MANUAL DE DERECHO DE MENORES

AUTORES:CROXATTO VARAS, ALEJANDRA STELLA Y OCAMPO MOSCOSO, LUIS

FELIPE
Universsidad Central
1994

CAPITULO I

REGULACION INTERNCIONAL EN MATERIA DE MENORES

1 Normativa Interncional de Menores, Historia, Evolucin.

2 Normativa Nacional de Menores, su Evolucin.
A. Evolucin.
A.1 Perodo Posterior a la Dictacin de las Leyes 4.447 y
5.750.

3 Convencin de los Derechos del Nio de 1989.

A. Antecedentes (Gnesis).
B. Caractersticas de la Convencin.
C. Estructura de la Convencin.
C.1 Prembulo.
C.2 Primera Parte.
C.3 Segunda Parte.
C.4 Tercera Parte.
D. Anlisis de sus Disposiciones.
D.1 Derechos que la Convencin Comprende.
D.1.a Derechos Originales.
D.1.b Derechos Contenidos en la Convencin Reconocidos en Textos
Anteriores.
D.1.c Naturaleza de los Derechos del Nio.
E. Convencin y Legislacin Chilena.
E.1 Jerarqua de la Convencin en el Ordenamiento Chileno.
E.2 Jerarqua Normativa de la Convencin de los Derechos del Nio
en Nuestro Sistema Jurdico.
E.3 En que Consiste el Rango Constitucional que se atribuye a el
Tratado y Especficamente a la Convencin.
E.4 Derechos del Nio son parte Integrante de los Derechos Humanos.
E.5 Conclusiones.
F. Disposiciones de la Convencin de Derechos del Nio y la
Legislacin Chilena.
F.1 Orden Constitucional.
F.2 Orden Civil.
F.3 Orden Econmico y Social.
F.4 Orden Penal y Procesal Penal.
F.5 Otras Normas Especiales.
G. Conclusiones.

CAPITULO II

FAMILIA MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL.

1 La Familia.

A. Concepto.
B. Origen.
C. Importancia de la Familia.
D. Funciones de la Familia.
E. Familia de Hecho, Concubinato.
F. Filiacin Ilegtima.
F.1 Evolucin de la Legislacin Chilena.
F.2 Fundamentos Para la Modificacin de la Normativa Legal
Existente Sobre Filiacin.
F.3 Constitucionalidad de la Normativa Existente Sobre Filiacin y
el Derecho Comparado.
F.3.a Legislacin Espaola.
F.3.b Legislacin Portuguesa.
G. Crisis, (Violencia Intrafamiliar).
G.1 El Maltrato de Menores.
G.2 Causales del Maltrato Infantil.
G.3 Secuelas del Maltrato Infantil.
G.4 Estrategias Utilizadas Para Terminar con el Maltrato Infantil
Dado por Unicef en 1986.
G.5 Normativa Chilena Actual Atingente al Maltrato de Menores.
2 Menor en Situacin Irregular.
A. Concepto.
B. Caractersticas del Menor en Situacin Irregular.
C. Factores Condicionantes.
D. Necesidad de Proteccin Integral.
E. Delincuencia Juvenil.
E.1 Condicionantes que Inducen a la Delincuencia en Nios y
Adolescentes.
E.2 Marco Jurdico Atingente al Menor Delincuente.
E.3 El Discernimiento.
E.4 Conveniencia de la Eliminacin del Trmite de Declaracin del
Discernimiento.
3 Sistema Asistencial.
A. Evolucin del Sistema Asistencial.
B. Servicio Nacional de Menores.
B.1 Programa de Sename en los Aos Ochenta.
B.1.a Evaluacin Global del Programa de los Ochenta.
B.2 La Nueva Poltica de Sename.
B.2.a Avances Iniciales.
C. Instituciones Colaboradoras.
C.1 Caractersticas.
C.1.a Los Centros de Internado.
D. Medidas Asistenciales.
D.1 Libertad Vigilada.
D.1.a Objetivos.
D.1.b Caractersticas.
D.1.c Acciones Especficas que Ejercen los Delegados.
D.1.d Funciones.
D.1.e Caractersticas de los Menores Sujetos a Este Sistema.
D.2 Libertad Asistida.
D.2.a Ambito de Ejecucin.
D.2.b Sujeto de Atencin.
D.2.c Datos Estadsticos del Sistema 1991.
D.3 Colocacin Familiar.
D.3.a Objetivos.
D.3.b Funciones que se Cumplen en este Sistema.
D.3.c Caractersticas de los Menores Atendidos.
D.3.d Permanencia y Egreso del Menor.
D.3.e Requisitos de la Guardadora.
D.3.f Requisitos de la Familia.
D.3.g Requisitos de la Vivienda.

CAPITULO III

LEGISLACION DE MENORES Y COMPETENCIA CIVIL

1 Regulacin Orgnica.
A. Situacin Actual de la Legislacin Chilena.
B. Tendencias del Derecho Comparado.
2 Competencia Civil.
A. El Derecho de Alimentos.
A.1 Clasificacin de los Alimentos.
A.2 Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas Personas.
A.3 Modificaciones que Puede Presentar la Obligacin Alimenticia.
A.4 Casos en que no se Deben Alimentos o en que Cesa la Obligacin
que se Tena.
A.5 Caractersticas del Derecho de Alimentos.
A.6 Requisitos Para Impetrar Alimentos.
A.7 Formas que Puede Adoptar la Prestacin de Alimentos.
A.8 Cuanta de los Alimentos.
A.9 Desde Cundo se Deben los Alimentos.
A.10 Apremios Aplicables a Quien Deja de Pagar una Pensin
Alimenticia.
A.11 Solidaridad en el Pago de las Pensiones de Alimentos.
B. Tuicin o Cuidados Personales de los Hijos.
B.1 Definicin.
B.2 Sujetos Pasivos de la Tuicin.
B.3 Tuicin de los Hijos Legtimos.
B.4 Tuicin de los Hijos Naturales.
B.5 Tuicin de los Hijos Simplemente Ilegtimos.
C. Derecho de Visita.
C.1 Caractersticas de Derecho de Visita.
C.2 Sanciones en Caso de Incumplimiento a la Regulacin del Derecho
de Visita.
C.3 Prohibicin Para Ausentarse del Lugar de Residencia y Para
Salir al Extranjero el Menor en Caso de Reglamentacin del
Derecho de Visitas.
D. De las Guardas en la Ley de Menores.
D.1 Normas Generales.
D.2 Competencia del Juez de Menores en Materia de Guardas.
E. Adopcin, Salida de Menores del Pas.
E.1 Adopcin Clsica, Ley 7.613.
E.1.a Requisitos de Forma.
E.1.b Requisitos de Fondo.
E.1.c Efectos de la Adopcin Clsica.
E.1.d Expiracin de la Adopcin.
E.1.e Impugnacin de la Adopcin.
E.2 Adopcin Simple.
E.2.a Caractersticas.
E.2.b Requisitos de Forma.
E.2.c Requisitos de Fondo.
E.2.d Efectos de la Adopcin Simple.
E.2.e Expiracin de la Adopcin Simple.
E.3 Adopcin Plena.
E.3.a Caractersticas.
E.3.b Requisitos.
E.3.c Requisitos de Forma.
E.3.d Principio de la Reserva en la Adopcin Plena.
E.3.e Efectos de la Adopcin Plena.
E.3.f Extincin de la Adopcin Plena.
E.4 De la Salida de Menores Para su Adopcin en el Extranjero.
E.4.a Requisitos.
E.4.b Procedimiento a Seguir.
E.5 Sanciones Contempladas en la Ley 18.703.
3 Judicatura de Menores.
A. Bases Fundamentales.
B. Organizacin y Atribuciones.
C. Competencia.
4 Colaboradores de los Tribunales de Menores.
A. Polica de Menores.
A.1 Funciones Especficas.
A.2 Causales de Ingreso a los Recintos de la Polica de Menores.
A.3 Tareas Fundamentales.
A.4 Planes de la Polica de Menores a Futuro.
B. Servicio Social Judicial.
B.1 Definicin.
B.2 Naturaleza Jurdica.
B.3 Funciones.
B.4 Subrogacin.

CAPITULO IV

DE LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE MENORES.

1 Procedimientos Civiles.
A. Procedimiento General.
A.1 Procedimiento General Contencioso.
A.1.a Aplicacin.
A.1.b Principios Formativos Dominantes.
A.1.c Aplicacin de las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento.
A.1.d Sistema Probatorio.
A.1.e Diferencias Entre Procedimiento de Menores y Procedimiento
Sumario del Cdigo de Procedimiento Civil.
A.1.f Rgimen de Medios de Impugnacin.
A.2 Procedimiento General no Contencioso.
A.3 Actuacin del Juez de Menores sin Forma de Juicio en Materias
Contenciosas.
B. Procedimientos Especiales.
B.1 Procedimiento Ejecutivo Establecido en la Ley 14.908.
B.1.a Legislacin Aplicable.
B.1.b Fundamentos de la Ejecucin.
B.1.c Tribunal Competente.
B.1.d Tramitacin.
B.2 Procedimiento de Adopcin Simple.
B.2.a Tribunal Competente.
B.2.b Rol del Juez en Este Procedimiento.
B.2.c Aplicacin Supletoria de las Normas de la Ley de Menores.
B.2.d Tramitacin.
B.2.e Forma de la Sentencia Definitiva.
B.2.f Medios Para Impugnar la Sentencia Definitiva.
B.3 Procedimiento Establecido Para la Constitucin de la Adopcin
Plena.
B.3.a Tribunal Competente.
B.3.b Naturaleza del Procedimiento.
B.3.c Rol del Juez en Este Procedimiento.
B.3.d Aplicacin Supletoria de las Normas de la Ley de Menores.
B.3.e Formas de Efectuar las Notificaciones.
B.3.f Importancia del Consentimiento del Menor.
B.3.g Procedimiento.
B.3.h Sentencia Definitiva que Confiere la Adopcin Plena.
B.3.i Medios de Impugnacin de la Sentencia Definitiva de Adopcin
Plena.
B.4 Procedimiento Para Autorizacin de Salida de Menores del Pas
Para Ser Adoptados en el Extranjero.
B.4.a Etapas del Procedimiento.
B.4.b Presentacin de la Solicitud.
B.4.c Tribunal Competente.
B.4.d Facultades del Juez en Este Procedimiento.
B.4.e Necesidad de Declarar Estado de Abandono.
B.4.f Sentencia Definitiva.
B.4.g Recursos Procedentes.
B.5 Procedimiento de Autorizacin Para Adoptar Regulado en la Ley
7.613.
B.5.a Naturaleza de la Autorizacin.
B.5.b Tribunal Competente Para Otorgarla.
B.5.c Forma en que Debe Proceder el Juez.
2 Procedimientos Proteccionales.
A. Procedimientos de Carcter Proteccional Penal.
A.1 Competencia Proteccional.
A.1.a Forma de Iniciar el Procedimiento.
A.1.b Facultades del Juez en Este Procedimiento.
A.1.c Apreciacin de las Circunstancias por el Juez.
A.1.d Derecho de Oposicin a las Medidas.
A.1.e Tramitacin.
A.1.f Sentencia Definitiva. Naturaleza y Efectos.
A.1.g Influencia de la Adopcin Plena en las Medidas.
A.2 Competencia Criminal.
A.2.a Crticas a Este Procedimiento.
A.2.b Formas de Iniciar el Procedimiento.
A.2.c Facultades y Obligaciones del Juez en Este Procedimiento.
A.2.d Apreciacin de las Circunstancias por el Juez.
A.2.e Tramitacin, Sentencia Definitiva y Recursos.
A.2.f Naturaleza y Efectos de la Sentencia
Definitiva.
A.3 Competencia Para Determinar la Capacidad de Discernimiento.
A.3.a Aplicacin de Este Procedimiento.
A.3.b Facultades del Juez en Este Procedimiento.
A.3.c Tramitacin.
A.3.d Revisin de la Resolucin por el Tribunal Superior.
A.3.e Condicin del Menor en Este Procedimiento.
A.4Competencia Para Conocer de las Conductas Punibles Sealadas en
el Ttulo V de la Ley
 CAPITULO I

REGULACION INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES

1 LA NORMATIVA INTERNACIONAL DE MENORES, HISTORIA, EVOLUCIN.

Desde que se acua en el mundo civilizado el concepto de
Derechos Humanos, a fines del siglo XVIII y hasta nuestros das,
hemos sido testigos sea directo sea mediatos, del avance social.
Con ello tambin se ha modificado, por lo general, para ser ampliado,
el concepto de Derechos Humanos, as se han ido incorporando a
travs del reconocimiento social nuevas garantas que anteriormente
no se las consideraba, por distintas razones, teniendo mnima
importancia o simplemente no atribuyndoles trascendencia alguna;
ello se produce por la necesidad de adaptar el comportamiento humano
a las situaciones nuevas que las personas deben enfrentar con el
avance del tiempo.
La evolucin a que aludimos se refleja con carcter ntido en
la existencia de diferentes etapas en el desarrollo de los derechos
humanos, correspondiendo cada una de ellas a un momento histrico
determinado, teniendo por lo mismo, caractersticas muy
particulares. As podemos diferenciar:

- EPOCA DE SURGIMIENTO:
Para ubicarnos cronolgicamente esta fase la identificamos con
la revolucin francesa y la independencia de los Estados Unidos, es
la etapa de los Derechos de la Primera Generacin o Derechos Civiles
y Polticos, los cuales tienen un carcter eminentemente individual
como se refleja en el hecho que se privilegia y reconoce el derecho
a la vida, a la libertad y seguridad personal, a la participacin
poltica, todos los cuales apuntan al hombre mirado como ente
individual y unitario.

- DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACIN:

Nos referimos en el tiempo al final del siglo XIX y comienzos
del que vivimos en la actualidad.
Se les denomina a estas garantas Derechos Sociales y
Culturales.
Ellos adquieren aqu ya un carcter colectivo no miran
solamente a un reconocimiento respecto del sujeto visto como unidad
sino que tocan al entorno de la persona y su relacin con otros
entes sociales.
Se privilegia el reconocimiento al derecho al trabajo y a la
seguridad social, adquiere relevancia el derecho a la salud.

- DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIN:

Se les denomina Derechos de la Solidaridad, los que han
adquirido desarrollo especialmente despus de los conflictos armados
de carcter mundial, los cuales generaron la necesidad de otorgar
proteccin a otras garantas de carcter colectivo y que tienen
gravitacin universal como es el derecho a la paz, derecho a optar
a un mayor nivel de desarrollo para procurar un grado ms elevado
de bienestar a la comunidad. Aqu vemos una vinculacin ya a nivel
de Estados con el fin de comprometer el respeto a esas garantas y
lograr mayor colaboracin entre los pases.
Unidos a esta etapa de desarrollo de los derechos humanos vemos
tambin la preocupacin surgida por el avance tecnolgico que ha
ido generando como contra partida a los beneficios que proporciona,
el deterioro de la calidad de vida de los sujetos, producto de la
contaminacin del medio ambiente la que se manifiesta de muy
diversas formas pero que en todas ellas repercute directamente en
el bienestar de las personas afectando sobre todo la salud.
En consideracin a estos hechos y al deterioro gradual del
planeta, ha surgido en las ltimas dcadas un movimiento de alerta
destinado a detener el proceso y a revertir su avance destructor.
Una manifestacin de esta proteccin la encontramos en el
reconocimiento internacional del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, garanta que en el moderno Derecho
Constitucional ha encontrado eco suficiente para convertirse en
precepto contenido en todas las constituciones polticas y
ordenamientos legales de nuestro tiempo, y esa salvaguarda no se ha
quedado en la mera declaracin sino tambin se ha institucionalizado
acciones de proteccin de estas garantas.
Ahora bien, la preocupacin de los derechos humanos por el
resguardo del inters del nio no tiene una historia reciente, ha
experimentado la evolucin descrita, atravesando las etapas que se
sealaron.
Cronolgicamente podemos ordenar este desarrollo fijando los
perodos de mayor importancia:

1 Antes de 1924, ha nacido la UNIN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN

DE LA INFANCIA, promulgado en el ao citado la DECLARACIN DE
GINEBRA, instrumento que constituye el primer intento por lograr
una codificacin de las normas esenciales para propender a la
proteccin y bienestar del nio. En el mismo ao esa declaracin
fue recogida por la Sociedad de las Naciones.
Este texto constituye el primer hito en materia de regulacin
internacional de la normativa tutelar infantil, advirtindose desde
aquel tiempo la tendencia por obtener una uniformidad en el
tratamiento jurdico al menor, procurndole universalmente las
mismas condiciones bsicas para garantizar la proteccin de su vida,
de su familia y de su desarrollo espiritual y personal.
En materia de normativa del trabajo, ubicado en el mismo
perodo, encontramos el que hacer de la Organizacin Internacional
del Trabajo (O.I.T.), que ya comenzaba a fijar el establecimiento
de normas de proteccin para los menores en el mbito de su
competencia.
Frtil fue el trabajo de este rgano internacional; as vemos
que entre 1919 y 1973 fueron aprobados siete convenios
internacionales y dos recomendaciones, todos estos instrumentos
relativos a edad mnima para ejecutar determinados trabajos. Esta
normativa tena como fin primordial el proteger a los menores de
los abusos de los cuales podan ser objeto en el mundo del trabajo.

2 Podemos distinguir un perodo que va desde el ao 1945 con la

creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas y hasta el ao
1959.
Se trata de un decenio al cual se le puede dar el calificativo
de fructfero, teniendo como caracterstica central el hecho de
haberse superado el tiempo perdido en materia de legislacin de
Derechos Humanos y muy en especial tratndose de reconocimiento de
garantas a los menores.
Los progresos que reseamos se produjeron tanto en el mbito
nacional como internacional. As en la rbita interna de un gran
nmero de naciones de liderazgo jurdico, atendida la tradicin que
en este campo tiene, surgen nuevos rdenes constitucionales mediante
los cuales se instauran sistemas democrticos exaltados de la
libertad individual y de los derechos bsicos de todo sujeto humano,
como de garantas colectivas, reconocindolas y haciendo imperativo
su respeto a todo sujeto en general; en donde encontramos a los
nios; pero este tratamiento fue ms all, se considera en estos
textos la necesidad de dar una proteccin especial a la familia y
sus miembros, privilegiando la situacin de las madres y de los
nios.
Como referencia de lo sealado podemos citar los artculos 30
al 34 de la Constitucin Poltica Italiana de 1947, los artculos 6
y 7 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Constitucin Poltica
Francesa de 1958, actualmente vigente, que en su prembulo aborda
el tema en comento.
Estos ordenamientos marcan grandes progresos doctrinarios
dando consagracin formal a ideas de igualdad y suprimiendo las
ideas basadas en la filiacin de los hijos (legtimos e ilegtimos),
dando uniformidad a los nios en cuanto a sus derechos y respecto
de las obligaciones de sus padres frente a ellos.
Se considera tambin una proteccin especial para nios
discapacitados, marginados o abandonados cualquiera haya sido la
causa de la situacin en que se encuentran.
Como lgica reaccin al cambio Constitucional, las normas
subordinadas en cada uno de los Estados se han adecuado al progreso
impuesto amoldndose la reglamentacin de las relaciones padres e
hijos, adopcin y dems aspectos de la vida de los nios los nuevos
conceptos incorporados, fundamentados todos en la idea de igualdad.
Existiendo clara conciencia de que los problemas de la
minoridad no slo tienen carcter nacional y atendida la realidad
imperante en gran cantidad de pases tercermundistas en los cuales
elevadas cantidades de nios carecen de las mnimas condiciones
econmicas y sociales que les permitan aspirar al respeto de sus
derechos esenciales y la satisfaccin de sus necesidades vitales es
que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Diciembre
de 1948 reconoce a los nios todos los derechos que ella proclama y
adems agrega:"... que la maternidad y la infancia tienen derecho a
una ayuda y una asistencia especial ..." y adems seala que "...
todos los nios sean nacidos fuera o dentro del matrimonio, gozan
de la misma proteccin social..." artculo 25.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos ao 1948, declara seguidamente el
texto citado en su artculo 26 que el nio tiene el derecho a una
educacin que "...debe apuntar al pleno desarrollo de la
personalidad humana...".17
En 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de la Organizacin de las Naciones Unidas y el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales del ao 1966 contienen la
consagracin en el mbito internacional de un catlogo descriptivo
de derechos y garantas comunes a todos los seres humanos,
involucrando en este reconocimiento a los nios.
All se reconocen directa y formalmente en el concierto
internacional derechos especficos de los menores como son:
a) Derechos a cuidarlos y tratamiento especial de la maternidad
y de la infancia.
b) Derecho de todo nio sin distincin alguna ni discriminacin
de ninguna especie a las medidas de proteccin que por su estado
necesita, sea por su familia o por parte del gobierno del Estado de
su nacionalidad.
c) Derecho tener un nombre y una nacionalidad.
d) Derecho a la proteccin contra cualquier tipo de explotacin
econmica y social, teniendo cada Estado el deber de sealar los
lmites de edad para el empleo de menores.
Como hemos sealado en 1959 marca un hito importante tratndose
de regulacin internacional especfica en el terreno de los nios.
En ese ao la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba el
primer cuerpo legal especfico, se trata de la Declaracin de los
Derechos del Nio.
En este primer cuerpo especializado se reconocen el derecho a
la igualdad sin distincin de raza, sexo, credo o nacionalidad. El

17Ruiz-Gimnez Joaqun. "Evolucin de los Derechos del Nio, en

Iinfancia". Boletn del Instituto Interamericano del Nio, OEA. N
230, Tomo 63, Julio de 1990.
derecho del nio a una proteccin especial para su desarrollo
social, fsico, mental. El derecho a acceder a alimentacin y
vivienda digna. El derecho a gozar de proteccin contra el abandono
y la explotacin en el trabajo, entre otros.
Sin perjuicio da la importancia que tiene esta emanacin
normativa, por ser la primera en esta materia, su trascendencia real
en la prctica no paso ms all de ser una declaracin de principios
respecto de la situacin de los nios en el mundo.

3 Perodo 1959 - 1979, Declaracin de los Derechos del Nio.

La informacin que la organizacin recibe a travs de sus
agencias como son F.A.O., U.N.E.S.C.O., O.M.S., U.N.I.C.E.F. entre
otras, sobre la realidad mundial en distintos aspectos y
particularmente de cada pas miembro de la Organizacin, sean ellos
ricos o pobres, movi a la Asamblea General a proclamar su resolucin
N 1386 de la sesin 20 de Noviembre de 1959, que se denomin
"Declaracin de los Derechos del Nio", a la cual ya aludimos.
Esta documento comprende un prembulo seguido de un declogo
consideratorio de todos los aspectos esenciales de la vida del nio,
desde su gestacin al interior de la madre hasta su desarrollo
posterior, destacando esencialmente principios de igualdad y no
discriminacin, proteccin integral contra estados lesivos, y en
general en cualquier circunstancia, preservacin de su identidad,
su salud, desarrollo de su personalidad, educacin completa e
integral, proteccin contra cualquier forma de crueldad negligencia
o explotacin y contra toda o cualquier prctica discriminatoria
sea social, religiosa, tnica, etc.
Al referirnos a la naturaleza jurdica de la Declaracin
debemos sealar que ella constituye simplemente una declaracin y
puede ser vista como una solemne recomendacin dirigida a los
Estados, careciendo de fuerza obligatoria y coactiva representando
simplemente autoridad moral. Sin embargo, a pesar de esta
caracterstica de debilidad jurdica de la Declaracin, ella ha sido
fundamento a numerosas declaraciones y tratados ulteriores que
contienen en sus normas el espritu de la Declaracin de 1959.

En los textos fundados tenemos:

-Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos de
16 de Diciembre de 1966, artculos 23 y 24 especialmente;

- Pacto Internacional relativo a los Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales de 16 de Diciembre de 1966, artculo 10;

- Convencin referente a la Lucha Contra la Discriminacin en el

Dominio de la Enseanza, Conferencia General de la UNESCO, 14 de
Diciembre de 1960;
- Convencin sobre Poltica Social, Organizacin Internacional del
Trabajo de 6 de Junio de 1962;

- Declaracin sobre el Progreso y Desarrollo Social, Asamblea

General de la Organizacin de las Naciones Unidas de 11 de Diciembre
de 1969.
Podemos agregar textos paralelos como los emanados del Consejo
de Europa, Convencin de 1950 y sus Protocolos, Pacto de San Jos
de Costa Rica de 1969 de la Organizacin de Estados Americanos.
Todos estos cuerpos normativos de gran importancia propenden a
la tutela y promocin de los derechos de la minoridad y de los
jvenes.
En 1979, a raz de la poca fuerza vinculante que tuvo la
Declaracin de Derechos del Nio de 1959, la cual a pesar de su
benfica influencia no constituy motivo suficiente para mover a
los gobiernos estatales y las sociedades civiles para lograr
reformas radicales de las estructuras socio econmicas y culturales
que permitan superar las injusticias que hacen a los menores
vctimas de crueles violaciones a sus derechos ms esenciales
consagrados tan solemnemente en la declaracin de 1959 y loa Pactos
de 1966.
El hecho sealado es la explicacin de la toma de conciencia
colectiva que fue creciente y aguda sobre todo en los ltimos aos,
sobre todo en cunto al hecho de existir la urgente necesidad de
obtener un avance cualitativamente importante apoyndose en la
declaracin de 1959 para generar un verdadero Pacto Multilateral
que tuviera fuerza de ley para los Estados que lo ratificaran.
As, el gobierno Polaco, propuso a las Naciones Unidas, que a
la sazn celebraba el Ao Internacional del Nio, la redaccin de
una Convencin de los derechos del nio, cuyas disposiciones
resultaran obligatorias para todo Estado que las ratificase.
Finalmente, luego de treinta aos de haberse dictado la
Declaracin de los Derechos del Nio y diez aos despus de haberse
acordado redactar una Convencin de derechos del nio que tuviera
fuerza obligatoria, se aprueba en la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 el texto de la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio.
Este instrumento define cuales son los derechos y los clasifica
segn su carcter, aportando un concepto claro y especfico de lo
que debe entenderse por nio lo que hace en su primer artculo
fijando desde la partida el marco subjetivo sobre el cual se ejerce
la proteccin que contienen sus disposiciones.
De esta manera se ha revisado sucintamente la evolucin de la
normativa en materia de los Derechos de nio, sealando los
principales puntos histricos que han marcado el desarrollo de la
proteccin jurdica internacional a los nios.
2 NORMATIVA NACIONAL DE MENORES, SU EVOLUCIN.

A) EVOLUCIN.
En Chile, el perodo de preocupacin tutelar respecto de los
nios comienza en el ao 1928 con la dictacin de la Ley 4.428,
texto que seala el punto de partida en materia de proteccin a
menores propiamente tal y constituye la base del sistema
proteccional, ello atendido que su filosofa ha trascendido el
referido texto mantenindose en el tiempo a pesar de las
modificaciones que se han introducido en la normativa con el fin de
adecuarla al requerimiento social variante con el progreso humano.
Sin embargo, la historia de la legislacin de menores tiene
sus primeras manifestaciones en pocas anteriores.
En efecto, una primera iniciativa destinada a regular la
situacin de menores desprotegidos la encontramos en un Decreto del
ao 1896, disposicin mediante la cual se cre la denominada Escuela
Correccional del Nio. Esa normativa fue complementada siete aos
despus al dictarse un reglamento que determinaba el funcionamiento
del establecimiento correccional creado con anterioridad. Este
Reglamento sufri modificaciones dos dcadas ms tarde mediante un
Decreto de 8 de Enero de 1927 dictado durante el mandato de don
Emiliano Figueroa, ello a raz de un quiebre del sistema que se
produjo al emitirse un informe elaborado por una comisin de
Diputados que tuvo la misin de investigar las denuncias graves
formuladas respecto del funcionamiento de la Escuela de Reformas de
Nios; cargos los cuales fueron todos declarados como efectivos y
que se traducan en problemas administrativos llagando hasta
conductas inmorales por parte de los encargados.
Con esta denuncia se reorganiz el Servicio y se modific la
normativa.
Adems de la Escuela Correccional a que nos referimos existi
tambin la Ley sobre Infancia Desvalida que data del ao 1912, la
cual, aun cuando posea un sugerente nombre no contribuy en nada a
mejorar la situacin existente en la poca en nuestro pas. Esta
Ley constituy un fracaso rotundo ya que en su pobre estructura no
estableci ninguna medida de amparo y proteccin para el menor
manteniendo el criterio de dar tratamiento de delincuente al menor
que se encontraba en situaciones distintas como las de abandono o
careciendo de personas que velaran por su acertada crianza y
educacin. Con ello se entregaba a los menores al rgimen del Cdigo
Penal el cual en su normativa representa que si el menor era
considerado responsable ingresara a la crcel, o por el contrario,
quedara en la calle ejerciendo la vagancia, mendicidad o
prostitucin.
Con el tratamiento sealado no se daba ningn tipo de solucin
al problema del abandono en que se encontraban gran cantidad de
nios que por diversas circunstancias haban quedado en situacin
de orfandad total; no podemos olvidar que en la poca en la cual
nos encontramos situados se vivieron agudas situaciones de
beligerancia interna lo que entre otras muchas consecuencias nos
lego un abultado de menores carentes de padres y en situacin de
orfandad y abandono, lo que era afrontado en nmero reducido para
el volumen que revesta el problema, por instituciones vinculadas a
la Iglesia Catlica la cual a travs de religiosos mantena hogares
para hurfanos y abandonados.
La normativa que citamos tampoco abord otro problema, el cual,
como en todas las ocasiones, tena un carcter grave, ste es aquel
vinculado a menores que aun cuando tienen una persona que se ocupe
de su cuidado personal, ello resulta perjudicial para l por ser
sometido a explotacin econmica, sexual o a malos tratamientos o
corrupcin.
Esta Ley de Proteccin de la Infancia Desvalida tampoco
contiene disposiciones alguna tendiente a la reeducacin del menor
infractor el cual como ya sealamos reciba tratamiento de
delincuente con lo cual se contribua a que su situacin se agravara
y significando determinar inmediatamente el destino del menor como
un verdadero delincuente.
Respecto a las facultades que confera al juez
la Ley 2.675 de 26 de agosto de 1912, denominada como ya anotamos,
de la Infancia Desvalida, encontramos la posibilidad del magistrado
para ingresar al menor sujeto de atencin en algn establecimiento
de reforma o de beneficencia como se llamaba a los que aludimos y
que se encontraban en manos de religiosos. Al respecto, conveniente
es recalcar que en aquellos tiempos el Estado no tena la conciencia
y por tal motivo desconoca la obligacin asistencial que le
corresponde de proteger y atender integralmente al nio desvalido.
Otra posibilidad que la norma otorgaba al juez y esto resultaba
anecdtico por lo que significaba en la prctica, era que ste poda
confiar al menor a un amigo suyo; sin perjuicio de la
impracticabilidad de la medida podemos conferirle cierto valor
histrico, toda vez que la estimamos como un antecedente de la
institucin asistencial de la colocacin familiar mecanismo que
tiene gran aplicacin en estos tiempos y cuyos resultados han sido
satisfactorios, toda vez que ella es susceptible de recibir
modificaciones que la pueden convertir en un gran mecanismo de
salida a menores en situacin de abandono.
Como colaboradores de la justicia se cre el cargo de Inspector
de la Infancia Desvalida, el que era entregado al gobernador de cada
Departamento. Pero como la norma jurdica debe cumplir la condicin
de ser concordante con la situacin social y poltica que se vive
en el momento que ella debe operar, el cargo constituy slo letras
del texto puesto que aquellas autoridades entregaban su tiempo a
funciones que tenan un carcter poltico y al trabajo en las
contiendas electorales.
En el ao 1925 la situacin tena carcter crtico, y se haca
necesario solucionar el problema. Para ello se crean mediante sendas
disposiciones algunos organismos.
Por Decreto Ley N 525 se da vida al Consejo Superior de
Educacin Fsica y Moral, organismo que tena como misin "fomentar
el desarrollo fsico del individuo y un levantamiento moral de las
costumbres".
Posteriormente se dicta otro Decreto Ley que estableca normas
sobre censura cinematogrfica, el cual sancionaba la importacin y
exhibicin de pelculas contrarias a la moral y las buenas
costumbres.
En Octubre de 1925 se dicta otro Decreto Ley que crea
establecimientos especiales de prevencin de la delincuencia
infantil. Se dispone que en esos establecimientos pueden ser
internados menores hasta dieciocho aos de edad que se encuentren
ejerciendo la vagancia o estn abandonados, hayan sido recogidos
por la Polica, reciban de sus padres o guardadores tratamiento
perjudicial para su salud o que por rebelda no asistan regularmente
a la escuela o bien aquellos cuyos padres solicitaban la internacin
pagando la pensin correspondiente al establecimiento por la estada
del pupilo. En esta disposicin encontramos el germen de la labor
protectora del Estado que en forma muy simple comienza hacer suya
la labor de entregar proteccin a los nios que la necesitan; eso
s, sin preocuparse todava de los menores que delinquen a quienes
an se les aplica la normativa del Cdigo Penal, dejndolos en total
desproteccin.
Todas estas manifestaciones legislativas tuvieron una
caracterstica comn, cual fue la de abordar en forma imperfecta y
parcelada la realidad y entregar soluciones relativas que en algunos
casos fueron menos que un paliativo a la lgida situacin que se
viva. no obstante la preocupacin existi y estaba asumida la idea
de que era completamente necesario contar con una ley relativa a la
proteccin de los menores adecuada a los tiempos y a los
requerimientos del pas.
La necesidad sealada era coincidente con el nimo que en las
esferas legislativas y polticas reinaba en la poca, puesto que
desde 1920 comienza a gestarse una movilizacin de las ideas hacia
una concepcin ms innovadora en el mbito social. Es as como se
dicta la normativa precursora en esta materia de previsin social y
en general toda aquella referida a mejorar la situacin de los
sectores ms desposedos. Esta socializacin en la normativa se
extiende en general a todas las ramas del derecho llegando tambin
al campo de los nios.
Este inters naciente por ocuparse de los problemas que
afectaban a los nios hace que se comience a pensar en elaborar
disposiciones para lograr superar problemas que afectaban en forma
seria a este sector de la poblacin, lo que se vea peligrosamente
agravado con los sucesos que se venan produciendo en el pas y
tambin en todo el mundo, revistiendo la situacin el carcter de
crisis.
Otro factor motivante para estudiar la institucionalizacin de
una normativa que abordara integralmente la problemtica fue la gran
cantidad de instrumentos internacionales surgidos como fruto da la
celebracin de innumerables congresos y conferencias de pre y post
primera guerra mundial; sin duda que el de mayor impacto fue la
Declaracin de Ginebra de 1923, proclamada el 21 de Noviembre de
ese ao y que contena la Declaracin de Derechos del Nio, segn
ya hemos sealado con anterioridad.
Luego de un tiempo de maduracin de la idea y con el impulso
que proporcionaron los factores descritos comenz a materializarce
la iniciativa de dar existencia a un cuerpo normativo referente a
los menores de nuestro pas. As en la Cmara de Diputados se genera
una mocin patrocinada por varios Diputados de la poca y fue
presentada el 26 de diciembre de 1926. Sin embargo luego de su paso
a una comisin para que informara el proyecto este no alcanz su
plena materializacin.
A pesar del destino de la iniciativa anterior, el Ejecutivo,
con fecha 4 de Agosto de 1927 presenta un Mensaje al Senado, siendo
tambin enviado a comisin, la cual en carcter mixto, de Diputados
y Senadores, fue nombrada en Septiembre del mismo ao, debiendo
abocarse al conocimiento de todos los antecedentes, esto es,
informar acerca de la mocin presentada anteriormente por los
Diputados como respecto del Mensaje enviado por el ejecutivo y que
dio lugar a la formacin de la comisin a la cual se encargaba el
estudio.
La comisin efectu su trabajo, pero no en forma ntegra ya
que se dedic exclusivamente al estudio y discusin del proyecto
presentado por el Ejecutivo.
Entre los fundamentos que el Ejecutivo expone en el proyecto
al Parlamento y que hacen necesario que la iniciativa sea aprobada
como Ley de la Repblica seala: " La infancia desvalida abandonada
y delincuente es un hecho de tan grave y notoria trascendencia
social que no es posible continuar ms tiempo ante el, en una actitud
de simple expectacin. En efecto, por una parte el nio abandonado
o delincuente es sntoma de grave mal que urge remediar; por otra,
es en s mismo, un peligro permanente que es necesario corregir".
Al mismo tiempo seala el proyecto como causas del abandono y
delincuencia juvenil problemas de orden social como son la
constitucin irregular de las familias y la falta de organizacin
que ellas muestran originado esto en la falta de responsabilidad de
los padres o conducta inmoral de los mismos.
Todo lo anterior, afirma el Ejecutivo, genera consecuencias de
inestimable trascendencia para el bienestar social que no es
necesario sealar especficamente cuales son para entender que es
urgente buscar solucin al problema. Seguidamente el mensaje
contiene una radiografa al sistema, que en la poca rega, y que
seala: "Nuestra legislacin es todava deficiente, inspirada por
un criterio netamente defensista, alejada de todo principio de
economa social y sin base verdaderamente cientfica, aplica al
menor el mismo tratamiento jurdico que al adulto y se preocupa slo
de reprimir, de defenderse de ciertos elementos que en determinadas
circunstancias podran transformarse en factores de gran utilidad,
mediante un tratamiento cientfico adecuado.
En resumen, no tenemos una legislacin comprensiva de
proteccin de la infancia abandonada o delincuente. Y es
indispensable, y urgentsima. Las estadsticas policiales dicen de
millares de nios que son aprehendidos cada ao, por diversos
delitos, nios que se inician en la escuela del crimen o que, a
corta edad, son ya reincidentes, lo que agrava y ensombrece la
perspectiva.
Es indispensable,por razones de humanidad, de patriotismo, de
economa social, resolver prontamente este gravsimo mal".
Entre las caractersticas que el mensaje atribuye al proyecto
se sealan: "Es una Ley enrgica en su accin, que conserva en su
fondo el equilibrio necesario de toda cosa justa; que consulta
principalmente los intereses de la sociedad; que crea los Jueces de
Menores, y por intermedio de ellos hace afectivo el patronato del
Estado, tan dbilmente representado en nuestra legislacin actual
por los Defensores de Menores, y que, por medio de una entidad
responsable y nueva, la Direccin General de Menores, estimula y
orienta sobre las bases verdaderamente cientficas, las actividades
sociales, pblicas y privadas, de proteccin a la infancia
desvalida, abandonada o delincuente y, ejerce sobre ellos el control
que todo Estado firmemente constituido necesita sobre toda actividad
que se desarrolla en el pas, a fin de mantener una conveniente
unidad de accin, que se traduzca en beneficios efectivos y
generales"18. El 27 de Agosto de 1928 se evacu el informe de la
Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados
pronuncindose acerca del proyecto que recordamos.
Con el informe sealado el proyecto pas a la sala inicindose
una discusin del mismo, que resulta todo un hito de gran
trascendencia jurdica y valor histrico que junto al Mensaje del
Ejecutivo constituyen uno de los aspectos de mayor importancia en
el desarrollo y modernizacin de nuestro ordenamiento jurdico en
materia de regulacin normativa de la situacin de la infancia.
Estos hechos, fueron marcando el avance que a partir de ellos se

18 Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derecho de Menores,

Delincuencia Juvenil y Menores Inadaptados". Valparaso 1965.
fue produciendo en la legislacin pertinente, ya que ella se fue
tiendo de un matiz humano y social, a la vez que se fue adoptando
un criterio con una inclinacin cientfica cada vez mayor.
De la historia del establecimiento de la Ley 4.447 a que tan
largamente nos hemos referido, por su trascendencia e influencia en
el desarrollo de la normativa, podemos citar por las consideraciones
citadas, determinados textos de opiniones que se aportaron en el
debate legislativo y cuyo valor histrico y doctrinal es de gran
trascendencia.
Entre las exposiciones sobresalientes tenemos la efectuada por
el mdico y Diputado Sr. Lois, quien en su intervencin entrega una
perfecta radiografa geogrfica del estado de abandono que sufren
los menores en diferentes lugares de nuestro territorio nacional,
adems de las causas de los fracasos de las instituciones creadas
para la atencin de los nios que requieren la proteccin de que
carecen. Advierte sobre la necesidad inmediata de efectuar una
completa reforma a la legislacin nacional de menores fundando ello
en que la verdadera causa del colapso del sistema, tan rudimentario
existente en la poca, fue la antigedad de los Reglamentos.
Enseguida el Diputado hace presente que la materia se encuentra
profundamente vinculada con el conocimiento cientfico
especficamente con la psiquiatra y la medicina legal teniendo como
base, las corrientes de pensamiento que en esos tiempos dominaban
esas ramas de la medicina.
En esta parte resulta interesante recordar lo que el
parlamentario afirma respecto de aspectos que en esa poca no eran
considerados simplemente por desconocimiento y cuya importancia en
la etiologa del abandono y delincuencia infantil tiene gran
importancia y la adquiere an mayor cuando se trata de mecanismos
de proteccin y rehabilitacin del menor afectado por esas
situaciones. Tales condiciones a que hemos aludido se refieren no a
causas internas o antropolgicas, es decir, aquellas que tienen que
ver con la constitucin fsico qumica del sujeto, sino a los
factores externos y que se vinculan al medio ambiente social y
fsico en que acta el individuo desde su nacimiento y durante su
proceso de desarrollo tanto fsico como moral y psicolgico;
circunstancias todas que se van transformando sea en factores
condicionantes, sea en factores desencadenantes de conductas y
hbitos que implica cierto grado, generalmente creciente, de
desadaptacin. Al respecto dice textualmente: "Los que conocen
nuestro pas, de norte a sur, y observan el medio que rodea al nio
chileno desde que llega al mundo la forma como se educa, la falta
de proteccin y ayuda, no encuentra sino factores buscados
deliberadamente para llevarlo a la miseria, al abandono y la
degeneracin".19
Continuando con las innovadoras opiniones de aquel visionario
diputado de los aos veinte, seala que es necesario tambin
dedicarse al estudio de la anormalidades que afectan a los menores,
sean ellas fsicas o mentales, refirindose al tratamiento especial
que toda la vida ha necesitado el menor afectado por cualquier tipo
y grado de discapacitacin. Considera respecto del menor delincuente
que la conducta que este ha desarrollado atendido su condicin moral
no debe ser considerada como una conducta punible por ende no debe
imponrsele castigo sino ms bien es menester efectuar un trabajo
integral con l, aplicando un tratamiento mdico y pedaggico segn
su grado de anormalidad social. De esta manera se logra devolver la
dignidad al menor y se defiende ms eficazmente a la comunidad.
En todo este clima de preocupacin social y con nimo
eminentemente protector se dio cuerpo a la primera ley de proteccin
de menores con carcter orgnico y fruto de un trabajo con gran
sentido cientfico que persigui hacer efectiva la obligacin del
Estado de entregar proteccin a los menores en situacin de
impetrarla, adoptndose en nuestro ordenamiento el concepto de
proteccin del menor antes de que el de represin del mismo, ocupando
una posicin tutelar el Estado antes que sancionadora y coactiva.
Esta Ley signific un gran paso social dando una posicin ms
justa a los seres ms dbiles del pas y que eran tratados como los
ms despreciables componentes de la sociedad.
Se publica en el Diario Oficial este cuerpo normativo con fecha
23 de Octubre de 1928 y entra en vigencia el 1 de Enero de 1929.
Tal fue la influencia de la Ley 4.447, que influy de manera
especialmente positiva en toda la legislacin posterior relativa a
menores, dando un toque de humanidad sensiblemente asumido por el
legislador.
Es as como se dicta posteriormente la Ley 5.750 de Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 30 de Noviembre de
1935. Esta norma junto a la comentada Ley 4.447 conformaron en la
primera mitad de nuestro siglo el pilar fundamental de la normativa
de proteccin de la infancia desvalida y la familia en conflicto;
sin embargo el espritu y filosofa de ambos cuerpos normativos han
influido hasta la actualidad el sistema asistencial y civil
contenido actualmente en la leyes 16.618 y 14.908, complementados
en lo pertinente por el D.L. 2.465 y el Cdigo Civil, entre otros.

A.1) PERODO POSTERIOR A LA DICTACION DE LAS LEYES 4.447 Y 5.750.

Luego de entrar en vigor en el ao 1935 la Ley 5.750 no se
produjo ningn cambio significativo en la legislacin slo podemos

19 Ibdem. N.P.P. N2.

citar la reforma al Cdigo Civil mediante la ley 10.271 que mejor
sustancialmente, para la condicin que rega en la poca, la
situacin de los hijos ilegtimos y ampliando la posibilidad de
investigacin de la paternidad y haciendo innovaciones en materia
sucesoria respecto de derechos que pueden corresponder al hijo
natural.
Al igual como ocurre en la actualidad, luego de treinta aos
de vigencia de la normativa se haca cada vez ms imperiosa la
necesidad de modificar los preceptos y acomodarlos a las
contingencias que en esos tiempos viva la creciente poblacin
nacional especialmente en las ciudades ms grandes como Santiago y
Valparaso que ya empezaban a sentir los primeros efectos del
crecimiento urbano y el desarrollo industrial que se mova con
bastante intensidad. Los Tribunales de Menores creados con la
legislacin de los aos treinta fueron sobrepasados y su capacidad
de atencin y solucin era muy inferior a lo que se necesitaba para
controlar la situacin.
Era muy necesario revisar los preceptos, contemplar situaciones
que se haban omitido en la ley antigua, abordar nuevos problemas
que el desarrollo social haba trado consigo, corregir errores y
contradicciones que se haban detectado, en fin, modernizar los
textos para enfrentar la problemtica que generaba la creciente
marginalidad que adquira Santiago y las ciudades industriales que
a diario eran receptoras del xodo humano desde lugares rurales,
que esperanzado emigraba a la capital en busca de trabajo mejor
remunerado y un mayor nivel de vida.
Es as como el 3 de Marzo de 1961 se publica en el Diario
Oficial la Ley N 14.550, disposicin que modifica las Leyes 4.447
y 5.750, y se ocupa del aspecto administrativo como de la creacin
de nuevos tribunales.
La nueva legislacin otorg mayores facultades al Juez de
Menores persiguiendo por este mecanismo dispersar una proteccin
ms integral del menor sujeto de atencin y tratamiento con miras
de abordar el orden patrimonial de la familia. As, se faculta al
magistrado para apreciar la prueba en conciencia en los asuntos de
que conozca, sustrayndolo de los rgidos marcos que la legislacin
le impone en la apreciacin de la prueba que las partes le rinden
para acreditar sus dichos en procura de una efectiva proteccin de
sus derechos. El juez puede imponer la medida que estime
conveniente, obrando siempre con conocimiento de causa.
Se faculta al tribunal para ordenar la entrega de alimentos a
los menores presumiendo que el padre tiene los medios para
proporcionar a lo menos alimentos necesarios, no siendo necesario
probar la existencia de ingresos o bienes en el obligado.
Respecto a los tribunales, se incorpor a estos al escalafn
del Poder Judicial, hacindoseles aplicables las normas del Cdigo
Orgnico de Tribunales, pasando a tener la calidad de Juzgados de
Letras de Menores.
En materia de procedimiento se corrigieron defectos existentes
en las leyes anteriores como era la del sistema de notificaciones
ampliando la posibilidad de otros funcionarios pblicos puedan
efectuar el trmite, incluyndose a Investigaciones y Carabineros
de Chile, sin perjuicio de los Receptores Visitadores de cada
tribunal, Asistentes Sociales y los Receptores de Juzgados de
Letras.
La importancia histrica que se asigna a la Ley 14.550 es la
de ser el precepto que sirvi de base para la dictacin posterior
de dos leyes que el fin y al cabo significaron la divisin en dos
de la citada Ley 14.550, estas normas son la Ley 14.907 Sobre
Proteccin de Menores y la Ley 14.908 Sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.
Como ya sealamos, la Ley 14.907 nace como resultado de la Ley
14.550, en dos cuerpos legales que abordan dos aspectos distintos
del problema de la menor edad cuya situacin se encuentra alterada.
Con anterioridad la Ley 14.550 contena la misma regulacin pero en
un solo texto.
Con el objeto de obtener una regulacin ms prolija y propender
a la especializacin de las materias se da vida a las Leyes 14.907
Sobre Proteccin de Menores, la cual asume la regulacin de las
situaciones de carcter asistencial que tocan a menores de edad sean
menesterosos de socorro atendida su situacin de abandono o bien
por ser infractores de la normativa penal como sujetos activos en
crmenes, simples delitos o faltas.
La Ley 14.908, vigente hasta esta fecha, enfrenta lo que
podemos llamar el mbito civil del problema, de su denominacin
podemos colegir cul es su mbito de regulacin, Ley Sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Aborda el problema que surge cuando el alimentante,
generalmente el padre, abandona a su grupo familiar dejndolo
desposedo de todo medio de subsistencia. Complementa las normas
pertinentes del Cdigo Civil que regulan el derecho de alimentos,
sealando la forma y procedimiento a travs del cual se hace exigible
la prestacin. Indica tambin las medidas para asegurar el
cumplimiento y las formas de presionar al obligado contumaz a que
de cumplimiento a la obligacin legal que pesa sobre l.
Ampla la forma en que se puede dar cumplimiento al pago,
indicando que adems de dinero la pensin de alimentos puede
consistir en un derecho de usufructo, los intereses de un capital,
etc. Contiene tambin un procedimiento ejecutivo especial para el
caso de deudas de alimentos, dando opcin al acreedor para elegir
entre este procedimiento de apremio patrimonial o aquel de carcter
corporal como es el arresto del alimentante negligente hasta que
solucione la obligacin.
La Ley 14.907, por su parte, preocupndose de la atencin de
menores en situacin irregular entrega la misin al estado, el cual
la asume a travs del Servicio Nacional de Salud.
Inmediatamente se hace necesario comentar lo poco indicado que
result la atribucin de esta funcin al Servicio Nacional de Salud,
vistas las naturales tareas que le competen ahora y en la poca de
vigencia de la norma en comento. Basta pensar en la dificultad que
significa para este Servicio asumir las funciones de proteccin de
menores, acciones que no son en absoluto de su competencia, toda
vez que en las situaciones que envuelven a menores en situacin de
desamparo se contienen ms materias de carcter jurdico que
sanitario o mdico como son las que debe manejar el Servicio de
Salud.
Resulta difcil imaginar siquiera como tratara el conflicto
de un menor delincuente el mdico Director del Servicio de Salud.
La prctica se encarg, en poco tiempo, de sealar la debilidad
del sistema y la evidente necesidad de sustituir a este organismo
en la tarea de proteccin a los menores.
En materia de fijar el sujeto de atencin esta Ley llen un
gran vaco que se haba producido, en efecto la legislacin anterior
era aplicable a menores de 20 aos, quedando las personas entre 20
y 21 aos de edad sin ley que le fuera aplicable. La Ley 14.907
extendi la aplicacin de sus normas hasta los 21 aos de edad, sin
perjuicio de las disposiciones contenidas en normas especiales.
Crea en el lugar de asiento de cada Juzgado de Letras de Menores
un establecimiento denominado Casa de Menores, el cual tena por
destino recibir a estos cuando fueren detenidos o debieran
comparecer ante el juez.
Dentro de las instituciones asistenciales que genera la norma
encontramos el denomina Politcnico Elemental de Menores Alcibades
Vicencio.
Ese centro tena como naturaleza la de ser un reformatorio en
el cual se enseara a los menores internos la instruccin escolar
que la ley obliga y adems un oficio a fin de capacitarlos para su
vida futura como hombres normales, todo ello dentro de un ambiente
familiar.
El sealado hogar lleg a tener existencia y funcionamiento,
permaneciendo hasta la actualidad claro que no en las condiciones
que en alguna vez funcion, que no siendo las ideales demostr ser
eficiente como mecanismo de reeducacin para menores en riesgo
social e incluso para menores infractores.
El Politcnico se instal en el fundo Cerro Negro ubicado en
las afueras de San Bernardo, en el camino que conduce a la comuna
de Puente Alto, all desarroll su actividad llegando a tener ms
de doscientos menores internados de todas las edades y hasta los 18
aos. En l se imparta instruccin escolar bsica y la enseanza
de oficios como sastrera, carpintera y labores agrcolas, ello
matizado con actividades deportivas.
 Al cabo de un tiempo de funcionamiento este hogar pas a manos
del Ejrcito de Chile lo mismo que los terrenos donde se ubica,
continuando esta institucin castrense la labor iniciada con
anterioridad, alterando eso s el rgimen de internacin, adoptando
un rgimen militar en su interior lo que tambin trajo beneficio
para los internos mucho de los cuales necesitaban frrea disciplina
que en ese sistema encontraron.
Al final de la dcada de los setenta el Politcnico como se le
conoca entre los miembros de la comunidad cambi su denominacin
pasando a llamarse Hogar Formacin Integral del Nio (Hogar F.I.N.),
y estando en la actualidad con una actividad reducida y en manos
del Ejrcito con financiamiento de SENAME.
En lo dems esta nueva ley de menores mantiene las
disposiciones de la Ley 14.055.
Con posterioridad se dicta la Ley 16.618, publicada en el
Diario Oficial de fecha 8 de marzo de 1967, que tuvo por finalidad
modernizar el sistema y subsanar los defectos de que adoleca la
ley 14.907, especialmente en lo que se refera al rgano encargado
de coordinar y generar las acciones tendientes a la proteccin de
los sujetos de atencin, crea adems un rgano especial de polica
cual es la Polica de Menores, el cual es un departamento
especializado de Carabineros de Chile encargado exclusivamente del
trabajo con menores.
Todo lo referente a esta normativa y su aplicacin se ver en
otros captulos.
El sistema establecido por la Ley 16.618 sufri modificaciones
en el ao 1979 a travs del Decreto Ley 2.465 que deroga el Ttulo
I de la sealada Ley y crea un rgano nuevo denominado Servicio
Nacional de Menores, entidad que reemplaza al Consejo Nacional de
Menores y cuya normativa y atribuciones corresponde a otra parte de
este trabajo.
De lo anotado podemos advertir que en la actualidad el panorama
en la materia no ha variado sustancialmente, encontrndose dispersa
toda la legislacin en distintos textos y de diversa antigedad, de
aqu se advierte la necesidad de reestudiar en forma
interdisciplinaria la legislacin para modernizarlo adecundolo a
las circunstancias sociales que se viven especialmente en puntos
como los de la delincuencia juvenil, trfico y consumo de drogas,
actividad sexual y enfermedades incurables que afectan a las
personas con conductas promiscuas ms an en vista del aumento de
la prostitucin en diversas formas y que afectan no slo a menores
de sexo femenino sino tambin a menores varones que caen en el
flagelo de la prostitucin homosexual, en fin muy largo resulta aqu
exaltar los problemas y vacos de nuestra legislacin pero salta a
la vista la urgencia de contar con textos actuales que contengan en
forma sistematizada e integralmente abordada todas las materias.
Lo anterior se acenta, como se ver ms adelante frente a las
disposiciones de la Convencin de Derechos del Nio que exigen
jurdicamente la adopcin de normas y soluciones globales en nuestro
sistema compatibles con las exigencias del texto internacional
citado. Para cumplir esos mandatos es necesario la adecuacin de
las polticas sociales, racionalizar y reorganizar si es necesario
la asignacin de recursos con el fin de hacer operativas y eficientes
las normas y quitarles el carcter programtico que por diversas
razones habitualmente adoptan.

3 CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO DE 1989.

Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Suscrita por el Gobierno de la Repblica de Chile con fecha 26
de Enero de 1990 y promulgada como Ley de la Repblica por Decreto
Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores de fecha 14
de Agosto de 1990.

A) ANTECEDENTES (GENESIS).
Como habamos sealado en 1959 la Organizacin de las Naciones
Unidas aprob por primera vez un cuerpo normativo que se refera en
especfico a garantas de los menores al cual se le denomin
"Declaracin de los Derechos del Nio".
No se puede negar la importancia que como cuerpo normativo
especfico se le pudo dar a esta declaracin ya que constitua un
trascendental paso en materia de reconocimiento de facultades y
garantas referente a la minoridad.
Modernamente se le da el valor de una declaracin de principios
en el campo de la normativa de menores, lo que abre las puertas para
lograr un perfeccionamiento gradual en el reconocimiento y
reglamentacin de los derechos esenciales para la infancia.
No obstante todo lo que hemos afirmado respecto de la
Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 se trat de un
instrumento sin poder vinculante, de manera que en trminos
jurdicos su obligatoriedad era relativa no representando en este
mbito el merecimiento de sancin coactiva alguna por su
incumplimiento.
El poder que se le atribuy slo tuvo un carcter moral, poder
que ha servido de inspiracin para formular y elaborar normativas
nacionales.
De acuerdo al carcter mismo que tiene la Declaracin no existe
la posibilidad de hacer exigible el cumplimiento de sus
disposiciones.20

20 Albnez Teresa. "Por Qu una Convencin Sobre los Derechos

del Nio". En Iinfancia. Boletn Instituto Interamericano del Nio.
 La iniciativa de elaborar una convencin sobre los derechos
del nio fue presentada a la Asamblea General de las Naciones Unidas,
rgano principal en el cual se encuentran representados todos los
Estados miembros de la organizacin; por los representantes de
polonia, pretendiendo que la aprobacin del texto de la convencin
coincidiera con la celebracin del ao internacional del nio que
se desarroll en 1979.
Esta intencin de la representacin polaca fue aplaudida y
considerada pero se le critic el hecho de que subestimaba la
magnitud del trabajo y el grado de dificultad de redactar y acordar
el texto de la convencin.
Esta ardua y compleja labor tom diez aos finalizarla en la
manera como la conocemos, pero debieron desplegarse grandes
esfuerzos para concluirlo en el plazo sealado y que se encontrara
afinado y en condiciones de ser discutido y aprobado por la Asamblea
General en el ao 1989 al cumplirse 30 aos desde la aprobacin de
la Declaracin de los Derechos del Nio.
Aun cuando en ocasiones el proceso de estudio y redaccin de
la convencin pareca interminable, al finalizar diez aos de
discusiones, consultas, debates y negociaciones el resultado fue un
texto armnico, moderno, claro y completo de un grado de elaboracin
y perfeccin infinitamente superior al proyecto presentado por
Polonia, el cual consista, como se dijo, en una mera reformulacin
de los derechos que reconoca la Declaracin de 1959 careciendo de
toda innovacin o mejoramiento.
El punto central en esta parte es el avance en el tratamiento
normativo del menor. Cambia la forma en como la norma jurdica
enfoca la situacin del nio en cuanto sujeto de proteccin, se
"transforma al nio de ser objeto de derecho a recibir una proteccin
especial, en sujeto de una amplia gama de libertades y derechos".21
Finalmente el 20 de Noviembre de 1989 en la Asamblea General
de las Naciones Unidas se aprob unnimemente la Convencin de los
Derechos del Nio, documento elaborado por representantes de 43
pases que marca un hito decisivo en la preocupacin por satisfacer
oportuna y eficazmente las necesidades bsicas de la infancia.
Este tratado internacional tiene como aspiracin fundamental
el de hacer del tema de la situacin de la infancia una prioridad
internacional y un imperativo jurdico y moral para el Estado, que
tenga validez en todo tiempo y circunstancia. La Convencin pretende
convertirse en un instrumento de eficacia universal para exigir el

N 230, Tomo 63, Julio de 1990.

21O'donell Daniel. "La Convencin Sobre los Derechos del Nio:
Estructura y Contenido". En Iinfancia Boletn Instituto
Interamericano del Nio. OEA. N230. Tomo 63, Julio de 1990.
respeto y observancia de los Derechos Humanos que corresponden con
exclusividad a los nios, para superar de esa manera el error
tradicional e histrico de considerar restringidamente estos
derechos fundamentales circunscrito casi exclusivamente al mbito
de los derechos de los adultos y reservarlos a aquellas facultades
que de una u otra forma entran en conflicto con el poder estatal.
De acuerdo con la filosofa de la Convencin constituye
violacin de los derechos humanos el hecho de atentar o de privar
de libertad al disidente o imponerle tortura, igual calificacin
tiene la muerte de un nio a causa de una enfermedad fcilmente
controlable, o que sufra una desnutricin severa, o reciba maltrato
fsico, psicolgico, sea objeto de explotacin sexual o laboral,
etctera. todas estas son situaciones de estremecedora gravedad pero
que no solamente pasa desapercibidas sino que adems en sentido
formal y jurdico no son consideradas violacin a los derechos
humanos de los nios.

B) CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION.
En esta parte analizaremos los rasgos fundamentales e
informadores de la Convencin procurando sealar sus puntos
centrales y finalidades esenciales.
1 La Convencin transforma al nio en sujeto de derechos y
libertades.
Contiene la confirmacin del estatus del nio como sujeto de
derechos fundamentales de la persona. El reconocimiento de esta
condicin tiene como importancia el hecho de entregrsele el
verdadero lugar que el nio le corresponde en la sociedad.
2 Reafirma y consolida los derechos del nio.
Esta reafirmacin tiene un carcter doble. Por una parte
refuerza jurdicamente una amplia gama de derechos fundamentales lo
que elimina cualquier duda acerca del lugar que los nios tienen en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por otro lado ya
no considera al menor como objeto de derechos sino como sujeto de
todos los derechos reconocidos por la normativa internacional a toda
persona.
3 Reconoce la dignidad del nio como persona.
Este reconocimiento significa tambin hacer lo propio respecto
de sus derechos inalienables consagrados en la Convencin. Lo
anterior significa que los servicios que tanto el Estado como otros
entes privados o mixtos establezcan para proteger y beneficiar al
menor no corresponden a gestos de mera solidaridad sino que
representan la aplicacin de normas para las cuales se dan
mecanismos de revisin.
4 El cumplimiento de sus normas y principios puede ser exigido
jurdicamente.
Contiene la obligatoriedad de su respeto y cumplimiento fiel
tanto de la normativa contenida en ella como la ejecucin de las
acciones que contempla. Todo ello puede ser exigido a travs de
mecanismos jurdicos, ya no constituye un imperativo de carcter
moral sino que en la actualidad el Estado parte compromete su
responsabilidad internacional para el caso de desconocimiento,
menoscabo o directa infraccin de las normas y principios expresados
en el Tratado.
5 Propende al desarrollo de potencialidades y participacin
del nio.
Los preceptos de la Convencin no solo buscan garantizar el
derecho del nio a gozar de una proteccin integral en los primeros
aos de vida, sino que adems formula el derecho de los menores a
desarrollar todas sus capacidades y a tener una participacin activa
en asuntos concernientes a su vida y destino.
Concibe al menor no como un sujeto pasivo de derechos y sujeto
de proteccin, sino como un ente activo que puede expresarse y
participar.
6 Constituye un instrumento de validez universal.
Se procura del establecimiento de una normativa universal
aceptada y respetada en todo el orbe constituyendo la herramienta
bsica que seale y permita exigir el respeto y observancia estricta
de los derechos de los nios contenidos en ella, haciendo que ese
respeto signifique un mandato tanto para Estados, comunidades,
padres y en general la sociedad toda.
7 Incorpora todos los derechos cualquiera sea su naturaleza.
Sigue en este mbito la tendencia de los pases de tradicin
jurdico social liberal, abarcando todos los derechos fundamentales
del nio con independencia de su categora.
No se mencionan en el texto, sin embargo, dos clases de
derechos, unos los de carcter poltico como el de sufragio, de
opcin a la funcin pblica etc. por tratarse de facultades que
competen ms bien a quienes han alcanzado la calidad de ciudadanos
para lo cual se exige el cumplimiento de determinada edad; no se
estim necesaria su mencin puesto que tales derechos los garantizan
otros textos referidos a los mayores y que cautelarn a los menores
cuando lleguen a ese estado fsico y mental.
Se omite tambin el derecho a la libre determinacin no se
estim necesaria su inclusin puesto que la niez es un componente
intrnseco de cada pueblo. Sin embargo, ciertos preceptos tutelan
tangencialmente el derecho de cada nio a formar parte de un pueblo,
as se prohbe el traslado de nios al exterior de su pas la
adopcin debe ser hecha preferentemente por nacionales; el derecho
a tener una nacionalidad.

C) ESTRUCTURA DE LA CONVENCION.
El criterio de la Convencin en vista del carcter indefenso y
menesteroso de proteccin que tiene el nio, ha sido el de reafirmar
la totalidad de los derechos humanos respecto de la minoridad. As
vista, la Convencin es uno de los instrumentos ms completos en
materia de derechos fundamentales atendida la amplitud con que trata
y reconoce las garantas reunindolas todas en un solo texto.
El tratado est formado por un prembulo y tres partes.

C.1) PREAMBULO.
Este contiene la exposicin de motivos y fundamentos que han
impulsado a los Estados partes a convenir y adoptar el instrumento.
En este acpite se seala que atendidos los principios que
informan la carta de las Naciones Unidas, esto es, la libertad, la
justicia y la paz y ellos se fundan en el reconocimiento de la
dignidad humana y los derechos propios de todos los miembros de la
familia humana; la fe de los Estados miembros en los derechos humanos
y el valor de la persona, y reconociendo la igualdad entre los
individuos enunciada en todos los instrumentos internacionales y
atendido lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, que hace
merecedor al nio de cuidados especiales, se genera la voluntad de
adoptar y vincularse por el texto con miras de dar un reconocimiento
y proteccin integral de las garantas primarias que corresponden a
los nios.
Se fundamenta adems la Convencin en la importancia de la
familia como elemento sustentador de la sociedad y rgano
condicionante para el normal desarrollo de los miembros de ella y
particularmente de los nios, resaltando la necesidad de protegerla,
para asegurar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de una familia constituida regularmente que
asuma en plenitud la funcin que esta llamada a cumplir. Lo anterior,
para entregar una slida preparacin al menor que le permita
desarrollar una vida independiente dentro de la sociedad.
Tambin se atiende a lo dispuesto en la Declaracin de Ginebra
de 1924 y en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 y en
el reconocimiento efectuado en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos en donde se dispone una proteccin y cuidados
especiales al nio considerando su falta de madurez fsica y mental,
comprendiendo ese resguardo su existencia natural al interior de la
madre como su existencia legal.
Se acude a los principios internacionales contenidos en
declaraciones efectuadas a travs de resoluciones de la Asamblea
General, referentes a la adopcin y guarda de menores y Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia
Respecto de Menores y tambin a la Declaracin Sobre Proteccin de
la Mujer y el Nio en Situaciones de Emergencia o Conflicto Armado.
Se cimienta tambin en la circunstancia de hecho de existir en
todos los pases del mundo nios que viven en condiciones de miseria,
los que son merecedores en forma inmediata de proteccin a fin de
darles una vida de la mayor dignidad posible.
Se considera la necesidad e importancia de preservar las
tradiciones y valores culturales de cada pueblo, raza o regin del
mundo con miras a entregar mediante ello un normal desarrollo a las
personas menores que habitan en todo el mundo.
Finalmente podemos concluir que el prembulo recuerda los
principios fundamentales de las Naciones Unidas y las disposiciones
precisas de algunos tratados y declaraciones relativos a los
derechos del hombre. Reafirma la necesidad de proporcionar a los
nios cuidados y tutela especial en razn de su vulnerabilidad,
subraya especialmente la responsabilidad primordial que toca a la
familia en la proteccin y asistencia directa de la descendencia;
la necesidad de establecer salvaguardas de carcter jurdico y no
jurdico del nio antes y despus del nacimiento; la importancia
del respeto de los valores culturales de la comunidad del nio y el
papel crucial de la cooperacin internacional para hacer que los
derechos de los nios se hagan realidad.

C.2) PRIMERA PARTE.

Contiene las bases esenciales de la normativa, comenzando por
definir lo que el texto considera como nio y as dispone que se
entiende por tal: "Todo ser humano desde su nacimiento hasta los
dieciocho aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora
de edad".
Se establecen en los artculos 2 y 3 los principios sobre
los que discurre toda la Convencin ellos son respectivamente:
- El de no discriminacin; y
- el de inters superior del nio.
Enseguida consagra las obligaciones de los padres respecto de
sus hijos. Impone la obligacin a los Estados de adoptar las medidas
necesarias para hacer realidad todos los derechos establecidos en
la Convencin.
A partir del artculo 6 contiene una enumeracin de los
derechos que corresponden al menor, estructurndolos tanto para
situaciones normales de la convivencia familiar como para estados
de convivencia diferentes o de crisis familiar.
Como consecuencias del reconocimiento de facultades contempla
al menor en el seno de su grupo familiar como en su participacin
social sealndole las garantas que posee en cuanto sujeto de
proteccin especial, atendida su naturaleza y estado.
La Convencin entrega la responsabilidad de la crianza de los
hijos a los padres y obliga al Estado a proporcionar la asistencia
necesaria para el logro de este cometido.
Se entrega una proteccin contra el maltrato sea de aquellos
menores que poseen una familia como aquellos que se encuentran
privados de su medio familiar, respecto de estos si existe
procedimiento de adopcin deber tenerse siempre presente el inters
superior del nio siendo este cuidado el que tenga principal
garanta.
Especial cautela se debe brindar a los nios refugiados o
aquellos que soliciten se les conceda este estatus, la misma
obligacin existe respecto de los nios impedidos tendientes a
proporcionarles la autosuficiencia requerida para su integracin
activa en la sociedad.
Se hace partcipe al menor del sistema de seguridad social de
cada Estado para que pueda acceder a beneficios de salud con el fin
de asegurarles un nivel de vida adecuado a su normal desarrollo.
Igual filosofa se aprecia en al mbito de derecho a la
educacin, entregndole al Estado la obligacin de darle a los
menores la educacin bsica debiendo conferirle a esta instruccin
de carcter obligatorio y ser absolutamente gratuita propendiendo
al desarrollo de la personalidad y las capacidades, aptitudes y
talentos del educando para dotarlo de adecuada preparacin y con
ella pueda enfrentar una vida adulta activa y respetuosa de las
normas jurdicas, los derechos humanos y los valores culturales y
nacionales propios de civilizaciones y sociedades diferentes a la
suya.
Se destaca el respeto a los nios miembros de minoras tnicas
para que puedan tener y conservar su cultura y costumbres y practicar
su propia religin y emplear su idioma nativo.
A partir del artculo 32, se establecen normas protectoras del
menor en el mbito del trabajo, represivas de la explotacin en
cualquiera de sus formas y venta y trfico de nios de la tortura y
la privacin ilegal o arbitraria de libertad.
Se prohbe la participacin de los nios menores de 15 aos en
conflictos armados de cualquier clase y naturaleza que sean y el
reclutamiento militar de esos menores; el Estado es el responsable
de dar proteccin y asegurar la reinsercin social de los nios
vctimas de torturas, reclusiones o conflictos armados.
El artculo 40 se refiere a la administracin de justicia en
materia de menores, sealando que todo menor acusado o responsable
de una infraccin legal tiene el derecho al respeto de sus garantas
fundamentales y al derecho de tener un debido proceso y a la defensa
correspondiente pudiendo contar con la asesora necesaria para este
objeto. Debe evitarse cuando sea posible el recurso de la
internacin y a procedimientos especiales.
Cada Estado debe procurar el establecimiento de tribunales
especializados en este mbito y la creacin de procedimientos
especiales e instituciones aplicables en forma exclusiva a los
menores de edad.
Finaliza esta primera parte con la enunciacin del principio
de aplicacin de la norma ms favorable al menor, esto es, en caso
de una norma legal nacional u otro instrumento jurdico
internacional que rija en ese Estado sea ms benigno para el nio
que lo dispuesto en la Convencin debe aplicarse aquella norma con
preferencia a esta.

C.3) SEGUNDA PARTE.

Contiene disposiciones en las cuales se encuentran contenidas
las obligaciones de los Estados partes y que esencialmente consisten
en la divulgacin de la Convencin a todo nivel y en forma masiva
sin distingos de estatus social ni cultural. Se establece un comit
de los Derechos del Nios, rgano cuya finalidad es observar los
progresos y el cumplimiento de las obligaciones que se contienen en
la Convencin.
El sealado comit se compone de 10 expertos elegidos por los
Estados miembros entre los nacionales, durn cuatro aos en el cargo
con posibilidades de reeleccin, debiendo reunirse anualmente en la
sede de las Naciones Unidas.
Cada Estado parte a travs del Secretario General de las
Naciones Unidas presentar al comit informes sobre las medidas que
se han adoptado para hacer efectivos los derechos contenidos en la
Convencin, teniendo el comit competencia para solicitar
informacin relativa a la aplicacin de la Convencin.

C.4) TERCERA PARTE.

Est referida al mecanismo de ratificacin de la Convencin y
a la poca que ella entrar en vigor y a la posibilidad que cada
Estado tiene para proponer enmiendas al Instrumento; para proceder
a ello se seala el procedimiento que se observar y el efecto que
la enmienda acordada produce.
Contempla tambin el mecanismo para denunciar la Convencin y
la poca en que ella surtir efecto.
Al respecto es bueno sealar que la denuncia es una causal de
terminacin de los tratados contemplada por el Derecho Internacional
que consiste en la declaracin unilateral de alguno de los Estados
partes, mediante la cual manifiesta su intencin de poner fin al
tratado o de retirarse de l.22
Respecto de esta institucin el principio tradicional ha sido
que una parte no puede denunciar un tratado multilateral a menos
que el propio instrumento lo permita, de manera que la Convencin
en esta materia se encuentra en perfecta armona con la normativa

22 Llanos Mansilla Hugo. "Teora y Prctica del Derecho

Internacional Pblico". Tomo I. 1 Edicin. Editorial Jurdica de
Chile. 1977.
internacional en sede de tratados, as los Estados partes tienen
libertad para denunciar el texto en las condiciones y formas que el
establece.23
En cuanto a los efectos que produce la denuncia de la
Convencin, ocurrir que el Estado denunciante no seguir vinculado
por el instrumento, conservando ste todo su valor y obligatoriedad
respecto del resto de los Estados.
Respecto a la forma como se materializar mediante notificacin
escrita hecha por el Estado al Secretario General de las Naciones
Unidas.
La denuncia producir todos sus efectos dentro del plazo de un
ao contado desde la recepcin de la notificacin por parte del
Secretario General de las Naciones Unidas.

D) ANALISIS DE SUS DISPOSICIONES.

Desde hace muchos aos existe la preocupacin universal por
conferir al menor de edad y muy especialmente al nio una proteccin
uniforme vlida en todo el mundo exento de distinciones de todo tipo
y muy especialmente a travs de un mecanismo jurdico vlido para
todos los entes internacionales y que tenga fuerza obligatoria para
ellos. Recientemente, luego de un prolongado trabajo, ha nacido la
Convencin de Derechos del Nio, instrumento jurdico que se
encuentra dotado de las caractersticas que hemos anotado y que es
continente de las garantas fundamentales de la minoridad vlidas
para todos los nios del mundo.
El criterio que se ha impuesto a la Convencin se ha fundado
en la naturaleza de la infancia y prestado gran atencin a su
carcter indefenso y a la constante necesidad de proteccin, por
ello la intencin es de reafirmar para el nio la totalidad de los
Derechos Humanos y no slo aquellos especialmente referidos a la
minoridad.
Merced a los criterios la Convencin tiene el atributo de ser
uno de los textos internacionales ms amplios y completos en materia
de Derechos Humanos conocidos por la humanidad. Aun cuando esta
dirigida especialmente al nio, comprende una gama omnicomprensiva
de garantas, sealndolas todas aunque sean de naturaleza distinta.
Ahora bien, la trascendencia jurdica de la Convencin se debe
encaminar desde dos fuentes:
En primer trmino en lo referido a su obligatoriedad, tiene
carcter vinculante, de manera que no se trata de un texto meramente
declarativo sino imperativo que significa para el Estado que lo
ratifique el cumplimiento de obligaciones, susceptibles de ser

23Benadava Santiago. "Derecho Internacional Pblico". Editorial

Jurdica de Chile. 2 Edicin, 1982.
cauteladas.
En segundo trmino eleva al nio a la categora de sujeto de
derechos fundamentales, sin perjuicio de su calidad de persona
humana lo que le confiere las garantas inherentes, crendose un
sistema internacional de proteccin especfico para el nio garante
de la vigencia de las normas protectoras tanto en el mbito nacional
como en el internacional.

D.1) DERECHOS QUE LA CONVENCION COMPRENDE.

Distinguimos:
- Derechos originales
- Derechos reconocidos en otros textos anteriores
- Derechos - civiles
- econmicos
- sociales
- culturales
- penales
- procesales
- Derechos humanos
- Derechos del nio propiamente tal.

D.1.a) DERECHOS ORIGINALES.

Son aquellos cuyo reconocimiento se encuentra en la Convencin
en estudio, no siendo mencionados por otros instrumentos anteriores
de nivel anlogo e igualmente universales. Se da este calificativo
tanto a los derechos absolutamente desconocidos en instrumentos
anteriores como tambin aquellos que por la forma en que el texto
los trata significan un avance en beneficio del nio.
1 Concepto de nio; se trata de una idea angular en la
determinacin del mbito de aplicacin del texto, con ello se
precisa desde el inicio los destinatarios de las normas all
contenidas. Nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad.
En cuanto a la extensin del concepto sealado por el artculo
1, el criterio predominante en la discusin del articulado de la
Convencin fue el de que la etapa de la niez absorbe desde la
concepcin, en nuestra legislacin la existencia natural, la
infancia propiamente tal esto es hasta los 12 o 14 aos de edad
segn el sexo femenino o masculino de acuerdo a los trminos de
nuestro Cdigo Civil, la pubertad que ira entre 12 0 14 y 16 aos
de edad y la adolescencia entre los 16 y 18 aos de edad; as la
niez y las garantas que lleva consigo no se adquieren con el
nacimiento sino con anterioridad puesto que la vida ha tenido
principio en la concepcin.
2 Inters superior del nio; el artculo 3 contiene este
principio fundamental de todo el texto de la Convencin y que podemos
extenderlo en su aplicacin a todo el Derecho de Menores, seala el
referido precepto que los organismos pblicos como privados deben
tener siempre presente en su actuar el inters superior del nio,
esto atendido el considerando del prembulo que seala que el nio
por su falta de madurez fsica y mental es merecedor de proteccin
y cuidado especial.
Lo anterior significa que el inters del menor es privilegiado
frente a cualquier otra consideracin de orden social, econmico,
poltico o de otra naturaleza.
3 Relacin nio - padres, nio - guardadores, nio -
responsable legal; estas relaciones poseen singular importancia en
la Convencin. Se reconoce el derecho que los padres tienen o el de
los guardadores o a quienes se les haya entregado la responsabilidad
de detentar el cuidado personal del menor y como consecuencia de
ello guiar el desarrollo personal y la educacin del nio, esto
constituye un deber para el padre, madre, guardador o responsable y
correlativamente es un derecho para el menor.
Esta garanta comprende el derecho del menor para conocer a
sus padres, o a no ser separados de ellos salvo que inters superior
de ste aconseje su alejamiento, y si as fuere debe mantener un
contacto y comunicacin con ellos, aun cuando la separacin obedezca
a motivos de orden penal. Se extiende el derecho de requerir
informacin acerca del paradero de los padres en cualquier
circunstancia y la facultad de requerir al Estado la implementacin
de los mecanismos hbiles para reunificar las familias que se
encuentran dispersas en territorios diferentes.
4 Proteccin a nios privados de su medio familiar; los
menores que por cualquier causa se encuentren privados de su medio
familiar deben obtener la proteccin debida por parte del Estado,
este dispensar lo necesario para entregarle la asistencia especial
que su inters superior le exige.
Las medidas consisten en el establecimiento de mecanismos que
faciliten la adopcin; el deber de cada Estado de implementar en
nmero y calidad suficiente instituciones adecuadas al cuidado de
estos menores.
5 Prohibicin de divulgar informacin o material perjudicial
al nio; consciente del importante rol que tienen los medios de
comunicacin en el bienestar social, espiritual y moral de la
poblacin infantil la Convencin obliga a los Estados partes a
impedir toda informacin perjudicial o atentatoria contra los
intereses superiores de los nios, especialmente todo aquello que
vulnera la posibilidad de que el menor pueda desarrollarse en un
ambiente sano y armnico.
6 Proteccin a menores refugiados e impedidos; los Estados
partes en la Convencin tienen la obligacin de disponer todas las
medidas para lograr que el menor refugiado permanezca con sus
padres,y se den las condiciones tendientes a una proteccin
integral.
Respecto de menores impedidos la accin estatal debe
encaminarse al logro de que aquellos nios en desventaja fsica o
mental logren la mayor integracin posible a la sociedad. Para ello
debern destinarse los recursos suficientes.
7 Derecho a recibir un trato adecuado; cada Estado tiene el
deber, segn corresponda, de prevenir, evitar o eliminar situaciones
especialmente cuando provengan de terceros, que pueda ocasionar
perjuicios al nio.
Estas acciones pueden referirse a conductas de explotacin,
abuso o aprovechamiento de menores, sea de tipo sexual, laboral,
induccin al abandono de hogar, uso de estupefacientes y en general
cualquier forma abusiva o de mal trato.
8 Obligaciones de estados beligerantes en favor del nio; los
Estados que se encuentren envueltos en situaciones blicas o de
conflicto de carcter militar, deben adoptar respecto de los nios
que pudieren ser afectados con las hostilidades una serie de
medidas. As se deber impedir que todo nio menor de quince aos
participe en manera alguna en actividades que tengan relacin con
el conflicto. Asimismo no pueden ser reclutados en las fuerzas
armadas menores de la edad sealada. Se debe adems ejecutar todas
las acciones necesarias para lograr la adecuada reinsercin del
menor en el medio social cuando hubiere sufrido los efectos del
conflicto.
9 Derechos de contenido penal; Constituyen una confirmacin y
determinacin de las normas de otros pactos anteriores y apuntan al
hecho que por la condicin de inmadurez del nio puede imponerse la
responsabilidad penal slo en condiciones muy determinadas y a
partir de la edad en que pueda tener la capacidad de juicio
suficiente; debiendo cada Estado implementar las medidas necesarias
para el desarrollo normal del nio y su integracin social.
10 Normas tendientes a asegurar el pago de pensiones de
alimentos; cada Estado parte tiene el deber de adoptar las medidas
dirigidas a asegurar el pago de la pensin de alimentos por parte
de aquellos sobre quienes pesa la responsabilidad financiera del
nio, sean que vivan dentro del pas como fuera de l.

D.1.b) DERECHOS CONTENIDOS EN LA CONVENCION RECONOCIDOS EN TEXTOS

ANTERIORES.
Se contienen en la Convencin una serie de garantas que tienen
reconocimiento anterior en otros instrumentos referidos a los nios,
nos referiremos a los principales:
1 No discriminacin; no pueden efectuarse distingos entre las
personas y menos pueden fundarse ellos en consideraciones sociales,
de sexo, idioma, religin posicin social o econmica, poltica,
etctera. El derecho a la no discriminacin lo contiene la
Convencin en el artculo 2 y est concebido en trminos de que
todos los derechos y garantas son inherentes a todos los nios no
pudiendo hacer diferencias alguna en su aplicacin, cada Estado
tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para dar proteccin
al nio de toda forma de discriminacin.
El mismo derecho est establecido en la Declaracin de Ginebra,
en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, en la
Declaracin de Derechos del Nio, Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
2 Derecho a la vida; todo nio tiene derecho a la vida, es
obligacin de cada Estado dar garanta a la supervivencia y al
desarrollo del nio.
Reconocido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre,
Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
3 Preservacin de la identidad; se refiere al nombre, la
nacionalidad y las relaciones de familia, cada Estado debe proteger
y cuando sea necesario establecerla, la identidad del nio si
hubiere sido privado de todos o algunos de sus elementos.
La contiene la Declaracin Universal de Derechos del Hombre,
Declaracin de Derechos del Nio, Pacto de Derechos Civiles y
Polticos.
4 Libertad de expresin e informacin; todo nio tiene el
derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo
tipo, con la sola limitacin de que con ello no se afecte el derecho
de otros.
Contenido tambin en la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre, y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
5 Libertad de pensamiento, conciencia y religin; cada nio
tiene libre albedro en su pensar, su conciencia y la prctica del
culto que desee, bajo la direccin de sus padres, empero respetando
las limitaciones que impone la ley.
Se encuentra en correspondencia con la Declaracin Universal
de Derechos del Hombre y Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
6 Libre asociacin; cada nio puede asociarse y celebrar
reuniones con la nica limitacin de no perjudicar el derecho de
otros.
Reconocidos tambin por la Declaracin Universal de Derechos
del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
7 Derecho a la vida privada, la honra y la reputacin; los
nios tienen el derecho a no ser objeto de ingerencias en su vida
privada, su familia, su domicilio, su correspondencia y a no ser
atacados en su honor y reputacin.
Se encuentran tambin en la Declaracin Universal de Derechos
del Hombre y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
8 Proteccin contra abusos y malos tratos; la obligacin
corresponde al Estado de proteger al nio de cualquier forma de mal
trato sea que provenga de sus padres o de cualquier otra persona
responsable de su cuidado, debiendo establecerse medidas
preventivas.
Reconocido tambin por la Declaracin Universal de Derechos
del Hombre, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Declaracin
de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
9 Derecho a la proteccin de la salud; se asegura a los nios
el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud y a tener
acceso a servicios mdicos y de rehabilitacin, dndosele especial
importancia a la atencin primaria de salud.
Contenido tambin en la Declaracin de Ginebra, Declaracin
Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del nio
y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
10 Derecho a la seguridad social; es la facultad de todo nio
de acceder a las prestaciones, beneficios del sistema de seguridad
social.
Consagrado tambin en la Declaracin de Ginebra, Declaracin
Universal de Derechos del Hombres, Declaracin de derechos del Nio
y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
11 Derecho a un nivel de vida adecuado; todo nio tiene el
derecho a mantener un nivel de vida adecuado a su desarrollo, es
deber de los padres entregrselo y del Estado adoptar medidas
tendientes para el cumplimiento de la responsabilidad.
Contenido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre,
Declaracin de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
12 Derecho a la educacin; el Estado tiene la obligacin de
asegurar por lo menos la educacin bsica en forma gratuita y
obligatoria. La disciplina escolar vigente deber ser respetuosa de
la dignidad del nio.
Se encuentra tambin en la Declaracin de Ginebra, en la
Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de
Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales.

D.1.c) NATURALEZA DE LOS DERECHOS DEL NIO.

La Convencin de 1989 representa una reafirmacin y la
consolidacin de los derechos del nio. Esto significa hacer
desaparecer cualquier duda existente acerca de la posicin del nio
en el sistema internacional de derechos humanos; el nio no es mero
objeto del derechos a una proteccin especial, "sino sujeto de todos
los derechos reconocidos por la normativa internacional como
derechos de toda persona".24

24 Ibdem. N.P.P. N4.

 Consecuente con lo afirmado podemos decir que los derechos del
nio son derechos fundamentales de la persona, es por eso que la
mayora de las garantas contenidas en la Convencin son
coincidentes con otras contenidas en instrumentos anteriores. Sin
perjuicio de ello en el texto existen derechos tambin fundamentales
pero cuyos titulares son slo los nios.
Por tener el carcter jurdico de derechos fundamentales del
ser humano poseen las caractersticas inherentes a la naturaleza
humana; es decir se trata de garantas:
- Inherentes a la naturaleza humana
- universales
- inalienables
- irrenunciables
- imprescriptibles
- intransferibles.
Los derechos del nio que la Convencin reconoce y hace
imperativo su respeto, pretenden abarcar cuatro direcciones de la
existencia del menor, ellas son:
a) La supervivencia
b) el desarrollo
c) la participacin
d) proteccin.
De esta manera cada derecho reconocido en el texto tiene
relacin directa o indirecta con alguno de estos cuatro principios
fundamentales.
Podemos sealar que los derechos del nio son fundamentales y
propios de la naturaleza humana porque los cuatro aspectos
mencionados tienen su raz en necesidades de carcter bsico, que
debemos entender como aquellos comunes al ser humano.
En toda poca y en todo lugar. De manera tal que estableciendo
relaciones diremos que la supervivencia se vincula a la necesidad
de subsistencia, el desarrollo a la necesidad de autorealizacin,
la participacin a la necesidad de pertenencia y la proteccin a la
necesidad de seguridad.
En cuanto a la exigibilidad de estas garantas, nos referiremos
a la posibilidad de que sus titulares puedan hacer valer ante los
tribunales de justicia, debiendo decir que la Convencin no tiene
normas concretas en este sentido. Slo podemos afirmar que
tratndose de derechos de contenido seudo econmicos, en atencin a
lo que dispone el artculo 4, son de cumplimiento progresivo y
depender de los recursos que el Estado disponga. En cuanto a otros
derechos debemos entender que su cumplimiento es inmediato, siendo
exigibles por la sola ratificacin de la Convencin.
No obstante cada Estado adquiere la Obligacin de adoptar todas
las medidas legislativas y administrativas para dar plena vigencia
a los derechos.
En el marco de control del respeto y aplicacin de las garantas
en el interior de los Estados la Convencin posee un mecanismo de
fiscalizacin en el mbito internacional. Dicho sistema consiste en
la creacin de un Comit de Derechos del Nio, el que tendr como
funcin principal recabar y recibir informes acerca de las medidas
que se adopten para cumplir las obligaciones que genera la
Convencin.

E) CONVENCION Y LEGISLACION CHILENA.

En cuanto a la recepcin de las disposiciones de la Convencin
en la legislacin interna chilena debemos comenzar, como es lgico,
por armonizarla, con las normas constitucionales para despus ver
su aplicacin frente a los dems preceptos del ordenamiento jurdico
nacional.
Aquellos Estados que la ratifiquen en el marco de accin de la
Convencin adquieren una serie de obligaciones teniendo gran
importancia dentro de ellas una que sustancialmente consiste en que
los Estados, de manera gradual irn adoptando medidas para adecuar
totalmente su sistema legal a las disposiciones de la Convencin,
con el objeto de hacer efectivas y poner en prctica todos y cada
uno de los derechos y garantas consignadas en el texto del tratado
y asegurar su pleno respeto e igualdad en su aplicacin a todos los
sujetos titulares de sus facultades.

E.1) JERARQUIA DE LA CONVENCION EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.

Para determinar al rango de las disposiciones contenidas en el
Tratado observamos la existencia de dos posiciones; una que afirma
o considera que los preceptos de la Convencin de los Derechos del
Nio tiene rango constitucional, y en segundo trmino la opinin
que considera que todos los preceptos de un Tratado se incorporan a
nuestro ordenamiento jurdico pasando a tener el rango de ley de la
Repblica.
1 Posicin que confiere rango legal a las disposiciones de la
Convencin.
El primer argumento que se da se extrae del artculo 5 inciso
2 de la Constitucin Poltica del Estado el cual seala como lmite
el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana
debiendo los organismos estatales respetar y promover sus derechos
reconocidos y garantizados por la Constitucin y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Relacionando tal precepto con el artculo 50 N1 de la Constitucin
que se refiere a la atribucin exclusiva del Congreso de aprobar o
desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin
de un tratado se someter a los trmites de una Ley.
Esta posicin estima que el derecho internacional y el derecho
interno son dos rdenes diferentes y separados, emanando el primero
de los acuerdos entre los Estados y el segundo de acciones propias
de cada Estado; de esta manera estos rdenes slo tienen validez
dentro del marco para el cual fueron dados, no siendo vlidas sus
normas en otros mbitos, principio que se encuentra recogido a
travs de varios artculos del Cdigo Civil, como el 14, 16, inciso
1 y 17, entre otros. Conforme a esos principios la ley chilena rige
dentro de los lmites del territorio nacional por regla general,
excepcionalmente y slo respecto de ciertas materias puede aplicarse
en el extranjero.
De acuerdo con lo anotado, debemos considerar que las normas
derecho internacional, no forman parte del derecho del Estado
chileno ni pueden ser aplicadas directamente. Para que reciba
aplicacin la norma fornea debe transformarse en norma interna,
ello implica que nuestro Estado debe crear una norma propia que
incorpore la norma internacional al ordenamiento jurdico. Esta
operacin se denomina recepcin de la norma internacional, el cual
es una acto de carcter formal.
En nuestro sistema legal se adopta la frmula de incorporacin
consistente en la aprobacin por el Congreso, trmite que precede a
la ratificacin del mismo por parte del Estado chileno; luego, la
recepcin propiamente tal se realiza a travs de una formalidad que
consiste en la promulgacin del tratado por el Presidente de la
Repblica y su publicacin en el Diario Oficial etapa que se exige
tambin a la ley.
Cumplido este trmite el tratado adquiere en nuestro
ordenamiento jurdico el valor y la obligatoriedad de la ley
debiendo drsele esa aplicacin.
En concreto, respecto de la Convencin de Derechos del Nio,
se trata de un tratado, el cual ha sido sometido a aprobacin por
parte del Congreso Nacional, recibindolo y siendo promulgado y
publicado en el Diario Oficial dndole cumplimiento de esa forma al
trmite de recepcin e incorporacin del Instrumento a nuestro
sistema jurdico razn por la cual se le debe considerar y ejecutar
como ley de la Repblica.
Para haber conferido rango Constitucional a las disposiciones
del tratado habra sido necesario efectuar un procedimiento de
reforma constitucional de la manera y con los qurumes requeridos
en la propia Constitucin para efectuar las sealadas
modificaciones.
Respecto de la vigencia de las disposiciones de la Convencin
en Chile es necesario atender al artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Estado en su texto actual, esto es, posterior a la
reforma de 1989, el inciso 2 dispone: "El ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes".
Como de acuerdo a la corriente expuesta la Convencin
constituye un tratado y por consiguiente se incorpora al sistema
nacional con el rango de una ley, teniendo la totalidad de su texto
este valor, todas sus disposiciones constituyen normas del
Ordenamiento Jurdico Chileno; de esta forma no existen dudas acerca
de si todos o algunos de los derechos y garantas contenidas en la
Convencin estn reconocidos por nuestra legislacin interna puesto
que todas ellas son leyes chilenas por disponerlo as la
Constitucin Poltica del Estado.
Sostiene adems esta teora, que la aplicacin de ese criterio
no representa un inconveniente de mayor trascendencia frente a
posibles situaciones antagnicas que se configuren entre
disposiciones de la Convencin y normas contenidas en nuestro
sistema, tales conflictos pueden superarse aplicando slo y
simplemente los principios generales del derecho ya que se trata de
normas del mismo rango.
2 Posicin que confiere rango Constitucional a las normas de
la Convencin.25
La segunda posicin en este intrincado camino que debemos
seguir para determinar la exacta jerarqua que las disposiciones de
la Convencin de los Derechos del Nio adquirieron al ser
incorporadas a nuestro ordenamiento jurdico, sostiene que tales
principios contenidos en los preceptos que informan el texto tienen
rango constitucional. Para fundamentar tal aserto desarrollaremos
esta posicin pero teniendo en cuenta y reconociendo como base
sustancial de nuestra posicin la norma del artculo 5, inciso 2
de la Constitucin Poltica del Estado modificado por el N1 del
artculo nico de la Ley de Reforma Constitucional N 18.825 del 17
de Agosto de 1989.
En efecto, la aludida reforma ha significado introducir en
nuestro sistema jurdico constitucional sustanciales cambios en el
plano de la defensa de los Derechos Humanos y muy especialmente en
el punto que tratamos, esto es, la jerarqua de las categoras
normativas en especial la situacin del tratado internacional.

a) Inspiracin doctrinaria de la Reforma Constitucional.

Con el fin de dar sustento slido desde la base misma a la
posicin que aqu se funda haremos referencia a la concepcin

25 Mohor Abuauad Salvador. "Elementos de Juicio Para la

Interpretacin del Artculo 5, Inciso 2 de la Constitucin
Poltica del Estado de 1980". En La Revista de Derecho NI Enero-
Junio de 1991. Facultad de Derecho Universidad Central. Santiago
Chile.
doctrinaria que se contiene tras la norma Constitucional en su
actual redaccin.
La inspiracin doctrinaria que existe tras el precepto
Constitucional es la concepcin Ius Naturalista de los derechos;
posicin que supone que los hombres nacen siendo titulares de
derechos, de manera tal que la fuente originaria esencial de esta
categora de derechos es la naturaleza humana, careciendo en este
mbito de toda trascendencia el Estado; los preceptos normativos
travs de los cuales ste se manifiesta se limitan a brindar
reconocimiento formal a estos derechos preexistentes a los cuales
se dispensa garanta y proteccin jurisdiccional, ya que los
derechos, como ya se ha dicho, no son concesiones del poder.
La persona humana en cuanto adquirente de derechos pasa a ser
titular de ellos, los cuales poseen validez universal, tienen
carcter absoluto, imprescriptible e inalienable. Atendiendo a estas
caractersticas, los derechos de la naturaleza humana no pueden ser
fijados de manera taxativa, ello por que su alcance jurdico se ve
determinado en los hechos en forma gradual conforme se va
produciendo el cambio social.
La concepcin dogmtica en comento encuentra consagracin
adems del precepto sealado en otras disposiciones del texto
Constitucional como son los artculos 1, inciso 1 y 4; 9 inciso,
1; 19, inciso 1; 19 N 26 y 39, inciso 1; etctera.
A travs de todos estos preceptos la Constitucin Poltica del
Estado reconoce los Derechos de la Naturaleza Humana, e impone el
respeto a los mismos y la primaca que debe hacerse de ellos
reconocidos por la norma fundamental y los tratados internacionales.
Respetar estos derechos significa "Adoptar actitudes,
comportamientos o medidas de cualquier carcter que pueden implicar
amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de los
mismos, as como adems, proceder al restablecimiento de su imperio
cuando la ofensa se ha materializado".26
Igualmente promover; "Es anteponer los derechos al logro o
consecucin de cualquier finalidad previendo su accin o
desconocimiento para de este modo, contribuir a su realizacin
integral".27
El reconocimiento que la Constitucin Poltica del Estado hace
de estos derechos y su eficacia jurdica se refiere a la posibilidad
de hacer efectivo el cumplimiento de los preceptos por medio de los
cuales esos derechos han sido institucionalizados, con recurso a
los mecanismos que el propio texto constitucional establece.

26 Ibdem. N.P.P. N9.

27 Ibdem. N.P.P. N9.
 La proteccin que dispuso la Constitucin se refiere no slo a
los derechos establecidos en ella sino a todos aquellos
consustanciales a la naturaleza humana; as, la obligacin estatal
de adoptar todas las medidas tendientes a la realizacin del ser
humano no llega slo a la guarda de los derechos especficamente
cautelados, sino adems a todos aquellos que forman parte del acervo
cultural de la humanidad y propios de la naturaleza humana.28

b) Sistema de reconocimiento de Derechos Naturales contemplado en

la Constitucin Poltica Chilena.
Ahora bien, importante es conocer cuales son las vas o
mecanismos de reconocimiento o institucionalizacin de estos
Derechos Naturales.
El texto constitucional slo alude a dos vas:
- La norma constitucional; y
- El tratado internacional.
Sin perjuicio de ello, la disposicin del artculo 5, inciso
2 admite una interpretacin ms amplia, ya que segn se seala en
ella misma la fuente originaria de esta misma clase de derechos,
est radicada en la naturaleza humana y no en la voluntad del Estado,
razn por la cual los derechos garantizados por la Constitucin
Poltica del Estado no se limita a la enumeracin que se contiene
en el artculo 19 del mismo texto. De esta manera existen otras
garantas potenciales que pueden formalizarse a travs del
reconocimiento por alguna va, siendo el tratado internacional slo
una de ellas , puesto que existen otras como son los mecanismos de
reforma constitucional contenidos en el captulo XIV del texto
fundamental, lo que se canaliza por una Ley de Reforma
Constitucional. De igual forma el numeral 20 del artculo 60
contiene la institucionalizacin por va legislativa, numeral que
dispone: "Toda otra norma de carcter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico"; en
ltimo trmino debemos sealar los preceptos de los artculos 73,
inciso 2; 38 inciso 2 y 19 N3, los cuales representan la
consagracin de derechos naturales por medio de una decisin
jurisdiccional.
As podemos sealar como resumen que nuestro sistema jurdico
constitucional contiene como modalidades de institucionalizacin de
Derechos Naturales las siguientes:
1 Institucionalizacin constitucional originaria;
2 institucionalizacin constitucional derivada;
3 institucionalizacin por va de tratado;
4 institucionalizacin legislativa;
5 institucionalizacin jurisdiccional.

28 Ibdem. N.P.P. N9.

c) Efectos que produce la institucionalizacin de Derechos
Naturales.
Atendida la importancia que ello reviste, tocamos tambin los
efectos que la institucionalizacin produce; de manera que
verificada ella por cualquier medio de los reconocidos, los Derechos
Naturales pasan a tener validez y eficacia jurdica, por lo que no
se puede desconocer su existencia y contenido ni negar el recurso a
los mecanismos destinados a hacer efectivo su respeto.
En segundo lugar, los derechos institucionalizados se
incorporan a la estructura normativa de la ley fundamental pasando
a integrar la Constitucin material, de manera que el contenido
normativo de la Convencin de los Derechos del Nio en el caso que
analizamos debe considerarse como una prolongacin material de la
carta fundamental, ello por que desarrolla los principios y normas
constitucionales que reconocen y garantizan los Derechos de la
Naturaleza Humana.
Como consecuencia de esta incorporacin cualquier
contravencin representa no slo el quebrantamiento al tratado sino
tambin a los principios constitucionales; esto es, una dimensin
doble, se viola el tratado y la Constitucin.
Por ltimo ya hemos sealado los preceptos a travs de los
cuales se institucionalizan los derechos, pasan a formar parte del
texto material de la Constitucin como una prolongacin de sus
disposiciones, ello reviste tal trascendencia que en el plano
dogmtico afirmamos que la Constitucin Poltica del Estado sufre
modificaciones a travs de este mecanismo; constituyendo un
verdadero procedimiento secundario e indirecto de modificacin
constitucional.
e) El tratado como mecanismo de reconocimiento de derechos
esenciales.
Mirando en forma exclusiva y directa al tratado como mecanismo
de institucionalizacin de Derechos Naturales podemos afirmar que
es el nico medio consagrado en el texto Constitucional, pero es
necesario aclarar que no se trata de todos los tratados, sino
solamente aquellos referidos o que contienen reconocimiento de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; de esta
manera esta categora de tratados ha pasado a tener determinadas
caractersticas como son:
a) Alzamiento en su jerarqua normativa.
b) Mejoramiento de su eficacia y estabilidad relativa.
c) Constituyen un efectivo mecanismo secundario de reforma
constitucional.
d) Tienen poder jurdico vinculante inmediato.

E.2) JERARQUIA NORMATIVA DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO

EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO.
En general el lugar jurdico que un tratado internacional
adoptado por Chile tiene luego del proceso de incorporacin es el
de una ley. Es ese el tratamiento que la Constitucin Poltica del
Estado le da en la actualidad, denominndolo genricamente precepto
legal a propsito del recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad, all en su artculo 80. De la misma manera es
calificado en el numeral 2 del artculo 82 respecto del control
que el Tribunal Constitucional ejerce a los proyectos de ley y a
los tratados sometidos a aprobacin por parte del Congreso Nacional.
Igual conclusin se genera luego de revisar determinados
pronunciamientos de nuestros tribunales; as el Tribunal
Constitucional en sentencia de 21 de Diciembre de 1987 declar que
"las normas constitucionales en el orden interno, prevalecen sobre
las disposiciones de los tratados internacionales ley"; y la Corte
Suprema, por su parte, en sentencia de 19 de Julio de 1988 declar
que: "el ejercicio de un recurso jurisdiccional de carcter
constitucional, como es el de proteccin, no pueden quedar sin
aplicacin respecto de funcionarios diplomticos, atendido que lo
dispuesto en la Carta Fundamental prevalece respecto de
prerrogativas establecidas en tratados internacionales que conforma
el ordenamiento jurdico regular".29
De todo lo anotado concluimos que tanto la ley como el tratado
internacional incorporado al sistema jurdico, informan una
jerarqua normativa inferior a la Constitucin Poltica del Estado,
lo que se refuerza con argumentos de texto como son los artculos
6 y 7 de la Constitucin; de manera que en el plano interno las
relaciones de obligatoriedad y vigencia entre ambas categoras se
regulan por la normativa general existente.
Ahora bien, la situacin descrita sufri una gran modificacin
con posterioridad a la reforma constitucional de 17 de Agosto de
1989; respecto de los tratados que garantizan Derechos Naturales
Esenciales.
Ello porque como ya hemos anotado el reconocimiento expreso
que la constitucin le hace lleva conjuntamente un mandato de
respeto y promocin que antes tocamos con detalle. Tal mandato se
impone en forma general y perentoria a todo ente cualquiera sea su
naturaleza y especialmente sobre los rganos del Estado; entre ellos
se incluye el rgano constituyente y el legislativo de manera que
el tratado se eleva por sobre la ley de reforma constitucional y la
norma ordinaria.
Ahora, el fundamento esencial de la jerarqua que se ha
entregado a esta clase de tratados se encuentra en la necesidad de

29Fallos citados por Santiago Benadava en "Derecho Internacional

Pblico", Editorial Jurdica de Chile. 3 edicin 1989.
proteger la dignidad humana, por tal razn la mantencin de su rango
slo se producir en la medida que el tratado sea un factor de
efectivo mejoramiento de la condicin de sujeto de los Derechos
Humanos en Chile, esto es, en la medida que su derogacin o reforma
no signifique un deterioro o menoscabo de tal condicin. Por tal
razn, la mayor jerarqua relativa del tratado no tiene carcter
absoluto ya que siempre existe la posibilidad de una derogacin o
modificacin a travs de una ley de reforma constitucional o ley
ordinaria que signifique un mejoramiento real de la condicin de
respeto y proteccin de las garantas fundamentales.
Como podemos advertir, esta superposicin jerrquica tiene
carcter condicionado y relativo. Pero existe en el mbito de
aplicacin del tratado un punto en el cual el mandato de respeto y
promocin establecidos en el artculo 5, inciso 2, genera efectos
absolutos teniendo el tratado un rango jerrquico elevado frente a
la ley ordinaria y de reforma constitucional, se trata de la
imposibilidad de que los rganos internos puedan modificar el
contenido de las normas que forman el tratado, cuando de ello se
pueda seguir perjuicio para el resto de los Estados partes en el
acuerdo; ello porque el mejoramiento que puede implicar para algn
Estado para otros puede revestir una circunstancia de peligro, as
visto a travs de una ley de reforma constitucional o de una ley
comn no es viable una modificacin o derogacin unilateral del
tratado.
De todo lo anotado concluimos: que el tratado versa sobre
Derechos Esenciales y se encuentra expuesto a ser modificado a
travs de una norma de jerarqua superior o igual pero de data
posterior, siempre y cuando ella represente un mejoramiento de la
condicin de los Derechos Humanos en Chile y su aplicacin slo
afecte el inters nacional.
Siendo de otra forma el tratado conserva su mayor jerarqua.
Contrariamente, el tratado tendr su mayor rango en trminos
absolutos cuando su derogacin o modificacin eventual pueda
comprometer el inters de los dems Estados partes.

E.3) EN QUE CONSISTE EL RANGO CONSTITUCIONAL QUE SE ATRIBUYE A EL

TRATADO Y ESPECIFICAMENTE A LA CONVENCION.
El hecho de que las normas del tratado se integren a la
Constitucin material y se siten por sobre las decisiones de los
organismos estatales, no nos habilita para afirmar que tenga el
rango propio de la norma constitucional entendido en su sentido
formal.
Esto porque aun cuando se ha incorporado a la Constitucin y
pasa a integrar su sistema normativo, motivo por el cual puede
beneficiarse de las garantas y procedimientos, que ostentar ese
rango les otorga, no ha sido parte del procedimiento de creacin de
a normativa constitucional en su sentido formal, esto es, no han
adquirido su carcter a travs del procedimiento de reforma
constitucional contenido en la propia Constitucin Poltica del
Estado; el cual es el nico que les entrega el carcter de fijeza,
estabilidad y rigidez normativa propio de la norma fundamental.
Cuando dijimos que el tratado poda situarse sobre la ley de
reforma constitucional no quisimos sealar que aquel se encontraba
aun por sobre la Constitucin Poltica del Estado, ello porque la
supremaca del tratado sobre la ley de reforma constitucional emana
del propio texto constitucional y adems porque la preeminencia del
tratado sobre la ley orgnica constitucional y ley comn dependen
de que el tratado sea un mejoramiento de la condicin de derechos
humanos en Chile, sea porque incorpora otras garantas no
contempladas en nuestro orden, caso de la Convencin de Derechos
del Nio, o porque ayuda a fortalecer la eficacia jurdica de ella.
Por el contrario, el tratado adolece de inconstitucionalidad en todo
aquello que significa una reduccin o desproteccin en cualquier
grado en materia de derechos naturales lo que prueba la sumisin
que el tratado tiene respecto de la Constitucin Poltica del
Estado.

E.4) DERECHOS DEL NIO SON PARTE INTEGRANTE DE LOS DERECHOS

HUMANOS.
Apuntamos aqu a sealar, como lo hiciramos antes, que la
naturaleza jurdica de estas garantas son la de ser derechos
naturales o esenciales de la persona, o en lenguaje comn derechos
humanos; constituyen manifestacin de aquellos a los cuales se
refiere el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica
del Estado.
En efecto, la nica diferencia que encontramos es que slo
pueden tener al nio como titular. Ellos poseen al igual que los
otros las mismas caractersticas, es decir, se tiene por el solo
hecho de ser persona humana y aun antes de haber adquirido existencia
legal, por ello son inherentes a la naturaleza humana, universales,
inalienables, inembargables, imprescriptibles e intransferibles,
son los mismos y su respeto debe ser exigido tratndose de cualquier
nio en cualquier lugar del planeta sin importar su raza, creencia
religiosa, filiacin poltica, origen social, estado, condicin,
nacionalidad, etctera.
Las garantas que se sealan en la Convencin, constituyen el
mnimo que nadie puede desconocer y todos deben respetar y hacer
respetar y que cada Estado debe garantizar a sus nios.

E.5) CONCLUSIONES.
De todo el marco terico que hemos desarrollado anteriormente
podemos establecer ideas precisas respecto del marco normativo y la
ubicacin que en l posee la Convencin, sea respecto del rango
normativo que se le atribuye, sea desde el punto de vista de la
vigencia de la misma; de esta forma podemos decir:

1 Que el rango que se le confiere a la Convencin de Derechos del

Nio corresponde al de normas de carcter constitucional;

2 Que tal posicin jurdica emana de los trminos del inciso 2

del artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, precepto
que contiene un mandato absoluto y general de respeto y promocin
de los derechos fundamentales de la persona, los cuales pertenecen
a los individuos en razn de su naturaleza humana, independientes
de la voluntad del Estado;

3 Que el texto fundamental reconoce entre otros mecanismos de

institucionalizacin de garantas naturales de los seres humanos,
al tratado internacional, especie a la cual se refiere en forma
expresa;

4 Que el reconocimiento de las garantas bsicas efectuadas en el

tratado relativo a esas facultades constituye una prolongacin del
texto material de la constitucin atendido que regulan o
pormenorizan la regulacin que aquella hace de las garantas
contenidas en ella;

5 Que la infraccin del contenido normativo del instrumento

significa la transgresin de una norma constitucional, lo que
posibilita el recurso a la instrumentalizacin jurdica que la
propia carta fundamental contiene para imponer el respeto a la
garanta amagada;

6 Que el fundamento bsico de esta mayor jerarqua que se ha

asignado al tratado, emana de la necesidad de salvaguardar
ntegramente la dignidad humana;

7 Que este rango otorgado tiene carcter relativo y condicional en

cuanto se le confiere en la medida que el tratado constituye un
mejoramiento efectivo de la condicin de los derechos humanos en
Chile; esto significa que el tratado puede llegar a ser modificado
por la va de la reforma constitucional o incluso mediante una ley
ordinaria si el contenido de ella representa un mejoramiento
comparativo de la condicin de los derechos humanos imperantes;

8 Que la atribucin de rango constitucional a la normativa de la

Convencin y consecuencialmente ser integrado al texto material del
estatuto institucional bsico, no significa de manera alguna que
haya adquirido el rango formal propio de la norma constitucional
originaria, ni menos an se puede pensar que se ubica sobre ella.
Significa que para efectos del respeto y proteccin del contenido
normativo, vale decir, las normas que componen el texto del tratado
y el ejercicio de las acciones tendientes a la proteccin de las
garantas gozan del nivel de disposiciones constitucionales, pero
en cuanto a su ubicacin puramente tcnica y formal tiene la posicin
de una ley; ello se condice con el carcter relativo de la atribucin
jerrquica que se confiere.
Por ltimo, debemos sealar que todo el contenido de la
Convencin constituye parte integrante del texto fundamental de la
Constitucin Poltica del Estado de 1980, su violacin implica
infraccin al precepto constitucional pudiendo impetrarse su
resguardo a travs de los mecanismos que la carta fundamental
establece, ello por que se trata de un tratado vigente que se
encuadra en la categora de tratado sobre garantas fundamentales
que emanan de la naturaleza humana, estos es, derechos humanos.

F) DISPOSICIONES DE LA CONVENCION DE DERECHOS DEL NIO Y LA

LEGISLACION CHILENA.
En esta parte abordaremos el anlisis de las disposiciones de
la Convencin enfrentadas al orden jurdico nacional en sus diversos
mbitos, comenzando por el texto constitucional para luego revisar
la normativa comn y disposiciones especiales referidas a materias
de importancia que se encuentran aludidas en el articulado de la
Convencin.

F.1) ORDEN CONSTITUCIONAL.

Revisando el articulado de la Constitucin en sus diversos
captulos, no encontramos tratamiento ni referencia directa y
explcita al nio, slo en algunas disposiciones del Captulo I hay
alusiones genricas y en el Captulo III se ve una alusin algo ms
directa. Encontramos disposiciones en las cuales se puede advertir
una proteccin y reconocimiento ms o menos directo de los derechos
de los nios.
A propsito del Captulo I, en el artculo 1 la referencia
debemos deducirla puesto que tal disposicin se refiere en primer
trmino a "los hombres", entendiendo esto como una referencia global
a la persona humana; este ltimo concepto lo utiliza tambin cuando
dispone que "el Estado est al servicio de la persona humana... "
luego impone a este tambin la obligacin de dar proteccin a la
familia y propender a su fortalecimiento y asegurar el derecho de
las "personas" a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
Al usar esta nomenclatura amplsima el texto Constitucional
podemos entender que otorga reconocimiento a los nios como
titulares de derechos y facultades en forma exclusiva, sin embargo,
como ya hemos sealado, la referencia debe ser deducida de los
trminos utilizados en la Constitucin, vocablos que se refieren a
la persona humana en general, entre quienes lgica y naturalmente
debemos comprender a la infancia.
Seguidamente el artculo 5, que ya citamos, consagra la idea
de Soberana Nacional, poniendo como lmite al ejercicio de esta el
"respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana". Dentro de estos derechos esenciales se encuentran los de
los nios, facultades que son inherentes a su persona y que se
encuentran comprendidas dentro del amplio concepto de derechos
humanos, ya que constituyen una forma de manifestacin de ellos.
Concordante con lo anterior, el Estado tiene el deber de
promover esos derechos y respetarlos, tanto los que se encuentran
garantizados en el texto constitucional como tambin los que estn
reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes. De esta manera podemos concluir que las
disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio de 1989,
ratificada por Chile, impone un lmite al ejercicio de la Soberana
Nacional la que no puede vulnerar el respeto a los derechos y
garantas contenidos en ella, asimismo todos y cada uno de los
organismos del Estado tienen la obligacin constitucional de
promover el conocimiento y respeto de todos los derechos contenidos
en el texto; los nios chilenos no pueden ser afectados en sus
garantas fundamentales sea que se encuentren contenidas en la
Constitucin Poltica o en la Convencin de Derechos del Nio, por
ningn tipo de norma o resolucin de cualquier naturaleza que ella
sea.
En el Captulo III encontramos disposiciones que tienen
vinculacin con la minoridad especialmente al inicio del artculo
19, que seala "La Constitucin asegura a todas las personas". Los
derechos y garantas que la enumeracin contiene corresponden a
todas las personas en general, englobando nuevamente en sentido
genrico a los nios.
En el numeral 1 de este artculo en su inciso 2 tenemos una
norma de contenido especial y directamente dirigida a dar proteccin
a sujetos de derechos de la Convencin, seala el precepto: "la Ley
protege la vida del que est por nacer" , sin perjuicio de que no
califica a este ser como nio, situacin que genera vaguedad en la
terminologa, lo que consideramos que en cierto modo deteriora la
proteccin de ste, que en el concepto de la Convencin tambin es
nio, recordemos que en ella se entiende por tal "todo ser humano
menor de 18 aos de edad"; (en igual ambigedad conceptual se
encuentra el artculo 26 del Cdigo Civil que dispone: Llmase
infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos).
Estas ideas primaron en la discusin del texto del Tratado, en
el espritu de estas normas se entiende que la etapa de la niez
abarca la concepcin, la infancia propiamente tal, la pubertad y
hasta la adolescencia; en concepto de la Convencin la proteccin
de los derechos y garantas no comienza con el nacimiento solamente
sino que principia con anterioridad, esto es, al momento de la
concepcin, es decir, en el instante en que se origina lo que la
doctrina llama existencia natural.
Para solucionar la ambigedad conceptual a que aludimos
respecto del artculo 26 del Cdigo Civil, y con el objeto de adecuar
los preceptos nacionales a la normativa de la Convencin y cumplir
las obligaciones que impone el ir uniformando conceptos sera
conveniente, que ms all de las opiniones doctrinarias, se
clarificar en la ley el concepto de nio, para ponerlo en armona
con las disposiciones de la Convencin.
Otras referencias de carcter general a la niez las
encontramos en el Captulo II a propsito de la nacionalidad. En el
concepto constitucional en dicha materia se recoge la doctrina del
Ius Solis, la cual confiere la nacionalidad por el solo hecho de
nacer en el territorio del Estado, con ello todos los nios nacidos
en el territorio nacional, salvo los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile al servicio del Gobierno de su pas y los hijos
de extranjeros transentes, adquieren por el solo hecho de nacer en
el pas la nacionalidad chilena.
Respecto de este sistema de adquisicin de la nacionalidad
debemos sealar que posibilita la adquisicin de la nacionalidad
chilena a todos los nios cuyo nacimiento se produzca dentro del
territorio de la Repblica con las salvedades expresadas, las que
sin embargo no son estrictas puesto que el propio artculo 10 da la
posibilidad a esas personas de optar por la nacionalidad chilena.
En esta materia nuestro texto fundamental resulta perfectamente
armnico con lo que dispone el artculo 7 de la Convencin que
medularmente seala y reconoce el derecho del nio desde el momento
en que nace a tener una nacionalidad; en el N2 del sealado artculo
se consagra la obligacin de cada Estado parte de velar por la
aplicacin de este derecho en conformidad a su legislacin interna
y a lo dispuesto en tratados internacionales referidos a la
nacionalidad. Esas disposiciones nacionales como externas debern
aplicarse con mayor razn si por un motivo u otro la falta de
aplicacin de tal normativa hace que el nio resulte aptrida; como
ya sealamos la correspondencia en la Constitucin Poltica y la
Convencin de Derechos del Nio es absoluta ya que la primera al
adoptar el sistema del Ius Solis hace posible que ningn nacido en
Chile pueda carecer de nacionalidad.

F.2) ORDEN CIVIL.

Nos referimos en esta parte a la legislacin que se refiere al
principio y fin de la existencia de las personas, el parentesco aqu
enfocado especialmente al punto de vista del nio, la capacidad,
las relaciones de familia y los vnculos de carcter patrimonial.
En este campo la normativa es abundante destacndose como
cuerpo bsico el Cdigo Civil, complementado con numerosas otras
disposiciones que conforma la normativa dispersa; as podemos
sealar las leyes sobre adopcin que articulan el sistema nacional
en esta clase de filiacin, ellas son la Ley 7.613 que regula la
llamada adopcin clsica y la Ley 18.703 que establece dos formas
de adopcin, una simple que no genera vnculo filial y otra plena
que da lugar a la filiacin legtima, forma que hasta el ao 1988
se encontraba recogida con otra denominacin en la derogada Ley
16.346 sobre Legitimacin Adoptiva.
A este respecto, el sealado sistema normativo de adopcin
chileno creemos que guarda correspondencia con los principios
generales que para ello contiene la Convencin de Derechos del Nio.
En primer trmino el inters superior del nio est resguardado
tanto en la adopcin clsica como en las formas simple y plena, ello
por que este inters debe ser cautelado siempre por el Tribunal de
Menores; en la primera forma autorizando la adopcin y en las otras
participando directamente en el proceso y ordenando diligencias para
establecer fehacientemente que la adopcin ofrece todas las ventajas
para el menor, evaluando la situacin de los adoptantes, verificando
el cumplimiento de requisitos etctera. ello visto siempre desde la
perspectiva del menor buscando solo y exclusivamente su beneficio.
En cuanto a permitir la adopcin internacional, existe el
mecanismo jurdico para posibilitarla en la Ley 18.703, sin embargo,
ella slo podr concederse cuando no sea posible efectuarla en Chile
y por chilenos, teniendo estos preferencia por sobre adoptantes
extranjeros, este punto, sin embargo no se encuentra expresamente
sealado en la Ley ya que en el Ttulo IV no encontramos norma
alguna que establezca preferencia directa respecto de adoptantes
chilenos, ello podemos deducirlo, eso s, del inciso 2 del artculo
42 el cual faculta al Sename para emitir su opinin al tribunal
sobre la conveniencia que la salida y adopcin representen para el
menor.
Cuando se concrete la adopcin internacional se establecen
mecanismos de seguimiento de la concrecin efectiva del acto y de
la situacin posterior del adoptado.
Como podemos advertir tambin encontramos correspondencia
entre las disposiciones del Tratado y lo dispuesto en nuestra
legislacin interna en materia de filiacin adoptiva nacional y
adopcin internacional, todo ello sin perjuicio de las crticas que
nuestro sistema merece, especialmente los vacos que se advierten
en la regulacin, tales como la falta de regulacin de la tuicin
provisoria del menor para los futuros adoptantes en el tiempo que
media entre la tramitacin de la salida y la efectiva concrecin de
la adopcin en el pas de residencia de los adoptantes. Adems el
hecho de no haberse establecido la obligacin de emplazar al juicio
a los verdaderos padres del menor si son conocidos o de ordenar la
ubicacin de los mismos y lograr su comparecencia al tribunal, de
manera que tengan la oportunidad de deducir oposicin, la que
teniendo el suficiente fundamento podra prosperar. Por ltimo se
nota la carencia de un mecanismo en la ley que haga expedito el
conocimiento por parte de los Cnsules chilenos del hecho de haberse
autorizado la salida de un menor para ser adoptado en el pas donde
se encuentra acreditado y de esa manera efectuar un verdadero
seguimiento de la situacin de los menores; con tales medidas se
lograra subsanar los defectos de la ley que han dado lugar a
situaciones que han terminado en verdadero trfico de menores.
En cuanto al concepto de nio o infante contenido en el Cdigo
Civil y en la Convencin respectivamente, existe descoordinacin,
en efecto, en el Cdigo el artculo 26, antes citado, seala como
nio al menor que no ha cumplido 7 aos, en la Convencin, en cambio,
el artculo 1 seala que nio es el que es menor de 18 aos de
edad. Esto concordado con el artculo 5 de la Constitucin
Poltica, nos genera un problema de interpretacin acerca de cual
es el concepto de nio vigente en la actualidad en Chile, ya que
como se dijo el Cdigo Civil lo limita a los 7 aos de edad y la
Convencin, norma integrante de nuestro ordenamiento, lo ampla a
los 18 aos de edad; esto debemos reforzarlo con la reciente entrada
en vigencia de la modificacin del citado artculo 26 del Cdigo
Civil que rebaja la edad para adquirir la plena capacidad civil a
los 18 aos. Lo que sin duda no est en discusin es que en Chile
la Convencin se aplica a los menores de 18 aos de edad sea que se
les considere nios o menores.
En materia de filiacin encontramos el Cdigo Civil como fuente
fundamental de ella y continente de toda la legislacin relacionada
con dicho punto. Enfrentando estas disposiciones contenidas en el
Cdigo indicado, principalmente en el artculo 35 que efecta una
clasificacin de la filiacin y define los hijos legtimos y el
artculo 36 que clasifica a su vez a los hijos ilegtimos, tambin
el artculo 40, el ttulo VII del Libro I, VIII, IX, XII, XIII y
XIV del mismo Libro.
En el artculo 2 de la Convencin encontramos contraposicin
entre las diferentes normas puesto que el referido artculo 2
impide la discriminacin entre los nios fundada en motivos tnicos,
de sexo, de nacionalidad, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, de origen social, econmico o de nacimiento,
todas las disposiciones del Cdigo Civil establecen distingo entre
los menores basados en su nacimiento lo que es abiertamente
contrario a las disposiciones del Tratado que propugnan la
aplicacin sin ninguna clase de distincin, de todas y cada una de
sus disposiciones. Asimismo con estas disposiciones se deja de
cumplir el numeral 2 del sealado artculo 2 de la Convencin que
impone la obligacin a los Estados de adoptar todas las medidas que
sean necesarias para dar proteccin al nio contra toda forma de
discriminacin fundada en la condicin de sus padres o familiares,
de manera tal que en nuestra opinin la discriminacin en el punto
en estudio proviene de la propia ley que basada en la condicin de
los progenitores efecta distinciones en cuanto a derechos y
condicin jurdica que se le confiere.
Es menester subsanar la situacin que se ha reseado con el
fin de lograr una armona entre la legislacin interna y los mandatos
contenidos en la Convencin, ms an si se trata de distinciones
hoy infundadas y atentatorias contra principios ticos y de justicia
natural.
Respecto de otras materias como son por ejemplo, los derechos
y deberes recprocos entre padres e hijos observamos en general que
nuestro Cdigo Civil, a pesar de la antigedad de sus normas, se
encuentra en consonancia con la generalidad de los principios
fundamentales que rigen la materia en la Convencin y que estn
contenidos expresamente en el artculo 18 del Texto el cual entrega
primariamente a los padres la responsabilidad de criar y velar por
el normal desarrollo del nio. A este respecto la normativa vigente
en nuestro pas necesita ser adecuada al tiempo social que se vive
y armonizarla con el concepto bsico de la Convencin cual es el
inters superior del nio, la perfeccin de nuestra normativa en
este punto pasa por la modernizacin y el acercamiento de su
inspiracin a principios que fundan el ordenamiento internacional
moderno.
Enseguida el texto del artculo 18, en anlisis, dispone que
cada Estado tiene el deber de dar asistencia a padres y guardadores
para obtener su correcto desempeo, asistencia que debe estar
orientada al mbito formativo y de crianza del nio, esta obligacin
puede cumplirse a travs de la creacin de instituciones y servicios
que promuevan estas normas y entreguen la capacitacin requerida.
Aqu en esta parte observamos una carencia casi total de
disposiciones referidas a la materia, slo podemos sealar el
Decreto Ley N 2.465 que contiene normas relativas a la atencin de
padres y responsables legales y el tratamiento de la familia, sin
embargo, son normas que slo tienen valor programtico puesto que
su aplicacin es nula al no existir en la prctica ni estar en
proyecto la asignacin de los medios para su funcionamiento, al
menos en forma experimental.
En aspectos relativos a la capacidad de los menores; a la
institucin de las guardas; rgimen de prestacin de alimentos o
del cuidado personal, no vemos una contraposicin fundamental entre
la norma nacional y la Convencin, sin embargo, como ya hemos
sealado, el punto puede ser tambin objeto de revisin en el momento
en que se adopte la decisin de modernizar nuestra normativa. Sobre
todo si estamos en conocimiento de la existencia de proyectos
modificatorios de la ley civil en esta materia, a travs de los
cuales se pretende su actualizacin suprimiendo las odiosas
diferencias en la filiacin de menores lo que traera aparejado
tambin la necesidad de efectuar modificaciones en el campo que
estamos analizando ya que al no existir distingos en la calidad
civil de los descendientes necesariamente habr que ocuparse de la
normativa que regla la capacidad y el desempeo de las guardas que
engloba la representacin legal de los menores quienes por la
incapacidad absoluta o relativa a que se encuentran sometidos en
razn de la condicin por la que atraviesan slo pueden
manifestarse, en forma vlida, en el mundo jurdico, a travs de la
representacin o autorizacin de los guardadores.
Lo anterior es vlido tambin para el mbito de la prestacin
de alimentos y la regulacin de las relaciones entre padres e hijos
en lo que debemos incluir el delicado y usual tema del cuidado
personal de la descendencia en las situaciones de anormalidad
familiar, sea que se trate de matrimonios en conflicto o uniones de
hecho que han sufrido un quiebre.
En relacin con este ltimo punto debemos mencionar la
modificacin impuesta al Cdigo Civil en el ao 1989 a travs de la
Ley 18.802 que armoniza nuestro sistema interno a la exigencia que
hace le legislacin internacional adoptada por nuestro pas. En
efecto, en la reforma indicada se modifican diversos artculos
relacionados con la materia, lo que significa un cambio en la
filosofa de los preceptos ello permite quedar en comps armnico
con la normativa del Tratado incorporado al sistema.
Es as como los artculo 9, inciso 1 y 4 y artculo 10 de
la Convencin contienen el derecho a la reunin de la familia; que
se expresa en el texto de la Convencin, "los Estados partes velarn
por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de
estos...", "...toda solicitud hecha por un nio o por sus padres
para entrar en un Estado parte o para salir de l a los efectos de
la reunin de la familia ser atendida por los Estados partes de
manera favorable, humanitaria y expedita".
Nuestro ordenamiento actualmente se funda en un principio
bsico que es el la unidad de la familia, por ello se modific el
texto del articulo 223 sealando que corresponde a la madre el
cuidado personal de los hijos de cualquier edad, eliminndose as
la distincin anterior que indicaba que corresponda la tuicin a
la madre de los hijos varones menores de 14 aos y las hijas de toda
edad; con ello se persigue, como ya se anot, mantener la unidad en
el ncleo familiar. De la misma manera encontramos normas en otros
textos que persiguen fines similares, es el caso del Reglamento
Consular, texto que entrega la facultad a estos funcionarios para
adoptar las medidas necesarias tendientes a proteger a menores que
se encuentren abandonados en el territorio en el cual se encuentren
ejerciendo su ministerio; extendindose sus poderes hasta la gestin
de la repatriacin de los menores que por cualquier circunstancia
hubieren quedado en situacin de abandono o desamparo en otros
territorios extranjeros.
En el orden interno encontramos disposiciones enfocadas en el
mismo rumbo, as en el Cdigo de Procedimiento Penal cuando se
refiere en el Libro II primera parte ttulo VI artculo 321 inciso
2, a las declaraciones del inculpado, seala que: "Si es menor,
deber indicar el nombre de los padres o de las personas a cuyo
cuidado se encuentre, y todos los datos necesarios para verificar
su edad".
Se advierte en este precepto una preocupacin del legislador
por mantener la natural conexin entre el descendiente y el
progenitor, ms an cuando el primero se encuentre en una posicin
comprometida y afectada muchas veces su garanta de libertad
personal al ser inculpado por la autora o participacin en un hecho
delictivo.
En el marco de la legislacin especializada, nos referimos a
la Ley de Menores, contempla normas que en general se encuentran
acordes a las exigencias que plantea la Convencin; tal afirmacin
sin embargo, no significa que el texto no merezca ser revisado
frente a los preceptos del Tratado.
Haciendo un recorrido sinptico y de apreciacin general del
texto de le Ley 16.618, podemos observar en primer trmino que
nuestro ordenamiento cumple el mandato establecido en el artculo
40 N3 de la Convencin que se refiere a la obligacin de los Estados
Partes en la Convencin de establecer leyes, procedimientos y
autoridades especiales y aplicables especficamente a los menores.
Al respecto establecemos inmediatamente la relacin con nuestro
sistema, el cual, a nuestro juicio, imperfectamente cumple el
requisito. As es, existe un cuerpo normativo general en la materia
y que se encarga directamente de regular las situaciones sociales
que afectan a menores de edad; calificamos de imperfecta la
legislacin, en primer trmino, por encontrarse ella en cierto grado
obsoleta, no olvidemos que la Ley 16.618 fue promulgada el 8 de
Marzo de 1967; contando a la fecha con ms de 25 aos de vigencia,
y las modificaciones que ha sufrido no son de fondo ni se aprecia
una variacin en el sistema de atencin de los menores,
especialmente en sede de sistema asistencial.
En cuanto a este ltimo punto, reconocemos que en el ao 1979
se impuso una modificacin de importancia al sistema asistencial,
esta consisti en que por medio del Decreto Ley N 2.465 de 16 de
Enero de 1979, se derog el Ttulo I de la Ley de Menores; para
pasar a regir el sealado Decreto Ley el cual cre el Servicio
Nacional de Menores fijando su Ley Orgnica; institucin que sucedi
al Consejo Nacional de Menores.
La norma a que aludimos es la base a travs de la cual nuestro
ordenamiento jurdico entra en armona, al menos formalmente, con
lo exigido por la Convencin de Derechos del Nio.
Los Ttulos siguientes, II y III, referidos respectivamente a
la Polica de Menores y a la Organizacin y atribuciones de los
Tribunales de Menores tambin podemos sealarlos como dentro del
esquema requerido en la Convencin; sin perjuicio, como ya hemos
anotado, de que es posible y necesario una revisin de sus preceptos
a fin de armonizarlos a los tiempos actuales y a los hechos sociales.
Ms adelante el Ttulo IV tambin lo podemos sealar como un cuerpo
que se encuentra armonizando, en cuanto norma jurdica, con el
Tratado, haciendo extensivo a este punto todo lo sealado con
anterioridad.
Una crtica general que puede hacerse a nuestra Ley de Menores
es su sistematizacin. La estructura que se dio a sus normas no
guarda relacin con la especializacin que se hace necesaria, desde
el punto de vista de la dogmtica jurdica, en todo cuerpo normativo.
En efecto, en la Ley 16.618 encontramos una divisin en
ttulos, en donde el Ttulo III ocupa el grueso de la Ley (va desde
el artculo 18 al hoy derogado artculo 50). En ese Ttulo se
encuentra regulada toda la materia de menores, desde los requisitos
para ser Juez de Letras de Menores, hasta quin puede autorizar a
un menor para salir del pas, pasando por la competencia del
tribunal, medidas que puede adoptar y facultades que posee en el
procedimiento que instruye al cual no seala una naturaleza correcta
ni atribuye una identidad propia en circunstancias que la tiene.
Se trata de una agrupacin de preceptos referida a materias
distintas unas de otras y mezcladas de manera que en algunos casos
no es posible diferenciar si se refiere slo a materias
proteccionales, penales o civiles, de las cuales puede conocer el
tribunal.
Resulta de alta conveniencia efectuar en el texto una
separacin de la regulacin de las materias proteccionales, aquellas
penales referidas a los menores infractores y las de carcter civil
que tienen tratamiento general en el Cdigo Civil y otras leyes de
fondo y que son abordadas en mayor detalle en esa normativa. Adems
las disposiciones de contenido procesal deberan tambin ser
abordadas en captulo especial, de manera de poder adecuar el texto
a la temtica legislativa moderna y as imponer un mayor rigor
cientfico en la materia; esto lo podemos lograr, como ya hemos
afirmado al principiar el punto E.2 de este captulo, a travs de
la ardua pero til tarea de la codificacin de esta normativa.
Como en esta parte nos estamos ocupando de la materia civil,
tocaremos una serie de temas y leyes especiales vinculadas a la
situacin de los menores y su correspondencia con el texto de la
Convencin.
- Ley de Matrimonio Civil.
Esta normativa est encargada de la regulacin de una
institucin bsica en la sociedad, el matrimonio, el cual da
nacimiento a la familia, que al decir de la Constitucin Poltica
del Estado, constituye el ncleo fundamental de la sociedad; el
aludido texto se ocupa, en lo pertinente, de la edad mnima para
contraer matrimonio y contiene disposiciones tendientes a la
proteccin de la descendencia sealando en el orden civil las
sanciones aplicables para casos de contravencin, independiente del
castigo establecido en la normativa penal si los hechos fueren
subsumibles dentro de la hiptesis tpica.
Desde el punto de vista general, encontramos correspondencia
entre el artculo 29 letra "d" de la Convencin, que se refiere a
la orientacin que se le debe dar a la educacin del nio y en
especial la preparacin de l para una vida responsable en la
sociedad, respetuoso de la igualdad de los sexos y la creacin de
valores y respeto a los mismos.
Al respecto consideramos acorde a las exigencias del Tratado
lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil que
prohbe el matrimonio entre determinados parientes.
De la misma forma los numerales 12 y 13 del artculo 21 de la
sealada Ley contienen disposiciones que aun cuando no reciben gran
aplicacin en la actualidad, atendidas las caractersticas que tiene
el divorcio en nuestra legislacin, implica el cumplimiento del
mandato de la Convencin ya que representa medidas de carcter
legislativo tendientes a la proteccin del menor contra la violencia
y el abuso de que pueda ser vctima por parte de sus padres, toda
vez que los numerales citados contemplan como causal de divorcio
los malos tratamientos inferidos de obra a los hijos, si pusieren
en peligro su vida, o la tentativa para corromper a los hijos a ser
cmplice en su corrupcin.
Sin perjuicio de lo sealado, si atendemos a lo dispuesto en
el N2 del artculo 19 del texto, debemos admitir la falencia y
vaco de que adolece nuestro sistema, ya que el numeral a que nos
hemos referido exige adoptar medidas de proteccin que deben
comprender procedimientos eficientes y la existencia de programas
sociales para dar asistencia al menor y a sus guardadores o
responsables legales; como tambin la existencia de procedimientos
y medidas de carcter preventivo, y en el evento de ser necesario
la intervencin de los tribunales de justicia.
Hablando en el plano real, nuestro ordenamiento jurdico
simplemente no cumple las condiciones que el texto ratificado exige.
Tenemos una carencia en el mbito de la normativa , ya que si
atendemos a la exigencia slo en la Ley de Menores encontramos tipos
penales especficos, en el Ttulo V denominado Disposiciones Penales
que establece en el artculo 62 penas determinadas entre otras, a
quienes maltraten o corrompan a menores; el artculo siguiente, 63,
dispone que en los procesos relativos a delitos cometidos por
mayores y de que conozcan los Jueces de Menores el procedimiento
aplicable es el sealado en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Penal, denominado del Procedimiento Sobre Faltas; al
cual le es aplicable en lo pertinente lo dispuesto para el
Procedimiento Ordinario por Crimen o Simple Delito de Accin
Pblica, regulado en el Libro II, de acuerdo al artculo 550 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
No obstante, la clara regla del artculo 63 de la Ley de Menores
debemos atender a lo que la prctica nos muestra en el desarrollo
diario de los acontecimientos, esto es, tal procedimiento no recibe
aplicacin y las denuncias por malos tratos a menores o por
corrupcin de los mismos siguen la tramitacin, en el primer caso,
que la da el Juez de Menores, esto es, citando a su presencia al
agresor y amonestndolo verbalmente, o bien, denunciando el hecho
al Juzgado del Crimen que corresponda atendido el carcter y
gravedad de las lesiones, para que ese tribunal conozca y sancione;
o bien, en el segundo caso siguiendo idntico camino.
En pocas palabras, apreciamos que en la realidad de los
tribunales no reciben aplicacin frecuente, y la represin y castigo
de esta clase de hechos se realiza a travs de otras vas como son
la privacin del cuidado personal la denuncia de delitos cometidos
al tribunal del crimen correspondiente, etctera.
As visto, la situacin actual refleja carencia de un
procedimiento claro, expedito y efectivo para investigar, sancionar
y en lo posible prevenir la ocurrencia de estos hechos. En conclusin
nuestra normativa en esta materia debe ser estudiada y modificada
para ponerse a la altura de la exigencia de la normativa
internacional.

- Ley 7.613 sobre adopcin.

Contiene normas sobre adopcin de menores, se le ha denominado
adopcin clsica, que se caracteriza por generar un estado semejante
a la filiacin, creando un estado de derechos y obligaciones
equivalente muy cercano a lo que se produce entre el padre y el hijo
biolgico, pero que no obstante, no produce, lazos de parentesco.
Esta Ley comienza acentuando la idea de inters superior del nio,
aunque sus trminos sean muy distintos a los actuales lo cual es
absolutamente comprensible dada su antigedad. Efectivamente,
seala que slo proceder la adopcin cuando ofrezca ventajas para
el adoptado, lo que se encuentra de acuerdo con el criterio de la
Convencin que hace primar el inters del adoptado por sobre el
anhelo de realizacin de los adoptantes. En cuanto a los lazos que
este tipo de adopcin genera el artculo 15 del texto dispone
expresamente que el adoptado seguir formando parte de su familia y
conservar respecto de ella todos sus derechos y obligaciones.
Conforma tambin el sistema la Ley 18.703 cuerpo normativo
conocido como Ley de Adopcin y que data del ao 1988. Ella contiene
dos tipos de adopcin, la simple, que tiene un carcter meramente
asistencial y circunstancial extinguindose cuando el adoptado llega
a la mayora de edad, esto es, al cumplir 18 aos; y la plena que a
diferencia de la anterior, crea entre adoptantes y adoptado el
estado civil de hijo legtimo generando todas las obligaciones y
derechos que ese estatus produce y cortando todo vnculo anterior
con la familia biolgica del adoptado, salvo en lo referente a
impedimentos para el matrimonio.
Inters tiene en relacin con la Convencin el Ttulo IV de la
Ley 18.703 el cual regula la adopcin en el extranjero, conteniendo
estrictas normas tendientes a la proteccin de la situacin del
menor y de sus eventuales padres, por lo que el juez slo podr
autorizar en caso de orfandad total del adoptado o que ste sea de
filiacin desconocida o se encuentre en situacin de abandono,y para
el efecto de salvaguardar su inters superior entregndolo a
personas que acrediten fehacientemente que se encuentran en
condiciones fsicas, morales y econmicas de velar por ese inters.
Dicho Ttulo, sin embargo, a pesar de su vigencia an breve
en el tiempo, ha sido objeto de crticas frente a circunstancias
que han dado lugar a innumerables procesos judiciales por delitos
cometidos en materia de autorizacin para salida de menores al
extranjero para ser adoptados, situacin que da motivo suficiente
para revisar la normativa, a lo cual ya nos hemos referido con
anterioridad en este Captulo.

- Ley 4.808 Sobre Registro Civil.

El artculo 7 de la Convencin establece que el menor tiene
derecho a un nombre y a una nacionalidad. Al respecto la Ley sobre
Registro Civil contiene normas vinculadas a la materia sealada en
ese artculo.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin es la
reparticin encargada en nuestro pas de llevar el archivo de
identificacin de todos los habitantes de la Repblica desde su
nacimiento y hasta su muerte, velando por que las personas sean
denominadas con nombres adecuados que no afecten su dignidad y le
causen menoscabo moral, facultando a los funcionarios para corregir
situaciones lesivas de este derecho; sin perjuicio de ello, existe
adems la Ley 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos
en los casos que indica.
Como hemos visto, en el artculo citado y tambin en el artculo
8 se desarrollan tres aspectos esenciales en la identidad de la
persona, el nombre que la individualiza frente al resto del mundo,
luego la nacionalidad que la adscribe dentro de un Estado o comunidad
humana con un sentido de pertenencia, punto al cual ya nos hemos
referido al tratar el orden Constitucional; por ltimo las
relaciones de familia, ncleo esencial de la sociedad y en cuyo seno
la ley pretende que el nio se desarrolle y en la cual se funda su
estado civil. Estas caractersticas, a las cuales se aade el
domicilio y el patrimonio, son denominadas en doctrina atributos de
la personalidad y son consustanciales a todo ser humano, por lo
mismo intransferibles, irrenunciables, inalienables e
imprescriptibles.
Mirando la legislacin chilena frente a lo dispuesto por la
Convencin en lo relacionado con el nombre y la inscripcin civil
del menor el artculo 28 de la Ley 4.808 ordena en su artculo 28
que dentro del plazo de 60 das contados desde que se produjo el
nacimiento debe requerirse la inscripcin del recin nacido, trmite
que tiene el carcter de obligatorio; por otro lado el artculo 31
dispone que la partida de nacimiento que se debe extender con motivo
de la inscripcin de nacimiento debe contener, entre otras
anotaciones, el nombre y apellido del nacido, el que ser indicado
por la persona que requiere la inscripcin.
En este sentido con el fin de cautelar el nombre del nio,
conforme ya se adelant, la ley no permite imponer nombres
extravagantes, ridculos, impropios de personas, equvoco respecto
del sexo del inscrito o contrario al buen lenguaje. El Oficial Civil
puede oponerse a inscribir un nombre caso en el cual se remitirn
los antecedentes al Juez de Letras en lo Civil quien resolver si
el nombre en cuestin se encuentra o no comprendido en la
prohibicin. Con todo, si a pesar de lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil se inscribiere un menor con nombres impropios o
lesivos de su dignidad, la Ley 17.344 faculta a todas las personas
para solicitar, por una vez, el cambio de nombres o apellidos,
pudiendo el juez en caso de que el solicitante sea menor de edad
incluso actuar de oficio; el derecho indicado puede ser ejercido
tambin para la traduccin de nombres que no pertenezcan al idioma
castellano o cuya pronunciacin o escritura sea dificultosa.
De acuerdo a lo sealado, nuestra legislacin cumple
ampliamente con las exigencias de la Convencin en esta materia al
establecer, en primer trmino el derecho de toda persona a tener un
nombre y a usarlo, artculo 1 de la Ley 17.344, en segundo lugar a
que ese nombre sea adecuado y no le cause menoscabo de ningn tipo
y por ltimo implementando los mecanismos para subsanar los errores
que en dicha materia se cometieren pudiendo eliminar, modificar e
incluso traducir nombres.
Respecto a la nacionalidad nos remitimos a lo sealado sobre
este punto al tratar el orden Constitucional por abarcarse all esta
materia.

F.3) ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL.

La finalidad perseguida por estos derechos es posibilitar a
sus titulares un adecuado nivel de vida, ello sin embargo, no resulta
del todo simple, ya que es una dificultosa tarea la de determinar y
evaluar las necesidades y lo que es ms importante, la forma y
medida en que deben ser satisfechas para llegar al nivel adecuado.
Conscientes de estas dificultades debemos decir que los derechos de
esta especie se encuentran, y al parecer por un largo perodo, en
etapa de evolucin, no teniendo el carcter de derechos subjetivos
todava; recordemos que derecho subjetivo es una facultad para
actuar o una potestad que una persona tiene, reconocida por una
norma jurdica. Desde este punto de vista podemos afirmar que estas
garantas s han conseguido avance puesto que su reconocimiento se
encuentra en muchos casos a nivel Constitucional, cuando por ejemplo
nuestro texto consagra la garanta del libre ejercicio de una
actividad econmica, o en otros preceptos al reconocer el derecho
de las personas a determinadas prestaciones de carcter social y
que envuelven su contenido netamente econmico; derechos los cuales
son exigibles mediante el recurso por la va judicial para obtener
su reconocimiento o respeto.
Sin perjuicio de lo anterior y siendo consecuente con el aserto
indicado de que tal facultad an no logre expreso reconocimiento
como para ser considerados derechos subjetivos, debemos sealar que
en la actualidad sus potestades, ms que derechos constituyen
deberes del Estado, aunque, debemos decirlo, no siempre existen
mecanismos para controlar al Estado en el cumplimiento de esos
deberes.
Entrando derechamente en nuestra materia la pregunta que surge
inmediatamente es si el nio tiene o no poder suficiente para exigir
al Estado el cumplimiento de estos deberes; funcin que, atendida
su naturaleza, debemos entroncarla con el rol subsidiario que aquel
tiene, conforme la encontramos en los principios constitucionales y
expresamente contemplada en la normativa.
Para lograr un claro desarrollo del tema, plantearemos los
puntos haciendo diferencias en las materias, as por ejemplo nos
referiremos al mbito del derecho del trabajo, del sistema de
seguridad social, del plano educacional.

- Exigencias de la Convencin en este mbito.

En el inicio, la exigencia general la plantea el artculo 3
N2, que entrega al Estado parte la responsabilidad de asegurar al
menor todo el cuidado y proteccin necesaria para su bienestar; ello
en colaboracin con los padres; esto es, asumiendo el Estado en
forma supletoria el cuidado si ello fuere necesario.
En el artculo 4 en su segunda parte, se refiere
especficamente el texto a los derechos econmicos, sociales y
culturales, disponiendo que los Estados deben adoptar todas las
medidas tendientes a brindar las mejores condiciones de bienestar,
ello de acuerdo con los recursos de que dispongan; haciendo adems
extensiva la obligacin de cooperacin en esta materia a la
comunidad internacional. Se reconoce el derecho de libertad de
asociacin que los nios tienen, as lo seala el artculo 15; no
pudiendo imponerse otras restricciones que las establecidas en la
ley y que son necesarias dentro de toda sociedad democrtica.
El artculo 20 consagra expresamente el rol subsidiario del
Estado en materia de proteccin a los menores de edad, as en sus
primeros numerales reconoce el derecho de aquellos nios que se
encuentran temporalmente privados de su medio familiar o cuyo
inters superior exija que sean sacados de tal medio, tienen derecho
a la proteccin y asistencia del Estado; debiendo ste asegurar,
conforme lo dispongan las leyes de cada Estado otros tipos de cuidado
para los nios.
En el artculo 27 se contiene la esencia en materia de derechos
de carcter econmico y social, interpretando y aplicando el rasgo
esencial de toda garanta; l dispone: "Los Estados partes reconocen
el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.
La obligacin primaria, de velar por el cumplimiento de esas
condiciones es entregado a los padres o responsables legales, en la
medida de las posibilidades econmicas de ellos. No obstante cada
Estado, de acuerdo a su condicin y recursos, tiene el deber de
tomar todas las medidas que sean apropiadas para ayudar a los padres
o a hacer efectivo este derecho, debiendo entregar, si las
circunstancias lo hacen necesario, asistencia material y programas
de apoyo, especialmente en lo relacionado con el campo de la
nutricin, vestuario y vivienda.
Los artculos 24 y 28 reconocen el derecho a la salud y a la
educacin, respectivamente, entregando a los Estado el cumplimiento
de la obligacin de entregar el ms alto nivel de prestaciones de
salud y asegurar el acceso de todos los nios a la educacin,
haciendo obligatoria la enseanza bsica y promoviendo el acceso a
la media y superior, entregando el financiamiento si as se hiciere
necesario.
El artculo 29 contempla dentro de la orientacin que se le
debe dar a la educacin, el fomentar el respeto al medio ambiente
natural.
Dentro de la proteccin en el mbito econmico y social al
menor, existe en la Convencin el artculo 32, precepto que reconoce
el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo peligroso o
que pueda entorpecer su educacin o resulte nocivo para su salud o
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Incumbe a
cada Estado la obligacin de dictar las medidas de toda ndole para
dar efectiva aplicacin a este artculo; as por ejemplo, se deber
fijar una edad mnima para trabajar, reglamentar las horas y
condiciones de trabajo de los menores, sealar las sanciones para
la contravencin en los aspectos sealados en el referido artculo
y que se produzcan en el orden interno de cada pas contratante.
A su vez, el artculo 26 reconoce a los menores el derecho a
beneficiarse del Sistema de Seguridad Social; debiendo entregarse
las prestaciones cuando el menor verifique la contingencia cubierta,
considerando los recursos que el menor posee y su situacin y la de
las personas responsables por su mantenimiento.
En el mbito educacional, nuestra legislacin exige edad mnima
para entrar al sistema de educacin, de acuerdo al nivel al que se
acceda, sea parvularia, educacin bsica, media cientfico-
humanista y tcnico-profesional, (instructivo N 2.528 de 20 de
Noviembre de 1984 del Ministerio de Educacin); as para el primer
ao bsico se exigen seis aos de edad cumplidos, para el primer
nivel de educacin de adultos, quince aos. En cuanto a la educacin
media cientfico-humanista y tcnico-profesional no debe sobrepasar
los diecisis aos de edad para el ingreso, no sealando edad mnima
la Ley 18.962 de 10 de Marzo de 1990, Orgnica Constitucional de
Educacin. Ella mantiene el criterio respecto de la edad mnima para
ingresar a la enseanza bsica regular, esto es, seis aos y fija
en dieciocho aos la edad mxima para el ingreso a la educacin
media; ello sin perjuicio de fijarse otras edades para la enseanza
de adultos y la especial diferencial.
En cuanto a la normativa nacional en este punto, la
Constitucin Poltica del Estado en su artculo 19 N10 asegura el
derecho a la educacin, enfocada a lograr el pleno desarrollo de la
persona, entregando esta obligacin a los padres y al Estado de
mantener un sistema de educacin bsica gratuita.
La reglamentacin est dada por el D.F.L. N 5.291 de 1929 que
hace obligatoria la asistencia a la escuela de todo nio de siete a
quince aos cumplidos, con el fin de recibir la educacin primaria
correspondiente.
La Ley 18.962, Orgnica Constitucional de Educacin fija los
requisitos mnimos que cada nivel educacional debe cumplir e impone
la responsabilidad al Estado en el desarrollo del proceso educativo.

- Cumplimiento de la normativa chilena en cada uno de los aspectos

sealados en el orden econmico y social.
En primer trmino, respecto del marco general planteado por el
artculo 3 N2 de la Convencin, debemos sealar preceptos de la
Constitucin que se encuentran en estrecha vinculacin con el punto
y que dan una visin global del estado en que se encuentra nuestra
normativa en este campo.
Considerando lo dispuesto en el artculo 1, inciso 3 de la
Constitucin Poltica del Estado, notamos concordancia en los
trminos ya que el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, teniendo como fin el promover el bien comn y el deber de
crear las condiciones sociales para permitir a cada integrante de
la comunidad lograr su mayor desarrollo.
Se instituye el principio de la subsidiariedad, institucin
que asegura que a falta de cumplimiento de los roles que son
naturales a la familia o responsables legales de los menores el
Estado asumir la proteccin del nio afectado por estados de
anormalidad familiar; a travs de los organismos que la ley debe
crear y hacer operar para el cumplimiento de tales roles.
El referido artculo de la Constitucin Poltica del Estado es
aplicable tambin tratndose del artculo 4 de la Convencin,
precepto en el cual se mencionan los derechos de carcter econmico
y cultural, advirtiendo cumplimiento de nuestro orden constitucional
con lo sealado en el texto del Tratado.
En lo que respecta al derecho de asociacin consagrado por el
artculo 15 encontramos la concordancia con el artculo 19 N15 de
la Constitucin, texto que consagra tales derechos, sealando los
requisitos que se deben cumplir para que las organizaciones nacidas
como fruto del ejercicio del derecho puedan tener existencia.
El principio de subsidiariedad a que nos hemos referido lo
encontramos aplicado en el artculo 1, inciso 4 ya citado; el cual
seala como deber del Estado la proteccin a la familia y propender
al desarrollo integral de cada uno de sus miembros,
correspondindole el rol primario en esta tarea a dicha clula
social; ese papel debe asumirlo el Estado en forma expresa al
verificarse una situacin de anormalidad.
Indirectamente se recoge tal obligacin en el numeral 1 del
artculo 19 cuando seala que la Constitucin Poltica del Estado
asegura a todas las personas el derecho a la vida, la integridad
fsica y psquica de cada uno, lo que obviamente tiene cierta
relacin con los menores, quienes tienen en peligro su integridad
al quedar desamparados por las contingencias sociales sin tener a
nadie que se haga cargo de su persona y situacin.
Con tales disposiciones debemos relacionar la norma del
artculo 27 de la Convencin, toda vez que con sus preceptos se
busca, al menos en teora, propender a entregar el mayor nivel de
vida posible a todos los menores habitantes de la Nacin. Lo que
encontramos recogido tambin en el nmero 21 del artculo 19 de la
Carta Fundamental, el cual permite desarrollar cualquier actividad
econmica siempre y cuando se trate de actividades que no contraren
la moral, el orden pblico o la seguridad nacional. En ellos se
asegura el acceso de todas las personas al desarrollo de actividades
que le permitan obtener los recursos necesarios para lograr el
acceso a los bienes que requiere para su adecuado sustento y
desarrollo, lo que unido a la libertad de trabajo garantiza a los
padres la posibilidad de ejercer actividades diversas con el fin de
lograr dar a su familia y descendencia el mejor nivel de vida
posible.
 Sin perjuicio de lo anterior, la Constitucin no habla en
ninguna parte en forma expresa del derecho a un nivel de vida digno,
slo podemos deducirlo en el citado inciso 4 del artculo 1, de
la frase: "su mayor realizacin espiritual y material posible", ello
puede ser asociado a la idea de nivel de vida. Pero en parte alguna
se hace referencia a aspectos que la Convencin reconoce, como
vivienda, alimentacin o vestuario, esto lo comprendemos s por que
se trata de un texto cuya finalidad es asentar las bases esenciales
del ordenamiento poltico y jurdico de la Nacin, no sindole
propio entrar en una regulacin pormenorizada de aspectos que
corresponde abordar a la ley.
La responsabilidad financiera del menor est considerada en el
inciso final del artculo 27 del Tratado, ella se traduce en parte
en la obligacin de proporcionar la pensin alimenticia al menor.
Al respecto nuestro sistema legal contiene disposiciones muy claras
referidas a ello aun cuando estas no tienen rango constitucional.
As tenemos en el Cdigo Civil y en la Ley 14.908 adems de las
disposiciones correspondientes de la Ley de Menores. Existen
incorporados al sistema ciertos instrumentos internacionales
relacionados con el tema como es la Convencin Internacional Sobre
Obtencin de Alimentos en el Extranjero, acordada en la ciudad de
Nueva York en el ao 1956 y promulgada en Chile en el mes de Enero
de 1961, la cual contiene procedimientos para facilitar la obtencin
de pensin de alimentos por parte de responsables que se encuentran
en un pas diferente a aquel en que reside el menor. A travs de
dicho Tratado nuestra legislacin se encuentra en armona con el
artculo 27 de la Convencin en esta materia.
Derechos de tanta envergadura como es el que se tiene a la
salud y\o a la educacin estn garantizados amplia y detalladamente
en el texto fundamental en el artculo 19 N9 y 10, y en las leyes
que complementan el texto como es el caso de la Ley N 18.469 que
regula el ejercicio del derecho constitucional a la salud y crea un
rgimen de prestaciones de salud. As, en su artculo 6 determina
a los beneficiarios del rgimen considerando la modalidad de
afiliacin inmediata por poseer las calidades en que se puede ser
beneficiario del sistema; en el artculo 8 seala las prestaciones
que se dan en el sistema y que comprenden la atencin primaria y
preventiva, procedimientos diagnsticos y quirrgicos,
hospitalizacin, atencin obsttrica, tratamientos y rehabilitacin
adems del apoyo farmacolgico del formulario nacional.
A travs de la norma citada se cumple con entregar el derecho
a la salud a los menores que en caso de verificar necesidad tienen
la posibilidad de acceder al sistema nacional que los respalda
gozando estos de absoluta gratuidad en el evento de que sus padres
o responsables legales carezcan de previsin y medios econmicos
para acceder a ella.
El derecho a la educacin tambin encuentra regulacin
detallada entregndose educacin bsica gratuita y obligatoria, como
ya se dijo, sin perjuicio del mismo carcter de gratuidad para la
educacin media, en establecimientos dependientes del Estado o
Municipalidades conforme al rgimen educacional vigente.
En cuanto a la educacin superior y la exigencia de existir
sistemas que entreguen el financiamiento para que aquellos que
poseyendo las capacidades carezcan de los recursos para acceder a
esa instruccin, se cumple ntegramente el requerimiento al tener
nuestro pas un sistema de financiamiento universitario de reciente
modificacin, el que opera entregando recursos en forma indirecta
al beneficiario para acceder a carreras de la enseanza superior en
instituciones dependientes del Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas; entidad que agrupa a las Universidades e
Institutos Profesionales que reciben financiamiento estatal
directo.
Sin embargo, podemos efectuar una crtica al sistema ya que no
cumple totalmente la exigencia del Tratado, toda vez que en nuestro
sistema educacional universitario existen instituciones de carcter
privado que no pertenecen al Consejo de Rectores razn por la cual
sus educandos no pueden optar al financiamiento crediticio estatal,
el cual debera operar respecto de todas aquellas personas que
siendo menesterosas y poseyendo los requisitos que la ley exige se
encuentran matriculados en el sistema universitario sea ste pblico
o privado.
Otro mecanismo de menor cobertura es aquel denominado "Beca
Presidente de la Repblica", el cual es un beneficio entregado
directamente por el Jefe de Estado a alumnos con rendimiento
acadmico destacado y que carecen de los medios econmicos para
financiar sus estudios, con el fin de que pueda desarrollar y obtener
su formacin profesional siempre y cuando mantenga su nivel de
rendimiento. En este sistema se puede acceder tanto a la educacin
bsica, media y superior.
Respecto de la orientacin educacional, se garantiza la
libertad de enseanza que reconoce como lmites la moral el orden
pblico las buenas costumbres y la seguridad nacional. Se prohbe
la inspiracin poltico partidista en la enseanza.
En cuanto al conocimiento y formacin del respeto por el medio
ambiente el N8 del artculo 19 de la Constitucin contiene normas
que establecen el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin debiendo el Estado tutelar la preservacin del medio
ambiente.
En lo tocante al artculo 32 de la Convencin que se refiere a
la proteccin contra la explotacin econmica, encontramos normas
en la Constitucin Poltica, especficamente en el artculo 19 N
16, que garantiza la libertad de trabajo; seala que slo la ley
puede imponer limitaciones en la edad para el trabajo en ciertos
casos.
 La regulacin especfica en esta materia la encontramos en los
artculos 13 a 19 del Cdigo del Trabajo, preceptos que determinan
las condiciones en que pueden laborar los menores.
Las disposiciones citadas clasifican en tres categoras a los
menores en cuanto a su capacidad para el trabajo. Los mayores de 18
aos, pueden trabajar libremente y en cualquier actividad. Los
menores de 18 aos y mayores de 15 aos de edad, que pueden contratar
si cuentan con autorizacin de su padre, madre, guardadores, etc. o
del Inspector del Trabajo. Finalmente se refiere a los menores de
15 y mayores de 14 aos, respecto de estos ltimos ser la edad
mnima para efectuar labores remuneradas y por cuenta ajena bajo
subordinacin y dependencia, esto es, celebrar contrato de trabajo.
Tratndose de ellos es el Juez de Menores quien resuelve en
definitiva si autoriza o no al menor a trabajar en la actividad para
la cual solicita autorizacin. Determina adems la duracin de la
jornada de trabajo, prohibindose las labores nocturnas o peligrosas
para ellos; estas limitaciones en la naturaleza de las labores se
encuentran en el artculo 14 del citado Cdigo.
Nos queda tratar en esta materia el derecho del menor a
beneficiarse del sistema de seguridad social derecho consagrado en
el artculo 26 de la Convencin; facultad reconocida tambin en la
Constitucin chilena, artculo 19 N18; el cual garantiza el acceso
de todos los habitantes al goce de las prestaciones bsicas
uniformes, tal derecho lo regula la Ley 16.744 sobre accidentes del
trabajo, la cual reconoce como beneficiarios de sus sistemas a los
menores estudiantes; la Ley N 18.020 que establece el subsidio
familiar para personas de escasos recursos, en su artculo 2
determina que son causantes de subsidio familiar los menores hasta
los 14 aos de edad que viven a expensas del beneficiario y
participen en los programas de salud de ese Ministerio para la
atencin infantil etctera; este beneficio se hace efectivo a travs
de los municipios correspondientes a la comuna en donde reside el
menor.
El Decreto Ley 3.500 que cre el nuevo sistema de pensiones,
determina como beneficiarios de pensin de sobrevivencia a los
componentes del grupo familiar del causante, extendindose aqu a
los menores descendientes del afiliado. Igual beneficio entrega el
artculo 8 a los hijos del causante menores de 18 aos de edad.
Integra tambin el sistema el D.F.L. N 150 que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema
nico de prestaciones familiares y que funciona complementando a la
Ley 18.020 citada.
Crtica que se puede hacer a nuestra normativa de seguridad
social es la de encontrase absolutamente dispersa y especialmente
toda aquella relacionada con el nio. Gran importancia tiene este
punto ya que de los derechos sociales el ms social es ste.
Conforme con lo recientemente dicho la parte medular de una
legislacin nacional que se encuentre en armona con la Convencin
es la garanta de la seguridad social para nios necesitados, que
les posibilitar real y efectivamente el acceso a los medios
apropiados para satisfacer el conjunto de necesidades esenciales
que presentan.
Para concluir en el mbito econmico y social, debemos sealar
que en nuestro sistema interno de normas encontramos una realidad
difusa y no sistematizada de disposiciones estando la mayora de
los preceptos vinculados a este aspecto en el Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social sin perjuicio de la normativa relativa a la
educacin que tiene un tratamiento detallado aunque no sistemtico.
Sin embargo, en otros espacios, no pequeos, en esta materia
queda entregada al Estado la misin de ir generando la regulacin
legal necesaria para proteger la situacin y derechos de los nios
en el mbito econmico. El desafo que tiene aqu el Legislador est
en determinar si estas facultades se incorporan al ordenamiento como
derechos propiamente tales o se les da el tratamiento que hasta
ahora advertimos, esto es, de deber del Estado.
Nos obstante lo sealado, y en lo referente a la obligacin
del Estado de suplir a la familia del menor, sujeto de atencin, y
de propender al logro de entregarle el mayor nivel de vida,
encontramos la accin de Sename como nico ente gestor estatal de
la subsidiariedad que la Convencin y la Constitucin Poltica del
Estado entregan a ste; de la organizacin y labor de Sename nos
ocuparemos en el captulo pertinente.

F.4) ORDEN PENAL Y PROCESAL PENAL.

Entramos en uno de los temas ms delicados de la materia que
estamos tratando, ello por razones diversas, as por que se trata
de puntos que comprometen directamente el perfil humano del asunto,
ms an, debemos trabajar con vidas que an estn en proceso de
formacin y que ya a pocos aos de haber nacido se encuentran
vinculadas al mbito delictual; no olvidemos que estamos frente a
la problemtica de determinar la responsabilidad de un menor
implicado en conductas delictivas que en algunos casos han
perjudicado bienes jurdicos de tal trascendencia como es la vida.
En esta parte, sin embargo, no nos podemos quedar solamente en
el mbito penal de fondo, debemos indagar tambin en el orden
procesal, donde se debe velar por la seguridad del menor y de la
sociedad en general y la necesidad de reintegrar al infractor a la
vida en comunidad, ello adquiere creciente importancia atendida la
contingencia por la que atraviesa nuestra sociedad que crecer en
forma preocupante los ndices delictuales y la participacin de
menores en las conductas ilcitas.
Contrariamente, tambin se debe tocar el punto desde la ptica
de los delitos de que son vctimas los menores. As, entendemos al
menor en este acpite como sujeto activo de una conducta punible, y
tambin como ente pasivo o vctima de ella.

- Menor vctima de hechos delictuales.

Abordamos en primer trmino el aspecto del menor como sujeto
pasivo en el delito, mirando hacia la proteccin que nuestro
ordenamiento jurdico dispensa a los nios frente a conductas que
pueden lesionarlos.
El artculo 6 de la Convencin reconoce el derecho a la vida
sealando que "los Estados partes reconocen que todo nio tiene el
derecho intrnseco a la vida". Tal reconocimiento bsico en
cualquier sociedad civilizada, est recogido en la Constitucin
Poltica chilena en el numeral 1 del artculo 19 "El derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona". Como
desprendimiento de lo sealado citamos el artculo 1 del Tratado
que contiene la obligacin del Estado de velar por el respeto de
este derecho; se establecen mecanismos directos que tutelan tal
garanta como ocurre en el artculo 20 el Recurso de Proteccin,
institucin cuya naturaleza es el de ser una accin cautelar, en
este caso, del derecho a la vida, cuando ella se ve amenazada por
cualquier acto ilegal y arbitrario; siendo contemplado expresamente
el indicado derecho como susceptible de ser resguardado mediante el
ejercicio de esta accin. Se extiende la tutela constitucional
incluso a la proteccin respecto de hechos o actos que puedan amagar
la vida de las personas por actos que se ejecuten sobre el medio
ambiente causando contaminacin en cualquier forma y que pueda poner
en peligro la vida de las personas.
Podemos indicar como una medida de tutela de la vida el artculo
21 de la Constitucin Poltica que consagra el Recurso de Amparo;
accin que puede ser deducida en casos de hechos o actos que puedan
afectar la seguridad individual del sujeto entendindose que si se
afecta esta seguridad puede estar en peligro la vida del afectado.
En la rbita constitucional, la proteccin a que aludimos
comienza incluso antes del nacimiento del individuo, cuando ste
an tiene existencia natural; el artculo 19 N1, inciso 2 dispone
"La ley protege la vida del que est por nacer". Todos los mecanismos
de resguardo antes indicados son susceptibles de ser ejercidos en
favor de la vida aun antes de que sta se haya manifestado
externamente en el mundo.
En conclusin nuestro texto fundamental dispensa
reconocimiento y proteccin directa a los dos primeros niveles del
derecho a la vida, esto es, conservacin e integridad, pero como ya
se ha dicho no aborda del mismo modo los otros dos aspectos que son
nivel y calidad de vida.
Bajando al orden legal y en el campo de la legislacin civil
general encontramos las disposiciones del Cdigo Civil, el artculo
75 dispone que la ley protege la vida del que est por nacer siendo
armnico en este caso con lo dispuesto en la Constitucin y la
exigencia y reconocimiento de la Convencin. Tal tutela legal se
extiende tambin a los derechos del que se encuentra en el claustro
materno de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 77 del citado
Cdigo.
Acorde con los trminos del artculo 75 encontramos
disposiciones en el orden laboral como son por ejemplo las normas
del Libro II del Cdigo del Trabajo, denominado de la proteccin a
los trabajadores.
En efecto, el artculo 171 del Cdigo del Trabajo obliga al
empleador a tomar todas las medidas necesarias para la proteccin
eficaz de la vida y salud de los trabajadores. Adems se concede
accin popular en el artculo 178 para denunciar las infracciones a
las normas de proteccin de los trabajadores.
Enseguida encontramos en el Ttulo II cuyo epgrafe seala "De
la proteccin a la maternidad", en l se establece una proteccin a
todas las trabajadoras cualquiera sea su clase y naturaleza del
empleador teniendo derecho a un descanso maternal de 6 semanas
anteriores al parto y doce posteriores a l; tales derechos tienen
carcter irrenunciable prohibindose el trabajo de mujeres
embarazadas y puerperas por ese lapso; existiendo adems la
obligacin por parte del empleador de mantenerlas contratadas
gozando de fuero la mujer durante todo el tiempo que las
disposiciones sealan. Adems de lo sealado se contemplan normas
tendientes a la reduccin de las labores y hacerlas ms livianas y
tambin permisos post natales suplementarios por enfermedad del
hijo.
En lo que a la proteccin netamente penal se refiere, existe
nuestro aoso Cdigo Penal, que establece tipos penales destinados
a la proteccin de la vida e integridad de los menores, cautelando
bienes jurdicos como la vida la salud, la integridad fsica, la
moral, etctera.
Existe en nuestro Cdigo el Ttulo VIII el cual contiene los
tipos del homicidio, infanticidio y lesiones corporales, conteniendo
diferentes clase de hiptesis legales de acuerdo a las
circunstancias que rodean el hecho y las personas que las han
cometido; atribuyndosele, naturalmente, sanciones distintas en
cada caso.
En el Ttulo VII el mismo cuerpo normativo se ocupa de la
regulacin y establecimiento de otras conductas punitivas cautelando
otros bienes jurdicos, como la salud, la moralidad y las buenas
costumbres, la integridad y vida del que est por nacer, la libertad
sexual; el sealado Ttulo tiene como epgrafe "Crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica".
Comienza con el artculo 342 que tipifica el delito de aborto
estableciendo las diversa formas en que esa conducta tpica puede
ser verificada. En esta parte hemos de relacionarlo en lo pertinente
con las disposiciones contenidas en el Cdigo Sanitario, artculos
16 y siguientes que establecen proteccin materno infantil.
Curiosamente no encontramos en la Convencin ninguna norma que
se refiera especialmente a una conducta reprobable como es el
aborto, la cual debe ser desarraigada de los sistemas sociales en
que ha sido reconocido, como ocurre en Europa, y ser evitada su
inclusin en ordenamientos como el nuestro. Salvo el caso del aborto
teraputico, esto es, cuando concurren circunstancias insalvables
que no dejen ninguna expectativa viable de salvar ambas vidas, lo
que se encuentra regulado de esa forma en nuestro Cdigo Sanitario
por modificacin aprobada en 1991. Respecto de esta ltima situacin
debemos mencionar las profundas implicancias morales y ticas que
ella reviste y la total oposicin que ha encontrado esta solucin
por parte de la Iglesia Catlica la cual opina que no es posible
decidir respecto de la vida humana, ello debe quedar siempre
entregado a la resolucin divina.
Sin perjuicio de lo anotado respecto de la falta de condena
expresa al aborto en el texto debemos traer a colacin ciertas
disposiciones de cuya interpretacin nos podemos valer que s existe
de manera indirecta el rechazo a esa prctica.
Comenzando por el prembulo en l se tiene presente como
fundamento para la adopcin del texto de la Convencin que el nio
por su especial condicin y falta de madurez fsica y mental necesita
proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin
legal, tanto antes como despus del nacimiento; de l vemos
claramente que una necesidad y deber de cada Estado parte en el
Tratado es otorgar proteccin a los menores que tienen bajo su
responsabilidad mediata, y ese resguardo debe darse incluso antes
del nacimiento del nio.
Dentro del articulado aludimos al artculo 1 en el cual se
acua el concepto de nio donde se dice: "... Se entiende por nio
todo ser humano menor de 18 aos de edad ..." y enseguida el artculo
2 dice:" Los Estados partes en la presente Convencin respetarn
los derechos enunciados y asegurarn a cada nio sujeto a su
jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza,
el color ... el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de
sus padres o de sus tutores".
De ambas disposiciones concluimos que cada Estado debe tomar
las medidas de proteccin de la vida an antes de que se haya
producido el nacimiento. Tomando el concepto de nio anotado podemos
tener algunas dificultades en su interpretacin y aplicacin
tratndose del aborto. As es, para nuestra ley persona, ser humano,
es aquel que tiene existencia legal, esto es, aquel que ha nacido,
se ha separado totalmente de su madre y ha sobrevivido al menos un
instante. Contrariamente, no es persona jurdicamente considerada,
aquel que no ha logrado nacer o habindolo hecho no ha sobrevivido
al menos un instante, de manera que advertimos en los trminos del
Tratado cierta impropiedad en lo que es proteccin de la vida en su
existencia natural se refiere a como lo denomin la doctrina, el
producto de la concepcin atendido que an no es persona.
En el prrafo 2 del Ttulo VII del Cdigo Penal encontramos
otras figuras tutelares de la vida del menor, figuras referidas al
abandono de nios; as existe el artculo 346 que impone sanciones
al que abandona a un nio menor de 10 o 7 aos de edad en lugar
solitario o no solitario, aumentando las penas si el abandono ha
sido cometido por los padres o por quien tenga a su cuidado al
menor.
En el prrafo 3, artculos 353, 355, 356 y 357 se sanciona
conductas como la suposicin de parto y la sustitucin de un nio
por otro; no presentacin de un menor reclamado por sus padres o
guardadores; la entrega por el representante legal del menor a un
establecimiento pblico o a un tercero sin consentimiento del que
le entreg el cuidado o la autoridad, y finalmente la induccin al
abandono de hogar.
En los prrafos siguientes se castigan hechos como el rapto,
la violacin, agravndose el tipo cuando se trata de una menor de
12 aos; adems se sanciona el estupro, incesto, la corrupcin de
menores, favorecimiento de la prostitucin y los abusos y tocaciones
deshonestas.
La integridad psicolgica se encuentra protegida a travs de
la tipificacin del delito de amenaza el cual se encuentra previsto
y sancionado en los artculos 296 a 298.

- Leyes especiales que establecen normas penales protectoras de

menores.
En las leyes especiales encontramos disposiciones referidas a
menores, tal es el caso de:

a) Ley 18.403 que sanciona el trfico ilcito de drogas y

estupefacientes.
En este cuerpo, se distingue al menor vctima de la conducta y
autor de la misma. Como vctima o potencial ofendido se establece
una proteccin directa en el artculo 21, ello por la va del aumento
de la penalidad en varias circunstancias. As, la pena se aumenta
en un grado si el delito se comete valindose de menores inimputables
o mayores de 16 aos y menores de 18 aos que obraren sin
discernimiento o bien; si la conducta se ejecuta en la inmediaciones
o en el interior de un establecimiento de enseanza entre otros; si
el delito es cometido, por personas que ejerzan un empleo en
establecimientos de cualquier naturaleza destinados al proceso de
desarrollo integral de menores o si el autor induce, promueve o
facilita el uso o consumo de las sustancias sealadas y que sean
capaces de producir dependencia; a personas que estn a su cargo o
cuidado.
En el caso de que el autor sea el menor, la ley le da tambin
un trato diferente, en el artculo 13 y 14, que disponen que la
comisin de los delitos previstos y sancionados en esa ley sean
cometidos por menores de 18 aos, el tribunal considerando las
circunstancias del hecho y las personales del autor puede imponer
la pena que corresponda al delito o bien otras alternativas como
son la de relegacin menor o imponer la de arresto domiciliario
hasta por dos aos; esta ltima pena consiste en la restriccin de
la libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el domicilio
del condenado o en aquel que seale el tribunal, todo ello, como ya
se dijo, atendidas las circunstancias que rodean el hecho tpico y
las personales del autor. Para determinar el hogar en que el
condenado deber cumplir la sancin impuesta por el Tribunal del
Crimen se deber solicitar previamente un informe al asistente
social del Juzgado de Menores correspondiente, pudiendo suplirse
ste por el del mismo profesional de la Municipalidad respectiva si
en el lugar no existiere Juzgado de Menores, dicho hogar puede ser
el de los padres del menor condenado o el de otros parientes o de
otra persona que cumpla las condiciones adecuadas para ello.
Cabe hacer presente que de acuerdo a los trminos del artculo
en referencia nos lleva a concluir que el conocimiento de los delitos
que tipifica esta ley le corresponde al Juez del Crimen aun cuando
hayan sido cometidos por menores. As, por tratarse de un autor con
caractersticas especiales y dado que la ley en anlisis en ninguna
parte exige expresamente la declaracin de discernimiento respecto
del autor menor de 16 y mayor de 18 aos no se aplicara la
institucin de declarar si el menor inculpado actu o no con
discernimiento, haciendo excepcin a las reglas generales por
tratarse de una norma especial. La duda sin embargo, persiste,
puesto que en el numeral 1 del artculo 21 de la Ley 18.403, en el
cual se contienen circunstancias agravantes, se dispone: "Las penas
contempladas en esta ley sern aumentadas en un grado: N1, si el
delito se cometiere valindose de personas exentas de
responsabilidad penal, de conformidad con lo preceptuado en el
artculo 10 N1, 2 y 3, del Cdigo Penal". Por su parte el artculo
10 N3 del Cdigo Penal dispone: "Estn exentos de responsabilidad
criminal: 3 El mayor de 16 aos y menor de 18, a no ser que conste
que ha obrado con discernimiento. El Tribunal de Menores respectivo
har declaracin previa sobre este punto para que pueda
procesrsele".
De esta manera, slo se deber declarar el discernimiento en
el caso que sea necesario saber si concurre o no la agravante del
numeral 1 del artculo 21 de la ley, esto es, cuando el menor fue
usado para la comisin del hecho punible, ello por remitirse el
sealado numeral 1 del artculo 21 al artculo 10 N3 del Cdigo
Penal. Como ya lo hemos sealado, es dudosa la situacin por la
importancia que reviste ese trmite, toda vez que se trata de un
requisito de procesabilidad, sobre el cual se fundar todo el
proceso posterior y la sancin que se impondr al menor en el evento
de ser considerado responsable de los hechos que se investigaron y
que constituyen el ilcito sancionado. Sin embargo nuestra opinin
es la ya escrita, en la Ley 18.403 no se exige la declaracin de
discernimiento cuando el autor es mayor de 16 aos y menor de 18
por no exigirlo la norma.
El juez puede elegir entre las posibilidades sealadas
considerando las circunstancias antes indicadas. Se contempla
tambin una sancin para el menor de 18 aos que cumpliendo una pena
no privativa de libertad cometiere algn delito tipificado en la
ley, ste debe cumplir el resto de la pena en presidio sin perjuicio
de la sancin por el nuevo delito.
En esta disposicin sin embargo, se vulnera el mandato del
artculo 39 de la Convencin que dispensa proteccin al menor y el
derecho a ser objeto de medidas apropiadas para promover su
recuperacin.
Con las normas sealadas respecto de la proteccin a la
proteccin del menor frente al trfico y consumo de drogas y otras
sustancias nocivas se da cumplimiento a lo dispuesto en el artculo
33 del texto que obliga a cada Estado a tomar las medidas necesarias
para la proteccin de los menores del uso de estupefacientes.
Involucrar al nio en el uso ilcito de estupefacientes atenta
contra un principio fundamental de la Convencin cual es el inters
superior del nio; ello es grave pero lo es an ms el resultado
que esa prctica produce trastocndole su personalidad, aniquilando
sus valores y dignidad e inhibiendo su normal desarrollo y
deteriorando su integridad fsica e incluso poniendo en peligro su
existencia.
Nuestra legislacin en la materia la calificamos como
satisfactoria solamente, se han indicado deficiencias graves como
la de hacer cumplir la pena en prisin al menor de 18 aos que
reincide, en circunstancias que ello lejos de ayudar solo sirve para
agravar el problema, asimismo, se divisa una total falta de
fiscalizacin tanto en la elaboracin como en la distribucin de
ciertos solventes como el benceno que son utilizados como drogas
por menores habitualmente y al cual acceden sin dificultades ya que
se encuentra al alcance de cualquier persona aunque se disponga que
la venta slo se puede efectuar a mayores y se rotule el envase con
una leyenda tan disuasiva como "Este producto genera dao cerebral
irreversible". Para lograr resultados satisfactorios no basta
simples rtulos, se necesitan acciones concretas, reglas que claras
que permitan la elaboracin y comercializacin de productos como el
citado slo para fines industriales y lo que es ms importante, un
efectivo y constante control; en este punto nuestra normativa no
cumple la exigencia internacional.
 En cuanto a acuerdos internacionales que se encuentren
suscritos por Chile en materia de estupefacientes encontramos la
Convencin Unica sobre Estupefacientes del ao 1961, La Convencin
del ao 1963 para la Represin del Trfico Ilcito de Drogas
Peligrosas, y el Convenio Sobre Sustancias Psicotrpicas, de 1971,
todos los cuales se encuentran incorporados al ordenamiento jurdico
interno.
La Convencin consagra el derecho del menor de ser protegido
contra el uso ilcito de estupefacientes y de ser utilizado en la
produccin y trfico de esas sustancias en su artculo 33. Como ya
se ha sealado, nuestra legislacin cumple el mandato internacional,
aunque con las falencias que se han indicado y que dicen relacin,
eso s, ms con el procesamiento de los menores infractores que con
la parte sustantiva la que en lo medular nos hemos atrevido a
calificar como satisfactoria.

b) Ley 17.105 Sobre Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres.

Contiene disposiciones relativas a las infracciones que
pudieren cometer los menores de 18 aos30, se refiere adems a las
medidas que deben adoptar los establecimientos comerciales que
expenden bebidas alcohlicas, respecto de los menores de edad, sea
en cuanto a la venta que de ellas hacen como al expendio que puedan
hacer al desempear trabajos en esos locales.
En su artculo 116 se sanciona a los menores de 18 aos que se
encuentren en lugares pblicos en manifiesto estado de ebriedad,
entregando el conocimiento y resolucin de tales faltas al Juez de
Letras de Menores, igual regla de competencia seala el artculo 26
N10 de la Ley 16.618, se debe sealar que la referencia contenida
en esa disposicin al artculo 107 de la Ley 17.105 se debe entender
hecha al actual artculo 116 de la misma disposicin.
De igual manera, se castiga el expendio de bebidas alcohlicas
a menores de 18 aos por parte de establecimientos dedicados a la
comercializacin de esos productos. Para acreditar el hecho de que
la persona es menor de 18 aos basta la cdula de identidad. El
menor debe ser detenido, comprobada su edad y domicilio debe ser
devuelto a sus padres o guardadores debiendo quedar citado al
Tribunal de Menores correspondiente a la audiencia que se le seale.
En cuanto a la multa que el artculo 113 en su inciso 5 dispone
que los detenidos deben consignar en dinero efectivo el valor de la
multa y comprobado su domicilio, previo a ser puestos en libertad
por el jefe de Carabineros o del establecimiento penitenciario
adonde fueron conducidos, creemos que por aplicacin de lo dispuesto

30 Rebajada a 18 aos la edad establecida en el artculo 113 y

116 de la Ley 17.105, por el artculo 8 de la 19.221 de 01 de Junio
de 1993.
en el artculo 116 esta exigencia no corresponde cumplirla a los
menores de 18 aos puesto que la pena que se asigna a la falta
cometida por mayores de edad es precisamente esa, en cambio lo que
se impone, a ttulo de sancin, a un menor ser una de las medidas
que contiene el artculo 29 de la Ley 16.618.
Complementando lo sealado, el artculo 163 de la Ley de
Alcoholes prohbe contratar como trabajadores en lugares donde se
expendan bebidas alcohlicas para consumirse en el mismo
establecimiento a menores de 18 aos, salvo que la ocupacin no
comprenda el expendio directo de las bebidas a los consumidores.

c) Ley 11.625 que fija disposiciones sobre los estados antisociales

y establece medidas de seguridad.
Sin perjuicio de que esa normativa jams ha tenido aplicacin
debemos decir que por disposicin del artculo 2 "Los menores, de
acuerdo con la ley penal, en quienes concurran las circunstancias
previstas en el artculo anterior, sern puestos a disposicin del
Tribunal de Menores correspondiente, a fin de que adopte las medidas
de proteccin, guarda, educacin o enmienda prevista en la ley
respectiva".
Conforme con lo sealado en el artculo anterior los menores
de 18 aos que segn el artculo 1 de la ley no tengan hogar fijo
o carezcan de medios de subsistencia lcitos no estando
imposibilitados para trabajar, o bien pedir limosna sin autorizacin
en lugares pblicos, sean toxicmanos, oculten su verdadero nombre,
disimulen su personalidad, falseen su domicilio, etctera. deben
ser puestos a disposicin del Tribunal de Menores correspondiente,
con el fin de que adopte respecto de los menores las medidas de
proteccin sealadas en la Ley de Menores.
En el numeral segundo del mismo artculo se sanciona con la
imposicin de las medidas que establece la ley a aquellos que
explotan la mendicidad ajena, especialmente si con ese fin emplean
a menores de edad.
Debemos llamar la atencin al respecto, por cuanto esta
normativa, que se encuentra actualmente vigente, sanciona conductas
que constituyen una prctica comn y diaria especialmente en
ciudades de gran densidad poblacional y por ende con abultado
porcentaje de marginalidad, dichos usos consisten en el envo por
parte de los padres o de terceros de menores a pedir limosna a los
lugares de concurrencia masiva de pblico, o bien valerse de esos
pequeos, muchas veces lactantes, para que pasendose en la va
pblica implorar la generosidad de los transentes y recibir ddivas
en dinero por parte de aquellos.
La ley penal general no castiga estas conductas tratadas en el
prrafo XIII del ttulo VI del libro II del Cdigo Penal; que se
refieren slo a la vagancia y mendicidad ejercida directamente por
el infractor, mas no al uso de menores en esas prcticas.
 El tratamiento que se da a este uso en la Ley 11.625, llena el
vaco legal en cuanto a sancionar el empleo de menores para el
ejercicio de la mendicidad por parte de adultos. Sin embargo como
ya hemos afirmado, esta normativa no ha recibido aplicacin atendida
la serie de defectos jurdicos de que adolece, adems las penas y
otras sanciones que contiene son en la actualidad imposibles de
aplicar ya que se necesita una infraestructura distinta de la
carcelaria, por ejemplo si por los actos a que nos referimos debemos
aplicar la medida contenida en el N1 del artculo 3 que consiste
en la internacin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo
indeterminado que no puede exceder de 5 aos; no es factible el
cumplimiento de la medida ya que casas de trabajo o colonias
agrcolas no existen en nuestro pas.
La prctica de la mendicidad podemos asimilarla a una de las
figuras penales contenidas en el artculo 62 N4 letras b c de la
Ley de Menores segn las caractersticas que presenta el hecho, sin
embargo, no podemos aplicar en forma analgica disposiciones penales
atendido el principio general del derecho, que no permite tal
operacin, adems de atentar contra el principio de la tipicidad.
Nos debemos conformar actualmente con la nica sancin a esta
prctica que no es de carcter penal sino meramente civil, y que la
contiene el artculo 42 N4 de la Ley 16.618, que determina como
una causal de inhabilidad para detentar el cuidado personal de los
menores en relacin con el artculo 225 del Cdigo Civil. Tal
precepto, como es conocido, no representa ningn mecanismo de
prevencin general en nuestro sistema, teniendo el uso de menores
en la mendicidad callejera carcter habitual y carente de sancin
llegando a darse situaciones como el prstamo o arriendo de menores
de pocos aos de edad para usarlos en tal ejercicio, recibiendo ste
el correspondiente maltrato en caso de que no recaude lo esperado
por el explotador, ello al margen del peligro que la calle representa
para los nios vctimas de esta forma de explotacin, violatoria
directa del artculo 34 de la Convencin teniendo nuestro sistema
jurdico un alto grado de complicidad en ello y no da cumplimiento
al citado artculo del Tratado.
Como hemos podido advertir, que en materia punitiva se entrega
a los menores, es minuciosa y detallada protegindose bienes
jurdicos de importancia como son los que hemos aludido antes
partiendo por la vida y la integridad corporal.
A pesar de su antigedad, nuestro Cdigo Penal sanciona incluso
la pornografa en forma directa. Igual represin existe en otras
normas como es la de calificacin cinematogrfica, Decreto Ley N
679, o la Ley de Abusos de Publicidad, sta en su artculo 24
contiene una norma destinada a entregar especial proteccin al menor
al prohibir la divulgacin por cualquier medio de difusin de
informaciones relativas a delitos cometidos por menores o cuando
son vctimas de delitos de accin mixta o privada menores.
 La Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisin lo
faculta, en su artculo 12 letra a, para impedir la transmisin de
programas que contengan imgenes excesivamente violentas o
truculentas o sean de carcter pornogrfico o contrarias a la moral
y las buenas costumbres.
Incluso en el Cdigo Civil existen disposiciones que castigan
con la nulidad absoluta de los actos que tengan como objeto lminas
o figuras obscenas, atribuyndoles el vicio de ilicitud del objeto.
En esta parte es evidente la insuficiencia en el aporte que
los medios de comunicacin hacen a la formacin de la infancia ya
que toda la programacin instructiva y de valor humano y cultural
se ve opacada con la muestra frecuente de material de escaso o
ningn valor, en esta parte se necesita un esfuerzo de todos los
medios para elevar el nivel de su aporte.
La crtica, aunque reiterativa debemos manifestarla; se hace
necesaria la adecuacin de la ley penal a los tiempos
contemporneos, el comportamiento social, la comisin de delitos y
los hechos que pueden afectar a los menores han variado, la accin
delictiva se ha sofisticado, y nuestro sistema penal se ha quedado
en el tiempo y en el romanticismo del siglo pasado, hay tipos penales
que no se aplican, pero hay conductas graves y lesivas para la
sociedad que no se sancionan y ni siquiera estn penadas.
En general, no obstante podemos afirmar que nuestro sistema
cumple con fidelidad la obligacin impuesta en la Convencin de dar
adecuada proteccin al menor como vctima de hechos delictivos.
Sin embargo a pesar de la amplia descripcin de conductas
delictuales el sistema es absolutamente imperfecto y opera con
dificultad tanto en la recepcin de las denuncias como en la
investigacin de los hechos. Ello es ms agudo cuando se trata de
delitos de gravedad y que se relacionan con el aspecto sexual al no
existir rganos especializados en la atencin de vctimas de estas
conductas, tanto en su fase primaria como de tratamiento, el
problema se hace ms difcil an cuando se trata de nios que son
objeto de tales delitos. En cuanto a organizaciones que se preocupen
de apoyar la recuperacin de las vctimas de esta clase de atentados
en nuestro pas solo conocemos una ella es el Centro de Atencin a
Vctimas de Atentados Sexuales (CAVAS) dependiente de la Polica de
Investigaciones de Chile, el cual presta ayuda a quienes la
requieren, sin embargo su labor aunque importante no es suficiente
para abordar en su totalidad el problema y contribuir a travs de
ese medio a disminuir la cifra negra de estos hechos que es muy alta
en Chile. Se requiere adems preparar al personal y dotar de mayor
y mejor infraestructura y recursos a organismos que trabajan
directamente en colaboracin con los tribunales para la
investigacin de estos delitos como son el Servicio Mdico Legal y
los propios Juzgados del Crimen, adems de efectuar las reformas
necesarias a la ley procesal penal a fin de hacer reservados los
procesos y facilitar las actuaciones a las vctimas quitndole el
carcter humillante que en muchas ocasiones adquieren los
procedimientos y que son los factores que inciden en gran cantidad
de delitos sexuales no se denuncien.

- Menor autor o partcipe de hechos delictuales.

Debemos encargarnos de ver el otro sector del problema, cual
es el menor como infractor, autor de conductas punibles.
A partir del artculo 40 del Texto encontramos las normas que
podramos denominar del debido proceso, alcanzamos a divisar aqu
la inspiracin e influencia que han ejercido en esta parte las
reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de
justicia de menores; denominadas Reglas de Beijing. Adoptadas por
la resolucin N 40/33 de la Asamblea General, de 29 de Noviembre
de 1985.
En esa parte del texto los Estados reconocen el derecho del
menor infractor a ser tratado dignamente y a procurar su reinsercin
y la asuncin por parte de l de una funcin constructiva para la
sociedad.
De esa manera se garantiza por cada Estado la aplicacin del
principio de la tipicidad, esto es, que ningn menor puede ser
acusado o condenado por hechos, actos u omisiones que no hubieren
estado prohibidos por la ley antes de su comisin o en el momento
en que se cometieren.
Se debe garantizar, a lo menos al menor inculpado, procesado,
que se le presumir inocente mientras no se pruebe su
responsabilidad por los medios que la ley contempla.
Se le dar a conocer los hechos que se le imputan y tendr
derecho a defensa jurdica o a acceder a otros tipos de asesora
necesaria para preparar y presentar su defensa.
Su procesamiento debe ser efectuado con rapidez y con las
garanta de imparcialidad y asesora jurdica o de otra especie a
menos que ella fuese perjudicial para el menor atendida su
condicin.
No se le obligar a declarar bajo juramento o a declararse
culpable; cada vez que se le considere responsable de la infraccin
dicha situacin deber ser sometida a conocimiento de un tribunal o
autoridad superior; se debe respetar su vida privada y el
procedimiento.
Cada Estado debe establecer una legislacin, procedimiento,
autoridades e instituciones especiales aplicables a los menores
infractores; contemplndose una edad mnima de imputabilidad, crear
alternativas de tratamiento de las faltas cometidas sin necesidad
de recurrir a procedimientos judiciales; adems de alternativas de
tratamiento como la libertad vigilada, programas de enseanza,
etctera, diferentes a la internacin.
En este punto en concreto, entra en quiebre la normativa de la
Convencin con nuestro sistema actual y que a diario se aplica en
el pas.
En primer trmino toda la legislacin que se aplica en la
materia se encuentra contenida en la Ley 16.618 y en algunos aspectos
referidos al sistema asistencial se encuentran en el D.L. N 2.465
y en lo que es aplicable en el Cdigo de Procedimiento Penal.
Por no tratarse del captulo en que abordamos directamente el
tema sealaremos sucintamente si la armona existe o no con el texto
de la Convencin.
Como ya se ha sealado, toda la normativa se encuentra en la
Ley de Menores; pero en ella no obstante, no se contiene un
procedimiento que se compadezca con la finalidad que debe tener una
tramitacin en esta materia. En efecto, en la ley en comento se
trata de igual manera a los menores que se encuentran en necesidad
de asistencia y proteccin y expuesto a peligro material o moral y
a aquellos menores que son infractores y en muchos casos
reincidentes en conductas delictuales, los que por ser inimputables
deben ser juzgados y sancionados por estos juzgados a pesar de que
se trata de menores cuyo compromiso delictual es alto.
Ms an, la investigacin que hace el Juez de Menores frente a
un menor que ha sido retenido y puesto a su disposicin por
encontrase vagando en la va pblica es exactamente igual a lo que
verifica para el caso del menor que ha sido detenido por ser autor
de un robo por sorpresa, por citar algn delito comn. Ambos nios
son enviados al mismo centro de internacin, esto es, un Centro de
Orientacin y Diagnstico mientras se investiga su situacin
familiar y la posibilidad de reintegrarlo a sus padres o a sus
responsables legales o someterlo a un proceso de internacin en un
centro adecuado a sus caractersticas.
Si el menor vago no tiene familia conocida o nadie que pueda
asumir su cuidado, ir al mismo centro adecuado a sus
caractersticas a que puede ser enviado el menor infractor, con el
consiguiente deterioro de aquel que an no se mezcla en la subcultura
delictual.
Tal diferencia de tratamiento la exige la Convencin en los
artculo 37 y 39, con lo cual comprobamos en el texto que no se
cumple en nuestra legislacin con las condiciones exigidas; esa
diferencia slo la contempla la Ley de Menores en el artculo 51 al
referirse a las Casas de Menores e Instituciones Asistenciales,
siendo meramente verbal la diferencia ya que en la prctica no
existe.
Respecto de la recuperacin de los menores vemos que el texto
de la Ley 16.618 adems de antiguo es simplemente programtico, ya
que es una realidad conocida que el personal de trato directo con
los menores internos son personas carentes de la mnima preparacin
en trabajo con menores en situacin de conflicto social o
irregularidad o abandono, con ello se ciega la posibilidad de avance
en el tratamiento mientras se encuentre sometido el menor al rgimen
de internacin.
Mirado desde la perspectiva de la proteccin a los intereses
de la sociedad, tampoco resulta ajustado a la normativa
internacional el hecho de que el menor infractor de ley no reciba
un procesamiento determinado por la norma legal ya que no se aplica
la normativa procesal penal y tampoco una especficamente indicada
en la Ley de Menores para esclarecer los delitos.
Se da la paradojal situacin con el texto actual de la ley, de
que si los padres de un menor de 14 aos de edad que ha cometido el
delito de homicidio calificado pueden oponerse a la medida de
internacin decretada por el juez, y tal oposicin debe ser
tramitada en conformidad a las normas del juicio sumario, en un
delito de homicidio. Recurrimos a este ejemplo extremo para graficar
lo serio de la situacin que vemos con texto en mano:
Comenzamos por la competencia, aplicamos el artculo 26 N 8
que entrega el conocimiento al Juez de Letras de Menores, de todos
los asuntos en que aparezcan menores inculpados de crmenes, simples
delitos o faltas con arreglo a lo dispuesto en el artculo 28, y
expedir la declaracin previa sobre si el mayor de diecisis aos y
menor de dieciocho ha obrado o no con discernimiento.
Esta disposicin debemos entenderla complementada con lo
dispuesto en el artculo 8 de la Ley 17.590 que regula la situacin
en aquellos lugares en donde no existe Tribunal de Menores y tal
funcin la desempea el mismo Juez de Letras que conoce el juicio
criminal; ello ocurre por ejemplo en los tribunales de la agrupacin
de comunas de Puente Alto, en donde el Primer Juzgado de Letras
desempea el papel de Tribunal del Crimen y de Menores adems de
conocer del mbito civil, laboral, de minas y las gestiones de
carcter voluntario inclusas en el conocimiento civil.
La situacin descrita resulta paradojal e injusta, puesto que
como sabemos, la Ley de Menores exige conocimientos especiales para
optar al cargo de Juez de Letras de Menores, pues bien, en el caso
de que sea un juez de letras con competencia comn incluida la de
menores, ste no cumplir con el requisito sealado en la norma
especial citada, lo que coloca al menor infractor en franca
desventaja respecto de aquellos que deban ser procesados por un
hecho semejante por un tribunal de menores, diferencia que slo
tiene como fuente el hecho de haberse cometido el hecho en un lugar
en que no existe tribunal especial. Respecto del procedimiento que
se debe aplicar en la investigacin y conocimiento del asunto juegan
los artculos 28, 32 y 34 de la Ley 16.618, el primero de los
indicados dispone que tanto el menor de 16 como el menor de 18 aos
que ha obrado sin discernimiento y que aparezcan como inculpados de
un hecho punible deben ser juzgados por el Juez de Letras de Menores
respectivo quien no puede aplicar a estos menores ninguna otra
medida que no sea de las establecidas en la ley.
 Estas medidas que puede adoptar el tribunal tienen la duracin
que determine el juez, quien puede revocarlas o modificarlas si
varan las circunstancias que motivaron la dictacin de la medida
(artculo 29 inciso final de la Ley de Menores).
El artculo 32, por su parte, dispone que antes de aplicarse
al menor de 18 aos alguna de las medidas que la ley contempla, por
un hecho que de haberlo cometido un sujeto imputable constituira
delito, el juez deber establecer la circunstancia de haberse
cometido tal hecho y la participacin que en l le ha cabido al
menor. Sin embargo, agrega el artculo, aunque se llegue a la
conclusin de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le
ha cabido participacin en l, el juez puede aplicarle las medidas
de proteccin que contempla esa normativa siempre que el menor se
encuentre en peligro material o moral, al establecer esta
circunstancia deber tender tambin la investigacin del tribunal,
esto lo deducimos de la misma disposicin.
El artculo 34, que fija el procedimiento a seguir en cada
asunto conforme a su naturaleza, en lo pertinente respecto de la
situacin hipottica antes propuesta, dispone "En los asuntos
contenciosos o cuando las medidas o resoluciones adoptadas por el
juez, siempre que su naturaleza lo permita, sean objeto de oposicin
de parte de los padres, guardadores o de cualquiera otra persona
que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, se aplicar el
procedimiento sumario sealado en el ttulo XI del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil ..."
Del anlisis de los artculos sealados concluimos, para
nuestra hiptesis, que el conocimiento y resolucin del hecho
investigado, homicidio calificado, previsto y sancionado en el
artculo 391 N1 del Cdigo Penal; estando limitado el juez a la
aplicacin de las medidas establecidas en el artculo 29 de la Ley
de Menores, medidas que pueden ser revocadas o modificadas en
cualquier momento, sea de oficio o a peticin de los padres o
responsables legales del menor, y fundado en los informes que le
entreguen las asistentes sociales del centro de internacin y el
psiclogo si lo hay.
Ahora bien, el tribunal debe efectuar una investigacin
exhaustiva antes de la aplicacin de las medidas sealadas en el
artculo 29. Conforme a los trminos empleados por la norma
contenida en el artculo 32 concluimos que deben lograrse los
objetivos primordiales del sumario criminal, esto es, establecer el
cuerpo del delito, o sea, comprobar la existencia del hecho punible,
y determinar la persona del delincuente y la participacin que le
ha cabido en el hecho, adems de asegurar su comparecencia ante el
tribunal.
Todo lo anterior, sin embargo, debe apegarse a un procedimiento
y estructuracin de una forma de investigacin en donde se debe dar
por la ley los presupuestos mnimos para llevar el cometido de
esclarecer un hecho delictivo como es el homicidio, en este caso,
de determinar quien es su autor y la responsabilidad que le afecta
en los sucesos y en definitiva imponerle una sancin o en este caso
aplicarle la medida que corresponda de acuerdo al mrito de los
antecedentes.
En materia penal ordinaria existe en el Cdigo de Procedimiento
Penal el Libro II que determina y regula con minuciosidad la forma
en que se debe efectuar la investigacin, cuales son sus fines y
qu cosas puede hacer el juez y cuales le estn vedadas. En la Ley
de Menores en cambio frente a situaciones tan trascendentales como
las contempladas en la ley general de procedimiento penal, no existe
tal regulacin ni tampoco, que debera ser la norma mnima, una
referencia al Cdigo de Procedimiento Penal que permitiera la Juez
de Menores recurrir al uso de esas facultades para ordenar y dirigir
su procedimiento de investigacin no se persigue otra finalidad que
la de llegar a saber cual es la verdad material; sin embargo no
existe la posibilidad de aplicacin supletoria. Tal situacin
resulta atentatoria contra los derechos del menor inculpado quien
entregado en su juzgamiento a la discrecin del Tribunal de Menores
que debe conocer del hecho que se le imputa, y a la vez resulta
vulnerada toda la normativa proteccional acogida por nuestro sistema
y que est contenida en la Convencin en sus artculos 37 y 40.
Especficamente el estado actual de la normativa procesal penal
especial aplicable a menores infractores, quienes son inimputables
no garantiza:

- Que el menor ser tratado en forma acorde con el fomento de su

sentido de la dignidad, con ello no se persigue la finalidad que la
Convencin insta a conseguir en el sujeto de proteccin, cual es
fortalecer el respeto del nio por los derechos humanos y las
libertades esenciales de terceros y menos an la reintegracin del
nio para que asuma una funcin constructiva en la sociedad.

- No se garantiza al menor que ser presumida su inocencia mientras

no se pruebe su culpabilidad.

- Que se le darn a conocer los hechos que se le imputan, ni tampoco

que podr contar con asistencia jurdica tendiente a preparar y
ejercer su defensa; el problema es agudo ya que la intervencin de
abogado en estas materias ante los Tribunales de Menores que conocen
procesos por delitos cuyos autores son menores, es prcticamente
nula teniendo el juez un papel absoluto en la determinacin de la
situacin en que el inculpado queda, ms an cuando no existe una
estructura en el proceso que permita tener certeza en cuanto a
plazos que el juez tiene para resolver, medios de impugnacin en
contra de sus resoluciones, etctera.
- No existe claridad respecto a la duracin del proceso, el tiempo
mximo de detencin, la posibilidad de decretar medidas que agravan
la detencin respecto del inculpado menor.

- No se garantiza la posibilidad de que el menor pueda allegar

medios al proceso para probar su inocencia o atenuar su
responsabilidad.

- Tampoco se da la garanta de que la sentencia que recaiga en el

proceso y le imponga la medida que el juez ha decretado pueda ser
revisada por el tribunal superior en una segunda instancia.

- No hay garanta de respeto a la vida privada del menor en la

sustanciacin del juicio, recordemos que no se contempla en la ley
la reserva o secreto que se debe guardar respecto del proceso. Slo
la Ley Sobre Abuso de Publicidad contempla indirectamente una norma
de este tipo. No obstante, la obligatoriedad de mantener en reserva
los expedientes por hechos en los que se encontraren implicados
menores no existe en la actualidad en nuestra legislacin, pero s
la contena el Reglamento de la Ley Sobre Proteccin de Menores N
14.907, en su artculo 36, disposicin que se encuentra derogada y
que no fue mantenida en el texto de la Ley 16.618.

- Se debe dar cumplimiento al mandato contenido en el N3 del

artculo 40, que obliga a los Estado partes a tomar las medidas
apropiadas para establecer leyes y procedimientos aplicables
especficamente a menores inculpados, acusados o declarados
responsables de infracciones a la ley penal.

Es de tal trascendencia la necesidad de adecuar la legislacin

procesal penal de menores, que la reforma debe ser efectuada, ya
que, segn la opinin que sustentamos las disposiciones existentes
contraran incluso el texto constitucional vigente, especficamente
el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual con
la reforma aprobada por plebiscito de 30 de Julio de 1989 impone el
deber a los rganos de respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, los que se encuentran
garantizados tanto por la Constitucin Poltica del Estado como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
La modificacin constitucional que comentamos lleva en s un
mandato del poder constituyente al Poder Legislativo para armonizar
la legislacin nacional a los preceptos constitucionales y a los
tratados internacionales. Ese mandato tiene su fundamento, segn lo
sealado por el Ministro de Justicia Francisco Cumplido Cereceda,
en que se le ha dado rango constitucional a los tratados sobre
derechos humanos ratificados por Chile; encontrndose en esa
situacin la Convencin de Derechos del Nio, atendida la naturaleza
de su contenido y los destinatarios de sus normas.31
Este argumento refuerza lo afirmado a lo largo de todo este
extenso captulo en orden, en primer trmino, a la modificacin de
la Ley de menores en cuanto a su modernizacin y adecuacin a la
actualidad y a las normas vigentes de rango constitucional
contenidas en la Convencin; en segundo lugar, a la necesidad de
ordenar las disposiciones encuadrndolas en un solo texto
sistemtico y con una filosofa uniforme y coherente, es decir, a
redactar un cdigo del menor.
Volviendo a lo sealado respecto de nuestro caso hipottico
planteado para reflejar las debilidades y contraposiciones de las
normas reguladoras del procedimiento criminal de menores, el cual a
nuestro juicio no existe en nuestro ordenamiento jurdico, en la
normativa constitucional e internacional, nos referimos a lo
dispuesto en el artculo 34, inciso 2 de la Ley de Menores; precepto
que como anotamos, permite deducir oposicin a las medidas
decretadas por el juez respecto de un menor infractor, por parte de
los padres o responsables legales o de otros terceros. Seala el
precepto la posibilidad de deducir tal oposicin, cuando la
naturaleza de la medida lo permita, se aplicar el procedimiento
sumario del Cdigo de Procedimiento Civil con las modificaciones
que indica.
Segn la opinin que se maneja en la escasa doctrina existente
en la materia, lo general y comn es que las medidas dictadas por
el juez no sufran modificacin o alteracin alguna; pero tratndose
de casos en que menores han sido detenidos por Carabineros o la
Polica de Investigaciones, o en virtud de una orden del tribunal o
a consecuencia de una denuncia, es frecuente que se hagan parte en
el proceso los padres, guardadores, otros familiares o terceros en
cuyo hogar viva el menor. Para sostener esa oposicin a la medida
decretada, especialmente cuando se trata de internacin, alegan el
perjuicio que le causar esta ltima, la ninguna participacin que
el menor tuvo en el hecho investigado u otras razones segn las
cuales la entrega del menor sera procedente.
En ese evento el juez puede revocar la medida impuesta con el
mrito de los antecedentes que obran en el proceso, o bien
sustituirla por otra que estime conveniente.32
Conforme con lo anotado, en el caso propuesto, al imponerse la
medida de internacin al menor homicida, de acuerdo al tenor del
texto, podra, eventualmente, deducirse oposicin a la medida,

31Eyzaguirre Baeza Cristbal. "Leyes Cumplido". Ediar Conosur.

Santiago. Chile. 1991.
32 Ibdem. N.P.P. N2.
tratndose ella en conformidad al Juicio Sumario con las
modificaciones que la ley determina, de esa forma se puede resolver
la medida a aplicar en el proceso por un delito de homicidio que de
haber sido cometido por una persona imputable, sera merecedor de
una drstica pena corporal.
Con la forma recogida en la actualidad por la legislacin
existente en la materia, no se cumplen las disposiciones de la
Convencin en materia de procesamiento penal de menores infractores
y tampoco se protege el inters social y la seguridad de sta, toda
vez que nos encontramos presenciando a diario la participacin de
menores inimputables en hechos con caractersticas de violencia y
audacia que impresiona y preocupa, atendida la cantidad y forma como
se ejecutan delitos de robo, homicidio y lesiones; menores que por
su condicin no son imputables pero que constituyen un real peligro
para la sociedad.
Relacionado con este mbito veremos el campo de los mecanismos
de rehabilitacin, su regulacin jurdica y la cercana de sta con
las disposiciones del Tratado.
La Ley de Menores contiene en el artculo 29 ciertos mecanismos
de tratamiento y educacin y los engloba dentro de las medidas que
puede dictar el juez para proteger al menor; considera el rgimen
de libertad vigilada, entrega a establecimientos de educacin,
colocacin familiar u hogares sustitutos.
Dentro de la legislacin encontramos el D.L. N 2.465 Ley
Orgnica del Servicio Nacional de Menores, especialmente lo
dispuesto en el artculo 3 N4, 5 y 6, que encomienda al Servicio
la misin de atender a los menores, sujetos de atencin, enviados
por los Tribunales de Menores, crear establecimientos de proteccin
de menores, desarrollar y ejecutar sistemas nacionales creados por
ley, estimulando la creacin y funcionamiento de instituciones
colaboradoras.
El Decreto Ley citado est complementado con el Decreto N 356
de Justicia que contiene el reglamento del Servicio Nacional de
Menores; a travs de l se entrega lo normativa especfica referente
a la creacin y administracin de casas de menores y
establecimientos de rehabilitacin y se ejecutarn los dems
sistemas asistenciales. Al mismo tiempo se dicta la normativa
tendiente a la orientacin, coordinacin y supervisin tcnica que
desarrollan las instituciones colaboradoras.
Sin perjuicio de las disposiciones citadas que integran la
normativa base del sistema asistencial de menores en situacin
irregular en nuestro ordenamiento legal, debemos mencionar el
decreto N 779 de Justicia que aprueba el Reglamento sobre Libertad
Vigilada y la Resolucin N 310 del Consejo Nacional de Menores que
aprueba el Reglamento sobre Tareas Mnimas para las instituciones
que presten asistencia y proteccin a menores en situacin
irregular.
 Ambas normas contienen diversos procedimientos y medidas de
tratamiento en el medio libre, la primera, procurando insertarse en
el medio normal del menor objeto de la medida y de su entorno
familiar, y la segunda determinando sistemas y planes de reeducacin
de los menores a cargo de instituciones colaboradoras de Sename.
Todo el sistema normativo citado y descrito sucintamente se
encuentra acorde, de una manera terica, con lo exigido en el
artculo 40 de la Convencin, especialmente sus numerales 3 y 4,
todo lo cual no significa que el sistema asistencial no adolezca de
imperfecciones, ambigedades y posibilidad de modernizacin y
ajustes para lograr su perfeccionamiento y eficiencia; ello
encaminado a velar por el inters superior del nio principio hacia
el cual debe estar orientado, tanto el sistema indicado como toda
la legislacin atingente al mbito de los menores.

F.5) OTRAS NORMAS ESPECIALES.

El artculo 38 de la Convencin establece la obligacin para
los Estados, de respetar y hacer cumplir la normativa del Derecho
Internacional Humanitario en materia de conflictos armados y que
puedan comprometer a menores. As el N 3 dispone que los estados
deben abstenerse de reclutar en las fuerzas armadas a personas que
no hayan cumplido los 15 aos de edad. En el evento que se incluya
personas mayores de 15 aos y menores de 18, se debe dar prioridad
a los de ms edad.
En el orden interno la norma reguladora de esta materia la
encontramos en el D.L N 2.306 del ao 1978 que dicta normas sobre
reclutamiento y movilizacin de las fuerzas armadas.
La aplicacin de las normas del Decreto Ley en referencia le
corresponde a la Direccin General de Movilizacin Nacional.
Conforme al artculo 13 el deber militar es extensivo a todas las
personas sin distincin de sexo, desde los 18 a los 45 aos de edad,
el deber militar se puede cumplir en las diversas formas que el
propio artculo seala, son:
- Servicio Militar Obligatorio
- Participacin en la reserva.
- Participacin en la movilizacin.
Conforme a lo sealado, de acuerdo a nuestro ordenamiento la
regla general es que la edad mnima para ser reclutado en las fuerzas
armadas es la de 18 aos de edad, tiempo en el cual se hace exigible
el deber militar.
Ya sealamos que una de las maneras de cumplir este deber
militar genrico para todos los habitantes de la Repblica sin
distincin de sexo, es el servicio militar obligatorio.
Esta carga pblica, sin embargo, es impositiva slo para los
chilenos varones, quienes tienen la obligacin de inscribirse en
los cantones de reclutamiento en el ao en que cumplan los 18 aos
de edad. En cuanto a las mujeres la inscripcin tiene carcter
voluntario. Como excepcin el artculo 22 en relacin con el N32,
contiene la facultad de las personas obligadas a cumplir con el
servicio militar obligatorio para adelantar, en el primer caso la
inscripcin en el cantn de reclutamiento y en el segundo la
anticipacin del cumplimiento del Servicio militar, hasta en dos
aos. Esta situacin sin embargo, requiere autorizacin de la
Direccin General de Movilizacin Nacional, con lo cual la edad
mnima para reclutarse queda en 16 aos.
Ahora bien, si atendemos a un estado ms avanzado dentro del
rgimen de reclutamiento, esto es, la base de conscripcin que la
ley define como el conjunto de personas obligadas a cumplir con el
servicio militar obligatorio, que estn en situacin de ser
convocadas para ser acuarteladas. Encontramos que la disposicin
sealada indica que pertenecen a la base de conscripcin las
personas de la clase que en el ao cumplan 18 aos de edad y estn
inscritas en los Cantones de Reclutamiento.
La Ley de Reclutamiento excluye, en teora al menos, la
posibilidad de participar en acciones blicas a menores de 18 aos,
salvo el caso de aquellos que han solicitado anticipar su ingreso a
la base de conscripcin y cumplir con su servicio militar
obligatorio. De esta forma nuestra legislacin cumple la exigencia
del Tratado en esta materia.

G) CONCLUSIONES.
En vista de todo lo anotado y atendiendo a lo heterogneo de
los puntos analizados y tomando en cuenta lo dificultoso que resulta
poder efectuar un anlisis comparativo total podemos sealar como
conclusin que nuestro sistema legislativo necesita para ponerse a
la altura de las exigencias del texto del Tratado y estar acorde
con la moderna doctrina en la materia y con ello lograr eficiencia
en el tratamiento y solucin de los problemas de los seres menores
de edad un grado de especializacin mayor tanto en la parte tcnico
legislativa como en la psicolgica, sociolgica, psiquitrica, es
decir una integracin multidisciplinaria a la que deber acoplarse
el Poder Legislativo para poder generar la normativa eficaz que los
asfixiantes problemas que vemos a diario requieren para, en el corto
plazo, poder abordarlos con seriedad y comenzar a delinear
soluciones de plazo largo que nos lleven a tener un exacto control
sobre la situacin y con ello poder cumplir el compromiso adquirido
con la adopcin del Tratado, lo que hoy slo es posible en mnima
parte debido a la antigedad, dispersin, falta de especializacin
e integracin de nuestra normativa y fundamentalmente a la poca
preocupacin y falta de seriedad con que las autoridades han
abordado la crisis en las ltimas tres dcadas.
 CAPITULO II

FAMILIA, MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL.

1 LA FAMILIA

A) CONCEPTO.
En nuestra legislacin no encontramos definicin ni concepto
alguno, la doctrina nos proporciona muchas definiciones al respecto,
la de mayor claridad nos seala que: "Es el conjunto de personas
unidas por el vnculo del matrimonio, del parentesco o de la
adopcin".
Estamos frente a una descripcin netamente jurdica de la
familia basada en el matrimonio y constituida por el parentesco
consecuencia necesaria de la filiacin y sta por su parte
constituye un efecto del matrimonio. Frente a esto debemos mirar
ms all y apuntar hacia la formulacin de un concepto ms genrico
debiendo considerar un matiz sociolgico en lo que queramos
desarrollar puesto que la familia es el medio ambiente primario del
ser humano y el que influye en el que el sujeto se torne apto para
la vida en sociedad, all adquiere la idea necesaria para aceptar y
acatar la normativa impuesta y desarrollar una convivencia social
normal.
Desde este punto de vista podemos afirmar que la familia es:
"Una comunidad humana dotada de individualidad y autonoma
formada por individuos ligados por vnculos afectivos, biolgicos y
legales y que constituye la unidad primaria de la estructura
social".
"Institucin social basada en una relacin sexual lo
suficientemente precisa y duradera como para procrear. Socialmente
sancionada y ms o menos permanente, con derechos y obligaciones
reconocidas".33

B) ORIGEN.
Se desconoce exactamente cundo apareci la familia, es
probable que apareciera juntamente con el lenguaje probablemente
entre 2 millones y 100.000 aos, tampoco sabemos si su aparicin
fue de una vez por todas o en diversos momentos, en todo caso la
familia fue esencial para la aparicin de la civilizacin. No surge
tal como la conocemos hoy, sino que en un primer momento obedeca a
un carcter promiscuo, formado por grupos cuya finalidad era la
sobrevivencia; luego con un grado ms de elaboracin surgen familias

33"Familia y Abandono de Menores". Ed. Del Consejo Venezolano

del Nio. 1973.
matriarcales y patriarcales segn resida la autoridad en la madre o
en el padre; finalmente se conoce la familia individual basada en
el matrimonio monogmico, en todo caso hay que tener en cuenta que
ni la familia ni las formas familiares concretas estn determinadas
genticamente.
La familia individual basada en el matrimonio monogmico ha
tenido cierta evolucin se caracterizaba por ser un grupo pequeo y
muy unido en el cual predominaba la autoridad paterna como
consecuencia de la divisin sexual del trabajo pero que en el
presente comienza a desaparecer en una sociedad cada vez ms
industrializada surgiendo as la necesidad de independencia de sus
miembros.

C) IMPORTANCIA DE LA FAMILIA.
Abordamos este punto por la trascendencia en el concepto de
irregularidad que la familia tiene, ello se sustenta en la
deformacin del ncleo, hecho que genera la carencia del mismo o su
existencia imperfecta que produce falta de cumplimiento en los roles
normales o bien una materializacin perniciosa de ellos lo que
genera situaciones que constituirn causales de irregularidad en el
menor afectado, por las sealadas razones nos referimos a la
importancia social de la familia.
Trasciende, si atendemos a los factores determinantes de la
conducta antisocial en adolescentes y menores entre ellos la
anormalidad de la relacin materno filial en los primeros aos de
vida del nio, sea que la privacin maternal haya sido absoluta o
la actitud de la madre hacia el nio haya sido desfavorable, dichas
circunstancias constituyen poderosos detonantes de perturbaciones
mentales en el menor o que en el futuro pueden influir en el
desarrollo de una personalidad delincuente; de manera tal que se
destaca en el marco socio cultural predispuesto para la
antisocialidad o algn grado de irregularidad de la familia, ello
juega un rol determinante en el desarrollo de la personalidad, de
las aptitudes y comportamiento del menor en el hogar donde se debe
aprender el respeto por los derechos ajenos y la propiedad de otros.
En segundo trmino el instituto denominado familia, tiene
importancia en el campo del tratamiento de menores con problemas
conductuales, tambin frente al menor abandonado; la tendencia
moderna en el tratamiento de estos problemas es a utilizar el medio
libre, as hemos conocido en sede de rehabilitacin de menores el
sistema de libertad vigilada a travs del cual la reinsercin social
se va ejecutando progresivamente participando el menor de una vida
normal vinculada a su entorno social y familiar, l cual tambin
participa del proceso reeducativo. En este podemos agregar el
sistema de colocacin familiar que basta el nombre para saber cual
es su sentido, esta forma supone el uso de la familia como marco
para conseguir una adecuada socializacin del menor especialmente
aquel que se encuentra abandonado.

D) FUNCIONES DE LA FAMILIA.
Caracterizan a la familia nuclear cuatro funciones bsicas: la
sexual, la econmica, la reproductiva y la educativa. Ninguna
sociedad ha logrado encontrar un substituto adecuado de la familia
nuclear al que pudiera transferir esas funciones.
Las funciones que cumple son pre requisitos bsicos para la
supervivencia de cualquier sociedad, por esto es que se estima que
la familia es universal o sea si no logramos asegurar la primera y
la tercera (sexual y reproductiva), la sociedad se extinguira, sin
la segunda (econmica), la vida no podra existir, sin la cuarta
(educativa), sin ella la cultura desaparecera.
Estas funciones llamadas bsicas han sido dadas por la
sociedad, algunas derivan de aspectos biolgicos de la pareja como
la sexual, otorgndoseles un reconocimiento y aprobacin social,
incluso los aspectos ms ntimos de las relaciones sexuales estn a
menudo controladas por normas culturales.34
Existe tambin otra funcin que tiene origen biolgico nos
referimos al cuidado y educacin de los hijos, que en principio
qued siempre bajo la responsabilidad de la mujer pero que con el
paso del tiempo y transformacin de la sociedad sta es asumida por
ambos padres, consiste bsicamente dicha funcin en la preparacin
de los hijos para su vida adulta, para su participacin posterior
en la sociedad. En esta funcin los padres no estn solos, la
sociedad ha creado instituciones como escuelas u otros
establecimientos con los cuales los padres cuentan para complementar
la educacin de sus hijos y tambin lugares donde se les puede
brindar cuidado a los hijos si no es posible durante algunas horas
del da de ser realizadas por alguno de sus padres como salas cunas
o centros abiertos.
Entre las funciones impuestas socialmente encontramos la
econmica, se relaciona sta con la produccin econmica, aqu la
familia es moralmente una unidad organizada tanto para la produccin
y consumo, intentando bastarse as misma en cuanto a las necesidades
ordinarias de sus miembros como alimentacin, vestuario y
habitacin. El trabajo necesario para cumplir con estas prioridades
son efectuadas y repartidas entre los miembros que la componen y
beneficiando a todos. Existe dentro de la familia especializaciones
de acuerdo a los sexos, esta especializacin y organizacin de la
familia tienen gran importancia para la permanencia de sta misma;

34 Fuchslocher Petersen Edmundo. "De los Alimentos". Tomo II.

EDEVAL. 1970.
ya que s un miembro deja de cumplir con su rol dentro de sta, no
se podr cumplir ordenadamente con las obligaciones propias del
matrimonio y de la familia. Cuando este orden se rompe cualquiera
sea la causa, no solamente la mujer y los hijos padecen la prdida
o ausencia del proveedor sino que tambin
ste por tener que entrar a solventar ya no un hogar, sino dos.

E) FAMILIA DE HECHO. CONCUBINATO.

Se le define como: "La unin de un hombre y una mujer que
mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en comn".
El Cdigo de Familia de Bolivia del ao 1972 contiene un ttulo
dedicado a las uniones conyugales libres o de hecho, y en el artculo
158 dispone que se entiende haber unin conyugal libre o de hecho
cuando el varn y la mujer voluntariamente constituyen hogar y hacen
vida comn en forma estable y singular. Para la existencia de esta
unin es menester se renan los requisitos que en ese cdigo se
exigen para contraer matrimonio. Es tal el reconocimiento legal,
que la fuerza de los acontecimientos sociales que se les confiere
son los mismos efectos que el matrimonio, tanto en el mbito
patrimonial como personal cuando ellas sean estables y singulares.
De esta manera podemos afirmar que los elementos del
concubinato son:
- Unin entre un hombre y una mujer;
- relaciones sexuales;
- vida en comn.
El concubinato supone determinada continuidad y permanencia en
las relaciones sexuales y vida en comn de los concubinos, slo
concurriendo las circunstancias sealadas hay concubinato.
En su evolucin lo encontramos como institucin jurdica lcita
sin embargo frente a la influencia de la iglesia produce la
desaparicin, a lo menos pblica, de esta forma de unin pasando a
ser considerada ilcita, en ello encontramos la explicacin del por
qu en nuestro cdigo no existe ni siquiera una referencia
tangencial de regulacin como tambin ocurre en su fuente directa
el cdigo francs.
Es esta regla general la que predomina careciendo el
concubinato de una normativa expresa como se encuentra en el cdigo
boliviano citado. Nuestro cdigo se ocup en una referencia somera
a l a propsito de la investigacin de la paternidad, ello ocurri
en 1952 a travs de la reforma de la ley 10.271 que dispone que si
se encuentra acreditada la filiacin respecto de la madre y se
prueba que los padres vivieron en concubinato puede establecerse la
filiacin natural concurriendo las condiciones exigidas. Otra
referencia la encontramos en la ley 14.908 a propsito de las
acciones procedentes en contra de quienes dificulten el pago de una
pensin de alimentos.
 En materia de leyes de seguridad social encontramos referencias
y disposiciones expresas al concubinato reconocindose su carcter
y otorgando proteccin a la descendencia y tambin en ciertos casos
a la concubina.
No obstante, tratndose de efectos del concubinato existe un
importante vaco, sobre todo si consideramos que las relaciones de
concubinato constituyen actualmente una realidad que no puede ser
soslayada y privada de efectos jurdicos, ello se ve acentuado al
existir una situacin singular y ambigua en materia de disolucin
de matrimonio civil; puesto que al no existir un mecanismo expedito,
eficaz y capaz de dar estabilidad y seguridad a la familia, se hace
ms cotidiano el hecho de que cnyuges que han interrumpido su vida
comn para separarse de hecho, inicien nuevas relaciones de las
cuales se genera descendencia y en muchos casos nace un patrimonio
adquirido con el esfuerzo comn, el cual pasar a manos de uno de
ellos frente a una eventual ruptura, perjudicndose al otro.
Fundado en estas consideraciones sociales, es que se hace muy
necesaria una reglamentacin legal que proporcione nuevos cimientos
a la unin de hecho y sealar sus efectos civiles tanto familiares
como patrimoniales, tal como lo vemos en el cdigo de la familia
boliviano; all se suponen como deberes recprocos de los
concubinos: la fidelidad, la asistencia recproca y la cooperacin.
Debemos decir, eso s, que se debe tener prudente cuidado de
no lesionar con estas disposiciones la normativa jurdica y el
aspecto valrico de la familia cualquiera sea la forma en que se
encuentre constituida.
Puede lograrse un control efectivo del nacimiento de estas
relaciones a travs de una normativa directa y clara al respecto
para superar el estado desordenado que genera la falta de regulacin
puesto que los convivientes en la actualidad no tienen ninguna
obligacin del uno respecto del otro, tampoco sienten que les asista
algn deber, facilitando as la unin irresponsable, la paternidad
inconsciente, la promiscuidad; finalizando este largo y complejo
ciclo con menores carentes de familia con arraigada crisis moral y
valrica susceptibles de caer en la delincuencia agravando el cuadro
de irregularidad infantil en nuestro pas, proceso difcil, lento y
muy costoso de revertir del cual no se tiene certeza de lograr
resultados satisfactorios, por la abultada cantidad de variables
que se deben manejar y sobre todo por que se trabaja con la conducta
de seres humanos esencialmente volubles e inestables.
Para imponer responsabilidad y hacer sentir la existencia de
compromiso, se hace necesario la elaboracin de preceptos que
regulen las condiciones y efectos del concubinato.
En lo tocante al mbito patrimonial, se debe considerar un
deber del concubinato la obligacin de asistencia y cooperacin;
adems de conferir el carcter de bienes comunes a aquellos
obtenidos por el trabajo personal y el esfuerzo comn de los
convivientes debiendo extenderse a los frutos y productos de estos
bienes. Ellos debern partirse al final de la convivencia, por
mitades entre ambos concubinos o sus herederos; debiendo afectarse
los bienes comunes al mantenimiento de la familia de hecho y la
educacin de los hijos.
La administracin del patrimonio comn debe corresponder
indistintamente a los convivientes. En cuanto a la asuncin de los
gastos y desembolsos necesarios para la satisfaccin de carencias y
requerimientos tanto de los concubinos como de los descendientes
comunes, deben afectar por iguales partes a ambos miembros de la
pareja, si ellos realizan sea en forma conjunta o separada alguna
labor remunerada, en caso contrario deber soportarlos el varn toda
vez que le asiste la obligacin de mantencin del grupo si la mujer
slo realiza labor domstica, ya que esta tarea carece valor laboral
y no es estimada en su justa medida ni reconocida por norma jurdica
alguna.
Sin embargo, todo acto de disposicin de bienes comunes debe
hacerse con el consentimiento del otro concubino, ms an, si se
trata de bienes inmuebles, se debe extender tambin la exigencia al
caso de que algn miembro de la pareja desee prestar garanta
personal a una obligacin de terceros.
Cuando se trate del producto del trabajo personal de alguno de
los concubinos la administracin y destino de ello, es libre para
el que los produce, pero aquel conviviente que deja de efectuar su
contribucin a los gastos de educacin y mantencin de los miembros
de la familia de hecho puede ser apremiado por el otro mediante la
correspondiente accin para compelerlo a cumplir su obligacin.
En el evento de que fallezca alguno de los convivientes, el
sobreviviente podr tomar la mitad de lo que le corresponda,
solicitando ante el Tribunal correspondiente la faccin de
inventario solemne de los bienes existentes y la protocolizacin
del mismo, acumulndose el resto a los bienes que formarn la masa
hereditaria, para la aplicacin de las normas comunes sobre
sucesin.
Cuando hay ruptura unilateral del concubinato, el conviviente
afectado puede solicitar inmediatamente la divisin de los bienes
comunes y la entrega de la porcin que le corresponde; si la causa
no fuere la infidelidad del afectado o culpa grave de su parte, es
posible solicitar el establecimiento de una pensin de alimentos
siempre que tenga necesidad fundada para reclamarla, pudiendo el
juez apreciar en conciencia la prueba. Todo ello se entiende sin
perjuicio de las pensiones de alimentos para los hijos, derecho que
se har efectivo de acuerdo a las reglas generales.

F) FILIACION ILEGITIMA.
La discriminacin en contra de los hijos nacidos fuera del
matrimonio data desde hace muchos siglos, dada la consagracin del
matrimonio monogmico y la legislacin cannica que eleva el
matrimonio a un sacramento y funda la familia en el vnculo
matrimonial; todo esto lleva a combatir los hijos concebidos fuera
del matrimonio como forma de dar proteccin al mismo.
Toda esta perspectiva es recogida por el cdigo napolenico y
por todos los cdigos inspirados en l.
La tendencia actual es ir alejndose de tal discriminacin,
eliminndose las diferencias de tipo jurdico entre hijos nacidos
dentro del matrimonio y los nacidos fuera de l, facilitando y
ampliando la prueba respecto de la paternidad y maternidad.

F.1) EVOLUCION DE LA LEGISLACION CHILENA.

La primera normativa sobre filiacin que contemplaba el Cdigo
Civil chileno, sealaba diversos tipos de hijos de acuerdo a su
origen: los legtimos; los naturales, que hayan obtenido ese
reconocimiento; los simplemente ilegtimos, reconocidos para el solo
efecto del derecho de alimentos; los simplemente ilegtimos no
reconocidos y por ltimo los llamados hijos de daado ayuntamiento,
como son los adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos. En esta
primera normativa al igual que el cdigo napolenico, no se admita
la investigacin de la paternidad.
Con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, se suprimieron
los llamados hijos de daado ayuntamiento, pudiendo estos ser objeto
de legitimacin y reconocimiento natural. Adems con el articulo
280, se introducen casos de investigacin de la paternidad, pero
para el solo efecto de pedir alimentos; es decir, que respecto de
los hijos ilegtimos tenamos un reconocimiento voluntario o
forzado, pero con el mismo objeto.
Con la Ley 10.271, de 2 de Abril 1952, se produce una gran
modificacin respecto a la filiacin, en especial con la filiacin
natural, dado el gran nmero de hijos ilegtimos existentes en
nuestro pas, permitiendo obtenerlo en forma forzada y ampliando
los derechos de stos en materia sucesoria.

F.2) FUNDAMENTOS PARA LA MODIFICACION DE LA NORMATIVA LEGAL

EXISTENTE SOBRE FILIACION.
La filiacin entendida como: "La relacin de descendencia que
existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la
otra"35. Es una materia donde entran a jugar diversidad de criterios

35 Etcheberry Court Leonor y Veloso Valenzuela Paulina. En

"Familia y Personas". Enrique Barros Bourie coordinador. Editorial
Jurdica de Chile, Noviembre 1991.
sean estos ticos, filosficos, culturales, sociales o religiosos.
La evolucin que van presentando estos diversos mbitos, hacen
que igualmente y como se ve a nivel mundial la normativa sobre
filiacin se modernice adecuando nuestro derecho al derecho moderno
y a las exigencias que en esta materia plantea la legislacin
internacional obligatoria para Chile; nos referimos a la Convencin
de Derechos del Nio del ao 1989, suscrita y ratificada por nuestro
pas y adems obligatoria como Ley de la Repblica.
Este tratado internacional establece en su artculo segundo un
principio de igualdad y no discriminacin en los siguientes
trminos: 1 Los Estados Partes en la presente Convencin respetarn
los derechos enunciados en esta Convencin y asegurarn su
aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos
fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus
padres o de sus tutores.
2 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para
asegurar que el nio sea protegido contra toda forma de
discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus
tutores o de sus familiares.
Conforme hemos visto en el Captulo anterior, nuestra normativa
civil no se adecua a las disposiciones de la Convencin; eso lo
podemos comprobar con toda claridad con la sola lectura del artculo
transcrito y de los correspondientes de nuestro Cdigo Civil en los
cuales se plantea la distincin de los hijos atendiendo a la
circunstancia de encontrase o no casados sus padres, lo que trae
las consecuencias que ms adelante se explican. Como un primer
fundamento encontramos el concepto actual de persona, que pone su
acento en la libertad, dignidad y justicia para todos y que el mismo
derecho se pone en condiciones de garantizarnoslo. As desde el
nacimiento de un ser, jurdicamente se hace persona otorgndole una
proteccin integra e igualitaria sin discriminacin en cuanto al
hecho de haber nacido dentro o fuera del matrimonio, pero nuestra
legislacin actual discrimina respecto de los hijos en cuanto a su
origen clasificndolos en legtimos e ilegtimos y estos en
naturales y simplemente ilegtimos.
Como segundo fundamento tenemos el principio de "Igualdad ante
la ley" consagrado por nuestra Constitucin en el artculo 19 N2.
Se define este principio segn el profesor Enrique Evans, como:
"El sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico
fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento
de sus deberes sin que sea procedente efectuar entre ellos
distinciones favorables o adversas en razn de la raza, de la
nacionalidad, del sexo, de la profesin, actividad u oficio"36. Por
lo tanto este principio impide discriminar en cuanto a las personas
segn su origen, sea este dentro o fuera del matrimonio; a la
discriminacin que hacemos referencia es la arbitraria, que el mismo
profesor Evans conceptualiza como: "Toda referencia o distincin,
realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica, que
aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso normal
de anlisis intelectual; en otros trminos que no tenga
justificacin racional o razonable".37
Si nos detenemos en esta definicin vemos que el legislador
establece que un hecho que es externo al nacimiento de un hijo como
es el matrimonio, establecer los derechos que tendrn los hijos
respecto de sus padres. Modernizar esta normativa implica que todos
seremos hijos sin clasificacin alguna y tendremos iguales derechos
que gozar respecto de nuestros padres.
El artculo 19 N2, establece "... En Chile no hay persona ni
grupo privilegiados". Con la normativa actual sobre filiacin vemos
que se da un grupo privilegiado como son los hijos legtimos,
quedando muy desmedrados los hijos naturales y sobre todo los
simplemente ilegtimos en materias como: el derecho de alimentos,
en que tiene derecho a alimentos congruos el hijo legtimo y el
natural pero el simplemente ilegtimo slo tiene derecho a alimentos
necesarios, salvo el caso que contempla el N5 del artculo 280 del
Cdigo Civil.
En lo relativo al cuidado y crianza de los hijos, tratndose
de descendientes legtimos este toca de consuno a los padres; en
cuanto a los hijos naturales corresponde ese cuidado al padre o la
madre que lo haya reconocido, si el reconocimiento fue hecho por
ambos, se ejercer de consuno, conforme lo dispone el artculo 277
que a su vez se remite al artculo 222, que regula la situacin de
los hijos legtimos. El inciso segundo de la disposicin citada
primeramente, establece que el cuidado personal de los hijos
naturales que han obtenido su reconocimiento en forma forzada, esto
es en los casos de los numerales 2, 3 y 4 del artculo 271, ser
determinado por el juez.
En lo tocante a los hijos simplemente ilegtimos la ley no da
normas respecto a quien incumbe el cuidado personal de stos
menores, de manera tal, que ello deber decidirlo el Juez de Letras
de Menores que corresponda.
En materia de sucesin, la regla respecto de los hijos
legtimos la da el artculo 988; en cuanto a los derechos que en

36Evans de la Cuadra Enrique. "Los Derechos Constitucionales".

Editorial Jurdica de Chile.
37 Ibdem. N.P.P. N 20.
esta parte corresponden al hijo natural las reglas relativas a la
sucesin intestada sealan que su porcin ser la mitad de la
correspondiente al hijo legtimo y en caso de concurrir con estos
su porcin no podr exceder en conjunto de una cuarta parte de la
herencia o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En cuanto a derecho de herencia, el hijo simplemente ilegtimo
carece de toda participacin en ste, al no reconocerle la ley
ningn derecho sucesorio. Sin embargo, y slo como una mera
ilustracin, podemos decir que no siempre la negacin de estos
derechos ha sido absoluta en la ley. As por ejemplo, el artculo
38 del D.F.L. N 251 del ao 1960, referido al Banco del Estado,
reconoca ciertos derechos hereditarios al hijo ilegtimo, sobre
los depsitos en cuentas de ahorro hasta una cierta cantidad de
dinero, pero con la condicin de que no existieran asignatarios
forzosos o herederos testamentarios.
De la misma manera, el artculo 36 inciso 3 del D.F.L. N2 de
1959, que estableci el llamado Plan Habitacional, concedi, en
condiciones bastante similares a las anteriores derechos a los hijos
simplemente ilegtimos sobre las cuotas de ahorro para la vivienda
del padre o madre, con un lmite de 1.000 de esas cuotas.
Como ya hemos visto el nico derecho que el hijo simplemente
ilegtimo tiene es el de alimentos necesarios.

F.3) CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVA EXISTENTE SOBRE FILIACION Y

EL DERECHO COMPARADO.
El artculo 19. N2 de la Constitucin Poltica de 1980
dispone: "La constitucin asegura a todas las personas:
2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre.
Ni ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias".
La pregunta a que da lugar esta disposicin constitucional, es
si al entrar en vigencia la nueva Constitucin, sta no deroga
tcitamente las disposiciones civiles contrarias a ella.
Qued constancia en actas sobre esta inconstitucionalidad
respecto de las disposiciones sobre la desigualdad jurdica entre
marido y mujer pero no hubo ningn alcance respecto de la desigualdad
jurdica de los hijos que establece el Cdigo Civil.
A nuestro juicio, es necesario una modificacin de la normativa
existente sobre filiacin ya que la actual es contraria al tenor de
la normativa constitucional vigente, esta modificacin significa
que todos seamos hijos sin necesidad de clasificarnos por la
existencia o no del matrimonio de nuestros padres y que no existan
hijos en una situacin jurdica desmedrada.
En la legislacin comparada, vemos que en Espaa dictada la
Constitucin Poltica de 1978, la cual era contraria a la
legislacin civil sobre filiacin por el principio de igualdad ante
la ley, que la nueva Constitucin consagra, se produjeron en Espaa
arduas discusiones y posiciones doctrinales, la mayora sostuvo que
no eran vlidas aquellas disposiciones contrarias a otra de rango
superior, esta misma tesis tuvo acogida en el Tribunal Supremo
Espaol,y en 1981 en Espaa se dicta la nueva normativa sobre
filiacin que se inspira en los principios de la nueva Constitucin,
esto mismo ocurre en pases como Alemania y Portugal.

F.3.a) LEGISLACION ESPAOLA.

Antes de la reforma de 1981, la legislacin espaola
contemplaba diversos tratos jurdicos a los hijos dependiendo de su
origen sea ste dentro o fuera del matrimonio, existan as hijos
legtimos que eran los concebidos dentro del matrimonio despus de
los 180 das de casados y antes de los 300 das de la disolucin
del matrimonio; los legitimados por subsiguiente matrimonio y por
concesin real. Tambin existan los hijos ilegtimos y dentro de
estos:
- Los naturales, aquellos que haban sido concebidos por padres
solteros y nacidos fuera del matrimonio.
- Los ilegtimos no naturales, que eran aquellos que al momento de
la concepcin alguno de sus progenitores estaba casado con otra
persona o tena algn impedimento para contraer matrimonio con el
otro progenitor o sea se referan a los hijos adulterinos e
incestuosos.
Los derechos que tenan los hijos respecto de sus padres
variaban unos a otros y no era permitida la investigacin de la
paternidad.
Luego de la reforma inspirada en los principios
constitucionales, la nueva normativa dispone que la filiacin puede
ser por naturaleza o adopcin.
La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no
matrimonial, la matrimonial es cuando el padre y la madre se
encuentran casados entre s. Tanto la filiacin matrimonial como la
no matrimonial y la adoptiva plena surten los mismos efectos, as
lo dispone el artculo 107.
Para la filiacin matrimonial el artculo 116 establece que:
"Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges".
Respecto de la no matrimonial los artculos 120, 123 y 124
establecen que esta quedar determinada:
1 Por el reconocimiento, el cual requiere para producir
efectos consentimiento del hijo mayor de edad o del representante
legal si es menor o aprobacin judicial.
 2 por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo
a la legislacin del Registro Civil.
3 por sentencia firme y;
4 respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin
materna en la inscripcin del nacimiento practicada dentro de plazo,
de acuerdo con lo dispuesto en la ley de registro civil.
En cuanto a la admisibilidad de pruebas para la investigacin
de la paternidad y maternidad dispone el artculo 127 "En los juicios
sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y
de la maternidad mediante toda clase de pruebas incluidas las
biolgicas.
El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un
principio de prueba de los hechos en que se funde".
Regula adems las acciones de reclamacin y de impugnacin.

F.3.b) LEGISLACION PORTUGUESA.

Al igual que la legislacin espaola, fue modificada la
normativa sobre filiacin contenida en el cdigo de 1966 por la
entrada en vigencia de la constitucin de 1976.
Las nuevas disposiciones contemplan lo siguiente:
Que la filiacin se regula respecto de la madre y del padre.
Respecto de la madre la filiacin resulta del hecho del
nacimiento, sea sta casada o no, la filiacin se asienta en el
principio de la declaracin de maternidad en la partida de
nacimiento. En todo caso puede ser impugnada.
Tambin existe la posibilidad de ser reconocida judicialmente.
Respecto del padre, se prev que la filiacin resulte de la
presuncin en relacin del marido de la madre, en caso de hijo de
mujer casada.
En los dems casos la filiacin depender del prohijamiento o
del reconocimiento judicial.
La investigacin judicial de la paternidad no requiere de
presupuestos de admisibilidad de la accin.
En cuanto a los efectos de la filiacin, todos los hijos tienen
iguales derechos.

G) CRISIS. VIOLENCIA INTRA-FAMILIAR.

Para avocarnos al estudio de la violencia intra-familiar o
violencia domstica, debemos primero establecer en que momento
estamos en presencia de ella, para esto recurro al concepto
elaborado por el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM). : "Existe
violencia familiar cuando un grupo social domstico que mantiene
una situacin de amor y de proteccin, una persona que es ms dbil
fsicamente que otra, es vctima de un abuso fsico o psquico
ejercido por esa otra, en condiciones tales que resulte difcil la
implementacin de recursos de control social que regulen o impidan
esa prctica, por lo que tiende a impedirse"38. Por lo tanto vemos
que la vctima en esto es aquel que resulte ms dbil fsicamente
como la mujer y los hijos y que esta conducta es reiterada por no
haber recursos sociales para impedirlo en forma eficaz.

G.1) EL MALTRATO DE MENORES.

La historia registra que desde siempre los nios han sido
vctimas de violencia, descuido, abandono, esclavitud, asesinato.
Slo en el ltimo tiempo se ha desarrollado la nocin de que los
nios tienen derechos personales aparte de los que los adultos
quieran darle, en 1959 la Declaracin de los Derechos del Nio
presentado por la Organizacin de las Naciones Unidas fue uno de
los primeros documentos en que se sealaron detalladamente los
derechos de los nios, as vemos que el principio N9 establece que
"el nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad
y explotacin".
El estudio respecto al maltrato infantil surgi slo hace tres
dcadas atrs como uno de los precursores tenemos al profesor Kempe
estableciendo el "SINDROME DEL NIO MALTRATADO", describindolo en
forma estricta como: "El resultado de actos lesivos llevados a cabo
por los padres naturales o adoptivos"39. En este caso est implcito
la intencin de hacer dao al nio, la nocin era de lesiones
infringidas al nio.
El profesor Davil Gil formul un concepto mucho ms amplio que
el visto, lo define como: "Cualquier acto de comisin u omisin
llevado a cabo por personas, instituciones o la sociedad en general
y cualquier condicin que sea el resultado de tales acciones u
omisiones que prive a los nios de sus derechos de equidad y libertad
y/o interfiera con su desarrollo ptimo, constituyen por definicin
acciones o condiciones de maltrato o abandono".40
Todo concepto que se quiera dar sobre el maltrato infantil debe
considerar al nio agredido, adulto agresor, contexto familiar y al
entorno socio cultural en que ocurre la interaccin, as lo
estableci el informe presentado por el grupo de trabajo de MINSAL
(Ministerio de Salud de la Repblica de Chile).

38"Violencia Intrafamiliar, Factores Psico-Sociales. Apuntes de

SERNAM.
39Kempe CH. Silverman FN. Steele BF et al: "The Battered Child
Syndrome" SAMA. 181: 17-24, 1962.
40Gil DG: "Unraveling Child Abuse". Am J Orthoprychiatry
45: 346-356, 1975.
 De esta misma forma efecta una clasificacin del maltrato41,
entendiendo por:

Maltrato infantil. Es la agresin fsica, emocional o sexual contra

un nio o la falta en proporcionar los cuidados necesarios para la
expresin de su potencial de crecimiento y desarrollo contando con
los elementos mnimos para ello que excedan los lmites
culturalmente aceptables para esa comunidad o que transgreda el
respeto a los derechos del nio.

Maltrato fsico. Es Toda lesin fsica no accidental producto de

castigo nico o repetido y de magnitud y caractersticas variables.

Maltrato emocional. Es el hostigamiento verbal, habitual de un nio

a travs de insultos, crticas, descredito y ridiculizacin, as
como la indiferencia o rechazo explcito o implcito.

Abandono y negligencia en los cuidados. Es la falta de proteccin y

cuidados fsicos mnimos al nio por parte de sus figuras custodias,
as como el abandono de sus necesidades evolutivas por falta de
estimulacin cognitiva, que no se debe a carencia extrema de
recursos econmicos.

Abuso sexual. Es toda forma de actividad sexual entre un nio y un

adulto, aguda o crnica, incluida la explotacin sexual.

G.2) CAUSALES DEL MALTRATO INFANTIL.

Existe diversidad de causales, algunas se encuentran en las
caractersticas que el nio presenta como son el tamao pequeo al
nacer, ser un nio difcil de criar, dificultades para establecer
entre padres e hijos un nexo emocional, nio excesivamente activo o
precoz, desventajas fsicas, temperamento de los padres y del nio
que sea especialmente difcil hacer frente a los sentimientos de
ira que todos los padres experimentan en un momento u otro.
Los padres pueden percibirlo como diferente o inusitado en
relacin con los otros nios. La percepcin que tienen los padres
de su hijo puede estar distorsionada si el nio es indeseado,
ilegtimo o adoptado.
Los padres que maltratan se caracterizan por ser inmaduros e
incapaces de percibir a sus hijos como nios, como creer que un nio
de pocos meses llora para enojarlos, creer que el nio de 6 meses

41 Informe del grupo de trabajo MINSAL (Ministerio de Salud,

Repblica de Chile). "Maltrato Infantil en Chile". Fernando Novoa
(coordinador). Santiago de Chile. Noviembre de 1991.
puede aprender a controlar sus necesidades fsicas o que uno de 18
meses ayude a cocinar o a limpiar la casa. Por lo general ellos
mismos fueron vctimas del maltrato infantil o no conocen otra forma
de crianza.
Tambin pueden ser adictos a las drogas y alcohol, presentar
alguna enfermedad mental aunque la mayora de los padres que
maltrata son psicolgicamente normales o estn sufriendo un stress
grave reciente.
Estudios muestran que por lo general en familias en las cuales
ha ocurrido maltrato o abandono se encuentran antecedentes de grave
stress ambiental, como crisis en la vivienda y en el acceso a los
servicios y apoyos esenciales; pueden estas circunstancias estar
asociadas con menor tolerancia paterna hacia los nios y explosiones
de violencia.
Tambin el maltrato puede ser considerado como consecuencia de
un conjunto mayor de problemas familiares que abarcan la violencia,
incluyendo el maltrato entre los cnyuges.

G.3) SECUELAS DEL MALTRATO INFANTIL.

Se caracterizan estas secuelas por ser de largo alcance, como
emocionales y psicolgicas de gravedad por lo que demuestran los
estudios en delincuentes juveniles violentos, en el cual stos han
sido vctimas o testigos de gran cantidad de violencia en sus vidas.
Como consecuencias fsicas encontramos en algunos casos dao
cerebral y retardo mental, deformaciones fsicas permanentes.

G.4) ESTRATEGIAS UTILIZADAS PARA TERMINAR CON EL MALTRATO INFANTIL

DADAS POR LA UNICEF (Fondo Internacional de las Naciones
Unidas para la Infancia) EN 1986.
- Deteccin y proteccin.
- Tratamiento.
- Ayuda a los familiares.
- Poltica nacional de salud.
- Soluciones jurdicas.
- Formacin profesional.
- Educacin y movilizacin comunitaria.

LA DETECCION. Es una actividad organizada para descubrir a los nios

maltratados o en riesgo que requiere de intervencin
multiprofesional.
Las sanciones sociales y legales llevan a ocultamiento de los
casos. La mayora de los pases intentan mejorar la deteccin
haciendo participar un gran nmero de especialistas y otros miembros
de la comunidad. En algunos pases la ley obliga a los miembros de
ciertas profesiones a denunciar los casos sospechosos.
LA PROTECCION. Es el conjunto de medidas tomadas para garantizar la
seguridad de los nios en riesgo que puede incluir desde vigilancia
intensiva hasta retirar al nio de su hogar despus de una decisin
judicial.
En la mayora de los pases existen servicios especializados
con equipos multidisciplinarios que trabajan directamente con el
nio y la familia y que estn compuestos por profesionales de la
salud: pediatras, enfermeras, profesionales de salud mental y del
rea social y jurdica.

EL TRATAMIENTO. Incluye toda la gama de medidas destinadas

directamente a impedir que contine el maltrato y a lograr que el
nio se recupere de las lesiones resultantes. Se han intentado una
gran cantidad de soluciones destacando la efectividad de aquellas
que incluyen la participacin activa de los afectados.
En general los programas de tratamiento son costosos, exigentes
en tiempo y difciles de evaluar.
En la mayora de los pases desarrollados existen
organizaciones multisectoriales que coordinan a todos los programas
tanto estatales como voluntarios y no gubernamentales dedicados a
la prevencin y al tratamiento del maltrato infantil, con el objeto
de aumentar la eficiencia y evitar duplicaciones de acciones.

SOLUCIONES JUDICIALES. El maltrato es condenado en casi todos los

pases, pero el rol del sistema judicial es diferente variando desde
una posicin esencialmente punitiva hasta aquella que privilegia la
rehabilitacin dentro de la familia.

AYUDA GENERAL A LAS FAMILIAS. Algunos pases implementan formas de

asistencia financieras y de servicio social a familias con problemas
socio-econmicos que tienen efectos preventivos sobre el maltrato,
considerando que la pobreza es un factor de riesgo.

POLITICA NACIONAL DE SALUD. Existe consenso de que la existencia de

un sistema de salud para todos que asegure contactos frecuentes con
el personal de salud y exmenes peridicos ayuda a prevenir el
maltrato. En los pases desarrollados existen equipos
multiprofesionales en los tres niveles de atencin de salud
especializados en el tratamiento de los casos de maltrato infantil.

FORMACION PROFESIONAL. La mayora de los pases prefieren antes que

formar nuevos servicios para el maltratado, confirselo a los
profesionales que ya estn dedicados al cuidado de los nios;
mdicos, enfermeras, profesores, psiclogos y miembros de la
polica.
Muchos de ellos no estn familiarizados con el tema en el
postgrado por lo cual es necesario efectuar educacin y
capacitacin.

EDUCACION Y MOVILIZACION DE LA COMUNIDAD. Muchos pases reconocen

que el problema tiene sus races dentro de la cultura comunitaria e
intentan una evolucin de los valores con respecto los nios.
La educacin comunitaria tiene varios objetivos:

1 Ensear al pblico que los malos tratos son un problema grave

que no debe ser ignorado. La aplicacin efectiva de estos programas
aumenta el nmero de casos denunciados incluso por los mismos
padres.

2 Educacin sobre la crianza de los hijos, efectuados por los

medios de comunicacin, escuelas, grupos de autoayuda y trabajadores
de la salud.

3 Modificar los valores culturales que aumentan el riesgo del

maltrato.

G.5) NORMATIVA CHILENA ACTUAL ATINGENTE AL MALTRATO DE MENORES.

Revisando nuestro sistema normativo en esta materia nos
encontramos, como ya es costumbre, con una escasa y poco actualizada
gama de normas reguladoras, y en ste caso represivas, de conductas
que como hemos visto representan una situacin en nuestra sociedad
cualquiera sea el nivel social y econmico de los protagonistas,
siendo siempre los principales afectados los menores considerando
naturalmente su vulnerabilidad y desproteccin.
En segundo trmino encontramos como vctimas de esta violencia
a la mujer la que debe soportar agresiones fsicas, que en algunos
casos la ponen en riesgo de su vida, vejmenes psicolgicos y
atropello de su dignidad, por mencionar escuetamente algunos matices
de este problema,42. Los ribetes del problema a nivel mundial son
alarmantes, considerando documentos actuales del Servicio Nacional
de la Mujer en ellos se seala por ejemplo datos de los Estados
Unidos, all en el ao 1979 el 40% de las mujeres que fueron
asesinadas murieron a manos de sus maridos; tambin, en Holanda en
1980 el gobierno apoya la creacin de 30 refugios para mujeres
golpeadas. En ese ao fueron ayudados en tales lugares ms de 3 mil
mujeres y sobre los 5 mil nios. En Israel se encuentra tipificado
como delito el mal trato a la mujer, sin embargo se registran al
ao ms de 60 mil casos de mujeres golpeadas, siendo muy bajo el
nivel de condena de los infractores.

42 Sobre este punto ver Cap. II letra G.

 En el mbito chileno podemos sealar cifras de la dcada
recientemente finalizada. Sin embargo, en nuestro pas no existen
cifras de prevalencia, slo se tienen cifras parciales de poblacin
consultante en Servicios Asistenciales de Salud.
A nivel de Tribunales de Justicia, y especficamente Juzgados
de Menores tampoco se manejan datos estadsticos a nivel de
territorios jurisdiccionales y menos a nivel nacional. Slo en el
caso excepcional, que citaremos ms adelante, del Hospital
peditrico Dr. Exequiel Gonzlez Corts del Servicio de Salud
Metropolitano Sur en donde los profesionales del rea mdica se han
dedicado a seguir los casos que llegan a ese centro sea por la va
del servicio de urgencia como de la unidad de servicio social del
mismo y han efectuado las denuncias correspondientes al Tribunal de
Menores competente en ese territorio que es el Primer Juzgado de
Letras de Menores de San Miguel, existe informacin estadstica
actual acerca de casos all atendidos. Tal seguimiento se ha
efectuado por ms de una dcada, encontrndose informacin desde el
ao 1982 a la fecha.
As por ejemplo a la unidad de Servicio Social del Hospital
Exequiel Gonzlez Corts, que atiende una poblacin menor de 18 aos
de aproximadamente 400 mil personas, fueron derivados los siguientes
casos de mal trato fsico:
-1987 47 casos
-1988 58 casos
-1989 41 casos
-1990 49 casos.

En el Servicio de Urgencia del mismo Hospital se registra en

sus estadsticas:
AO ABUSO SEXUAL ABUSO FISICO TOTAL
1982 73 (67.5 %) 35 (32.4 %) 108 casos
1983 72 (66 %) 37 (33,9 %) 109 casos
1984 70 (68 %) 33 (32 %) 103 casos
1985 88 (64.7 %) 48 (35,3 %) 136 casos
1986 62 (56,9 %) 47 (43,1 %) 109 casos
1987 61 (55,9 %) 48 (44,1 %) 109 casos
1988 53 (53,5 %) 46 (46,5 %) 99 casos
1989 54 (56,8 %) 41 (43,2 %) 95 casos
1990 72 (64,7 %) 39 (35,3 %) 111 casos
TOTAL 605 (67,2 %) 374 (41,5 %) 979 (108 %)
Derivacin a Psiquiatra aproximadamente 26 %.

De los datos anotados podemos deducir que existe una cifra

negra muy abultada, tanto en casos que no se conocen, sea por que
no se solicita ayuda mdica o no se denuncian a los Tribunales, como
por situaciones que se encubren bajo otras versiones como la de
accidentes domsticos sea cadas o golpes de otra naturaleza o se
refieren a accidentes callejeros.

Con el fin de ilustrar someramente la realidad chilena y

considerando que la fuente de informacin tiene gran contenido
cientfico, a continuacin abordamos el estudio desarrollado por
varios profesionales del rea de la psicologa, a partir de los
datos estadsticos encontrados en el mencionado Hospital Exequiel
Gonzlez Corts.
El estudio en mencin se basa en los 41 casos de maltrato
fsico que registran las estadsticas de ese Hospital en el ao
1989, segn se puede observar en el primer cuadro contenido en la
pgina anterior.
Se escoge ese ao para el estudio, por reflejar ms o menos
fielmente la situacin real del sector al cual atiende ese centro
peditrico; ello por que ese nmero representa casi exactamente el
10% del fenmeno total que potencialmente podra producirse en la
poblacin circundante, siendo el total de casos de maltrato 410 en
ese ao de referencia. Proyectando esa cifra a la Regin
Metropolitana y considerando que en toda la regin existen 8 centros
hospitalarios pertenecientes al Sistema Nacional de Servicios de
Salud (S.N.S.S.), que atienden poblacin infantil
se llega tentativamente a un total de 3.280 casos.
Ahora bien, la poblacin infantil vulnerable en la Regin
Metropolitana corresponde a casi 2/5 de la del conjunto del pas.
Se llega as, a que el total de los menores que habran sido vctimas
de maltrato, a nivel nacional en 1989 fue superior a 8.700, esto da
una proporcin de un caso por hora.
Consultando encuestas elaboradas por profesionales dedicados a
la investigacin del tema, se seala que uno de cada 10 menores es
golpeado con frecuencia o recibe un trato duro y violento; otro 5%
ha sufrido accidentes diversos, de estos datos se deduce que uno de
cada 7 menores se halla sometido a riesgo fsico permanente.
En los sondeos indicados se obtuvieron los siguientes datos:

RIESGO FISICO INFORMADO

Menores en riesgo fsico n %

Reciben slo golpes 140 5,1
Reciben trato duro y violento 140 5,1
Han sufrido accidentes diversos 132 4,8
Total en riesgo fsico 412 15,0
No registra datos 2.331 85.0
Total de la muestra 2.743 100.0
La muestra es representativa, como ya se seal, de la
poblacin vulnerable, siendo vlido estimar la cantidad de nios
maltratados a partir del porcentaje informado de nios que reciben
trato duro y violento. Optaron los profesionales por ese indicador
por ser demostrativo de animosidad permanente de un adulto contra
un nio. A partir de los datos sealados se colige que existiran
en nuestro pas, ms de 110 mil nios maltratados.
Para demostrar las conclusiones anotadas los investigadores
recurren al grfico siguiente:

ESTIMACION DE MALTRATO FISICO SEGUN REPORTE DE LAS FAMILIAS.

Nios maltratados Total
n % n % Muestra 140
5,1 2.743 100 Poblacin Vulnerable 110.348 5,1
2.163.687 100
Para concluir, diremos que con la referencia de los datos
anotados, en Chile existen ms de 110 mil nios maltratados, y
debemos incluir en esta cifra los aproximadamente 8.700 menores que
se encuentran afectados por casos de SINDROME DEL NIO AGREDIDO.
Vista someramente la realidad nacional y sus principales rasgos
es necesario entrar en el anlisis de los preceptos legales que
existen en la materia.
La Ley 16.618, denominada Ley de Menores, contiene el Ttulo
V, denominado Disposiciones Penales que consta de 6 artculos
enumerados del 62 al 67, ambas inclusive. Las sealadas
disposiciones contienen el establecimiento de tipos penales, se
seala el procedimiento que se deber seguir para el conocimiento
de los procesos que se instruyan con motivo de la comisin de hechos
sancionados en esas normas.
La normativa comentada sanciona una mezcla de situaciones
nocivas para los menores, sin existir en ellas una ordenacin en el
tratamiento ni tampoco se abordan en forma separada, lo que debera
hacerse por cuanto se trata de conductas aparentemente similares
pero que en el fondo son dismiles. As, en el artculo 62 se
establecen las penas en que incurrirn los autores de las conductas
que ms adelante describe. Dichas sanciones van desde el presidio
menor en su grado mnimo hasta prisin en cualquiera de sus grados,
sin perjuicio de las multas que pudieren aplicarse, las cuales en
la actualidad son irrisorias. De cualquier manera debemos sealar
que la naturaleza de los hechos tpicos establecidos es la de ser
meras faltas, aplicando la clasificacin que seala el Cdigo Penal
en su artculo 3. Ello se ve reforzado con lo dispuesto en el
artculo 21 del mismo Cdigo y tambin por lo sealado en el artculo
63 de la Ley de Menores que hace aplicable al conocimiento de los
hechos sancionados por el artculo 61 de la misma Ley el
procedimiento de faltas establecido en el Ttulo I del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Penal.
Estudiando las reglas de aplicacin de las penas contenidas en
nuestro Cdigo Penal concluimos que la sancin de mayor gravedad
que se puede imponer a un autor de las faltas tipificadas a que ya
hemos aludido, es la de pasar 540 das como mximo privado de
libertad; y si suponemos que el hecho doloso que dio origen al
proceso fue una situacin de maltrato por parte de algunas de las
personas que en la disposicin se indican tenemos que concluir que
cualquiera sea la gravedad de las lesiones inferidas al menor
vctima de la falta, el juez debe castigar, segn su criterio, con
la pena antes indicada o bien imponer la sancin propia de las
faltas que es la prisin cuya duracin mxima puede llegar a 60 das
de crcel.
Este panorama legal demuestra el grado de atraso en que nos
encontramos en la materia lo que refleja sin lugar a dudas la falta
de preocupacin existente por este problema que afecta tanto a los
menores como a la sociedad en general. Al respecto, es urgente la
revisin y actualizacin de la normativa, lo que pasa por la
sistematizacin de los preceptos y la situacin de los mismos en un
contexto real acorde con los tiempos y hechos sociales; recordemos
que la Ley 16.618 fue publicada en el Diario Oficial del da 08 de
Marzo de 1967, es decir hace 26 aos, y en ese lapso algunas cosas
han pasado y otras cambiado en nuestro pas.
Retomando el anlisis del artculo 62, segn dijimos, en l se
mezclan situaciones, as el nmero 1 se refiere a casos de
explotacin sexual, sin distinguir, eso s, el papel que le
corresponde al menor en los lugares que indica, puesto que dice "El
que ocupare a menores de veintin aos en trabajos u oficios que
los obliguen a permanecer en cantinas o casas de prostitucin o de
juego..." se abordan situaciones distintas puesto que el menor puede
estar siendo explotado laboralmente y no ser explotado sexualmente
o viceversa y se haga ello en forma encubierta.
El nmero 2 dispone que "el empresario, propietario o agente
de espectculos pblicos en que menores de 16 aos hagan
exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propsito
de lucro...". Se trata de una disposicin referida a la explotacin
laboral pero concebida en forma general y actualmente muy alejada
de la realidad ya que por ejemplo podra sancionarse a un empresario
publicitario por usar menores de 16 aos en spots televisivos en
los cuales efectan demostraciones de agilidad para resaltar las
cualidades de un producto, lo que se realiza naturalmente con fines
de lucro, y en muchos casos es habitual ver a menores de pocos meses
de vida participando en esas labores.
Tal disposicin como se anot resulta completamente anacrnica
e inaplicable actualmente, incluso se contrapone a disposiciones
expresas sobre la materia como son las contenidas en el Cdigo del
Trabajo, especficamente el artculo 13 que aborda todo lo
relacionado con la capacidad para celebrar contrato de trabajo por
menores de 18 aos. Ms an, el artculo 17 del mismo Cdigo se
refiere a la actividad con la que ejemplificamos, ya que dispone
que en casos calificados y con autorizacin del representante legal
o del Juez de Menores se podr permitir a menores de 15 aos celebrar
contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro,
cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares.
El numeral 3 tiene la misma connotacin que el anterior por
cuanto es una norma referida a la represin de la explotacin laboral
infantil. Seala que "el que ocupare menores de 16 aos en trabajos
nocturnos, entendindose por tales aquellos que se ejecutan entre
las diez de la noche y las cinco de la maana"... Lo anterior es
congruente con las disposiciones ya citadas del Cdigo del Trabajo
y especficamente el artculo 14, el cual tambin establece
sanciones para el incumplimiento de lo all dispuesto.
El artculo 16 por su parte se relaciona directamente con lo
sealado en los numerales primero y tercero del artculo 62 en
estudio; dice el precepto laboral "Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 aos43en cabaret y otros establecimientos anlogos que
presenten espectculos vivos, como tambin los que expendan bebidas
alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.
Podrn, sin embargo, actuar en aquellos espectculos los
menores de edad que tengan expresa autorizacin de su representante
legal y del Juez de Menores.
Como antes se dijo existe controversia entre las normas
especiales comprendidas en la legislacin de menores y las que
regulan el campo del derecho del trabajo. En este caso en concreto,
podemos preguntarnos, en qu situacin queda un menor de 18 aos y
mayor de 16 que se desempea en un cabaret como lavador de copas
por ejemplo y que cumpla tal funcin con consentimiento de su
representante legal, hablemos de padre legtimo, y con autorizacin
del Juez de Menores, la que es necesaria siempre para este tipo de
labores conforme lo dispone el articulo 16 del Cdigo del Trabajo,
si la Ley de Menores en su artculo 62, N1 lo tipifica como falta
y le asigna una pena corporal y una multa en dinero y por otro lado
el Cdigo del Trabajo le permite ejecutar esa tarea contando con
las autorizaciones que se dijeron. Por otro lado se advierte la
incongruencia respecto del Juez de Menores quien segn la Ley
Laboral tiene competencia para conocer de la solicitud de
autorizacin y si lo estima poco riesgoso puede autorizar al joven
para celebrar el contrato de trabajo y laborar en ese lugar; y desde
el punto de vista de la legislacin de menores estara hacindose
partcipe en la comisin de una conducta delictual como es la falta
que ella misma tipifica. Nos preguntamos : Qu ley se aplica?, se

43Respecto de la mayora de edad se debe tener presente la

modificacin establecida por la Ley 19.221 de 01 de Junio de 1993,
que establece la mayora de edad a los 18 aos, modificando diversos
cuerpos legales.
trata de dos normas especiales. La ley laboral tambin contempla
sanciones.
A nuestro juicio la cuestin no es en absoluto clara. Optando
por una posicin nos inclinamos a sealar que se debe aplicar la
normativa del Cdigo del Trabajo esto por las siguientes razones:
en primer trmino el Cdigo en referencia se aboca a la regulacin
pormenorizada de la capacidad para celebrar el contrato de trabajo,
a ello le dedica el Captulo II del Libro I cuyo epgrafe es "De la
capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de las
mujeres y de los menores". Por lo tanto es una norma especialsima,
que debe primar en aplicacin sobre la disposicin de la Ley de
Menores que se refiere a la materia en forma general y escueta, sin
perjuicio de su carcter de norma penal, el cual primara tratndose
de igual desempeo pero sin contar con las autorizaciones que la
ley exige, lo que debe entenderse sin perjuicio de las sanciones
administrativas que el propio Cdigo del Trabajo establece. Una
segunda razn se encuentra en la propia Ley de Menores, puesto que
el conocimiento de estas materias pertenece al Juez de Menores, en
este caso sera el del domicilio del menor solicitante, y en tales
gestiones el tribunal conoce sin forma de juicio y aprecia en
conciencia la prueba del beneficio que puede reportar al menor el
que desempee una labor remunerada y el peligro moral que puede
revestir para l tal trabajo. Por idnticas razones el juez puede
decretar todos los informes que estime pertinentes e incluso de los
asistentes sociales, para resolver acertadamente la solicitud.
En el N 4 del artculo 62 se refiere al maltrato infantil en
los siguientes trminos: "El padre o madre, guardador o persona a
cuyo cuidado est el menor:
a) Que lo maltraten habitual e inmotivadamente;
b) que lo abandonen sin velar por su crianza y educacin, y
c) que lo corrompan.

En la letra "a" se trata el maltrato de que puede ser objeto

el menor pero por tratarse de una disposicin de tipo penal no se
puede hacer una interpretacin superficial de ella, de manera que
debemos tener cuidado al sealar que cualquier maltrato no da origen
a la falta que tipifica el artculo, obsrvese que el maltrato debe
ser habitual como primera condicin, y en segundo lugar debe ser
inmotivado. Esto permite pensar que una primera golpiza cualquiera
sea su gravedad no podra dar lugar a un proceso en contra del
autor, ya que no podra procesrsele puesto que no se dan todos los
elementos que el tipo penal exige razn por la que no se puede
configurar en este caso la falta.
Respecto a la segunda condicin, esto es, que no exista
motivacin plausible para imponer el castigo, este requisito es
apreciacin muy compleja toda vez que a juicio del maltratador
siempre existir una causal suficiente para castigar al menor, por
lo dems es extraordinariamente difcil la prueba de esta
circunstancia ya que lo habitual es que estos hechos ocurran al
interior de una vivienda sin personas que las presencien salvo
familiares que se encuentren al momento de producirse el hecho y no
se les puede pedir que acten en contra del inculpado ya que siempre
existirn de por medio vnculos de parentesco o afectivos. Slo se
perciben las consecuencias fsicas del castigo.
En las letras siguientes se sanciona, a nuestro juicio en forma
insuficiente, el abandono y corrupcin del menor. Para obtener una
proteccin ms integral de estas formas de mal trato debemos
recurrir a las figuras penales contenidas en el cdigo del ramo que
luego analizaremos con algn detenimiento.
El resto de las disposiciones que forman el ttulo V de la Ley
de Menores podemos sealar que tienen un carcter miscelneo por
llamarlo de alguna manera. As se establece en ellos la obligacin
de otros jueces de poner en conocimiento del magistrado de menores
los hechos de que deba conocer este juez y que aparecieren en
procesos de que aquellos deben conocer. Esta norma no contiene
novedad alguna puesto que es regla general el hecho de que cuando
un tribunal toma conocimiento de hechos de los cuales debe conocer
otro tribunal debe ponerlos en conocimiento del juzgado
correspondiente a fin de que se instruyan los procedimientos que
correspondan, esa es la regla que establece el artculo 6 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
La misma norma establece el artculo siguiente ahora referida
al caso en que un menor inimputable sea sindicado como autor cmplice
o encubridor de un hecho que revista los caracteres de delito, el
tribunal que conozca del procedimiento deber ponerlo a disposicin
del Juez de Letras de Menores correspondiente a fin de que se tomen
las medidas del caso establecidas en la Ley de Menores. Lo que se
entiende sin perjuicio de las medidas de investigacin privativas
de los Tribunales de Justicia.
En el artculo 66 establece otro tipo penal cuyo verbo rector
es negar informacin acerca de un menor a los funcionarios que
establece esta Ley o tambin el que falsee esos informes o dificulte
la accin de tales funcionarios; a los infractores les seala penas
privativas de libertad y suspensin de cargos para el caso de que
el autor sea un funcionario pblico.
Se establece apremio corporal con arresto de hasta 15 das al
que se negare a hacer entrega de un menor cuando as se ha resuelto
en proceso seguido por tuicin y en el cual existiere sentencia
ejecutoriada que as lo disponga; en igual apremio incurrir aquel
que retenga especies pertenecientes a un menor o se niegue a
entregarlas habindolo ordenado el tribunal.
Por ltimo, se restringe la procedencia de un medio probatorio
en juicio criminal como es la confesin, ello cuando en la
instruccin de un proceso aparezcan comprometidos mayores y menores
no se considerar la confesin de los menores cuando ella se preste
para hacer desaparecer la responsabilidad de los mayores o se
persiga atenuarla; esto por razones obvias que no es necesario
explicar.
Las disposiciones analizadas constituyen la normativa especial
sobre la materia, a continuacin debemos revisar los textos comunes
protectores de la persona y su integridad, especficamente el
ordenamiento penal.
En el contexto del Cdigo Penal, siguiendo el orden en que se
encuentran ubicadas sus disposiciones, encontramos en el Ttulo III
del Libro II, referido a los crmenes y simples delitos, contra la
libertad y seguridad cometidos por particulares, el artculo 142,
que castiga la substraccin de menores, que es una modalidad de
secuestro. La disposicin distingue para efectos de la gravedad de
las penas, entre la substraccin de un menor de 10 aos y la de un
mayor de la sealada edad y menor 18 aos.
En el Ttulo VI del Libro II, prrafo 13, cuyo epgrafe es "De
la vagancia y mendicidad"; encontramos el artculo 309 que sanciona
al que pidiere limosna sin la autorizacin correspondiente, y en su
inciso 2 dispone que si el mendigo es menor de 14 aos, la autoridad
adoptar las medidas que prescriban los reglamentos.
Respecto de esta disposicin podemos decir que como ya es
conocido en nuestro ordenamiento ella se encuentra totalmente fuera
de uso, lo que no significa que haya perdido su vigencia. En lo
pertinente esta norma se remite a la Ley de Menores, al sealar que
cuando el mendigo sea menor de 14 aos la autoridad, en este caso
el Juez de Menores, deber adoptar las medidas que prescriban los
reglamentos, esto es, las disposiciones que para la vagancia y
mendicidad en que incurren menores considera la Ley 16.618, como
ocurre en el artculo 42 en donde se establece como inhabilidad
moral de los padres el hecho que consientan en que el menor se
entregue a la vagancia o mendicidad en lugares pblicos sea en forma
directa o encubierta. Las medidas que al respecto puede adoptar el
magistrado son las que se encuentran en el artculo 29; es preciso
adems sealar que en este caso no se aplicar una pena al infractor
sino una medida de proteccin de las contenidas en el citado
artculo.
Las normas citadas se relacionan con lo dispuesto en los
artculos 1 y 2 de la Ley 11.625 sobre estados antisociales,
preceptos cuyo carcter es meramente programtico puesto que esa
normativa nunca ha recibido aplicacin prctica. En el artculo 1
numeral 2 citado, se dispone que se encuentran sometidos a las
disposiciones de esa Ley y pueden ser objeto de las medidas de
seguridad que ella establece los que, entre otros, exploten la
mendicidad ajena, especialmente si en ello se emplea a menores de
edad.
El artculo 2 aborda la situacin de los menores que incurren
en esas prcticas, ordenando que ellos sean puestos a disposicin
de los Tribunales de Menores correspondientes, con el objeto de que
se adopten las medidas de proteccin, guarda, educacin o enmienda
que sean procedentes. En la prctica esta situacin se maneja por
parte de las autoridades policiales, de la manera que en esta se
norma se contempla, pero ello no se funda en esta disposicin sino
ms bien en lo dispuesto en el artculo 15 letra "a" de la Ley
16.618 que entrega esa facultad a la Polica de Menores.
Cabe agregar que respecto de lo preceptuado en el artculo 1
citado, se encuentra tipificada la falta de usar menores en el
ejercicio de la mendicidad y en ese artculo no se plantea distingo
alguno respecto de quien sea el explotador pudiendo por ende
detenerse al autor e imponrsele la sancin prevista en la norma
citada aun cuando ste sea el padre o madre del menor. En trminos
prcticos esta normativa es letra muerta, por cuanto a diario
centenares de nios, muchos de ellos lactantes, son utilizados por
sus progenitores para el ejercicio de la mendicidad en lugares
pblicos como el centro de la ciudad incluso en horas de la
madrugada; se ha llegado a lmites como el hecho de arrendar nios
para pedir limosna en la va pblica. En raras ocasiones se detiene
al explotador por la utilizacin de los menores, lo que sin lugar a
dudas es jurdicamente posible puesto que como ya dijimos, el tipo
penal existe y se encuentra plenamente vigente. Sin perjuicio de lo
indicado, admitimos que las dificultades de aplicacin se presentan
cuando hay que imponer sanciones ya que las penas que la norma
establece en su artculo 3 no son practicables atendida la
naturaleza de las mismas; ellas consisten en internacin en colonias
agrcolas o casa de trabajo, instituciones que no existen en nuestro
pas; o bien, obligacin de residir en cierto lugar por el tiempo
que seala la norma. En resumen, slo se podra aplicar como sancin
la medida establecida en el nmero 7 y 8 de la Ley, esto es, multa
en dinero y requisicin y prdida de dinero y efectos. Las indicadas
sanciones como se ve a simple vista no significan nada y no son
capaces de disuadir a nadie a no cometer la falta de que tratamos.
Adems de las dificultades expresadas tenemos que considerar
la dudosa constitucionalidad de las disposiciones que establecen
las sanciones que como medidas de seguridad contiene la Ley.
Efectivamente, el artculo 3 seala que son medidas de seguridad,
entre otras, la internacin en casas de trabajos o colonias
agrcolas por tiempo indeterminado que no puede exceder de 5 aos,
o bien en el numeral 2 dice internacin curativa en
establecimientos adecuados por tiempo absolutamente indeterminado,
ms adelante y en el resto de las medidas ninguna de ellas tiene
duracin determinada. Atendiendo a la normativa constitucional el
artculo 19 N3 de la Constitucin Poltica asegura a todas las
personas "La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos", despus seala que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales sino por un tribunal establecido con anterioridad y la
sentencia debe fundarse en proceso previo legalmente tramitado, a
la vez que ningn delito puede ser castigado con otra pena que la
sealada por una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
De estos principios se desprende claramente la filosofa del
texto fundamental, ella es la de asegurar el mayor respeto por el
ejercicio de los derechos individuales y otorgar la seguridad de
que stos no sern conculcados sino cuando se ha incurrido en una
accin sancionada en forma precisa tanto en la descripcin de la
conducta tpica como en la pena que a ella le corresponde; de manera
que no puede imponerse un castigo por la ley sin que especifique su
entidad, puesto que con ello se est vulnerando la garanta
constitucional citada; como ocurre con el artculo citado de la Ley
11.625.
Avanzando en el Cdigo Penal llegamos al Ttulo VII referido a
los crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica.
En este Ttulo encontramos, delitos como el abandono de nios,
previsto y sancionado en el artculo 346 y siguientes. Esas
disposiciones sancionan al que abandona nios menores de 7 o 10
aos, distinguiendo si ello se hace en lugares solitarios o no
solitarios y calificando la figura si el hecho es cometido por los
padres cualquiera sea su calidad, o por quienes tienen a su cuidado
al menor.
Estos artculos nos merecen los siguientes comentarios; en
primer trmino se establecen lmites de edad arbitrarios, toda vez,
que se pena el abandono de menores de 10 aos y menos, en
circunstancias de que iguales peligros existen para nios de edad
superior y que tienen el mismo grado de vulnerabilidad, sin embargo,
el abandono respecto de ellos no constituye delito y por tal motivo
no recibe sancin alguna el padre, madre o responsable legal que
los abandona.
La adecuacin de estos preceptos resulta importante puesto que
el abandono de nios es una prctica frecuente, an en el sentido
que el Cdigo Penal le da en los artculos comentados. Debemos
decir, como ms adelante se confirmar, que una de las causas de la
irregularidad se encuentra precisamente en el abandono de los nios;
a lo anterior se agrega la necesidad de cumplir con disposiciones
obligatorias de la Convencin de Derechos del Nio, texto para el
cual nio es el menor de 18 aos de edad y por tanto debe gozar de
proteccin integral.
En el prrafo 3 del Ttulo VII existen varias disposiciones
pero la que merece destacarse por tener relacin con maltrato a
menores; es la figura contenida en el artculo 357, que tipifica el
delito de induccin al abandono de hogar.
El prrafo 5 est referido a la violacin, materia delicada,
por su contenido humano y los bienes jurdicos all protegidos.
 El artculo 361 del Cdigo contiene el tipo penal y en el
nmero 3 seala que se comete el delito de violacin cuando se yace
con la mujer y, entre otras hiptesis, sta es menor de 12 aos
cumplidos. Para que se consume el delito, no es necesaria la
concurrencia de alguna de las circunstancias expresadas en los
nmeros 1 y 2 del mismo artculo, adems en este ltimo caso se
aumenta la pena al autor, en un grado. El artculo 362 establece
una circunstancia muy especial respecto a las fases de ejecucin de
la conducta punible, dispone que la violacin debe estimarse
consumada desde que hay principio de ejecucin.
El prrafo 6 del ttulo VII, contiene varias disposiciones
que establecen proteccin a menores, reprimiendo conductas que los
afectan, como son la corrupcin de menores, violacin sodomtica,
abusos deshonestos, incesto, estupro, promocin o facilitacin de
la prostitucin de menores.
Comienza el prrafo citado con el artculo 363 que tipifica el
delito de estupro, figura delictual cuyo verbo rector es yacer con
una mujer menor de veinte aos de edad y mayor de doce, existiendo
engao para llegar a esa accin, y siempre que la mujer tenga la
caracterstica de ser doncella, esto es, debe tratarse de una
persona que carezca de todo conocimiento y menos an de toda prctica
sexual. En cuanto a este tipo penal podemos sealar que a nuestro
juicio es actualmente una manifestacin de romanticismo jurdico,
puesto que atendidos los requisitos para que se configure la accin
tpica es bastante difcil que se puedan reunir todos ellos, ya que
hoy en da el conocimiento de las conductas sexuales humanas y la
prctica de ellas se adquiere a muy temprana edad, en algunas
ocasiones cuando todava no se supera la etapa de la niez lo que
hace extremadamente dificultoso la aplicacin de esta normativa.
Enseguida en el artculo 364 se tipifica una conducta de
singular gravedad por las implicancias morales y sociales que ella
tiene, nos referimos al delito de incesto. Dicha accin, por
desgracia, hemos podido ver que tiene un grado de comisin bastante
superior al que uno pudiera imaginarse sin entrar en el anlisis
prctico del problema.
Por la razn sealada consideramos conveniente la existencia
de este tipo penal, pero como en otras oportunidades se advierte la
necesidad de establecer mecanismos procesales eficaces tendientes a
facilitar la denuncia de estos hechos y a que los procesos sean
tratados con mayor reserva y expedicin. Esta conducta es
particularmente grave por las secuelas psicolgicas que en la
vctima deja, ms an si se trata de menores de poca edad o
adolescentes que asumen este proceder como normal y natural por
estar realizndolo con su propio padre o madre como es ms usual
que la figura se presente.
El artculo siguiente en sus incisos segundo y tercero se
describe la violacin sodomtica, agravando la pena cuando el
ofendido es un menor de 14 aos.
En el artculo siguiente se tratan los abusos deshonestos,
figura que puede revestir tambin la forma de tocaciones
deshonestas, circunstancias todas que tienden a desvirtuar la
conducta sexual y violentan dicha libertad. En dicho artculo se
ampla la proteccin a los menores puesto que la figura considera
como sujetos pasivos a las personas de uno u otro sexo mayor de doce
y menor de 20 aos. Sin embargo, la doctrina considera imperfecta
la forma en que el Cdigo Penal ha tratado este delito por cuanto
en l no se ha precisado la conducta punible.
Finalmente el artculo 367 tipifica dos conductas diferentes
como son la promocin o facilitacin de la prostitucin y la
corrupcin de menores. Al respecto se han criticado las
disposiciones del Cdigo, ello por que corrupcin no es lo mismo
que prostitucin; el primer concepto se refiere a "aquella actividad
que tiende a desviar o alterar, en sentido anormal, la sexualidad
de una persona. El segundo concepto en cambio se refiere a "aquella
actividad consistente en la habitualidad de acceso promiscuo con
diferentes personas con el fin de obtener a cambio un beneficio
econmico".44
En cuanto a bienes jurdicos protegidos; en el delito de
corrupcin es el adecuado y normal desarrollo de la sexualidad del
menor; el legislador vela por que ste no se vea alterado, trastocado
o deformado. En el delito de promocin o facilitacin de la
prostitucin se tutelan fundamentalmente las buenas costumbres,
existe inters pblico en impedir que prolifere esta actividad y
ms an debe ser reprimida cuando son los menores los afectados,
protegiendo directamente su sexualidad, a diferencia de la conducta
anterior en lo que se cuida es el desarrollo de la sexualidad de
ste. Lo que interesa a la ley en el caso de la promocin o
facilitacin es impedir que el menor incurra en la prostitucin por
accin de un tercero promotor o facilitador. En conclusin, lo que
en este caso quiere proteger es la normalidad en la motivacin del
trato sexual en el que incurre un menor.
En estas disposiciones, como hemos sealado, sera conveniente
recoger las crticas de los autores y efectuar un tratamiento ms
detallado de ambas figuras determinndolas en sus caractersticas
para buscar el logro de un control efectivo en el mbito de la
prostitucin y de la corrupcin de menores, situaciones que tambin
en los ltimos aos han experimentado un agravamiento notorio y su
comisin encubierta tiene una envergadura muy abultada.
Como ltimo tipo que nos interesa resaltar en relacin con las

44 Gonzlez Jara Manuel Angel. "El Delito de Promocin o

Facilitacin de Corrupcin o Prostitucin de Menores". Editorial
Jurdica de Chile. 1 edicin. 1986.
disposiciones penales que abordan el maltrato de menores encontramos
el artculo 374 del Cdigo Penal, referido a la difusin de
pornografa. Se trata de una conducta muy relacionada con la
corrupcin por cuanto a travs de material pornogrfico se desfigura
la sexualidad normal y se hace aparecer como conductas normales
figuras contrarias a lo que es el comportamiento sexual natural del
ser humano. Sin embargo de lo sealado, la figura descrita no se
puede relacionar directamente con materias de orden sexual puesto
que el artculo seala que los objetos deben ser ofensivos y
contrarios a las buenas costumbres, concepto que es muy relativo y
variable en el tiempo y el espacio.
Debemos referirnos al Ttulo VIII del Cdigo Penal, referido a
los crmenes y simples delitos contra las personas. Dicho Ttulo se
inicia en el artculo 390 que tipifica una conducta especial y de
mucha gravedad, es el delito de parricidio que en lo que nos
interesa, la proteccin de los menores, reprime el atentado contra
la vida de los hijos cualquiera sea la clase de filiacin que
concurra, por parte de los padres; asimismo, atendido el hecho de
estar en conocimiento el autor de las relaciones que lo ligan con
el sujeto pasivo, la penalidad que se impone en esta figura es una
de las ms altas en la estructura del Cdigo Penal.
El artculo 394 contiene un tipo penal de mucha importancia en
nuestra materia; muy ligado con el precepto anterior, el prrafo 2
del Ttulo VIII, se encarga de tipificar el delito de infanticidio.
Cometen este delito el padre, la madre, o los dems ascendientes
legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
despus del parto, matan al hijo o descendiente...
Esta conducta tenemos necesariamente que relacionarla con el
maltrato a menores, flagelo que comienza a veces desde poco tiempo
despus del nacimiento y que en algunos casos termina por causar la
muerte al menor. Como advertimos en el precepto transcrito sujetos
activos del delito no son solamente el padre o la madre sino tambin
otros ascendientes sean legtimos o ilegtimos. No obstante, se
advierte que el plazo en que se comete el delito es muy breve puesto
que slo se prolonga por cuarenta y ocho horas posteriores al parto,
trmino que podra ampliarse atendida la desproteccin que sufre el
recin nacido, al ser absolutamente dependiente.
El prrafo 3 del citado Ttulo est dedicado al tratamiento
del delito de lesiones, bajo el epgrafe de "lesiones corporales".
Estas disposiciones cobran particular importancia respecto del
tantas veces aludido maltrato infantil ya que las conductas que lo
informan son delitos tipificados a partir del artculo 395 del
Cdigo y que consisten en castracin, mutilaciones, lesiones
gravsimas y graves. La penalidad que ellas llevan aparejada vara
segn la entidad de la lesin, agravndose la sancin en un grado
cuando las lesiones se ejecutan por los padres respecto de los hijos
u otros ascendientes respecto de los descendientes cualquiera sea
la calidad del vnculo que existiere, esto es, legtimo, natural o
simplemente ilegtimo; as lo dispone el artculo 400 del Cdigo
Penal, que seala: "Si los hechos a que se refieren los anteriores
artculos de este prrafo se ejecutaren contra alguna de las
personas que menciona el artculo 390... las penas se aumentarn en
un grado".

2 MENOR EN SITUACION IRREGULAR.

A) CONCEPTO.
Los menores se caracterizan por ser un grupo esencialmente
dependiente, ellos requieren de proteccin y de ayuda para su
desarrollo tanto fsico como psquico; ste debe ser brindado en
primer trmino por la familia del menor y, si esta fuere incapaz de
responder ante el menor, el Estado debe entrar a cumplir con esta
funcin, sea a travs de sus organismos pblicos o a travs de
personas jurdicas privadas sin fines de lucro.
La irregularidad de los menores, que es un problema social se
produce porque encuentra en la sociedad condiciones favorables para
que esto ocurra. Para algunos los menores ms vulnerables se
encuentran en aquellos grupos sociales y econmicos con ms bajos
ingresos, esto sin embargo no quiere decir que no se pueda dar una
desproteccin en los grupos con ms altos ingresos, pero s que los
menores de grupos socio-econmicos ms bajos pueden ser ms
afectados que los menores con ms recursos.45
Un primer concepto utilizado en nuestro pas de menor en
situacin irregular fue el contenido en el D.F.L. 20 - 1412 de 1942
de la Direccin General de Proteccin a la Infancia y Adolescencia,
que en su artculo 5 dispona: "Se entender que un Menor se
encuentra en situacin irregular, cuando su adaptacin social
sufriere alteraciones, se encontrare moral o materialmente
abandonado o en peligro de estarlo, o hubiere delinquido, cualquiera
sea su estado civil".
Este concepto sufri modificaciones, establecindose un
concepto general como es aquel que expresa: "Menor en situacin
irregular es toda persona menor de 21 aos de edad46que sufre
alteraciones orgnicas, congnitas o adquiridas, o cuyo ambiente de
socializacin presenta alteraciones en las condiciones econmicas
y/o culturales y/o psicolgicas, a consecuencias de todo lo cual se

45 Pilotti. Boletn del Instituto Interamericano del Nio N

227. "La Crisis Econmica y su Impacto en la Familia". Enero - Junio
1987. Montevideo.
46 Ibdem. N.P.P. N 27.
le originen defectos en su desarrollo bio-psico-social.
Estas variables deben caracterizarse por ser persistentes o
ser susceptibles de agravarse, o imposibles de corregirse en forma
inmediata por el grupo familiar del menor".47

47 Zanzi Oriana. "Menor en Situacin Irregular". Santiago de

Chile. 1982.
 Otro concepto de tipo jurdico fue el sealado por el D.L.
2.465 de 1979, que tomo en cuenta factores de tipo psicolgicos
y sociales, ste seala en su artculo 2 lo siguiente:
"Comprende aquellos menores que carezcan de tuicin o que,
tenindola, su ejercicio constituya un peligro para su
desarrollo normal integral; a los que presenten desajustes
conductuales, y a los que estn en conflicto con la justicia".
Otra definicin es la dada por Nidia Aylwin, en la cual son
menores en situacin irregular: "Aquellos nios y adolescentes
que no cuentan con la proteccin fsica y moral que necesitan
en esta etapa de su desarrollo y presentan diversos tipos y
niveles de desproteccin o desajustes conductuales, llegando en
algunos casos a cometer infracciones legales que los llevan a
encontrarse en conflicto con la justicia".32

B) CARACTERISTICAS DEL MENOR EN SITUACION IRREGULAR.

En los antecedentes manejados por SENAME muestran que un
50,7%, de los menores atendidos en su red asistencial contempla
explcitamente el problema socio-econmico entre las causales
de ingreso al sistema; este porcentaje sufre un aumento
considerable de un 88,5% tratndose de los menores que recurren
al sistema de prevencin de SENAME que son los centros de
atencin diurna, encargados de la atencin a los menores que se
encuentran en riesgo social. Por lo tanto vemos que hay una
asociacin bastante significativa entre el problema socio-
econmico y el menor en situacin irregular.
El psiclogo Juan Eduardo Corts B.33 estableci seis
categoras para analizar las caractersticas que presenta el
menor en situacin irregular, dejando claro que todas estas son
interdependientes, integrndose en forma dinmica en el menor y
manifestndose en el comportamiento de ste como una sola
unidad, as encontramos caractersticas educacionales,
cognitivas, lenguaje, afectivas, vivenciales y conductuales.

Caractersticas educativas.
Estos menores presentan bajos niveles de escolaridad por

32Aylwin de Barros Nidia. Seminario. "Mujer y Familia en la

Futura Democracia". "El Problema Social de los Menores en
Situacin Irregular". Septiembre de 1989.
33Corts Beck Juan Eduardo. "Caractersticas Psicosociales
de Menores en Situacin Irregular". Trabajo publicado en el
Boletn del Instituto Interamericano del Nio OEA. Vol. 227, 11-
21. 1987.
un retraso escolar crnico o por la desercin escolar temprana.
Por una parte el menor es presionado a abandonar los
estudios por la propia familia para que trabaje y as aporte
ingresos a la a sta, o que lo haga en forma voluntaria al ver
su realidad que se presenta llena de carencias econmicas (J.C.
Skewes. 1886).34
Otro factor de desercin escolar es que el menor no cuenta
con las condiciones cognitivas verbales y motoras para responder
ante el sistema educativo; para que se de el proceso de
crecimiento y desarrollo en el menor es necesario que ste reciba
los nutrientes y estmulos emocionales y sensoriales adecuados
ya que si no los recibe tal proceso es alterado produciendo
desnutricin o retraso en la adquisicin de funciones tales como
el lenguaje, la coordinacin motora y las habilidades del
contacto social.
Manifestndose esto en sus conductas y como consecuencia
ms a largo plazo, su capacidad de aprendizaje se ve afectada,
su rendimiento escolar es deficiente y su autoestima se ve
disminuida.35
Es precisamente en los sectores pobres donde se concentra
las tasas de desnutricin y dficit en el desarrollo psicomotor,
esta limitacin se expresa en el ritmo de aprendizaje ms lento
comparado con el que tienen menores de sectores ms
desarrollados; muchas veces esto es caracterizado como un
trastorno del aprendizaje lo que es errneo, el gran problema
se presenta al ingresar el menor al sistema escolar tradicional
ya que ste ha sido preparado pensando en menores provenientes
de sectores ms desarrollados que se encuentran en condiciones
ptimas para enfrentar el sistema educacional; este sistema no
se adapta a sus limitaciones por eso la alta tasa de desercin
escolar.

Caractersticas cognitivas.
Reiteradamente se seala como las caractersticas ms
representativas de estos menores los dficit que presentan en
sus habilidades cognitivas. Esto es consecuencia de la
deprivacin sociocultural que caracteriza la infancia de estos
menores, as como la permanente insatisfaccin de las

34Skewes J.C. "La Capacitacin y el Trabajo en el Desarrollo

Psicosocial de la Persona". En documento de la Primera Jornada
Nacional de Capacitacin, Egreso y Empleo Para Jvenes en
Situacin Irregular. SENAME, Santiago de Chile 1986.
35 Montenegro Hernn. "Consideraciones Generales Sobre
Estimulacin Temprana", en Bralic y otros "Estimulacin
Temprana". CEDEP/UNICEF, 1978.
necesidades bsicas son factores que limitan el desarrollo de
la inteligencia. El Dr. Hernn Montenegro36, ha establecido que
esta situacin de deprivacin, especialmente cuando se
presenta los primeros aos de vida, incide significativamente
en lo que se ha llamado "retardo mental sociocultural", ste
es un tipo de dficit intelectual

36 Montenegro Hernn. "Estimulacin Precoz". En "Educacin,

Niez y Pobreza". Editorial Nueva Universidad. Santiago de Chile
1977.