conduta perpetrada pelo ofensor, relegando-se a culpa para segundo
plano, enquanto se alocava, para assumir papel de primeira importncia, a vtima e o
prejuzo por ela suportado. Tal fenmeno, inegavelmente, atingiu de maneira negativa as
perspectivas de que a responsabilidade civil viesse a atuar adequadamente como um
instrumento moralizador de condutas ilcitas.
431
153
Por um lado, e como acima j se adiantou, o desenvolvimento da
socializao dos riscos, sem que se adotasse um sistema de atuao paralela, que, ao
mesmo tempo, permitisse a indenizao mais ampla e imediata possvel e o adequado
sancionamento das condutas ilcitas cometidas, em ateno a seu grau de reprovabilidade,
acabou por enfraquecer sensivelmente as possibilidades de a responsabilidade civil ser
utilizada como um instituto apto a prevenir condutas ilcitas ou atividades de risco.
Explica-se: com o escopo de assegurar a pronta e integral reparao de

todos os prejuzos suportados pelo corpo social, construiu-se um sistema indenizatrio
marcado pelo afloramento dos contratos de seguro de responsabilidade civil e pelo
desenvolvimento da seguridade social, com a instituio de uma srie de fundos pblicos
destinados a custear a reconstruo do patrimnio lesado. Se, de um lado, tal sistema
permitiu que as vtimas tivessem fcil (e certo) acesso reparao (impedindo, inclusive,
que as condenaes levassem o ofensor insolvncia civil, o que, ainda que em via
indireta, poderia impedir ou reduzir a reparao de algumas das vtima lesadas), de outro,
possibilitou que os agentes causadores de prejuzos transferissem licitamente os riscos de
sua atividade (e, com eles, a obrigao de suportar os custos das condenaes resultantes
dos prejuzos causados) s empresas seguradores por eles custeadas, ou aos fundos de
gesto pblica, custeados por toda a sociedade. Chegou-se, inclusive, a construir
entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de admitir que as vtimas
demandassem diretamente as empresas seguradoras (responsveis pela gesto dos
contratos de seguro facultativo de responsabilidade civil), facilitando-se ainda mais o
acesso das vtimas indenizao (e, de outro lado, dispensando os verdadeiros causadores
de prejuzos dos inconvenientes de, ao menos em um primeiro momento, ter de suportar os
custos da litigncia decorrentes da demanda movida pelas vtimas e de ter de ajuizar a
subseqente e, at ento indispensvel, demanda regressiva em face da empresa
seguradora, exigida pelo art. 70, III, do CPC)432.
432
Em doutrina, cfr. Luciano de Camargo PENTEADO, Efeitos Contratuais Perante Terceiros, So Paulo,
Quartier Latin, 2007, pgs. 57/74. Na jurisprudncia, a despeito da inexistncia de relao jurdica direta
entre o terceiro lesado e a empresa seguradora (que mantm contrato de seguro com o autor do prejuzo),
nossos Tribunais vem admitindo que o lesado deduza em juzo sua pretenso indenizatria diretamente em
face da empresa segurador. Nesse sentido: Processual civil. Recurso Especial. [...] Acidente de trnsito.
Culpa do segurado. Ao indenizatria. Terceiro prejudicado. Seguradora. Legitimidade passiva ad causam.
[...]. A ao indenizatria de danos materiais, advindos do atropelamento e morte causados por segurado,
154
Assim, a despeito de possuir conseqncias positivas (no que concerne
exclusivamente indenizao pelos prejuzos j causados), a transferncia da obrigao de
indenizar a pessoas ou empresas que no se confundem com o causador do dano, pode
tambm acarretar conseqncias prejudiciais (especialmente no que se refere ao
desestmulo quanto ao cometimento de novos prejuzos). Retoma-se, aqui, tudo o quanto j
exposto a respeito das conseqncias negativas da contratao de seguros de
responsabilidade civil e do fenmeno denominado pelos economistas de moral
hazard433: o fato de o causador dos danos transferir a terceiro a obrigao que
oridinariamente lhe incumbiria de indenizar a vtima pelos prejuzos a ela impostos pode
servir de desestmulo para que ele deixe de, no futuro, cometer novos ilcitos, ou de expor
as pessoas a riscos desnecessrios. A transferncia dessa particular obrigao a um terceiro
pode, enfim, servir a um propsito negativo, fazendo com que o potencial ofensor deixe de
se sentir estimulado a respeitar a Lei e a prevenir a ocorrncia de prejuzos aos interesses
alheios. nesse sentido que se afirma que a socializao dos riscos no acaba com os
riscos, ao contrrio, pode tornar os responsveis por eles menos cuidadosos434.
A concluso a que se chega a de que, em razo das evolues pelas quais

passou a responsabilidade civil (em especial no que concerne socializao dos riscos), tal
instituto perdeu cada vez mais sua aptido para atuar de modo a prevenir o cometimento de
condutas socialmente indesejveis (e, conseqentemente, a ocorrncia de prejuzos). Por
conta disso, sua funo preventiva e dissuasria deixou de ser exercida com eficincia,
relegando-se tal tarefa quase que com exclusividade aos demais ramos do Direito
Sancionador, tais como o Direito Penal e o Direito Administrativo435, ramos estes que,
como abaixo se ver, possuem limitaes principiolgicas que os tornam inaptos a dar
respostas adequadas a todas as situaes lesivas.
pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, que tem responsabilidade por fora da aplice
securitria e no por ter agido com culpa no acidente. [...] Recurso provido na parte em que conhecido.
(STJ; 3a T.; RESP n. 444.716/BA; Relatora: Min. Nancy Andrighi; J. 11.05.2004). H que se lembrar que tal
discusso se pe apenas nos casos em de seguro facultativo de responsabilidade civil, vez que, nos casos em
que o seguro obrigatrio, a demanda direta da vtima em face da empresa seguradora decorre de expressa
disposio legal (art. 788, do CC/2002).
433
Sobre o tema, cfr. E. D. BEAL, Posner and Moral Hazard, in Connecticut Insurance Law Journal, vol. 7,
2000, pgs. 84/85.
434
435
Paulo, 2003, pg. 47.
155
Por outro lado, certo que nem mesmo a ampliao das hipteses em que a
responsabilizao do causador do dano ocorre sem que seja necessrio perquirir sobre a
ocorrncia de culpa (chegando-se, inclusive, a erigir uma clusula geral de incidncia da
responsabilidade objetiva no art. 927, par. n., do CC/2002) pode assegurar a retomada da
eficincia da funo preventiva da responsabilidade civil.
Com efeito, o desenvolvimento da sociedade de consumo e da produo em

massa permitem ao grande fornecedor internalizar os custos das indenizaes por eles
devidas em razo dos riscos de sua atividade. Ao analisar tal circunstncia, Jos Reinaldo
de Lima LOPES esclarece que, diante do consumidor, [o grande fornecedor] pode dispor
de um recurso a mais: o custo da indenizao pode entrar no seu clculo de custos de
produo, sendo posteriormente repassado no custo das mercadorias. Se o custo tal que
pode ser facilmente suportado pelo mercado, a responsabilidade absorvida como risco
da empresa436. Conclui, ento, o citado autor que a responsabilidade civil do fabricante,
[mesmo] quando definida em termos de responsabilidade objetiva pode no surtir os
efeitos imaginados de desestmulo se funcionar para a empresa calcular seus custos de
produo e concluir que mesmo assim vale pena correr determinados riscos437.
Na mesma linha de raciocnio, M. A. GEISTFELD afirma que [u]ma regra

de responsabilidade objetiva [...] no especifica quo seguramente o agente deve se
comportar, e, assim, o agente racionalmente expor a vtima a uma situao de risco
quando isso se mostrar economicamente eficiente; para concluir que a
[r]esponsabilidade objetiva demonstra que o agente no necessariamente impedido de
expor as vtimas a riscos de em troca estiver disposto a pagar o preo da
indenizao438.
Pode-se concluir, portanto, que os desenvolvimentos pelos quais passou o

instituto da responsabilidade civil (em especial sua coletivizao e objetivao, com a
436
Responsabilidade Civil do Fabricante e a Defesa do Consumidor, So Paulo, RT, 1992, pg. 94.
437
Responsabilidade Civil do Fabricante e a Defesa do Consumidor, So Paulo, RT, 1992, pg. 94.
438
No original, [a] rule of strict liability [..] does not specify how safely the duty-holder should behave, and
so the duty-holder rationally imposes a risk on the right-holder when it would be cost-effective to do so;
concluindo que [s]trict liability shows that a duty-holder is not necessarily barred from imposing risks on
156
conseqente perda de relevncia dos aspectos anmicos da conduta cometida pelo causador
do prejuzo), impactaram de maneira negativa as possibilidades de que, por meio de sua
incidncia, pudesse ser adequadamente assegurada a preveno de novos danos. Nesse
sentido, quer-nos parecer que a soluo isolada pela socializao dos riscos e pela
objetivao da responsabilidade civil no se mostra a mais eficiente, na medida em que
muito mais desejvel prevenir o cometimento de atos ilcitos do que assegurar (ainda que)
a mais ampla reparao das vtimas aps o seu cometimento. A indenizao, mesmo
quando se d de maneira integral, jamais capaz de apagar o dano causado, eliminando-
o da histria como se jamais houvesse ocorrido. Quando muito, o numerrio recebido pela
vtima pode ser destinado recomposio de seu patrimnio, nas hipteses em que ele
pode ser recomposto. No mais das vezes, em especial quando se est diante de bens e
interesses particularmente relevantes (como o so os interesses existenciais e os
metaindividuais), o prejuzo eternizado, e a indenizao, ainda que a mais ampla
possvel, nada mais serve do que de mero alento pelos danos suportados pela vtima (ou
por toda a sociedade).
II.II. A tutela da dignidade da pessoa humana e dos interesses metaindividuais
Como j acima anunciado, para alm dos fenmenos relacionados

facilitao da reparao de danos (os quais envolvem, em particular, a socializao dos
riscos e a objetivao da responsabilidade), os desenvolvimentos contemporneos pelos
quais passou o instituto da responsabilidade civil deram ensejo a ainda um terceiro
fenmeno: a expanso dos danos suscetveis de reparao, que passaram a abranger os
danos a interesses existenciais (do que resulta a admisso da indenizao por danos morais
ou extrapatrimoniais) e os danos a interesses meta ou transindividuais (tais como os
difusos, os coletivos e os individuais homogneos, descritos no art. 81, do CDC)439.
the right-holder in exchange for paying the price of compensatory damages [...]. (Punitive Damages,
439
Sobre o desenvolvimento da tutela dos interesses existenciais, cfr. Andr Gustavo Corra de ANDRADE,
Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva
do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 139/174. Sobre a evoluo doutrinria no que
concerne tutela dos interesses metaindividuais, cfr. Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na
Jurdica, 2005, pgs. 209 e ss.
157
Um primeiro aspecto (e de particular relevncia) no que concerne a esses
novos direitos e interesses o de que, ao contrrio do que de ordinrio acontece com os
prejuzos exclusivamente patrimoniais (e, em especial, com aqueles prejuzos que, alm de
meramente patrimoniais, so individuais, atingindo apenas uma pessoa ou entidade jurdica
em particular), da leso aos interesses existenciais e metaindividuais geralmente decorrem
prejuzos que, uma vez causados, tendem a se eternizar, pois que difcil (para no dizer
impossvel) restituir o ente lesado ao status quo anterior ao cometimento do ilcito.
A uma, e no que toca aos prejuzos decorrentes de leses a interesses

existenciais, no preciso realizar uma digresso muito aprofundada para notar que, diante
de situaes como a afronta boa imagem de um indivduo ou instituio, o falecimento de
um ente querido ou, mesmo, a causao de um dano esttico, especialmente difcil
devolver a vtima posio em que se encontrava antes do dano, ainda que, em vez da via
indenizatria, procure-se lanar mo de mecanismos alternativos de reparao. Faa-se o
que for, dificilmente a honra atingida por uma matria jornalstica pejorativa poder ser
recomposta (ainda que exercido direito de resposta), o ente querido falecido jamais tornar
a viver e, ainda, o dano esttico, mesmo se adequadamente reparado por cirurgia, no
deixar de impor vtima os efeitos deletrios de ter convivido com a angstia causada440.
A duas, o mesmo se pode dizer sobre a leso a interesses metaindividuais,

principalmente no que toca aos interesses difusos em sentido estrito (tais como os
decorrentes de leses ao meio ambiente, aos bens e direitos de valor artstico, histrico,
turstico e paisagstico, ordem urbanstica e todos os outros enumerados no art. 1o, da
Lei 7.347/1985)441. Difcil, seno impossvel, reparar todos os prejuzos casados pelo
derramamento de leo em uma bacia martima, pela extino de uma espcie animal, pela
440
Quanto extrema dificuldade (quando no impossibilidade) de retorno ao status quo ante no que concerne
aos danos extrapatrimoniais, cfr. Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva:
Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro,
Forense, 2006, pgs. 148/150.
441
Sobre a distino tcnica entre direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (nomenclatura
utilizada pelo art. 81, do CDC), cfr. Kazuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesado Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9a ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007, pgs. 821/832.
Tomando-se tal exposio e a apresentada por Vitor Fernandes GONALVES, vemos que os interesses difusos
so caracterizados essencialmente (i) pela indeterminao e (ao menos em regra) indeterminabilidade dos
sujeitos, os quais so, em regra, ligados uns aos outros por circunstncias de fato (tais como, e.g., os fatos de
residirem em uma mesma regio demogrfica, de terem sido atingidos por uma mesma propaganda abusiva,
etc.) e (ii) pela indivisibilidade de seu objeto (o qual no pode ser partilhado, em parcelas eqnimes, entre
tantos quantos forem seus titulares, at porque , em regra, impossvel individu-los). (A Punio na
Responsabilidade Civil, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 216/225).
158
destruio de um monumento histrico ou pelo completo desvirtuamento das
caractersticas urbansticas de uma determinada zona especialmente protegida442.
Um segundo aspecto relacionado aos interesses existenciais e

metaindividuais o de que, para alm de todas as vicissitudes atinentes tendncia de
perenizao dos prejuzos decorrentes de leses a tais interesses, a utilizao da
responsabilidade civil como meio de compensao desses prejuzos dificultada por conta
de todos os percalos para a adequada quantificao da indenizao. Assim que, no que
toca aos danos extrapatrimoniais, Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO nos lembra que, apesar
do tempo decorrido, da intensa produo doutrinria e da vasta jurisprudncia
produzida a respeito do tema, ainda no se chegou a a nenhum critrio que pudesse
pacificar o debate sobre sua quantificao443. O mesmo se pode dizer sobre a apurao
dos danos causados a interesses difusos, a qual, nas palavras de Vitor Fernandes
GONALVES, freqentemente muito difcil, seno mesmo impossvel. Em relao ao
tema, questiona, com pertinncia, o citado autor: como se pode saber com preciso qual o
prejuzo causado com a veiculao de uma publicidade enganosa? Como determinar o
prejuzo sofrido em razo de um derramamento de leo em uma baa, ou em funo da
destruio de um stio de valor histrico?444.
V-se, assim, que, se de um lado, o reconhecimento dos prejuzos

decorrentes de leses a interesses existenciais e metaindividuais como passveis de
reparao denota uma importantssima evoluo do Direito Privado e, em especial, da
responsabilidade civil445, de outro, as dificuldades atinentes reparao desses prejuzos
demonstram uma certa ineficincia do paradigma ressarcitrio da responsabilidade civil
tutelar adequadamente estes que so direitos de maior relevncia446.
442
Sobre a dificuldade de restaurao das leses a interesses difusos, com especial ateno aos danos
causados ao meio ambiente, cfr. Caroline VAZ, Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e
Dissuaso Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009,
pg. 158 e, na jurisprudncia, STJ; 2a T.; RESP 299.400/RJ; Relatora p/acrdo: Min. Eliana Calmon; J.
01.06.2006
443
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 377.
444
A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a interesses difusos,
Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 238.
445
pg. 89 e Gustavo TEPEDINO, O Direito Civil Constitucional e suas Perspectivas Atuais, in Temas de Direito
Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, pg. 40.
446
159
Quer-nos parecer que, em razo das insuficincias apresentadas pelo
paradigma ressarcitrio para recompor adequadamente os prejuzos causados aos direitos
aqui analisados (tidos como de especial relevncia), a melhor maneira de tutel-los
assegurar, no maior grau possvel, que tais direitos no venham a ser lesados, prevenindo,
assim, a ocorrncia dos prejuzos447. Assim, a preveno das condutas danosas, que
tida por Marcela Alcazas BASSAN como absolutamente consonante com o princpio da
dignidade da pessoa humana, um dos grandes fundamentos da Constituio Federal448,
tambm analisada por Luiz Guilherme MARINONI como a nica [medida] capaz de
impedir que os direitos no patrimoniais sejam transformados em pecnia, atravs de uma
inconcebvel expropriao de direitos fundamentais para a vida humana449.
Inegavelmente, muito mais salutar e eficiente prevenir a ocorrncia de

danos do que ter de atuar a posteriori, procurando restaurar uma situao lesiva j
configurada (ainda mais em hipteses como as aqui analisadas, nas quais os prejuzos
tendem a se eternizar). , portanto, justamente para o atingimento desse escopo principal
(o de prevenir adequadamente o cometimento de condutas danosas aos interesses
existenciais e metaindividuais) que se propugna, no presente trabalho, que se admita uma
mitigao do paradigma ressarcitrio da responsabilidade civil (na mesma medida que os
desenvolvimentos contemporneos do instituto operaram em relao aos demais
paradigmas). Quer-se, com isso, que a responsabilidade civil possa exercer com eficincia
essa funo preventiva, que nos parece primordial para assegurar o equilbrio social.
447
Vale, neste ponto, repisar a ponderao feita por M. A. GEISTFELD quanto insuficincia do paradigma
exclusivamente ressarcitrio para a preveno de danos. Sustenta o citado autor que [i]f liability were
always limited to compensatory damages, a defendant duty-holder could choose to violate the plaintiffs tort
right in exchange for paying the price of compensatory damages. (Punitive Damages, Retribution, and
Due Process, in South California Law Review, vol. 81, 2007/2008, pg. 270).
448
As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado)
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 91.
449
Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), 4a ed., So Paulo, RT, 2006, pg. 24. Vale lembrar que o referido
autor denomina de tutela inibitria a tcnica processual que propugna a diluio de importncia do
procedimento ordinrio e da concepo trinria das sentenas de mrito, admitindo meios mais eficientes
para prevenir a ocorrncia dos prejuzos. No presente estudo, optamos por focar nossos esforos nas
possibilidades preventivas da responsabilidade civil, resultando em um remdio que, a despeito de atuar aps
a ocorrncia de um prejuzo em especfico, destina-se a punir o ofensor pelo mal j causado e a prevenir o
cometimento de novos e semelhantes atos ilcitos.
160
II.III. Inadequeo da tutela proporcionada pelo Direito Penal e pelo Direito
Administrativo Sancionador
Pelo que acima se exps, pde-se concluir, por primeiro, que os fenmenos
da socializao dos riscos e da objetivao da responsabilidade trouxeram duas grandes
conseqncias para o desempenho do instituto da responsabilidade civil. Se, de um lado,
serviram para facilitar o pronto recebimento, pela vtima do ilcito, da indenizao mais
ampla possvel (em atendimento ao paradigma tradicional denominado de ressarcitrio), de
outro, ao rebaixar a segundo plano os aspectos anmicos das condutas do ofensor para a
imputao da responsabilidade de indenizar, tais fenmenos causaram uma diluio das
potencialidades preventivas da responsabilidade civil. Como conseqncia, relegou-se a
funo de prevenir o cometimento de novos ilcitos, quase que com exclusividade, aos
demais ramos do direito sancionador, a saber, o Direito Penal e o Direito Administrativo.
Por segundo, viu-se que o fenmeno da expanso dos danos suscetveis de

reparao passou a permitir que se cogitasse da proteo jurdica de bens e interesses antes
tidos como impassveis de tutela. Tais interesses, alados mais elevada importncia,
principalmente aps a edio da Carta Constitucional de 1988 [que consagrou a dignidade
da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1o,
III, da CF/88), e a persecuo de uma sociedade livre, justa e solidria como um de seus
objetivos fundamentais (art. 3o, I, da CF/88)], no podem ser adequadamente protegidos
apenas pela incidncia a posteriori da indenizao com fins exclusivamente
compensatrios. Por darem ensejo ocorrncia de prejuzos que, em regra, tendem
perenizao (por no se lograr xito, no mais das vezes, na reposio da vtima ao status
quo anterior ao cometimento do prejuzo), as leses a tais interesses devem ser
adequadamente prevenidas. Tem-se, portanto, que a tutela adequada e eficiente desses bens
e direitos a preventiva, e no aquela simplesmente ressarcitria.
Se os interesses existenciais e metaindividuais devem ser objeto de tutela

preventiva, e se tal tutela no pode ser adequadamente exercida pelo instituto da
responsabilidade civil (ao menos nos moldes acima delimitados, em que se mantm
intocado seu paradigma ressarcitrio), torna-se de crucial relevncia analisar se os demais
ramos do direito sancionador podem, no lugar da responsabilidade civil, desempenhar tal
funo com eficincia.
161
Ao tratar do tema, S. CARVAL afirma que a eficincia de determinada ao
sancionadora depende essencialmente de dois fatores: (i) a maior ou menor facilidade
com a qual se investe a autoridade do poder de sano; e (ii) a importncia dos limites
sob os quais exercido o poder repressivo450. A esses dois aspectos, entende-se por bem
acrescentar ainda um terceiro, especificamente relevante para o Direito Penal, que o de
que este ramo em particular somente deve incidir como ultima ratio, ou seja, apenas para
sancionar as condutas do mais alto grau de reprovabilidade, que no encontram resposta
adequada nas sanes previstas pelos demais ramos do Direito.
Por primeiro, muito ao contrrio do que ocorre com a indenizao resultante

da responsabilidade civil [que imposta ao responsvel como conseqncia de uma
demanda movida, em regra, pela prpria vtima do ato ilcito ou, excepcionalmente, por
outro co-legitimado (como, e.g., aqueles previstos no art. 5o, da Lei 7.347/1985, para o
ajuizamento de aes civis pblicas de cunho ressarcitrio)], as sanes previstas pelo
Direito Penal e pelo Direito Administrativo Sancionador somente so impostas aps se
passar pelo imprescindvel crivo um rgo especializado [o qual pode ser o parquet, no
caso do Direito Penal, ou rgos tcnicos fiscalizatrios, no caso do direito administrativo,
tais como, por ex., a Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente, para o caso de
investigao e persecuo de infraes administrativas ambientais (art. 2o, do Decreto
Municipal 42.883/2003)], o qual, em maior ou menor grau, deve decidir sobre a
convenincia ou no de iniciar um processo repressivo451. Existe, portanto, um filtro
exercido por tais rgos especializados, o qual impede que a autoridade competente tenha
pronto conhecimento da totalidade dos atos ilcitos cometidos, fator este que coloca tais
ramos do Direito Sancionador em desvantagem em relao responsabilidade civil.
Por segundo, a eficincia de um determinado sistema repressivo tambm

depende do grau de severidade dos limites a que tal sistema de submete, o que se pode
verificar de duas maneiras: (i) pela possibilidade de sancionar adequadamente qualquer
sujeito causador de ilcitos, quer ele seja uma pessoa natural, quer ela seja uma pessoa
450
No original: (i) la plus ou moins grande facilit avec laquelle est saisie lautorit investie du pouvoir de
sanction; e (ii) limportance des limites dans lesquelles est enserr son pouvoir rpressif. (La
Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 234).
451
S. CARVAL, La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 235.
162
jurdica (do que se extrai uma limitao subjetiva ao exerccio do poder repressivo); e (ii) a
exigncia de que se obedea de maneira estrita ao princpio da legalidade das penas,
inclusive e principalmente no que concerne tipificao das condutas ilcitas (do que se
extrai uma limitao objetiva ao exerccio do poder repressivo)452.
Quanto ao primeiro aspecto, v-se que, tambm ao contrrio do que ocorre

com a responsabilidade civil, o Direito Penal encontra severa restrio quanto aos sujeitos
passveis de sancionamento, uma vez que, em nosso ordenamento, inexiste regra geral que
admita a responsabilizao penal das pessoas jurdicas. Com efeito, a penalizao das
condutas e atividades levadas a efeito por pessoas jurdicas , para ns, uma rara
excepcionalidade, prevista at o momento apenas no art. 3o, da Lei 9.605/1998 (Lei de
Crimes Ambientais), que prescreve que [a]s pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente [...], nos casos em que a infrao seja cometida por
deciso de seu representante legal ou contratual, ou de rgo colegiado, no interesse ou
benefcio de sua entidade453.
Importa de ver, contudo, que tal restrio no se verifica da mesma maneira

no mbito do Direito Administrativo Sancionador, que, de maneira mais eficiente do que o
Direito Penal, historicamente admite a ampla responsabilizao das pessoas jurdicas,
inclusive no que concerne incidncia de sanes punitiva454.
J quanto ao segundo aspecto, verifica-se que tanto o Direito Penal quanto o

Direito Administrativo Sancionador devem obedincia estrita ao princpio da legalidade
452
453
Carlos Alberto de SALLES nos lembra que tal dispositivo legal veio a concretizar a previso inserida no
art. 225, 3o, da CF/88, que j antecipava a possibilidade de que aqueles que cometessem infraes contra o
meio ambiente, fossem eles pessoas fsicas ou jurdicas, viriam a ser punidos nos mbitos do Direito Penal e
do Direito Administrativo, independentemente de sua obrigao de reparar o dano causado.
(Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica e a Proteo ao Meio Ambiente: Finalidade e Aplicao, in
Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 36, dez.-2001, pgs. 51 e ss.). Segundo Eduardo Luiz Santos
CABETTE, o atual cenrio do ordenamento penal brasileiro tem como origem a individualizao da
responsabilidade, a qual, alm de ter-se tornado um dos paradigmas tradicionais da responsabilidade civil,
tambm teria atingido a responsabilidade penal, eliminando a responsabilidade coletiva tpica dos povos
germnicos e passando-se, a partir de ento, a admitir apenas a responsabilidade individual tambm no que
toca responsabilizao penal. Noticia o citado autor que, quanto ao tema em questo, pode-se dividir os
pases em dois blocos: um dos quais inadmite a responsabilizao penal das pessoais jurdicas, e outro que
vem admitindo tal responsabilizao, mesmo que em situaes excepcionais, verificveis principalmente nos
campos econmico e ambiental. (Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica Breve Estudo Crtico, in
Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 41, mar./2003, pgs. 152 e ss.).
163
das penas (nulla poena sine lege, insculpido no art. 5o, XXXIX, da CF/88), inclusive no
que se refere tipificao das condutas passveis de punio. Alm disso, no que toca
descrio do tipo legal, tais ramos do Direito admitem apenas de maneira restritiva a
utilizao de conceitos abertos e normas em branco, exigindo que a conduta passvel de
sancionamento se encontre estabelecida em Lei da maneira mais adequada possvel455.
Como abaixo se ver, assim como o Direito Penal, tambm o Direito Civil
se submete ao princpio da legalidade das penas (como assim o fazem todos os ramos do
Direito, quer pertencentes ao Direito Pblico, quer ao Direito Privado). Contudo, de
maneira bem mais flexvel do que o Direito Penal (ou mesmo do que o Direito
Administrativo Sancionador), o Direito Civil muito mais afeito utilizao de conceito
jurdicos indeterminados e de clusulas gerais, motivo pelo qual se admite grande
mitigao de sua submisso tipificao das condutas lesivas.
Por terceiro, e novamente em aspecto que atinge em particular o Direito

Penal, v-se que tal ramo do Direito deve obedincia ao princpio da mnima interveno,
tambm nominado de princpio da ultima ratio. Em razo de tal princpio, s se admite a
penalizao das condutas dotadas do mais alto grau de reprovabilidade, incidindo o Direito
Penal apenas para o restabelecimento da ordem jurdica que no pode ser feito pela
incidncia do direito civil e do direito administrativo456. Diz-se, em ateno ao que aqui se
discute, que, se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se
suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no
recomendvel457; para concluir que [o] desrespeito a essas diretrizes dogmticas [no que
toca incidncia excepcional do Direito Penal] d ensejo a uma inflao legislativa que
tem por conseqncia o uso inconstitucional e ineficaz do direito penal como instrumento
de controle social458.
454
Sobre o tema, cfr. Fbio Medina OSRIO, Direito Administrativo Sancionador, 3a ed., So Paulo, RT, 2010,
pgs. 374/382.
455
Para uma anlise do tema sob a tica do Direito Penal, cfr. Princpios Constitucionais Penais e
Processuais Penais, So Paulo, RT, 2010, pgs. 188/205. J sob a tica do Direito Administrativo, cfr. Fbio
Medina OSRIO, Direito Administrativo Sancionador, 3a ed., So Paulo, RT, 2010, pgs. 209/263.
456
457
Paulo, 2003, pg. 48.
458
Paulo, 2003, pg. 48. Nesse contexto, vale ressaltar as consideraes feitas por Vitor Fernandes GONALVES
ao tratar da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais). Segundo o citado autor, a referida Lei Federal, que
164
Em arremate, vale ressaltar que a previso de sanes criminais como
resposta mesmo a delitos de menor grau de reprovabilidade enfraquece a fora de
intimidao do Direito Penal como instituto e, ainda, compromete a mobilizao de seus
recursos, que deveriam ser direcionados apenas para a persecuo dos ilcitos mais
graves459.
V-se, enfim, que o Direito Penal encontra uma srie de obstculos que o
impedem de atuar, com a eficincia necessria, como forma de punio e represso de
todas as sortes de atos ilcitos. Pelo contrrio, at mesmo em ateno ao princpio da ultima
ratio, deve-se restringir a incidncia desse ramo do Direito, admitindo-se a penalizao
apenas das condutas mais reprovveis (o que exclui, de seu mbito de atuao, a
generalidade dos atos ilcitos cometidos no curso das atividades humanas).
Por outro lado, tambm o Direito Administrativo Sancionador se subjeita a

bices que, mesmo que menos rgidos que aqueles enfrentados pelo Direito Penal, limitam
sua aplicao eficiente para a tutela dos interesses e direitos existenciais e metaindividuais
(os quais, por sua amplitude, no recebem tutela adequada se os remdios para tanto devem
ser taxativamente previstos em Lei).
Identificam-se, neste ponto, dois fenmenos de grande relevncia, a saber:

(i) os direitos e interesses existenciais e metaindividuais demandam o exerccio eficiente de
uma tutela preventiva, que impea, da maneira mais adequada possvel, o cometimento de
infraes e a ocorrncia de prejuzos; (ii) tal tutela preventiva no pode ser eficientemente
exercida nem pela responsabilidade civil (ao menos enquanto se mantiver intocado o seu
paradigma ressarcitrio), nem, tampouco, pelos demais ramos do Direito Sancionador.
tipificou um sem nmero de condutas lesivas ao meio ambiente, que vo desde os mais banais maus-tratos a
animais domsticos (art. 32, da Lei 9.605/1998) gravssima conduta de provocar incndio em matas ou
florestas nativas (art. 41, da Lei 9.605/1998), banaliza de tal forma a responsabilidade criminal que
praticamente todo e qualquer possvel dano ao meio ambiente passa a ser considerado um crime, no tendo
andado bem o legislador, nesse particular, uma vez que deveria ter criminalizado to somente as mais
graves infraes ao meio ambiente, assim entendidos aqueles casos causadores de prejuzo considervel, ou
que atinjam um grande nmero de pessoas, adquirindo maior dimenso social. (A Punio na
Jurdica, 2005, pgs. 231/232).
165
Nesse contexto, parece-nos indispensvel que o ordenamento jurdico
preveja um mecanismo adequado para exercer eficientemente tal tutela preventiva, sob
pena de se admitir o cometimento irrefreado de atos ilcitos lesivos aos direitos e interesses
reputados como de elevada relevncia social.
II.IV. A responsabilidade civil como meio adequado para a tutela de direitos e a

preveno de danos
Diante da constatao de que os meios sancionadores de que se dispe so

insuficientes para assegurar a eficiente tutela preventiva dos interesses e direitos acima
enumerados, acredita-se poder recorrer responsabilidade civil, que se mostra muito mais
flexvel do que o Direito Penal ou o Direito Administrativo, como instrumento apto a
assegurar no apenas o restabelecimento do equilbrio individual (desestabilizado pelo
cometimento do ilcito e causao do prejuzo; e o que, em regra, pode-se remediar pela
aplicao da indenizao em sua funo compensatria), mas, tambm, o equilbrio
social460 (atingido pelos reflexos socialmente negativos dos ilcitos que, a despeito de
altamente reprovveis, no so adequadamente reprimidos pelo Direito Penal; e o que, em
regra, somente se pode remediar pela previso de uma sano que no apenas compense os
prejuzos sofridos pela vtima, mas, tambm, sirva de punio ao ofensor pelo mal causado
e de desestmulo a ele e sociedade quanto ao cometimento de novos ilcitos)461.
459
Paulo, 2003, pg. 49.
460
No sentido acima exposto, Regina Beatriz Tavares da SILVA relembra que [a] teoria da responsabilidade
civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilbrio pessoal e social, por meio da reparao dos danos
morais e materiais oriundos de ao lesiva a interesse alheio, nico meio de cumprir-se a prpria finalidade
do Direito, que viabilizar a vida em sociedade, dentro do conhecido ditame neminem laedere. [...] A
multiplicao dos danos, o que resulta da vida moderna, em que os atritos de interesses so cada vez mais
intensos, leva o ser mais egosta a imaginar que um dia poder experimentar o mesmo infortnio, do que
surge a reao social contra a ao lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepo
social, quando antes tinha carter individual. (Critrios de Fixao da Indenizao do Dano Moral, in
Mario Luiz DELGADO e Jones Figueirdo ALVES (coords.), Questes Controvertidas no Novo Cdigo Civil,
So Paulo, Mtodo, 2003, pgs. 260/261).
461
Em sentido semelhante ao que aqui se propugna, B. STARCK sustenta que,[e]n prsence de cette
impuissance du droit pnal datteindre toutes les activits nuisibles et coupables, il faut permettre au juge
civil de collaborer par ses moyens propres loeuvre gnrale de prvention. (Essai dune Thorie
Gnrale de la Responsabilit Civile Considre em as Double Fonction de Garantie et de Peine Prive,
Paris, L. Rodstein, 1947, pg. 382).
166
Para que a responsabilidade civil possa adequadamente exercer tal escopo,
imprescindvel que se reconhea a insuficincia de seu paradigma ressarcitrio (o qual lhe
limita a desempenhar com eficincia apenas a primeira funo acima enumerada, de
restabelecimento do equilbrio individual), permitindo-se que a indenizao seja
quantificada no apenas em ateno aos estritos limites do prejuzo suportado, mas,
tambm, em ateno a outros critrios (quer particulares do ofensor, quer caractersticos da
conduta por ele perpetrada).
nesse contexto que Eduardo UILAN vaticina a insuficincia do paradigma

ressarcitrio da responsabilidade civil para dar cabo dos problemas contemporneos que
a sociedade coloca nas mos dos operadores do direito462; no que secundado por Andr
Gustavo Corra de ANDRADE, para o qual todos os fenmenos acima expostos so sinais
evidentes do que se pode reconhecer como uma verdadeira crise de paradigma, que
tende a uma superao do tradicional modelo reparatrio. Tal superao, bem pontua o
referido autor, no se traduz, por bvio, no abandono da idia de reparao, mas no
redimensionamento da responsabilidade civil, que, para atender aos modernos e
complexos conflitos sociais, deve exercer vrias funes463.
Assim, em ateno s necessidades de tutela preventiva dos bens e

interesses acima apontados (os quais no encontram proteo suficiente se tal tutela se
restringir ao mbito do Direito Pblico464), sustenta-se que se deve admitir uma
interpenetrao entre as funes ordinariamente exercidas pelos Direitos Pblico e
Privado, entre os Direitos Penal e Civil, para que se crie uma nova arquitetura para a
responsabilidade civil, que deve ser vista como um conjunto ordenado de princpios e
regras voltado para a tutela simultnea do indivduo e da sociedade465.
462
463
Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 234.
464
Gustavo TEPEDINO, A Incorporao dos Direitos Fundamentais pelo Ordenamento Brasileiro: Sua Eficcia
nas Relaes Jurdicas Privadas, in Temas de Direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, pg. 62.
465
No mesmo sentido segue P. M. LOURENO, para quem um reforo da tutela dos valores relativos pessoa
humana [...] pode ser alcanado pela responsabilidade civil, desde que esta assuma sua dupla funo
punitiva (retribuindo o mal) e preventiva (prevenindo ofensas), a qual assume particular relevncia na
avaliao dos danos no patrimoniais (A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006,
pgs. 384/385).
167
Em reforo ao que aqui se propugna, h que se frisar que, por suas
caractersticas intrnsecas, a responsabilidade civil um instituto que, em se admitindo
uma mitigao de seu paradigma exclusivamente ressarcitrio, pode desempenhar a tutela
preventiva dos interesses existenciais e metaindividuais de maneira bem mais eficiente do
que o Direito Penal ou mesmo o Direito Administrativo.
Em ateno aos mesmos fatores acima aventados para questionar a

eficincia dos demais ramos do Direito Sancionador, v-se que, por primeiro, a
indenizao incide sobre o demandado como conseqncia de uma medida judicial aforada
pela prpria vtima, no se exigindo a prvia anlise de tal pretenso por um rgo
especializado; fato este que , nas palavras de S. CARVAL, o pilar de uma eficaz poltica
repressiva466.
V-se que, no que concerne pena privada a ser exercida por meio da
responsabilidade civil (a qual denominamos, no presente trabalho, de indenizao
punitiva), os particulares atuam como verdadeiros procuradores pblico-privados (nossa
traduo para a expresso norte-americana private attorney general): na mesma medida
em que levam ao conhecimento do Poder Judicirio uma pretenso individual (= de
reparao ou compensao por prejuzos suportados em razo de um determinado ato
ilcito), tambm desempenham um munus pblico, ao deduzir em juzo a pretenso de ver
punido um ofensor que, na mesma medida em que lhe causou prejuzos, cometeu um ato
que abalou o equilbrio social, e que merece ser sancionado de maneira proporcional ao seu
grau de reprovabilidade. O particular, nesse sentido, avoca para si as atribuies que
ordinariamente seriam exercidas por um rgo especializado do prprio Poder Pblico
(quer o parquet, no caso do Direito Penal, quer um ente da Administrao Direta ou um
rgo de classe, no caso do Direito Administrativo Sancionador), e, em assim o fazendo,
atua de maneira eficiente, inclusive economizando recursos desses rgos especializados,
que podero ser consumidos, por ex., na persecuo de ilcitos ainda mais gravosos, e na
adequada preveno de danos sociedade467.
466
La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 235.
Semelhantemente, M. G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 216.
467
Paulo, 2003, pg. 51.
168
Por segundo, e como acima j se anunciou, a responsabilidade civil tambm
se submete a restries muito menos severas do que aquelas impostas aos demais ramos do
Direito Sancionador, tanto no que se refere a aspectos subjetivos (admitindo-se a ampla
responsabilizao de pessoas jurdicas), quanto no que toca a aspectos objetivos (no se
submetendo, com tanta rigidez, ao princpio da taxatividade das penas)468.
De mais a mais, vale lembrar que a sano qual aqui se cogita atribuir uma
funo punitiva tem como estrutura uma condenao pecuniria, que atua exclusivamente
sobre o patrimnio do responsvel e, portanto, no exige maiores dificuldades de gesto de
sua execuo pelo Poder Pblico (flagrante vantagem se a compararmos com a sano
punitiva de restrio de liberdade, cuja execuo demanda a construo de todo um aparato
institucional, e o dispndio de esforos e recursos pblicos)469.
A concluso a que se chega, nas corretas palavras de M. G. BARATELLA, a

de que, especialmente em razo da mescla de tais elementos [a saber: as funes
tipicamente exercidas por sanes administrativas ou criminais, de punio e preveno, s
caractersticas tipicamente civis, tais como a incidncia da sano por iniciativa da prpria
vtima e a flexibilidade de sua aplicao] permite s penas privadas superar os limites e as
insuficincias dos outros instrumentos de tutela previstos no ordenamento, intervindo de
modo a garantir a efetividade do sistema quando estes no operam ou parecem
inadequados para os escopos por eles perseguidos [de punio do ofensor e,
principalmente, preveno de prejuzos]470.
468
Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Por Uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano
Social, in Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 379. Alm de no se
exigir um respeito to estrito ao princpio da taxatividade, a incidncia de sanes punitivas no mbito do
Direito Civil mais eficiente do que aquela operada no Direito Penal e no Direito Administrativo
Sancionador tambm porque: (i) no mbito do processo civil, so admitidas flexibilizaes ordinariamente
inaceitveis no processo penal, tais como a transao quanto a direitos patrimoniais e a desistncia do
processo pelo demandante (bem ainda a renncia ao direito em que se funda a demanda); e, ainda, porque (ii)
desnecessrio que se realize um procedimento investigativo preliminar, para a formao de um conjunto
probatrio que venha a sustentar a demanda, como ocorre na ao penal. Nesse sentido, cfr. Eduardo UILAN,
469
M. G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 198.
470
No original: [p]recipuamente la commistione degli indicati elementi consente alle pene private di
superare i limiti e le insufficienze degli altri instrumenti di tutela previsti dallordinamento, intervendo a
garantire leffettivit del sistema ove questi non operino o appaiano inadeguati al fine perseguito [...]. (Le
Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 214). Importa de ver, contudo e como abaixo se ver, que nada
impede que uma conduta particularmente reprovvel seja objeto de sancionamento (mesmo que por mais de
uma sano que exera funo punitiva) por mais de um mbito do Direito (tal como si ocorrer com os
ilcitos ambientais, punidos que podem ser nos mbitos criminal, administrativo e civil). O que aqui se
defende no a eliminao do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador como instrumentos de
169
de se pontuar, contudo, que a despeito do que se vem aqui expondo, no
so poucas as vozes em doutrina que se opem s concluses aqui apresentadas,
sustentando que os desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil no
conduzem a uma renovao das discusses a respeito de suas funes preventiva e punitiva
(com o que caminha uma renovao da importncia que se deve atribuir s caractersticas
anmicas das condutas do ofensor, em especial para a quantificao da indenizao que
exercer no apenas finalidade compensatria, mas, igualmente, punitiva e preventiva).
Porta voz de tal posicionamento, Anderson SCHREIBER refuta categoricamente

a elevao, a primeiro plano, das funes puntiva e preventiva da indenizao, sustentando
tratar-se de proposta que se coloca na contramo da evoluo mais recente da
responsabilidade civil. Nas palavras do citado autor, o avano da responsabilidade
objetiva e as alteraes na prpria noo de culpa tm conduzido a responsabilidade civil a
uma campo dissociado de preocupaes subjetivistas e cada vez menos sensvel idia de
culpabilidade. Nesse contexto, a indenizao punitiva representaria a essncia da
orientao contrria, por se fundar inteiramente, no grau de culpabilidade do agente e
fincar razes na idia de reprovao moral e castigo exemplar do ofensor. Tal instituto, em
sua opinio, opor-se-ia a toda a marcha que a responsabilidade civil vem desenvolvendo
nos dois ltimos sculos e, por isso mesmo, careceria de lugar no cenrio que se anuncia:
o da solidarizao da reparao dos danos471.
Ousa-se discordar de tal entendimento, rogando-se venia para, ao se apropriar

das palavras expostas pelo prprio Anderson SCHREIBER, afirmar que [s]eria tolice
acreditar [...] que a responsabilidade civil caminha segundo uma tendncia evolutiva
nica472, a qual desconsideraria os aspectos anmicos da conduta do ofensor tanto para a
punio de condutas indesejveis. Pelo contrrio, propugna-se que a responsabilidade civil seja utilizada em
relao de complementariedade com os demais ramos do direito sancionador, como instrumento de punio e
preveno nas hipteses em que, por suas caractersticas intrnsecas, ela pode atuar com vantagens sobre os
outros ramos sancionadores do ordenamento jurdico. (Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva,
Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 51).
471
Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 209. Com cores mais ou menos fortes, tal tambm a opinio esposada
por Giovanni Ettore NANNI, Enriquecimento sem Causa, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 355 e Marcela
Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros,
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pgs. 62/63.
472
Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 48.
170
estipulao das regras de imputao da responsabilidade, quanto para a eventual
quantificao da indenizao, mesmo em casos de alto grau de reprovabilidade.
Isso porque, o que aqui se defende que a indenizao punitiva, ainda que
traga consideraes a respeito de aspectos subjetivos da conduta do ofensor, no substitui a
indenizao compensatria, nem, tampouco, se imiscui nos critrios desenvolvidos ao
longo dos sculos para a definio de suas regras de imputao (os quais, em ateno ao
mais do que louvvel escopo de reparar integralmente todos os prejuzos sofridos pela
vtima, abandonaram, em maior ou menor grau, as consideraes de ordem subjetiva). Pelo
contrrio: propugna-se que a indenizao punitiva deve ser adiciona indenizao
compensatria, incidindo em hipteses fticas especficas e apenas para desempenhar
adequadamente as funes de punio e preveno quando isto se fizer necessrio (ou seja,
quando se estiver diante de leso a interesses e direitos existenciais ou metaindividuais, ou
nas quais os demais ramos do Direito Sancionador no desempenham eficientemente tais
funes). Como se desenvolver pormenorizadamente a seguir, a atuao dos dois
institutos deve ser complementar, e no mutuamente excludente, de modo que a evoluo
da responsabilidade civil no que toca objetivao da responsabilidade e socializao
dos riscos continua incontestvel (repita-se: a adoo da indenizao punitiva em nada
altera as regras de imputao da responsabilidade com fins compensatrios).
Nesse sentido, Teresa Ancona LOPEZ sustenta que a responsabilidade civil

no sculo XXI poderia ser robustecida caso se admitisse a aplicao, de maneira cumulada,
das concepes advindas da socializao dos riscos com os princpios da preveno (para
riscos conhecidos) e da precauo (para os riscos incertos), para os quais se pode atentar s
caractersticas subjetivas da conduta do ofensor473.
Sobre a compatibilidade de tais concepes (eroso dos filtros da

responsabilidade, para fins de fixao das regras de imputao, e considerao do grau de
culpa do ofensor, para fins de quantificao da indenizao), interessante notar que,
mesmo na Nova Zelndia, onde vige sistema extremo no que toca socializao dos riscos,
passou-se a admitir o convvio, no mesmo contexto, da pronta compensao dos prejuzos
(para o que, ao menos no que toca aos acidentes pessoais, sequer necessrio acionar o
473
171
Poder Judicirio, quanto mais perquirir sobre culpa ou dolo por parte do ofensor) com a
possibilidade de se ajuizar medidas judiciais que busquem no a compensao pelos
prejuzos suportados, mas, sim, a punio do ofensor e a preveno de novos atos ilcitos,
por meio da imposio de punitive damages nos casos em que se verifica a ocorrncia de
atos ilcitos altamente reprovveis.
Com efeito, ao julgar Donselaar v. Donselaar (1 NZLR 97 1982), a Court

of Appeal neozelandeza firmou seu entendimento no sentido de que o regramento jurdico
da responsabilidade civil deveria se amoldar para bem acomodar as necessidades sociais, o
que implica admitir o ajuizamento de demandas que busquem a incidncia de sanes que
no visem apenas compensao do lesado (compensao esta que, dentro dos limites nele
previstos, estaria abarcada pelo sistema previsto no Accident Compensation Act 1972 e,
posteriormente, pelos instrumentos legais que o sucederam), mas, sim, punio do
ofensor ou ao desestmulo do lesante e da sociedade quanto ao cometimento de novos atos
ilcitos474. Tal entendimento se tornou direito posto quando da edio do Accident
Insurance Act 1998, um dos sucessores do Accident Compensation Act 1972, cuja Section
396 previu expressamente a possibilidade de ajuizamento de demandas nas quais se
pleiteasse a condenao do ofensor ao pagamento de exemplary damages, ainda que em
decorrncia de ato ilcito que houvesse causado danos pessoais cuja compensao estaria
assegurada pelo referido Act475.
Do exemplo neozelands, possvel extrair as linhas gerais de um sistema

no qual convivem, em razovel harmonia, os dois fenmenos que uma parcela da doutrina
nacional acredita serem absolutamente incompatveis (a saber: a socializao dos riscos e a
indenizao punitiva). O que aqui se defende, em resposta ao ceticismo apresentado pela
doutrina, que a convivncia harmnica desses dois fenmenos no apenas possvel, mas
indispensvel para assegurar a tutela eficiente dos interesses e direitos de maior relevncia
jurdica e social.
474
Sobre o tema, cfr. S. TODD, A New Zeland Perspective on Exemplary Damages, in Common Law World
Review, vol. 33, 2004, pg. 258 e C. M. RYAN, Civil Punishment of the Uncivil: The Nature and Scope of
Exemplary Damages in New Zeland, in Auckland University Law Review, vol. 5, 1984, pgs. 65/70.
475
Assim disps o caput da referida Section 396: [n]othing in this act, and no rule of law, prevents any
person from bringing proceedings in any court in New Zealand for exemplary damages for conduct by the
defendant that has resulted in (a) personal injury covered by this Act; or (b) personal injury covered by
former Acts. Disposio semelhante foi inserida na Section 319 do Injury Prevention, Rehabilitation and
Compensation Act 2001, texto legal que substituiu o Accident Insurance Act 1998.
172
Assim, por meio da adequada utilizao da indenizao punitiva, procura-se
sancionar o ofensor pelo mal cometido e, principalmente, prevenir o cometimento ou a
reiterao de atos ilcitos. Por meio da socializao dos riscos, pretende-se assegurar a
mais pronta reparao dos danos causados, quando nem mesmo a indenizao punitiva
houver logrado xito em preveni-los. A atao dos fenmenos , repita-se, conjugada, e
no excludente: a indenizao punitiva visa a punir e prevenir, enquanto que a socializao
dos riscos se destina a reparar.
Por fim, uma ltima questo que nos parece relevante a respeito do tema, e
que, mal interpretada, poderia dar ensejo a mais uma crtica introduo legislativa do
instituto da indenizao punitiva (das quais trataremos no captulo subseqente), a de se
saber por que a responsabilidade civil, que sempre atua a posteriori (aps o cometimento
do ilcito e a causao do dano), deve ser utilizada como instrumento de preveno de
prejuzos se nosso ordenamento jurdico j prev, como nos lembra Luiz Guilherme
MARINONI, mecanismos para assegurar uma tutela inibitria de tais direitos, a qual pode
ser exercida antes mesmo do cometimento do ilcito e, dessa maneira, impedir sua
ocorrncia, bem como a dos prejuzos que dele decorreriam476.
Em resposta a tal questionamento, e evitando incorrer no equvoco (o qual,

se cometido, seria de graves propores) de deixar de enaltecer tais medidas inibitrias,
corolrios que so de um princpio geral de preveno, bem como verdadeiramente
indispensveis para o efetivo acesso Justia (art. 5o, XXXV, da CF/88) e a eficiente tutela
dos direitos477, vale ressaltar que, para o desempenho da tutela jurisdicional inibitria,
indispensvel a propositura de uma demanda judicial prvia478 (a qual poder ter como
fundamento legal, por ex., o art. 461, do CPC, ou o art. 84, do CDC), a ser movida pela
potencial vtima do ato ilcito (ou da atividade de risco) ou por algum dos co-legitimados
para tanto (nos casos de tutela inibitria coletiva), ante potencialidade de ocorrncia do
ilcito e dos prejuzos que dele poderiam decorrer.
476
Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), 4a ed., So Paulo, RT, 2006, passim.
477
Luiz Guilherme MARINONI, Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), 4a ed., So Paulo, RT, 2006, pgs. 71/82.
478
Ao tratar do tema, Luis Guilherme MARINONI afirma que nos casos em que a funo preventiva da
norma alcanada apenas na jurisdio, ou em que a tutela inibitria desejada pelo direito material
somente pode ser obtida atravs da propositura da ao processual, h tutela jurisdicional inibitria.
(Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), 4a ed., So Paulo, RT, 2006, pg. 63).
173
Por conta da imprescindibilidade da propositura de demanda prvia, quer-nos
parecer que, ainda que tais mecanismos sejam indispensveis para a persecuo de uma
eficaz preveno de danos, eles no lograriam atingir tal escopo se atuasse isoladamente,
sem a participao do instituto da indenizao punitiva. Isso porque, ao que nos parece, a
tutela jurisdicional inibitria s pode ser adequadamente exercida se a vtima em potencial
(ou algum dos co-legitimados para a persecuo da tutela coletiva) pode antever o ato danoso
e o potencial prejuzo dele decorrente (apenas nesse caso podendo deduzir em juzo sua
pretenso inibitria). Nas hipteses em que no se pode sequer cogitar se e quando o ato
ilcito ser cometido (ou se uma determinada atividade impe, ou no, riscos sociedade), os
mecanismos da tutela inibitria no atuam com a mesma eficincia e, mesmo existindo, no
logram impedir o cometimento de ilcitos e a ocorrncia de prejuzos.
Por outro lado, importante frisar que mesmo a existncia de tais medidas
inibitrias no desestimula o potencial ofensor de, nas hipteses em que puder obter
vantagens econmicas, vir a cometer o ato ilcito e a submeter a sociedade a riscos e
prejuzos. Diante das vantagens econmicas que lhe podem ser proporcionadas pelo
cometimento do ilcito, ele ainda o ir cometer, procurando, apenas, evitar que a vtima
anteveja seu planejamento escuso e, dessa forma, possa-se valer de uma medida inibitria
para impedir que os lucros sejam auferidos pelo ofensor.
Nesses casos, a indenizao punitiva, por representar um acrscimo

condenao compensatria que , em regra, impassvel de quantificao a priori pelo
ofensor (e que, portanto, no possibilita a realizao de um clculo matemtico para que se
possa aferir se o cometimento do ilcito ir compensar), efetivamente atua de modo a
desestimul-o do cometimento de atos ilcitos (ainda mais se lhe for claro que todo o
eventual lucro por ele auferido ser-lhe- retirado se ele vier a ser sancionado).
Desta feita, para que se atinja eficientemente o escopo de prevenir os

prejuzos e assegurar o equilbrio social, acredita-se que o ordenamento jurdico deve ser
moldado de maneira a abarcar tantos quantos forem os mecanismos adequados para tanto,
os quais, atuando conjuntamente, lograro xito na persecuo desse escopo. A
indenizao punitiva pode, portanto, ser utilizada em conjunto com os mecanismos de
174
tutela jurisdicional inibitria, especialmente quando estes se mostrarem insuficientes para,
atuando isoladamente, atingir suas finalidades preventivas.
luz do quanto acima exposto, acredita-se ser possvel afirmar, como j o

havia feito R. DEMOGUE no incio do sculo passado, que seria [...] equivocado acreditar
que a aplicao irrestrita da idia de indenizao compensatria representa um estgio
definitivo na evoluo do Direito479; para concluir, nas palavras de Andr Gustavo Corra
de ANDRADE, que a indenizao punitiva deve, pois, ser vista como legtima resposta
jurdica a determinados comportamentos, ofensivos a certa categoria de bens jurdicos, em
situaes nas quais outras medidas ou formas de sano se mostram inaptas ou falhas480.
III. AS NOVAS FUNES A SEREM EXERCIDAS PELA RESPONSABILIDADE CIVIL
Em ateno aos fenmenos acima narrados, v-se que, para assegurar a

tutela mais eficiente possvel queles interesses considerados como especialmente
relevantes, a responsabilidade civil deve se mostrar efetivamente poli-funcional. Nos
casos em que assim se exigir, a responsabilidade civil dever exercer, ao lado de sua
tradicional funo reparatria, e com igual relevncia, uma funo punitiva (tambm
nomeada de sancionatria) e uma funo preventiva (tambm denominada de
dissuasria)481. No se est, aqui, a pensar em funes a serem desempenhadas de maneira
subordinada quela ressarcitria482, mas, sim, de uma atuao efetivamente parelha, em
que as trs funes da responsabilidade civil atuem conjuntamente para garantir a mais
eficiente dosimetria do quantum indenizatrio, em um patamar que sirva para, ao mesmo
tempo e de maneira integral, compensar o ofendido pelo prejuzo suportado (em ateno
funo ressarcitria), punir o ofensor pela conduta altamente reprovvel por ele cometida
479
No original: [i]t would, however, be wrong to believe that the general application of the idea of
compensatory indemnity is a definite stage in the evolution of law. (Validity of the Theory of Compensatory
Damage, in Yale Law Jornal, vol. XXVII, n. 5, mar/1918, pg. 596).
480
481
M. G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 197.
482
Como o sustentam Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 2003,
pg. 359, Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 96 e Wesley de
175
(por fora da funo punitiva) e, ainda, desestimular o ofensor e a sociedade em geral de
cometer, no futuro, atos semelhantes (o que se faz luz da funo preventiva).
A seguir procuraremos analisar de que modo e em que medida a

responsabilidade civil deve exercer adequada e suficientemente suas funes punitiva e
preventiva (a qual, por sua vez, desdobra-se em duas sub-funes, a de preveno geral,
destinada a dissuadir todos os membros do grupo social a no cometerem atos ilcitos
semelhantes ao cometido pelo ofensor, e a de preveno especial, direcionada a
desestimular o prprio ofensor quanto ao cometimento de novos ilcitos).
III.I. A funo punitiva
At mesmo por uma questo de ordem lexical (por ser esta a qualificao
que, com a finalidade de distingui-la da indenizao compensatria, empresta-se
locuo indenizao punitiva), tratemos, em primeiro lugar, daquela que se denomina de
funo punitiva; expresso da qual se procura extrair no apenas as justificativas para a
incidncia da indenizao punitiva, mas, igualmente, ao menos alguns dos critrios
utilizados para a quantificao dessa sano pecuniria, para que ela possa guardar uma
relao de justa proporcionalidade com as condutas por ela sancionadas.
Por primeiro, e no que concerne incidncia da indenizao punitiva, vale

repisar que tal sano se destina exclusivamente a remediar condutas particularmente
reprovveis, caracterizadas pela intencionalidade do ofensor (que pode se restringir apenas
inteno de cometer o ato ilcito, impondo um mal ao ofendido, ou, ainda, vir
acompanhada de outras caractersticas ainda mais indesejveis, como, por ex., a inteno
de extrair vantagens financeiras do ato ilcito cometido) ou, no mnimo, de uma flagrante e
grosseira desconsiderao em relao aos direitos alheios (o que, se no o suficiente para
caracterizar o dolo, certamente se configura como culpa grave, muito aproximada daquela
primeira concepo) 483.
Oliveira Louzada BERNARDO, Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005,
pg. 177.
483
Da se verifica que a indenizao punitiva jamais ser utilizada para sancionar condutas meramente
culposas (caracterizadas por mera negligncia, leve imprudncia ou por impercia), vez que estas podero ser,
no mais das vezes, adequadamente remediadas pela aplicao isolada da indenizao compensatria (medida
176
Para alm disso, tambm se verificou que a indenizao punitiva uma
sano que atua exclusivamente para assegurar a efetiva tutela de bens e interesses de
especial relevncia (em particular aos direitos da personalidade, aos direitos e interesses
metaindivudiais e, ainda, o equilbrio social); no se imiscuindo no mbito em que a
indenizao compensatrio poderia atuar, ainda que isoladamente, de maneira eficiente.
Diante dessas premissas, pode-se afirmar que, no que toca sua incidncia
(e em retomada, ainda que parcial, do quanto se disse acerca do paradigma tradicional da
responsabilidade fundada na culpa), a indenizao punitiva exerce uma funo
moralizadora (ou, como preferimos denominar, punitiva): voltam-se os olhos ao passado,
para sancionar com especial rigor uma determinada conduta que se tenha caracterizado
pelo mais alto grau de reprovabilidade, e da qual resultaram leses a bens e interesses de
particular relevncia484. Pune-se, assim, o ofensor, fazendo-o suportar no apenas uma
sano compensatria, mas, tambm, uma outra, de ndole punitiva, para que ele
experimente a reprovao da sociedade quanto ao ilcito por ele perpetrado.
Ainda quanto a este aspecto, mas sob o ponto de vista das vtimas do ato
ilcito, d-se razo s palavras de Fernando NORONHA, para o qual, quando a conduta da
pessoa obrigada reparao for censurvel, tambm compreensvel que a punio do
responsvel ainda seja uma forma de satisfao proporcionada aos lesados485. De uma
certa maneira, a imposio de uma sano pecuniria que possua expressamente uma
funo punitiva atua de modo a acalentar o desejo de vingana do ofendido, o qual se sente
ultrajado no apenas por ter suportado o prejuzo, mas, tambm, pelo fato de tal prejuzo
decorrer de uma conduta particularmente reprovvel, marcada que pela intencionalidade
ou, ao menos, pela grave desconsiderao de seus direitos. Nesse sentido, ao exercer sua
funo punitiva, a indenizao tambm atua de modo a assegurar um convvio social
pacfico, na medida em que [...] impede a vingana pessoal da vtima486.
que se destina apenas a reparar os prejuzos suportados pelo ofendido). Nesse sentido, cfr. Vitor Fernandes
GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a interesses
difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 143.
484
P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 169.
485
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., 2007, So Paulo, Saraiva, pg. 438.
486
Vtor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 141. Quanto ao tema ora em comento,
remetemos o leitor ao quanto se disse, acima, sobre a funo vingativa dos punitive damages.
177
Por segundo, e no que se refere quantificao da indenizao punitiva, a
funo punitiva atua de modo a selecionar critrios distintos daquele utilizado para a
aferio da indenizao compensatria, o que se faz justamente em ateno s diferentes
finalidades exercidas pelas duas sanes. Se, no caso da indenizao compensatria, o
ponto de relevncia se encontra na vtima e no prejuzo por ela suportado (limite nico,
mnimo e mximo da indenizao, ex vi do art. 944, caput, do CC/2002), na indenizao
punitiva tal ponto se encontra no ofensor e na conduta por ele perpetrada, majorando-se a
sano quanto mais reprovvel for tal conduta487.
Com a utilizao da funo punitiva, nota-se, portanto, uma nova

modificao de foco no que toca responsabilidade civil: abandona-se, para esta
finalidade, a vtima e o dano por ela sofrido, para que se possa lanar os olhos novamente
ao ofensor e conduta por ele perpetrada. Essa mudana de foco permite a realizao de
um juzo valorativo diferenciado, possibilitando sancionar de modo mais gravoso o
responsvel pela conduta mais reprovvel488.
Tal aspecto atende a uma exigncia de proporcionalidade (ou seja, de que a

indenizao punitiva guarde uma relao de proporo em sentido estrito com a conduta
que se destina a sancionar). Como bem anota a doutrina especializada, repugnaria ao senso
comum de justia que duas condutas ilcitas em diversos graus de reprovabilidade fossem
sancionadas exatamente da mesma maneira, sem que se lhes emprestasse soluo diversa
na medida em que se distinguem uma da outra489.
487
488
489
Em sentido semelhante, Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao
do dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 143.
178
III.II. A funo preventiva
Em que pese toda a relevncia que se deve atribuir supra referida funo
punitiva (tambm nominada de moralizadora), a qual no se procura negar ou diminuir,
acredita-se que a mais importante funo a ser exercida pela indenizao punitiva (e aquela
que, de maneira mais incisiva e convincente, justifica a adoo de tal instituto pelo
ordenamento jurdico nacional) a assim chamada funo preventiva490 (tambm
denominada de funo de desestmulo)491. Tanto assim que a preveno tida como uma
das mais relevantes funes a serem exercidas pela responsabilidade civil mesmo por parte
da doutrina que no admite que esse e outros escopos do instituto se operem por meio da
majorao do quantum indenizatrio492 (considerado limitado extenso dos prejuzos
suportados pela vtima, em ateno ao princpio da reparao integral).
Trata-se, portanto, de escopo dotado de inegvel relevncia, ao qual, com

ateno ao nosso ordenamento, so atribudas razes constitucionais, a serem encontradas
490
Ao tratar do tema, Fernando NORONHA afirma que a funo preventiva , por vezes, tambm denominada de
funo educativa, a despeito da crtica de parte da doutrina que sustenta que, por meio da incidncia da
funo preventiva, o que se pretende no , propriamente, ensinar o homem ou os agentes econmicos a se
conduzirem de maneira mais adequada, mas, sim, dissuadi-los do cometimento de novas condutas ilcitas.
(Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., 2007, So Paulo, Saraiva, pg. 440). Como j se teve a oportunidade
de analisar, quando tratamos das funes usualmente exercidas pelos punitive damages, preferimos sustentar
que a dita funo educativa uma sub-funo, relacionada tanto funo preventiva quanto funo
punitiva, e tem por finalidade dar ao ofensor e sociedade prvio conhecimento sobre quais condutas so
vistas como socialmente indesejveis (e que, portanto, no devem ser cometidas), e qual o grau de
intensidade da sano prevista pelo ordenamento como resposta ao cometimento de tais condutas. Dessa
maneira, ao sinalizar que existem direitos e interesses especialmente protegidos, e que as condutas lesivas a
tais direitos sero severamente sancionadas, o ordenamento jurdico (por meio da utilizao da
responsabilidade civil) educa a sociedade sobre quais os padres de comportamento so tidos por aceitveis.
Nesse sentido que, acreditamos, pode-se falar em funo educativa.
491
Essa a expresso invocada por Carlos Alberto BITTAR, quando o autor trata da necessidade de que a
indenizao por danos morais seja quantificada em ateno a critrios particulares do ofensor (tais como sua
capacidade econmica ou os proveitos por ele auferidos em razo do cometimento do ato ilcito), tudo com
vistas a dissuadir o ofensor e a sociedade quanto reiterao de tais atos ilcitos (Reparao Civil por Danos
Morais, So Paulo, RT, 1993, pgs. 221/226).
492
Nesse sentido, cfr. Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a
Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg.
27, 98 e 103; e Clvis Verssimo do Couto e SILVA, O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado,
in Revista dos Tribunais, ano 80, vol. 667, mai/1991, pg. 11. Acerca do escopo preventivo da
responsabilidade civil, Fernando NORONHA noticia que,[e]m especial quanto aos danos transindividuais
[...], com destaque para os resultantes de infraes ao meio ambiente, tem sido muito enfatizada a
necessidade de punies exemplares, atravs da responsabilidade civil, como forma de coagir as pessoas,
empresas e outras entidades a adotar todos os cuidados que sejam cogitveis, para evitar a ocorrncia de
danos. (Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., 2007, So Paulo, Saraiva, pg. 439).
179
especialmente nos princpios da segurana (art. 5o, caput, CF/88), da solidariedade social
(art. 3o, I, CF/88)493 e, especificamente no que toca aos danos ambientais, no dever de
preservao do meio ambiente para as geraes futuras (art. 225, caput, CF/88)494.
Ao contrrio da funo punitiva (que mira sempre um ato passado,

especialmente reprovvel, contra o qual se acredita dever aplicar uma sano mais severa
do que a mera compensao dos prejuzos, que guarde uma relao de proporco com o
grau de reprovabilidade da conduta perpetrada, para a adequada punio do agente), a
funo preventiva exercida com vistas a um comportamento futuro495. Explica-se: a
despeito de ser desempenhada por meio de um instrumento jurdico (= a indenizao) que
s incide aps a ocorrncia de um ato ilcito danoso, a funo preventiva visa a
desestimular o cometimento de novos atos ilcitos semelhantes quele que ento
sancionado. luz desse escopo, a responsabilidade civil passa a mirar no tanto o ato
ilcito j cometido (e os prejuzos dele resultantes), mas, sim, aqueles atos ilcitos
potenciais, que ainda no ocorreram, procurando sinalizar ao ofensor e sociedade em
geral que tais atos so reputados indesejveis e, conseqentemente, sancionados com
particular gravidade, em ateno s caractersticas pessoais do ofensor que o levaram a
cometer o ato ilcito (para que a imposio da sano lhe sirva, em especial, de
desestmulo), ou aos proveitos auferidos por meio de seu cometimento (para que a
imposio da sano sinalize sociedade que o ordenamento jurdico no admite que se
retenha os frutos econmicos da atuao ilcita).
Como se v, procura-se dar funo preventiva a aplicao mais ampla

possvel. Por meio dela, busca-se dissuadir a pessoa responsvel pelo dano, e a outros,
para que no tomem parte em atividades ou comportamentos que lesionem um terceiro. A
funo dissuasria no vai, unicamente, dirigida ao demandado do caso concreto [em
atuao que se chama de preveno especial, moldada em ateno s caractersticas
pessoais do ofensor]. Pelo contrrio, ela pretende ser uma mensagem dirigida sociedade
[em atuao que se chama de preveno geral, moldada em ateno a caractersticas
493
Quartier Latin, 2010, pgs. 75/76.
494
Patrcia Faga Iglecias LEMOS, Meio Ambiente e Responsabilidade Civil do Proprietrio (Anlise do Nexo
Causal), So Paulo, RT, 2008, pg. 67.
495
Social, in Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 380.
180
especficas do ato cometido e dos resultados dele decorrentes, em especial os proveitos de
ordem econmica]496.
Assim, em ateno sua funo preventiva, a indenizao punitiva atua de

modo a estimular o respeito Lei e a promover o bem estar social497: ao se demonstrar, ao
causador do ato ilcito e sociedade em geral, que determinados atos ilcitos (em particular
aqueles mais reprovveis, marcados pela intencionalidade ou pela irresponsvel
desconsiderao em relao aos direitos alheios) so severamente sancionados pelo
ordenamento, coarcta-se a ocorrncia desses mesmos atos ilcitos (o que se faz por meio da
ameaada de sancionamento mais severo, que extrapola os estritos limites do prejuzo
suportado pelo ofendido)498.
Desta feita, nos moldes do que se exps acima sobre a funo preventiva
dos punitive damages (pedindo-se licena para remeter o leitor a este ponto, em especial
para que se relembre os argumentos invocados para ultrapassar as ressalvas doutrinrias
sua forma de atuao), acredita-se que o escopo preventivo da indenizao punitiva
somente ser alcanado por meio da utilizao de medidas economicamente mais pesadas
[= indenizaes mais severas] para que seja gerada uma ameaa ou temor efetivos em
todos os cidados499, os quais, dessa maneira, sentir-se-o efetivamente desestimulados
da prtica de novos atos ilcitos. Procura-se, dessa maneira, elevar o quantum indenizatrio
para, tornando tal sano mais severa, reforar-se a imperatividade da norma de conduta
que a subjaz, incentivando o prprio ofensor e a sociedade em geral a passar a respeitar os
direitos e interesses alheios500.
496
No original: [s]e busca dissuadir a la persona responsable del dao, y a otros, para que no tome parte
en el futuro en actividades o comportamientos que lesionen a um tercero. La funcin disuasoria no va,
nicamente, dirigida al demandado del caso concreto, sino que pretende ser un mesaje dirigido a la
sociedad. (G. V. ROBREDO, Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la
Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 184). Em sentido semelhante, Fernando
NORONHA, Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., 2007, So Paulo, Saraiva, pg. 439.
497
vol. 39, 1994, pg. 380 e D. D. ELLIS JR., Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, in
Southern California Law Review, vol. 56, 1982, pg. 8.
498
Quartier Latin, 2010, pgs. 79.
499
500
Carlos Alberto BITTAR, Reparao Civil por Danos Morais, So Paulo, RT, 1993, pg. 221 e Vitor
Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a
interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 147. tambm nesse sentido que, ao tratar da proteo
ao meio ambiente, Patrcia Faga Iglecias LEMOS anuncia que a responsabilidade civil somente poder exercer
181
Ao tratar do tema em comento, Andr Gustavo Corra de ANDRADE nos
apresenta interessante alegoria ao afirmar que, nas hipteses em que a indenizao
compensatria no consegue, por si s, desestimular o ofensor quanto ao cometimento de
novos ilcitos (e serve, dessa maneira, como que de estmulo para o cometimento de tais
ilcitos, ao permitir que o ofensor apure, por meros clculos matemticos, ser
economicamente mais vantajoso arcar com os custos da indenizao do que se conduzir de
maneira lcita, evitando o prejuzo), ela atua como medicamente que ataca os sintomas
sem combater a prpria doena, trazendo uma falsa sensao de cura, pois a doena
persiste e volta cada vez mais forte, acabando por se tornar imune ao ataque501.
Para assegurar a eficiente tutela do equilbrio social, imprescindvel que a

responsabilidade civil atue de modo a impedir que o ofensor possa, de um modo ou de
outro, optar conscientemente pelo cometimento do ilcito, desrespeitando, portanto, os
direitos e interesses alheios como bem lhe aprouver, apenas porque tal conduta
economicamente mais vantajosa do que aquela legalmente esperada. Para tanto, a sano
punitiva dever ser quantificada de acordo com critrios pessoais, caractersticos do
ofensor, tais como sua capacidade econmico-financeira (o que se far em ateno
preveno especial, adequando a sano pessoa do ofensor) ou, ainda, o montante dos
benefcios de ordem econmica que ele, porventura, vier a extrair do ilcito perpetrado (o
que se far em ateno preveno geral, evitando que se possa nutrir qualquer
expectativa de lucrar por meio de uma atuao ilcita)502.
Nesse sentido, o amoldamento da indenizao pessoa do ofensor (ou aos

proveitos que a conduta ilcita lhe proporciona) atua de modo a reforar a imperatividade
da norma jurdica violada, permitindo, dessa maneira, eliminar (ou mitigar) a ocorrncia de
adequadamente sua funo preventiva ( qual atribui papel de grande relevncia) se o sistema de
responsabilizao for efetivo e exigente; concluindo que a responsabilidade civil somente assume seu vis
preventivo se o poluidor percebe que mais barato prevenir do que reparar o dano. Enquanto isso no
ocorrer, a opo do poluidor ser sempre de causar o dano em vez de preveni-lo. (Meio Ambiente e
Responsabilidade Civil do Proprietrio (Anlise do Nexo Causal), So Paulo, RT, 2008, pg. 68).
501
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 258/259.
502
Em sentido semelhante, cfr. A. P. SCARSO, Punitive Damages in Italy, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.),
182
comportamentos ilcitos que no seriam atingidos apenas pela indenizao
compensatria503.
Por derradeiro, uma ltima preocupao levantada pela doutrina a respeito

do tema diz respeito aos potenciais impactos que a funo preventiva poderia trazer o
exerccio da livre iniciativa (igualmente erigida a fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, em relao qual se reconhece seu valor social, ex vi do art. 1o, IV, CF/88). Ao
tratar do tema, G. V. ROBREDO externa sua preocupao ao afirmar que [o] que no est
claro se o nvel dissuasrio que se alcana [por meio da utilizao da indenizao
punitiva] um nvel eficiente ou se, pelo contrrio, este tipo de condenao leva a no se
tomar parte em atividades que, ainda que contenham um componente de risco, so
benficas para a sociedade504. Ainda mais soturno se mostra Clvis Verssimo do Couto
e SILVA, o qual afirma que se o que se deve pagar a ttulo de indenizao superar, em
grande medida, o prejuzo sofrido, este fato se constituir em grave impedimento livre
atividade dos indivduos em sociedade505.
Em que pese a autoridade dos expositores, quer-nos parecer que as

preocupaes acima externadas no concretizam em um sistema em que a indenizao
punitiva incide de maneira eficiente e adequada. Isso porque a medida correta entre a
preveno eficiente (denominada pela doutrina norte-americanda apenas de deterrence)
e a preveno excessiva (denominada de overdeterrence) questo que se relaciona s
hipteses de incidncia e quantificao da indenizao punitiva. A simples existncia do
instituto no acarreta, de per se, a preveno excessiva. O que se deve fazer, como se
sustenta no presente estudo, conjugar a indenizao punitiva indenizao
compensatria apenas e to-somente nas exatas hipteses em que tal conjugao se fizer
503
504
No original: Lo que nos est claro es si el nivel disuasorio que se alcanza es un nivel eficiente o si por el
contrario este tipo de condenas lleva a no tomar parte en actividades, que aunque contienen un componente
de riesgo, son beneficiosas para la sociedad. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in
Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pgs. 186). H, evidentemente, uma
srie de atividades que, a despeito de comportarem um alto grau de risco, trazem benefcios igualmente
elevados sociedade. Basta tomar como exemplo a indstria farmacutica. As preocupaes do autor
espanhol so tambm referidas por J. R. MCKNOWN, ao sustentar que [e]xcessive punitive damage awards
arguably threaten research and development of new products and may have led to the abandonment of
potentially useful products. (Punitive Damages: State Trends and Developments, in The Review of
Litigation, vol. 14, 1994, pg. 424).
505
O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado, in Revista dos Tribunais, ano 80, vol. 667,
mai/1991, pg. 11.
183
necessria para atingir de maneira eficiente os fins a que a indenizao punitiva se destina.
Como abaixo ser demonstrado, o simples fato de se exercer uma atividade de risco no
impe ao agente o risco de vir a ser condenado ao pagamento de indenizao punitiva. Em
qualquer caso, indispensvel a presena do componente subjetivo da conduta ou
atividade (dolo ou culpa grave), de modo que, quando incidir, a indenizao punitiva no
visar ao controle do risco (tal fim j atingido pela indenizao compensatria, em
especial aps o desenvolvimento da teoria da responsabilidade objetiva). Frise-se: a
indenizao punitiva somente incidir em hipteses nas quais a responsabilizao se d de
maneira objetiva se o risco natural da atividade houver sido agravado por uma conduta
intencional ou gravemente culposa (a qual, por se tratar de conduta gravemente reprovvel,
dar ensejo incidncia de um sancionamento mais severo do que a mera recomposio do
patrimnio das vtimas).
Acredita-se, portanto, que a utilizao eficiente da indenizao punitiva no

acarretar impactos negativos para o exerccio da livre iniciativa, no servindo de
desestmulo para o desempenho de atividades naturalmente arriscadas. Incidir o instituto
apenas para sancionar aquelas atividades cujos riscos houverem sido agravados de maneira
intencional ou gravemente irresponsvel506.
506
Tome-se, por ex., duas empresas do ramo farmacutico, ambas produtoras de medicamentos que, inseridos
no mercado, podem vir a causar danos aos consumidores em razo de seus efeitos colaterais. No primeiro
caso, os efeitos colaterais surgem, atingindo aos consumidores mesmo aps cuidadosa anlise prvia
realizada pela empresa, que levou a cabo todos os testes exigidos pelos rgos estatais competentes.
Imediatamente aps o conhecimento desses fatos, a empresa farmacutica promove as retificaes
necessrias no medicamento, retirando os produtos potencialmente danosos do mercado e mitigando ao
mximo os prejuzos suportados por seus consumidores. J no segundo caso, a empresa fraudou documentos
submetidos aprovao dos rgos estatais competentes, com a inteno de obter a rpida aprovao de um
medicamento que se sabia, de antemo, ser inadequado para os consumidores. Em ambos os casos, a
responsabilizao das empresas pelos danos impostos se d independentemente da alegao ou comprovao
de culpa (trata-se, portanto, de responsabilidade objetiva pelo fato do produto), mas se pode perceber que, no
segundo caso, existe um elemento cubjetivo que, ainda que no se considere doloso, certamente caracteriza
uma conduta extremamente negligente e uma irresponsvel desconsiderao para com o bem estar dos
consumidores (tpica da culpa grave). No primeiro caso, no incidir a indenizao punitiva, enquanto que no
segundo, sim.
184
CAPTULO III A VIABILIDADE DA ADOO DA INDENIZAO
PUNITIVA
Tendo-se respondido afirmativamente ao questionamento posto no captulo

anterior, quanto necessidade de adoo de figura anloga aos punitive damages em nosso
ordenamento (a qual denominamos de indenizao punitiva), para que o instituto da
responsabilidade civil possa exercer, adequadamente, suas funes de punio e
preveno, cumpre-nos, no presente captulo, dar resposta a uma outra questo: do modo
como se encontra o ordenamento jurdico brasileiro hoje, admissvel a introduo da
figura da indenizao punitiva?
Para atingir tal finalidade, procuraremos analisar as crticas levantadas com

maior freqncia por juristas de pases de tradio jurdica romano-germnica contra a
adoo da indenizao punitiva, apresentando, ao final, nossas concluses.
Antecipamos, desde j, nossa posio no sentido de que a admisso da

indenizao punitiva (sano jurdica que exerce diretamente uma funo punitiva)
demanda prvia (e, no momento, inexistente) cominao legal, sob pena de violao do
princpio da reserva legal (insculpido no art. 5o, XXXIX, CF/88).
Em virtude da adoo de tal posicionamento, procuraremos distribuir os

temas a serem abordados no presente captulo em dois grandes grupos: (i) o primeiro dos
quais ser destinado a enfrentar (e rebater) as crticas doutrinrias que julgamos inaptas a
obstar a introduo da indenizao punitiva em nosso ordemanento jurdico; e (ii) o
segundo, no qual procuraremos analisar as crticas doutrinrias que, em razo da
inexistncia de prvia e expressa cominao legal, parecem-nos pertinentes.
185
I. CRTICAS DOUTRINRIAS ADOO DA INDENIZAO PUNITIVA
Por primeiro, cumpre-nos passar em revista as crticas doutrinrias que, a

despeito de comumente levantadas com o intuito de contra-indicar a admisso da
indenizao punitiva por nosso ordenamento jurdico, no nos parecem capazes de se
sustentar por seus prprios argumentos. Tais crticas, s quais procuraremos rebater abaixo,
uma a uma, resumem-se s seguintes afirmaes: (i) o Direito Civil incompatvel com a
idia de punio; (ii) a indenizao punitiva serve de incentivo litigncia frvola, ou ao
que se denomina de indstria do dano moral; (iii) a indenizao punitiva incompatvel
com as hipteses de responsabilidade objetiva; e, por fim, (iv) a indenizao punitiva
violaria o princpio segundo o qual no se admite a imposio de duas ou mais penas em
razo do mesmo ato ilcito (ne bis in idem).
I.I. Uma suposta incompatibilidade: punio e direito civil
A primeira crtica levantada pela doutrina admisso da indenizao punitiva

remonta tradicional dicotomia jurdica entre Direito Pblico e Direito Privado, mais
especificamente quela atinente separao entre o Direito Civil e o Direito Penal. Desta
dicotomia, procura-se extrair o argumento de que ao Direito Civil compete to-somente a
reparao ou compensao dos prejuzos (por meio da responsabilidade civil), enquanto que ao
Direito Penal incumbe, com exclusividade, a a punio do ofensor pelos ilcitos perpetrados,
em argumento muito bem sintetizado nas incisivas palavras de Agostinho ALVIM, que afirma
categoricamente que o direito civil no pune507.
Ainda que, em uma primeira anlise, a tese ora apresentada possa parecer
sedutora, ela no sobrevive a uma anlise mais aprofundada, da qual procuraremos extrair
duas concluses: (i) a de que as sanes jurdicas distinguem-se entre si pelas funes que,
em carter primordial, desempenham, e no por suas estruturas ou pelo ramo do Direito no
qual se inserem; e (ii) o Direito Privado e, em especial, o Direito Civil repleto de sanes
que exercem, primordialmente, funo punitiva.
186
I.I.I. Sano jurdica e sano punitiva
A primeira premissa que pretendemos desconstruir a de que as penas

(expresso que significa sano de carter punitivo, que no se prende recomposio do
patrimnio lesado, mas, sim, a retribuir ao ofensor o mal por ele causado, punindo-o)
seriam sanes tpicas e exclusivas do Direito Criminal; inexistentes, portanto, nos demais
ramos do Direito.
Para atingir tal objetivo, partiremos da verificao do conceito de sano

jurdica, e pela anlise de suas diversas espcies, que se diferenciam no por sua distinta
estrutura, mas, sim, pelas funes que exercem.
Nesse desiderato, vale ressaltar que, em termos amplos, sano a

conseqncia jurdica (rectius: efeito jurdico508) desfavorvel509, decorrente do
descumprimento de uma norma jurdica, por meio da qual se refora a imperatividade da
norma violada510. A sano jurdica , portanto, componente indissocivel da norma, e que
atua de modo a garantir que prescrio normativa seja efetivamente cumprida por seus sujeitos.
o que nos basta para afirmar que o conceito de sano jurdica amplo,
abarcando as mais diversas formas de conseqncias jurdicas desfavorveis, de modo a
no se poder confundir os conceitos de sano jurdica (gnero) e pena (espcie), ainda que
ambos tenham, em maior ou menor grau, uma conotao negativa para o sujeito da sano.
507
Da Doao, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 1980, pg. 278. Sobre a alegada incompatibilidade, cfr. Clayton
REIS, Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pgs. 215/223.
508
J. O. ASCENSO, Introduo Cincia do Direito, 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 57.
509
Tem-se, para o que concerne ao presente estudo, o conceito de sano apenas e to-somente como a
conseqncia jurdica desfavorvel, aflitiva, que decorre do descumprimento de determinado preceito
jurdico, conceito este que exclui o da assim chamada sano premial ou sano positiva. No se ignora,
nesta sede, a existncia de conseqncias jurdicas positivas (e.g. a iseno tributria ou aquisio de
determinada posio jurdica de vantagem, a honraria, o prmio) pela observncia a determinado preceito
legal, nem sua importncia para a persecuo das funes a que se destina o Direito (sobre o tema, por todos,
N. BOBBIO, As Sanes Positivas, in Da Estrutura Funo, trad. Daniela Beccaccia Versiani, Barueri,
Manole, 2007, pgs. 23/32). O que se sustenta, para os fins a que se destina a presente dissertao, apenas
que tal sorte de conseqncia jurdica (positiva) no se amolda ao conceito de sano como meio de reforar
a imperatividade da norma jurdica e, por isso, no ser abordado com profundidade. Nesse sentido, cfr.
Goffredo TELLES JR., Iniciao na Cincia do Direito, So Paulo, Saraiva, 2001, pgs. 83/85 e J. O.
ASCENSO, Introduo Cincia do Direito, 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pgs. 58/59.
187
Com efeito, aps caracterizar a sano jurdica, dentro do raciocnio que
vimos delineando, como produo compulsria de um mal, H. KELSEN procura
subdividir o gnero sano jurdica em duas espcies, s quais denomina pena (em sentido
estrito, conceito no qual se enquadram, e.g., as sanes penais de privao de liberdade ou
restrio de direitos) e execuo (execuo forada, conceito no qual o autor enquadra,
e.g., a sano indenizatria)511.
V-se, portanto, que o leque no qual se revelam as sanes jurdicas

amplo, de modo a se poder denominar de sanes jurdicas as diversas conseqncias
negativas do descumprimento de preceitos normativos, tais como, por ex., a obrigao de
indenizar que decorre do cometimento de um ato ilcito512, a nulidade ou anulabilidade dos
atos reputados como invlidos513 e, at mesmo, a produo de efeitos de determinados
negcios jurdicos514.
O que importa de ver, para o que ora se pretende expor, que as diversas
maneiras pelas quais a sano jurdica se revela (as quais se poderia denominar espcies)
no se distinguem entre si por fora de seu contedo (estrutura), mas, sim, pela finalidade
especfica que desempenham no ordenamento (funo).
Assim que, procurando delinear as distines entre as duas espcies de

sano jurdica acima referidas por H. KELSEN, F. CARNELUTTI sustenta que, tambm
sobre este tema, a funo prevalece sobre a estrutura515. De maneira mais elucidativa, J. O.
ASCENSO afirma que as vrias espcies de sanes no se distinguem entre si por
traes estruturais, ou por representarem especficas figuras jurdicas: distinguem-se pela
510
511
Teoria Pura do Direito, trad. Joo Batista Machado, 6 ed., So Paulo, Martins Fontes, 2000, pg. 122.
512
Paulo, 2003, pg. 7.
513
Nesse sentido, Marcos Bernardes de MELLO, Teoria do Fato Jurdico (Plano da Validade), 8 ed., So
Paulo, Saraiva, 2008, pgs. 52/53. Contra, J. O. ASCENSO, para quem os valores negativos do negcio
jurdico, entre os quais se enquadra a invalidade, no seria uma sano (Introduo Cincia do Direito, 3
ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pgs. 68/74).
514
Veja-se, nesse sentido, a impossibilidade de alegao da excepctio doli quando ambas as partes
contratantes houverem se conduzido de maneira dolosa (art. 150, CC).
515
F. CARNELUTTI, Arte del Derecho (Seis Meditaciones sobre el Derecho), Buenos Aires, Ediciones
Juridicas Europa America, 1948, pg. 81.
188
funo que desempenham516 no ordenamento. Ao apreciar as diversas funes exercidas
pelas sanes jurdicas, o citado autor conclui por subdividi-las em cinco espcies:
compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, preventivas e punitivas517.
Para o presente estudo, interessa-nos especificamente a anlise das sanes

que exercem funo compensatria e punitiva.
A primeira delas tem lugar sempre que, cometido determinado ato ilcito do
qual decorre prejuzo, no possvel, por um motivo ou outro, a recomposio do
patrimnio lesado por meio da restituio ao status quo ante. Diante de tal impossibilidade,
parte-se para o ressarcimento, realizado sempre pela via indenizatria, i.e., por meio da
entrega, ao ofendido, de uma quantia em pecnia que lhe sirva de lenitivo pelos prejuzos
suportados, o que pode englobar o valor do bem efetivamente lesado (dano emergente),
outros prejuzos de ordem material (lucros cessantes) ou, at mesmo, prejuzos de ordem
extrapatrimonial (danos ou detrimentos morais).
J a segunda delas tem lugar quando j no interessa reconstituir a

situao que existiria se o fato [ilcito] se no tivesse verificado518, mas, sim, aplicar um
mal ao ofensor, um castigo que lhe sirva de sofrimento e reprovao pelo ato
extremamente gravoso por ele perpetrado. Em nada se confunde, portanto, com a
indenizao acima descrita519.
516
517
Por fugirem do escopo do presente trabalho, no trataremos, de maneira pormenorizada, das sanes
compulsria e reconstitutiva. Sobre o tema, J. O. ASCENSO, Introduo Cincia do Direito, 3 ed., Rio de
Janeiro, Renovar, 2005, pgs. 58/68. Como se ver adiante, a indenizao punitiva exerce, tambm, marcada
funo preventiva, pois que visa a desestimular o cometimento de atos ilcitos altamente reprovveis.
Contudo, justamente por se destinar ao desestmulo apenas desses atos ilcitos mais graves (caracterizados
que so dolo ou culpa grave de seu agente) e, ao mesmo tempo, a impor uma retribuio ao ofensor pelo mal
causado (punindo-o, portanto), procuraremos, no mbito desta dissertao, tratar da indenizao punitiva sob
a tica das sanes punitivas (at porque, para uma parcela da doutrina, so estas as punitivas, e no as
preventivas as sanes alegadamente inadmissveis fora do alcance do Direito Penal).
518
519
Nas palavras de H. A. FISCHER, [l]a pena se impone para castigar la culpa del delinquente; la
indemnizacin, para reparar el dao del perjudicado. La pena puede existir sin necessidad de que el delito
haya producido un dao (tentativa de delito), cosa incompatible con la indemnizacin; la extensin y
alcance de sta, mdense por la extensin y alcance del dao, y no per el grado de culpabilidad. La finalidad
de la indemnizacin es reparar un mal inferido. La pena se propone castigar un mal causado, infligiendo al
causando outro nuevo. La pena es siempre consecuencia de un delito; en el rgimen de indemnizacin, el
acto ilcito es una de tantas causas determinantes. (Los Daos Civiles y Su Reparacin, trad. W. Roces,
Madrid, 1928, pg. 223).
189
fato que as ditas sanes punitivas, por corresponderem s violaes
mais gravosas da ordem jurdica520, so mais comumente associadas s penas criminais,
mas um verdadeiro equvoco sustentar que se tratam de sanes exclusivas do Direito
Penal. Nesse sentido, ao tratar das sanes jurdicas, H. KELSEN afirma que no apenas as
sanes tipicamente caractersticas do Direito Penal podem-se qualificar como penas,
concluindo que tambm so tidas como penas a privao de outros direitos (que no a
liberdade): tal a demisso [rectius: dispensa] ou a perda dos direitos polticos 521.
Sob esta tica, v-se que as sanes punitivas se encontram presentes nos
mais diversos ramos do Direito, sempre que o descumprimento de determinada norma
jurdica tem por conseqncia a imposio uma sano cuja funo principal a imposio
de um mal ao ofensor, que lhe serve de reprovao pela m conduta cometida (responde-
se, assim, o mal com o mal).
Veja-se, apenas guisa de exemplo, que, no mbito do Direito Processual

Civil, so sanes punitivas as inmeras hipteses de incidncia de multas pelo cometimento
de atos atentatrios dignidade da Justia ou de litigncia de m-f (arts. 14, par. n., 18,
caput, 475-J, caput, 538, par. n., 557, 2; e 601, todos do CPC)522; a restrio
interposio de novos recursos pela parte que houver sido previamente apenada, salvo se
recolher o valor da multa previamente imposta (arts. 538, par. un. e 557, 2, ambos do
CPC) e, at mesmo, a antecipao dos efeitos da tutela na hiptese em que ficar
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru
520
521
H. KELSEN, Teoria Pura do Direito, trad. Joo Batista Machado, 6 ed., So Paulo, Martins Fontes, 2000,
pg. 122.
522
Theotonio NEGRO, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 39 ed., So Paulo,
Saraiva, 2007, pg. 145: A multa prevista neste artigo [art. 18, CPC] uma sano punitiva. Para que ela
possa ser aplicada conjuntamente com outras sanes necessrio que elas exeram funes distintas (p.
ex., coercitiva ou reparatria). Um mesmo comportamento no pode ser sancionado mais de uma vez com a
mesma finalidade. So tambm punitivas as sanes previstas nos arts. 14 n., 161, 196, 233, 538 n.,
557 2, 601-caput, 740 n. e 764 3; logo, no podem ser impostas cumulativamente. Em cada caso
concreto, deve ser aplicada a multa mais especfica. Dado o carter genrico da multa prevista no art. 18,
sua efetiva incidncia fica prejudicada nas situaes em que tambm exista suporte material para a
aplicao de punio prevista nos artigos arrolados anteriormente. Todavia, isso no impede que,
conjuntamente com as sanes dos arts. 14 n., 538 n., 557 2, 601-caput, 740 n. e 746 3, seja
imposta a condenao a indenizar, a pagar honorrios advocatcios e a ressarcir despesas previstas neste
art. 18, na medida em que se trata de sano reparatria, ou seja, distinta da punitiva. Tanto a multa como
as demais verbas previstas neste art. 18 so cumulveis com a multa prevista nos arts. 461 4, 621 n. e
645-caput, que tem distinta finalidade coercitiva. No mesmo sentido, Eduardo TALAMINI, Tutela Relativa
aos Deveres de Fazer e de No Fazer e sua Extenso aos Deveres de Entrega de Coisa (CPC, arts. 461 e
461-A, CDC, art. 68), 2 ed., So Paulo, RT, 2003, pg. 180.
190
(art. 273, II, CPC)523. No so poucos, ainda, aqueles que vem nas astreintes (previstas nos
arts. 287, 461, 4 e 645, todos do CPC e no art. 84, 4o, CDC) o carter de sano
punitiva524, a despeito de no ser este o entendimento prevalecente entre os
processualistas525.
I.I.II. As sanes punitivas no cdigo civil de 2002
Feita tal digresso a respeito do conceito de sano jurdica e estipuladas as

bases metodolgicas para a distino das diferentes espcies de sano em razo das
distintas funes por elas exercidas, surge a oportunidade de desconstruir a segunda
premissa, qual seja, a de que o Direito Civil no pune.
523
Nesse sentido, ao analisar a hiptese de antecipao dos efeitos da tutela prevista no citado art. 273, II,
CPC, Jos Roberto dos Santos BEDAQUE categrico ao afirmar que nesse caso, diante da forte
probabilidade de que o direito exista e da ausncia de seriedade da resposta, entendeu o legislador
possibilitar a produo imediata de efeitos da tutela pleiteada, a fim de evitar dano maior para o autor, com
a demora do processo. a postura incorreta do ru autoriza essa soluo provisria, no se justificando seja
o autor apenado com o retardamento indevido do provimento jurisdicional. Na verdade, utilizou-se o
legislador da tcnica provisria mediante cognio sumria, para punir ilcito processual. (Tutela Cautelar
e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (Tentativa de Sistematizao), 4 ed., So Paulo,
Malheiros, 2006, pg. 331).
524
S. CARVAL, La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs.
39/41; M. G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 146/152; Vitor Fernandes
difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 192; Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e
brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 248; e Nelson ROSENVALD, Clusula Penal (A Pena Privada
nas Relaes Negociais), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, pg. 199.
525
Assim, Cndido Rangel DINAMARCO afirma que [a]s multas peridicas no tm qualquer carter
repressivo, no se confundindo portanto com aquela outra multa que o pargrafo do art. 14 do Cdigo de
Processo Civil manda impor a quem descumprir ou embaraar o cumprimento de decises mandamentais;
elas miram o futuro, querendo promover a efetividade dos direitos, e no o passado em que algum haja
cometido alguma infrao merecedora de repulsa. Tambm no tm carter reparatrio. Concebidas como
meio de promover a efetividade dos direitos, elas so impostas para pressionar a cumprir, no para
substituir o adimplemento. Conseqncia bvia: o pagamento das multas peridicas no extingue a
obrigao descumprida nem dispensa o obrigado de cumpri-la. As multas peridicas so portanto
cumulveis com a obrigao principal e tambm o cumprimento desta no extingue a obrigao pelas
multas vencidas. (Instituies de Direito Processual Civil, vol. IV, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg.
471). Em sentido semelhante segue E. DALESSANDRO, para quem, diferentemente dos punitive damages,
lastreinte finalizzata a far s che il condannato adempia allordine giudiziale tenendo un comportamento
consistente in un obbligo di facere infungibile e pertanto insuscettibile di tutela esecutiva; per contro, manca
un intento punitivo nei confronti dellautore del contegno particolarmente riprovevole. (Pronunce
Americane di Condanna al Pagamento di Punitive Damages e Problemi di Riconoscimento in Italia, in
Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 396). Ainda sobre o tema, Theotonio
NEGRO, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 39 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg.
145. Utilizando-nos das espcies de sano jurdica apresentadas por J. O. ASCENSO, pode-se dizer que as
191
Em oposio ao que sustenta parcela da doutrina, uma anlise
pormenorizada do texto de nosso Cdigo Civil revela claramente que no verdade que o
direito civil no puna526. Pelo contrrio, o Cdigo est repleto de exemplos de sanes
que exercem funo punitiva as quais, nas palavras de Andr Gustavo Corra de
ANDRADE, podem tomar a forma da excluso de algum benefcio a que teria direito o
autor do ato [ilcito] ou consistir na imposio de uma verba sem relao com o prejuzo
real ou efetivo do lesado527.
Partindo de tais pressupostos, procuraremos, sem a pretenso de esgotar o

tema, passar em revista as prescries normativas contidas em nosso Cdigo Civil que, aos
olhos da doutrina, prevem a incidncia de sanes punitivas.
Na Parte Geral, sustenta-se exercerem funo punitiva, por ex.: (i) a sano
de perdimento dos frutos dos bens do ausente em favor de seus sucessor, aplicvel quele
que houver se ausentado de maneira voluntria e injustificvel (art. 33, par. n., do
CC/2002)528; e (ii) a inadmissibilidade de que se pretenda a anulao de negcio jurdico
quando h dolo de ambas as partes (art. 150, do CC/2002)529.
J no que toca Parte Especial, as sanes s quais se atribui funo

punitiva passam a ser mais comuns. Em relao ao Direito das Obrigaes, afirma-se
serem sanes punitivas, por ex.: (i) a inverso do risco de deteriorao da coisa na
hiptese de perpetuatio obligationes (art. 399, do CC/2002)530; (ii) os juros de mora, a cujo
astreintes compem hiptese de sano compulsria, e no de sano punitiva (Introduo Cincia do

Direito, 3 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pgs. 59/61).
526
Social, in Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pgs. 378/379.
527
528
Gustavo TEPEDINO, Helosa Helena BARBOZA e Maria Celina Bodin de MORAES afirmam tratar-se de
verdadeira sano negligncia do ausente, abrindo-se mo de uma excessiva proteo ao seu interesse.
(Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. I, 2a ed., Rio de Janeiro, Renovar,
2007, pg. 95)
529
Slvio de Salvo VENOSA afirma que [s]e ambas as partes procederam com dolo, h empate, igualdade na
torpeza. A lei pune a conduta de ambas, no permitindo a anulao do ato. [...]. O que a lei faz tratar com
indiferena ambas as partes que foram maliciosas, punindo-as com a impossibilidade de anular o negcio,
pois ambos os participantes agiram de m-f. (Direito Civil, vol. I, 5a ed., So Paulo, Atlas, 2005, pgs.
448/449).
530
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 80; Antonio
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Por Uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in
192
pagamento est obrigado o devedor inadimplente, ainda que no se alegue prejuzo (art.
407, do CC/2002)531; (iii) a clusula penal, cujo pagamento pelo devedor inadimplente
igualmente exigvel sem que seja necessrio que o credor alegue prejuzo (art. 416, do
CC/2002)532; e, ainda, (iv) as arras, confirmatrias (arts. 417 a 419, do CC/2002) ou
penitenciais (art. 420, do CC/2002), as quais so exigveis independentemente da
ocorrncia de efetivo prejuzo533.
Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 379 e P. M. LOURENO, A
Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pgs. 303/304.
531
Andr Gustavo Corra de ANDRADE atribui funo punitiva aos juros moratrios sob o argumento de que
[o] que denuncia a natureza penal da figura a circunstncia de ser ela aplicvel ainda que o devedor
possa comprovar que o credor nenhum dano teve com a mora, o que incompatvel com toda idia de
reparao. (Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 247/248). Parece-nos, contudo, ser
contestvel a concluso de que os juros moratrios exercem funo exclusivamente punitiva. Como se
depreende do art. 404, caput, do CC/2002, tem-se os juros moratrios como parcela integrante das perdas e
danos (o que j se considera suficiente para extrair desse instituto ao menos algum aspecto compensatrio).
Mais do que isso, o art. 404, par. n., do CC/2002, tambm atribui aos juros moratrios carter
compensatrio, prescrevendo que [p]rovado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo
pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. Acredita-se, assim, que os
juros moratrios desempenham dupla funo, servindo, de um lado, de compensao pelos prejuzos
decorrentes do atraso [prejuzos estes que so presumidos, assumindo um mnimo legal (ex vi do art. 406, do
CC/2002)] e, de outro, de punio do devedor pelo ilcito perpetrado. essa, tambm, a posio adotada por
532
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 248;
a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 190 e Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da
Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de
Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 79. No certo, contudo, que a clusula penal sempre exercer
funes punitivas. plenamente admissvel que a aludida clusula seja estipulada pelas partes contratantes
apenas com a finalidade de servir de pr-fixao das perdas e danos devidas pelo inadimplemente parte
inocente. Ser, assim, um instrumento a facilitar o ressarcimento (de ndole compensatria), e no a inibir as
partes quanto ao descumprimento (de ndole punitiva e preventiva). Como bem anota C. CALLEROS, a
clusula penal ser vista como uma pena, imposta com o fim de compelir o cumprimento especfico da
obrigao contratualmente assumida, apenas quando o valor estipulado na clusula penal exceder qualquer
estimativa razvel acerca dos limites da indenizao que, sob os standards legais, a parte lesada poderia vir a
receber em razo do inadimplemento. (Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in
Contract Actions: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Civil Code, in
Brooklyn Journal of International Law, vol. 32, 2006, pg. 89). No mesmo sentido segue a orientao de
Nelson ROSENVAL, para quem as distines entre a clusula penal dita stricto sensu (aquela fixada com
funo punitiva) e a de pr-fixao de indenizao devero ser extradas por meio da interpretao das
disposies contratuais (Clusula Penal (A Pena Privada nas Relaes Negociais), Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2007, pgs. 105/116).
533
Essa a posio admitida por Andr Gustavo Corra de ANDRADE, para quem as arras possuem sempre
carter punitivo, sejam elas confirmatrias ou penitenciais, uma vez que, enqualquer dos casos, no esto
relacionadas com um dano efetivo, o que revela o seu carter sancionatrio, a despeito de o art. 420 do
Cdigo Civil indicar que ela exerce funo unicamente indenizatria. (Dano Moral e Indenizao Punitiva:
Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro,
Forense, 2006, pg. 248). Tambm parece ser esta a posio adotada por Marcela Alcazas BASSAN, As
Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado)
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 79. Em sentido parcialmente divergente, Vitor
Fernandes GONALVES s atribui funo punitiva s arras ditas penitenciais, afirmando que [o] sinal,
verdade, no possui sempre o carter de punio, isto , no de sua natureza ser penitencial. [...] Quando,
entretanto, a vontade das partes for expressa e inequvoca no sentido de utilizar o sinal para delimitar a sua
193
No campo do Direito dos Contratos, tambm no so raros os exemplos de
sanes s quais se atribui funo punitiva, podendo-se aludir, apenas guisa de exemplo: (i)
revogao da doao por ingratido (arts. 555 e 557, do CC/2002)534; (ii) ao assim
chamado aluguel pena, devido pelo locatrio que deixar de restituir a coisa no termo
fixado em contrato, a ser pago no valor que o locador arbitrar (art. 575, do CC/2002)535;
(iii) ao do tambm denominado aluguel pena, devido pelo comodatrio que incorre em
mora (art. 582, in fine, do CC/2002)536; (iv) ainda quanto ao contrato de comodato,
inverso do risco de deteriorao da coisa emprestada, se o comodatrio antepuser a salvao
de seus prprios bens, abandonando o do comodante, hiptese na qual responder tambm
responsabilidade em caso de arrependimento do contrato, a perda do sinal prestado, ou a sua devoluo em

dobro, impede o pagamento de qualquer outra indenizao suplementar, nesse caso que a doutrina fala em
carter penitencial, e isto apesar da letra do art. 420 do Cdigo Civil de 2002 afirmar que a hiptese
contempla uma funo unicamente indenizatria. (A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do
dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 187). Quer-nos parecer,
contudo, no ser adequada a conceituao das assim chamadas arras penitenciais como verdadeira sano
punitiva. Nessa hiptese, as partes contratantes estipulam a existncia de um verdadeiro direito de
arrependimento, de modo que aquele que deixa de cumprir o contrato no est, propriamente, infringindo o
contrato, mas, sim, valendo-se de uma permissiva prvia expressamente pactuada. nesse sentido que.
Gustavo TEPEDINO, Helosa Helena BARBOZA e Maria Celina Bodin de MORAES afirmam que, [h]avendo
esta opo [de arrependimento], aquele que desiste de cumprir o contrato no o infringe, mas se utiliza do
direito potestativo de arrepender-se, que o prprio instrumento contratual lhe outorgou. Assim, tambm no
so devidas perdas e danos [vez que inexiste ilcito]. (Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio
da Repblica, vol. I, 2a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2007, pg. 772). Aqui no se fala, propriamente, em
ilcito contratual, mas, sim, em exerccio de direito, contra o qu se deve pagar um preo, consubstanciado
nas arras denominadas penitenciais. J quanto s arras confirmatrias (essas, sim, remdio destinado a
combater o descumprimento do contrato), ainda que sejam exigveis independentemente de alegao de
prejuzo (art. 418, do CC/2002), tambm claro seu carter, ao menos parcialmente, compensatrio (ante a
previso do art. 419, do CC/2002, que as define como um mnimo da indenizao). Quando muito,
acreditamos, poder-se-ia advogar pelo duplo carter das arras confirmatrias, atribuindo-se-lhes funes
compensatria e punitiva.
534
Sustentam Gustavo TEPEDINO, Helosa Helena BARBOZA e Maria Celina Bodin de MORAES que, [p]ossui
a revogao, neste caso, natureza de penalidade para o donatrio que, por realizar alguma das condutas
previstas na lei, se mostra desmerecedor do ato de liberalidade realizado pelo doador. (Cdigo Civil
Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 239). No
mesmo sentido: Caio Mrio da Silva PEREIRA, Instituies de Direito Civil, vol. III, 11a edio, Rio de
Janeiro, Forense, 2003, pg. 266 e Nelson ROSENVALD, Clusula Penal (A Pena Privada nas Relaes
Negociais), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, pg. 198.
535
Nesse sentido, Paulo NADER afirma que o quantum [atribudo ao aluguel pena] dever corresponder ao
valor real da locao, acrescido de parcela razovel a ttulo de penalidade. (Curso de Direito Civil, vol. 3,
4a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pg. 250). Na exata medida em que deixasse de remunerar o locador
pela utilizao de seu imvel (extrapolando os limites do valor real da locao), o aluguel pena passaria a
exercer, justamente, uma funo punitiva. Admitindo expressamente o carter de pena, o art. 1.045, do
Cdigo Civil Portugus estipula que, caso o locatrio se constitua em mora [no que toca sua obrigao de
restituir a coisa locada], a indemnizao elevada ao dobro.
536
Parece-nos contrria a tal acepo a orientao seguida por Paulo NADER, para quem o aluguel arbitrado
pelo comodante dever corresponder ao valor da poca e do lugar, no se justificando uma cifra elevada.
O aluguel teria, portanto, funo compensatria, remunerando adequada e proporcionalmente o comodante
pela utilizao indevida de seu imvel. (Curso de Direito Civil, vol. 3, 4a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009,
pgs. 274/275).
194
por fora maior e caso fortuito (art. 583, do CC/2002); (v) obrigao de que o terceiro que
alicia pessoas obrigadas por contrato escrito de prestao de servios pague, ao contratante
dos servios, a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de
caber durante 2 (dois) anos (art. 608, do CC/2002)537; (vi) ampliao da responsabilidade
do mandatrio que, mesmo diante da proibio do mandante, substabelece os poderes que lhe
foram concedidos pelo contrato de mandato (art. 667, 1o, do CC/2002)538; e, por fim, em
relao ao contrato de seguro, (vii) perda do direito garantia pelo segurado que desatende
o princpio da boa-f objetiva, quer por fazer declaraes inexatas ou omitir circunstncias
que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio (art. 766, caput, do
CC/2002)539, quer, ainda, por agravar intencionalmente o risco ao qual est sujeito (art. 768,
do CC/2002) e, ainda, a obrigao do segurador de pagar o prmio estipulado, caso expea a
aplice de seguro mesmo ciente de que, ao tempo do contrato, no mais existia o risco que se
pretendia cobrir (art. 773, do CC/2002)540.
No mbito da Responsabilidade Civil, tambm atribuda funo punitiva s

sanes previstas para o credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos
casos em que a lei o permita (art. 939, do CC/2002) e ao credor que demandar por dvida j
paga (art. 940, do CC/2002)541. Sano semelhante, de cunho reputado punitivo, aquela
prevista para aquele que cobra de consumidor quantia indevida (art. 42, do CDC)542.
537
Nelson ROSENVALD, afirma cuidar-se de imposio de pena privada em face do aliciador, ao atrair ou
recrutar pessoas j comprometidas contratualmente com outras (Clusula Penal (A Pena Privada nas
Relaes Negociais), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, pg. 197); no que seguido por Vitor Fernandes
difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 188.
538
539
[O] art. 766 do Cdigo Civil Brasileiro pune o segurado com a perda do direito garantia, se no tiver
prestado declaraes verdadeiras, completas ou se o segurado omitir circunstncia que poderia ter
influenciado na aceitao ou na fixao do valor do prmio. (TJRJ; 17a Cm. Cvel; Apelao 0008093-
58.2007.8.19.0209; Relator: Des. Edson Vasconcelos; J. 02.12.2010).
540
541
Nelson ROSENVALD, Clusula Penal (A Pena Privada nas Relaes Negociais), Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2007, pg. 197; Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
2006, pg. 248; Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano
moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 185; Carlos Roberto GONALVES,
Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 319; Srgio SEVERO, Os Danos
Extrapatrimoniais, So Paulo, Saraiva, 1996, pg. 184 e Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Por Uma Nova
Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in Novos Estudos e Pareceres de Direito
Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 379.
542
Juris, 2007, pg. 199.
195
No que concerne ao Direito das Coisas, so tambm reputadas como sanes
com funo punitiva: (i) a perda do direito indenizao pelas benfeitorias teis ou
volupturias erigidas erigidas pelo possuidor de m-f em imvel alheio (art. 1220, do
CC/2002)543; (ii) a indenizao devida por aquele que, de m-f, edifica em rea que
excede a vigsima parte de terreno alheio, a qual deve ser paga em dobro, alm de
acompanhada da demolio das construes erigidas (art. 1.259, in fine, do CC/2002); e,
no que toca ao condomnio edilcio, (iii) a multa moratria, equivalente a 2% sobre o
dbito, a ser paga pelo condmino que se encontre inadimplente em relao s cotas
condominiais (art. 1.336, 1o, do CC/2002) e a multa pelo descumprimento dos deveres
insculpidos no art. 1.336, inc. II a IV, do CC/2002, no importe de at cinco vezes o valor
das contribuies condominiais, a qual incide independentemente das perdas e danos que
se apurarem (arts. 1.336, 2o e 1.337, do CC/2002 )544.
Por fim, quanto ao Direito das Sucesses, consideram-se sanes com

funo punitiva: (i) a excluso dos herdeiros por indignidade ou deserdao (arts. 1814 e
1961, do CC/2002)545; e, ainda, (ii) a perda dos direitos sucessrios do herdeiro que houver
dolosamente sonegado bens da herana (art. 1992, CC/2002)546, sano esta denominada
textualmente como pena pelo Cdigo Civil (art. 1993, CC/2002)547.
543
544
545
Zeno VELOSO, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 21, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 311; Caio Mrio da
Silva PEREIRA, Instituies de Direito Civil, vol. VI, 15 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pg. 335; Nelson
ROSENVALD, Clusula Penal (A Pena Privada nas Relaes Negociais), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007,
pg. 198; Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 80 e Antonio
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Por Uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in
Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 379.
546
Zeno VELOSO, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 21, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 311; Orlando
GOMES, Sucesses, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, pg. 304; Srgio SEVERO, Os Danos
Extrapatrimoniais, So Paulo, Saraiva, 1996, pg. 184 e Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da
Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 78.
547
196
Pode-se concluir, portanto e com segurana, que as sanes punitivas so
utilizadas em todos os quadrantes do ordenamento jurdico548, e o Direito Civil no
exceo. Pelo contrrio, observa-se em todos os meandros do Direito Civil a previso de
sanes jurdicas que exercem funo essencialmente punitiva.
I.II. Incentivo litigncia frvola ou dita indstria do dano moral
Uma segunda crtica levantada pela doutrina que refuta a admissibilidade da

indenizao punitiva diz respeito aos eventuais impactos sociais que poderiam decorrer da
adoo deste instituto jurdico. Sustenta-se, tendo-se em vista, principalmente, os casos
relacionados indenizao dos detrimentos morais, que a adoo de instituto assemelhado
aos punitive damages norte-americanos tende a incentivar a litigncia frvola549, ou o
que, em nosso pas, passou-se a chamar de indstria do dano moral550.
Com a expresso litigncia frvola, quer-se designar a litigncia com

baixa probabilidade de xito provocada pelo queixoso 551. Vale dizer: o ajuizamento de
uma demanda ilegtima, na qual o demandante, sem ser titular do direito material
alegado, pretende a obteno de uma tutela jurisdicional qual sabe no fazer jus,
usualmente com a finalidade de utilizar-se do processo para auferir benefcio ilcito (tal
como, por ex., por meio do recebimento de quantia indevida, decorrente da celebrao de
transao judicial com a parte contrria).
Segundo M. C. T. PATRCIO, o ajuizamento de uma demanda na qual o autor

possui baixa probabilidade de xito , ao menos primeira vista, ilgico, justamente
porque, em regra, os custos da litigncia (despesas necessrias para propor e conduzir a
demanda), por si ss, j serviriam de desestmulo suficiente contra a persecuo desta
548
Juris, 2007, pg. 193.
549
nesse sentido que Maria Celina Bodin de MORAES afirma que a adoo da indenizao punitiva poderia
acarretar um incentivo malcia (Punitive Damages em Sistemas Civilistas: problemas e perspectivas, in
Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 18, abril/junho 2004, pg. 76).
550
Ao utilizar o cenrio processual dos Estados Unidos da Amrica como parmetro, Srgio Luiz JUNKES
sustenta que [o]s punitive damages, tal qual vem ocorrendo nos Estados Unidos, fomentam sobremaneira a
indstria do dano moral ao ensejar a fixao de indenizaes milionrias e aleatrias. (A Culpa e a
Punio No Podem Servir de Critrio Para a Fixao da Indenizao por Dano Moral, in Jurisprudncia
Catarinense, ano XXXI, n. 107, 2005, pg. 229).
197
verdadeira aventura jurdica552. Existem, contudo, uma srie de fatores que poderiam
incentivar a litigncia frvola, entre os quais o citado autor destaca (i) a possibilidade de
ocorrncia de erros judiciais na condenao e o fato de, em determinadas hipteses, (ii) o
queixoso poder ajuizar a demanda com um custo inicial baixo, procurando, no curso do
processo, a obteno de um acordo que lhe seja vantajoso 553.
Tratando-se de uma demanda fundada na responsabilidade civil, cujo pedido

a obteno de indenizao, a ocorrncia de um erro judicial em benefcio do queixoso
pode-se revelar, basicamente, de duas maneiras: (i) a condenao do demandado ao
pagamento de indenizao inteiramente indevida, em hiptese na qual no se encontram
presentes os requisitos para a imputao de responsabilidade; ou (ii) a condenao do
demandado ao pagamento de quantia que supera aquela qual o queixoso faria jus.
A crtica adoo da indenizao punitiva se insere justamente no contexto

pertinente segunda hiptese acima enumerada, em que, em razo de uma determinada
demanda, decorre a condenao ao pagamento de uma condenao em valor indevido.
551
M. C. T. PATRCIO, Anlise Econmica da Litigncia, Coimbra, Almedina, 2005, pg. 63.
552
Espera-se que os Tribunais, diante de uma demanda desta natureza, reconheam seu carter ilegtimo,
julgando improcedentes os pedidos deduzidos sem o amparo legal. Por se tratar de uma demanda de baixa
probabilidade de xito, ao menos em tese, os valores que devem ser despendidos com o ajuizamento da ao
(custos de litigncia, tais como os honorrios advocatcios, taxas e demais custas processuais) superam
aqueles que poderiam ser obtidos pelo queixoso, o que, sob a tica econmica, faz-nos parecer ilgico tal
sorte de procedimento. Sobre o tema, M. C. T. PATRCIO, Anlise Econmica da Litigncia, Coimbra,
Almedina, 2005, pg. 63/84. Nesse sentido, considerando justamente o (ao menos em tese) alto grau de
probabilidade de uma demanda infundada vir a ser rejeitada pelos Tribunais, sem que o demandante possa vir
a se ressarcir das despesas suportadas durante o processo, D. G. OWEN, afirma ser unlikely that many
plaintiffs or their attorneys will risk the cost, time and trouble of investigating a nonmeritous lawsuit simply
because they think that for some reason (other than merit) they will win the lawsuit, and will go to win a
punitive damages award to boot. (A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform, in
553
M. C. T. PATRCIO autor agrupa os demais possveis fatores em dois grandes blocos: (i) a assimetria de
informaes; e (ii) as distintas percepes das partes quanto ao resultado do julgamento, o que poderia
influenciar o litigante frvolo se, de antemo, tivesse cincia da averso ao risco do demandado. (Anlise
Econmica da Litigncia, Coimbra, Almedina, 2005, pg. 65). Em relao ao tema, vale ressaltar que nosso
ordenamento possui algumas previses normativas que poderiam, ao menos em tese, contribuir para
incentivar o ajuizamento de demandas no meritrias por criarem a possibilidade de que sejam deduzidas
pretenses em juzo com custo inicial baixo ou inexistente. Como exemplo desses dispositivos, tm-se, no
processo civil, os benefcios previstos nos arts. 2o e 3o da Lei 1.060/1950 e no art. 54 da Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais (Lei 9.099/1995) e, no processo do trabalho, os benefcios previstos nos arts. 14
e ss. da Lei 5.584/1970 (que regulamentam a assistncia judiciria gratuita no mbito do processo do
trabalho). Tais mecanismos, criados para assegurar o acesso Justia, podem tambm e infelizmente
prestar-se a fins ilegtimos, servindo de incentivo ao ajuizamento de demandas frvolas ante certeza (ou
maior garantia) de que, ainda que o demandante venha a ser derrotado em Juzo (por meio do reconhecimento
da ilegitimidade de sua pretenso), no dever arcar com os custos de litigncia (vez que as taxas
judicirias, as despesas processuais e, at mesmo, os honorrios advocatcios decorrentes de sua sucumbncia
no lhe podero ser carreados).
198
Diante da existncia de um instituto jurdico que, em tese, admite a imposio de sano
pecuniria em valor que excede aquele referente aos prejuzos efetivamente suportados
pelo ofendido, ocorreria a sobrestimao dos ganhos do queixoso, o que, nas palavras do
citado M. C. T. PATRCIO poderia acarretar um acrscimo no nmero de processos.
No mesmo sentido seguem aqueles que, voltando os olhos s hipteses de

condenao ao pagamento de indenizao por danos morais, fazem aluso assim
chamada indstria do dano moral554. Tal expresso, de cunho nitidamente pejorativo,
procura abarcar tanto as situaes nas quais se impe indevidamente ao lesante a obrigao
de indenizar (em hiptese na qual no se verificam os requisitos ensejadores da imputao
de responsabilidade)555; quanto aquelas nas quais o valor da indenizao majorado de
forma a exceder os limites dos efetivos prejuzos suportados pelo ofendido556.
Diz-se que o amparo judicial de tais situaes garante, a curto prazo, o

cometimento de verdadeira injustia, vez que se faz do agente causador do ato ilcito uma
nova vtima. A mdio e longo prazo, tais situaes implicariam verdadeiro colapso do
sistema557, contribuindo em certa medida para um clima de verdadeira desagregao
social e de desconfiana nas prprias instituies558.
554
Marcela Alcazas BASSAN sustenta que em funo de toda fama de que gozam os punitive damages
americanos e a errnea idia de que so plasmveis para a realidade nacional, as aes de responsabilidade
civil por danos morais so uma crescente e incontrolvel realidade nos tribunais nacionais. [...] A doutrina j
fala em indstria do dano moral e bom que se compreenda bem a expresso: a aluso ao termo indstria
remete-nos idia de mecanizao, artificialidade das demandas, na busca descarada pela possibilidade de
obteno de lucro por parte das vtimas. (As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de
Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 77). Em sentido
semelhante, Anderson SCHREIBER afirma que [m]ais do que a preocupao com o crescimento exponencial do
nmero de aes de indenizao por dano moral, o que o uso do termo indstria anuncia uma frontal rejeio
produo mecnica, algo artificial, com vistas obteno de lucro, em uma espcie de abordagem
capitalizada de um instituto ontologicamente existencial. (Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da
Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 190).
555
[C]erto que no se deve deferir a indenizao por dano moral por qualquer contrariedade. Caso
contrrio, alm do enriquecimento indevido, estar-se-ia colaborando com a vulgarizao do dano moral,
especialmente com a chamada indstria do dano moral, to combatida por este Tribunal. (STJ; 4 Turma;
RESP n. 504639/PB; Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; J. 26.06.2003). Ainda: O que se chama de
indstria do dano moral so aquelas situaes onde pessoas, vtimas de determinadas situaes no
graves, ingressam com pedidos de indenizao, visando, na verdade, obter alguma vantagem do fato
ocorrido. (TJSP; Apelao n. 1264981-9; Relator: Des. Paulo Jorge Scartezzini Guimares; J. 18.09.2009)
556
[O] Tribunal de Justia deve evitar a criao de uma indstria do dano moral, pela qual aquele
exposto cobrana indevida lucraria com a situao. (TJSP; Apelao n. 321.076.4/1-00; Relator: Des.
neves Amorim; J. 10.11.2009).
557
Assim seguem as palavras de Gustavo TEPEDINO, para quem [o] dever de reparar no h de ser admitido
sem a presena do dano e do nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso, tendo por escopo o
ressarcimento da vtima. [...] To grave quanto a ausncia de reparao por um dano injusto mostra-se a
imputao do dever de reparar sem a configurao de seus elementos essenciais, fazendo-se do agente uma
199
Em face de tais ponderaes, cumpre-nos frisar, desde j, que refutamos, de
maneira veemente, toda e qualquer sorte de utilizao ilegtima do processo, qualquer
que seja seu rtulo (indistinto, portanto, cham-la de litigncia frvola ou indstria do
dano moral). Independentemente da forma com que se concretiza, trata-se,
inegavelmente, de situao patolgica que, muito ao contrrio de merecer fomento, deve
ser duramente combatida.
Feita ressalva acima, h de se rejeitar, de maneira igualmente veemente, a

afirmao de que a indenizao punitiva serviria de fomento para a litigncia frvola ou
para a indstria do dano moral.
Em primeiro lugar, e na esteira do quanto acima exposto, de se notar que o

incentivo litigncia frvola no decorre do uso do instituto da indenizao punitiva,
mas sim de seu abuso, quer aquele buscado pelos supostos ofendidos, que se lanam ao
judicirio busca de bens da vida aos quais no fazem jus, quer, ainda, aquele perpetrado
pelos Tribunais, que, ao cometerem erros judiciais, enviam sociedade mensagem
exatamente oposta que deveriam: a de que, antes de servir de meio de proteo
dignidade da pessoa humana, a indenizao punitiva pode servir de meio de
locupletamento ilcito.
Quanto a este ponto, faz-se coro com R. D. PIZARRO, no sentido de que os

possveis abusos que a aplicao de uma instituio possam gerar no servem para
desqualific-la por completo559. Em vez de se propugnar pela rejeio liminar da
nova vtima. A indenizao imposta sem a observncia de seus pressupostos representa, a mdio prazo, o
colapso do sistema, uma violncia para a atividade econmica e um estmulo ao locupletamento. (O Futuro
da Responsabilidade Civil, in Temas de Direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, pg. 407).
558
Srgio Luiz JUNKES, A Culpa e a Punio No Podem Servir de Critrio Para a Fixao da Indenizao
por Dano Moral, in Jurisprudncia Catarinense, ano XXXI, n. 107, 2005, pg. 220.
559
R. D. PIZARRO, Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral en las Diversas Ramas
del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 389: Los posibles abusos que la aplicacin de una
institucin pueda generar no alcanzan para descalificarla totalmente. A despeito de se posicionar
contrariamente adoo da indenizao punitiva, esta tambm parece ser a opinio de Anderson SCHREIBER
no que toca ao alegado incentivo litigncia frvola, supostamente causado pela expanso das categorias de
danos indenizveis. Nesse sentido, sustenta o autor que [o] que no parece admissvel [...] que se ataque o
objeto pelo uso que se lhe d. [...] O alvo parece inteiramente equivocado, na medida em que a expanso da
ressarcibilidade corresponde a uma legtima ampliao de tutela dos interesses individuais e coletivos,
sendo, antes, a sua invocao sem fundamento a causa das angstias que afligem a doutrina e banalizam a
200
indenizao punitiva, o que se impe-se a tomada de medidas preventivas e corretivas,
justamente para que se evite o possvel abuso de tal instituto.
Nesse sentido, h que se ver que os erros judiciais aos quais se sujeita a
condenao ao pagamento de indenizao punitiva podem ser evitados pela adequada
utilizao de duas ordens de medidas, ambas j devidamente previstas e estabelecidas em
nosso ordenamento, quais sejam: (i) a possibilidade de reviso do mrito das decises
judiciais; e (ii) a improcedncia de demandas efetivamente ilegtimas.
A uma, a possibilidade de sucessivas revises do mrito do julgado, quer

por meio do sistema recursal, quer por meio de aes autnomas de impugnao, reduz
em muito o risco de fixao de indenizaes excessivas ou desproporcionais560;
possibilitando parte sucumbente, irresignada com o resultado do processo, procurar a
reforma do julgado e a conseqente correo do erro judicial cometido.
A duas, h que se ver que aquele que se lana ao Judicirio de maneira

frvola, ilegtima, deturpando as finalidades a que se destina o processo, litiga de m-f,
cometendo verdadeiro abuso561 (em conduta que, apenas a ttulo de exemplo, poderia se
subsumir s hipteses legais previstas nos arts. 14, III, e 17, I, CPC), que merece e deve ser
coibido por meio da aplicao das sanes cabveis (na esteira do exemplo acima, nas
sanes punitivas previstas no art. 18,CPC). Assim, em adio reiterada rejeio desta
sorte de demandas, a aplicao severa e escorreita das sanes jurdicas previstas para a
espcie serviro de remdio suficiente para coibir tais prticas nocivas562.
atuao dos tribunais. (Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da Reparao
Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 190).
560
Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia
do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 291/292.
561
Helena Najjar ABDO, O Abuso do Processo, So Paulo, RT, 2007, pgs. 87/92.
562
Assim seguem as palavras de Andr Gustavo Corra de ANDRADE, para quem [o] remdio contra aes
infundadas e abusivas que busquem especular com o instituto do dano moral deve vir, primeiro, da formao
de uma jurisprudncia firme, que rejeite as pretenses desarrazoadas. O sistemtico no-acolhimento de
postulaes dessa ndole desestimularia os aventureiros e acarretaria a paulatina diminuio de tais
demandas. Alm disso, impe-se uma aplicao rigorosa das normas que tratam de litigncia de m-f, com
a imposio das respectivas sanes at mesmo de ofcio, como permite o art. 18 do CPC. (Dano Moral e
brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 296). No mesmo sentido, Anderson SCHREIBER, Novos
Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, So
Paulo, Atlas, 2009, pg. 201/203.
201
Em segundo lugar, tambm h que se ver que, muito ao contrrio da
premissa esposada pela crtica ora combatida, a adoo da indenizao punitiva no
implica, necessariamente, a sobrestimao de ganhos do queixoso (fator este que poderia
acarretar o ajuizamento em maior nmero de demandas judiciais ilegtimas).
Com efeito, ao se analisar as propostas apresentadas pelo tort reform

movement para a utilizao mais eficiente dos punitive damages, viu-se que uma das
medidas j adotadas por determinados Estados norte-americanos aquela que impe a
remessa parcial ou total da indenizao punitiva a um fundo pblico, impedindo que o
valor integral seja recebido pelo ofendido como um windfall payment. Desse fato,
conclui-se no ser verdica a afirmao de que a destinao das quantias ao ofendido
elemento indissocivel da indenizao punitiva: por uma questo de poltica legislativa, a
condenao imposta ao ofensor pode ser revertida integralmente vtima, integralmente a
um fundo pblico ou repartida entre a vtima e o fundo pblico563.
Como se v, a opo por uma das duas ltimas hipteses supra nomeadas
para a destinao da indenizao punitiva, por restringirem (ou impedirem) que o ofendido
venha a se beneficiar com o montante decorrente de tal sano, acarreta impacto muito
menor no que concerne ao incentivo ao ajuizamento de medidas judiciais ilegtimas,
justamente por limitar (ou eliminar) a possibilidade de o ofendido vir a sobrestimar seus
possveis ganhos.
563
Como se ver abaixo, entende-se que a opo por uma das trs possveis solues para a destinao da
indenizao punitiva nada mais que uma questo de poltica legislativa, e a opo por qualquer delas (seja a
remessa das quantias integralmente ao ofendido, a um fundo pblico ou a repartio entre esses dois
destinatrios) no torna a previso legislativa de tal sano mais ou menos oportuna. Contudo, por uma srie
de fundamentos que exporemos a seguir, entendemos que a alternativa que melhor se inseriria no
ordenamento nacional seria a que prev a remessa das quantias decorrentes da indenizao punitiva a um
fundo pblico, constitudo nos moldes previstos no art. 13, da Lei 7.347/1985, utilizando-se os recursos
auferidos dessa maneira para o restabelecimento da ordem social lesada, eventual reconstituio dos bens
lesados (especialmente quando se tratar de ato ilcito que cause prejuzos transindividuais) e a preveno de
ilcitos futuros.
202
I.III. Incompatibilidade com a responsabilidade objetiva
Uma terceira crtica levantada pela doutrina contra a admisso da

indenizao punitiva a de que tal sano seria absolutamente incompatvel com (e
inaplicvel a) as hipteses cada vez mais comuns de responsabilidade objetiva.
Ao esposar tal crtica, os opositores indenizao punitiva partem da

(correta) premissa de que, nas hipteses de responsabilidade objetiva, a culpa
qualificativo subjetivo da conduta ilcita que representa pressuposto indispensvel no s
para a quantificao, mas, igualmente, para a incidncia da indenizao punitiva no
elemento do suporte ftico de incidncia da regra de atribuio de responsabilidade564 (o
que significa dizer que, para o ajuizamento de uma demanda fundada na responsabilidade
objetiva, o demandante no ostenta nem o nus de afirmar565 nem, conseqentemente, o
nus de provar566, a existncia de culpa), para, desta premissa, extrair a (incorreta)
concluso de que, em uma demanda desta natureza, a existncia de culpa jamais comporia
o objeto da cognio do magistrado567, tornando impossvel, portanto, a condenao do
demandado ao pagamento de indenizao punitiva.
564
565
Para Pedro da Silva DINAMARCO, [e]m direito processual, pode-se dizer que o nus uma condicionante
imposta pelo interesse pblico ao onerado para que, por meio de estmulo ao exerccio de um poder, seja
praticado um ato de seu prprio interesse que poder lhe proporcionar uma situao de vantagem no
processo. (nus Processuais: Limites Aplicao das Conseqncias Previstas para o seu No-
Cumprimento, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2007, pg. 44). Ao tratar,
especificamente do nus de afirmar, Cndido Rangel DINAMARCO sustenta que ,ainda sem ser parte e antes
mesmo que o processo exista, o sujeito que prentenda uma tutela jurisdicional j tem um relevantssimo nus,
que o de demandar ou seja, de tomar a iniciativa do processo, dirigindo-se a um rgo jurisdicional e
apresentando-lhe uma pretenso a ser satisfeita [...]. Esse nus s suficientemente cumprido quando o
demandante, antes de concluir o pedido, afirma a ocorrncia de fatos que, segundo as normas de direito
substancial, conduzem ao resultado jurdico permitido (causa de pedir: art. 282, inc. III,CPC). [...] Por isso,
todo aquele que dirige uma demanda de qualquer natureza ao juiz, alegando determinado direito ou situao
jurdica, deve explicar como chegou a essa situao, ou seja, tem o nus de afirmar os fatos que lhe deram
origem. (Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2a ed., So Paulo, Malheiros, 2002, pgs. 251/253).
V-se, assim, que no cumprindo o demandante com o nus de afirmar aquele que tido como fato essencial
componente de sua causa de pedir (e no sendo caso em que caberia ao juiz conhecer, ex officio, da existncia
de tal fato), deixar o demandane de ostentar um situao de vantagem no processo, o que, mui provavelmente,
levar improcedncia do pedido deduzido em Juzo. Ainda sobre o nus de afirmar, com profundidade, cfr.
Pedro da Silva DINAMARCO, nus Processuais: Limites Aplicao das Conseqncias Previstas para o seu
No-Cumprimento, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2007, pgs. 98 e ss.
566
Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2a ed., So Paulo,
Malheiros, 2002, pg. 252: O nus de afirmar antecede o de provar, uma vez que o objeto do conhecimento
do juiz composto pelas afirmaes daspartes e, sem que haja estas, no haveria sequer o que provar [...].
567
Nas palavras de Kazuo WATANABE, no que toca ao mrito da causa, o objeto da cognio do juiz ser
composto por todas as questes suscitadas pelas partes (as quais, em se tratando de questes de fato, so por
meio da alegao de um fato pelo autor, e da rejeio deste fato pelo ru), bem como por aquelas das quais o
203
As consideraes acerca da eventual incompatibilidade entre a indenizao
punitiva e a responsabilidade objetiva mostram-se particularmente pertinentes e atuais pelo
fato de, em julgado recente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ao indenizatria
movida em face da Unio Federal em razo de danos pessoa causados em procedimento
cirrgico levado a efeito em estabelecimento hospitalar administrado pela Administrao
Federal (tpico caso de responsabilidade objetiva em razo da incidncia do disposto no art.
37, 6o, CF/88)568, ter referendado a condenao da Unio ao pagamento de indenizao
calculada expressamente com o intuito punir o ofensor.
Sustentou-se, para rejeitar a pretenso recursal da Unio e, conseqente,

manter a deciso recorrida que havia concedido uma indenizao a ttulo de danos morais no
patamar de aproximadamente R$ 150 mil ao demandante, que o Tribunal a quo havia
respeitado a orientao que a jurisprudncia dos Tribunais tem consagrado no exame do
tema [o da quantificao da indenizao por danos morais], notadamente no ponto em que o
magistrio jurisprudencial, pondo em destaque a dupla funo inerente indenizao civil
por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessria correlao entre o carter
punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza
compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro 569.
julgador deveria conhecer ex officio (por se tratarem de matrias de ordem pblica, por ex.). (Da Cognio
no Processo Civil, 3a ed., So Paulo, DPJ, 2005, pgs. 111/126). Como o aspecto atinente culpa do ofensor
no se trata de matria de ordem pblica, se ele no fosse alegado pelo autor (e, em regra, tal aspecto jamais
seria alegado pelo autor em uma demanda que versasse sobre responsabilidade objetiva, visto que
irrelevante para a aferio da responsabilidade), ele jamais formaria uma questo de mrito e, portanto, no
comporia o objeto da cognio do magistrado.
568
Srgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pgs.
252/253 e Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003,
pgs. 100/104.
569
Tratava-se, na espcie, de ao de indenizao por danos morais aforada por menor de idade, representado
por seu pai, na qual o demandante exigia o pagamento de indenizao em virtude dos danos fsicos que lhe
teriam sido impostos por impercia mdica cometida no momento de seu nascimento. O julgado, deciso
monocrtica da lavra do Ministro Celso de Melo, que menciona textualmente a inspirao nos punitive
damages para a quantificao da indenizao por danos morais, segue assim ementado:
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO. Elementos estruturais. Pressupostos
legitimadores da incidncia do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. Teoria do risco administrativo.
Fato danoso para o ofendido, resultante de atuao de servidor pblico no desempenho de atividade mdica.
Procedimento executado em hospital pblico. Dano moral. Ressarcibilidade. Dupla funo da indenizao
civil por dano moral (reparao-sano): (a) carter punitivo ou inibitrio (exemplary or punitive
damages) e (b) natureza compensatria ou reparatria. Doutrina. Jurisprudncia. Agravo improvido. Em
sua fundamentao, sustentou-se, para justificar a manuteno da condenao imposta pelo Tribunal a quo,
que [i]mpende assinalar, de outro lado, que a fixao do quantum pertinente condenao civil imposta ao
Poder Pblico presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo
observou, no caso ora em anlise, a orientao que a jurisprudncia dos Tribunais tem consagrado no
204
Ainda que pese a autoridade dos crticos, a suposta incompatibilidade entre
a indenizao punitiva e as hipteses de responsabilidade objetiva no se sustenta a uma
anlise aprofundada.
Isso porque, como j se teve a oportunidade de apreciar, quando tratamos do

regime jurdico dos punitive damages nos pases da common law, viu-se que o (intenso)
debate sobre tema em tudo assemelhado ao presente concluiu pela admissibilidade de que
se venha a obter a condenao do lesante ao pagamento de punitive damages mesmo em
demanda que verse sobre responsabilidade objetiva (strict liability).
Com efeito, o desenvolvimento da doutrina e jurisprudncia sobre o tema,

especialmente nos Estados Unidos da Amrica, passou a admitir (a despeito das vozes
contrrias que ainda se levantam contra a efetividade desta sorte de condenao) que,
mesmo nas hipteses de strict liability (especialmente aquelas em que se discute a
responsabilidade pelo fato do produto, denominada products liability), o demandado seja
condenado ao pagamento de punitive damages em adio a quaisquer quantias
compensatrias. Tal condenao adicional somente ocorrer se, no curso do processo,
restarem comprovados, para alm dos pressupostos necessrios para a responsabilizao do
ofensor, aqueles pressupostos especficos, atinentes ao cabimento da indenizao punitiva.
exame do tema, notadamente no ponto em que o magistrio jurisprudencial, pondo em destaque a dupla
funo inerente indenizao civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessria correlao
entre o carter punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza
compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro. (STF; Agravo de
Instrumento n. 455.846/RJ; Relator: Min. Celso de Mello; J. 11.10.2004). relevante frisar, ao comentar o
caso em questo, que no consta da fundamentao do julgado ter sido alegada e comprovada, durante o
curso do processo de conhecimento, a existncia dos elementos subjetivos indispensveis para a imposio e
quantificao da indenizao punitiva (especialmente o grau de culpa do lesante direto ou dos gestores do
hospital pblico), quer por parte da Unio Federal (ente responsabilizado em razo da teoria do risco
administrativo), quer, ainda, por parte do mdico que levou a cabo o procedimento cirrgico. Tampouco se
pde verificar tais elementos da anlise do acrdo recorrido, proferido pela C. 2a Turma do E. Tribunal
Regional Federal da 2a Regio (TRF 2a Reg.; 2a T.; AC 200002010629204; Relator: Des. Paulo Esprito
Santo; J. 15.08.2001). Na hiptese, para a imposio da condenao ao pagamento de indenizao por danos
morais, houve apenas uma breve meno sobre a conduta do mdico ao proceder cirurgia, dizendo-se que
a previsibilidade do resultado consiste exatamente no conhecimento mdico de que, se o nascituro estava
na posio plvica, maior cautela deveria ter sido destinada, para que o resultado [danoso] no ocorresse.
Extrai-se, por meio da interpretao, que se considerou culposa a conduta do mdico, contudo, no se pode
aferir em que grau teria ocorrido tal culpa. Em razo a ausncia de aluso aos critrios pertinentes
quantificao da indenizao, Gustavo TEPEDINO, ao aludir ao caso em escrito recente, considera-o violador
do princpio da reparao proporcional ao dano (O Futuro da Responsabilidade Civil, in Temas de
Direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, pg. 406).
205
Por mais que se trate de solues adotadas por pases estrangeiros, dotados
de regime jurdico prprio e feitas, como devem ser feitas, todas as ressalvas nesse
sentido no h como se rejeitar, mutatis mutandis, a discusso l travada e as concluses
a que se chegou, at mesmo por conta da semelhana dos institutos em questo570, para que
se possa concluir pela inexistncia de incompatibilidade entre a indenizao punitiva e as
hipteses de responsabilidade objetiva.
Ainda que seja correta a premissa de que o autor de uma demanda

indenizatria fundada na responsabilidade objetiva no ostenta nem o nus de afirmar nem,
tampouco, aquele de comprovar a existncia de culpa ou dolo571, certo que nada lhe impede
de, caso assim deseje, acrescer causa de pedir exposta em sua exordial a existncia de tais
elementos; providncia esta que tomar caso pretenda deduzir pedido indenizatrio que
extrapole os limites do prejuzo suportado, acrescentando-lhe elemento punitivo.
Com efeito, a admisso da responsabilidade objetiva, em que a regra de

imputao se d independentemente da existncia de culpa, em hipteses cada vez mais
comuns572 no exclui a possibilidade de que se possa afirmar e considerar a existncia da
culpa para outros fins que no a imputao de responsabilidade. nesse sentido que
Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO afirma, com propriedade, que at mesmo nos casos de
responsabilidade objetiva o juiz pode perfeitamente fazer o exame do dolo ou da culpa
570
Como se viu, embora no se preveja, nos pases da common law, uma clusula geral de responsabilidade
objetiva, como aquela inserida no art. 927, par. n., CC, o regramento jurdico das hipteses de strict liability
assemelhado ao dos nossos casos de responsabilidade objetiva. Assim em um como no outro, a imputao
se d independentemente da alegao e comprovao de culpa por parte do ofensor.
571
Fernando NORONHA afirma que [a] responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco, a obrigao de
reparar danos, independentemente de qualquer idia de dolo ou culpa. Ela nasce da prtica de fatos
meramente antijurdicos, geralmente relacionados a determinadas atividades [...]; para concluir que a
caracterstica essencial da responsabilidade civil objetiva prescindir-se da culpa. (Direito das
Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 484). Nesse sentido, Jos Rogrio Cruz e TUCCI
sustenta que, em uma demanda que verse sobre responsabilidade objetiva, a eventual alegao quanto culpa
do ofensor corresponde a um mero fato secundrio, sem qualquer relevncia para o cerne da questo (que
poderia ou no restar comprovado), concluindo que, [a]inda que deduzida, pelo autor, a culpa do
ofensor, no lhe carreado, na ao em tela, o nus da prova quanto a tal fato (de resto, secundrio).
Basta que comprove o fato essencial (= ocorrncia de dano em razo de atividade de risco). (A Causa
Petendi no Processo Civil, 2a ed., So Paulo, RT, 2001, pgs. 171/173). Sobre a distino entre fatos
essenciais e fatos secundrios, cfr. Jos Rogrio Cruz e TUCCI, op. cit., pgs. 153/154.
572
Nesse sentido, Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO afirma que, em razo da constitucionalizao do
princpio da segurana (o qual, se no houvesse sido insculpido expressamente no art. 5o, caput, CF/88,
decorreria do princpio da dignidade da pessoa humana, positivado, por sua vez, no art. 1o, III, CF/88), em
matria de danos pessoa, a regra hoje a responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva, nesse
campo, atualmente exceo. (Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa Humana, in Estudos e
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2004, pg. 18).
206
grave (a culpa simples, para as nossas consideraes, aqui no importa); para concluir
que [] sabido que a adoo da responsabilidade objetiva pela legislao no eliminou
do mapa a responsabilidade subjetiva; esta continua a atuar em todas as brechas em que
no cabe responsabilidade objetiva e, alm disso, pode ser cumulada como causa de
indenizao nos casos de responsabilidade objetiva573.
A possibilidade de cumulao dos pedidos de indenizao compensatria

decorrente de uma relao de responsabilidade objetiva (cuja anlise de mrito prescindir
da perquirio acerca da culpa do demandado) e de indenizao punitiva (cuja anlise de
mrito depender, de maneira inafastvel, da alegao e demonstrao de culpa grave ou
dolo por parte do demandado) decorre, justamente, do fator olvidado pelos crticos, mas
referido pelo citado Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO: cada um dos pedidos supra referidos
se funda em uma causa de pedir que, em seu aspecto ftico (causa de pedir remota) , ao
menos, parcialmente distinta da outra.
Como noticia D. G. OWEN, este fator foi levado em considerao pela

jurisprudncia norte-americana h mais de 150 anos, servindo de fundamento
indispensvel para que se conclusse pela admissibilidade de deduo de pedido de
condenao ao pagamento de punitive damages em casos de strict liability. Quanto a este
ponto, o referido autor parte da (a nosso ver correta) premissa de que inverdica a crena
de que os fatos necessrios para a procedncia da pretenso compensatria decorrente de
uma hiptese de strict liability (i.e. os elementos fticos da causa de pedir) devam ser
exatamente os mesmos exigidos para a procedncia da pretenso punitiva (o que, ante
necessidade de que se apreciem os elementos subjetivos da conduta cometida pelo ofensor
para a procedncia deste ltimo pedido, torn-lo-ia incompatvel com o primeiro). Em
reforo ao seu argumento, o autor cita o caso Fleet v. Hollenkemp (52 Ky. 219 1852), tido
por ele como o pioneiro a envolver a condenao ao pagamento de punitive damages em
hiptese de responsabilidade pelo fato do produto; no qual, ao referendar a condenao do
demandado ao pagamento de punitive damages, a Corte de Apelao do Estado do
Kentucky sustentou que a imposio de indenizao punitiva no dependia dos estritos
aspectos fticos destinados procedncia da pretenso indenizatria, mas, sim, da alegao
573
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 380. Semelhantemente, P. GALLO, Pene
Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 185.
207
e prova de elementos particulares, tais como a gravidade dos prejuzos causados pelo
ofensor, bem como da maneira como se deu a conduta lesiva, se intencional, de maneira
injustificada ou maliciosa. Decidiu-se, enfim, que os aspectos fticos subjacentes a um e a
outro pedido so independentes e, portanto, cumulveis para a obteno de resultados
conjuntos, se assim o quiser o demandante574.
Desta feita, mesmo se determinada pessoa vier a suportar prejuzos em

decorrncia do desempenho de uma atividade de risco (hiptese esta de responsabilidade
objetiva, ex vi do art. 927, par. n., CC), ela poder deduzir em juzo a pretenso de
condenao do demandado ao pagamento de indenizao compensatria e de indenizao
punitiva, hiptese na qual dever (rectius: ter o nus de) alegar e provar a existncia dos
pressupostos subjetivos e objetivos exigidos para tanto575.
Como abaixo se ver com maior ateno, haver, nessa hiptese, a formao
de uma causa de pedir complexa576, com cumulao de pedidos em ordem sucessiva577:
(i) o pedido prejudicial, de condenao do demandado ao pagamento de indenizao
compensatria (chamada demanda principal); e (ii) o pedido prejudicado, de condenao
do demandado ao pagamento de indenizao punitiva (demanda acessria).
So, portanto, absolutamente compatveis os institutos da indenizao

punitiva e da responsabilidade objetiva. Deve-se assegurar, contudo, para que a adoo da
indenizao punitiva seja bem sucedida, que a imposio desta sano punitiva no ocorra
em hipteses nas quais seus requisitos no esto devidamente preenchidos e cabalmente
comprovados. O que se deve evitar a todo custo , justamente, que a condenao ao
574
575
Nesse sentido, Eduardo UILAN, para quem possvel a simultaneidade das duas situaes: para a
compensao, a dispensa da prova da culpa; para a punio, a prova da culpa especialmente qualificada ou
o dolo por parte do agente. (Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da
USP, So Paulo, 2003, pg. 85). Esta , igualmente, a opinio esposada, a nosso ver com correo, por Andr
Gustavo Corra de ANDRADE, para quem mesmo em caso de responsabilidade objetiva ser aplicvel a
indenizao punitiva, se o ofensor, comprovadamente, tiver atuado com culpa grave ou dolo. Com efeito,
nada impede que, em processo no qual se esteja a cuidar de responsabilidade civil objetiva, a parte autora
produza prova acerca do dolo ou culpa do ru na produo do evento. (Dano Moral e Indenizao
Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de
Janeiro, Forense, 2006, pg. 288).
576
Nas palavras de Jos Rogrio Cruz e TUCCI, [d]iz-se complexa a causa de pedir quando, da variedade de
fatos justapostos, forem individuadas vrias pretenses. (A Causa Petendi no Processo Civil, 2a ed., So
Paulo, RT, 2001, pg. 156).
208
pagamento da indenizao punitiva venha desacompanhada quer da alegao da ocorrncia
dos elementos subjetivos imprescindveis para tanto (dolo ou culpa grave), quer de sua
cabal comprovao.
Assim, mesmo diante de um caso em que a imputao de responsabilidade

ao ofensor independe da anlise da culpa, s se deve admitir a condenao ao pagamento
de indenizao punitiva se, ao final, restar cabalmente demonstrada que a conduta do
ofensor foi direcionada intencionalmente com o fim de macular a sade ou integridade do
ofendido, ou que sua conduta foi marcada pela negligncia grosseira para com tais
valores578; pois, como j teve a oportunidade de afirmar o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, a adoo da indenizao punitiva deve ser apreciada cum grano salis, com
temperamento, vedando-se sua incidncia na hiptese de ausncia da culpa e dolo579.
I.IV. Vedao dupla condenao (ne bis in idem)
Ainda uma ltima crtica que se levanta admissibilidade da indenizao

punitiva a de que, em casos extremos, tal instituto poderia representar flagrante violao
ao princpio que veda o duplo sancionamento pela mesma conduta (ne bis in idem).
Segundo sustenta a doutrina, tal violao poderia ocorrer basicamente em duas
circunstncias580: (i) quando uma mesma conduta consubstanciasse atos ilcitos em mais de
um ramo do ordenamento, dando ensejo aplicao de sanes punitivas de ordens
diferentes (por ex., a uma multa administrativa e ao pagamento de indenizao punitiva);
577
Sobre o cmulo sucessivo de pedidos, cfr. Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual
Civil, vol. II, 2a ed., So Paulo, Malheiros, 2002, pgs. 167/169.
578
Nesse sentido, Caroline VAZ, tambm uma adepta da possibilidade de cumulao entre a indenizao
punitiva e a indenizao compensatria decorrente de responsabilidade objetiva, afirma que [o] que ora se
sustenta o fato de as prestaes pecunirias poderem ser aplicadas para punir ou prevenir, mesmo quando
a responsabilidade civil do agente for objetiva, caso em que os demais parmetros sero utilizados para a
fixao do quantum, a exemplo do que ocorre com as indenizaes e compensaes hoje existentes. [...]
Saliente-se: no se est a referir-se punio ou preveno para agregar um valor a mais a ser pago pelo
autor do dano, em toda e qualquer hiptese de condenao pelo reconhecimento da responsabilidade civil
objetiva. Dever ela advir de uma conduta na qual, em tese, todos os cuidados esperados e possveis para o
caso em concreto a fim de evitar danos a terceiros, no tenham sido adotados pelo causador, tendo ele agido
com real indiferena para com os danos sociais, primando pelos eventuais lucros individuais da sua ao.
(Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no
Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 135/136).
579
(TJRJ; Apelao n. 2006.001.59035; Relator: Des. Antnio Carlos Amado; J. 24.01.2007)
580
Para consideraes a respeito da possibilidade de cumulao de diversas sanes punitivas, cfr. S.
CARVAL, La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs. 371/378.
209
ou (ii) quando de uma mesma conduta ilcita (ou de uma mesma atividade) levada a efeito
pelo mesmo ofensor atingisse a esfera jurdica de diversas pessoas, causando-lhes prejuzos
distintos e dando ensejo a inmeros pleitos pelo recebimento de indenizao punitiva.
Quanto primeira hiptese acima enumerada, Maria Celina Bodin de

MORAES ressalta que grande parte dos danos extrapatrimoniais, aos quais se pode impor o
carter punitivo, configura-se tambm como crime, concluindo, desta premissa, que admitir
a incidncia de uma sano punitiva no mbito civil, ao lado daquelas j previstas no Direito
Penal, representa no apenas uma brecha, mas uma verdadeira fenda num sistema que
sempre buscou oferecer todas as garantias contra o injustificvel bis in eadem. O ofensor,
neste caso, estaria sendo punido duplamente, tanto em sede civil como em sede penal581. O
questionamento que se pe, portanto, o seguinte: o cometimento de um ato reputado, ao
mesmo tempo, como ilcito civil, criminal e/ou adminstrativo pode ser, ao mesmo tempo,
sancionado em todas essas rbitas (por ex. por meio da imposio indenizao punitiva,
penas criminais e multas administrativas)?
Em resposta a este questionamento, a doutrina apresenta, essencialmente,

trs posies distintas.
De um lado, encontram-se aqueles que advogam a impossibilidade de

imposio de sanes punitivas de ramos distintos do ordenamento em ateno a uma
mesma conduta ilcita, ainda que tais sanes sejam dotadas de estruturas diversas (e.g.
ainda que se tenha, no mbito civil, a imposio de indenizao punitiva, sano com a
estrutura de prestao pecuniria e, no mbito criminal, a pena de priso, sano com
estrutura de privao de liberdade). Tal posio esposada por P. M. LOURENO, para
quem, [q]uando a punio civil pecuniria excede a indemnizao, a funo punitiva da
responsabilidade civil assume autonomia em relao reparao e, eventualmente, pode
interceptar a funo punitiva da responsabilidade penal. Caso a conduta seja prevista e
581
Civil, vol.. 18, abr./jun. 2004, pg. 74. No mesmo sentido, Srgio Luiz JUNKES, A Culpa e a Punio No
Podem Servir de Critrio Para a Fixao da Indenizao por Dano Moral, in Jurisprudncia Catarinense,
ano XXXI, n. 107, 2005, pg. 230, Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO, Dano Moral: Critrios de
Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 176 e, ainda, Marcela Alcazas BASSAN, As Funes
da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de
210
punida pela lei penal, a punio civil no poder ser aplicada ao mesmo tempo que a
punio penal, sob pena de violao do princpio do non bis in idem 582.
Em sentido diametralmente oposto, posicionam-se os autores que defendem a

incidncia, no caso, do princpio da independncia das instncias (consubstanciado, no que
toca ao Direito Privado, no art. 935, do CC/2002), advogando a admissibilidade de imposio
concomitante de distintas sanes punitivas a uma mesma conduta ilcita, ainda que tais
sanes sejam caracterizadas pela mesma estrutura (e.g., a imposio, no mbito civil, de
indenizao punitiva e, no mbito criminal, de pena de multa, ambas sanes com estrutura de
prestao pecuniria)583. Aos defensores desta posio, servem de ilustrao as hipteses em
que uma mesma conduta poderia dar ensejo aplicao de uma pena de multa (sano de
estrutura pecuniria) tanto no mbito criminal quanto no mbito administrativo (servem de
exemplo, para o caso, as sanes previstas nos arts. 162 e 309, da Lei 9.503/1997, que
penalizam o condutor no habilitado de veculo automotor)584.
Posio intermediria aquela adotada por Andr Gustavo Corra de

ANDRADE, da qual compartilhamos, no sentido de ser, sempre, admissvel a cumulao de
duas sanes punitivas de estruturas distintas. Faz-se, apenas, a ressalva de que, caso o
ordenamento preveja, em outras rbitas (como, por ex., a administrativa), a imposio de
uma sano punitiva de estrutura pecuniria (tal como, por ex., a sano administrativa de
multa simples ao poluidor, prevista no art. 3o, II, do Decreto 6.514/2008), a quantificao
de eventual indenizao punitiva decorrente do cometimento de conduta apta a configurar
a fattispecie do mesmo ato ilcito (no exemplo citado, de ato ilcito administrativo) dever
582
A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 421.
583
Nesse sentido, Caroline VAZ, Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os
punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 86/87. Na
jurisprudncia, o princpio da independncia das instncias usualmente referido para justificar a incidncia de
sanes penais e administrativas para punir o cometimento da mesma conduta. Apenas guisa de exemplo, veja-
se: SERVIDOR PBLICO. Militar. Sub-oficial. Prtica de ato qualificado como crime e infrao disciplinar.
Recebimento de denncia na esfera criminal. Instaurao simultnea de procedimento administrativo disciplinar.
Admissibilidade. Independncia relativa das instncias jurisdicional e administrativa. Segurana denegada.
Improvimento ao recurso. Precedentes. Servidor pblico pode, ao mesmo tempo, responder a processo judicial
penal e a procedimento administrativo disciplimar pela prtica do mesmo ato. (STF; Tribunal Pleno; RMS
26510/RJ; Relator: Min. Cezar Peluso; J. 17.02.2010). Ainda, [d]e acordo com o sistema jurdico brasileiro,
possvel que de um mesmo fato (a includa a conduta humana) possa decorrer efeitos jurdicos diversos, inclusive
em setores distintos do universo jurdico. Logo, um comportamento pode ser, simultaneamente, considerado ilcito
civil, penal e administrativo. (STF; 2a T.; RHC 91110/SP; Relatora: Min. Ellen Gracie; J. 25.08.2008).
584
O exemplo citado referido originalmente por Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e
brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 314.
211
levar em considerao tambm a possibilidade de o ofensor vir a ser condenado ao
pagamento daquela outra sano punitiva585.
J quanto segunda hiptese acima enumerada, a crtica que se pe a de

que a submisso de um mesmo ofensor ao pagamento de inmeras possveis indenizaes
punitivas em razo de uma mesma atividade ou ato que tenha gerado prejuzos a diversas
pessoas impe-lhe nus financeiro muito severo, verdadeiro risco de que seja levado
bancarrota. Tal hiptese se mostra muito factvel nos tempos atuais, ainda mais se
considerarmos a possibilidade de imposio de indenizao punitiva em decorrncia de
danos causados por fato do produto, de acidentes de trnsito ou do trabalho, casos nos
quais de uma mesma conduta podem resultar prejuzos a inmeras pessoas586.
A resposta a esta crtica no simples e impe no apenas a anlise

criteriosa das solues apresentadas pelos pases da common law, como, tambm, um
saudvel juzo de ponderao.
Como se teve a oportunidade de verificar, a orientao jurisprudencial de

que se tem notcia nos Estados Unidos da Amrica a de admitir a cumulao de
indenizaes punitivas decorrentes de um mesmo ato ilcito ou de uma mesma atividade
(caso, por ex., de responsabilidade pelo fato do produto). Entende-se, de maneira geral, que
a garantia consubstanciada na 5a Emenda Constituio Americana que veda a dupla
condenao pelo mesmo ilcito (denominada double jeopardy clause) no tem incidncia
no mbito cvel e, portanto, no impede a cumulao de condenaes587.
585
586
S. CARVAL, La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs.
373/374.
587
Nesse sentido, Eduardo UILAN cita interessante precedente criado no caso Hansen vs. Johns-Manville
Products Corp.(1984), no qual se decidiu que a double jeopardy clause s aplicvel a processos
essencialmente criminais, negando provimento a uma apelao, em que a r alegava estar potencialmente
sujeita a inmeras condenaes cveis de mesma espcia dado o extenso nmero de vtimas da mesma molstia
do autor, como resultado da falta de segurana no trabalho de fabricao de produtos de amianto.
(Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 59).
Na mesma linha seguem as palavras de G. GEORGIADES, que sustenta que ,because the gravamen of such
[punitive] damages is considered civil, the procedural safeguards of the criminal law (such as the beyond-a-
reasonable-doubt borden os proof and prohibitions against double jeopardy, excessive fines and compulsory
self incrimination) have generally been held not to apply. (Punitive Damages in Europe and the USA:
212
Qui inspirado pela soluo norte-americana, Andr Gustavo Corra de
ANDRADE se posiciona a favor da cumulao de diversas indenizaes punitivas, impondo-
se ao demandado tantas sanes quantas forem as vtimas de seu ato ilcito ou atividade.
Para evitar a excessividade ou desproporcionalidade do montante final das condenaes (a
ser apurado aps a imposio da ltima sano punitiva), o citado autor cogita da
utilizao, pelo magistrado, de dois critrios para a quantificao da indenizao punitiva:
(i) levar em considerao a existncia de eventuais outros lesados, igualmente legitimados
para a propositura de aes indenizatrias, e que porventura, ainda no o tenham feito,
para deduzir do montante indenizatrio a parcela que caberia quele que ficou de fora
da demanda588; e (ii) ter em conta os valores de indenizao punitiva precedentemente
impostos ao ofensor em razo de prejuzos causados pelo mesmo ato ou atividade, tambm
no intuito de quantificar de maneira razovel a sano punitiva589.
Ainda que pese sua originalidade, quer-nos parecer que as sugestes acima
apresentadas so de difcil aplicao prtica e, em vez de proporcional uma adequada
incidncia da indenizao punitiva, do margem quantificao da sano em montante
excessivo, superior quele originalmente necessrio para punir o ofensor pelo mal causado
e dissuadi-lo (assim como a outros potenciais ofensores) do cometimento de novos atos
ilcitos. Isso se d porque, em razo da multiplicidade de lesados (os quais no
necessariamente foram atingidos em um mesmo evento; basta pensar na hiptese de
responsabilidade pelo fato do produto, na qual um mesmo produto perigoso pode causar
danos a vtimas residentes em cidades, estados ou at mesmo pases diferentes), os rgos
julgadores podem no ser os mesmos (e, muito provavelmente no o sero), o que, no
mnimo, dificulta e muito a utilizao dos critrios aventados por Andr Gustavo Corra de
ANDRADE. possvel que o juiz de determinada comarca, ao receber uma demanda que
vise condenao do demandado ao pagamento de indenizao punitiva, sequer tenha
notcia da existncia de outras vtimas (potenciais legitimados para o ajuizamento de novas
demandas), ou, ainda, que ele sequer tenha conhecimento da quantidade e extenso de
indenizaes que, porventura, tenham sido impostas ao demandado.
Doctrinal Differences and Practical Convergence, in Revue Hellnique de Droit International, vol. 58, ditions
Ant. N. Sakkoulas, 2005, pg. 147).
588
589
213
Demais disso, no se pode fechar os olhos real possibilidade de que a
mltipla condenao ao pagamento de indenizao punitiva venha a levar o ofensor a uma
situao de verdadeira insolvncia, retirando-o do mercado em razo de uma nica conduta
ilcita, situao esta que se mostra extremamente prejudicial, quer para o ofensor, que
ficaria obrigado a suportar punio excessiva por uma nica conduta; quer para os
ofendidos, os quais, em razo das primeiras condenaes ao pagamento de indenizao
punitiva efetivamente recolhidas (e que levaram o ofensor insolvncia), poderiam deixar
de ter sequer seus prejuzos efetivamente compensados; quer, ainda, para a prpria
sociedade, que veria desaparecer um agente econmico.
Em razo desses fatores, faz-se coro com S. CARVAL, para quem, em havendo
um nico ato ilcito danoso, ou uma nica atividade de risco, admite-se apenas uma nica
condenao ao pagamento de indenizao punitiva, ainda que, para a quantificao da
indenizao, o magistrado possa ter em conta (e, aqui, no se ignora as dificuldades que tal
considerao implica) a real quantidade de vtimas atingidas pelo ilcito. Aps a condenao
ao pagamento da primeira indenizao punitiva, as pretenses eventualmente deduzidas no
futuro (frise-se: apenas no que concerne condenao ao pagamento de indenizao
punitiva, nunca ao pagamento de indenizao compensatria) deveriam ser julgadas
improcedentes590. Ao que nos parece, tal soluo a que assegura, de maneira mais
satisfatria, a aplicao adequada da indenizao punitiva, coibindo a imposio de
condenaes desproporcionais.
II. UMA CRTICA PERTINENTE: A AUSNCIA DE DISPOSIO LEGAL AUTORIZATIVA
Tendo analisado e rejeitado as crticas usualmente levantadas pela doutrina

contra a indenizao punitiva, cumpre-nos deitar os olhos sobre a questo que, como
antecipamos ao abrimos o presente captulo, parece-nos indispensvel para a escorreita
admisso desta sano punitiva em nosso ordenamento, qual seja, a necessidade de prvia
cominao legal. Repetem-se, aqui, as palavras de Vitor Fernandes GONALVES, para
590
La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs. 373/374.
214
quem a adoo especfica da indenizao punitiva no prescinde de um modelo de
conformao constitucional. Nesse contexto, necessrio articular o pedido da
indenizao punitiva com base em algum dispositivo legal que permita essa articulao ,
isto , com respeito ao princpio da legalidade. Conclui o citado autor, em reforo, que,
no que tange imputao da indenizao punitiva, por se tratar de direito excepcional,
no se pode prescindir de uma base legal nesse sentido591.
Para a anlise das questes que se seguem, parte-se da premissa (no

unnime na doutrina) de que, no atual estgio em que se encontra, nosso ordenamento no
possui nenhuma previso normativa que, de maneira ampla, poderia ser utilizada como
fundamento legal para a utilizao da indenizao punitiva592.
Nesse sentido, e ao contrrio do que sustenta Regina Beatriz Tavares da

593
SILVA , acredita-se que, a despeito de a previso contida no art. 944, par. n., CC,
representar uma exceo ao princpio da reparao integral do prejuzo, ela jamais poderia
ser utilizada para justificar uma exceo indenizao compensatria, uma vez que s
admite a perquirio a respeito da culpa do ofensor para o expresso fim de reduzir
eqitativamente o quantum indenizatrio. Em nenhum momento tal dispositivo legal
autoriza (expressa ou implicitamente) seja utilizada a culpa do ofensor para fins de majorar
591
A Punio na Responsabilidade Civili: A Indenizao do Dano Moral e da Leso a Interesses Difusos,
Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 199/200.
592
Maria Celina Bodin de MORAES, Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas, in
Revista Trimestral de Direito Civil, vol.. 18, abr./jun. 2004, pg. 47; Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO,
Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 74 e Marcela
Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros,
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 75.
593
A qual sustenta que, em razo da previso contida no art. 944, par. n., CC (o qual autoriza a reduo
eqitativa da indenizao pelo julgador, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano causado), [o] carter punitivo da reparao de danos, tanto no que se refere aos danos morais,
quanto no que tange aos danos materiais, passou a ter apoio legal. (Critrios de Fixao da Indenizao
do Dano Moral, in Mario Luiz DELGADO e Jones Figueirdo ALVES (coords.), Questes Controvertidas no
Novo Cdigo Civil, So Paulo, Mtodo, 2003, pg. 265). Tambm parece ser essa, ao menos no que toca
indenizao por danos morais, a posio adotada por Teresa Ancona LOPEZ (Princpio da Precauo e
Evoluo da Responsabilidade Civil, So Paulo, Quartier Latin, 2010, pgs. 82). Diante da redao do art.
494o do CC Portugus (o qual, denominado de limitao da indemnizao no caso de mera culpa,
prescreve que [q]uando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada,
equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de
culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o
justifiquem.), semelhante do nosso art. 944, par. n., P. M. LOURENO afirma que a jurisprudncia
portuguesa tem a base legal para assegurar uma efectiva tutela jurdica da personalidade humana, atravs
da aplicao dos critrios legais elencados no artigo 494 [...]. Assim, o grau de culpabilidade do agente
enunciado no art. 494 deve permitir a atribuio ao lesado de um montante mais elevado, se o agente tiver
215
a indenizao, no se podendo, a nosso ver, socorrer-se dele para justificar a utilizao da
indenizao punitiva594.
Parece-nos igualmente inaplicvel, para o fim de justificar a utilizao da

indenizao punitiva, a previso contida no art. 945, CC595. A uma, porque, assim como o
faz Marcelo Junqueira CALIXTO, nada obstante os termos do art. 945, defende-se que a
hiptese a versada de concorrncia de causas, sendo resolvida luz das reflexes
acerca do nexo de causalidade, e no de culpa596. No se trata, portanto, de ponderao
comparativa entre os distintos graus de culpa do ofensor e do ofendido, mas, sim, de
anlise da eficcia causal de cada uma das distintas condutas para a obteno do
resultado danoso597. A duas, porque, ainda que assim no fosse, o referido dispositivo legal
actuado com dolo, e uma quantia mais diminuta, se tiver agido com negligncia. (A Funo Punitiva da
Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pgs. 392 e 394).
594
Nesse sentido, Gustavo TEPEDINO Helosa Helena BARBOZA Maria Celina Bodin de MORAES, Cdigo
Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 865;
Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros,
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 70; Andr Gustavo Corra de
ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 250 e Luiz Cludio Carvalho de
ALMEIDA, A Repetio do Indbito em Dobro no Caso de Cobrana Indevida de Dvida Oriunda de Relao
de Consumo como Hiptese de Aplicao dos Punitive Damages no Direito Brasileiro, in Revista de Direito
do Consumidor, vol. 54, jun.-2005, pgs. 161 e ss.. No direito portugus, versando sobre o j citado art. 494o,
M. A. C. da FRADA afirma que tal dispositivo no pode ser invocado como fundamento para a adoo de uma
funo punitiva responsabilidade civil por se tratar de mera atenuao da indemnizao. (Direito Civil
Responsabilidade Civil: O Mtodo do Caso, Coimbra, Almedina, 2006, pg. 66).
595
Vitor Fernandes GONALVES, a despeito de se posicionar no sentido de que a indenizao punitiva
demanda prvia cominao legal para sua utilizao, afirma que [n]o Brasil, releva notar que se pode
defender a imposio de indenizaes punitivas com muito mais base legal, tendo em vista as normas do
Cdigo Civil de 2002, do que poca da vigncia do Cdigo Civil de 1916. De fato, por meio do art. 945, o
legislador de 2002 inovou e adotou, no mbito da responsabilidade civil extracontratual, a tendncia da lei
ambiental italiana, assim estabelecendo: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a
sua indenizao ser fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano. Nesse sentido, na medida em que a lei autoriza o juiz a utilizar um elemento estranho mera
quantificao do prejuzo para o clculo da indenizao nos casos de culpa, critrio esse concernente
gravidade da culpa, desloca o critrio da reparao do efeito da leso, isto , do dano, para a causa da
leso, a conduta culposa, introduzindo um elemento punitivo, tpico do direito penal, e, assim, abrindo a
possibilidade de o juiz levar em conta esse elemento nas hipteses de responsabilidade civil extracontratual
nas quais isso oportuno. (A Punio na Responsabilidade Civil: A Indenizao do Dano Moral e da Leso
a Interesses Difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 201/202). Ressalta, ainda, o citado autor que
merece destaque o fato de que neste art. 945 ao contrrio do que ocorre na regra do art. 944, nico do
mesmo diploma legal e que cuida da excessiva desproporo entre o dano e a conduta culposa o legislador
no faculta expressamente ao juiz apenas a reduo do valor da indenizao, como meio de implantar a
equidade. (op. cit., pg. 202).
596
A Culpa na Responsabilidade Civil: Estrutura e Funo, Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pg. 331.
597
Tambm parece ser essa a posio de Srgio CAVALIERI FILHO, o qual ressalta que, na hiptese em
questo, em vez da expresso concorrncia de culpas, a doutrina atual tem preferido falar [...] em
concorrncia de causas ou de responsabilidade, porque a questo [...] mais de concorrncia de causa do
que de culpa. A vtima tambm concorre para o evento, e no apenas aquele que apontado como nico
causador do dano. (Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pgs. 66/67.
216
somente permitiria a perquirio da culpa do ofensor para, desta anlise, elaborar um juzo
de ponderao com a culpa da vtima para o fim de reduzir o quantum indenizatrio, nunca
major-lo. Isso porque, se h concorrncia de causas (ou, permite-se, apenas por
argumentar, concorrncia de culpas), o ofensor, ainda que tenha-se conduzido
dolosamente ou com culpa grave, no foi o nico causador do prejuzo e, portanto, no
deve suportar integralmente a indenizao dele decorrente. Reduz-se, portanto, o quantum
indenizatrio; no se o aumenta.
Feitas tais ressalvas, passaremos, deste ponto em diante, a analisar aquelas

consideraes feitas pela doutrina que, em razo da inexistncia de previso legislativa que
autorize expressamente a utilizao da indenizao punitiva, tornam-na, a nosso ver,
inadmissvel (ao menos enquanto no se estabelecem os limites jurdicos de sua
utilizao). So elas: (i) o princpio da legalidade das penas (nulla poena sine lege); (ii) o
princpio da reparao integral (restitutio in integrum); e, ao final, (iii) a vedao ao
enriquecimento sem causa.
II.I. O princpio da legalidade das penas (nulla poena sine lege)
Diante da premissa acima fixada, parece-nos que a restrio mais severa

levantada pela doutrina a de que, por se tratar de sano com funo punitiva, anloga,
portanto, sanes tpicas do Direito Penal, a indenizao punitiva estaria submetida ao
princpio da legalidade das penas (ou da reserva legal), exigindo, para a sua adoo em
nosso ordenamento, a prvia cominao legal, sob pena de flagrante inconstitucionalidade
(art. 5, XXXIX, CF/88).
Em apertada sntese, sustenta a doutrina que tanto a imposio de uma

quantia pecuniria destinada punio do ofensor, independente daquela com fins
compensatrios, quanto a utilizao de critrios alheios ao efeito prejuzo suportado (tais
como, por ex., o grau de culpa do ofensor, ou sua capacidade econmica) para a
quantificao (e conseqente majorao) da indenizao, eqivale a impor ao ofensor
217
uma pena sem previso legal especfica598, o que contrariaria toda a tradio dos
ordenamentos de civil law e configuraria verdadeiro arbtrio do juiz599.
Com vistas pronta adoo, nos pases de raiz romano-germnica, de

instituto assemelhado aos punitive damages norte-americanos (a partir do que se poderia
permitir que a responsabilidade civil passasse a exercer, diretamente, as funes de
punio e preveno), mesmo sem a prvia cominao legal nesse sentido, parte da
doutrina defende a existncia de uma diferenciao ontolgica entre as sanes penais e as
civis (mesmo aquelas que exercem uma funo punitiva), razo pela qual estas ltimas no
se submeteriam ao princpio da reserva legal.
Nesse sentido, B. STARCK afirma que, ainda que se reconhea o carter

penal de certas condenaes civis, no cremos que o princpio nulla poena sine lege lhes
seja aplicvel600. Isso porque, segundo o citado autor, existe evidentemente uma
diferena de graus entre a gravidade das sanes penais e civis que explica e justifica as
regras de competncia e procedimentais que opem os dois ramos601.
Inspirado por tal posicionamento, Eduardo UILAN sustenta que as sanes

penais e as civis (mesmo as que exercem funo punitiva) distinguem-se pela intensidade e
pela gravidade com que atingem os direitos do condenado602, no que secundado por
598
Gustavo TEPEDINO Helosa Helena BARBOZA Maria Celina Bodin de MORAES (coords.), Cdigo Civil
Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 863;
Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO, Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro,
Renovar, 2005, pg. 179 e Srgio Luiz JUNKES, A Culpa e a Punio No Podem Servir de Critrio Para a
Fixao da Indenizao por Dano Moral, in Jurisprudncia Catarinense, ano XXXI, n. 107, Florianpolis,
2005, pg. 229.
599
Reparao Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2009, pg. 208. Vale observar que, sobre o princpio em
questo, Guilherme de Souza NUCCI afirma que [a] legalidade em sentido estrito ou penal guarda
identidade com a reserva legal, vale dizer, somente se pode considerar crime determinada conduta, caso
exista previso legal. O mesmo se pode dizer para a existncia da pena. O termo lei, nessa hiptese,
reservado ao sentido estrito, ou seja, norma emanada do Poder Legislativo, dentro de sua competncia.
(Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, So Paulo, RT, 2010, pgs. 81/82). Vale dizer: em
razo do princpio da reserva legal, mostra-se inconstitucional a criao jurisprudencial de penas.
600
No original: mme si on reconnat avec nous le caractre pnal de certaines condammation civiles, nous
ne croyons pas que le principe nulla poena sine lege y soit applicable. (Essai dune Thorie Gnrale de la
1947, pg. 383).
601
No original: cest videmment une diffrence de degr dans la gravit de la sanction pnale et civile qui
explique et justifie les rgles de comptence et de procdure qui opposent les deux ordres de jurisdictions.
(Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile Considre em as Double Fonction de Garantie et
de Peine Prive, Paris, L. Rodstein, 1947, pg. 384).
602
218
Caroline VAZ, ao sustentar que o Direito Penal tem como conseqncia, quando da sua
aplicao, a restrio da liberdade ou, no mnimo, de direitos do ofensor, caractersticas
estas supostamente no perseguidas ou atingidas pelas sanes punitivas do Direito Civil603.
Diz-se, em arremate, que somente a pena criminal traz em si um carter

infamante que marcar a reputao do condenado em seu meio social 604, enquanto que,
de outro lado, as sanes civis no estigmatizam, com infmia, aquele que se v
condenado em uma sentena cvel. A sano civil, ademais, em nenhuma forma atinge ou
busca atingir a supresso do direito de liberdade da pessoa humana605.
Das premissas acima aventadas, procura-se atingir a concluso de que as

sanes punitivas de Direito Civil no devem receber, para a sua aplicao, o mesmo regime
das sanes punitivas tpicas do Direito Penal606. Vale dizer: a indenizao punitiva no se
submeteria ao modelo regulativo no qual se insere o princpio da legalidade das penas607.
Ainda que pesem os argumentos acima apresentados, no nos parece que se

possa distinguir as sanes punitivas, sejam elas oriundas de Direito Privado ou Pblico,
com fundamento em seu suposto fator estigmatizante, ou em uma suposta diferenciao
estrutural caracterstica, consistente da possibilidade de se restringir determinados direitos
603
Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 84.
604
Paulo, 2003, pg. 55. Nesse sentido, B. STARCK afirma que as sanes penais sont plus dures, en gnral,
que les sanctions civiles, et em tout cas plus dshonorantes (Essai dune Thorie Gnrale de la
1947, pg. 383). Sobre a inexistncia desse carter estigmatizante na indenizao punitiva, cfr. S. CARVAL,
La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs. 259/263.
605
Paulo, 2003, pg. 56. No mesmo sentido, B. R. KERN, A Funo de Satisfao na Indenizao do Dano
Pessoal, in Revista de Direito do Consumidor, n. 33, janeiro/maro 2000, pgs. 23/24.
606
Paulo, 2003, pg. 55.
607
Paulo, 2003, pg. 56 e 74 e Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro,
Forense, 2006, pgs. 310/311.Tal argumento foi, em recente julgado, esposado pelo Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, ao se afirmar que [c]omo j tivemos a oportunidade de escrever, a pena civil
(punitive damage ou exemplary damages, como chamada no common law) no pode ser confundida com a
pena pblica, aquela que tem por fim proteger a sociedade. verdade que ambas tm um cunho
intimidativo, mas a pena civil, alm de o beneficirio ser a prpria vtima do fato danoso, tem um carter
preventivo (art. 6, VI, do CDC); alm do mais, como bem lembra Bonilini, a pena pblica, por previso
legal, tem um valor mnimo e um mximo, enquanto a pena privada, teoricamente, infinita. Portanto, como
219
(em especial a liberdade, vez que nosso ordenamento veda a imposio da pena capital,
salvo em caso de guerra declarada, ex vi do art. 5o, XLVII, a, CF/88), para, dessa
tentativa de distino (que nos parece artificial), procurar extrair a conseqncia de que o
princpio da reserva legal seria inaplicvel s sanes punitivas tpicas do Direito Privado.
Por primeiro, quer-nos parecer que a possibilidade de impor ao sancionado

uma pecha, por assim dizer, infamante ou estigmatizante, no caracterstica exclusiva das
sanes do Direito Penal. Concede-se, quanto muito, que, pela maior gravidade das
sanes penais, o aspecto estigmatizante seja mais severo (e, por assim dizer, mais perene)
do que aquele que, a nosso ver, tambm pode ser caracterstico das sanes civis punitivas.
Com efeito, ainda que se possa dizer que a imposio de sanes criminais
(especialmente as restritivas de liberdade) traz consigo um reflexo social especialmente
gravoso, no h como se olvidar que aplicao de determinadas sanes civis punitivas
particularmente severas (tais como, por ex., a deserdao e a indignidade, principalmente
em casos nos quais a sano incide em resposta a um ato moralmente reprovvel, tais
como, respectivamente, a ofensa fsica ao testador ou o homicdio doloso do de cujus),
tambm no carrega um fator socialmente indesejvel e por que no dizer?
estigmatizante.
Por segundo, igualmente insustentvel nos parece a crtica quanto s eventuais

distines estruturais entre as sanes punitivas previstas nos Direitos Penal e Civil.
A uma, porque, na esteira do quanto j exposto, o que distingue as

diferentes espcies de sano no sua estrutura, mas, sim, sua funo, de modo que no
seria este o argumento a ser utilizado para justificar eventual distinto tratamento entre duas
sanes jurdicas.
A duas, porque, ao contrrio do quanto exposto, as sanes punitivas,

mesmo aquelas atinentes a outros ramos do Direito que no o Direito Penal, tambm
podem envolver a restrio ou supresso de direitos. V-se, nesse sentido, no mbito do
Direito Processual Civil, a restrio ao direito de recorrer nas hipteses em que o
observa Starck, na pena privada no h que se falar em respeito ao princpio da nullum crimen, nulla poena
220
recorrente, tendo previamente se conduzido como improbus litigator, no efetue o
pagamento dos valores referentes s multas processuais a ele impostas (arts. 538, par. n. e
557, 2, do CPC); e, no mbito do Direito Civil, a perda dos direitos hereditrios daquele
que sonega bens no curso do inventrio (art. 1.992, do CC/2002). At mesmo a restrio
liberdade do indivduo pode ser objeto de uma sano pertinente ao Direito Civil, como se
v nos casos da (hoje inadmitida pela jurisprudncia reiterada de nossos Tribunais
Superiores) priso do depositrio infiel (art. 652, do CC/2002)608 e do devedor de
obrigao de pagar alimentos (art. 733, 1, CPC), sanes estas que nem ao menos
ostentam o carter de sanes punitivas609.
No nos parece adequado, portanto, procurar erigir um conceito unitrio de

sano punitiva (gnero do qual a pena privada espcie), admitindo-se que o Direito
Privado, assim como o Direito Penal (ramo do Direito Pblico), pode ser dotado de uma
funo punitiva para, diante de um obstculo constitucional claro, sustentar que a natureza
jurdica das penas civis e criminais diferente, buscando, dessa forma, ultrapassar o
referido obstculo sem, de fato, enfrent-lo.
A par da primeira linha de argumentos acima exposta, para que se pudesse

admitir a pronta utilizao da indenizao punitiva (mesmo mngua de previso legal
expressa nesse sentido), a doutrina procura levantar ainda um segundo argumento contra a
incidncia do princpio da legalidade das penas no mbito do Direito Civil (e,
especificamente, no que tange admissibilidade da indenizao punitiva). Sustenta-se que,
sine lege. (TJSP; Apelao n. 7132299-3; Relator: Juiz Paulo Jorge Scartezzini Guimares; J. 07.05.2007).
608
Desde a adoo pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art.
11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no
ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses
diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando
abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados
internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com
ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o artigo 1287 do Cdigo Civil
de 1916 e com o Decreto-lei n. 911/69, assim como em relao ao artigo 652 do Novo Cdigo Civil. (STF;
Tribunal Pleno; RE n. 349703/RS; Relator p/acrdo: Min. Gilmar Mendes; J. 03.12.2008).
609
Quanto sano de priso do depositrio infiel, Orlando GOMES afirma que [t]al medida no
considerada, porm, genuna pena, mas, antes, enrgico e pronto meio para compelir o depositrio a
restituir o que tomo para guardar, a impedir que cometa apropriao indbita. (Contratos, 26 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2007, pg. 421). No mesmo sentido, Gustavo TEPEDINO, Helosa Helena Barboza e Maria
Celina Bodin de MORAES sustentam que, [p]ara a decretao da priso, que no pena, mas medida
compulsria de natureza civil ou administrativa, no se exige culpa ou dolo. (Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 416), o que, evidncia,
colocam a aludida sano no rol daquelas tidas por coercitivas. J no que tange priso do devedor de
221
quando se est diante de meios destinados proteo dos direitos da personalidade (em
razo das diversas hipteses pertinentes aos detrimentos morais), reflexos que so da
dignidade da pessoa humana (princpio e valor insculpidos no art. 1, III, CF/88), no se
pode admitir um sistema jurdico que no se preste a proteger de maneira suficiente e
adequada tais valores. E, para que se assegure tal sorte de proteo, h que se admitir que a
responsabilidade civil passe a, tambm ela, exercer as funes punitivas e dissuasrias.
Nesse sentido, advogando a incidncia das sanes punitivas como meio de

assegurar a proteo aos direitos fundamentais, Caroline VAZ, sustenta que a Constituio
da Repblica brasileira aperfeioou a qualidade dos instrumentos garantidores desses
direitos ao estabelecer, no art. 5, inciso XXXV, que a lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direitos610. Prossegue a citada autora
aduzindo que, pelo fato de a simples ameaa a direitos ter sido inserida no mbito de
proteo garantido pelo Poder Judicirio, no se pode mais pensar, apenas, em sanes
como resposta ao ilcito j perpetrado e ao prejuzo j imposto (sanes, portanto, com
finalidades compensatrias ou, at mesmo, punitivas). H que se assegurar a proteo
integral dos direitos fundamentais, o que tambm h de ser atingido por meio da adoo
direta e imediata de sanes que, eficazmente, exeram, para alm das funes
eventualmente punitiva e compensatria, tambm uma finalidade preventiva611.
Assim que a citada autora defende a utilizao do critrio hermenutico para

que, ainda que em face da inexistncia de prvias cominaes legais nesse sentido, possa o
Poder Judicirio lanar mo de todos os mecanismos que se entenda necessrios para a eficaz
e adequada proteo aos direitos fundamentais, a includa a indenizao punitiva612.
Em sentido anlogo, tambm se valendo de raciocnio fundado na proteo

aos direitos fundamentais, Andr Gustavo Corra de ANDRADE sustenta os direitos da
personalidade no tm como ser efetivamente protegidos se no atravs da imposio de
alimentos, tambm considerada sano coercitiva, cfr. J. O. ASCENSO, Introduo Cincia do Direito, 3
ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 60.
610
611
612
Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 92/93 e 95.
222
uma soma em dinheiro que constitua fator de coero sobre o causador do dano e de
terceiros, motivo pelo qual, na ponderao entre o princpio substancial do art. 1,
inciso III, da Constituio Federal, que consagra a dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica, e o princpio consagrado no art. 5, inciso XXXIX, que
estabelece a garantia instrumental de que no deve haver pena sem prvia cominao
legal, a balana pesaria francamente a favor do primeiro613.
Como j se teve a oportunidade de expor, reconhece-se, na linha da

premissa adotada pelos citados autores, que os valores e princpios insculpidos na Carta
Constitucional de 1988 impem a adoo de medidas jurdicas aptas a assegurar a
incolumidade e segurana do ser humano. Advoga-se, ademais, pela utilizao da
indenizao punitiva como instrumento adequado a desempenhar tais funes, em
complementao com o Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador. Contudo,
no nos parece admissvel a concluso a que procuram chegar os mesmos autores acima
referidos, no sentido de que, do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
pode-se extrair o fundamento legal suficiente para a imposio da indenizao punitiva.
Segundo se sustenta, em um juzo de ponderao, o princpio da dignidade da pessoa
humana prevaleceria sobre o princpio da reserva legal, possibilitando a imposio, ao
ofensor, de uma pena indita e original, sem prvia cominao legal.
A uma, tal argumento nos parece falacioso porque, remotamente, o princpio

da reserva legal tambm finca razes na proteo dignidade da pessoa humana. Trata-se
de princpio basilar do Estado Democrtico de Direito que, tambm a seu modo, procura
garantir a segurana da vida privada. Nas palavras de Guilherme de Souza NUCCI, com a
previso do princpio da reserva legal, [n]asce o direito humano fundamental de somente
haver punio quando o Estado joga s claras, criando figuras delituosas antes de
qualquer ato lesivo ocorrer, conferindo segurana a todos os membros da sociedade614.
No nos parece admissvel, portanto, que se desrespeite o princpio da reserva legal em
favor da suposta proteo dignidade da pessoa humana, uma vez que, em assim o
fazendo, estar-se-ia cometendo outra infrao, lesando-se, desta vez, no apenas os direitos
do prprio ofensor (que seria punido de maneira injustificada), mas, tambm, reduzindo-se
613
614
Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, So Paulo, RT, 2010, pg. 82.
223
as condies de convivncia social (vez que, em ltima anlise, estar-se-ia permitindo a
atuao arbitrria do julgador, livre para impor sanes punitivas contra quaisquer
condutas que julgasse violadoras da dignidade da pessoa humana).
A duas, e ainda que assim no fosse, a utilizao da indenizao punitiva

sem prvia lei que estabelecesse, ao menos em linhas gerais, suas hipteses de incidncia e
os critrios para sua quantificao, dar-se-ia em desconformidade com o melhor
desempenho da funo educativa (a qual reflete diretamente nas funes punitiva e
preventiva). Para que a sano punitiva desempenhe adequadamente suas funes,
imprescindvel que o potencial ofensor tenha conhecimento prvio e adequado das
condutas passveis de sano, bem como dos critrios passveis de utilizao para a
mensurao da pena. Tais previses, em ordenamentos de raiz romano-germnica, somente
podem ser feitas por meio de lei.
Em suma, a despeito de se sustentar, na presente dissertao, que a adoo

da indenizao punitiva medida verdadeiramente imprescindvel para que o instituto da
responsabilidade civil (e o Direito Civil como um todo) exera em sua plenitude as funes
decorrentes dos valores constitucionalmente estabelecidos, entende-se que a imediata
introduo de tal sano punitiva em nosso ordenamento, sem prvia cominao legal quer
quanto a seus pressupostos essenciais (de ordem objetiva e subjetiva), quer quanto aos
critrios para a sua quantificao, serve to-somente para dar ensejo a arbitrariedades,
proporcionando aos magistrados fixar condenaes em montantes vultosos, para o qu
utilizaro, implcita ou explicitamente, critrios punitivos615.
Por, a nosso ver, no existirem distines ontolgicas entre as sanes

punitivas originadas do Direito Penal e aquelas derivadas de outros ramos do Direito (em
especial do Direito Civil), sobressai natural que o tratamento jurdico a ser dado a estas
sanes seja, ao menos quanto necessidade de observncia aos seus princpios basilares,
assemelhado, o que inclui, por certo, o respeito ao princpio da legalidade das penas. Segue-
615
Em sentido semelhante, segue Marcelo Junqueira CALIXTO, que, tratando sobre a utilizao da
responsabilidade civil com finalidades punitiva e preventiva, afirma que admissvel ser o aumento do valor
da reparao, como forma de desestmulo ao ofensor, desde que haja previso legal especfica o que no
se verifica no vigente Cdigo Civil [...]. (A Culpa na Responsabilidade Civil (Estrutura e Funo), Rio de
Janeiro, Renovar, 2008, pg. 310).
224
se, ento, autorizada doutrina no sentido de que, como garantia constitucional que , o
princpio da legalidade das penas no uma exclusividade do Direito Penal616.
V-se a pertinncia de tal raciocnio ao se analisar, apenas a ttulo

exemplificativo, outras tantas sanes punitivas presentes em nosso ordenamento. Com
efeito, nem se discute que, sem prvia cominao legal, seria inadmissvel a fixao de
obrigao ao pagamento de multa por infrao de trnsito, a condenao do credor a restituir
em dobro valores que tenham sido intencionalmente exigidos ou demandados em excesso
(arts. 939 e 940, do CC/2002 e art. 42, do CDC), a perda dos direitos sobre os bens
sonegados no inventrio (art. 1992, do CC/2002), a imposio de multas processuais (apenas
como exemplo, as contidas nos arts. 14, par. un.; 18, caput; 475-J, caput; 538, par. un.; 557,
2; e 601, todos do CPC), a antecipao de tutela em caso de abuso de direito de defesa (art.
273, II, do CPC) ou a restrio interposio de outros recursos sem recolhimento da multa
(arts. 538, par. n. e 557, 2, ambos do CPC). H que se reconhecer, portanto, que mesmo
em matria civil, no cabe ao juiz, por sentena, criar multas que antes no existiam617,
de modo que mesmo no que tange fixao de indenizao punitiva no se pode
prescindir de uma base legal618.
Admitir-se que, sem prvia cominao legal, o magistrado, no mbito cvel,

utilize-se de critrios punitivos para majorar o quantum indenizatrio, ou, de outro lado,
616
Nesse sentido, S. CARVAL afirma que [l]e principe de lgalit, lment essentiel de tout Etat de Droit, ne
rgit pas seulement le droit pnal. [...] La peine prive, sanction rpressive judiciaire, lui est donc soumise.
(La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pgs. 224/225). Ainda, cfr.
Jos Igncio BOTELHO DE MESQUITA, O dano Moral na Lei de Imprensa, in Teses, Estudos e Pareceres de
Processo Civil, vol. 3, So Paulo, RT, 2007, pg. 229; Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao Cdigo
Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 364 e Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por
Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So
Paulo, 2009, pgs. 72/73. No que toca ao Direito Administrativo, Fbio Medina OSRIO afirma que [a] sano
h de ser certa e determinada, tal como ocorre com as sanes penais, e prevista em leis, sejam federais,
estaduais ou municipais. [...] No Direito Administrativo Sancionador, havendo uma exigncia de legalidade
das infraes, o mesmo se d em relao s sanes, que no decorrerem de um genrico poder de polcia da
Administrao Pblica. Da que, inegavelmente, as sanes devem obedincia ao princpio da legalidade nos
mesmos moldes das infraes, devendo existir um mnimo de certeza e previsibilidade em seus contedos
descritivos. (Direito Administrativo Sancionador, 3a ed., So Paulo, RT, 2010, pg. 257).
617
Jos Igncio BOTELHO DE MESQUITA, O dano Moral na Lei de Imprensa, in Teses, Estudos e Pareceres de
Processo Civil, vol. 3, So Paulo, RT, 2007, pg. 226 e Maria Celina Bodin de MORAES, Punitive Damages
em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol.. 18, abr./jun.
2004, pg. 69.
618
Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg.
200. No mesmo sentido segue R. D. PIZARRO, para quem a consagrao das penas privadas em lei uma
necessidade indispensvel. (Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las
Diversas Ramas del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 399).
225
imponha ao demandado uma condenao autnoma a ttulo de indenizao punitiva,
significa, a nosso ver, violar o princpio da reserva legal619.
II.II. O princpio da reparao integral (restitutio in integrum)
Outra considerao tecida pela doutrina em razo da inexistncia de

previso legal a respeito da indenizao punitiva a de que, com o advento do Cdigo
Civil de 2002, passou a viger expressamente em nosso ordenamento o princpio da
reparao integral (restitutio in integrum), o qual, insculpido no art. 944, caput, CC,
prescreve que [a] indenizao mede-se pela extenso do dano.
Ao tratar do aludido princpio, Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO afirma

que, ao ser utilizado para a quantificao da indenizao, ele exerceria, conjuntamente, trs
distintas funes: (i) compensatria, no sentido de que a indenizao deve manter uma
619
Humberto THEODORO JR., Dano Moral, 4 ed., So Paulo, Juarez de Oliveira, 2001, pg. 65 e Marcius
Geraldo Porto de OLIVEIRA, Dano Moral Proteo Jurdica da Conscincia, 2 ed., Leme, LED, 2001, pg.
60. Tal argumento foi, ademais, esposado em diversas oportunidades por nossos Tribunais. Veja-se A
teoria do valor do desestmulo invocada pelo reclamante e to em voga nos meios forenses, causa
preocupao porque no tem apenas a conotao que lhe imputada, mas contornos prximos aos padres
norte-americanos dos punitive damages, incompatvel com nosso sistema jurdico. A tendncia moderna
cogita punio (teoria do valor do desestmulo) e compensao (teoria da compensao), outorgando assim
carter punitivo sano pecuniria. Integrando o rol dos critrios tais teorias comportam um olhar
compreensivo, o que no deve ocorrer isoladamente, porque a compensao com carter punitivo pode
esbarrar na criao de pena sem prvia cominao legal, isto porque a Constituio Federal, no artigo 5,
inciso X, preconiza: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; A
hermenutica jurdica no comporta aplicao extensiva em matria de pena. O texto constitucional
estabelece que quem causa dano moral est obrigado a compensar esse dano, expressando apenas seu
carter compensatrio e reparatrio. Assim, essa compensao no deve ser associada a uma compensao
punitiva para no inovar na criao de pena sem previso legal, instalando uma excepcionalidade no
insculpida no inciso XXXIX, artigo 5 da Constituio Federal, que dispe: no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; (...) (TRT 15 Regio; 3 Turma; 6 Cmara; RO n.
01478-2005-067-15-00-6; Relator: Juiz Samuel Hugo Lima). No mesmo sentido seguem, no mbito do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, inmeros acrdos da lavra do desembargador Rubens Cury.
Apenas guisa de exemplo: O que pretende a apelante a aplicao da Teoria do Valor do Desestmulo,
observando-se principalmente o poder reparador do ofensor, sobretudo como forma de desestimul-lo a
promover novamente os atos ilcitos. Entretanto, nossos Tribunais tm ponderado que nosso direito difere do
sistema norte americano, onde predomina a idia de sancionamento ao lesante (punitive damages). (...) Mas
em nosso pas no possvel adotarmos referido sistema, at pelo princpio da legalidade das penas (art. 5,
XXXIX, da CF). (TJSP; Apelao n. 1.322.018-3; Relator: Des. Rubens Cury; Julgado em 06.11.2006).
Ainda: (TJSP; Apelao n. 7.002.455-0; Relator: Des. Rubens Cury; J. 16.11.2006); (TJSP; Apelao n.
1.270.465-7; Relator: Des. Rubens Cury; J. 27.07.2006); (TJSP; Apelao n. 7.005.782-4; Relator: Des.
Rubens Cury; J. 30.11.2006); (TJSP; Apelao n. 3.004.747-7; Relator: Des. Rubens Cury; J. 30.11.2006);
(TJSP; Apelao n. 852.960-0; Relator: Des. Rubens Cury; J. 03.12.2003) e (TJSP; Apelao n. 7.251.174-
5; Relator: Des. Rubens Cury; J. 22.09.2009).
226
relao de equivalncia, ainda que de forma aproximativa, com os danos sofridos pelo
prejudicado620, ou seja, os prejuzos suportados pela vtima so o piso da indenizao,
que no pode ser inferior a eles; (ii) indenitria, que estabelece que a extenso dos danos
constitui o limite mximo da indenizao; vale dizer: [o]s prejuzos efetivamente sofridos
621
pelo lesado constituem no apenas piso, mas tambm teto indenizatrio ; e (iii)
concretizadora, que impe ao juiz o poder-dever de realizar a avaliao concreta dos
prejuzos sofridos pela vtima como meio necessrio para o desempenho das demais
funes do princpio622.
Em virtude da inexistncia de prvia cominao legal, a indenizao

punitiva encontraria bice na aludida funo indenitria, pois que a extenso dos danos
funciona como teto indenizatrio, impedindo uma indenizao superior ao seu montante
efetivo623. Uma vez que a indenizao punitiva representa, de qualquer maneira, a
condenao do ofensor ao pagamento de uma quantia que excede os limites estritos do
prejuzo suportado pelo lesado, a incidncia da funo indenitria do princpio da
reparao integral veda expressamente sua imposio624.
Mesmo diante da previso legal expressa insculpida no art. 944, caput, CC,
Eduardo UILAN sustenta que o princpio da reparao integral no representa bice
pronta utilizao da indenizao punitiva, quer porque: (i) tal princpio admitiria inmeras
excees legais (tais como as clusulas contratuais limitativas de responsabilidade, as
clusulas penais, a reduo eqitativa da indenizao em razo da excessiva desproporo
entre a culpa e o dano, prevista no art. 944, par. n., CC e, ainda, a reduo proporcional da
indenizao em virtude da concorrncia de culpas, prevista no art. 945, CC); quer,
620
Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 58.
621
Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 59.
622
Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pgs. 76/77.
623
Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO, Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil),
So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 74.
624
Giovanni Ettore NANNI, Enriquecimento sem Causa, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 360 e Gustavo
TEPEDINO Helosa Helena BARBOZA Maria Celina Bodin de MORAES (coords.), Cdigo Civil
Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pgs. 864/865.
Ao tratar do tema, Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO afirma que [o] advento do novo Cdigo Civil trouxe,
pelo menos aparentemente, uma modificao no quadro anterior; introduziu regra sem correspondncia no
Cdigo de 1916, o art. 944 (A indenizao mede-se pela extenso do dano) que, numa primeira leitura,
impede qualquer acrscimo na indenizao. Esta, segundo o artigo, somente poder ser nos limites do dano.
E o dano, dizem, patrimonial ou moral. Logo, no seria mais possvel qualquer imputao de punitive
damages, no sentido prprio, nem como punio nem como desestmulo. (Por Uma Nova Categoria de
227
ainda, porque (ii) a reparao integral no poderia ser admitida para quantificar a
indenizao decorrente de detrimentos morais625.
Ousamos discordar de tal entendimento. Quer-nos parecer que o princpio da

reparao integral deve incidir sobre todas e quaisquer indenizaes (ainda que se admita o
argumento de que, no mbito da compensao por detrimentos morais, tal incidncia possa-
se dar de maneira mitigada) e seu afastamento, para o fim de majorar a indenizao para
alm dos estritos limites da extenso dos prejuzos suportados pela vtima, somente seria
admissvel caso houvesse prvia e expressa cominao legal nesse sentido.
Por primeiro, a despeito de se concordar com Eduardo UILAN no sentido de

que os exemplos por ele citados representam excees ao princpio da reparao integral,
discorda-se da concluso por ele apresentada de que a existncia de tais excees poderia
justificar a imediata utilizao da indenizao punitiva. Com efeito, das hipteses por ele
aventadas, apenas a clusula penal comporta quantificao em patamar que supere os
prejuzos efetivamente sofridos pela vtima. E assim o em razo das expressas
determinaes legais de que (i) o montante no poder exceder o valor da obrigao
principal, nada se dizendo, contudo, quanto ao valor do prejuzo sofrido (art. 412, CC); e
de que (ii) o credor poder invocar a clusula penal ainda que no alegue prejuzo (art. 416,
CC). Em todas as demais hipteses supra cogitadas, o que se permite o afastamento
pontual do princpio da reparao integral com a finalidade precpua de reduzir o quantum
indenizatrio, mas nunca major-lo.
Por segundo, no nos parece que o princpio da reparao integral deva ser
de todo afastado da quantificao da indenizao por detrimentos morais. Por mais que
Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So
Paulo, Saraiva, 2009, pgs. 377/378).
625
Paulo, 2003, pgs. 64/66. Tambm defendem a inaplicabilidade do princpio da reparao integral aos danos
morais Judith MARTINS-COSTA e Mariana Souza PARGENDLER (Usos e Abusos da Funo Punitiva
(Punitive Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 100, dez/2005, pg. 254) e
Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os Punitive Damages na
Experincia do Common Law e na Perspectiva do Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs.
279/280. Srgio SEVERO, a despeito de no reput-lo absolutamente inaplicvel indenizao dos danos
morais, afirma que o princpio da reparao integral representa, nestes casos, um papel secundrio; a partir
de uma concepo no sentido de que no se trata de um princpio absoluto, pode-se adequar a satisfao
realidade ftica a partir de critrios que possam assegurar a segurana jurdica e a igualdade entre os
jurisdicionados. (Os Danos Extrapartimoniais, So Paulo, Saraiva, 1996, pg. 202).
228
esses prejuzos no comportem equivalncia pecuniria (o que torna inadmissvel a
utilizao do critrio da diferena para a caracterizao do dano indenizvel), o princpio
da reparao integral , sim, a eles aplicvel, ainda que de maneira mitigada626.
Nesse sentido, Clayton REIS afirma que, mesmo no campo da compensao

dos danos morais, deve o ofensor entregar vtima uma determinada importncia em
dinheiro equivalente ao prejuzo. necessrio que este valor exera uma funo de
equivalncia, sob pena de configurar leso s partes e, ainda, contrariar a ordem
constitucional, que determina seja a indenizao proporcional ao agravo. Nesse particular
aspecto, com a finalidade de estabelecer o princpio da equivalncia, o Projeto do Cdigo
Civil brasileiro [...] inseriu um comando no seu artigo 943 [que se tornou o art. 944, caput,
do CC/2002], com o seguinte teor: a indenizao mede-se pela extenso do dano627.
De maneira semelhante segue Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO, para

quem mesmo a ausncia de contedo patrimonial dos bens lesados no impede a incidncia
do princpio da reparao integral na quantificao da indenizao por danos morais. Das
particularidades atinentes espcie, extraem-se quatro efeitos: (i) a inadmissibilidade do
tarifamento da indenizao; (ii) a adoo de um tratamento razoavelmente semelhante ara
prejuzos extrapatrimoniais igualmente semelhantes; (iii) a impossibilidade de que a
indenizao seja quantificada em desrespeito extenso dos prejuzos (sem contedo
econmico) suportados pela vtima, quer para representar quantia excessiva, quer, de outro
lado, para representar quantia irrisria; e, por fim, (iv) a necessidade de que a indenizao
deva guardar correspondncia com a extenso da ofensa ao interesse lesado, conforme
avaliao concreta do juiz628.
Desta feita, o princpio da reparao integral, nos moldes previstos no art.

944, caput, do CC/2002, representa bice imediata utilizao da indenizao punitiva,
bice este que somente poder ser ultrapassado com a prvia cominao legal das
hipteses de incidncia desta sano e dos critrios necessrios para a sua mensurao.
626
Nesse sentido, Srgio Luiz JUNKES, A Culpa e a Punio No Podem Servir de Critrio Para a Fixao da
Indenizao por Dano Moral, in Jurisprudncia Catarinense, ano XXXI, n. 107, Florianpolis, 2005, pg. 230
e Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003, pgs. 364/365.
627
Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pgs. 142/143.
628
Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pgs. 269/270.
229
II.III. Vedao ao enriquecimento sem causa
Uma ltima crtica lanada pela doutrina contra a imediata utilizao da

indenizao punitiva, intimamente ligada s ponderaes que apresentamos acima, a que se
funda no instituto do enriquecimento sem causa (o qual, aps a promulgao do Cdigo Civil
de 2002, passou a ser expressamente positivado, encontrando locus nos arts. 884 e ss., CC).
R. D. PIZARRO sintetiza a aludida crtica ao afirmar que [d]iante de uma

perspectiva exclusivamente ressarcitria, deve-se admitir que, como princpio, no
razovel que uma soma em dinheiro referente indenizao punitiva seja entregue
vtima (em particular, quando exceda esse rgido marco ressarcitrio que apontamos
anteriormente). Quem sofre um dano tem direito a ser ressarcido de maneira integral. Isto
significa que o dano, qualitativa e quantitativamente, marca o limite do direito
reparao. Diante dessa idia, todo montante superior ao dano real que componha a
indenizao importa em enriquecimento injusto para o ofendido e num motivo para
espoliao para o responsvel629.
Os argumentos acima sintetizados so comumente abraados pela doutrina

para objetar a utilizao da indenizao punitiva630 e, recentemente, foram esposados por
arestos proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justia, com a finalidade de rechaar o
pleito de condenao ao pagamento de indenizao que, para a sua quantificao, utilizasse
629
No original: [d]esde una perspectiva netamente resarcitoria debe admitirse que, como principio, no es
razonable que la suma de dinero que se manda a pagar por dao punitivo sea entregada a la vctima (em
particular, cuando exceda esse restringido marco resarcitorio que apuntbamos precedentemente). Quien
sofre um dao tiene derecho a ser resarcido de maneira integral. Esto importa que la entidad cualitativa y
cuantitativa marcan el lmite de su derecho a la reparacin. Desde esse plano, todo monto superior al dao
real que se mande a indemnizar importa en enriquecimiento injusto para al damnificado y um motivo de
expoliacin para el responsable. (Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las
Diversas Ramas del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pgs. 384/385).
630
por Dano Moral, in Jurisprudncia Catarinense, ano XXXI, n. 107, Florianpolis, 2005, pg. 230; Wesley
de Oliveira Louzada BERNARDO, Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar,
2005, pg. 177; Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva,
2003, pg. 365; Giovanni Ettore NANNI, Enriquecimento sem Causa, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2010, pg.
340 e Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 75. Clvis Verssimo
do Couto e SILVA aponta que o bice a que a indenizao signifique um motivo de enriquecimento para o
ofendido finca razes na glosa medieval lucratus non sit, desde a qual se impede que atravs da
reparao, a vtima possa ter benefcios, vale dizer, possa estar numa situao econmica melhor do que a
230
critrios alheios aferio da real extenso dos prejuzos sofridos. Sustentou-se, na
oportunidade, que a aplicao irrestrita das punitive damages encontra bice regulador
no ordenamento jurdico ptrio que, anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, j
vedava o enriquecimento sem causa como princpio informador do direito e, aps a novel
codificao civilista, passou a prescrev-la expressamente, mais especificamente, no art.
884 do Cdigo Civil de 2002631.
Para tanto, parte-se da premissa de que [h] enriquecimento ilcito [ao qual
preferimos denominar sem causa] quando algum, a expensas de outrem, obtm vantagem
patrimonial sem causa, isto , sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em
negcio jurdico anterior632. Uma vez que a vantagem patrimonial a ser entregue vtima
tem por causa, justamente, o prejuzo causado pelo ofensor, e que a mensurao dessa
vantagem patrimonial (= indenizao), por fora de lei, deve ser realizada dentro de estritos
limites (= a extenso do dano, ex vi do art. 944, caput, do CC/2002), diz-se que a
quantificao da indenizao alm dos limites do prejuzo efetivamente sofrido representaria,
para a vtima, a obteno de enriquecimento sem causa, e, para o ofensor, no a atribuio de
uma indenizao, mas, sim, a imposio de uma pena633.
Diante desses argumentos, quer-nos parecer que dita ausncia de causa se

relaciona intimamente com o paradigma indenitrio da responsabilidade civil e com a
utilizao (admissvel, lcita, dentro dos limites constitucionalmente exigidos) da pena
privada. Nesse sentido, serve-nos de premissa a afirmao de B. STARCK, para quem, [s]e
a idia de pena privada justa em si, torna-se evidente que o enriquecimento ou o
empobrecimento, se que se deve empregar tais expresses, possuem uma base legal,
uma causa, e, por essa razo, toda a crtica desaparece634.
que se encontrava anteriormente ao ato delituoso. (O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e

Comparado, in Revista dos Tribunais, ano 80, vol. 667, mai/1991, pg. 11).
631
(STJ; 4 Turma; RESP n. 401358/PB; Relator: Juiz Federal Convocado Carlos Fernando Mathias; J.
05.03.2009). Ainda: (STJ; 4 Turma; RESP n. 210101/PR; Relator: Juiz Federal Convocado Carlos
Fernando Mathias; J. 20.11.2008); (STJ; 4 Turma; RESP n. 913131/BA; Relator: Juiz Federal Convocado
Carlos Fernando Mathias; J. 16.09.2008).
632
Orlando GOMES, Obrigaes, 17 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, pg. 301. Prossegue o citado autor
afirmando que, para a configurao do enriquecimento sem causa, [s]o necessrios os seguintes elementos:
a) o enriquecimento de algum; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o
enriquecimento e o empobrecimento; d) a falta de causa ou causa injusta. (op. cit., pg. 301).
633
Agostinho ALVIM, Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias, 4a ed., So Paulo, Saraiva,
1972, pg. 181.
634
No original: [s]i lide de peine prive est juste en soi, il devient vident que lenrichissement ou
lappauvrissement, si tant est que lon doive encore emplyer ces termes, auront une base lgale, une cause,
231
Aferir-se a ocorrncia de enriquecimento sem causa em razo da utilizao
da indenizao punitiva passa, a nosso ver, pela anlise da justia (rectius: legalidade)
da imposio de tal sano. Em sendo legal a utilizao da indenizao punitiva, o
numerrio correspondente, entregue a quem quer que seja, encontrar causa justificadora e,
portanto, no dar ensejo a enriquecimento injustificado, ou sem causa.
Nessa toada, uma primeira soluo nos apresentada por Andr Gustavo
Corra de ANDRADE, para quem, a sano punitiva encontraria sua necessria legalidade na
prpria deciso judicial condenatria, desde que devidamente fundamentada635. O eventual
enriquecimento do ofendido, portanto, encontraria sua causa na aludida deciso judicial e,
remotamente, na leso causada pelo ofensor, cujo remdio previsto , justamente, a
incidncia da sano punitiva.
Por todo o quanto expusemos, no podemos concordar com tal soluo,

notadamente porque, em razo da incidncia do princpio da reserva legal, a indenizao
punitiva no poderia extrair sua legalidade da mera imposio judicial. Ao juiz, como se
disse, no compete criar multas previamente inexistentes e, se assim o fizer, estar agindo
arbitrariamente, violando garantias constitucionais.
Uma segunda soluo, a qual julgamos adequada, aquela aventada por

Eduardo UILAN, para quem a vedao ao enriquecimento sem causa no se aplicar
quantia decorrente da utilizao da indenizao punitiva desde que [sua incidncia] esteja
prevista e autorizada por lei. Havendo lei que lhe d causa (justificativa) no h
enriquecimento injusto636. A prvia cominao legal, portanto, o elemento indispensvel
para afastar a incidncia do bice representado pelo enriquecimento sem causa.
et toute critique disparatrait de ce fait. (Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile
Considre em as Double Fonction de Garantie et de Peine Prive, Paris, L. Rodstein, 1947, pg. 385).
635
636
Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg.
68. No mesmo sentido segue Vtor Fernandes GONALVES, para quem o enriquecimento do autor [da
demanda indenizatria] no se amolda tcnico-juridicamente figura do enriquecimento sem causa, uma vez
respeitado o princpio da legalidade [por meio da prvia cominao legal da indenizao punitiva]. (A
Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia,
Braslia Jurdica, 2005, pg. 249).
232
Sobre este ponto, parte da doutrina sustenta que sempre haver
enriquecimento sem causa por parte do ofendido se ele for o destinatrio das quantias
decorrentes da incidncia da indenizao punitiva. O enriquecimento sem causa, nesse
sentido, somente seria evitado se o numerrio que excedesse o suficiente para compensar
os prejuzos sofridos pela vtima fosse remetido a um fundo pblico, a uma entidade
beneficente ou a uma pessoa jurdica, oficial ou no, desde que passvel que fiscalizao
pelo rgo cedente do valor637.
Analisando-se friamente os institutos da sano punitiva e do

enriquecimento sem causa, no nos parece ser correto referendar a ponderao acima
exposta. Isso porque, como frisa, de maneira acertada, R. D. PIZARRO, no existe
obstculo algum para que uma lei possa autorizar punies pecunirias nos casos de
cometimento de ilcitos graves, nem para que os montantes delas decorrentes sejam
destinadas aos prprios ofendidos. Poder-se-, contudo, discutir a convenincia ou
inconvenincia de privilegiar tal critrio, mas isso uma questo distinta638.
Destinar a indenizao punitiva ao ofendido ou a outra pessoa ou entidade

(ou, ainda, adotar-se uma soluo intermediria, com repartio das quantias entre um e
outro) apenas uma questo de poltica legislativa, no existindo obstculo constitucional
637
638
No original: [n]o existe obstculo algun para que uma ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en casos
de graves inconductas; ni para que dichos montoss se destinen a los propios damnificados. Podr a lo sumo
discutirse a la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterior, pero ello representa uma cuestin
distinta. (Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las Diversas Ramas del
Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 385). Nesse sentido, segue o art. 35, CPC, ao prescrever que
as sanes impostas s partes em conseqncia da m-f [ai includas no apenas a indenizao pelos
prejuzos decorrentes do retardo injustificado do processo, mas, tambm, a multa pela litigncia de m-f,
prevista, e.g., no art. 18, caput, CPC, a qual , inegavelmente, uma sano punitiva de estrutura pecuniria,
semelhante, portanto, indenizao punitiva] sero contadas como custas e revertero em benefcio da parte
contrria. Ao tratar do tema, Jos Roberto dos Santos BEDAQUE afirma que [i]mpostas essas sanes
[decorrentes da m-f processual], a respectiva importncia pertencer outra parte, independentemente do
resultado do processo. No se trata de custas impostas ao sucumbente, mas a quem, voluntariamente ou no,
retardou a entrega da tutela jurisdicional. (in Antnio Carlos MARCATO (coord.), Cdigo de Processo Civil
Interpretado, So Paulo, Atlas, 2003, pg. 131). Ainda sobre o tema, Helena Najjar ABDO esclarece que a
regra geral a de que o valor da multa deva reverter para a parte contrria ou para o litisconsorte, salvo
excees expressamente previstas em Lei, tais como, e.g., a multa por conttempt of court prevista no art. 14, V,
do CPC, a qual, se no paga pelo litigante de m-f, reverte em benefcio da Unio ou do Estado (art. 14, par.
n., do CPC). (Abuso do Processo, So Paulo, RT, 2007, pgs. 237/238). Nosso ordenamento, portanto, possui
previso expressa no sentido de destinar, ao ofendido, a quantia decorrente da incidncia de uma sano
punitiva, no se cogitando de seu enriquecimento sem causa. Demais disso, vale lembrar que esta tambm a
destinao das quantias decorrentes da incidncia dos arts. 939 e 940, do CC/2002.
233
ou legal para que seja adotada uma ou outra soluo639. Acredita-se, contudo e como j se
teve a oportunidade de frisar, que a opo pela remessa das quantias a um fundo pblico
a que propicia, de maneira mais eficiente e adequada, a utilizao da indenizao punitiva.
H que se frisar, contudo, que, qualquer que seja a opo adotada, ela no
prescinde da prvia e expressa cominao legal da indenizao punitiva. Se no houver
prvia cominao legal da sano punitiva, a condenao do ofensor e a conseqente
destinao da quantia a algum (quem quer que seja) sempre acarretar enriquecimento
sem causa, quer do ofendido (se for ele o beneficiado) quer do gestor do fundo pblico ou
privado, ou do estabelecimento beneficente ao qual for destinada a quantia. Haver,
mesmo nestas ltimas hipteses, enriquecimento de um e empobrecimento de outro, sem
causa justificadora.
639
234
CAPTULO IV INTRODUO DA INDENIZAO PUNITIVA NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Da anlise traada nos captulos antecedentes, procurou-se extrair,

essencialmente, duas concluses: (i) a de que a adoo da indenizao punitiva medida
verdadeiramente imprescindvel para que o instituto da responsabilidade civil possa
exercer, adequadamente, suas funes de punio e preveno; e a de que (ii) para que se
possa adotar tal sano punitiva nos ordenamentos de pases de raiz romano-germnica (rol
no qual se insere o Brasil), indispensvel a prvia e expressa cominao legal nesse
sentido. Diante de tal previso legislativa, todos os demais obstculos levantados pela
doutrina e jurisprudncia utilizao da indenizao punitiva caem por terra.
Ultrapassadas as questes a respeito da viabilidade da adoo da indenizao

punitiva, procuraremos tratar, no presente captulo e naquele que lhe segue, de todos os
aspectos pertinentes ao regramento de tal instituto, para que ele possa ser moldado de modo a
melhor perseguir os fins de punio de condutas reprovveis e preveno de prejuzos.
Iniciaremos tal tarefa no presente captulo, no qual analisaremos, em

primeiro lugar, com qual grau de severidade a introduo legislativa da indenizao
punitiva dever obedecer ao princpio da taxatividade das penas (admitir-se- a previso de
uma clusula geral como aquela insculpida nos arts. 186 e 927, do CC/2002?). Na
seqncia, passaremos a tratar sobre as linhas gerais de incidncia da indenizao punitiva
(quais so, essencialmente, os direitos e interesses que se procura tutelar por meio da
admisso de tal sano punitiva?) para, logo aps, tratarmos, de maneira mais
pormenorizada, dos pressupostos objetivos e subjetivos para a aplicao de tal sano
punitiva (em que hipteses, exatamente, o ofensor dever se submeter a to grave
sancionamento?). Ao final, procuraremos abranger todas aquelas questes, quer de ordem
material, quer, ainda, de ordem processual que nos pareceram relevantes para a definio
das linhas mestras da indenizao punitiva.
235
I. A NECESSIDADE DE PRVIA COMINAO LEGAL
De tudo o quanto j se exps, v-se que, quer em razo do princpio

constitucional da reserva legal (princpio da legalidade), quer em razo da funo
indenitria do princpio da reparao integral, quer, ainda, em razo da vedao ao
enriquecimento sem causa, inadmissvel a utilizao da indenizao punitiva sem a
prvia cominao legal. Este , portanto, o pressuposto essencial para a introduo de tal
sano punitiva em nosso ordenamento, sem o qual o recurso pena privada (quer por
meio da imposio de uma quantia adicional indenizao compensatria, com fins
punitivos e dissuasrios, quer, ainda, pela quantificao da indenizao compensatria com
fundamento em critrios alheios quantificao do prejuzo) ser ilegal e, em ltima
instncia, inconstitucional.
Fixada tal premissa, pe-se, no presente momento, outro questionamento,

que lhe logicamente posterior: em que grau de intensidade as sanes punitivas de
Direito Privado devem observar o princpio da legalidade?
Em resposta a tal questionamento, a posio mais rgida apresentada pela

doutrina aquela que exige, para que se possa reputar constitucional a incidncia da
indenizao punitiva, no apenas a prvia cominao legal da existncia de tal sano,
mas, tambm, e em ateno ao rgido princpio da taxatividade, de todas as hipteses
objetivas em que tal sano poderia ser aplicada640. Nesse sentido, Maria Celina Bodin de
MORAES sustenta que, tal qual uma verdadeira pena criminal, para que se possa prever a
aplicao da indenizao punitiva em nosso ordenamento, de modo a privilegiar a dita
lgica do razovel, parece imprescindvel que se atribua carter punitivo apenas a
hipteses taxativamente previstas em lei641.
640
Sobre o princpio da taxatividade, um desdobramento do princpio da reserva legal, Guilherme de Souza
NUCCI afirma que [t]axativo significa limitativo, restritivo, apertado ou estreito. [...] Se inexiste crime sem
prvia definio legal, nem pena sem anterior cominao em lei, torna-se essencial garantir a eficincia do
preceito delimitador da responsabilidade penal, demandando-se do Poder Legislativo a correta redao dos
tipos incriminadores. [...] A taxatividade dos tipos penais tem a finalidade de aclarar o objetivo de cada
figur criminosa, permitindo a exata captao do sentido dos modelos. Com isso, estabelece-se a relao de
confiana entre o Estado e o indivduo, tornando-se seguro o contorno entre o ilcito penal e o extrapenal.
(Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, So Paulo, RT, 2010, pg. 188).
641
Civil, vol.. 18, abr./jun. 2004, pg. 76.
236
Tal concepo extremamente severa quanto aplicao prtica da
indenizao punitiva devidamente mitigada pela doutrina, que sugere que, fora do mbito
estritamente penal, a observncia do princpio da legalidade (a despeito de necessria)
pode-se dar de maneira mais branda, sendo desnecessria a previso, em rol taxativo, de
tipos fechados sancionveis por meio da imposio de uma sano punitiva642. No que toca
especificamente indenizao punitiva, sustenta-se a desnecessidade de obedincia ao
princpio da taxatividade por, ao menos, duas ordens de fatores: (i) a uma, porque a idia
de engessamento da responsabilidade civil a hipteses tpicas, previstas expressa e
taxativamente pelo ordenamento, contrria aos princpios iluminadores do instituto; (ii) a
duas, porque uma tal restrio contraria os fins aos quais se destina a indenizao punitiva.
Por primeiro, sustenta a doutrina que o sistema de responsabilidade civil

previsto em nosso ordenamento caracterizado por uma clusula geral de responsabilidade,
composta pelos artigos 186, 187 e 927, todos do Cdigo Civil. Tal clusula geral expressaria
verdadeiro princpio da atipicidade do ilcito civil643, do que se extrai, como caracterstica,
sua flexibilidade, necessria principalmente porque se destina ao regramento de situaes
complexas, proteo de bens jurdicos sujeitos a constante evoluo e mutao. Se assim
no fosse, acarretar-se-ia o verdadeiro engessamento do instituto da responsabilidade civil,
prejudicando o desempenho de suas funes644.
Diante desta maior flexibilidade, admite-se, para as sanes punitivas tpicas

do Direito Civil, uma certa atenuao do princpio da taxatividade, no se exigindo os
extremos rigores tpicos do Direito Penal645. Desta feita, em vez de se impor a obedincia a
642
Nesse sentido, S. CARVAL afirma que [e]st-ce dire quelle doive, linstar de la sanction pnale, ntre
inflige qu locassion dune faute civile dons le contenu serait prcisment dfini par un texte? Nous ne le
pensons pas. Il y a, en effet, plusieurs degrs possibles dans lapplication du principe de lgalit [...]. (La
Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 225).
643
644
Nas incisivas palavras de Caroline VAZ, em assim o fazendo, a responsabilidade civil ficaria
condicionada vigncia de uma espcie de Cdigo de Ilcitos Civis, no qual se descreveriam, em abstrato e
por sistematizao articulada, o tipos causadores de danos individuais ou coletivos, o que contrariaria a
prpria estrutura do Direito Civil brasileiro, alm das decorrncias desses danos, ou seja, as sanes por
tais danos (Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 129/130).
645
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 203 e Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Por
Uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in Novos Estudos e Pareceres de
Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 379. A maior flexibilidade, a demandar uma mitigao do
princpio da taxatividade, no exclusiva do Direito Civil. Fbio Medina OSRIO, tratando sobre o Direito
237
tipos fechados, permite-se o recurso a vlvulas de escape como os tipos abertos e
clusulas gerais, recursos estes, ademais, que, em certo grau, so inclusive utilizados pelo
Direito Penal em determinadas hipteses646.
Por segundo, tendo-se a indenizao punitiva como um instituto tambm

destinado proteo dos direitos da personalidade e, mais amplamente, proteo da
dignidade da pessoa humana, v-se que tal fim no poderia ser integral e devidamente
perseguido dentro de um contexto de tipificao de condutas, de restrio das hipteses em
que tal instituto poderia incidir647. Deve ser lembrado que a multiplicidade e
complexidade das relaes estabelecidas no convvio social so tamanhas que no seria
possvel enumerar previamente, com taxatividade descritiva, todas as condutas omissivas
ou comissivas revestidas de potencial suficiente ao cometimento de ilcito hbil gerao
de dano moral, da obrigao de indenizar e ainda punir e/ou dissuadir648; de modo que
admitir-se a indenizao punitiva sob a restrio do atendimento ao princpio da
taxatividade , verdadeiramente, podar as asas do instituto, prevendo, de antemo, sua
completa ineficcia.
Administrativo, afirma que os tipos do Direito Administrativo Sancionador so, em regra, mais elsticos
que os tipos penais, dada a utilizao da dinmica prpria do terreno administrativo e a permanente
inspirao dos interesses pblicos e gerais a orientar a feitura e aplicao das normas. As leis
administrativas mudam com grande rapidez, tendem a proteger bens jurdicos mais expostos velocidade
dos acontecimentos e transformaes sociais, econmicas, culturais, de modo que o Direito Administrativo
Sancionador acompanha essa realidade e , por natureza, mais dinmico que o Direito Penal, cuja
estabilidade normativa j resulta da prpria estrita competncia da Unio Federal. [...] Nesse passo, a
legalidade das infraes e das sanes composta, no mais das vezes, por conceitos ou termos jurdicos
altamente indeterminados, clusulas gerais, princpios e descrio de valores superiores que outorgam
amplos espaos autoridade julgadora, seja ela administrativa ou judicial. (Direito Administrativo
Sancionador, 3a ed., So Paulo, RT, 2010, pg. 208).
646
Guilherme de Souza NUCCI afirma que, em determinadas circunstncias, quando se exige uma maior
flexibilidade na redao dos tipos penais, permite-se o recurso a tipos penais abertos ou, ainda, a normas
penais em branco (as quais demandam, para a sua complementao, o recurso a um apndice descritivo).
(Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, So Paulo, RT, 2010, pg. 189).
647
Nesse sentido, Gustavo TEPEDINO afirma que no campo das relaes privadas, a tcnica regulamentar,
pela qual se pretende tipificar os direitos da personalidade, mostra-se avessa proteo dos direitos
humanos, pois que incapaz de abranger as inmeras e mutantes hipteses em que se exige a interveno
judicial em favor da pessoa. A proteo constitucional da pessoa humana supera a setorizao da tutela
jurdica (a partir da distino entre os direitos humanos, no mbito do direito pblico, e os chamados
direitos da personalidade, na rbita do direito privado) bem como a tipificao de situaes previamente
estipuladas, nas quais pudesse incidir o ordenamento. (A Incorporao dos Direitos Fundamentais pelo
Ordenamento Brasileiro: Sua Eficcia nas Relaes Jurdicas Privadas, in Temas de Direito Civil, vol. III,
Rio de Janeiro, Renovar, 2009, pg. 63).
648
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 129/130.
238
Ancorados nesses fundamentos, propugnam os defensores da adoo da
indenizao punitiva que, para que se torne lcita a atribuio de uma funo punitiva
indenizao, basta que sejam previstos, em termos gerais, seus pressupostos de incidncia,
distintos daqueles usualmente exigidos para a incidncia da responsabilidade civil com fins
compensatrios (sem que, para tanto, seja necessria a prvia definio de tipos fechados)649.
Ao apreciar os fatos atinentes ao caso concreto, admissvel que o magistrado, decida, de
maneira fundamentada, pela aplicao da sano legalmente prevista.
Nessa toada, conclui-se que os atos sancionveis por meio da indenizao

punitiva, segundo Eduardo UILAN e S. CARVAL, devem consistir da violao de obrigaes
previamente definidas em lei650. A previso legal de tal obrigao, assim sustenta a
professora francesa, deve ser suficientemente definida para permitir que o responsvel possa
a ela se conformar, admitindo-se, contudo, para o desempenho desse mister, o recurso a
expresses mais genricas do que aquelas usualmente utilizadas pelo legislador penal651.
II. A INCIDNCIA DA INDENIZAO PUNITIVA
Por tudo o quanto se exps at o momento, pde-se verificar que a

incidncia da indenizao punitiva deve-se dar de maneira excepcional, em ateno a
critrios especficos, e sempre voltada persecuo dos fins e escopos aos quais tantas
vezes se aludiu no presente trabalho. Vale dizer: somente se justifica a adoo de uma
sano jurdica como a indenizao punitiva se sua utilizao se destinar apenas tutela
dos bens e interesses da mais alta relevncia (j anteriormente anunciados como os
interesses existenciais e os metaindividuais) e manuteno do equilbrio social
[garantindo, dessa maneira, a segurana social (art. 5o, caput, da CF/88) e o
desenvolvimento de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I, da CF/88)]652.
649
Paulo, 2003, pg. 75.
650
Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg.
75 e La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 226.
651
652
Nesse sentido, bem sintetiza P. GALLO que i danni punitivi assumano laspetto di un istituto posto a
tutela di valori considerati superiori; valori che cio si vuole escludere possano essere mercificati e ridotti a
meri dati contabili [...]. (Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 168).
239
Mais do que isso, a tutela desses interesses dever ser feita por meio da
indenizao punitiva (a qual atuar sempre em conjunto com a indenizao compensatria
e, se o caso, com quaisquer outras tcnicas processuais de tutela inibitria ou ressarcitria)
apenas quando sua leso for resultado direto de condutas do mais alto grau de
reprovabilidade, marcadas pela intencionalidade do agente (que direcionou
conscientemente sua atividade com o fim de desrespeitar a Lei, assumindo o risco de, dessa
maneira, provocar prejuzos; ou, o que ainda pior, direcionou conscientemente sua
atividade com o fim especfico de causar prejuzos, quer pelo sdico desejo de causar o mal
ao ofendido, quer, ainda, pela nsia de auferir vantagens econmicas em decorrncia do
ilcito perpetrado) ou por sua irresponsvel desconsiderao pelos direitos alheios (conduta
esta que, ainda que no se repute intencional, , no mnimo, marcada pela culpa grave)653.
A justificativa para a incidncia, nas hipteses acima enumeradas, de uma

sano mais gravosa do que a indenizao meramente compensatria, decorre da
concepo de que, em determinadas circunstncias, o ato ilcito perpetrado contra um dado
ofendido to grosseiramente reprovvel, e atinge a bens e interesses de to alta
relevncia, que, de um modo ou de outro, acaba extrapolando os limites da rbita jurdica
do lesado (ou, ainda, da prpria coletividade, quando se est diante de leso a interesses
metaindividuais) para atingir, de maneira depreciativa, toda a sociedade.
Est-se, aqui, diante da figura que o professor Antonio JUNQUEIRA DE
AZEVEDO denominou de dano social, caracterizada, pelo citado autor, quanto afirma que
um ato, se doloso ou gravemente culposo, ou se negativamente exemplar, no lesivo
somente ao patrimnio material ou moral da vtima, mas sim, atinge a toda a sociedade,
num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao. Causa dano social654. As
653
importante que se frise que, no presente trabalho, a utilizao que se pretende ver emprestada
indenizao punitiva excepcional. Ou seja, acredita-se que a indenizao punitiva somente deve atuar como
instrumento jurdico para a tutela dos direitos e interesses existenciais e metaindividuais, ou, ainda, para a
tutela do equilbrio social, nas hipteses em que a indenizao compensatria (instrumento ordinariamente
destinado a faz-lo) no incide de maneira suficiente. Tais hipteses, como se quer acreditar, so somente
aquelas em que as condutas do ofensor so imbudas de intencionalidade (que pode ser tanto a de apenas agir
em desconformidade com a Lei quanto a mais severa, de agir ilicitamente e causar prejuzo), ou de grave
desconsiderao pelos direitos alheios. Dessas condutas, sobressaem em importncia, pelo altssimo grau de
reprovabilidade que lhes nsito, as condutas insufladas pelo desejo de obter vantagens econmicas
ilicitamente (i.e., de auferir lucro como resultado de uma atividade ilegal).
654
240
idias, aqui esposadas, so a de que a sociedade sustenta seu ponto de equilbrio sobre uma
srie de valores inafastveis, tais como a preservao da integridade psico-fsica do homem e
o respeito palavra dada, e a de que o cometimento de atos ilcitos intencionais (ou
gravemente culposos) que atinjam esses valores afeta no apenas a vtima individualmente
considerada, mas, tambm, toda a sociedade, com o conseqente rebaixamento do nvel de
vida da populao (passa-se a ter uma sociedade conivente com o cometimento de danos
pessoa, ou com o descumprimento reiterado das obrigaes assumidas)655.
Nessas hipteses, os atos ilcitos dolosos ou gravemente culposos, bem como

os prejuzos deles decorrentes, ainda que direcionados a uma vtima em particular, passam a
ser socialmente relevantes, ostentando, ao mesmo tempo, uma dimenso individual e
outra comunitria. Ao se prever a incidncia da indenizao punitiva apenas para essas
hipteses (nas quais se verifica a ocorrncia de dano socialmente relevante), permite-se
que tal sano busque no apenas defender a dignidade do indivduo diretamente lesado,
mas, tambm, proteger as normas de conduta da sociedade, influenciando o
comportamento dos agentes656 (como que lhes dizendo que no podem violar a integridade
psico-fsica do homem, ou desrespeitar, com fins lucrativos, a palavra dada)657. Assim se
exigir da indenizao punitiva porque, na medida em que extrapola os limites da rbita
jurdica individual do lesado, e atinge a toda a sociedade, a conduta ilcita deixa de poder
ser adequadamente sancionada apenas por meio da incidncia de um remdio ressarcitrio
(o qual, se corretamente quantificado, poder restabelecer o equilbrio individual afetado
pelo ilcito, recompondo, se possvel, o patrimnio da vtima), devendo passar a comportar
um plus que o permita acalentar, igualmente, o equilbrio social afetado pelo ato ilcito.
655
656
657
Tambm esta a posio adotada por Caroline VAZ, para a qual a anlise para a aplicao das
prestaes punitivas e dissuasrias [nomenclatura atribuda pela autora ao que aqui se prefere denominar de
indenizao punitiva] deve ser de um dano que atinja a toda a coletividade, dada a gravidade da conduta do
lesante, bem como a extenso do prejuzo. (Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio
e Dissuaso Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2009, pgs. 122/123). Em sentido muito semelhante, Joo Carlos de LIMA, ao tratar especificamente do dano
pessoal no mbito do direito do trabalho, afirma que ademais, restaria incuo que em determinadas
circunstncias dada a gravidade do ato lesivo admita-se que apenas o trabalhador experimenta um
sofrimento, um abalo reparvel. Com efeito, tambm a sociedade lesada (na tica do desprestgio dos
valores intrnsecos das relaes profissionais consideradas em abstrato) o que sugere ir alm da
indenizao/compensao do trabalhador para impor-se, tambm, uma reparao/compensao a ser
revertida sociedade. (O Carter Punitivo da Indenizao por Danos Pessoais e a Reversibilidade da
Cominao para o FAT, in Revista de Direito do Trabalho, ano 30, vol. 115, So Paulo, RT, jul./set. 2004,
pgs. 82/83).
241
V-se, enfim, que a incidncia da indenizao punitiva, como aqui se
propugna, deve-se dar de maneira excepcional, apenas para sancionar as condutas capazes
de causar danos socialmente relevantes, os quais impem no apenas uma diminuio
patrimonial vtima, mas, tambm, uma diminuio do ndice de qualidade de vida da
populao658.
Desta feita, entende-se que a indenizao punitiva dever ser utilizada para
sancionar os ilcitos civis dotados do mais alto grau de reprovabilidade (cujos agentes
devem ter obrado de maneira intencional ou gravemente culposa, com irresponsvel
desconsiderao quanto aos direitos alheios) e que tenham lesado direitos ou interesses da
mais alta relevncia (a saber: os interesses existenciais e os metaindividuais) ou, ainda,
servido de instrumento para a obteno ilcita de vantagens econmicas659 (ainda que,
nesse caso, os prejuzos decorrentes do ilcito sejam de natureza patrimonial).
III. PRESSUPOSTOS DE ORDEM OBJETIVA
Uma vez traadas as linhas gerais para a incidncia da indenizao punitiva,

cumpre-nos perquirir sobre quais pressupostos devem obrigatoriamente estar presentes
para que uma determinada conduta ilcita, causadora de prejuzos, venha a merecer tal
658
Social, in Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 382. A incidncia
excepcional da indenizao punitiva admitida at mesmo por Maria Celina Bodin de MORAES, a qual, a
despeito de se mostrar refratria idia de majorao da indenizao para fins punitivos, confessa admitir
como exceo, uma figura semelhante a do punitive damages, em sua funo de exemplaridade, quando for
imperioso dar uma resposta sociedade, isto , conscincia social, tratando-se, por exemplo, de conduta
particularmente ultrajante, ou insultosa, em relao conscincia coletiva, ou, ainda, quando se der o caso,
no incomum, de prtica reiterada. de aceitar-se, ainda, um valor a mais na reparao do dano
extrapatrimonial para situaes potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como
ocorre nos direitos difusos e coletivos, tanto na relao de consumo, quanto no direito ambiental. (Punitive
Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 18,
Rio de Janeiro, Padma, abr./jun. 2004, pg. 77).
659
Nesse sentido, M. G. BARATELLA tambm admite a incidncia da sano punitiva nos casos em que existe
ilcito sem dano (hiptese na qual a autora se refere a atos ilcitos sem dano patrimonial, como, por ex., nos
casos de cometimento de prejuzos extrapatrimoniais), ou nos quais os danos impostos so irrisrios em
relao aos benefcios econmicos (introiti) decorrentes do cometimento do ilcito. (Le Pene Private,
Milano, Giuffr, 2006, pgs. 214). Sobre a incidncia da indenizao punitiva nas hipteses de ilcito
lucrativo (nas quais o ofensor extrai benefcios econmicos do ilcito por ele cometido), cfr. P. GALLO, Pene
Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pgs. 177/178.
242
sorte de sancionamento, hiptese na qual se mostraria insuficiente a condenao do ofensor
ao pagamento de indenizao meramente compensatria.
Nesse mister, passar-se- a tratar inicialmente dos pressupostos de ordem

objetiva, ou seja, daqueles que no dizem respeito, propriamente, ao estado de esprito
do ofensor, que tornam o ato ilcito por ele cometido especialmente reprovvel. Assim,
partindo do quadro comparativo que j se desenhou quando analisamos o regime jurdico
de sano punitiva semelhante que ora se prope introduzir em nosso ordenamento,
prope-se responder a dois questionamentos: (i) se a indenizao punitiva deve-se
restringir apenas ao mbito da responsabilidade civil extracontratual, excluindo-se-lhe,
portanto, da responsabilidade contratual; e (ii) se a indenizao punitiva pode incidir
inclusive nas hipteses em que do ato ilcito cometido no resultam efetivos prejuzos.
III.I. Ilcito extracontratual ou inadimplemento contratual
Como acima se exps (em captulo destinado anlise do regramento

jurdico dos punitive damages), em razo das caractersticas particulares do sistema de
responsabilidade civil dos pases pertencentes raiz da common law, no se admite, em
regra, que o cometimento de um ilcito contratual (breach of contract) venha a ser
sancionado por meio do pagamento de indenizao punitiva (punitive ou exemplary
damages), a no ser que o aludido inadimplemento venha acompanhado de uma conduta
fraudulenta ou de algum outro ato intencional, abusivo ou grosseiramente negligente que
se caracterize, por si s, como um ilcito aquiliano (traduo que, aqui, reiteradas as
ressalvas anteriormente expostas, empresta-se expresso tort), de modo a se aceitar,
apenas em hipteses excepcionais, a incidncia dos punitive damages660.
660
L. P. SIMPSON, Punitive Damages for Breach of Contract, in Ohio State Law Journal, vol. 20, 1959, pg. 284.
Em razo da necessidade de concomitncia entre o ilcito contratual e o, por assim dizer, ilcito extracontratual para
justificar a incidncia dos punitive damages, a doutrina especializada aponta trs hipteses mais comuns em que o
descumprimento de um dever assumido contratualmente pode tambm dar ensejo condenao do ofensor ao
pagamento de indenizao punitiva: (i) o rompimento de noivado; (ii) a cessao injustificada da prestao de
determinado servio pblico, ordinariamente prestado por uma empresa concessionria; e, ainda, (iii) o
inadimplemento que, alm de representar o descumprimento de uma obrigao contratual, implica a infrao a um
dever fiducirio, ou de confiana, tal como a negativa ao pagamento da indenizao devida ao segurado.
Sobre o tema, cfr., como j antecipado, M. M. BELLI SR., Punitive Damages: Their History, Their Use and
Their Worth in Present-Day Society, in UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pgs. 16/17 e C. CALLEROS,
Punitive Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A Comparative Analysis
243
Diante de tal modelo normativo, questiona-se se, assim como os punitive
damages, tambm a indenizao punitiva dever incidir apenas nas hipteses em que se
puder verificar o cometimento de um ilcito extracontratual, ou se, do contrrio, admitir-se-
sua aplicao mesmo em resposta ao descumprimento de obrigaes contratuais.
Quer-nos parecer, e aqui j adiantamos nossa concluso, que, no que toca

possibilidade de incidncia da indenizao punitiva, no se deve admitir uma distino
estanque entre as duas modalidades de responsabilidade civil [a saber: a responsabilidade
extracontratual ou aquiliana (ou, ainda, como prefere Fernando NORONHA,
responsabilidade civil em sentido estrito ou geral) e a responsabilidade contratual (ou,
novamente adotando a nomenclatura sugerida pelo supra referido autor, responsabilidade
negocial)661], sendo de rigor a aplicao das linhas gerais expostas no tpico anterior para
que se admita a condenao do ofensor ao pagamento de indenizao agravada quer os
prejuzos tenham resultado do descumprimento de clusulas previstas em um negcio
jurdico previamente entabulado entre as partes, quer no.
Por primeiro, h que se ver que, mesmo no que concerne a seu regramento
geral (sem que se cogite, ainda, da incidncia ou no da indenizao punitiva), no se
admite uma aplicao isolada de uma ou outra modalidade de responsabilidade civil, uma
ve que se verifique estar diante de uma relao negocial prvia, ou no. Entende-se que,
especialmente em razo de seu escopo comum, as modalidades de responsabilidade civil se
aproximam uma da outra, interpenetrando-se em diversas oportunidades662.
2006, pgs. 71/73.
661
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pgs. 427/432.
662
Nesse sentido, Silvio de Salvo VENOSA afirma que [a] doutrina moderna, sob certos aspectos, aproxima as
duas modalidades [de responsabilidade civil, a contratual e a extracontratual], para concluir que tais
modalidades com freqncia se interpenetram e ontologicamente no so distintas: quem transgride um dever
de conduta, com ou sem contrato, pode ser obrigado a ressarcir o dano. (Direito Civil, vol. IV, 3a ed., So
Paulo, Atlas, 2003, pg. 21). Semelhantemente, Fernando NORONHA afirma que, no que toca s suas finalidades
precpuas, as duas modalidades de responsabilidade tm muito em comum, ambas tm por finalidade reparar
um dano, tanto quanto possvel restaurando a situao objetiva que existia anteriormente ao fato lesivo
(responsabilidade civil), ou que deveria existir se o negcio jurdico tivesse sido devidamente cumprido
(responsabilidade negocial). (Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 500).
Ainda, partindo, contudo, de outro enfoque, Andr Gustavo Corra de ANDRADE afirma que [a] doutrina, na
verdade, acusa uma tendncia, se no ao desaparecimento, de relativizao da tradicional diviso da
responsabilidade civil em contratual e extracontratual., a partir da constatao de que os contratos cada vez
mais retiram sua fora da vontade das partes, em razo da crescente interferncia do direito positivo nas
relaes jurdicas. O emprego disseminado dos contratos de adeso na sociedade de consumo coloca em xeque
244
A uma, pode-se verificar a assim chamada interpenetrao nas hipteses
em que, a despeito da existncia (in fieri ou efetiva) de um negcio jurdico (a ser ou j)
entabulado entre as partes, surgem prejuzos em decorrncia de circunstncias no
submetidas ao regramento negocial, quer porque antes da concluso do negcio, quer porque
aps sua concluso e cumprimento. Nesse sentido, Fernando NORONHA afirma que
[m]esmo quando tivermos um contrato, ser a responsabilidade civil geral [extracontratual
ou aquiliana] a regular: (i) os danos acontecidos na fase das negociaes preliminares
(responsabilidade pr-contratual); e, ainda, (ii) os que possam acontecer aps o integral
cumprimento das obrigaes assumidas (responsabilidade ps-contratual)663.
A duas, tambm se verifica tal interpenetrao nas hipteses em que o

descumprimento de uma obrigao contratual vem acompanhado da violao obrigao
de segurana (= respeito incolumidade psico-fsica do homem), a qual, nas palavras de
Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, encontra-se atualmente descontratualizada e deve ser
observada ainda que no se esteja diante de uma relao negocial previamente
estabelecida664. Assim, quando do descumprimento contratual decorrerem leses a bens
indisponveis, como na hiptese de danos corpreos [em violao, portanto, obrigao
de segurana], haver incidncia exclusiva das regras da responsabilidade civil em
sentido estrito [extracontratual ou aquiliana]665.
Por segundo, tambm certo que o fenmeno da expanso dos prejuzos

passveis de reparao resultou na compreenso (admitida tanto em sede doutrinria
quanto jurisprudencial) de que mesmo os interesses e direitos existenciais e
metaindividuais podem vir a ser atingidos como resultado do descumprimento de uma
obrigao contratual666; a qual se entende no acarretar apenas prejuzos meramente
patrimoniais, a serem suportados exclusivamente pelo credor diretamente lesado.
o princpio da autonomia da vontade e retira a razo de ser da summa divisio da responsabilidade civil.
(Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva
do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 96).
663
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 2007, pg. 441.
664
665
666
Sobre o tema, cfr. Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
245
possvel, portanto, que do descumprimento do prazo para a concluso das
obras de um determinado edifcio resultem prejuzos extrapatrimoniais (= decorrentes de
leso a interesse existencial) de grande extenso para os adquirentes, que viram frustrado o
sonho da casa prpria667. Da mesma maneira, igualmente possvel que o descumprimento
da obrigao de cautela do transportador (prescrita pelo art. 749, do CC/2002) cause
prejuzos que extrapolem, e muito, o mbito do patrimnio do credor, vindo a atingir a toda
uma extensa coletividade, como ocorreria, por ex., se o transportador de petrleo causasse,
por negligncia, um vazamento do lquido em determinada baa martima.
Quanto ao tema, interessante notar que as mesmas circunstncias tidas

pelos tribunais norte-americanos como aptas a ensejar, excepcionalmente, a incidncia de
punitive damages em decorrncia de ilcitos contratuais (breaches of contract) so tambm
consideradas pela jurisprudncia nacional como suficientes para acarretar a condenao do
responsvel ao pagamento de indenizao por danos morais668, a despeito de tal
condenao tambm ser, de ordinrio, rechaada quando se est diante de mero
inadimplemento contratual669.
2006, pgs. 91/104 e R. D. PIZARRO, Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em
las Diversas Ramas del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pgs. 143/168.
667
Compromisso de compra e venda. Indenizao por danos materiais e morais. Atraso na entrega da
unidade. No cumprimento dos prazos estipulados em contrato. Obras no entregues pela construtora. [...]
dano moral configurado. Desgaste emocional e sofrimento provocado pela frustrao da legtima
expectativa de construo da casa prpria. [...] Recurso da autora parcialmente provido, improvido o da
construtora r. (TJSP; 8a Cm. de Direito Privado; Apelao 994.05.042093-1; Relator: Des. Joaquim
Garcia; J. 11.05.2010).
668
Como se v, de modo semelhante ao que ocorre na jurisprudncia norte-americana, nossos tribunais
admitem a condenao do responsvel ao pagamento de danos morais em razo: (i) do rompimento do
noivado (TJRS; 5a Cm. Cvel; Apelao 70027032440; Relator: Des. Jorge Luiz Lopes do Canto; J.
21.01.2009); (ii) da indevida interrupo na prestao de servios pblicos, como, por ex., o de
forncecimento de energia eltrica (STJ; 2a T.; RESP 960.259/RJ; Relator: Min. Castro Meira; J. 06.09.2007);
e, por fim, (iii) do descumprimento de um dever fiducirio, como, por ex., a negativa de pagamento da
indenizao decorrente de contrato de seguro. (STJ; 4a T.; RESP 811.617/AL; Relator: Min. Jorge
Scartezzini; J. 21.11.2006) e (STJ; 3a T.; AgRg no AIDDRESP 1.100.359/MT; Relator: Des. Convocado
Vasco Della Giustina; J. 23.11.2010).
669
Nesse sentido, por todos: PROCESSUAL CIVIL. [...] DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO
MORAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. [...] II. [...] III. O inadimplemento de contrato,
por si s, no acarreta dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. certo que a
indobservncia de clusulas contratuais pode gerar frustrao na parte inocente, mas no se apresenta
como suficiente para produzir dano na esfera ntima do indivduo, at porque o descumprimento de
obrigaes contratuais no de todo imprevisvel (Resp n. 876.527/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
DJ 28.4.2008). IV. Agravo improvido. (STJ; 4a T.; AgRg no Ag Rg no AIDDRESP 1.033.070/RS; Relator:
Min. Aldir Passarinho Jr.; J. 16.09.2010).
246
Por terceiro, tambm h que se verificar que, assim como acontece em
situaes nas quais as partes no possuem relao negocial prvia, a quebra do contrato (ou
o descumprimento de uma obrigao assumida em negcio jurdico unilateral) pode ser
motivada pelo ilcito objetivo de se auferir vantagens econmicas, celebrando-se, por ex.,
novo contrato com valores mais expressivos do que o anterior. Nessas hipteses, mesmo
que o devedor inadimplente viesse a ser condenado ao pagamento de indenizao
compensatria pelos prejuzos impostos ao credor prejudicado (a abarcados os danos
emergentes e os lucros cessantes), a inexecuo da obrigao poderia se traduzir em um
benefcio [econmico] superior ao prejuzo670, motivando-o, portanto, de desrespeitar a
palavra dada e descumprir o contrato. Era o que se sucedia, e com bastante freqncia, na
celebrao de contratos para a aquisio de imveis urbanos antes do advento do Decreto
Lei 58/1937, que desenvolveu a figura do compromisso de venda e compra e outorgou ao
compromissrio comprador o direito de exigir o cumprimento especfico do contrato ainda
que este no houvesse sido instrumentalizado por escritura pblica (em previso que
afastou o regramento originalmente decorrente do art. 1088, do CC/1916, que autorizava
qualquer das partes a, nessas hipteses, arrepender-se do negcio antes da assinatura da
escritura definitiva, apenas pagando outra os danos decorrentes do arrependimento)671.
Fixadas essas premissas, acredita-se que, nos exatos moldes acima

anunciados, a indenizao punitiva tambm deve ser utilizada para sancionar os casos de
descumprimento contratual que sejam caracterizados por um alto grau de reprovabilidade
(tendo o inadimplente obrado de maneira intencional ou gravemente culposa, com
irresponsvel desconsiderao quanto aos direitos alheios)672 e que tenham lesado direitos
670
No original: [En matire contractuelle], linexcution de lobligation peut se traduire par un bnfice
suprieur au domage. (B. STARCK, Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile Considre
em as Double Fonction de Garantie et de Peine Prive, Paris, L. Rodstein, 1947, pg. 417).
671
H de se notar que, nas hipteses em que possvel, exigir o cumprimento especfico da obrigao
contratualmente assumida exerce um potente escopo preventivo. Nesse sentido, cfr. C. CALLEROS, Punitive
Damages, Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the
American Common Law and the French Civil Code, in Brooklyn Journal of International Law, vol. 32, 2006,
pg. 97. Acredita-se que, da mesma maneira que defendemos a aplicao conjunta da indenizao punitiva
com as modalidades de tutela inibitria no que toca responsabilidade civil extracontratual, o escopo
preventivo do Direito ser perseguido com maior eficincia caso se admita a incidncia concomitante,
quando assim se fizer necessrio, de todas as formas de tutela possveis, como a incidncia de indenizao
punitiva, de indenizao compensatria e, ainda, se o caso, a exigncia de tutela especfica da obrigao
contratualmente assumida.
672
Nesse sentido, ao advogar pela incidncia de punitive damages mesmo em hipteses de descumprimento
contratual, C. CALLEROS afirma que [i]f a reckless or deliberate breach of contract does more than disappoint
the expectations of the other party, and if it constitutes a moral wrong or otherwise injures the public by
offending community values, then the breaching party may deserve to be punished [...]. (Punitive Damages,
247
ou interesses da mais alta relevncia (a saber: os interesses existenciais e os
metaindividuais) ou, ainda, servido de veculo para a obteno ilcita de vantagens
econmicas673 (ainda que, nesse caso, os prejuzos decorrentes do descumprimento sejam
de natureza patrimonial).
Por derradeiro, vale ressaltar que a indenizao punitiva dever incidir nas
hipteses acima indicadas mesmo que as partes contratantes tenham convencionado a
existncia de clusula penal, e mesmo que esta clusula no conte com a possibilidade de
que a parte prejudicada possa exigir indenizao suplementar (art. 416, par. n., do
CC/2002)674.
III.II. Ocorrncia de prejuzo
J se teve a oportunidade de expor (em captulo destinado anlise do

regramento jurdico dos punitive damages) que, em razo das caractersticas particulares
do sistema de responsabilidade civil dos pases pertencentes raiz da common law, admite-
se, em circunstncias excepcionais, a condenao do ofensor ao pagamento de punitive
damages ainda que o ofendido no tenha alegado ou comprovado a ocorrncia de efetivo
Liquidated Damages and Clauses Pnales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the American
Common Law and the French Civil Code, in Brooklyn Journal of International Law, vol. 32, 2006, pg. 80).
673
Assim tambm segue a orientao de B. STARCK, para o qual, no mbito da responsabilidade contratual,
[s]i lindemnit est calque sur le prjudice, le dbiteur dfaillant conservera encore un avantage. Accepter
cette solution, cest donner une prime la dloyaut, ruiner la sanction des obligations, compromettre la
valeur du principe pacta sunt servanda. (Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile
Considre em as Double Fonction de Garantie et de Peine Prive, Paris, L. Rodstein, 1947, pg. 417)
674
As razes para tanto so vrias. Por primeiro, como bem anota Nelson ROSENVALD, [a] regra geral de
limitao do direito ao valor da pena, com excluso do direito a indenizao suplementar pelas regras
comuns, aplica-se somente s hipteses em que o devedor seja responsvel por culpa leve. (Clusula Penal
(A Pena Privada nas Relaes Negociais), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, pg. 136). Inadmissvel,
portanto, que o devedor se escude atrs de uma clusula penal mal fixada para se eximir das
responsabilidades decorrentes do descumprimento doloso ou gravemente culposo. Por segundo, o mesmo
Nelson ROSENVALD afirma, a nosso ver com correo, ser plenamente possvel a cumulao da clusula
penal [que seja] restrita aos danos patrimoniais com o recurso a ao de reparao pelos danos
extrapatrimoniais que no foram ajustados em conveno e que, porventura, tenham decorrido do
descumprimento do contrato. (op. cit., pg. 72). Assim, tendo o devedor deixado de dar cumprimento ao
contrato de maneira intencional ou gravemente culposa e, desse descumprimento, resultado prejuzos a
interesses existenciais ou metaindividuais, incidir a indenizao punitiva em adio clusula penal, mesmo
que a pena haja sido convencionada sem a ressalva estabelecida pelo art. 416, par. n., do CC/2002. O
mesmo ocorrer, pelo que aqui se defende, se, do descumprimento intencional ou gravemente culposo,
resultar benefcio econmico ao devedor que supere o valor da clusula penal previamente estipulada. Nesse
caso, tambm incidir a indenizao punitiva, com o escopo de retirar do devedor a integralidade das
vantagens econmicas por ele auferidas em razo do descumprimento contratual.
248
prejuzo. Isso poder ocorrer caso se esteja diante do cometimento de um ato ilcito (tort)
que seja dedutvel per se (actionable per se), i.e., um ato ilcito do qual nasa uma
pretenso indenizatria legtima independentemente da ocorrncia de prejuzo (como o
so, por ex., os torts de trespass to land, assault, false imprisonment e libel)675.
Diante de tal conformao legal, questiona-se se, assim como os punitive

damages, tambm a indenizao punitiva poder incidir mesmo em circunstncias nas
quais no se alegue ou demonstre a ocorrncia de prejuzo. Vale dizer: pode um
determinado ofendido pretender a condenao do ofensor ao pagamento de indenizao
punitiva se este ltimo houver cometido um ato ilcito que, ainda que intencional ou
gravemente culposo, no tenha causado prejuzo efetivo, quer patrimonial, quer
extrapatrimonial?676
Em resposta a tal questionamento, e na linha do quanto j se exps no

presente trabalho, acredita-se que a indenizao punitiva deva ser um instrumento
submetido ao regramento comum do instituto da responsabilidade civil, que no pode se
esquivar dos requisitos mnimos previstos para a sua atuao, entre os quais se encontram,
em se tratando de responsabilidade subjetiva: ato ilcito, culpabilidade, nexo de
causalidade e, essencialmente, dano (ex vi dos arts. 188 e 927, do CC/2002)677.
A indenizao punitiva, portanto, somente poder ser pretendida pelo

ofendido em uma demanda acessria, subordinada ao sucesso da demanda principal
consubstanciada na pretenso de condenao do ofensor ao pagamento de indenizao
compensatria. Uma vez que, para a deduo da demanda principal verdadeiramente
indispensvel a ocorrncia de efetivo prejuzo, no se pode concluir diferentemente quanto
675
Sobre o tema, cfr. S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed.,
New York, Oxford, 2008, pg. 940.
676
Ainda que sem invocar, como fundamento, o regramento jurdico dos punitive damages, esta a posio
adotada por Caroline VAZ, para quem pode ocorrer o reconhecimento da imposio de um valor a ttulo de
carter punitivo ou preventivo, embora no se reconheam as indenizaes por danos materiais ou morais,
j que as objetividades jurdicas so diferentes. (Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao
Punio e Dissuaso Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2009, pg. 142).
677
A despeito de no se poder confundir a ilicitude da conduta com os prejuzos dela potencialmente
decorrentes, vale lembrar, como o faz Clayton REIS, que a ilicitude somente exercer uma funo
determinante se restar demonstrada a existncia de um dano, sendo este o elemento central da
responsabilidade civil [...]. (Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro, Forense,
2003, pg. 220).
249
indenizao punitiva678. Em suma: s incidir a indenizao punitiva em hipteses
excepcionais nas quais tambm incide a indenizao compensatria, e s incidir a
indenizao compensatria se houver a adequada alegao e cabal comprovao da
ocorrncia de danos. Sem dano, no existe indenizao punitiva.
Ultrapassado tal ponto, a ele se sucede um outro questionamento: se verdade

que a condenao do ofensor ao pagamento de indenizao punitiva somente autorizada
diante da ocorrncia de prejuzo, correto afirmar que tal prejuzo deve ser, necessariamente,
de natureza extrapatrimonial679; ou, pelo contrrio, admissvel que um determinado ofensor
seja condenado ao pagamento de indenizao punitiva ainda que os prejuzos decorrentes do
ato ilcito por ele perpetrado sejam de natureza exclusivamente material (= monetizvel)?
Afigura-se-nos que a ocorrncia de prejuzos extrapatrimoniais (quer decorram

de leso a interesses existenciais, quer de interesses metaindividuais) em razo do cometimento
de um ato ilcito de alto grau de reprovabilidade (intencional ou gravemente culposo) uma
das hipteses nas quais com maior justia se dar a incidncia da indenizao punitiva. Trata-
se, como se exps, de interesses e direitos da mais alta relevncia, e de prejuzos de difcil
(seno impossvel) recomposio.
A despeito da relevncia dos interesses tutelados, no nos parece ser esta a

nica hiptese na qual se tornaria interessante a imposio de indenizao punitiva. Pelo
contrrio, h inmeros casos nos quais, ainda que os prejuzos decorrentes do ilcito sejam
678
679
Parace ser esta a posio adotada por Enoque Ribeiro dos SANTOS, em trecho no qual o referido autor
recomenda fortemente a aplicao dos princpios do exemplary and punitive damages, que se amolda
teoria sancionatria, [mas apenas] nos casos concretos que tramitam em grande quantidade em nossos
Pretrios, de forma a aumentar o sentimento de preveno e de maior cuidado quando se trata de manejo de
direitos extrapatrimoniais. (Contribuies Fixao da Indenizao do Dano Moral Trabalhista A tese
da aplicao dos exemplary ou punitive damages, in Suplemento Trabalhista, ano 40, vol. 90, 2004, pg.
400). Tal posicionamento restritivo, limitando a incidncia da indenizao punitiva tutela dos danos
extrapatrimoniais foi tambm referendado por recente aresto proferido pelo E. TJRJ, no qual se l:[d]efinido
o dever de indenizar, necessrio se faz a anlise apurada dos pedidos formulados na inicial. Conforme
consta dos autos, a autora beneficiria de pensionamento, no exercendo, pois, qualquer atividade
remunerada, de modo que eventual condenao da r ao pagamento de penso por incapacidade total
temporria acabaria por desvirtuar o sistema da reparao de danos materiais, eis que, a pretexto de
indenizar eventuais lucros cessantes ou danos emergentes, estar-se-ia, ao revs, utilizando tal expediente
para infligir punio no autorizada ao causador do dano, sendo certo que a autora no deixou de receber
sua penso e, portanto, no teve qualquer perda material. Eventuais efeitos punitivos (os chamados punitive
damages) devem ser fixados em momento adequado, ou seja, quando da fixao do dano moral e no na
250
de cunho exclusivamente patrimonial, os reflexos negativos impostos sociedade so
severos a ponto de acarretar um rebaixamento imediato do nvel de vida da
populao680, justificando a condenao do ofensor ao pagamento de indenizao cujo
valor venha a superar os estritos limites do prejuzo causado vtima.
Esse o caso, como acima j se adiantou, dos atos ilcitos de que resultam
benefcios econmicos para o ofensor, os quais, por vezes, superam em importncia os
prejuzos efetivamente causados ao ofendido. Nessas hipteses, nas quais a imposio de
indenizao meramente compensatria no exerce eficientemente o escopo de prevenir a
ocorrncia de atos ilcitos (vez que se torna economicamente mais vantajoso ao ofensor
cometer o ilcito e pagar a indenizao correspondente do que evitar que o prejuzo seja
cometido), de rigor a incidncia da indenizao punitiva (sano esta que dever ser
quantificada de modo a retirar, do ofensor, todos os benefcios econmicos auferidos), mesmo
que os prejuzos impostos vtima sejam de cunho meramente patrimonial; sob pena de, no o
fazendo, sinalizar-se sociedade que o respeito Lei apenas uma questo de custo-benefcio.
Nesse sentido, Eduardo UILAN afirma que, para justificar a condenao do

ofensor ao pagamento de indenizao punitiva, os casos de ilcito lucrativo no
distingue[m] se os danos-prejuzos resultantes da conduta [ilcita] so ou no
monetizveis681; ou seja: sempre que o ofensor auferir vantagens econmicas como
resultado de um ato ilcito intencional ou gravemente culposo, ele dever ser condenado ao
pagamento de indenizao punitiva, mesmo se os prejuzos decorrentes de sua conduta
ilcita sejam exclusivamente materiais682.
Vale frisar, por derradeiro, que, se certo que nem toda condenao ao
pagamento de indenizao punitiva deve-se dar no mbito da indenizao por danos morais
(porque possvel que os pressupostos objetivos e subjetivos exigidos para a sua
reparao de supostos danos materiais [...]. (TJRJ; Apelao n. 2009.001.56835; Relatora: Des. Maria
Augusta Vaz M. de Figueiredo; J. 08.10.2009).
680
681
682
Posio assemelhada aquela esposada por Andr Gustavo Corra de ANDRADE, para o qual uma teoria
da indenizao punitiva [...] no tem que ser necessariamente relacionada com o dano moral. No h, a
priori, razo para excluir essa forma de sano como resposta para o dano material. (Dano Moral e
brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 278).
251
incidncia se encontrem presentes em outras circunstncias), igualmente correto afirmar
que, ao contrrio do quanto defendido por parte da doutrina nacional, nem toda
condenao ao pagamento de indenizao por danos morais deve-se revestir de carter
punitivo. Essa a concluso que se extrai da anlise do desenvolvimento observado nos
pases da common law quanto reparao dos danos extrapatrimoniais (denominados de
non pecuniary losses): desde idos do sculo XIX, passou-se a admitir que os prejuzos, a
despeito de imateriais (= no monetizveis), compunham o conceito de indenizao
compensatria (compensatory damages). Realizou-se, nesse ponto, uma ciso entre as
funes a serem exercidas por cada uma das sanes: a indenizao compensatria passou
a apenas reparar os prejuzos suportados pela vtima (a includos os de natureza imaterial),
enquanto que a indenizao punitiva passou a exercer, diretamente, escopos de punio e
preveno (permitindo-se sua incidncia mesmo nas hipteses em que o dano decorrente
do ato ilcito exclusivamente material ou, ainda, quando nem ao menos h que se falar
em dano efetivo)683.
Assim, quando a leso ao interesse protegido, dano-evento, vier causada

por culpa simples, no cabvel a represso do agente lesante com a sano punitiva,
mesmo se o dano-prejuzo dela decorrente for de natureza extrapatrimonial. Nesse caso,
ou se utiliza um mtodo de quantificao do dano-prejuzo com base em valores
prefixados em escalonamento legal ou se arbitra o valor sem tomar em considerao
elementos que tenham por finalidade a punio do causador do dano684.
683
Em razo da separao entre tais finalidades [de compensao, desempenhada pelos compensatory
damages (os quais abarcam tambm os prejuzos imateriais) e de punio, desempenhada pelos punitive
damages (que podem incidir mesmo quando se fala apenas em danos materiais)], Marcela Alcazas BASSAN
sustenta que essa estreita relao entre dano moral e a punio por meio da indenizao construiu-se [em
nossa doutrina ptria] custa de artificialismos. Com efeito, sustenta a autora, no sistema da Common
Law, do qual provm os punitive damages, essa conexo entre os danos morais e os punitive damages foi
desfeita h muito tempo; para concluir, na seqncia, que no existe, no mbito da Common Law, a funo
punitiva da indenizao por danos morais, tal qual defende parte da doutrina nacional. (As Funes da
Direito da USP, So Paulo, 2009, pgs. 67/68).
684
Paulo, 2003, pg. 77.
252
IV. PRESSUPOSTOS DE ORDEM SUBJETIVA
Ultrapassada a anlise a respeito dos pressupostos objetivos para a

incidncia da indenizao punitiva, atinentes tanto conduta ilcita quanto ao prejuzo dela
decorrente, procuraremos tratar, deste momento em diante, dos aspectos de ordem
subjetiva comumente aventados pela doutrina como imprescindveis para a imposio da
supra referida sano. O argumento, rotineiramente invocado, o de que uma vez que o
propsito dos danos punitivos no a compensao do autor, mas a punio e
intimidao do ru, estes danos devero ser atribudos apenas para condutas para as
quais este remdio apropriado, isto , condutas que envolvam elementos de
transgresso, similares aos encontrados no crime685.
Nesse sentido, para serem merecedoras desse sancionamento excepcional,

as condutas do ofensor devem ser dotadas do mais alto grau de reprovabilidade civil686, ou
seja, devem ser cometidas de modo que os prejuzos delas decorrentes extrapolem o mbito
individual, tornando-se socialmente relevantes. Exige-se, portanto, e guisa do que
ocorre com os punitive damages, um determinado estado de esprito (state of mind)
por parte do ofensor, que deve ter obrado com inteno de descumprir a Lei (caracterstica
do dolo) ou, no mnimo, com uma grosseira desconsiderao para com os direitos alheios
(caracterstica da culpa grave)687.
Caso assim no fosse (e, do contrrio, admitisse-se a aplicao de sano

punitiva em resposta a condutas meramente negligentes, sem a exigncia da especial
reprovabilidade), correr-se-ia o risco de causar os fenmenos indesejveis de hiper-
685
P. C. M. Guimares, Os Danos Punitivos e a Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, in Revista de
Direito e Justia, vol. XV, t. 1, 2001, pg. 169.
686
R. D. Pizarro, Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las Diversas Ramas
687
P. C. M. Guimares, Os Danos Punitivos e a Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, in Revista de
Direito e Justia, vol. XV, t. 1, 2001, pg. 169. Nas palavras de Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, as quais
aqui se esposa, justifica-se a incidncia de um sancionamento mais severo nessas hipteses porque a
tolerncia para com o dolo e para com o descumprimento da palavra (seria alterum laedere e suum cuique
non tribuere, tudo ao contrrio do que deveria ser) so os piores males para uma sociedade. Em resumo,
preciso repor, quer num caso, por punio, quer noutro, por dissuaso, o que foi tirado da sociedade. O
dano social se apresenta aqui nas duas vertentes: merece punio e acrscimo dissuasrio, ou didtico.
(Por Uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O Dano Social, in Novos Estudos e
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 382). Ainda, Andr Gustavo Corra de
253
preveno e supercompensao688, desestimulando de maneira inadequada a realizao de
atividades lcitas e o desenvolvimento da livre iniciativa (um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil e cujo valor social reconhecido expressamente pelo art.
1o, IV, da CF/88); bem como de diluir da prpria noo de pena privada, que deixaria de
atuar eficientemente como meio de moralizao das condutas especialmente
reprovveis689.
IV.I. O dolo e a culpa grave
De todos os assim chamados estados de esprito (states of mind) aptos a

ensejar a incidncia da indenizao punitiva, aquele que nos vem imediatamente mente
justamente o dolo, reputado por J. M. ANTUNES VARELA como a modalidade mais grave
da culpa, aquela em que a conduta do agente, pela mais estreita identificao estabelecida
entre a vontade deste e o facto, se torma mais fortemente censurvel690.
O citado autor justifica o alto grau de reprovabilidade do dolo ao lhe

atribuir, ao mesmo tempo, um elemento volitivo (ou emocional) e um elemento intelectual,
ambos servindo de liame entre a vontade ou conscincia do ofensor e o fato ilcito por ele
perpetrado. Ao agir dolosamente, o agente quis atingir um determinado resultado
(elemento volitivo), ou, a despeito de saber que tal resultado era uma decorrncia provvel
de sua conduta, com ele no se importou o suficiente a ponto de mudar ou impedir seu
curso de ao (elemento emocional); e assim se conduziu, de uma ou de outra maneira,
plenamente consciente das circunstncias de fato que integram a violao do direito ou
da norma tuteladora de interesses alheios, bem como da ilicitude do facto (elemento
intelectual)691.
ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na
688
Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 100, dez/2005, pg. 256. No mesmo
sentido, P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 180.
689
690
Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, pg. 569.
691
J. M. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, pgs.
569/572. O trecho transcrito est especificamente em J. M. ANTUNES VARELA, op. cit., pg. 572.
254
De maneira geral, a doutrina admite uma bipartio do conceito de dolo,
tomando-o sob o aspecto de dolo direto (oportunidade na qual o ofensor quer cometer o
resultado ilcito) ou de dolo indireto, ou eventual (oportunidade na qual o ofensor, embora
efetivamente no deseje cometer o resultado ilcito, tem conscincia de sua provvel
ocorrncia e, mesmo assim, conduz-se de modo a potencialmente caus-lo, assumindo,
portanto, o risco de faz-lo)692. A distino entre as duas modalidades encontra previso
legal expressa no art. 18, I, do CP, que prescreve ser doloso tanto o crime cometido
quando o agente quis o resultado, quanto quando ele apenas assumiu o risco de
produzi-lo.
V-se, assim, que a conduta dolosa especialmente reprovvel por se

direcionar conscientemente para o cometimento de um resultado ilcito, quer tenha o
ofensor efetivamente desejado sua ocorrncia (caracterstica do dolo direto, que ainda
mais gravoso), quer tenha ele apenas assumido conscientemente o risco de sua ocorrncia
(caracterstica do dolo indireto, menos gravoso, mas ainda assim particularmente
reprovvel e socialmente indesejado). No preciso, portanto, que o ofensor deseje
cometer o mal, basta que se tenha conduzido de maneira consciente, direcionando sua
conduta de modo a potencialmente causar tal prejuzo, cujos riscos de ocorrncia eram
previamente conhecidos e assumidos693.
luz do regramento jurdico atribudo ao instituto dos punitive damages (e

renovada a ressalva a respeito dos diversos tratamentos jurdicos possveis, em razo do
regime federalista tpico dos Estados Unidos da Amrica), a doutrina favorvel
introduo da indenizao punitiva nos pases da civil law admite a incidncia de tal
sano punitiva no apenas nas hipteses de cometimento intencional do ilcito (dolo),
mas, tambm, naquelas em que se verifica uma grosseira desconsiderao para com os
direitos alheios (culpa grave).
692
Marcelo Junqueira CALIXTO, A Culpa na Responsabilidade Civil (Estrutura e Funo), Rio de Janeiro,
Renovar, 2008, pg. 110. A essas duas modalidades, J. M. ANTUNES VARELA adiciona ainda uma terceira, a
qual denomina de dolo necessrio. Nessa circunstncia, o ofensor, embora no querendo diretamente cometer
o ato ilcito, sabe ser ele conseqncia necessria, certa, segura, de sua conduta, o que, contudo, no o
impede de agir. Segundo o citado autor, a distino entre tal figura e o dolo indireto decorreria do fato de
que, nesta ltima, existe um risco, uma potencialidade, de o evento danoso ocorrer, enquanto que na primeira
(o dolo necessrio), o evento danoso necessariamente ocorrer. Inexiste risco: existe certeza. (Das
Obrigaes em Geral, vol. I, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, pgs. 570).
693
Agostinho ALVIM, Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias, 4a ed., So Paulo, Saraiva,
1972, pg. 256.
255
Nesse ponto, reputa-se de especial importncia a ressalva efetuada por
Eduardo UILAN, o qual, ao tratar do tema, pondera que, a despeito de no encontrar
unicidade em sede doutrinria ou jurisprudencial, o conceito de culpa grave pode no ser a
melhor traduo para a expresso recklessness, usualmente referida pela doutrina dos
pases da common law para justificar a incidncia da indenizao punitiva694. Isso se d
porque, como acima j asseveramos, o conceito de temeridade (recklessness) envolve
necessariamente um aspecto de conscincia por parte do ofensor, que prev, mas no
deseja, o resultado causado, que no por ele considerado como inevitvel695;
assemelhando-se figura que denominamos de culpa consciente696, e no de culpa grave.
A despeito das divergncias doutrinrias, em geral a culpa grave no

restrita hiptese de culpa consciente697, admitindo-se sua ocorrncia mesmo nos casos em
que o agente no chega sequer, por imprudncia, descuido, impercia ou inaptido, a
conceber a possibilidade de o facto se verificar, a despeito de poder e dever prev-lo e
evitar a sua verificao, se usasse da diligncia devida 698. Nesse sentido, verifica-se a
culpa grave tambm no erro de conduta grosseiro, na incapacidade de perceber o que
a imensa maioria dos seres humanos perceberia. Avizinha-se da culpa consciente dos
penalistas699, mas com ela certamente no se confunde700.
694
Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pgs.
82/83. No que toca aos pressupostos subjetivos exigidos para a incidncia dos punitive damages, interessante
sntese se verifica em trecho do julgamento de Bottrill v. A (3 NZLR 662 2001), no qual a Court of Appeal
neozelandeza ponderou a necessidade de uma conduta consciente por parte do agente, afirmando que the remedy
of exemplary damages should be confined to cases where the defendant was subjectly aware of the risk to which
his or her conduct exposed the plaintiff and acted deliberately or recklessly in taking that risk. (S. TODD, A New
Zeland Perspective on Exemplary Damages, in Common Law World Review, vol. 33, 2004, pg. 261).
695
No original: the actor foresees, but does not desire, a particular result that is not regarded as
inevitable. (S. DEAKIN A. JOHNSTON B. MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New
696
Figura esta caracterizada por J. M. ANTUNES VARELA como aquela em que o autor prev a produo do
facto ilcito como possvel, mas por leviandade, precipitao, desleixo ou incria cr na sua no verificao,
e s por isso no toma as providncias necessrias para o evitar. (Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10a ed.,
Coimbra, Almedina, 2000, pg. 573).
697
Opinio contrria aquela esposada por Srgio CAVALIERI FILHO, para quem, [e]xaminada pelo ngulo
da gravidade, a culpa ser grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido
injustificvel ao homem normal, imprprio ao comum dos homens. a culpa com previso do resultado,
tambm chamada culpa consciente, que se avizinha ao dolo eventual do Direito Pebal. Em ambos h
previso ou representao do resultado, s que no dolo eventual o agente assume o risco de produzi-lo,
enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento no ocorrer. (Programa de
Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg. 62).
698
J. M. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, pg. 573.
699
Marcelo Junqueira CALIXTO, A Culpa na Responsabilidade Civil (Estrutura e Funo), Rio de Janeiro,
Renovar, 2008, pg. 109.
256
Assim caracterizada, a culpa grave se distingue da culpa ordinria [mera
negligncia] por seu carter de particular gravidade sua enormidade, como se diz e da
culpa intencional [dolo direto ou eventual] pelo fato de o seu autor no desejar causar o
dano, nem mesmo, por vezes, ter conscincia de que ele poderia se realizar701. Nesse
sentido que se afirma que a culpa grave no se confunde com a culpa consciente (o que
envolveria para a sua configurao, necessariamente, a conscincia de que do ato levado a
cabo pelo ofensor, poderia decorrer um resultado lesivo, ainda que o o ofensor no o
desejasse), sendo o bastante, para a sua caracterizao, a inobservncia do dever
mnimo de cuidado que a todos incumbe. Ou seja, para que se entenda presente a culpa
grave, preciso que o agente se conduza sem ateno para as cautelas mais
comezinhas702.
Diante do exposto, quer-nos parecer que, mesmo nas hipteses em que no

se verifica ter o ofensor agido com a conscincia dos riscos de produzir um resultado
danoso (culpa inconsciente), a culpa grave (em sua modalidade de erro grosseiro) no
deixa de ser altamente reprovvel e socialmente indesejada. Espera-se que o homem se
conduza com um mnimo de diligncia, que procure mitigar ou evitar os riscos que podem
e devem ser antevistos pelo homem ordinrio. A conduta que se desvia desse standard,
700
Como bem anota Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, a culpa grave muitas vezes associada culpa
consciente, mas o cirtrio de classificao da culpa em grave, leve e levssima no deve ser confundido com
o da culpa consciente e inconsciente. A culpa tida como grave por conta de sua particular intensidade [...].
J a culpa consciente reflete a previso, por parte do agente, da possibilidade do resultado danoso. A culpa
consciente no , a priori, mais grave do que a inconsciente [...]. Se o agente, na culpa grave (consciente ou
inconsciente) no sabia, a verdade que deveria saber [...]. so, pois, critrios distintos, muito embora a
culpa grave acabe por ser, na maioria dos casos, consciente, no sentido acima apontado. (Nulidade de
Clusula Limitativa de Responsabilidade em Caso de Culpa Grave. Caso de Equiparao entre Dolo e
Culpa Grave. Configurao da Culpa Grave em Caso de Responsabilidade Profissional, in, Novos Estudos e
Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pgs. 430/431).
701
No original: se distingue donc de la faute ordinaire par son caractre de particulire gravit son
normit dit-on parfois et de la faute intentionelle par le fait que son auteur na pas voulu le dommage
caus, ni mme, parfois, eu conscience de ce quil puvait se raliser. (S. CARVAL, La Responsabilit Civile
Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 333).
702
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs.
283/284. Imiscuindo-se na seara do erro grosseiro de conduta, J. M. ANTUNES VARELA sustenta serem casos
de culpa grave (a despeito de insconsciente), o do fumador inveterado que, inadvertidamente, lana o
cigarro fora, provocando incndio em seara ou casa alheia, ou [o] do condutor imprudente e distrado que,
em animada discusso com os outros ocupantes do veculo, se no apercebe sequer da passagem no
cruzamento perigoso onde devia afrouxar a velocidade. (Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10a ed.,
Coimbra, Almedina, 2000, pg. 573).
257
mesmo que de maneira inconsciente, particularmente reprovvel, aproximando-se do
dolo703 e dando ensejo, portanto, indenizao punitiva704.
Assim, divergimos parcialmente do quanto sustentado por Eduardo UILAN,

para o qual a indenizao punitiva somente deve incidir nas hipteses em que a culpa grave
tomada no sentido de extrema falta de cuidado se acompanhada de uma consciente
indiferena do ru para com os direitos da vtima705. Acredita-se que para a aplicao da
sano punitiva, basta que o erro grosseiro do ofensor venha acompanhado de uma
imprudente indiferena para com os direitos da vtima. Desnecessrias, portanto, so as
consideraes a respeito da conscincia da vtima.
Nessa linha, tambm se reputa possvel caracterizar o agravamento da culpa,

apto a ensejar a incidncia da indenizao punitiva, em razo da reiterao de condutas
ilcitas, as quais, observadas isoladamente, poderiam ser tidas como meramente
negligentes706. o caso, bem lembra Andr Gustavo Corra de ANDRADE, de empresas
que no se preocupam em aperfeioar seus produtos e servios, a despeito da reiterao
dos danos causados aos consumidores em decorrncia de defeitos apresentados por esses
produtos ou na prestao desses servios707. Verifica-se, aqui, um erro grosseiro de
conduta e, no mnimo, uma imprudente indiferena em relao aos direitos dos
consumidores, os quais continuam a ser reiteradamente lesados por produtos ou servios
imprprios para o consumo.
703
Sobre a semelhana da culpa grave ao dolo, mesmo em se tratando de hipteses nas quais o ofensor no
anteviu o resultado danoso potencialmente decorrente de suas condutas, cfr. (STJ; 3a T.; RESP 685.791/MG;
Relator: Des. Convocado Vasco Della Giustina; J. 18.02.2010) e (STJ; 3a T.; RESP 23.875/SP; Relator: Min.
Castro Filho; J. 14.02.2006). Em doutrina, Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO lembra que [c]onstitui afirmao
freqente que a culpa grave se equipara ao dolo, havendo at mesmo um aforisma latino nesse sentido: culpa
lata dolo aequiparatur. Se, na culpa grave, no est presente o elemento subjetivo caracterstico do dolo (a
inteno ou a assuno do risco de produzir o resultado danoso), ela se equipara ao dolo por conta da
intensidade da negligncia, isto , da gravidade da desateno para com os interesses da contraparte ou do
interessado. (Nulidade de Clusula Limitativa de Responsabilidade em Caso de Culpa Grave. Caso de
Equiparao entre Dolo e Culpa Grave. Configurao da Culpa Grave em Caso de Responsabilidade
Profissional, in, Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo, Saraiva, 2009, pg. 431).
704
Assim tambm o sustentam Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
Forense, 2006, pgs. 280/285 e S. CARVAL, La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive,
Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 333/335.
705
706
experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pg. 284 e
707
258
IV.II. Responsabilidade objetiva
Na esteira do quanto se exps ao rejeitarmos a alegada incompatibilidade entre

o instituto da indenizao punitiva e as hipteses (cada vez mais freqentes) em que a regras de
imputao so definidas independentemente da alegao, prova ou ocorrncia de culpa por
parte do ofensor, nada impede que, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para tanto,
incida a indenizao punitiva mesmo em um caso regrado pela responsabilidade objetiva.
Para que isso seja possvel, contudo, indispensvel que o autor da demanda se
desincumba dos nus de alegar e provar a existncia no apenas dos requisitos exigidos para a
imputao de responsabilidade (entre os quais no se encontra a culpa do ofensor), mas,
igualmente, aqueles indispensveis para a configurao da indenizao punitiva (entre os quais
se encontram todos aqueles acima apontados, entre eles, e com destaque, o alto grau de
reprovabilidade da conduta do ofensor, que se deve caracterizar pela culpa grave ou dolo).
No basta, portanto, que o consumidor alegue e comprove ter suportado

prejuzos em razo de defeito de determinado produto ou servio introduzido no mercado pelo
fornecedor (hipteses estas de responsabilidade objetiva, ex vi dos arts. 12 e 14, do CDC). Para
a condenao do fornecedor ao pagamento de indenizao punitiva, indispensvel que a
introduo ou a manuteno do produto ou servio no mercado tenha-se dado de maneira
gravemente culposa ou dolosa, expondo o consumidor a riscos desnecessrios708.
Para que se possa distinguir, das hipteses ordinrias de responsabilidade

objetiva, aquelas em que se justifica a incidncia de uma sano jurdica mais gravosa, vale
relembrar os critrios sintetizados por G. V. ROBREDO, pelos quais se verifica ser
interessante penalizar atividades produtoras: (i) quando o demandado conhecia a existncia
do defeito de que padecia seu produto e, mesmo assim, assumiu o risco de desenvolv-lo e
comercializ-lo; (ii) quando o demandado auferiu importantes benefcios econmicos pela
fabricao e comercializao do produto defeituoso; (iii) quanto o demandado no realizou
investigaes suficientes sobre os riscos potenciais do produto, ou, aps aperceber-se
259
destes riscos, no realizou esforo algum para evitar o prejuzo; (iv) quando o
comportamento do demandado no se adequou aos standards de conduta exigidos pelo
mercado, quer no que toca realizao de testes e investigaes preliminares introduo
do produto no mercado, quer, ainda, no que toca s providncias posteriores introduo
de tal produto (tais como, e.g., o recall); ou, ainda, (v) quando o produto defeituoso e
potencialmente perigoso no oferecia benefcios substanciais a ponto de compensar o risco,
assumido pelo fabricante, de introduzi-lo no mercado709.
Retomando-se tais critrios, torna-se mais simples verificar que situaes

hipotticas, mas comezinhas no mbito da responsabilidade civil, so aptas a acarretar a
condenao do ofensor no apenas ao pagamento de indenizao compensatria, mas,
igualmente, de indenizao punitiva em razo do algo grau de reprovabilidade das
condutas perpetradas.
Desta feita, acredita-se fazerem jus condenao ao pagamento de

indenizao punitiva (frisando-se que a enumerao das hipteses aqui realizada tem
finalidade exclusivamente ilustrativa): (i) a indstria farmacutica que, em
descumprimento s exigncias legais (Lei 6.437/1977), possibilita a introduo no mercado
de medicamento desprovido de princpio ativo (placebo) e que, a despeito de ciente do
fato, tarda de maneira injustificada a informar os potenciais consumidores710; (ii) a
empresa responsvel pela manuteno de posto de combustveis que comercializa
combustvel adulterado, lesando diversos consumidores para, em contrapartida, obter
vantagens ilcitas711; (iii) o hospital que, em descumprimento ao quanto disposto pela Lei
9.431/1997, deixa de instalar e manter um eficiente Programa de Controle de Infeces
Hospitalares (PCIH), dando ensejo, portanto, ocorrncia de infeces dentro das
instalaes nosocomiais em quantidade muito superior que seria tolervel712; (iv) a
708
709
fasc. 97, jul-dic./ 1996, pgs. 195/198).
710
Trata-se do anticoncepcional Microvlar, em caso que se tornou clebre no Brasil no final da dcada de
1990. A seu respeito, cfr. (STJ; 3a T.; RESP 866.636/SP; Relatora: Min. Ftima Nancy Andrighi; J.
29.11.2007).
711
Considerando o alto grau de reprovabilidade de condutas dessa natureza, inclusive para a quantificao da
indenizao, cfr. (TJRJ; 7a Cm. Cvel; Apelao 0059087-40.2004.8.19-0001; Relator: Des. Jos Geraldo
Antnio; J. 16.02.2011).
712
Vale lembrar que a jurisprudncia nacional majoritria reputa a infeco hospitalar como um defeito do
servio prestado pelas instituies nosocomiais, submetendo-se, portanto, ao regramento da responsabilidade
260
construtora que utiliza materiais de baixa qualidade, com inteno de baratear seus custos e
auferir maiores benefcios econmicos com a comercializao de unidades autnomas,
comprometendo a solidez e segurana da obra e expondo a riscos desnecessrios o
patrimnio e a sade dos adquirentes713; (v) o estabelecimento hoteleiro que deixa de
tomar as cautelas mnimas de segurana que dele se esperam, permitindo a utilizao de
suas instalaes de lazer sem a superviso de profissional adequado714; (vi) a empresa de
transporte que deixa de fazer manuteno peridica em seus veculos, permitindo um
maior ndice de quebras e expondo seus clientes a riscos anormalmente elevados; e, por
fim, (vii) a instituio financeira que no toma os cuidados mnimos ao abrir contas em
nome de novos correntistas, possibilitando a utilizao de falsificaes grosseiras de
documentos de identidade715.
Dos exemplos acima apresentados, pode-se vislumbrar o imenso campo de

atuao que a indenizao punitiva encontra, mesmo no mbito da responsabilidade
objetiva, no procedendo os argumentos no sentido de serem institutos incompatveis.
V. QUESTES MATERIAIS CORRELATAS INTRODUO DA INDENIZAO PUNITIVA
Ultrapassadas as discusses a respeito dos pressupostos de ordem objetiva e

subjetiva para a incidncia da indenizao punitiva, passa-se, desde ponto em diante, a
objetiva (STJ; 4a T.; RESP 629.212/RJ; Relator: Min. Csar Asfor Rocha; J. 15.05.2007). Sobre o tema, cfr.
Miguel KFOURI NETO, Responsabilidade Civil dos Hospitais (Cdigo Civil e Cdigo de Defesa do
Consumidor), So Paulo, RT, 2010, pgs. 220/238.
713
Lembre-se, a respeito, o tambm clebre caso do Ed. Palace II, cujo desabamento (resultado de graves
infraes durante a construo do edifcio) deu ensejo ao ajuizamento de um sem nmero de medidas
judiciais indenizatrias, para a recomposio do patrimnio dos moradores do edifcio e das edificaes que
se encontravam no entorno, danificadas pelo acidente. Sobre o tema, entre inmeros outros, cfr. (TJRJ; 17a
Cm. Cvel; Apelao 2005.001.27409; Relatora: Des. Maria Ins da Penha Gaspar; J. 08.09.2005).
714
Nesse sentido, o E. TJRJ j teve a oportunidade de reputar extremamente reprovvel a conduta de
estabelecimento hoteleiro que, a despeito de propagandear a contratao de profissionais guarda-vidas,
permitiu a utilizao de suas instalaes de lazer sem superviso por criana de sete anos, permitindo que a
criana viesse a por afogamento. Na hiptese, considerou o Des. Relator que, para a quantificao da
indenizao, era imprescindvel fazer uma minuciosa dosimetria da culpa [dos demandados], pois, embora
dispensvel dela cogitar-se [para a imputao da responsabilidade, que se afigurava objetiva], constitui
elemento juridicamente relevante para a apurao de um valor justo e revestido do necessrio carter
pedaggico. (TJRJ; 15a Cm. Cvel; Apelao 2009.001.35620; Relator: Des. Celso Ferreira Filho; J.
25.08.2009).
715
(TJMG; 17a Cm. Cvel; Apelao 1.0295.08.017725-2/001; Relatora: Des. Mrcia de Paoli Balbino; J.
09.10.2008).
261
tratar de algumas questes tpicas do Direito Material, e que se relacionam, de um modo ou
de outro, com o regramento jurdico que se acredita ser o mais adequado e eficiente para
tal sano punitiva.
Nesse mister, passaremos a tratar, em primeiro lugar, da possibilidade de

que se venha a condenar ao pagamento de indenizao punitiva uma pessoa diversa
daquela que, diretamente, cometeu o ato ilcito danoso (em razo da incidncia das regras
de responsabilidade pelo fato de terceiro); em segundo lugar, da possibilidade de
contratao de seguro de responsabilidade civil que transfira a uma empresa seguradora os
riscos de o segurado vir a ser condenado ao pagamento de indenizao punitiva; e, por fim,
da transmissibilidade causa mortis do direito de crdito e da obrigao de indenizar
relacionados indenizao punitiva.
V.I. Responsabilidade por fato de terceiro
Como se sabe, em hipteses excepcionais, o Direito admite que a

responsabilidade pela reparao do dano ilicitamente causado recaia sobre pessoa diversa
daquela que diretamente agiu de modo ilcito. Trata-se da assim chamada
responsabilidade indireta, responsabilidade pelo fato de outrem, conjunto de regras que
permitem responsabilizar pessoa diversa da que causou o dano ilcito, exigindo-se, para
tanto, que ambas estejam ligadas por algum vnculo jurdico, de sorte a da resultar um
dever de guarda, vigilncia ou custdia716.
Em nosso Cdigo Civil, encontram-se algumas das hipteses de

responsabilidade pelo fato de outrem no art. 932, dispositivo que prescreve serem tambm
responsveis pela reparao civil: (i) os pais, [pelos atos cometidos] pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; (ii) o tutor e o curador,
[pelos atos cometidos] pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condies; (iii) o empregador ou comitente, [pelos atos causados] por seus empregados,
serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; (iv)
os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por
716
Srgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg. 200.
262
dinheiro, mesmo para fins de educao, [pelos atos cometidos] pelos seus hspedes,
moradores e educandos; e, ainda, (v) os que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime, at a concorrente quantia.
Pelo fato de, nessas hipteses, admitir-se que a condenao recaia sobre o
patrimnio de pessoa no diretamente ligada ao cometimento do ato ilcito e do dano, parte
da doutrina advoga pela incompatibilidade entre a responsabilidade indireta e a
indenizao punitiva. Diz-se que a incidncia da indenizao punitiva nessas hipteses
representaria violao ao princpio da pessoalidade da pena, o qual, inserido no art. 5,
XLV, da CF/88, estabelece que nenhuma pena passar da pessoa do condenado e que
apenas a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens podero
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do
valor do patrimnio transferido717.
Sustenta-se, ademais, que a incompatibilidade entre os dois institutos

tambm decorreria do fato de que, nas hipteses de responsabilidade indireta, a
indenizao punitiva no assumiria uma funo punitiva, j que no o verdadeiro
culpado a sofrer as conseqncias, no existindo, conseqentemente, qualquer efeito
dissuasor. Afirma-se, ento, que, em vez de desempenhar adequadamente seus escopos de
punio e preveno, a indenizao punitiva apresentaria efeitos perversos, tais como o
refreamento da iniciativa econmica, e a repercusso das quantias impostas nos preos
dos produtos vendidos aos consumidores718.
De fato, tomando-se em conta os escopos perseguidos pela indenizao

punitiva (em especial o de punio do ofensor pelo cometimento de um ato particularmente
reprovvel), parece-nos inadmissvel que tal sano recaia sobre algum que nada praticou,
i.e., que no concorreu para o cometimento do ilcito e que somente veio a ser legalmente
responsabilizado em razo de um dever de guarda, vigilncia ou custdia que ostenta em
relao ao real causador do dano. No se quer, contudo, dizer que a indenizao punitiva
inaplicvel s hipteses de responsabilidade indireta.
717
por Dano Moral, in Jurisprudncia Catarinense, ano XXXI, n. 107, 2005, pg. 230. No mesmo sentido,
Renovar, 2005, pgs. 176/177.
718
263
Com efeito, parece-nos plenamente admissvel que o responsvel indireto
seja condenado ao pagamento de indenizao punitiva se, tambm ele, houver se
conduzido de maneira dolosa ou gravemente culposa no desempenho de seu dever de
guarda, vigilncia ou custdia719.
Assim, fazem jus condenao ao pagamento de indenizao punitiva: (i) o

pai que, de maneira extremamente imprudente, entrega a seu filho menor de idade as
chaves de veculo automotor para que ele o dirija, ainda que no possua habilitao para
tanto; (ii) o curador que, a despeito de ciente da enfermidade mental de que padece seu
curatelado, e que lhe causa surtos de violncia incontrolvel, deixa-o em contato com
crianas sem a imprescindvel superviso; ou, ainda, (iii) o empregador que contrata pessoa
pessoa flagrantemente inapta a realizar a funo para a qual se candidatou (como, por ex.,
um bbado inveterado para o manejo de navio transportador de petrleo)720.
Assim, para que se possibilite a condenao do responsvel indireto tambm

ao pagamento de indenizao punitiva, imprescindvel que o demandante se desincumba
do nus de afirmar e provar ter tambm ele, responsvel indireto, agido de maneira
gravemente culposa ou dolosa, contribuindo, dessa maneira, para o ato ilcito
particularmente reprovvel cometido por pessoa que se encontrava sob sua guarda721. Em
nada prejudica tal concluso o fato de a responsabilidade indireta incidir sem que seja
necessria a apreciao da culpa do responsvel (art. 933, do CC/2002), pedindo-se licena
ao leitor para report-lo s consideraes acima tecidas sobre a compatibilidade entre a
responsabilidade objetiva e a indenizao punitiva.
719
Nesse sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
2006, pg. 289.
720
Quanto a este aspecto, em especfico, P. C. M. GUIMARES afirma que a imposio de danos punitivos
contra o empregador serve como para o intimidar contra a contratao de pessoas que so inaptas para
cargos importantes. (Os Danos Punitivos e a Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, in Revista de
Direito e Justia, vol. XV, t. 1, 2001, pg. 171).
721
interessante observar, neste ponto, a ressalva feita por Srgio CAVALIERI FILHO, para quem, [n]a
realidade, a chamada responsabilidade por fato de outrem [...] responsabilidade por fato prprio
omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse ttulo tero sempre concorrido para o dano por falta
de cuidado ou vigilncia. (Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg.
200). O que aqui se defende que, ainda que a mera omisso seja suficiente para a condenao do
responsvel indireto ao pagamento de indenizao compensatria (responsabilizao esta que, ademais, d-se
independentemente de qualquer considerao a respeito de culpa, ex vi do art. 933, do CC/2002), sua
condenao ao pagamento de indenizao punitiva somente ocorrer se a falta de cuidado ou vigilncia
decorrer de falta grave, desobedecendo-se os limites mais comezinhos de cautela, tal como nos exemplos
citados no corpo do texto.
264
V.II. Contratao de seguro para a indenizao punitiva
Como j tivemos a oportunidade de expor, particularmente quando

discorremos sobre a contratao de seguro para os punitive damages, a questo ora
analisada polmica e sujeita a controvrsias, mas, ainda assim, h forte orientao
doutrinria ( qual nos filiamos) no sentido de inadmitir transferibilidade do risco de o
ofensor vir a ser condenado ao pagamento de indenizao punitiva.
Ainda que, luz das caractersticas especficas do sistema da common law,

fosse possvel atribuir algum valor aos parcos argumentos a favor da contratao de seguro
de responsabilidade civil para evitar condenaes relacionadas aos punitive damages722, o
mesmo no se pode dizer sob a tica do Direito Brasileiro, cujas normas atinentes ao
contrato de seguro inadmitem a transferncia do risco decorrente de condutas dolosas ou
gravemente culposas por parte do segurado.
Com efeito, logo nas disposies gerais do contrato de seguro, o Cdigo

Civil de 2002 fixa balizas suficientes para se defender a inadmissibilidade de tal sorte de
contratao.
A uma, no art. 762, do CC/2002, prescreve-se que [n]ulo ser o contrato

para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficirio, ou de
representante de um ou de outro. Admitir-se a transferibilidade do risco (tratar-se-ia
muito mais de certeza do que, propriamente, de risco) de cometimento de um ato
doloso significaria permitir a celebrao de contrato com objeto ilcito, e que se desviasse
de seus fins econmicos e sociais, impondo-se-lhe a sano de nulidade ainda que vazia
fosse a dico do aludido art. 762, do CC/2002723.
722
Os quais so assim sintetizados por I. EBERT: (i) a linha divisria entre a conduta que passvel de
sancionamento por meio de punitive damages e aquela que no , por vezes, de difcil aferio; (ii) no se
poderia restringir o princpio da liberdade contratual, excluindo o risco de condenao ao pagamento de
punitive damages dos objetos passveis de seguro; e, por fim, (iii) a contratao de seguro ajuda a evitar a
falncia do segurado, possivelmente sujeito a condenaes elevadas. (Punitive Damages and Liability
Insurance, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives,
Wien, Springer, 2009, pg. 214).
723
Gustavo TEPEDINO Helosa Helena BARBOZA Maria Celina Bodin de MORAES, Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 569. Nesse sentido, Srgio
CAVALIERI FILHO afirma que no seria admissvel um seguro para dar cobertura aos danos causados por dolo,
265
A duas, ainda que se no pudesse falar em nulidade, o art. 768, do CC/2002,
prescreve que [o] segurado perder o direito garantia se agravar intencionalmente o
risco objeto do contrato, da se extraindo a interpretao jurisprudencial de que o
segurado perder o direito de ressarcimento se houver se conduzido no apenas com dolo,
mas, igualmente, com culpa grave, agravando indevidamente o risco objeto do contrato724.
luz dos supra referidos dispositivos legais, e considerando o quanto acima

exposto a respeito dos pressupostos subjetivos para a incidncia da indenizao punitiva (a
saber: o dolo ou a culpa grave), v-se que um contrato de seguro que objetivasse a
transferncia do risco de submisso do segurado ao pagamento de indenizao punitiva ou
bem seria nulo (ante vedao de transferncia do risco de cometimento de ato doloso,
ex vi do art. 762, do CC/2002), ou a cobertura devida ao segurado seria negada pela
empresa seguradora (ante impossibilidade de agravamento intencional do risco, ex vi do
art. 768, do CC/2002).
Ainda que no se lhe pudesse reputar ilegal, a contratao de seguro para a

indenizao punitiva seria, no mnimo, indesejvel. Pedindo-se licena ao leitor para
relembrar argumentos j apresentados, quando analisamos a questo sob a tica dos pases
da common law, por certo a transferibilidade do risco de condenao ao pagamento de uma
sano punitiva esvaziaria consideravelmente os propsitos de punio e preveno
perseguidos pela indenizao punitiva725: nesse caso, a empresa seguradora suportaria, com
seu patrimnio, a indenizao agravada que s veio a ser assim quantificada em razo da
gravidade da conduta realizada por seu segurado. Pune-se pessoa diversa do ofensor.
pois, alm de conter causa ilcita, faltar-lhe-ia o elemento aleatrio (imprevisvel), que elemento essencial do
seguro. (Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg. 447).
724
Observe-se: [p]ara a configurao da hiptese de excluso da cobertura securitria prevista no art. 768
do CC/02, exige-se que a conduta direta do segurado importe num agravamento, por culpa grave ou dolo, do
risco objeto do contrato. (STJ; 3a T.; RESP 1.175.577/PR; Relatora: Min. Ftima Nancy Andrighi; J.
18.11.2010). Por conta disso, entende o E. STJ que, se o segurado dirige embriagado (obrando, portanto, com
culpa grave) e, em razo de sua embriaguez, causa acidente de trnsito (observa-se nexo de causalidade entre
sua conduta gravemente culposa e o resultado danoso), o risco objeto do contrato de seguro foi agravado a
ponto de eximir a seguradora da obrigao de indenizar. Nesse sentido: (STJ; 3a T.; RESP 973.725/SP;
Relator: Min. Ari Pangendler; DJE 15.09.2008) e (STJ; 4a T.; RESP 599.985/SC; Relator: Min. Csar Asfor
Rocha; DJE 02.08.2004).
725
del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 399 e Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral
e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito
266
De outro lado, sabedor de que todas as conseqncias prejudiciais de suas
condutas sero suportadas pela empresa seguradora (ainda que resultem de grave incria
ou, at mesmo, de atos intencionais), o segurador poder se sentir estimulado a se
comportar de maneira descuidada, incorrendo-se no fenmeno denominado pelos
economistas de moral hazard726.
Em adendo, Vtor Fernandes GONALVES afirma que a vedao da

contratao de seguro para a cobertura do que denomina de riscos extremos (i.e., aqueles
decorrentes de culpa grave ou dolo, aptos a ensejar a condenao do ofensor ao pagamento
de indenizao punitiva, em valor potencialmente elevado) tem ainda um outro fator
benfico: a excluso desses riscos permitiria a diminuio do valor do prmio dos seguros
bsicos, possibilitando, assim, que mais pessoas celebrassem contratos de seguro, bem
como a extenso de benefcios desses seguros sem aumento sensvel no valor do prmio727.
Por todos os argumentos acima expostos, conclui-se que, se o legislador

considera que a pena privada uma sano til, a qual deve sempre conservar todas as
suas virtudes dissuasivas, deve-se proibir a cobertura por meio de contrato de seguro728.
V.III. A transmissibilidade causa mortis dos direitos e obrigaes relacionados

indenizao punitiva
Por fim, cumpre-nos tratar daquelas que nos parecem ser as duas ltimas
questes de interesse relacionadas introduo da indenizao punitiva, ao menos no que
concerne ao Direito Material: (i) se o direito ao recebimento do crdito decorrente da
indenizao punitiva pode ser transmitido a causa de morte (podem, portanto, os herdeiros
da vtima demandarem em face do ofensor?); e, ainda, (ii) se o mesmo se pode dizer
726
Sobre o tema, cfr. E. D. BEAL, Posner and Moral Hazard, in Connecticut Insurance Law Journal, vol. 7,
2000, pgs. 81/102.
727
A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a interesses difusos,
Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 69.
728
No original: Soit il [lgislateur] estime que la peine prive est une sanction utile, auquel cas il lui doit lui
conserver toute sa vertu dissuasive, en interdisant sa prise en charge par lassurance. (S. CARVAL, La
Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 371). Semelhantemente,
267
quanto obrigao de indenizar (tambm ela se transmite aos herdeiros do ofensor em caso
de falecimento deste?).
A resposta ao primeiro questionamento mais simples e menos sujeita a

controvrsias: admitindo-se (em decorrncia de tudo o que aqui se exps) que o direito ao
recebimento de indenizao punitiva subordinado ao direito ao recebimento de
indenizao compensatria (s se reconhece a existncia daquele em se reconhecendo,
previamente, a existncia deste), verifica-se haver entre eles verdadeira relao de
acessoriedade, de modo que a sorte de um influencia a sorte do outro.
de se admitir, portanto, a transmissibilidade causa mortis do direito ao

recebimento de indenizao punitiva sempre que o mesmo se puder dizer a respeito do
direito ao recebimento de indenizao compensatria; o que, luz do disposto no art. 943,
do CC/2002 (que prescreve que [o] direito de exigir a reparao e a obrigao de prest-
la transmitem-se com a herana), a regra geral de nosso ordenamento, tanto no que toca
aos prejuzos materiais, quanto, ainda e a despeito de o referido dispositivo legal nada
prescrever expressamente, no que concerne aos prejuzos extrapatrimoniais729. A
transmisso ocorrer tanto no curso de demanda j proposta [oportunidade na qual se dar
a substituio da vtima por seu esplio ou por seus herdeiros (ex vi do art. 43, do CPC)730],
quanto, ainda, antes de a demanda vir a ser deduzida (oportunidade na qual os herdeiros
podero ajuizar a demanda em substituio ao de cujus)731.
a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 68/69.
729
Gustavo TEPEDINO, Helosa Helena BARBOZA e Maria Celina Bodin de MORAES afirmam que ,[e]mbora
o Cdigo no tenha se referido expressamente hiptese de dano moral, de se entender que tambm neste
caso o direito ao ressarcimento se transmite com a herana. Isto porque, ainda que a leso seja
personalssima, o direito sua reparao patrimonial e deve integrar o montante destinado aos
herdeiros. (Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro,
Renovar, 2006, pg. 857). Vale lembrar que tambm nos Estados Unidos da Amrica se admite, de maneira
geral e sem grandes questionamentos, a transmissibilidade causa mortis do direito ao recebimento dos
punitive damages. Sobre o tema, cfr. Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A
indenizao do dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 74/75.
730
Nesse sentido, o E. STJ j teve a oportunidade de pontuar que [o] esplio detm legitimidade para
suceder o autor em ao de indenizao por danos morais. (STJ; RESP 648.191/RS; Relator: Min. Jorge
Scartezzini; DJ 06.12.2004).
731
Observe-se: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. INDENIZAO. DANOS MORAIS. HERDEIROS.
LEGITIMIDADE. 1. Os pais esto legitimados, por terem interesse jurdico, para acionarem o Estado na
busca de indenizao por danos morais, sofridos por seu filho, em razo de atos administrativos praticados
por agentes pblicos que deram publicidade ao fato de a vtima ser portadora do vrus HIV. 2. Os autores,
no caso, so herdeiros da vtima, pelo que exigem a indenizao pela dor (dano moral) sofrida, em vida,
pelo filho j falecido, em virtude da publicao de edital, pelos agentes do Estado ru, referente sua
condio de portador do vrus HIV. 3. O direito que, na situao analisada, poderia ser reconhecido ao
268
A resposta ao segundo questionamento, por sua vez, no se d sem alguma
polmica: como se exps, a indenizao punitiva se distancia da indenizao compensatria
essencialmente em razo das distintas funes por elas exercidas [enquanto que esta se
caracteriza como uma sano compensatria (destinada a recompor o patrimnio lesado pelo
ato ilcito), aquela se insere no rol das sanes punitivas (destinada a punir o ofensor em
razo do ato gravemente reprovvel por ele perpetrado)]. Assim, ao contrrio da indenizao
compensatria, a indenizao punitiva uma verdadeira pena e, em razo disso, deve-se
subordinar aos princpios gerais relacionados previso e aplicao das penas, entre os quais
se insere o princpio da pessoalidade da pena (art. 5, XLV, da CF/88)732.
luz do supra referido princpio da pessoalidade da pena, acreditamos ser

inaceitvel que a indenizao punitiva ultrapasse a pessoa do ofensor para recair, por
transmisso a causa de morte, sobre seus herdeiros. Caso assim ocorresse, admitir-se-ia
que pessoas inocentes, que em nada concorreram para o cometimento do ato ilcito,
viessem a sofrer com as conseqncias punitivas daquele ato733.
H de se pontuar, contudo, que a posio ora esposada no encontra

unanimidade na doutrina, levantando-se, em sentido contrrio, ao menos dois argumentos.
A uma, sustenta-se que, por mais que se trate de sano punitiva, a

indenizao punitiva sano de natureza civil, distinta das penas criminais, e, por isso,
justificar-se-ia um certo abrandamento do princpio da pessoalidade da pena para que se
admitisse a transmissibilidade de sano aos herdeiros do ofensor734.
falecido, transmite-se, induvidosamente, aos seus pais. [...] 5. O direito de ao por dano moral de
natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vtima (RSTJ, vol. 71/183). (STJ; 1a T.;
RESP 324.886/PR; Relator: Min. Jos Delgado; J. 21.06.2001).
732
O qual, como acima j asseverado, estabelece que nenhuma pena passar da pessoa do condenado e
que apenas a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens podero ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
733
Nesse sentido, Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do
dano moral e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 72/74. Semelhante soluo
se verifica nos pases da common law, extraindo-se, da lio apresentada por G. T. SCHWARTZ, a concluso
de que [t]he Common Laws well-settled rule is that a punitive damages claim, not yet reduced to a
judgement, does not survive the death of the defendant (Deterrence and Punishment in the Common Law of
Punitive Damages: A Comment, in Southern California Law Review, vol.56, 1982, pg. 143).
734
Tal argumento sustentado, por ex., por R. D. PIZARRO, Dao Moral Prevencin, Reparacin,
Punicin: El Dao Moral em las Diversas Ramas del Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 399.
269
Com o perdo da repetio, no nos parece admissvel afastar a submisso
das penas (quer elas se insiram no mbito do Direito Penal, quer se insiram em outros
ramos do Direito) aos princpios basilares a elas atinentes (entre os quais est o princpio
da pessoalidade da pena), sob o simples argumento de que tais princpios seriam restritos
s sanes criminais. Acreditamos, como j se anunciou, que, por se tratarem de garantias
constitucionalmente previstas para a proteo dos indivduos, tais princpios extrapolam o
mbito do Direito Penal, incidindo sobre todas as sanes punitivas735.
H que se pontuar, ademais, que a submisso das sanes punitivas tpicas

do direito civil ao princpio da pessoalidade das penas comumente aceita pelos
doutrinadores civilistas. Basta, para tanto, verificar o entendimento de que, assim como
ocorre com a excluso por indignidade, reputam-se pessoais os efeitos da deserdao, a
despeito de, em relao a este ltimo instituto, inexistir previso legal expressa guisa do
art. 1.816, do CC/2002736.
A duas, sustenta-se que, em virtude da previso contida no art. 1.792, do

CC/2002, os herdeiros do ofensor jamais viriam a suportar o peso da indenizao punitiva
imposta ao de cujus (vez que no poderiam responder por encargos superiores s foras
da herana), de modo que o princpio da pessoalidade da pena no encontraria violao
mesmo com a admissibilidade da transmisso causa mortis da obrigao correspectiva737.
No nos parece, contudo, ser essa a melhor soluo. Em razo da funo por
ela perseguida, a pretenso de condenao ao pagamento de indenizao punitiva somente
735
Sobre a aplicabilidade do princpio da pessoalidade da pena ao Direito Administrativo, cfr. Fbio Medina
OSRIO, Direito Administrativo Sancionador, 3a ed., So Paulo, RT, 2010, pgs. 371/373.
736
Assim, Zeno VELOSO afirma que os efeitos da deserdao como os da excluso por indignidade no
se estendem aos sucessores do deserdado. Deserdao pena, e seus efeitos so personalssimos.
(Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 21, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 321). No mesmo sentido, Salomo de
Arajo CATEB afirma que [c]omo toda pena pessoal, e atinge somente aqueles que, por dolo ou culpa,
praticaram o ilcito, os filhos no so expostos a ela (art. 5o, XLV da CF). Os filhos do herdeiro excludo por
indignidade recebem por direito de representao, como se morto estivesse seu ascendente indigno e, igual
procedimento no caso de deserdao. (Deserdao e Indignidade no Direito Sucessrio Brasileiro, Belo
Horizonte, Del Rey, 2004, pgs. 128/129).
737
Assim segue a orientao de Andr Gustavo Corra de ANDRADE, para quem, [e]m que pesem os
entendimentos doutrinrios em contrrio, no se justifica tal proibio em relao pena de multa [e,
conseqentemente, indenizao punitiva, que sano de estrutura assemelhada pena de multa], uma vez
que os sucessores nunca respondero por encargos superiores s foras da herana deixada pelo ofensor
falecido, conforme estabelecido pelo art. 1792 do Cdigo Civil. (Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
Forense, 2006, pg. 316).
270
pode ser deduzida em face do prprio ofensor. No se admite que tal pretenso possa ser
ajuizada em face de pessoas estranhas ao causador do prejuzo, que no concorreram para
o cometimento do ato gravemente reprovvel.
Tal concluso, ademais, em nada alterada pela diferente estrutura da

indenizao punitiva (= condenao ao pagamento de valor pecunirio, semelhante,
portanto, pena de multa)738.
VI. ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES DA INDENIZAO PUNITIVA
Para alm daqueles aspectos relacionados, particularmente, ao direito

material, a utilizao da indenizao punitiva em nosso ordenamento tambm d ensejo a
uma srie de questionamentos de ordem processual. Diante da perspectiva de incidncia de
tal sano punitiva, indaga-se, por ex., se e como deve ser deduzido o pedido de
condenao do demandado ao pagamento de indenizao punitiva; quais so, e em que
graus devem ser cumpridos, os nus de cada uma das partes de um processo no qual se
pretende a condenao do demandado ao pagamento de indenizao punitiva; em que
momento deve ser imposta e mensurada a indenizao; de que maneira deve ser
fundamentada a deciso judicial condenatria.
Com o intuito de abarcar, da maneira mais didtica a abrangente possvel, os

principais temas processuais relacionados condenao ao pagamento de indenizao
punitiva, optou-se por enfrentar tais questes em tpicos distintos. Tais questes foram,
ento, agrupadas de acordo com a ordem em que seriam apreciadas no curso de uma ao
condenatria submetida ao procedimento ordinrio739, procedimento este escolhido para a
738
Vale ressaltar que a doutrina penalista reputa o princpio da pessoalidade da pena plenamente aplicvel,
mesmo em se tratando de penas de multa. Nesse sentido, Guilherme de Souza NUCCI assevera que o
respeito personalidade da pena seria vilipendiado, caso se decida cobrar a pena de multa, aplicada ao
condenado, de seus herdeiros. [...] Se a responsabilidade penal pessoal, por bvio no pode, jamais,
atingir inocentes, no participantes do crime. [...] Ora, morto o condenado, cessa, de imediato, o interesse
punitivo estatal, pois a pena no passar da pessoa do delinquente. Pouco importa se constituda por
multa, por priso ou qualquer outra forma de restrio liberdade individual. (Princpios Constitucionais
Penais e Processuais Penais, So Paulo, RT, 2010, pgs. 154/155).
739
Segundo Cndido Rangel DINAMARCO, [o]rdinrio o procedimento de aplicabilidade geral a todas as
causas para as quais a lei no determine a aplicao de algum outro (Instituies de Direito Processual
271
presente anlise por ser referido pela doutrina especializada como o mais completo
procedimento cognitivo previsto em nosso ordenamento processual740.
A presente verificao, portanto, ser realizada em tpicos nos quais sero

abordadas as questes atinentes: (i) fase postulatria, a qual abarca a propositura da
demanda, a citao do demandado e o oferecimento de sua defesa; (ii) s fases ordinatria
e instrutria, fases nas quais, respectivamente, o juiz pe ordem ao processo e so
produzidas as provas pleiteadas pelas partes para a demonstrao das questes de fato; e,
por fim, (iii) fase decisria, na qual proferido o julgamento do feito741.
VI.I. Fase postulatria
A fase postulatria a aquela que concentra os atos de postulao das

partes, comportando a deduo da pretenso do autor (o que feito por meio da
apresentao de sua petio inicial), a citao do ru (ato pelo qual a relao processual se
complementa) e a apresentao de defesa pelo ru (sua postulao defensiva,
ordinariamente feita por meio de contestao na qual postular pela improcedncia dos
pedidos deduzidos em petio inicial). Para os objetivos aqui fixados, interessa-nos, em
especial, analisar a demanda inicial e a resposta do ru, especificamente no que concerne
aos nus processuais das partes em relao ao pedido de condenao do ru ao pagamento
de indenizao punitiva.
Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg. 345); no que complementado por Vicente GRECO
FILHO, para quem tal procedimento o mais comum de todos, no s porque se aplica na ausncia de
disposio especial expressa, mas tambm porque subsidirio a todos os demais [...]. Ademais, comumente
nos procedimentos especiais, aps algumas providncias prprias especficas e dependendo da eventualidade
de contestao do ru, passa-se ao procedimento ordinrio. (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II, 16
ed., So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 88).
740
Nesse sentido, Cndido Rangel DINAMARCO afirma que [d]e todos os procedimentos, o ordinrio o que
mais nitidamente se reparte em fases, seja porque contm cognio literalmente completa, seja porque seus
atos no so concentrados como em outros (sumrio, mandado de segurana, juizados especiais cveis [...]).
Entre essas fases, distribuem-se os atos necessrios preparao e oferta da tutela jurisdicional mediante
sentena, no se excluindo nenhum daqueles que so considerados elementos estruturais dos procedimentos
cognitivos (demanda, citao, resposta, instruo e sentena [...]) e incluindo-se todos os demais que as leis
processuais instituem e disciplinam. , portanto, um procedimento completo em todos os sentidos.
(Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg. 346).
741
Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros,
2004, pgs. 348/353.
272
Como j se teve a oportunidade de analisar ao tratarmos da suposta
incompatibilidade entre a indenizao punitiva e as hipteses de responsabilidade objetiva,
o primeiro nus que ostenta o demandante (e isso, antes mesmo do ajuizamento da
demanda e da formao da relao jurdica processual) o nus de demandar: aquele que
pretende a obteno de uma tutela jurisdicional deve, para tanto, vir deduzir tal pretenso
em juzo (= demandar). Vale dizer: o ofendido, tendo suportado os efeitos prejudiciais de
um ato ilcito (ou de uma atividade perigosa) cometido com alto grau de reprovabilidade,
nos termos acima tratados, passa a fazer jus condenao do ofendido tanto no que
concerne ao pagamento de indenizao compensatria (com o que ter seu patrimnio
integralmente recomposto, em ateno ao princpio do restitutio in integrum), quanto no
que toca ao pagamento de indenizao punitiva (com o que o ofensor ter seu patrimnio
invadido por meio da incidncia de sano pecuniria punitiva, destinada a puni-lo pelo
mal causado e a dissuadi-lo do cometimento de novos atos prejudiciais).
Nesse mister, cumpre ao ofendido, em primeiro lugar, narrar

adequadamente os fatos e os fundamentos jurdicos dos pedidos que ir deduzir, tanto de
condenao do demandado ao pagamento de indenizao compensatria quanto de
indenizao punitiva (art. 282, III, do CPC). Isso quer dizer, na linha do quanto j exposto,
que o ofendido tem o nus de afirmar a existncia de todos os fatos que a doutrina
processual denomina de fatos essenciais, ou seja, aqueles fatos que, luz do direito
material, conduziro ao resultado jurdico pretendido (no caso em questo, condenao
do ofendido ao pagamento de indenizao compensatria e punitiva)742.
Tais fatos sero no apenas aqueles necessrios para a configurao da

responsabilidade civil do demandado (ordinariamente, aqueles que demonstrem a ilicitude da
conduta, a culpa do ofensor, o dano suportado pelo ofendido e o nexo de causalidade entre a
conduta ilcita e o dano), indispensveis para a procedncia do pedido condenatrio
relacionado indenizao compensatria; mas, tambm, aqueles relacionados incidncia
da indenizao punitiva (relacionados, portanto, aos pressupostos objetivos e subjetivos
acima expostos), indispensveis, por sua vez, para a procedncia deste pedido condenatrio.
742
Jos Rogrio Cruz e TUCCI, A Causa Petendi no Processo Civil, 2a ed., So Paulo, RT, 2001, pgs.
153/154.
273
Nessa linha, a petio inicial dever trazer, para alm da alegao da
existncia dos fatos que lhes serviro de fundamento, ambos os pedidos condenatrios (tanto
o referente indenizao compensatria quanto o referente indenizao punitiva),
devidamente especificados, certos e determinados (art. 282, IV, CPC)743.
A necessidade de que a exordial exponha no apenas os pedidos, mas,

tambm os fatos e fundamentos nos quais aqueles se amparam, decorre justamente do
princpio da congruncia, o qual se extrai da interpretao conjugada dos artigos 128 e 460,
todos do CPC, e prescreve que o juiz est adstrito aos elementos objetivos da demanda,
tal como deduzidos na inicial ou acrescentados oportunamente (arts. 262 e 264)744, antes
da estabilizao da demanda.
Dessa forma, considerando que o objeto litigioso delimitado na petio inicial

composto tanto pelo(s) pedido(s) quanto pela(s) causa(s) de pedir que o(s) ampara(m)745, o
juiz se encontra, por fora do princpio da congruncia, impedido de proferir julgamento (=
prolatar sentena) fora dos estritos limites fixados por tal objeto (formado pela causa de pedir
e pelo pedido), sob pena de, em assim o fazendo, proferir sentena viciada, ultra (sentena
que concede quantidade ou quantia maior do que aquela pretendida pelo autor) ou extra
petita (sentena que concede coisa diversa daquela pretendida pelo autor, ou com
743
Contra e, a nosso ver, sem razo, segue Caroline VAZ, para quem, se o montante referente indenizao
punitiva for atribudo, ex vi legis, a outro destinatrio que no o prprio ofendido (como, por ex., a um fundo
pblico, opo esta referendada pela citada autora), tornar-se-ia desnecessria a deduo de pedido expresso
de condenao do ofensor ao pagamento dessa sano punitiva. (Funes da Responsabilidade Civil Da
Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2009, pg. 133). Quer-nos parecer, contudo, que a destinao do bem da vida
pretendido (pecnia decorrente da indenizao punitiva) irrelevante no que concerne necessidade de
respeito ao princpio da congruncia (arts. 128 e 460, CPC), devendo a sentena atentar aos limites estritos do
objeto litigioso (formado pelo pedido e pela causa de pedir), sob pena de nulidade. Insta frisar que, mesmo no
mbito da common law, imputa-se ao demandante o nus de deduzir requerimento expresso de condenao
do demandado ao pagamento de punitive damages. Nesse sentido, a regra 16.4(1)(c) das Civil Procedure
Rules inglesas determina que, se o demandante pretende o recebimento de aggravated ou exemplary
damages, ele deve deduzir em juzo pedido expresso nesse sentido, amparado pelos fatos que o sustentem
(prev a regra, expressamente, que [p]articulars of claim must include [...] c) if the claimant is seeking
aggravated damages or exemplary damages, a statement tothat effect and his grounds for claiming them
[...]). Segundo V. WILCOX, as razes dessa exigncia decorrem do princpio do devido processo legal, do
qual se depreende que o demandado tem o direito de saber quais so as acusaes movidas contra ele, bem
como os fatos que as fundamentam, no se podendo submet-lo a surpresas durante o curso do processo
(Punitive Damages in England, in H. KOZIOL V. WILCOX (eds.), Punitive Damages: Common Law and
Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 46/47).
744
Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, in Antnio Carlos MARCATO (coord.), Cdigo de Processo Civil
Interpretado, So Paulo, Atlas, 2003, pg. 354.
745
Essa a posio de W. HABSCHEID, conforme noticia Jos Rogrio Cruz e TUCCI (A Causa Petendi no
Processo Civil, 2a ed., So Paulo, RT, 2001, pgs. 103/106).
274
fundamentos diversos daqueles expostos pelo autor)746; a qual, na exata parcela (= nos exatos
captulos) em que extrapola tais limites, deve ser reputada nula747.
Assim, caso o ofendido pretenda ver o ofensor condenado ao pagamento de

indenizao punitiva, dever demandar em face dele e deduzir, em cumulao sucessiva,
tanto (i) o pedido prejudicial, de condenao do demandado ao pagamento de indenizao
compensatria (chamada demanda principal), quanto (ii) o pedido prejudicado, de
condenao do demandado ao pagamento de indenizao punitiva (demanda acessria), o
qual somente ter seu mrito apreciado se o pedido prejudicial for julgado procedente.
Admite-se, contudo, que o pedido de condenao ao pagamento de

indenizao punitiva seja deduzido, como estabelece o art. 286, II, do CPC, de maneira
genrica (rectius: ilquida), relegando-se ao juiz a atribuio de quantificar a indenizao
quando da prolao da sentena. Isso se d pela impossibilidade inicial de quantificar
exatamente o bem da vida pretendido (= de se mensurar a sano punitiva, o que, em
ltima anlise, somente seria realizado pelo julgador), que exatamente o mesmo
fundamento hoje referendado pela jurisprudncia para justificar a deduo de pedido
ilquido de indenizao por danos morais748.
746
Reputando extra ou ultra petita a sentena proferida fora dos limites definidos tanto pelo pedido quanto
pela causa de pedir, afirma Teresa Arruda Alvim WAMBIER que [a]s causae petendi tm a funo de
identificar o pedido, exatamente da mesma forma que os fundamentos do decisrio delimitam o seu sentido.
Assim, deve entender-se que a identidade entre objeto do pedido e objeto da sentena envolve tambm a
identidade de causa de pedir (da petio inicial) e de fundamento (da sentena). Por isso que se tem
decidido que tambm ser extra petita a sentena que aprecie e conceda o pedido, mas por outro fundamento
que no a causa de pedir invocada pela parte. (Nulidades do Processo e da Sentena, 6 ed., So Paulo, RT,
2007, pgs. 299/300). No mesmo sentido, Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, in Antnio Carlos MARCATO
(coord.), Cdigo de Processo Civil Interpretado, So Paulo, Atlas, 2003, pg. 354.
747
Em razo da aplicao da regra consubstanciada no brocardo utile per inutile non viciatur (art. 248, CPC),
o vcio e, conseqentemente, tambm a nulidade, atacaro apenas e to-somente as parcelas (= captulos) da
sentena que no guardarem correspondncia com o objeto litigioso, mantendo-se hgidos as demais parcelas
no viciadas. Assim, se o autor da demanda narrou apenas os fatos essenciais para a configurao da
responsabilidade do ofensor e, desses fatos, extraiu apenas o pedido de que ele fosse condenado ao
pagamento de indenizao compensatria, a sentena que concedenar o ofensor ao pagamento desta
indenizao e, tambm, na no pretendida indenizao punitiva, ser parcialmente nula, devendo-se dela
decotar o captulo condenatrio referente indenizao punitiva. Mantm-se hgido, contudo, o captulo
referente indenizao compensatria. Sobre o tema, Cndido Rangel DINAMARCO, Captulos da Sentena,
So Paulo, Malheiros, 2002, pgs. 87/89.
748
admissvel o pedido genrico em ao de indenizao por dano moral por no ser possvel, quando do
ajuizamento da ao, determinar-se o valor devido. No mesmo sentido: (STJ; 3a T.; Agravo Regimental no
AIDDRESP n. 1300075/SP; Relator: Min. Massami Uyeda; J. 03.08.2010); (STJ; 1a T.; RESP n.
1041745/ES; Relatora: Min. Denise Arruda; J. 04.06.2009). No caso de deduo de pedido ilquido, o valor a
ser atribudo causa dever corresponder apenas ao valor do pedido prejudicial (demanda principal), ex vi
dos arts. 258 e 259, II, CPC. Se o pedido prejudicial tambm comportar formulao ilquida, admitir-se- a
apresentao de valor meramente estimativo, o qual comportar modificao posterior, quando da prolao
275
Deduzida a pretenso inicial, delimitado o objeto litigioso e dado
conhecimento ao ru da propositura da demanda por meio da citao (art. 213 e ss., do
CPC), incumbe-se-lhe o nus de responder, imperativo que deve exercer caso queira trazer
a juzo afirmaes contrrias quelas apresentadas pelo autor, estabelecendo controvrsia
sobre tais fatos e, conseqentemente, convidando o juiz a decidir conforme a prova e sua
convico749. Mais do que simplesmente responder demanda, incumbe ao demandado o
nus de impugnar especificamente os fatos narrados na exordial (art. 302, do CPC), o que
pode ser feito no apenas quando se nega a existncia de tais fatos, mas, tambm, quando
se apresenta ao julgador uma nova verso dos mesmos fatos, procurando-se deles extrair
conseqncias jurdicas distintas daquelas apresentadas na exordial750.
Tratando-se de imperativos de seu prprio interesse, o descumprimento, pelo

demandado, dos nus de responder e de impugnao especfica, traz a ele uma mesma
conseqncia negativa: a de serem reputados verdadeiros os fatos narrados na exordial, quer
em razo da revelia, no primeiro caso, quer, ainda, pela assim chamada admisso da
veracidade dos fatos, no segundo caso (respectivamente, arts. 319 e 302, in fine, do CPC).
Nesse sentido, sustenta Umberto Bara BRESOLIN que, [n]o atual processo civil ptrio,
insista-se, [...] tanto se o ru silenciar totalmente, vale dizer, no apresentar qualquer
resposta; quanto se silenciar parcialmente, no sentido de comparecer ao processo e deixar
de impugnar algum dos fatos constitutivos alegados pelo autor, a conseqncia a mesma:
da sentena condenatria. Analogamente: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO.

DANOS MORAIS. PEDIDO GENRICO. VALOR DA CAUSA. ART. 258 DO CPC. 1. O valor dado casa
deve ser fixado de acordo com o contedo econmico a ser obtido no feito, conforme disposto nos arts. 258 e
259 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, na impossibilidade de mensurao da expresso econmica, o
valor da causa pode ser estimado pelo autor em quantia provisria, passvel de posterior adequao ao
valor apurado na sentena. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; 4a T.; RESP n. 714242/RJ;
Relator: Min. Joo Otvio de Noronha; J. 26.02.2008). No mesmo sentido: (STJ; 1a T.; RESP n.
764820/MG; Relator: Luiz Fux; J. 24.10.2006).
749
2004, pgs. 527/528. Vale ressaltar que nem todas as respostas do ru sero tidas como respostas defensivas
(aquelas nas quais ele se ope s pretenses deduzidas pelo autor). Pode o ru vir a juzo para apresentar as
assim chamadas respostas no defensivas, para, por ex., reconhecer a procedncia do pedido, ou apenas para
juntar procurao aos autos, doravante, passar a receber intimaes relacionadas aos atos processuais (sobre o
tema, Cndido Rangel DINAMARCO, op. cit., pgs. 445/447 e Umberto Bara BRESOLIN, Revelia e seus Efeitos,
So Paulo, Atlas, 2006, pg. 74). Para o que se analisar no presente tpico, contudo, interessam-nos apenas as
respostas defensivas e, em especial, a contestao (arts. 297 e ss., CPC).
750
Umberto Bara BRESOLIN, Revelia e seus Efeitos, So Paulo, Atlas, 2006, pg. 76.
276
aquilo que no foi impugnado admitido como verdadeiro, quer sejam todos os fatos
alegados pelo autor (no primeiro caso), quer sejam apenas aqueles no impugnados751.
Sob a tica da instrumentalidade do processo, contudo, a doutrina e a

jurisprudncia mais modernas tendem a relativizar os efeitos da revelia e da ausncia de
impugnao especfica dos fatos narrados na exordial mesmo para alm das hipteses
excepcionais expressamente previstas em lei (previstas, por ex., nos arts. 302 e 320, CPC, e
das quais vale destacar a impossibilidade de que sejam presumidos verdadeiros os fatos
narrados se a demanda versar sobre direitos indisponveis, ex vi do art. 320, II, CPC). Assim,
ainda que o demandado no tenha respondido demanda, o juiz no deve reputar
verdadeiros os fatos alegados em petio inicial que se mostrem inverossmeis ou
improvveis, contrapostos aos elementos de prova trazidos juntamente com a prpria
exordial ou, ainda, contrrios a fatos notrios752.
Conclui-se que, em regra, incidem os efeitos da revelia mesmo em relao aos

fatos que compem a causa de pedir da pretenso condenatria referente indenizao
punitiva (salvo, evidentemente, as excees expressamente previstas em lei), porque
conseqncia diversa no parece defluir do sistema753. No se impede, contudo, que o juiz
751
Revelia e seus Efeitos, So Paulo, Atlas, 2006, pgs. 75/76.
752
Umberto Bara BRESOLIN, Revelia e seus Efeitos, So Paulo, Atlas, 2006, pgs. 117/120. Em sentido
semelhante, o E. STJ j decidiu que [a] presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face
revelia do ru relativa, podendo ceder a outras circunstncias constantes dos autos, de acordo com o
princpio do livre convencimento do juiz. (STJ; 4a T.; RESP n. 434866/CE; Relator: Min. Barros Monteiro;
DJU 18.11.2002). Idntica linha argumentativa foi seguida, posteriormente, pelo E. TJSP, ao afirmar que [o]
princpio da presuno da veracidade dos fatos alegados pelo autor em face da revelia da r relativo e pode
ceder a outros elementos. No caso, prevalece o princpio do livre convencimento do juiz e no a tirania do
pedido da parte, extraindo o Magistrado sua convico com base em provas existentes nos autos,
principalmente aquela documental. (TJSP; 32a Cm.; Apelao n. 990.09.291955-5; Relator: Des. Kioitsi
Chicuta; J. 30.09.2010).
753
A despeito de no discorrer especificamente sobre os efeitos da revelia, Vitor Fernandes GONALVES
parece se opor s concluses ora apresentadas, invocando a incidncia do princpio da presuno da
inocncia tambm para os processos civis dos quais poderia resultar a imposio de pena privada. Afirma o
citado autor ser conseqncia, ademais, da presuno de inocncia o ru, o fato da incompatibilidade do
mecanismo de presuno de culpa com a imposio de uma pena privada [...].(A Punio na
Responsabilidade Civil, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 206). Quer-nos parecer, contudo, e por todo o
quanto j exposto, que mesmo o carter punitivo da pena privada no impede a incidncia de regime de
presunes decorrente do descumprimento dos nus processuais de responder e de impugnao especfica (a
no ser, repise-se, que se esteja diante de uma das excees legais). Nesse sentido, vale ressaltar que o E.
TJSP j se posicionou favoravelmente incidncia de presunes mesmo em casos de sano civil punitiva,
como se verifica do seguinte aresto: Compromisso de venda de imvel. Reviso. Restituio em dobro de
quantias pagas a mais. M-f configurada. Apelao no provida. [...] A restituio far-seem dobro
porque sob a regra do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor a devoluo do indbito se faz em
dobro, quando provada a m-f de quem recebeu (Superior Tribunal de Justia, 3a Turma, AgRg no Resp
734.111/PR, j. 3/12/2007, DJ 14/12/2007). Na espcie, a petio inicial descreveu a m-f por meio de
277
relativize tais efeitos se entender que aplic-los contrariaria seu prprio convencimento (o
qual deve ser livremente formado); o que poder ocorrer, por ex., se, a despeito do
requerimento de condenao do demandado ao pagamento de indenizao punitiva fundado
em ato ilcito doloso, for possvel extrair dos documentos anexados exordial que o ofensor
se teria conduzido de maneira proba, procurando, tanto quanto possvel, evitar o prejuzo
decorrente de suas condutas.
H que se frisar, por derradeiro, que os efeitos da revelia (ou da no-

impugnao especfica) atingem apenas e to-somente os fatos narrados na exordial,
nunca, jamais, as concluses jurdicas que o demandante deles procura extrair. O juiz
jamais ficar a elas adstrito e, mesmo se o demandado for revel, poder julgar a demanda
improcedente se dos fatos narrados no decorrer o direito invocado pelo autor. Nas
palavras de Cndido Rangel DINAMARCO, [n]o obstante a revelia, os pontos de direito
sero definidos segundo o entendimento do juiz, o qual tem sempre o dever de impor a
norma pertinente, seja ela favorvel ou contrria ao revel. Isso significa que as omisses
do ru conduzem o juiz, simplesmente, a aceitar os fatos afirmados pelo autor, no
necessariamente decidir a causa em favor deste754.
VI.II. Fases ordinatria e instrutria
A fase ordinatria aquela em que o juiz da causa, agindo essencialmente

de ofcio, pe ordem no processo com a finalidade de possibilitar a posterior instruo
do feito para que se atinja o julgamento de mrito. Nessa fase, esto abrangidas: (i) as
assim chamadas providncias preliminares, pelas quais se oportuniza s partes o pleno
exerccio do contraditrio (propriamente, arts. 323, 326 e 327, do CPC); (ii) o saneamento
do feito, que envolve a tomanda (ou a ordem para que sejam tomadas) das providncias
necessrias para evitar a ocorrncia de nulidades que pudessem viciar o feito (art. 327, in
fine, do CPC), culminando com a prolao de julgamento conforme o estado do processo
certas condutas da r (fls. 12/13) e a propsito verificaram-se os efeitos da revelia. (TJSP; 10a Cm.;
Apelao n. 499.217-4/0-00; Relator: Guilherme Santini Teodoro; J. 22.10.2008). Faz-se, por derradeiro, a
ressalva de que a aplicao deste regime de presunes pode e deve ser mitigada, de acordo com o livre
convencimento do juiz, formado em ateno verossimilhana das alegaes trazidas pelo demandante, dos
demais elementos de prova produzidos no curso do processo, etc.
754
Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg. 536.
278
(arts. 329 e 330, CPC), o qual pode acarretar a extino do feito, se o caso; e, ainda, (iii) as
atividades de organizao da prova (arts. 324 e 331, 2o e 3o, do CPC) 755.
No sendo o caso de pronta extino do feito (quer em razo da

impossibilidade de sanao das irregularidades, ex vi do art. 329, do CPC, quer, ainda, em
razo da desnecessidade de produo de provas, ex vi do art. 330, do CPC), segue-se a fase
instrutria (arts. 332 e ss., do CPC), a qual abarca, de modo geral, as atividades de
instruo probatria, ou seja, de produo dos elementos de convencimento do juiz, que o
levaro a apreciar o mrito da causa posta sob seu exame756.
No presente tpico, interessam-nos, em especial, as questes atinentes s

atividades do juiz e aos nus das partes no que concerne produo da prova relacionada
ao pedido de condenao do demandado ao pagamento de indenizao punitiva.
O primeiro dos atos atinentes prova o requerimento de sua produo,

deduzido pelas partes aps o trmino da fase postulatria (art. 324, do CPC). Tal
requerimento haver de ser deduzido de maneira especfica e fundamentada, com ateno
aos nus probatrios de cada uma das partes (estabelecidos no art. 333, do CPC)757.
755
2004, pgs. 349/351.
756
2004, pgs. 351/352.
757
nus dos quais as partes devem produrar se desincumbir se desejam aumentar suas chances de xito na
demanda. Ao contrrio do nus de afirmar, o qual, se descumprido, impedir que o julgador tome
conhecimento da existncia dos fatos no alegados (salvo nas hipteses em que incumbe ao juiz conhecer de
fatos mesmo ex officio), o desatendimento em relao ao nus da prova no leva, necessariamente, a um
resultado desfavorvel. possvel que o prprio julgador determine, de ofcio, a realizao de provas cuja
produo incumbia, de ordinrio, a uma das partes do processo (art. 130, CPC), ou que os fatos restem
demonstrados por provas produzidas pela parte contrria. O que se quer dizer que, embora o
desatendimento ao nus da prova possa no acarretar, necessariamente, um resultado desfavorvel parte
(por ex., a improcedncia da demanda do autor que deixa de demonstrar a existncia dos fatos constitutivos
de seu direito), ele, certamente, aumenta os riscos de produo desse resultado. Nesse sentido, Luiz
Guilherme MARINONI Srgio Cruz ARENHART, Prova, So Paulo, RT, 2010, pgs. 164/165 e Cndido
Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg.
85. Vale lembrar, demais disso, que o nus da prova sucede o nus de afirmar, s havendo, em regra, a
necessidade de demonstrar a ocorrncia dos fatos alegados por uma das partes e negados pela outra (art. 334,
II e III, CPC). Assim, caso queira ver seus pedidos acolhidos, o autor dever ter afirmado a existncia dos
fatos relacionados indenizao compensatria e indenizao punitiva. Se no o fizer, no haver o que
provar, uma vez que, nas palavras de Cndido Rangel DINAMARCO, para o processo, fato no alegado
fato irrelevante e portanto no poder ser fundamento da deciso nem ser objeto da prova [...]. Desse
modo, nenhum fato irrelevante ser provado no processo e portanto ningum ter o encargo de prov-lo.
(Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg. 72).
279
Ordinariamente, compete ao autor da ao o nus de provar os fatos
constitutivos de seus direitos (art. 333, I, do CPC)758, no apenas relacionados ao pedido
de condenao do ru ao pagamento de indenizao compensatria, mas, tambm,
referentes ao pedido de condenao ao pagamento de indenizao punitiva. Para se
desincumbir de seu nus, dever o autor, portanto, comprovar a ocorrncia dos fatos que
do ensejo responsabilizao do ru (para os casos de responsabilidade subjetiva, os fatos
que demonstrem a ilicitude da conduta, a culpa do ofensor, o dano suportado pelo ofendido
e o nexo de causalidade entre a conduta ilcita e o dano), e, tambm, incidncia da
indenizao punitiva (fatos que demonstrem a ocorrncia dos pressupostos objetivos e
subjetivos acima expostos, tais como o dolo ou culpa grave do ofensor, a obteno de lucro
em decorrncia do ato ilcito, etc.)759.
Em oposio, ao ru incumbe o nus de provar a ocorrncia de fatos

impeditivos (aqueles que impedem que os fatos alegados na exordial efetivamente
constituam o direito invocado pelo autor, ou que impedem que, mesmo constitudo o
direito, venha ele a produzir os efeitos pretendidos, tais como, e.g., a legtima defesa, que
impede a responsabilizao do ru, ou a incapacidade do autor, que impede a constituio
vlida do contrato que pretende ver cumprido), modificativos (aqueles que alteram os
efeitos produzidos pelos fatos alegados pelo autor, sem impedir a constituio do direito,
tais como, e.g., a novao ou a transao) e extintivos (aqueles que, pressupondo a
existncia do direito invocado pelo autor, extinguem-no ou eliminam seus efeitos, tais
como, e.g., o pagamento ou a prescrio da pretenso) dos direitos invocados pelo autor
(art. 333, II, do CPC)760.
758
Nas palavras de Fabio Guidi Tabosa PESSOA, fatos constitutivos do direito, no importando de qual das
partes, so aqueles tomados como base para a afirmao de um direito de que se imagine ela titular, e que
pretenda ver reconhecido em juzo (assim, a existncia da locao e a ocorrncia de fato ou circunstncia
tidos por lei como autorizadores da retomada, em ao de despejo, a ocorrncia de ato ilcito praticado pela
outra parte e o prejuzo dele decorrente, em ao indenizatria). (in Antnio Carlos MARCATO (coord.),
Cdigo de Processo Civil Interpretado, So Paulo, Atlas, 2003, pg. 1004).
759
Ao tratar do tema, Vtor Fernandes GONALVES sustenta que da vtima o nus de demonstrar que a
conduta do ofensor foi dolosa, e bem assim temperada pela malcia, pela m-f ou por uma indiferena
irresponsvel aos direitos dos outros. (A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral
e da leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 143).
760
Luiz Guilherme MARINONI Srgio Cruz ARENHART, Prova, So Paulo, RT, 2010, pgs. 165/168. No
tem o ru, contudo, o nus de provar a inexistncia dos fatos constitutivos alegados pelo autor (ou seja, de
provar que no ocorreram os elementos necessrios para a sua responsabilizao, ou que no esto presentes
os pressupostos objetivos e subjetivos para a incidncia da indenizao punitiva). Ao ru (salvo eventual
inverso do nus da prova), basta se desincumbir do nus de responder e de impugnar especificamente os
fatos alegados pelo autor para impor a este o nus de provar a sua existncia, tornando-os, portanto, objeto da
280
Diante dos requerimento deduzidos pelas partes, incumbe ao juiz, ao final
da audincia preliminar e ainda no curso da fase ordinatria, caso no seja o caso de
pronunciar a extino do feito, organizar a produo da prova, o que significa: (i)
delimitar seu objeto, por meio da fixao dos pontos controvertidos (art. 331, 2o, do
CPC); (ii) esclarecer as partes sobre o nus da prova, advertindo cada uma delas sobre
os fatos cuja ocorrncia devem comprovar; e, por fim, (iii) determinar os meios
probatrios a serem realizados, optando sempre por aqueles que julgar adequados para a
instruo do feito e indeferindo os inadequados ou inteis (art. 130, do CPC)761.
Durante a fase instrutria, iniciada imediatamente aps o trmino da

audincia preliminar (nas hipteses em que esta for efetivamente realizada), sero
produzidos todos os meios de prova aptos para a descoberta dos fatos relacionados
responsabilizao do ru e incidncia da indenizao punitiva. No que toca,
especificamente, indenizao punitiva, todos os meios previstos pelo Cdigo de Processo
Civil so, em tese, adequados, desde (i) o depoimento pessoal do ru (arts. 342 a 347, do
CPC) ou sua confisso (arts. 348 a 354, do CPC), para que se possa dele extrair, por ex., seu
estado de esprito durante o cometimento do ato ilcito; passando pela (ii) prova documental
(arts. 364 a 399, do CPC), para que, e.g., possa-se aferir que determinada empresa
construtora desenvolveu seu empreendimento imobilirio aps ter obtido todas as
aprovaes dos rgos pblicos ambientais; e, at mesmo, pela prova pericial (arts. 420 a
439, do CPC), para que, por ex., por meio de uma anlise tcnica dos livros contbeis da
empresa r, possa-se aferir se, e de que forma, ela veio a obter lucros em razo do
cometimento de determinada atividade perigosa, ou de determinado ato ilcito.
Ainda no curso da fase instrutria, pode o magistrado, caso se esteja diante de

uma relao de consumo em que as alegaes deduzidas pelo autor sejam verossmeis e reste
demonstrada sua hipossuficincia em face do ru762, inverter o nus da prova (art. 6o, VIII,
prova (ex vi do art. 334, II e III, CPC). Sobre o tema, Fabio Guidi Tabosa PESSOA, in Antnio Carlos
MARCATO (coord.), Cdigo de Processo Civil Interpretado, So Paulo, Atlas, 2003, pg. 1004.
761
2004, pg. 561.
762
Nas palavras de Cndido Rangel DINAMARCO, [e]mbora o texto [do art. 6o, VIII, CDC] fale
nominalmente em verossimilhana ou hipossuficincia, a leitura correta deve substituir o disjuntivo ou pelo
aproximativo e, porque leitura nominal implicaria inconstitucionalidade do texto [...]. (Instituies de
Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg. 80).
281
do CDC), impondo ao ru o nus de demonstrar a inocorrncia dos fatos constitutivos
alegados pelo autor763. Nessas circunstncias, admite-se a inverso do nus mesmo em
relao ao pedido de condenao do ru ao pagamento de indenizao punitiva, oportunidade
na qual a ele incumbir o nus de comprovar a inocorrncia dos pressupostos objetivos e
subjetivos necessrios para a incidncia de tal sano764.
Ao decidir sobre a inverso, contudo, o julgador dever se conduzir com

cautela, jamais se admitindo a imposio de nus excessivamente gravoso ao demandado,
verdadeira diabolica probatio. Como bem assevera Cndido Rangel DINAMARCO, a
inverso do nus da prova por deciso do juiz no poder ser eficaz quando for alm do
razovel e chegar ao ponto de tornar excessivamente difcil ao fornecedor o exerccio de
sua defesa. Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da
ampla defesa e conseqentemente comprometeriam a superior promessa de dar tutela
jurisdicional a quem tiver razo (acesso justia)765.
763
A despeito de autorizada posio doutrinria no sentido de que a inverso do nus da prova deve ocorrer
no momento do julgameto da causa (por todos, cfr. Kazuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesado
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9a ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007,
pgs. 814/816), entendemos que a inverso jamais pode ser utilizada como instrumento de surpresa, sob pena
de infringir os princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5o,
LIV e LV, CF/88). O demandado deve ser corretamente instrudo sobre os fatos cuja existncia deve
comprovar e, se o julgador entender ser o caso de inverter as regras ordinrias de distribuio do nus da
prova, o demandado deve ser oportunamente informado de tal deciso, tanto para que possa dela recorrer
quanto, principalmente, para que possa produzir as provas que lhe incumbem. Nesse sentido, Fabio Guidi
Tabosa PESSOA, in Antnio Carlos MARCATO (coord.), Cdigo de Processo Civil Interpretado, So Paulo,
Atlas, 2003, pgs. 1006/1008.
764
Em sentido contrrio, Andr Gustavo Corra de ANDRADE afirma ser no mnimo questionvel a
aplicao, no caso, da regra do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), que
estabelece a inverso do nus da prova quando for verossmil a alegao do consumidor ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. (Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
Forense, 2006, pg. 288). Quer-nos parecer, contudo, que tal concluso no se sustenta. Com efeito, nada se
extrai do sistema processual que impea a inverso do nus da prova mesmo em relao a demandas que
versem sobre a imposio de sanes punitivas. Pelo contrrio, quando presentes os requisitos de
verossimilhana das alegaes e hipossuficincia do autor, o E. TJSP j admitiu a inverso do nus da prova
mesmo para a apreciao de pedido de condenao do ru ao pagamento de indenizao punitiva (como o
caso, por ex., da restituio em dobro prevista no art. 42, par. n., CDC). Veja-se: Prestao de servios.
Repetio de indbito. Cobrana de servio no prestado. Pedido de devoluo em dobro de quantias
indevidamente cobradas. Sentena de procedncia. Recurso no provido. 1. Ao contrato de prestao de
servio de telefonia aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial a possibilidade
de inverso do nus da prova nos termos do art. 6o, inciso VIII, em razo da hipossuficincia do consumidor
frente ao prestador de servio. 2. Compete r comprovar a licitude e exigibilidade dos valores em
cobrana. No o fazendo, o dbito inexigvel, determinando-se a devoluo dos valores pagos, com os
acrscimos legais. 3. Restituio em dobro devida, j que no comprovado o engano justificvel da r e
irrelevante no tenha havido dolo ou m-f. Precedentes do STJ a respeito. (TJSP; 29a Cm.; Apelao n.
992.09.049563-1; Relator: Des. Reinaldo de Oliveira Caldas; J. 11.08.2010). No mesmo sentido: (TJSP; 30a
Cm.; Apelao n. 992.08.068159-9; Relator: Des. Orlando Pistoresi; J. 30.06.2010).
765
Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pgs. 80/81.
282
Por derradeiro, mas ainda tratando sobre a instruo probatria, vale
ressaltar que, no mbito do processo civil, no qual se desenrolar a anlise da incidncia da
indenizao punitiva, [c]onsidera-se cumprido o onus probandi quando a instruo
processual houver chegado demonstrao razovel da existncia do fato, sem os
extremos da exigncia de uma certeza absoluta, que muito dificilmente se atingir766.
Assim, para que o autor se desincumba de seu nus probatrio, basta que demonstre, por
quaisquer meios lcitos, que existe uma razovel probabilidade de os fatos constitutivos de
seu direito (de obter a condenao do ru ao pagamento de indenizao compensatria e
punitiva) terem ocorrido nos exatos termos em que narrados na exordial. Para a
condenao do ru, mesmo em relao ao pagamento de indenizao punitiva, no se exige
mais do que essa razovel probabilidade de ocorrncia dos pressupostos objetivos e
subjetivos necessrios para a incidncia da sano punitiva, diferentemente do que
ocorreria, portanto, no mbito do processo penal767.
VI.III. Fase decisria
Encerrada a instruo do feito, e no se verificando a ocorrncia de nulidade

insanvel ou outra circunstncia que imponha a extino do feito, o juiz decidir o mrito
da demanda, acolhendo ou rejeitando os pedidos condenatrios deduzidos pelo autor (tanto
766
2004, pg. 81.
767
Em oposio s concluses acima apresentadas, Andr Gustavo Corra de ANDRADE afirma que, [e]m se
tratando de imposio de sano de carter punitivo, seria exigvel a produo de prova convincente da
culpa do ru pelo evento, semelhana do que ocorre no processo penal. (Dano Moral e Indenizao
Janeiro, Forense, 2006, pg. 288). Vitor Fernandes GONALVES, aludindo, de maneira ainda mais evidente,
ao diversos graus de persuaso exigidos nos pases da common law, afirma que decorre da presuno de
inocncia do ru o fato de que somente possvel considerar provada a conduta e a culpa mediante provas
que incutam no julgador no apenas uma mera preponderncia de evidncias (preponderance of evidence)
seno mesmo a quase certeza absoluta da ocorrncia da conduta faltosa e da culpa do ru (evidence beyond
reasonable doubt). (A Punio na Responsabilidade Civil, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 207).
Discordamos de tais posicionamentos, basicamente, por duas razes: (i) a uma, porque nosso processo civil
(e, especificamente, as regras atinentes ao nus da prova) incide sem percalos sobre diversas outras
hipteses de sano civil punitiva (tais como a deserdao, a indignidade e a extino do poder familiar); e,
(ii) a duas, porque mesmo nos Estados Unidos da Amrica j se decidiu, ao julgar Pacific Mutual v. Haslip,
no serem inconstitucionais, em face da due process clause (em nenhum de seus aspectos), as condenaes
ao pagamento de punitive damages em processos regidos pelo grau de persuaso denominado
preponderncia de provas (499 U.S. 23 1990, pg. 23).
283
em relao indenizao compensatria quanto em relao indenizao punitiva) na
assim chamada fase decisria768.
Como j se exps, o pedido de condenao do demandado ao pagamento de

indenizao punitiva somente poder ser deduzido em cumulao com o pedido
condenatrio referente indenizao compensatria (o que se far com fundamento no art.
292, CPC), cumulao esta que se dar em ordem sucessiva. O primeiro , portanto,
verdadeira demanda acessria (pedido prejudicado), subordinada ao sucesso da demanda
principal (pedido prejudicial). Isso quer dizer que somente [a] procedncia do pedido
principal [de condenao do demandado ao pagamento de indenizao compensatria]
permitir que o juiz aprecie os demais requisitos para acolher o acessrio e que a
[eventual] improcedncia daquele [pedido principal] impe tambm a deste [pedido
acessrio, de condenao do ofensor ao pagamento de indenizao punitiva]769.
Ainda nos moldes j expostos, em razo da delimitao do objeto litigioso

pelas causas de pedir e pelos pedidos deduzidos na exordial, no poder o juiz proferir
sentena de mrito que extrapole tais limites, devendo a eles atentar estritamente, sob pena
de proferir deciso ultra ou extra petita, parcial ou totalmente viciada e passvel de
anulao (arts. 128 e 460, do CPC). Assim, se, em sua exordial, o demandante somente
expuser fatos (causa de pedir remota) pertinentes responsabilizao do demandado e,
destes fatos, deduzir apenas o pedido de condenao do demandado ao pagamento de
indenizao compensatria, no poder o julgador proferir sentena que o condene ao
pagamento de indenizao punitiva, sob pena de nulidade do julgado.
Havendo, na exordial, cumulao objetiva de pedidos, a sentena que

apreciar o mrito da demanda ser composta de tantos captulos quantos forem tais
pedidos770. Para o que nos interessa no momento, isso significa dizer que a sentena
conter um captulo no qual acolher ou rejeitar a pretenso do autor de ver o ru
condenado ao pagamento de indenizao compensatria e outro captulo, cuja apreciao
768
Cndido Rangel DINAMARCO assevera que, menos do que propriamente uma fase, a fase decisria
composta por um momento, aquele no qual o feito efetivamente decidido por meio da prolao de uma
sentena (Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, 4a ed., So Paulo, Malheiros, 2004, pg. 353).
769
Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2a ed., So Paulo, Malheiros,
2002, pg. 169.
770
Cndido Rangel DINAMARCO, Captulos de Sentena, So Paulo, Malheiros, 2002, pgs. 64/67.
284
ser subordinada ao resultado do primeiro, no qual se decidir se o ru deve, ou no, ser
tambm condenado ao pagamento de indenizao punitiva.
A decomposio das pretenses do autor em captulos de sentena distintos

impe a decomposio das condenaes em dois montantes diversos, por razes que, no
dizer de Andr Gustavo Corra de ANDRADE, so no apenas de convenincia, mas de
necessidade771. Com efeito, apenas com a separao da condenao em dois montantes
distintos que poder o julgador expressar com maior preciso quais foram os critrios
utilizados para a quantificao das verbas indenizatrias e em qual medida tais critrios
incidiram para cada um dos casos (tanto aquele com fins meramente compensatrios
quanto aquele com fins punitivos e preventivos)772.
de rigor, portanto, que a deciso judicial seja devidamente fundamentada,

expondo o magistrado os motivos pelos quais entendeu presentes (e em que medida) os
critrios necessrios para a quantificao quer da indenizao compensatria, quer da
indenizao punitiva. apenas o cabal cumprimento a tal exigncia constitucional (art. 93,
IX, do CF/88) que trar segurana e compreenso pessoa eventualmente condenada e a
771
772
As dificuldades geradas pela quantificao da indenizao em montante nico, destinado, ao mesmo
tempo, a compensar o prejuzo suportado pela vtima e a punir o ofensor (especialmente quando se est
diante de condenaes ao pagamento de indenizao por danos morais) apontada por Marcela Alcazas
BASSAN, a qual aps anlise das razes expostas em julgados que versam sobre o tema, assevera que [h]
uma constante referncia funo punitiva da indenizao por danos morais, nos tribunais inferiores, que
por vezes chegam at mesmo a fazer meno aos punitive damages. Entretanto, a indenizao fixada
sempre em um nico valor, sem se explicitar seu montante punitivo. (As Funes da Indenizao por Danos
Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo,
2009, pg. 123). Tal preocupao compartilhada por Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO, o qual, a
nosso ver com correo, afirma que, [a]tualmente, mesmo sem lei autorizativa, comum aos tribunais
indicarem, no arbitramento, que a verba foi calculada tendo em conta seus fins pedaggicos e o
desestmulo ao causador do dano, sem indicarem quanto tal parcela representa, o que inviabiliza, no mais
das vezes, a possibilidade de o condenado demonstrar a inadequao do quantum debeatur. (Dano Moral:
Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 181). A jurisprudncia ptria campo
frtil para a verificao de casos nos quais a quantificao da indenizao se d sem a menor discriminao
de em que medida os diferentes critrios foram utilizados para compensar o prejuzo ou punir o ofensor.
Veja-se, apenas guisa de exemplo, o seguinte aresto, no qual se referendou a condenao ao pagamento da
moderada quantia de R$ 2.000,00 pela incluso indevida dos dados de devedor nos cadastros de restrio ao
crdito, aludindo-se expressamente funo punitiva da responsabilidade civil sem, contudo, afirmar-se em
que medida a culpa do demandado (de cujo grau sequer se cogitou) ou o prejuzo do ofendido influiriam para
a quantificao da indenizao 1. [...] 2. Contratao de servios de telefonia. Ausncia de prova a respeito.
Insero indevida do nome da autora nos rgos de proteo ao crdito. Reparao moral devida. Fixao
moderada. Apelo improvido. [...] O valor reparatrio foi fixado em patamar bastante moderado R$
2.000,00, frisando-se que a natureza do dano moral entre ns tambm inibitria, maneira sim dos
punitive damages ou exemplary damages do direito norte-americano, fonte maior do nosso artigo 5, V e
X, CFederal. (TJSP; 11a Cm.; Apelao n. 7089397-5; Relator: Des. Soares Levada; J. 15.02.2007).
285
todas aquelas que vierem a tomar conhecimento de dita deciso, pois lhes permite
visualizar a meno, no corpo da sentena, dos elementos que informaram a convico do
magistrado, sob pena de o instituto estar fadado ao insucesso e incompreenso773.
VII. A DESTINAO DA INDENIZAO PUNITIVA
Ainda tratando sobre os aspectos que julgamos pertinentes para a introduo

legislativa da indenizao punitiva em nosso ordenamento, cumpre-nos tecer algumas
consideraes sobre a destinao final do quantum indenizatrio e, nesse mister, indicar
qual dos trs modelos regulativos consideramos o mais adequado para emprestar
indenizao punitiva o tratamento legal mais eficiente e justo possvel; ou seja, se, ao cabo
da demanda indenizatria movida contra o demandado, a quantia por ele paga a ttulo de
indenizao punitiva deve (i) ser destinada ao prprio demandante (o qual vtima direta
ou indireta do ato ilcito), em sistema assemelhado ao que se denomina de private
attorney general; se, de outro lado, tal quantia deve (ii) ser destinada a um fundo pblico
ou privado, cuja finalidade seja a de financiar melhorias sociais; ou, ainda, se a soluo
deve-se situar no meio do caminho, (iii) partilhando-se a indenizao entre a vtima do ato
ilcito e um fundo, pblico ou privado, em iniciativa semelhante quela denominada de
split recovery.
Antes, contudo, de passarmos a analisar pormenorizadamente os modelos

regulativos acima indicados, h que se reforar nossa posio no sentido de que a opo
por qualquer um deles representa, para a adoo da indenizao punitiva, nada mais do que
uma questo de poltica legislativa. No existe, a nosso ver, opo equivocada,
invlida ou que, de qualquer forma, torne inaplicvel a indenizao punitiva
previamente estabelecida em lei.
773
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 139. No
mesmo sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
2006, pgs. 318 e Marcela Alcazas BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de
Danos Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 108.
286
Uma vez previstas, de maneira suficiente e adequada, as hipteses de
incidncia desta sano punitiva, ela poder ser imposta a demandados, sendo em tudo e
por tudo irrelevante para a regularidade de sua incidncia a destinao das quantias a ela
referentes. Na esteira do quanto j asseverado, quer-se dizer com isso que, ainda que se
optasse por entregar ao demandante a integralidade das quantias referentes indenizao
punitiva, tal opo no macularia a incidncia de tal sano punitiva, no se podendo
argir a (suposta) ocorrncia de enriquecimento sem causa por parte do demandante774. A
opo por um dos trs modelos regulativos , portanto, uma questo de convenincia, e
dessa maneira deve ser enfrentada.
VII.I. Destinao prpria vtima
Tendo como inspirao o regramento jurdico dos punitive damages,

sustenta parte da doutrina ser trao caracterstico da responsabilidade civil punitiva [a
qual preferimos denominar de indenizao punitiva, por todas as razes previamente
expostas] o recolhimento do quantum monetrio a ttulo de pena ao patrimnio do lesado
e no aos cofres do estado, providncia esta prpria da responsabilidade administrativa e
da responsabilidade penal775. Dessa maneira, o primeiro modelo regulativo cogitado para
a destinao da indenizao punitiva aquele que prev o integral recebimento dessas
quantias pelo demandante, em sistema aparentado ao que os doutrinadores norte-
americanos denominam de private attorney general.
Para os defensores desse posicionamento, entre os quais se situa Antonio

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, a atribuio ao demandante de quantia que exceda os estritos
limites dos prejuzos efetivamente suportados por ele se justificaria porque, ao ajuizar uma
demanda particular, destinada no apenas a recompor seu patrimnio, mas, igualmente, a
punir o lesante pelo ilcito altamente reprovvel por ele praticado e a desestimul-lo (bem
como sociedade como um todo) do cometimento de novos ilcitos, o particular no
estaria protegendo apenas seus prprios direitos e interesses, mas agindo em benefcio de
774
Como j se teve a oportunidade de expor, o enriquecimento do demandante (resultante do recebimento de
quantia que excede os limites estritos do prejuzo suportado e que, conseqentemente, supera a mera
compensao) encontra causa justificadora na prvia cominao legal da indenizao punitiva.
775
Paulo, 2003, pg. 93.
287
toda a coletividade. Ao assim proceder, o demandante atuaria como que em substituio ao
Ministrio Pblico, exercendo um munus que, de ordinrio, no lhe competiria, motivo
pelo qual seria justificvel, at mesmo por uma concepo de justia, que ele recebesse, em
troca do exerccio desse munus, uma recompensa que lhe estimulasse ao ajuizamento de
demandas dessa natureza. Nas palavras do citado autor, [e]mbora esse ponto no seja
facilmente aceito no quadro da mentalidade jurdica brasileiro, parece-nos que preciso
recompensar, e estimular, aquele que, embora por interesse prprio, age em benefcio da
sociedade. Trata-se de incentivo para um aperfeioamento geral776.
Ainda que se possa curvar pertinncia do argumento acima apresentado

(de que interessante outorgar ao demandante uma quantia em dinheiro que lhe sirva de
incentivo propositura de medidas judiciais dessa natureza, as quais, ao mesmo tempo,
buscam a recomposio do patrimnio lesado e o restabelecimento do equilbrio social
atingido pelo ilcito), importa de ver que, especialmente em pases do sistema romano-
germnico, as premissas utilizadas para ancor-lo so, para dizer o mnimo, mitigadas. Por
tal motivo, no so poucos os doutrinadores que se opem com veemncia atribuio da
indenizao punitiva ao demandante, enumerando, em defesa da inconvenincia dessa
opo, uma srie de argumentos igualmente fortes.
Nesse sentido, Maria Celina Bodin de MORAES afirma que o valor a mais
da indenizao, a ser pago punitivamente, no poder ter como destinatrio a vtima,
mas, coerentemente com o nosso sistema, dever servir a beneficiar um nmero maior de
pessoas, atravs do depsito das condenaes em fundos pr-determinados777. Tal
posicionamento seguido risca pelo professor espanhol G. V. ROBREDO, o qual afirma
categoricamente que, ainda que se pudesse considerar que a indenizao punitiva cumpre,
eficientemente, funes de punio e dissuaso, isso s justificaria que ao demandado se
impusesse uma condenao que superasse os limites do dano efetivamente causado, mas
em nenhum caso justificaria que essa quantia, que excede o necessrio para a mera
776
777
Civil, vol. 18, Rio de Janeiro, Padma, abr./jun. 2004, pg. 77.
288
compensao, seja entregue vtima778. Mesmo na Inglaterra, pas no qual no se
encontram presentes as caractersticas tpicas dos Estados Unidos da Amrica que levaram
ao desenvolvimento da teoria do private attorney general, no so poucas as vozes que
se levantam contra a destinao da indenizao punitiva prpria vtima. Para S. DEAKIN,
A. JOHNSTON e B. MARKESINIS, ainda que se possa admitir uma condenao que retire do
demandado todo o lucro que ele tenha obtido por meio de sua conduta ilcita, no existe
razo para que esta quantia extra deva ser entregue ao demandante, enriquecendo-o nesta
exata medida (tivesse a punio decorrido de uma multa, a quantia teria sido endereada
ao Estado)779.
Em contrariedade com a opo de destinar a indenizao punitiva prpria

vtima do ilcito, o primeiro forte argumento levantado pela doutrina segue no sentido de
que, nos pases de raiz romano-germnica, a teoria do private attorney general tem sua
finalidade, no mnimo, mitigada pela inexistncia da assim chamada regra americana.
Isso porque, como se teve a oportunidade de analisar, nos Estados Unidos

da Amrica no se costuma carrear parte sucumbente a obrigao de arcar com os custos
da litigncia originalmente suportados pela parte vencedora (que envolvem no apenas as
custas e despesas processuais, mas, tambm, os honorrios advocatcios). Desse modo, o
ajuizamento de uma demanda judicial envolve necessariamente o desembolso (a ttulo
perdido) de expressivas quantias, as quais no sero reembolsadas mesmo que o
demandante venha a se sagrar vencedor do litgio. Isso o que se denomina de regra
americana quanto aos custos da litigncia.
Justamente em ateno a tal caracterstica, cogita a doutrina que, em

hipteses nas quais o prejuzo suportado pelo lesado inferior aos eventuais custos para
mover uma demanda em face do lesante, aquele se sentiria economicamente desestimulado
a ajuizar uma medida judicial. Por tal razo, a perspectiva de recompensa, representada
778
No original, [...] pero en ningn caso justificara que esa cantidad, que excede de lo meramente
compensatorio, se entregue a la vctima. (Daos Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista
de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 186)
779
No original, [...] whereas a case can be made for mulcting the bad defendant of the profits he has made
from his tortious behaviour, there ir no reason why this extra sum should then be given to the claimant,
enriching him by a corresponding amount. (Had the punishment been a fine the money would have gone to
the state). (Markesinis and Deakins Tort Law, 6th ed., New York, Oxford, 2008, pg. 950)
289
pelo montante expressivo dos punitive damages, seria no apenas interessante, mas, muitas
vezes, indispensvel para que demandas legtimas vissem a ser ajuizadas.
Tal perspectiva de recompensa, contudo, tem sua finalidade de legtimo

incentivo bastante mitigada em pases nos quais no vige a chamada regra americana,
uma vez que, por fora do princpio da causalidade, os custos da litigncia j so impostos
parte sucumbente, no se tratando de um desembolso a ttulo perdido780. Mais do que
isso, particularmente no que concerne ao nosso pas, existem uma srie de mecanismos que
regulamentam a assistncia judiciria gratuita, os quais servem de vlvulas de escape para
que pessoas menos favorecidas possam ter amplo acesso ao Poder Judicirio, sem a
necessidade de prvio desembolso dos custos da litigncia.
Dessa maneira, fora dos Estados Unidos da Amrica, a aplicao da teoria do

private attorney general deixa, em determinada medida, de representar um incentivo
litigncia legtima (atuando como um fator de equilbrio entre o valor da indenizao devida
e os custos da litigncia) para, perigosamente, passar a representar um incentivo litigncia
frvola, por atuar de modo a possibilitar a sobrestimao dos ganhos do queixoso (o qual
poder passar a ansiar pela ocorrncia de um erro judicial, na expectativa de auferir ganhos
muito superiores queles aos quais teria direito, ou, ainda, ganhos completamente indevidos,
em hipteses nas quais no faria jus ao recebimento de quantia alguma).
Ainda um segundo argumento que se pode levantar contra a soluo

preconizada pela teoria do private attorney general a de que, principalmente em pases
de raiz romano-germnica, pode-se constatar uma tendncia dos julgadores de, ainda que
tambm cogitem de uma funo preventivo-punitiva da indenizao, controlar o montante
da indenizao para que a quantia resultante no importe em um enriquecimento do lesado.
Para alm de todas as discusses (s quais j nos referimos anteriormente)

acerca da verificao, ou no, do instituto jurdico do enriquecimento injustificado ou
780
Nesse sentido, G. GEORGIADES pontua que, a despeito de ser uma questo presente tambm nos Estados
Unidos da Amrica, a discusso acerca da destinao da indenizao punitiva ainda mais severa na Europa
continental, uma vez que in Europe there is no tradition of a Private Attorney General and the trial
expenses are considerably less, if they are not borne by the party who has lost the case. (Punitive Damages
in Europe and the USA: Doctrinal Differences and Practical Convergence, in Revue Hellnique de Droit
International, ano 58, ditions Ant. N. Sakkoulas, 2005, pg. 159).
290
enriquecimento sem causa (conforme previsto nos arts. 884 a 886, do CC/2002), parecem
temer os julgadores qui mais por fatores de ordem moral do que propriamente jurdica
a possibilidade de atribuir ao lesado uma quantia verdadeiramente expressiva, que lhe sirva
de enriquecimento. Ao se passar em revista julgados que versem principalmente sobre
indenizao por detrimentos morais, pode-se verificar que o fato de o destinatrio final dos
valores ser o prprio lesado motiva, em diversos casos, a moderao do quantum
indenizatrio781, procurando-se evitar que, de alguma maneira, o recebimento da indenizao
pudesse lhes representar alguma sorte de enriquecimento (ainda que apenas moralmente)
injustificado (ou, por assim dizer, imerecido).
Acreditamos, portanto, que a destinao integral e irrestrita do quantum

indenizatrio prpria vtima pode servir de incentivo para que os julgadores quantifiquem
de maneira mais moderada a sano punitiva, limitando, conseqentemente, a eficincia de
tal medida na persecuo de suas finalidades punitiva e preventiva.
Desta feita, quer por uma razo, quer por outra, acreditamos que, ainda que
inexista soluo juridicamente invivel ou incompatvel com nosso ordenamento, a
destinao do quantum indenizatrio prpria vtima no a soluo mais conveniente ou
adequada para que se busque a mais plena eficcia do instituto da indenizao punitiva.
VII.II. Destinao a um fundo pblico
Divergindo da posio acima apresentada, forte corrente doutrinria pugna

pela adoo de uma soluo que, em vez de admitir a integral atribuio da indenizao
781
Nesse sentido, o Extinto 2o TACSP j teve a oportunidade de assentar que [a] tese que defende a
necessidade de exemplar punio para causador do dano no pode ser utilizada sem o tempero da
prudncia, porque, por outro lado, estar-se- enriquecendo injustamente a vtima, muito alm do que
merece. (2 TACSP; Apelao n. 580310/0-00; Relator: Miguel Cucinelli; DOE 01.08.2000).
Semelhantemente, mas em julgamento mais recente, o TJMG asseverou que [o] valor da indenizao deve
ser fixado de forma razovel, de modo a evitar enriquecimento indevido. (TJMG; Apelao n.
1.0024.06.934880-3/002; Relator: Des. Pedro Bernardes; J. 02.10.2007). A jurisprudncia , ademais,
profcua em julgados de sentido semelhante, nos quais se pondera que a indenizao no pode representar um
enriquecimento ao lesado, motivando-se, dessa maneira, a moderao do quantum. Nesse sentido, apenas
guisa de exemplo, confira-se: (STJ; RESP n. 719354/RS; Relator: Min. Barros Monteiro; J. 24.05.2005);
(STJ; RESP n. 258245/PB; Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; J. 15.05.2003); (TJSP; Apelao n.
992.07.036995-9; Relator: Des. Cristiano Ferreira Leite; J. 14.09.2009); (2 TACSP; Apelao n. 662238/0-
00; Relator: Cambrea Filho; DOE 02.12.2004); (2 TACSP; Apelao n. 701797/9-00; Relator: Amrico
Anglico; DOE 25.10.2001).
291
punitiva prpria vtima do ilcito (ou ao autor da demanda indenizatria), propugna pela
atribuio desse numerrio coletividade, quer por meio da entrega desses valores a um
estabelecimento local de beneficncia (aplicando-se analogamente o quanto previsto no
art. 883, par. n., CC/2002); quer, ainda, por meio da remessa das quantias a um fundo
pblico que passaria a administrar o numerrio recebido e a utiliz-lo para a reconstituio
dos bens ou interesses lesados (nos moldes, por ex., previstos no art. 13, da Lei
7.347/1985, que criou o assim chamado fundo de defesa dos direitos difusos).
Nessa linha de argumentos, Diogo Leonardo Machado de MELO afirma que

para que o desequilbrio social no seja acentuado, e para que a sociedade tenha uma
resposta efetiva a uma ofensa dignidade, entendemos que a pena pecuniria de valor
superior ao dano provocado [...] dever ser destinada em benefcio para a prpria
sociedade782; no que secundado por Maria Celina Bodin de MORAES, para a qual, [e]m
uma indenizao exemplar, em se tratando de resposta coletividade, o destinatrio no
poderia ser mesmo outro783.
Segundo os doutrinadores que advogam pela adoo dessa soluo (em

detrimento da destinao da indenizao punitiva ao lesado), sua primeira grande
vantagem seria a eliminao da discusso a respeito do incentivo litigncia frvola784.
Como j se teve a oportunidade de expor anteriormente, ao, de um lado,

retirar da vtima e de seu patrono (o qual poderia se valer de um acordo de quota litis para
procurar auferir, a ttulo de honorrios advocatcios contratados, um percentual da
indenizao punitiva a ser imposta ao demandado785) a expectativa de recebimento de uma
782
Ainda sobre a Funo Punitiva da Reparao dos Danos Morais (e a Destinao de Parte da
Indenizao para Entidades de Fins Sociais Artigo 883, Pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002), in
Revista de Direito Privado, vol. 26, jun.-2006, pgs. 105 e ss..
783
Civil, vol. 18, Rio de Janeiro, Padma, abr./jun. 2004, pg. 77. Tambm esta a posio adotada por Joo
Carlos de LIMA, o qual, tratando sobre os danos que podem atingir o trabalhador em razo de ilcitos
perpetrados pelo empregador, afirma que [r]eduzir o patrimnio do ofensor em favor da coletividade [...]
nada mais representa do que uma tentativa de restabelecer ou prover meios para promover a paz social. (O
Carter Punitivo da Indenizao por Danos Pessoais e a Reversibilidade da Cominao para o FAT, in
Revista de Direito do Trabalho, ano 30, vol. 115, So Paulo, RT, jul./set. 2004, pg. 86).
784
Renovar, 2005, pg. 181.
785
Valendo lembrar que, ao contrrio do que ocorre em outros pases, a remunerao dos servios
advocatcios por meio da clusula de quota litis considerada vlida no Brasil, expressamente autorizada
pelo disposto no art. 38 do Cdigo de tica da OAB.
292
vultosa quantia a ttulo de indenizao punitiva, mas, de outro, manter todas as demais
caractersticas de tal sano punitiva (que permaneceria, portanto, exercendo suas funes
preventiva e punitiva), a soluo ora aventada serviria para provar a sinceridade dos
demandantes: tal soluo eliminaria a possibilidade de que, ao menos no que concerne
atribuio e quantificao da indenizao punitiva, os demandantes pudessem ansiar pela
ocorrncia de um erro judicial do qual pudesse resultar a sobrestimao de seus
ganhos. Nessa toada, acredita-se que o exaurimento da expectativa de recebimento de
ganhos vultosos atuaria como fator de desestmulo para o ajuizamento de pretenses
indenizatrias ilegtimas786.
Opositor de tais argumentos, R. D. PIZARRO sustenta que uma tal soluo

apresentaria duvidosa eficcia prtica, uma vez que no apenas desestimularia o
ajuizamento de demandas ilegtimas, mas, ao menos em um determinado grau, tambm o
daquelas demandas legitimamente fundadas. Sustenta o citado autor que os lesados
perderiam o interesse de incoar medidas judiciais ao deixarem de auferir benefcios
econmicos para se tornarem, por assim dizer, financiadores do Estado, de ligas de
consumidores ou de quem quer que, ao final, torne-se beneficirio das quantias resultantes
da indenizao punitiva787.
Ousamos afirmar que, ao menos em pases nos quais no vigora a regra

americana (como o caso do Brasil), o receio apresentado por R. D. PIZZARRO no encontra
fundamento. Queremos crer que, em sistemas processuais nos quais o sucumbente deve arcar
com os custos da litigncia, fica em muito mitigada a necessidade de existncia de uma teoria
que incentive o litigante legtimo a vir a juzo por meio da majorao de seus possveis ganhos
( maneira da teoria do private attorney general). De mais a mais, h, especificamente em
nosso ordenamento, uma srie de vlvulas de escape legais que asseguram o acesso gratuito
ao Poder Judicirio, erodindo ainda mais a utilidade prtica de uma tal teoria.
786
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./1996, pg. 203. No mesmo sentido: J. R. MCKNOWN, Punitive Damages:
State Trends and Developments, in The Review of Litigation, vol. 14, 1994/1995, pg. 437.
787
Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral en las Diversas Ramas del Derecho,
Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pg. 397. Ao tratar do tort reform movement, D. G. OWEN apresenta
concluses semelhantes a essas, afirmando que a substituio da teoria do private attorney general poderia
reduzir indesejavelmente o incentivo dos lesados ao ajuizamento de demandas legtimas (A Punitive
Ainda sobre o tema, cfr. J. K. ROBBENNOLT, Determining Punitive Damages: Empirical Insights and
Implications for Reform, in Buffalo Law Review, vol. 50, 2002, pg. 181.
293
Cogitam os doutrinadores, ademais, uma segunda vantagem dessa soluo
em detrimento da teoria do private attorney general, que seria a eliminao (ou, ao
menos, a mitigao) da tendncia, acima apontada, de moderao das quantias impostas a
ttulo de indenizao punitiva em razo do temor de que sua destinao vtima lhes
represente um enriquecimento imerecido. Diz-se que, j ciente de que o quantum
indenizatrio ter como beneficrio direto um fundo pblico, ou uma entidade beneficente,
e, como afetao final, a reconstituio dos bens jurdicos lesados pela atuao ilcita, o
juiz, ao mensurar a sano, no mais cogitar se est, ou no, enriquecendo a vtima em
demasia (ainda que tal enriquecimento pudesse encontrar, como se defende que
efetivamente encontraria, sua causa justificadora na norma legal que autorizasse a
quantificao da sano em patamar superior ao prejuzo sofrido).
Nesse sentido, Fernando NORONHA afirma que, ao disciplinar a criao do

chamado fundo de defesa dos direitos difusos, ao qual ser revertido o valor das
condenaes decorrentes de aes civis pblicas de natureza indenizatria, a Lei
7.437/1985 (Lei de Ao Civil Pblica) incentivou a quantificao, pelos magistrados, de
indenizaes que efetivamente desempenhem suas funes preventiva e punitiva, atuando
sobre o lesante (e sobre a coletividade) de modo a inibi-lo(s) de, futuramente, cometer
novos ilcitos788.
Por fim, sustenta a doutrina que, em razo das caractersticas especficas dos
atos ilcitos que do ensejo incidncia da indenizao punitiva (atos exemplarmente
reprovveis, que atingem no apenas a vtima, individualmente, mas, de modo reflexo,
toda a coletividade, especialmente por representar um desvirtuamento de seus valores,
desrespeito s suas instituies, reduzir a qualidade de vida das pessoas que a integram,
enfim, por causar o assim chamado dano social), o mais adequado seria que o numerrio
dela resultante no servisse apenas para atribuir vtima, individualmente, um alento pelos
prejuzos sofridos (em valor que ir, necessariamente, superar os limites do prejuzo), mas,
sim, para que se pudesse, alm de compensar adequadamente a vtima, recompor o
patrimnio social lesado pelo ilcito789.
788
Direito das Obrigaes, vol. I, 2a ed., 2007, So Paulo, Saraiva, pgs. 439/440.
789
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 84/85, 134 e 140.
294
Assim, como exemplo, caso se estivesse diante de uma hiptese em que
demandado fosse punido por, de maneira flagrantemente negligente (sem a realizao dos
testes preliminares exigidos pelos rgos pblicos competentes), introduzir no mercado um
produto perigoso e potencialmente danoso ao consumidor final (por, e.g., apresentar como
efeito colateral a alta probabilidade de causar doenas pulmonares), a quantia decorrente
da indenizao punitiva, em vez de ser atribuda exclusivamente vtima individual,
poderia ser destinada a uma entidade beneficente cujo objeto social abarcasse o tratamento
de males semelhantes aos causados pelo produto; ou, ainda, a indenizao punitiva poderia
ser atribuda a um fundo de gesto pblica que, ao final, viesse a utilizar o numerrio para
financiar tratamentos mdicos de doenas semelhantes, ou a construir instalaes que
futuramente pudessem abrigar instituies de sade.
Ao assim se proceder, a indenizao punitiva atingiria suas funes de

punio e preveno de maneira to eficaz quanto se houvesse sido atribuda
exclusivamente vtima do ilcito (ou at mesmo de maneira mais eficaz, em especial se o
julgador do caso no apresentasse, nessa hiptese, restries quantificao da
indenizao que pudesse levantar caso ela fosse ordinariamente destinada prpria vtima
do ilcito), mas, tambm, serviria para a recomposio do patrimnio social atingido pelo
ilcito extremamente reprovvel, reequilibrando a qualidade de vida por ele reduzida.
Para atingir tal finalidade, a doutrina cogita de basicamente das duas

alternativas anunciadas acima: (i) a atribuio da indenizao punitiva a um
estabelecimento local de beneficncia, com fundamento na aplicao analgica do art.
883, par. n., do CC/2002; ou, ainda, (ii) a destinao do numerrio um fundo gerido
especialmente para a reconstituio do patrimnio social, como, e.g., aquele previsto no
art. 13, da Lei 7.347/1985.
Adepto da primeira alternativa acima enumerada, Diogo Leonardo Machado

de MELO afirma que, se o quantum indenizatrio supera os estritos limites do prejuzo,
passando, a partir da, a exercer no apenas uma funo exclusivamente compensatria,
mas, tambm, a punir e prevenir, tal quantia excedente deve ser destinada a uma entidade
beneficente. Tal soluo, defende o autor, j encontraria previso legal autorizativa no art.
883, par. n., CC/2002, aplicvel analogicamente a hipteses em que, assim como aquela
295
expressamente estabelecida no citado dispositivo legal, tambm se buscasse combater a
ilicitude e a fraude lei, dispensando-se, assim, a edio de nova norma especificamente
relacionada indenizao punitiva790.
Em se adotando tal alternativa, atribuir-se-ia a quantia resultante da

incidncia da indenizao punitiva a uma entidade de benemerncia local, uma entidade
eminentemente privada, mas sem fins lucrativos, que utiliza o numerrio auferido (e.g., por
meio da promoo de eventos ou em decorrncia de doaes de particulares) para a
consecuo de um fim humanitrio (tais como, e.g., a defesa da incluso social, a
diminuio das desigualdades, o combate ao cncer infantil, etc.).
A nica crtica que se cogita levantar contra a destinao da indenizao

punitiva a uma entidade de beneficncia local decorre justamente do carter privado de
tais entidades. Por no se submeterem ingerncia de um rgo da administrao pblica,
pode-se enfrentar, a posteriori, dificuldades para aferir se o numerrio a elas atribudo a
ttulo de indenizao punitiva foi, efetivamente, utilizado para a consecuo do fim
perseguido pela aludida entidade.
Apenas por tal razo, faz-se coro com Judith MARTINS-COSTA e Mariana
Souza PARGENDLER, para as quais a soluo mais adequada para a questo atribuir as
quantias decorrentes da incidncia da indenizao punitiva um fundo, criado por lei e de
gesto pblica, que assegure a utilizao de todos os recursos auferidos para uma
finalidade coletiva, isto , transindividual (e no individual, servindo a indenizao
para beneficiar exclusivamente a vtima do dano)791. Em ateno a uma soluo j
adotada por nosso ordenamento jurdico desde a dcada de 1980, cogita-se que tal fundo
poderia ser justamente aquele criado pelo art. 13, da Lei 7.347/1985 e atualmente
regulamentado pelo Decreto 1.306/1994 e pela Lei 9.008/1995.
790
Ainda sobre a Funo Punitiva da Reparao dos Danos Morais (e a Destinao de Parte da
Indenizao para Entidades de Fins Sociais Artigo 883, Pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002), in
Revista de Direito Privado, vol. 26, jun.-2006, pgs. 105 e ss..
791
Usos e Abusos da Funo Punitiva (Punitive Damages e o Direito Brasileiro), in Revista da Ajuris, ano
XXXII, n. 100, dez/2005, pg. 262. Semelhantemente, Marcelo Junqueira CALIXTO, A Culpa na
Responsabilidade Civil (Estrutura e Funo), Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pgs. 310/311.
296
Trata-se, nas palavras de Hugo Nigro MAZZILLI, de um fundo a doutrina
chama de fluid recovery, cujos valores por ele geridos devem ser utilizados com certa
flexibilidade, para uma reconstituio que no precisa e s vezes nem mesmo pode ser
exatamente a do mesmo bem lesado792, especialmente nas hipteses em que o bem no
admite restaurao ao status quo ante793. Diz-se, ento, que a aplicao do produto do
fundo depende de discernimento e imaginao794 e que os recursos inseridos no fundo no
precisam, necessariamente, ser empregados especificamente na restituio dos bens
lesados, admitindo-se sua utilizao em atividades conexas, como: a) projetos cientficos
e de pesquisa; b) eventos educativos; c) edio de material informativo; d) atividades e
eventos de difuso cultural correlata aos bens tutelados; e) modernizao administrativa
dos rgos pblicos envolvidos na defesa dos interesses supra-individuais, etc.795 (como
estabelece, de maneira exemplificativa, os arts. 1o, 3o, e 3o e incisos, todos da Lei
9.008/1995).
A partir do momento em que os valores so recolhidos ao fundo, o

adequado emprego desse numerrio para a persecuo dos fins acima enunciados passa a
ser atribuio de competncia exclusiva do rgo gestor do fundo (art. 3o, I, da Lei
9.008/1995 e art. 3o, do Decreto 1.306/1994).
Por fim, certo que, por se tratar de recursos destinados a um fundo de

gesto pblica, [a] m ou equivocada destinao pode ser impugnada
administrativamente ou judicialmente, em demanda autnoma796, o que representa uma
vantagem desta soluo em detrimento daquela que pugna pela remessa dos mesmos
recursos a uma entidade de beneficncia local.
Por todas as razes acima enumeradas, acreditamos que, em se admitindo a

indenizao punitiva em nosso ordenamento (o que, como dito, depende da prvia
introduo de um regramento legislativo especfico), a soluo mais adequada para a
destinao dos recursos provenientes dessa sano a sua remessa a um fundo de gesto
792
A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 5a ed., So Paulo, RT, 1993, pg. 276.
793
Prescreve o art. 7o, par. n., do Decreto 1.306/1994 que os recursos destinados ao fundo devem ser
empregados prioritariamente na reparao especfica do dano causado, sempre que tal fato for possvel.
794
Hugo Nigro MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 5a ed., So Paulo, RT, 1993, pg. 277.
795
Ricardo de Barros LEONEL, Manual do Processo Coletivo, So Paulo, RT, 2002, pg. 388.
796
Ricardo de Barros LEONEL, Manual do Processo Coletivo, So Paulo, RT, 2002, pg. 387.
297
pblica, nos mesmos moldes do fundo de defesa dos direitos difusos criado pela Lei
7.347/1985, e no sua atribuio prpria vtima do ilcito (a despeito de, repita-se,
considerar-se que tal soluo verdadeira questo de poltica legislativa, e que a opo por
qualquer das solues acima aventadas no torna a incidncia da sano punitiva ilcita).
VII.III. Distribuio da indenizao punitiva entre a vtima e um fundo pblico
Por derradeiro, vale destacar que a, principalmente luz das propostas

reformistas sugeridas pelo tort reform movement nos Estados Unidos da Amrica, a
doutrina aventa ainda uma terceira soluo para dirimir as controvrsias relacionadas
destinao da indenizao punitiva, soluo esta que se coloca em posio intermediria
entre os dois extremos acima analisados. Trata-se da adoo de medida assemelhada
quela que a doutrina norte-americana denomina de split recovery, e que consiste na
repartio (que no necessita ser em parcelas igualitrias) das quantias decorrentes da
indenizao punitiva entre a vtima diretamente prejudicada pelo ato ilcito (ou o autor da
demanda indenizatria) e uma entidade de beneficncia ou, como ocorre nos Estados
Unidos da Amrica, um fundo pblico de gesto estatal ou o prprio errio.
A adoo desse sistema intermedirio procura conjugar, ainda que

parcialmente, as vantagens das duas solues antagnicas supra mencionadas, na medida
em que, de um lado, no deixa de recompensar a vtima do ilcito pelo munus pblico por
ela exercido quando atua judicialmente tambm em defesa dos direitos e interesses da
coletividade e, de outro, tambm serve de mecanismo para colocar autores de ilcitos
como financiadores de fundos pblicos de recomposio de interesses lesados797.
797
Paulo, 2003, pg. 54. No mesmo sentido, cfr. P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade
Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 406. Ao tratar especificamente sobre a responsabilidade do empregador
no mbito do Direito do Trabalho, Joo Carlos de LIMA sugere a adoo, pelo ordenamento nacional, de um
sistema assemelhado ao de split recovery. Afirma o autor que a indenizao por danos pessoais no mbito do
Direito do Trabalho deveria ser partilhada entre o trabalhador lesado e o FAT (Fundo de Amparo ao
Trabalhador, que se trata de um fundo de gesto pblica e vinculado ao Ministrio do Trabalho, criado pelo
art. 10, da Lei 7.998/1990, e destinado ao custeio do programa de seguro-desemprego), como modo de, ao
mesmo tempo, compensar o prejuzo pessoal, individualmente suportado pelo trabalhador, e fomentar a
melhoria social (compensando, neste aspecto, o dano social causado pela conduta lesiva). (O Carter
Punitivo da Indenizao por Danos Pessoais e a Reversibilidade da Cominao para o FAT, in Revista de
Direito do Trabalho, ano 30, vol. 115, jul./set. 2004, pgs. 86/90)
298
Como toda soluo intermediria, ela tambm no deixa, contudo, de
conjugar, ainda que de maneira mitigada, as desvantagens das duas solues anteriormente
expostas.
A uma, na exata medida em que a repartio da indenizao punitiva

recompensa a vtima pelo exerccio de um munus pblico, ela tambm proporciona
vtima uma sobrestimao de seus ganhos, o que poderia, como acima exposto, servir de
incentivo litigncia frvola. A distino, nesse quesito, em relao soluo pela
destinao integral da indenizao punitiva vtima apenas e to-somente de ordem
quantitativa: num caso, a sobrestimao dos ganhos do queixoso ainda maior do que no
outro, mas sobrestimao existe, tanto num, quanto noutro.
A duas, apesar de, com a repartio da indenizao punitiva, destinar-se

menos parte do numerrio pago pelo demandado persecuo do reequilbrio social
abalado pelo ilcito, uma parcela significativa desse valor ainda atribudo vtima, que
continuar a ser compensada em valor que supera os estritos limites do prejuzo
efetivamente suportado. Tal fator, ainda que em proporo menor do que aconteceria na
hiptese de toda a indenizao ser destinada vtima, tambm poderia servir para que o
julgador restringisse o quantum indenizatrio para procurar evitar o enriquecimento
imerecido da vtima.
A trs, e por fim, na mesma medida em que deixa de atribuir sociedade a

integralidade das quantias auferidas a ttulo de indenizao punitiva, optando por destinar
parte dela prpria vtima do ilcito, a opo intermediria deixa de recompor
integralmente o patrimnio social lesado, ou, em outras palavras, de restabelecer o
equilbrio social atingido pelo ilcito.
Por todas essas razes, reitera-se o que j se exps para concluir que, na
hiptese de se adotar em nosso ordenamento a figura da indenizao punitiva, a soluo
reputada como a mais adequada para a destinao de tal numerrio aquela que pugna pela
remessa integral dessas quantias a um fundo de gesto pblica, nos mesmos moldes
daquele previsto na Lei 7.347/1985.
299
VIII. O RECONHECIMENTO DE SENTENAS ESTRANGEIRAS NO BRASIL
Por derradeiro, vale tecer algumas consideraes sobre um dos aspectos

pertinentes adoo da indenizao punitiva e que, a despeito de seu enorme interesse (em
especial antes de que ocorra a introduo legislativa de tal sano punitiva em nosso
ordenamento jurdico), no mereceu maiores consideraes da doutrina nacional: a
possibilidade de que uma sentena estrangeira que contenha um captulo condenatrio ao
pagamento de indenizao punitiva venha a ser reconhecida e a ter sua execuo
autorizada, em territrio nacional, pelo Superior Tribunal de Justia.
Em razo dos conceitos de soberania e de independncia das jurisdies, as

decises proferidas por rgos jurisdicionais estatais, de ordinrio e de imediato, produzem
efeitos apenas dentro dos limites territoriais de tal estado798. Assim, uma deciso judicial
proferida, por ex., nos Estados Unidos da Amrica que condene o demandado ao
pagamento de indenizao punitiva somente produzir efeitos, de per se, dentro dos limites
territoriais norte-americanos, no podendo estender seus efeitos a pases estrangeiros.
Tal restrio poderia significar, contudo, verdadeira fonte de injustias, uma

vez que, dada a hipercomplexidade caracterstica das relaes interpessoais da ps-
modernidade, no raras so as hipteses em que determinado provimento jurisdicional deve
estender seus efeitos alm dos estritos limites territoriais do Estado em que foi proferido,
sob pena de revelar-se ilusria, do ponto de vista prtico, a tutela jurdica dispensada799.
Basta que se tenha em mente, no mesmo exemplo acima referido, a hiptese de o demandado
ser residente e domiciliado (bem como de somente possuir bens) em pas distinto dos
Estados Unidos da Amrica, sendo, em tudo e por tudo, indispensvel que o provimento
jurisdicional norte-americano possa produzir seus efeitos (e, conseqentemente, ser
exeqvel) fora de seus limites territoriais, sob pena de, ante eventual recalcitrncia do
devedor, o demandante jamais ver satisfeito seu direito de crdito.
798
Maria Helena DINIZ, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, 15a ed., So Paulo,
Saraiva, 2010, pg. 406.
799
Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 13a ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2006, pg. 50.
300
Para superar tais possveis inconvenientes admite-se que, em determinadas
circunstncias, os efeitos de um provimento jurisdicional estrangeiro sejam produzidos para
alm de seu territrio, exigindo-se, para tanto, que o Estado em que se pretende ver
produzidos tais efeitos reconhea e d execuo ao provimento estrangeiro. Em nosso pas, o
ato jurisdicional que transforma essa potencialidade eficacial do provimento estrangeiro em
verdadeira e atual eficcia , justamente, a homologao800, a qual se d por meio do que se
denomina de juzo de delibao. Por este sistema, a homologao de sentenas estrangeiras
se d apenas por meio da verificao, a ser realizada pelo Tribunal do Foro (i.e., do pas no
qual a homologao ir se operar), da presena de determinados requisitos quase que
exclusivamente formais da sentena estrangeira, vedando-se a reapreciao de questes
atinentes ao mrito da causa j decidido pelo pas estrangeiro801.
Aps a edio da Emenda Constitucional n. 45/2004 (que acrescentou a

alnea i ao art. 105, I, da CF/88), a competncia para o exerccio do juzo delibatrio foi
transferida do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justia. Por sua vez, os
procedimentos e requisitos para a homologao de sentenas estrangeiras esto previstos nos
arts. 15 e 17, LICC, 483 e 484, CPC, bem como na Resoluo de n. 9/2005, editada pelo
Superior Tribunal de Justia802.
800
Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 13a ed., Rio de
801
Maria Helena DINIZ, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, 15a ed., So Paulo, Saraiva,
2010, pg. 422 e Andr de Albuquerque Cavalcanti ABBUD, Homologao de Sentenas Arbitrais Estrangeiras,
So Paulo, Atlas, 2008, pgs. 21/25. Na jurisprudncia, veja-se, pela pertinncia, o entendimento esposado pelo
Supremo Tribunal Federal, rgo jurisdicional que, poca, era competente para o exerccio do juzo
delibatrio: SENTENA ESTRANGEIRA. HOMOLOGAO. SISTEMA DE DELIBAO. LIMITES DO
JUZO DELIBATRIO. PRESSUPOSTOS DE HOMOLOGABILIDADE [...]. - As sentenas proferidas por
tribunais estrangeiros somente tero eficcia no Brasil depois de homologadas pelo Supremo Tribunal Federal
[antes da EC 45/2004]. O processo de homologao de sentena estrangeira reveste-se de carter constitutivo e
faz instaurar uma situao de contenciosidade limitada. A ao de homologao destina-se, a partir da
verificao de determinados requisitos fixados pelo ordenamento positivo nacional, a propiciar o
reconhecimento de decises estrangeiras pelo Estado brasileiro, com o objetivo de viabilizar a produo dos
efeitos jurdicos que so inerentes a esses atos de contedo sentencial. - O sistema de controle limitado, que foi
institudo pelo direito brasileiro em tema de homologao de sentena estrangeira, no permite que o Supremo
Tribunal Federal, atuando como Tribunal do foro, proceda, no que se refere ao ato sentencial formado no
Exterior, ao exame da matria de fundo ou apreciao de questes pertinentes ao meritum causae,
ressalvada, to-somente, para efeito do juzo de delibao que lhe compete, a anlise dos aspectos
concernentes soberania nacional, ordem pblica e aos bons costumes. No se discute, no processo de
homologao, a relao de direito material subjacente sentena estrangeira homologanda. (STF; Tribunal
Pleno; SEC n. 4738/EU; Relator: Min. Celso de Mello; J. 24.11.2994).
802
O controle delibatrio exercido pelo STJ envolve tanto uma sucesso de atos procedimentais [previstos no
art. 483, CPC (o qual remete ao Regimento Interno do STF, em redao que deveria ser reformada para se
adequar ao novo regime imposto pela EC 45/2004), e, ainda na Resoluo de n. 9/2005, do STJ] quanto uma
relao entre os sujeitos submetidos a este procedimento, atribuindo-lhes poderes, faculdades, nus e posies
de sujeio para que impulsionem o aludido procedimento. Por meio deste controle, o Estado Brasileiro
301
Em nosso pas, exige-se, para que uma sentena estrangeira possa ser
homologada: (i) haver sido proferida por autoridade competente (art. 15, a, LICC e art. 5o,
I, Resoluo n. 9/2005), competncia internacional esta que ser aferida de acordo com as
normas do ordenamento brasileiro803 (vedada, portanto, a violao ao que dispe o art. 89,
CPC); (ii) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia (art. 15,
b, LICC e art. 5o, II, Resoluo n. 9/2005; (iii) ter transitado em julgado (art. 5o, III,
Resoluo n. 9/2005) e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no
lugar em que foi proferida (art. 15, c, LICC); (iv) estar autenticada pelo cnsul brasileiro
(art. 5o, IV, Resoluo n. 9/2005 e Smula 259, STF) e acompanhada de traduo
elaborada por intrprete autorizado (art. 5o, d, LICC); e, por fim, (v) no ofender a
soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes (art. 17, LICC e art. 6o,
Resoluo n. 9/2005).
Muito embora no se tenha notcia, em nosso pas, acerca da homologao

de nenhuma sentena estrangeira que previsse a condenao do demandado ao pagamento
de indenizao punitiva, quer-nos parecer que a questo jurdica de maior relevncia
quanto ao tema a eventual desconformidade entre uma tal condenao e o conceito que se
tem de ordem pblica (art. 17, LICC e art. 6o, Resoluo n. 9/2005); questo esta que
sobressai em importncia enquanto nosso ordenamento jurdico ainda no prev, de
maneira expressa, tal sorte de sano punitiva.
Quanto ao tema, no h como se olvidar que a noo de ordem pblica

ambgua, imprecisa e varivel no tempo e no espao804, e que, ao menos em um
determinado grau, a anlise quanto conformidade entre uma lei ou sentena estrangeira e
a ordem pblica atribuio que recair, caso a caso, sobre o rgo julgador.
exercer verdadeira atividade jurisdicional, o que atribui ao juzo delibatria caractersticas de verdadeiro
processo, nos termos preconizados por Cndido Rangel DINAMARCO (Vocabulrio de Direito Processual, in
Fundamentos do Processo Civil Moderno, So Paulo, RT, 1986, pgs. 157/160), e no mero procedimento.
Trata-se, ademais, de processo de jurisdio contenciosa, marcado tanto pela cognio do julgador quanto pelo
efetivo exerccio do contraditrio pelas partes (Andr de Albuquerque Cavalcanti ABBUD, Homologao de
Sentenas Arbitrais Estrangeiras, So Paulo, Atlas, 2008, pgs. 87/91 e Maria Helena DINIZ, Lei de Introduo
ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, 15a ed., So Paulo, Saraiva, 2010, pgs. 422/423).
803
Saraiva, 2010, pgs. 418/419.
804
Saraiva, 2010, pg. 456. Em sentido semelhante, Jacob DOLINGER, Direito Internancional Privado (Parte
Geral), Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1986, pg. 341.
302
Especificamente no que concerne ao reconhecimento de sentenas estrangeiras
(notadamente norte-americanas) que tragam em seu bojo um captulo referente aos punitive
damages, , contudo, possvel traar algumas linhas gerais, quer por meio da anlise da
noo mais restrita que se costuma atribuir ordem pblica quando se est diante de
relao entre Estados (no caso, do reconhecimento de um provimento jurisdicional
emanado por rgo judicirio estrangeiro), quer, ainda, por meio da verificao das
questes suscitadas em outros pases (tais como a Alemanha, a Itlia e a Espanha), nos
quais as matrias aqui versadas j foram apreciadas.
Assim, quanto ao primeiro ponto, parece-nos importante trazer baila a

distino, feita por parte da doutrina, entre o que se denomina de ordem pblica interna e o
que se diz ordem pblica internacional. Segundo os defensores de tal dicotomia, enquanto
a primeira tem aplicao nas relaes desenvolvidas dentro do prprio Estado, sujeitas
sua exclusiva jurisdio805 e nada menos do que o conjunto de todas as normas cogentes
de determinado ordenamento, de cujos efeitos os cidado no podem se subtrair806; a
segunda tem aplicao nas relaes que o Estado Brasileiro mantm com Estados
estrangeiros, e constitui um limite introduo em nosso ordenamento, por fora da
incidncia de normas de direito internacional privado, de valores jurdicos (legislativos ou
jurisprudenciais) estrangeiros807.
Justamente por se destinar a regular as relaes jurdicas inter-privadas, o

ncleo que compe a ordem pblica brasileira [= ordem pblica interna] ser
necessariamente mais amplo do que aquele abrangido pelas relaes internacionas das
805
Ricardo de Carvalho APRIGLIANO, A Ordem Pblica no Direito Processual Civil, Tese (Doutorado)
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2010, pg. 63. Prossegue o citado autor ao afirmar, a ttulo
exemplificativo, que a ordem pblica interna se aplica a um sem-nmero de situaes, generalidade das
pessoas e relaes jurdicas, que contratam, vendem, compram e praticam atos dentro do prprio pas, com
partes contrrias igualmente domiciliadas no Brasil, para que produzam efeitos e sejam executados sob a
gide apenas e to somente da legislao nacional.
806
Maria Helena DINIZ, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, 15a ed., So Paulo, Saraiva,
2010, pg. 458 e Irineu STRENGER, Direito Internacional Privado, vol.1, So Paulo, RT, 1986, pg. 355.
807
No original: [...] costituisce un limite alla introduzione nel nostro ordinamento, per effetto delloperare
di norme di diritto internazionale privato, di valori giuridici (legislativi o giurisprudenziali) stranieri. (M.
L. GONZALO, Punitive Damages e Ordine Pubblico, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, anno XLIV, n. 1, gen.-mar./2008, pg. 79). Ao tratar do tema, Irineu STRENGER, afirma que
[p]or ordem pblica [internacional] entende-se um conjunto de princpios impcita e explicitamente
conhecidos, na ordenao jurdica que, considerados fundamentais, excluem a aplicao do direito
estrangeiro. (Direito Internacional Privado, vol.1, So Paulo, RT, 1986, pg. 356).
303
quais o Brasil faa parte [= ordem pblica internacional]808. Esta ltima tem por funo
salvaguardar apenas um ncleo fundamental de princpios irrenunciveis809, qual seja, o
conjunto de valores e preceitos fundamentais que um determinado pas adote em suas
relaes internacionais810.
Assim, para que se possa concluir pela impossibilidade de homologao de

uma sentena estrangeira sob o argumento de que ela afronta a ordem pblica, no basta que
tal provimento jurisdicional contenha disposio que contrarie uma norma de direito interno,
mesmo que imperativa (a qual certamente compor a noo de ordem pblica interna, mas,
no necessariamente, a de ordem pblica internacional)811. Uma to drstica conseqncia [=
negar-se a homologao] somente se justificaria em situaes nas quais houvesse manifesto
risco de afronta aos valores consagrados e protegidos pela Constituio812 e pelas normas
infraconstitucionais que, igualmente, estabelecem princpios intocveis que excluem a
aplicao do direito estrangeiro813.
808
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2010, pg. 63. Jacob DOLINGER, a despeito de no esposar a
dicotomia entre ordem pblica internacional e ordem pblica interna (reputando que o conceito de ordem
pblica uno, ainda que suas aplicaes possam-se dar em diversos mbitos), sustenta que a proteo
ordem pblica se d em trs nveis distintos e de rigor decrescente, sendo o mais rgido deles aquele que se
d no mbito das relaes internas, inter-privadas, e o menos rgido aquele que se d para o reconhecimento
de direitos adquiridos no exterior, como, e.g., por meio da prolao de uma sentena estrangeira. Tambm
sob essa concepo, a noo que se tem de ordem pblica interna mais ampla (e, conseqentemente, mais
rgida, mais protetiva) do que aquela que se tem de ordem pblica internacional. (Direito Internancional
Privado (Parte Geral), Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1986, pgs. 349/355).
809
No original: salvaguardare solo un nucleo fondamentale di principi irrenunciabili. (M. L. GONZALO,
Punitive Damages e Ordine Pubblico, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno XLIV,
n. 1, gen.-mar./2008, pg. 79)
810
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2010, pg. 64. Quanto noo de ordem pblica internacional,
vale lembrar que o Cdigo de Bustamante (Cdigo de Direito Internacional Privado, tambm subscrito pelo
Brasil) prev, em seu art. 4o, que [o]s preceitos constitucionais so de ordem pblica internacional e, em
seu art. 5o, que [t]odas as regras de proteo individual e coletiva, estabelecidas pelo direito poltico e
administrativo so tambm de ordem pblica internacional, salvo nos casos em que expressamente se
disponha o contrrio.
811
M. L. GONZALO, Punitive Damages e Ordine Pubblico, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, anno XLIV, n. 1, gen.-mar./2008, pg. 79 e A. SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze
delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno
XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pg. 886.
812
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2010, pg. 64. Mais diante, o citado autor afirma que [p]ara que
uma sentena arbitral estrangeira possa ser homologada no Brasil preciso verificar se ela no ofende
preceitos de ordem pblica que o Brasil estabelece em suas relaes internacionais. No se deve examinar a
questo sob a tica das normas cogentes que o Pas adote em suas relaes internas, pois estas sero
necessariamente mais amplas e abrangentes. (Ricardo de Carvalho APRIGLIANO, op. cit., pg. 64).
813
Irineu STRENGER, Direito Internacional Privado, vol.1, So Paulo, RT, 1986, pgs. 356/357.
304
Sob tal tica, conclui-se que no se pode negar o reconhecimento de uma
sentena estrangeira que contenha um captulo condenatrio referente a punitive damages
apenas sob o argumento de que tal sano punitiva no prevista em nosso ordenamento
ptrio (ou, at mesmo, que a indenizao punitiva contrariaria norma cogente interna). A
homologao somente poderia ser rejeitada se, diante das previses inseridas na
Constituio Federal e em normas infraconstitucionais que, conjuntamente com a Carta da
Repblica, estabeleam um ncleo fundamental de princpios irrenunciveis, os punitive
damages saltassem aos olhos como verdadeiramente inadmissveis, violadores, portanto,
da ordem pblica internacional814.
Como se v, concretizar a noo de ordem pblica internacional no tarefa

das mais simples. Em razo dessa dificuldade (e, demais disso, por no se ter notcia de
que nossos Tribunais Superiores tenham analisado a compatibilidade entre os punitive
damages e os princpios fundamentais que compem a noo de ordem pblica
internacional), sobressaem em importncia as discusses travadas nas altas cortes
europias a respeito do tema (especialmente para que, com base nas questes jurdicas por
eles analisadas, possa-se traar os necessrios paralelos para dirimir situao que,
acreditamos, no tarda a ocorrer tambm em sede brasileira).
Ao procurarmos passar em revista os casos analisados pelas cortes

europias, vale ressaltar que, da informao que se extrai da doutrina, a primeira
oportunidade em que um alto tribunal europeu, de pas de traduo romano-germnica,
analisou a questo atinente compatibilidade entre uma sentena estrangeira em que se
imps ao demandado condenao ao pagamento de punitive damages e a ordem pblica se
deu em acrdo proferido aos 4 de junho de 1992, pelo Superior Tribunal Federal
(Bundesgerichtshof) alemo815.
814
nesse sentido que M. R. ISIDRO afirma que it is one thing for an ordinary legislator to rule out a
normative option because he does not believe it is appropriate for regulating domestic cases, and another for
the said option not to be admitted into the system under any circumstances, because it goes against the
constitutional parameters on which the system is based. With specific regard to punitive damages: it is one
thing for them not to be contemplated in Spanish, Italian or French positive civil law, and another for them
to be declared completely unacceptable due to intrinsic and ontological reasons. (Punitive Damages From
a Private International Law Perspective, in H. KOZIOL V. WILCOX, Punitive Damages: Common Law and
Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 237/238).
815
G. V. ROBREDO, Reconoscimiento y Ejecucion em Alemania de Sentencias Extranjeras de Daos
Punitivos Comentario a la Decisin del Tribunal Federal de Justicia alemn (Bundesgerichtshof), de 4 de
junio de 1992, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 59, fasc. 99, jul-dic./ 1997, pg. 228 e M. R.
305
Tratou-se, na origem, de ao de indenizao de danos materiais e morais
ajuizada em face de demandado que j havia sido previamente condenado, pela justia
criminal, pena de recluso por ter perpetrado atos de abuso sexual contra o demandante,
o qual, poca dos fatos, era menor de idade. A despeito de ter residido nos Estados
Unidos da Amrica, o demandado, que tambm possua propriedades na Repblica Alem,
refugiou-se nesse pas to logo proferida sentena no mbito criminal, fato do qual
decorreu a necessidade de execuo, na Alemanha, da sentena civil posteriormente
prolatada, que o condenou ao pagamento de indenizao compensatria (compensatory
damages) em valor de aproximadamente USD 350 mil e de indenizao punitiva (punitive
damages) no importe de USD 400 mil816.
Ao receber a demanda delibatria, o Tribunal Distrital (Landgericht)

reconheceu a possibilidade de execuo integral da sentena condenatria, o que levou o
demandado a recorrer de tal deciso. Diante das razes recursais, o Tribunal de Apelao
(Oberlandesgencht) de Dsseldorf reformou parcialmente a sentena proferida pelo rgo
jurisdicional a quo para reconhecer a sentena estrangeira, mas reduzir a condenao a ser
executada na Repblica Alem a apenas USD 272.325,00. Irresignadas, ambas as partes
recorreram ao Tribunal Federal de Justia (Bundesgerichtshof), o qual decidiu por
reconhecer os captulos da sentena estrangeira que impunham ao demandado a
condenao ao pagamento de indenizao compensatria, decotando, contudo, o captulo
referente indenizao punitiva por reputar os punitive damages uma afronta ordem
pblica alem, o que impossibilitaria, conseqentemente, o reconhecimento integral da
sentena estrangeira ante ao previsto no 328 (1), 4, da ZPO (Cdigo de Processo Civil
alemo)817, dispositivo legal de redao semelhante quela do art. 17, LICC e do art. 6o,
Resoluo n. 9/2005.
ISIDRO, Punitive Damages From a Private International Law Perspective, in H. KOZIOL V. WILCOX,
816
junio de 1992, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 59, fasc. 99, jul-dic./ 1997, pg. 228 e A.
SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in Rivista di Diritto
Internazionale Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pg. 880.
817
junio de 1992, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 59, fasc. 99, jul-dic./ 1997, pgs. 228/229 e A.
SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in Rivista di Diritto
Internazionale Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pgs. 880/881.
306
Em apertada sntese, afirmou o Bundesgerichtshof que: (i) no ordenamento
jurdico alemo, a nica funo exercida pela responsabilidade civil a compensatria,
destinando-se a ao indenizatria ajuizada pelo particular, apenas e to-somente, a
compensar os prejuzos efetivamente suportados pelo ofendido; que, em razo desse
princpio, (ii) as sanes que exercem funes punitivas ou dissuasrias (ou que se
destinam a proteger a ordem jurdica ou a ordem pblica) fazem parte de um monoplio
punitivo exercido pelo Estado dentro de limites estritos e por meio de um processo
especial (o processo penal), caracterizado por garantias mais amplas dos direitos do
demandado; que (iii) a quantificao dos punitive damages, realizada a forfait e sem
nenhuma relao direta com os prejuzos efetivamente suportados pela vtima, viola o
princpio da proporcionalidade da pena; e, por fim, (iii) que o reconhecimento e execuo
de sentenas estrangeiras que contivessem um captulo condenatrio a ttulo de punitive
damages colocaria os credores estrangeiros em uma inadmissvel posio de vantagem em
relao aos credores alemes, uma vez que possibilitaria aos primeiros receber uma quantia
muito superior ao prejuzo sofrido, relegando aos ltimos o recebimento de quantias
limitadas extenso dos danos suportados. Tal fato representaria, por sua vez, infringncia
ao princpio da paridade de tratamento (isonomia) entre alemes e estrangeiros818.
Com amparo nos argumentos acima enumerados, concluiu o

Bundesgerichtshof que, [d]e um ponto de vista local, seria inaceitvel impor, em um juzo
cvel, o pagamento de uma considervel soma em dinheiro, a qual no se destina a
compensar os danos [suportados pelo ofendido], mas calculada essencialmente segundo
o interesse pblico e pode ser imposta em conjunto com penas criminais pela mesma
ofensa819. Entendeu-se, enfim, que o instituto dos punitive damages seria incompatvel
818
A. SARAVALLE, I Punitive Damages nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in Rivista di
Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pgs. 881/882; E. DALESSANDRO,
Pronunce Americane di Condanna al Pagamento di Punitive Damages e Problemi di Riconoscimento in
Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pgs. 388/389 e M. R. ISIDRO, Punitive
Damages From a Private International Law Perspective, in H. KOZIOL V. WILCOX, Punitive Damages:
819
No original, [d]esde un punto de vista local, sera inaceptable imponer, en un juicio civil, el pago de una
considerable suma de dinero, la cual no intenta ser compensacin por los daos, sino que es calculada
esencialmente segn el inters publico y puede ser impuesta junto con el castigo criminal por la misma
ofensa [...]. (G. V. ROBREDO, Reconoscimiento y Ejecucion em Alemania de Sentencias Extranjeras de
Daos Punitivos Comentario a la Decisin del Tribunal Federal de Justicia alemn (Bundesgerichtshof),
de 4 de junio de 1992, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 59, fasc. 99, jul-dic./ 1997, pg. 240).
307
com a ordem pblica alem, inadmitindo-se o reconhecimento e execuo de sentenas
estrangeiras nesse sentido ou, ao menos, dos captulos que previssem tal condenao.
Anos mais tarde, a Corte de Cassao italiana lanou mo de argumentos

semelhantes para, tambm ela, deixar de reconhecer e executar uma sentena norte-
americana que havia condenado o demandado ao pagamento de indenizao punitiva
(Cass., 19 genn. 2007, n. 1183)820.
Tratou-se, na origem, de ao indenizatria ajuizada pelo herdeiro universal

de um motociclista que havia falecido em um acidente automobilstico nos Estados Unidos
da Amrica, acidente este que, pelo que se verificou no curso da demanda, teria sido
causado por erros de projeto e construo da motocicleta, desenvolvida por uma empresa
italiana. Uma vez reconhecida a responsabilidade de tal empresa, a sentena proferida no
Estado do Alabama a condenou ao pagamento de quantia equivalente a USD 1 milho821,
valor este que, segundo os Tribunais italianos que exerceram o juzo delibatrio, abarcaria
no apenas uma condenao a ttulo de indenizao compensatria, mas, tambm, uma
parcela a ttulo de indenizao punitiva822.
820
Quanto ao tema, vale ressaltar que o denominador comum que se verifica nos sistemas alemo e italiano
de reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras , justamente, a necessidade de respeito ordem
pblica. Na Itlia, admissvel que as sentenas estrangeiras produzam efeitos imediatos, sem a necessidade
de que se passe por um processo delibatrio, contanto que estejam presentes os requisitos de carter positivo
(e, conseqentemente, ausentes os de carter negativo) previstos no art. 64, da Lei de 31 maggio 1995, n. 218
(a referida lei, que versa sobre a reforma do sistema italiano de direito internacional privado, modificou o
sistema anteriormente regido pelos arts. 796 e ss., do CPC italiano, o qual permitia, em determinadas
hipteses, que a Corte de Apelao competente para o processo de delibao chegasse, inclusive, a
reexaminar o mrito da causa julgada pela corte estrangeira). Desses requisitos positivos, para a anlise que
se fez sobre a possibilidade de reconhecimento de uma sentena norte-americana que previa a condenao do
demandado ao pagamento de punitive damages, sobressai em importncia aquele requisito inserido no art.
64, g, da Lei 218/1995, que veda o reconhecimento de sentenas estrangeiras se seu dispositivo produzir
efeitos que violem a ordem pblica. Em havendo contestao do reconhecimento de uma dada sentena
estrangeira, ser competente para o julgamento da matria a Corte de Apelao (corte dappello) do local
onde deveria ser executada a sentena (ex vi do art. 67, 1, da Lei 218/1995).
821
Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pg. 392 e F. QUARTA,
Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: The Italian Supreme
Courts Veto, in Hastings International & Comparative Law Review, vol. 31, 2008, pgs. 755/756.
822
Apesar de fixar o montante da indenizao devida ao demandante, a Corte do Alabama no indicou, nas
razes de sua deciso, a que ttulo se destinava o quantum indenizatrio (se a compensar a vtima pelos
prejuzos suportados, ou a punir o ofensor pelo ilcito perpetrado). Com base em um juzo presuntivo, a Corte
de Apelao de Veneza (primeiro tribunal italiano a apreciar o requerimento de delibao) entendeu que a
quantia se destinava a punir o ofensor, amparando tal concluso, principalmente, nos fatos de (i) a
condenao no se ancorar em deciso fundamentada, da qual se pudesse, por hiptese, extrair concluso
diversa; e de (ii) a condenao ser bastante expressiva, especialmente em confronto com os montantes
usualmente concedidos na Itlia para compensar parentes pelos prejuzos suportados em decorrncia do
falecimento de entes queridos (cfr. F. QUARTA, Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages
308
Por entender que a condenao imposta empresa italiana tambm exercia
funes preventiva e punitiva, tpicas dos punitive damages, e outorgava ao demandante uma
quantia que excedia aquela ordinariamente necessria para compens-lo pelos prejuzos
sofridos, a Corte de Apelao de Veneza deixou de reconhecer e executar a sentena
proferida nos Estados Unidos da Amrica (Corte App. Venezia, 15 oct. 2001, n. 1359)823.
Insatisfeito com o julgamento proferido pela Corte de Apelao de Veneza,

o demandante recorreu Corte de Cassao para sustentar, em carter principal, que no
era possvel Corte de Apelao atribuir ao quantum indenizatrio um carter punitivo (e,
portanto, em suposto conflito com a ordem pblica) se a prpria sentena cujo
reconhecimento se pretendia reconhecer no era clara a esse respeito e, em carter
subsidirio, que a condenao, ainda que ostentasse vis punitivo, no era incompatvel
com a ordem pblica italiana, cujo ordenamento admitia sanes civis de funo punitiva,
tais como a clusula penal e a indenizao dos danos no-patrimoniais824. Nesse contexto,
introduziu-se na mais alta corte italiana a anlise de compatibilidade entre os punitive
damages e a ordem pblica.
No que toca primeira das razes recursais, a Corte de Cassao sustentou

no ser possvel afastar o juzo firmado pela Corte de Apelao acerca da natureza punitiva
da indenizao imposta ao demandado por se tratar de uma questo de fato, impassvel de
anlise na instncia superior825.
J quanto segunda das razes recursais, a Corte de Cassao referendou o

entendimento esposado pela Corte de Apelao ao sustentar que, na Itlia, a funo
Awards in Continental Europe: The Italian Supreme Courts Veto, in Hastings International & Comparative
Law Review, vol. 31, 2008, pg. 756).
823
Riconoscimento in Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pgs. 392/393.
824
F. QUARTA, Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: The
Italian Supreme Courts Veto, in Hastings International & Comparative Law Review, vol. 31, 2008, pg. 757.
825
F. QUARTA anuncia que, em matria de delibao, cabe Corte de Cassao apenas reinterpretar o juzo
feito pela corte inferior quanto noo de ordem pblica, no lhe sendo lcito reexaminar os aspectos fticos
que levaram o tribunal a quo a firmar seu convencimento (Recognition and Enforcement of U.S. Punitive
Damages Awards in Continental Europe: The Italian Supreme Courts Veto, in Hastings International &
Comparative Law Review, vol. 31, 2008, pg. 757). Trata-se de procedimento semelhante quele adotado
pelos Tribunais Superiores brasileiros, os quais tambm so tidos como tribunais de teses, e no de fatos,
sendo-lhes vedado o reexame de tais aspectos fticos, ex vi da Smula 7/STJ (a qual dispe que a pretenso
de simples reexame de prova no enseja recurso especial).
309
punitiva era estranha responsabilidade civil, cuja finalidade seria estritamente
compensatria, assim como tambm lhes eram estranhas quaisquer consideraes a
respeito do grau de culpa do demandado. Demais disso, afirmou a Corte de Cassao que
os institutos jurdicos aos quais havia aludido o recorrente no exerceriam funo punitiva,
quer porque, no que concerne clusula penal, o Cdigo Civil italiano autoriza ao juiz
reduzir a quantia nela prevista caso a julgue manifestamente excessiva (art. 1384, CC)826, o
que excluiria qualquer possibilidade de tal instituto vir a ser utilizado com vis punitivo,
quer, ainda, porque, no que toca indenizao por danos morais, esta somente seria devida
caso o demandante houvesse efetivamente suportado prejuzos, bem como somente seria
quantificada em ateno aos limites desses prejuzos827.
Uma vez que, de um lado, a funo punitiva da indenizao e sua

quantificao de acordo com o grau de culpa do ofensor so instrnsecas aos punitive
damages e, de outro, foram reputadas como incompatveis com o ordenamento italiano, a
Corte de Cassao tal instituto violaria a ordem pblica italiana, obstando, portanto, o
reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras que previssem tal sorte de
condenao, com fundamento no art. 64, g, da Lei 218/1995828.
A despeito de os mais altos tribunais alemo e italiano terem firmado se

entendimento no sentido de inadmitir o reconhecimento de sentenas estrangeiras que
contenham um captulo condenatrio referente aos punitive damages, tal posicionamento
no restou imune a crticas severas da doutrina em seus pases.
Com efeito, o entendimento esposado pelo Bundesgerichtshof, no sentido de

rejeitar o reconhecimento dos punitive damages na Alemanha, foi combatido por parte da
doutrina tedesca, a qual passou a sustentar a inexistncia de incompatibilidade ontolgica
entre o instituto dos punitive damages e os valores fundamentais que compem a ordem
pblica alem. Nesse sentido, E. DALESSANDRO cotejou trs grupos de argumentos
826
O qual prescreve, in verbis: (riduzione della penale): La penale pu essere diminuta equamente dal
giudice, se lobbligazione principale stata eseguita in parte ovvero se lammontare della penale
manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo allinteresse che il creditore aveva alladempimento. A
redao praticamente idncia quela do art. 413, CC/2002.
827
F. QUARTA, Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: The
Italian Supreme Courts Veto, in Hastings International & Comparative Law Review, vol. 31, 2008, pgs.
758/759.
310
usualmente referidos pela doutrina para rebater as premissas assumidas pelo
Bundesgerichtshof, concluindo pela possibilidade de reconhecimento de sentenas
estrangeiras que condenem o demandado ao pagamento de punitive damages, uma vez que:
(i) a assim chamada funo satisfativa (Genugtuungsfunktion) da indenizao por danos
no-patrimoniais (Schmerzensgeld), prevista no 253, 2, do BGB, tambm conteria
elemento punitivo829; (ii) jurisprudencialmente aceito que a responsabilidade civil exera
funes distintas da simples compensao dos prejuzos sofridos (Schadensausgleich),
especialmente para prevenir a ocorrncia de prejuzos a bens que, se lesados, jamais
podero ser propriamente recompostos, como o caso dos direitos da personalidade e dos
segredos industriais; (iii) o 611a, incs. 2 e 3, do BGB (dispositivo este, contudo, j
revogado), teria previsto um instituto assemelhado aos punitive damages, ao permitir a
imposio de uma sano com suposto vis punitivo ao empregador que deixasse de
admitir determinado candidato por motivaes discriminatrias830.
Com argumentos assemelhados queles apresentados pela doutrina tedesca,

M. L. GONZALO confronta as concluses apresentadas pela Corte de Cassao italiana ao
afirmar que o ordenamento jurdico italiano comportaria, sim, sanes das quais se poderia
extrair uma funo punitiva da responsabilidade civil831 (como exemplos, o autor cita a
indenizao do dano ambiental, prevista no art. 18, Lei n. 349/1986832, a indenizao por
828
M. L. GONZALO, Punitive Damages e Ordine Pubblico, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, anno XLIV, n. 1, gen.-mar./2008, pgs. 77/83.
829
Ao tratar da indenizao dos prejuzos no-patrimoniais, B. R. KERN sustenta que a Genugtuungsfunktion
a eles atribuda pelo BGB exerce, segundo a doutrina e a jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal
Federal Alemo (BGH), ao menos trs finalidades: (i) a de trazer ao lesado um sentimento de satisfao,
apaziguar seu senso de justia ferido [funo assemelhada de vingana privada, atribuda pela doutrina
norte-americana aos punitive damages]; (ii) a de impor ao ofensor um sensvel sacrifcio patrimonial
[ntida funo punitiva]; e, ainda, (iii) a de atuar preventivamente no futuro [funo preventiva] (A Funo
de Satisfao na Indenizao do Dano Pessoal, in Revista de Direito do Consumidor, n. 33, janeiro/maro
2000, pgs. 10/11). Pode-se dizer, com tais fundamentos, que tambm na Alemanha se atribui indenizao
dos detrimentos morais uma funo que abarca no apenas a compensao pelos prejuzos suportados, mas,
tambm, a de punir o ofensor pelo mal perpetrado e a de desestimular o ofensor e a sociedade quanto ao
cometimento de atos ilcitos no futuro.
830
Pronunce Americane di Condanna al Pagamento di Punitive Damages e Problemi di Riconoscimento in
Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pgs. 390/391.
831
Punitive Damages e Ordine Pubblico, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno
XLIV, n. 1, gen.-mar./2008, pgs. 82/83.
832
Para a quantificao da indenizao, o art. 18, 6, Lei 349/1986 prev a utilizao de critrios punitivos,
alheios aos estritos limites do prejuzo suportado, dispondo, in verbis: [i]l giudice, ove non sia possibile una
precisa quantificazione del danno, ne determina lammontare in via eqitativa, tenendo comunque conto
della gravit della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal
trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali. Considerando tratar-se de
critrios punitivos, os quais atribuem indenizao do dano ambiental uma funo essencialmente
sancionatria, cfr. M. G. BARATELLA, Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 170/186.
311
prejuzos causados por meio da imprensa, prevista no art. 12, Lei n. 47/1948833 e, ainda, a
indenizao decorrente de litigncia de m-f, prevista no art. 96, do CPC italiano834), bem
como que a indenizao do dano moral ou no-patrimonial, prevista no art. 2059, do CC
italiano, tambm possuiria uma funo sanzionatria ou preventiva835.
Dessas premissas, extrai o autor a concluso de que especialmente caso se

adote uma interpretao mais restritiva (e, portanto, uma aplicao verdadeiramente
excepcional) da noo de ordem pblica, a funo preventiva-sancionatria dos punitive
damages pode-se colocar em um plano de diversidade, em vez de num de radical
incompatibilidade com os princpios fundamentais do ordenamento italiano no que
concerne responsabilidade civil836; o que, como via de conseqncia, permitiria o
833
O dispositivo em questo permite quele que tenha sido lesado em sua honra exigir o recebimento de uma
quantia indenizatria em adendo quela a que ordinariamente faria jus, em decorrncia do cometimento de
ato ilcito penal pelo ofensor, ex vi do art. 185, do CP italiano, prescrevendo que: [n]el caso di diffamazione
commessa col mezzo della stampa, la persona offensa pu chiedere, oltre il resarcimento dei danni ai sensi
dellart. 185 del Codice Penale, una somma a titulo di riparazione. La somma determinata in relazione
alla gravit delloffesa ed alla diffusione dello stampo. Para fins comparativos, vale lembrar que o art. 53 da
Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa Brasileira) tambm previa a utilizao de critrios punitivos para a
quantificao da indenizao decorrente de danos honra causados por meio da imprensa. Ao tratar do tema,
M. G. BARATELLA apresenta interessante quadro sintico da evoluo do entendimento esposado pelos
tribunais italianos, o que demonstra a utilizao, pela jurisprudncia, de critrios punitivos, alheios ao dano
efetivamente suportado pelo ofendido, para a quantificao da indenizao, tais como a intensidade do dolo,
a gravidade da culpa, as circunstncias pessoais do ofensor, sua capacidade econmica ou, ainda, os
benefcios econmicos auferidos por ele em razo do cometimento do ilcito. Com conta da utilizao desses
critrios para a mensurao da indenizao, a citada autora atribui a esta sano uma dupla funo,
compensatria e punitiva (Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006, pgs. 121/146).
834
O dispositivo prev a condenao do litigante que tenha se conduzido de maneira dolosa ou gravemente
culposa, prescrevendo, in verbis: [s]e risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con
mala fede o colpa grave, il diudice, su istanza dellaltra parte, la condanna, oltre che alle spese, al
risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza.
835
M. G. BARATELLA apresenta extenso rol de doutrinadores italianos que atribuem indenizao dos danos
no-patrimoniais uma funo tambm (ou exclusivamente) punitiva (Le Pene Private, Milano, Giuffr, 2006,
pgs. 110/118), o que, na linha argumentativa acima exposta, permitiria concluir que, no que toca ao Direito
Italiano, no se poderia afirmar que as funes punitiva e preventiva so aliengenas ao instituto da
responsabilidade civil.
836
No original, specie ove si aderisca ad una interpretazione restritiva (e quindi ad una applicazione
davvero eccezionale) della nozione di ordine pubblico, la funzione deterrent-sanzionatoria dei punitive
damages potrebbe collocarsi su un piano di divertit, piuttosto che di radicale incompatibilit rispetto ai
principi fondamentali dellordinamento italiano in tema di responsabilit civile. (M. L. GONZALO, Punitive
Damages e Ordine Pubblico, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, anno XLIV, n. 1,
gen.-mar./2008, pgs. 83/84). A concepo de que, durante um processo delibatrio, o julgador deve lanar
mo de uma noo mais atenuada de ordem pblica, o que permitiria afirmar a compatibilidade de
ordenamentos de pases de raiz romano-germnica com o instituto dos punitive damages foi tambm
esposada pelo Tribunal da Basilea em julgamento realizado em 1o de fevereiro de 1989, quando reconheceu e
determinou a execuo de uma sentena americana dessa natureza (cfr. A. SARAVALLE, I Punitive Damages
nelle Sentenze delle Corti Europee e dei Tribunali Arbitrali, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, anno XXIX, n. 4, ott.-dic./1993, pgs. 876/877). Tal posicionamento, contudo, no unnime na
doutrina italiana. Para E. DALESSANDRO, h sempre de se rejeitar o reconhecimento e execuo de uma
sentena estrangeira que preveja o pagamento de punitive damages, uma vez que, ao contrrio da sano
prevista pelo ordenamento italiano para a compensao dos danos no-patrimoniais (art. 2059, do CC
312
reconhecimento e execuo de uma sentena estrangeira que contivesse captulo
condenatrio dessa natureza.
Em contraste com o entendimento esposado pelas cortes italiana e alem,

mas em consonncia com o entendimento doutrinrio acima exposto, o Supremo Tribunal
Espanhol, quando teve a oportunidade de faz-lo, reconheceu e executou sentena
condenatria proferida nos Estados Unidos da Amrica que continha, em seu bojo, a
imposio de indenizao punitiva ao demandado. Tratou-se, na origem, de demanda
indenizatria ajuizada conjuntamente por empresas sediadas nos Estados Unidos da
Amrica e na Itlia, contra uma empresa espanhola com fundamento na infringncia de
propriedade intelectual. Proferida sentena de procedncia em uma corte federal do sul do
Estado do Texas, em processo que tramitou revelia da empresa espanhola, as
demandantes buscaram seu reconhecimento e execuo no pas no qual a demandada
possua bens a serem excutidos837.
Ao apreciar, especificamente, o captulo da sentena condenatria que

previa a imposio de punitive damages demandada, o Supremo Tribunal Espanhol
afirmou que o juzo delibatrio deveria consistir apenas e to-somente na verificao da
compatibilidade entre os efeitos decorrentes da condenao estrangeira e a ordem pblica
espanhola838. Tal mister, em razo do conceito restritivo de ordem pblica adotado naquela
italiano), estes exercem uma funo essencialmente punitiva, incompatvel com a ordem pblica interna e,
portanto, impassvel de reconhecimento ex vi do art. 64, g, da Lei 218/1995. A violao ordem pblica,
nas palavras da autora, decorreria do fato de os punitive damages supostamente poderem ser impostos sem o
necessrio respeito s garantias constitucionais decorrentes do princpio da legalidade, tais como a prvia
cominao legal da sano, de suas hipteses de incidncia e, ainda, dos limites mximos da condenao.
(Pronunce Americane di Condanna al Pagamento di Punitive Damages e Problemi di Riconoscimento in
Italia, in Rivista di Diritto Civile, anno LIII, n. 3, mag.-giug./2007, pgs. 401/406). F. QUARTA, por sua vez,
encontra a incomaptibilidade entre os punitive damages e a ordem pblica no princpio nulla poena sine legge,
insculpido no art. 25, da Constituio Italiana (o qual dispe, in verbis: [n]essuno pu essere punito se non in
forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso). Sustenta o autor que, por ser vedado
aos juzes europeus (e tambm aos brasileiros, atuantes que so em pases de tradio jurdica romano-
germnica) criar leis ou desenvolver novos remdios jurdicos sem prvia cominao legal, no lhes seria
admissvel reconhecer e dar execuo a punitive damages, instituto jurdico reputado pelo autor como de origem
exclusivamente jurisprudencial. (Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in
Continental Europe: The Italian Supreme Courts Veto, in Hastings International & Comparative Law Review,
vol. 31, 2008, pg. 778).
837
(Supremo Tribunal Espanhol; Cmara Cvel; 1a Seo; Recurso n. 2039/1999; Relator: Ignacio Sierra Gil
de La Cuesta; J. 13.11.2001). O caso tambm mencionado por M. R. ISIDRO, Punitive Damages From a
Private International Law Perspective, in H. KOZIOL V. WILCOX, Punitive Damages: Common Law and
Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pgs. 247/248.
838
Importa de ver que, a despeito de a Espanha tambm adotar o sistema de reconhecimento de sentenas
estrangeiras por reciprocidade (cfr. Andr de Albuquerque Cavalcanti ABBUD, Homologao de Sentenas
Arbitrais Estrangeiras, So Paulo, Atlas, 2008, pg. 23 e Maria Helena DINIZ, Lei de Introduo ao Cdigo
313
oportunidade, consistiria apenas na anlise de se determinado instituto jurdico estrangeiro
poderia, ou no, conviver de maneira harmnica com os preceitos essenciais do
ordenamento interno espanhol839. Concluiu-se, na oportunidade, que [n]o momento de
precisar os princpios e valores essenciais com os quais se identifica o conceito de ordem
pblica internacional, no se pode ignorar que aqueles [princpios e valores] sob os quais
se desenvolve o mecanismo de indenizao de perdas e danos no so inteiramente alheios
idia de preveno, e que tampouco lhes so estranhos os instrumentos sancionatrios
coercitivos, tanto no mbito material contratual, especificamente , como na esfera
processual840; tudo para que se admitisse, enfim, que a imposio de indenizao punitiva
no viola a ordem pblica espanhola, conferindo-se o exequatur sentena estrangeira.
Como se pode notar, o reconhecimento de sentenas estrangeiras que

contenham captulo condenatrio atinente aos punitive damages questo jurdica das
mais tormentosas, verificando-se nada mais que uma grande controvrsia na doutrina e
jurisprudncia aliengenas. A despeito da controvrsia, parece-nos admissvel concluir, na
linha argumentativa seguida pelo Supremo Tribunal Espanhol, pela possibilidade de
reconhecimento de tais sentenas em nosso pas, especialmente se, para o desempenho
desse mister, partirmos de um conceito restritivo de ordem pblica internacional, nos
moldes acima preconizados.
Civil Brasileiro Interpretada, 15a ed., So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 409), este no foi o critrio utilizado na
hiptese em razo de os Estados Unidos da Amrica no admitirem a imediata importao de sentenas
espanholas (i.e., no existe reciprocidade entre a Espanha e os Estados Unidos da Amrica).
839
(Supremo Tribunal Espanhol; Cmara Cvel; 1a Seo; Recurso n. 2039/1999; Relator: Ignacio Sierra Gil
de La Cuesta; J. 13.11.2001; item 9, pg. 6). M. R. ISIDRO, atribui as concluses apresentadas pelo
Supremo Tribunal Espanhol concepo de que os limites impostos pela ordem pblica variam em
intensidade de acordo com grau de proximidade que o caso sob anlise possui com o Juzo em que se
realiza o processo delibatrio (critrio este denominado pela doutrina alem de inlandsbeziehung). Em se
tratando de demanda ajuizada por empresas estrangeiras, uma delas situada nos Estados Unidos da Amrica,
em razo de atos ilcitos perpetrados no estrangeiro, e tendo como nico vnculo com a Espanha a sede da
empresa demandada, o conceito de ordem pblica a ser adotado no caso poderia ser ainda mais restritivo
(adotando-se, portanto, a noo de ordem pblica internacional, em detrimento da noo de ordem pblica
interna, que somente seria admissvel em se tratando de lide que tivesse um alto grau de proximidade com
o Tribunal em questo, ou seja, se todos os fatos e circunstncias pertinentes ao julgamento da causa
houvessem se dado dentro dos limites territoriais do Estado em questo). (Punitive Damages From a Private
International Law Perspective, in H. KOZIOL V. WILCOX, Punitive Damages: Common Law and Civil Law
Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 247).
840
No original: [a] la hora de concretar los principios y valores jurdicos essenciales con los que cabe
identificar el concepto de orden pblico internacional, no se puede desconocer que aquellos bajo los que se
desenvuelve el mecanismo de la indemnizacin de los daos y perjuicios no son ajenos enteramente a la idea
de prevencin, y que tampoco les son extraos los instrumentos sancionatorios coercitivos, tanto en el
mbito material contractual, especficamente , como en la esfera procesal. (Supremo Tribunal Espanhol;
Cmara Cvel; 1a Seo; Recurso n. 2039/1999; Relator: Ignacio Sierra Gil de La Cuesta; J. 13.11.2001;
item 9, pgs. 6/7).
314
Por primeiro, e em ponto no qual ousamos divergir de uma das premissas
acolhidas pelos Tribunais Superiores na Itlia e na Alemanha, parece-nos questionvel
sustentar que o princpio da reparao integral (o qual, insculpido expressamente no art.
944, caput, CC/2002, certamente representa norma de ordem pblica interna e , portanto,
inderrogvel) componha uma noo estrita de ordem pblica internacional.
Com efeito, j se afirmou que tal princpio no absoluto, comportando

excees pontuais previstas inclusive em nosso prprio ordenamento (como o so, por ex.,
as clusulas contratuais limitativas de responsabilidade, as clusulas penais, a reduo
eqitativa da indenizao em razo da excessiva desproporo entre a culpa e o dano,
prevista no art. 944, par. n., CC/2002 e, ainda, a reduo proporcional da indenizao em
virtude da concorrncia de culpas, prevista no art. 945, CC). Por se admitir, em normas
de direito interno, excees ao princpio da reparao integral, no se poderia tachar de
incompatveis eventuais em normas de direito aliengena que, igualmente, contivessem
institutos que excepcionassem de maneira pontual a incidncia de tal princpio (como o so
os punitive damages).
Por segundo, tambm nos parece questionvel a aluso ao princpio da

legalidade das penas (nulla poena sine lege) para obstar o reconhecimento de sentenas
estrangeiras que contenham captulo condenatrio referente aos punitive damages.
Esclarece-se: tal princpio, insculpido no art. 5o, XXXIX, CF/88, certamente

integra o ncleo fundamental de princpios irrenunciveis que nosso pas ostenta em
suas relaes internacionais e, conseqentemente, compe a noo de ordem pblica
internacional. Entende-se, portanto, ser absolutamente inadmissvel o reconhecimento e
execuo de uma sentena estrangeira que condenasse o demandado a suportar uma pena
que no encontrasse prvia estipulao em seu ordenamento de origem (como o seria, por
ex., uma sentena espanhola que contivesse captulo condenatrio ao pagamento de
punitive damages, instituto no contemplado pelo direito interno espanhol).
O que no nos parece inadmissvel, contudo, reconhecer uma sentena

estrangeira que contenha captulo condenatrio referente a pena regular e previamente
prevista no ordenamento interno do pas em que tal sentena foi proferida, ainda que a
315
previso no se tenha dado por meio de norma legal genrica e escrita (= lei). Quer-nos
parecer que o princpio da legalidade das penas deve ser interpretado de acordo com as
vicissitudes do ordenamento em que a aludida pena houver sido prevista. Tratando-se de
pas de razes jurdicas tpicas da common law, admissvel que sanes civis (mesmo
aquelas que exercem funo essencialmente punitiva, como o so os punitive damages)
sejam regularmente estabelecidas por meio de precedentes jurisprudenciais, sem a
necessidade de elaborao de normas legais escritas (statutes) que os referendem. Ainda
que assim ocorra, entende-se estar respeitado o princpio da legalidade das penas se a
sano punitiva houver sido previamente estabelecida, tendo-se definido adequadamente
sua hiptese de incidncia antes do cometimento do ato que deu ensejo sua aplicao no
caso concreto, o que possibilita ao infrator conformar sua conduta norma jurdica.
Nessa toada, entende-se admissvel que o Superior Tribunal de Justia, no

exerccio das atribuies a ele imputadas pela Constituio Federal, reconhea e d
execuo a sentenas estrangeiras que contenham captulo condenatrio atinente aos
punitive damages, no se podendo afirmar que tal instituto jurdico afronta a noo de
ordem pblica internacional.
316
CAPTULO V A QUANTIFICAO DA INDENIZAO PUNITIVA
Vencidas as questes anteriormente levantadas, compete-nos, neste captulo,

tecer consideraes sobre os ltimos fatores que se considerou, no presente estudo, como o
regramento mnimo para a introduo legislativa do instituto da indenizao punitiva no
ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam, aqueles atinentes quantificao da indenizao.
Para tanto, procuraremos, em primeiro lugar, passar em revista aqueles

elementos usualmente levantados como aptos a servir de critrio para a quantificao da
indenizao punitiva, para o qu voltaremos os olhos para as consideraes apresentadas
pela doutrina norte-americana, no que toca quantificao dos punitive damages e,
tambm, para aquelas trazidas pela doutrina nacional e estrangeira, principalmente no que
concerne quantificao da indenizao punitiva e da indenizao por danos morais,
qual se costuma atribuir funes punitiva e preventiva.
Na seqncia, analisaremos os mtodos mais comumente aventados para

que se possa exercer um controle do montante final da indenizao punitiva, versando
tanto sobre um mtodo a priori, de estipulao de limites legais pr-fixados, quanto, sobre
um mtodo a posteriori, para controle jurisdicional do montante da indenizao, por meio
da incidncia dos critrios da proporcionalidade e razoabilidade.
I. CRITRIOS PARA A QUANTIFICAO DA INDENIZAO PUNITIVA
A primeira tarefa da qual pretendemos nos desincumbir ao tratar sobre o

tema analisar quais critrios devem ser considerados pelo julgador para a quantificao
da indenizao punitiva. Para o adequado exerccio desse mister, imprescindvel ter em
conta que a indenizao punitiva tambm exerce funes de punio e preveno, as quais
so distintas da funo exclusivamente reparadora exercida pela responsabilidade civil em
seu vis compensatrio.
317
Em ateno s diferentes funes por ela exercidas, a quantificao da
indenizao punitiva dever levar em considerao critrios que no se relacionem com a
recomposio do patrimnio lesado (o ponto de relevncia, aqui, no recai ao menos no
de maneira direta ou principal sobre a vtima ou sobre o bem jurdico lesado), mas, sim,
com a retribuio do lesante pelo mal perpetrado e a sua dissuaso ao cometimento de
novas condutas ilcitas841 (o ponto de relevncia passa a recair, portanto, sobre a pessoa do
ofensor e a conduta por ele praticada). Assim, at mesmo para que possa exercer
adequadamente as funes a que se destina, a indenizao punitiva deve necessariamente
poder extrapolar os limites impostos pela indenizao compensatria (os quais, em nosso
ordenamento, esto bem delineados no art. 944, caput, CC/2002), fugindo de seus
paradigmas (o que faz que a tarefa de quantificao da indenizao no se restrinja aos
conceitos de dano emergente e lucro cessante).
Partindo-se da premissa acima fixada, e com vistas a proceder anlise mais

completa possvel de quais os critrios adequados para a quantificao da indenizao
punitiva, optamos pela apreciao conjugada de trs fontes distintas: (i) a doutrina e a
jurisprudncia norte-americanas, para delas extrair os critrios usualmente considerados
para a quantificao dos punitive damages; (ii) doutrina dos pases da civil law, para dela
extrair os critrios aventados para a quantificao de indenizao punitiva; e, ainda, (iii) a
doutrina e jurisprudncia nacionais, para, delas, retirarmos os critrios aventados para a
quantificao de indenizao por danos morais, em especial nos casos em que se atribui a
tal indenizao no apenas uma funo compensatria, mas, tambm, uma funo punitiva.
Como j se exps ao tratarmos do regime jurdico dos punitive damages nos

pases da common law, a doutrina e a jurisprudncia norte-americanas, em entendimento
consolidado no 908 do Restatement (Second) of Torts, enumeram trs critrios para a
quantificao da indenizao punitiva, a saber: (i) as caractersticas da conduta do lesante (o
assim chamado grau de reprovabilidade da conduta ou degree of reprehensibility of the
conduct, critrio subjetivo relacionado ao grau de culpa ou intencionalidade da conduta
ilcita perpetrada); (ii) a natureza e extenso dos prejuzos causados ao lesado (os actual ou
compensatory damages, ou, em determinados casos, os danos que, ainda que no tenham
841
Paulo, 2003, pg. 88.
318
sido efetivamente suportados pelo lesado ou por terceiros, poderiam potencialmente decorrer
do ato ilcito cometido pelo lesante842); e, ainda, (iii) a capacidade econmina do lesante843.
Os critrios acima enumerados pela doutrina norte-americana so fielmente

reproduzidos pela doutrina europia e nacional ao tratar do tema da quantificao da
indenizao punitiva. Assim como fazem seus colegas da Amrica do Norte ao dissertar
sobre os punitive damages, os doutrinadores de pases da civil law afirmam que a
indenizao punitiva deve ser quantificada de acordo com a) o grau de culpa do autor do
dano; b) a gravidade e repercusso (extenso) do dano, e, por fim, c) a situao
socioeconmica do(s) responsvel(eis) pelo dano844.
Por fim, ao tratar da indenizao dos danos no-patrimoniais, em especial

nos casos em que se atribui a tal indenizao as funes de preveno (especial e geral) e
punio, a doutrina e jurisprudncia ptrias no apenas reproduzem os trs critrios acima
enumerados, mas, a eles, costuma-se adicionar um quarto critrio: a capacidade econmica
do ofendido, fator este usualmente aventado com a finalidade de servir de balanceador para
o quantum indenizatrio845.
842
Como se viu anteriormente, o segundo guidepost fixado em BMW of North America v. Gore (517 U.S.
559 1995) no previa uma relao de proporcionalidade entre os punitive damages e os prejuzos
efetivamente suportados pelo demandante, abrindo a possibilidade de que se considerasse, alm dos efetivos
prejuzos, aqueles que potencialmente poderiam ter sido impostos ao demandante em razo da conduta vil
perpetrada pelo demandado. Nesse sentido, M. A. GEISTFELD afirma que [a]ccording to the U.S. Supreme
Court, whether a punitive award is constitutionally excessive depends on the disparity between the actual or
potential harm suffered by the plaintiff and the punitive award. A jury award of compensatory damages only
encompasses the harm actually suffered by the plaintiff. If the plaintiff could have suffered even greater harm
as a result of the defendants wrongdoing, then the single-digit ratio [critrio de proporcionalidade contido
no 2o guidepost fixado em Gore] applies to that amount rather than to the smaller jury award of
compensatory damages. (Punitive Damages, Retribution, and Due Process, in South California Law
Review, vol. 81, 2007/2008, pg. 296).
843
Apontando os trs critrios acima enumerados para a quantificao dos punitive damages, apenas guisa
de exemplo, cfr. M. M. BELLI SR., Punitive Damages: Their History, Their Use and Their Worth in Present-
Day Society, in UMKC Law Review, vol. 49, n. 1, 1980, pgs. 11/12 e de G. B. BELL P. E. PEARCE,
Punitive Damages and the Tort System, in University of Richmond Law Review, vol. 22, 1987, pgs. 6/7.
844
damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 134. No
mesmo sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
2006, pgs. 328/329; P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 196.
845
Em doutrina, a utilizao do supra aludido critrio defendida, entre outros, por Carlos Roberto
GONALVES, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 368. Na jurisprudncia, j
assentou o E. TJMG que,[n]a verdade, a fixao [da indenizao por danos morais] deve, ao mesmo tempo,
compensar o sofrimento do lesado e servir de punio ao ofensor, no podendo configurar fonte de
enriquecimento ou apresentar-se de forma inexpressiva, valendo ressaltar que importante atentar para o
grau de culpa do agente e a situao econmica das demandantes. (TJMG; 4a Cm. Cvel; Apelao n.
1.0569.06.007653-0/001; Relator: Des. Jos Francisco Bueno; J. 26.11.2009). Na mesma linha de raciocnio,
319
Passaremos, ento, a analisar pormenorizadamente cada um dos quatro
critrios acima enumerados para verificar, isoladamente, sua pertinncia (ou eventual
impertinncia) para a quantificao da indenizao punitiva.
I.I. O grau de culpa do ofensor
No se pode negar que, quando se passa a discorrer sobre a quantificao da

indenizao punitiva, o primeiro critrio que vem mente (at mesmo daqueles no
versados nos estudos jurdicos) o grau de reprovabilidade da conduta ilcita levada a
efeito, ou, em outras palavras, o grau de culpa ou dolo do lesante846.
Tal critrio, intimamente ligado ao desempenho da funo punitiva da

responsabilidade civil847, representa uma verdadeira ruptura do dogma da unitariedade da
culpa (o qual, consubstanciado no brocardo romano in Lex Aquilia et levissima culpa
venit, prescreve que, para a quantificao da indenizao, os diversos graus de culpa so
ordinariamente irrelevantes)848 e diferencia sensivelmente o tratamento legislativo
o E. TJSP j firmou entendimento no sentido de que [d]eve o valor da reparao [do dano moral] ser
razovel situao de fato, levando-se em conta a gravidade do dano, a culpa do agente e a situao
econmica das partes, a fim de alcanar o almejado efeito punitivo medida para a repetio da conduta
social da r. (TJSP; Apelao n. 992060553501; Relator: Des. Norival Oliva; J. 24.11.2009). Inmeros so
os julgados em sentido semelhante, os quais aludem situao econmica das vtimas do ilcito como fator
importante para a quantificao da indenizao por danos morais, sempre para a mitigao do quantum
indenizatrio: (TJSP; 21a Cm. de Dir. Privado; Apelao n. 991.09.065477-4; Relator: Des. Itamar Gaino;
J. 11.11.2009); (TJSP; Apelao n. 1050622200; Relator: Des. Vieira de Moraes; J. 15.05.2008); (TJSP;
Apelao n. 943034000; Relator: Des. Antnio Ribeiro; J. 27.03.2007); (STJ; 4 Turma; RESP n.
207926/PR; Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar; J. 01.06.1999); (STJ; 4 Turma; RESP n. 745710/RJ;
Relator p/acrdo: Min. Jorge Scartezzini; J. 05.12.2006); (TJMG; 4a Cm. Cvel; Apelao n.
1.0702.08.521376-8/001; Relator: Des. Drcio Lopardi Mendes; J. 22.04.2010)
846
No que toca ao instituto jurdico dos punitive damages, mas em lio que pode ser emprestada para o que
se pretende no momento, D. G. OWEN afirma que [t]he flagrancy of the misconduct is thought to be the
primary consideration in determining the amount of punitive damages [...].(A Punitive Damages Overview:
Functions, Problems and Reform, in Villanova Law Review, vol. 39, 1994, pg. 387). Pelas mesmas razes,
R. D. PIZARRO afirma que [l]a falta debe ser grave pues solamente en estos casos procede la punicon; la
gravedad del reproche determina no slo la procedencia de la pena, sino tambin la gradacin de su
cuanta. (Dao Moral Prevencin, Reparacin, Punicin: El Dao Moral em las Diversas Ramas del
Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pgs. 379/380).
847
P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 197 e Marcela Alcazas
BASSAN, As Funes da Indenizao por Danos Morais e a Preveno de Danos Futuros, Dissertao
(Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 111.
848
Assim, afirma Agostinho ALVIM que, [q]uando, p. ex., algum deve ressarcir, nada influir na
indenizao o fato de ter havido dolo ou mesmo crime, em vez de culpa. O ressarcimento mede-se pelo
dano. (Da Doao, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 1980, pg. 278). No mesmo sentido, cfr. o prprio Agostinho
320
emprestado sano compensatria (da qual exemplo maior a indenizao
compensatria, destinada recomposio do patrimnio lesado e limitada pela extenso
dos prejuzos suportados pela vtima) daquele atribudo sano punitiva (da qual
exemplo, justamente, a indenizao punitiva, que se destina a punir o ofensor pelo ato
altamente reprovvel por ele cometido e que, no desempenho dessa funo, no encontra
limites na extenso dos prejuzos impostos vtima)849.
Assim que, procedendo-se ao descolamento das duas sanes (a

compensatria e a punitiva), tem-se que, apenas para a adequada dosimetria da segunda
que o agente deve pagar mais se agiu com dolo ou com maior negligncia, imprudncia ou
impercia, independentemente da extenso do dano850.
A justificativa para a utilizao de tal critrio para a quantificao da sano

reside no argumento de que o malfeitor deve ser apenado com maior severidade quanto maior
for sua desconsiderao pelo bem jurdico atingido, ou pelo dever legal desrespeitado851. Nessa
toada, e nos termos acima j expostos, aquele que se conduz de maneira gravemente
negligente, com flagrante desconsiderao (reckless disregard) em relao aos direitos
alheios deve suportar a incidncia de uma sano jurdica mais severa do que aquele que, a seu
turno, veio a produzir o resultado danoso por simplesmente no ter assumido as cautelas que
ordinariamente seriam seguidas pelo homo medius, ou pelo homem ativo e probo (e que,
conseqentemente, agiu com mera negligncia). Incide, na primeira hiptese acima cogitada, a
sano punitiva, enquanto que, no segundo exemplo, bastaria a incidncia da responsabilidade
civil em sua funo compensatria para dar remdio jurdico adequado situao.
ALVIM, Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias, 4a ed., So Paulo, Saraiva, 1972, pgs.
199/201 e Gustavo TEPEDINO Helosa Helena BARBOZA Maria Celina Bodin de MORAES (coords.),
Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006,
pg. 859, para os quais [o] dano provocado pelo agente ter a mesma extenso, tenha ele agido com dolo,
com culpa grave ou com culpa levssima. H que se frisar que o aludido brocardo j encontra exceo legal
expressa, ao menos no art. 944, par. n., do CC/2002, que prev a reduo do quantum indenizatrio quando
se verificar flagrante desproporo entre o grau de culpa e a extenso do dano.
849
P. GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 197.
850
Maria Celina Bodin de MORAES, Danos Pessoa Humana (Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais), Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pg. 296 e Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e
851
Foi nesse sentido que, ao analisar a pertinncia da anlise do degree of reprehensibility of the defendants
conduct para a quantificao dos punitive damages, a majority opinion da Supreme Court sustentou, em
321
Ocorre que, mesmo em se tratando de casos nos quais j se decidiu pela
aplicao da indenizao punitiva (casos estes que, apenas por este fato, j denotam o
cometimento de uma conduta mais reprovvel do que aquela meramente negligente), os
diferentes graus de culpa (j se partindo da premissa de que o agente se conduziu, ao menos,
com culpa grave) so relevantes para a quantificao da indenizao.
Nesse sentido, vale lembrar que, ao fixar o grau de reprovabilidade

(degree of reprehensibility) da conduta do ofensor como um dos principais fatores para se
aferir a constitucionalidade de uma condenao ao pagamento de punitive damages, a
Supreme Court norte-americana pontuou quatro elementos que, a nosso ver, so relevantes
para que o julgador nacional, no exerccio de sua atividade de quantificao da indenizao
punitiva, possa verificar o grau de culpa do ofensor. So eles: (i) se a conduta ilcita
demonstrava uma indiferena, ou flagrante desconsiderao, para com a sade ou segurana
dos outros; (ii) se a conduta ilcita demonstrava a reincidncia do ofensor ou se, de outro
lado, era um ato isolado; e, ainda, (iii) se a conduta ilcita se caracterizava como um ato
intencional, malicioso, traioeiro852.
Assim, o agente que obrou imbudo da inteno de causar o ato ilcito

(dolosamente, portanto) deve ser apenado de maneira mais severa do que aquele que se
conduziu com grave negligncia (sem intencionalidade). De outro lado, aquele que agiu no
apenas de maneira intencional, mas premeditadamente, calculando antecipadamente a forma e
o momento em que realizaria o ilcito, e querendo no apenas o cometimento desse ilcito, mas,
tambm, a imposio do mal ao ofendido, deve ser punido em medida ainda mais gravosa853.
Importa de ver, contudo, que a utilizao de um critrio subjetivo com vistas

persecuo da funo punitiva da responsabilidade civil no tem apenas um vis negativo
para o ofensor. Na mesma medida em que a utilizao desse critrio atua de modo a
BMW of North America v. Gore, que esse critrio reflects the accepted view that some wrongs are more
blameworthy than others (517 U.S. 559 1995, pg. 575).
852
517 U.S. 559 1995, pgs. 575 e ss.. Vale ressaltar que, alm desses elementos, tambm se fixou em Gore a
necessidade de que o julgador levasse em considerao, para a aferio do grau de reprovabilidade da
conduta do demandado e, conseqentemente, para a quantificao dos punitive damages, a natureza dos
prejuzos causados vtima (whether the harm was physical rather than economic). No tpico abaixo
analisaremos a pertinncia da utilizao desse critrio no apenas para a correta aferio da indenizao
compensatria, mas, tambm (e ainda que em menor grau), para a quantificao da indenizao punitiva.
322
majorar a sano daqueles que operaram de maneira extremamente reprovvel, ela tambm
assegura que a quantificao da indenizao punitiva ser arbitrada de maneira
efetivamente proporcional gravidade e reprovabilidade da conduta cometida854, evitando-
se, conseqentemente, que no seja punido da mesma forma quem agiu com dolo, e quem
agiu negligentemente855, ainda que com grave negligncia.
Por derradeiro, h que se ver que a utilizao desse critrio pode-se fazer
presente inclusive nos casos em que incide a responsabilidade objetiva856. Na linha de tudo
o quanto j expusemos no presente trabalho, o demandante livre para acrescer sua causa
de pedir os aspectos fticos destinados a caracterizar a fattispecie da indenizao punitiva,
ainda que, para a condenao do demandado ao pagamento de indenizao compensatria,
a ocorrncia desses fatos especficos seja nada mais do que irrelevante. Caso assim opte,
ele poder alegar e, posteriormente, comprovar a ocorrncia de fatos que, certamente,
auxiliaro o julgador a aferir que o demandado no s obrou com culpa grave, mas a dosar
a sano punitiva em razo da gravidade das condutas perpetradas. Certamente ser esse o
caso se o demandante lograr xito em demonstrar, durante a instruo do feito, por ex.,
que: (i) o demandado, fabricante de produto defeituoso, conhecia a existncia do defeito de
que padecia seu produto e, mesmo assim, conscientemente o introduziu no mercado,
expondo os consumidores ao risco; (ii) o demandado, o mesmo fabricante, no realizou
investigaes suficientes sobre os riscos potenciais do produto, ou, aps aperceber-se
destes riscos, no realizou esforo algum para evitar o prejuzo; ou, ainda, que (iii) o
comportamento do demandado no se adequou aos standards de conduta exigidos pelo
mercado, que envolvem a divulgao de informaes adequadas sobre os riscos do produto
ou a realizao de recalls aps a constatao da existncia de defeitos.
853
Semelhantemente, cfr. Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
Forense, 2006, pg. 322.
854
Punishment, in Minnessota Law Review, vol. LXXXVIII, 2003/2004, pg. 882
855
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pg.
416. No mesmo sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
Forense, 2006, pg. 322.
856
Caroline VAZ parece objetar a essa concluso, frisando que, nas hipteses de responsabilidade objetiva,
dever-se-ia lanar mo dos demais critrios para a quantificao da indenizao punitiva, tais como a
natureza e a extenso dos danos causados e a capacidade econmica do ofensor (Funes da
Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no Direito
Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pgs. 135/136).
323
I.II. A gravidade do dano causado
Certamente no sem alguma surpresa que se verifica a presena da

gravidade e repercusso (extenso) do dano sofrido pela vtima como o segundo critrio
aventado pela doutrina para a quantificao no da indenizao compensatria, mas, sim,
da indenizao punitiva. Isso porque, como se vem expondo ao longo deste trabalho, a
indenizao punitiva (por se tratar de verdadeira pena, ainda que de natureza civil),
destina-se a castigar o ofensor pelo mal causado e no a reparar os prejuzos por ele
impostos vtima. Esta ltima funo exercida, no mbito do direito civil, e com
exclusividade, pela responsabilidade civil em sua funo compensatria (ou seja, pela
indenizao compensatria). Nesse sentido, por qual razo, e em que medida, a natureza e
a extenso dos prejuzos causados (real ou potencialmente) pela conduta ilcita extrapolar o
mbito da compensao e refletir tambm na quantificao da indenizao punitiva?
Ao analisar tal questionamento, Andr Gustavo Corra de ANDRADE,

certamente inspirado pelas concluses apresentadas pela Supreme Court norte-americana
em BMW of North America v. Gore (517 U.S. 559 1995), afirma que os fatores subjetivos
para a quantificao da indenizao punitiva (= o grau de culpa do ofensor e sua
capacidade econmica) devem estar conectados com elementos objetivos do evento lesivo,
dentre os quais a espcie de interesse jurdico violado e a extenso e intensidade do
dano, para concluir, utilizando as mesmas expresses invocadas pela corte estadunidense,
que no possvel desvincular a reprovabilidade da conduta da gravidade da leso857.
Quer-se dizer, com tal afirmao, que to mais reprovvel ser a conduta do
ofensor quanto mais relevantes forem os bens jurdicos por ela atingidos, ou, ainda, quanto
mais graves forem tais prejuzos, quer eles tenham sido efetivamente impostos ao lesado,
quer ainda, decorra do ato ilcito perpetrado uma potencialidade danosa muito superior aos
danos realmente causados.
857
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 328/329. Outra no parece ser a
orientao expressa por Caroline VAZ, para quem [o] dano, sua natureza e repercusso, deveras
importante [inclusive para a quantificao da indenizao punitiva], seja ele real e atual, seja ele eventual e
futuro. (Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages
no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 136).
324
Quanto ao primeiro elemento, h que se lembrar que, em Gore (517 U.S.
559 1995, pgs. 575 e ss.), a Supreme Court anotou que a indenizao punitiva deveria ser
majorada em ateno relevncia do bem jurdico tutelado, frisando-se que a sano seria
mais severa se os prejuzos causados vtima fossem fsicos, em vez de meramente
econmicos (whether the harm was physical rather than economic). Da mesma maneira,
mais severa dever ser a indenizao punitiva se os prejuzos causados forem tais que no
comportem reposio ao status quo ante (como, por ex., ocorreria em atentados contra a
vida, em leses ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico, especialmente, em relao aos
dois ltimos exemplos citados, nas hipteses em que o mal causado no pode ser desfeito).
J quanto ao segundo critrio, vale destacar que a Supreme Court norte-

americana, em obter dictum proferido ao julgar Haslip (499 U.S. 1 1990, pg. 21), frisou
ser relevante para o cmputo da indenizao punitiva no apenas os prejuzos efetivamente
impostos ao demandante, mas, tambm, aqueles que provavelmente poderiam decorrer da
conduta do demandado858. Posteriormente, os danos que poderiam ter sido
potencialmente impostos ao demandante foram novamente tidos como relevantes para o
cmputo dos punitive damages tanto em TXO (509 U.S. 443 1992, pgs. 460 e ss.) quanto
em Gore (517 U.S. 559 1995, pgs. 580 e ss.). Desses julgados, depreende-se a orientao
de que, ainda que a conduta ilcita (ou a atividade de risco) tenha, efetivamente,
proporcionado prejuzos de pequena expresso, a indenizao punitiva dever ser majorada
se a mesma conduta (ou atividade) for potencialmente muito mais prejudicial, colocando
em risco o patrimnio de muito mais titulares de direito, ou, ainda, colocando em risco
muito maior o patrimnio do prprio titular de direito lesado. Como exemplo, pode-se
afirmar que a indenizao punitiva devida por uma empresa que, em grave negligncia,
introduz no mercado consumidor um produto com defeito de concepo que o torna
potencialmente lesivo, deve ser superior quela imposta mesma empresa, se esta, com a
mesma grave negligncia, apenas introduz no mercado um produto com defeito de
858
Frisou-se, na oportunidade, que a anlise da constitucionalidade da condenao ao pagamento dos punitive
damages passava pela verificao de que o quantum indenizatrio referente indenizao punitiva guardava
a reasonable relationship com the harm likely to result from the defendants conduct as well as the harm
that actually occurred (499 U.S. 1 1990, p. 21).
325
fabricao, o qual, potencialmente, lesar muito menos pessoas do que o primeiro859. Isso
porque os defeitos de concepo resultam de erros de projeto, de utilizao de matrias
primas inadequadas, etc., e que provocam uma reao em cadeia, alcanando todos os
produtos da mesma srie860, de modo a causar, potencialmente, muito mais prejuzos do
que aqueles decorrentes de um pontual defeito de fabricao.
importante que se frise, contudo, que o critrio ora aventado secundrio

para a quantificao da indenizao punitiva, e, portanto, no deve ser considerado na
mesma medida em que o seria para a dosimetria da indenizao compensatria861.No se
trata de transformar a indenizao punitiva em um mero mltiplo da indenizao
compensatria (como que se cogitando que, se os prejuzos efetivos eqivalem a x, a
indenizao compensatria, em razo do princpio da reparao integral, corresponder
exatamente a x e, em adio a ela, a indenizao punitiva tambm corresponder a, no
mnimo, mais x, podendo-se elevar em razo dos demais critrios para a sua
quantificao), mas, sim, de considerar a natureza e a extenso dos prejuzos real ou
potencialmente decorrentes da conduta ilcita tambm como um elemento para a
quantificao da sano punitiva. Quanto mais relevante o bem jurdico protegido (por ex.,
a vida, em vez da boa reputao) e mais extenso o prejuzo (real ou potencialmente)
resultante da conduta ilcita, mais intensa ser a indenizao punitiva, a qual, contudo, no
guardar necessria correlao com os limites desse prejuzo (at mesmo porque o prejuzo
pode ser apenas potencial). Assim que se conclui, nas palavras do citado Andr Gustavo
Corra de ANDRADE, que, na fixao da indenizao punitiva, a gravidade do dano
considerada somente como um dos elementos que compem a medida da reprovabilidade
do agente, ao contrrio do que ocorre na indenizao compensatria, em que a gravidade
do dano constitui a medida em si da indenizao862.
859
O exemplo de Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
2006, pg. 329.
860
Zelmo DENARI, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9
ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007, pg. 192.
861
Em sentido semelhante, P. GALLO afirma que a exteno e natureza dos danos causados vtima um
critrio menos significativo para a quantificao da indenizao punitiva (Pene Private e Responsabilit
Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 196).
862
326
I.III. A condio econmica do ofensor
Ainda um outro critrio aventado pela doutrina como relevante para a

quantificao da indenizao punitiva (critrio este, de se frisar, intimamente ligado
funo preventiva da indenizao, em particular ao seu aspecto de preveno especial, isto
, aquele direcionado ao prprio causador do dano) aquele relacionado com a condio
econmico-financeira do causador do ilcito.
Trata-se, bom que se frise desde logo, de um critrio ligado

exclusivamente dosimetria da indenizao punitiva863 e que em nada se relaciona
quantificao da indenizao compensatria864. Alis, a mera apreciao de elementos
probatrios acerca da capacidade econmico-financeira do suposto causador do dano
poderia macular a tarefa do julgador ao decidir pela imposio e quantificao da
indenizao compensatria, motivo pelo qual tal anlise no deve ser feita, em momento
algum no curso da demanda, que no o de liquidao da indenizao punitiva.
Em defesa da utilizao desse elemento, afirma a doutrina especializada, em

argumento com o qual concordamos, que, para que a indenizao punitiva possa
eficazmente desestimular um indivduo em particular a no mais cometer atos ilcitos no
futuro, ela precisa ser quantificada com especial ateno s suas caractersticas econmico-
financeiras, assegurando-se, dessa maneira, que o quantum indenizatrio ser exatamente
aquele necessrio para que este indivduo em especial no venha a considerar
economicamente mais vantajoso perpetrar o ilcito do que atender ao dever legal865.
863
Morais), Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pg. 298.
864
Futuros, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2009, pg. 113. K. S. ABRAHAM
e J. C. JEFFRIES JR. so ainda mais categricos, afirmando que a [e]vidence of defendants wealth is
irrelevant to the purposes of compensatory damages and, hence, irrelevant to the issues that arise in an
ordinary tort suit. (Punitive Damages and The Rule of Law: The Role of Defendants Wealth, in Journal of
Legal Studies, vol. XVIII, jun./1989, pg. 416).
865
Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Wien, Springer, 2009, pg. 180). No mesmo sentido, P.
GALLO, Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 198; G. V. ROBREDO, Daos
Punitivos en el Proceso Civil Norteamericano, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-
dic./ 1996, pg. 187 e Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive
2006, pg. 323. Ao tratar da funo de desestmulo a ser exercida pela indenizao por danos morais, Carlos
Alberto BITTAR afirma que, nessa hiptese, a indenizao [c]onsubstancia-se, portanto, em uma
importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no
327
Para o escorreito desempenho desse mister, deve o magistrado perquirir a
realidade do agente, seja pessoa fsica ou jurdica, de modo a repercutir o valor a ser
pago a ttulo de prestao pecuniria no patrimnio financeiro/econmico do devedor866,
considerando-se que, em ateno funo de preveno especial, no se pode atingir, com
igual montante indenizatrio, uma pessoa fsica de parco patrimnio e uma sociedade
comercial de vasto capital social867. A quantia indenizatria suficiente para desestimular a
primeira do cometimento de novos ilcitos ser muitssimo inferior quela necessria para
atingir a mesma finalidade em relao ltima868.
A utilizao desse critrio, para fins de preveno, particularmente

relevante para casos nos quais, para um determinado ofensor, os custos de obedincia da
Lei, para evitar a ocorrncia do prejuzo (costs of compliance) so mais altos do que
aqueles custos nos quais ela ir incorrer para reparar o prejuzo (costs of liability). A
indenizao punitiva somente atuar eficazmente para dissuadi-lo de cometer novos ilcitos
se, em ateno s suas caractersticas econmico-financeiras e, em especial, quelas
relacionadas com a sua atividade, puder elevar os custos para reparar o prejuzo, tornando-
os mais elevados do que os custos para a obedincia da Lei. As consideraes a respeito da
capacidade econmica do ofensor so, portanto, relevantes quando os custos de obedincia
da Lei decorrem justamente dessa maior capacidade econmica869.
patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado
lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razo das potencialidades do
patrimnio do lesante. (Reparao Civil por Danos Morais, So Paulo, RT, 1993, pg. 220).
866
867
No mesmo sentido, Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de
868
S. CARVAL, La Responsabilit Civile Dans Sa Fonction de Peine Prive, Paris, L.G.D.J., 1995, pg. 359 e
Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 187.
869
Admita-se, para fins ilustrativos, o seguinte exemplo: uma pequena empresa A possui um grupo de 1000
clientes cadastrados. Para que tal empresa implemente um sistema muitssimo seguro de controle de cobranas,
isso lhe custar, em razo do vulto de sua atividade, R$ 10,00 por cliente ao ms, ou seja, um total de R$
10.000,00 mensais. Caso a empresa A no implemente esse sistema, suas cobranas sero realizadas de modo
menos seguro, acarretando o envio indevido de cartas de cobrana a clientes adimplentes e, o que pior, a
incluso indevida de, ao menos, os dados de um cliente adimplente nos cadastros de proteo ao crdito.
Considerando-se, para os fins desse exemplo, que as indenizaes mdias concedidas por nossos Tribunais
ptrios na hiptese de incluso indevida nos cadastros de maus pagadores giram em torno de R$ 5.000,00, a
empresa A possuir custos de obedincia da Lei no montante de R$ 10.000,00 mensais e, de outro lado, custos
de reparao dos prejuzos no importe de R$ 5.000,00 mensais. Nessas circunstncias, a empresa A
conscientemente deixar de obedecer a Lei, por lhe ser economicamente mais vantajoso faz-lo. A
328
Por derradeiro, vale ressaltar que, alm de servir para a adequada
persecuo da funo preventiva da indenizao (principalmente no que toca ao seu
aspecto de preveno especial), a utilizao desse critrio tambm serve de limitador da
funo punitiva, evitando-se, se o caso, a imposio de uma sano pecuniria que
ultrapasse os limites que o ofensor possa suportar sem ter de ser necessariamente retirado
do mercado. De nada adiantaria, para os fins a que se destina a indenizao punitiva, impor
uma sano demasiadamente gravosa ao ofensor, se este no dispusesse de patrimnio
suficiente para suport-la870.
I.III.I. O lucro obtido pelo ofensor
Outro critrio de ordem econmico-financeira, e que anda intimamente

atrelado quele acima exposto, e que tambm d ensejo incidncia da indenizao
punitiva, a eventual obteno de lucros ou vantagens financeiras, por parte do lesante, em
decorrncia do ato ilcito por ele perpetrado. O ilcito aqui perpetrado (ou a atividade de
risco aqui levada a efeito) no apenas causa prejuzos a determinada (ou determinadas)
pessoas, mas, tambm, dele se pode extrair benefcios econmicos que superam, s vezes
em grande monta, o valor da indenizao compensatria que se deveria pagar ao lesado.
Admitamos, aqui, um exemplo muitssimo comum nos dias atuais:

determinada editora, responsvel pela publicao de jornais e revistas, invade ilicitamente
a privacidade de celebridades para expor ao pblico imagens comprometedoras e
informaes falsas, tudo com a finalidade de aumentar as vendas de suas publicaes.
Obtm-se, aqui, lucros financeiros com a venda de jornais e revistas que podem superar em
muito o valor eventualmente a ser pago vtima a ttulo de indenizao por conta da
intromisso indevida, ou da leso sua honra.
quantificao da indenizao punitiva nessa hiptese, deve levar tais fatores econmicos em considerao para
impedir a atuao ilcita, elevando-se o quantum indenizatrio a, no mnimo, R$ 10.000,00. Se, em vez da
pequena empresa A, tivssemos um enorme conglomerado B, com centenas de milhares de clientes no
Brasil, o valor da indenizao punitiva tambm deveria ser elevado para que se atentasse a tais caractersticas e
se buscasse, dessa maneira, dissuadir tal empresa de praticar atos em desrespeito Lei e aos direitos alheios.
329
Outro exemplo a se cogitar o do empreendedor imobilirio que, vido pelo
pronto lanamento de determinado empreendimento que lhe garantir uma rpida e
lucrativa vendagem de unidades, deixa de atender s posturas pblicas quanto ao corte e
replantio de rvores no terreno em que ir erigir suas edificaes, lesando intencionalmente
o meio ambiente em razo da conscincia de que as indenizaes posteriormente devidas
sero inferiores aos lucros imediatamente obtidos.
Partindo-se desses e de tantos outros exemplos semelhantes, volta-se

alegoria das maas apresentada por P. C. M. GUIMARES, pela qual indiferente, ou,
muitas das vezes, at mesmo conveniente que o lesante opte pela violao dos direitos e
interesses alheios, uma vez que os custos da reparao so muito inferiores s vantagens
financeiras que ele poder extrair do cometimento do ato ilcito871.
Justamente para procurar evitar tais conseqncias nefastas, parte da

doutrina sustenta ser oportuna a condenao civil ao pagamento de indenizao punitiva
quando o ru, visando conseguir lucro por meio de conduta danosa, tenha previamente
calculado que, mesmo com uma eventual reparao dos prejuzos causados, obteria
vantagem econmica por meio da ao delituosa empreendida872.
Essa j era, h mais de meio sculo, a orientao seguida por B. STARCK, para
o qual, nas hipteses em que o causador do dano extrai vantagens econmicas do ilcito
perpetrado, a indenizao, para que possa exercer adequadamente sua funo preventiva, no
pode se ater aos estritos limites do prejuzo, devendo servir de ferramenta para retirar do
lesante o lucro ilicitamente auferido873.
870
871
Os Danos Punitivos e a Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, in Revista de Direito e Justia, vol.
XV, t. 1, 2001, pg. 178.
872
Paulo, 2003, pg. 78. No mesmo sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao
873
Essai dune Thorie Gnrale de la Responsabilit Civile Considre em as Double Fonction de Garantie
et de Peine Prive, Paris, L. Rodstein, 1947, pgs. 416 e ss.. Na mesma linha seguem as palavras de P. M.
LOURENO, para quem a restituio do lucro obtido pelo agente consubstancia a nica forma de prevenir e
punir a repetio da conduta, sob pena de o lucro compensar a violao do direito de outrem,
escamoteando-se a tutela que a ordem jurdica concede aos bens jurdicos mais valiosos, atinentes pessoa
humana. (A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 390).
330
Na Itlia, tal posicionamento seguido por P. GALLO, o qual, ao versar sobre
a utilizao indevida da imagem alheia, advoga pela adoo de uma medida que permita
retirar do lesante todo o lucro auferido com a prtica do ato ilcito, ao menos quando o ilcito
praticado intencional ou maliciosamente874.
A irresignao com a possibilidade de que o autor de um ato ilcito possa vir

a manter as vantagens econmicas extradas de sua conduta leva, inclusive, doutrinadores
que sequer cogitam da adoo de uma funo preventiva responsabilidade civil a
procurar por outras solues jurdicas, j previstas no ordenamento, para atingir a mesma
finalidade. Nesse sentido, D. L. DE CAMPOS afirma que, se estivermos diante de uma
hiptese na qual, da intromisso indevida em bens alheios (ato ilcito), o lesante vier a
extrair lucros que superam os prejuzos impostos ao lesado (enriquecimento superior ao
dano), o instituto da responsabilidade civil no esgotar, isoladamente, a relevncia
jurdica do caso875. Haver, nessa hiptese, uma consuno impura de normas entre
aquelas que prescrevem a incidncia da responsabilidade civil e aquelas que vedam o
enriquecimento sem causa, o que no impedir, mesmo em ateno subsidiariedade deste
ltimo (ex vi do art. 886, CC/2002), a atuao conjunta dos dois institutos para suprimir
absolutamente todo o enriquecimento que o lesante houver auferido por meio de seus atos
ilcitos, independentemente dos limites impostos pelos prejuzos suportados pelo lesado876.
Em ateno ao que se exps acima, e com vistas a evitar a esterilizao do

instituto da responsabilidade civil (incapaz que se tornaria de adequadamente evitar o
cometimento de atos ilcitos), advoga-se pela incluso, na dosimetria da indenizao
punitiva, de critrio que leve em considerao os lucros efetivamente auferidos pelo
lesante em decorrncia do ato ilcito por ele perpetrado. A nosso ver, tal ser a nica
maneira de desestimular adequadamente o cometimento de ilcitos dos quais usualmente se
874
Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 147.
875
Enriquecimento Sem Causa, Responsabilidade Civil e Nulidade, in Revista dos Tribunais, vol. 560,
jun./1982, pg. 263.
876
D. L. DE CAMPOS, Enriquecimento Sem Causa, Responsabilidade Civil e Nulidade, in Revista dos
Tribunais, vol. 560, jun./1982, pg. 264. Prossegue o citado autor, concluindo que [n]estes termos, o
enriquecimento do lesante ser suprimido atravs de dois institutos. Primeiro, indiretamente, atravs das
normas de responsabilidade civil. Depois, se subsistir uma parcela de enriquecimento, esta ser removida
diretamente por meio do instituto do enriquecimento sem causa. Em concluso: o montante da obrigao de
indenizar ou de restituir a que estar adstrito o que interveio nos bens alheios poder ultrapassar a medida
do seu enriquecimento tudo depender do montante do dano a reparar. Mas nunca poder ser inferior ao
montante do enriquecimento. (D. L. DE CAMPOS, op. cit., pg. 264).
331
poder extrair vantagens econmicas, tais como os exemplos acima citados, de utilizao
indevida da imagem alheia877 e de danos ao meio ambiente878.
I.IV. Um critrio inaplicvel: a condio econmica do ofendido
O ltimo dos critrios, usualmente referido pela doutrina e jurisprudncia

ptrias para a quantificao da indenizao por danos morais (e cuja pertinncia
analisaremos tambm para o que concerne quantificao da indenizao punitiva),
aquele atinente condio socioeconmica do ofendido.
877
Quanto a esse ponto, sobressai em interesse trecho da declarao de voto do I. Des. nio Santarelli
Zuliani, o qual afirma que [o] dano moral punitivo no est previsto no ordenamento jurdico e os
doutrinadores no admitem que se cogite de sua incidncia, preocupados que esto os doutores com a
maversao dessa vertente do direito de danos. Contudo e para fins de aplacar o intuito mercantilista de
empresas de entretenimento, que apostam no tabelamento por baixo das indenizaes para perseverarem nas
hostilidades contra vtimas indefesas ante o poder da mdia, cabe cogitar da incidncia do dano moral
punitivo para acertar no arbitramento. O sentimento de impunidade anima produtores e entrevistadores a
invadirem a esfera ntima das pessoas famosas, na certeza de que a audincia cresce diante da curiosidade
pblica, o que aumenta o lucro [aumento do ibope e elevao do custo do minuto na tela]. No correto que
empresas lucrem com a ilicitude e, nesse ponto, o dano moral atende o propsito de reprimir essa tendncia
oportunista. A pessoa pblica passa a ser credora de uma verba equivalente s vantagens obtidas pela
leso. (TJSP; 4a Cm. de Direito Privado; Apelao n. 315.678-4/0; Relator: Des. Jacobina Rabello; J.
28.08.2008; Trecho do voto do Des. nio Santarelli Zuliani). Na Europa Continental, a retirada do lucro do
ofensor, e restituio ao ofendido, tambm se insere, por previso legislativa expressa, no contexto da
proteo a direitos decorrentes da personalidade, em situaes assemelhadas quela ora cogitada. Assim
que o art. 9o, 2, d, da Lei Espanhola de Proteo Civil do Direito Honra, Intimidade Pessoal e Familiar e
Prpria Imagem, de 5 de maio de 1982, n. 1, prev que [l]a tutela judicial [da honra, da intimidade
pessoal, etc.] comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para ponder fin a la intromisin
ilegtima de que se trate y, en particular, las necesarias para: [...] [l]a apropriacin por el perjudicado del
lucro obtenido con la intromisin ilegtima en sus derechos.
878
O lucro obtido pelo lesante em razo do cometimento do ilcito e, conseqentemente, do dano ambiental dele
decorrente, um critrio usualmente referido pela legislao ambiental. Assim o , por exemplo, na Lei Italiana
de 8 de julho de 1986, n. 349, a qual prescreve, em seu art. 18, 6, que [i]l giudice, ove non sia possibilie una
precisa quantificazione del danno, ne determina lammontare in via eqitativa, tenendo comunque conto della
gravit della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore
in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali. No mesmo sentido segue a Lei Espanhola
sobre Espaos Naturais Protegidos, de 27 de maro de 1989, n. 4, que prescreve (art. 39, inc. 1) que, [l]as
citadas infacciones sern calificadas de leves, menos graves, graves y muy graves, atendiendo a su repercusin,
a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del
responsable, su grado de malicia, participacin y beneficio obtenido, as como a la irreversibilidad del dao o
deterioro producido en la calidad del recurso o del bien protegido. A legislao ptria no foge
completamente dessa orientao, a despeito de no utilizar o critrio do enriquecimento ilcito do lesante para a
quantificao da indenizao civil. Em nosso pas, a obteno de vantagens econmicas em razo do dano
ambiental considerada como circunstncia agravadora da pena criminal aplicvel ao poluidor (art. 15, II, a, Lei
9.605/1998) e como critrio para a quantificao da sano punitiva de multa, a qual pode, inclusive, extrapolar
os limites legais previamente estabelecidos caso o dano ambiental tenha sido causado com a inteno de auferir
lucros (assim dispe o art. 18, da Lei 9.605/1998, [a] multa ser calculada segundo os critrios do Cdigo
Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor mximo, poder ser aumentada at trs vezes, tendo
em vista o valor da vantagem econmica auferida.).
332
A mais adequada anlise acerca do tema passa, necessariamente, por dois
passos: (i) o primeiro deles, referente verificao de qual o mbito em que se insere, em
doutrina e jurisprudncia, a aluso condio socioeconmica da vtima (se critrio
pertinente quantificao da indenizao compensatria ou se, de outro lado, critrio
pertinente quantificao da indenizao punitiva); para, apenas depois disso, (ii) poder-se
tecer as devidas consideraes quanto pertinncia deste critrio para a quantificao da
indenizao punitiva.
No exerccio desse mister, v-se que a defesa da utilizao de tal critrio

parte da (correta) premissa de que a indenizao por danos extrapatrimoniais no visa a,
exatamente, retornar ao status quo ante, desfazendo os efeitos do ato ilcito, mas, sim,
compensao do ofendido, por meio da entrega de numerrio apto a lhe proporcionar
momentos de regozijo que lhe serviriam, ao menos, de alento 879.
De tal ponto de partida, assume-se, contudo, interpretao que julgamos

inadequada, no sentido de que, para que se opere corretamente a compensao dos
detrimentos suportados pelo ofendido, h que se levar em considerao sua capacidade
socioeconmica, vez os bens da vida necessrios para consolar ou compensar um ofendido
de parcas condies financeiras, proveniente de classe social humilde, seriam de menor
expresso e vulto do que aqueles necessrios para acalentar o sofrimento de um ofendido
de vastas posses, e oriundo de classe social abastada880.
Feitas tais consideraes, de se observar que o supra aludido critrio se

insere (e de maneira controvertida) no mbito da quantificao de indenizao
compensatria, ligada, portanto, idia de recomposio do patrimnio do lesado, e no,
propriamente, de punir o ofensor pelo ilcito perpetrado, ou de dissuadi-lo do
879
Clayton REIS, Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pg. 186;
Yussef Said CAHALI, Dano Moral, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, pg. 42.
880
Essa , e. g., a posio adotada por Carlos Roberto GONALVES, para quem o critrio de se atentar para
a situao econmica do lesado, no arbitramento dos danos morais, pode ser utilizado porque, como j
ressaltado, a reparao no deve buscar uma equivalncia com a dor, mas ser suficiente para trazer um
consolo ao beneficirio, uma compensao pelo mal que lhe causaram. [...] Enfim, os bens da vida capazes
de consolar ou compensar a dor do lesado de modesta condio social e econmica so, tambm, de menor
valor. (Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 368). Ainda, a despeito da
ressalva quanto restrita utilizao deste critrio, Srgio SEVERO, Os Danos Extrapatrimoniais, So Paulo,
Saraiva, 1996, pg. 211.
333
cometimento de novos ilcitos. Apenas por isso, j se bastaria para sustentar a
inaplicabilidade de tal critrio para a quantificao da indenizao punitiva881.
H que se ver, contudo, que nem mesmo para a correta quantificao da

indenizao compensatria tal critrio merece ser utilizado, vez que a posio social ou
poltica do ofendido no deve ser vista como critrio passvel de, subjetivamente, conformar
para mais ou para menos a estimativa da compensao882. Trata-se, portanto, de critrio
absolutamente inapto a demonstrar em que medida o lesado veio a suportar prejuzos.
Nas acertadas palavras de Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO,

partindo-se do pressuposto de que o dano moral deriva de leso dignidade da pessoa
humana, diferenciar as vtimas por suas posses, eqivaleria a reconhecer maior dignidade
aos mais afortunados e menor aos menos favorecidos883. Nesse toada, inafastvel se
mostra a concluso de que a utilizao do critrio da posio econmica do lesado para a
quantificao da indenizao por danos morais, que conecta a medida da dor ao tamanho
do bolso, d-se em flagrante desapreo pela isonomia constitucional884.
Inadmissvel, portanto, mostra-se a utilizao deste critrio, quer para a

quantificao da indenizao compensatria, quer, ainda, para a quantificao da
indenizao punitiva.
Interessante notar, contudo, que, se o critrio do nvel socioeconmico da

vtima enseja mais iniqidades do que benefcios, o mesmo no se d quando so levadas
em conta suas condies pessoais885. Com efeito, nada obsta que, para a quantificao,
quer da indenizao compensatria, quer da punitiva (o que efetivamente nos interessa no
momento), sejam levados em consideraes elementos que componham o perfil pessoal do
881
Tambm nesse sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os
Forense, 2006, pg. 324.
882
Joo Carlos de LIMA, O Carter Punitivo da Indenizao por Danos Pessoais e a Reversibilidade da
Cominao para o FAT, in Revista de Direito do Trabalho, ano 30, vol. 115, jul./set. 2004, pg. 83.
883
Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 183.
884
Gustavo TEPEDINO, O Futuro da Responsabilidade Civil, in Temas de Direito Civil, vol. III, Rio de
Janeiro, Renovar, 2009, pg. 406. No mesmo sentido, Andr Gustavo Corra de ANDRADE, Dano Moral e
885
Morais), Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pg. 303.
334
ofendido, mas que sejam alheios sua condio socioeconmica. Pelo contrrio: a
considerao desses elementos pode-se mostrar, inclusive, imprescindvel para o adequado
arbitramento da indenizao, vez que refletem, em muitas das vezes, na reprovabilidade da
conduta perpetrada pelo ofensor.
Veja-se, no que tange indenizao compensatria, que um mesmo ato

ilcito, com resultados fsico-materiais idnticos, podem causar danos morais de ordens
distintas em dois sujeitos que ostentem perfis pessoais distintos. o caso, que se traz
apenas guisa de exemplo, de duas pessoas que vierem a suportar leses em suas mos,
com perda parcial de seus movimentos, leses estas causadas pela mesma conduta culposa
de determinado indivduo. Se um dos sujeitos lesados vem a suportar reduo laborativa
severa (porque, e.g., exercia a profisso de pianista), ele deve ser compensado com
indenizao mais vultosa que aquele sujeito que, a despeito de ter suportado os mesmos
reflexos fsicos do ilcito, no veio a suportar tal influncia em sua vida pessoal (por, e.g.,
excercer profisso em que a percia manual no relevante ou indispensvel).
Na mesma linha de raciocnio, mas observando-se o mbito da indenizao

punitiva, h que se reconhecer que atos ilcitos perpetrados contra sujeitos de menor grau
de compreenso intelectual, ou caracterizados por uma notvel inocncia e incapacidade de
oferecer resistncia (tais como crianas), mostram-se mais reprovveis do que aqueles
praticados contra sujeitos plenamente aptos a compreender a plena extenso da situao
qual se submeteram.
II. CONTROLE DO MONTANTE DA INDENIZAO PUNITIVA
Ultrapassadas as consideraes acima, cumpre-nos analisar de que maneira se

poderia operar o controle do quantum indenizatrio, justamente para que se evite um
desvirtuamento do instituto em questo, com fixao de indenizaes em patamares
elevadssimos, em discrepncia com a realidade socioeconmica brasileira. Para o exerccio
de tal tarefa, a doutrina especializada aventa duas solues possveis: (i) a previso de um
controle legislativo, realizado por meio da edio de leis que imponham um limite mximo a
ser atingido pela indenizao punitiva; ou, ainda, (ii) a previso de um controle judicial,
335
realizado por meio do reexame das condenaes por rgos jurisdicionais superiores, os
quais se utilizaro de critrios como os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
para aferir a adequao da indenizao punitiva aos fins a que se destina886.
II.I. Controle legislativo
O primeiro dos sistemas de que se cogita para o controle do quantum

indenizatrio aquele que se mostra mais rgido: a adoo de limites legais, que podem ser
mais ou menos rgidos, conforme assim o deseje o legislador, para a indenizao punitiva.
luz das consideraes feitas pelo tort reform movement, cogita-se que tal controle prvio
pode-se dar, essencialmente, de duas maneiras distintas: ou (i) por meio da criao de
tetos mximos a serem atingidos pela indenizao punitiva (como, por ex., de R$
100.000,00, ou quantia equivalente)887; ou, ainda, (ii) por meio da adoo de uma relao
de proporcionalidade entre o dano efetiva ou potencialmente causado e o valor da
indenizao punitiva (por meio do qual a quantificao desta ltima passaria a ser um
mltiplo da indenizao compensatria, como o dobro ou o triplo)888.
A adoo de sistema de controle prvio do montante da indenizao

punitiva (por meio da utilizao de uma das solues acima enumeradas), uma opo de
poltica legislativa que em nada prejudicaria a constitucionalidade ou legalidade da
indenizao punitiva889, parece depender da anlise de dois argumentos conflitantes. De
886
Paulo, 2003, pg. 88.
887
Tal critrio era, por ex., aquele previsto para a sano multa civil, originalmente estabelecida nos arts.
16 e 45 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e que tinha por teto mximo a quantia de um milho de Bnus
do Tesouro Nacional.
888
Tal critrio , por ex., aquele previsto pelo 4o, a, do Clayton Act, que prev que any person who shall
be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefor
in any district court of the United States in the district in which the defendant resides or is found or has an
agent, without respect to the amount in controversy, and shall recover threefold the damages by him
sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney's fee; ou, ainda, aquele estabelecido no art.
940, do CC/2002, que prev a condenao daquele que demandar por quantia j quitada a pagar o dobro do
quanto exigido em juzo.
889
Tambm parece ser esta a posio adotada por Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 88 e P. M. LOURENO, A Funo
Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 396. Andr Gustavo Corra de ANDRADE,
a seu turno, categrico ao afirmar que imputar ao julgador a competncia para a quantificao da
indenizao punitiva, mesmo sem a prvia estipulao de limites legais, sejam mnimos, sejam mximos,
medida que se coaduna com o princpio da legalidade das penas e, portanto, no pode ser reputada
inconstitucional ou ilegal. (Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na experincia do
336
um lado, posicionam-se aqueles que defendem que a ausncia de limites legislativos
prvios para a quantificao da sano punitiva criaria um desnecessrio risco de que os
julgadores viessem a impor condenaes em valores exorbitantes, em desateno ao
princpio da proporcionalidade. De outro lado, situam-se aqueles que sustentam que a
imprevisibilidade do valor final da condenao um fator indispensvel para que a
indenizao punitiva possa atingir suas finalidades ltimas de desestmulo e preveno,
fator este que restaria comprometido caso fossem estabelecidos limites legais prvios
quantificao da indenizao.
Passando em revista os argumentos esposados pelo primeiro grupo de

doutrinadores, v-se que, segundo a professora francesa S. CARVAL, a predeterminao do
montante da indenizao punitiva pelo legislador , sempre que possvel, uma alternativa
desejvel, uma vez que, em assim se fazendo, assegura-se, com maior retido, que a
severidade do quantum indenizatrio guardar correspondncia com a gravidade da
conduta perpetrada890.
Em linha argumentativa semelhante, italiano P. GALLO afirma que, a favor

da adoo de uma soluo que preveja a insero de limites mximos para a indenizao
punitiva, advoga o fato de que as sanes pecunirias penais ou administrativas tambm
apresentam limites mnimos e mximos dentro dos quais o julgador exerce a sua
discricionariedade ao quantificar a pena, no podendo, contudo, ultrapass-los891. Tambm
para esse autor, portanto, a restrio discricionariedade do julgador poderia atuar no
sentido de garantir o respeito proporcionalidade da condenao.
Tal preocupao se mostra ainda mais severa nas palavras de Wesley de

Oliveira Louzada BERNARDO, para o qual, caso no se preveja limites legais para a
dosimetria da indenizao punitiva, ao juiz se atribuir um grau de subjetividade muito
maior do que o atualmente vigente, possibilitando-lhe aplicar uma pena sem
common law e na perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 307 e ss.). Conclui-
se, nessa esteira, que a adoo de uma ou outra soluo para o controle da quantificao da indenizao
punitiva (controle prvio, por meio da fixao de limites legais, ou controle a posteriori, por meio da
incidncia dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade) uma questo de convenincia legislativa,
que pode, inclusive, variar em razo do bem jurdico protegido ou de qualquer outro critrio que se julgue
pertinente para tal finalidade.
890
891
Pene Private e Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1996, pg. 195.
337
quantitativo previamente estipulado, o que abriria caminho para a concesso de
indenizaes milionrias, conforme se verifica na praxis norte-americana892.
Em sentido contrrio, os doutrinadores que advogam contra a adoo de

limites legislativos fixos para a quantificao da indenizao punitiva sustentam que tal
medida poderia acarretar a perda de flexibilidade e adaptao que o direito privado ostenta
em relao aos demais ramos do direito sancionatrio893 (nomeadamente, o Direito Penal e
o Direito Administrativo Sancionador), eliminando a indenizao punitiva uma de suas
principais caractersticas, que justamente a imprevisibilidade de sua quantificao.
Nessa toada, Andr Gustavo Corra de ANDRADE afirma que, para

desempenhar adequadamente sua funo preventiva, a indenizao punitiva deve ter em
conta, no apenas os critrios da natureza e extenso do dano suportado pela vtima, e do
grau de reprovabilidade da conduta do ofensor, mas, tambm, a capacidade econmico-
financeira deste ltimo894, fator ao qual acrescentamos, com especial importncia, a
expectativa de obteno de vantagens econmicas em decorrncia do ato ilcito.
Quanto a este ponto, ao tratar de medida semelhante aventada pelo tort

reform movement, bem aponta G. GEORGIADES que, se, de um lado, a adoo de limites
legislativos para a quantificao da indenizao punitiva pode trazer conseqncias
positivas (especificamente no que concerne diminuio do risco de imposio de sanes
excessivamente elevadas), ela tambm pode, de outro, representar um risco para o
adequado desempenho da funo preventiva. Nas palavras do citado autor, se o lucro que
o ofensor espera extrair superar os limites legislativos mximos da indenizao punitiva,
provvel que ele prossiga com sua atividade ilcita895.
Assim, pode-se afirmar com segurana que a restrio (ou a eliminao) da

imprevisibilidade na quantificao da indenizao punitiva serve a propsitos negativos,
892
Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 176.
893
Paulo, 2003, pg. 89.
894
perspectiva do Direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pgs. 308/309.
895
No original: [s]hould the torfeasors expected profit be greater than the capped amount of punitive
damages that can be possibly awarded, he is likely to proceed with his tortous activity. (Punitive Damages
338
possibilitando que o ofensor venha a intencionalmente praticar atos ilcitos se estes lhe
parecerem economicamente vantajosos896. A eficcia da indenizao punitiva para a
persecuo de sua funo preventiva , portanto, tanto maior, quanto menos hipteses o
lesante tiver de saber, antecipadamente, qual a quantia que ter de pagar, para que no
faa uma previso com base no j referido raciocnio de base puramente econmica897.
A defesa da imprevisibilidade do montante a ser fixado a ttulo de

indenizao punitiva no impede, contudo, que o legislador fixe, nas hipteses em que
julgar conveniente, limites mximos para a indenizao, os quais, em razo das
consideraes acima expostas, podem ser mais ou menos maleveis898. Trata-se, como se
disse acima, de opo de poltica legislativa, a qual, a nosso ver, pode ser convenientemente
adotada sempre que a busca por segurana nas condenaes no atentar irremediavelmente
contra a eficcia da funo preventiva da condenao.
II.II. Controle judicial: proporcionalidade e razoabilidade
Caso no sejam previamente fixados limites mximos para a quantificao da

indenizao punitiva, o controle da adequao de tal sano gravidade da conduta
perpetrada, bem como aos demais critrios acima aventados para tanto, recai sobre os
ombros dos julgadores, quer o de primeira instncia, que fixa originalmente o quantum
indenizatrio, quer, ainda, os de instncias superiores, que exercem o controle da
quantificao da indenizao em grau recursal. Para tanto, deve-se lanar mo de critrios
como os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade, usualmente
apontados pelos tribunais ptrios como aptos a servirem de baliza para a adequada
in Europe and the USA: Doctrinal Differences and Practical Convergence, in Revue Hellnique de Droit
International, vol. 58, 2005, pg. 149).
896
P. M. LOURENOA Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 193 e Vitor
Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da leso a
interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pg. 147.
897
P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 396. No
mesmo sentido, Eduardo UILAN, Responsabilidade Civil Punitiva, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito
da USP, So Paulo, 2003, pgs. 89/90 e G. V. ROBREDO, Daos Punitivos en el Proceso Civil
Norteamericano, in Revista de la Universidad de Deusto, vol. 57, fasc. 97, jul-dic./ 1996, pg. 187.
898
Tambm esse o posicionamento adotado por P. M. LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade
Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, pg. 396.
339
dosimetria de sanes pecunirias899 (entre as quais certamente se insere a indenizao
punitiva), a despeito de, em muitas das vezes, tais referncias serem nada mais do que
aluses vazias, a servir to-somente para justificar a manuteno do entendimento esposado
pelas instncias inferiores, independentemente dos fundamentos que os sustentavam900.
O assim chamado princpio da proporcionalidade (ou proporcionalidade

em sentido amplo) desenvolveu-se como um verdadeiro princpio de controle dos atos do
Poder Pblico, utilizado pelos tribunais para aferir a adequao entre determinadas medidas
administrativas e o escopo por elas perseguido901. Atualmente, doutrina e jurisprudncia
lanam mo desse princpio para, por meio dele, buscar os meios mais adequados e
eficientes para a concretizao de direitos fundamentais902.
899
Veja-se, apenas guisa de exemplo, os seguintes julgados do E. STJ: AGRAVO REGIMENTAL. DANO
MORAL. [...] FIXAO DO VALOR INDENIZATRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
[...] O valor da indenizao deve atender aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, observado
seu contedo didtico, de modo a coibir reincidncia do causador do dano sem enriquecer a vtima. (STJ;
3a T.; Ag. Reg. no RESP 945575/SP; Relator: Min. Humberto Gomes de Barros; J. 14.11.2007). Em sentido
semelhante: (STJ; 1a T.; Ag. Reg. no AIDDRESP 1220528/PE; Relator: Min. Arnaldo Esteves de Lima; J.
07.12.2010); (STJ; 1a T.; Ag. Reg. no RESP 1160643/RN; Relator: Min. Benedito Gonalves; J. 23.11.2010);
(STJ; 2a T.; Ag. Reg. no AIDDRESP 1330171/MS; Relator: Min. Humberto Martins; J. 26.10.2010) e (STJ;
2a T.; Ag. Reg. no AIDDRESP n. 1334755/SP; Relator: Min. Humberto Martins; J. 26.10.2010).
900
Nesse sentido, seguem as duras palavras de Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO, para o qual
razoabilidade e proporcionalidade no so, em nosso contexto jurisprudencial, verificveis na sentena,
servindo como verdadeira excludente de responsabilidade do magistrado ao fixar ou reformar a sentena.
Ora se diz fundado no citado princpio para fixar o montante, sem qualquer fundamentao; ora [se] diz que o
princpio foi ofendido, a fim de modificar o valor, sem demonstrar, entretanto, onde se situa a ofensa. (Dano
Moral: Critrios de Fixao de Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 187). A despeito de mordazes, as
consideraes do citado autor, infelizmente, no fogem realidade. Apenas para fins ilustrativos, uma breve
pesquisa jurisprudencial nas bases do E. Superior Tribunal de Justia nos apresenta resultados bastante
discrepantes no que concerne quantificao de indenizaes em suposta ateno aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Sem que se tecesse uma linha sequer acerca da extenso do prejuzo
suportado pelas vtimas, sobre as caractersticas pessoais da vtima ou do ofensor, ou, mesmo, sobre o grau de
reprovabilidade das condutas ilcitas deste ltimo, a 2a Turma do E. STJ considerou, em outubro de 2010, que a
condenao do demandado ao pagamento de R$ 1.500,00, em decorrncia da suspenso temporria do
fornecimento de energia eltrica, coadunava-se com os critrios de razoabilidade e proporcionalidade. (STJ; 2a
T.; Ag. Reg. no AIDDRESP 1334755/SP; Relator: Min. Humberto Martins; J. 26.10.2010). Trs anos antes, a
mesma 2a Turma do E. STJ havia considerado que uma condenao ao pagamento de R$ 3.000,00, equivalente
ao dobro da anteriormente cogitada, tambm atendia escorreitamente aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade (STJ; 2a T.; RESP 969744/RJ; Relator: Min. Castro Meira; J. 06.11.2007). Pior do que isso,
no ano de 2009, o mesmo Min. Castro Meira considerou que indenizao mais do que trs vezes superior a esta
ltima, equivalente a R$ 10.000,00, tambm se coadunava com tais princpios. (STJ; 2a T.; RESP 858885/RJ;
Relator: Min. Castro Meira; J. 23.04.2009). J a 1a Turma do mesmo E. STJ considerou, no ano de 2006, que a
condenao do demandado ao pagamento de indenizao no importe de R$ 13.000,00 era flagrantemente
exorbitante e desproporcional ofensa sofrida pelo demandante (ofensa esta que consistia exatamente na
indevida suspenso do fornecimento de energia eltrica), motivo pelo qual acolheu a pretenso recursal do
demandado para reduzir o quantum indenizatrio a apenas R$ 6.500,00. (STJ; 1a T.; RESP 796808/RN;
Relatora: Min. Denise Arruda; J. 16.05.2006).
901
J. J. G. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7a ed., Coimbra, Almedina, 2003, pg. 268.
902
So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 109. Sobre o tema, cfr. Virglio Afonso da SILVA, A Constitucionalizao do
Direito (Os Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares), So Paulo, Malheiros, 2005, pgs.
340
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o ponto fulcral da aplicao do aludido
princpio (o qual no se confunde com a simples idia de proporo, mas, pelo contrrio, a
engloba) a relao de causalidade entre dois elementos aferveis empiricamente, a saber:
um fim e um meio. Enquanto que o primeiro um estado ambicionado de coisas, o ltimo
composto pelas medidas destinadas a ser utilizadas para a persecuo daquele fim903.
A aferio, no caso concreto, da correlao entre meio e fim ser realizada

justamente por meio da incidncia do princpio da proporcionalidade, a ser feita sob trs
perspectivas (tambm denominadas de subprincpios constitutivos do princpio da
proporcionalidade), quais sejam: (i) adequao (= se a medida cogitada apropriada para
atingir o fim almejado); (ii) necessidade (= se a medida cogitada , entre eventuais outras que
se prestam a atingir o mesmo fim, a menos onerosa e restritiva) e, ainda, a de (iii)
proporcionalidade em sentido estrito, justa medida ou proporo (= se as vantagens
advindas do fim almejado podem ser adequadamente balanceadas em relao com as
desvantagens trazidas pela medida cogitada)904.
V-se, enfim, que, ao aludirem ao princpio da proporcionalidade como

possvel critrio apto a impedir a fixao de indenizaes em montantes exorbitantes, nossos
Tribunais se referem no concepo de proporcionalidade em sentido amplo, mas, sim,
de proporcionalidade em sentido estrito: cogita-se a incidncia desse critrio para se
assegurar a proporcionalizao entre a indenizao punitiva e os critrios legislativamente
previstos para a sua quantificao, tais como o grau de culpa do ofensor, a natureza e
extenso dos prejuzos e, ainda, a capacidade financeira do ofensor905.
160/164. Diz-se, ademais, que, a despeito de no se encontrar expressamente positivado na Constituio da

Repblica, poder-se-ia extrair o princpio da proporcionalidade do quanto previsto no art. 5o, 2o, da
CF/88, que abrange a parte no escrita e no expressa dos direitos e garantias da Constituio (Caroline
VAZ, Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no
Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 144).
903
904
J. J. G. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7a ed., Coimbra, Almedina, 2003,
pgs. 269/270 e Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO, Princpio da Reparao Integral (Indenizao no
Cdigo Civil), So Paulo, Saraiva, 2010, pg. 109.
905
Exatamente nesse sentido seguiu a orientao do E. TJSP ao se afirmar que [a] indenizao por dano
moral deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em
enriquecimento indevido. Deve o arbitramento operar-se com moderao, proporcionalidade ao grau de
culpa, ao porte ou condies das partes, bem como a outras circunstncias de relevo, orientando-se o juiz
341
J o assim chamado princpio da razoabilidade (aqui no entendido como
mero sinnimo do princpio da proporcionalidade) incide quando se pretende aferir a
relao de adequao entre uma medida cogitada em abstrato (em uma previso legislativa
ou deciso judicial) e sua aplicao em concreto (a um caso especfico)906.
Segundo a doutrina, a aferio da razoabilidade de incidncia da norma ao

caso concreto dever ser levada a efeito por meio da anlise sob uma, de trs possveis
acepes do princpio: (i) equidade (= deve-se verificar, de um lado, se a interpretao que
se d usualmente norma justificaria sua incidncia sobre o caso concreto e, de outro, se as
peculiaridades do caso concreto poderiam afastar a razoabilidade da incidncia da norma);
(ii) congruncia (= deve-se verificar se a incidncia da norma ao caso concreto atenderia s
condies externas de aplicao); e, por fim, de (iii) equivalncia (= deve-se verificar se
existe uma relao de correspondncia entre a medida cogitada pela norma e o critrio
verificado no caso concreto, em situao assemelhada de proporo ou justa medida
acima indicada) 907.
Uma vez que a tarefa do julgador, na quantificao da indenizao punitiva

(e, no mais, na quantificao de qualquer indenizao, ainda que compensatria, ou, at
mesmo, na dosimetria de qualquer sano jurdica), consiste na verificao da proporo
entre medidas (a indenizao) e critrios (aqueles previstos em lei para tanto), parece-nos
que ela diz respeito muito mais ao que se denomina de princpio da razoabilidade
(notadamente em sua acepo de equivalncia) do que, propriamente, ao princpio da
proporcionalidade (ao menos em sua concepo usual, de proporcionalidade em sentido
amplo)908. Pode-se, igualmente, nos termos acima expressos, cogitar da incidncia do
subprincpio constitutivo da proporcionalidade em sentido estrito.
pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia [...]. (TJSP; 11a Cm. de Direito Privado;
Apelao n. 990.10.473150-0; Relator: Des. Gilberto dos Santos; J. 16.12.2010).
906
So Paulo, Saraiva, 2010, pgs. 109/110. Semelhantemente, Caroline VAZ, Funes da Responsabilidade
Civil Da Reparao Punio e Dissuaso Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro,
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg. 146.
907
908
Nesse sentido, Caroline VAZ, Funes da Responsabilidade Civil Da Reparao Punio e Dissuaso
Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, pg.
147 e Paulo de Tarso Vieira SANSEVERINO, Princpio da Reparao Integral (Indenizao no Cdigo Civil),
342
Feitas tais ponderaes, o que nos parece relevante frisar que, no
desempenho da tarefa de aplicar, ao caso concreto, a sano da indenizao punitiva, dever
o julgador ter especial ateno s vicissitudes do caso concreto, quantificando a sano de
modo a que esta guarde relao de estrita proporo (ou equivalncia) com os critrios
legalmente previstos para tanto.
inegvel, ento, que o desempenho adequado de tal tarefa guarda ntima

relao com outras duas questes acima j tratadas: (i) a previso legislativa dos critrios
para a quantificao da indenizao punitiva (sem o que o julgador teria uma
discricionariedade quase que ilimitada para o exerccio desse mister, e o controle posterior
das indenizaes ficaria muitssimo dificultado, por no se ter segurana prvia de com
quais critrios a indenizao deveria guardar relao de equivalncia); e (ii) a suficiente
fundamentao da sentena condenatria, em respeito ao quanto previsto no art. 93, IX,
CF/88 e no art. 165, do CPC (sem o que o controle posterior do quantum indenizatrio
tambm ficaria dificultado em razo da impossibilidade de se ter conhecimento de quais
critrios teriam sido utilizados pelo julgador para a dosimetria da sano909).
909
nesse sentido que Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO afirma que, [s]e a sentena,
inevitavelmente, vem informada por convices de seu prolator, tais convices devero ser explicitadas e
fundamentadas, a fim de que se possa aquilatar sua conformao aos princpios e valores que fundamentam
o ordenamento jurdico, entre os quais se inserem os de proporcionalidade (em sua acepo de
proporo) e de razoabilidade (em seu aspecto de equivalncia). (Dano Moral: Critrios de Fixao de
Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pg. 192).
343
CAPTULO VI A INTRODUO LEGISLATIVA DA INDENIZAO
PUNITIVA NO DIREITO BRASILEIRO
Tendo j enfrentado, nos captulos que antecederam o presente, aquelas que

nos pareceram ser as questes mais relevantes no que tocava adoo da indenizao
punitiva, cumpre-nos, por derradeiro, analisar de que maneira tal sano poderia encontrar
guarida legislativa em nosso ordenamento.
Para tanto, procuraremos, em um primeiro momento, passar em revista

algumas das iniciativas legislativas que, em um passado razoavelmente recente,
prescreviam a incidncia de sanes civis punitivas que, de alguma forma, assemelhan-se
indenizao punitiva, ou estipulavam, para a quantificao da indenizao, a utilizao de
critrios que fogem finalidade exclusivamente compensatria. Nesse mesmo tpico,
analisaremos aqueles que julgamentos ser os mritos e demritos de recentes proposies
legais, de iniciativa do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, para a introduo
legislativa de sanes assemelhadas indenizao punitiva.
Ao final, buscaremos apresentar nossa sugesto para a introduo legislativa

de tal instituto.
I. AS DIVERSAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS: ANLISE, INSUFICINCIAS E DEFICINCIAS
Como se teve a oportunidade de verificar ao longo da presente dissertao,

as sanes punitivas no so estranhas a nosso Direito Civil. Pelo contrrio, sua presena e
utilizao so absolutamente comuns, encontrando-se expressamente previstas em diversas
oportunidades, quer em nosso Cdigo Civil quer, por vezes, na legislao extravagante.
Quanto a este ponto, contudo, vale ainda ressaltar que tambm a indenizao punitiva no
uma completa estranha a nosso ordenamento, j se a tendo previsto de maneira expressa
no passado e, ante sua atual e momentnea ausncia, apresentado uma srie de propostas
legislativas para re-inseri-la em nosso Direito.
344
Com efeito, h quase meio sculo, a Lei 4.117/1962 (o assim chamado
Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes) estabeleceu, na redao original de seu artigo 84
(antes da revogao pelo DL 326/1967), que, para a compensao dos danos morais
causados atravs de meios de telecomunicao, o juiz da causa deveria ter em conta, para
alm da gravidade e repercusso da ofensa, critrios como a posio social ou poltica
do ofendido, a situao econmica do ofensor e a intensidade do nimo de ofender.
Mais do que isso, os pargrafos segundo e terceiro do mesmo dispositivo

legal previam expressamente que o valor da indenizao seria elevado ao dobro quando
comprovada a reincidncia do ofensor em ilcito contra a honra (art. 84, 2o) ou no
caso de ser o ilcito contra a honra praticado no interesse de grupos econmicos ou
visando a objetivos antinacionais (art. 84, 3o).
Na linha do quanto j exposto (e exceo feita posio social e poltica

do ofendido, que, em ltima anlise e dependendo da natureza da ofensa causada, poderia
repercutir na intensidade e extenso dos prejuzos decorrentes da leso sua honra), os
critrios acima aventados em nada se relacionam com o prejuzo efetivamente suportado
pelo ofendido, servindo, em verdade, ora para atribuir indenizao uma funo
nitidamente punitiva (caso da intensidade do nimo de ofender, que atua de modo a
adequar a sano gravidade da ofensa cometida), ora para atribuir a ela duas funes,
punitiva e preventiva (caso da situao econmica do ofensor, que serve tanto para que
faa supra citada adequao da sano ao ofensor, como, tambm, em casos de
cometimento de ilcito lucrativo, para retirar do ofensor o lucro obtido, desestimulando-o
quanto ao cometimento de novos e semelhantes ilcitos). Por outro lado, a adoo de um
multiplicador do valor da indenizao (que, aps sua incidncia, passaria a flagrantemente
extrapolar os limites do prejuzo suportado), em ateno reincidncia ou torpeza dos
motivos para o cometimento do ilcito, tambm era um fator direcionado consecuo da
funo puntiva da indenizao, em nada se relacionando com a compensao dos prejuzos
efetivamente suportados.
Poucos anos depois, editou-se a Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), a qual

previu, em seu artigo 53, critrios semelhantes queles aventados pelo Cdigo Brasileiro
de Telecomunicaes para a quantificao da indenizao por danos morais. Para alm dos
critrios voltados aferio da extenso dos prejuzos impostos vtima (art. 53, I e III),
345
impunha-se ao juiz a observao de elementos como a intensidade do dolo ou o grau de
culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao
criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao (art. 53, II).
Novamente, para a quantificao da indenizao, fez-se aluso a critrios

destinados consecuo das funes punitiva (tais como a gravidade da conduta do
ofensor, sua eventual reincidncia e, ainda, sua situao econmica) e preventiva
(notadamente, sua situao econmica, para as hipteses j referidas).
Como bem anota a doutrina, inobstante no dizerem respeito compensao

dos prejuzos suportados pela vtima, [a]lgumas recomendaes da Lei de Imprensa,
feitas no art. 53, no entanto, continuam a ser aplicadas na generalidade dos casos, como
[...] o grau de culpa e a situao econmica do ofensor910.
A despeito de as Leis acima referidas prescreverem, para a quantificao da

indenizao, a utilizao de critrios que, ao menos em tese, seriam aptos persecuo de
suas funes punitiva e preventiva, ambas padeciam de deficincias que lhes impediam de
exercer, adequadamente, tais funes.
A uma, ambas as Leis continham normas que se destinavam a regrar campos

de atuao muitssimo especficos (nomeadamente, telecomunicaes e imprensa), no
abarcando previses mais amplas, aptas a serem utilizadas para a generalidade dos casos de
indenizao por danos morais.
910
Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 11, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 362.
Na jurisprudncia, a referncia a tais critrios, bem como a aluso s funes preventiva e punitiva da
indenizao, tornou-se verdadeiro lugar comum no que toca quantificao da indenizao por danos
morais. Apenas guisa de exemplo: O arbitramento da condenao a ttulo de dano moral deve operar-se
com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades
comerciais, e, ainda, ao valor do negcio, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela
jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da
vida, notadamente situao econmica atual, e s peculiaridades de cada caso. (STJ; RESP n.
173366/SP; Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; J. 03.12.1998); (TJDF; Apelao n.
2003.01.1.116051-8; Relator: Des. Jos de Aquino Perptuo; J. 26.09.2007); (TJDF; Apelao n.
2006.08.1.002333-2; Relator: Des. Cruz Macedo; J. 27.06.2007); (TAMG; 6a Cm.; Apelao n
2.0000.00.357429-4/000; Relatora: Valdete Leite Machado; J. 18.04.2002).
346
A duas, as Leis tambm se limitavam a prescrever a utilizao dos supra
referidos critrios para as indenizaes decorrentes do cometimento de danos morais,
deixando de prever, portanto, a punio daqueles atos ilcitos que, a despeito de altamente
reprovveis, acarretassem apenas a produo de prejuzos materiais.
A trs, mesmo para os casos de indenizao por danos morais, as aludidas

Leis deixaram de estipular, de maneira adequada, quais os pressupostos objetivos e
subjetivos necessrios para que uma dada conduta ilcita pudesse ser sancionada por meio
da imposio de indenizao punitiva. Permitia-se, dessa maneira, que, ao lado dos mais
maliciosos malfeitores, fossem tambm apenados ofensores meramente negligentes.
A quatro, e por fim, ambas as Leis previram limites mnimos e mximos

para a quantificao da indenizao (art. 84, 1o, da Lei 4.117/1962 e arts. 51 e 52, da Lei
5.250/1967), o que, como j se exps, limita (ou elimina) um fator importantssimo para
que a indenizao punitiva exera adequadamente suas funes punitiva e preventiva: a
imprevisibilidade quanto mensurao da sano911.
Anos mais tarde, procurar-se-ia introduzir novamente em nosso

ordenamento a figura da indenizao punitiva por meio do Projeto Original do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Em seu texto original, previa-se, nos artigos 16 e 45, alm das
perdas e danos, indenizao por danos morais, perda dos juros e outras sanes
decorrentes da responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (todas elas, frise-se,
exercendo funes compensatrias), a existncia da figura da multa civil, a qual
possuiria valor equivalente a at um milho de Bnus do Tesouro Nacional [BTN], e
incidiria se comprovada a alta periculosidade do produto ou do servio que provocou o
dano ou grave imprudncia, negligncia ou impercia por parte do fornecedor.
911
Importa de ver que a vigncia dos limites indenizao, nos termos em que previstos por ambas as Leis,
teve vida curta. As restries contidas no art. 84, 1o, da Lei 4.117/1962 foram revogadas pelo DL 326/1967,
enquanto que os limites impostos pelos arts. 51 e 52, da 5.250/1967 foram rejeitados definitivamente pela
jurisprudncia aps a edio da Smula n. 281/STJ (a qual prev que a indenizao por dano moral no
est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa). Mais recentemente, ao apreciar a questo, o Supremo
Tribunal Federal decidiu que o texto da Lei de Imprensa no foi recepcionado pela Carta Constitucional,
tornando conseqentemente inaplicveis todos os seus dispositivos (STF; Tribunal Pleno; ADPF 130/DF;
Relator: Min. Carlos Ayres Britto; J. 30.04.2009).
347
Inegavelmente, a figura da multa civil, que somente incidiria nos casos da
mais alta reprovabilidade e cujo valor deveria ser quantificado de maneira proporcional
gravidade da infrao (critrio este atinente ao desempenho da funo punitiva) e
condio econmica do infrator (critrio este relacionado ao desempenho da funo
preventiva), fugia dos limites da indenizao meramente compensatria, atuando como
verdadeira indenizao punitiva.
Nos moldes em que prevista no Projeto Original do CDC, a multa civil era
instituto jurdico inovador e que apresentada elementos de grande interesse, especialmente
porque, ao menos pelo que se tem notcia, tratou-se da primeira oportunidade em que se
procurou criar uma figura isolada da indenizao punitiva, a qual incidiria de maneira
autnoma em relao indenizao compensatria (art. 16, do CDC) e utilizaria, para a
sua quantificao, apenas critrios destinados preveno e punio (art. 45, do CDC), no
voltados para a compensao do prejuzo. Da maneira como prevista originalmante, a
multa civil era estruturalmente muito semelhante aos punitive damages.
De outro lado, a multa civil tambm merece destaque por se tratar de

sano punitiva que incidia em hiptese de responsabilidade civil objetiva, mas que, para
sua incidncia, exigia a prova de pressupostos subjetivos que indicassem o alto grau de
reprovabilidade das condutas do produtor ou fornecedor de servios. Previu-se, claramente,
a co-existncia entre a responsabilidade civil objetiva e a indenizao punitiva, a qual
somente deveria ser utilizada para sancionar as condutas mais gravosas.
A nosso ver, se a multa civil apresentava alguma deficincia, ela se

relacionava apenas ao fato de se prescrever um limite mximo para a sua quantificao
(art. 16, do CDC), o que, como se vem expondo, no considerado adequado para o
eficiente desempenho das funes preventiva e punitiva da indenizao.
A despeito de suas caractersticas inovadoras, a multa civil foi objeto de

lacnico veto presidencial, no sentido de que o art. 12 e outras normas j dispem de
modo cabal sobre a reparao do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora
348
vetados criam a figura da multa civil, sempre de valor expressivo, sem que sejam
definidas a sua destinao e finalidade 912.
Anos mais tarde, com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, o qual

trouxe positivado o princpio da reparao integral em seu artigo 944, caput, sem que,
como j se teve a oportunidade de sustentar, houvessem sido previstas excees legais que
admitissem a majorao da indenizao em ateno a critrios punitivos, pareceu-se dar
por encerradas as tentativas de introduo legislativa da indenizao punitiva. Tratou-se,
contudo, de aparncia nada mais que passageira.
Com efeito, enquanto o Cdigo Civil ainda se encontrava em perodo de

vacatio legis, foi apresentado o Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do ento deputado
federal Ricardo Fiza, o qual, alm de centenas de alteraes ao longo de todo o Cdigo
Civil, previu duas modificaes para o artigo 944: optou-se por transformar o atual
pargrafo nico (que prev a reduo eqitativa da indenizao em caso de excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano causado) em pargrafo primeiro,
adicionando-se, ainda, um pargrafo segundo que prescrevia que a reparao do dano
moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante.
Ao se justificar a proposta reformista, sustentou-se que a previso contida no

art. 944, caput, do CC/2002, seria inadequada para o arbitramento de indenizaes por danos
morais, restringindo-se a aplicao de tal critrio apenas s indenizaes decorrentes de dano
material. Concluiu-se, nessa linha, que a indenizao dos danos morais (mas, aparentemente,
no a dos danos materiais) deveria atender uma dupla funo, de compensao do lesado e
desestmulo ao lesante, e que este desestmulo deveria ser desempenhado por meio da
utilizao de critrios subjetivos na quantificao da indenizao, tais como o grau da culpa
do lesante, a situao econmica das partes e o proveito obtido com o ilcito913.
912
O aludido veto presidencial recebeu ataques sensveis dos autores do anteprojeto, que o consideraram
sem razo de ser (cfr. Zelmo DENARI, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007, pg. 207).
913
Segue o texto integral da justificativa: Art. 944: O dispositivo insuficiente, segundo nos alertou a
professora REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, j que seu caput se adapta somente ao dano material no
est adequado ao dano moral. O critrio para a fixao do dano material o clculo de tudo aquilo que o
lesado deixou de lucrar e do que efetivamente perdeu. O critrio da extenso do dano aplica-se perfeitamente
reparao do dano material - que tem carter ressarcitrio. No entanto, na reparao do dano moral no h
ressarcimento, j que praticamente impossvel restaurar o bem lesado, que, via de regra, tem carter
imaterial. O dano moral resulta, na maior parte das vezes, da violao a um direito da personalidade: vida,
349
No obstante a redao sugerida ter mencionado expressamente apenas a
funo preventiva (ou de desestmulo), ntido que se tratou de mais uma tentativa de
inserir em nosso ordenamento a figura da indenizao punitiva, a qual, ao menos pelo
que se pode extrair da justificativa do aludido Projeto de Lei, exerceria ambas as funes
de punio e preveno.
Quer nos parecer, contudo, que, da maneira como foi concebido, o aludido
Projeto de Lei padecia de deficincias graves.
A uma, o Projeto de Lei introduzia a funo de desestmulo apenas para a

indenizao dos danos de natureza extrapatrimonial, nada prescrevendo para os casos j
acima referidos de atos ilcitos extremamente reprovveis (qui at mesmo perpetrados
com o objetivo de, da ilicitude, extrair-se benefcios econmicos) que, no obstante sua
alta reprovabilidade, acarretam apenas prejuzos materiais.
A duas, a despeito de o Projeto de Lei determinar que a indenizao dos

danos morais deveria exercer uma funo de desestmulo (prevendo-se, em sua
justificativa, que, para tanto, dever-se-ia utilizar critrios que fugissem mera aferio da
extenso dos prejuzos causados), no se prescreveu quais condutas ilcitas seriam sujeitas
a tal distinto sancionamento. Desta maneira, permitia-se que fossem igualmente apenados
ofensores que houvessem se conduzido de maneira intencional ou apenas negligente (ou, o
integridade fsica, honra, liberdade etc (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3 ed., Rio de
Janeiro, Forense Universitria; Carlos Alberto Bittar, Reparao Civil por danos morais, 3 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1999, p. 57/65; Yussef Said Cahali, Dano moral, 2 ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999, p. 42; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparao civil na separao e no
divrcio, cit., p. 148 e 149). Por conseguinte, no basta estipular que a reparao mede-se pela extenso do
dano. Os dois critrios que devem ser utilizados para a fixao do dano moral so a compensao ao lesado e
o desestmulo ao lesante. Inserem-se neste contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados s pessoas
envolvidas, como a anlise do grau da culpa do lesante, de eventual participao do lesado no evento danoso,
da situao econmica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilcito (v. Carlos Alberto
Bittar, Reparao Civil por danos morais, cit., p. 221). Em suma, a reparao do dano moral deve ter em vista
possibilitar ao lesado uma satisfao compensatria e, de outro lado, exercer funo de desestmulo a novas
prticas lesivas, de modo a inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da
sociedade, traduzindo-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se
aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparao civil por danos
morais, cit., p. 247 e 233; v., tambm, Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., p. 33/42; e Antonio Jeov Santos,
Dano moral indenizvel, 3 ed., So Paulo, 2001, p. 174 a 184; v. acrdos in JTJ 199/59; RT 742/320). Ao juiz
devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definio da forma como da extenso da reparao cabvel,
mas certos parmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que
350
que ainda mais grave, ofensores que sequer houvessem sido negligentes, causando
prejuzos em razo de uma atividade de risco).
A trs, os critrios a serem seguidos pelo juiz da causa ao quantificar a

indenizao punitiva foram aventados apenas na justificativa de aprovao do aludido
Projeto de Lei, mas jamais mencionados no texto legal que se procurou aprovar, o que,
evidncia, deixaria ao exclusivo arbtrio do julgador a utilizao de quaisquer critrios que
entendesse pertinentes.
A referida proposta reformista, contudo, no teve vida longa. Ela, que ainda em
perodo embrionrio j havia recebido crticas da doutrina914, encontrou bice aprovao no
Projeto Substitutivo apresentado no incio do ano de 2004 pelo tambm Deputado Federal
Vicente Arruda. Em sua justificativa para a rejeio da proposta de insero do art. 944, 2o,
do CC/2002, sustentou-se que a doutrina define o dano moral de vrias formas. Todas as
definies, entretanto, so coincidentes no que diz respeito a ser referente ao dano de bens
no-patrimoniais ou no econmicos do lesado. Em nenhum lugar a indenizao por dano
moral relacionado pena. justamente esse carter de pena que ora se pretende dar
quando o PL diz adequado desestmulo ao lesante. Alm do mais, confere-se ao juiz um
arbtrio perigoso porque no delimita a fronteira entre o dano efetivo e o adequado
desestmulo ao cometimento de futuros atos ilcitos. Cria tambm um duplo critrio de
avaliao da indenizao. O critrio para clculo do valor da indenizao do dano, tanto
para o material quanto para o moral, deve ser o da sua extenso. Pela rejeio915.
se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizaes simblicas, que nada compensam vtima e

somente servem de estmulo ao agressor.
914
Conferir, a esse respeito, o entendimento apresentado por Carlos Roberto GONALVES, Comentrios ao
Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 2003, pg. 518/519.
915
Ainda que tenhamos ressaltado as deficincias de que padecia o aludido Projeto de Lei, no se pode
concordar com os argumentos apresentados pelo Projeto Substitutivo. Com efeito, e na esteira de todo o
quanto exposto ao longo da presente dissertao, a doutrina e a jurisprudncia nacionais discorrem acerca da
dupla (ou tripla) funo da indenizao por danos morais (de compensao ao lesado e desestmulo e punio
ao lesante) h dcadas, de modo que no se pode afirmar, sem muitas ressalvas, que em nenhum lugar a
indenizao do dano moral relacionada pena. Defende-se, sim, que nem todos os atos ilcitos
causadores de danos morais devem ser apenados, o que, conseqentemente, significa dizer que os danos
morais, assim como os danos patrimoniais, submetem-se ao princpio da reparao integral e comportam
indenizao exclusivamente compensatria. Contudo, existem ilcitos que, por sua particular reprovabilidade,
no encontram resposta adequada e suficiente na incidncia ex post da indenizao compensatria, fazendo-
se necessria, para fins de punio e preveno (especial e geral), a utilizao da indenizao punitiva.
Afirmar-se a inexistncia, em nenhum lugar, de correlao entre a indenizao por danos morais e a pena
ignorar por completo mais de uma dcada de desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial sobre o tema.
351
Em razo das vicissitudes do processo legislativo, o aludido Projeto de Lei
foi arquivado, tendo sido, na seqncia, reapresentado pelo Deputado Federal Lo
Alcntara, que o reeditou sob a forma do Projeto de Lei n. 276/2007. Inexplicavelmente,
ao menos no que concerne modificao proposta para o art. 944, do CC/2002, foram
desconsideradas as ressalvas feitas pelo supra referido Projeto Substitutivo, retomando-se a
redao original prevista pelo Projeto de Lei n. 6960/2002. Tal Projeto, j com a reedio
do texto originalmente sugerido para o art. 944, 2o, foi aprovado pela Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara, em sesso realizada em novembro de
2010, recebendo Projeto Substitutivo da relatoria do Deputado Federal Regis de Oliveira, o
qual, contudo, nada alterou o quanto se previu a respeito do art. 944.
Pouco depois do Projeto de Lei n. 6.960/2002, mas tambm versando sobre

a quantificao da indenizao por danos morais, o Deputado Federal Marcus Vicente
apresentou o Projeto de Lei n. 1.914/2003. Tal Projeto prescrevia a incluso de um
pargrafo segundo na redao do artigo 953 do Cdigo Civil (que versa sobre a
indenizao por injria, difamao ou calnia), o qual passaria a estipular que [n]a
fixao da indenizao por danos morais, o juiz, a fim de evitar o enriquecimento indevido
do demandante, levar em considerao a situao econmica do ofensor, a intensidade
do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa, a posio social ou poltica do
ofendido, bem como o sofrimento por ele experimentado.
Em sua justificao, o autor do Projeto afirmava que [n]um pas de

dimenses continentais como o nosso, limitar-se a lei civil a referir que o juiz dever agir
eqitativamente, na conformidade das circunstncias do caso, como parmetros para a
fixao da indenizao por danos morais, temerrio, para concluir que o pargrafo que
se pretendia incluir no art. 953, do CC/2002, auxiliar os magistrados brasileiros a
alcanarem um arbitramento justo e eqnime na fixao do dano moral, em benefcio de
toda a coletividade.
desnecessria uma anlise mais detalhada para que se possa concluir que tal
proposta reformista ainda mais deficiente do que a apresentada pelo Projeto de Lei
6.960/2002. Para alm de padecer das mesmas insuficincias no que toca ausncia de
previso da indenizao punitiva para atos ilcitos dos quais resultem apenas prejuzos
352
materiais, bem como ausncia de previso dos pressupostos objetivos e subjetivos para a
incidncia da indenizao punitiva, tal Projeto apresenta ao menos duas outras graves falhas.
A uma, o Projeto apresenta um equvoco de tpica legislativa: sugere-se a

incluso de meno genrica, atinente indenizao por detrimentos morais, em artigo
especfico, que somente versa sobre a indenizao decorrente dos ilcitos de injria,
difamao ou calnia. A alterao legislativa, como no caso do Projeto de Lei
anteriormente analisado, deveria se inserir no corpo do art. 944, do CC/2002, que versa, de
maneira genrica, sobre a quantificao da indenizao, jamais no do art. 953, do CC/2002.
A duas, o projeto tambm transparece um equvoco de ordem lgica: a despeito

de prever, para a quantificao da indenizao por danos morais, a utilizao de critrios
punitivos e preventivos (tais como a intensidade do nimo de ofender e a situao
econmica do ofensor), a redao sugerida prescreve que tais critrios somente seriam
utilizados a fim de evitar o enriquecimento indevido do demandante. A interpretao que se
extrai de tal ressalva a de que os critrios punitivos e preventivos aventados pelo dispositivo
legal deveriam ser utilizados sempre para que a quantificao da indenizao se desse em
anteno ao demandado (para evitar o enriquecimento indevido do demandante), e no ao
demandante e Sociedade, o que nos parece, no mnimo, contraditrio.
Assim como o Projeto n. 276/2007, o Projeto de Lei n. 1.914/2003 foi

igualmente aprovado em sesso realizada em novembro de 2010 pela Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara, rumando para sua promulgao.
Por fim, e pelo que se tem notcia, o mais recente projeto a versar sobre a
introduo legislativa da indenizao punitiva foi o Projeto de Lei do Senado n. 413/07, de
iniciativa do Senador Renato Casagrande. Sob o pretexto de dar fundamento legal ao j
constante entendimento jurisprudencial e s menes doutrinrias acerca da dupla finalidade da
indenizao (especialmente no que toca indenizao por danos morais), props-se o
acrscimo de um pargrafo segundo ao artigo 944, do CC/2002, o qual prescrevia que [a]
indenizao atender s funes compensatria, preventiva e punitiva916.
916
Assim discorre a justificao do aludido Projeto de Lei: [a] jurisprudncia ptria acolhe, como dito, a
funo punitiva da indenizao, o que demonstra que no h, na iniciativa legislativa, nenhuma novidade
que exacerbe a inteligncia corrente do ordenamento jurdico. (REsp 183508 / RJ ; Resp 1998/0055614-1 -
353
Tal proposta apresentava interessantes vantagens em relao s
anteriormente comentadas. A uma, por trazer referncia expressa s trs atuais funes a
serem desempenhadas pela responsabilidade civil (compensatria, preventiva e punitiva) e,
a duas, por prever de maneira generalista a incidncia da indenizao punitiva, inclusive
para casos nos quais os prejuzos decorrentes do ato ilcito so exclusivamente
patrimonais917.
Contudo, mesmo as supra aludidas vantagens no tornavam a proposta

reformista isenta de crticas. Assim como suas predecessoras, ela tambm padecia de
insuficincias ao no prescrever os pressupostos objetivos e subjetivos para a incidncia da
indenizao punitiva, nem, tampouco, os critrios a serem utilizados pelo juiz da causa
quando da quantificao da indenizao.
Ao passar pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado, o

aludido Projeto recebeu uma emenda de autoria da Senadora Lcia Vnia, a qual props uma
alterao ao texto sugerido para o art. 944, 2o, que assim passaria a dispor: a indenizao
por danos morais atender as funes compensatria, educativa e punitiva 918.
Slvio Teixeira - DJ 10.06.2002 p. 212; Resp 575023/RS 2003 - Eliana Calmon; Resp 389879/MG 2001 -
Svio Teixeira; TJDF Ap. Civ. 2002 01 025244-6 5 T. Cvel Julgado em 17/05/2004; TJDF Ap. Cv. 2002
015000925-1 3. T. Cvel Julgado em 06/05/2002.) (...) No campo doutrinrio, um exemplo que merece
transcrio a lio de Maria Helena Diniz: No se pode negar a sua funo [da reparao pecuniria do
dano moral]: a) penal ou punitiva, constituindo uma sano imposta ao ofensor, visando a diminuio de
seu patrimnio, pela indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da pessoa - integridade fsica,
moral e intelectual - no poder ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor s conseqncias de
seu ato por no serem reparveis; e b) satisfatria ou compensatria, pois, como o dano moral constitui um
menoscabo a interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que no tm preo, a
reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada. (O
problema da liquidao do dano moral e dos critrios para a fixao do quantum indenizatrio in
Atualidades Jurdicas, 2, Maria Helena Diniz (coordenadora), So Paulo : Saraiva, 2000, p. 248, sem
grifos). A clarificao legal da hiptese de funo indenizatria punitiva desejvel na perspectiva da
segurana jurdica, permitindo previsibilidade semntico-textual da norma.
917
Quanto a este ponto, importante frisar que, apesar de o texto original do PLS pretender a incidncia, em
geral, de uma indenizao punitiva (o que abrangeria at mesmo os atos ilcitos dos quais decorressem
prejuzos exclusivamente materiais), sua justificao restringia a incidncia de tal sano ao mbito dos
danos morais.
918
Ao fundamentar sua emenda, a I. Senadora advertiu que o Projeto de Lei, em sua redao original,
permitiria a ampla incidncia da indenizao punitiva, tanto em relao aos prejuzos de ordem material
quanto aos de ordem moral, o que mereceria reparo ante adequao do princpio da reparao integral (art.
944, caput, CC) aos prejuzos monetizveis. Ainda, deveria ser objeto de alterao a meno funo
preventiva. Para a I. Senadora, a funo educativa, prevista em sua emenda, alm de abarcar a preventiva,
traria uma melhor concepo da finalidade da indenizao por danos morais: Entendemos que, tratando-se
de danos materiais, a indenizao dever obedecer unicamente a sua extenso, ou seja, devero ser
estritamente observados os elementos comprovados nos autos, de forma que o ressarcimento atingir o
354
A nosso ver, a aludida emenda, numa nica oportunidade, nada fez para
aprimorar o texto original do Projeto de Lei n. 413/07 (deixando, portanto, de suprir as
deficincias de que padecia) e, ainda, nos dois pequenos aspectos em que o modificou,
acabou por torn-lo ainda mais deficiente.
Por primeiro, excluir-se a possibilidade de que a indenizao punitiva

sancione, tambm, atos ilcitos dos quais decorrem prejuzos materiais , por todo o quanto
j exposto, insuficiente.
Por segundo, tambm no nos parece adequada a substituio da expresso

funo preventiva pela funo educativa. Em razo do que expusemos quando
tratamos do regime dos punitive damages, acreditamos que a assim chamada funo
educativa se subordina s funes preventiva e punitiva, ligando-se a elas de maneira
ntima para que as ltimas possam incidir de maneira adequada e eficiente. Nessa linha de
raciocnio, a funo educativa atuar de modo a catalisar o desempenho das funes
punitiva e preventiva, mas o contedo especfico destas continuar a ser exercido por elas
prprias, e no pela funo educativa.
Aps a emisso de relatrio do Senador Marco Maciel pela

constitucionalidade do Projeto de Lei, sugerindo-se sua aprovao com a emenda proposta
pela Senadora Lcia Vnia, a tramitao do aludido projeto foi suspensa ainda em meados de
2009, sem informaes quanto ao seu prosseguimento.
Pode-se observar, pela breve anlise acima apresentada, que a produo

legislativa a respeito do tema profcua, o que nos leva a crer estarmos na iminncia de que
seja introduzido em nosso ordenamento texto legal expresso readmitindo a figura da
indenizao punitiva.
montante correspondente ao total do prejuzo causado, salvo no caso da excessiva desproporcionalidade de

que trata o atual pargrafo nico do art. 944 do NCC. Por isso, cremos que as funes que se pretende
atribuir atravs do PLS somente poderiam ser consideradas no dano de natureza moral, onde a sua
definio pressupe aspectos subjetivos. Nesse sentido, o prprio autor cita doutrina, alm do que se
observa em ampla jurisprudncia. Por fim, vemos tambm necessidade de substituir a funo preventiva,
como apresentado, pela funo educativa, por entendermos que esta melhor se coaduna com a inteno da
proposta, pois, alm de j carregar um contedo de preveno, apresenta-se com o nico objetivo de coibir
a reincidncia do causador do dano atravs de sua reeducao por medidas judiciais coercitivas.
355
II. PROPOSTA PARA A INTRODUO LEGISLATIVA DA INDENIZAO PUNITIVA
Como se viu, a despeito de nos parecer que a introduo legislativa da

indenizao punitiva um fenmeno a ocorrer em um futuro prximo, os projetos de lei
acima apresentados (e que se encontram na iminncia de faz-lo) apresentam uma srie de
deficincias que, a nosso ver, comprometem o eficiente desempenho das funes a serem
perseguidas pela indenizao punitiva. Tendo versado, ao longo do presente trabalho, sobre
aquele que julgamos ser o regramento jurdico mais adequado para a indenizao punitiva,
acreditamos poder apresentar nossa modesta contribuio acerca do tema.
Por tudo o que acima se exps, acreditamos que, para regrar eficientemente
o instituto em tela, um projeto de lei deve abranger, num todo uniforme: (i) os pressupostos
objetivos e subjetivos para a imposio de tal sano punitiva919 (necessrios para a
fixao do an debeatur); (ii) os critrios a serem considerados pelo julgador para a
mensurao da sano920 (necessrios para a fixao do quantum debeatur); e, ainda, (iii)
aspectos materiais relacionados introduo legislativa da indenizao punitiva,
especialmente no que se refere s hipteses de responsabilidade indireta e destinao da
condenao ao pagamento de indenizao punitiva.
919
Valendo ressaltar, aqui, a ponderao apresentada por Eduardo ULIAN, no sentido de que, tratando-se de
um instrumento punitivo, a pena privada dever ser aplicada dentro de limites previamente traados e
comunicados sociedade, que sejam mais restritivos em relao ao regime geral da reparao de danos.
Esses limites tanto podero ser fixados pela pressuposio de situaes genricas que o legislador julgue
apropriadas para dar azo punio privada quanto, principalmente, pelo estabelecimento de um patamar
mnimo de repreensibilidade da conduta causadora do dano. (Responsabilidade Civil Punitiva, Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pgs. 74/75).
920
A despeito de se ter em mente a ressalva bem posta por Carlos Alberto BITTAR, no sentido de que a
fixao de critrios legislativos para a quantificao da indenizao punitiva tarefa das mais difceis, uma
vez que previses legais estanques so, em regra, insuscetveis de abarcar as diferentes situaes danosas
possveis, em razo da multiplicidade de fatores que interferem na matria. (Reparao Civil por Danos
Morais, So Paulo, RT, 1993, pg. 222), acredita-se poder selecionar um determinado apanhado de critrios
que possuam aptido generalizante, aptos a serem utilizados, seno em todos os casos, ao menos na grande
maioria deles. Nesse sentido, tambm interessante se mostra a considerao feita por Eduardo UILAN, para o
qual [a] previso legal dos critrios de clculo permite lembrar aos juzes que a pena privada preenche
uma outra funo que no a de reparao e d meios para que o legislador enfatize, segundo os casos e
espcies, aspectos do ato ilcito que parecessem mais repreensveis. (Responsabilidade Civil Punitiva, Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2003, pg. 91).
356
Em relao ao primeiro ponto (= pressupostos objetivos e subjetivos para a
imposio da indenizao punitiva), j afirmamos que a indenizao punitiva dever ser
utilizada para sancionar apenas os ilcitos civis dotados do mais alto grau de reprovabilidade
(cujos agentes devem ter obrado de maneira intencional ou gravemente culposa, com
irresponsvel desconsiderao quanto aos direitos alheios) e que tenham lesado direitos ou
interesses da mais alta relevncia (a saber: os interesses existenciais e os metaindividuais)
ou, ainda, servido de instrumento para a obteno ilcita de vantagens econmicas (ainda
que, nesse caso, os prejuzos decorrentes do ilcito sejam de natureza patrimonial).
Para poder regrar, de maneira ampla, tais pressupostos de incidncia,

acreditamos necessrias duas modificaes legislativas: (i) acrescentar um pargrafo
segundo ao texto do art. 944, do CC/2002, para que se possa versar sobre os prejuzos a
interesses individuais; e (ii) acrescentar um artigo, numerado como 12-A, na Lei
7.347/1985, para que se possa versar sobre os prejuzos a interesses metaindividuais921.
J em relao ao segundo ponto (= critrios a serem considerados pelo

julgador para a mensurao da sano), j afirmamos que estes no se devem confundir com
aquele relacionado quantificao da indenizao compensatria (a saber: a extenso do
dano), resumindo-se nos seguintes: (i) o grau de culpa do ofensor; (ii) a gravidade do dano
causado (mas apenas para que se possa aferir o grau de reprovabilidade da conduta
perpetrada pelo ofensor); (iii) a condio econmica do ofensor e, ainda, (iv) os benefcios
econmicos advindos do ilcito cometido.
Acreditamos que, para tanto, basta uma modificao legislativa, acrescendo-

se um pargrafo terceiro ao texto do art. 944, do CC/2002 e enumerando-se, em seus incisos,
os supra aludidos critrios.
Por fim, em relao ao terceiro ponto (= demais aspectos materiais

relacionados introduo legislativa da indenizao punitiva), sustentou-se que: (i) a
indenizao punitiva s compatvel com as hipteses de responsabilidade indireta se
tambm o responsvel indireto houver agido de maneira gravemente culposa ou dolosa,
921
Sugesto semelhante ora proposta, no que concerne leso aos interesses metaindividuais, apresentada
por Vitor Fernandes GONALVES, A Punio na Responsabilidade Civil: A indenizao do dano moral e da
leso a interesses difusos, Braslia, Braslia Jurdica, 2005, pgs. 245/246.
357
contribuindo, dessa maneira, para o ato ilcito particularmente reprovvel cometido por
pessoa que se encontrava sob sua guarda; e que (ii) a soluo mais adequada para a
destinao dos recursos provenientes da indenizao punitiva a sua remessa a um fundo
de gesto pblica, nos mesmos moldes do fundo de defesa dos direitos difusos criado
pela Lei 7.347/1985, e no sua atribuio prpria vtima do ilcito.
Para poder regrar tais aspectos, entendemos suficientes duas modificaes

legislativas: (i) acrescentar-se um pargrafo nico ao texto do art. 933, do CC/2002, para
delimitar a compatibilidade entre a indenizao punitiva e a responsabilidade indireta; e (ii)
acrescentar-se um pargrafo quarto ao texto do art. 944, do CC/2002, para regulamentar a
destinao do numerrio decorrente de eventual condenao ao pagamento de indenizao
punitiva no que toca s leses a interesses individuais (j que, no que concerne leso a
interesses metaindividuais, j e v previso legal suficiente no art. 13, da Lei 7.437/1985).
Em se admitindo as premissas aqui enumeradas, os dispositivos de lei

mencionados seguiriam assim redigidos:
Art. 944, do CC/2002: A indenizao mede-se pela extenso do dano.

1o Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o
juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
2o Nos casos em que, do ato ilcito cometido com dolo ou culpa grave, resultar dano
extrapatrimonial, ou do qual o ofensor extrair benefcios econmicos para si ou para
outrem, o juiz poder impor ao autor do dano, no mesmo processo e sem prejuzo das
perdas e danos e demais sanes cabveis, uma quantia a ttulo de indenizao punitiva,
cujo montante poder exceder a extenso do dano.
3o Na quantificao da indenizao punitiva prevista no pargrafo antecedente, que
dever ser feita em ateno aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o juiz
ter em conta, notadamente:
I a intensidade do dolo ou o grau de culpa do autor do dano
II a natureza e a extenso do dano
III a situao econmica do autor do dano
IV as vantagens pecunirias obtidas pelo autor do dano
4 O produto da indenizao punitiva devida reverter para o Fundo criado pela Lei
7.347, de 24 de julho de 1985.
358
Art. 933, do CC/2002: As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda
que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.
Pargrafo nico: Caso tenham-se conduzido com dolo ou culpa grave, ordenando,
autorizando, referendando ou deixando de impedir que atos danosos sejam cometidos, as
pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente tambm respondero pela
indenizao punitiva a que vierem a ser condenados os terceiros ali referidos.
Art. 12-A, da Lei 7.347/1985: Na ao de responsabilidade por danos a interesses difusos,

se o ato ilcito for cometido com dolo ou culpa grave, ou se dele o ofensor extrair
benefcios econmicos para si ou para outrem, o juiz poder impor ao autor do dano, no
mesmo processo e sem prejuzo das perdas e danos e demais sanes cabveis, uma quantia
a ttulo de indenizao punitiva, cujo montante poder exceder a extenso do dano.
Pargrafo nico: Na quantificao da indenizao punitiva prevista no caput, que dever
ser feita em ateno aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o juiz ter em
conta, notadamente:
I a intensidade do dolo ou o grau de culpa do autor do dano
II a natureza e a extenso do dano
III a situao econmica do autor do dano
IV as vantagens pecunirias obtidas pelo autor do dano
359
CONCLUSES
Com a finalidade de facilitar a compreenso do racioccio desenvolvido a

respeito da indenizao punitiva, seguem, abaixo expostas de maneira sinttica e objetiva,
as concluses a que se chegou na presente dissertao:
1. Pode-se verificar o grau de interesse exercido pelo tema da indenizao

punitiva em razo das diversas tentativas de introduo legislativa de tal sano em nosso
ordenamento, da recente produo monogrfica a respeito do tema e, ainda, da aplicao
praticamente pacfica que nossos Tribunais fazem da assim chamada teoria da dupla
funo da indenizao por danos morais.
2. Com o objetivo de encontrar subsdios filosficos e jurdicos para a

implantao da indenizao punitiva, doutrina e jurisprudncia ptrias passaram a procurar
modelos semelhantes no mbito do Direito Comparado, lanando suas atenes sobre o
instituto jurdico denominado de punitive damages.
3. Os punitive damages (tambm denominados de exemplary ou aggravated

damages) so um instituto tpico dos pases da common law, consistentes na condenao
pecuniria que pode ser imposta a um ofensor, por meio de um procedimento de ndole
civil e em adio s demais sanes de cunho compensatrio, para puni-lo pelo
cometimento de um ato grave ou abusivo, bem como para prevenir que o ofensor (em
especial) e a sociedade (em geral) venham a cometer condutas semelhantes no futuro.
4. Ao analisar os antecedentes remotos dos punitive damages, os estudiosos

afirmam que eles teriam se originado de disposies que, com a finalidade de punir o
ofensor em razo do cometimento de um ato tipo por especialmente gravoso, previam sua
condenao ao pagamento de mltiplos do valor correspondente indenizao. Tais
previses poderiam ser encontradas em dispositivos legais do Direito Antigo, no Direito
Romano e, ainda, no Direito Ingls Medieval.
360
5. luz de tais antepassados remotos, surgiram, em meados do Sculo XVIII,
os primeiros precedentes judiciais [em um primeiro momento na Inglaterra (Huckle v.
Money e Wilkes v. Wood) e, depois, por influncia destes, nos Estados Unidos da Amrica
(Genay v. Norris e Coryell v. Colbaugh)], a prever, expressamente, a utilizao da
responsabilidade civil na forma de uma sano punitiva, destinada no apenas
compensao dos prejuzos do ofendido, mas, tambm e principalmente, punio do
ofensor em razo da flagrante gravidade da conduta por ele perpetrada.
6. Acredita-se que duas tenham sido as razes histricas para o surgimento e

desenvolvimento dos punitive damages, a saber: (i) o fato de, nos pases da common law,
mesmo os processos de ndole civil serem julgados por um corpo de jurados (e de os
Tribunais, originalmente, encontrarem grandes restries para acolher requerimentos de
limitao das condenaes impostas pelos primeiros jris); e (ii) a original impossibilidade
de compensao de prejuzos que extrapolavam o mbito patrimonial [apenas em idos do
Sculo XIX a jurisprudncia inglesa e norte-americana consolidou o entendimento de que
os detrimentos imateriais (pain and suffering e emotional distress) compunham os
prejuzos passveis de indenizao compensatria (compensatory damages)].
7. Em razo dos desenvolvimentos pelos quais passou o instituto ao longo dos

sculos de incidncia, atribuem-se aos punitive damages, essencialmente, duas grandes
funes: (i) a de preveno ou desestmulo (deterrence) quanto ao comentimento de
novos ilcitos, o qual se direciona tanto prpria pessoa do ofensor (specific deterrence)
quanto sociedade em geral (general deterrence); e, (iii) a de punio, relacionada com
a natureza quase criminal dos punitive damages.
8. A essas duas funes principais, agregam-se ainda quatro outras funes

marginais, a saber: (i) a de justia pblica (public justice), ao incentivar os cidados a
perseguir o escorreito cumprimento da Lei; (ii) a educativa (relacionada ao ofensor,
tanto o efetivo causador do prejuzo, diretamente apenado, quanto o potencial, o qual se
pretende ver desestimulado de cometer ilcitos); (iii) a vingativa, que atua de modo a
prevenir que o ofendido venha a desrespeitar a Lei, respondendo ao ilcito contra ele cometido
por meio do exerccio arbitrrio de suas razes; e, ainda, (iv) a funo compensatria,
referente aos prejuzos usualmente no indenizveis em razo do ilcito perpetrado (tais
como honorrios advocatcios e despesas processuais).
361
9. Por se destinarem a sancionar apenas as condutas marcadas pelo mais alto
grau de reprovabilidade, a incidncia dos punitive damages excepcional, e exige a
presena concomitante de pressupostos de ordem objetiva e subjetiva.
10. No que concerne aos pressupostos objetivos, v-se que os punitive damages
s incidem diante da verificao da ocorrncia: (i) de um ilcito extracontratual (tort) ou
de um ilcito contratual (breach of contract) que seja acompanhado de uma conduta
fraudulenta ou de outro ato intencional, abusivo ou grosseiramente negligente que se
caracterize, por si s, como tort; e, em regra, (ii) de efetivo prejuzo (remediado por meio
da concesso de compensatory damages), a no ser que se esteja diante de um ato ilcito
(tort) dedutvel per se (actionable per se), caso no qual se admitir o pleito
indenizatrio ainda que os prejuzos sejam meramente simblicos (dando ensejo a uma
condenao ao pagamento de nominal damages).
11. J quanto aos pressupostos subjetivos, admitir-se- a condenao do ofensor

ao pagamento de punitive damages se sua conduta for caracterizada por um particular
estado de esprito: (i) a malcia (malice), que envolve no apenas o cometimento
intencional de um ato ilcito, mas, tambm, o desejo de prejudicar o lesado; (ii) a
inteno (intent), que envolve o cometimento intencional do ato ilcito; ou, ainda, (iii)
a temeridade (recklessness), circunstncia na qual o ofensor, embora prejeva a
potencial ocorrncia do resultado danoso, no o deseja. No se justifica, portanto, a
incidncia de punitive damages em casos de mera negligncia (negligence).
12. Para a quantificao dos punitive damages, aventam-se, normalmente, os

seguintes critrios: (i) o grau de reprovabilidade (degree of reprehensibility) da
conduta (critrio no qual se inserem as consideraes a respeito do grau de culpa do
ofensor); (ii) a natureza e a extenso dos prejuzos causados; e, ainda, (iii) a capacidade
econmica do ofensor.
13. A despeito de se tratar de questo polmica, admite-se que a condenao ao

pagamento de punitive damages recaia sobre pessoa diversa daquela que diretamente
cometeu o ilcito [como se d nos casos de responsabilidade indireta, das quais uma
espcie a responsabilidade do empregador por atos de seus empregados (vicarious
362
liability)], especialmente se o responsvel indireto houver concorido de alguma maneira
para o cometimento do ilcito, autorizando o ato antes de seu cometimento, ratificando-o
posteriormente ou, ainda, contratando pessoas sabidamente inaptas para o desempenho de
determinada funo.
14. Tambm se admite, a despeito das inmeras crticas, que a imposio de

punitive damages se d mesmo em hipteses nas quais a responsabilidade independe da
aferio de culpa [casos de responsabilidade objetiva (strict liability)], como, por ex., de
responsabilidade pelo fato do produto (products liability). Para que se justifique a
condenao excepcional, imprescindvel, contudo, que o responsvel tenha-se conduzido
de maneira intencional ou grosseiramente negligente.
15. Em outra questo polmica, parte da doutrina sustenta que a contratao de

seguro de punitive damages diluiria os fins perseguidos pelo instituto e incentivaria os
segurados a se comportar de maneira descuidada. Como decorrncia da discusso
doutrinria, cerca de metade dos Estados norte-americanos probe a contratao de seguro
para essa cobertura.
16. A despeito das razes histricas para seu surgimento, e das importantes
funes por eles exercidas, os punitive damages so um instituto polmico, comportanto
discusses atuais quanto sua restrio tanto na Inglaterra (pas em que surgiram) quanto
nos Estados Unidos da Amrica (pas em que floresceram com maior intensidade).
17. Na Inglaterra, aps o julgamento, pela House of Lords, do caso Rookes v.

Barnard (1964 A.C. 1129), a incidncia dos punitive damages passou a ser extremamente
restrita, limitando-se s hipteses de: (i) atos arbitrrios cometidos por funcionrios do
governo; (ii) condutas calculadas com a finalidade de produzir lucro ilcito para o ofensor;
e, ainda, (iii) nos casos em que a imposio desse remdio j se encontrava previamente
autorizada por Lei.
18. J nos Estados Unidos da Amrica, as discusses a respeito da limitao

incidncia e quantificao dos punitive damages se do em dois mbitos: (i) os obstculos
constitucionais, representados pela 5a (double jeopardy clause), 8a (excessive fines
363
clause) e 14a (due process clause) Emendas Constituio norte-americana; e, ainda,
(ii) as iniciativas legislativas decorrentes do assim chamado tort reform movement.
19. Em que pesem as polmicas quanto sua incidncia, os punitive damages

continuam a ser utilizados, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos da Amrica,
como um importante instrumento para a preveno de danos e moralizao das condutas
altamente reprovveis. Tanto assim que serve de modelo para o regramento que se
pretende emprestar indenizao punitiva.
20. Voltando os olhos para o instituto da responsabilidade civil, nos moldes em

que o conceberam os juristas da Modernidade, verifica-se que o corpo legislativo que lhe
deu forma caracterstica (o Cdigo Civil de Napoleo) estabeleceu seus trs paradigmas
tradicionais, quais sejam: (i) a responsabilidade individual; (ii) a responsabilidade fundada
na culpa; e, por fim, (iii) o paradigma reparatrio/ressarcitrio.
21. Ao longo dos sculos, os influxos advindos do sistema social evidenciaram

as insuficincias desses paradigmas tradicionais, dando ensejo aos fenmenos
denominados em conjunto de desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade
civil. Tais fenmenos abarcaram: (i) a objetivao da responsabilidade (que impactou o
paradigma da responsabilidade fundada na culpa); (ii) a socializao dos riscos (que
atingiu o paradigma da responsabilidade individual); e, ainda, (iii) a expanso dos danos
suscetveis de reparao.
22. A despeito dos ditos desenvolvimentos contemporneos, o paradigma

ressarcitrio, pelo qual a indenizao se mede pela extenso do dano, permaneceu
intocado.
23. Nessas circunstncias, a manuteno do paradigma ressarcitrio relegou as

funes de preveno de danos e moralizao de condutas ilcitas, anteriormente tambm
desempenhadas pela responsabilidade civil, quase que com exclusividade aos ramos do
Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador, os quais possuem deficincias
particulares que os impedem de desempenhar eficientemente tais funes em todas as
hipteses nas quais se verificam leses a bens e interesses existenciais e metaindividuais.
364
24. Criou-se, assim, um campo vazio, no qual no qual o ordenamento jurdico
no logra xito em exercer a tutela mais eficiente possvel dos bens e interesses da maior
relevncia.
25. O supra referido campo vazio permite que mesmo o cometimento de atos
extremamente reprovveis (marcados pela intencionalidade ou pela flagrante e
irresponsvel desconsiderao pelos direitos alheios) deixe de receber o adequado
sancionamento. Tais atos, pelo seu alto grau de reprovabilidade, extrapolam o mbito
individual, causando malefcios no apenas vtima diretamente atingida, mas, tambm,
sociedade como um todo (num rebaixamento imediato do nvel de vida), em fenmeno
denominado de dano social.
26. Para eliminar tal insuficincia, atingindo-se de maneira eficiente os escopos

de prevenir danos e assegurar o equilbrio social, o ordenamento jurdico deve dispor de
mecanismos adequados, os quais podero e devero incidir em conjunto, sempre que
necessrio.
27. A responsabilidade civil, ento, dever passar a exercer, de maneira direta,

as funes de preveno e punio que lhe foram tolhidas por seus desenvolvimentos
contemporneos, o que far por meio da introduo de sano que denominamos de
indenizao punitiva.
28. Da maneira como aqui apresentada, a indenizao punitiva no se mostra

incompatvel com as finalidades perseguidas pelo Direito Civil. Com efeito, no so raras
as sanes punitivas tpicas do Direito Civil, tais como a revogao da doao por
ingratido, a deserdao e a pena de sonegados.
29. O uso escorreito da indenizao punitiva no acarretar o incentivo

litigncia frvola, e o eventual (e indesejado) abuso do instituto dever ser rigorosamente
sancionado pelos mecanismos processuais adequados.
30. A indenizao punitiva no incompatvel com as (cada vez mais comuns)

hipteses de responsabilidade objetiva. Sua incidncia nessas circunstncias, contudo, no
365
dispensar a alegao e prova de seus pressupostos objetivos e, especialmente, subjetivos
(conduta perpetrada com dolo ou culpa grave).
31. Tambm no se verifica violao ao princpio que veda a dupla condenao

pelo mesmo ato ilcito (ne bis in idem). De um lado, a indenizao punitiva pode incidir
em cumulao com outras sanes punitivas tpicas de outros ramos do Direito, mas, nesse
caso, a quantificao da indenizao dever levar em conta a possibilidade de o ofensor vir
a ser sancionado novamente. De outro lado, uma mesma conduta ilcita no pode ser
apenada mais de uma vez com a incidncia de indenizao punitiva: julgada procedente a
primeira demanda (que dever ter em conta as demais potenciais vtimas do ilcito), todas
as subseqentes pretenses condenao ao pagamento de indenizao punitiva (mas
nunca ao recebimento de indenizao compensatria) devero ser julgadas improcedentes.
32. Obstculo intransponvel, contudo, o representado pelos princpios da

legalidade das penas (nulla poena sine lege) e da reparao integral, bem como a
vedao ao enriquecimento sem causa. Tais bices somente podero ser transpostos por
meio da prvia cominao legal, introduzindo-se em nosso ordenamento dispositivos de
Lei que estabeleam no apenas os pressupostos objetivos e subjetivos para a incidncia da
indenizao punitiva (fixao do an debeatur), mas, tambm, os critrios a serem
utilizados pelo julgador para a dosimetria da sano (estipulao do quantum debeatur).
33. Quanto imposio da indenizao punitiva, acredita-se que ela dever ser
utilizada para sancionar os ilcitos civis dotados do mais alto grau de reprovabilidade
(cujos agentes devem ter obrado de maneira intencional ou gravemente culposa, com
irresponsvel desconsiderao quanto aos direitos alheios) e que tenham lesado direitos ou
interesses da mais alta relevncia (a saber: os interesses existenciais e os metaindividuais)
ou, ainda, servido de instrumento para a obteno ilcita de vantagens econmicas (ainda
que, nesse caso, os prejuzos decorrentes do ilcito sejam de natureza patrimonial).
34. No que concerne a seus pressupostos objetivos, v-se que a indenizao

punitiva poder incidir para sancionar atos ilcitos extracontratuais ou contratuais (contanto
que desses decorram leses a interesses existenciais ou metaindividuais, ou dos quais o
inadimplente venha a extrair benefcios para si ou para outrem, no ordinariamente
366
eliminados pela incidncia de clusula penal), sempre se exigindo, contudo, a ocorrncia
de prejuzo (no se exigindo que tal prejuzo seja necessariamente extrapatrimonial).
35. J no que se refere a seus pressupostos subjetivos, a indenizao punitiva

somente incidir para punir condutas que se tenham caracterizado pelo dolo ou culpa grave
por parte do ofensor.
36. Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, de se admitir a

incidncia da indenizao punitiva mesmo nos casos em que h responsabilidade indireta.
Nestas hipteses, contudo, imprescindvel que o responsvel tambm se tenha conduzido
de maneira dolosa ou gravemente culposa, concorrendo, de alguma maneira, para o
cometimento do ato extremamente reprovvel.
37. A contratao de seguro de indenizao punitiva inadmissvel,

especialmente ante s previses legais de que: (i) nulo o contrato celebrado para garantia
do risco de ato doloso (art. 762, do CC/2002); e de que (ii) o segurado perder a cobertura
se houver agravado intencionalmente o risco objeto do contrato (art. 768, do CC/2002).
38. O direito imposio da indenizao punitiva se transfere a causa de morte

para os herdeiros e sucessores da vtima juntamente com o direito ao recebimento de
indenizao punitiva, sempre que isso for possvel (art. 943, do CC/2002). J a obrigao
de pagar a indenizao punitiva intransfervel causa mortis, em razo do princpio da
pessoalidade da pena (art. 5o, XLV, da CF/88).
39. Em se desejando impor ao ofensor a condenao ao pagamento de

indenizao punitiva, o autor da demanda dever se desincumbir do nu de demandar
(dever deduzir pedido expresso nesse sentido) e dos nus de alegar e provar seus
pressupostos objetivos e subjetivos. O pedido de condenao ao pagamento de indenizao
compensatria ser principal e prejudicial em relao ao pedido de condenao ao
pagamento de indenizao punitiva, que ser acessrio e prejudicado.
40. Durante a instruo, caber ao magistrado conduzir a produo da prova de

modo a solucionar todas as questes de fato, inclusive aquelas referentes indenizao
367
punitiva, admitindo-se que, quanto a ela, opere-se a inverso do nus probatrio (art. 6o,
VIII, do CDC).
41. A sentena que acolher o pedido de condenao do demandado ao

pagamento de indenizao punitiva dever vir devidamente fundamentada (art. 93, IX, da
CF/88), expondo as razes pelas quais se entendeu presentes os pressupostos para a
incidncia da sano, bem como os critrios para sua quantificao.
42. Muito embora se repute tratar de uma questo de poltica legislativa,

entende-se que a melhor soluo quanto destinao da indenizao punitiva aquela que
propugna a remessa do numerrio a um fundo de gesto pblica, semelhana daquele
criado pelo art. 13, da Lei 7.347/1985.
43. Mesmo antes que se opere a introduo legislativa da indenizao punitiva,

admissvel que o Superior Tribunal de Justia, no exerccio das atribuies a ele
imputadas pela Constituio Federal, reconhea e d execuo a sentenas estrangeiras que
contenham captulo condenatrio atinente aos punitive damages, no se podendo afirmar
que tal instituto jurdico afronta a noo de ordem pblica internacional.
44. Para a quantificao da indenizao punitiva, o magistrado dever ter em

conta os seguintes critrios: (i) o grau de culpa do ofensor; (ii) a natureza e extenso do
dano causado (o que se verificar apenas para a aferio do grau de reprovabilidade da
conduta perpetrada); (iii) a condio econmica do ofensor; e, por fim, (iv) os benefcios
econmicos por ele obtidos em razo do ato ilcito.
45. A condio econmica do ofendido um critrio inaplicvel para a

quantificao da indenizao punitiva. As condies pessoais e sociais da vtima, contudo,
podem influenciar na quantificao da indenizao punitiva quando afetarem o grau de
reprovabilidade da conduta (se perpetrada, por ex., contra pessoas dotadas de menor
capacidade de resistncia, como as crianas ou idosos).
46. O controle judicial da adequao do quantum indenizatrio, a ser exercido

com fundamento nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, medida
eficiente, que no afeta a necessria imprevisibilidade do quantum. Nesse mister, o
368
julgador dever levar em considerao os critrios fixados em Lei para a quantificao e,
ainda, expor de maneira fundamentada as razes pelas quais os entendeu presentes.
47. Nos ltimos anos, foram apresentados diversos Projetos de Lei que
objetivavam a introduo legislativa, em nosso ordenamento jurdico, da figura da
indenizao punitiva (entre os quais se destacam, por sua atualidade, os Projetos de Lei da
Cmara n.s 1.914/2003 e 276/2007, bem como o Projeto de Lei do Senado n. 413/2007).
A despeito de suas insuficincias, se aprovados, os Projetos de Lei ora em trmite tero o
condo de cumprir com tal tarefa, ultrapassando-se os obstculos representados pelos
princpios da legalidade das penas e da reparao integral, bem como pela vedao ao
enriquecimento sem causa.
48. Acredita-se que, para superar as insuficincias de que padecem tais Projetos
de Lei, tornam-se necessrias alteraes legislativas nos artigos 933 e 944, ambos do
CC/2002, bem como a introduo de um artigo, de nmero 12-A, na Lei 7.437/1985.
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Dissertacao Indenizacao Punitiva

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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

PEDRO RICARDO E SERPA [USP 3507397]

DISSERTAO DE MESTRADO APRESENTADA AO DEPARTAMENTO DE DIREITO CIVIL

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Pelas mesmas razes, as obras jurdicas brasileiras foram citadas com

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Segundo noticiam Judith MARTINS-COSTA e Mariana Souza PARGENDLER, a

Diante do encanto exercido por tal instituto, passou-se a advogar, quer em

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, ademais, o caso do ainda pendente Projeto de Lei do Senado n. 413/07,

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II. PRINCIPAIS QUESTES A SEREM ANALISADAS

Na presente dissertao, tem-se por escopo o estudo do instituto da

Para atingirmos tais concluses, dividiremos a presente dissertao em seis

No primeiro captulo (punitive damages no sistema da common law),

No terceiro captulo (a viabilidade da adoo da indenizao punitiva),

Vencidas as crticas, no quarto captulo (introduo da indenizao

No quinto captulo (a quantificao da indenizao punitiva), trataremos

Ao final, utilizaremos o sexto captulo (a introduo legislativa da

Cumpre-nos, ainda em sede preliminar, tecer alguns comentrios acerca da

Por certo, a expresso indenizao punitiva no isenta de crticas, das

Com efeito, partindo-se da premissa de que a responsabilidade civil assume

Ainda que pese a autoridade da crtica, aps lanarmos os olhos sobre as

A uma, como se verificar com maior profundidade adiante, a expresso

Por outro lado, mostram-se igualmente inaplicveis as expresses

Em primeiro lugar, a expresso sano pecuniria muitssimo ampla, a

Partindo das constataes de que, h algumas dcadas, a indenizao

Para atingirmos tal objetivo, procuraremos traar um perfil geral dos

Da anlise realizada neste captulo, procuraremos extrair pontos de

Para tanto, h de se frisar que, nos pases da common law, a expresso

Os primeiros so aqueles concedidos para reparar um prejuzo real,

Como se disse, ao contrrio dos compensatory damages, que se destinam a

, enfim, nesse sentido que se passar a utilizar a expresso punitive

II. ANTECEDENTES REMOTOS DOS PUNITIVE DAMAGES

De um modo geral, a doutrina aponta que os punitive damages, nos moldes

Ao procurar buscar as origens de tais previses normativas, verifica-se que os

Nesse sentido, a doutrina noticia que os delitos privados (delicta privata,

Sustenta-se que o regramento dos delitos privados, especialmente as sanes

Aps a invaso normanda, o sistema de pagamento de sanes pecunirias

Em tese, as amercements substituram as sanes pecunirias do Direito

Com a posterior distino entre o Direito Penal e o Direito Civil, a utilizao

Sustenta a doutrina, ento, que com o declnio das amercements, os punitive

A doutrina noticia que, luz do escoro histrico acima delineado, foi

Na Inglaterra, a doutrina aponta como pioneiros os julgamentos de Huckle

Tratou-se, no primeiro caso, de demanda indenizatria ajuizada por um

Irresignado com a expressiva condenao, o demandado recorreu House of

Ao apreciar o caso, e mesmo diante do fato de que os prejuzos efetivamente

J no segundo caso, a residncia do Sr. John Wilkes, um conhecido editor de