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Marta Sofia Silva Maia Mendes

A TUTELA PENAL DO IDOSO:


A indagao sobre um novo (velho?) bem jurdico.

Dissertao de Mestrado Cientfico em Cincias Jurdico-Criminais

Julho de 2016
MARTA SOFIA SILVA MAIA MENDES

A Tutela Penal do Idoso:


A indagao sobre um novo (velho?) bem jurdico.

The Criminal Protection of the Elderly:


The question about a new (old?) legal interest.

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da


Universidade de Coimbra, no mbito do 2. Ciclo de
Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na
rea de Especializao em Cincias Jurdico-
Criminais, sob orientao do Senhor Professor Doutor
JOS FRANCISCO DE FARIA COSTA.

Coimbra
2016
I. AGRADECIMENTOS

QUELA que sempre vela por ns e apesar de no ver com os seus olhos o trabalho a
que chegamos, cremos (de forma consciente) que aplaudir cada linha. A TI tudo devemos,

QUELES que ampararam os desnimos, as dvidas, o cansao da jornada e, sem


rodeios, impeliram a canoa rumo concretizao, (P., P., B. e Pais)

QUELE que aceitou, sem reservas, ser guia de uma exploradora desconhecida e
assumiu, com douta proficincia, o papel de Mestre.

No deixes cair teus olhos, no te deixes enganar, olha de frente os escolhos

1
II. RESUMO

A indagao sobre um novo (velho?) bem jurdico pretende analisar a soluo, por
enquanto, plasmada no ordenamento jurdico-penal portugus, a fim de, revestindo-a de
distintas orientaes, concluir pela necessidade (ou no) de novas concretizaes.

Centrado na pessoa velha, o presente estudo pretende ser o palco onde convergem as ideias
de vulnerabilidade e fragilidade advindas da idade avanada , vetores do (mais forte)
apelo ao outro.

Conscientes do papel do Direito Penal (de hoje), esquissamos (mais) um percurso jurdico-
argumentativo, com vista postulao de uma (verdadeira) Tutela Penal do Idoso.

Palavras-chave: idoso; vulnerabilidade; contexto inerente; clusula geral de agravao.

III. ABSTRACT

The question about a new (old?) legal interest intends to analyze the solution, for a while,
shaped in the portuguese legal and criminal law in order to, coating it in different
directions, complete by the need (or not) of new achievements.

Centred on the old person, the present study aims to be the stage where converge the ideas
of vulnerability and fragility arising from old age vectors (of the strongest) appeal to
another.

Conscious of the role of criminal law (today), we intend (more) a legal and argumentative
route for the postulation of a (real) Criminal Protection of the Elderly.

Keywords: Elderly; vulnerability; inherent context; general clause of aggravation.

2
IV. LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

AAFDL Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa


AAVV Autores Vrios
Ac. Acrdo
AEDUM Associao de Estudantes de Direito da Universidade do Minho
Al(s). Alnea(s)
APAV Associao Portuguesa de Apoio Vtima
Art(s). Artigo(s)
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Cfr. Conforme
CDFUE Carta Direitos Fundamentais da Unio Europeia
CEJ Centro de Estudos Judicirios
CNECV Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida
CP Cdigo Penal
CPBras. Cdigo Penal Brasileiro
CPP Cdigo Processo Penal
CSE(R) Carta Social Europeia (Revista)
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei
FLUP Faculdade de Letras da Universidade do Porto
I. P. Instituto Pblico
n. Nmero
OMS Organizao Mundial de Sade
ONU Organizao das Naes Unidas
p(p). Pgina(s)
Proc. Processo
RIDB Revista do Instituto do Direito Brasileiro
STJ Supremo Tribunal de Justia
ss Seguintes
TC Tribunal Constitucional
TRC Tribunal Relao Coimbra
Vol. Volume

3
V. NDICE

I. AGRADECIMENTOS ..................................................................................................... 1
II. RESUMO ......................................................................................................................... 2
III. ABSTRACT ................................................................................................................... 2
IV. LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS .................................................................. 3
1 INTRODUO .............................................................................................................. 5
PARTE I: A TUTELA PENAL DO VELHO .................................................................... 7
1. A SUA REPRESENTAO NO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL: A
FRAGILIDADE E VULNERABILIDADE COMO A FORA MOTRIZ DO APELO AO
OUTRO. ................................................................................................................................. 8
1.1. A Relao do eu com o(s) outro(s): a tica do cuidado .................................................. 8
1.2. A fragilidade e vulnerabilidade: expresso no ordenamento jurdico-penal ................ 16
1.3. A velhice, o (necessrio) apelo ao outro e o papel do Direito ...................................... 23
2. O DIREITO PENAL (MATERIAL) COMO A PEDRA DE TOQUE DA DOGMTICA
CONSTITUCIONAL........................................................................................................... 34
2.1. A Constituio e a proteo da velhice: uma relao umbilical? ................................. 34
2.2. A Constituio e o Direito Penal (material): a (im)posio de uma tutela de proteo 40
PARTE II: A INDAGAO SOBRE UM (NOVO) VELHO BEM JURDICO ........ 52
1. A (IN)SUFICINCIA DA RESPOSTA LUZ DAS TEORIAS DO BEM JURDICO . 53
1.1. A exaltao do bem jurdico e o Direito Penal de Hoje................................................ 53
1.2. A indagao sobre um (novo) velho bem jurdico luz dos princpios jurdico-penais62
2. A LEGITIMIDADE DE UMA TUTELA PENAL DO VELHO: O SE, O QUE E COMO
SE PROTEGE? .................................................................................................................... 71
2.1. A (eventual) existncia de um novo bem-jurdico ou a densificao dos velhos bens
jurdicos. A necessidade de uma tutela penal do velho (?) O Que e o Se da proteo
jurdico-penal?..................................................................................................................... 71
2.2. O mbito da proteo jurdico-penal da vulnerabilidade (em razo da idade avanada)
Como? ............................................................................................................................... 79
3. NOTA CONCLUSIVA .................................................................................................... 90
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 94

4
1 INTRODUO

Em pleno sculo XXI o sculo dos idosos, como por muitos designado1 no
poder ignorar-se a relevncia e inevitabilidade temtica destes seres-a-diferentes,
importando refletir seriamente sobre o papel do Direito na regulao das especficas
situaes que a eles respeitem. Em verdade, alicerados neste fenmeno estrutural
irreversvel2, as preocupaes da sociedade, de Governos e juristas podem e devem ser
outras. Com efeito, e identificado tal ponto de partida, cumpre avanar rumo verificao
da sua postulao legal, reconhecendo eventuais falhas e propugnando possveis solues.
Em dois distintos momentos, esta dissertao intitulada A Tutela Penal do Idoso
pretende ser uma exposio jurdico-dogmtica da tutela (eventualmente) existente,
averiguando os seus meandros como resposta adequada e eficaz proteo do ser-a-
diferente particularmente indefeso3, em razo da sua idade avanada4.
Numa primeira excurso pela temtica, indagamos sobre a tica do cuidado,
enquanto relao do eu para consigo mesmo, do eu para com o(s) outro(s) e do(s) outro(s)
para com o eu. Partindo desta primeva relao, caminhamos rumo sua expresso no
ordenamento jurdico-penal portugus. Destarte, compreendida a
vulnerabilidade/fragilidade da pessoa velha, bem como a sua especfica constatao nos
articulados do Cdigo Penal, procuramos retirar as primeiras concluses reunindo as
parcelas da equao: velhice, apelo ao outro e o papel do Direito.
Importa salientar que a investigao ficaria por demais incompleta seno se visse
feita a verificao das exigncias constitucionais. Deste modo, agrupando esforos,
procedemos a uma parca e singela anlise dos principais preceitos constitucionais,
fortemente conexionados com a temtica objeto de estudo. Porm, desde cedo deve alertar-

1
Vide ALBUQUERQUE, Antnio Joaquim, A Violncia sobre as pessoas idosas. Dissertao de Mestrado
em Administrao Pblica. Universidade de Coimbra, 2012 p. 13. Ver tambm MENDES, Andreia Joana
Morris, Direito ao envelhecimento: perspetiva jurdica dos deveres familiares relativamente a entes idosos.
Dissertao de Mestrado em Direito Judicirio. Universidade do Minho, 2012, p. 7.
2
Referimo-nos ao notrio envelhecimento da populao. Cfr. ALBUQUERQUE, Antnio Joaquim, A
Violncia, op. cit., loc. cit.
3
Conotao com a expresso utilizada pelo legislador, no nosso ordenamento jurdico.
4
Neste tpico, cumpre fazer severas advertncias, limitando por tais, o nosso objeto de estudo. Desde logo,
pela concreta classe a que nos referimos i) pessoa idosa e/ou velha (maiores consideraes infra) e ii) vtima
de crimes. Assim, no se abordar uma outra face, ou seja, o idoso enquanto agente de crimes e a procura da
pena justa. Sobre este assunto ver BURGOA, Elena, Reflexes para desenvolver um Direito penal de
maiores. Alguns casos na jurisprudncia (na procura da pena justa para idosos). Julgar (2012), disponvel
em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/07/Elena-Burgoa-Reflex%C3%B5es.pdf, consultado a 20-11-
2014.

5
se para, por razes de espartilho espcio-temporal, muitos dos assuntos aqui abordados
serem partes de temas mais densos, sujeitos ao rateio das linhas e das exposies jurdico-
dogmticas. Contudo, tal imposio no necessariamente ponto negativo, antes devendo
ser encarada como tarefa, alm de necessria e de difcil execuo, adequada e capaz a
fazer emergir uma srie de quesitos, procurando afunilar no exato ndulo problemtico que
nos propusemos deslaar.
Neste seguimento e com as ressalvas j verbalizadas, procedemos a uma modesta
anlise do Direito Penal (de hoje) suportado nos peges da segurana e certeza jurdicas,
ladeado por grandes valores, assim foi crescendo e assentou o nosso ordenamento jurdico-
penal. Importa neste ponto (tornando-se parte imprescindvel da dissertao) identificar,
compreender e carrear a importncia dos princpios jurdico-penais, propiciando a
(necessria) indagao sobre um novo (velho?) bem jurdico.
Por todo o percurso efetivado, a exposio argumentativa impele-nos, sem
demoras, a depositar e catalisar todos os fundamentos esquissados, numa derradeira
averiguao: a legitimidade de uma tutela penal do velho. Sendo certo que para tal ter de
ser realizado um raciocnio de necessidade, agrupado com a justificao dessa proteo
jurdico-penal, sempre cingido pela (ainda) dvida (razovel) de enquadramento
existncia de um novo bem jurdico ou a densificao dos velhos bens jurdicos ,
cremos ser possvel apreender o especfico mbito de tal proteo jurdico-penal a
empregar, em razo daquele cenrio de especial ou extraordinria vulnerabilidade que
circunda aquele concreto bem jurdico.
Na verdade, porque todo o caminho se faz caminhando, esperamos que este
estudo seja apenas o incio de uma reflexo consciente e credvel., porventura, um
pensamento hbil na indagao sobre novos rumos, interpretaes ou vises a fornecer ao
Direito. Sem reservas quanto dificuldade do percurso, mas conscientes da importncia do
mesmo, cremos que os frutos desta investigao, por mais pequenos e frgeis que possam
aparentar ser, sero (sem sombra de dvidas) o incio do arqutipo do traje jurdico,
possivelmente, a entregar a tal questo.

6
PARTE I: A TUTELA PENAL DO VELHO

7
1. A SUA REPRESENTAO NO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL: A
FRAGILIDADE E VULNERABILIDADE COMO A FORA MOTRIZ DO APELO AO
OUTRO

1.1. A Relao do eu com o(s) outro(s): a tica do cuidado

Precisamos dos outros para ser e para nos libertar.


Leonard Boff

Neste tpico propomo-nos abordar a relao mxima do eu com os outros. Na


verdade, num tempo em que se vem vincando a ideia de um eu independente, que ousa
escrever nica e exclusivamente com as suas mos a sua histria a histria do direito
penal5 , queremos chamar a ateno para as foras naturais que esbracejam a importncia
do outro. Ademais, no podemos olvidar que o direito penal se move em uma teia
complexa de relaes de matriz onto-antropolgica cuja apreenso, uma vez mais, s se
pode operar atravs da razo hermenutica, enquanto constituens do nosso agir
comunicacional, imorredoiramente frgil e aberto aos outros6.
Explorando os meandros desta relao umbilical, intrinsecamente conjugada com
a nossa prpria existncia, quedamo-nos de navegar na mincia, antes cedendo aos ventos
do tempo moderno, do efmero e da escassez, embarcando numa curta viagem,
realisticamente incapaz de em si abarcar os seus mltiplos contornos.
Se tudo na natureza est sujeito a uma lei de coerncia ou de consistncia
interna, certo que tambm a natureza humana se v banhada por tal imposio. Assim,
os seres vivem na unio, vivem pela unio: uma unio de diferenas. Neste conspecto, na
diferena (no ser enquanto diferena) radicam as proibies e imposies, que permitem
que essa diferena face aos outros no seja aniquilada7. Se todo e qualquer ser humano

5
Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em Direito Penal. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 14.
6
Cfr. Ibidem, p. 15. Ademais, conforme expressa MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, o homem , em si
mesmo, autnomo, a se stante, mas no pode realizar-se, seno comunicando-se, porque essa condio
indefetvel da sua natureza social. E continua, a sociedade surge assim, como exigncia natural do homem
para sua conservao e aperfeioamento. Para mais desenvolvimentos, FERREIRA, Manuel Cavaleiro de,
Obra Dispersa I (1933-1959). Lisboa, Universidade Catlica Editora, 1996.
7
Para mais desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., pp. 76 e ss.

8
uma manifestao do ser-a e do ser-com-os-outros8, no parece o direito (sobretudo, o
direito penal) poder alhear-se de tal realidade social complexa. O direito, nomeadamente o
direito penal, enquanto realidade com densidade e parmetros prprios, tem de emergir
daquela ideia resignadora de mero receptculo de valoraes9 e assumir todas as suas
capacidades de captao, compreenso e interpretao do seu prprio ordenamento10,
enquanto expresso do mundo circundante.
Ora, na sociedade atual dominada pela complexidade e pluralidade, onde as
relaes se assumem cada vez mais como annimas e poligonais11, no podemos desprezar
o chamamento desta, lembrando a necessria proteo e defesa dos direitos
fundamentais12. A sociedade uma comunidade viva que, marcada pela sua temporalidade
e historicidade, decide os mecanismos (tidos por essenciais) para a sua proteo e
regulao.
Desde os primrdios se apura que a comunidade humana , sobretudo, uma teia de
cuidados13 o cuidado do eu para consigo mesmo, o cuidado dos outros para com tal
eu e o cuidado do eu para com os outros. Deste modo, o cuidado enquanto categoria
da matriz ontolgica14 do ser-a-diferente anuncia a necessidade da reciprocidade, da
abertura e do constante estado de alerta. Uma comunidade juridicamente organizada tem
de afirmar como baluarte essencial o cuidado. Alis, este, entendido como alfa da
comunidade, tem potencial para se intrometer no dia-a-dia desta, assumindo o papel de
regulador (de eventuais novas situaes tipo), dando expresso ao princpio da segurana
(e a uma das suas premissas: o cuidado do Estado para com os cidados)15.

8
Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 283.
9
Ibidem, p. 284.
10
Ibidem, pp. 284-285.
11
Ibidem, p. 298.
12
Como lembra COSTA ANDRADE, os direitos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de
vista dos indivduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes so titulares, antes valem juridicamente
tambm do ponto de vista da comunidade como valores ou fins que esta se prope perseguir. ANDRADE,
Manuel da Costa, Consenso e Oportunidade: reflexes a propsito da suspenso provisria do processo e do
processo sumarssimo, in Jornadas de Direito Processual Penal. O Novo Cdigo de Processo Penal.
Coimbra, Almedina, 1995, 317-358, p. 332.
13
Neste ponto, parafraseamos FARIA COSTA. A ttulo de exemplo vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo
em, op. cit., p. 319. Ver ainda DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua
doutrina pelo cnone compreensivo do cuidado-de-perigo. Belo Horizonte, Del Rey, 2012, p. 237.
14
Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., pp. 319, 324 e 327.
15
Ibidem, p. 351.

9
A comunidade jurdica uma verdadeira comunidade de cuidados, transportando
ao longo dos tempos os patamares mnimos da segurana16, mas tambm da solidariedade.
Em boa verdade, o cuidado absoluto17 no pode passar de uma utopia da prpria
comunidade. Aberta aos perigos, deve este cuidado do ser-a-diferente para consigo
mesmo e para com os outros e ainda o cuidado do ser-todos para com os particulares e
nicos ser-a-diferentes ser a alavanca para a criao de uma verdadeira comunidade
jurdica, atenta e capaz de encontrar a soluo jurdico-penal (mais) justa18.
Conscientes do problema ora apresentado, hora de encarar aquele que o nosso
tempo: o tempo da lucidez, a fim de fomentarmos as novas consequncias ao nvel da
conscincia tico-jurdica, que procuraro de forma simples e transparente, mas tambm
tico-socialmente comprometida, corresponder aos desgnios de uma (verdadeira) justia
penal19.
Na complexidade desta teia de cuidados, o cuidado para com o outro que nos
responsabiliza, porque s tambm por esse acto o meu cuidado tem sentido quando se
vira sobre si mesmo20. Este cuidado matricial que envolve o ser comunitrio a fonte de
onde brota a necessidade de afirmao de uma comunidade (jurdica) como uma teia
relacional dos seres-a-diferentes solidrios21. Desde sempre, o eu abriu-se estrutura
organizacional (sendo, tambm ele ser-social), a fim de compreender, interagir e auxiliar o
outro, buscando, em simultneo, a reciprocidade de tal abertura. Em verdade, esta
abertura abrir-se para ou o abrir-se com indica a fragilidade inerente ao
relacionamento estrutural comunicativo22. O ser-a-diferente vulnervel, desde do ventre
que o gerou23, abre-se ao outro por inerncia da fragilidade da sua prpria condio24.

16
Como expressa FELIPE DEODATO a nossa segurana deve passar pela abertura solidria com que o eu se
sustenta com os outros e pelos outros. . Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao
Social: sua , op. cit., p. 238.
17
Considerado por FARIA COSTA como absurdo jurdico constitutivo. Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo
em, op. cit., p. 352.
18
Ibidem, pp. 327 e 358.
19
Ibidem, p. 24.
20
Ibidem, p. 381.
21
Para mais desenvolvimentos atentar in Ibidem pp. 385, 391-392.
22
Ibidem, p. 398.
23
Referimo-nos relao onto-antropolgica como fonte primeira da teia relacional comunitria que nos
envolve relao comunicacional primeva. Para mais desenvolvimentos Cfr. DEODATO, Felipe Augusto
Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 232.
24
Conforme esclarece FARIA COSTA existe uma conexo tico-existencial de um eu concreto de carne
e osso que, exactamente pela sua condio de permanente abertura ou incompletude (projecto), s pode
ser se tiver o outro, cuidar do outro, cuidar de si mesmo cuidando o outro e ao cuidar este cuidar de
si mesmo. Vide COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto de proteco do direito penal: o lugar do bem

10
Como resposta ao apelo realizado por uma pessoa vulnervel, toda a comunidade (todo
ser-a-diferente) responde com uma atitude pura e inerente sua condio: o cuidado-
do-outro sendo este muito mais do que o simples cumprimento da obrigao contratual
numa relao tcnica ou comercial25. Em parcas palavras, este cuidado a capacidade de
assumir a nossa responsabilidade (enquanto seres-a-diferentes), exordialmente ancorada
no reconhecimento das necessidades do outro, mas tambm na pertena ao mundo
vulnervel. Com efeito, h no cuidar, no cuidado, a cultura do vnculo, da relao26.
Deste modo, entendemos que o eu para erigir-se ao patamar de ser-a-
diferente assume a sua vulnerabilidade e fragilidade perante o outro que logo o acolhe,
na comunidade, estabelecendo-se sem mais uma relao jurdico-comunicativa27. Alm
disso, dada a vulnerabilidade desta mesma relao sujeita aos perigos inerentes prpria
comunidade28 no podemos deixar de frisar que esta (tambm) conformao da
fragilidade e vulnerabilidade do eu. O ser-a-diferente, consciente ou no da exposio
de tais caratersticas, percorre esta via originria (aparentemente) eficaz de proporcionar o
cuidado do outro para com o eu, o cuidado do eu para com o outro e o cuidado do
eu para consigo mesmo.
Nesta senda, somos conduzidos a concluir que uma especial relao une os seres
humanos29, que naturalmente constroem um ambiente social30, rubricado pela fora motriz
do apelo ao outro. Veritas, o eu s ousa (e adquire meios para) a compreenso do

jurdico na doutrina de um direito penal no iliberal. Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 142, n.
3978, 158-173, p. 171.
25
Cfr. ZUBEN, Newton Aquiles von, Vulnerabilidade e finitude: a tica do cuidado do outro. Sntese
Revista de Filosofia, v. 39, n. 125 (2012), 433-456, p. 448.
26
Em breves palavras, a perspetiva do cuidado atribui a maior relevncia ao vnculo, relao inter-
humana, compaixo. Cfr. ZUBEN, Newton Aquiles von, Vulnerabilidade e finitude, op. cit., pp. 445-
447.
27
Ademais, por esta mesma necessidade intrnseca ao prprio eu que, necessariamente frgil e vulnervel,
apela ao cuidado dos outros, estabelecendo-se, tambm por esta via, uma relao de cuidado-de-perigo dos
outros para com o eu. Por outras palavras ainda: a nossa condio de seres irremediavelmente frgeis e
insustentavelmente vulnerveis que gera matricialmente os cuidados-de-perigo dos outros para com o
eu. Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., pp. 398-399.
28
Ainda, nas palavras de FELIPE DEODATO, o eu-comunitrio est permanentemente ameaado por uma
disperso ou por circunstncias outras difceis de nominarmos. Tais circunstncias fazem com que esse eu-
comunitrio no suspenda um contnuo esforo na constituio de uma ordem, ou de um ndulo
sociocultural, na qual a indeterminao e as diferenas sejam superadas atravs de um quadro estabilizador.
Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 135. Ver ainda,
quanto comunidade de perigos COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., pp. 320-321.
29
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 171.
30
Vide DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 135 e
MACHADO, Baptista, Introduo ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra, Livraria Almedina, 1994,
pp. 7-14 e 22-23.

11
mundo, bem como da sua prpria condio31, quando passa a assumir-se como ser-a-
diferente32, como ser-com-os-outros33. Deste jeito, as respostas que pretendemos
(aquelas pelas quais ansiamos) s podero estar no cuidar do outro, no comungar com os
outros, no densificar este ser-com-os-outros34, no fossemos todos, globalmente,
responsveis pelos homens e mulheres reais e concretos que esto nossa volta35, isto
pelo cuidado a estes ser-a-diferentes, em tudo semelhantes ao eu. Frgeis,
vulnerveis, inseguros abriram-se para (e com) a comunidade procurando, apelando ao
cuidado do outro. Romper com esta responsabilidade forjada no cuidado romper com
o marco derradeiro que provoca a insegurana que no aceitamos, porque ela nos ameaa,
pontuando a necessidade de impormos limites36.
Em verdade, cremos que o ser-a-diferente carrega sobre si a densificao dos
conceitos da solidariedade, da segurana, do cuidado marcas originrias da nossa
condio, que balizaro para sempre a nossa histria37 em ltima anlise, a verdade38.

31
Tal como expressa HUMBERTO ECO o outro, o seu olhar, que nos define e nos forma. Cfr. apud
DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 175. Destarte, no
existem dvidas de que o eu s tem sentido a partir do momento em que se abre ao outro, cuida do outro,
eis que esse outro essencial para que o eu no se coisifique e exista. Para mais desenvolvimentos atentar
in DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 237. Ver ainda
HEIDEGGER, Martin (GAOS, Jos, trad.), El Ser y el Tiempo. Mxico, Madrid, Buenos Aires, Fondo de
Cultura Econmica, 1984, pp. 107 e ss.
32
Neste horizonte, FELIPE DEODATO expressa que no seria justificvel negarmos a ideia segundo a qual o
ser-a (Dasein) se v na estrutura simblica do mundo. Vide DEODATO, Felipe Augusto Forte de
Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 196. Assim, si mundo es l mismo un ingrediente
constitutivo del ser ah, pide el apresar en conceptos el fenmeno del mundo ver dentro de las estructuras
fundamentales del ser ah. Cfr. HEIDEGGER, Martin (GAOS, Jos, trad.), El Ser y, op. cit., p. 64.
Nesta senda, o Dasein nas palavras do prprio Heidegger, na sua intimidade com a sua significatividade, a
condio ntica da possibilidade de descobrir o ente que se encontra no mundo () que , em si,
hermenutico. Em suma, para se ver no mundo necessrio investigar o ser-no-mundo. Cfr. STRECK,
Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, pp. 199 e ss. E ainda LIMA, Paulo Pacheco de, Ecce Homo:
Ensaio sobre a Representao da Essncia do Homem na Nova Filosofia de Ludwig Feuerbach. Revista
Portuguesa de Filosofia Natureza Humana em Questo I, tomo 68, fasc. 3 (2012), 411-438, p. 423.
33
Para mais desenvolvimentos atentar in DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social:
sua , op. cit., pp. 135-136.
34
Esta afirmao s pode ser o reconhecimento de um dado inafastvel do nosso modo-de-ser. Ibidem, p.
235; COSTA, Jos de Faria, Linhas de direito penal e de filosofia. Alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra,
Coimbra Editora, 2005, p. 25 e HEIDEGGER, Martin (GAOS, Jos, trad.), El Ser y, op. cit..
35
Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 236.
36
Idem.
37
Ibidem, p. 238 e DAVILA, Fabio Roberto, O inimigo no direito penal contemporneo. Algumas reflexes
sobre o contributo crtico de um direito penal de base onto-antropolgica, in GAUER, Ruth Maria Chitt
(org.), Sistema Penal e Violncia. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, 95-108.
38
Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 231 e ainda
MACHADO, J. Baptista, Antropologia, existencialismo e direito. Separata de Revista de Direito e Estudos
Sociais, 12, 1- 2 (1965), pp. 56-57 e ainda STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m), op. cit., pp.
199 e ss.

12
Este cuidado que empossou a dificuldade de definio com exatido39, durante
severos anos v HEIDEGGER o encarar enquanto viso antropolgica, num duplo sentido
i) a luta (de cada ser) pela sobrevivncia, mas tambm ii) como desenvoltura para o
outro. No essencial, comportar estes dois patamares reflete a aceitao do cuidado como
prprio do ser humano que luta, diariamente, cuidando do eu, sem nunca esquecer a
solidariedade, o outro revelando as suas plenas potencialidades, no cuidado para com o
outro40. Neste aspeto, assumido na sua plenitude no um conceito ao lado dos outros,
antes o centro nevrlgico, categoria ontolgica da considerao antropolgica necessria
para a constituio de uma tica do cuidado41.
Esta tica do cuidado modeladora do direito permitir, numa vertente positiva,
uma convivncia humana banhada pela solidariedade e afetividade42, e ousando uma
interao negativa, impedir os possveis distanciamentos e desvirtualizaes das relaes

39
Vide TELLES, Marlia Campos Oliveira e COLTRO, Antnio Carlos Mathias, Cuidando do Cuidado, in
PEREIRA, Tnia da Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo,
Atlas, 2009, 37-52, p. 38.
40
Idem.
41
Seguindo de perto Idem. Esta tica do cuidar uma das perspectivas da tica contempornea que enfatiza
as emoes e as relaes humanas, em contraposio tica da justia, que privilegia os direitos e os
princpios. A tica do cuidar entende o sujeito humano como interdependente, um ser de relaes, e
valoriza a vivncia de relaes inter-humanas e as virtudes baseadas na emoo, como a compaixo, a
simpatia, a benevolncia, a amizade. Cfr. ZUBEN, Newton Aquiles von, Vulnerabilidade e finitude, op.
cit., pp. 433 e 444.
Ademais, o termo tica, tal como estamos acostumados a usar, uma construo dos gregos, tendo partido
do seu significado original como casa ou habitao animal e assimilado uma dimenso civilizacional ou
humana quando passou a designar o conjunto de hbitos, valores, e costumes de uma comunidade que
permitem a convivncia e a integrao dos seus membros. Por conseguinte, A designada tica do
Cuidado reveste, para Heidegger (1953), o plano de paradigma ontolgico e destino universal, na proteco
da pessoa humana. Por seu turno, Boff (1999) retoma como tema principal da sua o Cuidado. Para este
autor, a essncia do ser humano reside no Cuidado, o que funda a tica mnima que salvaguarda a vida, as
relaes sociais e a preservao da natureza. Para mais desenvolvimentos, ZAGALO-CARDOSO, J. A. e
SILVA, Antnio S da, A tica do cuidado luz da fbula/ mito de Higino e da tragdia Filoctetes, de
Sfocles. Revista Portuguesa de Filosofia, Vol. 66, Fasc. 1 (2010), pp. 82-83.
Em sntese, la tica del cuidado se fundamenta desde la dialctica fragilidad/responsabilidad. La
vulnerabilidad del otro me conmina a responder desde el cuidado. Cfr. BARBERO, Javier, La tica del
Cuidado, in GAFO, Javier e AMOR, Jos Ramn (eds.), Deficiencia Mental y Final de la Vida. Madrid,
UPCO, 1999, 125-159, p. 157.
42
Reconhecimento de ser solidrio e igual. Cfr. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de, Ambiente propcio
a perturbaes mentais: o valor jurdico do cuidado ante a vulnerabilidade social, in PEREIRA, Tnia da
Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 53-62, p. 62.
Para uma outra viso, muito semelhante perfilhada atentar in NOVAES, Maria Helena, Paradoxos
contemporneos: o cuidado numa convivncia saudvel, in PEREIRA, Tnia da Silva, OLIVEIRA,
Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. Atlas, 2009, 198-207, p. 198. Ademais, vislumbrando a
tica do cuidado como contributo para um repensamento do ser-com-o(s)-outro(s)-no-mundo. Cfr.
PERDIGO, Antnia Cristina, A tica do cuidado na interveno comunitria e social: os pressupostos
filosficos. Anlise Psicolgica, 4 (XXI) (2003), 485-497, p. 497.

13
originrias, que fazem da comunidade uma verdadeira teia de cuidados43. Ademais,
permitir uma compreenso mais clara, firmada na premissa de que a fragilidade uma
caraterstica inerente a qualquer ser humano44, no obstante revestir diferentes intensidades
face s concretas situaes45. Em suma, o homem s existe porque foi (e ) cuidado numa
interao de foras do eu para com o outro, do outro para com o eu, do eu para
consigo mesmo. Nesta comunidade assimtrica, o ser-a-diferente no resiste sem a
(necessria) teia de cuidados, sem a bengala do outro que a par e passo caminha com o
eu, proporcionando a atenuao (leve e eficaz) da sua vulnerabilidade. Afinal, desta tica
do cuidado emerge a ideia de que o homem , efetivamente, um projeto em aberto 46, cuja
construo, cimentao cabe ao outro, nas suas mltiplas interaes com o eu47. Deste

43
Vide TELLES, Marlia Campos Oliveira e COLTRO, Antnio Carlos Mathias, Cuidando do Cuidado,
op. cit., pp. 47-48. Ver ainda BOFF, Leonardo, Justia e cuidado. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 10.
Nesta senda, JUSSARA MEIRELES impe uma forma responsvel de se organizar. Cfr. MEIRELLES, Jussara
Maria Leal de, Ambiente propcio a perturbaes mentais: o valor jurdico do cuidado ante a vulnerabilidade
social, in PEREIRA, Tnia da Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So
Paulo, Atlas, 2009, 53-62, p. 62.
44
Para densificar esta afirmao urge evidenciar que nascemos nus e o desamparo psquico e corporal nos
espreita. Nascemos vulnerveis, no fosse o cuidado de nossos prximos morreramos sem recursos vitais
que impedissem esse desfecho sempre adiado, mas inevitvel. Ao contrrio de outros animais, o animal
humano nasce prematuro e seu potencial para a integrao e amadurecimento apenas uma possibilidade,
desenvolvendo-se somente sob a condio de uma rede de cuidados. Cfr. MAIA, Marisa Schargel, Cuidado
e Vulnerabilidade psquica, in PEREIRA, Tnia da Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e
Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 359-371, p. 359. Neste mesmo sentido JAVIER BARBERO veicula
que Cuidar es una tarea propia, aunque no exclusiva, del ser humano. Ya al nacer, nos hemos convertido en
objeto de cuidados por otros seres humanos. De no ser as, ni hubiramos podido sobrevivir. Cfr.
BARBERO, Javier, La tica del, op. cit., p. 125.
45
Cfr. BARBOZA, Heloisa Helena, Vulnerabilidade e cuidado: aspectos jurdicos, in PEREIRA, Tnia da
Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 106-118, p.
107. Para mais desenvolvimentos atentar in FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de
vulnrabilit et sa conscration par le droit, 13-32, disponvel em http://www.pug.fr/extract/show/107,
consultado a 18.07.2015. Em suma, o Homem (re)conhece os seus limites, a sua fragilidade diante da
natureza, da efemeridade de seu corpo (MAIA, Marisa Schargel, Cuidado e Vulnerabilidade, op. cit., p.
359). Todavia tal vulnerabilidade apresentar diferentes amplitudes, pelo que a mayor vulnerabilidad, mayor
exigibilidad de respuesta desde los cuidados. El cuidado del otro no se gua por el criterio de proximidad
otro como prjimo-prximo-sino, en todo caso, por los criterios complementarios de universalidad y
vulnerabilidad. Vide BARBERO, Javier, La tica del, op. cit., p. 130
46
Cfr. MAIA, Marisa Schargel, Cuidado e Vulnerabilidade, op. cit., p. 371.
47
O homem no sendo um ser absoluto, necessita de entrar em relao aos restantes entes, para constituir
e manter fsica e mentalmente a atualidade da sua essncia, isto , o seu ser. Cfr. LIMA, Paulo Pacheco
de, Ecce Homo: Ensaio, op. cit., p. 433.
Esta procura incessante no nova. Desde tempos de antanho que os humanos, medida que se tm vindo a
organizar em aglomeraes sociais, com maior ou menor dimenso, se preocupam em tecer entre eles laos
que lhes permitam viver unidos, sabendo, deste modo, que podem contar uns com os outros, para o bem e
para o mal que os pode atingir ou simplesmente ameaar. Para mais desenvolvimentos atentar in
LEANDRO, Maria Engrcia e CARDOSO, Daniela Freire, Tecer laos sociais. O que se desfaz, refaz e
inova. Revista Portuguesa de Biotica, n. 11 (2010), 231-258, p. 236.

14
modo, a comunidade moderna deve afigurar-se como uma comunidade solidria48 49

50
afinal, a solidariedade um um lao antropolgico fundamental e todo o homem nasce
aprendiz da arte de cuidar e mestre na carncia de cuidado51 52.

48
Neste horizonte, a solidariedade est implcita nas sociedades da modernidade. Ela no se discute. Cfr.
LEANDRO, Maria Engrcia e CARDOSO, Daniela Freire, Tecer laos sociais, op. cit., p. 240.
49
Solidariedade que pode assumir uma forma negativa ou positiva. Em parcas palavras, a solidariedade
negativa, isto quando alguma das partes exerce o despotismo sobre a(s) outra(s), tambm advm da
incessante relao do eu com o(s) outro(s) e com o mundo. Vide LEANDRO, Maria Engrcia e
CARDOSO, Daniela Freire, Tecer laos sociais, op. cit., pp. 241-242.
50
L. BASL apud LEANDRO, Maria Engrcia e CARDOSO, Daniela Freire, Tecer laos sociais, op.
cit., p. 248.
51
Como sabiamente reconhece ANA PERDIGO, todo o ser humano possui a capacidade do cuidado e/ou do
cuidar. Todavia, questiona: estar o nosso tempo carente deste sentido de cuidar?, logo respondendo
afirmativamente. Cfr. PERDIGO, Antnia Cristina, A tica do cuidado , op. cit., pp. 485-497.
52
Contudo, dever sempre ser recordado que o Direito um conjunto de normas que os membros de uma
comunidade tm a obrigao recproca de cumprir. A tica, embora no implique esse cumprimento
obrigatrio, tem um sentido mais radical, na medida em que nos interpela com outras obrigaes sem a
exigncia de uma contraprestao, tal como o Pai do Filho Prdigo age sabendo que, do ponto de vista do
Direito, nada mais tinha a obrigao de fazer. Destarte, sendo todos ns pessoas necessitadas e prestadoras
de cuidados no somos propriamente um estorvo para os outros como o heri grego foi tratado pelos
companheiros. Se pensarmos na falta de Cuidado, numa perspectiva mais ampla, vamos encontrar essa
atitude abominvel dentro das nossas prprias casas, uma vez que , tambm, natural que os idosos e os
doentes se vejam acometidos de uma reduo das suas habilidades fsicas e psicolgicas para o desempenho
das suas actividades; no por outro motivo se no a nossa falta de cuidados que no raramente vemos estes
ficarem esquecidos. Neste seguimento, como recomenda Kierkgaard (1941), [devemos tomar] conscincia
daquilo que parece tornar-nos verdadeiramente humanos e o que significa ser-se humano: a conscincia da
nossa finitude e da possibilidade de uma inverso de papis, tudo a descambar de uma exigncia mtua de
solidariedade de uns para com os outros. () Com efeito, a experincia civilizacional tem-nos mostrado
que a superioridade que costumamos exibir no passa de arrogncia e pretenso, j que somos todos
irrevogavelmente seres dependentes de cuidados. Por tudo conclui-se a importncia do papel da educao,
na construo dessa verdadeira mudana de comportamentos que a tica do Cuidado nos exige.
Afirmando-se que Estamos diante de uma questo cultural que devemos enfrentar, que muito mais do que
leis implica humanidade. Cfr. ZAGALO-CARDOSO, J. A. e SILVA, Antnio S da, A tica do, op.
cit., pp. 86-87.

15
1.2. A fragilidade e vulnerabilidade: expresso no ordenamento jurdico-penal

Ento, cada ser humano , no tempo, uma pluralidade de


estados fsicos e de situaes, com profundas diferenas quanto
sua capacidade para acolher e suportar as aces externas, de todos
os tipos, que sobre ele possam ser exercidas. As diferenas nesta
capacidade so a medida da vulnerabilidade que parte da diferena
como um valor humano digno de respeito e de ponderao.
Daniel Serro

Antes de atracarmos, a realizando uma sumria (e central) anlise do


ordenamento jurdico-penal portugus, impe-se operar uma densificao dos conceitos de
fragilidade e vulnerabilidade53. Uma vez esclarecidos, quanto aos seus contornos
essenciais, afigurar-se- mais seguro, fcil e intuitivo compreender a escolha realizada pelo
legislador, avaliando-a e ponderando a (eventual) necessidade de mudana de rota.
Anteriormente, podemos constatar que o ser humano ab initio um ser carente de
54
cuidado . Sem tal, ficaria inseguro, desnorteado e desnutrido do verdadeiro sentido de
comunidade. A vulnerabilidade, sinal de nascena imposto sobre o eu , na verdade,
condio ontolgica de qualquer ser vivo e, portanto, caracterstica universal que no
pode ser protegida55. Contudo, para alm desta vulnerabilidade primria, podero existir

53
Neste ponto, importa reter a nossa ateno em torno da discusso doutrinria acerca da vulnerabilidade
absoluta e/ou relativa, que a redao da lei n. 12.015/2009 operou nomeadamente pela introduo do crime
de estupro de vulnervel, no art. 217.-A do Cdigo Penal Brasileiro. Em verdade, a par desta discusso
intrinsecamente conexionada com o grau e/ou intensidade da prpria vulnerabilidade, perfila-se uma outra
questo: presuno absoluta ou relativa de vulnerabilidade. Para mais desenvolvimentos, LARA, Mara
Batista de, Vulnerabilidade no art. 217-A do Cdigo Penal, disponvel em
http://faa.edu.br/revistas/docs/RID/2014/RID_2014_23.pdf, consultado 01.03.2016.
54
Segundo MICHEL RENAUD, A pessoa humana define-se por aquilo que ela em si ou nela mesma assim
como pelas relaes que tem ou mantm com os outros. A fenomenologia mostra com toda a evidncia
necessria que a pessoa vive em situao de intersubjectividade. J Toms de Aquino e os escolsticos
tinham repetido abundantemente que a pessoa um ser de relao, um esse ad. Segue-se ento que o sentido
da minha existncia passa tambm pelo reconhecimento que os outros lhe conferem. Na verdade, este
reconhecimento significa que a avaliao tica da existncia do outro tem que ser uma valorizao tica e
ontolgica. Cfr. RENAUD, Michel, Antropologia da Morte, in CARVALHO, Ana Sofia (coord.),
Biotica e Vulnerabilidade. Coimbra, Almedina, 2008, 293-307, pp. 299-300.
55
Vide SCHARMM, Fermim Roland, Biotica da Proteo: ferramenta vlida para enfrentar problemas
morais na era da globalizao. Revista Biotica, v. 16, n. 1, 11-23, disponvel em
http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/52, p. 20. Do latim vulnerabilitis,
que pode ser ferido, de vulnerare, ferir, de vulnus, ferida refere-se a qualquer ser vivo, sem distino.
Cfr. BARBOZA, Heloisa Helena, Vulnerabilidade e cuidado, op. cit., p. 110.

16
outras vulnerabilidades secundrias que exigem uma estratificao dependente dos
diversos graus de vulnerabilidade56.
Esta ideia de vulnerabilidade, condio ontolgica universal do ser humano,
tem de ser presenciada pela construo da ideia de pessoa para o direito57. Frgil,
incompleto, inseguro o ser-a-diferente abre-se para (com) o outro, reconhecendo que
essa vulnerabilidade detm uma caracterstica essencial diferenciadora, que [no raras
vezes] justifica o reconhecimento de um grau diferente de capacidade e que fundamenta
uma discriminao na graduao da capacidade jurdica, em funo do domnio (potencial)
da ao comunicativa, como a cunhou Habermas58.
Ao invs de avanar com uma definio nica e cristalizada de vulnerabilidade59,
propomos as presentes linhas orientadoras, capazes de fornecer o rumo a traar rumo,
dizemos, por no ser nossa pretenso limitar, desde j, o respetivo fim. Desta forma, a
noo de vulnerabilidade emergente de um contexto evolutivo se afirma (tal como o
ser-a-diferente) um conceito aberto, ainda em construo. Em verdade, cremos que a
insero de uma qualquer definio de vulnerabilidade nos preceitos legais, pecaria
(irremediavelmente) por ser escassa e incapaz de abarcar as mltiplas interpretaes que o
aplicador do direito chamado a realizar60. Nesta senda, acreditamos que se tal proposio
firma-se ce serait inscrire dans le droit ce qui se perd dans la morale ou, plus simplement,
dans la civilit61. De facto, a vulnerabilidade que impele o sentido de Estado de Direito

56
Cfr. SCHARMM, Fermim Roland, Biotica da Proteo, op. cit., p. 20. Como esclarece HELOISA
BARBOZA a cada dia surgem novas situaes em que a vulnerabilidade se torna evidente, a exigir proteo
diferenciada, especial. Cfr. BARBOZA, Heloisa Helena, Vulnerabilidade e cuidado, op. cit., pp. 109-
110.
57
Vide FERREIRA, Ana Elisabete, A vulnerabilidade humana, op. cit., pp. 1024-1025.
58
Vide Ibidem, p. 1025. Ver ainda RENDTORFF, Jacob Dahl, Basic Principles in Bioethics and Biolaw,
disponvel em http://www.bu.edu/wcp/Papers/Bioe/BioeRend.htm, consultado a 03.03.2016 e, tambm,
Daniel SERRO, Vulnerabilidade: uma proposta tica. Revista Autopotica. Sentir, Pensar e Agir,
disponvel em http://www.danielserrao.com/gca/index.php?id=124, consultado a 01.02.2015.
59
Embora, no avancemos qualquer definio certo que o termo fragilidade tem a mesma etimologia que a
palavra fractura, a fragilidade introduz a vertente da possibilidade: frgil aquilo que pode fracturar-se.
Tal como vulnervel aquilo que pode ser ferido (vulnus-vulneris em latim). Para mais desenvolvimentos
RENAUD, Isabel, Fragilidade e vulnerabilidade. Cadernos de Biotica, ano XVI, n. 39 (2005), 405-416.
60
Importa acompanhar a excurso argumentativa de FARIA COSTA. Neste conspecto, se o juiz est e bem,
acrescente-se longe de ser considerado um mero autmato na aplicao da lei, longe de ser um intrprete
com um grau de variao igual a zero, longe de ser aquele que no pode aplicar, autnoma e imparcialmente,
a lei em nome do povo, tambm no pode ser o rbitro, o decisor ou o criador, fora do mbito de proteco
da norma, daquilo que se entenda deva proteger penalmente, mesmo que seja o mais nobre dos valores.
Atentar in COSTA, Jos de Faria, Construo e interpretao do tipo legal de crime luz do princpio da
legalidade: duas questes ou um s problema?. Revista de legislao e de Jurisprudncia, ano 134, n.
3933, 354-365, p. 365.
61
Cfr. FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de, op. cit., p. 31.

17
uma noo geral que dada a sua abrangncia impe a uma qualquer definio o carimbo de
incompletude62, atenta a riqueza e pluralidade da prpria existncia63.
No essencial, esta caraterstica imanente ao homem64 merece, em determinadas
circunstncias, a considerao por parte do direito65. Em suma, o eu est un tre social et
le groupe dans lequel il sinsre est un remde social un mal individuel. Source de
protection, le groupe peut par ailleurs alimenter cette fragilit. Ce nest pas dire que le
groupe donne naissance la vulnrabilit car cet tat prexiste aux relations humaines66,
pois o ser-a-diferente , necessariamente, um ser incompleto67. Brevis causa, o homem
enquanto ser imaculadamente vulnervel, mas tambm ceoso para ocupar o seu lugar na
rede complexa de cuidados para firmar a sua posio de ser-a-diferente e ser-com-os-
outros apela do direito a regulao para esta sua particular (e frgil) situao68. Munido
de uma compreenso desta vulnerabilidade, o direito deve distinguir a vulnerabilidade a
priori ou geral intrnseca condio humana e, uma outra, a posteriori ou especfica
dada a particular situao daquele ser-a-diferente69.
No nosso ordenamento jurdico-penal, tal como em tantos outros, parece-nos que
o legislador foi sensvel a tais situaes especiais, reconhecendo que dada a idade
(reduzida ou avanada) ou a especial situao de sade, certos sujeitos carecem de um plus

62
Neste mesmo sentido, la relativit de la notion semble tre alors un obstacle une approche globale.
Vide FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de, op. cit., p. 31.
63
Cfr. RENAUD, Michel, Vulnerabilidade e Espiritualidade. Cadernos de Biotica, Suplemento n. I
(novembro 2008), 7-18, p. 13
64
Para mais desenvolvimentos FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de, op. cit., p. 13.
65
A expresso pessoa vulnervel apareceu no direito positivo francs, nomeadamente na lei penal. Em
verdade, parece ter surgido para indicar certas vulnerabilidades que construram elemento da infrao, uma
circunstncia agravante, ou que deviam ser observadas na aplicao da pena. Para mais desenvolvimentos
atentar in BARBOZA, Heloisa Helena, Vulnerabilidade e cuidado, op. cit., p. 114. Nesta mesma senda,
FREDERIQUE FIECHTER-BOULVARD esclarece a notion de personne vulnrable est apparue en droit positif
dans le droit pnal. Pas moins de dix-neuf incriminations y font rfrence, soit au titre dun lment
constitutif de linfraction, soit au titre dune circonstance aggravante() une personne dont la particulire
vulnrabilit, due son ge, une maladie, une infirmit, une dficience physique ou psychique ou un
tat de grossesse, est apparente ou connue de lauteur e En premier lieu, en effet, lapparition du terme de
vulnrabilit dans le droit semble tre la traduction dune volution du droit, ou tout au moins des mentalits
qui prcdent ltablissement de la rgle de droit. La mouvance du droit, qui nest pas chose nouvelle, est le
reflet de la mouvance sociale magistralement dnote par Monsieur Carbonnier. Cfr. FIECHTER-
BOULVARD, Frdrique, La notion de, op. cit., pp. 24 e 30.
66
Ibidem, p. 15.
67
Neste mesmo sentido, expressa a dfinissant lhomme comme un tre incomplet parce que son existence
est limite. Idem.
68
Por outras palavras, cest parce que lhomme est par nature un tre vulnrable quil est un tre social et
cest parce quil est un tre social quil a recours aux rgles de droit. Ibidem, p. 16.
69
Reconhecendo que a fragilidade e vulnerabilidade dizem respeito a cada um de ns, sem que ningum
lhes possa escapar. Vide RENAUD, Isabel, Fragilidade e vulnerabilidade", op. cit., p. 405.

18
protetivo, a que o direito no pode alhear-se70. Por tal razo, cedendo aos anseios da
particular situao, o zeloso legislador reconhece que a comunidade jurdica geradora de
perigos. Perigos estes que, dada a sua especfica situao, fazem emergir a fragilidade
originria, mas sobretudo a vulnerabilidade secundria71, destes seres-a-diferentes
especialmente vulnerveis.
A vulnerabilidade, uma vez manifestada nos campos do direito penal, poder dar
expresso, essencialmente, a duas situaes. Em primeiro lugar, estando patente tal
caraterstica do eu, o agente tender a ser punido por um crime especfico ou, antes, pela
verificao de uma circunstncia agravante72. Por outro lado, na prpria esfera do ser-a-
diferente que operaro as demais modificaes, na medida em que o prprio estado de
vulnerabilidade para o direito no caso sub iudice revestir em si notas distintivas73. Surge
assim a ideia de que, la vulnrabilit sinscrit le droit, non seulement parce que le
lgislateur sest souci de protger les personnes particulirement vulnrables, mais aussi
parce que le juge, par le pouvoir dapprciation qui est le sien, a recours la vulnrabilit
pour motiver ses dcisions. Si lintention du lgislateur circonscrite des domaines
particuliers a pu inspirer le juge dans sa dmarche, il reste savoir si llargissement
jurisprudentiel est le bienvenu74.
Centrando-nos no ordenamento jurdico portugus cumpre-nos referir que, ao
longo dos anos, muitos diplomas tm salientado como seus objetivos, prioridades e
orientaes a edificao de uma poltica vocacionada para as designadas vtimas

70
Conforme relata FREDERIQUE FIECHTER-BOULVARD, toujours en cette mme matire, les incapables
mineurs ou majeurs bnficient dune protection particulire. Parce quils sont particulirement vulnrables,
soit en raison de leur manque de maturit, soit en raison dune pathologie, le droit prvoit un arsenal de
dispositions . Vide FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de, op. cit., p. 18.
Numa outra viso, desligada de conceitos jurdicos, DANIEL SERRO expressa que a reflexo tica que, com
base no princpio da vulnerabilidade, devemos fazer sobre os idosos dependentes e os doentes em fase
terminal, ter de ser diferente da que faremos sobre um adulto saudvel, autnomo e feliz. O cuidado que
devemos prestar s pessoas nestas condies idosos dependentes e terminais tem de apoiar-se em uma
discriminao positiva que no atenda a critrios economicistas e a ponderaes custo benefcio. Cfr.
SERRO, Daniel, Vulnerabilidade: uma proposta, op. cit.
71
Neste horizonte FREDERIQUE FIECHTER-BOULVARD veicula que en ce sens, ce nest pas toute forme de
vulnrabilit qui est prise en compte mais une certaine vulnrabilit. Vide FIECHTER-BOULVARD,
Frdrique, La notion de, op. cit., p. 22.
72
Referimo-nos s circunstncias comuns ou gerais agravantes, isto as que alteram a moldura penal
elevando-a ou s no limite mximo, ou s no seu limite mnimo, ou nos limites mximo e mnimo. Cfr.
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, As Consequncias jurdicas do crime.
Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 262.
73
Cfr. FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de, op. cit., p. 25.
74
Como sabiamente salienta o mesmo autor, la rgle de droit a vocation protger certaines personnes
particulirement vulnrables. Ibidem, pp. 28-29.

19
especialmente vulnerveis75. Contudo, apesar de a violncia76 atingir crianas, pessoas com
deficincia, pessoas dependentes e pessoas idosas, as mulheres parecem manter-se como
constituinte-essencial do centro nevrlgico da preocupao do nosso legislador. Diramos,
que a sociedade contempornea mltipla e complexa deveria atentar e coadunar a sua
atuao no num s centro, mas, a contrario numa multiplicidade de "centros", que,
cumuladamente, vm orbitando na realidade de hoje. Por conseguinte, e no que ao nosso
objeto respeita, no podemos esquecer os idosos77 (que so alvo de variados crimes), dos

75
Focando, desde j, as possveis enumeraes quanto ao professado, no mbito do nosso objeto de estudo,
cumpre dar conta da reforma penal de 1995 nomeadamente do artigo 152. do Cdigo Penal , que reforou
a tutela das pessoas idosas ou doentes, na medida em que a redao original limitava-se funo tuteladora
do pai, me ou tutor de menor de 16 anos. Ademais, tambm a Lei n. 38/2009, de 20 julho, que definiu os
objetivos, prioridades e orientaes da poltica criminal para o binio de 2009-2011, promover a proteo de
vtimas especialmente indefesas, onde se incluem as pessoas idosas (art. 2., alnea b)). Recentemente, foram
apresentados os Objetivos Estratgicos do Ministrio Pblico para o trinio judicial 2015-2018 e para o ano
judicial 2015-2016, de onde consta a promoo e proteo dos direitos dos idosos. Importa neste mesmo
momento, realar o Projeto de Lei n. 62/XIII/1 41. Alterao ao Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei
n. 400/82, de 23 de setembro, criminalizando um conjunto de condutas que atentam contra os direitos
fundamentais dos idosos , bem como todos os pareceres emitidos (disponveis em
https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39871, consultado a
10.06.2016). Por fim importa ainda atentar no Estatuto de Vtima (Lei n. 130/2015, de 04 de setembro), bem
como no art. 67--A, n. 1, al. b) do CPP, onde vtima especialmente vulnervel aquela cuja especial
fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de sade ou de deficincia, bem como do
facto de o tipo, o grau e a durao da vitimizao haver resultado em leses com consequncias graves no seu
equilbrio psicolgico ou nas condies da sua integrao social.
Deste modo, a poltica criminal reconhece a imperiosa necessidade que reveste a proteo da pessoa idosa em
situao de vulnerabilidade. Embora no seja no mbito jurdico-penal, urge evidenciar o Decreto-Lei n.
232/2005 de 29 de dezembro que institui uma prestao extraordinria de combate pobreza dos idosos,
adiante designada por complemento solidrio para idosos, integrada no subsistema de solidariedade, que visa
a melhoria do nvel de rendimento dos seus destinatrios (art. 1., n. 1). Para mais desenvolvimentos atentar
in PINHO, Paula Cristina Bastos, Violncia Domstica Contra Idosos. Dissertao de mestrado em Cincias
Jurdico-Forenses. Universidade de Coimbra, 2010, p. 15.
76
No presente estudo, a violncia pode ser definida como qualquer forma de uso intencional da fora,
coaco ou intimidao contra terceiro ou toda a forma de aco intencional que, de algum modo, lese a
integridade, os direitos e necessidades dessas pessoas. Cfr. MANITA, Celina (coord.), Violncia Domstica:
Compreender para Intervir. Guia de Boas Prticas para Profissionais e Instituies de Apoio a Vtimas.
Lisboa, Comisso para a Cidadania e Igualdade de Gnero, 2009, p. 10 e LEITE, Andr Lamas, A violncia
relacional ntima. Julgar, n. 12, Especial: crimes no seio da famlia e sobre menores, 25-66, p. 32.
Ademais, seguindo a definio fornecida pela OMS a violncia contra a pessoa idosa pode-se materializar
num ato nico ou repetido, ou a falta de uma ao apropriada, que ocorre no mbito de qualquer
relacionamento onde haja uma expetativa de confiana, que cause mal ou aflio a uma pessoa mais velha.
Cfr. apud SANTOS, Ana Joo (et. al.), Prevalncia da violncia contra as pessoas idosas: uma reviso
crtica da literatura. Sociologia, Problemas e Prticas, n. 72 (2013), 53-77, disponvel em
http://spp.revues.org/1192, consultado a 15-12-2014, p. 55.
77
Importa, neste ponto, fazer uma parca advertncia, relativa utilizao dos conceitos idoso, pessoa
idosa, velho e pessoa velha (pois a ela retomaremos, numa fase mais adiantada do estudo). Em verdade,
apesar de velho/pessoa velha carrear para o nosso discurso toda uma carga ao conceito, intrinsecamente
conexionada , certo que a denominao idoso/pessoa idosa tem-se sedimentado na nossa sociedade,
sendo por esta interiorizada. Para mais desenvolvimentos SOUSA, Ana Maria Viola de, Tutela jurdica do
idoso: a assistncia e a convivncia familiar. Campinas, Editora Alnea, 2011, pp. 165-166; MAURITTI,
Rosrio, Padres de vida na velhice. Anlise Social, vol. XXXIX, 171 (2004), 339-363, pp. 340 e 343;

20
seus direitos enquanto vtimas, dos meios capazes de responder adequadamente s suas
necessidades, por vezes to bsicas como alimentao e segurana78.
Muito embora no seja (nem possa ser) funo do direito penal integrar-se na
esfera de imposio do amor, carinho, afeto e solidariedade entre geraes, a verdade que
o mesmo no pode deixar que uma pessoa sem cuidados e/ou sem assistncia seja privada
dos seus bens, ameaada, humilhada, violada, ou mesmo morta79.
Apesar de, normativamente, nos ser possvel, na parte especial, encontrarmos
normas capazes de, em abstrato, compreenderem os crimes anteriormente aludidos, sero
estas adequadas proteo da pessoa idosa80? Certo que, numa primeira e parca anlise
ao nosso Cdigo Penal, nos deparamos com a (aparente) ausncia da expresso pessoa
idosa. Em vez desta, entendeu-se consagrar uma expresso lata: pessoa particularmente
indefesa. Esclarece o legislador que esta pessoa pode estar em tal circunstncia por fora
da idade, deficincia, doena ou gravidez por exemplo, artigo 132., n. 2, alnea c), do
Cdigo Penal. Assim sendo, e semelhana de outros ordenamentos jurdicos europeus81,
a proteo da pessoa idosa parece encontrar-se salvaguardada no mbito da abrangente
expresso supratranscrita. Porm, tal conceito abarca uma multiplicidade de situaes de
fragilidade, desamparo e vulnerabilidade em que o indivduo se poder encontrar82.
Com efeito, uma imperiosa questo (ainda em formao) vai sendo preenchida
pelos mltiplos conceitos, ganhando volume e expresso, almejando uma resposta que, por
enquanto, somos incapazes de acolher: estar o ser-a-diferente frgil e primitivamente
vulnervel, com o passar dos anos devidamente acoitado na expresso (demasiado?) lata

COSTA, Jos Martins Barra da, O Idoso e o Crime (Preveno e Segurana). Lisboa, Edies Colibri, 2007,
p. 19 e MENDES, Andreia Joana Morris, Direito ao envelhecimento, op. cit., p. 10.
78
Vide PINHO, Paula Cristina Bastos, Violncia Domstica , op. cit., p. 33.
79
Cfr. MAYORDOMO, Virginia, La Responsabilidad Penal Del Maltratador, in ARZAMENDI, Jos Luis
de la Cuesta (ed.), El Maltrato de personas mayores: deteccin y prevencin desde un prisma criminolgico
interdisciplinar. Donostia, Hurkoa Fundazioa, 2006, 133-146, p. 133.
80
Neste mbito, um dos grandes problemas de interveno penal reside em que a maioria das vtimas so
vtimas silenciosas. Ademais na hora de medir o dano causado tanto fsico como psicolgico do ponto de
vista clnico, a avaliao complica-se por existirem outras patologias. Cfr. Ibidem, pp. 133-134.
81
Para mais desenvolvimentos atentar in FONSECA, Rita (et. al.), Perspetivas atuais sobre a proteo
jurdica da pessoa idosa vtima de violncia familiar: contributo para uma investigao em sade pblica.
Revista Portuguesa de sade pblica, vol. 30, n. 2 (2012), 149-162, p. 154, tambm disponvel em
http://www.ensp.unl.pt/dispositivos-de-apoio/cdi/cdi/sector-de-
publicacoes/revista/2010/conteudos/2012/pdf/pdf-vol-2/6-
Perspetivas%20atuais%20sobre%20a%20protecao%20juridica.pdf, consultado a 03-12-2014.
82
Ademais, dos estudos analisados (estudos internacionais da Organizao Mundial de Sade (OMS), bem
como da Organizao das Naes Unidas (ONU) e nacionais Associao Portuguesa de Apoio Vtima
(APAV) e do Instituto Nacional de Sade Doutor Ricardo Jorge, I. P., entre outros) ressalta uma clara e
inequvoca dificuldade: a ausncia de uma matriz concetual clara entre as diferentes terminologias utilizadas,
pelo que se torna rdua a tarefa da sua operacionalizao nos tipos legais vertidos.

21
elegida pelo legislador? Vislumbrar aquele ser-com-os-outros, dotado de uma
vulnerabilidade secundria, o reforo do apelo ao outro ancorado no plus protetivo da sua
especial fragilidade?
Sobre a base da constatao onto-antropolgica universal da fragilidade e
vulnerabilidade do ser-a-diferente, construmos a premissa fundamentadora da tica do
cuidado, do apelo ao outro ser-a-diferente , nico em algumas das suas caratersticas,
mas to idntico em tantas outras83. Todavia, poder o direito (nomeadamente o direito
penal) estender o seu vu no o da ignorncia, proclamado por JOHN RAWLS mas antes, o
da diferena ancorada na especial situao?

83
Deste modo e do percurso argumentativo esgrimido, podemos concluir que podem existir pessoas com
maior grau de vulnerabilidade do que outras. LARA, Mara Batista, Vulnerabilidade no art. , op. cit., p.
392.

22
1.3. A velhice, o (necessrio) apelo ao outro e o papel do Direito

Quero dizer-vos a diferena entre o lobo e o homem: nenhuma.


Excepto uma, na velhice. O lobo entra nos bosques para esperar o
seu fim sozinho, o homem quanto mais sente que a morte se
aproxima, mais busca companhia, mesmo se ele se aborrece, e se
ela o aborrece.
Riccardo Bacchelli

Estabelecidos na ideia da imperiosa necessidade de proclamar o igual valor da


dignidade da pessoa humana em todas as fases da vida, sobretudo quando est presente
uma vulnerabilidade84, seguimos na elaborao deste discurso argumentativo, procurando
demonstrar as interaes que se estabelecem entre a velhice85 (expresso da idade
avanada do ser-a-diferente), o apelo ao outro edificado nas vulnerabilidades

84
Vide Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, Parecer sobre as vulnerabilidades das pessoas
idosas, em especial das que residem em instituies (80/CNECV/2014), disponvel em
http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1413212959_Parecer%2080%20CNECV%202014%20Aprovado
%20FINAL.pdf, consultado a 01-04-2015, p. 3. Segundo MARIA HELENA NOVAES, o cuidado recria o
conceito de dignidade da pessoa humana e se concretizaria verdadeiramente na regra do outro e da justa
medida ligada capacidade de fazer conviver nas dimenses de produo, efetividade, compaixo, respeito
mtuo para o exerccio do equilbrio da prpria sociedade. Cfr. NOVAES, Maria Helena, Paradoxos
contemporneos: o, op. cit., p. 199. Ademais, cumpre expressar que a primeira enunciao do princpio da
dignidade humana ancora no pensamento de IMMANUEL KANT. Ciertamente tal atribucin deriva del hecho
de que Kant ha sido uno de los primeros tericos en reconocer que al hombre no se le puede atribuir un valor
entendido como precio -, justamente en la medida en que debe ser considerado como un fine n s mismo y en
funcin de su autonoma en cuanto ser racional. Cfr. VALLS, R., El concepto de dignidad humana.
Revista de Biotica y Derecho, n. 5 (2005), disponvel em http://hdl.handle.net/2072/12287, consultado a
01.03.2015, p. 1 e ainda SERRO, Daniel, A dignidade humana no mundo ps-moderno. Revista
Portuguesa de Biotica, n. 11 (2010), 191-199, p. 192.
85
Neste horizonte importa (desde j) firmar que a Constituio da Repblica Portuguesa, enquanto
Constituio fortemente comprometida no plano social no pode(ria) ignorar um dos grupos sociais mais
vulnerveis do nosso tempo: a populao idosa. Por conseguinte, consagra no seu captulo II (direitos e
deveres socais), artigo 72. o direito dos idosos segurana econmica, a condies de habitao, de
convvio familiar e comunitrio. Revelando-se mais do que um mero espetador, o nosso legislador
constitucional afirma-se como um sujeito consciente das ameaas que esta populao enfrenta. Neste sentido
e porque a dignidade da pessoa humana concreta e historicamente situada no cessa na velhice , exige a
adoo de medidas capazes de evitar o isolamento e a marginalizao social, realizando o to aclamado
respeito pela autonomia pessoal da pessoa idosa. Cfr. MEDEIROS, Rui, Anotao ao artigo 72. in
MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada Tomo I. Coimbra, Wolters
Kluwer Portugal: Coimbra Editora, 2010, p. 1404.
Aps a segunda Guerra Mundial, algumas Constituies europeias incluram referncias terceira idade. Por
exemplo, a Constituio Italiana de 1947, no seu art. 38., bem como a Constituio Espanhola, no art. 50..
Ademais, cumpre frisar que o art. 72. da nossa Constituio teve influncia na Constituio Espanhola,
semelhana do que acontece com os outros direitos sociais. Todavia, cremos que a designao terceira idade
imbuda na epgrafe do artigo 72. da CRP, s pode ser interpretada de forma a envolver todos os idosos
(terceira e quarta idade). Cfr. PRADO, Carlos Vidal, La proteccin constitucional de la tercera edad, in
LVAREZ, Carlos Lasarte (dir.), La proteccin de las personas mayores. Madrid, Editorial Tecnos, 2007,
19-28, p. 20 e MEDEIROS, Rui, Anotao ao artigo 72., op. cit., loc. cit.

23
secundrias que, no raras vezes, constituem marca distintiva dos denominados velhos e
o papel do direito, enquanto expresso normativa mxima do imperativo da justia, da
segurana e, acima de tudo, da liberdade.
Iniciemos pelo conceito de idoso. Este surge no final do sculo XVIII, na
sequncia da tradio ocidental, fortemente conexionado com a identificao do
envelhecimento enquanto degenerao e decadncia dos indivduos, numa fase j avanada
das suas vidas86. Em verdade, a Revoluo Industrial densificou este entendimento,
operando mltiplas modificaes e consequncias que se afunilaram num nico e cruel
caminho: o banimento e segregao87 88
da pessoa idosa (ou melhor, alicerada em toda
a carga que o prprio conceito transporta: da pessoa velha)89. Se no subconsciente se

86
Vide SOUSA, Ana Maria Viola de, Tutela jurdica do , op. cit., p. 165.
87
Ibidem, p. 166.
88
Deste modo, descortinam-se dois discursos radicalmente opostos, que podem designar-se como velhice
negativa e velhice positiva. Entre outros cumpre salientar CARADEC apud MAURITTI, Rosrio, Padres de
vida, op. cit., p. 340.
89
Segundo alguns autores, As categorias velho, idoso e terceira idade so construes sociais utilizadas para
situar o indivduo nas vrias instituies da sociedade, em proveito da ordem social e do poder. Cfr.
RODRIGUES, Lizete de Souza e SOARES, Geraldo Antonio, Velho, Idoso e Terceira Idade na Sociedade
Contempornea. Revista gora, Vitria, n. 4 (2006), 1-29, p.1.
Em verdade, A ideologia cientificista do evolucionismo foi a cauo cientfica que fundou o ciclo biolgico
da existncia humana em faixas etrias bem delineadas. O conceito de velhice se constitui apenas nesta
conjuntura histrica e terica como sendo um momento de decadncia da existncia humana, caracterizada
por especificidades no seu funcionamento biolgico. De facto, o conceito de velhice bastante recente
na nossa tradio histrica, contando com apenas dois sculos de existncia. Alm disso, sobre a velhice
foram investidos valores negativos, considerando-se apenas como critrio social o seu potencial funcional de
produo e reproduo de riqueza. Porm, nos dias de hoje, ocorrem transformaes importantes nas
relaes estabelecidas pela sociedade com a velhice (). A velhice passa a ser objeto de cuidado e ateno
especiais, que eram certamente inexistentes nos ltimos dois sculos. Cfr. BIRMAN, Joel, O Futuro de
Todos Ns: temporalidade, memria e terceira idade na psicanlise. Srie: Estudos em Sade Coletiva, n.
86 (1994), 1-24, pp. 3, 6 e 8.
Neste seguimento, importa atentar no discurso de ALDA MOTTA, acerca dos conceitos a utilizar. Desde logo,
a autora evidencia um problema com o uso cotidiano da palavra velho. Assim, a sua aplicao
generalizada e indiferenciada a pessoas e a objetos, os significados de gasto e descartvel predominam. Ao
reino animal e, principalmente, aos humanos, acrescentam-se as remisses diretas ao desgaste da sade e da
energia, e ao descarte final da morte. Por tal envereda-se por designaes mais eufemsticas, como terceira
idade. Este termo, em moda para designar a velhice, ou uma parte 'melhor' dela, , tambm, o mais recente.
Criado em fins da dcada de 60, na Frana. Com efeito, no menosprezando os aspetos positivos de tal
termo, devemos estar atentos ao possvel eufemismo/escapismo negador da velhice e [a] uma 'indstria' e
produo de servios, com um novo e envolvente mercado.
Por tudo, ALDA MOTTA parece preferir o termo idoso, pois na sua simplicidade e unicidade de sentido,
descomprometido com a ideologia e o preconceito, o termo pode ter sentido singelo como o de multa idade,
sim, mas pode ter tambm o de pleno de idade positividade possvel. Em suma, o termo idoso tambm
usado nas polticas pblicas deixa transparecer as particularidades associadas ao avanar da idade, sem
estar conexionado com valoraes negativas. Consequentemente, a autora conclui: Sem ter descartado
velho, reconhecendo a atualidade ambivalente de terceira Idade e afirmando a expressividade/neutralidade
mais atraente de idoso, no proponho solues; s exponho uma trajetria conceitual, geral, que se desenhou
como imprecisa e insatisfatria. E acrescenta Tanto mais que h de reconhecer-se que s a famlia
gramatical velho, velhice, envelhecer, envelhecimento etc., preenche todas as alternativas de categorias tanto
gramaticais como de vivncia. Terceira idade no se conjuga, cristalizado, imvel e classificatrio,

24
proclamava a brevidade de tal estdio, a verdade que o advento desta nossa sociedade
no foi baluarte de boas novas. Numa sociedade que se autoproclama desenvolvida e
promotora da dignidade da pessoa humana, a despreocupao para com os idosos e as suas
(especiais) peculiaridades s pode ser uma daquelas vielas escuras e frias que recusamos
explorar, resignando-nos a uma espcie de no querer saber90.
Embora, por inmeras vezes, se tenha empregue o conceito de velhice, urge agora
expressar sucintamente a concreta classe a que nos referimos. Normalmente, a cada ciclo
de vida corresponder uma determinada idade (biolgica). Desta forma, a infncia seria a
primeira, seguida daquela que se encontra associada vida laboral e, por ltimo,
perfilamos a terceira e quarta idade91. Ora, estas ltimas correspondero ao conceito de
idoso (de pessoa velha, ser-a-diferente muito semelhante a todos os outros, mas com
algumas importantes particularidades desde logo, a sua idade avanada), que resulta do
limite oficialmente fixado para a idade da reforma92.

enquanto Idoso desdobra-se em idade como sinnimo de velhice ou em expresses mais longas, do cotidiano,
como "chegando pra idade". Para mais desenvolvimentos atentar in MOTTA, Alda Britto da, Palavras e
Convivncia Idosos, Hoje. Revista Estudos Feministas, v. 5, n. 1 (1997), disponvel em
https://periodicos.ufsc.br/index.php/ref/article/view/12565/11723, consultado a 15.03.2016, pp. 2-7.
Urge evidenciar que no mbito do Ano Internacional das Pessoas Idosas e depois de auscultadas diversas
pessoas idosas, ter-se- elegido o termo pessoa idosa, em detrimento do termo idoso correlacionado,
pelos prprios, com uma conotao negativa. Em boa verdade, o termo pessoa anterior palavra idoso
parece valorizar a pessoa, independentemente das suas caratersticas, no especfico caso a idade avanada.
Nesta investigao sero usados, indistintamente, os termos velho, pessoa velha pessoa idosa e
idoso. Porm, o ttulo do presente estudo pretendeu optar por uma soluo intermdia, isto sem estar
(diretamente) conexionada com a conotao negativa (atribuda ao termo velho), quer ser expresso das
fragilidades e vulnerabilidades associadas a este ser-a-diferente, pelo que (sem esquecer a vulnerabilidade
de uma qualquer pessoa), ousa reclamar a incidncia daquele especial contexto: o da idade avanada.
Ver ainda FERREIRA, Pedro Moura, Envelhecimento e Direitos Humanos. Conjectura: Filosofia e
Educao, v. 20, nmero especial (2015), 183-197.
90
Em verdade, a dignidade da pessoa humana o fundamento de todo o ordenamento jurdico e da
sociedade. Para mais desenvolvimentos, RODRIGUES, Savio Guimares, Critrios de seleo de bens
jurdico-penais. Em busca de um contedo material para o princpio da fragmentariedade. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, Ano 20, n. 97 (2010), 183-213, p. 206.
91
Como bem salienta BARRA DA COSTA, aps a anlise das respostas de um questionrio europeu
(Questionrio sobre Idade e Atitudes realizado em 1992) a Comisso das Comunidades Europeias destacou
a necessidade de alterao do significado da expresso terceira idade. Em verdade, entenderam que a mesma
se encontrava desadequada, dado o aumento significativo da esperana mdia de vida. Neste sentido a
proposta seria restringir a expresso (terceira idade) ao grupo de pessoas entre os 50 a 74 anos. Ademais,
avanam com uma outra designao: quarta idade. Esta estaria reservada para os indivduos com 75 anos ou
mais. Para mais desenvolvimentos, COSTA, Jos Martins Barra da, O Idoso e , op. cit., p. 19.
92
Em termos genricos e alicerados no entendimento da Organizao Mundial da Sade, importa mencionar
que nos pases em desenvolvimento so tidos como pessoas idosas, os indivduos com mais de sessenta anos.
Porm, nos pases desenvolvidos esse limiar passar para os sessenta e cinco anos. A lei portuguesa parece
definir como idoso a pessoa com mais de 65 anos (sendo que, no presente momento a idade da reforma j
os 66 anos). Sendo esta uma presuno legal , tambm, uma premissa social, na medida em que se encontra
profundamente enraizada na sociedade. Porm, deve-se salientar que a idade uma mera indicao voltil,
dependente do pas e a cultura em apreo. Cfr. MENDES, Andreia Joana Morris, Direito ao
envelhecimento, op. cit., p. 10. Ver ainda MAURITTI, Rosrio, Padres de vida op. cit., p. 343.

25
Dito isto, e aparentemente resolvido (ou somente contornado) este primeiro
obstculo, impe-se a anlise de um outro, que se afigura como um verdadeiro
Mostrengo93 ancorado no seu Cabo das Tormentas, capaz de atormentar e amedrontar
todos os audazes tripulantes que anseiam ultrapass-lo: tais particularidades constituiro
motivo justificativo de um mais forte apelo ao outro? Poder o nosso legislador, alicerado
em tais especificidades, edificar uma maior proteo da pessoa velha94?
Conscientes de que o envelhecimento exacerba as vulnerabilidades,
estabelecendo-se uma relao de interdependncia (por demais evidente) entre a idade
avanada e o aumento das situaes de fragilidade, no podemos menosprezar que esta
constatao parece exigir de toda a comunidade o aumento dos cuidados para com o
outro ser dotado de particularidades capazes de exponenciar as originais
caratersticas95.

93
O Mostrengo uma figura patente na Mensagem, de FERNANDO PESSOA. Guardio do Mar Tenebroso,
ancorado no Cabo das Tormentas, ele a personificao do medo e do receio. Porm, a sua utilizao, no
presente trabalho, visa expressar no s o medo e o receio que durante dias atormentaram-nos, mas tambm a
esperana que depositamos na realizao deste estudo. Cremos que a ultrapassagem deste obstculo permitir
a revelao de um mundo manchado pelas enormes atrocidades que se cometem (diariamente) contra os
idosos, muitas das vezes aprisionadas naquele silncio (demasiado) pesado.
94
Neste ponto, importa mencionar as medidas, instrumentos e convenes internacionais, a que Portugal se
v vinculado. Em 1982 ocorreu em Viena a I Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento organizada pelas
Naes Unidas. Desta Assembleia resultaram vrios compromissos, que corporizavam o Plano de Ao de
Viena sobre o Envelhecimento primeiro plano global, com princpios orientadores centrados nas questes
do envelhecimento. Deste se destacam as sessenta e duas recomendaes, distendidas por sete diversas reas:
sade e alimentao, proteo ao consumidor idoso, habitao e meio ambiente, famlia, proteo social,
segurana social, trabalho e educao.
Demonstrando a crescente preocupao e reconhecimento do problema celebrou-se o Ano Europeu dos
Idosos e da Solidariedade entre as Geraes, em 1993 (Decises n.os 91/49/CEE, de 26.11.90 e 92/440/CEE,
de 24.06.92). No se estacando as vozes e anseios da comunidade, a Assembleia Geral das Naes Unidas
proclama o ano de 1999 como o Ano Internacional das Pessoas Idosas e, em abril de 2002, realiza a II
Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento, em Madrid. Nesta Assembleia para alm de se celebrar o
aumento da esperana de vida em muitas regies do mundo procedeu-se reviso do Plano de Ao
Internacional sobre o Envelhecimento aprovado em 1982, elaborando cento e dezassete recomendaes, com
o objetivo fulcral de promover uma sociedade para todas as idades.
Cumpre ainda realar os artigos 21. e 25. da CDFUE. Em verdade, este ltimo tendo por epgrafe Direitos
das pessoas idosas expressa que a Unio reconhece e respeita o direito das pessoas idosas a uma existncia
condigna e independente e sua participao na vida social e cultural. Ademais, importa atentar ainda no
artigo 23. da CSE(R). Depois de todos estes marcos importantes, e de tantos outros que se seguiram, urge
averiguar e questionar: qual o reflexo da sua importncia em Portugal? Encontraro aquelas vozes
internacionais e europeias eco em territrio nacional? Cfr. Direo Geral da Solidariedade e Segurana
Social. Boletim Envelhecimento Demogrfico, n. 20 (2002) e LOPES, Alexandra e LEMOS, Rute,
Envelhecimento demogrfico: percursos e contextos de investigao na Sociologia Portuguesa. Sociologia
Revista da Faculdade de Letras da Universidade do Porto, Nmero temtico: Envelhecimento demogrfico
(2012), 13-31.
95
Vide ABREU, Ana M. Loureno de, Violncia contra idosos: vulnerabilidade(s) e contributos para a
preveno e interveno. Dissertao de Mestrado em Psicologia forense e criminal. Instituto Superior de
Cincias da Sade Egas Moniz, 2014.

26
Em suma, a pessoa velha pessoa especialmente vulnervel , dada a sua
especfica situao, alicerada nas suas fragilidades, esconde especiais necessidades de
proteo, solicitude e cuidado96. Tal vulnerabilidade poder, na verdade, ser vislumbrada
em trs campos distintos, afirmando-se como vulnerabilidade i) biolgica e corporal, ii)
social e iii) cultural97. Todavia, a vulnerabilidade social que define a necessidade de
cuidado e de proteo98, por exprimir de forma clara o necessrio apelo ao outro; afinal,
todas as mltiplas interaes podero reduzir-se a uma s e simples frase: a fragilidade
humana constitui um alicerce da vulnerabilidade que impe o evento de ajuda mtua
eficaz (o cuidar)99.
Esta vulnerabilidade que mobiliza a vigilncia tica pelo cuidar do outro,
revelao da carncia e incompletude100 do ser-a-diferente apela interveno do
Direito. Por tal, somos a concluir que o grupo das pessoas velhas perfaz, no raras vezes,
um grupo transportador de uma vulnerabilidade potencializada101. Neste horizonte, se
uma das principais caratersticas do ser-a-diferente a vulnerabilidade, cumpre
expressar que numa idade avanada este tender a ser especialmente vulnervel, pois 'a
arquitectura do ciclo de vida', ao invs de reflectir a beleza incompleta que se encontra em
algumas obras de arte inacabadas pelos seus autores, reflecte uma frustrante

96
Cfr. ZUBEN, Newton Aquiles von, Vulnerabilidade e finitude, op. cit., p. 440.
97
Para mais desenvolvimentos atentar in Idem.
98
Conforme esclarece NEWTON ZUBEN, o sujeito humano ser-no-mundo-com-o-outro pela afetividade que
lhe essencial () Pela intencionalidade, ele se lana ao outro, est atento a seu apelo, ao seu olhar e, ao
mesmo tempo, responde a ele: responsvel pelo outro. A vulnerabilidade instaura essa relao de cuidado, o
pacto fundado na confiana. Vide ZUBEN, Newton Aquiles von, Vulnerabilidade e finitude, op. cit.,
pp. 440-441.
99
Ibidem, p. 452.
100
Ibidem, pp. 453-454.
101
Assim, embora todo o humano seja vulnervel, os idosos (poder-se-) comumente expressar que tero
uma vulnerabilidade potencializada. Conforme expressa HELOISA BARBOZA, a cada momento, feita a
anlise das circunstncias a que est submetido determinado grupo, para configurar sua vulnerabilidade. Foi
o que ocorreu com o idoso. Para caraterizar sua vulnerabilidade, enfatizou-se a debilitao fsica e mental, a
cessao da produtividade, o abandono, enfim a situao indigna em que muitos se encontram. Chegou-se
mesmo a enfatizar sua invisibilidade, na medida em que no integrava um setor produtivo economicamente
ativo. Todavia, conclui que tal anlise de todo indispensvel, mas necessria a reflexo sobre o
significado mais amplo de vulnerabilidade. Para mais desenvolvimentos, BARBOZA, Heloisa Helena,
Vulnerabilidade e cuidado, op. cit., pp. 110-112.
Deste modo, ao avano da idade corresponde uma tendncia crescente de vulnerabilidade e limitao. Isto
significa, no fundo, que devemos ter a conscincia de que o desenvolvimento comporta um carcter finito,
no propriamente em termos de um fim previsvel (o aumento da longevidade do ser humano mostra que o
desenvolvimento no cessa nesta ou naquela idade pr-determinada), mas provavelmente em termos de uma
acentuada diminuio do potencial do desenvolvimento e consequente aumento de vulnerabilidade, devida a
fatores simultaneamente biolgicos e evolutivos. Cfr. FONSECA, Antnio M., Psicologia do
Envelhecimento e Vulnerabilidade, in CARVALHO, Ana Sofia (coord.), Biotica e Vulnerabilidade.
Coimbra, Almedina, 2008, 195-286, pp. 195-196.

27
incompletude que se torna particularmente evidente nas suas implicaes medida que se
aproxima a velhice mais avanada102. Portanto, muitos dos denominados velhos so o
rosto visvel da vulnerabilidade no s a geral, comum a todo o ser-a-diferente, mas
tambm das vulnerabilidades especficas ou secundrias e da fragilidade. Por tudo isto,
se justifica uma proteo jurdica diferenciada, a fim de suprir os deficits existentes, mas
tambm capaz de valorizar os espaos de autonomia, nas reas em que ele competente
para decidir, principalmente, acerca da sua prpria vida103.
Neste ponto afigura-se de suma importncia compreender as linhas orientadoras
vertidas no nosso ordenamento jurdico-penal104. Como sabemos, a realidade social,
vertida no Cdigo Penal, densifica a sua expresso na parte especial105.
Por isso, insta salientar que no pelo simples facto de a pessoa ser idosa que
ocorre o preenchimento automtico da norma incriminadora106. Neste sentido, tais

102
BALTES, P. B. e SMITH, J. apud FONSECA, Antnio M., Psicologia do Envelhecimento, op. cit.,
p. 203.
103
Vide TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite, Procurador para cuidados
de sade do idoso, in PEREIRA, Tnia da Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e
Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 1-16, p. 5.
104
Neste momento propomos a elaborao de um raciocnio que se figura lgico. Tal expressa as traves
mestras do nosso ordenamento jurdico-penal, visando proporcionar, em escassas linhas, o rumo do nosso
legislador.
105
Neste horizonte, se um dos bens jurdicos para o qual se reclama uma proteco extrema a vida, uma
anlise cuidada desses crimes constituir a melhor e mais visvel expresso da proteo que o nosso
legislador concede(u) pessoa velha. O bem jurdico protegido, no captulo I, do Cdigo Penal, est
relacionado com o direito vida (art. 24. CRP) o qual perfilha um valor mpar no plano axiolgico. Este
direito oponvel erga omnes, desde o momento do nascimento at morte, independentemente das
condies fsicas e psquicas do indivduo. de salientar que o nosso legislador distingue diferentes estdios
da vida humana (vida humana intra-uterina e vida humana formada, sendo que esta ltima goza de uma
proteo quase absoluta). Cfr. DIAS, Augusto Silva, Direito Penal Parte Especial: Crimes contra a vida e
a integridade fsica. Lisboa, AAFDL, 2007, pp. 15-17.
Assim, em comunho com o referenciado por ELISABETE MONTEIRO, podemos afirmar que a sistemtica
no axiologicamente neutra, antes pelo contrrio a mesma permite percecionar o lugar que (se) concede
ao homem no mundo normativo. Para mais desenvolvimentos, MONTEIRO, Elisabete Amarelo, Crime de
Homicdio qualificado e Imputabilidade diminuda. Coimbra, Wolters Kluwer Portugal Coimbra Editora,
2012, p. 20 e SILVA, Fernando, Direito Penal Especial: Crimes contra as pessoas. Lisboa, Quid Juris, 2011,
p. 35. Ver ainda COSTA, Jos de Faria, O fim da vida e o Direito Penal, in Liber Discipulorum para Jorge
de Figueiredo Dias. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 759-807, p. 767, onde se afirma que o bem ou valor
jurdico-penal mais fortemente protegido a vida humana.
106
Atentando, a ttulo de exemplo no art. 132. do CP, admitindo que tal anlise no constitui propsito
nuclear deste estudo, cumpre salientar a evoluo das tcnicas de tipificao e a concreta proteo da pessoa
particularmente indefesa. Hoje (e desde 1982), a tcnica utilizada pressupe a existncia de uma clusula
geral de agravao (patente no art. 132., n. 1), e um elenco de exemplos padro (art. 132., n. 2)
regelbeispieltechnick. Assim, a qualificao opera mediante uma conexo hermenutica entre ambos os
aspectos. Por conseguinte, a mera constatao de um exemplo padro no implica a presena de um caso de
especial censurabilidade ou perversidade e a consequente agravao. Contudo, uma vez verificada uma
situao capaz de se subsumir a um exemplo padro, deve o aplicador indagar se h (ou no) uma especial
censurabilidade ou perversidade do agente. Centrando o foco de anlise no exemplo regra vertido na alnea
c), do n. 2, do artigo 132., deparamo-nos com um desvalor da ao particularmente grave, dado o modo de

28
caratersticas da vtima devero, necessariamente, contribuir e favorecer o desfecho107 108
.
Desde logo, afigura-se imperioso mencionar, e como necessariamente facilmente se
concluir, que os comportamentos de violncia contra a pessoa idosa so passveis de

realizao do ilcito. Neste seguimento, esta alnea parece ter como fundamento o maior desamparo da
vtima, isto , a situao em que o agente, aproveitando-se das peculiaridades da vtima (idade, doena,
gravidez ou deficincia fsica e/ou psquica), comete o homicdio, revelando um enorme desrespeito pela
pessoa humana.
Porm, e na esteira do defendido por FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDO, deveremos salientar que
no pelo simples facto da pessoa ser idosa (ou incorporar qualquer outra caraterstica enumerada) que
ocorre o preenchimento automtico deste exemplo padro. Neste sentido, tais caratersticas da vtima
devero, necessariamente, contribuir e favorecer o desfecho mortal.
Neste ponto, importa ainda referenciar que a violncia contra a pessoa idosa surge, com especial expresso,
no meio familiar e normalmente perpetuada pelo silncio da vtima, derivado do medo de represlias, da
exposio pblica do seu caso, bem como do pnico da eventual perda do seu cuidador (e subsequente
institucionalizao). Visto que na sua maioria os agressores so simultaneamente filhos da vtima poder
(tambm) estar preenchido o art. 132., n. 2, alnea a) do CP. Porm, in caso, a qualificao poder ser
afastada, desde logo porque a conduta do agente poder no revestir especial censurabilidade e perversidade
(clusula geral patente no n. 1 do art. 132.).
De outro modo, podemos vislumbrar um cenrio de uma menor culpa ou, at mesmo, a possibilidade de um
sentimento de compaixo para com aquela pessoa por exemplo, quando um filho mata o seu ascendente
para acabar com o sofrimento atroz que este enfrenta.
Em suma, a verificao, no caso concreto, de um ou mais exemplos padro no significa, necessariamente, a
realizao do especial tipo de culpa e a consequente qualificao do homicdio. Do mesmo modo, a no
verificao de um qualquer exemplo tpico no impedir a qualificao, na medida em que o elenco
consagrado no art. 132., n. 2 no um elenco taxativo. Assim, nas palavras de TERESA SERRA, a
enumerao exemplificativa concretiza a clusula geral e a clusula geral delimita a enumerao
exemplificativa.
Do exposto subjazem algumas ideais que no podemos deixar de evidenciar. Desde logo, exige-se do
aplicador um correto emprego do texto legal, ancorado nos princpios jurdico-penais e alicerado numa
limpa mundividncia. Se o mundo pula e avana a um ritmo vertiginoso, iluminando um problema
duradouramente escondido, requer-se de toda a sociedade (e de ns juristas em particular) um olhar
atento sobre o concreto tipo legal.
Revelada a tcnica de tipificao agora consagrada, cremos que da antecedente jorravam mais desvantagens,
que vantagens. Nessa medida recuar no poder ser opo. Na nossa opinio, o caminho traado assente
numa enumerao (meramente) exemplificativa permite (e permitir) uma adequada proteo da pessoa
idosa. Na verdade, a construo da norma incriminadora (se) faz[-se] valorando, interpretando a realidade
histrico-social. O juiz no (nem poder ser) um mero autmato na aplicao da lei, mas antes um ser
que se move no campo delimitado pelo mbito de proteo da norma.
Para mais desenvolvimentos atentar in, COSTA, Jos de Faria, Construo e interpretao , op. cit., pp.
357 e 365, DIAS, Jorge de Figueiredo e BRANDO, Nuno, Anotao ao artigo 132, Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal (Tomo I). Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 57, MONTEIRO, Elisabete
Amarelo, Crime de Homicdio qualificado , op. cit., pp. 42 e 61-63, SERRA, Teresa, Homicdio
Qualificado tipo de culpa e medida da pena. Coimbra, Livraria Almedina, 2003, p. 122, SILVA, Fernando,
Direito Penal Especial, op. cit., p. 70.
107
Vide DIAS, Jorge de Figueiredo e BRANDO, Nuno, Anotao ao artigo 132., Comentrio
Conimbricense, op. cit., p. 61.
108
Apesar dos idosos serem encarados como doentes, vulnerveis, dependentes, isolados e uma das
populaes de alto risco, as concluses de PATRCIA CESRIO pretendem demonstrar que a idade no
sinnimo de vulnerabilidade. Para determinar se uma pessoa idosa socialmente vulnervel necessrio
utilizar mtodos e estratgias que permitam uma avaliao completa e compreensiva. Cfr. CESRIO,
Patrcia Sofia Campons, A Vulnerabilidade Social em adultos e adultos idosos: Efeitos da capacidade
funcional e financeira, do funcionamento psicolgico e de caratersticas scio-demogrficas. Dissertao de
Mestrado em Psicologia Clnica e da Sade subespecializao em Psicologia Forense. Universidade de
Coimbra, 2013, concluses do estudo e p. 6. Destarte, em face ao caso concreto que toda esta ponderao
deve ser realizada.

29
configurar ilcitos penais, tendo, no raras vezes, o legislador consagrado agravaes,
edificadas nessa especial vulnerabilidade e fragilidade.
Contudo, adotando uma posio distinta de outros ordenamentos, o nosso
legislador no consagrou qualquer instrumento com natureza especfica e diferenciada.
Embora vozes haja que pregoem tal necessidade, sustentadas na especial fragilidade da
pessoa idosa, enquadrando-a no designado grupo dos hipossuficientes (do qual tambm
fazem parte as mulheres e os menores), a verdade que importa percecionar se tais
caratersticas e peculiaridades merecero uma legislao capaz de compensar as
insuficientes respostas das famlias, da comunidade e do Estado.
Reconhecendo a necessidade de, em inmeros casos, haver uma ao
diferenciada, certo que no podemos, sem mais, reconduzir um qualquer idoso por ter,
to-somente soprado sessenta e cinco velas categoria de pessoa particularmente
indefesa. Em verdade, essa situao de particular fragilidade ou vulnerabilidade tem de
resultar de caratersticas endgenas ou exgenas, analisadas no caso concreto. Caso
contrrio, estaramos a criar situaes desiguais, no admissveis luz da nossa ordem
jurdico-constitucional e no coadunveis com as diretrizes do nosso ordenamento jurdico.
Conscientes de que (a) esta ausncia de quadro legal especfico poder
desembocar em plrimas lacunas e contradies, expressando um certo autismo jurdico
face evoluo demogrfica e aos seus impactes societais109 e (b) cientes de que esta
classe populacional tem enormes fragilidades econmicas e polticas, perfazendo um fosso,
por demais profundo, incapaz de fazer brotar medidas e instrumentos eficazes na proteo
destas pessoas110, entendemos que cabe sociedade, na pessoa de cada um de ns
idosos a termo assumir a defesa destes concidados idosos, com base numa
solidariedade intergeracional consciente e sem reservas111.
No que ao direito comparado concerne, propomo-nos organizar um breve priplo
pelos instrumentos legais brasileiros e espanhis, procurando sinalizar a eventual adoo
de legislaes especficas.

109
Cfr. PERISTA, Helosa, Envelhecimento, um Direito em construo, in Comisso Executiva do Ano
Internacional das Pessoas Idosas (AIPI) e Secretariado tcnico, Actas do Seminrio de Encerramento do Ano
Internacional das Pessoas Idosas. Lisboa, Direo-Geral da Ao Social Ncleo de Documentao tcnica
e Divulgao, 2001, 23-27, p. 27.
110
Vide HESPANA, Maria Jos Ferros, Os Direitos dos idosos: da retrica realidade, in QUARESMA,
Maria de Lurdes (et. al.), Envelhecer: Um direito em Construo: Actas de Seminrio. Lisboa, CESIS
Centro de Estudos para a Interveno Social, 2000, 89-96, p. 95.
111
Idem.

30
O Brasil, demonstrando a sua ateno pela pessoa idosa, promulga o Estatuto do
Idoso em 2003 (Lei n. 10.741, 1 de outubro de 2003). Em verdade, tal diploma traa um
quadro completo de medidas protetoras, assim como de direitos que assistem ao cidado-
idoso112 criando novos tipos legais113 114
que tutelam os seus direitos. semelhana do
Cdigo Penal portugus, tambm o brasileiro (com as alteraes introduzidas pelo
Estatuto j referenciado) fundamenta a agravao de muitos dos seus tipos legais
fundamentais115. Porm, tal ocorre pela circunstncia da pessoa ser maior de sessenta
anos, e no por ser uma pessoa particularmente indefesa (expresso associada
vulnerabilidade e fragilidade da vtima). A par disso, estabelece no captulo da aplicao
da pena, uma circunstncia agravante (geral) para quem cometer o crime contra pessoa
maior de 60 anos (ou seja, contra a pessoa idosa)116.
Numa rpida travessia pelo Oceano Atlntico, atracamos em Espanha, a fim de
vislumbrar qual a proteo da pessoa idosa, neste pas hermano. Importa referir que, no
obstante existir um quadro normativo prprio para salvaguarda das situaes de
dependncia, o certo que no h uma tutela especfica de proteo da pessoa idosa.
Segundo alguns autores, tal tutela advm da extrapolao de alguns textos legais que
estabelecem proteo aos menores e s mulheres117. No Cdigo Penal Espanhol, verifica-
se tambm a preocupao do legislador pela pessoa idosa persona especialmente
vulnerable118. Todavia, no se vislumbram tipos legais especficos ou um Estatuto do
Idoso.
nesta ambiguidade entre saber qual o caminho a percorrer seguir o exemplo
do Brasil ou manter-se, em linha com os demais pases europeus que nos localizamos.

112
Cfr. CABRAL, Jorge, Prefcio, in COSTA, Jos Martins Barra da, O Idoso e , op. cit., pp. 11-12.
113
Entre outros, o crime de discriminao contra o idoso (art. 96.), crime de omisso de socorro (art. 97.),
crime de abandono (art. 98.) e o crime de maus tratos (art. 99.) todos do Cdigo Penal Brasileiro
(CPBras).
114
Vide FIGUEIREDO, Vicente Cardoso de, Anlise crtica da efetividade da tutela penal de interesses
difusos no estatuto do idoso. Disponvel em
http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/05.pdf, consultado a 02-01-2015.
115
Exemplos desta agravao esto patentes no crime de homicdio doloso, onde ocorre o aumento de um
tero da pena (art. 121., 4 do CPBras.). Anlogas situaes esto consagradas nos delitos de abandono de
incapaz (art. 133., 3, inciso III CPBras.); de calnia (art. 138. CPBras.) e difamao (art. 139.) estes
ltimos pela agravao constante do art. 141., inciso IV, do CPBras.. Outras consagraes legais
demonstram esta particular ateno pela pessoa idosa, como por exemplo: artigos 148., 1, inciso I; 159.,
1 e 183. III (todos do CPBras.).
116
Cfr. art. 61., II, h, do CP Brasileiro.
117
Para mais desenvolvimentos ver FONSECA, Rita (et. al.), Perspetivas atuais sobre, op. cit., p. 154.
118
Atentar, nomeadamente, nos artigos 153., n. 1; 171., n. 4; 172., n. 2 e 177. bis, n. 4, c), do Cdigo
Penal Espanhol.

31
Sendo certo que o trilho traado e evidenciado pelo nosso ordenamento jurdico
substancialmente semelhante ao espanhol, bem como a tantos outros pases europeus
(Reino Unido119 e Frana120), questionamo-nos em jeito de questo prvia se haver
(ou no) a necessidade de ser promovida uma mudana de paradigma?
Estamos certos, atento o referido, que o nosso legislador no consagrou uma
tutela especfica para a pessoa idosa, antes a tendo enquadrado no grupo lato da pessoa
particularmente indefesa, reduzindo-a a isso mesmo: a uma entre outras, todas manchadas
por diversas particularidades, concedeu-lhe a tutela penal que entendeu ser a tutela
juridicamente possvel, para um adulto com plena capacidade de exerccio e como tal
sujeito de direitos e deveres121.
Contudo, dado o envelhecimento demogrfico a que assistimos e a especial
vulnerabilidade e fragilidade que muitos destes seres-a-diferentes comportam, h uma
interrogao que se impe e que pela sua enormidade exige especial ateno: no respeito
pelos princpios alicerados no nosso ordenamento jurdico vislumbrar-se- um novo
desafio para o direito penal?
Apoiados no pensamento de GALLAS e COSTA ANDRADE, acreditamos que no
poder ser pretenso de um qualquer Estado moderno prosseguir uma ideia de moralidade
absoluta, mas antes tarefas prticas de defesa da sociedade e do direito; no realizar a
justia por ela prpria, mas servir o bem comum de forma justa122. Assim, desta justia
penal contempornea, credora do pensamento iluminista e gizada a partir de dois plos a
123
ordem e a liberdade alguns ousam exigir a mudana. Conquanto, sabiamente, FARIA
COSTA alerta para a devida cautela que deve merecer uma qualquer mudana, sobretudo
quando trazemos a terreiro um conceito to importante como o de alterao de paradigma,

119
A pessoa idosa encontra-se abrangida no conceito: vulnerabel adult. Para mais desenvolvimentos atentar
in FONSECA, Rita (et. al.), Perspetivas atuais sobre, op. cit., pp. 154-155 e
http://www.legislation.gov.uk/
120
Em Frana recorre-se expresso: particulire vulnrabilit due son ge. Ibidem, p. 155
121
Cfr. TOMS, Srgio Tenreiro, A violao dos Direitos Humanos e o papel do Direito Penal na proteo
aos idosos. Advocatus (2015), disponvel em http://www.advocatus.pt/opini%C3%A3o/11595-a-
viola%C3%A7%C3%A3o-dos-direitos-humanos-e-o-papel-do-direito-penal-na prote%C3%A7%C3%A3o-
aos-idosos.html, consultado a 01-03-2015.
122
Apud ANDRADE, Manuel da Costa, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como
referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime. Revista Portuguesa de Cincias Criminais, Ano
2, fasc. 2 (1992), 173-205, p. 178.
123
Vide SANTOS, Cludia Cruz, A Justia Restaurativa: Um modelo de reaco ao Crime diferente da
justia Penal Porqu, para qu e como?. Tese de Doutoramento em Cincias Jurdico-Criminais.
Universidade de Coimbra, p. 466.

32
na medida em que o direito penal a expresso de um dos mais expressivos saltos
qualitativos que a humanidade124 vivenciou.

124
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Apontamentos para umas reflexes mnimas e tempestivas sobre o direito
penal de hoje. Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 139, n. 3958, 48-55, p. 53.

33
2. O DIREITO PENAL (MATERIAL) COMO A PEDRA DE TOQUE DA DOGMTICA
CONSTITUCIONAL

2.1. A Constituio e a proteo da velhice: uma relao umbilical?

tempo de consciencializar o Pas acerca da problemtica da


gente da terceira idade; reavivar o respeito que tradicionalmente se
lhe dedicava; cuidar da profilaxia da velhice e a sua invalidez, da
recuperao, tantas vezes possvel, dessa invalidez; da
compensao dos seus deficits. H que faz-la viver com paz,
segurana e dignidade que so a anttese da esmola
proteccionista e sobretudo longe dos seus grandes inimigos: a
solido, a inactividade, a dependncia econmica ou a misria.
Agostinho Cardoso

Neste tpico do estudo, propomo-nos abordar a eventual relao entre a


Constituio da Repblica Portuguesa125 e a proteo da velhice126. Se certo que, em
termos gerais, o ordenamento jurdico-constitucional reconhece o direito de uma pessoa
idosa segurana econmica, a condies de habitao e convvio familiar que respeitem
a sua autonomia pessoal e evitem e superem o isolamento ou a marginalizao social127

125
Importa dar conta que a tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a
evoluo histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos
disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa e compromissria, pois
exatamente a partir da compreenso desse fenmeno que poderemos dar sentido relao Constituio-
Estado-Sociedade. Mais do que isso, do sentido que temos de Constituio que depender o processo de
interpretao dos textos normativos do sistema. Para mais desenvolvimentos, STRECK, Lenio Luiz, Bem
jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermaverbot) proibio de proteo deficiente
(untermaverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. BFDUC, vol. LXXX
(2004), 303-345, p. 303.
126
ILDIO DAS NEVES esclarece que a velhice o estado de quem se encontra em idade avanada, de que
resulta o progressivo enfraquecimento das suas faculdades fsicas e mentais, determinantes do abandono do
exerccio de actividade profissional e, em certas circunstncias, de diminuio da autonomia pessoal. Vide
NEVES, Ildio das, Dicionrio tcnico e jurdico de proteco social. Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p.
774. Para compreender as diversas formas de velhice atentar NEVES, Ildio das, Direito da Segurana
Social: Princpios fundamentais numa anlise prospectiva. Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 481-483.
127
Assim os direitos das pessoas idosas ou direitos do envelhecimento adquirem expresso prtica atravs
da concretizao e efetivao de outros direitos, entre os quais a Constituio destaca o direito a segurana
econmica (que deve ser garantido naturalmente pelo sistema de segurana social, mediante penses de
velhice e de aposentao) (cfr. Ac TC n. 576/96) e o direito a condies de habitao, de convvio familiar e
comunitrio apropriadas (que devem ser asseguradas pela integrao familiar dos idosos e por mecanismos

34
importa, verificar, in concreto, quais as exigncias plasmadas por este legislador, a fim de
esquissar as linhas orientadoras de uma verdadeira poltica de proteo da velhice.
Acreditando que ambos (Constituio e velhice) estendem os seus braos, enlaando-se
num abrao fraternal, somos conduzidos por tal ensejo a esgrimir argumentos capazes de
densificar os laivos jurdicos desta relao, intimamente corelacionada com a situao
(particular) da pessoa idosa.
Neste horizonte, exige-se evidenciar que o pensamento jurdico aquele sector
cultural em que se assume e cumpre o sentido com que o direito se compreende a
determinar as relaes sociais, a ordenar a convivncia comunitria128. Ora, esta teia
relacional ter, tambm, de receber o carimbo da constituio de uma poltica de velhice de
corpo inteiro, isto de uma (verdadeira) poltica de terceira idade, que impe numerosos
desafios sociedade hodierna129. Dados os contornos sociais e demogrficos, a
comunidade ter de reunir e concentrar esforos, a fim de dar acolhimento e pleno
cumprimento aos artigos 67., n. 2, alnea b) e 72., da Constituio.
Um Estado de direito democrtico130 afirma-se como guardio e obreiro da
efetivao das liberdades e direitos fundamentais, promovendo o bem-estar e a qualidade
de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses (art. 9., alneas b) e d), da

comunitrios, como lares, centros de convvio, etc.). Cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada Vol. I. Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 884. Acrdo
disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
Importa reter que o princpio da no discriminao impe que os direitos, liberdades e garantias,
reconhecidos pelos instrumentos jurdicos nacionais e internacionais, sejam assegurados sem distines
fundamentadas na idade (arts. 13. da CRP, assim como art. 14. da CEDH). Vide Conselho Nacional de tica
para as Cincias da Vida, Parecer sobre as vulnerabilidades, op. cit., p. 7.
128
Cfr. NEVES, A. Castanheira, Mtodo Jurdico, in Polis Enciclopdia Verbo da Sociedade e do
Estado: antropologia cultural, direito, economia, cincia poltica. Vol. IV. Lisboa, Verbo, 1986, pp. 219-
220.
129
Desde j temos de estar conscientes para a aparente ausncia de uma poltica integral e coerente para a
terceira idade, muito ancorada na descoordenao entre as vrias instncias pblicas e privadas que
intervm na rea. Vide BARRETO, Joo, A Realidade Social dos Idosos em Portugal: O Desafio do Ano
2000. Revista Saber e Educar, n. 3, 17-24, disponvel em
http://repositorio.esepf.pt/jspui/bitstream/10000/206/2/SeE_3RealidadeSocial.pdf, consultado a 01-05-2015,
p. 21.
130
Estado de direito democrtico que pressupe uma interveno dos cidados, individualmente ou
(sobretudo) atravs de organizaes sociais ou profissionais, nas tomadas de deciso das instncias do poder,
ou nos prprios rgos do poder. Deste modo, as suas formas de expresso podem ir desde a simples
participao consultiva at a formas de autoadministrao e de autogoverno dos grupos interessados. Trata-se
de suprir, em certo sentido, a distncia entre o poder e os cidados decorrente das frmulas tradicionais da
democracia representativa, em que o envolvimento cvico tem tendncia a restringir-se peridica eleio
dos rgos representativos. Para mais desenvolvimentos CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital,
Constituio da Repblica Portuguesa, op. cit., p. 212.

35
Constituio)131. Desta feita, esta promoo constitui incumbncia prioritria do Estado
sempre que se tratem de classes mais desfavorecidas. Ora, se os denominados velhos
seres-a-diferentes, no raras vezes, especialmente vulnerveis em razo da sua idade
avanada so uma das classes mais vulnerveis, parece passvel de concluso liminar que
os planos de desenvolvimento econmico e social devero, tambm (e qui, sobretudo),
atentar nas polticas sociais de proteo do idoso, que se querem eficazes na promoo de
uma maior qualidade de vida (art. 90. da Constituio).
Nesta senda, se os direitos sociais, enquanto direitos especficos, no so direitos
de todas as pessoas, mas das que precisam, na medida da necessidade, caber ao
legislador o importante papel de escolher as tcnicas e polticas, equacionando-as em
funo de um princpio de realidade ou de substancialidade132. Assim, uma anlise do
desenvolvimento social e cultural do nosso pas, a verificao das ansiedades das famlias,
instituies e associaes, permitir uma melhor deciso, por parte do legislador. Todavia,
no se exigindo um nico caminho, apela-se a que essa concretizao, consciente dos
contedos mnimos dos vrios direitos pessoais e sociais estreitamente ligada com a
estrutura econmica, assim como com o tempo133 e lugar conceda uma resposta
adequada. Anseia-se que esta resposta por parte do legislador ordinrio seja capaz de
concretizar uma (verdadeira) poltica de terceira idade (art. 72., n. 2, da CRP)134.
Numa rpida anlise do texto constitucional, antevemos que a concretizao desta
poltica permitir dar pleno cumprimento aos princpios das Naes Unidas para as pessoas
idosas135, nomeadamente integrao do idoso na sociedade, permitindo a sua participao
na formulao e execuo de polticas que afectem directamente o seu bem-estar, assim
131
Neste seguimento, o princpio da democracia econmica, social e cultural (art. 2., da Constituio)
impe tarefas ao Estado, desde logo a obrigao de organizar um sistema da segurana social que proteja os
cidados na doena e na velhice (art. 63., n. 3, da Constituio). Cfr. VTOR, Paula Tvora,
Solidariedade social e solidariedade familiar consideraes sobre do novo complemento solidrio para
idosos, in MOREIRA, Jos Manuel (coord.), Estado, Sociedade Civil e Administrao Pblica: para um
novo paradigma do servio pblico. Coimbra, Almedina, 2008, 161-178, p. 167.
132
Cfr. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, O Direito ao mnimo de existncia condigna como direito
fundamental a prestaes estaduais positivas uma deciso singular do Tribunal Constitucional.
Jurisprudncia Constitucional, n. 1 (2004), 4-29, pp. 26-27.
133
Como se esclarece necessrio o bem jurdico tempo. Tal permitir, a interiorizao das mais
elementares regras objetivas de cuidado. Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 484.
134
Em verdade, tal direito est, pois, colimado realizao da autonomia pessoal, e preveno e superao
do isolamento ou marginalizao social, exigindo opes poltico-legislativas em cuja definio no cabe aos
tribunais substituir-se ao legislador. Cfr. Ac. TC n. 570/01, disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/. Atentar ainda, MEDEIROS, Rui, Anotao ao artigo
72., op. cit., p. 1406.
135
Adotados pela Resoluo 46/91, da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de dezembro de 1991,
disponveis em http://direitoshumanos.gddc.pt/3_15/IIIPAG3_15_1.htm, consultados a 03.07.2015.

36
como a possibilidade de constituio de movimentos ou associaes de idosos
(princpios 7 e 9). Logo, os idosos devem ter a possibilidade de viver com dignidade e
segurana, sem serem explorados ou maltratados fsica ou mentalmente (princpio 17).
Deste jeito, o ser-a-diferente encontra no outro, no cuidado do outro, o valor
de afirmao da [sua] personalidade e espera (pois est consciente) que a sua vivncia no
e pelo Estado permita a promoo da sua existncia, do seu bem-estar136, in ultima ratio a
promoo de uma verdadeira poltica de velhice, que dignificando os velhos, erigir todos
os seres-a-diferentes a obreiros de um verdadeiro Estado de direito democrtico137.
A ordem jurdica enquanto criao espiritual, com as marcas histricas do seu
tempo e lugar138, no pode quedar-se de assumir as rdeas da sua poca, enfrentar as suas
especiais particularidades e responder, de forma eficiente, s novas e imperiosas questes.
Para tal ser imprescindvel abandonar o status da vivncia na metdica do absoluto,
ultrapassar barreiras e olhar (de frente) para a dvida criativa que a nossa historicidade
impe139 dvida essa sempre envolta numa tica do cuidado, propulsora de um dever de
solidariedade social140.
Compreendida a exigncia constitucional de uma poltica de velhice, importa
frisar que a mesma se espelha em mltiplos domnios, inclusive, segundo cremos, no
jurdico-penal. Embora este imperativo esteja consagrado no captulo relativo aos direitos
sociais, certo que o velho, ser-a-diferente com especial exposio vulnerabilidade,
continua a ser uma pessoa portadora de todos os direitos fundamentais plasmados de igual
forma, para os demais seres-a-diferentes. Contudo, aquela particularidade, reconhecida

136
Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., pp. 368 e 478. Conforme EDUARDO CORREIA, o
homem moderno reconheceu que no vive s no Estado, mas pelo Estado, j que a este cumpre no s
defender, mas promover a sua existncia (Daseinsvorsorge) ou o seu Bem-estar. Para mais
desenvolvimentos, CORREIA, Eduardo, Direito Penal e Direito de mera ordenao social. BFDUC, ano 49
(1973), 257-281, p. 268.
137
Em suma, aqueles que dignificando os mais velhos, honrar a gerao que o empreender. Vide
CARDOSO, Agostinho, Problemas da Populao Idosa, op. cit., p. 58 (sublinhados retirados).
138
Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 54.
139
Ibidem, pp. 41-42
140
Para mais desenvolvimentos acerca de um dever de solidariedade social atentar in Idem e, ainda,
PALAZZO, Francesco, Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, in OUVIA, Guilhermo (et.
al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, 153-180, p. 169.
Segundo GUILHERME CMARA, subjaz a esse dever universal de solidariedade um princpio de
generalizao (Verallgemeinung) a reforar a ideia de que a noo de justia intergeracional se pe a
servio no de um fragmento da humanidade espcio-temporalmente isolvel ou delimitvel, mas sim da
humanidade como um todo, como substncia real atemporal a que o direito penal, com todas as suas
importantes limitaes de ndole garantstica deve servir. Vide CMARA, Guilherme Costa, O direito
penal do ambiente e a tutela das geraes futuras: contributo ao debate sobre o delito cumulativo. Tese de
Doutoramento em Cincias Jurdico-Criminais. Universidade de Coimbra, 2011, pp. 317-318.

37
pelo nosso legislador constitucional, parece ser o patamar necessrio para a concluso de
que maiores e redobrados esforos tero de ser tidos em conta.
Assim, se em termos dogmticos, o cuidado a representao ideal de um
cnone de comportamento que a comunidade julga como o mais adequado proteco de
bens jurdicos-penais, cumpre expressar que tambm exigncia geral que impende
sobre todos os membros da ordem jurdica no sentido de adequarem as suas condutas aos
cnones comportamentais que a ordem jurdica, atravs de vrios referentes vai
estabilizando141. O nosso legislador manifestando a importncia da concretizao e
proteo dos direitos fundamentais142 imanentes a cada ser-a-diferente, revela uma
especial ateno para com os denominados velhos. Para estes, plasmou a necessidade de
reunio de esforos e conhecimentos na construo de uma poltica de pilares
fundamentais, em tudo iguais aos demais, mas com a especificidade resultante da idade
avanada.
Em jeito de (parcial) concluso, revela-se fundamental mostrar que a proteo do
ser-a-diferente, (j) no limitada pelo nascimento ou morte143 e de extrema
necessidade numa fase mais adiantada trilha um caminho que s o tempo dir se (ou
no) adequado. Na verdade, o porqu antropolgico da proteo social a fragilidade e
vulnerabilidade144. Assim, falamos de uma fragilidade estrutural, intimamente conexionada
com a condio humana mas, tambm, de uma fragilidade circunstancial alimentada pela
diversidade das pocas. Todavia se tais fragilidades so transversais aos seres humanos,
certo que a vulnerabilidade da pessoa idosa (assim como das mulheres e crianas) tem de
ser encarada como uma fragilidade especial (individual ou grupal). neste seguimento que
se eleva a imperiosa necessidade de uma maior consciencializao para a especial

141
Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 478.
142
Segundo NUNO BRANDO, Na sua formulao clssica, de ndole liberal, os direitos fundamentais
exprimem um significado de defesa do cidado perante o Estado. Sob esta perspectiva, desempenham uma
funo de proteco das pessoas face a possveis investidas estaduais. Com efeito, expressa que so direitos
fundamentais de primeira gerao, os direitos ditos fundamentalssimos como a vida, a integridade pessoal,
a liberdade fsica e de conscincia, bem como outros interesses individuais de natureza pessoal e patrimonial
como a honra. Para mais desenvolvimentos atentar in BRANDO, Nuno, Crimes e contra-ordenaes: da
ciso convergncia material ensaio para uma recompreenso da relao entre o direito penal e o direito
contra-ordenacional. Tese de Doutoramento em Cincias Jurdico-Criminais. Universidade de Coimbra,
2013, pp. 505-506.
143
J no mais uma proteo limitada do bero at ao tmulo, como afirmava WINSTON CHURCHILL.
144
Seguindo os doutos ensinamentos do professor doutor JOO LOUREIRO. Para mais desenvolvimentos
atentar, LOUREIRO, Joo Carlos, Sade no fim da vida: entre o amor, o saber e o direito. II Cuidado(s).
Revista Portuguesa de Biotica, n. 4 (abril-maio2008), 37-83 e ainda LOUREIRO, Joo Carlos,
Constituio e biomedicina: contributo para uma teoria dos deveres bioconstitucionais na esfera da gentica
humana (vol. I). Tese de Doutoramento em Cincias Jurdico-Polticas. Universidade de Coimbra, pp. 37-49.

38
vulnerabilidade da pessoa idosa. Hoje mais do que ontem, reclama-se a satisfao de
novas e maiores necessidades145 inteiramente relacionadas com as caratersticas
anteriormente referenciadas.
Com a certeza de que o tempo a determinante dos factos que derrotam teorias e
realizam fices146, tecemos (mais) um percurso147 atracado na cidadania social e nos
demais altos valores de um Estado de direito democrtico que consideramos vlido e
apto a instituir uma autntica poltica de velhice: uma poltica de corpo inteiro.
Por fim, importa reafirmar que se o texto constitucional um referente para se
aferir da no desconformidade (ou desconformidade) da norma incriminadora com os
princpios nucleares da Lei Fundamental e assim avaliar-se da sua legitimidade formal e
material148, certo que o mesmo no estabelece um quadro esttico e simples, no qual
apenas somos pees de paragens j definidas. Na verdade, vivemos num quadro complexo,
num verdadeiro multiversum, impossvel de ser gradeado, mesmo pelas correntes fortes e
espessas da nossa Lei Fundamental149.

145
Vide VTOR, Paula Tvora, Solidariedade social e solidariedade, op. cit., p. 161.
146
Cfr. CONCEIO, Apelles J. B., Segurana Social: manual prtico. Coimbra, Edies Almedina, 2008,
p. 59.
147
Respondendo ao apelo do Cardeal Patriarca de Lisboa (D. MANUEL CLEMENTE), no limitamos a nossa
voz aquilo que queremos fazer, propugnando um (possvel) modo de execuo.
148
Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 646.
149
Certo se afigura que no podemos discordar daqueles que sustentam que a ordem de valores jurdico-
constitucionais, ao refletir o ambiente social e valorativo de uma comunidade, expressa um quadro de
referncia e, ao mesmo tempo, um critrio regulativo do mbito de uma aceitvel e necessria atividade
punitiva do Estado. Ademais, no podemos olvidar que existe uma relao de mtua referncia entre a
ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem jurdico-penal no atravs de uma simples identidade
ou mesmo recproca cobertura desses dois quadrantes, mas por meio de uma analogia material que teria na
ordem constitucional um quadro de referncia e de critrio regulativo da atividade punitiva do Estado. Cfr.
DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., pp. 188-190.
Deste modo, ser de concluir que o ordenamento penal no um universum mas sim um autntico
multiversum com unidade e especfica intencionalidade jurdica. Para mais desenvolvimentos, COSTA, Jos
de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 654.

39
2.2. A Constituio e o Direito Penal (material): a (im)posio de uma tutela de
proteo

No te fiz, Ado, nem celeste nem terrestre, nem mortal nem


imortal, para que tu, livremente, tal como um bom pintor ou um
hbil escultor, ds acabamento forma que te prpria.
Pico della Mirandola

Num jogo particularmente frtil e frutuoso entre o direito penal e o direito


constitucional150, cumpre constatar a eventual existncia de imposio de concretas
exigncias constitucionais ou, antes, a mera posio constitucional acerca da proteo a
conceder a uma pessoa idosa. Sabendo de antemo que longe vo os tempos em que os
Cdigos, especialmente os Cdigos Penais, eram encarados como realidades normativas
com validade secular, compreende-se hoje a ideia de relativa vocao de validade
temporal, sempre manchada pela tendencial validade transgeracional151, densificada
pelos genes que o corpus normativo tem de comportar.
O direito penal, enquanto templo de defesa de bens jurdicos e expresso mxima
do Estado punitivo152, deve atentar na possibilidade de mudana153. Sem nunca desprezar

150
Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 15. neste jogo que importa mencionar, desde j,
as mltiplas interferncias que podero ocorrer. Segundo ENRIQUE BACIGALUPO, en un sistema en el que la
aplicacin de los textos legales depende de su compatibilidad con principios superiores, es decir,
constitucionales, existe una continuidad entre el orden normativo constitucional y el legal que se manifiesta
en dos distintas direcciones. Por un lado existe un efecto irradiante de los derechos fundamentales y de los
valores superiores del orden jurdico que determina un contenido de las normas legales condicionado por
tales derechos y valores. Por otro lado, la interpretacin de los textos legales se debe realizar de acuerdo con
la Constitucin, es decir, dando preferencia entre los significados posibles de los mismos a aquellos que
resultan compatibles con la Constitucin. Para mais desenvolvimentos atentar in BACIGALUPO, Enrique,
Principio de culpabilidad, carcter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual in OUVIA,
Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, 131-152, p.
132.
Para uma viso sobre alguns exemplos de como compatibilizar normais penais e constitucionais atentar in
DELMAS-MARTY, Mireille (VIEIRA, Denise Radanovic, trad.), A impreciso do direito: do Cdigo penal
aos direitos humanos. Barueri, Manole, 2005, pp. 287-302.
151
Todavia, a mesma no pode fazer com que o Cdigo Penal seja perspetivado como uma lei de emergncia
ou temporria. Ver COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Especial (contributo a uma sistematizao dos
problemas especiais da parte especial). Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 23. Contudo, cumpre
salientar que o Cdigo Penal es una obra abierta, esto es, un sistema normativo que continuadamente se
est haciendo. Cfr. OUVIA, Guilhermo, Estado Constitucional de, op. cit., p. 49.
152
Urge ainda evidenciar que o direito penal representa a mais poderosa e severa reaco ao ilcito de que o
sistema jurdico pode lanar mo sobre os cidados deve a sua aco circunscrever-se s ofensas mais
significativas dos mais importantes interesses individuais e colectivos constitucionalmente reconhecidos.
Cfr. BRANDO, Nuno, Crimes e contra-ordenaes, op. cit., p. 499.
153
Para mais desenvolvimentos COSTA, Jos de Faria, Reflexes mnimas e , op. cit., p. 10.

40
os seus princpios basilares, deve preocupar-se em ser um direito penal de corpo
inteiro154. Sendo certo que o nosso legislador, em muitas das reformas, tem atentado na
pessoa particularmente indefesa, nas suas fragilidades e particularidades, questionamos se
tal cumpre as exigncias constitucionais deste que (o nosso) tempo. Apesar de
reconhecermos que a violncia contra os idosos est ancorada em questes que suplantam
a interveno jurdico-penal (no bastando a mera interveno legislativa), cremos que os
juristas tm um especial dever de fomentar tal transformao155, nesta comunidade
marcada pela globalizao da indiferena156.
semelhana do percurso do direito penal157, tambm o envelhecimento um
triunfo do desenvolvimento158, um triunfo da luta que todos (diariamente) travamos.
Neste rasto, reclama-se hoje um direito penal mais denso, mais moderno, mais justo, mas
tambm e definitivamente sempre liberal159. No essencial, um direito penal capaz de
responder a problemas legtimos que os demais ramos de direito no conseguiram
colmatar; problemas intimamente conexionados com bens dignos de tutela penal, que
carecem de proteo juspenal.
Desta maneira, uma confrontao entre o direito constitucional e o direito penal
(material) tender a iluminar certas ruelas recnditas, converter os pontos de interrogao

154
Vide COSTA, Jos de Faria, Apontamentos para umas , op. cit., p. 55.
155
Expresso que consta de um texto gentilmente cedido por FLVIA NOVERSA LOUREIRO. Conforme
esclarece GUSTAVO VITALE Derecho Penal mnimo que se deriva del Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho nos crea (a los juristas penales) el serio compromiso de luchar (con toda firmeza)
por la disminucin de las cuotas de irracionalidad de nuestros sistemas penales, y, con ello, por la reduccin
de las desiguales cuotas del innecesario dolor punitivo que recae generalmente sobre los mismos de siempre.
Parafraseando a BERTOLT BRECHT: Con esto no se hace la revolucin, pero sin embargo habrn
innumerables seres humanos que, desde la marginacin ms estigmatizante (o desde la postracin ms
absoluta en una crcel), nos van a agradecer al menos cada cuota de disminucin de sus espantosos
sufrimientos cotidianos. Para mais desenvolvimentos, VITALE, Gustavo L., Estado Constitucional de
Derecho y Derecho Penal, in OUVIA, Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos
Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, 71-130, p. 130.
156
Expresso patente na mensagem do PAPA FRANCISCO para a Quaresma de 2015.
157
Percurso tingido por avanos e recuos. Hoje, ele uma garantia, uma verdadeira ordem de liberdade, em
que os cidados depositam a sua confiana.
Cumpre, desde j fazer a ressalva que, no presente estudo, importa compreender o direito naquilo que ele
na nossa vida prtica: uma inteno axiolgica de validade normativa e de cumprimento histrico-
problemtico que o pensamento jurdico chamado a assumir como tal, naquela sua inteno e em ordem a
este seu cumprimento. Para mais desenvolvimentos, NEVES, Castanheira A., A Unidade do sistema
jurdico: o seu problema e o seu sentido. Separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jos Joaquim Teixeira Ribeiro, 1979, p. 13.
158
Vide HELLER, Eleny Corina (trad.), Envelhecimento no Sculo XXI, op. cit., p. 3.
159
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Vida e Morte em Direito Penal (esquisso de alguns problemas e tentativa de
autonomizao de um novo bem jurdico). Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 14, n.os 1 e 2
(2004), 171-194, p. 192.

41
em pontos finais ou, porventura, meras vrgulas, sujeitas extenso do debate , traando
uma possvel rota neste mar de incertezas160.
Facilmente se depreende que o legislador no poder proibir todas as condutas
indutoras de perigo para com o ser-a-diferente. Tal consubstanciao seria uma v
tentativa de parar o desenvolvimento e, sobretudo, corresponderia no s a uma
impossibilidade material, como tambm a uma insensibilidade poltico-legislativa
inqualificvel161. Deste modo, emerge, com especial fora, o conceito de dignidade
penal162: se certo que o direito penal tem, desde dos seus primrdios, como tarefa
primordial a proteo de bens jurdicos, indubitvel reconhecer que nem todos alcanam
este patamar, que (ainda e bem) um altar sagrado163, rodeado pela eficcia da proteo
concedida pelos demais ramos de direito164.
Os seres-a-diferentes vulnerveis e frgeis so, tambm, seres
comunicacionais. Desta manifestao comunicacional nasce a ao do direito penal, na
qual o legislador dispe de uma enorme margem de manobra, no s na definio de

160
No seguiremos a teoria constitucional de bem jurdico que considera que s os valores dotados de
dignidade constitucional podem ser elevados categoria de bens jurdico-penais. Todavia, cremos que
entre o objecto candidato tutela e o quadro axiolgico-constitucional no necessrio um nexo de
identidade ou recproca cobertura , havendo uma tendencial relao de convergncia entre os bens
jurdico-constitucionais e os bens jurdico-penais, que pode muito bem ser afastada pela prerrogativa de
avaliao do legislador ordinrio. Cfr. COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., pp. 160-162.
Ver ainda DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Parte Geral (Tomo I). Coimbra, Coimbra Editora,
2004, p. 120.
161
Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., pp. 406-407.
162
Como sabiamente esclarece COSTA ANDRADE, dificilmente, conhecer a cincia penal matria que
suscite maior desencontro de opinies. Tudo questionado e controvertido nesta babel em que se tornou a
doutrina da dignidade penal e da necessidade de tutela penal. E onde, falando todos do mesmo, raros so os
que falam da mesma coisa. No havendo, por isso, consenso estabilizado em relao a praticamente nenhum
dos aspetos mais decisivos: que termos e conceitos privilegiar; com que compreenso, extenso e relaes
recprocas; e, sobretudo, com que estatuto e funo dogmticas. Todavia, acaba por antever a dignidade
penal como a expresso de um juzo qualificado de intorabilidade social, assente na valorao tico-social
de uma conduta, na perspetiva da sua criminalizao e punibilidade. Nesta esteira, concretizando a
dignidade penal nos diversos planos (transistemtico, axiolgico-teleolgico e jurdico-sistemtico), acaba
por concluir que todos sublinham que o juzo de dignidade penal implica um limiar qualificado de
danosidade ou de perturbao e abalo sociais. Para mais desenvolvimentos atentar in ANDRADE, Manuel
da Costa, A dignidade penal, op. cit., pp. 175 e 184-185.
163
Conforme descreve FARIA COSTA, ancorado em jurisprudncia do tribunal constitucional alemo, desde
sempre foi tarefa do direito penal proteger os valores elementares da vida em comunidade. Para mais
desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 414.
164
KARL PETERS sublinha que o que eficaz jurdico-civilmente nunca deve constituir fundamento para
uma reaco penal. Apud COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 415.
Ademais, no podemos acreditar num direito penal fechado sobre si prprio e alcandorado a defensor
solitrio de bens jurdicos que so s dele, antes devemos determinar uma abertura da ordem jurdico-penal
a uma atuao conjunta e articulada com outros ordenamentos sancionatrios para tutela concertada de
interesses que por integrarem a ordem jurdico-constitucional dos bens jurdicos devem ser protegidos por
todos os ramos do ordenamento jurdico e no apenas pelo direito penal. Cfr. BRANDO, Nuno, Crimes e
contra-ordenaes , op. cit., p. 495.

42
alguns comportamentos proibidos, como tambm () ao meio tcnico-legislativo
empregado165. assim que, ao nvel normativo a primitiva relao de cuidado onto-
antropolgica gera a criao de um centro nevrlgico constitudo pelas relaes
normativas de primeiro grau ou intensidade166, mas tambm de um outro polo, o direito de
mera ordenao social167.
O ordenamento jurdico-penal, como no poderia deixar de ser, persevera numa
intencionalidade resultante da matriz comunitria168. Ao Estado, detentor do ius puniendi,
cumpre mediatiz-la, isto , cuidar da promoo e propulso dos bens jurdicos169.
Portanto, nem todo e qualquer bem jurdico, tido por essencial, ascender a bem jurdico-
penal. Para tal, ser necessrio averiguar a sua relevncia tico-social, concluindo-se pela
sua dignidade penal170. A par de tal, e apesar de estarmos conscientes para o facto do bem
jurdico ser o lugar privilegiado por onde flui a discursividade relevante entre o direito
penal e o direito constitucional171, certo que a sua relevncia no pode resultar, nica e
exclusivamente do texto constitucional172, antes partindo da originria relao onto-

165
Desta forma, concluindo reconhece-se que a introduo de novos tipos legais de crime () no corpus,
tanto quanto possvel unitrio, de um cdigo penal, tem a ver fundamentalmente com uma deciso
legislativa.. Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., pp. 452-453.
166
Seguindo de perto, FARIA COSTA que explica que as relaes de primeiro grau estaro conexionadas com
a relao de cuidado para com a vida; para com a integridade fsica; para com o patrimnio; para com a
condio da sua prpria existncia e razo de ser Estado), portanto relaes geradoras de um direito penal
de razes ticas. Ibidem, pp. 465-466. Segundo COSTA ANDRADE a racionalidade funcional est aqui
preordenada salvaguarda e proteco de bens jurdicos fundamentais. Em primeira linha, os bens jurdicos
correspondentes s dimenses e liberdades fundamentais da pessoa humana. Cfr. ANDRADE, Manuel da
Costa, A dignidade penal, op. cit., p. 181.
167
Este, conforme veicula FARIA COSTA, integraria o cuidado para com o correto funcionamento do trfego
rodovirio, areo ou martimo; para com a correcta e adequada construo urbana; para com a defesa e
manuteno da transparncia e fluidez dos circuitos econmicos, etc.), estas, por conseguinte, fautoras do
direito de mera ordenao social. Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 466.
168
Da comunidade que portadora de la titularidad de bienes jurdicos como si fueran realidades
ontolgicas distintas de las personas humanas que la componen y superiores en jerarqua a ellas. No puede
entenderse a la sociedad sino como el cmulo complejo, dinmico y muy rico en relaciones intersubjetivas a
que da origen la convivencia. Para mais desenvolvimentos atentar in BUTELER, Jos Antonio, Garantas y
bien jurdico, in OUVIA, Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-
HOC S.R.L., 1998, 405-415, p. 411.
169
Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., pp. 466-467.
170
De forma a tornar esta matria um pouco mais percetvel, importa mencionar a realista advertncia de
SCHNEMANN: o pensamento penal teleolgico-funcional no impe de forma axiomtica um determinado
cnone de enunciados de teor sistemtico e com um dado contedo, antes define um mtodo de construo do
sistema e de obteno de conhecimentos com contedo. O que torna necessrio um perodo prvio de
controvrsias e debates. Vide ANDRADE, Manuel da Costa, A dignidade penal, op. cit., p. 174.
171
Cfr. COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 654.
172
Todavia, cumpre dar conta que a maioria da doutrina penal portuguesa, bem como a jurisprudncia
constitucional nacional, entende que o direito penal encontra a sua fonte de legitimao material na
Constituio. Segundo estes, o critrio regulador da actividade punitiva do Estado repousa na
Constituio, concluindo que a razo de ser do direito penal radica essencialmente na sua misso de
proteo de bens jurdicos integrados na ordem dos direitos fundamentais. Cfr. BRANDO, Nuno, Crimes

43
antropolgica de cuidado173. Assim, o bem jurdico, enquanto expresso de um valor
mediador de dois ordenamentos necessariamente fragmentrios, alcana per si tal estatuto,
muito atracado no momento histrico que subjaz o mnimo tico daquela comunidade, que
logo o assume como mnimo imprescindvel para alcanar o seu pleno desenvolvimento174.
De todo este priplo poder-se-, desde j, concluir que o direito penal e o direito
constitucional percorrem linhas que apesar de tenderem a manter uma distncia
considervel, se intersetam em mltiplos patamares desde logo, na caraterstica e marca
dominante da fragmentaridade175.
Tendo por base o at aqui referido, bem se dir que se o espao que rege a nossa
comunidade se encurta, se o tempo (pensemos na esperana mdia de vida do ser-a-
diferente) se alarga, no pode o direito alhear-se destes rumos, fechar olhos e seguir
imaculado176. Ainda que as influncias de to grandes alteraes sejam diminutas, ter, de
algum modo e por mais indelvel que o seja, de questionar-se acerca de (possveis)
alteraes, por exemplo, nas condutas penalmente desvaliosas. Afinal, o bem jurdico,
realidade polidrica e relacional177 que se situa na comunidade espetadora, diria, da
contnua mudana, expressa a relao do eu com o valor do bem (ou da coisa) 178. Depois

e contra-ordenaes, op. cit., p. 496. E ainda RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do bem jurdico-
penal: vrias dvidas e uma possvel razo. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 23, n. 2 (2013),
167-213, p. 182 e RODRIGUES, Savio Guimares, Critrios de seleo, op. cit., p. 205.
Neste mesmo tpico, torna-se imperioso mencionar as concluses de FRANCESCO PALAZZO. Este esclarece
que La evolucin del constitucionalismo moderno ha significado, para el Derecho penal, la afirmacin de
una garanta sustancial que se manifiesta a lo largo de las tres direcciones: de los derechos inviolables del
hombre, de los principios fundamentales del Derecho penal, de los valores constitucionales. Para mais
desenvolvimentos atentar in PALAZZO, Francesco, Estado Constitucional de, op. cit., p. 178.
Neste sentido FELIPE DEODATO, em jeito de concluso, expressa que no podemos esquecer o facto de que o
papel, cuja ofensa deve representar perante esta realidade, leva-nos a concluir que a constituio ainda
insuficiente como um marco de referncia valorativa acerca do que pode ou no ser aceitvel em termos
jurdico-punitivos. Vide DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit.,
p. 209.
173
Vide COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., pp. 310 e 647.
174
O direito penal prima pela fragmentaridade, assim s protege determinados bens, seguindo de perto o
princpio do mnimo de interveno do aparelho sancionatrio do Estado. Cfr. COSTA, Jos de Faria, O
Perigo em..., op. cit., p. 302.
175
Ver acerca da meno da fragmentaridade do Direito Penal, CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da,
Constituio e Crime - Uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Porto, Universidade
Catlica Portuguesa Editora, 1995, pp. 289-291.
176
Para mais desenvolvimentos atentar in COSTA, Jos de Faria, O Perigo em..., op. cit., p. 306.
177
Seguindo a adjetivao de FARIA COSTA. Cfr. Ibidem, p. 307.
178
Vide COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 170. Importa neste ponto, fazer uma
necessria referncia definio adiantada por CLAUS ROXIN que entende os bens jurdicos como
circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garanta todos os
direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se
baseia nestes objetivos. A diferenciao entre realidades e finalidades indica aqui que os bens jurdicos no
necessariamente so fixados ao legislador com anterioridade. Cfr. ROXIN, Claus (CALLEGARI, Andr

44
de compreender que o direito penal, tal como o direito constitucional, protege
determinados bens, em detrimento de tantos outros, importa desvendar aquela que pode
constituir a alavanca necessria para a presente excurso: podemos (ou antes, devemos)
proteger as particularidades e fragilidades resultantes da idade avanada?
A dificuldade com que o direito penal lida com o tempo, deixa antever que este
embora cultor do tempo breve, da deificao do presente (do instante, do efmero, do
transitrio), parece, paradoxalmente, querer afastar este mesmo presente [confrontado com
as mltiplas fragilidades da nossa comunidade, de entre as quais as particularidades dos
seres-a-diferentes portadores de idade avanada] das suas preocupaes179. Todavia,
cremos que o olhar sobre o horizonte impe, de forma antecipada, um olhar consciente do
presente, no qual (e pelo qual) faz essa escolha180.
Reconhecendo as inmeras vantagens de vislumbrar a ordem jurdico-
constitucional como legtimo instrumento transistemtico181, cremos que este ponto de
partida no pode ter pretenses ou aspiraes a regedor de todas as concretizaes jurdico-
penais. desta forma que, partindo da lei fundamental, se demanda revelar que a valorao
dos bens jurdicos alicerada, de forma exclusiva, no articulado constitucional, s pecaria
por falta de parmetros182. Deveras, o cnone compreensivo que constitui guio para o
ordenamento jurdico-penal, tal como j o fomos adiantando, s pode ser um outro,
intimamente conexionado com zona tensional existente entre o princpio da ofensividade
e o princpio da interveno penal necessria, projetada como a moldura da refrao onto-

Lus e GIACOMOLLI, Nereu Jos, trad. e org.), A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal.
Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2006, pp. 18-19.
179
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 171 e ainda COSTA, Jos de Faria,
Reflexes mnimas e , op. cit., p. 8.
180
De forma a concretizar tal afirmao, afigura-se imperioso mencionar que os ilcitos tipificados no
significariam a imposio de representaes de conduta alheias (estatais), mas apenas o reconhecimento ou o
reflexo de convices culturais homogneas previamente existentes na sociedade. assim pelo sentimento
geral da comunidade, pelos anseios que a mesma deposita no legislador mo concretizadora desses , que
uma determinada conduta, tida por contrria s representaes de valores ou de condutas profundamente
enraizadas na sociedade, culturalmente transmitidas atravs de geraes, passa a figurar como ilcito
jurdico-penal, protegendo um determinado bem jurdico. Para mais desenvolvimentos atentar in COSTA,
Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 172.
181
Conforme esclarece FELIPE DEODATO, tal conceo permitir reduzir as diferenas subjetivas de opinio
e concretizar o conceito de bem jurdico. Vide DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao
Social: sua , op. cit., p. 186.
182
Neste mesmo sentido, FELIPE DEODATO expressa que o fato de partirmos da valorao dos bens jurdicos
que possuem dignidade constitucional no retira o seu perfil de uma lgica, apesar de excludente, carente de
parmetros. At porque, como vimos, no nos d uma ncora que nos permitiria comear pelo menos a dizer
que este ou aquele bem jurdico o que deve ser protegido. Para mais desenvolvimentos atentar in Ibidem,
p. 205.

45
antropolgica183. Assim passvel de concluso o facto de que a dignidade constitucional
no poder ser o primordial, o nico, o centro nevrlgico da escolha, mas to-somente, um
dos modos de escolha do bem jurdico184.
Conscientes que o ordenamento jurdico um conjunto de normas, pelo qual e na
qual a comunidade fica sujeita a determinados limites185, importa no menosprezar que
toda proteccin presupone la intervencin armnica de la ley y del juez, por lo que el
Estado de Derecho ser inevitablemente lento para lograr una adaptacin adecuada e
inmediata a la cambiante realidad186. Para alm disto, essencial comprovar que os
Cdigos so o resultado da interao humana, nas mltiplas relaes e concees por ela
abarcada187. Todavia, tem o Cdigo Penal, dada a relevncia que o mesmo reveste na vida
quotidiana do ser-a-diferente, de someterse al conocimiento cientfico
interdisciplinario188. Pois, la voz de los desamparados es la que debiera escucharse
preferentemente, pues el Derecho en general y el Derecho Penal en particular, no han sido
creados para atender solamente peticiones acadmicas189. Logo, quando compreendermos
a expresso de ENRIQUE GALLI190 estaremos atentos, em autntico estado de alerta, pois
qualquer excurso jurdica mal planeada ou mal-executada, poder fazer com que os
183
Moldura esta sugerida por FARIA COSTA (O Perigo em, op. cit.). Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte
de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p. 206.
184
Para mais desenvolvimentos consultar Ibidem, p. 207.
185
Segundo GUILHERMO OUVIA, el ordenamiento jurdico no es un conjunto infinito de normas, por lo cual
el universo de discurso del Poder poltico necesariamente se encuentra sujeto a lmites. Su definicin ms
precisa y acotada se da en el Derecho Penal de un Estado de Derecho, pues a las limitaciones constitucionales
de ste, se suman los fundamentos esenciales de aqul: legalidad, reserva, tipicidad, culpabilidad, mnima
suficiencia. Para mais desenvolvimentos, OUVIA, Guilhermo, Estado Constitucional de Derecho Penal,
in OUVIA, Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-HOC S.R.L.,
1998, 49-70, p. 69.
186
Cfr. Idem.
187
De forma abreviada, os Cdigos son productos de la interaccin humana, y por lo tanto manifestaciones
de la cultura de una comunidad que resultan de la concurrencia de una serie compleja de factores. Nacen
rodeados por las no siempre conciliables expectativas de distintos sectores de opinin y de grupos de presin,
tratan de sobrevivir entre apologas y rechazos, y deben soportar el asedio de quienes si no los reemplazan,
los mutilan o destruyen. Atentar OUVIA, Guilhermo, Estado Constitucional de, op. cit., p. 51.
188
Vide Ibidem, p. 55. Ademais, Una norma penal se justifica, entonces, cuando ella es necesaria para la
proteccin y seguridad de las condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base de la libertad de
la persona y al mismo tiempo es entendida por todos como razonable. Cfr. HANS RUDOLPHI apud
HENDLER, Edmundo, La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido in OUVIA,
Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, 393-404, p.
394.
189
Acabando por concluir, como anteriormente tambm j fomos adiantando que o Direito Penal tiene el
concreto objetivo poltico de intentar la proteccin de los bienes jurdicos, meta comn con otros medios a
los que no slo deben sumarse sino integrarse. Cfr. OUVIA, Guilhermo, Estado Constitucional de,
op. cit., p. 56.
190
Deste modo a expresso de ENRIQUE GALLI chama a ateno dos intervenientes do ordenamento jurdico
que por detrs de una formalidad jurdica siempre hay una libertad en peligro. Para mais desenvolvimentos,
Ibidem, p. 62.

46
mltiplos avanos sejam runas de uma viagem, que apesar de importante, dela s resta a
memria e a inteno de (re)construo.
Impe-se compreender que todo e qualquer ser-a-diferente portador de
dignidade humana191 e que esta, apesar de ser um conceito abstrato192, comporta,
invariavelmente, uma anlise a trs nveis: filosfico, biolgico e psicolgico193. Afigura-
se, ainda, de suma importncia compreender que esta um apelo pelo menos a nvel
filosfico autorrealizao pessoal, apenas possvel atravs da solidariedade ontolgica
com todos os membros da nossa espcie194. No nos sendo possvel deter em mais
consideraes sobre esta (to lata) questo, parece ser determinante patentear que a
dignidade humana, vivida pelo sujeito na sua autoconscincia, na sua subjetividade,
flutuante, imprecisa e frgil; depende da cultura qual a pessoa pertence e, nesta, do meio
social em que a pessoa se situa e no qual se realiza, isto , uma dignidade que se
constri, se ganha e se perde, ao longo da vida e de todas as experincias de vida. Vive-se
com ela na famlia, na profisso, no relacionamento social195. De tal ideia s poder
emergir toda a excurso que teimamos esquissar.
Na comunidade, cada ser-a-diferente portador de determinada dignidade
humana que, por mais difcil que seja a sua concretizao, se entende comummente
acoplada com o viver na e pela comunidade, fomentando as relaes interpessoais, sempre

191
Como salienta NURIA BELLOSO MARTN, la idea de dignidad nos remite a considerar que cada ser
humano tiene en s algo intrnsecamente valioso, que le dota de unas especiales caractersticas y que, incluso
en situaciones precarias, lo sigue conservando. Es algo no negociable, ni disponible ni por el propio sujeto ni
por el poder poltico. Y sobre todo se pone de manifest cuando hay conductas que atentan contra esa
dignidad, innata al hombre y que no poseen las dems criaturas. Para mais desenvolvimentos, MARTN,
Nuria Belloso, El cuidado valor tico o jurdico? Unas reflexiones a partir del principio de dignidad, in
PEREIRA, Tnia da Silva, OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo,
Atlas, 2009, 331-358, p. 332. Ademais, para uma abordagem da dignidade humana como premissa capaz de
romper o domnio reservado dos Estados e de se afirmar como um bem jurdico coletivo, atentar in
SOUSA, Susana Aires de, Sobre o bem jurdico-penal protegido nos crimes contra a humanidade. BFDUC,
n. 83 (2007), 615-637, pp. 617-618 e 633-637.
192
Vide SERRO, Daniel, A dignidade humana, op. cit., p. 194.
193
Seguindo de perto a excurso intelectual de DANIEL SERRO. Destarte, sendo impossvel verter no
presente captulo todos os contornos, propomos, para mais desenvolvimentos, atentar in Ibidem, pp. 193-194.
194
Cfr. Ibidem, p. 194.
195
Contudo, como esclarece DANIEL SERRO, hoje vive-se no ps-modernismo banhado por cinco aspetos
principais cultural e social, que so os verdadeiros pilares da ps-modernidade concreta. O primeiro o da
dvida e incerteza, o segundo o da ditadura do sucesso pessoal, o terceiro o desinteresse pelos outros, o
quarto a ditadura do prazer e, por fim, a religio do eu. Importa tecer algumas consideraes quanto ao
terceiro, na medida em que numa cultura de sucesso pessoal os outros no existem ou se existem so um
estorvo que deve ser afastado. O que se glorifica no plano social a indiferena, no a solidariedade..
Destarte, concluiu que nestes cinco pilares principais assenta um ps-modernismo claramente egocntrico,
onde as pessoas esto a viver vidas de prazer e de sucesso, de exposio meditica, de desinteresses pelos
outros e livres dos constrangimentos que as certezas cientficas, filosficas e religiosas davam s pessoas ao
longo das suas vidas. Cfr. SERRO, Daniel, A dignidade humana, op. cit., pp. 195-197.

47
em plena comunho com o respeito dos direitos pessoais de determinado sujeito. Em
poucas palavras, limpas dos termos jurdicos ou conceitos indeterminados, poderemos
expressar que honrar a dignidade humana fomentar uma cultura de respeito absoluto
pela vida humana desde o seu incio e at ao seu fim natural196. E, no fim deste caminho,
seguindo o rumo tido por normal, estar a velhice, onde aquele ser-a-diferente frgil e
vulnervel, como os demais, aloja, em regra, particularidades resultantes da sua idade
avanada.
Embora o legislador constitucional no tea uma imposio relacionada com a
particular situao, certo que esquissa as essenciais diretrizes, ansiosas de concretizao,
por parte do legislador ordinrio197. Este, prximo dos problemas, ancorado no tempo e
lugar, dos demais seres-a-diferentes, espetador (atento) da realidade circundante,
embebido pela mesma, atender s exigncias constitucionais, mas usar o pndulo
(primordial) da essencial relao onto-antropolgica.
Deste percurso argumentativo, facilmente se reconhece que, em crculos mais ou
menos fechados, a dvida qual nos propusemos responder, tender a ficar sem uma
resposta concreta, simples e de fcil apreenso. Todavia, julgamos que tal ambio,
embora seja a pretendida, inabarcvel, dado que no falamos de um universum, mas antes
de multiversum, incapaz de ser apreendido e circunscrito pelas correntes do conhecimento
jurdico. Da se concluiu que, a excurso jurdico-argumentativa que ousamos intentar, est
manchada pela sempre imprevisvel atuao do legislador ordinrio, que, munido dos seus
meios, tender a concretizar o que considera ser imprescindvel s convivncia
comunitria.
De facto, a construo de uma plataforma segura, fixa pelos arcobotantes da
certeza e segurana da resposta questo intentada, afigura-se como um rumo, no
compreensvel pela prpria natureza do ordenamento jurdico-penal. Assim, se o direito
penal s pode intervir para assegurar a proteco, necessria e eficaz, dos bens jurdicos
fundamentais, indispensveis ao livre desenvolvimento tico da pessoa e subsistncia e
196
Vide SERRO, Daniel, A dignidade humana, op. cit., p. 198.
197
Neste mesmo sentido, FELIPE DEODATO afirma que o legislador ordinrio, apesar dos limites
estabelecidos pela constituio, goza de uma ampla margem de liberdade que deriva de sua posio
constitucional e, em ltima instncia, de sua especfica liberdade democrtica. Para mais desenvolvimentos
DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., pp. 217-218.
Neste mesmo sentido e segundo o ac. do TC n. 85/85, existe uma ampla margem de discricionariedade
legislativa, na opo por meios penais ou outros. Acrdo disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/. Para mais desenvolvimentos, RODRIGUES, Joana
Amaral, A teoria do, op. cit., p. 203.

48
funcionamento da sociedade democraticamente organizada198, certo aparenta ser que tal
anlise tem de ser realizada em cada momento histrico, a fim de ser coincidente com a
conscincia tico-jurdica dominante.
Na tica de HECK, acreditamos na premissa de que um jurista no pode laborar
para nica e exclusivamente merecer o predicado cincia, mas [antes] para servir a
vida199. Assim, emergindo da realidade social, expresso social e de socializao, que
o direito, importa no atentar contra a necessria comunicao e convivncia que,
necessariamente, se estabelece entre os seres-a-diferentes de uma determinada
comunidade200. Neste modelo, em modestas palavras podemos concluir que a justia
traduz sempre a exigncia de a todos ser reconhecida a faculdade de participarem com
todos no todo comunitrio ou social. E para que assim todos e cada um se no excluam
nessa participao, decerto necessrio que cada um e todos sejam unitariamente (i. , em
correspectiva conexo) chamados totalidade solidria que a comunidade201.
Efetivamente, os velhos so parte integrante da comunidade, da teia relacional. Como seres
frgeis e vulnerveis apelam, com o redobrar dos sinos das suas particularidades, a um
olhar atento para a sua especial condio. Desde logo, o chamamento realizado a estes
seres-a-diferentes, semelhana daquele que feito aos demais, necessita de pequenas
diferenciaes, a fim de, no raras vezes, proporcionar uma igualdade de audio de
chamamento. Devido a tal, o sistema jurdico no (nem pode tencionar ser) uma
conservao de um estado, mas antes, cumprindo os desgnios que lhe so
originariamente impostos, dever ser a ordenao de uma alterao202.
Consequentemente, se o direito uma inteno axiolgico-regulativa em dilogo
problematicamente normativo com a realidade social que o solicita e em que vigente e se
cumpre203, no podemos olvidar que o ser-a-diferente recetculo da sua dignidade,
tanto na sua autnoma igualdade participativa como na sua comunitria
corresponsabilidade, o valor fundamental, o pressuposto decisivo e o fim ltimo na

198
Sendo certo que a ameaa, aplicao e execuo da pena s pode ter como finalidade a reafirmao e
estabilizao contraftica da validade das normas, o restabelecimento da paz jurdica e da confiana nas
normas, bem como a (re)socializao do condenado. Vide ANDRADE, Manuel da Costa, A dignidade
penal, op. cit., pp. 178-179.
199
Cfr. NEVES, Castanheira A., A Unidade do, op. cit., p. 18.
200
Ibidem, p. 33.
201
Vide Ibidem, pp. 35-36.
202
LUHMANN apud NEVES, Castanheira A., A Unidade do, op. cit., p. 102.
203
Cfr. Ibidem, p. 105.

49
humana existncia finita que uma comunidade do nosso tempo ter de assumir e cumprir
para ser uma comunidade vlida204.
Em verdade, sendo a axiologia humana o constituens da ordem do direito205,
podemos sabiamente compreender que o pensamento jurdico e o jurista s
verdadeiramente no servem o poder, mas o homem e os seus valores irrenunciveis206.
Nesta observao, conscientes e em alerta para a parcimoniosidade que exige uma
mudana, acreditamos que a mesma j encontra expresso nos ditames constitucionais.
Para todo o ser-a-diferente, com redobrada ateno para a pessoa velha, quis o
legislador constitucional consagrar aquelas que considera ser as exigncias essenciais, a
fim de proporcionar a teia relacional necessria e adequada ao livre desenvolvimento da
pessoa humana, regida pelo baluarte impiedoso da dignidade da pessoa humana. Numa
primeira anlise, desbulhamos aqueles que consideramos serem os pilares, as diretrizes a
pisar, uma e outra vez, rumo concretizao. Sabendo que alguns aspetos podero ser
alterados, a fim de conceder uma maior proteo pessoa idosa, cremos que o caminho
traado pelo legislador constitucional, na sua total abrangncia interpretativa, apenas
necessita de ser encarado como rumo a seguir, por ainda carecer, aparentemente, de plena
concretizao.
Na realidade, se certos autores apontam algumas lacunas do foro jurdico207,
ousamos reclamar a ateno de acadmicos, magistrados, bem como dos demais elementos
da comunidade (j grisalha) para demonstrarmos que este aparenta ser, tambm, um
problema jurdico-penal.
A sociedade moderna vive assente numa cultura de mudana, qual ningum se
pode manter indiferente, menos o podendo, ainda, o prprio Direito. Em verdade, a lei
penal enquanto magna Charta do criminoso208, no pode alhear-se desse turbilho.
Antes, deve compreender a sua origem, a realidade histrico-social que transporta e para a
qual nos leva. Sem medo da nossa temporalidade ou dos problemas, devemos encarar o
presente como um tempo aberto, no qual no se devem refletir os remorsos do passado,
204
Atentar in NEVES, Castanheira A., A Unidade do, op. cit., pp. 110-111.
205
Vide Ibidem, p. 113.
206
Cfr. Ibidem, p. 114.
207
Sobretudo na rea civil. Para mais desenvolvimentos, RIBEIRO, Joana Sousa, Processos de
Envelhecimento: a construo de um direito emancipatrio, in OLIVEIRA, Guilherme (coord.), Direito da
Infncia, da Juventude e do Envelhecimento. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, 203-231, p. 224 e
MARQUES, J. P. Remdio, Em torno do estatuto da pessoa idosa no direito portugus Obrigao de
alimentos e segurana social. RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, v. 41, n. 47 (2007), 9-40.
208
Expresso de FRANZ VON LISZT.

50
nem to pouco os medos do futuro. Todavia, este presente deve estar manchado por todas
essas preocupaes que nutriro debates acerca do melhor rumo a seguir.

51
PARTE II: A INDAGAO SOBRE UM (NOVO) VELHO BEM JURDICO

52
1. A (IN)SUFICINCIA DA RESPOSTA LUZ DAS TEORIAS DO BEM JURDICO

1.1. A exaltao do bem jurdico e o Direito Penal de Hoje

O legislador est vinculado a s erigir categoria de bem


jurdico valores concretos que impliquem na efetiva proteo da
pessoa humana ou que tornem possvel, ou assegurem sua
participao nos destinos democrticos do Estado e da vida social.
Fora disso, s resta arcar com as consequncias polticas do erro
cometido.
Juarez Tavares

No introito da indagao sobre um (novo) velho bem jurdico209, cumpre


evidenciar que a tarefa primria deste nosso direito penal do facto 210 a proteo de bens
jurdicos211 212
. Nas sbias palavras de FIGUEIREDO DIAS poder definir-se bem jurdico

209
Sobre o surgimento do bem jurdico, importa atentar in ESER, Albin (MELIA, Manuel Cancio, trad.),
Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima. Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1998.
210
Cfr. ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de, trad.), O conceito de bem jurdico como padro crtico da
norma penal posto prova. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 23, n. 1 (2013), 7-43, pp. 8-10 e
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, op. cit., p. 221. Ver ainda CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes,
Teoria da legislao geral e teoria da legislao penal. Separata do nmero especial do BFDUC
Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia. I Parte. Coimbra, 1988, pp. 28-30; HEFENDEHL,
Roland, Uma teoria social do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 18, n. 87
(2010), 103-120, p. 104 e DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op.
cit., pp. 210 e 237.
Para finalizar, urge evidenciar que no s a doutrina reconhece esta tarefa primria. Tambm a
jurisprudncia, ac. do TC n. 426/91, expressa que o objectivo precpuo do direito penal , com efeito,
promover a subsistncia de bens jurdicos de maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa
humana. Destarte, a proteo de bens jurdicos constitui o fundamento legitimador de qualquer sistema
jurdico-penal caracterstico de um Estado de direito. Cfr. RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do,
op. cit., p. 203. Acrdo disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/.
211
Parece ter sido essa a inteno do legislador ao consagrar em 1995, no artigo 40. do CP que a aplicao
de penas e medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos.
Segundo, JOANA AMARAL RODRIGUES, o direito penal se encontra limitado () preservao e tutela de
bens jurdicos. Atentar ainda in Ibidem, pp. 181-182.
Conforme esclarece FARIA COSTA, no abdicando, porm, da defesa de que a nervura essencial das
finalidades precpuas do direito penal a proteco de bens jurdicos, cumpre expressar que todos os ramos
do direito tm por fim a proteco de bens jurdicos. Como sabiamente esclarecem muitos autores,
enquanto os outros ramos do direito tm outras funes, para alm da de protegerem bens jurdicos, o direito
penal tem s e unicamente a funo de proteco. Para mais desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, O
Perigo em, op. cit., pp. 38-39.

53
como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou
integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por
isso juridicamente reconhecido como valioso213. Em verdade, uma qualquer reforma da
parte especial do Cdigo Penal214 comportar um inerente debate sobre o elenco de bens
jurdicos existente e a possvel reforma desse mesmo elenco215.
Na pragmtica advertncia de SCHNEMANN o pensamento penal teleolgico-
funcional no impe de forma axiomtica um determinado cnone de enunciados de teor
sistemtico e com um dado contedo, antes define um mtodo de construo do sistema e
de obteno de conhecimentos com contedo216. Nesta medida, h um estdio que somos
obrigados a respeitar: o perodo prvio de controvrsias e debates217. Todavia, vrias
ideias devem reger este debate. Desde logo, uma anlise dos bens ou valores jurdico-
penais mais fortemente protegidos218, aqueles que emolduram o prtico de entrada da

Nas sbias palavras de CLAUS ROXIN as fronteiras da autorizao de interveno jurdico-penal devem
resultar de uma funo social do Direito Penal. Tal permitir garantir a seus cidados uma existncia
pacfica, livre e socialmente segura. Destarte, as normas protegem determinados objetos tidos por legtimos,
os quais denominamos de bens jurdicos. Vide ROXIN, Claus (CALLEGARI, Andr Lus e GIACOMOLLI,
Nereu Jos, trad. e org.), A proteo de , op. cit., pp. 16-18.
212
Cumpre mencionar que por razes de espartilho espcio-temporal no tenderemos a elaborar um discurso
jurdico-argumentativo pelos meandros do direito penal, no mencionado de entre outros, os aspetos
relacionados com a impossibilidade vislumbrada por alguns autores de restringir o mbito de atuao do
Direito penal a leses de bens jurdicos. Cfr. Ibidem, pp. 14-16.
213
Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, op. cit., pp. 109-110. Conforme esclarece WINFRIED
HASSEMER los bienes jurdicos no se elaboran en un laboratorio, sino en la experiencia social, o ms
precisamente segn los momentos de la frecuencia de una lesin a un inters, la intensidad de la necesidad
vista desde el bien lesionado y la intensidad de amenaza segn la percepcin social de la lesin. Cfr.
HASSEMER, Winfried (ZIFFER, Patricia S., trad.), Lineamientos de una teora personal del bien jurdico.
Doctrina Penal: Teora y Prctica en Las Ciencias Penales, Ao 12, n.os 46/47 (1989), 275-285, p. 283.
Ademais, puede decirse que los bienes jurdicos constituyen vnculos reales posibilitadores de la libertad
externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo (de las prcticas
sociales). Vide ZACZYK apud KAHLO, Michael, Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la
imputacin objetiva en Derecho penal, in HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora del bien jurdico:
fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid, Marcial Pons,
2007, 53-68, p. 56.
Contudo, no elevemos as definies avanadas ao patamar da premissa universalmente aceite, pois a noo
de bem jurdico no um conceito fechado, carecendo ainda de um debate. Para mais desenvolvimentos
sobre este aspeto, consultar RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do, op. cit., pp. 173-174.
214
Segundo ENGLISCH, o direito penal protege interesses da comunidade e do indivduo e a parte especial
do direito penal um sistema de valoraes de interesses e do seu pr em perigo, ordenado em primeira linha
segundo o detentor e a modalidade do interesse atacado e subdividido de acordo com os diferentes modos de
agresso. Cfr. KARL ENGLISCH apud COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 60.
215
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Especial, op. cit., p. 27.
216
Apud ANDRADE, Manuel da Costa, A dignidade penal, op. cit., p. 174
217
Idem.
218
Consequentemente importa mencionar que existe uma espcie de hierarquia de bens jurdicos. Assim,
reconhecendo-se a existncia de certos bens dignos de tutela penal, e concluindo-se pela necessidade dessa
tutela, ficar ainda por resolver o problema da amplitude da mesma, ou seja, a forma como a interveno do
direito penal se vai expressar em relao a um ou a outro bem jurdico. Neste seguimento, o valor do bem

54
rea da incriminao219 permitindo absorver a complexa dinmica deste magnfico
edifcio (que o ordenamento jurdico-penal).
Apesar de sempre termos presente que os bens jurdico-penais so pedaos da
realidade, axiologicamente relevantes, que sustentam o livre desenvolvimento da
pessoa220, temos, em simultneo, de compreender que o aumento da esperana mdia de
vida cravou marcas significativas221 na sociedade de hoje, a fim de podermos aferir da
necessidade (ou falta dela) de uma maior proteo da pessoa idosa.
Em verdade, desde os primrdios222, a teoria do bem jurdico permanece atracada
numa viso naturalista do mundo223. Segundo a teoria monista pessoal do bem jurdico, o
ser-a-diferente constitui o alfa e o mega de todo o ordenamento jurdico224. Assim, a
lente era deslocada da ordem constitucional, focando no potencial do direito penal,
reconhecendo que este uma estrutura onto-antropolgica matricialmente fundante da
comunidade e, neste sentido, materialmente constitutiva, constitucional225. Pelo acima
citado, o direito penal encarado como a pedra-de-toque da dogmtica

jurdico tambm, assim, barmetro do nvel ou da amplitude da tutela penal que pode servir de guia de
natureza negativa. Para mais desenvolvimentos, RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do, op. cit., pp.
194-195.
219
Vide COSTA, Jos de Faria, O fim da vida, op. cit., p. 768.
220
Idem.
221
Ibidem, pp. 770-772.
222
Urge evidenciar que BIRNBAUM en el ao 1834 elimina del Derecho penal la vulneracin del derecho
como elemento definidor del delito y la sustituye por el bien lesionado. Para mais desenvolvimentos,
GNTHER, Klaus, De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber. un cambio de
paradigma en el derecho penal?, in Instituto de Ciencias Criminales de Fankfurt (ed.), La insostenible
situacin del derecho penal. Granada, Coimbra Editora, 2000, 489-505, p. 494.
223
Neste sentido, la teora de los bienes jurdicos, desde su gnesis en BIRNBAUM y su continuacin por
LISZT, permanece anclada en una visin naturalista del mundo, segn la cual el dao debe definirse como un
resultado prejudicial para los intereses vitales de los afectados o de la colectividad. Cfr. KARGL, Walter,
(VALLS, Ramon Ragus i, trad.), Proteccin de bienes jurdicos mediante proteccin del derecho. Sobre
la conexin delimitadora entre bienes jurdicos, dao y pena, in Instituto de Ciencias Criminales de Fankfurt
(ed.), La insostenible situacin del derecho penal. Granada, Coimbra Editora, 2000, 49-62, p. 51.
224
Como esclarece FARIA COSTA, frisando o que por ns j foi adiantado, o primado da pessoa na ordenao
e classificao dos bens jurdicos-penais funda-se em algo mais profundo e mais denso: a primeva relao
onto-antropolgica de cuidado-de-perigo. O cuidado do eu para com o outro no se exaure no cuidado de
interesses individuais, antes se atinge, enquanto necessria projeco da invariante abertura-provocao do
ser-a-diferente, tambm com o cuidado de dimenso supra-individual. Por outros termos ainda: a matricial
teia de relaes onto-antropolgicas de cuidado-de-perigo abarca no s o cuidado do ser-a-diferente
consigo mesmo e com o outro, mas ainda o cuidado com o ser-todos, que por sua vez tambm cuida dos
particulares e nicos seres-a-diferentes. Vide COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 160.
Atentar ainda in HEFENDEHL, Roland, Uma teoria social , op. cit., pp. 104-106 que elabora a destrina
entre a teoria dualista e a teoria pessoal. No essencial, a teoria dualista posiciona os chamados bens jurdicos
coletivos no mesmo patamar de legitimidade dos bens jurdicos individuais, enquanto a teoria pessoal
considera dignos de proteo penal apenas os bens coletivos que possam ser diretamente referidos pessoa.
225
Vide COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto , op. cit., p. 160

55
constitucional226. Apesar deste discurso argumentativo manter alguma utilidade e
aplicabilidade prtica, certo que diversos pontos crticos podero ser esquissados, pelo
que diversos priplos tm sido desenhados, criando verdadeiros projetos passveis de
exposio permanente227. No obstante tais factos, a constatao das concretas exigncias
com que esta nossa sociedade se v, diariamente, confrontada, teima alterar o rumo dos
acontecimentos, numa procura esquizofrnica pela melhor explicao jurdico-penal.
O bem jurdico afigura ser um instituto jurdico, isto um dogma polivalente e
disponvel228. Como conceito relacional229 e indubitavelmente jurdico230 imputa no
ordenamento jurdico-penal a premissa de ser socialmente integrado, atento sociedade
que o constitui e rodeia, levando-a em linha de conta, na pessoa de cada um dos seus
membros, seres-a-diferentes231.
Assim, o direito penal enquanto sistema aberto , tambm, um ramo de direito
onde no reside a produo de decises tecnicamente perfeitas, mas antes na tomada de
decises minimamente justas e razoveis232. Nesta senda, propondo a feitura de uma

226
Vide COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto , op. cit., p. 167.
227
Neste ponto, cumpre expressar que segundo a teoria constitucional de bem jurdico s os valores dotados
de dignidade constitucional podem ser elevados categoria de bens jurdico-penais. Todavia, como
anteriormente j o fomos adiantando cremos que entre o objecto candidato tutela e o quadro axiolgico-
constitucional no necessrio um nexo de identidade ou recproca cobertura, pois basta uma relao de
analogia material baseada na essencial correspondncia de sentido e do ponto de vista da sua tutela de
fins. Destarte, podemos concluir que apenas se poder identificar uma tendencial relao de convergncia
entre os bens jurdico-constitucionais e os bens jurdico-penais, que pode muito bem ser afastada pela
prerrogativa de avaliao do legislador ordinrio. Para mais desenvolvimentos Ibidem, pp. 161-162 e DIAS,
Jorge de Figueiredo, Direito Penal, op. cit., pp. 120-122.
228
Seguindo de perto DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., p.
208.
229
Neste sentido, MICHAEL KAHLO expressa que la categora de bien jurdico es describible como un
concepto relacional. Comprende, as, una relacin considerada como positiva, valiosa - como un bien -
entre un algo, es decir, entre una realidad y un sujeto: carecera, ciertamente, de sentido una relacin
jurdica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin conciencia de s mismos. Vide KAHLO, Michael,
Sobre la relacin, op. cit., p. 55.
230
Cremos que as sbias palavras de MICHAEL KAHLO, proporcionam a compreenso clere da integrao os
conceitos vertidos no texto: conceito relacional e jurdico. Em verdade, enquanto concepto jurdico, esa
relacin est sustancialmente (en esencia) orientada a la realizacin de la libertad externa de la persona en
cuanto sujeto de derecho, es decir, a su autonoma, la cual no puede desarrollarse nicamente en una relacin
asilada del individuo consigo mismo, sino que tambin viene determinada e influida desde un primer
momento por la relacin con otras personas, en tanto las acciones de stas pueden respetar la relacin
entendida como bien jurdico y con ello al mismo tiempo al portador de ese bien -, pero tambin pueden
atacarla por medio de catos lesivos o peligrosos y en esa medida ilcitos (contrarios a Derecho), exponiendo
al sujeto a su arbitrio constrictivo. Para mais desenvolvimentos atentar in Idem.
231
Nesta esteira importa atentar nos propsitos defendidos por ROLAND HEFENDEHL. Este douto jurista clama
a criao de uma teoria social do bem jurdico que se concentra no apenas nos bens jurdicos pessoais,
mas estende tambm para as chances de participao que cabem sociedade e a seus membros. Cfr.
HEFENDEHL, Roland, Uma teoria social , op. cit., pp. 111-112 e 120.
232
Deste modo, como explicita FELIPE DEODATO parte-se da ideia de que uma boa interpretao no
aquela que, em uma perspetiva hermenutico-exegtica, determina corretamente o sentido textual da norma.

56
indagao acerca dos bens jurdicos, transpondo para tal, tambm, as particularidades, por
tantas vezes, associadas idade avanada, cremos ser possvel esquissar os bens jurdicos
participantes deste enredo, possibilitando a averiguao de eventuais novas contrataes, a
que o nosso legislador ficar por demais sensvel.
Antes de iniciarmos este priplo, cumpre mencionar que o direito penal regula a
imposio de sanes negativas a uma ou mais pessoas na ocorrncia de um
acontecimento desagradvel, pelo que a mera violao de um ditame religioso ou moral
no constitui patamar necessrio, capaz de fazer ascender tal regra a articulado penal233.
Desta feio, da conscincia tico-jurdica brotam as linhas diretrizes, auxiliadoras do
legislador na perceo da realidade histrico-social dos seres-a-diferentes.
Conscientes da importncia deste ramo de direito, das mltiplas interaes que o
mesmo proporciona, tempo de compreender que a necessidade de proteo de um bem
jurdico depende de uma profunda anlise tridimensional. Realmente, partindo do bem
jurdico protegido, torna-se imperioso observar e conhecer os caminhos que conduzem
sua leso em determinado contexto histrico-social, sempre com os olhos postos nos
demais ramos de direito e na proteo por estes j (eventualmente) estabelecida234.
Apesar da categoria de bem jurdico avocar aquele que afigura ser o papel
principal, o papel sistemtico-interpretativo (ordenao dos tipos legais de crime e
compreenso teleolgica do seu alcance), certo que tal transposta, ainda, uma
importante viso crtico-liberal, condio ou parmetro capaz de limitar a interveno do
, na verdade, aquela que, em uma perspetiva prtico-normativa, utiliza a norma como um critrio de justa
deciso do problema concreto. Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua
, op. cit., p. 209.
233
Cfr. SCHNEMANN, Bernd (GRECO, Lus, trad.), O direito penal a ultima ratio da proteo de bens
jurdicos!: sobre os limites inviolveis do direito penal em um estado de direito liberal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, Ano 13, n. 53 (2005), 9-37, pp. 10 e 14.
Todavia, importa verter as palavras de WALTER KARGL. Este expressa que el derecho penal est
conformado por la elaboracin de bienes jurdicos que efecta la moralidad y, por tanto, slo puede escoger
sus bienes fundamentales a partir del conjunto de intereses referidos a personas. Sin embargo, sus criterios de
seleccin estn sujetos a cules sean las reflexiones sociales sobre finalidades, un hecho que se explica a la
vista del cometido del Derecho penal: garantizar la permanencia de aquello que tiene valor para la moralidad
que se toma como base. Acaba por concluir que la norma respalda lo que ella espera frente al factum del
comportamiento incorrecto y de los motivos arbitrarios. Nada ms y nada menos. Para mais
desenvolvimentos, KARGL, Walter, (VALLS, Ramon Ragus i, trad.), Proteccin de bienes, op. cit.,
pp. 56 e 60.
234
Seguindo de perto BERND SCHNEMANN, aquando da explicao da formulao acerca de um direito
penal de ultima ratio. Quanto a este ponto esclarece o autor que a utilizao do poder estatal no se legitima
apenas por um objetivo final elogivel, devendo ser idnea e necessria para alcanar este objetivo, no
podendo, ademais, ser desproporcional. () o direito penal representaria a ultima ratio da proteo de bens
jurdicos, de modo que seu emprego para a proteo destes bens deva ser idneo e necessrio, no podendo
provocar mais danos do que benefcios. Para mais desenvolvimentos, SCHNEMANN, Bernd (GRECO,
Lus, trad.), O direito penal , op. cit., pp. 20 e 23.

57
legislador na esfera jurdica do cidado235 236
. Nesta anlise, importa distinguir-se que o
debate terico acerca da legitimao das normas penais j no poder ser circunscrito ao
bem jurdico, propriamente dito, tutelvel pelo direito penal237, antes incorporando o
estudo da denominada estrutura do delito238. Em sntese, diramos que a teoria do bem
jurdico parece necessitar de um brao direito, capaz de responder com sim pronto, s
necessidades da sociedade hodierna, avaliando (atentamente) as exigncias, diariamente,
impostas239.
Fundeados em tais factos, poderemos expressar que, de um ponto de vista
analtico, a teoria do bem jurdico aparece como interposto ou ponto intermdio que une,
assim julgamos, neste momento histrico, a dimenso deontolgica ao plano consequencial
da juridicidade penal240. O bem jurdico, expresso de uma relao dialtica entre a
realidade e o valor, ousa cruzar o sistema e o problema e, no deixando a significao
social apenas o ser, antes nela ancora241. Com o pndulo embalado pela compreenso dos
reais e verdadeiros problemas da comunidade, o direito penal encarna o horizonte cultural
que ultrapassa em intencionalidade o estreito arco do tempo que compe a vida humana e
235
Vide COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 158.
236
Neste tpico, importa fazer uma nota importante. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG explica que detrs de
cualquier tipo penal (tambin de los ilegtimos) existe un inters que se pretende proteger. Pero inters no
equivale a bien jurdico. Todo bien jurdico es un inters, pero no todo inters alcanza la categora de bien
jurdico: este ltimo requiere, adems, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o por
cualquier otra razn, incluso la de tratarse de un sentimiento social legtimo, sea valorado positivamente por
el ordenamiento jurdico. Para mais desenvolvimentos, HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora del
bien jurdico: fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid,
Marcial Pons, 2007, p. 15.
237
Seguindo de perto FARIA COSTA que apelida esta circunscrio de fragmentaridade de 1. grau. Para
mais desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 159. Ver ainda CAETANO,
Matheus Almeida, Os delitos de corrupo e o fundamento acumulativo (reflexes em torno das
fragmentariedades-de-primeiro-e-de-segundo-graus, in COSTA, Jos de Faria, GODINHO, Ins Fernandes,
SOUSA, Susana Aires de (orgs.), Os crimes de fraude e a corrupo no espao europeu. Coimbra, Coimbra
Editora, 2014, 301-325, pp. 305-315.
238
Quanto a este ponto, FARIA COSTA esclarece que tal estrutura do delito consubstancia-se no
diferenciado grau de exigncia nos crimes de leso, nos crimes de perigo concreto e nos crimes de perigo
abstracto, podendo ser denominada de fragmentaridade de 2. grau. Neste ponto, cumpre salientar a
importncia dos denominados mediating principles tal anlise estar reservada para um momento
posterior deste estudo. Idem.
239
De forma a reforar tal afirmao poder ser dito que a cooperao, ajuda mtua, bem como e sobretudo,
O auxlio que a teoria do bem jurdico necessita deve ser encontrado na sua integrao em uma completa
doutrina liberal de legitimao do direito penal, capaz de situar a anlise sobre a dignidade penal do bem
jurdico (fragmentaridade de 1. grau) como passo intermdio entre o primrio juzo acerca do respeito
autonomia pessoal e a deciso sobre as tcnicas de tutela jurdico-penal (fragmentaridade de 2, grau). Cfr.
COSTA, Jos de Faria, Sobre o objecto, op. cit., p. 169.
240
Ibidem, p. 173.
241
Vide DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., pp. 211-213.
Ademais, conforme salienta FARIA COSTA a construo da norma incriminadora se faz valorando,
interpretando a realidade histrico-social. Cfr. COSTA, Jos de Faria, Construo e interpretao , op.
cit., p. 357.

58
alcana o nosso existir, at se incorporando nossa prpria histria, como sendo a nossa
origem242. Embora o discurso argumentativo agora reiterado no tenha sido realizado para
justificar a nossa especfica pretenso, certo que o mesmo incorpora, ao de leve, as
menes que consideramos de suma importncia para dar o mote nossa construo
jurdica-argumentativa. Desta feio, tal deixa transparecer a coerncia lgica, bem como a
inteno de totalizao integrante, patente na constituio do direito243 244
. Numa
mediao antropologicamente necessria de condio-possibilidade de realizao
humana245, o direito assume, sem reservas, que este multiversum jurdico compreende
diversas foras, sendo a condio humana uma mais a ponderar. As comunidades humanas,
verdadeiras teias de cuidado, manchadas pelas suas mltiplas particularidades clamam
como destino do direito penal o cuidado de determinados bens246, conferindo-lhes a sua
proteo.
Apesar de reiterarmos tais premissas, um contrassenso parece ganhar forma,
encarnar um rosto e expressar aquilo que, por sermos dele contemporneos, parecemos vir
a ignorar: vivemos numa poca que se constri de subjectividades, de eus solitrios que
vivem no prprio deserto do seu sempre presente247. Este perodo quer o direito, no
como valor e dimenso onto-antropolgica do nosso modo-de-ser individual e coletivo
(), mas antes como mero instrumento que est ao servio das mais diferentes estratgias,
entre elas a estratgia da subjectivizao solipsista248.

242
Cfr. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua , op. cit., pp. 221-222.
243
Seguindo de perto os ensinamentos de FELIPE DEODATO. Ibidem, p. 223.
244
Neste ponto, cumpre ainda esquissar a fundamentao do direito pode ser entendida como forma externa
de aseguramiento de modo coactivo de la recproca compatibilidad de iguales libertades de arbitrio. Tal
fundamentacin del Derecho se haba hecho necesaria despus del abandono histrico de las ticas
comunitarias teleolgicas y de un reconocimiento general de la idea de autonoma. Cfr. GNTHER, Klaus,
De la vulneracin , op. cit., p. 490.
245
Vide NEVES, A. Castanheira, Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua
metodologia e outros. Vol. 2. Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 144-145.
246
De determinados bens, no previamente definidos e limitados. Em verdade, aquilo que h de valorar-se
como bem jurdico no se apresenta delimitado de forma clara ou concludente. Com efeito, a inteno de
proteger bens jurdicos com o auxlio do direito penal integra a margem de discricionariedade do legislador.
Cfr. ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de, trad.), O conceito de , op. cit., pp. 21 e 24.
Importa ancorar nas fortes palavras de FORTSHOFF, segundo as quais la Constitucin no es una sopa
primigenia [weltenei] jurdica a partir de la que se crea todo, desde el Cdigo Penal hasta la Ley sobre la
fabricacin de termmetros para medir la temperatura corporal. Apud STERNBERG-LIEBEN, Detlev,
Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal, in HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora
del bien jurdico: fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid,
Marcial Pons, 2007, 69-92, pp. 123-124.
247
Vide COSTA, Jos de Faria, Reflexes mnimas e tempestivas sobre o Direito Penal de Hoje, in
COSTA, Jos de Faria, Direito Penal e Globalizao. Coimbra, Coimbra Editora, 2010, 7-19, p. 8.
248
Idem.

59
Temendo, aparentemente o presente, vem-se fechando os olhos a este e pedindo,
confiantes no futuro, a acelerao do tempus249. Cremos que esta escolha do direito penal
ou, melhor, de alguma doutrina penalista, nos obriga a uma sria reflexo quanto ao
caminho a seguir, pois tal como anteriormente conclumos o direito penal tem as suas
amarras sempre presas ao tempo, ao local, comunidade humana da qual e para a qual
brota250. Neste formato, a mudana uma palavra a encarar, certo, mas com cautela,
embebida na necessidade do tempo longo251. Tempo esse que falta, por caraterstica
inerente, aos seres-a-diferentes, objeto do nosso estudo. Neste seguimento, erige-se
nova questo: estar, afinal, a comunidade jurdica consciencializada para a tutela das
geraes futuras, em detrimento da no tutela das geraes presentes, pois as encara como
passado, como gua que j passou naquela ponte e a ela no torna?
Cremos que o direito penal no poder remeter-se ao silncio do no querer saber.
Zelador da ordem de liberdade, constitui realidades normativas capazes de absorver e
proteger os bens jurdicos, tidos por essenciais. Contudo, estar (ou dever estar) atento s

249
Conforme esclarece WALTER KARGL, A travs de las decisiones normativas se pretende enlazar el
tiempo, es decir, controlar el futuro desde el pasado y, de este modo, superar simblicamente las
discontinuidades desde presente. Que esta pretensin se realice depender esencialmente de la posibilidad de
identificar los presentes del futuro. Vide KARGL, Walter, (VALLS, Ramon Ragus i, trad.), Proteccin
de bienes, op. cit., p. 61.
250
Contudo, apesar de a sua ncora dever estar no presente, a verdade que este presente tem de ser um
tempo aberto, um tempo que permita tambm uma admisso sem reservas da importncia que o futuro tem
de ter para o direito penal. Para mais desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, Reflexes mnimas e .,
op. cit., pp. 18-19. Cumpre salientar que o direito sempre um pedao da histria que se faz e se
compreende precisamente com aquilo de que ele tambm feito, com linguagem. Cfr. COSTA, Jos de
Faria, O Direito Penal, a Linguagem e o Mundo globalizado (Babel ou esperanto universal?), in COSTA,
Jos de Faria, Direito Penal e Globalizao. Coimbra, Coimbra Editora, 2010, 21-40, p. 26.
251
Neste ponto, cumpre dar conta das magnficas palavras de FARIA COSTA: Utilizemos, pois, as alfaias da
razo moderna por certo que j caldeada pela presena da humildade que a soberba inicial ilegitimamente
afastara e, devagar, avancemos. Com efeito, com este impulso que se rasgam os horizontes e se fabricam
os conceitos para ver mais e melhor o que nos rodeia, o que nos aflige, o que nos preocupa, o que nos
menoriza. Porque tudo o que no susceptvel, no campo da razo prtica, de ser explicado e compreendido
implica uma menoridade. Ficamos sem alfabeto. Ficamos sem o incio daquele pedao de conhecimento que
se pode cristalizar e que, por mor dessa objectivao, dessa substantivao, podemos transmitir com um
mnimo de rudo, com um mnimo de perda. Podemos falar, mas o que se diz no tem adequao realidade,
logo, ficamos sujeitos maldio shakespeareana: Words, words, words. E uma tal condio
indesmentivelmente de menoridade de percepo e de compreenso. Cfr. COSTA, Jos de Faria, A
Criminalidade em um Mundo globalizado: ou plaidoyer por um Direito Penal no-securitrio, in COSTA,
Jos de Faria, Direito Penal e Globalizao. Coimbra, Coimbra Editora, 2010, 55-68, p. 56.
Dito isto, importa concluir que o direito penal no pode, assim, desligar-se destas exigncias da
contemporaneidade, cumprindo, simultaneamente a sua funo primeira de defender ou proteger bens
jurdicos que tenham dignidade penal. Para mais desenvolvimentos, GODINHO, Ins Fernandes,
Problemas jurdico-penais em torno da vida humana, in COSTA, Jos de Faria e KINDHUSER, Urs
(coords.), O Sentido e o Contedo do Bem Jurdico Vida Humana. Coimbra, Coimbra Editora, 2013, 57-73,
p. 72.

60
particularidades resultantes da especfica condio de vulnerabilidade destes seres-a-
diferentes? Destes velhos252?

252
Recentemente, esta dvida ascendeu ao seio da comunidade portuguesa, muito por conta do Projeto de Lei
n. 62/XIII 41. Alterao ao Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de setembro,
criminalizando um conjunto de condutas que atentam contra os direitos fundamentais dos idosos. As
mltiplas entidades chamadas a pronunciarem, esgrimiram argumentos capazes de melhorar a proposta
vertida naquele Projeto de Lei. Sem aspiraes de globalizao, cremos que a identificao e meno de
algumas das linhas (comuns) defendidas permitir compreender os deficits encontrados e esquissar o
desfecho.
No essencial, os vrios pareceres demonstram incompreenso com a epgrafe escolhida para o art. 201.-A,
do CP. Destarte, a tcnica legislativa adotada parece dispare da escolhida pelo nosso legislador penal, ao
longo dos tempos, isto , costuma figurar na epgrafe a designao da conduta censurvel em causa,
podendo concluir-se que a epgrafe tem como funo indicar o comportamento previsto e punido pelo tipo.
Por outro lado, tambm o contedo do novo tipo legal esboado contra a tcnica legislativa, na medida em
que opera a juno de tipos legais distintos usando como elemento comum certa qualidade do ofendido.
Para alm destas notas, muitos dos pareceres convergem na anunciao do princpio da tipicidade penal,
decorrente do princpio constitucionalmente consagrado da legalidade penal, visto que o postulado emprega o
conceito indeterminado de idoso sem referir qualquer definio. Assim, aclamada como indeterminao
inadmissvel da previso da norma penal , ainda, veiculado a sua discrepncia com outros diplomas do
nosso ordenamento jurdico, inclusive a Constituio da Repblica Portuguesa, o Cdigo Civil e o Cdigo
Penal.
Por fim, antes de proceder anlise detalhada das alneas do Projeto de Lei, as entidades levantam questes
relativas natureza do crime, responsabilizao das pessoas coletivas e omisso quanto punibilidade da
tentativa.
Em suma, apesar de se reiterar a necessidade de um aperfeioamento legislativo no sentido de conformar o
ordenamento com realidades (e necessidades) hodiernas, considerando-se meritrios os fundamentos e a
teleologia patente no presente projeto de lei, j que assume preocupao para com os cidados idosos,
preocupao e reconhecimento que, tanto individual como coletivamente, todos (lhes) devemos, certo que
o mesmo padece ( luz dos argumentos professados) de manifestas incongruncias, carecendo de uma melhor
anlise. Para adicionar a tais factos, as entidades verbalizam a importncia de garantir a execuo e eficcia
do quadro legal j existente, aproveitando-se as dinmicas e sinergias locais j constitudas, munindo o
atual panorama de mecanismos para chegar efetivamente junto das pessoas idosas vtimas de crimes e
promover a denncia por parte destas.
Entre outros, atentar no Parecer da APAV relativo aos Projetos de Lei n. s 61/XIII/1. (PSD E CDS-PP),
62/XIII/1. (PSD e CDS-PP) e 63/XIII/1. (PSD e CDS-PP); Parecer do Conselho Superior da Magistratura
sobre o Projeto de Lei n. 62/XIII/1. (PSD e CDS-PP); Parecer do Sindicato dos Magistrados do Ministrio
Pblico (Grupo Penal); Parecer da Ordem dos Advogados e Contributo do Instituto de Direito Penal e
Cincias Criminais da Faculdade de Direito de Lisboa, disponveis em
https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39871, consultado a
10.06.2016.

61
1.2. A indagao sobre um (novo) velho bem jurdico luz dos princpios jurdico-
penais

o direito penal uma instituio necessria e legtima,


embora a ser mantida em limites estreitos. O direito penal poder,
uma faca de dois gumes, sendo assim inimigo potencial da
liberdade que deve garantir.
Urs Kindhuser

Antecedendo uma possvel soluo (ou, to s, a clarificao de possveis


caminhos a trilhar) cumpre evidenciar aquelas que so as traves mestras deste ramo de
direito pblico253.
Se qualquer ramo de direito deve beber da densificao dos princpios254, espinha
dorsal do ordenamento jurdico em que se integram, certo que o direito penal, enquanto
ordem de liberdade no poder dele desviar-se, sob pena de atentar, gravemente, contra os
direitos e liberdades fundamentais dos seres-a-diferentes. Assim, una conducta que
amenaza al bien jurdico es la condicin necesaria, pero no suficiente para criminalizar esa
conducta255. Portanto, a la lesin del bien jurdico se contraponen principios orientados
a la limitacin de la punibilidad que resumo en el concepto formalizacin de la
administracin de justicia 256.

253
Urge evidenciar que estas caratersticas no so notas distintivas nicas, quando comparadas com os
demais ordenamentos jurdicos. Em verdade, em parcas palavras poder-se- exprimir que tambm El
Derecho penal alemn tiene carcter fragmentario, y precisamente eso caracteriza al Estado de Derecho
liberal. Rige el principio de subsidiaridad. El Derecho penal constituye la ultima ratio en el instrumentario de
que dispone el legislador. E, densificando os conceitos vertidos, expressa que La afirmacin de que el
Derecho penal tiene carcter fragmentario procede de KARL BINDING. Merece la pena leer en su contexto
el pasaje formulado en 1902: El legislador deja, segn BINDING, que las olas de la vida diaria () traigan a
sus pies las conductas que luego l recoge para convertirlas en supuestos de hecho de delitos porque resultan
insoportables. Originariamente slo es abarcable la forma burda (). Lo fino y ms singular, si es que existe,
no lo observa o no sabe expresarlo. Y sin embargo su contenido de injusto quiz tiene ms peso que el del
delito sancionado (). Cfr. PRITTWITZ, Cornelius, El Derecho Penal Alemn: fragmentario?
subsidiario? ultima ratio? Reflexiones sobre la razn y limites de los principios limitadores del Derecho
penal, in Instituto de Ciencias Criminales de Fankfurt (ed.), La insostenible situacin del derecho penal.
Granada, Coimbra Editora, 2000, 427-446, pp. 427-429.
254
Nas palavras de ANA FERREIRA, a influncia dos dogmas religiosos na fundao axiolgica dos seres
humanos e na regulao da sua conduta social sobremaneira evidente e no carece de grandes explicitaes.
E o mesmo pode dizer-se da influncia dos mesmos dogmas na fundao dos atuais princpios normativos do
Direito, eminentemente judaico-cristos. Cfr. FERREIRA, Ana Elisabete, A vulnerabilidade humana,
op. cit., p. 1044.
255
Para mais desenvolvimentos, HASSEMER, Winfried (ZIFFER, Patricia S., trad.), Lineamientos de una
, op. cit., p. 278.
256
Idem.

62
Ora, se a concordncia com os princpios se afigura como premissa de
cumprimento obrigatrio, a verdade que mltiplos limites so impostos ao legislador 257.
Por tais factos, o caminho por ns trilhado passar por uma sumria referncia temtica
de tais limites, para que munidos de humildes contribuies, possamos compreender a
fulcral importncia dos princpios jurdico-penais, na (re)construo dos tipos legais, na
sua aplicao e diria interpretao, pelos vrios intervenientes do multiversum jurdico. O
labor argumentativo, por ns esquissado, seria mote para a elaborao de uma
investigao, que tenderia a sofrer com o inerente espartilho espcio-temporal imposto.
Concomitantemente, a nossa dificuldade avoluma-se, sobe ao pedestal, deixa a mincia,
mas teima ser etapa obrigatria de um raciocnio jurdico-argumentativo dela dependente.
As primeiras referncias, relativas queles limites, correlacionam-se com a
inadmissibilidade de normas jurdico-penais fundeadas em motivaes ideolgicas ou
tentadoras de direitos fundamentais e humanos258. Ademais, os simples atentados contra
a moral no so suficientes para a justificao de uma norma penal, bem como, em
princpio, o no so os atentados contra a prpria dignidade humana259. Importa ainda
mencionar, que no leque dos limites impostos ao legislador ordinrio obrigatria a
referncia de que a proteo de sentimentos somente pode ter-se como proteo de bens
jurdicos tratando-se de sentimentos de ameaa, pelo que a (con)vivncia num mundo
multicultural no poderia admitir uma outra soluo dispare da agora anunciada260 261.

257
Nas palavras de FARIA COSTA, O legislador s tem como limites a dogmtica penal que mais no do
que a consolidao racional de princpios, regras e axiomas que permitem que o discurso penal seja coerente
e harmnico e vise a segurana e a justia e, repete-se, as finalidades poltico-criminais que se querem
prosseguir, a diversa densidade valorativa dos bens jurdicos que se deseja tutelar, a proporcionalidade tendo
em vista a comparao com outros crimes e, por fim, a adequao que se tem de aferir face, no s traditio
mas tambm e indesmentivelmente perante os actuais contextos histrico-sociais. Donde resulta que o arco
de opes no que se refere ao modus aedificandi criminis tudo menos circunscrito. Para mais
desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, Vida e Morte, op. cit., p. 175.
258
Na presente explanao seguiremos de muito perto a doutrina de ROXIN, Claus (CALLEGARI, Andr
Lus e GIACOMOLLI, Nereu Jos, trad. e org.), A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal.
Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 20. Por conseguinte, vinculado ao princpio da
ofensividade como uma decorrncia de um estado de direito democrtico, plural e de vocao liberal () h
uma limitao (negativa) no que toca aos actos de criminalizao. Isto : s ser admissvel a criminalizao
de comportamentos que, objectivamente, ofendam atravs de um facto que se cristaliza no mundo exterior,
bens jurdico-penais. O que implica que ao direito penal est vedado ultrapassar esse limite. Para mais
desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, Vida e Morte, op. cit., p. 176.
259
Vide ROXIN, Claus (CALLEGARI, Andr Lus e GIACOMOLLI, Nereu Jos, trad. e org.), A proteo
de, op. cit., p. 21.
260
Ibidem, p. 22.
261
Relativamente a este mesmo limite, importa dar conta da pesquisa elaborada por CLAUS ROXIN. Apesar de
VOLK defender que o fim do direito penal a proteo de sentimentos, pronunciando, deste modo, uma
abertura do conceito de bem jurdico, certo que muitos argumentos perfilam-se no campo da no
concordncia. Em verdade, existem autores defensores de uma ideia de bem jurdico que excluiu uma

63
O direito penal, ordem de liberdade com a finalidade de proteo de bens
jurdicos, encontra um outro limite que, no essencial, poder ser expresso na
impossibilidade de proteo do ser-a-diferente frente a si mesmo. De facto, tal tenderia
a consubstanciar-se num paternalismo estatal, dificilmente compreensvel e comportvel
pelo nosso ordenamento jurdico-penal.
Visando a proteo do ser-a-diferente face ao outro, certo que este limite
no , conforme se tenciona fazer crer, to linear. Existem, como j tivemos oportunidade
de referenciar, seres-a-diferentes portadores de particularidades face aos demais, que,
por especialmente vulnerveis, demonstram deficits de autonomia, clamando a
interveno do direito penal. Por tudo isto, e no esquecendo o cumular de outros (aqui
omissos) limites, importa compreender este ltimo enunciado, cum grano salis
alicerado no objeto da presente investigao, revesti-lo de conciso(s) cuidado(s) e
vislumbrar a sua correta aplicao.
Num percurso (demasiado) rpido, pelos densos meandros dos limites, cremos
que a sua meno, ainda que parca, figura ser de suma importncia para a subsequente
abordagem. Para concretizao de tal anseio, o caminho a trilhar exige a reviso das
principais traves mestras, nas quais repousa o direito penal262.
Numa primeira reflexo impe-se a prvia enunciao de uma advertncia: o
direito penal , sem sombra de dvida, um direito de ultima ratio. Por conseguinte, esta

proteo geral de sentimentos, acabam afinal por admitir essa tutela em casos excecionais ou em casos
especiais que ultrapassam as legtimas necessidades de segurana. Conforme expressa, Gimbernat
apresentou uma proposta bastante original de um enquadramento diferenciado da proteo de sentimentos no
conceito de bem jurdico. No essencial, fundamenta esta soluo na ideia de que sentimentos legtimos
podem ser protegidos como bens jurdicos. No sendo claro que o objeto de proteo sejam os
sentimentos, propriamente ditos, certo que, reconhece-se nesta perspetiva um importante caminho a
explorar, na medida em que a mesma parece merecer concordncia quanto exigncia de uma referncia
aos calores constitucionalmente reconhecidos. Em suma, CLAUS ROXIN adianta que os sentimentos
jurdicos de indignao de terceiros no constituem um bem jurdico em si mesmo, mas to-somente uma
justificada reao sua leso. Para mais desenvolvimentos, ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de,
trad.), O conceito de, op. cit., pp. 28-33.
Tambm ENRIQUE ORDEIG faz referncia que la tesis de que tambin los sentimientos de la generalidad,
cuando son legtimos y slo son legtimos cuando no estn en contradiccin con un derecho que le asiste al
autor de la conducta supuestamente escandalosa o perturbadora , pueden constituir un inters digno de
proteccin penal, paso a examinar, sobre la base de una teora del bien jurdico en la que hay que incluir
tambin a los sentimientos legtimos. Atentar in ORDEIG, Enrique Gimbernat, Presentacin, in
HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora del bien jurdico: fundamento de legitimacin del derecho penal o
juego de abalorios dogmtico?. Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 19.
262
Referindo-se aos princpios da fragmentaridade e subsidiariedade, GOMES CANOTILHO reconhece que
estes podero ser considerados limites. A dogmtica jurdico-penal traa os limites da legislao penal em
termos elegantes e plsticos. Cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes, Teoria da Legislao, op. cit., p. 853.
Apesar desta concluso ser necessria e imprescindvel, quisemos nesta investigao, sublinhar a os
princpios enquanto traves mestras, guias rumo concretizao da normatividade jurdico-penal.

64
ideia que surge em finais dos anos sessenta, no seio de alguns penalistas (SAX, ROXIN e
outros), limitar a atividade criminalizadora, na medida em que o legislador apenas dever
tipificar condutas que envolvem violao de bens jurdicos particularmente valiosos263, ou
seja, bens jurdicos dotados de dignidade penal264. Nas palavras de URS KINDHUSER, este
princpio correlaciona-se com a exigncia, originariamente, imposta ao legislador:
verificar a eficincia dos meios sua disposio e, na falta, empregar a reao jurdico-
penal265. Portanto, este princpio tambm denominado de interveno mnima salienta que
a interveno do direito penal deve estar reservada s situaes que consubstanciem os
ataques mais graves aos bens jurdicos mais importantes e, mesmo assim, apenas quando
nenhum outro ramo do direito dispuser de meios suficientemente preventivos266. Como
princpio mximo, incorpora dois dos importantes subprincpios estruturantes do direito
penal: a subsidiariedade e a fragmentaridade.
Respeitando a imposio constitucional (expressa no artigo 18. n. 2), deve
verificar-se uma necessidade de tutelar penalmente tais bens jurdicos. Assim, a
interveno do direito penal deve revestir natureza subsidiria267, isto , estar reservada
para quando a interveno dos demais setores normativos se demonstre ineficaz na
defesa dos valores ou bens cuja proteco era pretendida268. Importa deter por escassos
momentos, o nosso labor argumentativo na densificao, interpretao e concretizao do
princpio da subsidiariedade. Segundo CORNELIUS PRITTWITZ, este princpio poder ser
descrito pela presena e concomitncia de duas unidades distintas (uma de sentido
positivo e uma de sentido negativo)269. Ambas, em completa comunho, permitem
expressar que quanto componente negativa, esta poder equiparar-se com a premissa da
ultima ratio270. Nesta configurao, a esfera positiva seria banhada pela relao el Estado

263
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Especial, op. cit., p. 29.
264
Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, op. cit., pp. 120-122.
265
Para mais desenvolvimentos, KINDHUSER, Urs (CAMARGO, Beatriz Corra, trad.), Pena, Bem
jurdico-penal e proteo de bens jurdicos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 20, n. 95 (2012),
85-95, p. 86.
266
Atentar in RODRIGUES, Savio Guimares, Critrios de seleo, op. cit., p. 203.
267
Cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, op. cit., loc. cit.
268
Vide PRATA, Ana (et. al.), Dicionrio Jurdico II. Coimbra, Edies Almedina, 2009, p. 392.
269
Relativamente ao princpio da subsidiariedade importa mencionar, atendendo posio de ARISTTELES
que se trata de la relacin entre unidades grandes y pequenas, y especialmente de la relacin entre los
ciudadanos y el Estado. Deste modo, este princpio incorpora un componente positivo y uno negativo.
Segn el primero, subsidiariedad significa que la unidad grande est obligada a ayudar a la pequea. Y segn
el negativo, que no puede prestarse ayuda cuando no se necesita. Cfr. PRITTWITZ, Cornelius, El Derecho
Penal, op. cit., pp. 430-431.
270
Ibidem, p. 431.

65
junto al Derecho penal, bem como pela forma como el Derecho penal desarrolla un
deber de ayuda271 272
. Neste sentido, o princpio da subsidiariedade dever ser
deslumbrado como uma mxima limitativa da interveno penal que, ocupando o
mesmo plano do princpio do bem jurdico, possui um significado poltico-criminal
equivalente. por isso que, uma concluso preliminar deve, desde j, ser propugnada: a
necessidade de uma cincia da subsidiariedade273.
Importa expressar que esta ideia de subsidiariedade (tambm) intimamente
vinculada com a de necessidade poder constituir a chave na decifrao de uma rota
para o direito penal. pressuposto cimentado que a restrio dos direitos, liberdades e
garantias fundamentais s podem legitimamente ter lugar, quando seja inteiramente
necessria a proteo de outros valores, com dignidade constitucional artigo 18., n. 2
CRP274.
Em suma, o princpio da subsidiariedade e de ultima ratio expressam-se, num
plano transistemtico, na carncia de tutela penal275. Como sabiamente esclarece COSTA
ANDRADE, esta carncia investiga-se num duplo e complementar juzo: em primeiro
lugar, um juzo de necessidade (), por ausncia de alternativa idnea e eficaz de tutela
no penal; em segundo lugar, num juzo de idoneidade () do direito penal para assegurar

271
Cfr. PRITTWITZ, Cornelius, El Derecho Penal, op. cit., p. 431
272
Neste mesmo tpico, cumpre dar conta da posio de LDERSSEN. Para este, ultima-ratio significa
tambin, que el Derecho penal no es un mero instrumento de control ms, sino que a causa de las
consecuencias de su aplicacin resulta especialmente problemtico, tanto para los particulares, como para la
sociedad. Por esto requiere especiales garantas jurdicas. Segn ello, debemos sin duda estar de acuerdo
con la afirmacin de necesidades adicionales de legitimacin. Apud Ibidem, p. 433.
Em parcas palabras, el carcter de ultima ratio constituye el programa ms unvoco: segn dicho principio,
el Derecho penal slo es legtimo en las infracciones ms graves y como recurso extremo. Seguindo de
perto, Ibidem, p. 434.
273
Cfr. ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de, trad.), O conceito de, op. cit., p. 25.
274
Vide PRATA, Ana (et. al.), Dicionrio Jurdico IIop. cit., p. 390. Importa neste mesmo ponto, prestar
ateno nas sbias palavras vertidas no ac. do TC n. 179/2012 (disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). Neste se reconhece que o artigo 18., n. 2 tem sido
convocado como parmetro para aferir dos pressupostos constitucionalmente legitimadores da interveno
legiferante ao nvel da seleco de comportamentos qualificados como crime, impedindo, a esse nvel, a
tipificao de condutas desligadas da tutela de bens jurdicos, dando-se por assente que um Estado de Direito
material no pode desvincular-se do princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico, o qual
imbrica na ideia de que o direito penal visa a tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade
penal. Parafraseando esta jurisprudncia, desenvolvendo a presente questo RODRIGUES, Joana Amaral,
A teoria do, op. cit., p. 207.
275
Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, A dignidade penal , op. cit., p. 186. Deste modo, como
relembra JOANA AMARAL RODRIGUES, noo de bem jurdico dotado de dignidade penal acresa o critrio
da necessidade (carncia) da tutela penal. Cfr. RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do, op. cit., p.
191.

66
a tutela, e para o fazer margem de custos desmesurados no que toca ao sacrifcio de
outros bens jurdicos, mxime a liberdade276.
No obstante todo o percurso argumentativo agora tecido, certo que ab initio
verbalizamos que o direito penal um direito fragmentrio. De facto, embebido por tal
caraterstica, acena como baluarte (tambm) substancial da sua essncia o princpio da
fragmentaridade. Este princpio, integrador e fundante, tambm cnone
hermenutico277, guiando todo o esquema argumentativo que dever ser esquissado, a fim
de constituir um direito penal de corpo inteiro278 279. Assegurando como necessidade do
direito penal a integridade de apenas alguns dos bens jurdicos identificveis, justamente
aqueles mais relevantes para o homem e a sociedade, este direito parece assumir-se como
um sistema descontnuo de ilcitos, atento a uma pequena parte do universo de bens
jurdicos presentes no ordenamento e de possibilidades de condutas a ele ofensivas280.
Na exposio das rotas deste mar de incertezas, onde se move a nossa barca,
reveste suma importncia (e constitui paragem explicativa-argumentativa obrigatria) o
princpio da legalidade (artigo 29., CRP). Em boa verdade, este princpio emergiu do
anseio da comunidade jurdica em estabelecer regras permanentes e vlidas, capazes de
conceder certeza e segurana jurdica, aos seres-a-diferentes. Em consonncia, tal
permitiria (e permite) a proteo destes face a condutas arbitrrias e imprevisveis dos
governantes281. Das suas vrias dimenses, cumpre evidenciar aquela que veda o recurso
analogia no mbito das normas incriminadoras e uma outra que inviabiliza resultados
interpretativos que no tenham uma correspondncia clara, efectiva e antevisvel com a
letra da lei282.

276
Cfr. RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do, op. cit., p. 191.
277
Para mais desenvolvimentos, COSTA, Jos de Faria, O Perigo em, op. cit., p. 366.
278
Vide COSTA, Jos de Faria, Apontamentos para umas , op. cit., p. 55.
279
ROGRIO GRECO, num resumo bastante explicativo, menciona que o carter fragmentrio do Direito
Penal significa, em sntese, que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a
inadequao das condutas que os ofendem, esses bens passaro a fazer parte de uma pequena parcela que
protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentria. Cfr. GRECO, Rogrio,
Curso de Direito Penal Parte Geral. Volume I. Rio de Janeiro, Impetus, 2015, p. 109.
280
Expressando esta ideia nuclear SAVIO RODRIGUES alicera-se, ainda, em algumas das proposies j
defendidas por BINDING. Para uma viso aprofundada, mencionando a importncia da construo dogmtica
de critrios racionais para a escolha daqueles bens jurdicos dignos de tutela penal, atentar in RODRIGUES,
Savio Guimares, Critrios de seleo, op. cit., p. 203.
281
Cfr. GRECO, Rogrio, Curso de Direito, op. cit., pp. 143 e ss.
282
Cfr. PRATA, Ana (et. al.), Dicionrio Jurdico IIop. cit., p. 389. Ver ainda Cfr. COSTA, Jos de Faria,
Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis). Coimbra, Coimbra Editora, 2015, pp.
132-136.

67
Ressalvada a relevncia de tantos outros princpios283, cremos que esta breve
enunciao expressou as linhas diretrizes mais visveis no esquisso deste magnfico
edifcio (que o direito penal), em homenagem ao qual cabe parte especial de um
cdigo transportar (como no poderia deixar de o ser) os sentidos e as representaes
essenciais duma comunidade284. Portanto, este ramo do direito no pode desenlaar-se
das exigncias de contemporaneidade, nem da sua funo primordial: defender ou
proteger bens jurdicos que tenham dignidade penal285.
Dito isto, a importncia desta base axiolgica reveste especial significado sempre
que o legislador investiga a eventual (des)proteo jurdica de determinado bem jurdico.
Uma anlise cuidada, parcimoniosa, carente de reflexo, investigao e debate, o
caminho a percorrer antes de avanarmos para uma nova criminalizao. Porm, este
caminho balizado pela finalidade do direito penal, mas tambm pelos candeeiros do seu
agir, isto , pelos seus limites e princpios basilares. Sem nunca esquecer que este um
ramo de direito fragmentrio, subsidirio, de ultima ratio, (tambm e) sobretudo uma
ordem de liberdade, pelo que no poder ser credor da liberdade, seno for, em todas as
suas concretizaes, um zeloso guardio da mesma286.
O nosso ordenamento jurdico-penal um sistema normativo assente no
entendimento (maioritrio) da comunidade no qual e para o qual foi constitudo de que
aqueles comportamentos, tidos como desvaliosos, so (tambm) relevantes, pois estes
segregam o cuidado e a segurana que cada ser-a-diferente espera da comunidade que o

283
Alguns mesmo basilares como salienta FARIA COSTA, dividindo-os em cinco: 1) a congruncia da ideia
de um Estado de Direito com o direito penal; 2) a conformidade entre os bens jurdicos penalmente
protegidos e a ordem axiolgica constitucional; 3) a culpa como fundamento e limite da punio; 4) a
humanidade do direito penal; e, finalmente, 5) o tendencial monismo das reaes criminais. Cfr. COSTA,
Jos de Faria, Noes Fundamentais de, op. cit., p. 156.
Em verdade, as mltiplas interaes entre princpios, bem como os paralelismos entre el principio de
proporcionalidad y los principios limitadores del Derecho penal aqu estudiados, no permitem que esta
anlise investigue todos os contornos jurdico-penalmente relevantes. Cfr. PRITTWITZ, Cornelius, El
Derecho Penal, op. cit., p. 439.
284
Vide COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Especial, op. cit., p. 54.
285
Cfr. GODINHO, Ins Fernandes, Problemas jurdico-penais em, op. cit., p. 72.
286
Importante o discurso emitido por CORNELIUS PRITTWITZ: Muy en la lnea de la claridad por m
postulada, propone realizar un clculo de costes cada vez que se quiera crear un nuevo tipo penal. Si no se
hace, debera entonces aadirse que la nueva proteccin basada slo en los coses de la efectividad de la
proteccin de los bienes jurdicos se traslade a otros mbitos. Para encontrar una razn para un Derecho
penal limitado, bastara slo con darle la vuelta a este argumento: si la sociedad est manifiestamente
dispuesta a realizar slo una aportacin limitada con el fin de obtener seguridad por medio de la persecucin
penal, y si esta seguridad no est garantizada en mbitos relevantes, entonces contamos necesariamente con
un argumento para la reduccin del Derecho penal a algunas funciones importantes, pero no un argumento a
favor de un Derecho penal fragmentario, aunque s subsidiario como ultima ratio. Para mais
desenvolvimentos, PRITTWITZ, Cornelius, El Derecho Penal, op. cit., p. 443.

68
acolhe. Com efeito, o ser-a-diferente vislumbra nestes articulados a afirmao da sua
prpria existncia, sendo, portanto, uma expresso da necessidade do cuidado, bem como
da inquietao da comunidade jurdica, alicerada na solidariedade, caraterstica desta teia
de cuidados287.
Em frugais palavras, a realidade social constituda pela prtica do crime , em
verdade, uma esfera negativa que se avoluma e nega uma outra realidade (tambm ela
social e profundamente enraizada nos seres-a-diferentes) composta pelo bem jurdico
protegido. Sem aspiraes de absolutizao, deve reconhecer-se que a
pluridimensionalidade inerente ao multiversum no qual se encontra assente, impe
inerentes limites normativos, vincados pela estrita necessidade de observar os princpios
basilares288. Ademais, o universo da discursividade jurdico-penal no poder olvidar-se
da relao de cuidado do eu para com o outro, antes emergindo-a do mbito da
normatividade penal, sem pudores289.
Alicerada nas diversas funes atribudas ao bem jurdico, cumpre mencionar e
acentuar a sua funo negativa de legitimao290. Em verdade, a viso por ns trazida,
imbuda nas finalidades das penas, permite compreender o que pode ser legitimamente
tutelado por este ramo de direito pblico. Sob estas configuraes e, ancorados no
pensamento de SUSANA AIRES DE SOUSA, somos a concluir que a tutela de um bem
jurdico deve ser condio necessria mas no condio suficiente para que se justifique a

287
FELIPE DEODATO clama a nossa ateno para a fundamentao deste direito penal: no podemos
menosprezar tais factos: a) que hoje existe, no seio da penalstica, um ambiente teoricamente fludo; b) que,
apesar de nos parecer trivial, a compreenso do crime, como ofensa a bens jurdicos-penais, encontra um
ambiente hostil, de difcil afirmao e continuidade; c) que so distintos os posicionamentos sobre um
modelo de crime baseado na ofensa a bens jurdicos. Realizada tal meno, adianta que reveste suma
importncia a conceo do ilcito alicerada no desvalor expresso pela ofensa de bens jurdicos, concluindo:
compreenderamos que, se por um lado pretende refletir o modo mais ntimo do ser-homem em comunidade
(sorge), por outro procura nos apresentar algo alm do que nos revela esse adensamento constitucional. Para
mais desenvolvimentos atentar nas explicaes vertidas in DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros,
Adequao Social: sua , op. cit., p. 239.
288
Com efeito, el concepto de bien jurdico no es un instrumento de legitimacin de normas, sino que es
producto de esos principios. Neste seguimento, este jurista reconhece que o bem jurdico es reconocido
legtimamente como merecedor de proteccin penal a partir de una discusin basada en principios. Cfr.
SEHER, Gerhard, La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurdico,
in HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora del bien jurdico: fundamento de legitimacin del derecho penal o
juego de abalorios dogmtico?. Madrid, Marcial Pons, 2007, 69-92, p. 92.
289
Vide DAVILA, Fbio Roberto, Ofensividade e Crimes omissivos prprios (contributo compreenso do
crime como ofensa ao bem jurdico). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Coimbra, 2005, p. 106 e ainda DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros, Adequao Social: sua ,
op. cit., p. 258.
290
Para maiores desenvolvimentos acerca deste especfico ponto, atentar in SOUSA, Susana Aires de, Sobre
o bem, op. cit., pp. 622-629.

69
proibio e a punio penal291. Portanto, o conceito material de crime radicar, em ltima
anlise, em algo para alm da norma penal, isto , algo que sendo exterior norma
valioso para a generalidade dos seres-a-diferentes, pertena daquela determinada
comunidade jurdica292.
Mestre regedor das condies essenciais da realizao humana, respira
imperatividade no seguir a evoluo histrica, no ser ator do seu tempo, por demais atento
s mltiplas modificaes sociais. Ento, numa relao umbilical com a realidade social293,
segue gradeado pelos suportes dos limites, sustendo-se nos princpios conciliados da sua
existncia, no se exaurindo da tragdia de chegar sempre demasiado tarde294.

291
Cfr. SOUSA, Susana Aires de, Sobre o bem, op. cit., p. 625.
292
Nas palavras de SUSANA AIRES DE SOUSA raciocnio no qual ancoramos e pelo qual tecemos o nosso
discurso argumentativo considera que o bem jurdico-penal h-de ser expresso das condies essenciais
da realizao humana em sociedade, refletidas nos valores do Estado social de direito. Idem.
293
por esta estreita relao que surge o confronto entre o garantismo e o funcionalismo. Urge salientar que
estes, no seu extremo, podero propiciar a imobilizao da cincia do direito penal. Ibidem, pp. 626-629.
294
Cfr. PAULUS, Andreas L., Do Direito dos Estados ao Direito da Humanidade? A instituio de um
Tribunal Internacional e o desenvolvimento do Direito Internacional, in AAVV, Direito Penal Internacional
para a proteo dos direitos humanos. Fim de Sculo, Lisboa, 2003, 79-93, p. 91.

70
2. A LEGITIMIDADE DE UMA TUTELA PENAL DO VELHO: O SE, O QUE E COMO
SE PROTEGE?

2.1. A (eventual) existncia de um novo bem-jurdico ou a densificao dos velhos


bens jurdicos. A necessidade de uma tutela penal do velho (?) O Que e o Se da
proteo jurdico-penal?

Podemos lanar diferentes olhares sobre a velhice: o olhar de


admirao por quem parece transbordar sabedoria, por j ter vivido
muitos anos e ter-se lanado a mltiplas experincias, ou o olhar
de ternura diante de algum que j releva fragilidade e, por isso
mesmo, inspira o desejo de proteger e cuidar.
Luciana Mendes Pereira Roberto

O bem jurdico, enquanto topos argumentativo pelo e no qual desenvolvemos todo


o percurso lgico-analtico, impe de per si a imperiosa questo de que ora partimos, a que
nem o espartilho espcio-temporal poder fazer frente, eximindo-a da possvel, e sempre
incompleta, resposta. Como tivemos oportunidade de referir, a linha de ao do direito
penal rege-se pelo bem protegido, isto , pela resposta questo quanto ao que dever,
afinal, ser alvo da proteo jurdico-penal (?).
Neste ponto, e partindo desta resposta, cremos que o objeto, da presente
investigao, ou seja, o ser-a-diferente com idade avanada (o velho), , por
excelncia, i) portador de vulnerabilidades especficas certo! mas, tambm, ii) titular
dos direitos concedidos aos demais seres-a-diferentes. Por tal, a nossa argumentao
sempre se dever mover na linha comum aos demais seres-a-diferentes, com as
caratersticas e imperiosas paragens obrigatrias, anunciadas pelos bens jurdicos
cimentados no ordenamento jurdico-penal. Porm, no poder (jamais) ser esquecida a
linha paralela, que ao lado desta primeira se perfila; identificadora da especial fragilidade e
vulnerabilidade da pessoa velha que ousa proclamar aos quatro ventos a sua (tendencial)
condio, como outrora aquele Velho o verbalizou na praia do Restelo.
Da que a compreenso, interpretao e aceitao do priplo por ns realizado,
imponha uma anlise (ainda que meramente sumria e mental) do nosso instrumento

71
legislativo por excelncia: o Cdigo Penal. De tal resultar a (aparente) ausncia de um
quadro legal especfico. Todavia, certo que o nosso legislador, em muitas das reformas,
tem atentado na pessoa particularmente indefesa, nas suas fragilidades e
particularidades295.
Perante este tempo, j contextualizado manchado por novas e relevantes
especificidades, intrinsecamente conjugadas com a sociedade grisalha impe uma
maior ateno para com a pessoa velha. No defendendo a criao de um Estatuto do
Idoso, antes pregoamos algumas alteraes racionais, ponderadas e poltico-
criminalmente enquadradas ao Cdigo Penal.
Porquanto o esquisso que nos propomos desenvolver nas linhas subsequentes
resulta da excurso realizada tendo como alicerces a i) constatao das vulnerabilidades
especficas, correlacionadas com a idade avanada e ii) a aplicabilidade e utilidade da
teoria do bem jurdico, no nosso ordenamento jurdico. Assentes em tais premissas
esboamos a linha comum, na qual sempre nos encontraremos, procurando justificar a
necessidade de um novo horizonte, com os olhos postos naquele especfico contexto, que
teima correr paralelamente ao primeiro, em que se perfilam as (aparentes?) necessidades de
proteo, dada a especfica condio daquele ser-a-diferente. Por tal discurso
argumentativo, julgamos ser possvel alcanar opinies vlidas e juridicamente
sustentadas, sempre emolduradas pela conscincia tico-geral quanto ultima ratio em que
se consubstancia a interveno jurdico-penal.
O Estado de direito encontra-se formalmente vinculado proteo dos bens
jurdicos tidos por essenciais e necessrios para o desenvolvimento da pessoa humana296.
Desta tica, importa capacitar a mesma de um olhar necessrio para o contexto no qual se
situa. Isolando esse contexto ao objeto que nos propusemos investigar, facilmente
apreendemos que as linhas subsequentes tero por base um qualquer bem jurdico e, por
contexto, a vulnerabilidade associada idade avanada do ser-a-diferente.

295
Conforme ser desenvolvido infra.
296
Ademais, teremos de ter sempre patente que para que se possa alcanar solues mais concretas
necessrio recorrer ao esquema de trs degraus de proteo de bens jurdicos recentemente desenvolvido
por MANFRED HEIRINCH, segundo o qual em toda a norma penal de legitimidade questionvel atender-se- ao
que deve ser protegido, a quem deve ser proteger-se e contra o qu deve ser protegido. S depois desta
anlise se chegar a alguma concluso quanto capacidade de a conduta incriminada pr em causa o livre
desenvolvimento do indivduo ou as condies necessrias a esse desenvolvimento. Para mais
desenvolvimentos, ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de, trad.), O conceito de, op. cit., p. 20.

72
Em sntese, a pessoa velha , antes de tudo, uma pessoa297. Por tal, os seus direitos
(assegurados do nascimento morte) assumem, em distintas fases deste progresso de vida,
variadas intensidades (em razo da sua idade diminuta ou avanada, de um estado
deficincia, doena ou gravidez ou dependncia econmica). Conquanto a teoria do bem
jurdico prima pela objetividade da anlise, certo que o estudo do ilcito criminal impe,
pela sua natureza, uma abordagem capaz de comportar toda a envolvncia. Sem correr o
risco de se tornar uma compreenso subjetiva do Direito Penal (aquela que olha para a
pessoa e no para os interesses), cremos que a visualizao do bem jurdico, in concreto,
no poder eximir-se de a realizar e dela retirar as devidas concluses. Em verdade, o
Direito Penal uma ordem de liberdade, construda e integrada num multiversum jurdico a
que no pode ser indiferente. O legislador tem de transferir essa realidade para o
ordenamento jurdico a que pertence e, pela fora e sentido das palavras298, dar-lhe
aquele que ser o rosto299 (possvel). Ao juiz aplicador do direito cabe a exmia tarefa
de compreender o caso sub iudice, olhar para o rosto e aplic-lo, com as necessrias
adaptaes.
Com tal premissa, poder aparentar-se que defendemos a discricionariedade e
analogia como as vertentes capazes ao emergir das vulnerabilidades da pessoa velha. De
facto, tal concluso, redondamente afastada do que professamos, no seria comportvel
pelos baluartes da segurana e certeza jurdica. As necessrias adaptaes, anteriormente
referidas, no so mais do que a compreenso do inerente contexto linha paralela ao bem
jurdico e, embora dele dissocivel, com ele fortemente comprometida , por parte do
aplicador de direito, traduzido pela inerente margem de discricionariedade a ele atribuda.
Como esclarece GUILHERME CMARA se o bem jurdico () um objeto do
mundo real (que tambm se submete a leis fsicas), e no um bem ideal insusceptvel de
sofrer qualquer modificao, no poder, (), vingar uma intencionalidade em
297
Neste ponto, importa atentar no seguinte raciocnio: O direito velhice no diz respeito apenas velhice;
antes, diz respeito ao homem, desde o seu nascimento, pois garantir condies de vida dignas em todas as
fases da existncia garantir que o homem viva o mximo de tempo possvel, e com qualidade. Para mais
desenvolvimentos, WAQUIM, Bruna Barbieri, Direito velhice: Aspectos sciobiolgicos, constitucionais
e legais. mbito Jurdico, XI, n. 57, disponvel em http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5121, consultado a 01.12.2015.
298
Pedimos de emprstimo a expresso de JEAN PRADEL: Le sens des mots. Cfr. PRADEL, Jean, Droit
pnal compar. Paris, ditions Dalloz, 1995, p. 37.
299
Embora, no conexionado do ponto de vista dogmtico, certo que em muito nos inspiram as
consideraes tecidas e os termos empregues in LOUREIRO, Joo Carlos, Rostos e (des)gostos da(s)
Europa(s): dom, fraternidade e pobreza(s). RUA-L. Revista da Universidade de Aveiro, n. 1 (II. srie) 2012,
181-232, disponvel em http://revistas.ua.pt/index.php/rual2/article/view/3063/2842, consultado a 01-03-
2015.

73
circunscrever completamente o real ao plano estritamente normativo300. Se o bem
jurdico, na sua expresso, o tradutor da conscincia jurdico-penal dominante, num
determinado tempo e espao, a verdade que tambm o contexto no qual se encontra
inserido reveste suma importncia. Veritas, nele e por ele aquele determinado interesse v
a sua proteo assegurada, plasmado num articulado (preceito normativo) ao qual o
legislador s chegou por vislumbrar tal necessidade.
Apesar do ponto de necessidade e carncia penal ser um ponto que, pelas suas
dimenses, exigia um maior desenvolvimento, cremos que os tpicos j demasiado tecidos
cumprem o desgnio de guias para o aprofundamento necessrio. Porm, aqui chegados,
esta breve referncia necessita de ser elaborada e modelada, pois tal funciona como a
alavanca ou o boto inicial que eleva o raciocnio jurdico-argumentativo a um outro ponto
que tememos ser a buslis do nosso estudo, por ser uma aventura sem qualquer rede de
suporte terico.
Na verdade, a fim de esquissar o nosso pensamento sobre a temtica, acreditamos
que este facilmente se desenvolve a partir de uma representao grfica. Ao bem jurdico
tem, necessariamente, que ser atribudo o ponto de destaque sobre o qual todas as demais
ponderaes sero tecidas, densificadas e, posteriormente, aplicadas. O conhecimento e
domnio da teoria do bem jurdico consubstanciam requisito obrigatrio para trilhar a
anlise a que nos propusemos.
Assim, encarado o bem jurdico, cumpre apreender o contexto que o envolve, isto
, identificar, verificar e relevar o especfico contexto301. Deste modo, , tal como nos
delitos de acumulao302 como se fosse importante analisar toda a envolvncia daquele
especfico ato, antes de uma qualquer pronunciao. Uma tal profecia, anterior a uma

300
Vide CMARA, Guilherme Costa, O direito penal, op. cit., p. 416.
301
Parece que apenas com estas consideraes conseguiremos dar expresso e pleno cumprimento ao
procedimento geral da poltica pblica de regulao penal propugnado por GOMES CANOTILHO. No
essencial, a primeira fase ter de ser a identificao do problema penal. Destarte, acreditamos que para
sua correta identificao, cabe empregar um olhar atento s circunstncias envolventes daquele concreto bem
jurdico, isto , uma averiguao do concreto contexto que o circunde e, indubitavelmente o contamina. Para
mais desenvolvimentos, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Teoria da legislao , op. cit., pp. 23-24.
302
Cumpre mencionar que na presente investigao, e distintamente dos delitos de acumulao, a ofensa do
bem jurdico pode ser apreendida a partir do cotejamento entre a singular conduta e o bem jurdico
protegido. Pedido de emprstimo o horizonte compreensivo de FABIO DAVILA, importa frisar a imperiosa
necessidade de uma correta compreenso da problemtica que envolve a ofensividade nestes meandros:
definitivamente, o contexto. Por tal, tambm no nosso estudo, o contexto que sofre alteraes, pelo que
luz de uma exigncia de ofensividade, a situao torna-se absolutamente diferente. Nestes termos, h um
contexto situacional de instabilidade, dominante por alguns fatores, de entre os quais, qui o estudado: a
vulnerabilidade especfica do ser-a-diferente. Cfr. DAVILA, Fabio Roberto, Ofensividade e Crimes,
op. cit., pp. 384-396.

74
anlise devidamente elaborada, poder proporcionar a fraqueza da teoria e, qui, a sua
runa.
Antevemos que a soluo jurdico-penal admissvel, a soluo justa, capaz de
corresponder aos desgnios de um verdadeiro Estado de Direito, passar pela anlise
ponderada de um tal contexto, onde pesaro mltiplas variveis a que o nosso legislador
no foi indiferente. Contudo, existem outras, aquelas que (ainda) no assumiram o papel
principal, que parecem clamar tal emerso, dada a sua no normatizao tal, em ltima
anlise, poder provocar um abalo, de difcil reconstruo, nos pilares de um qualquer
ordenamento jurdico. O que queremos expressar que a envolvncia impe a cuidada
anlise do especfico caso. Por conseguinte, no basta que olhemos para o plano normativo
plasmado num articulado inerte, ignorando a dinmica da pessoa humana, a dinmica do
mundo. No queremos com tal afirmar que, a ttulo de exemplo, a vida de uma pessoa
velha vale mais (ou menos) do que a de uma criana, ou a de um adulto em perodo
laboral. Antes queremos proclamar que as caratersticas daquelas pessoas (por exemplo, a
idade) podero ter repercusses no bem jurdico, podendo tal evidenciar (ou no) uma
necessidade distinta de proteo, como que capaz de colmatar a vulnerabilidade especfica
identificada (e credora de um determinado apoio).
Com efeito, ao invs de olharmos esta vulnerabilidade (especfica) como
caraterstica independente e dissocivel do bem jurdico, antes propugnamos que a correta
identificao daquele ser apenas possvel quando analisado todo o contexto toda a
envolvncia daquele especfico caso. Com tal raciocnio asseguramos, tambm, a
igualdade da aplicao da lei baluarte do Estado de direito democrtico303. Contudo, e
uma vez mais, importa que sublinhemos a ideia de que no por estar diante de ns uma
pessoa velha que, automaticamente, e sem qualquer raciocnio de compreenso, poder ou
dever ser aplicado o (possvel) plus protetivo. Em verdade, de tal constatao s parece
emergir a imperiosa anlise de contexto, para que se possa aperceber da importncia
daquela vulnerabilidade para aquele especfico desfecho (isto , para a prtica do ilcito
criminal).
Daqui partindo, cremos que a anlise por ns esquissada nunca sai,
verdadeiramente, desse bem jurdico (outro no parece ser o caminho!). Antes nele
suportada, faz uma rotao de trezentos e sessenta graus sobre si mesmo, proporcionando a
303
No se trata, meramente, de uma igualdade formal, mas antes sendo, verdadeiramente, uma igualdade
material.

75
viso global que aquele legislador poder ter realizado, aquando da elaborao daquele
arqutipo.
Dissemos que o Direito Penal um direito sujeito mudana304 e que o jurista305
(o aplicador de direito, o juiz) , antes de tudo, uma pessoa humana, integrada no seu
tempo e espao. Embora se tenham adiantado muitos dos limites a esta ordem de liberdade,
no parece ser possvel enquadrar o raciocnio apresentado com nenhum deles. No sendo
um limite, antes parece ser a ncora da necessria viso (de globalidade do contexto) para a
apreenso da soluo jurdico-penal mais justa.
Portanto, no consubstanciando a multiplicao de bens jurdicos306, entendemos
que a anlise a realizar dele parte e nele ter de findar. Porm, em tal excurso ter de
atentar na realidade circundante, nomeadamente nas vulnerabilidades especficas da
vtima, a fim de concluir pela (eventual) averiguao da intensidade da resposta jurdico-
penal. Neste tpico, cremos que esta especificidade da pessoa velha, caso contribua para o
desfecho final ter de ser tida em conta, enquanto circunstncia importante e etapa
necessria na descortinao da soluo jurdico-penal mais justa.
A proteo jus-penal a conceder pessoa velha (e centramo-nos apenas nesta por
ser este o nosso objeto de estudo) igual proteo outorgada a qualquer outro ser-a-
diferente. Aportado no bem jurdico protegido (vida, integridade fsica, liberdade pessoal,
etc), cumpre analisar o especfico contexto em que o mesmo est enraizado. Destarte, para
empregar tal anlise, seremos conduzidos a debruar-nos sobre as eventuais e especficas
vulnerabilidades daquele ser-a-diferente.

304
Nas sbias palavras de FABIO DAVILA, o direito penal no s fruto de um refletir moderno, que se faz
perceber e compreender, em boa medida, atravs do seu momento histrico de maior expresso, o
Iluminismo Penal. , antes disso, um iderio que ainda hoje busca nessas linhas a sua mais profunda
identidade. Identidade que, () requer temperana para com as transformaes que lhe so exigidas e
tolerncia para com aquilo que, por sua conformao essencialmente limitada, no pode atender. Acabando
por reconhecer que o contnuo movimento a que o real est submetido revela a inafastvel necessidade de
proteger bens atravs da imposio de condutas conservadoras. Cfr. DAVILA, Fabio Roberto,
Ofensividade e Crimes, op. cit., pp. 36 e 312.
Ademais, o novo, ou o qui objeto de inexata adjetivao direito penal moderno , tambm no
emerge como uma qualquer transcendncia ao direito penal liberal. Deste apenas um filho rebelde que
necessita de constante vigilncia, em ordem a que se lhe possa manter adscrito ao eixo normativo em que se
encontram hospedados os axiomas, os princpios e as regras jurdicas que estruturam a dogmtica penal como
uma unidade lgico-funcional. Vide CMARA, Guilherme Costa, O direito penal, op. cit., p. 218.
305
Para uma explicao em torno da questo: O que fazem os juristas numa ordem jurdica do tipo da
nossa?. Cfr. NEVES, A. Castanheira, Mtodo Jurdico, op. cit., p. 212.
306
Neste mesmo sentido parecem convergir os pareceres apresentados aquando do Projeto de Lei n.
62/XIII/1 41. Alterao ao Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de setembro.

76
Neste formato, a tutela do velho por ns perfilhada situa-se no crculo cujo incio,
fim e centro nevrlgico o bem jurdico. Porm, como seu satlite natural, que com ele
partilha pontos da mesma rota e, no raras vezes, o espao, encontram-se as fragilidades, as
vulnerabilidades, isto , as caratersticas de imperiosa anlise que compem o contexto
partilhado.
Sem uma perceo globalizante, portadora de todos os vetores, a tutela do livre
desenvolvimento daquele ser-a-diferente poder sair beliscada com uma ferida de
morte. A lei geral e abstrata, na sua essncia, no poder ser o veculo capaz de comportar
tais nuances (?), adequadas a cada ser daquela comunidade, na qual se insere. Contudo, no
abordando (pelo menos para j) o como, importa cimentar as consideraes, de forma a
difundir a problemtica (tambm) a outras reas.
O ordenamento jurdico-penal portugus encontra-se fundeado na teoria do bem
jurdico. Tendo esta como guio, a verdade que vai reconhecendo nos seus articulados
maiores necessidades de preveno para determinados grupos de pessoas. Portanto, no
sendo o Estado uma ordem de substituio do papel da famlia ou da Sociedade307,
pretende ser um Simo que carrega a par e passo a cruz de pouco conseguir fazer, com a
esperana de que qualquer avano se consubstanciar em adicional vitria.
Conscientes que nenhum dogma (nem mesmo os de f), nenhuma teoria (nem as
matematicamente construdas) tem o condo de cobrir satisfatria e elegantemente toda a
realidade seja ela factual, seja normativa308 , somos chamados, uma vez mais, a
sublinhar o carter fragmentrio do Direito Penal. Apesar de nos dias de hoje se clarear o
papel de guardio das geraes futuras, importa frisar que este tem, necessariamente, que
ser o defensor dos direitos e liberdades dos seres-a-diferentes que com ele partilham o
tempo, o espao e os inevitveis atropelos ao seu livre desenvolvimento, proporcionando
uma convivncia efetivamente pacfica entre as diferentes geraes.
Em smula, no cabendo ao Direito Penal as funes de aprimoramento do
comportamento com a intencionalidade de uniformizar valores na conscincia individual
ou coletiva, certo que dos valores culturalmente enraizados (em cada tempo histrico)

307
Neste mesmo sentido, afirma-se que A famlia, o Estado e a Sociedade esto obrigados moral e
formalmente com o idoso, no apenas no tocante aos alimentos, mas tambm no que se refere sua
integrao, ao convvio social e ao exerccio pleno de sua cidadania, indissocivel do preceito da dignidade.
Cfr. REGIS, Cludia e SANTOS, Lus Gustavo dos, A solidariedade na prestao de alimentos ao idoso.
Revista Eletrnica de Iniciao Cientfica, v. 4, n. 1 (2013), 441-459, disponvel em www.univali.br/ricc,
consultado a 01.02.2016, p. 457.
308
Vide CMARA, Guilherme Costa, O direito penal , op. cit., p. 267.

77
devem desenvolver-se, no plano normativo, assumindo a forma de articulados capazes de
adequadamente os proteger309.

309
Vide CMARA, Guilherme Costa, O direito penal , op. cit., p. 270.

78
2.2. O mbito da proteo jurdico-penal da vulnerabilidade (em razo da idade
avanada) Como?

Le risque, lment constitutif de la vulnrabilit, sest ralis. Fragilis


par un tat particulier, lintress a subi un dommage et cest loccasion de
la prise en compte de ce dommage quapparatra cet tat prexistant.
Frdrique Fiechter-Boulvard

Neste tpico, cumpre-nos mencionar que o nosso Cdigo Penal contm como j
tivemos oportunidade de referenciar menes acerca da pessoa particularmente
indefesa310. Assim, o ser-a-diferente, ser de uma comunidade, portador de uma

310
A parte especial da qual brota o direito penal anterior parte geral. Deste modo, e seguindo o lema diz-
me como composta a parte especial do Cdigo Penal do teu pas e dir-te-ei em que sociedade vives,
optamos, nestas parcas linhas, por iniciar esta viagem pela parte especial (livro II), mais concretamente pelos
crimes contra a vida captulo I, do ttulo I (cfr. DIAS, Augusto Silva, Direito Penal Parte , op. cit., p.
10).
Em boa verdade, se a realidade social est vertida no Cdigo e encontra expresso na parte especial, se um
dos bens jurdicos para o qual se reclama uma proteco extrema a vida (bem consagrado nessa mesma
parte), uma breve anlise dos crimes, vertidos no captulo I, constituir a melhor e mais visvel expresso da
proteo que o nosso legislador concede(u) ao idoso (vide SILVA, Fernando, Direito Penal Especial, op.
cit., p. 35. Ver ainda COSTA, Jos de Faria, O fim da vida e o Direito Penal, in Liber Discipulorum para
Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 759-807, p. 767, onde se afirma que o bem ou
valor jurdico-penal mais fortemente protegido a vida humana).
Ancorados no art. 132. do CP, urge evidenciar que a verificao, no caso concreto, de um ou mais exemplos
padro (figura a meio-caminho entre as circunstncias modificativas agravantes nominadas e inominadas)
no significa, necessariamente, a realizao do especial tipo de culpa e a consequente qualificao do
homicdio. Cfr. MONTEIRO, Elisabete Amarelo, Crime de Homicdio qualificado , op. cit., pp. 42 e 61-
63. Ver ainda o ac. STJ, processo n. 02P3703, de 10-12-2008 e ac. TRC, processo n. 220/07.7GCACB.C1,
de 10-12-2008, ambos disponveis em www.dgsi.pt. Para mais desenvolvimentos, SERRA, Teresa,
Homicdio Qualificado tipo, op. cit., p. 122; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Portugus, op.
cit., pp. 203-205; DIAS, Jorge de Figueiredo e BRANDO, Nuno, Anotao ao artigo 132., Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal (Tomo I). Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 51-54 e COSTA, Jos de
Faria, Construo e interpretao , op. cit., p. 357.
Merece a nossa ateno o tipo legal de ofensa integridade fsica qualificada (artigo 145.). Usando o mtodo
cunhado no artigo 132., este artigo refere por remisso a pessoa particularmente indefesa (art. 132., n. 2, c)
ex vi art. 145. n. 2, ambos do Cdigo Penal). Destarte, volta a frisar-se que as circunstncias elencadas so
relativas culpa, no sendo as mesmas taxativas, nem to pouco automticas. Ademais, com a utilizao da
expresso supra aludida, quis o legislador proteger o indivduo em situao de fragilidade fsica ou psquica,
sendo que essa mesma fragilidade poder resultar da idade, deficincia, doena ou gravidez. Contudo ser
essa proteo realmente adequada e eficaz? Ora vejamos: enquanto o crime de ofensa integridade fsica
simples (artigo 143., do CP), na maioria dos casos, reveste natureza semi pblica ocorrendo uma limitao
do princpio da oficialidade (arts. 48., 49. e 283., do CPP e arts. 113. a 116., do CP) , a ofensa
integridade fsica qualificada um crime pblico. Destarte, a natureza do crime consagrado no artigo 143.,
do CP poder levantar algumas questes poltico-criminais, na medida em que a pessoa objeto de estudo ,
no raras vezes, uma vtima silenciosa, que se reconduz a um medo atroz; medo este que a impossibilita de
concretizar a almejada queixa (art. 143., n. 2, do CP). No obstante estes argumentos, outros perfilam-se no
nosso horizonte, na medida em que alguns idosos incapacitados dependero do seu representante legal (leia-
se, representante que poder ser o agressor) para efetivar a queixa e dar mote ao processo penal. No obstante
as mltiplas crticas que podero ser tecidas a uma e outra opo, compreendendo que a natureza de um

79
crime no pode estar apenas e s alicerada nas especiais caratersticas da vtima, cremos que uma reflexo
sria e atenta da nossa sociedade (auscultando as associaes e especialistas que diariamente trabalham com
estas pessoas), interligada com as traves mestras do nosso ordenamento jurdico-penal permitir traar uma
melhor soluo penal, ou to-somente um melhor plano de segurana e atuao, capaz de responder s
reivindicaes que os (novos) ventos ousam apresentar. Para uma melhor compreenso do problema COSTA,
Jos de Faria, Vida e Morte, op. cit., pp. 184-185; DIAS, Augusto Silva, Direito Penal, op. cit., p. 87;
FARIA, Paula Ribeiro de, Anotao ao artigo 143., Comentrio Conimbricense, op. cit., pp. 305, 309,
326 e SILVA, Fernando, Direito Penal Especial, op. cit., p. 232.
No pretendendo extinguir a anlise, nem com objetivo de realizar uma cobertura global dos tipos legais de
onde consta a expresso pessoa particularmente indefesa, cumpre dar conta que quis o nosso legislador
proteger este ser-a-diferente que mantm uma relao de coabitao e dependncia face ao infrator (art.
152. n. 1 al. d)). Por tal, sempre que ocorra a prtica reiterada, ou no, de diversos comportamentos: contra
a sade (fsica ou psquica), contra a honra e contra a liberdade (fsica ou sexual) ou outros que per si no
configurem qualquer infrao criminal de uma pessoa particularmente indefesa (na qual se poder
enquadrar a pessoa objeto de estudo pessoa idosa) estaremos, em princpio, perante o crime de violncia
domstica.
Todavia, esta proteo concedida pessoa velha, no est isenta de crticas. Em primeiro lugar, importa
atentar nos casos mais graves de violncia domstica. Em verdade, quando o crime cometido tiver uma
moldura penal superior quela que est elencada no artigo 152., aplicar-se- a primeira. Porm, ao eleger
esta soluo, o nosso legislador no observa a ratio da criao do crime de violncia domstica, visto que no
ocorrer qualquer agravao por causa da especial relao existente entre o agente e o sujeito passivo. Deste
modo, no se vislumbra a relevncia jurdico-penal concedida ao crime em estudo, nos demais tipos legais,
que por sinal envolvem comportamentos mais graves.
Cumpre ainda evidenciar uma questo parcamente abordada pela doutrina e que se perfila ao lado da
anteriormente referida. Na realidade, na questo identificada limitamo-nos ao concurso heterogneo de
normas; no obstante, no raras vezes ocorre um concurso homogneo, do qual no se averigua a existncia.
Assim, no se afigura compreensvel que um indivduo que proporciona verdadeiras batalhas blicas no
palco secreto do seu lar, durante dez longos anos, sobre a pessoa particularmente indefesa, veja o seu
comportamento ilcito ser reconduzido a um nico crime de violncia domstica. No sendo nossa inteno
entregar a soluo questo, cremos que ela j se encontra entre ns. Aquela exata pr-compreenso dos
tipos legais convocveis que CASTANHEIRA NEVES proclama, atracada na apreenso da relao entre o facto
e a norma permitir uma correta definio da factualidade, que invariavelmente contribuir para um
desfecho justo do processo (cfr. BRITO, Ana Maria Barata de, Colquio Crime de Violncia Domstica:
Percursos Investigatrios, Procuradoria-Geral da Repblica (1 de dezembro), 2014, disponvel em
http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/Violencia%20Domestica_2014-12-
01.pdf, consultado a 02-02-2014, pp. 2 e 9).
Num terceiro momento, tambm no se afigura compreensvel a no consagrao de penas acessrias (n. 4
do artigo 152.) para os outros tipos legais. TAIPA DE CARVALHO prope uma interpretao teleolgica
extensiva, com vista a aplicar essas mesmas penas acessrias aos casos em que o agente seja punido com
uma pena mais grave, do que aquela que est prevista para o crime de violncia domstica. Ademais, e
parafraseando o mesmo autor, por argumento de maioria de razo, o n. 5 do artigo 152. ter, tambm, que
ser aplicado aos demais casos, em relao de subsidiariedade com o crime de violncia domstica.
Por outro lado, e embora se compreenda a ratio da norma, entende-se que o legislador deveria ter pensado,
tambm, nos casos de velhice (e deficincia) como causas capazes e aptas a qualificar a violncia domstica.
Assim, a introduo de uma alnea conexionada com a particular vulnerabilidade das pessoas idosas (ou
deficientes) responderia, na nossa opinio, ao desgnio do legislador que parece ter estado na autonomizao
deste tipo legal, bem como necessidade identificada de atribuio de uma tutela acrescida que resulta de um
imperativo tico e est em harmonia com a ordem axiolgico constitucional.
Por ltimo entendemos que a exigncia de coabitao expressa no artigo 152., n. 1, alnea d) poder
incorporar uma lacuna na proteo de alguns sujeitos passivos. Assim, e na esteira do defendido por
MARIANA VILAS BOAS, a opo do legislador poderia ter sido outra, como por exemplo a de consagrar em
alternativa a exigncia de coabitao e a condio da vtima ser descendente, ascendente, adotante ou
adotado, parente ou afim at ao segundo grau do agente (vide BOAS, Mariana Mesquita Vilas, Violncia
contra menores anlise crtica dos artigos 152 e 152A do Cdigo Penal. Dissertao de Mestrado em
Direito Criminal. Universidade Catlica do Porto, 2013, pp. 19-20). Embora se possa criticar esta proposta
legal, entendendo que o Cdigo j oferece semelhante proteo na ofensa integridade fsica qualificada,
certo que a ratio do crime de violncia domstica distinta desse. Ademais, e pelas questes supra

80
vulnerabilidade (caraterstica inerente a qualquer ser humano); portador desta primria
marca, no raras vezes a sublinha e acentua, jorrando no aparecimento de vulnerabilidades
especficas.
Nesta senda, a pessoa velha especialmente vulnervel, em razo da idade
avanada v em alguns preceitos normativos uma especial referncia. Contudo, ao longo
da nossa investigao, a pergunta que se impe se tal suficiente e adequado a assegurar
a proteo dos bens jurdicos, no caso em concreto afetos. Subsequente a esta questo,
surge uma outra: poder o Direito Penal expressar e interligar os seus tipos legais (pr-
existentes) com esta exigncia? De que forma?
Nunca esquecendo os baluartes da teoria do bem jurdico, os pilares sobre os quais
este ordenamento se edificou (e cresce), importa com o risco inerente a qualquer
percurso jurdico-argumentativo explorar uma possvel soluo, que nada mais pretende

expostas retiram-se srios problemas de aplicao das penas acessrias (nomeadamente se estiver em causa o
artigo 145., n. 1, al. b), do CP, na medida em que a relao de subsidiariedade, expressa no art. 152. n. 1,
levar aplicao da pena mais grave a do artigo 145.). Para mais desenvolvimentos CARVALHO,
Amrico Taipa de, Anotao ao artigo 152., Comentrio Conimbricense, op. cit., pp. 513 e 529;
BRANDO, Nuno, A Tutela Penal Especial Reforada da Violncia Domstica. Julgar, n. 12, Especial:
Crimes no Seio da Famlia e Sobre Menores, 9-24, pp. 18 e 20-22; COSTA, Jos de Faria, Penas acessrias
Cmulo jurdico ou cmulo material? [a resposta que a lei (no) d].. Revista de legislao e de
Jurisprudncia, ano 136, n. 3945, 322-328, pp. 323-324; FERNANDES, Plcido Conde, Violncia
Domstica novo quadro penal e processual penal. Revista do CEJ, n.8, Especial: Jornadas sobre a reviso
do Cdigo Penal, 293-340, pp. 313-314; LEITE, Andr Lamas, A violncia relacional ntima, Julgar, n.
12, Especial: crimes no seio da famlia e sobre menores, 25-66, p. 48 e NEVES, J. F. Moreira, Violncia
Domstica sobre a lei de preveno, proteo e assistncia s vtimas, Compilaes doutrinais,
verbojurdico.net, (agosto) 2010, disponvel em
http://www.verbojuridico.com/doutrina/2010/jmoreiraneves_violenciadomestica.pdf, consultado a 20-02-
2015.
Por impossibilidade de abordagem aos diversos tipos legais, centramo-nos nos anteriormente referenciados,
convocando a ateno do mundo jurdico para as demais consagraes legais. A este propsito, revestir
suma importncia um estudo centrado no crime de maus-tratos (a vtima est numa relao de subordinao
face ao agressor, podendo ser num plano assistencial, educativo ou laboral), mas tambm na agravao dos
crimes de ameaa e coao, patente no artigo 155. alnea b), do CP. A agravao dos crimes de ameaa e
coao quando o ato seja praticado contra pessoa particularmente indefesa, apenas mereceu consagrao
legal nos anos 90 com a Reviso de 1998 (Lei n. 65/98, de 2 de setembro) cuja trave mestra assentou na
agravao legal da pena mediante as qualidades/peculiaridades da vtima e a especial fragilidade do sujeito
passivo (derivada da idade, de deficincia ou gravidez). Dados tais indcios, o nosso legislador parece ter sido
sensvel s alteraes sociais que sucediam na nossa sociedade. Porm, algumas dessas expresses no
conquistaram a consagrao legal que se esperava. Destarte, no passou de mera proposta a hiptese
(tentadora) de uma dupla agravao, quando sucedesse o preenchimento simultneo de mais do que uma das
alneas.
Tambm integrado nos crimes contra a liberdade pessoal encontra-se o crime de sequestro. Na realidade, e
semelhana dos anteriores, o princpio norteador da reviso de 1998 ecoou no artigo 158.. Assim, a especial
vulnerabilidade da vtima implica um qualificado desvalor da ao, e por conseguinte a uma agravao legal
da pena art. 158. n. 2, al. e). Ver CARVALHO, Amrico Taipa de, Anotao ao artigo 155.,
Comentrio Conimbricense, op. cit., pp. 587-594 e ainda CARVALHO, Amrico Taipa de, Anotao ao
artigo 158., Comentrio Conimbricense, op. cit., pp. 641-668.

81
ser do que um (outro) trilho que poder (e dever) ser percorrido, uma e outra vez, a fim de
encontrar a soluo jurdico-penal mais justa.
Sumariamente, a vulnerabilidade caraterstica onto-antropolgica do ser-a-
diferente (tambm) uma marca dominante em alguns estdios do desenvolvimento da
pessoa humana. O ser-a-diferente um ser carente de cuidados, por excelncia311.
Porm, determinante salientar que, proporcionado pela idade, por uma deficincia ou
mesmo um estado temporrio (pensemos na gravidez), aquele determinado ser-a-
diferente revela especiais fragilidades. Em sinopse de tal, afigura-se de extrema
importncia, numa compreenso jurdico-argumentativa, justificar tal pretenso. Em alguns
pontos do Cdigo Penal, tidos por circunstanciais, o legislador entendeu que dever, por
ser revelador da especial censurabilidade ou perversidade do agente (ou especiais
exigncias de preveno), conceder um preceito normativo capaz de responder penalmente
violao daquele determinado bem jurdico, naquelas especficas circunstncias. Assim,
colocamos o toque numa nova questo, na medida em que o bem jurdico se encontra
enquadrado num determinado contexto.
Conscientes do importante papel advindo da necessria compreenso do mundo,
como fonte enriquecedora da soluo jurdico-penal, socorremo-nos (uma vez mais) da
representao grfica, dando leves notas de melhoria, isto , o bem jurdico protegido tal
como consta no Cdigo Penal necessita de compreender o seu contexto, apreender o
tempo e espao no qual se encontra, permitindo o seu correto alcance, em todas as suas
dimenses, inclusive a(s) que diz(em) respeito s vulnerabilidades especficas, resultantes
da idade avanada.
Por tudo isto, estabelecemos como premissa credora de maiores detalhes, mas, ao
mesmo tempo, cerne da questo, a possibilidade (normativamente comprovada e, ao longo
dos anos, realada) do legislador penal prever, em determinados preceitos normativos, a
pessoa particularmente indefesa em tal expresso ser (tambm) enquadrvel a pessoa
objeto de estudo: a pessoa velha. Por essa razo, importa compreender a linha de
normatizao talhada pelo legislador, bem como a forma utilizada para o perfazer.

311
Neste mesmo horizonte, expressa-se que o Homem carece, durante toda a sua vida, de Cuidado. Porm,
h momentos crticos em que s ele o mantm tona como ao nascer, ao morrer e ao adoecer. Enfim, em
todas as formas de sofrimento humano. no Universo desta condio humana que a narrativa de Higino nos
d o seu magno ensinamento: o Cuidado que todos merecemos e prestamos aos nossos semelhantes. Para
mais desenvolvimentos, ZAGALO-CARDOSO, J. A. e SILVA, Antnio S da, A tica do, op. cit., p.
84.

82
Sem reconhecer, ab initio, a superioridade da soluo plasmada, cumpre avaliar
outros possveis rumos entre os quais poder estar a existncia (ou consolidao?) de
uma clusula, plasmada na parte geral do Cdigo Penal, professando a necessria
interpretao de todo o contexto. Assim, o procedimento geral da poltica pblica de
regulao penal312 que impe, numa primeira fase, a identificao do problema penal, v a
esta seguir-se a formulao de solues. Em verdade, nesta mesma fase que nos
encontramos, tanto para labor do presente trabalho, como para o caso de estabelecer a
(eventual) tutela penal do idoso.
Esta formulao s poder i) resultar de um estudo, radicado na teoria do bem
jurdico, ii) acompanhado de uma elaborao jurdico-argumentativa complexa que, no
essencial, comportar a necessria anlise da(s) vulnerabilidade(s) especfica(s) que,
depois e em princpio, ser iii) sujeita discusso, na praa dos eruditos juristas, a fim de
alcanar a to almejada soluo. Por tais etapas ter obrigatoriamente que passar a
investigao esquissada. Debruados em tais fases, destaca-se o facto de que as duas
primeiras j parecem ter percorrido o seu trilho, clamando a terceira a sua particular
necessidade de interveno.
O como da interveno estar conexionado com a imperiosa anlise do contexto.
Com um medo atroz da discricionariedade e insegurana jurdica ultrapassadas pelas
conquistas a que fomos assistindo importa (nestes termos) capacitar a possvel clusula
geral, com a obrigatoriedade da presente anlise, rumo possvel obrigatoriedade de
verificao in concreto.
Sabendo de antemo que o nosso Cdigo Penal consagra como finalidades das
penas e medidas de segurana a proteo de bens jurdicos e a reintegrao do agente na
sociedade, importante mencionar que a determinao da medida da pena feita em
funo da culpa do agente e das exigncias de preveno. Assim sendo, na determinao
concreta da pena, o aplicador de direito recebe o poder-dever de vislumbrar e valorar as
circunstncias que, embora no fazendo parte do ilcito criminal, depuseram a favor ou
contra o agente313. No assumindo um elenco taxativo, pretende o art. 71. ser um guia para
a determinao desta medida da pena, sempre encaixilhada pela moldura abstrata314.

312
Conforme expressa CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Teoria da legislao , op. cit., pp. 23-24.
313
Quanto a este ponto e a ttulo de exemplo, damos conta do ac. do STJ de 17.04.2008, disponvel em
www.dgsi.pt. No essencial, importa salientar que a especial fragilidade da pessoa velha foi tida em linha de
conta, nos seguintes termos: Por tudo quanto ficou referido a propsito das circunstncias em que o crime
foi praticado e da postura da arguida, que no assumiu a prtica dos factos, da sua personalidade,

83
Por isto, a expressa consagrao da necessria observao das circunstncias em
unio com a propugnada anlise do contexto, lograr a entrega de um poder-dever que,
servido na bandeja de prata da segurana e certeza jurdica, no tira enfoque ao bem
jurdico, antes o colocando no pedestal da necessria interpretao, ladeado pela imperiosa
averiguao do contexto. Todavia, na presente investigao, deixando a denominao de
contexto instvel315, antes pretendemos assumir e cimentar o alicerce que devido
situao em anlise: o de contexto inerente316. Pois, por inerente quele bem jurdico, dele

aproveitando-se da situao de fragilidade fsica do vizinho idoso que conhecia, e do facto de em nada ter
contribudo no sentido de reparar o mal do crime, de concluir no estarem reunidas as condies para se
formular um juzo de prognose favorvel em relao ao comportamento futuro da recorrente, cujos contornos
se desconhecem em absoluto, no se podendo projetar a vivncia, modo de relacionamento, capacidade de
resposta e insero social nos prximos cinco anos.
314
Entre tantos outros escritos, atentar nas seguintes consideraes: o art. 71 estabelece como parmetro
da medida da pena as exigncias de preveno. Vem-se entendendo, ento, que dentro da moldura penal
prevista na lei se encontrar uma sub moldura adequada ao caso e aferida pelas necessidades de preveno
geral positiva. O limite inferior dessa sub moldura corresponder ento ao mnimo de pena suportvel pela
comunidade, em face do facto, e o limite superior medida tima de defesa dos bens jurdicos violados com
aquele crime. Dentro desta sub moldura, configurada pelas exigncias de preveno geral de integrao
haver que encontrar ento, um quantum certo de pena, ditado pelas necessidades de preveno especial.
Conforme se pode ler em acrdo relatado pelo Presidente da 5. Seco Conselheiro Carmona da Mota, as
necessidades de preveno geral atendem ao abalo sentido pela comunidade das expectativas na validade da
norma violada. A sub moldura aludida estabelece-se entre o ponto timo da realizao das necessidades
preventivas e o absolutamente imprescindvel para se realizar essa finalidade de preveno geral sob a forma
de defesa da ordem jurdica. Ademais, uniforme o entendimento, segundo o qual, o respeito pelo
princpio ne bis in idem no permite que a mesma circunstncia seja ponderada, ao mesmo tempo como
circunstncia geral e como circunstncia modificativa, j que, neste ltimo caso, constituir, afinal, um
elemento do tipo qualificado ou privilegiado. Deste modo, conclui-se que Para quem esteja a ser julgado
pela prtica de um crime, constitui uma garantia fundamental o tratamento prprio, que as especificidades do
seu caso reclama. Mas tambm constitui uma evidncia que, em muitas situaes, as variveis a ponderar se
repetem. Para mais desenvolvimentos, MOURA, Jos Souto de, A jurisprudncia do S.T.J. sobre
fundamentao e critrios da escolha e medida da pena, disponvel em
http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/soutomoura_escolhamedidapena.pdf, consultado a 01.05.2016.
315
Pedimos de emprstimo a expresso e percurso jurdico-argumentativo, para dele e com ele, esgrimir um
possvel novo horizonte argumentativo. Para aprofundar o estudo do presente tpico, DAVILA, Fabio
Roberto, Ofensividade e Crimes, op. cit., pp. 384-396. Ver ainda CMARA, Guilherme Costa, O direito
penal , op. cit., pp. 612-617. Este ltimo, embora relativo a uma outra temtica, d breves notas que
tambm propugnamos no presente trabalho: e de uma lgica brutal, ser inegavelmente com respaldo em
uma poltica de preveno e de represso a comportamentos cujos efeitos e consequncias so apreensveis e
dimensionveis, que se poder coartar e quebrar cadeias cumulativas capazes de comprometerem, no limite,
o futuro da espcie. Concluindo que a responsabilizao do agente individual tambm ir, em parte,
encontrar um quantum de legitimidade em uma vulnerao a uma obrigao social de solidariedade para com
as futuras geraes a concorrer para reforar o duplo juzo de desvalorbasta admitirmos que temos para
com eles deveres ticos (de solidariedade intergeracional).
Ver ainda CAETANO, Matheus Almeida, Os delitos de, op. cit. e CAETANO, Matheus Almeida, Os
delitos de acumulao na Sociedade de Risco: reflexes sobre as fronteiras da tutela penal no estado de
Direito Ambiental in LEITE, Jos Rubens Morato, FERREIRA, Heline Sivini e CAETANO, Matheus
Almeida, Repensando o Estado de Direito Ambiental. Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI. Volume
III. Florianpolis, Fundao Boiteux, 2012, 189-226.
316
Para que franja de dvida no reste, contexto inerente resulta de uma expresso mais lata: contexto
inerente tendencialmente relevante.

84
dissocivel, mas com ele comprometido, deve para atingir a soluo jurdico-penal justa
ser tido em linha de conta.
Assim, a linha paralela que a par e passo caminha com a linha do bem jurdico,
no pode passar indiferente ao zeloso aplicador, assim como no poder ser alheia ao
prprio legislador. O segundo ter e por na sua conformao os baluartes deste
ordenamento jurdico, em ltima anlise deste Estado de direito democrtico. O primeiro
ver naquele preceito o poder-dever de anlise, sem (jamais) necessitar de o fazer s
escuras (ou com voltas mais recnditas, imbudas na proliferao de agravaes, transporte
privilegiado de muitas incongruncias).
Sem aspiraes de aqui se edificar uma pretensa soluo universal, pretendemos
to-somente, alinhavar um rumo a (eventualmente) explorar. Apesar do mesmo poder
sofrer, desde logo, de um atentado capaz de abalar a sua construo, importa test-lo com
as crticas, avaliando a sua capacidade de resposta, sintetizando-o e fortalecendo-o a cada
investida atenta, claro est, a necessidade verificada de esquissar a soluo mais eficaz a
proteger este aparente deficit protetivo.
Numa primeira impresso, poder-se- mencionar que a soluo em
desenvolvimento , na verdade, redundante, pois, enquadrvel nas circunstncias
plasmadas no preceito relativo determinao da pena, dele parte integrante, na medida
em que o articulado meramente exemplificativo, admitindo no s, mas tambm, as

No essencial, visa traduzir a(s) vulnerabilidade(s) especfica(s), normalmente associada(s) pessoa idosa o
cenrio de especial vulnerabilidade.
Portanto, embora inerente, pois coabita e corrompe o espao daquele concreto bem jurdico, poder ser
tendencial, isto , carece de necessria valorao. Assim, apesar de percorrer uma linha paralela do bem
jurdico, carece de verificao no caso in concreto, a fim de se averiguar a sua contribuio para com o
desfecho.
Com efeito, em rota de coliso com a soluo brasileira (clusula intrinsecamente conexionada com a idade,
de aplicao automtica), propomos uma soluo ancorada na fragilidade/vulnerabilidade (especfica),
seguindo a tica do legislador portugus "pessoa especialmente indefesa... em razo da idade".
Destarte, apesar de ser um contexto inerente que partilha espao e, qui, rotas com o bem jurdico afetado,
carecendo de obrigatoriedade de anlise , pode no caso sub iudice no conhecer aplicao (podendo ser
apelidado de tendencial).
Por tudo, falamos de um contexto que exerce mltiplas interaes com o bem jurdico. Deste modo, embora
dele dissocivel, est com ele fortemente comprometido, carecendo de uma anlise concreta, sob pena de
abalar os mais bsicos princpios jurdico-penais e mesmo constitucionais.
Em suma, cremos que a expresso lata contexto inerente tendencialmente relevante revela todas estas
especificidades. No esquecendo o cenrio de especial vulnerabilidade (espectvel, nas pessoas idosas) e
por isso inerente , no menospreza a necessidade de anlise ou a obrigatoriedade de verificao, no
operando pela utilizao isolada do termo tendencial a inferiorizao do contexto.
Cumpre salientar que por economia de palavras, a referncia a esta figura ser, ora em diante, realizada pela
expresso contexto inerente.

85
circunstncias nele professado317. No obstante, cremos que tal crtica no colhe fora
suficiente, pois perde, desde o seu epicentro, a fora destruidora. Porqu? Se estamos
recordados, no recorte de toda esta investigao est a teoria do bem jurdico, pelo que
acreditamos que esta possibilidade de arquitetar uma clusula geral (de agravao),
interligada com a esfera da preveno positiva ou negativa, geral ou especial e ainda na
esfera de envolvncia do bem jurdico individual ameaado (constituindo um cenrio de
especial ou extraordinria vulnerabilidade), no encontrar verdadeira expresso na
determinao e medida da pena. Vejamos:
Quis o nosso legislador, com o elenco meramente exemplificativo, contemplar,
segundo nos parece, trs grandes vertentes: (i.) as relativas execuo do facto, (ii.) as
conexionadas com a personalidade do agente e, por ltimo, (iii.) as correlacionadas com
a(s) conduta(s) do agente anterior ao facto318. Neste seguimento, a possibilidade de
enquadrar a necessria verificao do contexto (inerente) no parece ser facilmente
subsumvel s categorias. Ademais, a sua incluso para a qual, no obstante, no nosso
entendimento, seria necessrio arquitetar uma nova "categoria" ficaria aqum do papel
que cremos que o mesmo tem (ou melhor, dever ter), no cumprindo as expetativas nele
solenemente depositadas.
A propugnao de que esta uma circunstncia j tida em conta, aquando da
anlise do caso concreto, faz com que revistamos de reservas tal defesa, por ser (no raras
vezes) portadora de discricionariedade, subjetividade, insegurana e incerteza. Sendo certo
que sempre existir uma margem de livre apreciao, cremos que as consideraes tecidas
tero, depois de aglomeradas e revestidas de fora jurdica, de consubstanciar um
parmetro jurdico credor da sempre necessria verificao uma possvel circunstncia
modificativa comum agravante (?)319.

317
Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia (28.09.2005 e 17.04.2008), as circunstncias e
os critrios do art. 71. do CP tm a funo de fornecer ao juiz mdulos de vinculao na escolha da medida
da pena; tais elementos e critrios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada finalidade
da preveno geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impe maior ou menor contedo de preveno
geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitrio de afetao dos valores), como
para definir o nvel e a premncia das exigncias de preveno especial (as circunstncias pessoais do agente,
a idade, a confisso, o arrependimento), ao mesmo tempo que tambm transmitem indicaes externas e
objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critrios de dosimetria concreta da
pena, h uma margem de atuao do julgador dificilmente sindicvel, se no mesmo impossvel de sindicar.
318
Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Portugus, op. cit., pp. 311, 337-357 e RODRIGUES,
Anabela Miranda, A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra, Coimbra Editora,
1995, pp. 371-373.
319
Em verdade, esquissamos aqui a importncia de estudos de campo, da necessria formao s
autoridades judicirias, no sentido de, sem derrogar a sua autonomia prpria, procurar a racionalizao do

86
Em segundo lugar, a postulao de um tal articulado poder ser acusado de ser
zelador de um sentimento judaico-cristo320. Muito embora possa uma tal abordagem,
colher a partilha dos laivos de tal conscincia, verdade que tal como GIMBERNAT,
acreditamos que determinados sentimentos podero ser protegidos como bens jurdicos321.
Porm, no este o caminho que seguimos, visto que, perfilando-nos na linha dos demais
bens jurdicos (j consagrados no nosso Cdigo Penal), apenas julgamos ser necessrio
considerar, adicionalmente e em qualquer circunstncia o contexto inerente para assim se
atingir a soluo jurdico-penal mais justa. Em certa medida, surgidos na teoria do bem
jurdico pretendemos, no essencial, muni-la do necessrio contexto. Assim, a verificao
da especial fragilidade tem, indubitavelmente, agregado um sentimento de solidariedade
intergeracional, uma ideia de cuidado322. Em verdade, o cuidado do eu para com o(s)
outro(s), do eu para consigo mesmo e do outro para com o eu, demonstra que a teia de
cuidados uma teia tecida com fios da mais aveludada seda. Por tudo isto, cremos que o
limite outrora reiterado no proteo de sentimentos no tem, nesta concreta
consagrao, respaldo. Com efeito, no se tratando de proteger um sentimento (isto ,
elev-lo categoria de bem jurdico), antes propugnamos que tais podero ser enquadrados
no especfico contexto (a ele inerente), enquanto consagrao e resposta extraordinria
vulnerabilidade da pessoa velha.
Por tudo, tambm esta crtica no parece colher argumentos slidos e suficientes
para orquestrar o abandono desta considerao e dar o sinal de partida para uma nova
aventura de descoberta. No obstante, tal afirmao no significa, no imediato, que a
soluo adiantada a melhor das solues. Apenas veicula que as consideraes tecidas,

processo em causa, evitando as disparidades. Bem sabemos que existe uma necessidade de fundamentar as
circunstncias tidas em conta para determinao da medida da pena (art. 71., n. 3 do CP e art. 375. do
CPP), permitindo-se, em sede de recurso ainda que de forma limitada (art. 410., n. 2 do CPP) o seu
controlo. Para mais desenvolvimentos, MONTEIRO, Fernando Conde, Consequncias Jurdico-penais do
Crime. Texto extrado das aulas tericas da disciplina de Direito Penal II da Escola de Direito da
Universidade do Minho. Braga, AEDUM, 2013.
320
Acerca daquela que considerada uma influncia inerente a todo o ordenamento jurdico, desde logo, por
ter expresso nos princpios deste (bem como de outros) ramo de Direito. Cfr. FERREIRA, Ana Elisabete,
A vulnerabilidade humana, op. cit., p. 1044
321
Apud ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de), O conceito de bem, op. cit., pp. 28-33. Ver ainda
ORDEIG, Enrique Gimbernat, Presentacin, in HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora del bien jurdico:
fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid, Marcial Pons,
2007, p. 19.
322
Em verdade, conforme transparece em muitas investigaes existe um apelo ao Cuidado com todas as
pessoas com necessidades especiais. ZAGALO-CARDOSO, J. A. e SILVA, Antnio S da, A tica do,
op. cit., p. 82.

87
embora suscetveis de abalo so rgidas, pois construdas sobre a rocha teoria do bem
jurdico ao longo dos anos sedimentada.
Fixados em tais consideraes, importa envergar um outro ao rol de possveis
falhas da soluo esquissada, acreditando, no entanto dizemo-lo j , que a mesma no
fere nenhum dos princpios jurdico-penais. Todavia, na sua formulao poder ser
equacionado a violao do Princpio da dupla valorao, na medida em que no devem ser
tomadas em considerao, na medida da pena, as circunstncias que j fazem parte do tipo
de crime. Em verdade, este princpio ter de ser outra no poderia ser a via
escrupulosamente cumprido. Destarte, tal como o legislador salienta o facto na
determinao da medida da pena (art. 71., n. 2 CP), essa tambm teria de ser a orientao
seguida, caso a soluo jurdico-penal plasmada fosse a consagrao de uma circunstncia
modificativa comum agravante. Distintamente, todo o labor argumentativo seria postado
por terra, pois seria uma verdadeira ofensa aos pilares do nosso ordenamento jurdico-
penal.
De facto, a consagrao de uma circunstncia modificativa agravante
comum/geral323 em conjugao com o contexto inerente seria um novo (e possvel)
caminho a trilhar. Reconhecendo a necessria tutela das geraes futuras deve, tambm, o
nosso legislador reconhecer a tutela das geraes presentes, pois, indubitavelmente, tal
estdio ter pendor na primeira. Alicerados na tica de proximidade que a noo de
ofensividade real transporta324, munidos da convico de injusto sedimentada na
sociedade325, cumpre mencionar que o direito penal no poder, ainda que na sua veste
secundria ou acessria deixar de ser garante dos elementos tico-sociais mnimos
fundamentais e imprescindveis, para converter-se em vade mecum da solidariedade e
responsabilidades sociais326.
Contudo, entendemos que o direito penal, preservada a noo de ultima ratio,
cumpridos os demais princpios jurdico-penais, revisados os limites deste magnfico
edifcio deve insurgir-se contra a no consagrao expressa da violao de um
determinado bem jurdico, com determinadas caratersticas especficas. Em tal, ser

323
Pois influencia qualquer tipo de crime. Por oposio s circunstncias modificativas especiais que s tem
relevncia para certos tipos de crimes, cuja formulao consta em diversas disposies da parte especial.
324
Cfr. CMARA, Guilherme Costa, O direito penal , op. cit., p. 382.
325
Ibidem, p. 243.
326
KRISTIAN KHL apud CMARA, Guilherme Costa, O direito penal , op. cit., p. 271.

88
depositada a ideia de responsabilidade fundada em uma solidariedade intergeracional327,
firmada numa tica de cuidado328, com o pendor da necessria apreenso de toda a
envolvncia, daquele concreto bem jurdico. Porquanto, o ser-a-diferente parte da teia
de cuidado(s), ponto aglutinador de relaes intersubjetivas , ontologicamente,
instrumentado para ser zelador do(s) outro(s).
Por conseguinte, a considerao do contexto inerente quele determinado e
concreto bem jurdico, permite a anlise de toda a envolvncia que, embora dele
dissocivel, com ele est fortemente comprometido. Em conformidade, na sua globalidade,
mais no parece ser do que a necessria perceo tarefa na qual incumbir, tambm, o
aplicador de direito, a fim de traduzir (da forma mais fiel possvel) os ditames esquissados
pelo legislador penal, aquando da consagrao.
Com efeito, a soluo propugnada assegurar que as circunstncias sero
verificadas no caso em concreto, sendo (ou melhor, passando a ser) uma circunstncia que
carece, obrigatoriamente, de apreciao judicial329. Por isso, com tal consagrao visamos
retaliar parte da discricionariedade e incerteza correlacionadas com a determinao da
medida da pena (no peticionando radic-la, antes pretendemos diminuir a j assente
margem de livre apreciao), proporcionando um sublinhar de muitos princpios jurdico-
penais, munindo a comunidade de uma maior segurana e certeza jurdicas.
Envergando um punho positivo, acreditamos no contributo que tal soluo
impregna no ordenamento jurdico-penal portugus. Apesar da circunstncia modificativa
comum/geral agravante ter, no presente trabalho, alicerado a sua positivao nas
vulnerabilidades especficas da pessoa velha, certo que a mesma poder ser talhada de
mltiplas anlises posteriores, verificando a sua aplicao aos demais indivduos, do
designado grupo dos hipossuficientes.

327
Tal como consta no Direito Penal Ambiental. Para mais desenvolvimentos, Ibidem, p. 310.
328
tica do cuidado fundeada nas especficas caratersticas da pessoa humana. Em verdade, segundo
GUILHERME CMARA, A humanidade una (), as geraes, prximas ou distantes (despiciendo indagar
quo remotas), compem a estrutura temporal da sociedade e integram a prpria humanidade como um
continuum que a todos, independente da gerao a que pertenamos, atual ou futura () cabe velar, zelar e
proteger. Nesta senda, o importante jurista conclui que h uma conexo de vida intergeracional que
podemos denominar de humanidade, que se poderia reconhecer prontamente como um bem jurdico
coletivo. Cfr. Ibidem, pp. 315-316 e 319.
329
Deste modo, cumprir-se- algumas exigncias. Conforme d conta JOS SOUTO DE MOURA, Para quem
esteja a ser julgado pela prtica de um crime, constitui uma garantia fundamental o tratamento prprio, que as
especificidades do seu caso reclama. Mas tambm constitui uma evidncia que, em muitas situaes, as
variveis a ponderar se repetem. Para mais desenvolvimentos, MOURA, Jos Souto de, A jurisprudncia
do S.T.J. sobre fundamentao e critrios da escolha e medida da pena, disponvel em
http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/soutomoura_escolhamedidapena.pdf, consultado a 01.05.2016, p. 14.

89
3. NOTA CONCLUSIVA

A soluo ter de alcanar-se por uma via apontada para a


descoberta (ou criao) de uma soluo justa do caso concreto e
simultaneamente adequada ao (ou comportvel pelo) sistema
jurdico-penal.
Jorge de Figueiredo Dias

A concluso de uma qualquer investigao pressupe a anlise do caminho


percorrido e a concretizao daquelas que afiguram ser as traves mestras ao qual o
percurso jurdico-argumentativo conduziu. Por esta razo, a nota conclusiva torna-se parte
integrante de uma qualquer investigao, sendo (mesmo) parte imprescindvel que, do
pedestal da sua imperiosa importncia, esgrime as dificuldades, os trilhos percorridos e,
qui, a soluo alcanada.
Nesta senda, numa primeira linha ter-se- de mencionar que o ser-a-diferente,
objeto do nosso estudo, portador de uma vulnerabilidade especfica e, apesar de alguns
preceitos normativos imprimirem uma referncia (sui generis, certo, mas,
indubitavelmente, uma referncia) a pergunta a que nos propusemos ab initio responder
se tal seria adequada a assegurar a proteo dos bens jurdicos no caso em concreto afetos.
Sem propugnar uma resposta esclarecedora, pois cremos que tal se afigura tarefa
impossvel, a verdade que a procura por tal faz com que (ao longo dos raciocnios
jurdico-argumentativos promovidos) se desenvolvam diversos trilhos argumentativos.
Desta arte, o primeiro deles alimenta-se da teoria do bem jurdico, explorando
uma possvel soluo. Contudo, desde cedo, somos confrontados com as especficas
circunstncias nas quais aquele bem jurdico se encontra envolto. Por tal, apesar de termos
um qualquer bem jurdico (vida, integridade fsica, liberdade, entre outros) na linha comum
aquela que, normalmente, visualizamos , cumpre dar conta que paralelamente a esta
segue (a par e passo) a linha do contexto no qual o mesmo se desenvolve, que, por mais
leve que haja sido a sua interferncia, sempre teve (tem) influncia.
Desta forma, apesar de viverem numa relao distncia, a perceo tida pelo
legislador aquando da concretizao daquela proteo poder no ter abordado aquelas

90
especficas circunstncias. Neste seguimento, ser necessrio esquissar, alicerados no
procedimento geral da poltica pblica de regulao penal (depois de identificado o
problema jurdico-penal e numa elaborao jurdico-argumentativa complexa verificada(s)
a(s) vulnerabilidade(s) especfica(s)) a construo de uma soluo aquela que apesar de
lhe poderem ser apontadas crticas, a elas consiga responder e sair reforada.
Neste ponto fulcral, acreditamos que a soluo jurdico-penal mais justa advm da
correta compreenso daquele bem jurdico e que para tal ter de ser tida em conta a
realidade espcio-temporal na qual se encontra, mas tambm a especfica envolvncia (in
ultima ratio, averiguar se tal nuance j encontra consagrao legal). Conjugados diversos
vetores, verificados distintos preceitos legais (coadjuvados pelas postulaes
constitucionais), cremos que o nosso ordenamento jurdico-penal no responde com sim
pronto e livre de especulaes ou malabarismos necessidade (por ns identificada) de
uma tutela penal a empregar pessoa velha ser-a-diferente, em tudo igual aos demais,
mas (ainda mais) carente do cuidado do outro, dada(s) a(s) especfica(s)
vulnerabilidade(s) advindas pelo avanar da idade.
nesta etapa que ousamos arremessar ncora e, embora no conhecedores da
profundidade desse mar (ainda para ns desconhecido, atentas as mundividncias que
transporta), investimos em construir uma soluo capaz e adequada a responder de forma
pronta e eficaz a este ndulo problemtico, banhado pela discricionariedade, bem como
pela, at aos nossos dias permanente, imperceo generalizada (a que poderamos aclamar
de amnsia generalizada, no sendo rigorosos do ponto de vista mdico, na medida em que
esta, no raras vezes, percecionada, mas dificilmente valorada).
Na nossa tica, tal soluo visaria de forma geral e abstrata a criao de uma
clusula geral, de valorao obrigatria. Bem, no essencial, pretendemos que qualquer que
seja o bem jurdico, o aplicador de direito no encontre mais uma (mera) possibilidade,
mas antes um dever o dever de realizar a anlise daquela circunstncia, decidindo-se pela
sua aplicabilidade (ou no). Assim, retirada margem da total discricionariedade, perfilar
sempre naquela discricionariedade aceite, inerente ao processo aplicativo aquela que se
quer menor na sua expresso ( certo!), mas sempre necessria, por implcita natureza
humana.
Neste horizonte, esquissamos a postulao de uma circunstncia modificativa
comum (ou geral) agravante, isto , uma circunstncia aplicvel generalidade dos casos.

91
Tal comportaria, in concreto, a eventual existncia de um cenrio de especial
vulnerabilidade, em torno daquele concreto bem jurdico. Portanto, falamos da
anteriormente referida linha paralela que, apesar de dissocivel do bem jurdico (em
concreto afeto), est, em boa verdade, com ele fortemente comprometida. Por tal, cremos
que o contexto no qual aquele bem jurdico surge tem de ser tido em conta, sendo tal
considerao, na nossa humilde opinio, conditio sine qua non para que seja alcanada a
soluo jurdico-penal mais justa.
Nestas malhas, a anlise dessas circunstncias como imposio intentada ao
aplicador , brevis causa, a verificao do contexto inerente quele substrato onde
tambm est o bem jurdico. A verificao de tal contexto no poder ser confundida com a
possibilidade da sua considerao para efeitos de determinao da medida de pena, porque
(apesar de possvel) tal no corresponde, nem explana aquela fora que achamos ser
necessria para o caso sub iudice. Assim, no menosprezando as crticas, antes
pretendemos que essas sejam a fora motriz do apelo construo de uma soluo cada
vez mais justa, aglutinadora dos princpios jurdico-penais, expresso da teia de cuidado
alicerada na condio onto-antropolgica do ser-a-diferente.
Veritas, estando a tcnica legislativa num patamar por demais importante,
acreditamos que a soluo propugnada no pecar pela indiferena de acolhimento. Porm,
sujeita ao escrutnio pblico ser atacada, na praa dos sbios juristas, ascendendo (assim
esperamos) em cada investida, a soluo mais credvel e respeitadora da poltica criminal.
No essencial, cremos que a soluo esboada cumprir o seu caminho (passando pelas
inerentes amarguras do desprezo, da insegurana que a palavra mudana possa propiciar
, da desconfiana), podendo depois de devidamente enriquecida subir ao pedestal
da positivao.
No sendo um fim em si mesmo, antes pretende ser o incio de um priplo com
algumas paragens j definidas, mas nenhuma delas com pontos finais mas to-somente
pontos e vrgulas, espera da necessria ponderao e aprimoramento. Uma qualquer
soluo resulta da juno de contributos, pelo que esta pretende ser a alavanca
(aparentemente necessria) para a considerao da especificidade do cenrio de especial
vulnerabilidade que circunda um qualquer bem jurdico e o influencia. Em suma,
propugnamos uma compreenso (mais) prxima da realidade em apreo, aquela que ao

92
permitir o mergulho naquelas concretas guas, possibilitar a verificao da profundidade
(e densidade) do problema e, em princpio, o alcance da soluo jurdico-penal mais justa.

93
BIBLIOGRAFIA

ABREU, Ana M. Loureno de, Violncia contra idosos: vulnerabilidade(s) e contributos


para a preveno e interveno. Dissertao de Mestrado em Psicologia forense e
criminal. Instituto Superior de Cincias da Sade Egas Moniz, 2014.

ALBUQUERQUE, Antnio Joaquim, A Violncia sobre as pessoas idosas. Dissertao de


Mestrado em Administrao Pblica. Universidade de Coimbra, 2012.

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal: luz da Constituio da


Repblica r da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa, Universidade
Catlica Editora, 2008.

ALMEIDA, Carlota Pizarro de (et. al.), Cdigo Penal Anotado. Coimbra, Livraria
Almedina, 2003.

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, O Direito ao mnimo de existncia condigna como
direito fundamental a prestaes estaduais positivas uma deciso singular do Tribunal
Constitucional. Jurisprudncia Constitucional, n. 1 (2004), 4-29.

ANDRADE, Manuel da Costa, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como


referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime. Revista Portuguesa de
Cincias Criminais, Ano 2, fasc. 2 (1992), 173-205.

, A Vtima e o Problema Criminal. Separata do Volume XXI, do Suplemento ao


Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 1980.

, Consenso e Oportunidade: reflexes a propsito da suspenso provisria do


processo e do processo sumarssimo, in Jornadas de Direito Processual Penal. O Novo
Cdigo de Processo Penal. Coimbra, Almedina, 1995, 317-358.

ARENDT, Hannah (RAPOSO, Roberto, trad.), A Condio Humana. Rio de Janeiro,


Forense Universitria, 2007.

BARBERO, Javier, La tica del Cuidado, in GAFO, J. & AMOR, J. R. (eds.),


Deficiencia Mental y Final de la Vida. Madrid. UPCO, 125-159.

94
BARBOZA, Heloisa Helena, Vulnerabilidade e cuidado: aspectos jurdicos, in
PEREIRA, Tnia da Silva e OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e
Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 106-118.

BARRETO, Joo, A Realidade Social dos Idosos em Portugal: O Desafio do Ano 2000.
Revista Saber e Educar, n. 3, 17-24, disponvel em
http://repositorio.esepf.pt/jspui/bitstream/10000/206/2/SeE_3RealidadeSocial.pdf,
consultado a 01-05-2015.

BOAS, Mariana Mesquita Vilas, Violncia contra menores anlise crtica dos artigos
152 e 152A do Cdigo Penal. Dissertao de Mestrado em Direito Criminal.
Universidade Catlica do Porto, 2013.

BOFF, Leonard, A guia e a galinha: uma metfora da condio humana. Lisboa.


Multinova, 1998.

, Justia e cuidado. Rio de Janeiro, Renovar, 2006.

, Saber cuidar: tica do humano: compaixo pela terra. Rio de Janeiro, Vozes,
2008.

BRANDO, Nuno, A Tutela Penal Especial Reforada da Violncia Domstica. Julgar,


n. 12, Especial: Crimes no Seio da Famlia e Sobre Menores, 9-24.

, Crimes e contra-ordenaes: da ciso convergncia material ensaio para


uma recompreenso da relao entre o direito penal e o direito contra-ordenacional. Tese
de Doutoramento em Cincias Jurdico-Criminais. Universidade de Coimbra, 2013.

BRINIG, Margaret F. (et. al.), The Public Choice of Elder Abuse Law. The journal of
Legal Studies, vol. 33, n. 2 (2004), 517-549.

BRITO, Ana Maria Barata de, Colquio Crime de Violncia Domstica: Percursos
Investigatrios. Procuradoria-Geral da Repblica (1 de Dezembro), 2014, disponvel em
http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-
%20MAT%20CRIMINAL/Violencia%20Domestica_2014-12-01.pdf, consultado a 02-02-
2014.

95
BUBER, M., Je et Tu. Paris, ditions Aubier, 1969.

BURGOA, Elena, Reflexes para desenvolver um Direito penal de maiores. Alguns casos
na jurisprudncia (na procura da pena justa para idosos). Julgar (2012), disponvel em
http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/07/Elena-Burgoa-Reflex%C3%B5es.pdf,
consultado a 20-11-2014.

CAETANO, Matheus Almeida, Os delitos de acumulao na Sociedade de Risco:


reflexes sobre as fronteiras da tutela penal no estado de Direito Ambiental, in LEITE,
Jos Rubens Morato, FERREIRA, Heline Sivini e CAETANO, Matheus Almeida,
Repensando o Estado de Direito Ambiental. Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI.
Volume III. Florianpolis, Fundao Boiteux, 2012, 189-226.

,Os delitos de corrupo e o fundamento acumulativo (reflexes em torno das


fragmentariedades-de-primeiro-e-de-segundo-graus, in COSTA, Jos de Faria,
GODINHO, Ins Fernandes, SOUSA, Susana Aires de (orgs.), Os crimes de fraude e a
corrupo no espao europeu. Coimbra, Coimbra Editora, 2014, 301-325.

CMARA, Guilherme Costa, O direito penal do ambiente e a tutela das geraes futuras:
contributo ao debate sobre o delito cumulativo. Tese de Doutoramento em Cincias
Jurdico-Criminais. Universidade de Coimbra, 2011.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Teoria da legislao geral e teoria da legislao


penal. Separata do nmero especial do BFDUC Estudos em Homenagem ao Professor
Eduardo Correia. I Parte. Coimbra, 1988.

CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa


Anotada Vol. I. Coimbra, Coimbra Editora, 2014.

CARDOSO, Cristina Augusta Teixeira, A violncia domstica e as penas acessrias.


Dissertao de Mestrado em Direito Criminal. Universidade Catlica, 2012.

CARIO, Robert, El Mayor como vctima. Fin de un tab?, in ARZAMENDI, Jose Luis
de la Cuesta (ed.), El Maltrato de personas mayores: deteccin y prevencin desde un
prisma criminolgico interdisciplinar. Donostia, Hurkoa Fundazioa, 2006, 147-196.

96
CARREIRA, Jos Antnio Gonalves, Estudos sobre as medidas de interveno social nos
maus tratos ao idoso. Dissertao de Mestrado em Trabalho Social. Universidade
Fernando Pessoa, 2008.

CARVALHO, Amrico Taipa de, Direito Penal Parte Geral, Volume II. Teoria Geral do
Crime. Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2004.

CARVALHO, Ana Sofia (coord.). Biotica e Vulnerabilidade. Coimbra, Almedina, 2008.

CESRIO, Patrcia Sofia Campons, A Vulnerabilidade Social em adultos e adultos


idosos: Efeitos da capacidade funcional e financeira, do funcionamento psicolgico e de
caratersticas scio-demogrficas. Dissertao de Mestrado em Psicologia Clnica e da
Sade subespecializao em Psicologia Forense. Universidade de Coimbra, 2013.

CONCEIO, Apelles J. B., Segurana Social: manual prtico. Coimbra, Edies


Almedina, 2008.

Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, Parecer sobre as vulnerabilidades


das pessoas idosas, em especial das que residem em instituies (80/CNECV/2014).
Lisboa, Julho, 2014, disponvel em
http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1413212959_Parecer%2080%20CNECV%202
014%20Aprovado%20FINAL.pdf, consultado a 01-04-2015.

, Reflexo tica sobre a dignidade humana (Documento de Trabalho


26/CNECV/99). Lisboa, Janeiro, 1999, disponvel em
http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1273058936_P026_DignidadeHumana.pdf,
consultado a 01-04-2015.

CORREIA, Eduardo, Direito Penal e Direito de mera ordenao social. BFDUC, ano 49
(1973), 257-281.

COSTA, Jos de Faria, A cauo de bem viver: um subsdio para o estudo da evoluo da
preveno criminal. Coimbra, Coimbra Editora, 1980.

, Apontamentos para umas reflexes mnimas e tempestivas sobre o direito penal


de hoje. Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 139, n. 3958, 48-55.

97
,Construo e interpretao do tipo legal de crime luz do princpio da
legalidade: duas questes ou um s problema?. Revista de legislao e de Jurisprudncia,
ano 134, n. 3933, 354-365.

, Direito Penal e Globalizao. Coimbra, Coimbra Editora, 2010.

, Direito Penal Especial (contributo a uma sistematizao dos problemas


especiais da parte especial). Coimbra, Coimbra Editora, 2004.

, Linhas de direito penal e de filosofia. Alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra,


Coimbra Editora, 2005.

, O fim da vida e o Direito Penal, in Liber Discipulorum para Jorge de


Figueiredo Dias. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 759-807.

, O Perigo em Direito Penal. Coimbra, Coimbra Editora, 2000.

, Penas acessrias Cmulo jurdico ou cmulo material? [a resposta que a lei


(no) d].. Revista de legislao e de Jurisprudncia, ano 136, n. 3945, 322-328.

, Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis). Coimbra,


Coimbra Editora, 2015.

, Sobre o objecto de proteco do direito penal: o lugar do bem jurdico na


doutrina de um direito penal no iliberal. Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano
142, n. 3978, 158-173.

, Vida e Morte em Direito Penal (esquisso de alguns problemas e tentativa de


autonomizao de um novo bem jurdico). Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano
14, n.os 1 e 2 (2004), 171-194.

COSTA, Jos Martins Barra da, O Idoso e o Crime (Preveno e Segurana). Lisboa,
Edies Colibri, 2007.

CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da, Constituio e Crime - Uma perspectiva da


criminalizao e da descriminalizao. Porto, Universidade Catlica Portuguesa Editora,
1995.

98
CUTTER, Susan L. A cincia da vulnerabilidade: modelos, mtodos e indicadores.
Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 93 (2011), 59-69.

DAVILA, Fabio Roberto, O inimigo no direito penal contemporneo. Algumas reflexes


sobre o contributo crtico de um direito penal de base onto-antropolgica, in GAUER,
Ruth Maria Chitt (org.), Sistema Penal e Violncia. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006,
95-108.

,Ofensividade e Crimes omissivos prprios (contributo compreenso do crime


como ofensa ao bem jurdico). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Coimbra, 2005.

DELMAS-MARTY, Mireille (VIEIRA, Denise Radanovic, trad.), A impreciso do direito:


do Cdigo penal aos direitos humanos. Barueri, Manole, 2005.

DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. Adequao Social: sua doutrina pelo
cnone compreensivo do cuidado-de-perigo. Belo Horizonte, Del Rey, 2012.

DIAS, Augusto Silva, Direito Penal Parte Especial: Crimes contra a vida e a
integridade fsica. Lisboa, AAFDL, 2007.

DIAS, Isabel, Violncia domstica e justia. Sociologia: Revista do Departamento de


Sociologia da FLUP, Vol. XX, 2010, 245-262.

DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.), Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal (Tomo I).
Coimbra, Coimbra Editora, 2002.

, Direito Penal Parte Geral (Tomo I). Coimbra, Coimbra Editora, 2004.

, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, As Consequncias jurdicas do crime.


Coimbra, Coimbra Editora, 2005.

, Os Novos Rumos da Poltica criminal e o Direito Penal portugus do futuro.


Revista da Ordem dos Advogados, n. 43, 5-40.

Direo Geral da Solidariedade e Segurana Social. Boletim Envelhecimento Demogrfico,


n. 20 (2002).

99
ESER, Albin (MELI, Manuel Cancio, trad.), Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa
de la vctima. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998.

FAULKNER, Lawrence R., Mandating the Reporting of Suspected Cases of Elder Abuse:
Na Inappropriate, Ineffective and Ageist Response to the Abuse of Older Adults. Family
and Quarterly, vol. XVI, n. 1 (1982), 69-91.

FERNANDES, Ana Alexandre, Velhice e Sociedade: Demografia, Famlia e Polticas


sociais em Portugal. Oeiras, Celta Editora, 1997.

FERNANDES, Plcido Conde, Violncia Domstica novo quadro penal e processual


penal. Revista do CEJ, n. 8, Especial: Jornadas sobre a reviso do Cdigo Penal, 293-
340.

FERNANDES, Raquel Marta da Mota, Representaes sociais dos idosos acerca dos
maus-tratos. Dissertao de Mestrado em Gerontologia social aplicada. Universidade
Catlica, 2011.

FERREIRA, Ana Elisabete, A vulnerabilidade humana e a pessoa para o direito breves


notas. RIDB, n. 2, ano 3 (2014), 1023-1053, tambm disponvel em http://www.idb-
fdul.com.

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Obra Dispersa I (1933-1959). Lisboa, Universidade


Catlica Editora, 1996.

FERREIRA, Pedro Moura, Envelhecimento e Direitos Humanos. Conjectura: Filosofia e


Educao, v. 20, nmero especial (2015), 183-197.

FIECHTER-BOULVARD, Frdrique, La notion de vulnerabilit et sa conscration par


le droit, s.d., disponvel em http://www.pug.fr/extract/show/107, consultado a 06.06.2015.

FIGUEIREDO, Vicente Cardoso de, Anlise crtica da efetividade da tutela penal de


interesses difusos no estatuto do idoso. Disponvel em
http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/05.pdf, consultado a 02-01-
2015.

100
FONSECA, Antnio M. Psicologia do Envelhecimento e Vulnerabilidade, in
CARVALHO de Ana Sofia (coord.), Biotica e Vulnerabilidade. Coimbra, Almedina,
2008, 195-286.

FONSECA, Rita (et. al.), Perspetivas atuais sobre a proteo jurdica da pessoa idosa
vtima de violncia familiar: contributo para uma investigao em sade pblica. Revista
Portuguesa de sade pblica, vol. 30, n. 2 (2012), 149-162.

GAULLIER, Xavier, La deuxime carrire. Seuil, Paris, 1988.

GIL, Ana Paula (ed.), Envelhecimento e Violncia. Lisboa, Instituto Nacional de Sade
Doutor Ricardo Jorge, I.P., 2014.

GIL, Ana Paula e FERNANDES, Ana Alexandre, No trilho da negligncia


configuraes exploratrias de violncia contra pessoas idosas. Forum Sociolgico, n. 21
(2011), disponvel em http://sociologico.revues.org/471, consultado a 04-03-2015.

GELFAND, Scott D., The Ethics of care and capital? Punishment. Law and Philosophy,
vol. 23, n. 6 (2004), 593-614.

GODINHO, Ins Fernandes, Problemas jurdico-penais em torno da vida humana, in


COSTA, Jos de Faria e KINDHUSER, Urs (coords.), O Sentido e o Contedo do Bem
Jurdico Vida Humana. Coimbra, Coimbra Editora, 2013, 57-73.

GONALVES, M. Maia, Cdigo Penal Anotado. Lisboa, Livraria Almedina, 1997.

GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal Parte Geral. Volume I. Rio de Janeiro,
Impetus, 2015.

HASSEMER, Winfried (ZIFFER, Patricia S., trad.), Lineamientos de una teoria personal
del bien jurdico. Doctrina Penal: Teora y Prctica en Las Ciencias Penales, Ao 12,
n.os 46/47 (1989), 275-285.

HEFENDEHL, Roland (ed.), La teora del bien jurdico: fundamento de legitimacin del
derecho penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid, Marcial Pons, 2007.

, Uma teoria social do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais,


Ano 18, n. 87 (2010), 103-120.

101
HEIDEGGER, Martin (GAOS, Jos, trad.), El Ser y el Tiempo. Mxico, Madrid e Buenos
Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1984.

HEIDEGGER, Martin (GOMES, Pinharanda, trad.), Carta sobre o Humanismo. Lisboa,


Guimares Editores, 1985.

HELLER, Eleny Corina (trad.), Envelhecimento no Sculo XXI: Celebrao e Desafio.


Fundo de Populao das Naes Unidas, 2012.

HESPANA, Maria Jos Ferros, Os Direitos dos idosos: da retrica realidade, in Actas
de Seminrio, Envelhecer: Um direito em Construo. Centro Cultural de Belm, CESIS
Centro de Estudos para a Interveno Social, 2000, 89-96.

Instituto de Ciencias Criminales de Fankfurt (ed.), La insostenible situacin del derecho


penal. Granada, Coimbra Editora, 2000.

JAKOBS, Gnther (MELI, Manuel Cancio e SNCHEZ, Bernardo Feijo, trads.), Sobre
la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Madrid, Civitas, 2003.

KERNOHAN, Andrew, Accumulative Harms and the Interpretation of the Harm


Principle. Social Theory and Practice, vol. 19, n. 1 (1993), 51-72, disponvel em
http://www.jstor.org/stable/23557475, consultado a 03.05.2016.

, Individual acts and accumulative consequences. Philosophical Studies, 97 (3),


343366.

KINDHUSER, Urs (CAMARGO, Beatriz Corra, trad.), Pena, Bem jurdico-penal e


proteo de bens jurdicos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 20, n. 95
(2012), 85-95.

KULLOK, Arthur Levy Brando, O crime de doping: reflexo crtica luz do princpio do
bem jurdico. Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdico-Criminais. Universidade de
Coimbra, 2013.

LARA, Mara Batista de, Vulnerabilidade no art. 217-A do Cdigo Penal, disponvel em
http://faa.edu.br/revistas/docs/RID/2014/RID_2014_23.pdf, consultado 01.03.2016.

102
LEANDRO, Maria Engrcia e CARDOSO, Daniela Freire. Tecer laos sociais. O que se
desfaz, refaz e inova. Revista Portuguesa de Biotica, n. 11 (2010), 231-258.

LEITE, Andr Lamas, A violncia relacional ntima. Julgar, n. 12, Especial: Crimes no
Seio da Famlia e Sobre Menores, 25-66.

, As posies de garantia na omisso impura: em especial, a questo da


determinabilidade penal. Coimbra, Coimbra Editora, 2007.

LIMA, Paulo Pacheco de, Ecce Homo: Ensaio sobre a Representao da Essncia do
Homem na Nova Filosofia de Ludwig Feuerbach. Revista Portuguesa de Filosofia
Natureza Humana em Questo I, tomo 68, fasc. 3 (2012), 411-438.

LOPES, Alexandra e LEMOS, Rute, Envelhecimento demogrfico: percursos e contextos


de investigao na Sociologia Portuguesa. Sociologia Revista da Faculdade de Letras
da Universidade do Porto, Nmero temtico: Envelhecimento demogrfico (2012), 13-31.

LOUREIRO, Joo Carlos, Constituio e biomedicina: contributo para uma teoria dos
deveres bioconstitucionais na esfera da gentica humana (vol. I). Tese de Doutoramento
em Cincias Jurdico-Polticas. Universidade de Coimbra, 2003.

,Repblica mental e Solidariedade Social. Separata do Boletim da Faculdade de


Direito, vol. LXXXVII (2011), 149-178.

,Rostos e (des)gostos da(s) Europa(s): dom, fraternidade e pobreza(s). RUA-L.


Revista da Universidade de Aveiro, n. 1 (II. srie) (2012), 181-232, disponvel em
http://revistas.ua.pt/index.php/rual2/article/view/3063/2842, consultado a 01-03-2015.

, Sade no fim da vida: entre o amor, o saber e o direito. II Cuidado(s).


Revista Portuguesa de Biotica, n. 3 (dezembro 2007), 263-280.

MACHADO, J. Baptista, Antropologia, existencialismo e direito. Separata da Revista de


Direito e Estudos Sociais, 12, 1- 2 (1965).

, Introduo ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra, Livraria Almedina,


1994.

103
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade, A vulnerabilidade dos lares defeitos e a
especial proteo do juzo de famlia, in PEREIRA, Tnia da Silva e OLIVEIRA,
Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 170-187.

MAIA, Marisa Schargel, Cuidado e Vulnerabilidade psquica, in PEREIRA, Tnia da


Silva e OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas,
2009, 359-371.

MANITA, Celina (coord.), Violncia Domstica: Compreender para Intervir. Guia de


Boas Prticas para Profissionais e Instituies de Apoio a Vtimas. Lisboa, Comisso para
a Cidadania e Igualdade de Gnero, 2009.

MARQUES, J. P. Remdio, Em torno do estatuto da pessoa idosa no direito portugus


Obrigao de alimentos e segurana social. RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos, v. 41, n. 47 (2007), 9-40.

MARTN, Nuria Belloso, El cuidado valor tico o jurdico? Unas reflexiones a partir del
principio de dignidad, in PEREIRA, Tnia da Silva e OLIVEIRA, Guilherme de
(coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 331-358.

MAURITTI, Rosrio, Padres de vida na velhice. Anlise Social, vol. XXXIX, 171
(2004), 339-363.

MAYORDOMO, Virginia, La Responsabilidad Penal Del Maltratador, in


ARZAMENDI, Jos Luis de la Cuesta (ed.), El Maltrato de personas mayores: deteccin y
prevencin desde un prisma criminolgico interdisciplinar. Donostia, Hurkoa Fundazioa,
2006, 133-146.

MEIRELLES, Jussara Maria Leal de, Ambiente propcio a perturbaes mentais: o valor
jurdico do cuidado ante a vulnerabilidade social, in PEREIRA, Tnia da Silva e
OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009,
53-62.

MENDES, Andreia Joana Morris, Direito ao envelhecimento : perspetiva jurdica dos


deveres familiares relativamente a entes idosos. Dissertao de Mestrado em Direito
Judicirio. Universidade do Minho, 2012.

104
MENDES, Lus, A Vida e a Morte Segundo Aquiles: Notas para uma Anlise da
compreenso de Aquiles Acerca da Natureza e da Condio Humanas. Revista
Portuguesa de Filosofia Natureza Humana em Questo I, tomo 68, fasc. 3 (2012), 375-
390.

MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada Tomo I.


Coimbra, Wolters Kluwer Portugal Coimbra Editora, 2010.

MONTEIRO, Elisabete Amarelo, Crime de Homicdio qualificado e Imputabilidade


diminuda. Coimbra, Wolters Kluwer Portugal Coimbra Editora, 2012.

MONTEIRO, Fernando Conde, Consequncias Jurdico-penais do Crime. Texto extrado


das aulas tericas da disciplina de Direito Penal II da Escola de Direito da Universidade
do Minho. Braga, AEDUM, 2013.

MOREIRA, Blanca, Perfil Psicolgico del Maltratador, in ARZAMENDI, Jos Luis de


la Cuesta (ed.), El Maltrato de personas mayores: deteccin y prevencin desde un prisma
criminolgico interdisciplinar. Donostia, Hurkoa Fundazioa, 2006, 89-100.

MOTTA, Alda Britto da, Palavras e Convivncia Idosos, Hoje. Revista Estudos
Feministas, v. 5, n. 1 (1997), disponvel em
https://periodicos.ufsc.br/index.php/ref/article/view/12565/11723, consultado a
15.03.2016.

MOURA, Jos Souto de, A jurisprudncia do S.T.J. sobre fundamentao e critrios da


escolha e medida da pena, disponvel em
http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/soutomoura_escolhamedidapena.pdf, consultado a
01.05.2016.

NEVES, Antnio Castanheira, A Unidade do sistema jurdico: o seu problema e o seu


sentido. Separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Jos Joaquim Teixeira Ribeiro. Coimbra, 1979.

, Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia


e outros. Vol. 2. Coimbra, Coimbra Editora, 1995.

105
, Mtodo Jurdico, in Polis Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado:
antropologia cultural, direito, economia, cincia poltica. Vol. IV. Lisboa, Verbo, 1986.

NEVES, Ildio das, Dicionrio tcnico e jurdico de proteco social. Coimbra, Coimbra
Editora, 2001.

, Direito da Segurana Social: Princpios fundamentais numa anlise prospectiva.


Coimbra, Coimbra Editora, 1996.

NEVES, J. F. Moreira, Violncia Domstica sobre a lei de preveno, proteo e


assistncia s vtimas. Compilaes doutrinais, (agosto) 2010, disponvel em
http://www.verbojuridico.com/doutrina/2010/jmoreiraneves_violenciadomestica.pdf,
consultado a 20-02-2015.

NOVAES, Maria Helena, Paradoxos contemporneos: o cuidado numa convivncia


saudvel, in PEREIRA, Tnia da Silva e OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e
Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 198-207.

OUVIA, Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-
HOC S.R.L., 1998.

OSRIO, Augustn Requejo, Os Idosos na Sociedade Actual, in OSRIO, Augustn


Requejo e PINTO, Fernando Cabral (coord.) (trad. SILVA, Susana e MARTINS, Rui), As
Pessoas Idosas. Lisboa, Instituto Piaget, 2012, 11-46.

PALAZZO, Francesco, Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, in


OUVIA, Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-
HOC S.R.L., 1998, 153-180.

PAULUS, Andreas L., Do Direito dos Estados ao Direito da Humanidade? A instituio


de um Tribunal Internacional e o desenvolvimento do Direito Internacional, in AAVV,
Direito Penal Internacional para a proteo dos direitos humanos. Fim de Sculo, Lisboa,
2003, 79-93.

PERDIGO, Antnia Cristina, A tica do cuidado na interveno comunitria e social: os


pressupostos filosficos. Anlise Psicolgica, 4 (XXI) (2003), 485-497.

106
PEREIRA, Tnia da Silva e OLIVEIRA, Guilherme de (coords.), Cuidado e
Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009.

PEREIRA, Victor de S e SILVA, Alexandre Lafayette Estvo da, Cdigo Penal Anotado
e comentado. Lisboa, Quid Juris, 2008.

PERISTA, Helosa, Envelhecimento, um Direito em construo, in Comisso Executiva


do Ano Internacional das Pessoas Idosas (AIPI) e Secretariado tcnico, Actas do Seminrio
de Encerramento do Ano Internacional das Pessoas Idosas. Lisboa, Direo-Geral da
Ao Social Ncleo de Documentao tcnica e Divulgao, 2001, 23-27.

, Usos do tempo, ciclo de vida e vivncias da velhice uma perspectiva de


gnero, in OLIVEIRA, Guilherme (coord.), Direito da Infncia, da Juventude e do
Envelhecimento. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, 165-173.

PINHO, Paula Cristina Bastos, Violncia Domstica Contra Idosos. Dissertao de


Mestrado em Cincias Jurdico-Forenses. Universidade de Coimbra, 2010.

PINTO, Antnio Marinho e, Violncia Domstica (editorial). Revista Ordem dos


Advogados, n. 53 (2009).

PINTO, Fernando Cabral, A terceira Idade: Idade da Realizao, in OSRIO, Augustn


Requejo e PINTO, Fernando Cabral (coord.) (trad. SILVA, Susana e MARTINS, Rui), As
Pessoas Idosas. Lisboa, Instituto Piaget, 2012, 75-103.

PRADEL, Jean, Droit pnal compar. Paris, ditions Dalloz, 1995.

PRADO, Carlos Vidal, La proteccin constitucional de la tercera edad, in LVAREZ,


Carlos Lasarte (dir.), La proteccin de las personas mayores. Madrid, Editorial Tecnos,
2007, 19-28.

PRATA, Ana (et.al.), Dicionrio Jurdico II. Coimbra, Edies Almedina, 2009.

QUARESMA, Maria de Lurdes (et. al.), Envelhecer: Um direito em Construo: Actas de


Seminrio. Lisboa, CESIS Centro de Estudos para a Interveno Social, 2000.

RAMOS, Filipe da Silva, Os agressores de pessoas idosas. Dissertao de Mestrado em


Educao para a Sade. Universidade do Porto, 2011.

107
REGIS, Cludia e SANTOS, Lus Gustavo dos, A solidariedade na prestao de
alimentos ao idoso. Revista Eletrnica de Iniciao Cientfica, v. 4, n. 1 (2013), 441-459,
disponvel em www.univali.br/ricc, consultado a 01.02.2016.

RENAUD, Isabel, Fragilidade e vulnerabilidade. Cadernos de Biotica, n. 39, XVI


(2005), 405-416.

RENDTORFF, Jacob Dahl, Basic Principles in Bioethics and Biolaw, disponvel em


http://www.bu.edu/wcp/Papers/Bioe/BioeRend.htm, consultado a 03.03.2016.

Repblica Portuguesa, Assembleia Nacional, IX Legislatura. Dirio das Sesses, n. 178


(1969), disponvel em http://debates.parlamento.pt/catalogo/r2/dan/01/09/04/178/1969-02-
13, consultado a 01.02.2015.

RIBEIRO, Joana Sousa, Processos de Envelhecimento: a construo de um direito


emancipatrio, in OLIVEIRA, Guilherme (coord.), Direito da Infncia, da Juventude e do
Envelhecimento. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, 203-231.

ROBERTO, Luciana Mendes Pereira, O Direito Vida, disponvel em


http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15479-15480-1-PB.pdf,
consultado a 01.02.2016.

RODRIGUES, Anabela Miranda, A Determinao da Medida da Pena Privativa de


Liberdade. Coimbra, Coimbra Editora, 1995.

RODRIGUES, Joana Amaral, A teoria do bem jurdico-penal: vrias dvidas e uma


possvel razo. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 23, n. 2 (2013), 167-213.

RODRIGUES, Lizete de Souza e SOARES, Geraldo Antonio, Velho, Idoso e Terceira


Idade na Sociedade Contempornea. Revista gora, Vitria, n. 4 (2006), 1-29.

RODRIGUES, Savio Guimares, Critrios de seleo de bens jurdico-penais. Em busca


de um contedo material para o princpio da fragmentariedade. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, Ano 20, n. 97 (2010), 183-213.

108
ROXIN, Claus (CALLEGARI, Andr Lus e GIACOMOLLI, Nereu Jos, trad.), A
proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Porto Alegre, Livraria
Advogado, 2006.

ROXIN, Claus (SOUSA, Susana Aires de, trad.), O conceito de bem jurdico como
padro crtico da norma penal posto prova. Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
Ano 23, n. 1 (2013), 7-43.

SAINT-EXUPRY, Antoine de (SALDANHA, Ana, trad.), O principezinho. Vila do


Conde, Verso da Histria, 2015.

SALSELAS, Teresa, Poltica Social da Velhice texto complementar ao Manual:


Introduo Gerontologia. Lisboa, Universidade Aberta, 2007.

SANTOS, Ana Joo (et. al.), Prevalncia da violncia contra as pessoas idosas: uma
reviso crtica da literatura. Sociologia, Problemas e Prticas, n. 72 (2013), 53-77,
disponvel em http://spp.revues.org/1192, consultado a 15-12-2014.

SANTOS, Cludia Cruz, A Justia Restaurativa: Um modelo de reaco ao Crime


diferente da justia Penal Porqu, para qu e como?. Tese de Doutoramento em
Cincias Jurdico-Criminais. Universidade de Coimbra, 2012.

SANTOS, Jos Beleza dos, Ensaio sobre a introduo ao direito criminal. Coimbra,
Atlntida, 1968.

SCHARMM, Fermim Roland. Biotica da Proteo: ferramenta vlida para enfrentar


problemas morais na era da globalizao. Revista Biotica, v. 16, n. 1 (2008), 11-23,
disponvel em http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/52.

SCHNEMANN, Bernd, O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos!


Sobre os limites inviolveis do direito penal em um estado de direito liberal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, Ano 13, n. 53 (2005), 9-37.

SERRA, Teresa, Homicdio Qualificado tipo de culpa e medida da pena. Coimbra,


Livraria Almedina, 2003.

109
SERRO, Daniel, A dignidade humana no mundo ps-moderno. Revista Portuguesa de
Biotica, n. 11 (2010), 191-199.

, A Natureza Humana: Obsoleta ou Civilizada?. Revista Portuguesa de


Filosofia Natureza Humana em Questo I, fasc. 3, tomo 68 (2012), 483-504.

, Vulnerabilidade: uma proposta tica. Revista Autopotica. Sentir, Pensar e


Agir, disponvel em http://www.danielserrao.com/gca/index.php?id=124, consultado a
01.02.2015.

SILVA, Fernando, Direito Penal Especial: Crimes contra as pessoas. Lisboa, Quid Juris,
2011.

SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus: teoria do crime. Lisboa,
Universidade Catlica Editora, 2012.

SILVA, Maria Eugnia Duarte, Violncia na velhice: o olhar de um psiclogo clnico, in


Actas de Seminrio, Envelhecer: Um direito em Construo. Centro Cultural de Belm,
CESIS Centro de Estudos para a Interveno Social, 2000, 131-140.

SILVEIRA, Carlos Frederico Gurgel Calvet da e SALLES, Sergio de Souza, Natureza


Humana e Projeto: O Pseudodilema Kantiano e a Originalidade Tomista. Revista
Portuguesa de Filosofia Natureza Humana em Questo I, tomo 68, fasc. 3 (2012), 391-
410.

SOUSA, Ana Maria Viola de, Tutela jurdica do idoso: a assistncia e a convivncia
familiar. Campinas, Editora Alnea, 2011.

SOUSA, Susana Aires de, Os crimes fiscais: anlise dogmtica e reflexo sobre a
legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra, Coimbra Editora, 2006.

,Sobre o bem jurdico-penal protegido nos crimes contra a humanidade.


BFDUC, n. 83 (2007), 615-637.

, Societas publica (non) delinquerepotest: reflexes sobre a irresponsabilidade


dos entes pblicos no ordenamento jurdico portugus, Actas do XV Encuentro AECA

110
Nuevos caminos para Europa: El papel de las empresas y los gobiernos, 20 e 21 de
setembro de 2012, disponvel em http://apps.uc.pt/mypage/files/susanaas/675.

STRECK, Lenio Luiz, Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso


(bermaverbot) proibio de proteo deficiente (untermaverbot) ou de como no h
blindagem contra normas penais inconstitucionais. BFDUC, vol. LXXX (2004), 303-345.

, Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo


do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999.

TAVARES, Juarez, Critrios de seleo de crimes e cominao de penas. Revista


Brasileira de Cincias Criminais, vol. 0 (1992), 75-87.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite, Procurador para
cuidados de sade do idoso, in PEREIRA, Tnia da Silva e OLIVEIRA, Guilherme de
(coords.), Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo, Atlas, 2009, 1-16.

TOMS, Srgio Tenreiro, A violao dos Direitos Humanos e o papel do Direito Penal
na proteo aos idosos, Advocatus (2015), disponvel em
http://www.advocatus.pt/opini%C3%A3o/11595-a-viola%C3%A7%C3%A3o-dos-direitos-
humanos-e-o-papel-do-direito-penal-na prote%C3%A7%C3%A3o-aos-idosos.html.

VALE, Soraia Domingues, Violncia na Terceira Idade: Identificar para Intervir. Projeto
de Graduao em Criminologia. Universidade Fernando Pessoa, 2014.

VALLS, R., El concepto de dignidad humana. Revista de Biotica y Derecho, n. 5


(2005), disponvel em http://hdl.handle.net/2072/12287, consultado a 01.03.2015.

VITALE, Gustavo L., Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, in OUVIA,


Guilhermo (et. al.), Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires, AD-HOC S.R.L.,
1998, 71-130.

VTOR, Paula Tvora, Pessoas com capacidade diminuda: promoo e/ou Proteo, in
OLIVEIRA, Guilherme (coord.), Direito da Infncia, da Juventude e do Envelhecimento.
Coimbra, Coimbra Editora, 2005, 175-201.

111
, Solidariedade social e solidariedade familiar consideraes sobre do novo
complemento solidrio para idosos, in MOREIRA, Jos Manuel (coord.), Estado,
Sociedade Civil e Administrao Pblica: para um novo paradigma do servio pblico.
Coimbra, Almedina, 2008, 161-178.

WAQUIM, Bruna Barbieri, Direito velhice: Aspectos sciobiolgicos, constitucionais


e legais. mbito Jurdico, XI, n. 57, disponvel em http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5121, consultado
a 01.12.2015.

WJCIK, Krystyna (BENGOETXEA, Joxerramon, trad.), Las clusulas generales:


Concepciones y funciones. Revista Vasca de Administracin Pblica, n. 27 (1990), 117-
124.

ZAGALO-CARDOSO, J. A. e SILVA, Antnio S da, A tica do cuidado luz da fbula/


mito de Higino e da tragdia Filoctetes, de Sfocles. Revista Portuguesa de Filosofia,
Vol. 66, Fasc. 1 (2010), 81-88.

ZOBOLI, Elma, tica do cuidado: uma reflexo sobre o cuidado da pessoa idosa na
perspetiva do encontro Interpessoal. Sade Coletiva, vol. 4, n.. 17 (2007), 158-162.

ZUBEN, Newton Aquiles von, Vulnerabilidade e finitude: a tica do cuidado do outro.


Sntese Revista de Filosofia, v. 39, n. 125 (2012), 433-456.

112
s eternamente responsvel por aqueles que cativas. s responsvel pela tua rosa.
Antoine de Saint-Exupry

113