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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Vol. 27

Organizadores

Prof. Dr. Orides Mezzaroba


Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr

Coordenadores

Prof. Dr. Lafayette Pozzoli


Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho

FILOSOFIA DO DIREITO

2014
2014 Curitiba
Curitiba
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

F488
Filosofia do direito
Nossos Contatos Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
So Paulo Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
Rua Jos Bonifcio, n. 209, / Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Lafayette Pozzoli/Enoque Feitosa
cj. 603, Centro, So Paulo SP Sobreira Filho.
CEP: 01.003-001 Ttulo independente - Curitiba - PR . : vol.27 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
495p. :
Acesse: www. editoraclassica.com.br
ISBN 978-85-8433-015-7
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Alexandre Walmott Borges Luisa Moura
Daniel Ferreira Mara Darcanchy
Elizabeth Accioly Massako Shirai
Everton Gonalves Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Fernando Knoerr Nilson Arajo de Souza
Francisco Cardozo de Oliveira Norma Padilha
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Ivo Dantas Valesca Raizer Borges Moschen
Jonathan Barros Vita Vanessa Caporlingua
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Juliana Cristina Busnardo de Araujo Vladmir Silveira
Lafayete Pozzoli Wagner Ginotti
Leonardo Rabelo Wagner Menezes
Lvia Gaigher Bsio Campello Willians Franklin Lira dos Santos
Lucimeiry Galvo

Equipe Editorial

Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy


Capa: Editora Clssica
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA
Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR

MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto

Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)

Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)

Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC

Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio

APRESENTAO ........................................................................................................................................ 14

O PODER NORMALIZADOR EM FOUCAULT E SUA RELAO COM O DIREITO (Vivian Von Hertwig
e Fernandes de Oliveira) ............................................................................................................................ 17

INTRODUO ........................................................................................................................................... 18

O ESTUDO DO PODER EM FOUCAULT .................................................................................................... 19

O PODER DISCIPLINAR ............................................................................................................................. 21

O BIOPODER .............................................................................................................................................. 24

A NORMALIZAO .................................................................................................................................... 26

A RELAO ENTRE O PODER NORMALIZADOR E O DIREITO EM FOUCAULT ...................................... 27

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 31

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 32

A CONSTITUIO DA RETRICA DA PRXIS NA RELAO ENTRE A RETRICA, A FILOSOFIA E


O DIREITO, NO REALCE AO DISCURSO JUDICIAL E NA VALORIZAO DO ETHOS DO ORADOR
(Alessandro Severino Valler Zenni) ............................................................................................................ 34

INTRODUO ........................................................................................................................................... 35

A CONCEPO DE UMA TOTALIDADE FSICA, TICA E POLTICA NA RELAO ENTRE RETRICA,


FILOSOFIA E DIREITO ............................................................................................................................... 37

O REALCE DO DISCURSO JUDICIAL E A TENTATIVA DE SUA HARMONIA COM A CONCEPO DE UM


DISCURSO DELIBERATIVO E EPIDCTICO ................................................................................................. 44

O RETOR E O ETHOS COMO FONTE DE PERSUASO NO DIREITO: A CENTRALIZAO DO ETHOS


NUMA AUTORIDADE PRVIA DO RETOR FRENTE AO AUDITRIO ....................................................... 48

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 54

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 58

A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E O PROCEDIMENTALISMO NAS SOCIEDADES MODERNAS A


PARTIR DE HABERMAS (Eduardo Seino Wiviurka) .................................................................................. 63

INTRODUO ............................................................................................................................................ 64

A SOCIEDADE MODERNA E A CRISE DA LEGITIMAO ........................................................................ 65

O PARADIGMA PROCEDIMENTAL DO DIREITO E A DEMOCRACIA DELIBERATIVA .............................. 70

CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................................................... 80

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 81
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CONDIO DE UNIDADE ENTRE DEVER TICO E
DEVER JURDICO: REFLEXES A PARTIR DE KANT, RAWLS E DWORKIN (Jaci Rene Costa Garcia) ..... 82

INTRODUO ............................................................................................................................................ 83

A DIGNIDADE HUMANA A PARTIR DA FILOSOFIA MORAL KANTIANA ................................................. 85

A RELAO DA TEORIA DA JUSTIA DE RAWLS COM A TICA KANTIANA .......................................... 90

A TEORIA DE RAWLS COMO UMA TEORIA PROFUNDA DE DIREITOS: A LEITURA ORIGINAL DA


TEORIA DA JUSTIA ELABORADA POR DWORKIN ................................................................................... 92

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 96

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 98

A TICA NAS RELAES DIALGICAS: O JUSTO A PARTIR DA PLURALIDADE DE INSTNCIAS


SOCIAIS (Afonso Soares de Oliveira Sobrinho) .......................................................................................... 100

INTRODUO ............................................................................................................................................ 100

DILEMAS EXISTENCIAIS DO JUSTO NA CONTEMPORANEIDADE: ENTRE O TER E O SER ......... 103

PAUL RICOEUR E A CONCEPO DA JUSTIA COM EQUIDADE ............................................................ 107

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 109

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 111

A TICA, A MORAL, OS PRINCPIOS E O CONSTITUCIONALISMO MODERNO (Cesar Marci) .......... 112

INTRODUO ............................................................................................................................................ 113

MORAL, TICA E DIREITO ......................................................................................................................... 114

OS PRINCPIOS E O CONSTITUCIONALISMO MODERNO ....................................................................... 121

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 125

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 126

A INFLUNCIA DO GIRO LINGUSTICO-PRAGMTICO DA FILOSOFIA NO SCULO XX PARA A


POLITICA DELIBERATIVA DE JRGEN HABERMAS (Mateus de Moura Ferreira) .................................. 129

INTRODUO ............................................................................................................................................ 130

WITTGENSTEIN E AS INVESTIGAES FILOSFICAS: OS JOGOS DE LINGUAGEM E AS SEMELHANAS


DE FAMLIA COMO CONCEPO PRAGMTICA DA FILOSOFIA ............................................................ 131

A TEORIA DOS ATOS DE FALA DE JOHN L. AUSTIN: EM BUSCA DA COMPLEXIDADE LINGUISTICA DA


REALIDADE ................................................................................................................................................ 136

O GIRO LINGUISTICO-PRAGMTICO E A POLTICA DELIBERATIVA DE JURGEN HABERMAS ............. 139

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 144

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 144

A JUSTIA EM TOMS DE AQUINO(Ana Rita Nascimento Cabral) ......................................................... 147


INTRODUO ............................................................................................................................................ 148

TOMS DE AQUINO: NOTAS BIOGRFICAS ............................................................................................ 149

CONTEXTO HISTRICO- CULTURAL EM QUE VIVEU TOMS DE AQUINO ........................................... 149

A JUSTIA EM TOMS DE AQUINO ........................................................................................................ 151

CONCLUSO ............................................................................................................................................. 160

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 161

A JUSTIA SOCIAL UMA QUESTO DE RECONHECIMENTO OU DE (RE) DISTRIBUIO: O DEBATE


ENTRE FRASER E HONNETH (Robison Tramontina) ................................................................................. 162

CONSIDERAES INICIAIS ....................................................................................................................... 163

O PARADIGMA DO RECONHECIMENTO: A PROPOSTA DE HONNETH .................................................. 165

O PARADIGMA DA DISTRIBUIO E RECONHECIMENTO: O MODELO DE FRASER ............................. 167

ALCANCES E LIMITES DA PROPOSTA DE FRASER ................................................................................... 174

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 175

A NATUREZA E O FEMININO A PARTIR DE MERLEAU-PONTY: UMA LEITURA ECOFEMINISTA


(Daniela Lopes de Faria) ............................................................................................................................. 177

INTRODUO ............................................................................................................................................ 178

O MOVIMENTO ECOFEMINISTA .............................................................................................................. 179

A FILOSOFIA FENOMENOLGICA DE MERLEAU-PONTY ....................................................................... 182

O QUIASMA ENTRE O ECOFEMINISMO E A FILOSOFIA DE MERLEAU-PONTY .................................. 188

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 191

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 192

A POLTICA DA TOLERNCIA COMO RECONHECIMENTO (Larissa Cristine Daniel Gondim) ............... 194

INTRODUO ............................................................................................................................................ 195

A TRADIO LIBERAL DA TOLERNCIA ................................................................................................... 198

TOLERNCIA COMO RECONHECIMENTO: UMA REFORMULAO ....................................................... 204

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 208

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 209

AS EXPERINCIAS DE PARTICIPAO E A FILOSOFIA DA CONSCINCIA (Apolo Antunes Filho e


Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez) ................................................................................................................ 212

INTRODUO ............................................................................................................................................ 213

PARA ALM DA FANOMENOLOGIA .......................................................................................................... 215


TEORIA DA HISTRIA ................................................................................................................................ 221

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 224

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 226

ATIVISMO JUDICIAL, PS-POSITIVISMO E O CONTROLE DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL (Andr Garcia Xerez Silva) .......................................................................................................... 229

INTRODUO ........................................................................................................................................... 230

BREVE HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ........................................ 231

ATIVISMO JUDICIAL E PS-POSITIVISMO ........................................................................................... 234

CONTROLE POLTICO VERSUS CONTROLE HERMENUTICO DAS DECISES DO PODER JUDICIRIO . 238

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 244

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 245

DIREITO E SOCIEDADE: CONTRIBUIO DO REALISMO JURDICO (David Fadul e Jos Edmilson de


Souza-Lima) ................................................................................................................................................ 248

INTRODUO ............................................................................................................................................ 248

O REALISMO JURDICO ............................................................................................................................ 250

A ORDEM JURDICA DO CAPITALISMO ................................................................................................... 252

O DIREITO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE SOCIAL ....................................................................... 254

TABULA RASA ............................................................................................................................................ 257

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 259

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 260

HEIDEGGER E DWORKIN DILOGO PARA A FUNDAMENTAO ONTOLGICA DA TEORIA DA


RESPOSTA CORRETA (Thais Sampaio da Silva) ......................................................................................... 261

INTRODUO ........................................................................................................................................... 264

A FILOSOFIA DE HEIDEGGER ................................................................................................................... 264

DWORKIN E A TESE DA NICA RESPOSTA CERTA .................................................................................. 275

CONCLUINDO: VERDADE COMO INTERPRETAO ................................................................................ 283

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 285

JOHN RAWLS E A QUESTO DA JUSTIA UMA ABORDAGEM HISTRICA (Andr Lus Fernandes
Dutra e Tatiane de Abreu Fuin) .................................................................................................................. 288

INTRODUO ........................................................................................................................................... 288

PERSPECTIVA HISTRICA ......................................................................................................................... 290

PERSPECTIVA TERICA ............................................................................................................................. 299


JOHN RAWLS, AUTOR E OBRA ................................................................................................................ 302

SOCIEDADE, DIREITO E JUSTIA ............................................................................................................. 305

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 307

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 307

LIBERDADE E AO, COMO FENMENO POLTICO, SEGUNDO HANNAH ARENDT (Marilucia Flenik) 310

INTRODUO ............................................................................................................................................ 311

A POLTICA DEMOCRTICA ...................................................................................................................... 313

A VONTADE COMO FATOR DE LIBERDADE .............................................................................................. 314

AO COMO QUALIDADE DO EU POSSO E NO DO EU QUERO .................................................... 316

A VIDA COMO ESCOLHA PESSOAL .......................................................................................................... 320

O PODER DE EFETUAR MILAGRES E A FORA DOS PRINCPIOS ........................................................... 323

O PERDO E A PROMESSA COMO CATEGORIAS POLTICAS ................................................................. 326

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 328

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 331

O DIREITO COMO UM PROCESSO EMANCIPATRIO: A EPISTEMOLOGIA DIALTICA NO BRASIL


(Horcio Wanderlei Rodrigues e Leilane Serratine Grubba) ....................................................................... 333

INTRODUO ............................................................................................................................................ 334

NOTAS INTRODUTRIAS SOBRE A DIALTICA: DE HEGEL MARX ...................................................... 335

A EPISTEMOLOGIA DIALTICA DE LYRA FILHO ...................................................................................... 344

CONHECER O DIREITO: ENTRE O JURDICO E O SOCIAL ........................................................................ 351

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 358

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 361

O FUTURO DO DIREITO EM TEMPOS DE GLOBALIZAO: ALGUMAS PROPOSTAS PARA O SC. XX


(Mateus Barbosa Gomes Abreu) ................................................................................................................ 364

INTRODUO ............................................................................................................................................ 365

OS PROCESSOS DE GLOBALIZAO E AS TRANSFORMAES DO DIREITO NO FINAL DO SC. XX ...... 365

ALGUMAS PROPOSTAS PARA O SC. XXI ................................................................................................. 370

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 383

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 385

O HBITO DA OBDIENCIA E O RECONHECIMENTO DA NORMATIVIDADE DO DIREITO PELA


ACEITABILIDADE RACIONAL EM SENTIDO FORTE (Ana Lusa De Navarro Moreira e Thomas da Rosa
de Bustamante) .......................................................................................................................................... 387
INTRODUO ........................................................................................................................................... 388

O DIREITO COMO COMANDO DO SOBERANO E O PRINCPIO DA UTILIDADE .................................... 390

O HBITO DA OBEDINCIA: ENTRE SANES E RAZES ....................................................................... 392

O DIREITO COMO PRTICA SOCIAL ARGUMENTATIVA DE ASPECTOS JURDICOS E INCLUSIVE


MORAIS A INSUFICINCIA DA ACEITAO DO PONTO DE VISTA INTERNO ...................................... 395

A AUTONOMIA POLTICA E O PRINCPIO DO DISCURSO COMO FONTE DA NORMATIVIDADE DO


DIREITO ..................................................................................................................................................... 399

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 403

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 404

PROPRIEDADE CAPITALISTA VERSUS PROPRIEDADE HUMANA: A REFLEXO DE SANTO TOMS


RETOMADA POR MOUNIER (Lino Rampazzo) .......................................................................................... 406

INTRODUO ........................................................................................................................................... 406

O TEMA DO FURTO E DO ROUBO NA SUMA TEOLGICA .................................................................. 407

O DIREITO DE PROPRIEDADE NA QUESTO DO FURTO E DO ROUBO .............................................. 409

MOUNIER: DA PROPRIEDADE CAPITALISTA PROPRIEDADE HUMANA ............................................. 414

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 424

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 430

TEORIA DA REDISTRIBUIO E DO RECONHECIMENTO DE NANCY FRASER: APLICABILIDADE E


CONCRETUDE NOS 25 ANOS DO (NEO) CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO NA PERSPECTIVA DE
GNERO (Nelson Camatta Moreira e Yumi Maria Helena Miyamoto) ....................................................... 432

INTRODUO ............................................................................................................................................ 433

A PERSPECTIVA DE GNERO PARA A COMPREENSO DO ESPAO PBLICO E ESPAO PRIVADO E AS


ESFERAS DE ESTRUTURAO DOS PAPIS SOCIAIS DE HOMENS E MULHERES .................................. 435

TEORIA DA REDISTRIBUIO E DO RECONHECIMENTO DE NANCY FRASER ...................................... 442

APLICAO DA TEORIA DA REDISTRIBUIO E DO ECONHECIMENTO DENANCY FRASER NAS


QUESTES DE GNERO NO ESTADO DEMOCRTICO DEDIREITO BRASILEIRO: POLTICAS PBLICAS
E COMPORTAMENTO SOCIAL .................................................................................................................. 451

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 456

REFERNCIA .............................................................................................................................................. 458

UMA ANLISE SOBRE O DIREITO E A DECISO JURDICA NA PERSPECTIVA DE JRGEN HABERMAS


(Candida Joelma Leopoldino) ..................................................................................................................... 461

NOTAS INTRODUTRIAS .......................................................................................................................... 462

A IDEOLOGIA HABERMASIANA E AS SUAS CONCEPES ACERCA DO DIREITO (MODERNO) ............ 462

O DIREITO E ALGUMAS DE SUAS OUTRAS ACEPES ........................................................................... 467


A DECISO JURDICA NO PENSAMENTO DE J. HABERMAS ................................................................... 469

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 476

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 477

UMA APROXIMAO DO DIREITO S IDEIAS DE HEIDEGGER CONTIDAS NO TEXTO A POCA


DAS IMAGENS DE MUNDO (Mrcia Regina Pitta Lopes Aquino) .......................................................... 480

INTRODUO ........................................................................................................................................... 481

AS MANIFESTAES ESSNCIAS DA POCA MODERNA ....................................................................... 481

A ESSNCIA DA CINCIA MODERNA ....................................................................................................... 482

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 493

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 493


COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Carssimo(a) Associado(a),

Apresento o livro do Grupo de Trabalho Filosofia do Direito, do XXII Encontro


Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1
de junho de 2013.

O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.

Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,


tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.

Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiram-
nos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.

Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.

O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.

Futuramente, o INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os


programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor
fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.

Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de


programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.

No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de


Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.

Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira


Presidente do CONPEDI

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Apresentao

O Livro Ensaios sobre Filosofia do Direito no Sculo XXI fruto do Grupo de


Trabalho Filosofia do Direito desenvolvido no XXII Encontro Nacional do
CONPEDI/UNICURITIBA, no primeiro semestre de 2013. Todos os artigos passaram pelo
processo de avaliao cega por dois professores, conforme plataforma do CONPEDI. Analisam
aspectos importantes no campo da Filosofia do Direito no Sculo XXI, propiciando uma
melhor compreenso do direito e sua hermenutica para a efetividade jurisdicional e expresso
do acesso justia. So pesquisas produzidas no mbito dos Programas de Estudos Ps-
Graduados em Direito do Pas e agora, com a publicao do presente livro, colocadas
disposio de pesquisadores do direito e da sociedade em geral.

Vale consignar que todos os trabalhos foram desenvolvidos tendo como parmetro as
linhas de pesquisa dos programas que os pesquisadores so vinculados, sendo possvel
identificar no escritos presentes no livro a presena de uma apreciao do princpio da
dignidade humana como um fio condutor no todo da obra.

No mundo do direito tem uma antiga constatao de que o direito inerente aos seres
humanos e deve ter como escopo estimular e promover a pessoa humana. Considerando-se a
necessidade de valorizar a realidade local, a elaborao das leis deve respeitar os valores das
pessoas. Enfim, so anlises contidas nos artigos que daro uma grande contribuio cincia
do direito.

Como no livro a maioria dos autores nova no campo da pesquisa e das publicaes,
vale aqui lembrar o pensamento do Professor Andr Franco Montoro sobre o brocardo jurdico:
cincia e humildade devem caminhar juntas. Isto como forma de afirmar a importncia de
publicaes resultantes de trabalho acadmicos como o presente. neste sentido o apoio do
CONPEDI publicao de livro como o presente que pode seguramente apontar para um
ensejo de revelao de talentos de jovens pesquisadores, com trabalhos inditos e significativos
no contexto da difuso da produo cientfica, ganhando o direito, e a sociedade como um
todo, com tal feito.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O CONPEDI est sendo estimulador de trabalhos que podem muito contribuir para a
sociedade, assumindo a responsabilidade de incentivar a difuso do pensamento jurdico de
novios conjuntamente com juristas consagrados como os Professores Horcio Wanderlei
Rodrigues e Lino Rampazzo, dentre outros. Um ambiente que possibilita um amplo
intercmbio de ideias.

O livro est dividido em trs partes: Parte I Filosofia do Direito: ensaios sobre a
ontologia jurdica. Parte II Filosofia do Direito: ensaios sobre a axiologia jurdica. Parte III
Filosofia do Direito: ensaios sobre a epistemologia jurdica. A distribuio dos artigos deu-se
tendo em vista os seus contedos, mas tambm levou em conta o fato de que os pesquisadores
que apresentam trabalhos no GT-Filosofia do Direito no CONPEDI tem uma histria de
desenvolvimento de estudos nos ltimos anos e j publicaram livros a partir do GT. Isto
facilitou a diviso dos artigos no presente livro. Mas tambm vale registrar que os
Coordenadores do presente livro tm sido coordenadores do GT-Filosofia do Direito nos
ltimos anos.

Por fim, vale consignar que a obra escrita traduz com fidelidade o que consta do site do
CONPEDI: O CONPEDI tem como objetivo incentivar os estudos jurdicos de ps-graduao
nas diferentes instituies brasileiras de ensino universitrio; colaborar na definio de
polticas jurdicas para a formao de pessoal docente da rea jurdica, opinando, junto s
autoridades educacionais, sobre os assuntos de interesse da pesquisa e da ps-graduao em
Direito; defender e promover a qualificao do ensino jurdico, bem como sua funo
institucional e seu papel social.

No h, numa obra da natureza desta, que apresentar artigos. Remetemos o leitor


diretamente aos mesmos para, a partir da sua prpria leitura e reflexo, construir a avaliao
mais pertinente a cada um dos escritos componentes da coletnea que tem em mos.

Os organizadores.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Coordenadores do Grupo de Trabalho

Professor Doutor Lafayette Pozzoli PUC SP

Professor Doutor Enoque Feitosa Sobreira Filho UFPB

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O PODER NORMALIZADOR EM FOUCAULT E SUA RELAO COM O DIREITO

THE NORMALIZING POWER IN FOUCAULT AND ITS RELATIONSHIP TO LAW

Vivian Von Hertwig Fernandes de Oliveira 1

RESUMO

O presente artigo objetiva verificar a possvel relao existente entre o poder normalizador e o
direito em Foucault. Para isso, apresenta inicialmente as precaues metodolgicas de Foucault
no estudo do poder, demonstrando a especificidade de sua abordagem em relao s anlises
tradicionais do poder, como a que decorre da teoria jurdico-poltica da soberania.
Em seguida, busca analisar o funcionamento e as principais caractersticas do poder disciplinar,
que atua sobre os corpos dos indivduos, e do biopoder, que age sobre as populaes, bem como
sua atuao na sujeio dos indivduos (tanto a nvel individual quanto como parte integrante de
uma coletividade), alm de indicar as variaes na forma de normalizao efetivada pelos
mecanismos disciplinares e reguladores, diferenciando a normao da normalizao em sentido
estrito.
Ademais, examina diferentes leituras a respeito da relao entre o poder normalizador e o direito
em Foucault, ressaltando a possibilidade de o direito atuar como vetor da normalizao, bem
como a idia foucaultiana de um direito novo, liberto tanto dos mecanismos normalizadores
quanto do princpio da soberania. Sublinha, por fim, a necessidade de os operadores do direito
atentarem para a relao entre os mecanismos de normalizao e o direito, no apenas para
constatar as hipteses em que este veicula certa carga de normalizao, mas para que seja
possvel comear a se pensar num direito novo.

Palavras-chave: Poder normalizador; Poder disciplinar; Biopoder; Normalizao; Direito novo.

ABSTRACT

This article aims to verify the possible existing relatioship between normalizing power and law in
Foucaults thinking. For this, it initially presents Foucaults methodological precautions in the
study of power, demonstrating the specificity of his approach in relation to the traditional analysis
of power, such as the one arising from sovereignty juridical-political theory.
It then seeks to analyze the operation and the main features of disciplinay power, which acts on
individuals bodies, and biopower, that acts on populations, as well as their role in the subjection

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Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Especialista em Ministrio Pblico
Estado Democrtico de Direito pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Advogada.

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of individuals (both individually and as part of a collectivity), besides indicating the variations in
the form of normalization performed by disciplinary and regulators mechanisms, distinguishing
normation from normalization in the strict sense.
Moreover, it examines different readings concerning the relationship between normalizing power
and law in Foucault, emphasizing the possibility of law to act as a vector of normalization, as
well as the foucauldian idea of a new law, freed both from normalizing mechanisms and
sovereignty principle. It stresses, finally, the need for law professionals to attend to the
relationship between normalizing mechanisms and law, not only to verify the hypotheses in
which law conveys a certain load of normalization, but to make it possible to start thinking about
a new law.

Key-words: Normalizing power; Disciplinary power; Biopower; Normalization; New law.

1. INTRODUO

Assim como a filosofia poltica, que freqentemente restringe o poder ao poder emanado
de uma fonte central como o Estado (VEYNE, 2011, p. 168), o conhecimento jurdico, em geral,
estuda o poder apenas em termos de soberania, reconhecendo a existncia de um soberano (seja
um indivduo, seja uma coletividade) considerado fonte nica de autoridade e detentor do poder
que incide sobre os indivduos. Nesse modelo, o direito e a lei correspondem s formas assumidas
pelo poder estatal para controlar a vida das pessoas, principalmente atravs de comandos
racionais que devem ser obedecidos pela populao. (FONSECA, R., 2004, p. 275).
Contrapondo-se a essa anlise meramente jurdica do poder, Foucault dedicou-se,
principalmente na dcada de 70, a estudar outros mecanismos de poder existentes nas sociedades,
que surgiram a partir dos sculos XVII e XVIII e que, dotados de procedimentos, instrumentos e
discursos completamente diferentes, no poderiam ser suficientemente explicados pela teoria
jurdico-poltica da soberania.
Trata-se do poder disciplinar e do biopoder, que consistem em formas de exerccio de
poder que atuam, respectivamente, sobre os corpos individuais e as populaes, com o intuito de
adequ-los a uma mdia, uma norma ou a uma determinada curva de normalidade, sendo por isso
considerados poderes normalizadores.
Neste contexto, a partir da especificidade do estudo do poder empreendido por Foucault,
busca-se analisar as caractersticas e o modo de exerccio dos mecanismos disciplinares e do

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biopoder, o papel da norma e as diferentes formas de normalizao, bem como as relaes que
podem ser estabelecidas entre a norma e o direito no pensamento foucaultiano.

2. O ESTUDO DO PODER EM FOUCAULT

Ao estudar o poder, Michel Foucault no objetivava desenvolver uma nova teoria geral
do poder, que apreendesse sua essncia com base em caractersticas gerais, nem compreender sua
origem, assim como o fazem grande parte das teorias tradicionais, mas sim entender o como do
poder e por onde ele passa, identificando o domnio especfico em que se exercem as relaes de
poder numa sociedade (BORGES, 2005, p. 73) e seus efeitos na constituio das subjetividades.
Para realizar seu programa de pesquisa conhecido como analtica do poder (BORGES,
2005, p. 73) desenvolvido principalmente na dcada de 70 (FONSECA, R., 2004, p. 260), com o
intuito de se afastar da anlise jurdica do poder, centrada nas idias de soberania e obedincia
dos indivduos (FOUCAULT, 2005, p. 32), e se aproximar de questes relacionadas dominao
e sujeio, Foucault estabeleceu cinco precaues de mtodo que demonstram a especificidade de
seu estudo sobre o poder quando comparado com as anlises tradicionais.
Afirmava o filsofo francs, primeiramente, que seu objetivo era apreender o poder em
suas ramificaes capilares, nas extremidades menos jurdicas de seu exerccio, no ponto em que
ele incorporado nas instituies, consolidando-se em tcnicas de interveno material.
(FOUCAULT, 2005, p. 32). Assim, diferente das teorias macroscpicas do poder, que situam seu
exerccio num ponto especfico como o Estado, Foucault buscava estudar as inmeras prticas
heterogneas e estratgias de poder disseminadas pela sociedade em mltiplas relaes de fora
(BRANCO, 1993, p. 28-29), da o termo microfsica do poder. Com efeito, segundo o prprio
filsofo, o poder o nome dado a uma situao estratgica complexa, numa sociedade
determinada (FOUCAULT, 2007, p. 103).
Desta forma, percebe-se que para Foucault, segundo R. Fonseca,

(...) ao contrrio do que supe o discurso jurdico, as relaes sociais que resultam das
relaes de poder so constitudas na base, nos prolongamentos capilares do poder (nas
famlias, nas relaes interindividuais, etc.), e no a partir do Estado. A dominao que
caracteriza a sociedade disciplinar, assim, iniciou-se a partir dos mais rasteiros
mecanismos de controle e sujeio, constitudos nas prprias extremidades do poder e
no a partir de um discurso poltico derivado da vontade do Estado. (FONSECA, R.,
2002, p. 118-119).

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Em segundo lugar, buscava estud-lo no a partir do onde, preocupando-se com quem


ocupa o poder e quais suas intenes, mas sim a partir do como, com foco no seu
funcionamento, em seus efeitos reais (FOUCAULT, 2005, p. 33-34), analisando como as relaes
de sujeio atuam na constituio dos indivduos. (FONSECA, R., 2002, p. 118).
Por sua vez, a terceira precauo de mtodo relaciona-se compreenso do poder no
como um fenmeno de dominao de uns sobre outros, como algo que apenas alguns detm e
exercem sobre outros. Para Foucault, o poder no pode ser localizado e apropriado como se fosse
um bem, pois funciona em cadeia, circulando pelos indivduos, que esto sempre em posio de
exerc-lo e simultaneamente de suport-lo. E ao mesmo tempo em que o poder transita por tais
intermedirios, ele os constitui, o que faz com que os indivduos sejam um efeito do poder.
(FOUCAULT, 2005, p. 35).
De acordo com a quarta precauo, deve-se realizar um estudo ascendente do poder, que
parte da anlise da atuao dos mecanismos de poder infinitesimais, dotados de tecnologias
prprias, para ento verificar o modo como, em determinado contexto e mediante certas
transformaes, eles foram se tornando economicamente lucrativos e politicamente teis,
passando a ser colonizados e anexados por mecanismos gerais e formas de dominao global.
(FOUCAULT, 2005, p. 36-38).
Por fim, com base na quinta precauo, afirma Foucault (2005, p. 40) que inexistem
edifcios ideolgicos nas extremidades capilares de poder, mas sim instrumentos de formao e
acmulo de saber, que consistem em tcnicas de observao e registro, procedimentos de
investigao e pesquisa, enfim, discursos atrelados a prticas de sujeio (FONSECA, R., 2002,
p. 119) e conformao dos indivduos. Na realidade, para o filsofo francs, poder e saber geram
um complexo indissocivel e so correlativos, pois no haver um poder sem seu regime de
verdade, como no haver uma verdade sem seu regime de poder (FONSECA, R., 2002, p. 92).
Conforme explica Machado,

Todo ponto de exerccio de poder , ao mesmo tempo, um lugar de formao de saber.


assim que o hospital no apenas local de cura, mquina de curar, mas tambm
instrumento de produo, acmulo e transmisso do saber. Do mesmo modo que a
escola est na origem da pedagogia, a priso da criminologia, o hospcio da psiquiatria.
E, em contrapartida, todo saber assegura o exerccio de um poder. Cada vez mais se
impe a necessidade do poder se tornar competente. Vivemos cada vez mais sob o
domnio do perito. Mais especificamente, a partir do sculo XIX, todo agente do poder

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vai ser um agente de constituio de saber, devendo enviar aos que lhe delegaram um
poder, um determinado saber correlativo do poder que exerce. assim que se forma um
saber experimental ou observacional. Mas a relao mais intrnseca: o saber enquanto
tal que se encontra dotado estatutariamente, institucionalmente, de determinado poder. O
saber funciona na sociedade dotado de poder. enquanto saber que tem poder.
(MACHADO, 2002, p. XXI-XXII).

Percebe-se, a partir dessa mtua implicao, a importncia dada por Foucault ao


complexo poder-saber, pois ao mesmo tempo em que no h relao de poder sem a formao de
um campo de saber, todo saber gera novas relaes de poder. (MACHADO, 2002, p. XXI).
De forma mais geral, as precaues acima referidas so assim enunciadas por Foucault
ao resumir sua linha metodolgica:

(...) em vez de orientar a pesquisa sobre o poder para o mbito do edifcio jurdico da
soberania, para o mbito dos aparelhos de Estado, para o mbito das ideologias que o
acompanham, creio que se deve orientar a anlise do poder para o mbito da dominao
(e no da soberania), para o mbito dos operadores materiais, para o mbito das formas
de sujeio, para o mbito das conexes e utilizaes dos sistemas locais dessa sujeio
e para o mbito, enfim, dos dispositivos de saber. (FOUCAULT, 2005, p. 40).

Embora Foucault no negasse a importncia histrica da teoria jurdico-poltica da


soberania, chegando a afirmar que durante o feudalismo ela havia sido capaz de explicar a
contento a mecnica geral do poder, ressaltava sua insuficincia para tratar dos novos
mecanismos de poder que surgiram a partir dos sculos XVII e XVIII, cujos procedimentos,
instrumentos e discursos, completamente diferentes e dotados de uma nova lgica, no poderiam
ser devidamente transcritos em termos de soberania. (FOUCAULT, 2005, p. 41-46).

3. O PODER DISCIPLINAR

Os sculos XVII e XVIII foram marcados, segundo o filsofo (FOUCAULT, 2005, p.


288), pelo aparecimento de uma nova mecnica do poder, composta por tcnicas essencialmente
centradas no corpo individual: o poder disciplinar. Trata-se de um poder que, funcionando por
meio de uma economia calculada e permanente, objetivava ordenar as multiplicidades por meio
da distribuio espacial dos corpos individuais e adestrar os indivduos atravs de treinamentos,
aumentando suas foras para torn-los mais teis e simultaneamente diminuindo-as com o intuito
de torn-los mais obedientes. (FOUCAULT, [2006], p. 119).

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As disciplinas consistem em mtodos que possibilitam o controle detalhado das


operaes do corpo e que impem aos indivduos uma relao de docilidade-utilidade atravs da
constante sujeio de suas foras. (FOUCAULT, [2006], p. 118). Assim explica o filsofo:

O momento histrico das disciplinas o momento em que nasce uma arte do corpo
humano, que visa no unicamente o aumento de suas habilidades, nem tampouco
aprofundar sua sujeio, mas a formao de uma relao que no mesmo mecanismo o
torna tanto mais obediente quanto mais til, e inversamente. Forma-se ento uma
poltica das coeres que so um trabalho sobre o corpo, uma manipulao calculada de
seus elementos, de seus gestos, de seus comportamentos. (FOUCAULT, [2006], p. 119).

Embora muitos processos disciplinares j existissem h algum tempo, nos conventos e


nos exrcitos, por exemplo, no decorrer dos sculos XVII e XVIII que as disciplinas acabam se
tornando frmulas gerais de dominao, surgindo uma anatomia poltica que corresponde a
uma nova mecnica do poder, cujas tcnicas comearam a se multiplicar por todo o corpo social
(FOUCAULT, [2006], p. 118-120).
Com efeito, o esquema disciplinar acaba se generalizando pela sociedade moderna
(FONSECA, R., 2002, p. 109), atingindo inmeras instituies e inclusive rgos estatais, como
a polcia, de modo que se pode falar na formao de uma sociedade disciplinar. Isso no significa
que o poder disciplinar tenha substitudo todas as outras formas de exerccio de poder, mas que se
infiltrou em meio s demais, prolongando-as e permitindo a conduo dos efeitos do poder at as
mais nfimas ramificaes, assegurando desta forma uma distribuio infinitesimal das relaes
de poder. (FOUCAULT, [2006], p. 178).
Para atingir suas finalidades, o poder disciplinar se utiliza de trs principais
instrumentos: a vigilncia hierrquica, a sano normalizadora e o exame.
As tcnicas de vigilncia hierrquica consistem em dispositivos que tornam claramente
visveis aqueles sobre os quais se aplicam as disciplinas e tambm, at certo ponto, os
incumbidos da fiscalizao, permitindo que o domnio sobre os corpos seja realizado por meio
das leis da tica e da mecnica, sem necessidade de recorrer fora ou violncia (FOUCAULT,
[2006], p. 148). Nas palavras de Foucault, a vigilncia

permite ao poder disciplinar ser absolutamente indiscreto, pois est em toda parte e
sempre alerta, pois em princpio no deixa nenhuma parte s escuras e controla
continuamente os mesmos que esto encarregados de controlar; e absolutamente
discreto, pois funciona permanentemente e em grande parte em silncio.
(FOUCAULT, [2006], p. 148).

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Nesse contexto, em que o aparelho disciplinar perfeito possibilitaria que um nico olhar
pudesse ver tudo de forma permanente (FOUCAULT, [2006], p. 146), a vigilncia hierrquica
encontra seu maior aperfeioamento no panptico, figura arquitetnica imaginada por Jeremy
Bentham e que constituiu o ponto de referncia a partir do qual Foucault, constatando a
existncia de um sistema de vigilncia geral na sociedade moderna, definiu-a como sociedade
panptica. (FONSECA, R., 2002, p. 108).
Outro recurso de adestramento utilizado pelo poder disciplinar a sano
normalizadora, que consiste em um pequeno mecanismo penal, dotado de delitos, sanes,
instncias de julgamento e procedimentos prprios, localizado abaixo da dimenso estritamente
jurdica (FONSECA, R., 2002, p. 109), que qualifica e reprime comportamentos considerados
desviantes em relao a uma ordem artificialmente imposta. (FOUCAULT, [2006], p. 149-150).
A sano disciplinar tem como objetivo reduzir os desvios atravs da correo, do
castigo disciplinar, aplicado preferencialmente na forma de aprendizado forado, ou seja, por
meio da exaustiva repetio da ordem infringida (BORGES, 2005, p. 98-99). Na realidade, deve-
se salientar que tal processo de treinamento e correo dos indivduos opera com um duplo
sistema, de gratificao-sano, que permite qualificar os comportamentos e desempenhos a
partir dos valores opostos de bem e mal, identificando os desvios, estabelecendo hierarquias
entre os indivduos, castigando pelo rebaixamento e recompensando pela promoo na escala
hierrquica. (FOUCAULT, [2006], p. 150-151).
Por sua vez, o terceiro mecanismo corresponde ao exame, que combina as tcnicas da
vigilncia hierrquica e da sano normalizadora, colocando em funcionamento relaes de poder
que permitem a formao de todo um campo de saber (FOUCAULT, [2006], p. 154). O exame,
cujos procedimentos so acompanhados de um sistema de registro e acumulao de documentos,
leva documentao da individualidade e faz de cada indivduo um caso a ser descrito,
mensurado, classificado, comparado aos demais, treinado, normalizado, etc. Desta forma,
atribuindo a cada um o status de sua prpria individualidade, o exame tem uma importante
atuao na constituio dos indivduos como efeito e objeto de poder e de saber. (FOUCAULT,
[2006], p. 154-160).
Portanto, atuando com base em critrios normalizadores veiculados por determinados
discursos, que estabelecem uma mdia, um parmetro geral ao qual os indivduos so

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constantemente comparados e constrangidos para a ele se adequarem, o poder disciplinar situa os


indivduos no centro de um sistema de controle, fazendo-os sofrer a incidncia de poderes
permanentes e constritivos que moldam (ainda que no integralmente) suas condutas e sua
prpria subjetividade. (FONSECA, R., 2004, p. 265).

4. O BIOPODER

Alm do poder disciplinar, que atua sobre os corpos individuais, Foucault tambm faz
uma anlise, ainda que fragmentria (FONSECA, R., 2004, p. 266), de outro poder normalizador,
que atua sobre as populaes: o biopoder ou biopoltica.
Trata-se de uma nova tecnologia de poder que surge durante a segunda metade do sculo
XVIII e que no suprime o poder disciplinar, mas o integra, modificando-o parcialmente.
Diferente da tcnica disciplinar, voltada individualizao, o biopoder se dirige ao homem-
espcie, multiplicidade dos homens na medida em que constituem uma massa global, uma
populao afetada por processos de conjunto prprios da vida, como o nascimento, a morte, a
doena, etc. (FOUCAULT, 2005, p. 289).
Segundo Foucault, so esses processos de srie, como a natalidade, mortalidade,
longevidade, incapacidades biolgicas diversas, alm de inmeros problemas econmicos e
polticos, que constituram os primeiros objetos de estudo e alvos de controle do biopoder
(FOUCAULT, 2005, p. 290). Embora tais fenmenos sejam aleatrios e imprevisveis quando
considerados individualmente, so fenmenos coletivos que produzem importantes efeitos
econmicos e polticos quando analisados em nvel global. (FOUCAULT, 2005, p. 293).
Assim, atravs de mecanismos como as previses, estimativas estatsticas, medies
globais, o biopoder busca intervir nesses fenmenos no a nvel individual, mas no que eles tm
de geral, estabelecendo mecanismos reguladores com o intuito de fixar um equilbrio global,
manter uma mdia, otimizar um estado de vida (estimulando a natalidade e reduzindo a
mortalidade, por exemplo). (FOUCAULT, 2005, p. 293-294).
Diferente da teoria clssica da soberania, em que o soberano tinha o direito de fazer
morrer ou deixar viver, o biopoder objetiva maximizar as foras, otimizar a vida, interferir no
modo de viver atravs dos mecanismos de previdncia, consistindo assim em um poder de fazer
viver e deixar morrer (FOUCAULT, 2005, p. 294). Nesse sentido, afirma R. Fonseca (2004,

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p. 267) que trata-se cada vez mais de um poder que gere a vida, ao invs de um poder que
produz a morte.
A biopoltica consiste, desta forma, num poder normalizador que age sobre as
populaes com o objetivo de adequar seus fenmenos gerais a um determinado padro. Esta
forma de poder, assim como a tcnica disciplinar, tambm atua sobre os sujeitos (ainda que em
outro nvel, como integrantes de uma coletividade), podendo estes ser considerados, at certo
ponto, produto do poder. (FONSECA, R., 2004, p. 268-269).
Saliente-se que apesar das inmeras diferenas existentes entre os mecanismos
disciplinares e os regulamentadores, isso no faz com que eles se tornem excludentes e
incompatveis entre si. Pelo contrrio, como atuam em nveis diversos (a disciplina centrada no
corpo e o biopoder centrado na vida), podem articular-se, operando conjuntamente em torno de
um elemento que se aplica a ambos, que a norma (FONSECA, R., 2002, p. 114).
Antes de passar anlise da normalizao, parece importante frisar que a incidncia dos
poderes normalizadores no significa que estes sejam totalmente determinantes da constituio da
subjetividade, que no haja espao de liberdade e autoconstituio do sujeito. A partir da natureza
relacional das correlaes de poder, afirma o prprio Foucault que h uma multiplicidade de
focos de resistncia, que consistem no outro termo das relaes de poder, e que esto distribudos
irregularmente por toda a rede de poder, podendo suscitar desde clivagens sociais e remodelao
dos indivduos para resistir ao poder em alguma de suas manifestaes at (ainda que mais
raramente) rupturas radicais 2. (FOUCAULT, 2007, p. 105-107). Conforme explica Veyne:

2
Segundo Foucault, os focos de resistncia no so exteriores ao poder, mas fazem parte da prpria relao de poder,
estando por isso presentes em toda a rede. Em suas palavras: (...) l onde h poder h resistncia e, no entanto (ou
melhor, por isso mesmo) esta nunca se encontra em posio de exterioridade em relao ao poder (...). Elas [as
correlaes de poder] no podem existir seno em funo de uma multiplicidade de pontos de resistncia que
representam, nas relaes de poder, o papel de adversrio, de alvo, de apoio, de salincia que permite a preenso.
Esses pontos de resistncia esto presentes em toda a rede de poder. Portanto, no existe, com respeito ao poder, um
lugar da grande Recusa alma da revolta, foco de todas as rebelies, lei pura do revolucionrio. Mas sim
resistncias, no plural, que so casos nicos: possveis, necessrias, improvveis, espontneas, selvagens, solitrias,
planejadas, arrastadas, violentas, irreconciliveis, prontas ao compromisso, interessadas ou fadadas ao sacrifcio; por
definio, no podem existir a no ser no campo estratgico das relaes de poder. Mas isso no quer dizer que
sejam apenas subproduto das mesmas, sua marca em negativo, formando, por oposio dominao essencial, um
reverso inteiramente passivo, fadado infinita derrota. As resistncias no se reduzem a uns poucos princpios
heterogneos; mas no por isso que sejam iluso, ou promessa necessariamente desrespeitada. Elas so o outro
termo das relaes de poder; inscrevem-se nestas relaes como o interlocutor irredutvel. Tambm so, portanto,
distribudas de modo irregular: os pontos, os ns, os focos de resistncia disseminam-se com mais ou menos
densidade no tempo e no espao, s vezes provocando o levante de grupos ou indivduos de maneira definitiva,
inflamando certos pontos do corpo, certos momentos da vida, certos tipos de comportamento. Grandes rupturas
radicais, divises binrias e macias? s vezes. mais comum, entretanto, serem pontos de resistncia mveis e
transitrios, que introduzem na sociedade clivagens que se deslocam, rompem unidades e suscitam reagrupamentos,

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Em parte alguma podemos escapar s relaes de poder: em compensao, sempre


podemos, e em toda parte, modific-las; pois o poder uma relao bilateral; ele faz par
com a obedincia, que somos livres (sim, livres) para conceder com mais ou menos
resistncia. (...) O dispositivo menos o determinismo que nos produz do que o
obstculo contra o qual reagem ou no reagem nosso pensamento e nossa liberdade.
(VEYNE, 2011, p. 168-169).

Desta forma, embora as prticas e estratgias de poder estejam disseminadas por toda a
sociedade, atuando na constituio da subjetividade dos indivduos, a liberdade e o pensamento
permitem a reao do sujeito (VEYNE, 2011, p. 169-170), de forma que este se constitui,
segundo R. Fonseca (2002, p. 97), no apenas pela sujeio, mas tambm por meio de prticas de
libertao.

5. A NORMALIZAO

De acordo com M. Fonseca (2012, p. 92), a partir dos estudos em que Foucault se dedica
com maior profundidade aos mecanismos de poder e sua implicao na constituio da
subjetividade, pode-se dizer que a norma compreende um domnio de estados e situaes que
permitem a concretizao de tecnologias positivas de poder, caractersticas das sociedades
modernas.
Por sua vez, segundo Ewald (1993, p. 108), a norma consiste em uma maneira de um
grupo se dotar de uma medida comum segundo um rigoroso princpio de auto-referncia, sem
recurso a nenhuma exterioridade, quer seja a de uma idia quer a de um objeto. Trata-se,
portanto, de uma medida comum extrada do prprio grupo a quem se dirige, em relao qual
cada indivduo poder medir-se, avaliar-se e identificar-se.
Ela possibilita, assim, ordenar e articular multiplicidades com base num princpio de
pura referncia a si. Ao mesmo tempo em que torna cada indivduo comparvel a outro,
fornecendo o parmetro, permite tambm a cada um reconhecer-se diferente dos demais,
encerrando-se em sua prpria individualidade (EWALD, 1993, p.108-109).
Para Foucault (2005, p. 302), a norma o elemento que circula entre o disciplinar e o
regulamentador, que pode ser aplicada tanto ao corpo que se busca disciplinar quanto populao

percorrem os prprios indivduos, recortando-os e os remodelando, traando neles, em seus corpos e almas, regies
irredutveis. (FOUCAULT, 2007, p. 105-107).

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que se visa regulamentar. Contudo, embora tanto o poder disciplinar quanto o biopoder sejam
normalizadores, diferenciam-se quanto ao tipo de normalizao levada a efeito por cada um.
(FONSECA, M., 2012, p. 207).
No caso da disciplina, a funo de normalizao consiste em buscar adequar as pessoas,
os gestos, os comportamentos, a um modelo pr-estabelecido, construdo em funo de um
resultado esperado, sendo considerado normal quem capaz de se conformar a essa norma e
anormal quem no . Assim, na normalizao disciplinar, h uma anterioridade da norma em
relao identificao do normal e do anormal, razo pela qual afirma Foucault (2008, p. 75-
76) que se trata mais de um processo de normao que de normalizao propriamente dita.
Por sua vez, no biopoder tem-se primeiramente, atravs de estatsticas e medies da
populao, uma identificao do normal e do anormal, das diferentes curvas de normalidade
de um corpo social. A normalizao ento consiste em tentar reduzir as normalidades mais
desviantes, mais desfavorveis, aproximando-as de um estado considerado mais favorvel, que
serve como norma (FOUCAULT, 2008, p. 82-83). Nesse sentido, afirma Foucault (2008, p. 83):
o normal que primeiro, e a norma se deduz dele, ou a partir desse estudo das normalidades
que a norma se fixa e desempenha seu papel operatrio, podendo por isso se falar em
normalizao em sentido estrito.
A normalizao, portanto, efetivada por mecanismos disciplinares e reguladores, os
quais desencadeiam, respectivamente, processos de normao e de normalizao em sentido
estrito. Nesse contexto, a assim designada sociedade de normalizao consiste, segundo Foucault
(2005, p. 302), na sociedade em que cruzam, conforme uma articulao ortogonal, a norma da
disciplina e a norma da regulamentao.
Assim, conforme explica R. Fonseca, a sociedade de normalizao aquela em que as
pessoas sofrem a incidncia, a partir de formas particulares, dessas duas tecnologias de poder que
atuam em mbitos distintos (FONSECA, R., 2002, p. 115), mas tambm do direito, que como
ser visto a seguir, pode ser invadido pelas normas e se tornar seu veculo (FONSECA, R., 2004,
p. 277).

6. A RELAO ENTRE O PODER NORMALIZADOR E O DIREITO EM FOUCAULT

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Primeiramente, deve-se ressaltar que inexiste, em Foucault, o desenvolvimento de uma


teoria ou um pensamento sistemtico a respeito do direito. Apesar disso, as referncias ao direito
e s suas prticas so muito freqentes em seus trabalhos (FONSECA, M., 2012, p. 22-28).
De acordo com R. Fonseca (2002, p. 117), numa primeira leitura das obras do filsofo se
poderia pensar que inexiste qualquer relao entre o poder da norma e o poder do direito, que eles
teriam naturezas muito distintas e at incompatveis, de forma que a diferena existente na lgica
interna de cada um tornaria impossvel fazer uma analtica do poder que tratasse simultaneamente
dos dois modelos. Assim, haveria duas opes excludentes entre si: ou se analisa o poder com
base na idia de soberania, como faz o direito, ou com foco nos mecanismos de normalizao.
De um lado, com base na idia de poder do Estado com que trabalham os juristas,
haveria um soberano detentor do poder e, numa relao descendente (e apenas nessa direo e
sentido), os sditos ou cidados que sofrem sua incidncia. A lei e o direito aparecem aqui como
faces desse poder, consistindo nas formas assumidas pelo aparato do Estado para regular a vida
das pessoas. De outro lado, haveria o poder normalizador (disciplinar e biopoltico), que aquele
que se espraia por todas as relaes sociais, manifestando-se em discursos legitimadores, como o
saber clnico, caracterizado pelo exerccio contnuo, pela inexistncia de sano
institucionalizada, por um sistema de vigilncia intermitente, um aparato de regras,
normalizaes, controle, e que detm um papel bastante importante na sujeio dos indivduos.
(FONSECA, R., 2004, p. 275).
Essa leitura da incompatibilidade, segundo a qual o filsofo francs teria estabelecido
uma separao total entre o direito e a norma, ignorando suas inter-relaes (FONSECA,
R.,2002, p. 117-120), corresponde viso defendida por Boaventura de Sousa Santos (2011, p.
264), para quem Foucault exagera a incompatibilidade entre o poder do direito e o poder da
norma, passando ao largo das complexas circulaes de sentido e possveis interpenetraes que
podem ocorrer entre elas.
Contudo, segundo R. Fonseca (2004, p. 275-276), Foucault nunca afirmou haver uma
incompatibilidade entre essas formas de poder, mas apenas uma diferena, que foi sempre
enfatizada em razo do privilgio, ou at exclusividade, da abordagem restrita apenas faceta
jurdica do poder, vigente no pensamento poltico e jurdico desde Hobbes.
Assim, buscando resgatar uma tradio que havia sido esquecida diante da prevalncia
do discurso jurdico, tradio essa que via o poder como um exerccio contnuo e incessante de

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foras e a poltica como a continuao da guerra por outros meios, o filsofo traz tona o
discurso da guerra e intensifica a diferenciao entre o poder soberano e o poder normalizador,
podendo por isso dar a impresso de que seriam incompatveis. (FONSECA, R., 2002, p. 121).
No entanto, seguindo a afirmao de Boaventura de Souza Santos de que existe
circulao de sentido e cumplicidade entre o poder jurdico e o normalizador, R. Fonseca (2004,
p. 276) defende outra leitura da relao entre direito e norma em Foucault: a leitura da
implicao, segundo a qual o direito e a norma podem atuar de forma conjunta, ter uma relao
de reciprocidade, podendo o direito veicular o poder normalizador. Desta forma, haveria apenas
diferena (e no incompatibilidade) entre norma e direito e, eventualmente, at implicao.
Tal implicao, alis, apontada pelo prprio Foucault ao afirmar que o funcionamento
global da sociedade de normalizao pode ser explicado pelo exerccio simultneo do poder do
direito e da norma, em que cada vez mais os discursos e os procedimentos normalizadores
invadem e colonizam o direito (FOUCAULT, 2005, p. 46).
Um exemplo disso pode ser verificado no estudo do filsofo a respeito do aparecimento
das prises, em que ele identifica o deslocamento das prticas punitivas do sculo XVIII em
direo ao aprisionamento com uma maior preocupao com o controle dos indivduos, diante da
noo de periculosidade (FONSECA, R., 2002, p. 123-124). A priso tem a mesma funo que
diversas outras instituies modernas: fixar os indivduos em um aparelho de normalizao das
condutas (FONSECA, M., 2012, p. 165). Assim, tipificando as condutas e estabelecendo formas
de punio aos ilcitos, como o aprisionamento, o direito se apropria das questes do controle e
da normalizao (FONSECA, R.,2002, p. 124).
A relao entre a norma e o direito tambm estudada por Mrcio Alves da Fonseca
que, diante da fragmentao da temtica do direito nos textos foucaultianos, busca identificar trs
imagens do direito em Foucault, que decorrem de diferentes abordagens (FONSECA, M., 2012,
p. 30). Referido autor afirma (2012, p. 296-297) que, num plano conceitual, encontramos uma
primeira oposio entre norma e direito, que pode ser reconhecida quando o filsofo explicita a
concepo de poder que objeto de seu estudo, contrapondo-a ao modelo jurdico-discursivo de
anlise do poder, relacionado teoria da soberania. O direito aparece aqui como lei ou conjunto
das estruturas da legalidade (FONSECA, M., 2012, p. 95).
J no plano das prticas, surge outra imagem do direito, o direito normalizado-
normalizador. Aqui, j no se pode separar normalizao e direito, como se o direito constitusse

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

um domnio independente, distinto ou isento dos mecanismos de normalizao. H uma relao


de implicao, de dependncia e complementaridade entre a norma e o direito. Trata-se, assim, de
um direito normalizado, porque penetrado pelas prticas da norma, e ao mesmo tempo
normalizador, funcionando como agente e vetor da normalizao. Aqui, o direito pensado a
partir dos procedimentos de dominao e sujeio inerentes s prticas e saberes jurdicos
(FONSECA, M., 2012, p. 240).
Deve-se ressaltar, neste ponto, seguindo o entendimento de R. Fonseca (2004, p. 277),
que tanto a norma quanto o direito podem atuar de forma independente no plano das prticas. A
norma pode se aplicar sem o recurso ao direito e este no precisa ser necessariamente
normalizador. Contudo, ambos podem funcionar em conjunto, como ocorre com freqncia,
incidindo sobre as pessoas atravs dos mesmos mecanismos. Nas palavras do autor: so como
crculos que se superpe parcialmente (contendo uma rea de interseo comum), mas que ao
mesmo tempo mantm uma rea no invadida pelo outro (FONSECA, R., 2004, p. 277).
Buscando demonstrar concretamente a idia do direito como veculo do poder
normalizador, referido autor (2002, p. 153-166) apresenta inmeras situaes em que a legislao
trabalhista veicula uma carga de normalizao sobre os trabalhadores, tais como as hipteses
legais de dispensa por justa causa, por exemplo, que consubstanciam sem dvida uma forma de
controle do comportamento dos empregados que visa adequ-los a um determinado padro de
conduta, sob pena de serem dispensados justificadamente.
Na mesma esteira, Borges (2005, p. 188) afirma que h uma srie de institutos
normalizadores materializados na jurisdio penal brasileira, tais como a justia negocial, a
suspenso condicional do processo, a testemunha indigna de f, as penas alternativas, o
interrogatrio, etc. Em relao s penas alternativas, por exemplo, assevera que a converso da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos exige, por si s, a comprovao de certo grau
de normalizao no acusado (no reincidncia, conduta socialmente adequada, personalidade que
no ostente traos de periculosidade e crime de baixa lesividade), e que tais penas impem ao ru
o cumprimento de restries de cunho moralizador, tais como a prestao de servios
comunidade, a proibio de freqentar determinados lugares e a obrigao de se recolher aos
finais de semana (BORGES, 2005, p. 176).
J em relao terceira imagem do direito presente em Foucault, segundo M. Fonseca
(2012, p. 287-288), trata-se de uma nova oposio entre normalizao e direito, que tem como

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referncia o plano das prticas e que em nada se assemelha primeira oposio conceitual,
relacionando-se a prticas do direito consistentes em formas de resistncia aos mecanismos de
normalizao. Trata-se do direito novo, antidisciplinar, mas que ao mesmo tempo estaria liberto
do princpio da soberania, referido por Foucault na aula de 14 de janeiro de 1976 do curso Em
Defesa da Sociedade3 (2005, p. 47).
De acordo com M. Fonseca (2012, p. 243-244, 286), essa imagem do direito pode ser
reconhecida em duas diferentes posturas encontradas nos trabalhos do filsofo: (i) a negativa, que
consiste na desconfiana quase generalizada das formas do direito (produo e contedo das leis,
estrutura das instncias de julgamento, organizao dos saberes jurdicos), em razo de sua
colonizao pelos mecanismos de normalizao; (ii) a positiva, referente valorizao de atitudes
que expressam uma forma de resistncia dos indivduos em ser sujeitados. Trata-se de atitudes
crticas, que s so possveis a partir da ao refletida dos indivduos, as quais extrapolam o
direito positivo e fundam a pretenso a novos direitos.
Ressalte-se que, segundo Borges (2005, p. 119), Foucault aparentemente agiu de forma
proposital ao no estabelecer um caminho para se chegar ao direito novo, pois no acreditava
numa frmula para pensar este direito novo, mas em vrias formas possveis que deveriam ser
desenvolvidas livremente e longe de qualquer tentativa de normalizao por parte de seu
discurso, at porque segundo seu prprio mtodo genealgico, h inmeras atitudes crticas
possveis, que se encontram em constante enfrentamento. (BORGES, 2005, p. 123).

7. CONSIDERAES FINAIS

Verifica-se, portanto, que apesar das inmeras diferenas existentes entre o poder
normalizador e o poder jurdico, bastante enfatizadas por Foucault em razo da prevalncia da
abordagem jurdica do poder na teoria poltica moderna, tais formas de exerccio do poder no
so incompatveis entre si e podem inclusive atuar de forma conjunta, incidindo sobre os sujeitos
por meio dos mesmos mecanismos.
Conforme foi mencionado, o direito no raramente perpassado por estratgias
normalizadoras decorrentes do poder disciplinar e do biopoder, funcionando como agente e vetor

3
Segundo o filsofo (FOUCAULT, 2005, p. 47), no recorrendo soberania contra a disciplina que poderemos
limitar os prprios efeitos do poder disciplinar. Tal afirmao parece se estender tambm ao biopoder, no se
restringindo ao poder disciplinar.

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da normalizao. No entanto, muitos juristas no apenas desconhecem a existncia dos


mecanismos de normalizao e sua atuao na sujeio dos indivduos, como tambm, por
conseqncia, ignoram por completo a possibilidade de uma dimenso normalizadora incrustada
no poder jurdico.
Assim, enquanto o saber jurdico continua trabalhando com a categoria abstrata do
sujeito de direito, baseada nas idias de autonomia privada, interesse, contrato, igualdade entre
as partes, racionalidade, poder do Estado, etc., os indivduos reais esto cada vez mais cercados
por dispositivos de saber e tecnologias de poder que os tornam progressivamente mais sujeitados,
controlados e normalizados. (FONSECA, 2004, p. 279).
Diante dessa situao, o estudo dos mecanismos de normalizao e de sua relao com o
poder jurdico aparece como um imperativo para os operadores do direito, no apenas com o
intuito de constatao das inmeras situaes em que o direito veicula uma carga de
normalizao, mas tambm para que se possa talvez comear a pensar num direito novo,
consubstanciado por atitudes crticas refletidas, questionadoras e que busquem resistir
normalizao.

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jurisdio penal. 200 f. Tese apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Doutora
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

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experincia. 8 ed. So Paulo: Cortez, 2011.

VEYNE, Paul. Foucault: Seu pensamento, sua pessoa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2011.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A CONSTITUIO DA RETRICA DA PRXIS NA RELAO ENTRE A


RETRICA, A FILOSOFIA E O DIREITO, NO REALCE AO DISCURSO JUDICIAL E
NA VALORIZAO DO ETHOS DO ORADOR

LA COSTITUZIONE DELLA RETORICA DELLA PRAXIS NELLA RAPPORTO TRA


LA RETORICA, LA FILOSOFIA E IL DIRITTO, NELLEVIDENZIA DELLO
DISCORSO GIUDIZIARIO E NELLA VALORIZZAZIONE DELLO ETHOS
DELLORATORE

RESUMO
O objetivo analisar a retrica jurdica de Ccero. Defende-se que o Arpinate construiu um
paradigma original, ao unir a filosofia retrica e ao direito, ao realar o ethos individual do retor
na construo dos argumentos do discurso e ao dar nfase no discurso judicial. Oferece uma
perspectiva poltica e jurdica misso do retor na sociedade. A abordagem feita conforme o
modelo desenvolvido por Joo Maurcio Adeodato. A retrica, como metdica, descreve as
estratgias utilizadas por Ccero para mobilizar a opinio do auditrio (retrica metodolgica).
Essas estratgias sero desenvolvidas base do ambiente material em que o orador, o discurso e o
auditrio esto inseridos (retrica dos mtodos).

Palavras-chave:
CCERO; RETRICA JURDICA; FILOSOFIA DO DIREITO

RIASSUNTO
L'obiettivo analizzare la retorica giuridica di Cicerone. Si sostiene che lArpinate costruito un
paradigma originale per mezzo della costituzione della retorica della praxis nella rapporto tra la
retorica, la filosofia e il diritto, nellevidenzia dello discorso giudiziario e nella valorizzazione
dello ethos delloratore. Offre un punto di vista politico e giuridico alla missione del retore nella
societ. L'approccio fatta secondo il modello sviluppato da Joo Maurcio Adeodato. La
retorica, come metodica, descrive le strategie utilizzate da Cicerone per mobilitare lopinione

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

dellauditrio (retorica metodologica). Queste strategie saranno sviluppate sulla base


dell'ambiente materiale in cui sono inseriti l'oratore, il discorso e lauditrio (retorica dei metodi).

Parole-chiave:
CICERONE; RETORICA GIURIDICA; FILOSOFIA DEL DIRITTO

Sumrio: 1. Introduo: um novo enfoque sobre a retrica de Ccero a partir da


interveno do orador na realidade em que vive. 2. A concepo de uma totalidade fsica,
tica e poltica na relao entre retrica, filosofia e direito. 3. O realce do discurso judicial e
a tentativa de sua harmonia com a concepo de um discurso deliberativo e epidctico. 4. O
retor e o ethos como fonte de persuaso no direito: a centralizao do ethos numa
autoridade prvia do retor frente ao auditrio. 5. Concluso: a retrica e o carter social e
poltico do discurso jurdico

1. Introduo: um novo enfoque sobre a retrica de Ccero a partir da interveno do


orador na realidade em que vive

O presente artigo tem como objeto de estudo a retrica ciceroniana. Objetiva-se analisar
a retrica de Ccero mediante uma viso dialtica, contextualizada, no que diz respeito sua
efetividade no aperfeioamento de formas de controle social, poltico e jurdico. Entende-se que a
efetividade do sistema jurdico no pode ser dissociada da ao prtica do orador na sociedade e
no Estado, como instrumento capaz de o auxiliar na universalizao de ideias e na constituio
retrica da proteo e reproduo das relaes sociais. Destaca-se o tratamento mais positivo e
sistemtico que d ao orador na retrica, trao do seu paradigma retrico estratgico.
Para efeitos metodolgicos, entender-se- por paradigma retrico estratgico um
conjunto de tcnicas discursivas, dotadas de estrutura prpria e direcionado para a persuaso. O
propsito trabalhar os nveis da retrica desenvolvida por Ccero e sua importncia para a
construo da retrica jurdica. Esses nveis retricos podem ser enquadrados dentro da
metodologia proposta por Ottmar Ballweg e desenvolvida por Joo Maurcio Adeodato.
A proposta de Adeodato para a retrica bem abrangente, no se trata de v-la como
ornamentao ou mera estratgia de persuaso, mas como uma forma de abordagem de mtodos e

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

de metodologias para a ao do homem, experimentada apenas linguisticamente, enquanto doxa,


na realidade em que vive, o que vai alm de Aristteles. A linguagem, nica realidade possvel ao
homem, fora trs nveis principais para a retrica: a retrica dos mtodos, a retrica
metodolgica e a retrica metdica. O primeiro nvel passa pela compreenso da retrica no
ambiente humano, no caso, a descrio do contexto em que Ccero estava inserido. O segundo
nvel corresponde necessidade do uso da retrica para a defesa de objetivos escolhidos pelo
orador, o que equivale ao contedo ideolgicos das teses do Arpinate. J o terceiro nvel passa
pela compreenso dos mecanismos de desconstruo da retrica de segundo nvel, resultado
buscado pelo artigo. Para saber mais, remete-se o leitor para Joo Maurcio Adeodato (2009b, p.
16, 17, 18-19, 20, 32, 40, 43, 45) (2011, p. 2-3, 5, 20, 42), Ottmar Ballweg (1991, p. 176-179),
Hans Blumenberg (1999, p. 140) e Aristteles (1998, I, 1354b, 1355a, 1355b, p. 46-47) (2011, I,
1355a20, p. 42).
A tese geral concebe que Ccero construiu um paradigma original, ao unir a filosofia
retrica e ao direito, ao realar o ethos individual do retor na construo dos argumentos do
discurso e ao dar nfase no discurso judicial. Ele tambm utiliza a tpica para a universalizao
de ideias e oferece uma perspectiva poltica e jurdica misso do retor na sociedade, direciona a
retrica no s persuaso, objetivamente, mas a fins eminentemente poltico-sociais e jurdicos,
a partir de topoi concretos, perceptveis por todo o corpo da sociedade, extrados da realidade em
que a mesma est inserida.
A partir da tese geral geram-se trs sub-teses bases que vo, articuladamente, definir o
que vem a ser a retrica da prxis. A primeira sub-tese base diz respeito relao entre a retrica
e a filosofia e o direito. A retrica da prxis tem fundo sofista e une a filosofia retrica e ao
direito como forma de garantir uma posio ativa ao orador. A segunda sub-tese base relativa
ao discurso judicial. A retrica da prxis indica que o lugar mais apropriado para a atuao do
orador o discurso judicial. A terceira sub-tese base trata do ethos do orador e desloca esse ethos
do discurso para os atributos pessoais do retor.
Por fim, ao se defender que Ccero constituiu um paradigma retrico estratgico de
controle jurdico e poltico, enfrentam-se trs problematizaes. Como unir, sofisticamente, a
retrica e a filosofia e o direito? O deslocamento do centro da retrica do discurso deliberativo ao
judicial concilivel, ao mesmo tempo, com uma perspectiva jurdica, social e politica da
retrica? A nova posio do ethos enfraquece o logos retrico e a argumentao judicial?

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

2. A concepo de uma totalidade fsica, tica e poltica na relao entre retrica, filosofia e
direito

Neste tpico, o objetivo tentar estabelecer os passos de Ccero na sua teoria da retrica
da prxis que estabelecem a unidade com a filosofia e o direito e do originalidade ao seu
pensamento.
A abordagem feita conforme o modelo desenvolvido por Joo Maurcio Adeodato. A
retrica, como metdica, descreve as estratgias utilizadas por Ccero para mobilizar a opinio do
auditrio (retrica metodolgica). Essas estratgias sero desenvolvidas base do ambiente
material em que o orador, o discurso e o auditrio esto inseridos (retrica dos mtodos).
No existe dvida que Aristteles empresta ao prtica ao orador e que liga a filosofia e
a retrica defesa do Estado, entretanto, ao atacar os sofistas, coloca a filosofia acima da retrica
(ARISTTELES, 2009, X, 1181a10-15, 1181b1, p. 317-318). Enquanto a filosofia se baseia num
conhecimento universal que parte de proposies necessrias, a retria se funda numa opinio
baseada em premissas no necessrias (ARISTTELES, 2005, I, 88b30, 89b1, p. 309, 310).
Ao contrrio, Ccero vai sustentar a unidade entre a retrica e a filosofia e o direito
(PEREIRA, 2006, p. 129, 130, 132). A filosofia est unida retrica, pois, sem a filosofia, no se
pode discernir o gnero e a espcie de cada matria, nem explic-la pela acepo. Tampouco
classific-la, julgar o verdadeiro e o falso, nem perceber as conseqncias, identificar
contradies e ambigidades. Por outro lado, sem a retrica, a filosofia no consegue transmitir o
conhecimento (CICERN, 2004, p. 32-33, 76-79), pois, alm da arte militar, s a retrica pode
ser objeto de honraria (CICERN, 1917, p. 215-216).
Na retrica da prxis, o orador no discrimina a filosofia, o direito e a poltica. A
religio, a virtude, a nacionalidade, a sociedade e a moral so encaradas pelo orador como um
todo harmonioso (VALENTE, 1984, p. 319, 321, 326).
por isto que ele define o filsofo como aquele que conhece a natureza e as causas de
todas as coisas divinas e humanas, bem como aquele que sabe conviver em sociedade. Denomina
orador como aquele filsofo que possui abundncia de idias e boa dico. Denomina filsofo
como aquele orador que concilia a sabedoria com a retrica (VILLEY, 2005, p. 479). Busca-se o

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orador sbio, pois se considera que o bom orador possui a cincia do filsofo (CICERN, 1943,
p. 67, 247).
A explicao da unidade com o direito pragmtica. Conforme dito anteriormente, o
Arpinate estrutura seu pensamento a partir de uma teoria do Estado. A preocupao aqui com o
dever do cidado para com o prximo e sociedade, o que leva construo de uma moral
prtica e poltica. Esta moral poltica deve ensinar o dever, mas o dever presente, til ao Estado e
sociedade (CCERO, 1999, p. 5).
Por isto, o mito do orador perfeito envolve a lealdade e a utilidade ao Estado, ou seja,
uma funo pblica, jurdica, poltica, social, familiar, todas culminando no dever para com a
manuteno das condies de existncia e de vida da Civitas (VALENTE, 1984, p. 22-24, 116), o
que s seria possvel se o orador dominasse vastos assuntos de interesse social, o que o direito
permitiria. Da tambm que a filosofia tinha um papel pedaggico, pois era essencial na educao
e formao do orador perfeito (ESTEVO, 2010, p. 78-79).
Prevalece a retrica dos mtodos, pois Ccero comea a desenvolver a sua teoria retrica
em cima da realidade romana, com o objetivo de que o orador possa influenciar esta. O orador
deve atuar sobre a retrica dos mtodos. O Arpinate vai apresentar uma descrio universal da
histria como se fosse a melhor descrio, a mais coerente com os interesses da aristocracia,
classe social detentora do poder poltico do Estado romano.
O raciocnio de Ccero (1924a, p. 1, 2) que os homens constituem a base do Estado e
de que eles precisam se unir para garantir as condies da vida social. Essa congregao
estimulada por algum ou por alguma fora.
Conclui Ccero que no processo de formao do Estado concorreram dois fatores: a
razo e a retrica. A razo no tem, por si mesma, a capacidade de persuadir o indivduo sobre as
verdades descobertas, ou seja, sobre os assuntos da sociedade e os valores sociais, o que exigiria
a retrica para viabilizar a razo humana e a prpria existncia social do homem. Para tanto, a
retrica, ao objetivar persuadir os homens a aceitarem as verdades, mesmo que provveis,
descobertas pela razo, precisa ser dotada de conhecimentos necessrios defesa da Civitas. A
filosofia e a histria permitiam justamente ao retor encontrar a utilidade humana universal para a
defesa da unio social (CCERO, 1999, p. 77, 80-81, 139).
Saliente-se que a filosofia, desde que em harmonia com o direito civil, d legitimidade
persuaso no discurso, pois este perde toda a fora persuasiva quando o orador no conhece a

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matria de que est tratando (CICERN, 1943, p. 13-14, 22). O orador precisa de uma instruo
universal em cincias e artes, uma cultura geral (SNCHEZ, 2009). So esses os conhecimentos
que enriquecem o argumento e do fora persuasiva ao discurso (ALBERTE GONZLEZ, 1987,
p. 25). Como o prprio Ccero (1943, p. 22, 25) afirma, a retrica necessita de muita variedade de
cincias e estudos. O Arpinate (1943, p. 13) diz: Sem dvida que a eloquncia algo mais do
que imaginam os homens, e que requer muita variedade de cincias e estudos. E mais: Deve ser
profundo o orador no conhecimento da antiguidade, e no desrespeitar as leis e o direito civil
(CICERN, 1943, p. 13-14).
A referncia ao direito civil no sem propsito, pois Ccero (1943, p. 59) (1999, p.
158) entendia que este permitia a conservao e perpetuao da igualdade e da justia nas causas
e negcios civis. A retrica se relacionava com o direito civil (ADOMEIT, 2000, p. 163, 192).
Ressalte-se que, em Roma, o direito tem grande ligao com a religio. A legitimidade
do jurdico no vinha apenas do Estado, mas tambm do sagrado. Em virtude do seu carter
sagrado, o direito, enquanto ordem universal, no podia ser discutido. O prprio termo ius
expressava a ideia de integridade e perfeio. O direito regulava a rea de atividades e pretenses
individuais ou coletivas, estabelecendo os deveres e as atribuies conforme o lugar que cada
indivduo ocupava na sociedade. O direito devia levar em considerao a ordem do mundo
enquanto ordem superior (DAVIDSON, 2010).
A justia e a injustia provinham da contrariedade da ordem do universo, da natureza.
Assim, toda lei que contrariar a natureza deve ser considerada ilegtima.
Essa ligao entre direito e sagrado acabava por retratar as ideias da aristocracia, para
ajustar os interesses dessa classe ao cosmo. Isto dava legitimidade ao controle poltico, bem como
o monoplio para a determinao da legitimidade das leis.
Entre o direito e o sagrado novamente aparece a tarefa da filosofia. O pensamento
ciceroniano entende que a filosofia abrange trs partes. A primeira refere-se aos segredos
naturais. A segunda diz respeito lgica. J a terceira relativa aos usos e costumes sociais.
Ccero (1943, p. 27) entende que, embora o orador deva considerar as duas primeiras,
justamente sobre a ltima que o orador deve dar ateno especial.
Neste sentido, o orador deve se concentrar nos condicionantes histricos e materiais em
que a sua sociedade se situa, pois aqui que ele encontrar os fatores perceptveis a todos os
cidados, os quais sero utilizados para imprimir fora persuasiva ao discurso. Para que o orador

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

possa influir nos destinos da sociedade, ele precisa utilizar um discurso fundamentado, saber os
valores e o modo de comportamento dos homens no convvio social em que esto inseridos, bem
como a mutao desses valores e comportamentos ao longo do processo histrico de evoluo
dos condicionantes histricos e materiais em que a sociedade est inserida. Quanto natureza e
lgica, o orador poder utiliz-las, mas dever sempre situ-las base do contexto em que est
inserido (CICERN, 1943, p. 27, 190).
V-se que a retrica da prxis uma retrica metodolgica que atua sobre a retrica dos
mtodos. Existe uma preocupao de Ccero em inserir o orador no exerccio do poder poltico
estatal na sociedade e buscar a eficincia no uso deste poder poltico.
Entende que a grande tarefa da filosofia estabelecer o fim do homem, este sendo
alcanado mediante o critrio da verdade e do fim dos bens, o que s ser possvel, inclusive,
com a lgica. Da a necessidade do orador tambm dominar este saber (CICERN, 1943, p. 11,
13).
Segundo o Arpinate, a filosofia podia fornecer uma certeza provvel, lastreada na prova
do senso comum e do consenso de todos os homens, na medida em que fornecia os critrios que
permitiam alcanar essas certezas. Tal formulao ciceroniana era importante para a retrica por
dois motivos. Em primeiro lugar, permitia que a retrica utilizasse critrios de verossimilhana,
expondo bem os argumentos de forma articulada, conclusiva e universal. Em segundo lugar,
atribua retrica um papel mais ativo no sistema jurdico-poltico.
Estes argumentos permitem a melhora da linguagem, possibilitando uma aplicao
otimizada do direito na proteo e reproduo das relaes sociais.
mais precisamente na sua utilizao na retrica que a lgica mostra relao com a
reproduo das relaes sociais. Permite uma linguagem jurdica articulada e conclusiva que
procurasse incutir nas camadas sociais a concepo do fim do homem romano.
No se pode negar que tais formulaes acabam por apresentar os interesses
aristocrticos, relativos, como interesses universais de toda a sociedade.
Ora, Ccero (1943, p. 127, 131) vai sustentar que toda controvrsia se resolve a partir de
princpios universais, sendo necessrio reduzir os argumentos de proposies universais. So
esses princpios universais que vo garantir a unio social. Aqui, a retrica, com o aporte da
filosofia, do direito, da tica, da poltica e da histria, era tambm o vnculo racional que centrava
o homem, associando os indivduos entre si e os agregando na Civitas (CCERO, 1999, p. 27-28).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A tese defendida coloca o avano de Ccero em relao retrica de Aristteles como


formulaes para uma retrica destinada preservao de estruturas jurdicas e estatais de
controle social. Assim, pode-se inferir que os tais princpios universais se ligam aos interesses do
Estado aristocrtico romano.
Com isto, refora a unidade entre a retrica e a filosofia e o direito. Esse carter
complementar, como fica claro, s tem sentido, s se realiza, na defesa da Civitas, o que passa
por dar uma funo jurdica ao orador na defesa da sociedade civil e do Estado. V-se que a unio
entre a filosofia, o direito e a retrica tinha como intuito colocar a ltima como instrumento de
ao do orador na sociedade (PLUTARCO, 2009). A seguinte passagem da obra de Ccero (2000,
p. 115-116), intitulada Bruto, emblemtica a esse respeito: [...] quando se lhe perguntou pela
primeira qualidade do orador, respondeu que era a ao; em respeito segunda e terceira
qualidades, a resposta foi a mesma: a ao.
O Arpinate (1943, p. 10-11), por tudo isto, vai defender a necessidade de uma profunda
formao filosfica no orador e o distanciamento deste de excessos ornamentais no discurso,
proclamando uma unio das escolas dos retores com a academia filosfica. Observa-se isto pelo
prprio Ccero (1943, p. 10): [...] creio eu que a eloquncia exige o concurso de todas as demais
artes que os homens cultos possuem[...].
No vai desprezar a contribuio de Aristteles para a retrica. Muito pelo contrrio, ele
entende que a retrica a nica capaz de mover e persuadir (HADOT, 2004, p. 158). Entretanto,
aproveitando a aproximao que Aristteles (1998, I, 1369b, 1370a, p. 83) j fazia entre a
retrica e a filosofia, vai criticar a rigidez ornamental do filsofo alheio retrica (MORA,
2008).
Tambm direciona a contribuio retrica do Estagirita para a prxis (FURHMANN,
2006) (SILVEIRA, 2010). Agora, como j dito, a concepo ciceroniana da retrica, e sua
ligao com a filosofia e o direito, pe esta a partir de uma teoria do Estado (VALENTE, 1984, p.
12, 13, 22, 24, 28), de um ponto de vista scio-poltico (GARCIA, 1995, p. 421, 423)
(VALVERDE, 2009), considerando sua relao com a sociedade. Talvez esta seja a principal
diferena entre as concepes retricas de Aristteles e de Ccero. Enquanto Aristteles (2009, I,
1101b30, p. 61) (1998, I, 1370a, 1371a, p. 86) tenta superar a ruptura realizada por Plato entre o
saber e o dizer e colocar a retrica na perspectiva da linguagem racional humana, ao admitir que
a retrica possa ser usada para o bem e para a tica, Ccero insere e politiza a retrica numa

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

concepo geral de sociedade e cultura, tendo funo de controle jurdico e social e de agregao
humana. Da o primado ciceroniano da prxis sobre a teoria (BARILI, 1979, p. 41-42).
Para o artigo, essas ideias escondiam um real objetivo de manuteno de relaes de
dominao, o que s poderia ser assegurado se a retrica desse ao retor um papel ativo no
processo jurdico e poltico, envolvendo a defesa da sociedade e da sua ordem jurdica, da
essncia do Estado romano e do sistema escravista (RIBEIRO, 1977, p. 135-138, 141).
A radicalizao da luta social em Roma, verificada no final do perodo republicano, bem
como o aprofundamento do dissenso entre os diversos extratos da aristocracia, sobretudo entre
nobilitas e equestres, impunha a necessidade de aprimoramento na sociedade dos instrumentos de
consenso. Isto no s para tentar disseminar a ideologia da aristocracia no seio da plebe, dos
escravos e dos pequenos e mdios proprietrios de terras e escravos, mas, tambm, unificar a
prpria aristocracia ao redor dos fundamentos do sistema social, poltico e econmico. O uso da
retrica aliada filosofia era uma exigncia da prpria idia de humanitas, pela qual o retor
deveria ter conscincia, mediante instruo e cultura, do seu papel na comunidade mediante a
solidariedade com o outro e com a manuteno da ordem (MONTEAGUDO, 2008).
Para Ccero, a retrica uma tcnica que objetiva, por meio do discurso, a melhor
argumentao para o melhor convencimento possvel, em dado contexto. A retrica tem como
origem a razo, a experincia e a histria (CICERN, 2004, p. 83-84). Por isto, concebe a
retrica como uma arte, pois a arte est na confluncia do elemento racional da tcnica abstrata
com o elemento emprico da experincia e do exerccio, tendo a retrica natureza histrica,
variando no espao-tempo (FURHMANN, 2006).
Apenas para corroborar a citada passagem, mencione-se ainda as seguintes linhas:
Parece-me que a sabedoria calada ou pobre de expresso, nunca conseguiu separar os homens
subitamente de seus costumes e traz-los ao novo estilo de vida (CICERN, 1924a, p. 2).
O argumento ciceroniano, base das condies romanas, acaba por se revelar como uma
tcnica jurdica discursiva, objetiva, destinada a assegurar os princpios fundamentais da
sociedade romana.
O retor para Ccero era, antes de tudo, um poltico, no sentido de homem da Civitas,
homem, cidado, desempenhando sempre uma funo na manuteno do status quo (AGUIRRE,
2009). Ccero supera a idia de que a retrica est limitada apenas manipulao da sintaxe e

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estende a sintaxe matria, estabelecendo relaes do homem com a coisa (BARILI, 1979, p.
44).
Mas, afinal, o que se quer dizer com a citao acima? Que o retor molde o discurso a
partir de elementos concretos da realidade romana, direcionando-o universalizao das idias
teis ordem social.
A retrica da prxis de Ccero se revela na luta social pelo poder poltico em Roma.
Tece vrias orientaes ao orador e o transforma num instrumento de defesa social, numa
instituio da Repblica romana. Adeodato (2011, cf.) est correto ao afirmar que a retrica
estratgica encontra respaldo na conjuntura do exerccio do poder, o que pode envolver desde
acordos, passar pela projeo da autoridade perante o auditrio indo at a ameaa de violncia.
Ratificando: por isto, a retrica deve possibilitar um discurso jurdico objetivo,
direcionado ao essencial e desprezando os detalhes. Deve levantar sempre, sobre as questes
objetivas, as questes subjetivas e englobar toda a problemtica da questo. A retrica deve
conduzir o discurso jurdico sempre na aplicao de solues racionais para problemas concretos
e partir sempre da experincia cotidiana (MICHEL, 1961, p. 8).
Interessa estabelecer trs linhas gerais da retrica ciceroniana. A primeira se refere
unidade entre a retrica, a filosofia e sua relao com o direito. A segunda diz respeito
importncia do gnero judicial da retrica. Ccero considera que o discurso judicial o melhor
dos gneros para a tcnica retrica. A terceira afirma o ethos do orador. Ccero entende que o
ethos deve ser projetado pela reputao do orador frente ao auditrio. As linhas descritas foram
o orador a basear o discurso nos condicionantes histricos e materiais em que est inserido.
Significa que o discurso deve ser montado a partir de topoi extrados da realidade social, de
forma a tornar o discurso mais perceptvel e mais convincente ao auditrio (CICERN, 1924d, p.
214-215, 221, 227-228). Ccero (1924d, p. 221) diz o que entende por topoi: o tpico o lugar
fundado nas coisas que tem alguma relao com a que objeto da controvrsia [...].
Para facilitar a compreenso, ilustra-se com as suas prprias palavras: O conhecimento
dos tpicos aproveita por tanto, no s aos oradores e filsofos, seno tambm aos jurisconsultos,
para mostrar riqueza de argumentos em suas consultas (CICERN, 1924d, p. 228). Esta
afirmao suficiente no s para a sustentao do carter complementar entre retrica e
filosofia, mas tambm para sustentar que ele j visionava uma interseco entre a retrica, a

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filosofia e o direito. A inveno filosfica e jurdica e a inveno retrica se aproximam


(ESTEVO, 2010, p. 79).
Assim, os topoi devem partir de percepes sensveis e concretas dos cidados,
facilmente identificveis (CICERN, 1924d, p. 235), pois s deste modo a tpica pode
possibilitar retrica a generalizao ao todo do corpo social romano da identidade da ordem
social e poltica.
Isto posto, entende-se que, para o direito, Ccero se apresentou e tem se apresentado
como uma forte presena influenciadora de novas abordagens, tanto na filosofia quanto na
retrica, entre os estudiosos do assunto e entre os que provocam reflexes nessa poca de
modernidade e suas crises, marcada por contradies poltico-sociais e econmicas sempre
desafiadoras. Assim, que, ao que parece, a perspectiva retrica, neste trabalho, foge de qualquer
ontologia, de qualquer busca por uma verdade absoluta. Ressalte-se que essa negao da
ontologia se consegue, segundo Joo Maurcio Adeodato, com argumentos persuasivos sobre os
diversos lados contraditrios, para concluir pela relativizao da verdade dos argumentos
(ADEODATO, 2009a, p. 381, 382). o que se denomina de consenso circunstancial
(ADEODATO, 2009a, p. 356-357), o que no deixa de refletir o essencial do pensamento
ciceroniano, afinal, de base ecltica.

3. O realce do discurso judicial e a tentativa de sua harmonia com a concepo de um


discurso deliberativo e epidctico

O artigo concebe que a construo do paradigma retrico de Ccero vai se dar a partir do
sistema retrico de Aristteles. Preserva a base deste, na sua estrutura fundamental, mas
aprimora-a. Este aprimoramento representa a unidade entre a filosofia, a retrica e direito, o
fortalecimento do ethos do orador e o realce ao discurso judicial.
Entende-se que a sua retrica conseguiu uma originalidade em relao a de Aristteles,
mediante uma reinterpretao da retrica material, ao desenvolver estratgias voltadas funo
poltica e jurdica ativa do sujeito retor na sociedade e para a consecuo dos fins do Estado
romano.
Ccero mantm os gneros retricos aristotlicos na sua retrica, concebe a existncia de
um discurso judicial, um discurso deliberativo e um discurso epidctico nos moldes aristotlicos,

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conforme j visto neste trabalho. Entretanto, vai dar grande realce ao discurso judicial. por isto
que valoriza os oradores forenses e submete o gnero deliberativo ao gnero judicial (NEZ,
2000, p. 19, 23).
A retrica ciceroniana advoga um discurso jurdico claro, objetivo, baseado sempre no
essencial e no desprezo aos detalhes (CICERN, 2004, p. 62, 35-36). Deve-se sempre, com base
nas questes objetivas especficas, levantar as questes subjetivas correlatas e procurar englobar
toda a problematizao da questo.
Por exemplo, procura-se, a partir de questes subjetivas (a defesa da Repblica e seus
aliados), justificar a guerra de conquista e as instituies romanas perante os seus cidados e os
povos conquistados, utilizando topoi (interesse da Repblica, glria do povo romano,
salvao de vossos aliados), com o objetivo de apresentar o interesse de uma camada social, a
aristocracia, como sendo um interesse universal, de toda a sociedade. Tudo base de questes
objetivas (paz, bens dos cidados, preservao das riquezas). Nota-se que o objetivo da tcnica
retrica, ao discutir as questes subjetivas base das questes objetivas, justamente amplificar
o efeito persuasivo do discurso sobre as mesmas questes subjetivas.
Ccero se guia pela utilidade dos argumentos. A isso vai acrescentar a ideia da no
prejudicialidade da argumentao adotada. Ou seja, mais importante que a vitria numa causa
no prejudicar a pessoa que se defende (CICERN, 1943, p. 177-179). Da que o Arpinate
sustenta que o fim do discurso judicial a equidade, mas no a equidade dada por si mesma, mas
aquela construda na erstica, ou seja, no debate de posies contrrias. O retor deve sustentar que
a sua posio mais equnime que a do adversrio. Esta uma preocupao que todo retor deve
ter. O domnio do direito civil, pelo orador, uma exigncia decorrente da relevncia que Ccero
d ao discurso judicial, visto que, se este se funda na equidade e esta permite a compreenso do
que seja reto, verdadeiro, justo, bom e recproco, o direito civil que institui dogmaticamente a
equidade. Nestas condies, a equidade aparece como o fundamento de um meta direito, direito
natural e orienta como o homem deve proteger/reproduzir leis e costumes (CICERN, 1924c, p.
262-263, 270).
Quando procura fundar o gnero judicial na equidade e no direito civil e natural, Ccero
est preocupado com o consenso. Em algumas passagens da sua obra Topicos a Cayo Trebacio
isto fica implcito. Afirma que as questes se dividem em acusao e defesa. Na defesa, o
defensor vai contestar vrias coisas, sendo uma delas o que legtimo. O que legtimo para ele

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

prprio do discurso judicial. Mas, para Ccero, quando se discute honestidade, utilidade e
equidade est se discutindo direito. Logo, todo o problema da justia, injustia, ordem e
desordem no discurso judicial um problema de consenso (CICERN, 1924d, p. 36, 37).
A nfase no gnero judicial da retrica tinha uma razo de ser: a retrica da prxis se
projetava sobre o contexto social, econmico, poltico e histrico em que a sociedade romana
estava inserida, para desenvolver estratgias de persuaso e influir na vida da sociedade. A
retrica da prxis foi pensada por Ccero para justificar as instituies republicanas, mas o
ordenamento jurdico tambm tinha que proteger as instituies vigentes (RIBEIRO, 1977, p.
135-138, 141). A retrica tinha que canalizar o discurso jurdico para incutir a ordem social,
econmica e poltica no seio da sociedade romana. retrica cabia, a partir do real, universalizar
o modo republicano como um paradigma geral da sociedade.
Para tanto, o discurso judicial devia ser conduzido pela retrica sempre na aplicao de
solues racionais para problemas concretos, as primeiras unidas a uma reflexo geral e ao
exerccio desinteressado do juzo. Ccero (1952, p. 86, 88-91) enumera vrias situaes em que o
retor deve se basear para retirar argumentos para o discurso judicial: a amizade, a paixo, o
resultado do fato, a honra, a geografia, os antepassados histricos, etc.
Ressalte-se que os argumentos concernentes mais diretamente situao do ataque e da
defesa, ambiente prprio do gnero judicial da retrica, centrados nos condicionantes histricos e
materiais em que os acontecimentos se deram, devem ser colocados principalmente na parte da
confirmao da disposio, pois, aqui, o objetivo fazer as provas da argumentao e amplificar
o efeito persuasivo dos argumentos mediante o recurso do ethos e do pathos (CICERN, 1952, p.
93-94). Como ser sustentado no prximo ponto, Ccero dar grande relevo ao ethos no discurso
judicial, o que representa uma ruptura com Aristteles, visto que este atribui maior fora ao ethos
no gnero demonstrativo. O Estagirita (2011, I, 1365b25, p. 78-79) (2009, I, 1094b1-5, 1094b10,
p. 38, 39) afirma a supremacia do discurso deliberativo sobre todos os outros, pois a atividade de
persuaso principal deve envolver o modo de realizar o poder poltico estatal.
Na situao descrita, a inveno dos argumentos implica em grande nvel terico do
orador, por um dado aparentemente simples: o retor para desqualificar as posies do adversrio
deve acumular a maior quantidade possvel de objees ao ataque e defesa. Multiplicam-se
assim as questes na causa de forma a exaurir o adversrio (CICERN, 1952, p. 96, 112).

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Isto implica tambm em se fazer valer as regras aplicadas ao gnero deliberativo, pois o
retor vai construir um discurso destinado a envolver o auditrio na questo da honra, da utilidade
e do interesse social e do Estado. Das questes individuais, parte-se para as questes coletivas,
universais, pela qual o retor vai emitir um parecer (CICERN, 1924c, p. 112-113).
Ccero aproxima o gnero judicial do deliberativo, pois ele v uma zona de contato entre
ambos. Enquanto o gnero deliberativo se volta para a utilidade, o gnero judicial se volta para a
justia. Entretanto, como j visto anteriormente, entende que o que justo til. Embora a
teleologia dos gneros retricos seja diferente entre si, forando a adoo de regras diferentes de
construo de argumentos, na prtica as regras do gnero judicial podem ser aplicadas a todos os
demais gneros, principalmente o gnero deliberativo (CICERN, 1952, p. 112-113).
O discurso judicial implica uma abordagem de todas as formas persuasivas que podem
influir no poder poltico, tais como interesse, utilidade, honra, virtude, justia, direito natural,
direito consuetudinrio e religio (CICERN,1952, p. 112-113).
Esta abordagem acaba por levar o retor filosofia e ao direito, pois fica impossvel
construir argumentos e detectar lugares comuns sem o domnio de bases polticas, jurdicas e
filosficas. Encontra-se outra explicao porque Ccero d tanta nfase ao discurso judicial. s
no discurso judicial que se pode achar o retor perfeito, aquele que no s concilia a retrica com a
filosofia, mas entende que o substrato das relaes humanas no pode ser alcanado sem uma
ordem justa. Uma ordem justa precisamente um ordenamento jurdico que realize e mantenha o
homem em conformidade com a natureza. Por isto, o orador perfeito concilia a retrica com a
filosofia e com o direito (CICERN, 2004, p. 43-45, 50, 51, 77-78) (SILVEIRA, 2010).
No pensamento ciceroniano a questo da forma como o Estado se manifesta na
sociedade, ou, para alguns, a forma de governo, adquire grande relevncia para a retrica, pois a
retrica da prxis de Ccero marcada pela preocupao em salvar o Estado aristocrtico e
justificar suas instituies e a tradio romana.
Ccero coloca a retrica da prxis numa perspectiva poltica, concebendo-a, tambm,
para persuadir os cidados romanos a participarem ativamente na vida pblica, na suposio de
que a vida poltica a mais alta expresso da realizao humana e que os estadistas orientam os
cidados para a promulgao das leis e ao desenvolvimento e consolidao dos bons costumes.
Assim, retrica cabe a funo de auxiliar na idealizao do Estado como uma forma imperfeita

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da divindade de Deus e que a ordem social da Civitas merece ser mantida como uma instituio
sagrada (CCERO, 1967, p. 2) (GARCIA, 1995, p. 421, 423).
por tudo isto que Ccero vai dar realce ao gnero judicial, ao conceber que o homem
deve abandonar qualquer atitude antijurdica e se unir a outros para usufruir vantagens, para
chegar a um acordo comum a respeito da lei e dos direitos subjetivos.

4. O retor e o ethos como fonte de persuaso no direito: a centralizao do ethos numa


autoridade prvia do retor frente ao auditrio

Ccero segue um caminho diferente de Aristteles para tratar do ethos na retrica da


prxis. Para o Estagirita (2011, I, 1356a10, p. 45) a persuaso do ethos decorre do prprio
discurso e passa a impresso de autenticidade sobre aquilo de que se fala. Aristteles entende que
o ethos projetado pelo orador no auditrio, deve ser feito pelo discurso e dispensa qualquer
recurso a uma autoridade ou reputao prvia. Quer que o logos capte o ethos e o projete perante
o auditrio (BORGES, 2010).
Entretanto, Ccero centra o ethos numa autoridade prvia do retor frente ao auditrio e
liga com mais fora o ethos com o pathos. O seu objetivo gerar emoes amenas no auditrio
de forma a persuadi-lo em relao ao discurso. Tenta inserir o ethos base da realidade romana.
Por que isto? Porque, no fundo, a busca pelo ethos, para o Arpinate, tinha uma razo dada nos
condicionantes histricos e materiais em que Roma estava inserida.
Mais uma vez, a sua retrica da prxis, retrica estratgica que , retira seus mecanismos
de influncia nas decises da retrica material.
Caminha-se no seguinte raciocnio. Independentemente das naturais divergncias sobre a
fundao de Roma, o Estado romano encontra no desenvolvimento da propriedade agrria e no
aumento das trocas entre os romanos e outros povos as condies concretas para a sua plena
evoluo (PETIT, 2005, p. 18-20) (GONALVES, 2002, p. 15) (NBREGA, 1959, p. 30-35).
Em Roma, o modo de produo escravista aparece na passagem das sociedades
primitivas europias para a sociedade de classes. O que caracterizava o seu modo de produo,
como escravista, era o fato de o escravo ser a principal fora de trabalho, em qualquer meio de
produo daquela sociedade. Por isso, o escravismo era a atividade fundamental produtora da
maior parte da riqueza social (ANDERSON, 1982, p. 20-21). O objeto da sociedade escravista

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romana era a riqueza suplementar produzida pelo trabalho dos escravos, apropriada pela
aristocracia e assegurada mediante a utilizao, em larga escala, da mesma fora de trabalho num
sistema de cooperao simples. A lei econmica fundamental do escravismo era, justamente, a
produo desta riqueza suplementar para os grandes proprietrios de terras e escravos, mediante a
explorao dessa mo-de-obra escrava. No fundo, resultava uma apropriao indbita do capital
produzido pelo escravo (ACADEMIA DE CINCIAS DA URSS, 1961, p. 36). Ademais, a
precariedade das tcnicas de produo e a baixa produtividade do trabalho humano conduziram a
uma extensividade da economia escravista. Por isso, o aumento da produo dependia
necessariamente do aumento do nmero de escravos. A concentrao de grande nmero de
escravos, terras e meios de manufatura nas mos da aristocracia, possibilitou a utilizao da
cooperao simples e em larga escala dessa modalidade de trabalho e fez surgir grande massa de
homens livres. Da a uma ruptura entre trabalho manual e trabalho intelectual.
desta forma que se sedimenta um novo modo de produo, o escravista, abrindo-se as
mais amplas possibilidades para o desenvolvimento das foras produtivas e da diviso da
produo, com a especializao da produo agrcola e manufatureira.
justamente sobre este novo processo de produo que se vai erigir, em Roma, toda
uma forma de conscincia social, de contedo escravagista, segundo a qual a emancipao do
homem s se realizaria com a sua emancipao do trabalho. Entende-se que o pensamento
jurdico de Ccero, particularmente sua retrica aplicada ao direito vigente, fruto desta
conscincia social e se constitui no prprio contedo da retrica romana.
A retrica aplicada ao direito desenvolveu funo relevante. Coube tambm a ela
modelar o novo ordenamento jurdico que ia se constituindo. Objetivava envolver todo o
territrio conquistado, dando-lhe unidade poltica centralizada e hierarquizada, para justificar a
guerra de conquista e as instituies de Roma perante seus cidados e os povos conquistados.
Ressalte-se que Ccero (1922, p. 278-281) via, como indispensvel defesa e
conservao das camadas mais abastadas da populao, que sua argumentao apresentasse os
interesses dessas camadas como interesses de todo o Estado. Cabia aristocracia o privilgio de
organizar e reger o Estado. Entre os estratos da aristocracia, defendia ele que a transformao
poltica e econmica s poderia ser levada a efeito pela ordem equestre. Isto no quer dizer que
rejeitasse ou se opusesse aos nobilitas. Propugnava a constituio de um pacto que unificasse
poltica e ideologicamente a aristocracia e tivesse por vanguarda a ordem eqestre. A sua

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preocupao, no uso da retrica, foi a persuaso da populao base de elementos reais que
ressaltassem a tradio, os costumes ancestrais e o status quo, para garantir a manuteno da
prpria Repblica, como forma de governo aristocrtico.
Neste contexto, o ethos era muito influenciado pela retrica material. Pesava a defesa
dos fundamentos da sociedade e do Estado.
A influncia da infraestrutura social referida sobre o ethos era revelada por trs valores
sociais, adiante examinados. So os seguintes: o mos maiorum, a auctoritas e a gratia.
O mos maiorum se refere aos costumes romanos, s tradies acumuladas desde a
fundao de Roma em 750 a.C. No era uma lei formal, mas estava posto formalmente na
jurisprudncia romana como um conceito vago e emocional. O mos maiorum constitua uma
espcie de tica, com grande poder persuasivo. Corresponde moral tradicional romana (LIMA,
2010, p. 94). Em vrios dos seus discursos vai invocar os costumes romanos e associar esses a si
mesmo e aos grandes lderes da aristocracia, como Pompeu e Cipio (CICERN, 1917c, p. 497-
498) (CICERN, 1917f, p. 367, 377-378) (CICERN, 1917a, p. 346, 347) (CICERN, 1917b,
p. 452, 460) (CICERN, 1917g, p. 13-14, 108, 107) (CICERN, 1958b, p. 91) (CICERN,
1958a, p. 113, 119) (CICERN, 1958c, p. 133) (CICERN, 1958d, p. 178-180) (CICERN,
1917e, p. 113-115).
A tradio funda a tica romana. A preocupao era com o Estado. Entende-se que isto
permitia que a lgica e a prpria filosofia fossem abordadas na perspectiva aristocrtica, a partir
do poder poltico estatal dessa camada da sociedade.
Este pensamento coloca a tica do ponto de vista da preservao da ordem poltica e
social e contribui para que o homem possa viver segundo a razo e natureza. A fora dessa tica
est na ao do homem na sociedade mediante a eleio da boa ou da m conduta mais
conveniente civita. Pode-se observar bem as seguintes palavras: [...] mas, a virtude afirma-se
por completo na prtica, e seu melhor uso consiste em governar a Repblica e converter em obras
as palavras que se ouvem nas escolas (CCERO, 1996, p. 10).
O caminho o resgate da tradio. A tradio o fundamento da tica romana e o
contedo maior do direito em Roma (CCERO, 2004, p. 79). Mesmo durante a crise da Repblica
na tradio, nos costumes romanos, que se busca a salvao do Estado (CCERO, 1996, p. 83).
Para Ccero, o respeito tradio faz com que o critrio da moralidade seja a
conformao com a razo interior, individual. A moral uma questo de deciso livre e

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consciente. A natureza constituda pela comunidade humana e a moralidade se define pela


funo de cada indivduo na comunidade. A moralidade se une utilidade, utilidade para a
comunidade.
O Arpinate defende uma utilidade de carter universal. As coisas teis so consideradas
indiferentes, mas convenientes quando procuradas com a conscincia do dever. Esse dever a
ordem social, a conformao com o Estado, o que acabava legitimando os interesses da
aristocracia.
Busca uma virtude da utilidade, baseada na razo prtica, tornando dispensvel uma
compreenso profunda das leis do universo. esta a base da virtude estica em Ccero. Repita-se:
a nica virtude autntica do homem a utilidade, mas no qualquer utilidade; utilidade para o
Estado romano, para a sociedade. O individual se realiza no coletivo, mas, na tese, sustenta-se, e
Ccero vai deixar isto claro nos seus discursos, que esse coletivo se materializava na
concretizao dos interesses da aristocracia, dos melhores cidados, dos homens retos.
Em relao auctoritas, esta no se baseia no logos. A sua problemtica envolve a
pessoa ou a coisa. A autorictas diz respeito projeo da pessoa ou da coisa sobre o auditrio.
um valor intrnseco que dispensa a persuaso pelo discurso, mas que d muita fora persuasiva a
este. O Arpinate (1952, p. 156-159) frequentemente associa a autorictas dignidade e honra da
pessoa na sociedade.
Em que pesem vrios fatores que colaboram para a projeo da auctoritas perante o
auditrio, como a idade, o poder aquisitivo, a competncia profissional, a aparncia fsica,
acontecimentos futuros, como o crdito ou o dbito, a virtude vai adquirir maior valor persuasivo
e denotar ethos (CICERN, 1924, p. 229-230).
Entretanto, a preocupao era com o poder poltico do Estado, pois para o Arpinate
(2004, p. 103) a virtude se funda tambm na obedincia.
Na Repblica romana, o centro da hierarquia era o Senado. O Senado, nos primeiros
sculos da fundao de Roma, funcionava como um rgo consultivo, formado por membros da
aristocracia (ALVES, 1995, p. 8-9) (LOPES, 2008, p. 30-31) (CICCO, 2007, p. 24). Com o
advento da Repblica, em 550 a.C., o Senado passa a ser o principal centro decisrio do governo,
definindo a poltica geral do Estado, a direo da poltica externa, a produo das leis e o controle
sobre o funcionamento dos Comcios, via confirmao das leis aprovadas pelos mesmos. Os
Decretos do Senado tinham carter obrigatrio (CCERO, 2004, p. 114). Tambm o Senado

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cuidava das relaes exteriores, administrao das Provncias, tributao e da mediao de crises
polticas internas (CICERN, 1922, p. 280-282) (MONTESQUIEU, 2002, p. 186) (POLBIO,
1985, p. 11-18). por isto que, para Ccero (1919b, p. 232-233, 237), a ordem superior, na qual a
auctoritas deveria se guiar, era o Senado, pois este era o lugar da aristocracia e s esta classe,
podia garantir a estabilidade da Repblica e manter a plebe em ordem.
Em relao citao acima, por sano dos patrcios, entenda-se vontade do Senado.
Mas Ccero no deseja uma radicalizao da luta social.
Ao atrelar a auctoritas virtude e esta ao Estado, busca, em outras palavras, o
aperfeioamento da sociedade romana via o aprimoramento das instituies polticas, mediante o
estabelecimento do que viria a ser justia e virtude, objetivando construir um consenso sobre um
novo e duradouro pacto aristocrtico. A esta constante preocupao a subseqente linha retrata:
A unidade do povo, pelo contrrio, a do Senado, so coisas possveis, e sua ausncia acarreta
todos os perigos. Pois bem: vemos que essa dupla concrdia no existe, e sabemos que ao
restabelec-la teramos mais sabedoria e mais felicidade (CCERO, 1996, p. 24). A tica s se
realizava na aliana do cidado com a ordem poltica e social.
Coloca, como dever da tica, a concretizao das relaes humanas e a unidade da
sociedade, pela qual a imoralidade consiste em tudo o que contra o Estado, a sociedade, o bem
comum e os interesses dos homens. O que melhor para a Civitas til ao homem (CCERO,
1999, p. 138-139).
Reconhece-se, ento, que o ethos ciceroniano tem base na poltica, nas coisas do Estado,
pois se concebe que o fundamento do Estado o direito natural. O direito estatal passa a envolver
regras e princpios com comandos calcados num valor universal. Politiza-se a moral. Ao proceder
dessa forma, reduz a tica a uma tica poltica, vinculada ao Estado e ao social. Tal qual o
homem de ao, o retor deve estar preocupado em reduzir o universal ao til, respeitando as leis,
os costumes e o prximo (CCERO, 1999, p. 70-71).
Quanto gratia, era a influncia do indivduo nas relaes sociais e nos rgos estatais.
Envolvia a amabilidade e constitua um dever de fazer o bem diante de uma benesse recebida. O
indivduo deveria praticar o bem pelo bem. A moral passa a ser encarada como um dever. A
existncia do Estado passava por este dever, tinha a ver com aquela condio geral de
hospitalidade j referida na tese, sentimento de entrega sociedade e ptria, que conformava
tudo.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Depois Ccero afirma a prpria figura do orador mediante o realce das suas qualidades e
feitos, mas de forma humilde, sem arrogncia, buscando auxlio no auditrio. Em contrapartida,
tambm prope a inverso desse mtodo por meio de trs tcnicas. A primeira delas consiste em
incutir o dio, a indignao e o desprezo, no auditrio, ao carter do adversrio. A segunda se
baseia no prprio auditrio, exaltando tudo aquilo que denote coragem, sabedoria e generosidade
por parte dos ouvintes. J a terceira, se baseia nas prprias coisas, enaltecendo a obra do orador e
desprezando a do adversrio. Obviamente, o retor conseguia isto demonstrando os feitos
histricos realizados por sua ao poltica e moral e pela probidade no trato com a coisa pblica,
o que tinha por requisito o exerccio de cargos pblicos.
Na retrica da prxis, a importncia do ethos, no discurso, estava relacionada com a ao
do retor. O Arpinate entende que, toda vez que o emprego do pathos no for possvel ou no for
conveniente, deve-se utilizar o ethos para despertar emoes mais fracas e a ateno do auditrio,
para os valores acima mencionados adquiridos pelo retor, ou seja: os feitos histricos realizados
pelo orador, o exerccio de cargos pblicos, a lealdade ao Estado e o seu respeito aos costumes
(CCERO, 2009, p. 227).
Como o uso do ethos est relacionado ao, isto remete novamente aos estilos de
discurso. Ccero vai conceber que o estilo simples, realizado com harmonia e beleza, e a
mobilizao das emoes do auditrio que vai permitir ao retor influenciar a populao. Isto
implica discursar ao mesmo tempo com agudeza, elegncia e sobriedade. No primeiro caso, o
orador deve necessariamente comover; no segundo, convenientemente deleitar; no terceiro,
obrigatoriamente ensinar. Ento, o bom orador deve saber bem comover, deleitar e ensinar
(CICERN, 1924a, p. 17-18) (CICERN, 2004b, p. 35-37, 70-72, 156-159) (CICERN, 1924b,
p. 277-278, 280). A este respeito, descreve-se o seu pensamento: eloquente o que capaz de
dizer as coisas naturais com simplicidade, coisas grandes com fora, e as coisas intermedirias
com tom mdio (CICERN, 2004, p. 70-71). E mais: Eu no divido os oradores, busco o
orador perfeito e a perfeio um gnero s. [...] O melhor orador o que ensina, deleita e
comove os ouvintes (CICERN, 1924b, p. 277).
Tudo isto significa dizer que Ccero, na formatao do discurso, vai se manter, em regra,
fiel aos trs estilos aristotlicos: o agudo (chamado de grave), o grave (chamado de simples) e o
mdio (de mesma nomenclatura por Ccero). Dar mais ateno ao estilo mdio, este com a
finalidade de agradar ao auditrio (CICERN, 1924a, p. 17-18).

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A fora do ethos envolve moderao e est ligada justamente ao estilo mdio. Ccero
(2009, p. 227-228) confia tanto na fora do ethos que ele considera que este elemento subjetivo
do discurso deve estar presente a todo o momento e em todas as partes. O ethos deve estar
presente em todo o discurso, isto , na elocuo, na ao e na inveno, mas deve ser usado de
maneira branda, tnue, para que possa ter grande efeito persuasivo.
Como exemplo de estilo mdio, segue este trecho: Porm, como prudente, estima que
as questes de direito aos Tribunais cabem julg-las, no s armas resolv-las, e, como
perseverante, dos juzes espera uma vitria que no quer disputar pela fora (CICERN, 1917b,
p. 138).
Observa-se que a estratgia de utilizar o ethos objetiva fortalecer o logos do discurso,
pois refora o carter do orador perante o auditrio e permite dar um ar preciso, claro e
agradvel ao discurso. O efeito o de esconder do auditrio possveis falhas do orador. Ler,
escrever, memorizar e falar so verbos que no podem estar desligados do contedo da orao e
do ethos do orador. O mesmo se diga em relao s estratgias do discurso como, por exemplo, o
emprego de palavras que indiquem exatamente o que querem significar e o contedo do discurso,
a ausncia de vocbulos, de expresses ambguas e de perodos longos e a nacionalizao da
lngua empregada.
O ethos se comunica bastante com o pathos. Tudo se resume a se tentar fortalecer o
logos do discurso mediante a utilizao de elementos irracionais. Ento, esse conjunto de
emoes, paixes e sentimentos que o orador deve suscitar no auditrio visa reforar a
argumentao racional. Altera-se o juzo de valor do homem, para mover o seu nimo, seja ele,
por exemplo, a clera, o temor ou o patriotismo.
Defende que possvel fazer isto previamente, sem que o retor desenvolva esses
sentimentos pelo discurso, valendo-se do ethos e despertando no ouvinte os mesmos sentimentos
que deseja transmitir. Da que o orador deve iniciar o discurso de forma suave e amena.
Entretanto, uma vez conseguido isto, o orador deve passar a desenvolver um discurso veemente e
arrebatador que envolva e ganhe o auditrio causa do orador.

5. Concluso: a retrica e o carter social e poltico do discurso jurdico

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No artigo fica claro que Ccero constri um paradigma retrico original, ao incorporar
elementos da realidade na retrica e direcion-la para a otimizao da superestrutura ideolgica
do Estado. Na sua teoria, percebe-se que a retrica colocada como instrumento capaz de
auxiliar na universalizao da ideologia dominante pelos mecanismos estatais.
O ponto central a assuno de uma pretenso hegemnica para a funo do orador na
ordem jurdica, poltica e social como uma necessidade do contexto em que Roma estava
inserida, caracterizado pela progresso da plebe rumo ao poder poltico.
Ccero tece trs conjuntos de concepes (unidade entre filosofia, retrica e direito,
proeminncia do discurso judicial, valorizao do ethos em atributos prvios do orador) que
buscam transformar uma vontade determinada, a da aristocracia, que quem tinha a pretenso de
exercer a dominao, na vontade das camadas sociais subalternas em Roma. Mostra que
possvel, a partir dos interesses de uma classe social especfica, a utilizao da retrica para
galvanizar as reais aspiraes dos outros grupamentos da sociedade, ao estabelecer quais
pretenses devem ser legtimas e ilegtimas, justas e injustas, equiparando-as quilo que til ao
Estado e sociedade e fundamental para a proteo/reproduo de relaes sociais.
Na base disto est o processo histrico de evoluo das leis objetivas de
desenvolvimento do modo de produo escravista. As leis do desenvolvimento econmico so
leis concretas que refletem os processos do desenvolvimento social e se realizam
independentemente da vontade dos homens. Logo, essas leis no s determinam aspectos ou
processos isolados do desenvolvimento da produo, mas todos os aspectos e processos mais
importantes desse desenvolvimento, alm dos fatores mais gerais da produo, a sua prpria
essncia. Por outro lado, as contradies que se verificam no processo de produo de riqueza se
irradiam na lgica do exerccio do poder estatal e criam espaos para a atuao do orador. Como
se tentou mostrar, essa realidade inerente formao da teoria retrica de Ccero. Atua sobre o
seu pensamento como a fora da gravidade age sobre a terra.
Ccero v a retrica como desdobramento do exerccio do poder poltico estatal. Em
Aristteles, tal qual a sua filosofia, a retrica parte do exerccio da tica.
Para Aristteles, a busca por uma retrica tica, retrica do bem s possvel na
perspectiva da insero do orador nos assuntos do Estado. A retrica no nem moral e nem
imoral, contudo o seu uso pode ter uma inclinao para o mal ou para o bem. Defende que a
retrica deve ser voltada para a boa conduta, no sentido de que no pode ser instrumento para a

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induo ao erro e ao engano. A partir da, o Estagirita passa a ordenar todos os procedimentos de
persuaso e a separar os que teriam a ver com a boa retrica. Existe um conceitualismo que ajuda
na justificao jurdica do Estado aristocrtico, pois a boa retrica realiza a poltica.
Ccero aplica Aristteles e passa a ver o orador como um sujeito ativo que sirva s
aspiraes polticas e econmicas dos interesses colocados na sociedade. Julga-se a retrica de
Ccero como hegemnica, pois assenta-se na afirmao de um projeto jurdico-poltico amplo,
que envolve a defesa dos interesses da aristocracia, da essncia do Estado romano e do sistema
escravista. Direciona a estratgia do orador conservao da autoridade da aristocracia e
eliminao de toda causa de conflito. Ccero sustenta que o orador deve evitar a violncia para
ajudar a organizar bem o Estado, a comear pelos seus rgos jurisdicionais. S com o bom
funcionamento das instituies republicanas, mediante um Estado eficiente, seria possvel manter
as conquistas da aristocracia e assegurar a tradio, a ordem jurdica e poltica, as terras e povos
anexados a Roma.
A tese acertada. Ccero constri seu argumento de forma que a retrica acaba por
persuadir e justificar, perante as classes submissas, a racionalidade intrnseca das instituies
vigentes e de sua necessidade, para ocultar as suas contradies. Em coerncia com o pensamento
poltico de Aristteles, o que estava por trs das teses de Ccero era o Estado aristocrtico.
A retrica da prxis cumpre papel relevante na questo da hegemonia, visto que objetiva
assegurar, num primeiro momento, a unidade do discurso e, num segundo, o seu direcionamento
ao convencimento, em relao aos interesses do grupo dominante. Configura a estratgia para a
realizao da vontade deste grupo, como uma nica vontade perante o Estado e a sociedade.
Manipula-se a linguagem e se refora o prprio poder poltico estatal. O objetivo era transformar
o interesse particular em interesse universal. Na retrica da prxis a aristocracia se transforma
num todo social porque absorve, num projeto totalizador, a vontade dos grupos subalternos, o que
significa trabalhar e suscitar ideias que surjam nas camadas sociais no aristocrticas, mas que
retratem a viso de mundo dominante.
Quando se fala em hegemonia quer dizer que a retrica da prxis manifesta a capacidade
de conquistar o consenso e de formar uma base social ampla para a aristocracia, pois a ideia de
Ccero de um orador perfeito passa pela operao sobre o modo de pensar, sobre as orientaes
ideolgicas e sobre os modos do conhecimento. Envolve a construo de uma viso de mundo e a
hegemonia aparece quando essa viso consolidada como opinio das outras camadas sociais. O

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resultado a despolitizao dessas camadas em relao aos seus interesses, a politizao diante
dos interesses dominantes, a passividade e disseminao da ideologia estatal. No fundo, est a
preocupao de Ccero de perpetuar a natureza da acumulao de riqueza em Roma, o que cabia
principalmente ao ordenamento jurdico.
Os textos de Ccero deixam a entender que o quadro descrito sobre a sua poca, a
retrica material, era marcado por uma gama de insatisfaes que se concretizavam em
resistncias s relaes jurdicas disciplinadas pelo direito. O debate sobre a questo agrria, os
distrbios na Siclia com Catilina e a polmica envolvendo o Tribunato da Plebe constituem
exemplos. Como o direito regula a sociedade como um todo e impe regras de conduta e modos
de resoluo de conflitos, com a finalidade de manter os fundamentos da sociedade, cabe tambm
a ele resolver os litgios. Operava-se, com isto, um grave impasse: o acirramento das contradies
sociais era to forte que o direito no conseguia mais cumprir a sua funo e o Estado, como
maior interessado na regulao dos bens da vida e na resoluo dos conflitos, no conseguia
equacionar direitos, obrigaes e expectativas, em relao aos bens da vida.
A sua retrica pode ser vista como uma construo de uma retrica prtica,
materializada por um cosmopolitismo e por um discurso jurdico direcionado traduo da
vontade social, no processo decisrio jurdico-poltico na sociedade. A questo que se impe
como operacionalizar isso. A tpica vai permitir que Ccero opere sobre a retrica material e
associe a ideia de tica de utilidade. Fora a retrica utilidade universal, mas na prtica no
bem uma utilidade universal e sim uma utilidade relativa, pois a forma de construo dos topoi
atende aos interesses que confluem para o Estado. Os topos em Ccero representam a chave que
permite transformar um interesse relativo em universal. Se a retrica incorpora o valor da
utilidade, ela pode conseguir fazer com que o orador colabore na hegemonia da aristocracia. A
tpica permite que ideias centradas em formas jurdicas como a justia, o costume, os negcios
jurdicos, as decises judiciais, a doutrina jurdica e a lei sejam universalizadas e, que se drenem
as insatisfaes sociais. As camadas sociais que no integram o que o Arpinate denomina de
melhores cidados, tm seus interesses excludos.
A retrica da prxis conduz o discurso jurdico a uma perspectiva teleolgica, ou seja, de
subordinar a persuaso aos fins das relaes sociais. Ela constri estratgias sobre verses de
fatos com a tarefa de drenar as insatisfaes nessas relaes. necessrio, pois o ordenamento
jurdico surge e amadurece base das contradies presentes nos condicionantes histricos e

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materiais da sociedade. Essas contradies degeneram permanentemente o sistema jurdico.


Ento, sobre ele que a retrica da prxis atua para mascarar as fissuras e criar iluses de
justia, bem comum, coletividade etc.
Por fim, as posies de Ccero indicam que a retrica tambm pode ser uma forma de
transmitir ideologias de controle social. O caminho apontado por ele, em coerncia com
Aristteles, mostra que a retrica passa pela interao homem/homem, homem/objeto,
homem/objeto/homem, atinge a atividade persuasria e vai at o controle social. Aqui, a retrica
da prxis envolve o pentgono interagir, persuadir, controlar, justificar, efetivar. o
reconhecimento jurdico proteo/reproduo da relao social pela retrica, que rejeita
qualquer atitude contemplativa, anti-social, anti-poltica, anti-ideolgica e anti-Republicana
retrica. Em qualquer situao, independentemente do contedo do discurso, a retrica deve ser
voltada para a transformao da realidade. Ela parte integrante da esfera jurdica.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E O PROCEDIMENTALISMO NAS


SOCIEDADES MODERNAS A PARTIR DE HABERMAS

PARTICIPATIVE DEMOCRACY AND THE MODERN SOCIETIES IN


PROCEDURALISM FROM HABERMAS

Eduardo Seino Wiviurka1

Resumo
Tendo como questo a legitimidade do direito nas sociedades modernas, o presente artigo
estuda o paradigma procedimental do direito de Jrgen Habermas e problematiza a questo da
democracia participativa. Dialogando com as reflexes sobre a relao entre o Direito e a
Democracia, no pensamento habermasiano, em um primeiro momento, apresenta a transio
da sociedade tradicional para as sociedades modernas tendo como marco terico a leitura
de Habermas sobre Weber. A segunda parte dedicada a anlise do direito e sua relao com
a democracia. Tambm apresenta o paradigma procedimental do direito e suas aberturas para
a democracia deliberativa. Permeando a segunda parte, mas sem uma seo especifica, utiliza-
se o exemplo do Oramento Participativo na experincia de algumas cidades brasileiras para
ilustrar alguns postulados habermasianos. Neste momento, utiliza-se como referencial terico
estudos organizados por Leonardo Avritzer. Por fim, pondera sobre elementos prprios da
experincia brasileira, identificando elementos que corroboram o fortalecimento de um
paradigma procedimental e lana um olhar crtico para outras situaes que caminham para a
reificao.
Palavras-chaves: Habermas; Sociedade Moderna; Democracia Deliberativa; Paradigma
Procedimental do Direito.

Abstract
Taking as question the legitimacy of law in modern societies, this paper studies the Jrgen
Habermass procedural paradigm of the Law. Discusses the matter of participatory
democracy, in dialogue with the reflections on the relationship between law and democracy,
in habermasian thought. At first, presents the transition from traditional society to modern
society having as theoretical reading Habermas on Weber. The second part is dedicated to

1
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Paran. Especialista em Formao Pedaggica do
Professor Universitrio pela PUCPR. Bacharel em Direito pela UNICURITIBA. Advogado.

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analysis of the law and its relationship to democracy. It also presents the procedural paradigm
of the law and their openings for deliberative democracy. Taking as question the legitimacy of
law in modern societies, this paper studies the paradigm of Law, Jrgen Habermas and
discusses the matter of participatory democracy. In dialogue with the reflections on the
relationship between law and democracy in Habermasian thought, at first, presents the
transition from traditional society to modern society, having as theoretical reading Habermas
on Weber. The second part is dedicated to analysis of the law and its relationship to
democracy. It also presents the procedural paradigm of law and their openings for deliberative
democracy. Permeating the second part, but without specifying a section uses the example of
the Participatory Budget experience in some Brazilian cities to illustrate some postulates
habermasians. At this point, it is used as a reference theoretical studies organized by Leonardo
Avritzer. Finally, ponders elements themselves on the Brazilian experience, identifying
elements which support the strengthening of a procedural paradigm and analyze with a critical
view to other situations that are heading for reification.
Keywords: Habermas; Modern Society; Deliberative Democracy; Procedural Paradigm of the
Law.

1. INTRODUO

Com o advento da modernidade a sociedade passou por transies significativas em


diferentes setores. Novos fenmenos sociais demandaram a necessidade de realizar novos
arranjos tericos, abrindo um amplo espao para o desenvolvimento da sociologia. Nesta
linha, Karl Marx, Max Weber, Durkheim constituem marcos tericos obrigatrios para a
compreenso da modernidade.
Como imanente sociedade, o direito no poderia passar despercebido nesta transio
da sociedade tradicional para a sociedade moderna. Com isso, indispensvel tambm novos
arranjos tericos prprios do mbito jurdico.
nesta perspectiva que o presente artigo estudar a crise de legitimidade do direito
nas sociedades modernas e a descrio do procedimentalismo de Jrgen Habermas para
fornecer um ponto de apoio para a integrao social. Formulando em termos de um problema
de pesquisa, questiona-se: qual a resposta habermasiana para a crise de legitimidade do
direito na sociedade moderna? Oportunamente ficar claro como a resposta desta questo
passa por uma nova concepo do direito atrelada a uma democracia participativa.

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Para trabalhar o objetivo indicado, o presente artigo estrutura-se da seguinte maneira:


em uma primeira parte, tomando como marco terico Habermas e sua leitura sobre o
pensamento de Max Weber, analisa-se o processo de racionalizao e o surgimento das
sociedades modernas. Na primeira seo da primeira parte explica-se o desencadeamento da
autonomizao das esferas de valor e os consequentes disto na integrao social. Na segunda
seo, ainda da primeira parte, aproxima a discusso do direito, apresentando a reconstruo
do direito e as tenses que ele deve lidar. Em uma segunda parte, o paradigma procedimental
do direito estudado. Este modelo explicativo do direito comparado com o paradigma do
direito formal e o paradigma do direito material, logo na primeira seo, para que na
sequncia, em uma segunda seo, o potencial deliberativo que reside no procedimentalismo
possa ser trabalhado.
Ainda na segunda parte a experincia de implementao do Oramento Participativo
em algumas cidades brasileiras tomada como exemplo para realizar um paralelo com as
consideraes tericas sobre democracia e procedimentalismo de Habermas. Neste momento,
utiliza-se como referencial terico estudos organizados por Leonardo Avritzer, pesquisador
com uma srie de estudos sobre participao popular e democracia deliberativa e que segue
uma orientao habermasiana.2
Por fim, pondera sobre elementos prprios sobre a experincia brasileira, identificando
elementos que corroboram o fortalecimento de um paradigma procedimental e lana um olhar
crtico para outras situaes que caminham para a reificao.
Ainda nesta introduo importante deixar claro que o objetivo da explanao sobre
Habermas no realizar uma apresentao didtica sobre o pensamento dele. Como
caracterstica terica do filsofo alemo, seus conceitos possuem uma carga semntica prpria
com a devida fundamentao, resultando em conceitos hermticos. Para evitar perder de foco
o objetivo principal da pesquisa, somente os conceitos principais sero apresentados de forma
breve, o suficiente para permitir o desenvolvimento da pesquisa e a articulao dos
argumentos.

2. A SOCIEDADE MODERNA E A CRISE DA LEGITIMAO

As consideraes desta seo podem ser lidas tendo como referencial a crise de
legitimao que emerge com a modernidade. No comeo sero feitas consideraes mais

2
Sua tese de doutorado foi o trabalho posteriormente publicado como Moralidade Democrtica e que tem por
objeto o pensamento Habermas.

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gerais sobre o processo de racionalizao, e gradativamente a questo do direito vai ser


aproximada, at ser colocado o problema da colonizao sistmica do mundo da vida.

2.1 RACIONALIZAO E AUTONOMIZAO DAS ESFERAS DE VALOR

Habermas no primeiro volume da Teoria da Agir Comunicativo apresenta uma leitura


de Max Weber sobre a modernizao e o processo de racionalizao3. Neste autor, a
racionalizao aparece como acessvel pela investigao emprica. Enquanto em Karl Marx a
racionalizao social se limitava nos meios de produo capitalista, em Weber, por seu turno,
v um agir racional-teleolgico que coexiste dentre outras formas de racionalizao4.
Nas sociedades tradicionais era possvel uma legitimao pela tradio. Fundamentos
de ordem metafsica mantinham-se em uma postura incontestvel at o processo de
secularizao. Com o advento da modernidade a sociedade passou a incluir uma pluralidade
de eticidades. Weber fala de um processo de autonomizao das esferas de valor, no qual cada
instncia social, ou cada subsistema (como economia, direito, religio etc.), passou a se
orientar por valores prprios desta esfera. Antes todas as esferas da sociedade estavam
subordinadas tradio, agora ganham autonomia e funcionam seguindo lgicas prprias. 5
Assim, na sociedade compostas por diferentes instncias de valor, cada uma com seus
prprios critrios, resulta em uma sociedade que se v obrigada a lidar com a pluralidade de
eticidades.
No contexto de sociedades complexas, surge a questo de como possvel indivduos
de eticidades diferentes aceitarem uma ordem comum? Ademais, na modernidade as
sociedades devem lidar com o aumento de complexidade, com a emergncia dos subsistemas
sociais funcionalmente especializados e autopoiticos. Antes de analisar diretamente essa
questo, faz-se necessrio tratar da transio da sociedade tradicional para a moderna para ser
possvel entender as diversas formas de racionalizao imanente a este processo.6
Com a transio entre a sociedade tradicional para a sociedade moderna, trs planos
recebem novas configuraes: sociedade, cultura e personalidade. A sociedade ocupada pela
empresa capitalista, pelo poder organizacional do Estado, e pelo Direito formal. A
administrao estatal regida por normas que so aceitas, ou ao menos no refutadas; j a

3
Cumpre esclarecer tambm que as consideraes feitas dizem respeito ao do racionalismo ocidental, no
obstante Weber entender que h caractersticas que poderiam almejar a universalidade.
4
A racionalizao social identificada como o crescimento da racionalidade instrumental, direcionada ao
progresso, o que inclusive acarreta reificao a partir de um olhar crtico.
5
HABERMAS, 2012, p. 335-337.
6
HABERMAS, 2012, p. 302.

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Cultura abarca a cincia, tcnica, arte, e tica religiosa desenvolvimentos que implicam na
forma da conduo da vida. A cincia moderna tem o poder de atuar sobre o destino da
sociedade, e o faz de maneira decisiva com o desencantamento das imagens de mundo. Por
fim, a personalidade, oferece um fundamento para a adequao metdica da vida, pela
racionalizao social e cultural. Na sociedade tradicional, a conduo racional da vida seguia
um fundamento religioso.
Antigamente as imagens do mundo religiosas promoviam a unidade e o direito
tradicional orientava-se por normas de cunho de direito natural. Agora h um problema com a
integrao social a sociedade moderna. A racionalizao do direito ocorre na medida em que
h desencantamento das imagens do mundo religiosas. Weber v a modernizao como a
continuao do desencantamento do mundo e como diferenciao das esferas de valores. Cada
esfera tem sua prpria pretenso de validade, e isso potencializa conflitos de ao.
Os aspectos objetivo, social e subjetivo esto em conflito. Cada sistema particular se
projeta tendo como pretenso a validade universal, mas no h universalidade. No h
unidade entre o bom, o belo e o perfeito. So razes distintas ditadas por esferas distintas, o
que resulta em um problema para a coordenao de aes.
Com a autonomizao das esferas de valor, os sujeitos agem a partir de cada esfera
com pretenses prprias de validade, que conflitam, por seu turno com as pretenses de outras
esferas. Esse um ponto marcante na modernidade e tambm para explicar a colonizao do
mundo da vida que ocorre com a influncia capitalista e o aparato estatal.

2.2 A RELAO SISTEMA E MUNDO DA VIDA E O PAPEL MEDIADOR DO DIREITO

Para Habermas, a sociedade se reproduz em ambos os mbitos: sistema e mundo da


vida, cada um deles guiado por uma racionalidade prpria. Nas sociedades tradicionais eles
faziam parte de uma mesma tradio. Mas na modernidade se separaram e nisso passa a ser
possvel a colonizao de um sobre o outro.
Na categoria sistema, tm-se os subsistemas sociais o mercado (guiado pelo seu
cdigo prprio que constitui dinheiro) e o Estado (que rege o poder). possvel explic-los
pela racionalizao mas estas no se confundem, so autnomas, mas ambas so
organizadas pelo direito formal. J o racionalismo tico e jurdico tambm determinante
para explicar o surgimento da sociedade moderna. Que com o processo de racionalizao
ocorre uma autonomizao cognitiva do Direito e da moral pela dissociao das imagens do
mundo, sendo que ambos organizam um domnio exercido legalmente.

67
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A economia capitalista e o aparato estatal so guiados pela racionalidade instrumental,


direcionada ao progresso, mas que causa reificao dos indivduos. Essa racionalidade
orienta-se para o xito, atravs da reflexo sobre os meios para atingir determinados fins. O
direito organiza o poder poltico e o econmico, mas ao mesmo tempo precisa de uma
justificativa racional independe da racionalizao tica. Esse nvel de reproduo social, que
independe de qualquer contedo moral, causa de reificao.
Outro mbito de reproduo da sociedade o mundo da vida, que constitui um pano
de fundo consensual. So suposies de fundo intersubjetivamente compartilhadas, no qual o
processo de comunicao est previamente inserido de forma incontestvel pelos sujeitos. O
agir contextualizado em espao social e tempo histrico, marcado com uma cultura,
sociedade e personalidade. O mundo da vida condio para o exerccio da ao
comunicativa. Nas palavras de Habermas: O mundo da vida, do qual as instituies so uma
parte, manifesta-se como um complexo de tradies entrelaadas, de ordens legtimas e de
identidades pessoais tudo reproduzido pelo agir comunicativo.7
Habermas trabalha com a razo comunicativa, prpria do mundo da vida, na qual o
sujeito definido em relao a outros sujeitos em uma perspectiva intersubjetiva. Enquanto a
razo instrumental visa a persecuo de certos objetivos, a razo comunicativa almeja o
consenso. O exerccio desta razo se d por meio da linguagem, e apesar de ser orientada para
o entendimento, no fonte de normas do agir, mas possui contedo normativo presente nos
pressupostos pragmticos. O exerccio desta racionalidade, em especial no mbito de uma
esfera pblica8, abre vias para um processo emancipatrio e fortalecimento das relaes
sociais.
Nessa tenso entre sistema e mundo da vida, guiados por racionalidades diferentes, o
Direito assume a funo pela traduo de diferentes cdigos de cada subsistema. O direito o
nico subsistema que pode transformar o poder em coero legtima (atravs do poder do
Estado), bem como canalizar a expresso de autodeterminao de uma comunidade (provinda
do mundo da vida) e estabilizar as expectativas de comportamento.
O direito moderno, ps-convencional, possui trs caractersticas necessrias para
realizar essa mediao: Positividade, institudo por um legislador competente no interior de
7
HABERMAS, 1994-a. p. 42.
8
Habermas apresenta a seguinte descrio deste conceito: A esfera pblica pode ser descrita como uma rede
adequada para a comunicao de contedos, tomada de posio e opinies; nela fluxos comunicacionais so
filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas, enfeixadas em temas especficos. Do
mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pblica se reproduz atravs do agir
comunicativo, implicando apenas o domnio de uma linguagem natural; ela est em sintonia com a
compreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana. (HABERMAS, 1994-b. p. 94).

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uma estrutura organizada, ou seja, dentro do interior do sistema, mas que por sua ver busca
um fundamento de validade em outras estruturas; legalidade, no sentido de desvinculado de
juzos morais, seguindo uma orientao conforme a norma legal, o que decorre da autonomia
cognitiva entre direito e moral; formalidade, o que no proibido permitido, criando um
mbito para o agir orientado para satisfao de interesses, no obstante a pluralidade destes,
somente assim possvel regulamentar de forma comunicativa um espao no qual o agir
instrumental permitido. Mas estas caractersticas no dizem respeito sobre um fundamento
de validade do direito. Sobre o problema da fundamentao, ele se apoia em uma validade
racional.
A partir das caractersticas apresentadas, e realizando a mediao entre sistema e
mundo da vida, o Direito deve orquestrar o conflito entre diferentes valores e interesses de
diferentes subsistemas. Todos os subsistemas, as esferas de valor, so permeados por ideias e
interesses. Valores so gerais, enquanto interesses so vlidos apenas para uma situao
determinada. Uma ordem jurdica que s tutelasse interesses seria instvel. A validade
normativa e a legalidade surgem quando uma ordem subjetivamente reconhecida como
vlida. Sem isso, seria instvel. A continuidade repousa sobre um acordo sobre a validade, e
tal acordo prprio do agir comunitrio consiste em que os integrantes de um grupo
reconheam a obrigatoriedade de suas normas de ao e saibam, uns sobre os outros, que se
sentem mutuamente obrigados a seguir as regras9
A ordenao da vida ocorre por um lado pela concretizao de ideias, e por outro pela
regulao de interesses ambos so regidos por normas. Interesses s podem ser satisfeitos de
forma duradoura se se vincularem as ideias que lhes conferem fundamento. Por seu turno,
ideias precisam de poder para ter eficcia.
O direito combina aspectos racionais-valorativos e racionais-teleolgicos,
orquestrando a pluralidade. visto como sistema de ordenao da vida segundo a
racionalidade moral-prtica. E no plano formal, a unidade da racionalidade assegurada pela
soluo argumentativa das pretenses de validade.
No a legalidade que gera legitimidade, mas sim o acordo racional. A legitimidade
da legalidade se apoia no procedimento. Mas isso s possvel, no entender de Habermas, se
as aes sociais institucionalizadas se organizarem em torno de uma ordem legtima e fundada
em acordos intersubjetivos.

9
HABERMAS, 2012, p. 341-2.

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Por outro lado, h agir estratgicos, interessados, que divergem das convenes. Neste
contexto, no qual diferentes sujeitos se orientam para seus prprios interesses, como pode
haver legitimidade de uma ordem normativa comum? O acordo normativo precisa fazer a
transio para um direito que decorre da tradio para um acordo convencionado, no qual o
Direito fixar os limites para o agir instrumental. Somente argumentos que tenham motivao
racional (que pode ser geral ou no nvel de cada esfera de valor, tendo pretenso de verdade,
correo, veracidade ou autenticidade) podem ser levados em conta nesse procedimento.
A Teoria do Agir Comunicativo, apesar de no focar questes relacionadas ao
direito, apresenta importantes reflexes para a compreenso das ordens jurdicas modernas.
Mas somente no Direito e Democracia que Habermas chega a uma resposta mais madura
para as questes apresentadas nesta seo. Destarte, na prxima seo, o Paradigma
Procedimental do Direito ser apresentado, em especial em seu papel integrao social pela
relao com a democracia e a forma que lida com a mediao entre sistema e mundo da vida.

3. O PARADIGMA PROCEDIMENTAL DO DIREITO E A DEMOCRACIA


DELIBERATIVA

O direito est na tenso entre a facticidade e a validade, conforme as seguintes linhas


gerais: Faticidade (coao de sanes exteriores) e a validade (fora ligadora de convices
racionalmente motivadas) so incompatveis, ao menos fora dos domnios de ao reguladores
pela tradio e pelos costumes.10 Em uma dimenso interna ao direito, ele deve lidar com a
facticidade da coero, mas ao mesmo tempo deve assegurar a validade da norma que
regulamenta a coero. Em uma dimenso externa ao direito, no que concerne a sociedade e
aos outros subsistemas, a facticidade, a sua positividade atravs do direito positivado, recai
sobre os contextos sociais e os regulamentam. Mas ainda deve satisfazer a pretenso de
legitimidade do direito para poder assegurar sua validade.
Em um primeiro momento desta seo sero discutidos dois paradigmas do direito e as
crticas direcionas para eles. Nenhum destes modelos jurdicos lida de forma adequada com
esta tenso. Na sequncia, passa-se a expor o paradigma procedimental do direito e, indo alm
do contedo da produo terica de Habermas, utiliza-se do Oramento Participativo na
experincia brasileira para contextualizar o procedimentalismo.

10
HABERMAS, 1994-a. p. 45.

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3.1 O PARADIGMA DO DIREITO FORMAL E O PARADIGMA DO DIREITO


MATERIAL

No campo jurdico o sculo XVIII abarca o perodo de grandes codificaes, seguido


pelo desenvolvimento de uma compreenso objetivadora dos textos positivados em um
sistema jurdico. Essas codificaes, por seu turno, traduziam um modelo social sobre o qual
o direito era edificado, de forma que a produo e a reproduo do direito vinculava-se, direta
ou indiretamente, a este modelo social11.
Nas palavras de Habermas: a doutrina e a prtica do direito tomaram conscincia de
que existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o exerccio da justia no pode
mais permanecer alheio ao seu modelo social12. Esses modelos servem como paradigmas
para a realizao do sistema de direitos, dentre outras funes. 13
Habermas identifica um paradigma do direito formal, marcante no Estado liberal e um
paradigma do direito material, presente no Estado de bem-estar social. Nenhum destes
modelos consegue explicar de forma satisfatria s sociedades complexas em sua pluralidade
e consagrando a autonomia e os direitos dos sujeitos, nem oferece uma resposta satisfatria
para a tenso entre facticidade e validade. De forma que o filsofo estudado se prope a
indicar limitaes destes dois paradigmas, para em um segundo momento delinear um
paradigma procedimental do direito.
O Estado liberal privilegia o direito privado e assume delineamentos formais, na
medida em que as relaes sociais so institucionalizadas com enfoque no direito de
propriedade e na liberdade contratual. Esta liberdade, que decorre da autonomia da vontade,
funciona como elemento equalizador, a partir da suposio de que o equilbrio de mercado
possvel pela liberdade de escolha de diferentes agentes, independente da condio social.
Outro trao marcante do paradigma liberal a forma como o Estado interage com a ordem
econmica, na qual o Estado confere a tutela jurdica necessria para o exerccio do direito de
propriedade e para a liberdade contratual.

11
HABERMAS, 1994-b. p. 124-125.
12
HABERMAS, 1994-b. p. 129
13
Um complemento terico oportuno a seguinte passagem: Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a
situao e servem de guias para a ao. Eles iluminam o horizonte de determinada sociedade, tendo em vista a
realizao do sistema de direitos. Nesta medida, sua funo primordial consiste em abrir portas para o mundo.
Paradigmas abrem perspectivas de interpretao nas quais possvel referir os princpios do Estado de direito ao
contexto da sociedade como um todo. Eles lanam luz sobre as restries e as possibilidades para a realizao de
direitos fundamentais, os quais, enquanto princpios no saturados, necessitam de uma interpretao ulterior.
(HABERMAS, 1994-b. p. 181).

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A crtica do paradigma material face ao modelo liberal questiona as condies de


igualdade de distribuio de liberdades para o exerccio dos direitos. A pressuposio liberal
era de que a igualdade na livre-iniciativa seria suficiente para equilibrar a economia,
entretanto, cada um adentra ao mercado em posies sociais distintas que o modelo liberal
no consegue contrabalancear. Adicionalmente, aponta uma crescente desigualdade no poder
econmico e nas oportunidades sociais, a qual a postura no intervencionista do Estado antes
gera desigualdade do que tutela a igualdade. O Estado de bem-estar social pugna por direitos
sociais capazes de concretizar distribuies de riquezas menos desiguais atravs da definio
do contedo material do direito privado. Com a introduo de direitos sociais ocorre uma
transio significativa da forma como o direito compreendido, o que demanda em uma nova
forma de compreend-lo.
O Estado do bem-estar social caracterizado pelo aumento da regulamentao
exercida pelo Estado na vida social, assumindo o papel de provedor de condies materiais
bsicas para a vida. O poder para o exerccio de direitos centrado no Estado, fazendo isso
parte de sua funo administrativa. A determinao das condies de exerccio de direitos
pelo indivduo concorre com sua autodeterminao, enfraquecendo sua autonomia.
Neste ponto reside um paradoxo: ao mesmo tempo em que o Estado de bem-estar
social regula as condies de vida com o objetivo de atingir uma condio de fato para o
exerccio de direito (ponto no qual se apoia as crticas feitas ao modelo liberal), acaba por
restringir o espao de autodeterminao. Este dilema enfraquece o modelo explicativo do
paradigma do direito material.14 Na medida em que no h a eficcia dos efeitos pretendidos,
que a validade do estatuto proposto passa a ser questionvel. Neste quadro, o paradigma
material perde o poder explicativo. neste espao que Habermas visualiza a possibilidade de
um novo paradigma com uma abordagem diferente dos modelos anteriores.
Mas em vez de solapar os paradigmas anteriores, o procedimental, busca uma
continuidade, mas em outro nvel de reflexo. Objeta ao Estado de bem-estar social que quer
continuidade no fortalecimento dos direitos do indivduo, mas no como uma imposio
coletiva, porm, atravs de uma construo cooperativa de direitos.

14
HABERMAS, 1994-b. p. 162-163.

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3.2 PROCEDIMENTALISMO E DEMOCRACIA DELIBERATIVA

Habermas apresenta outro paradigma para o Direito que seria hbil para garantir maior
legitimidade. Construdo com o intuito de superar as limitaes do estado liberal (chamado
por ele de paradigma formal) e evitar os perigos do estado social (paradigma material), a
proposta habermasiana nesta orientao o desenvolvimento de um paradigma procedimental
do direito que asseguraria a observncia das regras de argumentao.
Conforme Habermas:

Todavia, divergindo do paradigma liberal e do Estado social, este paradigma do


direito no antecipa mais um determinado ideal de sociedade, nem uma determinada
viso de vida boa ou de uma determinada opo poltica. Pois ele formal no
sentido de que apenas formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos
do direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir os seus
problemas e o modo de solucion-los. Evidentemente, o paradigma procedimental
do direito nutre a expectativa de poder influenciar, no somente a autocompreenso
das elites que operam o direito na qualidade de especialistas, mas tambm a de todos
os atingidos15.

O paradigma procedimental do direito no visa um carter propositivo, e sim uma


construo terica que tenha em si potencial explicativo suficiente. Ele prope uma
compreenso procedimental do direito centrada nas condies do processo democrtico. O
papel do direito um papel procedimental, porque atravs dos procedimentos jurdicos
formais que ser possvel assegurar a legitimidade do contedo material das decises oriundas
de tematizaes na esfera pblica.
Adicionalmente a esta proposta de pensar o direito de forma procedimental, que
garantiria a observao das regras do processo democrtico, Habermas tematiza o exemplo do
movimento social feminista desenvolvido nos Estados Unidos, que promoveu diversas
discusses na esfera pblica. Pela afirmao da autonomia do grupo, foi levada uma questo
espera pblica na qual foram debatidas as reivindicaes. Os critrios utilizados para justificar
um tratamento desigual entre os sexos, visando a igualdade material, passa pela formao da
autonomia privada (para a definio dos critrios) para que possa ser exercido pelas mulheres
a autonomia pblica.
O movimento surge no interior do paradigma material do direito, e buscou direitos
sociais que garantissem igualdade de oportunidades entre os gneros, o que foi feito atravs
da positivao de direitos que reconheceram diferenas entre homens e mulheres. Diante desta

15
HABERMAS, 1994-b, p. 190.

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reivindicao o Estado, de forma paternalista, regulamentou a questo com normas especiais


no direito social, do trabalho e da famlia. Mas alm da diferena entre homens e mulheres,
com a segunda demanda feminista, surgiu o pleito pelo reconhecimento de diferenas entre
mulheres, trazendo para debate questes de classe social, idade, etnia etc. Nessa houve uma
produo de direito que no pode ser explicada satisfatoriamente a partir de um paradigma
eminentemente formal e nem do material. A autonomia pblica e a privada so co-originrias,
em uma relao determinada pelos cidados. Cabe a estes decidir quando existe uma situao
ftica que justifica um tratamento jurdico desigual.16
No contexto de uma sociedade complexa, na qual a pluralidade uma constante,
destaca-se a dificuldade de atingir consensos a respeito das questes materiais discutidas.
Uma sociedade na qual a diversidade tenha espao enfrentar inevitveis dificuldades para
considerar e conjugar pretenses distintas dos diferentes segmentos sociais. Sobre esta
questo a resposta de Habermas que antes da discusso sobre o contedo material das
decises a serem deliberadas na esfera pblica, necessrio um consenso prvio sob aspectos
formais que guiaro a discusso, consenso que se apoia no mundo da vida. Trata-se de
deliberar sobre o modus procedimental para a criao e legitimao do direito, em outras
palavras, definir as regras formais para a criao de regras materiais17. Tais procedimentos
possuem uma natureza discursiva, aos quais cabe o encargo da legitimao, e isto significa
que:

A institucionalizao (de uma rede) de discursos (e negociaes) tem de se orientar


em primeira linha de acordo com o objetivo de cumprir da maneira mais ampla
possvel os pressupostos pragmticos comuns de argumentos em geral (acesso
universal, participao sob igualdade de direitos e igualdade de chances para todas
as contribuies, orientao dos participantes em direo ao entendimento mtuo e
incoero estrutural). A instituio de discursos, portanto, deve assegurar tanto
quanto possvel, sob as restries temporais, sociais e objetivas dos respectivos
processos decisrios, o livre trnsito de sugestes, temas e contribuies,
informaes e razes, de maneira que possa entrar em ao a fora racionalmente
motivadora do melhor argumento (da contribuio convincente ao tema relevante).
18

Uma peculiaridade do procedimentalismo habermasiano que ele admite a


possibilidade de uma reviso posterior ao consenso. Razes pautadas em questes materiais e
particulares podem ser levantadas para questionar o produto dos processos discursivos. Esta
hiptese funda-se na falibilidade fundamental do conhecimento, de forma que necessrio

16
HABERMAS, 1994-b. p. 153-154.
17
HABERMAS, 2002, p. 340.
18
HABERMAS, 2002, p.341.

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admitir a possibilidade de reviso. O procedimentalismo cumpre o papel de assegurar a


validade dos processos discursivos, mas os resultados obtidos atravs destes procedimentos
no podem ser cristalizados.19 A observncia das regras procedimentais implica na
legitimidade: A legitimidade da legalidade resulta do entrelaamento entre processos
jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua prpria racionalidade
procedimental.20
O direito assume uma nova funo, nas palavras de Habermas, o direito ser como um
mdium de regulamentaes vinculativas, bem como o princpio discursivo como instruo
para os aconselhamentos ou decises racionais21
Alm desta perspectiva de realizao de certos direitos, o paradigma procedimental do
direito problematiza a construo do Estado democrtico de direito no contexto de sociedades
modernas e complexas.
A legitimidade no se limita na eficincia do Estado em cumprir certas regulaes,
algo que permeia a gnese do Estado democrtico. O paradigma procedimental do direito,
enquanto teoria do direito com um fundamento discursivo, encara o Estado democrtico como
a institucionalizao de pressupostos e procedimentos comunicativos, o que possibilita a
autonomia poltica e a criao legtima do direito. De outro lado, a teoria da sociedade, a
partir do mesmo fundamento discursivo, tem o direito como um sistema de ao dentre
outros, mas com o diferencial de ter a funo de promover a integrao social. O direito deve
mediar a relao entre uma abordagem normativa e emprica, por estar inserido no mundo da
vida e atravs da esfera pblica da sociedade civil. por esta transio que a comunicao
jurdica pode ser entendida como um mdium atravs do qual as estruturas de reconhecimento
concretizadas no agir comunicativo passam do nvel das simples interaes para o nvel
abstrato das relaes organizadas22.
A legitimidade das decises da administrao pblica podem ser medidas por filtros de
legitimao cedidos pelo procedimentalismo. Em vez de apenas dar cincia de suas decises,
a administrao, no contexto da democratizao, necessita da interao com os cidados,
atravs de abertura de espaos para a tomada de decises. Tal fantasia institucional, para
utilizar a expresso de Habermas, implica na necessidade de cuidadosas experimentaes de
interao entre a esfera poltica e a esfera pblica. Esse o ncleo do paradigma
procedimental, no qual formas institucionalizadas juridicamente e no-institucionalizadas

19
HABERMAS, 2002, p. 342.
20
HABERMAS, 1994-b, p. 203.
21
HABERMAS, 2002, p. 339.
22
HABERMAS, 1994-b, p. 181.

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convergem. A esfera poltica parte da esfera pblica, sendo aquela uma instncia especial
desta como a periferia que inclui o centro poltico23. Assim delineia-se o Estado
democrtico de direito que organiza a si mesmo atravs da soberania popular organizada pelo
procedimentalismo.
O Direito no aparece apenas como redutor de complexidade social, mas apresenta
duas faces em seu papel integrados. Por um lado assume uma perspectiva sistemtica, que
regulamenta o direito de participao (e com isso restringe a autonomia privada), e a face
comunicativa, que permite processos discursivos e tematizaes na esfera pblica promovidos
por diferentes segmentos da sociedade civil24.
Do exposto nesta seo, a proposta de um paradigma procedimental do direito permite
o fortalecimento da esfera pblica. Destas premissas, surge a questo de como tal arranjo
terico pode ser verificado empiricamente (ao menos em certo grau) pela identificao de
aberturas existentes na esfera pblica para participao popular, visando intensificar a
legitimidade das decises do Poder Pblico.
Alm do exemplo do movimento feminista nos Estados Unidos, no Brasil, a partir dos
estudos de Avritzer, possvel analisar a experincia do Oramento Participativo25. O
oramento participativo uma forma de participao popular local presente, na poca dos
estudos que servem como base terica, em 103 municpios no Brasil. Ele permite a populao
participar, geralmente por meio de assembleias ou audincias realizadas pelo poder pblico,
das decises que recaem sobre a distribuio de recursos. Avritzer apresenta a seguinte
definio oramento participativo uma forma de rebalancear a articulao entre a
democracia representativa e a democracia participativa [...].26
A cidade brasileira com maior tradio nesta forma democrtica Porto Alegre, que
implantou tal modalidade em 1989. A capital gacha possui antecedentes de movimentos
sociais, o que constitui um diferencial em relao s outras capitais brasileiras. Um segundo
fator que a cidade possui um histrico ligado administrao exercida pela esquerda

23
HABERMAS, 1994-b, p. 187.
24
Habermas define sociedade civil como: O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes
livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera pblica nos
componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e
associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e
os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica. O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de
associao que institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de
interesse geral no quadro de esferas pblicas. Esses designs discursivos refletem, em suas formas de
organizaes, abertas e igualitrias, certas caractersticas que compem o tipo de comunicao em torno da qual
se cristalizam, conferindo-lhe continuidade e durao. (HABERMAS, 1994-b. p. 99.)
25
Toma-se como marco terico para as prximas consideraes a coletnea de artigos de diversos autores que
foi publicada como A inovao democrtica no Brasil.
26
AVRITZER, 2012, p. 14.

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poltica, entre 1947 e 1964, e com a redemocratizao daquela poca houve um forte
movimento centro-esquerda. Quanto a participao popular, mais de 70% dos participantes
so vinculados a associaes civis. O oramento participativo funciona relativamente bem em
Porto Alegre, nos quais os participantes podem votar e escolher, por exemplo, quais setores da
cidade recebero maiores investimentos e em quais reas. Apesar de ser uma medida
democrtica marcante, a experincia de Porto Alegre no isenta de crticas. Nesta linha,
Zander Navarro indica o fato de o oramento participativo ficar refm de uma agenda poltica
e partidria. Os cidados encontram um rol de opes para exercer o direito de voto que uma
vez consumado encerra tal prtica democrtica. No h um espao efetivo para formas
discursivas e um ambiente de argumentao. O processo no possui autonomia e as opes
oferecidas para a tomada de deciso popular so previamente dadas pelo poder pblico.
Uma segunda categoria para a anlise do oramento participativo, diz respeito a sua
implementao em cidades pequenas (at 20 mil habitantes) e mdias (de 20 mil a 100 mil
habitantes). Nessas cidades, no h tanta infra-estrutura associativa. Enquanto em Porto
Alegre a maioria dos participantes possui algum vinculo com alguma associao, isso no
ocorre nas cidades com estas populaes. Ademais, em termos proporcionais, uma maior
porcentagem da populao participa do oramento participativo, mas isso no significa que
um impacto significante seja atingido. Outrossim, os processos do oramento participativo
so mais simples nestes municpios. Enquanto grandes capitais lanam mos de complexos
regulamentos e sistemas de rodadas, devido a caractersticas imanentes pequenas e mdias
cidades, possvel uma simplificao do procedimento e com os mesmos resultados.
Outro caso interessante a experincia de Recife. uma cidade com histrico de
mobilizao social e expressa uma tendncia associativa j no Estado Autoritrio. um caso
interessante porque no houve vontade poltica para a implementao do oramento
participativo. No modelo de Recife h uma excluso marcante: um cidado que no est
afiliado a alguma associao, no tem o poder de eleger um delegado e se v excludo do
oramento participativo. Ademais, os temas a serem deliberados so previamente definidos
pelo poder pblico, sem ter uma abertura discursiva.
At agora, os modelos estudados so de cidades urbanizadas. Por fim, o ltimo
exemplo trazido por Avritzer a cidade de Chapeco, com economia predominantemente rural,
no qual a agropecuria e indstrias agroalimentares predominam nas atividades econmicas.
Outra peculiaridade de Chapeco que frequentemente sofre tenses com o Movimento Sem
Terra. Apesar destas caractersticas, em Chapeco, como nas cidades exclusivamente urbanas,
apresenta um ndice de que mais de 70% dos participantes do oramento participativo se

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vinculam a algum movimento ou organizao civil. Desta anlise, conclui-se que o oramento
participativo pode funcionar no meio rural.27
Voltando para o paradigma procedimental, e agora podendo realizar um contrataste,
uma questo que comumente surge diante do modelo deliberativo habermasiano que ele
seria utpico. A distncia entre a situao de fala ideal com as condies verificveis
empiricamente tornaria o paradigma procedimental como insuficiente em especial por
afastar questes da realidade concreta e enfocar aspectos formais nas reflexes sobre a
legitimao.
A situao ideal de fala indica os pressupostos pragmticos necessrios para que os
participantes exercitem o agir comunicativo, no entendimento de Siebeneichler: pode ser
tomada como critrio da argumentao discursiva porque implica uma distribuio simtrica
de chances de escolha e de realizao de atos de fala. Supomos que nela no existe nenhum
elemento de coao a no ser a coao do melhor argumento.28
A situao de fala fundamental para a realizao de processos argumentativos. Sem
isso, impossvel ocorrem entendimentos intersubjetivos vlidos. Porm, em uma avaliao
ftica, os pressupostos ideais no so verificveis empiricamente.
Entretanto, Habermas deixa claro que o paradigma procedimental independe uma
situao ideal de fala. O ideal existe enquanto categoria terica e serve como uma referncia a
ser buscada o mximo possvel pelas instituies. Ou seja, Habermas reconhece que as
condies ideias de fala s podem ser cumpridas de forma aproximada. Tambm por este
motivo, deve-se manter aberta a possibilidade de reviso dos consensos atingidos.29
No claro qual a distncia aceitvel entre a situao de fala real e a ideal para que
sejam atingidos acordos vlidos. Por outro lado, certo que no contexto do paradigma
procedimental, e diante da orientao crtica de Habermas, o fortalecimento das condies de
fala podem ser implementadas de forma gradativa, impulsionando a emancipao social.
Nesta linha, oportuna a seguinte reflexo de Habermas: e emancipao tem a ver com
intersubjetividade: Portanto, a expresso emancipao tem o seu lugar no mbito do
intercmbio dos sujeitos consigo mesmos, ou seja, ele se refere a transformaes descontnuas
na autocompreenso prtica das pessoas30
Nos estudos de Avritzer verificam-se vrios exemplos que guardam proximidade com
o paradigma procedimental do direito. Em um exame emprico, nenhuma das experincias

27
AVRITZER, 2012, p. 20-44.
28
SIEBENEICHLER, 1994, p. 105.
29
HABERMAS, 1994-a, p. 223.
30
HABERMAS, 1993, p 100.

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citadas satisfaz os pressupostos pragmticos comunicativos. No entanto, isso no impede de


algumas experincias do Oramento Participativo terem uma legitimidade intensificada em
virtude da participao popular.

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4. CONSIDERAES FINAIS

Com a modernidade e a racionalizao das formas do mundo da vida emergiu uma


srie de novas questes que a sociedade tradicional no precisava lidar. Fica evidente um
problema de integrao social e a questo da legitimao do direito. Tomando com base o
diagnstico weberiano, Habermas buscou um novo modelo do direito hbil a lidar com a
complexidade prpria da modernidade.
A concepo procedimental do direito tambm permite um contra-fluxo com a
colonizao sistmica do mundo da vida, promovida com a disperso da racionalidade
instrumental nas esferas do mundo da vida. O paradigma procedimental do direito, e ciente da
orientao emancipatria presente no pensamento de Habermas, intensifica a democracia
participativa e com isso fortalece a esfera pblica. Desta via, possvel ter uma esfera poltica
com uma maior legitimidade.
Porm, nem todos os espaos existentes para a participao popular enseja um
aumento de legitimidade. Como modelo alicerado em uma racionalidade comunicativa,
tendo como caracterstica imanente a persecuo de entendimentos intersubjetivos, e ainda no
contexto de uma tradio crtica, deve-se examinar situao por situao e verificar se a
abertura existente condiz com o Estado democrtico de direito pretendido. Somente assim
possvel evitar situaes eivadas com uma racionalidade instrumental que almejem atingir um
status de legitimidade maior atravs de uma falaciosa abertura democrtica como em alguns
aspectos do exemplo do Oramento Participativo.
Por fim, resta refletir se o procedimentalismo um modelo vlido para a experincia
nacional. Como tpico de questes jurdicas, h uma zona cinzenta a ser considerada que
impossibilita responder a questo com um simples sim ou no. Seguindo uma orientao
programtica, possvel buscar desenvolver no Brasil elementos prprios do
procedimentalismo, como fomentar um fortalecimento da esfera pblica pela emancipao
popular e a abertura e o preenchimento de espaos para a participao popular. H
experincias concretas que confirmam essa possibilidade, porm ainda so experincias
isoladas. Por outro lado, deve-se ter em conta que o Brasil no tem uma democracia
deliberativa que espelhe o modelo procedimental de Habermas. Nem todos os espaos para a
participao popular so efetivos, e por vezes apenas so abertos para dar uma aura de
legitimidade para a deciso tomada pelo poder pblico. A orientao crtica deve ser uma
constante na avaliao de cada situao que reivindique o estatuto de poltica deliberativa.

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A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CONDIO DE UNIDADE ENTRE


DEVER TICO E DEVER JURDICO: REFLEXES A PARTIR DE KANT, RAWLS
E DWORKIN

THE DIGNITY OF THE HUMAN PERSON AS A CONDITION OF UNITY


BETWEEN ETHICAL DUTY AND LEGAL DUTY: REFLECTIONS FROM KANT,
RAWLS AND DWORKIN

Jaci Rene Costa Garcia1

RESUMO
Partindo-se dos escritos de Kant, resgata-se o conceito de dignidade da pessoa humana que
tem se mostrado de difcil compreenso e aplicao no direito, embora seja um conceito
essencial no campo da filosofia prtica. Os direitos humanos de forma mais prxima e o
sistema jurdico como um todo gravitam em torno do conceito que sofre em termos de
fundamentao no mbito jurdico e de projeo em termos de horizonte de sentido, estando
carente de uma investigao jusfilosfica visando aprofundar e esclarecer (ou contribuir para)
sua articulao em relao ao sistema de direitos no Brasil. Nesse sentido, a pesquisa pretende
investigar, a partir da filosofia kantiana e passando por Rawls e Dworkin, se no campo da
razo prtica o fundamento do dever pode implicar na unidade sinttica e semntica entre
dever jurdico e dever moral, superando a perversa dicotomia entre direito e moral que orienta
parte da tradio do pensamento jurdico no ocidente (em especial, no que interessa
pesquisa, o pensamento jurdico brasileiro). Com a conformao do ente cultural dignidade
da pessoa humana, passa-se a investigar a sua validao intersubjetiva, a possibilidade de
demonstrar a extenso do conceito e o que representa a sua fixao como texto constitucional
e, por fim, a contribuio para a concepo de correo das decises judiciais.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria do Direito; Filosofia Jurdica; Kant; Rawls; Dworkin.

ABSTRACT
Beginning with the writings of Kant, it rescues the concept of human dignity that has proven
difficult to understand and apply the law, although it is an essential concept in the field of
practical philosophy. Human rights more closely and the legal system as a whole gravitate
around the concept that suffers in terms of fundamentation in the legal and projection ambit in
terms of horizon of meaning, being devoid of an investigation jusphilosophical to deepen and
clarify (or contribute to) its articulation in relation to rights system in Brazil. In this sense, the
study intends to investigate, from Kant's philosophy and through Rawls and Dworkin, if the
field of practical reason the foundation of the obligation may result in the unit syntactic and
semantic between legal obligation and moral obligation, overcoming the perverse dichotomy
between law and morality that guides part of the tradition of legal thought in the West
(particularly interested in the research, the Brazilian legal thought). With the conformation of
the cultural entity "human dignity", it goes to investigate its intersubjective validation, the

1
Professor do curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano, Mestre em Filosofia pela Universidade
Federal de Santa Maria. Doutorando em Direito pela UNISINOS, Advogado, garcia@garcias.com.br
Vinculado Linha de Pesquisa "Sociedade, Novos Direitos e Transnacionalizao do PPG em Direito da
UNISINOS e vinculado ao Grupo de Pesquisa Teria Jurdica no Novo Milnio/Linha de Pesquisa Teoria
Jurdica, Cidadania e Globalizao do Curso de Direito da UNIFRA.

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possibility to demonstrate the extension of the concept and what represents its fixation as
constitutional text and, finally, the contribution to design correction of judgments.

KEYWORDS: Theory of Law; Philosophy of Law; Kant; Rawls; Dworkin.

1 INTRODUO
A resposta correta s questes jurdicas uma ambio humana terica e concreta.
Dada a hipercomplexidade das sociedades atuais, beira evidncia que nenhum critrio
puramente internalista pode servir de orientao construo de respostas e,
concomitantemente, a exigncia de correo perpassa contextos e a historicidade, tornando-se
imperioso identificar conceitos centrais no campo dos deveres que possam servir de ponto de
orientao analtico entre o direito e a moral. Assim, sem romper com a tradio
idealista/racionalista, a pesquisa parte da hiptese de que a jurisdicizao da dignidade da
pessoa humana pelo direito brasileiro atribui unidade ao campo dos deveres, podendo servir
de guia construo de sentido s decises, em especial s discusses sobre direitos humanos,
sendo realizvel o ideal de correo a partir de uma teoria derivada de um modelo racionalista
do tipo Kant/Rawls/Dworkin.
O artigo tem como objetivo identificar a possibilidade dos juzos de valor a partir da
unidade entre tica e direito (deveres) sob a gide do conceito de dignidade da pessoa
humana, passando pela: (i) delimitao do conceito de dignidade da pessoa humana em Kant e
sua relao com a moralidade, identificando o rigor da construo filosfica; (ii) anlise do
reflexo da filosofia kantiana na Teoria da Justia de Rawls; (iii) identificao da proposta
dworkiniana de anlise de Rawls, bem como da herana e dos avanos da sua teoria em
relao a Kant e Rawls.
A pesquisa envolve uma discusso jurdica e filosfica onde a ideia de busca correo
nos processos decisrios central para o desenvolvimento do presente trabalho. Na origem,
h uma preocupao prtica relevante e que deve ser desde o incio anunciada, ligada ao
enclausuramento do direito numa viso estritamente internalista e que pode ser sintetizada na
fala do Supremo Tribunal Federal, o que a Constituio exige, no art. 93, IX, que a deciso
judicial seja fundamentada; no, que a fundamentao seja correta na soluo das questes de
fato ou de direito da lide: [...]. Prossegue a Corte e, em muitos julgados repete, [...]
declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou no, mas coerentes com o
dispositivo do acrdo, est satisfeita a exigncia constitucional. (RE 140.370, Rel. Min.
Seplveda Pertence, RTJ 150/269)

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Como evidenciado, o conceito de correo se esgota no cumprimento da exigncia de


fundamentao e numa coerncia interna do discurso, revelando, prima facie, um no
comprometimento com a construo de sentido, com a questo valorativa que envolve
decises que repercutem na vida e na sociedade.
Este tipo de atitude conduz a um ceticismo jurdico e moral, uma vez que a deciso
passa a evidenciar um ato de poder (em sentido forte), esquecendo que a legitimidade inerente
ao exerccio de poder se d numa condio de justificao que implica, minimamente, na
observncia de (i) coerncia interna, (ii) adequao externa e (iii) a justificao suficiente da
questo valorativa que envolve o direito. Inicialmente, as preocupaes que circundam a
pesquisa extrapolam um conceito estrito de correo, entendendo-se que a exigncia de
correo ingressa num campo do estudo dos deveres (para alm do ordenamento posto), da
faticidade (observao dos sinais oriundos de evidncias empricas) e dos valores, sendo estes
pressupostos essenciais ao conceito de correo das decises, obtenveis a partir da unidade
entre direito e moral que justificariam a prpria fundamentalidade dos direitos humanos e, via
reflexa, dos direitos em geral.
Forte nesses aspectos e na necessidade de um olhar que perpasse o vu do
Ordenamento posto, sem descuidar da questo valorativa que est presente e que requer
atribuio de sentido, o trabalho investiga se, na atualidade brasileira, a relao entre deveres
morais e jurdicos encontram coerncia e unidade na Constituio e, em encontrando, o
quanto isto implicaria num fator de exigncia de correo das decises (por bvio, diferente
da enunciada e reiteradas vezes repetidas pelo Supremo Tribunal Federal).
Partindo da filosofia, h que se contextualizar o plano da discusso metafsica sobre
a tica na modernidade, elegendo-se a filosofia crtica de Kant para mostrar a construo do
conceito de dignidade da pessoa humana e a sua vinculao com a moralidade. Com tal
propsito, sero investigados os textos Prelees sobre tica (1775), Fundamentao da
Metafsica dos Costumes (1785), Crtica da Razo Prtica (1788) e Metafsica dos Costumes,
procurando-se a conformao, mesmo que num projeto ainda ideal (portanto, metafsico), do
conceito de dignidade da pessoa humana e da sua vinculao com a moralidade.
A ambio de correo que envolve o trabalho, no fundo, envolve uma pretenso
racionalista. Para tratar da metodologia, necessrio referir o modelo epistemolgico que
orienta o trabalho e que permite dizer que o trabalho no ser dogmtico e nem ctico,
prendendo-se a um racionalismo crtico que, na seqncia, ir dialogar com modelos
representacionais de Justia os quais, sem perder a orientao de busca de correo nos
julgamentos, avanam sem negar completamente a origem.

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Vale referir que em Kant h distino clara entre o mtodo ctico e dogmtico, sendo
que o modo de pensar ctico faz da dvida uma mxima que utiliza para gerar incerteza ao
conhecimento e demonstrar que impossvel alcanar a certeza. O modo de pensar dogmtico
envolve uma confiana cega no poder de a razo sem crtica ampliar-se a priori somente por
conceitos. (KANT, 2003, p. 169-170) Os dois mtodos quando se universalizam so falhos,
porm o mtodo ctico, enquanto procedimento que permite suspender juzos2, torna-se
extremamente til ao trabalho de pesquisa, dizendo Kant: Quando meditamos sobre um
objeto sempre devemos comear julgando provisoriamente, como que farejando (wittern) o
conhecimento que alcanaremos pela meditao. (KANT, 2003, p. 153) Assim, orientado
pela filosofia crtica (criticismo kantiano), a pesquisa utiliza, ainda, como referencial terico
as obras de John Rawls e Ronald Dworkin.

2 A DIGNIDADE HUMANA A PARTIR DA FILOSOFIA MORAL KANTIANA

A dignidade da pessoa humana um conceito central para o estudo dos direitos


fundamentais e dos direitos em geral, sendo apropriado o estudo acadmico de sua
conformao e de seu sentido, perscrutando-se acerca da possvel unidade entre direito e
moral a partir do conceito de dignidade no contexto do modelo de Estado Democrtico e
Social de Direito institudo pela Constituio Federal de 1988
O trabalho acolhe a tese trazida por Streck de que h uma incompatibilidade
paradigmtica entre o novo constitucionalismo (dirigente, compromissrio e principiolgico)
e o positivismo jurdico, afirmando
Qualquer postura que, de algum modo, se enquadre nas caractersticas ou teses que
sustentam o positivismo, entra em linha de coliso com esse (novo) tipo de
constitucionalismo. Isso significa afirmar que a separao do direito da moral, a tese
das fontes sociais e a discricionariedade, em qualquer grau, so componentes que
afastam qualquer forma do positivismo do neoconstitucionalismo. [...] No
possvel continuar a sustentar, por exemplo, a separao do direito da moral, nestes
tempos da superao do paradigma da filosofia da conscincia e da insero do
mundo prtico da filosofia, proporcionado pelo giro lingustico-ontolgico.
(STRECK, 2009, p. 8)

2
Quanto suspenso (Zurckhaltung) dos juzos, Kant diz que consiste no propsito de no fazer que um juzo
provisrio se torne definitivo, ou seja, estar consciente da problematicidade de um juzo. Tambm difere a
intencionalidade no momento da suspenso: se ocorrer para que se procure os fundamentos de um juzo, o
adiamento crtico; se ocorrer para nunca julgar, ser ctico. Aqui se afasta do ceticismo enquanto filosofia,
dizendo: [...] o ctico renuncia a todo o juzo, ao contrrio do verdadeiro filsofo, que apenas suspende seu
juzo enquanto no tem fundamentos bastantes para assentir a algo e consider-lo verdadeiro. (KANT, 2003, p.
151)

85
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O que se recupera a partir de Streck a necessidade de uma unidade entre direito e


moral, marco identificatrio do novo constitucionalismo e que necessita de um olhar
exploratrio a partir de uma proposta de reconstruo hermenutica.
Ainda, vale referir a importncia do estudo da dignidade e a necessidade de novos
projetos, em especial na fala de Sarlet, ao apontar, em arremate obra que dedica ao estudo
da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, que
A despeito da proposta conceitual formulada, reconhecemos a dificuldade (que
acreditamos no seja exclusivamente nossa) de obter uma definio conceitual [...]
estamos convictos de que [...] em matria de dignidade da pessoa humana no se
deve e no se pode aceitar qualquer coisa, pois mesmo que se venha oscilar entre
uma hermenutica pautada pela melhor resposta possvel ou nica resposta correta,
qualquer uma das alternativas, consoante, de resto, j sinalado, repudia um
voluntarismo hermenutico arbitrrio e, portanto, tambm constitucionalmente
ilegtimo. (SARLET, 2006, p. 143)

Embora utilizando discursos que no partam das mesmas premissas tericas, como
nas citaes de STRECK e SARLET, harmonizam-se na oposio contundente ao
voluntarismo/discricionariedade que, nesse momento inicial, presta-se a valorizar a
empreitada que se desenha no presente estudo.
Pretende a pesquisa demonstrar a centralidade do conceito de dignidade para a
compreenso do direito de modo geral e dos direitos humanos em especial, apropriando-se de
uma breve fixao histrica que traz
Os direitos humanos surgem como um conjunto de faculdades e instituies que, em
cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e
igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos, nos planos nacional e internacional. (PEREZ LUO, 1991,
p. 48)

Segundo o PEREZ LUO os direitos humanos concretizam as exigncias de


dignidade, liberdade e igualdade humanas, sendo que tais exigncias (se exigncia, entenda-se
como dever), do ponto de vista da reflexo filosfica, implicam na busca de uma resposta que
fundamente o porqu de tais deveres, representada na tradio por apelos experincia
(empirismo) ou razo.
Antes de investigar as filosofias de base, h que se referir que na taxinomia
constitucional brasileira, seguindo orientao de outros ordenamentos (em especial, as
Constituies da Alemanha, da Espanha e de Portugal), encontra-se a dignidade situada no
art. 1, atribuindo-se numa sintaxe constitucional aparentemente natureza e essncia
diferentes daquela atribudas aos direitos humanos, natureza e essncia que passaro a ser
objeto de estudo do presente trabalho.

86
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Apropriado, ento, realizar uma passagem pelo conceito de dignidade humana na


filosofia kantiana3 para, na sequencia, tratar da teoria da justia de Rawls (relacionada com a
epistemologia empirista e racionalista) e, o final, passar pela teoria de Dworkin.
Para Kant4 a razo possui limites e s uma filosofia crtica (entenda-se: uma filosofia
que suspenda provisoriamente juzos e adote a crtica como um procedimento) poderia
investigar os limites do conhecimento humano possvel (a crtica - que em si mesmo um
procedimento ctico - para evitar um ceticismo que negue qualquer uso vlido da razo).
Assim, nasce a filosofia crtica conformada na obra Crtica da Razo Pura onde o filsofo vai
do conhecimento humano, do processamento do conhecimento e de seus limites, mas apenas
quando trata da razo prtica que ir investigar o campo dos deveres e seus princpios.
O campo da razo prtica (vontade) e a sua crtica iro exigir um esforo que parte
de reflexes primeiras nas Prelees sobre tica quando traz5
Se julgo, pelo entendimento, que a ao moralmente boa, falta ainda muito para eu
realizar esta ao que julguei assim. Mas se esse juzo me leva a realizar a ao,
ento isso o sentimento moral. O entendimento pode, decerto, julgar, mas dar a
este juzo de entendimento uma fora que faz dele um mbil capaz de determinar a
vontade a executar a ao, isso a pedra filosofal. (KANT, 1990, p. 54)

A investigao prima pela unidade entre a subjetividade do mbil (Triebfeder


literalmente mola propulsora) e o motivo (Bewegungsgrund literalmente razo
movente), que ir, no desenvolvimento da filosofia prtica de Kant, encontrar a unidade
entre sentimento e razo na forma de um imperativo.
Na transio da filosofia moral popular para a metafsica dos costumes, Kant vai
concluir que o valor moral no est nas aes visveis, mas nos princpios ntimos que movem
as aes ou seja, numa razo que determina a vontade por motivos a priori. (KANT, 1984)
Poder-se-ia questionar: onde essa razo pode ser encontrada? Em que consiste essa
metafsica dos costumes? Na representao pura do dever um princpio objetivo constitutivo
para a vontade d-se o nome de mandamento que se apresenta sob a forma de um

3
Elege-se Kant (i) por se tratar de um filsofo continente, (ii) trazer o estudo mais acabado sobre moralidade
entre os seus contemporneos e (iii) integrar uma poca de intenso desenvolvimento da filosofia alem
representada tambm por Fichte, Shelling e Hegel. Vale referir que, na sequncia, expoentes da segunda fase da
filosofia alem que apresentam uma crtica forte metafsica, como Husserl e Heidegger, serviro de base
terica compreenso do conceito de dignidade.
4
A filosofia transcendental vai investigar o conhecimento a priori vlido, investigando o sujeito (giro Coprnico
da filosofia transcendental), abstraindo objeto e focando a investigao no sujeito (vlido para o estudo da teoria
dos deveres). Partindo da premissa que todo conhecimento constitudo por juzos e, ainda, os juzos sintticos
acrescentam um predicado ao sujeito que no poderia ser extrado por anlise e, ainda, considerando que toda a
cincia pretende ser universalmente vlida, esse juzo tem de ser a priori.
5
Agradeo ao Professor Cristian Hamm do Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Maria
pelas aulas de alemo poca do mestrado e por textos que permitem o apoio na intrincada leitura de Kant.

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imperativo6 onde se estabelece a relao entre a lei objetiva da razo com a vontade e, sendo
categrico, apresenta uma ao como objetivamente necessria, sem relao com qualquer
fim. (KANT, 1984)
No decorrer da obra Kant ir constatar que a moralidade a nica condio que pode
fazer de um ser racional um fim em si mesmo (legislador no reino dos fins), em outras
palavras, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade so as nicas coisas que
tm dignidade. Ainda, vale inferir que a moralidade requer autonomia7 e esta passa a ser
fundamento e exigncia da dignidade da natureza humana.
Para sustentar a autonomia da vontade e o imperativo categrico como necessrios e
dados a priori, ou seja, admitir um uso sinttico da razo pura prtica necessitaria que se
entendesse a vontade como uma espcie de causalidade dos seres racionais (gera efeitos),
sendo a liberdade uma a propriedade desta causalidade (permitindo a eficincia das relaes,
independentes de uma determinao natural ou estranha). Permanecendo uma antinomia
(como o conceito de causalidade (vontade) pode ser descrita por leis?), passa a ser resolvida
no mbito da autonomia enquanto propriedade da vontade de ser lei para si mesma (a vontade
e a representao8 da vontade se harmonizam, ou seja, tem-se a unidade entre querer e
dever). Assim como h leis universais da natureza, a razo pode encontrar leis que regem a
causalidade da vontade, sem afetar a autonomia como condio de moralidade e de dignidade.
Demonstrado minimamente a relao entre dignidade e moralidade, apropriado trazer
aspectos da teoria de Rawls onde para uma Teoria da Justia a moralidade fortemente
considerada, estando no propsito da pesquisa tratar das relaes estabelecidas entre Kant,
Rawls e Dworkin.
Em 1951 quando Rawls reflete sobre as qualidades de um juiz competente
(competent judge) capaz de proferir um julgamento moral competente, traz observaes de
que certos requisitos so necessrios aplicao de uma teoria factvel para um julgamento e
que podem ser sintetizados (RAWLS, 2001, p. 2-3): (a) concepo de um homem mdio

6
Age como a mxima de tua ao se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal (une a priori o
princpio subjetivo da ao mbil com a frmula objetiva da lei moral motivo). O ser racional passa a ser
legislador universal e limitado o seu arbtrio pelo conceito de pessoa como fim em si mesmo merecendo
igual considerao e igual respeito. (KANT, 1984)
7
Princpio da autonomia: no escolher seno de modo a que as mximas da escolha estejam includas no querer
mesmo, como lei universal (proposio sinttica reconhecida a priori). (KANT, 1984).
8
Segundo Kant, em todo o conhecimento h uma relao dupla, considerando o objeto e o sujeito, distino
clssica do pensamento da modernidade. Do ponto de vista do objeto o conhecimento se relaciona com a
representao, do ponto de vista do sujeito, com a conscincia. Ocorre que a conscincia uma representao
de que uma outra representao est em mim (eine Vorstellung, dass eine Andre Vorstellung in mir ist).
Como a conscincia condio universal de todo o conhecimento, vlido inferir que o conhecimento se d num
campo representacional. (KANT, 2003, p. 69)

88
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(normally inteligent man); (b) capacidade de analisar com mente aberta (open mind) as
questes morais ponderando as razes pr e contra, estando disposto a rever os prprios
pontos de vista; (c) ser capaz de experimentos de pensamento no sentido de se colocar no
lugar das partes, desenvolvendo uma capacidade emptica. Desde os primeiros textos (no caso
ora explorado, 20 anos antes da Teoria da Justia e 40 anos antes da reformulao com Justice
as Fairness), j eram construdas as bases tericas e previa que o perfil de um juiz competente
pode ser definido pela competncia na elaborao dos argumentos de justificao de sua
deciso nos conflitos morais9.
Constata-se que os argumentos elaborados integram um jogo entre princpios e
reflexo prtica, permitindo que se aproxime a teoria de Rawls de uma epistemologia
racionalista, investigando-se, no presente artigo, as relaes com a tica kantiana.

Aps a construo do ente dignidade da pessoa humana a partir de Kant, embora


no se desconhea a radical diferena entre direito e moral em Kant, o estudo tratar de
projetos ps-modernos que dialogam com o idealismo alemo (delimitado nas obras de Kant),
em especial, a Teoria da Justia de Rawls e a Teoria do Direito de Dworkin que, cada uma
delas, de um modo particular, rejeita a ciso kantiana entre direito e moral, mas ambas
aceitam postulados kantianos tais como igualdade e liberdade, imprescindveis para se pensar
justia, direito e moralidade nos referidos autores.
Como a dignidade da pessoa humana est no centro do Ordenamento Jurdico
Brasileiro, como fundamento do Estado, torna-se relevante compreender o conceito e buscar
os alicerces da Constituio sem descuidar do legado kantiano, avanando at onde as teorias
de Rawls e Dworkin conduzem para o encontro da melhor resposta.
Por fim, ainda utlizando a delimitao kantiana do ente dignidade da pessoa
humana, Kant como prottipo da reflexo filosfica e jurdica, prope-se um novo olhar a
fim de desvelar o contedo jurdico e moral do Ordenamento em busca dos rumos para a
construo de sentidos no (e atravs do) texto constitucional, visando encontrar a essncia do
texto e o horizonte de sentido que possibilite que se fale no (i) encontro das respostas corretas
e concretas em direito e (ii) numa jurisdio constitucional efetiva e apta a harmonizar os
deveres ticos e jurdicos.

9
As caractersticas do Juiz construdo por Rawls em 1951 se assemelham ao juiz Hrcules de Dworkin (Laws
Empire - publicado pela primeira vez em 1986) apresentado como personagem ficcional a representar o exerccio
jurisdicional nos casos difceis (hard cases), aceitando o direito como integridade. Sobre o juiz Hrcules,
Dworkin explica que segue o mtodo da novela em cadeia, tendo conscincia de que sua deciso somente a
elaborao de larga cadeia prvia, que ir interpretar de acordo com os critrios de moralidade poltica vigentes
que iro se incorporar a integridade. (DWORKIN, 2007a)

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3 A RELAO DA TEORIA DA JUSTIA DE RAWLS COM A TICA KANTIANA

Com o propsito de aproximar a teoria da justia das epistemologias de base, na obra


de Rawls dois aspectos chamam a ateno e so fortemente atrados pela epistemologia
racionalista: um externo posio (aspecto representacional do modelo formal atribudo pela
pressuposio de um lugar e de uma relao entre sujeitos com o procedimento vu da
ignorncia) e o outro como propriedade interna (a pressuposio de consenso em termos de
liberdade e igualdade), permitindo uma breve investigao da contribuio de Kant teoria.
Chama a ateno a arquitetnica da Teoria de Rawls, em especial quando Kant
(2003, p. 189) traz em Curso de Lgica que

Em todas as cincias, mas principalmente nas racionais, a Idia de Cincia o seu


esboo (Abriss) em geral ou o delineamento do seu contorno (Umriss), portanto a
extenso (Umfang) de todos os conhecimentos a ela pertinentes. Semelhante Idia
do todo aquilo que, numa cincia, deve se ter em vista e que deve ser
primeiramente procurado arquitetnica (architektonisch). Exemplo: A Idia de
Cincia do Direito.

Alm dessa estrutura formal construda que aproxima da concepo de cincia


formulada por Kant (1984), tambm a concepo kantiana na razo prtica estabelece uma
relao quando sublinha a importncia da moralidade como a nica condio que pode fazer
de um ser racional um fim em si mesmo, sendo a moralidade, e a humanidade enquanto capaz
de moralidade, as nicas coisas que tm dignidade. Os conceitos de igualdade de tratamento
entre os sujeitos que se reconhecem como fim em si mesmo e de liberdade sustentam a
dignidade que identificatrio da pessoa humana, isto , o ser humano enquanto detentor da
faculdade da razo e da liberdade deve tratar os outros seres humanos com a devida dignidade
pelo simples fato de ser um ente racional. Para tanto Kant prope o imperativo categrico:
Age como se a mxima da tua ao se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da
natureza (KANT, 1984, p. 224).
Norberto Bobbio afirma ser Kant o filsofo da autonomia moral, porque considera a
liberdade moral de fato no como falta de leis, mas como obedincia lei fundamental da
prpria razo, e portanto como autonomia (1995, p. 48). Observa-se que o fundamento da
moral em Kant se apresenta como algo existente (HFFE, 1986), como um fato da razo,
encontrado atravs de um processo a que qualquer ser racional poderia acessar, centrado

90
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

numa reflexo internalista onde o que vale para um eu passa a ter validade universal e
necessria uma vez que derivado de um princpio10 lgico-transcendental11.
Na relao com a teoria da justia, Rawls ao postular seus pressupostos tericos
constri uma situao hipottica onde as partes idealmente consideradas no conheceriam a
sua posio na sociedade. Referido procedimento Rawls denomina vu da ignorncia12,
afirmando que seria uma condio to natural que poderia ser suposta por qualquer pessoa e
que estaria implcita na doutrina kantiana do imperativo categrico, inferindo que ao
testarmos a mxima que conduz a nossa ao como se fosse uma lei universal da natureza,
pressupe Kant que no conhecemos a nossa posio dentro do sistema natural imaginado.
Tornando mais consistente a relao, na obra Teoria da Justia Rawls (1999, 40) vai
dizer que a posio original uma tentativa de interpretar a concepo kantiana que pressupe
que a legislao moral deve ser escolhida autonomamente por seres racionais, livres e iguais.
Nota-se que as preocupao tericas que vo culminar na produo de um modelo de
justia poltica e social evoluram de questes que envolvem perguntas prticas sobre a
tomada de deciso em situaes de conflito. Em texto de 1951, Rawls j questionava sobre a
possibilidade de um procedimento apto a resolver interesses em competio: existe um
mtodo razovel para validar ou invalidar regras morais dadas ou propostas e decises
realizadas a partir delas? (2001, p. 1, traduo nossa) 13.
Todo o esforo tem o desiderato de demonstrar como as teorias esto presas ao
universo da dicotomia entre ser e dever ser, podendo a ultrapassagem dessa questo (mesmo
que em outros termos) auxiliar na resposta ao problema de unidade entre os deveres morais e
jurdicos.
Como a posio original uma posio hipottica que afasta o ser humano das
contingncias individuais e sistmicas, seguindo o processo abstracional proposto por Rawls,
pode se afirmar que a finalidade dessas condies (da posio original) representar a
igualdade entre os seres humanos como pessoas ticas, como criaturas que tm uma
concepo do prprio bem e que so capazes de um senso de justia. (RAWLS, 1997, p. 21,
4)

10
Por princpios Kant entende: Juzos imediatamente certos a priori podem-se chamar princpios na medida que
outros juzos podem ser provados a partir deles, no podendo eles prprios, porm, serem subordinados a
nenhum outro. Eis porque denominados princpios (incios). (KANT, 1992, p. 129).
11
[...] a lgica transcedental de Kant desenvolve tambm uma cincia do pensar orientada aos contedos e
estabelece portanto, junto a lgica formal, uma lgica material, porm vlida a priori (Hffe, 1986, p. 82).
12
Referncia 11 ao captulo III. (RAWLS, 1999, 40).
13
Does there exist a reasonable method for validating and invalidating given or proposed moral rules and those
decisions made on the basis of them? (Rawls, 2001, p. 1)

91
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Tal senso de justia inerente ao ser humano quem sabe, poderia ser sustentado a
partir do encontro de uma teoria profunda de direitos na base da teoria de Rawls, tarefa
enfrentada por Dworkin que poder auxiliar na resoluo aproximando a teoria da justia de
um jusnaturalismo racional.

4 A TEORIA DE RAWLS COMO UMA TEORIA PROFUNDA DE DIREITOS: A


LEITURA ORIGINAL DA TEORIA DA JUSTIA ELABORADA POR DWORKIN

Passa-se a investigar a possibilidade de uma teoria profunda de direitos a fornecer as


bases de um contrato na posio original sob o vu da ignororncia, abordando-se a partir de
estudos de Ronald Dworkin na obra Levando os direitos a srio. Justifica-se, no ponto, a
eleio de Dworkin, por duas razes: (i) a grande repercusso do pensamento do jusfilsofo,
(ii) um certo ineditismo ao apresentar uma teoria de direitos a sustentar o modelo terico de
Rawls, afastando-se da imensa tradio de comentadores da teoria da justia e aproximando,
com mais intensidade, a relao ser e dever ser, numa anlise que enfrenta um problema srio
em termos de estudos de metatica (superao entre ser e dever ser).

Na Teoria da Justia o pressuposto terico construdo por Rawls a posio original


(original positions) onde as partes - sob o vu da ignorncia - tenderiam a um acordo sobre
questes morais to caras a um modelo de sociedade justa, numa espcie de arranjo contratual
idealizado pelo filsofo.
O modelo hipottico est suficientemente caracterizado, sendo que interessa
pesquisa identificar se os deveres ticos exigveis para a realizao de uma sociedade justa
no fere a barreira lgica de Hume, sendo apropriada a anlise da conexo e da existncia de
uma justificativa entre o modelo de Rawls e o carter deontolgico decorrente do modelo.
Perguntando-se acerca da espcie de acordo inicial que as partes realizam, Bittar
refere:
No se trata de um acordo histrico, e sim hipottico. (...) a idia de recorrer ao
contrato social e de estudar os sujeitos pactuantes na origem da sociedade numa
posio original, no tem outro fito seno o de demonstrar a necessidade de se
visualizarem as partes num momento de igualdade original inicial. (2004, p. 391)

A necessidade a que refere Bittar (diga-se: no lgica no sentido kantiano)


examinada por Dworkin, partindo o trabalho seu investigativo da (i) reflexo acerca das
razes que levariam as pessoas a escolherem os princpios de justia eleitos por Rawls e
acerca do (ii) porqu o argumento de Rawls sustentaria a afirmao de que seus dois
princpios so princpios de justia.

92
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Com exemplos, Dworkin problematiza a necessidade ou utilidade da posio original


no momento da aplicao, ponderando que, por ser uma situao hipottica, a posio original
no seria base de qualquer argumento, sugerindo que a posio original devesse ser um
ponto a meio caminho para uma teoria mais profunda que fornece argumentos filosficos
para suas condies (2007, p. 247).
Ao problematizar o potencial argumentativo da posio original se lhe contrape
exemplos nos quais h um interesse antecedente e um interesse presente (t1 e t2),
demonstrando que no tempo e em face s circunstncias os interesses se alteram. De todo o
esforo, conclui Dworkin que o recurso da posio original no pode ser utilizado para
nenhum argumento a favor da aplicao dos dois princpios poltica atual dizendo que se a
posio original desempenha algum papel em uma estrutura de princpios e convices em
equilbrio reflexivo, deve ser devido a pressupostos que ainda no identificamos (2007, p.
245).
Extrapolando as consideraes de Dworkin, considerando os nveis da linguagem
(sintaxe, semntica e pragmtica), a posio original estaria situada na sintaxe, ou seja,
citando Rawls (apud DWORKIN, 2007, p. 246) precisamos de uma concepo que, de
partida, nos permita prefigurar nosso objetivo: a noo intuitiva da posio original dever
fazer isso por ns. Nessa linha, refere Dworkin que para Rawls a posio original detm os
princpios bsicos que regem nossas capacidades morais ou, de modo mais especfico, nosso
senso de justia, sendo uma representao esquemtica de um processo mental particular da
maioria (talvez) dos seres humanos, comparvel estrutura profunda da gramtica (2007, p.
246-247).
Antes de tratar do equilbrio reflexivo, curial colher de Rawls aspectos inerentes ao
conceito que envolve razo e sensibilidade (2003, 10, p. 29, traduo nossa):
O senso de justia (como uma forma de sentimento moral) envolve uma capacidade
intelectual, ainda o exerccio de realizar julgamentos requer uma fora racional,
imaginao e julgamento14.

Dworkin comea examinando a base filosfica da tcnica do equilbrio reflexivo,


considerando que quando argumentamos sobre a justia com outras pessoas utilizamos nossas
crenas habituais que chamamos de intuies ou convices, de maneira semelhante a
sugerida pela tcnica do equilbrio reflexivo de Rawls. Supe Dworkin que o processo pode
ser justificado a partir do estabelecimento de uma posio filosfica sobre a relao entre

14
The sense of justice (as a form of moral sensibility) involves an intellectual power, since its exercise in making
judgments calls upon the powers of reason, imagination and judgment. (RAWLS, 2003, 10, p. 29)

93
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teoria moral e intuio moral e, em sendo possvel, a tcnica do equilbrio reflexivo teria
como pressuposto a teoria da coerncia da moralidade. (RAWLS, 2003, passim)
Assim, admite que a metodologia de Rawls pressupe o modelo construtivo de
raciocnio que vai das convices particulares s teorias gerais da justia, e usarei esse
pressuposto em minha tentativa de mostrar os outros postulados da teoria moral por trs de
sua teoria da justia (DWORKIN, 2007, p. 261). O modelo construtivo permite a elaborao
do melhor programa possvel num dado momento (histrico), por razes de coerncia que no
pressupem, como faz o modelo natural, que a teoria escolhida seja verdadeira em qualquer
sentido ltimo.
Resolvido o problema do modelo mais adequado a ser escolhido (natural ou
construtivo) para a compreenso do equilbrio reflexivo, Dworkin passa a investigar o
contrato partindo da considerao de que no pode ser tomado como premissa ou postulado
fundamental da teoria. O contrato deve ser visto como ponto intermedirio, como se ele
prprio fosse o produto de uma teoria poltica mais profunda, que defende os princpios
atravs e no a partir do contrato. (DWORKIN, 2007, p. 262)
Nesse sentido, Dworkin passa a tentar identificar as caractersticas de uma teoria
mais profunda que recomendaria o recurso de um contrato como motor de uma teoria da
justia, prospectando que entre dois tipos de teorias morais (teorias teleolgicas ou
deontolgicas), argumentando que qualquer teoria mais profunda que justifique o uso dado
por Rawls ao contrato deve ser uma particularizao da teoria deontolgica (uma teoria que
leva os direitos to a srio que os tornam fundamentais para a moralidade poltica).
(DWORKIN, 2007, p. 262-263)
Para Dworkin, somente uma teoria do tipo acima descrito seria capaz de atribuir ao
contrato o papel e a importncia que Rawls atribui. O Autor define meta, dever e direito e
demonstra que se encontram em relao de justificao (umas em relao s outras), numa
circularidade, sem uma relao de hierarquia, dizendo as metas podem ser justificadas por
outras metas, por direitos ou por deveres, e os direitos ou deveres podem ser justificados por
metas. (DWORKIN, 2007, p. 265)
Vai dizer Dworkin que as teorias polticas iro divergir no simplesmente nas metas,
nos deveres e nos direitos, mas tambm internamente no modo como conecta as metas, os
deveres e os direitos que emprega. Entende razovel supor que qualquer teoria particular ir
atribuir um lugar de honra definitivo a apenas um desses conceitos: tomar como fundamental
uma meta dominante, ou um conjunto de direitos fundamentais, ou um conjunto de deveres

94
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transcendentais, e mostrar as outras metas, direitos e deveres como subordinados e


derivados. (DWORKIN, 2007, p. 266)
Passa a classificar teorias polticas que poderiam ser produzidas no mbito do
modelo construtivo (dentro da perspectiva de teorias profundas contendo um contrato como
recurso intermedirio), traz: (i) teoria baseada em metas (aumento do bem-estar geral -
exemplifica com o utilitarismo); (ii) teoria baseada em direitos (direito de todos a maior
liberdade possvel - exemplifica com a teoria da revoluo de Tom Paine) e (iii) teoria
baseada em deveres (exemplifica com o imperativo categrico de Kant15).
Criando uma breve ilustrao de como um advogado se posicionaria acerca da
punio de ofensas morais atravs do direito penal, Dworkin envolve as trs teorias: se sua
teoria tivesse por base as metas, ele consideraria o pleno efeito da aplicao da moralidade
sobre sua meta primordial. (...) se a sua teoria fosse baseada em deveres, ele adotaria a
posio do argumento corretivo, segundo o qual uma vez que a moralidade errada, o Estado
deve puni-la mesmo que no cause dano a ningum. Contudo, se a teoria fosse baseada em
direitos, ele rejeitaria o argumento corretivo e julgaria o argumento utilitarista em comparao
com seu pressuposto de que os direitos individuais devem ser respeitados mesmo custa de
algum nus para o bem estar geral. (DWORKIN, 2007, p. 268)
Infere Dworkin que o poder de veto potencial conferido pelo contrato indica que a
teoria profunda de Rawls uma teoria baseada em direitos. Outro argumento a justificar a tese
de Dworkin o de que nenhuma teoria baseada em metas poderia fazer do contrato o recurso
apropriado para se decidir sobre um princpio de justia. (2007, p. 269)
Para Dworkin (2007, 274-275), o recurso ao contrato pressupe uma teoria profunda
que admite direitos naturais (racionais) quando identifica que o recurso ao contrato parte da

15
Este autor na sua Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Fundamentos da Metafsica dos Costumes) impe
um grande desafio a si mesmo, qual seja: encontrar no campo da moral um princpio universal e necessrio que
fundamente a tica, nesse sentido, tem-se a tica como uma Metafsica dos Costumes. Para realizar esta
investigao Metafsica, Kant prope uma diviso da tica: numa parte emprica, denominada Antropologia
Prtica; e numa parte no emprica, a moral propriamente dita. O importante que nesse autor encontramos
reflexes sobre a matria. Para Kant h uma tica possvel, pois a primeira indagao que se deveria fazer, antes
da anlise de qualquer comportamento, sobre a possibilidade da tica, que se depara sobre a seguinte questo:
para o comportamento vir a ser avaliado, mister que se pressuponha: a liberdade e a vontade autnoma de um
determinado ser. A abordagem Kantiana da tica parte de um ser racional, dotado de vontade e livre. Este ser
afetado por inclinaes e, livremente, afasta-se de tais inclinaes agindo por dever. Assim, atravs de uma
especulao metafsica o autor vai dizer a que lei - universal e necessria - est vinculada a liberdade dos seres
racionais e no modo como aparece o dever de agir em conformidade com essa lei, sendo a liberdade possvel no
amplo universo dessa mxima para a conduta. O fundamento da tica um imperativo que diz "Age como se a
mxima de tua ao devesse tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza". (KANT, 1984, p. 59). No
princpo do Direito tambm h um dever fundante (imbricado e implicado) com a idia de liberdade que tambm
serviria de exemplo para uma teoria profunda de deveres quando traz Kant na Metaphysik der Sitten (Metafsica
dos Costumes): "Age externamente de tal modo que o livre uso do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de
todos segundo uma lei universal". (KANT, 1989, C, p. 231)

95
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

premissa de que algumas disposies polticas pertencem esfera do interesse antecedente


de todo indivduo, ainda que no favoream, de fato, seu verdadeiro interesse.
Vai concluir Dworkin (2007, p. 276) que plausvel dizer que toda a estrutura de
Rawls tem por pressuposto um direito natural fundamental liberdade, referindo a
liberdades individuais bsicas decorrentes do contrato hipoteticamente realizado. Ainda,
identifica o princpo da liberdade como decorrente do contrato, embora justifique apenas no
fato de que as partes escolheriam as liberdades bsicas para protegerem os bens esenciais que
valorizam (presume-se que tais bens so decorrentes da igual considerao e igual respeito16).
Ao identificar a insuficincia da frmula t1 e t2 na posio original, termina por concluir que
a posio original bem concebida para a aplicao do direito abstrato igual considerao
e ao igual respeito, que deve ser entendido como o conceito fundamental da teoria profunda
de Rawls (2007, p. 280). Dworkin vai entender que o direito igualdade no emerge do
contrato, sendo um direito fundamental e pressuposto da possibilidade do contrato. O discurso
dworkiniano visa sustentar a tese de que h uma teoria profunda de direitos e que o direito
natural igualdade seria o fundamento ltimo de uma teoria da justia e o que estado, atravs
das instituies polticas, deveriam salvaguadar.
A perspectiva de Dworkin defende originalmente que a teoria da justia de Rawls,
como teoria profunda de direitos, estaria fundada na ordem do ser, ou seja, num direito natural
(e fundamental) igual considerao e ao igual respeito.
Sem fugir a intrincada questo debatida, a pesquisa problematiza a dignidade como
condio de unidade entre o dever jurdico e o dever moral, encontrando, em Dworkin, uma
ultrapassagem da dicotomia ser e dever ser, a partir da identificao da igualdade como um
conceito antecedente, de um conceito to inerente natureza humana que une moral e direito
numa concepo racional de direito e moral naturais.

5 CONCLUSO
A relao entre o dever tico e jurdico foi objeto das mais variadas formulaes no
mundo ocidental, sendo consenso que a justificao racional de uma ordem de deveres pauta
inacabada das ambies humanas, tendo seu pice nas formulaes racionalistas e nas crticas
elaboradas pelo empirismo, em especial, na afirmao de no possvel deduzir dever ser do
ser. Dentro de um contexto terico denso, o que se pretendeu foi apresentar formulaes sobre

16
Importante referir que a hierarquia entre os dois princpios e a relao destes com o contrato, ambas
defendidas por Dworkin, no assumida expressamente por Rawls.

96
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uma fundamentao racional para o direito que pretenderam superar o empirismo mais radical
e, na contemporaneidade, oferecer condies para que se busque harmonizar direito e tica.
No contexto do trabalho, o cenrio foi construdo a partir do pensamento racionalista,
considerando a contribuio compreenso da unidade dos deveres (morais e jurdicos),
correlacionados com o conceito de dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, demonstrou-
se a preocupao filosfica com a justificao do direito considerando a conexo com a
moral, passando pelas teorias de Kant, Rawls e Dworkin, envolvendo teorias que possuem
vinculao ao racionalismo, primando em fundar um ponto de partida seguro que permite aos
filsofos a coerncia nas consideraes prticas e na busca de correo em termos de
formulao de juzos.
Pelo atual momento da pesquisa, os resultados esto mais prximos ao
estabelecimento de relao entre as teorias do que propriamente a uma anlise da aplicao,
encontrando-se inferncias que demonstram a proximidade de Dworkin de um jusnaturalismo
racional, evidenciado na interpretao da teoria da justia levada a cabo por Dworkin quando
este aproxima a teoria da justia de um direito natural igualdade.
Ao fim alguns resultados puderam ser alcanados:
1) Em Kant a moralidade a nica condio que pode fazer de um ser racional um
fim em si mesmo, em outras palavras, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de
moralidade so as nicas coisas que tm dignidade.
2) H uma igualdade inerente aos seres humanos asseguradas pela moralidade e
dignidade compartilhada por todos, consubstanciada no direito natural a igual considerao e
ao igual respeito, expectativas legtimas que esto na base da teoria da justia de Rawls.
3) Dworkin afirma que toda a estrutura de Rawls tem por pressuposto um direito
natural fundamental liberdade, podendo-se vincular fortemente concepo da liberdade
kantiana que permite que se fale em leis que regem os deveres sem ferir a autonomia dos
sujeitos.
4) A ambio de correo no presente trabalho, como se anunciou, envolve uma
pretenso racionalista, ficando evidente nos conceitos de liberdade e igualdade, dados
aprioristicamente em Kant, Rawls e Dworkin e, ainda, na leitura que Dworkin faz de Rawls,
originados num direito natural racional com fora vinculante em relao ao campo dos
deveres.
5) Elevada a condio de norma jurdica, a dignidade da pessoa humana pode servir
de ponto de orientao analtico entre direito e moral, prestando-se a unificar o dever moral e

97
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

o dever jurdico e servindo de guia construo de sentido s decises no direito brasileiro,


em especial s discusses sobre direitos humanos.
Por fim, se existem pressupostos tericos que sustentam o sentimento de justia que
esto na origem dos julgamentos e da imposio de deveres, resta evidente que o conceito de
correo no se esgota no cumprimento da exigncia de fundamentao formal e numa
coerncia interna do discurso, exigindo um comprometimento com a construo de sentido,
com a historicidade e a questo valorativa que envolve decises que repercutem na vida e na
sociedade. No desenvolvimento futuro do trabalho, sero analisados conceitos dworkinianos
como equidade, integridade, resposta correta, bem como possveis contribuies ao direito
brasileiro, sem descuidar do fio condutor epistemolgico que orienta toda a produo do
jusfilsofo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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A TICA NAS RELAES DIALGICAS: O JUSTO A PARTIR DA


PLURALIDADE DE INSTNCIAS SOCIAIS
ETHICS IN DIALOGICAL RELATIONS: THE FAIR FROM MULTIPLE INSTANCES SOCIAL

Afonso Soares de Oliveira Sobrinho1

RESUMO

O justo a partir do pensamento de Paul Ricoeur como espao tico-poltico. Nas relaes
dialgicas que conduz cidadania. Para alm de corporativismo, utilitarismo diz respeito
pluralidade de instncias e atores na plis. Trata-se de mudana estrutural que rompe com o
moralismo e a cultura do homem cordial (espao tradicional da simbiose pblico-privado
calcada na tradio, famlia e propriedade privada dos meios de produo). tica como
instrumento de combate corrupo sistmica, mediante a democracia participativa. Mas que
assegure dignidade na singularidade pelo respeito s diversidades.
O ato de julgar no trgico da ao precisa dar conta da superao do sofrimento humano
(egocentrismo) diante do caos social (crise da razo iluminista).

Palavras-chave: tica; Poltica; Democracia; Equidade; Justia.

ABSTRACT

The just from the thought of Paul Ricoeur as ethical-political space. In dialogic relations that
leads to citizenship. Beyond corporatism, utilitarianism respect the plurality of bodies and
actors in the polis. It is structural change that breaks with the morality and culture of 'man
friendly' (traditional space of public-private symbiosis grounded in tradition, family and
private ownership of the means of production). Ethics as a tool for combating systemic
corruption through participatory democracy. But the uniqueness that ensures dignity by
respecting diversity.
The act of judging in 'tragic action' needs to take account of overcoming human suffering
(egocentrism) before the social chaos (crisis of Enlightenment reason).

Key words: Ethics; Politics; Democracy; Equality; Justice.

INTRODUO

A justia entendida em sua complexidade na relao dialgica entre o sujeito e a


alteridade em instituies justas e legtimas, portanto tico-jurdico-polticas, eis o grande
desafio que Paul Ricoeur2 (2008) apresenta. Como ponto de partida, situamos o pensamento

1
Doutorando em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito FADISP. Mestre em Polticas Sociais pela
Universidade Cruzeiro do Sul UNICSUL. Advogado.
2
RICOEUR, Paul (1913-2005). O francs (nascido em Valence) Paul Ricoeur, decano honorrio da
Universidade de Paris X (Nanterre) e presidente do Instituto Internacional de Filosofia, um dos mais fecundos
filsofos de nossa poca. Preocupado em atingir e formular uma teoria da interpretao do ser, toma como seu
problema prprio o da hermenutica, vale dizer, o da extrao e da interpretao do sentido. Convencido de que
todo o pensamento moderno tornou-se interpretao, elabora uma grande simblica da conscincia, que se
encontra na raiz mesma de todas as determinaes histricas e espirituais do homem. Ao revisar a problemtica

100
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aristotlico da ideia de justia com equidade. Nesse sentido, ao intrprete na busca da ratio
legis exige-se um distanciamento necessrio pelo juzo prudencial, deontolgico e reflexivo
exercido pelo terceiro, representado pelo Estado enquanto instituio social. O justo numa
perspectiva cclica visa o bem da vida que se traduz na felicidade do corpo social pelo
pensamento plural do bem comum.
Paul Ricoeur (2008) traz dois eixos centrais voltados ideia de justia: (i) como regra
moral e instituio e (ii) como justo, adjetivo usado na fora do neutro grego: t dikain (Em
"Justia e Verdade" e outros ensaios). Tendo como referncia a pequena tica da obra "Soi-
Mme comme um Autre" ("O Si-Mesmo como um Outro",) a ideia de justo perpassa pelo
sujeito e sua relao com a pluralidade de instncias:

1) A prioridade da tica sobre a moral, isto , a prioridade da visada da vida boa,


com e para os outros, em instituies justas, sobre a norma moral;
2) A necessidade, no entanto, para a visada tica de passar pelo crivo da norma
moral: essa passagem da tica moral, com seus imperativos e suas interdies,
por assim dizer exigida pela prpria tica, na medida em que o desejo da vida boa
encontra a violncia sob todas as suas formas; e
3) A legitimidade de um recurso da norma moral visada tica, quando a norma
conduz a conflitos para os quais no h outra sada a no ser a de uma sabedoria
prtica, criao de decises novas frente a casos difceis: os hard cases do direito,
da medicina ou da vida cotidiana.
[...] Nesta distino entre visada da vida boa (visada tica) e obedincia s normas (
norma moral), podemos facilmente reconhecer a distino entre duas heranas: a
herana aristotlica [a tica caracterizada pela sua perspectiva teleolgica (de
telos, que significa fim)]; e a herana kantiana [a moral definida pelo carter de
obrigao da norma e, portanto, por um ponto de vista deontolgico (deontolgico
significando precisamente dever)]. (MAGALHES, 2002, p. 104).

Paul Ricoeur, (2008) apresenta a ideia de justia como regra moral e a de justia como
instituio. Em O Justo 1, retoma seu pensamento de "Soi-Mme comme um Autre" para
situar a interseco dos dois eixos ortogonais e dos seus percursos: (i) eixo horizontal
(constituio dialgica do Si) o si s constitui sua identidade numa estrutura relacional em
que prevalece a dimenso dialgica sobre a monolgica, pois o outro o das relaes
interpessoais: a virtude da amizade o tu, a virtude da justia, o a cada um, conforme
indica o adgio latino: suum cuique tribuere, a cada um o que seu, em relao mediada pela
instituio social; (ii) eixo vertical constituio hierrquica dos predicados qualificadores
da ao humana em termos de moralidade (RICOEUR, 2008, p. 7-9).

hermenutica, passa a entend-la como a teoria das operaes de compreenso em sua relao com a
interpretao dos textos. Para ele, o smbolo que exprime nossa experincia fundamental e nossa situao no
ser. ele que nos reintroduz no estado nascente da linguagem. Por isso, elabora uma filosofia da linguagem
capaz de elucidar as mltiplas funes do significado humano. (JAPIASS; MARCONDES, 2008, p. 241).

101
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Nessa trajetria do justo h trs nveis do predicado "bom": (i) o nvel teleolgico
(busca do coroamento feliz, desejo da vida boa mediada pela instituio social justa); (ii) o
nvel deontolgico (referncia ao que obrigatrio, nvel da norma, do dever, da proibio,
campo da violncia institucional, voltando ao universal); e (iii) o nvel da sabedoria prtica3 (a
estrutura do juzo moral em situao singular, numa situao de conflito e de incerteza).
O terceiro nvel prope que o justo j no o bom relativo ao outro (teleolgico), nem
o legal (deontolgico), mas o equitativo, assumido pela ideia de justo, em especial nos casos
difceis. As trocas, as partilhas, as retribuies geram prejuzo a outrem, porm no juzo
reflexivo que possvel a libertao do desejo de vingana, de da justia com as prprias
mos. Assim, portanto, o ato de julgar envolve imparcialidade e independncia do julgador
sob a validade universal da lei. Ocorre, porm, a reivindicao da universalidade remete, por
um lado, ideia de bem e, de outro, ao formalismo procedimental das operaes da prtica
legal (RICOEUR, 2008, p. 9-13):

O juzo moral sobre a ao deve, ento, acrescentar ao predicado bom o predicado


obrigatrio, geralmente sob a figura negativa do proibido (por exemplo: No
matars).
Assim, a violncia e essa a tese de Ricoeur que torna inevitvel a
passagem da tica moral; no o desejo, mas a violncia que nos fora a conferir
moralidade o carter da obrigao, seja sob a forma negativa da proibio, seja sob
a forma positiva do mandamento. O que Ricoeur j tinha dito antes sobre a
indignao encontra aqui uma confirmao e legitimao: o que afinal causa nossa
indignao, no caso de divises, de trocas, ou de retribuies, a no ser o mal (o
dano) que os homens causam uns aos outros por ocasio do poder-sobre que uma
vontade exerce em relao a uma outra vontade? [...]. (MAGALHES, 2002, p.
109).

No estudo do tema da justia num dilogo com o pensamento de Ricoeur (2008),


direcionamos o presente artigo em trs captulos. O primeiro trata dos dilemas da justia na
contemporaneidade. O segundo trata da ideia do justo com equidade. O terceiro discute a
dialogicidade como marco tico-jurdico-poltico balizador do ideal de justia a partir da

3
A sabedoria prtica um aprendizado adquirido das lembranas histricas e culturalmente em virtude do
trgico e do sofrimento vivido e provocado. A sabedoria aparece quando j estamos cansados ou esgotados de
tanto sofrer ou de fazer o outro sofrer; quando tomamos conscincia de nossas aes injustas; ento s nos
resta procurarmos transcender essa fase optando de boa vontade por uma vida melhor.
A sabedoria prtica, portanto, o recurso tico que permite instituio conduzir as prprias aes de modo
mais justo para tentar amenizar os conflitos interpessoais. As aes da justia que so atravessadas por esse
recurso tico merecem, para Ricoeur, o ttulo de equidade. Este elemento tico possibilita, por exemplo, na
ocasio do conflito se tentar elaborar algum tipo de dilogo que sirva para se construir um caminho para um
consenso-conflitual. A sabedoria prtica um aprendizado que estabelece uma perspectiva tica para o sujeito
da ao. Essa perspectiva consiste em uma aspirao ou desejo de querer para si, uma vida boa com e para os
outros em instituies justas. Essa teoria tica no implica em um dever obrigando a pessoa a agir bem e
somente vlido, para Ricoeur, se puder servir-se da phronesis como orientao para o bem viver. Esta viso
teleolgica que tem a sabedoria prtica por elemento orientador das aes; tem em sua finalidade um propsito
calcado no esforo para se tentar alcanar esse tipo ideal de vida tica. (MUNOZ, 2011, p. 99-101).

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noo de democracia nas mutaes existenciais que conduzam a dignidade humana pela
emancipao. Por fim conclumos com a abordagem dos desafios apresentados por Paul
Ricoeur luz das mutaes do presente com vistas construo de um mundo plural e,
portanto, justo, equnime.

1. DILEMAS EXISTENCIAIS DO JUSTO NA CONTEMPORANEIDADE: ENTRE


O "TER" E O "SER"

A justia, na contemporaneidade, enquanto campo de debate moral, descamba para a


justia como vingana (estatal), tornando-se dik mais que a proporcionalidade da justitia,
tornando-se punio que condena e no ressocializa o sujeito, excluindo-o, via de regra, do
convvio social. Essa excluso, por sua vez, favorece o contato do apenado com o submundo
do crime nas prises superlotadas pelo pas afora.
O prprio ideal de justia como vingana institucional difundido pela mdia. Forjam-
se, ento, novas configuraes de comunidades para a ao das foras policiais, com o
aumento do nmero de registros (autos) de resistncia seguida de morte. Criam-se espaos de
atuao de grupos de extermnio pela negao pluralidade cultural, social e da prpria
dignidade humana. Acerca do afastamento do campo filosfico, o tema do justo assume, no
caos urbano e social, ares de privatizao de espaos e de segregao de pessoas, num olhar
etnocntrico e desumano.
Telles (2010), em contribuies recentes acerca do tema, j menciona A cidade entre
o legal e o ilegal, e, a partir do estudo dos dispositivos gestionrios 4 e das comunidades5,
atenta, inclusive, para as novas configuraes espao-temporais da violncia como
instrumento de poder, em especial pelos veculos de comunicao, que, aos consumidores
vendem o medo, a insegurana, o caos. Trata-se de produto mal acabado e que mantm
desigualdades e estimula mais divises.
Entre os mecanismos de controle, Telles (2010) identifica os dispositivos
gestionrios a partir da administrao das populaes de risco, os mecanismos de controle

4
[...] dispositivos variados que mobilizam recursos institucionais, jurdicos, sociais (e tambm a pesquisa
acadmica) para identificar os problemas especficos de cada grupo, definir pblicos-alvo, propor medidas
para corrigir o que no funciona direito, valorizar a comunidade e promover o dito capital social como
anteparo s derivas da excluso e suas supostas patologias violentas [...]. (TELLES, 2010, p. 155).
5
[...] no se trata simplesmente de um campo semntico da cidadania, o governo atravs da comunidade
mobiliza (e faz agir) o indivduo empreendedor e comprometido com suas lealdades locais. tambm um
modo de subjetivao diferente do cidado, cujas lealdades e compromissos o remetiam para a esfera do
Estado pela mediao dos direitos sociais, dos servios pblicos e das polticas sociais [...]". (TELLES, 2010,
p. 156).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

social a partir dos chamados dispositivos de exceo e a configurao de aes que ferem a
liberdade individual e exercem controle sobre o corpo. Apresenta-os como mecanismos
antidemocrticos e que estariam acima da lei e do direito. Um exemplo dos dispositivos de
exceo seriam os autos de resistncia seguida de morte, que h muito tipificam a violncia
policial.
Podem-se ampliar os mecanismos da sociedade de controle apontados por Telles
(2010). Numa interpretao sociolgica, o controle deve abarcar a gesto da vida, de riscos,
dos fluxos, condutas, deslocamentos, movimentos de pessoas, inclusive mediante a
colaborao da comunidade por meio das denncias sem provas dos indivduos
considerados suspeitos a partir de critrios subjetivos (como antecedentes criminais).
Questo relevante no tocante sociedade de controle o princpio gestionrio como forma
de administrar a partir da comunidade, como acentua Telles (2010):

Formas de gesto social regidas pelo primado de gesto dos riscos, administrao
das urgncias: clivagens entre indivduos governveis, governamentalizados, de um
lado, e, de outro, os que no se ajustam, se recusam ou so incapazes de se
integrarem s comunidades [...]. (TELLES, 2010, p. 159).

Voltando ao campo filosfico, identificamos nessas prticas a justia prxima da


vingana pblico-privada. Essa justia se institucionaliza pela falncia do Estado em mediar
as relaes humanas e a falta de efetividade nas polticas pblicas de promoo da
convivncia pacfica entre comunidades pobres e ricas.
Como salienta o clebre Professor Trcio Sampaio Ferraz Jr. (2003), na prtica da
retribuio da justia dois modelos se implicam mutuamente:

Ora, o modelo vertical, a timoria (e a kolasis) parece prolongar um modelo pr-


humano que pressupe hierarquia e retribui agressivamente uma ameaa agressiva.
Ao contrrio, o modelo horizontal, a poine, parece pertencer exclusivamente ao
gnero humano medida que se liga lngua e a um mundo objetivamente
construdo. As grandes emoes vinculam-se ao modelo vertical (timoria), no,
porm, ao estabelecimento da poine que ocorre por meio de negociaes (modelo
horizontal). Neste ltimo, uma vinculao da emoo poine at parece rebaixar o
homem, significando sua regresso ao animalesco [...]. (FERRAZ JR, 2003, p. 217).

Identificamos, porm, uma guinada de 360 quando institucionalmente a balana est


quebrada e pende para um lado, ao mesmo tempo em que a espada assume o controle das
aes no campo prtico da justia. Prevalece o desequilbrio ao invs da temperana.
Modernamente esse ideal do justo se assenta na ideia de dar a cada um o que seu s
avessas, quando as exigncias sociais entre querer (vontade) e poder significam a negao da

104
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

felicidade para todos por causa da excluso (social e econmica) dos mais vulnerveis quando
da distribuio dos bens partilhveis e pela participao poltica na plis. Mesmo num Estado
representado por Executivo, Legislativo e Judicirio nas diferentes instncias de poder e em
sintonia com os instrumentos de democracia direta e indireta para assegurar legitimidade na
tomada de decises do terceiro, o direito se revela pela linguagem em instrumento de poder a
servio das elites. Nesse sentido, retoma-se o pensamento de Ricoeur (2008), em "O Justo",
no si-mesmo como um outro, pela ideia de solidariedade e de aceitao da pluralidade nas
relaes interpessoais mediadas pela instituio social.
Mais que represso social e condenao no espao tico-poltico-jurdico, ao Estado
caberia garantir, em princpio, ao sujeito, na relao com a alteridade, condies de vida digna
mediante polticas pblicas que elevem a existncia ao grau de felicidade para todos. Nos
casos difceis (mesmo na hiptese da pena mxima), o legislador e ou intrprete na
aplicao do direito, mediante individualizao, poderia, por critrios subjetivos, permitir ao
ru por meio de trabalho social (comunitrio), a cooperao/conciliao do sujeito com a
alteridade. Essa cooperao/conciliao poderia ser intermediada por instituies justas e
capazes de fazer reparar o dano causado e de fazer reverter o custeio em benefcio social,
mantendo o sujeito prximo de sua famlia. A esse propsito, atualmente a tecnologia est a
disponvel para uma fiscalizao individual, desde que utilizada, para alm do fator disciplina,
como instrumento de ressocializao do apenado. O Estado pode se valer de recursos que
permitam o controle peridico para verificar o apenado, seu comportamento e a possvel
progresso do regime. Tambm pode o Estado exigir do apenado uma ocupao laborativa
que garanta a continuidade da funo social do direito antes e durante o cumprimento da pena.
O justo caminha no sentido da garantia da vida digna como um bem individual,
coletivo e difuso. Mesmo nas situaes de alta complexidade, como o regime disciplinar
diferenciado, a pena, portanto, deveria ser instrumento que liberta, no que oprime na priso.
Se, para o cristianismo, Jesus a verdade que liberta, o Estado, enquanto terceiro, deveria
buscar, em princpio, ao apenado o resgate da sua dignidade no a negao trancafiando-o
numa priso.
Em princpio, deveria o Estado, desde cedo, garantir, aos condenados da periferia,
antes de lan-los atrs das grades, a oportunidade de acesso ao capital humano e social que
lhes permitisse uma vida digna, ou seja, uma vida com sade, educao, alimentao,
moradia, entre outros direitos individuais, como a liberdade, a igualdade e a fraternidade.
Nesse aspecto, fator primordial diz respeito ao reconhecimento da diversidade nas
relaes interpessoais e institucionais dos sujeitos que cumprem pena e daqueles que clamam

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

por justia para os entes prximos que se foram e que no h como indeniz-los (devido no
possibilidade de mensurao de um bem precioso e nico). No caso, o que possvel o
papel simblico do Estado, de buscar corrigir as assimetrias sociais. Sem ele voltaramos
barbrie, porm o endurecimento das penas e das prises no parece a melhor soluo, isso
porque mesmo os sujeitos delituosos portam, como seres humanos, plena capacidade fsica,
intelectual, laborativa, de criao e de existncia como ser social. A vida s faz sentido se
vivida com dignidade para todos, vale dizer, inclusive para os apenados.
Sob outro prisma, porm, discute-se em que medida a violncia simblica institucional
em relao aos sujeitos sentenciados possa ressocializ-los, em especial nos chamados casos
difceis. Mais que condenar o Estado cabe iniciativa popular fazer com que o Executivo
adote polticas pblicas de amparo aos mais vulnerveis, em especial a eles, provendo-os com
os bens necessrios existncia de uma vida boa. Essa postura cabe tambm, nas audincias
civis e criminais, aos ordenadores da Justia, nas sentenas e penalizaes. De outro modo, o
ente institucional acaba por se transformar, como de fato tem ocorrido ao longo da histria,
num dos responsveis pela violncia simblica contra a vida, em especial nas execues
subliminares pela ausncia tica como sabedoria prtica.
Consideramos que, para Ricoeur, uma moral da obrigao gera situaes conflituais,
e Antgona, embora seja uma fico, nesse sentido um exemplo visvel trazendo
consequncias na efetuao real do sentido de justia em que a falta de uma
sabedoria prtica dificulta a sensatez para poder deliberar bem em um julgamento
moral em situao. Ricoeur considera que nesse tipo de situao preciso levar em
conta que na lei existe uma mxima geral vinculando-a como obrigao para todos;
porm, na prtica afim de aplicao da lei, existem procedimentos em que as
mximas sofrem interpretaes para se adequarem s ocasies ou circunstncias de
aplicao em determinada situao de julgamento.
Parece-nos que, segundo Ricoeur, em relao ao julgamento moral em situao h
uma mxima geral da ao que precisa ser efetuada como singularidade. Nesse
aspecto, h algo nela que se apia em princpios de justia tidos como universais e
considerados um dever ou uma obrigao para todos. Entretanto, para fins de
aplicao, a mxima teria que se deixar singularizar a fim de ser adaptada conforme
a particularidade do conflito em situao de julgamento. Nesse nvel, h uma
passagem em que a formalizao do sentido de justia enquanto mxima geral
precisaria de um agente que pudesse interpret-la adequando-a singularidade da
situao de julgamento. Nessa passagem do geral para o particular, em que seria
necessria a interpretao, a sabedoria prtica serviria de sugesto ou alternativa
para que se pudesse ter uma compreenso reflexiva e mais equilibrada ou ponderada
em virtude da ocasio da justia. Ricoeur denomina essa sabedoria de um saber
prtico consagrado dimenso tica. (MUNOZ, 2011, p. 62).

Seja no cotidiano policial (nos casos de resistncia seguida de morte) ou no tribunal do


jri, em que a boca torta do Parquet clama pela Dura lex, sed lex, todos atendem aos apelos
miditicos, atuando no sentido unvoco pela condenao, e o juiz, com um gesto simblico,
apena o sujeito eternamente, aps votao pelo conselho de sentena. Discute-se hoje a

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

prpria legitimidade do tribunal do jri como instrumento da democracia. Para alm de julgar
(condenar ou absolver), poderia ser instituio conciliatria, mediadora, transacional de
conflitos e no apenas definidora da verdade ltima sobre a vida. Ou seja, para alm de
julgar, poderia exercer funo educadora e transformadora de pessoas e conferir-lhes
oportunidade de reintegrao social de fato e de direito, em especial nos chamados casos
difceis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a) Plenitude de defesa;
b) Sigilo das votaes;
c) Soberania dos veredictos;
d) Competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (BRASIL,
2003, p. 12-16)

Na atualidade, essa questo do ato de julgar distante da equidade se transforma num


dilema humano, em especial no contexto das mutaes do sculo XXI. A justia, no plano
filosfico do direito (ideal), no se coaduna com a realidade do justo traduzido muitas vezes
na violncia estatal por seus agentes, que tentam responder aos reclames generalizados por
justia e em nome da pacificao social (quase sempre com presso absurda dos grandes
veculos de comunicao, vidos por aumentar a audincia e por condenar sumariamente, sem
direito defesa, o acusado) acaba por se afastar da tica que vislumbra instituies justas e
equnimes.
A superao das assimetrias sociais traduzida em campo da legitimidade das decises
enquanto poltica judiciria pode ser instrumento que implique valoraes que rompam com o
mero direito posto, observada a axiologia principiolgica, os valores sociais e existenciais do
homem nas relaes interpessoais e estatais que visem, mais que o imediato e utilitrio, a tica
do humano. Pretende-se, assim, a ruptura com o mero individualismo (ideologia liberal e
neoliberal) e orientao do comportamento humano luz da solidariedade.

2. PAUL RICOEUR E A CONCEPO DA JUSTIA COM EQUIDADE

A concepo aristotlica de justia aquela relacionada com a justa medida (equilbrio


e proporo). Nessa concepo, a equidade se revela primordial no caso concreto, porm a

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

linha tnue que separa o justo do injusto por uma deciso desproporcional pode se revelar em
instrumento, no da verdade que liberta, mas da falsidade e da mentira que condena.
Aristteles, em "tica a Nicmacos", no livro V, analisa a questo da justia e da
injustia.

Com vistas justia e injustia, devemos indagar quais so as espcies de aes


com as quais elas se relacionam, que espcie de meio termo a justia, e entre que
extremos o ato justo o meio termo [...].
[...] Ora: justia e injustia parecem termos ambguos, mas, como seus diferentes
significados se aproximam uns dos outros, a ambigidade no notada, enquanto no
caso de coisas muito diferentes designadas por uma expresso comum, a
ambigidade comparativamente bvia [...].
[...] O termo injusto se aplica tanto s pessoas que infringem a lei quanto s
pessoas ambiciosas (no sentido de que quererem mais do que aquilo a que tm
direito) e inquas, de tal forma obviamente as pessoas cumpridoras da lei e as
pessoas corretas sero justas. O justo, ento, aquilo que conforme a lei e correto,
o injusto o ilegal e inquo. (ARISTTELES, 2001, p.91-92).

Paul Ricoeur (2008), no estudo do justo, enfatiza a regra moral e a necessidade de


instituies justas para alm da complexidade do ato de julgar e seus reflexos no intuito da
busca do bem e da vida boa, embora a violncia estatal e a singularidade das relaes
interpessoais dos sujeitos revelem, muitas vezes, o sofrimento humano, a dor para alm da
virtude da justia, e digam respeito interpretao da ao nas suas mltiplas relaes
interpessoais e cotidianas: reconhecimento, legitimidade dos sujeitos, procedimentos
utilitaristas. Por sua vez, faz-se relevante um distanciamento necessrio pelo juzo reflexivo
no ato de julgar pela sabedoria prtica. Eis o grande desafio na compreenso do si-mesmo
como um outro, em Ricoeur (2008), especialmente em se estabelecer uma relao de
confiana e compromissos assim como a que existe entre mdico e paciente. Fazendo um
paralelo entre a busca da cura na relao mdico-paciente, o ato de julgar pelo judicirio
visaria restabelecer a vida no a morte, a tica no a vingana, portanto um pacto de
confiana entre o sujeito e a sociedade mediado pelo Estado.
A partir de comparao dos nveis do ato mdico na relao de tratamento com o
paciente e o judicirio, podemos identificar elementos centrais da nossa discusso:

O primeiro pode ser chamado prudencial (constituindo o termo prudentia o


equivalente latino do grego phronesis): a faculdade de julgar (para utilizar a
terminologia kantiana) aplicada em situaes singulares nas quais um paciente
individual colocado numa relao interpessoal com um mdico individual. Os
juzos emitidos nesta ocasio exemplificam uma sabedoria prtica de natureza mais
ou menos intuitiva resultante do ensino e do exerccio. O segundo nvel merece ser
chamado deontolgico na medida em que os juzos revestem a funo de normas
que transcendem de diferentes formas a singularidade da relao entre um certo
paciente e um certo mdico, tal como aparecem nos cdigos deontolgicos de

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Medicina que vigoram em numerosos pases. Num terceiro nvel, a biotica tem de
se haver com juzos de tipo reflexivo aplicados tentativa de legitimao de juzos
prudenciais e deontolgicos do primeiro e segundo nveis. (RICOEUR, 2010, p. 4).

Na prtica, porm, o ato de julgar pelo Estado se revela por vias tortuosas,
direcionadas numa tendncia condenao como mecanismo de vingana institucional,
mormente por procedimentos reprodutores de preconceitos sociais e culturais, em especial
contra pobres e negros. Confirma-se, assim, a sentena final enquanto procedimento que j se
havia iniciado com o nascimento nas periferias das mdias e grandes cidades, negando-lhes o
mnimo existencial pelas polticas pblicas e conferindo-lhes a condio de vida miservel e
de excludo. Um exemplo concreto dessa afirmao diz respeito ao caso recente no Estado de
So Paulo, caso denominado Pinheirinho (regio de So Jos dos Campos), em janeiro de
2012, em que o intrprete, em nome do positivismo, ignorou a realidade social de cerca de
oito mil pessoas vivendo numa rea ocupada e optou-se pela reintegrao de posse e
decorrido um ano ningum tem casa (CARDOSO, O Estado de S. Paulo, 20/01/2013), quando
poderia ter ido alm do procedimentalismo estatal normativo e observado a dignidade humana
como valor humano fundamental de primeira grandeza e aplicado a funo social da
propriedade. Por sua vez, o governo local ordenou que suas tropas retirassem as famlias
fora, numa dupla sinergia dos rgos repressivos, e foi ignorado o dilema existencial dos
mais pobres. Poderiam, mas no o fizeram, as instncias executiva e judiciria ter suspendido
a execuo e determinado o cumprimento da garantia ao mnimo existencial via polticas
pblicas que assegurassem a manuteno das famlias no territrio at a efetivao do
cumprimento do direito social moradia digna, conforme previsto na Constituio Federal,
artigo 6, caput, nesse caso autoaplicvel por envolver a dignidade humana como princpio
basilar do Estado de Direito.
Faz-se mister que o campo da filosofia do direito aponte a direo do juzo reflexivo
nas decises enquanto justo, isso pela relevncia da percepo do dever-ser no caminho em
direo ao ser.

CONSIDERAES FINAIS

A justia enquanto tica do humano um campo aberto filosofia do direito,


desmistificando o moralismo (simbiose da moral pblica com a moral privada), em especial
na contribuio para o conhecimento pelo juzo reflexivo, porm uma justia legal no

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

representa, pela distncia entre a norma e o caso concreto, o direito justo. Em especial sob o
aspecto judicial, sob esse prisma a justia no se realiza.

Quanto a esse aspecto judicial, existe a tendncia absolvio, pelos tribunais, de


policiais acusados da prtica de crimes (contra supostos criminosos), e que, portanto, so
contemplados at mesmo com o perdo social para continuarem impunemente praticando
novos crimes. Isso ocorreu no emblemtico caso do Carandiru, em So Paulo, em que 111
presos foram mortos, estando no banco dos rus agentes do prprio Estado (que devem
sempre proteger a vida da populao e impedir que algum a retire fora). H uma tendncia
da justia por apenar os pobres. A superlotao do sistema penitencirio e as condies
desumanas dos presos formam espao propcio para a formao de infratores mais perigosos.
Por outro lado, como restituir a cidadania ao sujeito aps passar 20 anos preso, em
especial se for pobre? Ele carrega a distino de ser ex-presidirio (em vez da de cidado
de bem, e, na primeira suspeita de crime, a polcia vai bater sua porta, sem respeitar-lhe os
direitos).
A perspectiva a tica do justo envolve a necessidade de mudanas por fruns de
instncias democrticas que rediscutam e alterem a legislao penal e o papel do prprio
Estado pelo resgate da dignidade do apenado. O que mais relevante, afinal, manter algum
preso durante anos com alto custo com segurana e recursos pblicos ou mant-lo em
liberdade realizando atividades revertidas em benefcio das suas potencialidades e do trabalho
social? As liberdades civis devem ser a regra no a exceo no Estado Democrtico de
Direito. Faz-se necessrio o resgate dos direitos fundamentais pela pluralidade tnica e
cultural e pela incluso social em suas mltiplas formas a partir de um novo paradigma
constitucional que atente para as mutaes do presente. Um sistema legal punitivo parece no
resolver os dilemas existenciais do novo milnio e ao intrprete das leis cabe misso do
juzo reflexivo, em especial nos casos difceis, pela tica que conduza sabedoria prtica.
Em caso recente do STF, no julgamento da Ao Penal 470 (do chamado mensalo),
abriu-se um campo para a construo da cidadania, enquanto criao de precedente que pode
se confirmar para outros casos no futuro, quanto ao possvel apenamento de agentes pblicos
que utilizam das suas funes para desviar dinheiro em prejuzo da populao. Haja vista que,
na histria republicana, a cultura do homem cordial tem levado danos incalculveis ao
errio pblico. Espera-se que a Ao Penal 470 tenha desfecho do justo para todos os
envolvidos em corrupo e no seja a exceo apenas, mas uma regra em decises futuras
pela pluralidade de instncias e julgadores.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

REFERNCIAS

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo do grego, introduo e notas Mrio da Gama


Kury. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 2001.
BRASIL, Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil. 14. ed. Rio de Janeiro: DP
& A, 2003.
CARDOSO, William. Pinheirinho: aps 1 ano ningum ainda tem casa. O Estado de S. Paulo,
Caderno Cidades/Metrpole, C4. So Paulo. 20/01/2013.
FERRAZ Jr. Trcio Sampaio. Estudos de filosofia do direito (reflexes sobre o poder, a
liberdade, a justia e o direito). 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. 5. ed. Rio de
Janeiro: Zahar, 2008.
MAGALHES, Theresa Calvet de. A Reflexo de Ricoeur sobre o Justo. Sntese - Revista de
Filosofia. FAFICH/UFMG. Belo Horizonte, v. 29, n. 93, 2002: 103-115
MUNOZ, Felicidade Aparecida Gouvea. A justia e a sabedoria prtica em Paul Ricoeur.
Dissertao de Mestrado. Universidade So Judas Tadeu. So Paulo: 2011.
RICOEUR, Paul. O Justo 1. A justia como regra moral e como instituio. Trad.: Ivone C.
Benedetti. 1. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
________. O Justo 2. Justia e verdade e outros estudos. Trad.: Ivone C. Benedetti. 1. ed. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
________. Os trs nveis do juzo mdico. Trad.: Jos Maria Silva Rosa. Coleco: Textos
Clssicos LUSOSOFIA. Universidade da Beira Interior. Covilh, 2010.
TELLES, Vera da Silva. A cidade nas fronteiras do legal e ilegal. Coleo Sociedade &
Cultura. Belo Horizonte, MG: Argumentum, 2010.

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A TICA, A MORAL, OS PRINCPIOS E O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

THE ETHICS, THE MORAL AND THE PRINCIPLES AND MODERN


CONSTITUTIONALISM

Cesar Marci1

RESUMO
O Supremo Tribunal Federal, quando da deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
4.277/Distrito Federal, propiciou (no contexto jurdico brasileiro) inmeras discusses quanto
a sua constitucionalidade. Essa temtica, perpassando os valores (morais, ticos, polticos,
sociais e religiosos), polemizou os procedimentos legislativos inerentes ao Estado
Democrtico de Direito. Objetivando analisar os desdobramentos constitucionais dessa
deciso, que (contrariando texto constitucional expresso), reconheceu direitos civis aos
relacionamentos homoafetivos ser apreciado o voto do Ministro Marco Aurlio trazendo a
lume a imbricada relao entre Moral, tica e Direito. O estudo ter como foco a utilizao
dos princpios como mecanismos de concretizao de direitos (constitucionalismo moderno),
abordando os procedimentos legislativos que propugnam, at os dias atuais, a busca pelo
difcil equilbrio entre os poderes constitudos (poder de direito), procurando compreender o
conceito de jurisdio constitucional e os limites a ele inerentes.
PALAVRAS-CHAVE: tica; Moral; Direito; Princpios; Jurisdio e Constitucionalismo
Moderno.

ABSTRACT
The Federal Supreme Court, when deciding on Unconstitutionality Federal Action No.
4.277/District, provided (under Brazilian law) so many discussions about its
constitutionality. This theme, spanning the values (moral, ethical, political, social and
religious), brought relevance to legislative procedures inherent to the Law Democratic
State. In order to analyze the constitutional ramifications of this decision (contrary to the
constitutional text expressed) it recognized civil rights to homosexual relationships will be
appreciated the vote of the Minister Marco Aurelio bringing to light the
intertwined relationship concerned to Morality, Ethics and Law. The study will focus on the
use of the principles and mechanisms of realization of rights (modern constitutionalism),
addressing the legislative procedures that advocate up to now and the search for the difficult
balance between the constituted powers (power law), seeking to understand the concept of
jurisdiction constitutional and the limits concerned to it.
KEYWORDS: Ethics; Moral; Law; Principles; Jurisdiction and Modern Constitutionalism.

1
Cesar Marci mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) de So
Leopoldo/RS. Integra os grupos de pesquisa da Universidade do Oeste de Santa Catarina (Unoesc Xanxer) que
abordam a temtica de Direitos Fundamentais Sociais (a efetividade pragmtica dos direitos fundamentais nas
decises judiciais) e Dogmtica Jurdica e Constitucionalismo Contemporneo. docente do ensino superior,
ministrando as disciplinas de Cincia Poltica, Filosofia Jurdica, Direitos Humanos e Democracia, Novos
Direitos, Trabalho de Curso I e Trabalho de Curso II, no curso de Direito da UNOESC Xanxer/SC.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

1 INTRODUO

O presente artigo tem como intuito, apresentando os princpios e objetivos do Estado


e do Constitucionalismo Moderno, estudar pontos que compreendem um dos fundamentos da
deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
4.277/Distrito Federal que, no contexto jurdico brasileiro, tem gerado inmeras discusses
quanto a sua constitucionalidade.

Essa temtica, conforme restar demonstrado, no est atrelada to somente aos


valores (morais, ticos, polticos, sociais e religiosos) perseguidos pela sociedade brasileira,
mas, em especial, aos procedimentos legislativos inerentes ao Estado Democrtico de Direito
(constitucionalismo moderno).2

Os Ministros do SFT, por unanimidade3, apreciando a ADI n. 4.277, em 05 de maio


de 2011, entenderam como passvel de reconhecimento (pelo Estado) as relaes
homoafetivas, garantindo direitos (status de famlia) s pessoas (de mesmo sexo) que vivam
em unio estvel. Contudo, o texto constitucional4 reconhece, expressamente, relaes dessa
natureza apenas entre homens e mulheres, razo da celeuma criada em relao ao tema
proposto.

Objetivando analisar os desdobramentos constitucionais da deciso, ser apreciado,


em especial, o voto do Ministro Marco Aurlio que, quando de sua argumentao, apontou
(como fundamentos) a evoluo do conceito de famlia (baseada no afeto e no mais na
procriao e/ou patrimnio) e os princpios fundamentais da carta constitucional que garantem
o exerccio da cidadania, da dignidade da pessoa humana e a vedao de qualquer forma de
discriminao.5

2
Em nosso pas, no h dvida de que, sob a tica do Estado Democrtica de Direito em que o direito deve
ser visto como instrumento de transformao social ocorre uma desfuncionalidade do direito e das instituies
encarregadas de aplicar a lei. (STRECK, 2000, p. 93, grifo do autor)
3
O Ministro Dias Toffoli esteve impedido de se posicionar, posto que atuou no processo quando era da
Advocacia Geral da Unio.
4
Constituio Federal de 1988: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado [...]
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
5
Constituio Federal de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [...] II cidadania; III - a dignidade da pessoa humana. Art. 3 Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Como narrado, o artigo apresentar os desdobramentos constitucionais levando em


considerao a imbricada relao entre Moral, tica e Direito, tendo como foco, ainda, a
utilizao dos princpios como mecanismos de concretizao de direitos.

O texto tem como objetivo, procurando diferenciar essas terminologias e


compreender os conceitos, apresentar as divergncias entre os que entendem como
constitucional a deciso do STF e os que aventam sobre sua inconstitucionalidade, tendo
como base a ideia de jurisdio constitucional e os limites a ela inerentes. Para tanto, tratando
de poder competente (jurisdio constitucional), restaro abordados os procedimentos
legislativos que propugnam, at os dias atuais, a busca pelo difcil equilbrio entre os poderes
constitudos (poder de direito).

Diante do exposto, conforme demonstram as breves linhas que norteiam o incio


deste texto, o foco da discusso permear a compreenso das terminologias apontadas (Moral,
tica, Direito e Princpios como valores sociais) e dos limites/aplicabilidade da jurisdio
constitucional, bem como as razes dos desvios a ela inerentes.

2 MORAL, TICA E DIREITO

O estudo, procurando compreender a temtica abordada, envolve valores sociais que


perpassam os conceitos (e pr-conceitos) morais e ticos. O direito (afastado desses valores
pelo positivismo jurdico)6 passa a reaproximar-se deles com uso dos princpios
(neoconstitucionalismo)7, o que faz desenvolvendo a hermenutica filosfica8.

6
O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada
cincia [...] A caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre
juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste
somente em juzo de fato. (BOBBIO, 1995, p. 135)
7
Caracteriza-se, essencialmente, por incorporar valores e orientaes polticas, sobretudo, no que toca a
promoo da dignidade e dos direitos fundamentais. (BARCELOS, 2007).
8
Hermenutica filosfica: A passagem de (e/ou o rompimento com) um modelo de interpretao do direito de
cunho objetivista, reprodutivo, de visvel influncia Bettiana, que trabalha com a possibilidade da busca de
conceitos ensimesmados das palavras da lei, feitas por um sujeito cognocente, mergulhado nos confins do
paradigma epistemiolgico da filosofia da conscincia comea a ser feita a partir dos aportes da Semitica, em
sua matriz pragmtica, e da hermenutica filosfica com a hermenutica antirreprodutiva de Gadamer, pela
qual se passa da percepo compreenso. Ou seja, tanto a pragmtica quanto a hermenutica ao romper com
os dualismos metafsico-essencialista [...] contribuem para a construo de uma hermenutica jurdica que
problematiza as recprocas implicaes entre discursos e realidade, alm de desmi(s)tificar a tese, prevalecendo
no mbito do sentido comum tericos dos juristas, da possibilidade da separao dos processos de produo, de

114
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Para compreender essa evoluo do pensamento jurdico, ser analisada a deciso


proferida pelo STF em sesso realizada na data de 05 de maio de 2011 que, por unanimidade,
reconheceu direitos civis s pessoas do mesmo sexo (homoafetividade). Contudo, conforme
evidenciado pela leitura dos votos, as ponderaes apresentaram fundamentos diversos,
todas baseadas em princpios constitucionais que legitimar(i)am a deciso.

Sendo impossvel (diante do objetivo deste artigo) a anlise de todos os votos, o


estudo ter como base (fonte) o voto do Ministro Marco Aurlio que, dentre outros
argumentos, apresentou a evoluo do conceito de famlia (hoje baseada na relao de afeto) e
dos princpios fundamentais (constitucionais) que asseguram o exerccio da cidadania, da
dignidade da pessoa humana e da vedao de qualquer forma de discriminao. O voto traz a
lume discusses inerentes moral, tica e ao Direito (valores sociais), terminologias que
devem ser compreendidas para possibilitar discusses sobre o tema. Desta feita, objetivando o
desiderato proposto, necessrio se faz iniciar pela influncia dos conceitos (e pr-conceitos)
morais atinentes s relaes homoafetivas.

Insurgindo-se ao reconhecimento, pelo Estado, dessa forma de relacionamento


humano (status de famlia) as doutrinas religiosas, com fulcro no conceito tradicional de
famlia (unio de pessoas de sexos distintos com objetivo de procriao), a compreendem
contrria no s em relao moral como em relao tica e aos bons costumes. Por outro
lado, os interessados no reconhecimento dessa forma de relacionamento humano, objetivando
o exerccio da cidadania9, apresentam a ideia de democracia substancial em detrimento da
democracia formal10. Entendem que a moral religiosa (apregoada como limitadora desse
direito) vai de encontro aos princpios constitucionais fundamentais (dignidade da pessoa
humana, exerccio da cidadania e da no discriminao) que, legitimando essa forma de
relacionamento, garantiriam o reconhecimento (pelo Estado) dos direitos civis a ele inerentes
(busca da felicidade).

Diante do exposto, objetivando compreender as razes apresentadas, seja pelo poder


judicirio (reconhecendo direitos civis s relaes homoafetivas), seja pelo movimento

interpretao e da aplicao do texto normativo. [...]. Somente pela linguagem vista como condio de
possibilidade e no como mero instrumento ou terceira coisa que se interpe entre sujeito e objeto possvel
ter acesso ao mundo (do Direito e da vida) (STRECK, 2000, p.166-167, grifo do autor).
9
Constituio Federal de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [...] II - a cidadania.
10
Bastara con esto para responder a la critica dirigida por Anna Pintore a mi distincin entre democracia
formal y democracia sustancial: la primera se proyecta sobre el quin y el cmo se decide, la segunda sobre
qu es lo decidible o lo no decidible. (FERRAJOLI, 2001, p. 340, grifo do autor) .

115
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

religioso (contrrio a esse reconhecimento), necessrio se faz (inicialmente) dissecar os


conceitos inerentes s terminologias empregadas (Moral, tica e Direito).

A distino dessas terminologias assombra a humanidade desde os primrdios sendo


que, at os dias atuais, muita celeuma existe em relao a elas. Peter Singer, tratando da tica,
apresenta as seguintes indagaes:

a existncia de padres morais objetivos (conjunto de leis dadas por Deus) ou


seria apenas mais um exemplo de nossa tendncia de objetificar as necessidades e
preferncias pessoais (subjetiva)? O que significa emitir um juzo moral, discutir
uma questo tica, ou viver de acordo com os padres ticos? (SINGER, 2002,
p.17).

Percebe-se, claramente, que uma resposta afirmativa no sentido de a tica ser fruto de
padres morais objetivos acarretaria no reconhecimento da doutrina religiosa que entende
imoral os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo (contraria o conceito tradicional de
famlia). Contudo, em sendo positiva a reposta no sentido de a tica ser fruto de padres
morais subjetivos (tendncia de objetificar necessidades e preferncias pessoais) o
reconhecimento das relaes homoafetivas teria amparo moral e tico.

Neste sentido, Singer, procurando solues s indagaes, apresenta o princpio da


Igual Considerao de Interesses, entendendo a igualdade como sendo um princpio tico
bsico (aspecto universal dos juzos ticos), em que as aes afirmativas surgem como forma
de minorar as diferenas (fugindo da igualdade formal) e propiciar um tratamento preferencial
(igualdade material/substancial)11 a membros de grupos menos favorecidos (direito das
minorias democracia substancial). Nesse sentido, sugere tratamento diverso (como modo de
discriminao positiva e no negativa) para o reconhecimento e incluso de grupos sociais
excludos do modelo de democracia formal. (SINGER, 2002, p. 30, 58 e 341)

Realizando uma analogia com o reconhecimento das relaes homoafetivas (interesse


de um grupo social pessoas do mesmo sexo que buscam, no Estado, o reconhecimento de
direitos civis garantia da felicidade pelo reconhecimento da diversidade) possvel dizer
que, pelo princpio da igual considerao de interesses, esse grupo desfavorecido mereceria

11
Um dos princpios do regime geral dos direitos fundamentais o princpio da igualdade. A igualdade ,
desde logo, a igualdade formal (igualdade jurdica, igualdade liberal estritamente postulada pelo
constitucionalismo liberal. [...] Todavia, o princpio da igualdade, reduzido a um postulado de universalizao,
pouco adiantaria, j que ele permite discriminao quanto ao contedo. [...] Reduzido a um sentido formal, o
princpio da igualdade acabaria por se traduzir num simples princpio de prevalncia da lei em face da jurisdio
e da administrao. Consequentemente, preciso delinear os contornos do princpio da igualdade em sentido
material.(CANOTILHO, 2002, p. 426-427, grifo do autor)

116
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

tratamento especfico, objetivando a igualdade substancial e no apenas formal. Assim o no


reconhecimento, pelo Estado, dessas relaes, estaria ferindo os direitos dessa minoria e
discriminando (forma negativa) um grupo de pessoas.

Contudo, a celeuma existente aborda no s os efeitos morais e ticos da deciso, mas,


em especial, o procedimento adotado para o reconhecimento dessa relao (funo do
Legislativo e no do Judicirio). Contudo, antes da anlise dos procedimentos constitucionais
(legitimidade e jurisdio constitucional), sero aprofundados os conceitos que ligam os
termos (tica e Moral).

Para muitos, os conceitos ticos seriam o freio para o reconhecimento das relaes
homoafetivas pelo poder legtimo (Legislativo), isso em virtude de que a tica12 (um produto
da vida social inconsciente) tem a funo de promover valores comuns aos seus membros
que fazem o que valorizado socialmente (independente das virtudes naturais). (SINGER,
2002, p. 342)

Nesse contexto, tratando a moral como fruto da razo, Pends Garcia compreende ser
ela determinada por aes racionais e livres do agente (moral fruto da razo individual) que
considera a relao entre os meios de que dispe e os objetivos que pretende alcanar. Assim,
o INTERESSE seria (no mais amplo sentido do termo) a causa eficiente da ao. A tarefa da
tica, nesse contexto, seria conseguir aliar INTERESSE E DEVER, mediante um exato
conhecimento dos prazeres e deveres, o que deve ser feito pelo clculo da felicidade (corrente
utilitarista) (GARCIA, p.11).

Aristteles (2007), em sua obra tica a Nicmaco, ao tratar da felicidade analisava a


relao existente entre ela e a inteligncia. Para tanto, distinguia dois tipos de virtude ou
excelncia humana (virtudes morais e virtudes intelectuais). A virtude moral, que interessa
para o caso em comento, seria uma expresso do carter, produto dos hbitos que refletem
opes sistematicamente repetidas. J Vazquez (1993, p. 15), tratando do tema, entende a
tica como um conjunto de teorias que tm como objeto de estudo o comportamento moral,
ou seja, "[...] a teoria que pretende explicar a natureza, fundamentos e condies da moral,
relacionando-a com necessidades sociais dos homens."

12
Minha sugesto que nossa noo de tica tornou-se enganadora, na medida em que o valor moral s
atribudo a ao prtica por ser correto, sem quaisquer motivos ulteriores. compreensvel e, do ponto de vista
da sociedade, talvez at mesmo desejvel, que essa atitude predomine; no obstante, os que aceitam esta
concepo da tica e so levados por ela a fazer o que certo porque certo, sem perguntarem que outras razes
podem justificar o seu ato, esto sendo vtimas de uma espcie de conto do vigrio ainda que, sem dvida, no
conscientemente perpetrado. (SINGER, 2002, p. 342)

117
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Conforme demonstrado, os termos Moral e tica esto imbricados, em que a tica


(entendida como um ramo da filosofia) pode constituir-se em ncleo especulativo e reflexivo
sobre a complexa fenomenologia da moral na convivncia humana "[...] parece difcil admitir
que uma teoria do ethos no sentido filosfico da sua justificao ou fundamentao racional
possa desaparecer do horizonte cultural da nossa civilizao, a menos que desaparea a
prpria filosofia e a civilizao venha a mudar de alma e de destino." (VAZ, 2002, p. 63)

Por outro lado, a tica (no entendida como objeto descritvel de uma cincia, nem
tampouco como fenmeno especulativo) trataria da conduta esperada pela aplicao de regras
morais no comportamento social, o que se pode resumir como qualificao do comportamento
do homem enquanto ser em situao. esse carter normativo de tica que a colocar em
ntima conexo com o Direito.

Nesta concepo, os valores morais seriam o sentido do agir e a tica seria a moral em
realizao, pelo reconhecimento do outro como ser de direito, especialmente no que tange
questo da dignidade humana. Como se v, a compreenso do fenmeno tico no mais
surgiria dos resultados metodologicamente analisados, de uma descrio ou de uma reflexo,
mas (objetivamente) do agir (comportamento que tem conseqncias) capaz de tornar possvel
uma convivncia correta.

Assim, se a tica de convico pode servir de critrio para a pessoa emitir juzos e
julgar os conflitos de seus prprios valores, ser a tica social o critrio para julgar o
procedimento de cada um nas relaes interpessoais. Assim, a tica, a Poltica e o Direito
(embora categorias diferentes) so todas inter-agentes da conduta humana: "Cabe tica
decidir qual a resposta sobre o que moralmente correto; ao Direito decidir sobre o
racionalmente justo e Poltica, sobre o que seja socialmente til, caminhos que apontam uma
forma racional de buscar o bem, o bom e o belo na vida social. (MELO, 1994, p. 58-59)

Nesse contexto Radbruch (2004, p. 92-93) ressalta (objetivamente) a necessidade de


vincular preceitos ticos s normas jurdicas, ao conceituar o Direito como "a realidade que
tem o sentido de se achar a servio da idia de justia, sendo que a essncia da justia reside
na tendncia para conformar as relaes dos homens entre si, no sentido da igualdade
(natureza valorativa)". Perelman, por sua vez, compreende que "as leis e os regulamentos
politicamente justos so os que no so arbitrrios porque correspondem s crenas, s
aspiraes e aos valores da comunidade poltica." (PERELMAN, 2002, p. 192)

118
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Analisando a deciso do STF, em comparativo com os aportes tericos apresentados,


poder-se-ia questionar se (na oportunidade) foram observadas as crenas, as aspiraes e os
valores da comunidade poltica. Para responder a indagao devem ser compreendidos no
apenas os preceitos ticos e morais inerentes temtica (homoafetismo), mas, em especial, os
procedimentos prescritos para efetivao desse direito (legitimidade e jurisdio
constitucional).

Sabe-se que o domnio normativo da tica nem sempre coincide com o domnio
normativo do Direito. Este inclui normas pragmticas e de organizao que, em princpio,
seriam neutras do ponto de vista axiolgico. Mas seja qual for a finalidade do preceito
jurdico, sua validade material estar vinculada realizao do interesse geral e, portanto, do
bem comum, sentido que lhe empresta o valor, sendo que os rumos atuais do Direito, em
nossa civilizao ocidental, parecem indicar uma superao do positivismo jurdico. a lio
de Perelman (2002, p. 392):

O crescente papel atribudo ao juiz na elaborao de um direito concreto e eficaz


torna cada vez mais ultrapassada a oposio entre o direito positivo e o direito
natural, apresentando-se o direito efetivo como o resultado de uma sntese em que se
mesclam, de modo varivel, elementos emanantes da vontade do legislador, da
construo dos juristas e consideraes pragmticas de natureza social, poltica,
moral e econmica.

Essa constatao de que o Direito fenmeno cultural, construdo historicamente


pela experincia na vida social e nas prticas comunitrias, com as influncias de variadas
manifestaes ideolgicas, procura explicar a formao histrica dos princpios gerais de
direito e, em grau especialssimo, daqueles que garantem o elenco dos direitos humanos no
constitucionalismo contemporneo. Desta feita, resta necessrio reconhecer que esse
comprometimento do Direito com os princpios ticos pressupe uma viso utpica, utopia
como inconformidade com o que e a busca do que deve ser. "...a poltica jurdica utpica
continua sendo direito, seus filsofos oferecem extensos programas que podem, caso seduzam
a imaginao dos juristas, tornar seu progresso mais deliberado e reflexivo." (...) cada sonho
j latente no direito contemporneo; cada sonho pode ser o direito do futuro." (DWORKIN,
1999, p. 488 e sg)

Nas possibilidades de uma poltica jurdica impulsionada pela utopia humanista da


esperana e assim preocupada com critrios objetivos de justia e de utilidade social, poder-
se-o encontrar algumas indicaes para a soluo dos dilemas da experincia jurdica, que

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

pem em correlao a tica, a poltica e o direito, conforme pensamento explicitado por


Miguel Reale (1968, p. 63): na Poltica do Direito que se analisam as convenincias
axiolgicas, em funo das quais o poder levado a optar, por exemplo, por um determinado
projeto, eliminando da esfera da normatividade jurdica todas as outras solues propostas.

Muito embora a histria tenha procurado separar o Direito da Moral e da tica, resta
evidente a contribuio desses valores para a formao do arcabouo jurdico. Contudo, muito
se tem discutido sobre a influncia dos valores quando da entrega da tutela jurisdicional do
Estado pelo poder judicirio, em especial neste momento em que se busca superar o modelo
positivista, apresentando-se a hermenutica jurdica filosfica como importante ferramenta
para esse desiderato.

O resultado dessa preocupao so as crticas a deciso do STF quanto ao


reconhecimento das relaes homoafetivas (garantindo direitos civis s pessoas de mesmo
sexo), isso diante do texto constitucional (expresso) que contempla (apenas) o
reconhecimento de unio estvel entre pessoas de sexos distintos13. Trata-se de hermenutica
jurdica filosfica e/ou ativismo judicial?

Os que compreendem acertada a deciso apresentam como justificativa o fato de o


prprio texto constitucional (artigos 1 e 3) assegurar o reconhecimento desse direito pelo
poder judicirio. Esse entendimento tem como fundamento a valorao dos princpios como
normas. Contudo, os que apontam sua inconstitucionalidade apresentam, como justificativa,
os limites inerentes jurisdio constitucional. Para estes, o poder judicirio no seria
competente para realizar alteraes constitucionais eis que, ao faz-lo, estaria avocando para
si funes que deveriam ser desempenhadas pelo poder Legislativo. O Estado Democrtico de
Direito brasileiro exige a observncia dos limites de poder (constitucionalismo moderno) sob
pena de no ser reconhecido como um Estado Constitucional14.

A grande celeuma reside na interpretao dos dispositivos jurdicos (constitucionais).


O poder judicirio, procurando concretizar as promessas realizadas pelo poder constituinte
originrio, tem desempenhado funes que extrapolam sua jurisdio constitucional,

13
Constituio Federal de 1988: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...]
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
14
Queda el Montesquieu terico de la separacin de poderes; y ste parece que triunf, y a qul artculo 16 de
la Declaracion de Derechos afirma que um Estado sin separacin de poderes no tiene constituicin.
(MATTEUCCI, 1998, p. 230-231).

120
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

utilizando-se (indiscriminadamente) do uso de princpios (valor ou norma?)15. Ao tratar de


princpios, estar-se- tratando de valores que, no entendimento de importantes doutrinadores,
deveriam ser considerados quando da positivao das normas jurdicas (texto jurdico)
existindo, contudo, limites quando de sua aplicao ao caso concreto.

3 OS PRINCPIOS E O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Conforme demonstrado, a discusso relativa a temtica abordada no est atrelada


to somente aos valores morais e ticos de uma sociedade mas, em especial, aos
procedimentos inerentes a um Estado Democrtico de Direito que, com base nos princpios de
diviso e limitao de poderes, possui mecanismos que garantem a participao popular na
positivao desses direitos (democracia semi-direta)16.

Objetivando melhorias no sistema democrtico brasileiro, tem-se procurado superar


o modelo de democracia formal (indireta e direta) em busca de uma democracia substancial
(democracia participativa)17 em que, adotando mecanismos eficientes (outros que no apenas
os modelos j conhecidos: iniciativa popular, referendo e plebiscito) garantam uma efetiva e
eficaz participao da populao nas decises que impactem em transformaes sociais
(direitos minorais).

No Brasil da [...] modernidade tardia e arcaica, houve um simulacro de


modernidade, afirma Streck (2000, p. 25),18 sendo que, muitas das promessas constitucionais

15
A partir disso, h que se ter claro, com Bonavides, que princpios valem, regras vigem; os princpios,
enquanto valores fundamentais, governam a Constituio, o regime e a ordem jurdica. No so (os princpios)
apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extenso, substancialidade, plenitude e abrangncia. [...] A violao de
um princpio passa a ser mais grave que a transgresso de uma regra jurdica (no dizer de Bandeira de Mello)
representando a violao de um princpio constitucional na ruptura da prpria Constituio, tendo essa
inconstitucionalidade conseqncias muito mais graves do que a violao de um simples dispositivo, mesmo
constitucional (na acepo de Souto Maior Borges), tudo porque e no deveria haver qualquer novidade nisso
todos os dispositivos constitucionais so vinculativos e tm eficcia, podendo se afirmar, com Canotilho, que
hoje no h normas (textos jurdicos) programticas. (STRECK, 2000, p. 225-227, grifo do autor).
16
O princpio da democracia rene as dimenses participativa e representativa, mostrando-se inconsistente
qualquer procedncia unilateral prima facie desta ou daquela dimenso. (FREITAS, 2002, p. 22)
17
A democracia representativa vital. A direta, tambm. Bem por isso, eis um dos mais complexos e
fascinantes desafios de nosso tempo: fazer complementares os instrumentos da democracia direta e democracia
representativa. Impem-se, para tanto, superar o formalismo da legitimao pelo procedimento, caracterstico da
tradicional e antiga democracia representativa [...] Controle social indispensvel a hierarquizao consistente
das prioridades comunitrias. (FREITAS, 2002, p. 11)
18
Como muito bem assinala Erick Hobs Bawn, o Brasil um monumento negligncia social, ficando atrs
do Sirilanka em vrios indicadores sociais. [...] Ou seja, em nosso pas, as promessas da modernidade ainda no

121
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

no foram (so) eficazes, ensejando a judicializao desses direitos. No af de concretiz-los


o poder judicirio, no raro, acaba extrapolando sua jurisdio (quebra da harmonia e
independncia entre os poderes constitudos), justificando esses rompantes com a utilizao
de princpios que, em muitos casos, surgem como verdadeiros curingas.

Assim, diante da alegada insuficincia de regras na realizao do Direito, vem tona


uma importante discusso sobre a normatividade dos princpios. Tratando da temtica, Eros
Grau sustenta que anterior ao direito posto (positivado/expresso pela regra) existe um direito
pressuposto, o qual sustenta o direito posto. O direito pressuposto um produto cultural,
cada modo de produo produz a sua cultura e o direito pressuposto nasce como produto desta
cultura. (GRAU, 2005, p.144).
Contudo, resta importante enaltecer os limites existentes quando da aplicao do
texto constitucional. A hermenutica filosfica, reconhecendo o papel dos princpios na
funo interpretativa, demonstra preocupao quanto a desvinculao do intrprete em relao
ao Direito no conjunto (discricionariedade), eis que deve-se aplicar o Direito e no o texto
(GRAU, 2005, p. 65). Nesse sentido possvel afirmar que para cada caso existe apenas uma
soluo condizente com a Constituio, como bem assinala Streck (2000, p. 175):

A partir da hermenutica filosfica e de uma crtica hermenutica do direito,


perfeitamente possvel alcanar uma resposta constitucionalmente adequada
espcie de resposta hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso.
Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta constitucionalmente
adequada a cada problema jurdico. Hermenutica aplicao. Portanto, aquilo que
se denomina de coliso de princpios, por exemplo, s pode ser solucionado em
face de um dado caso concreto. Princpios no colidem abstratamente. Princpios
no colidem no ar. No h respostas a priori, ex-surjam de procedimentos (mtodo,
meta-critrios ou frmulas de resoluo de conflitos). Como no interpretamos por
partes porque no compreendemos por etapas o problema hermenutico
filosfico e no um problema procedimental. No percebemos primeiro o texto para
depois acoplar-lhe a norma (o sentido). Ou seja, como o ato de interpretar que
sempre compreensivo unitrio, o texto no est e no nos parece desnudo,
nossa disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque
decorrente da antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica de cariz
filosfico. Aquilo que condio de possibilidade no pode vir a se transformar em
um simples resultado manipulvel pelo intrprete. Mostrar a hermenutica como
produto de um raciocnio feito por etapas forma pela qual o subjetivismo procurou
controlar o processo de interpretao. Da a importncia dada ao mtodo, supremo
momento da subjetividade assujeitadora. Ora, a pr-compreenso antecipadora de
sentido de algo ocorre revelia de qualquer regra epistemolgica ou mtodo que
fundamente esse sentido. A compreenso de algo como algo simplesmente ocorre,
porque o ato de compreender existencial, fenomenolgico e no epistemolgico.

se realizaram. E, j que tais promessas no se realizaram, a soluo que o establishment apresenta, por paradoxal
que possa parecer, o retorno ao Estado (neo)liberal.(STRECK, 2000, p. 25, grifo do autor)

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Vivenciando um regime democrtico em que o processo legislativo estabelece o


povo como responsvel (indireto) pela confeco das leis, no pode o poder judicirio avocar
para si funes que correspondem a outros poderes constitudos. Assim, realizadas promessas
constitucionais (inerentes aos modelos de Estados de bem estar social Welfare State) e no
cumpridas, o sistema judicirio brasileiro tem procurado garantir (mecanismos inerentes a
modelos de Estado Liberais) de forma individualizada os direitos fundamentais sociais que
deveriam ser fruto de efetivao/concretizao de polticas sociais pelo poder Executivo, eis
que assegurados constitucionalmente.

Contudo, resta indagar se, ao realizar ditos procedimentos (efetivao de polticas


sociais e/ou supresses de omisses legais) o poder judicirio no estaria extrapolando seu
poder competente (jurisdio). Nos ltimos tempos, muitas tm sido as crticas realizadas
nesse sentido, uma vez que o rgo responsvel pela guarda da constituio federal (Supremo
Tribunal Federal STF) tem proferido (como o caso do reconhecimento das relaes
homoafetivas) decises passveis de questionamentos em virtude da dita harmonia e
independncia entre os poderes.

O foco principal dessa discusso tem sido (como dito), nem tanto os princpios
morais e ticos, mas, a falta de legitimidade dos representantes do poder judicirio uma vez
que, no sendo eles representantes eleitos pelo povo (democracia indireta), no possuiriam
legitimidade para realizar alteraes em textos normativos, sejam eles constitucionais e/ou
infraconstitucionais. No caso do primeiro a preocupao resta aumentada diante do fato de,
adotando um modelo constitucional rgido, ser significativo o quorum previsto pela carta
constitucional para efetivao de emendas constitucionais, fato este que no seria observado
caso fosse alterado por meio de decises judiciais.

Face ao todo exposto, o presente artigo (no possuindo interesse em esgotar a


matria) objetiva, realizando comparativos com as evolues inerentes aos modelos estatais e
constitucionais, apresentar fatos que possam auxiliar na compreenso dessa preocupao
nacional quanto aos mecanismos adotados para suprir no s falhas no exerccio e efetivao
de polticas sociais (pelo judicirio), mas, em especial, quanto a preocupao no uso desse
poder para realizar alteraes normativas de mbito constitucional e infraconstitucional o que,
no entender de importantes juristas e doutrinadores, seria inconstitucional eis que no existiria
legitimidade para tanto.

Realizando contraponto as crticas sofridas, os representantes desse poder constitudo


(poder judicirio) por sua vez, tm invocado em seu favor (procurando demonstrar

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

legitimidade para exerccio das atribuies que tem avocado para si) a figura do amigo da
corte19 (suposto mecanismo de democracia substancial) justificando que, diante da
participao direta da sociedade no regime democrtico (democracia participativa), estariam
eles legitimados a no s determinar a efetivao/concretizao de polticas sociais como
tambm (diante da inrcia do legislativo), a efetivar alteraes normativas de mbito
constitucional e/ou infraconstitucional.

Contudo, necessrio lembrar que o Brasil no possui uma cultura de exerccio de


democracia participativa, o que resta demonstrado (claramente) pelo pouco/tmido interesse
da populao em participar de toda e qualquer agremiao que tenha como objetivo a
legitimao, garantia e/ou efetivao de direitos. Isso se deve ao fato de que muitas das
conquistas vivenciadas no mundo jurdico (Welfare State Estado do bem estar social), s
agora passaram a ser (re)conhecidas aos brasileiros o que tem sido feito no pelos poderes
constitudos (legtimos) para tanto (Legislativo e Executivo) mas sim pelo poder Judicirio
que, procurando garantir um modelo de Estado Social, tem utilizado ferramentas de um
Estado Liberal (busca individualizada direitos subjetivos) fato este que, em muitas
oportunidades, contraria o Estado Democrtico de Direito (busca coletiva dos direitos
assegurados constitucionalmente), principalmente por no respeitar as limitaes de poder
estabelecidas pela Carta Magna20.

Diante desse quadro, resta como concluso a ideia de que a jurisdio constitucional
garante ao Poder Judicirio a competncia/legitimidade para garantir a eficcia das promessas
constitucionais. Contudo, para tanto, deve respeitar os limites impostos pela Carta Magna sob
pena de, no o fazendo, ensejar mutaes constitucionais, propiciando (ao deixar o campo da
jurisdio constitucional) o famigerado ativismo judicial situao que vai de encontro a carta
constitucional vigente.

19
A figura do amicus curiae, de interveno permitida e limitada nos processos de controle da
constitucionalidade, como prev o art. 7, pargrafo 2 da Lei .868/99 e o art. 482, pargrafo 3 do CPC, trata-se
de igual modo, de uma inovao no sistema processual caracteristicamente fechado participao de terceiros.
Consiste na possibilidade concreta de enriquecimento do debate judicial acerca das mais diversas questes
jurdicas e de valores sociais, o que seguramente contribui para o incremento da legitimidade e pluralizao das
decises proferidas pelo Poder Judicirio, alis, reivindicadas pelo neconstitucionalismo, principiolgico.
(SALDANHA, 2010, p. 97)
20
Queda el Montesquieu terico de la separacin de poderes; y ste parece que triunf, y a qul artculo 16 de
la Declaracion de Derechos afirma que um Estado sin separacin de poderes no tiene constituicin.
(MATTEUCCI, 1998, p. 230-231).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

4 CONCLUSO

O objetivo do artigo, realizando a anlise da deciso do STF (reconhecimento das


relaes homoafetivas) e perpassando os conceitos (e pr-conceitos) morais e ticos foi
discutir esse novo contexto jurdico em que o direito, reaproximando-se desses valores, passa
a reconhecer o emprego dos princpios para concretizao de garantias constitucionais
(hermenutica jurdica).

Nesse sentido, muito embora tenha sido demonstrado que a discusso, quanto a
temtica, est muito mais afeta aos processos e procedimentos constitucionais do que
(efetivamente) valores morais e ticos estes, com base nos pensamentos de Peter Singer,
foram polemizados. Questionou-se quanto a tica ser a existncia de padres morais objetivos
(conjunto de leis dadas por Deus) ou apenas tendncia de objetificar necessidades e
preferncias pessoais (moral subjetiva), momento em que (objetivando soluo do impasse)
foi estudado o princpio da Igual Considerao de Interesses (igualdade como princpio tico
bsico universalidade dos juzos ticos).

A utilizao desse princpio teria como intuito no s o reconhecimento, mas, em


especial, a minorao das diferenas, o que s seria possvel com o
desenvolvimento/efetivao das aes afirmativas (tratamento preferencial igualdade
substancial) em beneficio dos grupos menos favorecidos (direito das minorias democracia
substancial).

Assim, trazendo os aportes tericos para a realidade prtica do caso em comento,


dever-se-ia compreender a diversidade desse grupo social (pessoas do mesmo sexo em busca
da felicidade pelo reconhecimento da diversidade) garantindo-lhes um tratamento preferencial
por meio de aes afirmativas. O no reconhecimento, pelo Estado, dessas relaes, no s
estaria ferindo os direitos dessa minoria como discriminando (de forma negativa) um grupo de
pessoas que (diante de um interesse coletivo) deveria ter seus direitos assegurados.

Contudo, importante enaltecer que a celeuma, objeto de estudo neste artigo, reside
no s em relao aos efeitos morais e ticos da deciso, mas, muito mais, quanto ao modelo
adotado pelo Estado para o reconhecimento dessa relao que, na compreenso de
importantes juristas, caberia ao Legislativo e no do Judicirio. O Brasil, vivenciando um
Estado Democrtico de Direito, apresenta o Legislativo, o Executivo e o Judicirio como

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poderes constitudos (harmnicos e independentes), sendo a tripartio desses poderes um dos


princpios constitucionais fundamentais.

Nesse sentido, o foco principal dessa discusso, perpassando os conceitos morais e


ticos, tem sido a falta de legitimidade dos representantes do poder judicirio uma vez que,
no sendo eles eleitos pelo povo (democracia indireta), no possuiriam legitimidade para
realizar alteraes em textos normativos, sejam eles constitucionais e/ou infraconstitucionais.

Diante do exposto, resta claro que a celeuma reside na interpretao (hermenutica


jurdica) dos dispositivos jurdicos, demonstrando que a temtica abordada est (muito mais)
prxima dos procedimentos inerentes a um Estado Democrtico de Direito do que,
efetivamente, aos valores sociais perseguidos. Assim, os que compreendem como
inconstitucional a deciso do STF, apresentam como justificativa os limites inerentes a
jurisdio constitucional, sendo que Estado Democrtico de Direito brasileiro exige a
observncia dos limites de poder sob pena de no ser reconhecido como um Estado
Constitucional, procedimento este que no teria sido observado pelo Supremo Tribunal
Federal ao garantir direitos civis pessoas de mesmo sexo (deciso contrria ao texto
expresso). Em contrapartida, os que compreendem acertada a deciso apresentam como
justificativa o fato de o prprio texto constitucional (princpios fundamentais do Estado
Democrtico de Direito) assegurar o reconhecimento desse direito pelo poder judicirio, o que
legitimaria a deciso proferida.

Diante do todo exposto, resta como concluso a ideia de que a jurisdio


constitucional garante (sim) ao Poder Judicirio a competncia/legitimidade para garantir a
eficcia das promessas constitucionais. Contudo, para tanto, deve respeitar os limites
impostos pela Carta Magna sob pena de, no o fazendo, ensejar mutaes constitucionais,
propiciando (ao deixar o campo da jurisdio constitucional) o famigerado ativismo judicial
situao que vai de encontro a carta constitucional vigente.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A INFLUNCIA DO GIRO LINGUSTICO-PRAGMTICO DA FILOSOFIA


NO SCULO XX PARA A POLITICA DELIBERATIVA DE JRGEN
HABERMAS

L'INFLUENZA IL GIRARE LINGUAGGIO-PRAGMATICO DELLA FILOSOFIA NEL SECOLO XX


PER LA POLITICA DELIBERATIVA DI JRGEN HABERMAS

Mateus de Moura Ferreira

RESUMO: O presente estudo possui como singela aspirao mostrar os efeitos do


chamado giro lingustico-pragmtico da filosofia do sculo XX na obra de Jrgen
Habermas em especial no seu aspecto jurdico. O texto prope uma reconstruo do
pensamento de dois tericos fundamentais da filosofia da linguagem ordinria, Ludwig
Wittgenstein e sua concepo de jogos linguagem e semelhanas de famlia e de John L.
Austin com sua teoria dos atos de fala os quais influenciaram diretamente a concepo
comunicativa do pensamento de Habermas; aps, feita uma transio para a tica
discursiva e seus efeitos no Direito atravs de uma poltica deliberativa para o Estado
Democrtico de Direito.

Palavras chave: Jogos de linguagem; semelhana de famlia; atos de fala; tica do


discurso; poltica deliberativa

RIASSUNTO: Il presente studio ha come aspirazione semplice mostrare gli effetti della
cosiddetta filosofia spin-linguistica pragmatica del XX secolo nel lavoro di Jurgen
Habermas, in particolare, la sua portata giuridica. Il testo propone una ricostruzione di
due pensiero teorico fondamentale della filosofia del linguaggio ordinario, Ludwig
Wittgenstein e la sua concezione di "giochi linguistici" e "somiglianze di famiglia" e
John L. Austin con le sue "teorie di atti linguistici", che direttamente hanno influenzato
la progettazione del pensiero comunicativo di Habermas e dopo, vi una transizione
verso l'etica del discorso ei suoi effetti sulla legge attraverso una politica deliberativa
allo stato di diritto democratico.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Parole chiave: giochi di lngua; somiglianze di famiglia; atti linguistici; l'etica del
discorso; poltica deliberativo

INTRODUO

A partir do sculo xx, a filosofia adquiriu um novo modus operandi de analisar


as suas premissas, a capacidade de raciocinar e exercitar o saber filosfico adquiriu um
novo elemento na sua configurao. A linguagem exerce um papel primordial no
pensamento desde o inicio desde sculo XX, quando pensadores como Ludwig
Wittgenstein (1889-1951) se defrontam no mais com as duvidas metafsicas e
transcendentais do paradigma da conscincia de orientao cartesiana, mas, passam a se
preocupar com a anlise dos conceitos, sua funo e sentido como motor do pensamento
que agora surge.

O aspecto lingustico da filosofia no um fenmeno contemporneo, no Crtilo


de Plato (428ac-347ac) j podemos observar uma investigao neste sentido, mas a
importncia e principalmente o papel central que a linguagem vai assumir se da no final
do sculo XIX e incio do Sculo XX, com o chamado giro-linguistico da filosofia.

Primeiramente, podemos dividir o estudo da linguagem em trs eixos centrais:

a) Sintaxe: Trata-se do estudo dos signos e suas relaes entre si, aspectos
desenvolvidos pela Filosofia Analtica;
b) Semntica: Trata-se do estudo dos signos e sua relao com os objetos, aspecto
das teorias Hermenuticas;
c) Pragmtica: O estudo da relao entre signo e seu uso, raciocnio ligado a
Filosofia pragmtica.

A proposta deste trabalho apresentar s influncias da dimenso pragmtica da


linguagem na tica do discurso de Jurgen Habermas (1929-) e sua ligao a teoria
procedimental do Direito, isso nos fora a buscar atravs dos instrumentos da anlise da
linguagem ordinria uma alternativa crtica para a sua demonstrao, logo, vamos nos
valer das propostas de jogos de linguagem e semelhanas de famlia de Ludwig

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Wittgenstein e posteriormente da teoria dos atos de fala de John L. Austin (1911-


1960) como subsdios tericos para alcanarmos a proposta Habermasiana.

Ao pensarmos em uma crtica ao Direito, automaticamente somos movidos por


todo o arcabouo terico que a Escola de Frankfurt legou a filosofia contempornea,
olhar o Direito sob um vis crtico e reflexivo engloba examinar o seu uso bem como
seu mtodo de construo, alem do mais, a forma pedaggica que este usa reflete a
pragmtica que compe sua constituio histrica e social, desta forma, pensadores
como Wittgenstein e Austin influenciaram diretamente as teorias procedimentais que
valorizam o aspecto pragmtico da ao social e do fenmeno jurdico.

WITTGENSTEIN E AS INVESTIGAES FILOSFICAS: OS JOGOS DE


LIGNUAGEM E AS SEMELHANAS DE FAMLIA COMO CONCEPO
PRAGMTICA DA FILOSOFIA

O austraco Ludwig Wittgenstein para quem a filosofia uma terapia! Viveu na


primeira metade do sculo XX, filho de um risco industrial, primeiro dedicou seus
estudos a Engenharia, vindo a se interessar pela filosofia anos mais tarde, sua primeira
obra de expresso o Tratactus-Logico-Philosophicus, obra prima do positivismo
lgico e que cunhou seu autor a fama internacional.

A peculariedade no pensamento de Wittgenstein to grande, que aps alguns


anos e uma fase de escritos intermedirios, o autor legou a imortalidade o livro
Investigaes Filosficas, obra pstuma que refuta os aspectos centrais de seus
primeiros escritos, por isso, usamos a terminologia de falar primeiro e segundo
Wittgenstein, o estudo que ora propomos de abordar o aspecto pragmtico da filosofia
da linguagem da nfase ao chamado segundo Wittgenstein. O professor Manfredo de
Arajo muito bem ressalta.

Wittgenstein desenvolve seu pensamento na segunda fase como uma


crtica radical tradio filosfica ocidental da linguagem, cuja
expresso ltima havia sido precisamente o Tratactus. Em suma, sua
obra da segunda fase encontra-se em fundamental oposio com a da
primeira, mesmo que o problema central permanea o

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

mesmo.Wittgenstein, depois de ter abandonado a filosofia por


coerncia com o Tratactus, passou por uma lenta e dolorosa
transformao espiritual desde mais ou menos 1930 at o fim de sua
vida, e as Investigaes Filosficas so, propriamente, a expresso
desse itinerrio de seu pensamento. (Arajo., 2006, p. 117)

Toda a grandeza que circunda o pensamento de Wittgenstein fica muitas vezes


nebulosa diante de algumas crticas que filsofos posteriores impem ao seu
pensamento, um grande cisma na sua perspectiva analtica que o mesmo no se
sujeitou a construir uma teoria crtica da sociedade, alm do fato de que Wittgenstein
no explica o uso lingustico e por ventura no criou uma teoria da ideologia que
explique as distores no uso da linguagem atravs das prticas de dominao
(Marcondes, 2000, p. 110), por isso, a fase posterior deste trabalho vai abordar os
pressupostos da Teoria da Ao Comunicativa de Jurgen Habermas que visa justamente
elucidar estes impasses que a pragmtica de Wittgenstein no solucionou.

Para se lanar na anlise da pragmtica analtica, primeiro vamos propor uma


reconstruo do pensamento de Wittgenstein para que posteriormente possamos da
nfase na segunda fase de seu pensamento e construir como alternativa as respostas que
vo surgir construindo uma ponte para o agir comunicativo de Habermas.

O primeiro Wittgenstein ( Tratactus Logico Philosophucus) elabora a teoria


pictrica do significado, esta apresenta um modelo nico, especfico, que toda
linguagem deve respeitar para ser dotada de sentido (Struchinner, 2001, p. 16), isso , a
proposio deve ter como correspondncia uma forma estrutura ontolgica da realidade,
o uso de um termo substitui este na realidade, esta primeira fase de Wittgenstein esta
presa a um isomorfismo lingustico, s podemos falar sobre aquilo que possvel.

Aps o Tratactus e principalmente com a publicao pstuma das Investigaes


Filosficas, Wittgenstein rompe com esta forma de anlise lingustica, seus escritos vo
criticar sua obra da juventude apesar de ainda reconhecer a filosofia como atividade e
no como doutrina, mas, agora o que importa que a palavra e seu significado esto
inseridas no contexto usado [...] ele abandona a ideia de um nico modelo capaz de dar
sentido a linguagem e incorpora as noes de jogos de linguagem e semelhanas de
famlia na sua filosofia[...] (Struchinner, 2001, p. 17), o segundo Wittgenstein vai ver a
linguagem como uma ferramenta que possui diferentes usos, sempre se adequando ao
contexto necessrio, diferente da primeira fase do pensamento onde o significado esta

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

atrelado a estrutura ontolgica da realidade, nas Investigaes Filosficas seu intuito


mostrar que a linguagem tem funes divergentes.

A fim de justificar seu ponto de vista, Wittgenstein recorre ao termo jogo de


linguagem, O termo jogo de linguagem deve aqui salientar que o falar da linguagem
uma parte de uma atividade ou de uma forma de vida. (Wittgenstein, 1979, p. 18), tal
como acontece nos jogos, no existe uma regra ou condio necessria para que tal ao
seja considerada um jogo; vejamos, o futebol possui varias regras na sua constituio,
mas, nenhuma se aplica ao basquete e ambos so considerados jogos, existe alguns
aspectos que permeiam ambos os esportes que na sua essncia nos remetem a classifica-
los como jogos, a diverso de quem assiste e participa, a rivalidade; Wittgenstein assim
explica:

Considere, por exemplo, os processos que chamamos de jogos.


Refiro-me a jogos de tabuleiro, de cartas, de bola, torneios esportivos
etc. O que comum a todos eles? No diga: Algo deve ser comum a
todos eles, seno no se chamariam jogos, - mas veja se algo
comum a eles todos Pois, se voc os contempla, no ver na verdade
alo que fosse comum a todos, mas ver semelhanas, parentescos, e
at toda uma srie deles...vemos uma rede complicada de
semelhanas, que se envolvem e se cruzam mutuamente. Semelhanas
de conjunto e de pormenor. (Wittgenstein, 1979, p. 39)

O jogo de linguagem possui dois aspectos centrais, primeiro ele um


instrumento para se estudar a linguagem e um dado para que se possa partir a fim de
buscar diferenas e semelhanas e no a essncia da linguagem como acontecia no
Tratactus, onde a tese aceita por ele a linguagem como carter secundrio,
designativo da linguagem humana. (Arajo., 2006, p. 119)

Tais semelhanas presentes nos jogos so caracterizadas por Wittgenstein com a


expresso semelhanas de famlia, pois assim se envolvem e se cruzam as diferentes
semelhanas que existem entre os membros de uma famlia; estatura, traos
fisionmicos, o andar, o temperamento...e digo: os jogos formam uma famlia.
(Wittgenstein, 1979, p. 39). A atividade lingustica possui uma semelhana de famlia,
no a uma essncia comum na linguagem, esta possui variabilidade frente as diversas
situaes que podem surgir, este seu carter pragmtico.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O Wittgenstein das Investigaes Filosficas por meio dos conceitos de jogos de


linguagem e semelhanas de famlia demonstra que a linguagem possui um aspecto
pragmtico,[...] Wittgenstein reconhece a existncia de inmeras (ou incontveis)
espcies de proposies, ou modos diferentes de usar a linguagem. (Magalhes, 2011,
p. 126), seu uso est atrelado a conceituao, as varias situaes que um termo pode
estar atrelado a sua semelhana de famlia, estes vocbulos termos no possuem
preciso, ao contrrio, so dotados de sentidos diferentes em funo do contexto que so
usados.

Podemos exemplificar usando o termo tijolo, vulgarmente conhecido como um


bloco de argila usado nas construes, ou em outro contexto, quando nos referimos a
um aparelho celular de grandes propores, ou ate mesmo numa partida de futebol
quando queremos nos referir a um chute de forte intensidade.

Vejamos que o termo tijolo possui diferentes significados diante de situaes


diferentes, mas estes possuem uma semelhana de famlia, pois atribuir este termo a
situaes que envolvam objetos com massa corprea e peso elevado buscar um
sentido no termo ordinrio, isso o termo tijolo esta atrelada a objetos densos, de
forma retangular e peso mais elevado. Manfredo Arajo explica:

No h essncia comum entre as coisas, o que existe de fato so


semelhanas de famlia entre conceitos(IF 67).( Ele examina nos
nmeros acima mencionados o caso das palavras nmero e jogo.) A
afirmao tradicional de que h algo de comum no passa de uma
ideia que no resite a um exame dos fatos. Na realidade, h
semelhanas e parentescos entre os diversos tipos de jogo. Eles no
possuem uma propriedade comum que permitisse uma definio
acabada e definitiva, mas elementos comuns que se interpenetram.
Mas s isso. Assim, no temos fronteiras definitivas em nosso uso de
palavras. (Arajo., 2006, p. 130)

Os termos que possuem uma semelhana de famlia possuem um aspecto


dinmico, a prpria linguagem contem proposies construdas por termos cujas
diversas situaes de aplicao esto relacionadas por uma semelhana de famlia.
(Struchinner, 2001, p. 18).

Dessa forma, fica evidente que distante das concepes empregadas no


Tratactus, Wittgenstein nas Investigaes Filosficas assume que no se pode partir da

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

estrutura ontolgica do real, como no Tratactus, e por meio da pressuposio da


isomorfia entre linguagem e realidade concluir a estrutura da linguagem( Teoria da
Afigurao) (Arajo., 2006, p. 128)

Importante ter em vista que a linguagem um instrumento secundrio na


comunicao de nossa percepo de mundo, a tradio ligada a Wittgenstein demonstra
que esta a principal funo a linguagem, autores como John Austin e Jurgen Habermas
vo desenvolver suas teorias neste sentido, o mrito de Wittgenstein est exatamente
em ter aberto novas perspectivas para a considerao da linguagem humana... (Arajo.,
2006, p. 147)

A filosofia da linguagem a partir das Investigaes Filosficas deve tomar como


objeto de analise os jogos de linguagem, uma combinao entre linguagem e ao, isto
, o uso de expresses de uma lngua em contextos concretos de acordo com certas
convenes sociais, para se obter objetivos e propsitos determinados. (Marcondes,
2000, p. 111)

Mas um dilema se apresenta quando pensamos nessa concepo de filosofia da


linguagem ordinria, pois o carter opaco na analise do signo lingustico permanece
assim como nas teorias da semntica formal, nos dizeres do professor Danilo
Marcondes:

Se no reconhecermos que a linguagem tal como usada em contextos


determinados uma forma de interao social, estruturadora mesmo
da experincia, refletindo e reproduzindo as estruturas scias e
portanto as desigualdades, os conflitos,a manipulao etc, ento
estaremos igualmente trabalhando com um conceito de linguagem que
deixa de lado elementos essncias da natureza. (Marcondes, 2000, p.
111)

A soluo para este dilema que a analise ordinria da linguagem de origem


Wittgenstariana prope se resolve na obra de Jurgen Habermas de reavaliao da
filosofia crtica de forma dialtica e integralizadora da interao entre vida moral,
linguagem como representao e trabalho, na verdade, uma releitura dos trabalhos do
jovem Hegel.

A proposta de Habermas fazer uma ... anlise crtica que evite ao mesmo
tempo o carter meramente descritivo e de certa forma a-crtico da posio

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Wittgenstariana... (Marcondes, 2000, p. 117), em Habermas, duas caractersticas sero


bsicas na manuteno desse ponto de vista, primeiro a transparncia das regras do
discurso a fim de tornar explicitas as condies para a realizao dos atos de fala em
determinados contextos, segundo, a sua explicitao deve possibilitar que seu carter
contingente e formas alternativas de uso dos atos de fala se tornem possvel.

A superao do dilema encontrado na analise ordinria da linguagem de


Wittgenstein passa pela concepo de comunicao e intersubjetividade, para isso, o
estudo dos atos de fala se torna imprescindvel, o uso da linguagem consiste em um
ato de entendimento mtuo, levando necessariamente a um acordo fundamentado,
justificado, ao qual se chega atravs do dilogo. (Marcondes, 2000, p. 112)

A concepo lingustica de Wittgenstein um grande salto ao desenvolvimento


da filosofia analtica no sculo XX, porem, o mestre austraco no legou um mtodo
para se realizar a anlise do signo lingustico, coube ao professor da Escola de Oxford
John L. Austin apresentar um modelo para a aplicao pragmtica do signo lingustico,
a teoria dos atos de fala, uma etapa necessria para futuramente se desenvolver a teori
da ao comunicativa proposta por Jurgen Habermas.

Apresentamos as ideias de Ludwig Wittgenstein que fortemente influenciou a


analise da linguagem ordinria, ponto central na construo da Teoria da Sociedade de
Habermas, mas, outro terico que o influencia diretamente na sua concepo
comunicativa da filosofia o professor da Escola de Oxford, John l. Austin e sua
tentativa de articular a linguagem com a ao humana.

A TEORIA DOS ATOS DE FALA DE JOHN L. AUSTIN: EM BUSCA DA


COMPLEXIDADE LINGUISTICA DA REALIDADE

A princpio, podemos compreender a teoria dos atos de fala como uma tentativa
de se aprimorar a teoria do significado de origem wittgenstariana das Investigaes
Filosficas, onde o significado das expresses lingusticas est ligado ao uso das
mesmas, John L. Austin professor da Escola de Oxford parte destes pressupostos para
demonstrar a complexidade que os atos de fala possuem.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A anlise de Austin est ligado ao proferimentos performativos ( verbo to


peform em lngua inglesa correlato no portugus ao verbo ao), atos lingusticos que
mostram a inteno de se fazer algo, no prefcio da traduo brasileira de How to do
things with words, Danilo Marcondes esclarece:

Os proferimentos performativos, exatamente por serem atos


realizados, no esto sujeitos a verdade ou a falsidade, mas a
condies de felicidade que explicam seu sucesso ou insucesso.
Portanto, a anlise destas sentenas no pode ser feita adequadamente
atravs da semntica clssica, que se baseia na determinao das
condies de verdade da sentena, mas sim, atravs de um novo tipo
de anlise que ustin comea a desenvolver ento e que culminar na
teoria dos atos de fala. (1990, p. 12)

Analisar a linguagem ordinria nos possibilita investigas os jogos ideolgicos


que a compe, observamos o contexto social e cultural que a linguagem possui seu uso
bem como os valores desta comunidade, a dicotomia linguagem e realidade
dissolvem-se no ar cedendo lugar a uma proposta de linguagem como constituidora
desta realidade.

Quando dizer algo fazer algo, ou que ao dizer algo estamos fazendo algo, ou
mesmo os casos em que por dizer algo fazemos algo (Austin, 1990, p. 85),
demonstramos que um ato de fala possui uma complexa constituio, logo, Austin
divide o ato performativo em trs dimenses, so elas: a locucionria, ilocucionria e
perlocucionria.

A dimenso locucionria do ato de fala o dizer algo, a unidade completa do


discurso, se trata da comunicao de uma ideia tanto em nvel sinttico quanto
semntico.

A dimenso ilocucionria do ato de fala est ligada ao sentido do contedo


proposicional deste ato bem como ao seu aspecto pragmtico, o ato ilocucionrio revela
as intenes que a ao lingustica expressa, como dar uma informao, fazer um apelo,
uma ameaa, um pedido etc.

Por final, a dimenso perlocucionria, ligada aos efeitos e influncias nos


participantes do dilogo, Austin assim a caracteriza:

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Dizer algo frequentemente, ou at normalmente, produzir certos


efeitos ou consequncias sobre os sentimentos, pensamentos, ou aes
dos ouvintes, ou de quem est falando, ou de outras pessoas. E isso
pode ser feito com o propsito, inteno ou objetivo de produzir tais
efeitos. (Austin, 1990, p. 90)

A complexidade do ato de fala fica evidente quando analisamos as trs


dimenses que lhe compe, desta forma, a fim de buscar uma concepo critica da
linguagem para se analisar o papel da ideologia imprescindvel ter em perspectiva
estas dimenses, pois, como vai dizer Danilo Marcondes:

...a crtica filosfica de iluso ideolgica atravs da analise da


linguagem opera-se em dois planos; em primeiro lugar, em relao
iluso no interior da linguagem, voltando-se para a origem
convencional da fora ilocucionria dos atos de fala; em segundo
lugar, no que se refere iluso no uso da prpria linguagem na medida
em que a linguagem em funo da ideologia um meio de dominao
e exerccio de poder na esfera social, servindo assim para legitimar
determinadas relaes de fora, relaes essas que se encontram por
sua vez dissimuladas sem se manifestas na expresso lingustica.
(Marcondes, 2000, p. 34)

Dessa forma, o ato de fala cunhado por Austin busca esclarecer e sistematizar a
teoria do significado de Wittgenstein na qual as expresses lingusticas adquirem seu
significado no uso e na ao, Habermas esclarece:

As aes lingusticas interpretam-se por si mesmas, uma vez que


possuem uma estrutura auto-referencial. O componente ilocucionrio
determina o sentido de aplicao do que dito, atravs de uma espcie
de comentrio pragmtico. A ideia de Austin, segundo a qual ns, ao
dizermos algo, fazemos algo, implica a recproca: ao realizarmos uma
ao de fala dizemos tambm o que fazemos.Esse sentido
performativo de uma ao de fala s captado por um ouvinte
potencial que assume o enfoque de uma segunda pessoa, abandonando
a perspectiva do observador e adotando a do participante. preciso
falar a mesma linguagem e como que entrar no mundo da vida,
compartilhando intersubjetivamente por uma comunidade lingustica,
a fim de poder tirar vantagens da peculiar reflexividade da linguagem
natural e poder apoiar a descrio de uma ao executada por palavras

138
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

sobre a compreenso do auto-comentrio implcito nessa ao verbal.


(Habermas. 1990, p.67)

Fica demonstrado que Habermas reconhece e se apoia nos atos de fala de Austin
para conceber sua teoria comunicativa.

O GIRO LINGUISTICO-PRAGMTICO E A POLTICA DELIBERATIVA DE


JURGEN HABERMAS

A teoria da sociedade de Habermas nasce da sua tentativa de articular trs


conceitos: linguagem, racionalidade e ao; tais premissas quando devidamente
conjugadas vo constituir um procedimento emancipatrio onde o Direito exerce um
papel fundamental.

A articulao entre linguagem, racionalidade e ao constitui o ponto central da


Teoria da Ao Comunicativa cuja grande influncia o giro lingustico- pragmtico da
Filosofia cujos expoentes de vulto so Ludwig Wittgenstein e John L.Austin, diz Lucia
Arago:

Habermas postula ento, a partir dos argumentos metodolgicos


expostos acima, a necessidade de mudana de paradigma da anlise da
razo de uma filosofia da conscincia para uma filosofia da
lingustica. A filosofia lingustica assim proposta, entretanto, no
considera suficiente a posio do semanticismo (de uma anlise
formal das frases) para elucidar a questo da razo atravs da
linguagem. Ela estaria limitada a relao que se estabelece entre
linguagem e mundo, sem levar em conta as relaes que se
estabelecem entre os sujeitos, quando se utilizam da linguagem para
referi-se ao mundo. Habermas est interessa no uso de sentenas com
uma inteno comunicativa. Por este motivo que ele vai sugerir uma
segunda guinada, a guinada terico-comunicativa...(Arago.1997,
p.27)

O giro linguistico-pragmtico permite a Habermas identificar os atos de fala de


Austin como unidades mnimas de comunicao, nas palavras de Gustavo Mozelli:

139
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Destaca-se, assim, o carter intersubjetivo da atribuio de


significado, apontando para conexo entre significado e validade no
marco de uma pragmtica formal de mbito geral, capaz de articular
uma teoria geral do emprego dos enunciados em emisses lingusticas.
Desse modo, o contedo semntico indissocivel da compreenso
das condies que fazem vlido um ato de fala. ( MOZELLI, 2013.
P.30)

A teoria da ao comunicativa possui como telos a busca pelo entendimento no


mbito lingustico, tal finalidade passa pela procura de pretenses de validade na busca
de um acordo ou uma meta; esta teoria a elaborao de um conceito de modernidade
devidamente fundamentado na teoria crtica da Escola de Frankfurt, mas, sob os
moldes da comunicao intersubjetiva derivada da filosofia da linguagem de
Wittgenstein e Austin, diz Lcia Arago:

S com a mudana radical de paradigma dentro da filosofia da


linguagem analtica para a teoria dos atos-de-fala de Austin (a
pragmtica) que comea a se delinear o programa de uma
pragmtica universal que no se apega apenas ao contedo dos
proferimentos (anlise proposicional), mas inclui a meta ilocucionria
das expresses lingusticas, traduzindo o prprio desejo de
compreenso imanente fala.( Arago. 1997, p.35)

Habermas vai denominar como pragmtica universal a dimenso que busca


identificar e reconstruir as condies de entendimento, Esse carter autorreferencial da
linguagem, no qual est ancorada a dimenso pragmtica da comunicao entre sujeitos
capazes de linguagem e ao permita abertura da teoria da linguagem a teoria da
ao.(MOZELLI. 2013, P.36)

Dentro de sua concepo comunicativa de Habermas, surgem dois importantes


conceitos de forte influncia da sociologia de Max Weber (1864-1920), Talcott
Parsons(1902-1979) e Niklas Luhmann (1927-1998): quais sejam: mundo da vida e
sistemas sociais, elementos que vo formar as sociedades complexas.

O mundo da vida1 composto pelas relaes scias cotidianas e se liga a


racionalidade comunicativa na busca de um entendimento recproco no qual os agentes

1
Por mundo da vida podemos entender a tessitura de um contexto compartilhado intersubjetivamente por
pessoas com capacidade lingustica, onde estes atores sociais interagem por meio de tradies,
instituies e identidades.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

interagem por meio dos atos de fala, enquanto os sistemas sociais so formados pela
economia e a poltica, sua racionalidade de cunho estratgico, isso , importa a
obteno do xito.

Desta forma, enquanto a racionalidade comunicativa esta presente no mundo da


vida a racionalidade estratgica tem sua ao nos sistemas sociais, na teoria da ao
comunicativa os atores adquirem a capacidade de produzir por meio do dilogo a razo,
isso mostra que o projeto de Habermas otimista quanto a capacidade humana, pois,
acredita na competncia discursiva dos indivduos para aprimorar o projeto social.

E o Direito, qual seu papel no pensamento de Habermas ? O Direito surge como


instrumento de unio da razo comunicativo e da razo instrumental, ele vai traduzir a
linguagem estratgica que permeia os sistemas para a linguagem comunicativa do
mundo da vida. O debate central no agir comunicativo est centrado na ideia de
racionalidade estratgica e racionalidade comunicativa onde o Direito surge como
expresso da tenso entre validade e facticidade, ele um mediador lingustico de
ambas as situaes.

O pensamento de Habermas ligado s Cincias Jurdicas se solidifica na


denominada terceira fase de seu pensamento2, a teoria do discurso, nesta seara o autor
se dedica com afinidade a estudar o Direito.

A proposta de Jrgen Habermas no Direito e Democracia: entre facticidade e


validade visa entre outras metas, superar as concepes liberais e republicanas pela
reconstruo dos conceitos de autonomia privada e autonomia pblica,
constitucionalismo e democracia, onde tais conceitos que a princpio seriam
contraditrios no marco de uma teoria do discurso se mostram diretamente ligados.

Historicamente, a tradio republicana tem origens em Aristteles (384ac-322ac)


e contemporaneamente est destacada nas obras de autores como Michael Sandel
(1953-) e Michael Walzer (1935-) enquanto a tradio liberal de origem Kantiana, na
atualidade est vinculada a obra de John Rawls(1921-2002).

2
Encontramos nos estudioso de Habermas a diviso do seu pensamento em quatro fases, a primeira est
ligada aos seus estudos sociolgicos de forte influencia marxista, a segunda fase relacionada a sua viso
comunicativa solidificada na Teoria do Agir comunicativo, a terceira fase do seu pensamento a chamada
tica do discurso onde o Direito exerce um forte papel e a quarta fase seria de seus ltimos escritos como
Verdade e Justificao onde o autor rev alguns pontos do seu itinerrio filosfico.

141
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Para ambas as tradies polticas, os cidados so livres e iguais, mas, a ideia de


constitucionalizao e direitos fundamentais defendidas por ambas encontra profundas
diferenas na sua essncia.

O republicanismo concebe a poltica como meio pelo qual os indivduos


reconhecem a dependncia uns dos outros, sua associao imprescindvel para a
materializao da sua forma de cidado enquanto no liberalismo a funo poltica de
reagrupar os interesses privados em funo do interesse pblico.

O liberalismo possui as seguintes caractersticas: a) a poltica como luta de


posies mais favorveis na esfera pblica, b) direitos polticos ligados a direitos civis
que funcionam como mote orientador de polticas de mercado c) a viso da sociedade
centrada no Estado como guardio da sociedade de mercado.

J o pensamento republicano se caracteriza por: a) conceber a poltica como


instrumento de mediao da sociedade, b) no possuir uma concepo privada de
direitos polticos, eles so garantidores da participao comum pela qual os cidados
podem se associar e reconhecer livremente c) o processo poltico tem importncia no
no mercado, e sim no dilogo ligado aos valores comunitrios.

Em sntese, podemos dizer que para Habermas, a concepo liberal se associa a


ideia de valorao da liberdade como autonomia individual, da autonomia privada e dos
direitos subjetivos como os direitos humanos, enquanto no republicanismo a
importncia centrada na ideia de coletividade dar-se nfase a autonomia pblica e a
soberania do povo.

Habermas apresenta na sua obra as concepes liberais e republicanas a cerca da


Poltica e Direito e a partir de seus aspectos positivos, ele constri sua poltica
deliberativa no marco de uma teoria procedimental do Estado Democrtico de Direito
onde a esfera pblica possui uma importncia central, Habermas diz:

A esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a
comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os
fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se
condensarem em opinies pblicas enfeixadas sem temas especficos.
Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera
pblica se reproduz atravs do agir comunicativo, implicando apenas
o domnio de uma linguagem natural; ela est em sintonia com a

142
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

compreensibilidade geral da prtica cotidiana. (HABERMAS. 1997


vII, p.92)

Assim, a poltica deliberativa proposta por Habermas se caracteriza por: a) est


afastada do paradigma da conscincia que permeia tanto o liberalismo quanto o
republicanismo, b) est centrada na institucionalizao de procedimentos ligados a
Direitos Fundamentais e Princpios do Estado Democrtico, c) descentralizao poltica,
d) a poltica deliberativa ocorre atravs dos procedimentos de integrao da opinio
pblica, pois autonomia privada e autonomia pblica possuem co-originariedade e) os
destinatrios do direito so ao mesmo tempo seus autores uma vez que a comunidade
jurdica vai se constituir por meio do discurso e no pelo contrato social, f) a coero no
Direito s ser vlida se estiver legitimada pelos seus participantes ou coautores, em
sntese diz Clvis Filho:

Habermas acredita que a poltica deliberativa se inicia em situaes


problemticas e percebe que a comunicao livre e aberta o requisito
para a soluo dos problemas sociais. A medida desta soluo ser a
extenso dos debates imparciais (racionais) e o nvel do consenso
subsequentemente obtido. Pode-se objetar que esta proposta pede
demais de uma teoria discursiva da democracia, contudo, inegvel
que a soluo dos problemas sociais exige uma cooperao esforada
dos atores sociais, e para tanto, quer contribuir o modelo da
democracia procedimental.(FILHO. 2003, P.89)

O Direito deve ser aceito racionalmente pelos participantes de uma comunidade


jurdica atravs de um exerccio recproco de opinio, vontade e discusso; a
institucionalizao da soberania popular (herana republicana) e dos Direitos humanos
(herana liberal) da o sentido normativo do Direito, sua realizao na tenso entre
factidade e validade profundamente ligada a realidade social, logo o Direito est
atento s necessidades desta sociedade e no se fecha numa autopoiese3.

3
O termo autopoiese se origina nas Cincias Biolgicas, trata-se da possibilidade dos seres vivos se
autorreproduzir em determinadas condies propiciadas pelo sistema; Niklas Luhmann desenvolveu
enfaticamente este conceito nas Cincias Sociais.

143
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

CONCLUSO

O Estado Democrtico de Direito se constitui pela tenso existente entre Direito


e Poltica, uma tenso interna entre facticidade e validade, entre racionalidade
comunicativa e racionalidade instrumental.

A poltica deliberativa de Habermas, isso , o princpio democrtico que prope


que as normas legitimas so aquelas que possuem aceitabilidade pelos membros da
comunidade uma decorrncia do princpio do discurso, a racionalidade comunicativa
(ao em busca do entendimento recproco) se constitui como dimenso primordial de
existncia do Direito.

O papel fulcral da filosofia da linguagem ordinria na sua dimenso pragmtica


atravs dos jogos de linguagem, semelhanas de famlia e da teoria dos atos de fala,
concede o subsdio terico necessrio para a concepo de ao comunicativa cunhada
por Habermas, a analise desta complexa realidade passa pelo vis da linguagem e da
ao; logo, a ao comunicativa em prol do entendimento se mostra como caminho
necessrio para se alcanar a tica do discurso, prisma da poltica deliberativa que um
Estado Democrtico de Direito deve buscar.

Diante destas premissas fica evidente que o trabalho de Ludwig Wittgenstein e


John L. Austin legou uma grande contribuio as Cincias Jurdicas e Sociais, a guinada
linguistica-pragmtica que ambos propuseram na filosofia do sculo XX propiciou o
desenvolvimento de teorias comunicativas como a de Habermas, base para o
pensamento procedimental no Direito que busca uma sociedade inclusiva e
emancipatria por meio da poltica deliberativa.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Paulo: Abril Cultural, 1979.

146
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A JUSTIA EM TOMS DE AQUINO


THE JUSTICE ACCORDING TO TOMS DE AQUINO

Ana Rita Nascimento Cabral

RESUMO

Em seu Tratado de Justia, Toms de Aquino, inicialmente, analisa o direito como


objeto da justia. Traz lume a justia como virtude, e m que a ao deve conduzir,
necessariamente, retido. Dentre as teorias da justia de destaque, encont ra-se seu
pensamento retumbante, que pondera justia aliada f e razo. Levando em
considerao o conjunto de interesses do homem , Toms de Aquino, sob a
influncia das Santas Escrituras e de O Filsofo, converte uma nova forma de
pensar. Atravs de pesquisa bibliogrfica, pura e qualitativo -exploratria,
formulou-se estudo descritivo-analtico sobre a ideia de Justia para Tomas de
Aquino. Ideia esta expressa e analisada junto Seo II da Parte II, questes 57 a
63 de sua Suma Teolgica- Tratado de Justia.

Palavras-chave: Justia; Toms de Aquino; Direito.

ABSTRACT

In his Treaty of Justice, Tomas de Aquino, initially, examines the law as object of
justice. He brings the justice as virtue, in which the action must lead, necessarily,
to righteousness. Among the important theories of justice, It has been founded his
resounding thought that reflects about justice, combining faith and reason. By
taking into account all the interests of man, Tomas de Aquino, under the influence
of the Holy Scriptures and The Philosopher, converts a new way of thinking.
Through a bibliographic, pure and qualitative-exploratory research, it was
formulated an analytical- descriptive study that profess the idea of Justice to Tomas
de Aquino. Idea that was expressed and analyzed in the Section II of the Part II,
questions 57 to 63 from his Theological Summa- Treaty of Justice.

Keywords: Justice; Tomas de Aquino; Law

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

INTRODUO

Dentre as teorias da justia de destaque, encontra-se o pensamento de Toms


de Aquino. O pensador pondera a justia, aliando f e razo. Leva em considerao
o conjunto de interesses do homem. Toms de Aquino, sob a influncia das S antas
Escrituras e de Aristteles, desenvolve uma nova forma de pensar.

Buscar-se-, nestas breves linhas, demonstrar a concepo de justia


defendida pela doutrina tomista, que, comungando com algumas das lies gregas,
faz surgir um conceito de justia aliado aos conceitos ticos.

Em seu Tratado de Justia, Toms de Aquino, inicialmente, analisa o direito


como objeto da justia. Traz lume a justia como virtude, em que a ao deve
conduzir, necessariamente, retido. Defende que justo aquele que obse rva o
direito.

Neste intrito, faz-se necessrio ressaltar, que ao refletir sobre justia, Toms
de Aquino o faz com algumas indagaes: O que justia? ; A justia refere -se
sempre ao outro? ; uma virtude? ; Como virtude, a principal delas? ; Tem a
mesma essncia de qualquer outra virtude? ; O ato da justia consiste em cada um
dar o que seu? .

Assim, Toms de Aquino nos leva ao seu mundo de pensar sobre a justia.
Conduz-nos a uma reflexo profunda sobre a definio, dentre outros aspectos, da
justia. Entendamos o seu pensamento. E adentremos, pois, em sua ideia.

Faz-se necessrio, portanto, uma delimitao do campo sobre o qual


desenvolveremos nossos esforos. Inicialmente, juntamente com algumas notas
sobre a vida de Aquino, traaremos o contexto histrico cultural em que ele viveu.
Em seguida, cuidaremos de analisar a teoria da justia, formulada p elo pensador,
segundo seus prprios escritos, avaliando os aspectos mais relevantes da Seo II
da Parte II, questes 57 a 63, do Tratado de Justia, texto constante da Summa
Theologica, que expe minuciosamente reflexes e conceitos mediata e
imediatamente vinculados ao tema em questo.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

1 TOMS DE AQUINO: NOTAS BIOGRFICAS

Em sua obra Formao do Pensamento jurdico, Michel Villey (2005, p. 131 -


139) relembra-nos que fora nos beros de Roccasecca, Itlia, em maro de 1225,
que nascera Toms de Aquino. De uma grande famlia senhorial aristocrtica, aos
dez anos, lia e escrevia correntemente, estudava elementos do latim, da aritmtica e
da gramtica. Ainda jovem, conheceu grande part e dos Evangelhos e,
precocemente, mostrava-se pensativo e sempre aberto indagaes.

Estudante de filosofia na Universidade de Npoles conhece a recm fundada


ordem dominicana, que encarna o ideal de pobreza e de renovao moral da Igreja.
Toms de Aquino, no meio acadmico, consagra-se pelo estudo das artes liberales
(gramtica, retrica e dialtica; aritmtica, geometria, astronomia e msica.).
Contrariando s expectativas de sua famlia, Toms de Aquino resolveu fazer -se
dominicano e ser defensor da causa dos irmos mendicantes.

Santo Toms de Aquino, sob a oposio de sua famlia, sai da Itlia e vai a
Paris para prosseguir em seus estudos. Da torna-se bacharel bblico, bacharel
sentencirio e depois doutor em teologia.

Toms inicia o exerccio do magistrio universitrio em Paris, ao que passa a


compor suas primeiras obras: De Veritate e, em defesa da Ordem dos mendicantes,
Contra impugnantes Dei cultum et religionem. O princpio de sua Summa Contra
Gentiles ocorreu tambm neste perodo.

Entre os chamados de auxlio papais, no ano de 1265, Toms de Aquino inicia


seus Comentrios a Aristteles e a Summa Theologica, sua principal obra, finda em
1274, considerada o triunfo de uma vida de buscas e reflexo, neste mesmo ano,
morre aos 49 anos.

2 CONTEXTO HISTRICO- CULTURAL EM QUE VIVEU TOMS DE


AQUINO

A partir do sculo XII, uma revoluo iniciada no sculo IX sobreveio sobre a


cultura europia. Os historiadores dos fatos sociais denominam essa nova viso do

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

mundo de escolstica. As cincias profanas passam a ser cultivadas e uma nova


confiana no poder do conhecimento natural revela -se.

Como retrata Joo Amel (1961, p.72), a estrutura das instituies, j no sculo
XIII, afetada. Universidades eclodem sem o controle dos bispos. Atravs da
razo, ousa-se discutir sobre questes diversas. Obras neoplatnicas e, cada vez
mais, aristotlicas, so utilizadas como instrumentos para o pensamento cristo.

A filosofia, no seio da Idade Mdia, paulatinamente, introduzida na teologia


suscitando violentas reaes. O intelectualismo baseado no conhecimento das obras
de Aristteles e as formas de estudo adotadas pela escolstica so atacados pela
imposio da Bblia, das sentenas de Lombardo e da autoridade de Santo
Agostinho. Reivindica-se, em prol do culto e da f crist, o retorno leitura fiel dos
textos aliada meditao mstica.

Apesar das oposies, iniciou-se um perodo de florescimento intelectual, no


sculo XIII. Diz-se ter sido um momento de esplendor em todas as formas de
manifestao humanas. Houve um avano da literatura, da cincia e da arquitetura.
Nesta poca, foram fundadas as duas grandes ordens dos mendicantes: franciscana e
dominicana. Dentre os principais filsofos franciscanos, Alexandre de Halles e
entre os dominicanos, Toms de Aquino.

A Escolstica, doutrina teolgico- filosfica dominante na Idade Mdia, que


alia a f razo, pode ser dividida, a partir da figura central de Toms de Aquino,
em trs perodos. O pr-tomista, dos sculos IX ao incio da metade do XIII, em
que persiste a tendncia teolgica- agostiniana. O segundo perodo (metade do
sculo XII), no qual, atravs de Santo Toms de Aquino, domina o pensamento
filosfico cristo de Aristteles. E o terceiro perodo (sculos XIV e XV)
denominado de ps- tomismo, marcado pelo declnio da escolstica e a volta da
metafsica agostiniana, em que novas tendncias surgem como preldio do
pensamento moderno.

O tomismo a doutrina escolstica idealizada por Toms de Aquino. Concilia -


se, o cristianismo ao aristotelismo, f e razo. Consider ado o grande gnio
escolstico da Idade Mdia, Santo Toms de Aquino, fundamentado em Aristteles,
reformulou o pensamento cristo.

150
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

3 A JUSTIA EM TOMS DE AQUINO

Em seu estudo ou ideia de justia, Toms de Aquino (2002) toma como ponto
de partida o que afirmam alguns dos filsofos clssicos. Inicialmente, expe o que
eles pensam para, ao final, em sua Suma Teolgica, tirar suas prprias concluses.
Para Toms de Aquino (2002) a justia no pode ser reduzida e entendida como
vontade. Prope, portanto, uma pequena correo s afirmaes de justia voltadas
constante e perfeita vontade de respeitar o direito de cada um. Ao revelar em sua
Suma Teolgica- Tratado de Justia (questo 58) alguns dos posicionamentos dos
pensadores Aristteles, que defende a justi a como hbito dos justos; Anselmo, a
justia como retido; e do prprio Agostinho, a justia o amor que s serve a
Deus, Toms de Aquino (2002) defende a tese de que a justia refere-se a todas as
coisas que pertencem ao outro.

Na verdade, a definio de justia proposta por Celso (apud Aquino, 2002)


seria mais correta, no entender de Aquino (2002), se posta a justia como um hbito
segundo o qual cada um d ao outro o que lhe pertence segundo o direito,
permanecendo nele com uma vontade constante e perptua.

Quanto ao direito de cada um, o juiz diz o direito e o governante o defensor


do direito. E os sditos do a cada um o que lhe pertine, j que esto sob ordens.
Toms de Aquino (2002), juntamente com Aristteles (apud Aquino, 2002),
defende ser justo aquele que observa o direito. Assim, entende ser o direito objeto
de justia. A justia refere-se aos outros. O objeto da justia, afirma Toms de
Aquino, determina-se pelo que em si justo, ou seja, pelo direito.

Em seu Tratado de Justia, Toms de Aquino indica que o sentido original da


palavra direito (jus) o que justo. Nas palavras do pensador (2002, p.47):

[...] por vezes acontece o costume ir distorcendo o sentido original das


palavras, que passam a significar outras coisas; [...] a palavra direito
(jus), primeiramente significava o justo; mas depois desviou -se o seu
significado para indicar a arte pela qual sabemos o que justo; assim
costuma-se dizer, por exemplo, que um homem comparece diante do
direito (ou melhor diante da justia); e tambm se diz que exerce o
direito aquele a quem cabe, por ofcio, o exercer a justia, mesmo
quando injusto o que determina.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Afirma Toms de Aquino que da prpria essncia da justia referir-se


sempre a outrem. Atravs da justia os atos humanos so retificados. No homem,
costuma-se distinguir diversos princpios de ao: a razo, o apetite irascvel e o
apetite concupiscvel. o pensamento de Aquino (2002, p. 50-51):

[...] de maneira metafrica, pode-se dizer que, atravs da justia, a razo


governa os apetites irascvel e concupiscvel e que, segundo a justia,
estes obedecem razo;

[...] as aes do homem referente aos outros necessitam de uma especial


retificao, no s enquanto so retas da parte de quem as realiza [...]. E
por isso necessria uma virtude especial para tais aes relativas aos
outros, como a justia.

Sobre a justia como virtude, juntamente com as palavras de Tlio ( apud


Aquino, 2002) que diz dar-se, mediante a justia, o mais refulgente esplendor da
virtude. A virtude entendida como aquela que faz com que os atos humanos sejam
bons, sendo isto prprio da justia, consoante Toms de Aquino. Seu entendimento
de que a justia torna retas as operaes humanas e evidentemente torna boa as
aes humanas. Atravs da justia, o bem a outrem pode ser feito. O homem se faz
justo quando age retamente.

Consoante Toms de Aquino (2002, p. 56), a justia ordena o homem nos seus
atos para com o prximo atravs de duas maneiras: considerando o homem
individualmente e em comunidade. Se a justia, pois, ordena o homem ao bem
comum, deve ser considerada uma virtude geral, a qual todos os atos das outras
virtudes encontram-se sob sua ordem. A justia move e governa as outras virtudes.

Neste contexto, a justia se identifica na essncia com outras virtudes.


Preceitua Toms de Aquino (2002, p.57):

[...] podemos dizer que a justia legal essencialmente a mesma que


todas as outras virtudes, ainda que difira de las na sua noo.

[...]. E assim necessrio que haja uma virtude superior qu e ordene


todas as virtudes ao bem comum. Tal virtude a justia legal que,
portanto, essencialmente a mesma que a s outras virtudes.

Encarada a justia como virtude geral, Aquino defende a tese de que alm da
justia que ordena o homem ao bem comum, h aquela justia que o ordene ao bem

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

particular; ainda que a faa imediatamente em relao ao bem comum e


mediatamente em relao ao particular.

Ao ponderar sobre a existncia de uma justia particular, Toms de Aquino


(2002, p.61), inicialmente, o faz levando em considerao que a justia geral
ordena suficientemente o homem a tudo o que se refira a outrem. Sob esse contexto,
uma justia particular desnecessria.

Contudo, Toms de Aquino (2002, p.63), numa anlise mais vasta, ao passo
que afirma que a justia legal ordena o homem imediatamente ao bem comum, diz
ser, assim, necessria uma justia que ordene imediatamente ao bem particular. Em
seu entendimento, conveniente a existncia de uma espcie de justia que ordene
o homem em tudo aquilo que se refira a pessoa particular.

Deste modo, Toms (2002, p. 65) sustenta que:

[...] a justia legal ordena suficientemente o homem em tudo aquilo que


se refira ao bem de outrem; ainda que a faa imediatamente em relao
ao bem comum, e mediatamente em relao ao b em particular. E,
portanto, convm que exista uma virtude particular de justia que ordene
o homem ao bem de outrem como indi vduo particular.

Ainda sobre a justia particular, Toms de Aquino ( 2002) reflete se esta tem
uma matria especial. Rememorando os escritos de Agostinho (apud Aquino, 2002,
p. 69) ressalta que a justia refere-se a todas as partes da alma, logo, a justia
particular no tem uma matria especial.

Agostinho (apud Aquino, 2002, p. 70-71) diz serem quatro as virtudes da


alma: a temperana, a prudncia, a fora e a justia. Da justia difundem -se as
outras virtudes. Assim, a justia particular como uma das quatro virtudes, no
dotada de uma matria especial.

Ainda nesse sentido, Toms de Aquino (2002, p. 72) entende que:

[...] a justia dirige suficientemente o homem em tudo aquilo que se


refere aos outros. Mas o homem pode, nesta vida, ordenar -se aos outros
relativamente a todas as coisas. Logo, a matria da justia geral e no
particular.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Contudo, encarada a questo de ter ou no a justia particular uma matria


especial, Toms de Aquino (2002) afirma que a razo retifica, ou melhor, pode
retificar as paixes interiores do homem, assim como seus atos. Deste modo, os
homens ordenam- se entre si e a justia, que ordena o homem relati vamente aos
outros, abrange as aes externas do indivduo, sob um aspecto especial desse
objeto.

Toms de Aquino afirma que os efeitos das paixes interiores, os atos


exteriores, so ordenveis ao bem dos outros. Em seu entender (2002, p.77):

[...] as paixes interiores, consideradas como parte da matria moral, no


se ordenam aos outros, o que pertence noo geral de justia. Mas os
seus efeitos, ou seja, os atos exteriores, so ordenveis ao bem dos
outros. Portanto, no se conclui que a matria da jus tia seja geral.

Quanto justia referir- se s paixes, Toms de Aquino (2002, p. 82) inicia


dizendo os porqus disso. O primeiro porqu encontra -se em consonncia com o
pensamento de Aristteles, em que a justia concebida como uma virtude moral,
refere-se s paixes. Em seguida, Aquino (2002, p.84) pondera a justia como meio
de retificao das paixes do indivduo e das operaes que se referem aos outros.
Da desordem das paixes provm a desordem das operaes. Deste modo, a justia
tem que se referir s paixes.

Toms de Aquino confirmando uma tese de Aristteles (apud Aquino, 2002)


sobre operaes, nega que a justia refere-se s paixes atravs de duas maneiras
(2002, p. 89):

[...] primeiro, pelo mesmo sujeito da justia, que a vontade, cujo


movimento ou acto no so as paixes [...]. E que as paixes se referem
ao apetite sensitivo. E, portanto, a justia no se refere s paixes, como
a temperana ou a fortaleza, que so guias das paixes irascvel e
concupiscvel. Segundo, pela matria, porque a justia refere-se aquelas
coisas que se do relativamente aos outros; pelo contrrio, as paixes
interiores no se ordenam em primeiro lugar a outrem. Portanto, a
justia no se refere s paixes.

Sobre o meio em que se faz a justia, Toms de Aquino ( 2002, p.93) defende o
argumento de que o meio objetivo porque consiste numa certa proporo de
igualdade de uma coisa exterior com uma pessoa exterior. Contra ataca as hipteses

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

que sugerem o meio da justia como de razo, em que se baseiam nas virtudes que
se aplicam s diversas pessoas de diversas maneiras.

Hans Kelsen (2005, p.29-34), sobre isso, critica Aristteles, filsofo seguido
por Toms de Aquino. Afirma que a ideia de justia como meio termo no
possvel. Sendo o meio a que se refere Toms, o meio termo, ponto equidistante
entre extremos, seriam identificveis estes extremos equidistantes ao meio termo
justia. O injusto um dos extremos, mas qual seria o outro extremo? Esse um
aspecto da crtica.

Para Toms de Aquino (2002, p.94), prprio do ato de justia dar a cada um
o que lhe pertence. Numa proporo de equidade, deve -se dar a cada pessoa o que
pertence, de acordo com o que lhe devido. Contrape -se ao que disse Agostinho
(apud Aquino, 2002) que defende a justia no consistir em dar a cada um o que lhe
pertence. Agostinho afirma ser prprio da justia ajudar os miserveis e ao se fazer
isto, o indivduo d ao miservel o que pertence a ele prprio e no o que pertence
ao miservel. Nesse contexto Aquino reflete que (2002, p. 94):

[...] algumas das outras virtudes, como misericrdia, liberdade, etc. so


como floraes da justia, sendo esta uma virtude cardeal [...]. Portanto,
o ajudar o miservel, ainda que seja um ato de misericrdia e piedade,
como dar generosamente, o que pertenc e liberdade, podem atribuir-se
justia, por reduo, como virtude principal.

Ao final da questo 58, em seu art. 12, da Suma Teolgica- Tratado de


Justia, na segunda seo da segunda parte, Toms de Aquino (2002, p. 95-97)
reflete sobre a justia como a mais sublime das virtudes morais. Inicialmente,
pondera a liberdade como uma virtude mais sublime que a justia . Em seguida
pensa a magnanimidade maior do que a justia e a fortaleza como a virtude mais
nobre. Contudo, fazendo aluso tica de Aristteles, ao final conclui que a justia
a mais preclara das virtudes e nem a alvorada e o crepsculo so mais luminosos
do que ela. Aquino (2002, p. 98) afirma:

[...] o justo d ao outro o seu, visando como fim o bem comum. Alm
disso, a justia abrange todos os outros e a liberdade no pode faz -lo.
[...] a liberdade [...] funda-se na justia, pela qual se d a cada um o seu.
[...] a magnanimidade, quando se acrescente justia, aumenta a sua
bondade. Mas sem a justia nem sequer seria virtude. [...] a fortaleza,
embora radique em atos difceis, no so contudo atos melhores; embora
seja til na guerra, tambm o a justia quer na guerra quer na paz [...] .

155
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Na questo 59, da segunda seo da segunda parte da Suma Teolgica-


Tratado de Justia, em quatro artigos, Toms de Aquino (2002) passa a tratar sobre
a injustia. Questiona se a injustia um vcio; se fazer algo injusto prprio dos
homens injustos; se possvel algum sofrer voluntariamente a injustia; e se a
justia trata-se de um pecado mortal por natureza.

Para Toms de Aquino (2002, p.102) a injustia pode dar-se atravs de duas
maneiras: a primeira, ilegal, a qual se contrape justia legal; e a segunda,
referente falta de equidade para com o outro. Em ambos os sentidos, a injustia
consiste em um vcio.

A primeira maneira de injustia tem como objeto o desprezo pelo bem comum,
que pode tornar-se um vcio geral, j que ao passo que se deprecia o bem comum, o
homem pode ser levado por outros pecados. A segunda maneira, refere -se a
injustia como um vcio particular oposto justia particular, quando, por exemplo,
um homem quer ter mais riquezas e menos trabalhos em detrimento dos outros.

Sobre se uma pessoa ser injusta consiste em atuar injustamente, Toms


ressalta que (2002, p.103):

A justia consiste na equidade no exterior. Assim, tambm o objeto da


injustia a falta de equidade, enquanto se d a um mais ou menos do
que lhe pertence. [...]. Portanto, pode acontecer que aquele que pratique
um ato de injustia no seja injusto [...] um homem injusto quando
atua injustamente com inteno e livremente; e em tal caso ser injusto o
que tem o hbito da injustia. Mas pode algum chegar a praticar um ato
injusto por paixo ou ignorncia e, nesse caso, no se pode dizer que
tenha o hbito da injustia.

Se possvel o indivduo sofrer injustia voluntariamente, Toms de Aqu ino


(2002, p.105), partindo da distino de que sofrer injustia o contrrio de se
comet-la, afirma que ningum pode cometer injustia a no ser voluntariamente e,
em contrapartida, ningum pode sofrer injustia a no ser de maneira contrria
sua vontade. O entendimento de que possvel se praticar injustia
voluntariamente, mas sofr-la voluntariamente, no. O sofrer injustia contrrio
vontade do indivduo. Contudo, h ressalvas. E Toms detalha essa viso da
seguinte forma (2002, p.105):

156
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

[...] ningum pode cometer uma injustia se no quiser, nem pode sofr -
la querendo. No entanto, acidentalmente, ou seja, falando materialmente,
poderia algum cometer uma ao injusta sem querer, como quando atua
de maneira no intencional. E tambm acidentalmente poderia sofre -se
uma ao injusta voluntariamente, como quando algum paga a outrem,
livremente mais do que lhe deve.

Ao tratar sobre a injustia como pecado mortal, Toms de Aquino (2002) parte
da premissa de que tudo o que se ope lei de Deus pecado mortal. Assim, o
indivduo que atua injustamente, fere a lei divina e peca mortalmente. Os pecados
que se opem caridade ou que vo contra o princpio de que rer bem a todos, como
a injustia, a qual consiste sempre num dano ao prximo, so mo rtais, no entender
do pensador.

Ultrapassada o estudo sobre a injustia, Toms de Aquino, na questo 60 da


segunda seo da segunda parte da Suma Teolgica, inicia uma anlise sobre o
julgamento. Busca entender se o julgamento um ato de justia; se lcito julgar;
se lcito o julgamento baseado em suspeitas; se deve -se interpretar as coisas
tendendo para o melhor; se sempre que se julga deve faz -lo segundo as leis
escritas; e se o julgamento pronunciado pela usurpao perverso.

Para Toms de Aquino (2002, p. 113) o julgamento o ato do juiz, que assim
chamado para decidir em conformidade com o direito. O julgamento diz respeito
ao direito, o qual objeto da justia. Assim, Toms de Aquino defende o
julgamento como determinao reta do que justo, referindo - se propriamente
justia. Nesse sentido, o julgamento lcito enquanto um ato de justia. Afirma
Santo Toms (2002, p.114):

[...] exigem-se trs condies para que um julgamento seja um ato de


justia: primeira, que proceda de uma inclinao pela justia; segunda,
que proceda da autoridade de quem governa; terceira, que seja proferido
de acordo com a reta razo da prudncia. Sempre que faltarem estas
condies, o julgamento ser vicioso e ilcito.

Quanto ao julgamento baseado em suspeitas, Toms de Aquino ( 2002, p.116)


defende o argumento de ser isto ilcito e diz que um juzo baseado em suspeitas
ser injusto quando se exterioriza, e, em tal caso, pecado mortal. Se algum tem

157
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

uma opinio m do outro sem causa suficiente, o menospreza indevidamente e,


assim, comete injustia.

Para Aquino (2002, p. 118) a suspeita uma opinio sobre algo mau advinda
de leves indcios. A suspeita at certo ponto eivada de vcios, e, principalmente,
quanto menos fundada for. A suspeita pode ser um srio menosprezo pelo prximo,
dessa forma seria uma injustia e um pecado mortal por natureza.

Dessa forma, quando da interpretao de coisas duvidosas Toms ( 2002,


p.123) posiciona-se no sentido de que se um indivduo sempre tem opinio ruim
sobre algum sem causa justa, pratica injuria e desprezo. Enquanto no existirem
indcios patentes do mal que o outro causa, deve-se julgar a seu favor, quando da
dvida, deve-se interpretar a seu favor ou da melhor maneira.

Quanto ao julgamento sempre proferido segundo as leis escritas, Toms de


Aquino esclarece que (2002, p.127):

[...] o julgamento no outra coisa seno uma certa declarao ou


determinao do justo. [...] leis tm sido esta belecidas para declarar
atravs delas o direito [...] a lei escrita contm e institui o direito
positivo, dando- lhe toda a fora e autoridade. [...], necessariamente, o
julgamento baseia-se na lei escrita; de outro modo, o julgamento
falharia, quer no direito natural, quer no positivo.

Reafirmando seu pensamento de que o julgamento tem que ser proferido


segundo as leis escritas, Toms de Aquino (2002, p. 128) diz corresponder
autoridade o estabelecimento das leis, sua interpretao e o julgamento atrav s
delas. Sem autoridade pblica no pode haver estabelecimento e interpretao de
leis e, muito menos, julgamento. injusto e perverso obrigar algum a se submeter
a leis e julgamentos no emanados das autoridades.

Aquino (2002) faz consideraes sobre as divises da justia, quanto ao seu


tipo subjetivo, podendo ser comutativa e distributiva; quanto s suas partes quase
integrantes; e quanto s suas partes quase potenciais ou s virtudes adjuntas
justia. So quatro os artigos que tratam sobre esse tema .

Toms de Aquino (2002, p.133) defende a ideia da existncia de duas espcies


de justia: a comutativa e a distributiva. A justia comutativa regula as relaes

158
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

mtuas entre as pessoas privadas. A justia distributiva regula a relao que


consiste na distribuio proporcional dos bens comuns, trata da moderao na
distribuio dos bens comuns.

Considerando o pensamento de Aristteles (apud Aquino, 2002), Toms de


Aquino cita que a justia distributiva mede-se em proporo geomtrica; a
comutativa, em aritmtica. Deste modo, explica (2002, p.138):

[...] na justia distributiva no se mede segundo o valor objetivo das


coisas, mas sim segundo a proporo que tm essas coisas com as
pessoas; ou seja, quanto mais participa do governo, mais participa
tambm das coisas. [...] tal medida respeita uma proporo
geomtrica, na qual a igualdade corresponde no quantidade, mas sim
proporo. [...] igualdade [...] em proporo aritmtica [...] se mede
pelo excesso da quantidade relativa igualdade.

Sobre se as justias distributiva e comutativa recaem sobre a mesma matria,


inicialmente, Toms (2002) diz parecer que sim, j que, se fossem matrias
diferentes, as justias distributiva e comutativa no seriam uma s virtude, qual
seja, justia. Contudo, referindo-se tica de Aristteles, afirma que uma espcie
de justia distributiva dirige a distribuio e outra, a comutativa, a troca.

Quanto identificao do que justo com o que sancionado, Toms de


Aquino entende que nem todo justo sancionado e respon de que (2002, p. 140):

O sancionado designa uma recompensa em castigo igual ao


precedente; e por isso aplica-se principalmente s aes injustas, como
quando algum fere outra pessoa, ou a espanca, merece ento ser
espancado. E certamente a lei sanciona esta prtica: Pagar olho por
olho e dente por dente [...]. E este justo castigo tambm est
sancionado [...].

Os ltimos pontos discutidos neste trabalho so aqueles em que Toms de


Aquino dissertou, em sua Suma Teolgica- Tratado de Justia, a respeito da
restituio e sobre a acepo de pessoas. Quanto restituio , ele reflete se esta
um ato de justia comutativa, bem como reflete sobre a acepo de pessoas como
oposio justia distributiva.

Se um ato de justia comutativa a restituio, Toms de Aquino (2002,


p.141) claro ao afirmar que restituir conferir a posse ou o domnio do que lhe

159
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

pertence. Assim, a restituio, em que objeto por objeto recompensado, atende


igualdade da justia, o que caracterstico da comutao, ou melhor, da justia
comutativa. Nesse sentido, afirma Toms de Aquino (2002, p.141):

[...] a restituio um ato de justia comutativa, quando algum tem um


objeto que pertence a outrem, seja de acordo com a vontade do seu dono,
como no emprstimo ou no depsito , ou contra a vontade do seu dono,
como no roubo e no furto.

Sobre a acepo das pessoas, Toms (2002) afirma que isto se ope justia
distributiva porque esta consiste na distribuio dos bens pelas diferentes pessoas,
na mesma medida de sua dignidade. A acepo, no entender do pensador, pecado
e se ope justia distributiva, pois realizada sem proporo.

CONCLUSO

O propsito deste trabalho foi entender frente Seo II da Parte II, questes
57 a 63, da Suma Teolgica- Tratado de Justia, as linhas de pensamento de Toms
de Aquino quanto Justia. O direito, em sua concepo objeto da justia , sendo
justo aquele que observa o direito.

Para Toms de Aquino a justia pode ser entendida como um hbito segundo o
qual cada um d ao outro o que lhe pertence segundo o direito, permanecendo nele
com uma vontade constante e perptua.

A virtude, entendida como aquela que faz com que os atos humanos sejam
bons, prpria da justia, consoante Aquino. A justia torna retas as operaes
humanas e evidentemente torna boas as aes humanas. Atravs da justia, o bem a
outrem pode ser feito. O homem, pois, se faz justo quando age retamente. Neste
contexto, a justia se identifica na essncia com outras virtudes. Se a justia, pois,
ordena o homem ao bem comum, deve ser considerada uma virtude geral, a qual
todos os atos das outras virtudes encontram-se sob sua ordem. A justia move e
governa as outras virtudes.

160
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Em seu entendimento, conveniente a existncia de uma espcie de justia


que ordene o homem em tudo aquilo que se refira pessoa particular. A justia
particular como uma virtude, no dotada de uma matria especial. Para Toms de
Aquino, prprio do ato de justia dar a cada um o que lhe pertence. Numa
proporo de equidade, deve-se dar a cada pessoa o que pertence, de acordo com o
que lhe devido.

A injustia tem como objeto o desprezo pelo bem comum, que pode tornar -se
um vcio geral, j que ao passo que se deprecia o bem comum, o homem pode ser
levado por outros pecados. A injustia como um vcio particular oposto justia
particular, ocorre quando, por exemplo, um homem quer ter mais riquezas e menos
trabalhos em detrimento dos outros. Dentre as teorias da justia de destaque, Toms
de Aquino pondera justia aliada f e razo, levando em considerao o
conjunto de interesses do homem.

REFERNCIAS

AMEL, Joo. Santo Toms de Aquino; Iniciao ao estudo de sua figura e de sua
obra. 5 ed. Porto Alegre: Tavares Martins, 1961.

AQUINO, Toms de. Suma Teolgica- Tratado de Justia- II Seo da Parte II-
Questes 57- 63. Portugal: Resjuridica, 2002.

VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. So Paulo:


Martins Fontes, 2005.

KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

161
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A JUSTIA SOCIAL UMA QUESTO DE RECONHECIMENTO OU DE


(RE) DISTRIBUIO: o debate entre Fraser e Honneth1.

SOCIAL JUSTICE IS AN ISSUE OF RECOGNITION OR DISTRIBUTION: the


controversy between Fraser and Honneth.

Robison Tramontina2

A presente investigao tem como objeto de anlise a questo da natureza da justia


social. Tem como problema a seguinte pergunta: a justia social uma questo de
distribuio ou de reconhecimento? Nela, advoga-se com Nancy Fraser, a tese da
possibilidade da compatibilizao entre distribuio e reconhecimento. O
desdobramento argumentativo adotado o seguinte: a) exposio do paradigma e das
principais teses defendidas por Honneth; b) apresentao do modelo e dos traos
definidores sustentados por Fraser e c) anlise dos pontos alcance e limites desta
proposta. Tratase de uma pesquisa bibliogrfica que usa o mtodo analtico-
interpretativo e que se justifica por indicar, provavelmente, como direito e as polticas
podem ou devem ser pensadas para a efetivao dos direitos fundamentais.

Palavras- chave: Justia Social; reconhecimento; paridade de participao.

Abstract

This research has as an object of analysis the question of the nature of social justice. Its
problem the following question: social justice is a matter of distribution or recognition?
In it, he advocates with Nancy Fraser, the thesis of the possibility of compatibility
between distribution and recognition. The unfolding argumentative adopted is the
following: a) exposure paradigm and main theses by Honneth b) presentation of the
model and defining features supported by Fraser and c) analysis of the scope and limits

1
O Trabalho ora apresentado um resultado parcial de pesquisa desenvolvida no Grupo de Direitos
Fundamentais Sociais do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais da Universidade do Oeste de
Santa Catarina (UNOESC).
2
Doutor em Filosofia pela PUCRS. Professor e pesquisador do Programa de Mestrado em Direitos
Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa Catarina (Unoesc Chapec).

162
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

points of this proposal. It is a literature that uses the interpretive and analytical method-
which is justified by state probably like law and public policies can or should be
designed for the enforcement of fundamental rights.

Keywords: Social Justice; recognition; parity of participation.

1 Consideraes iniciais

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) trata do


tema da justia social, de forma direta nos Art. 170 e 193, e indiretamente, no
Prembulo e no Art.3.
No Prembulo, consta que a justia um dos valores mais significativos de
sociedades fraternas, pluralistas e sem preconceitos, tal qual aquela que o constituinte
ptrio pretendia instituir. No Art.3 est expresso que um dos objetivos da Repblica
Federativa a construo de uma sociedade justa. Assim, pode ser dizer que a
promoo da justia social uma das metas do Estado Brasileiro (JUNKES, 2005).
Nos artigos 170 e 193, so tratados, respectivamente, os princpios da atividade
econmica e os dispositivos gerais da ordem social. Em ambos os artigos, a justia
social tem papel relevante. No primeiro, aparece como pedra angular, ou em termos
filosficos, ideia reguladora da ordem econmica, e no segundo, um dos fins da ordem
social.
Desse modo, da analise da Carta Magna, depreende-se de forma sinttica, em
relao justia social que: a) ela um valor basilar; b) pedra angular da ordem
econmica e c) b) um fim para a ordem social e para o Estado Brasileiro. Logo, de
antemo, genericamente, pode-se afirmar que a justia social condio necessria para
a realizao dos direitos fundamentais de qualquer natureza.
Entretanto, antes de discutir a justia social como instrumento de realizao de
direitos fundamentais, faz-se necessrio esclarecer questes anteriores, uma delas o
conceito, outra a sua natureza da justia social. A preocupao aqui discutir a
natureza dela. Assim, trata-se de analisar se a justia social uma questo de
reconhecimento ou de redistribuio de bens, ou de ambos. Enfim, precisamente, o
problema que se pretende abordar : a justia social uma questo de reconhecimento
ou de distribuio ou possvel compatibilizar reconhecimento e distribuio?

163
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O debate em torno da questo da justia social ocupa nas ltimas quatro


dcadas um papel de destaque no mbito da filosofia poltica e jurdica. Propostas
diversas e contrrias foram e esto sendo elaboradas. As discusses que ocorrem entre
as posies tericas existentes podem ser apresentadas como um embate entre os que
integram e defendem o paradigma da (re) distribuio e aqueles que fazem parte e
sustentam o paradigma do reconhecimento3.
Um dos representantes mais importantes do paradigma da distribuio John
Rawls4. De acordo com a concepo rawlsiana os bens sociais bsicos (liberdade,
oportunidade, renda, riqueza e autoestima) devem ser distribudos igualitariamente, a
menos que uma distribuio desigual seja vantajosa principalmente para os mesmos
favorecidos. A distribuio desses bens regulada pelos princpios de justia e pelos
critrios de prioridade (o da liberdade e o da justia ante a eficincia e o bem-estar). A
justia uma questo de justa distribuio dos bens (sociais bsicos) que as pessoas
ticas objetivam alcanar.
Por outro lado, como integrante do paradigma do reconhecimento, pode-se
destacar Axel Honneth. Na formulao de Honneth, uma teoria da justia social
necessita indicar as condies intersubjetivas de autorrealizao individual, pois tal
constructo deve estar vinculado a uma reconstruo das prticas e condies de
reconhecimento j institucionalizadas. Sem reconhecimento no mbito familiar, jurdico
e social no h justia.
Desse modo, tem-se um impasse: a justia uma questo de distribuio ou
reconhecimento? . possvel compatibiliz-las ou elas so irredutveis uma a outra?
Embora seja Rawls o autor que melhor exprime o paradigma retributivista aqui
sua proposta no ser detalhada. Neste5, o debate ficar restrito ao debate entre a
concepo de Honneth, que sustenta o modelo de reconhecimento, e de Fraser, que
advoga a tese da compatibilidade entre (re) distribuio e reconhecimento.
Como j destacado a proposta da compatibilidade defendida por Fraser. Ela
pretende demostrar que ambos, distribuio e reconhecimento, so aspectos
fundamentais e necessrios para uma concepo ampla de justia social.
O propsito deste texto comparar as teorias da justia de Fraser e Honneth, e
analisar os alcances e limites da proposta de compatibilizao entre os dois paradigmas

3
Distino elaborada a partir de Fraser (2001)
4
A proposta de Rawls ser apenas mencionada a ttulo de ilustrao. Ela no ser objeto de anlise.
5
Trata-se de um Work in progress.

164
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

elaborada pela primeira. O desdobramento argumentativo do presente texto apresenta


trs partes: primeiro, apresenta-se e discutem-se as linhas mestras da teoria de Honneth,
em segundo lugar, procede-se da mesma maneira em relao Fraser e por fim,
apresentam-se alcances e limites da posio desta.
A escolha do tema exposta funda-se, basicamente, em uma razo jurdica-
poltica. Saber se a natureza da justia social uma questo moral-cultural
(reconhecimento) ou econmica (redistribuio) permite situar melhor a funo do
Direito e de que tipos de polticas pblicas so necessrias para realizar os direitos
fundamentais. Sendo assim, a presente discusso se justifica.
A presente investigao bibliogrfica6, quanto aos seus objetivos
analtico-interpretativa. Pode ser assim qualificada por centrar-se na anlise detalhada
da estrutura dos argumentos das posies destacadas e na interpretao sistemtica das
teses defendidas.

2 O paradigma do reconhecimento: a proposta de Honneth

Em oposio a Rawls e s concepes distributivistas ps-rawlsianas (Nozick,


Dworkin) surge, especialmente, a partir dos escritos de Taylor e Honneth, guardada as
diferenas entre ambos, uma concepo de justia social fundada na noo de
reconhecimento. Para Taylor, o reconhecimento uma necessidade dos seres humanos
na busca da autorrealizao7. Honneth, por seu lado, sustenta que o reconhecimento o
principal critrio vlido de justia. Para ele, o reconhecimento deve ser visto, em nome
da autonomia individual, como o centro normativo de uma concepo da justia
social (NEVES, 2005). Pretende desenvolver uma teoria da justia que tenha como
ponto de partida o fato social e moral da necessidade do reconhecimento (HONNETH,
2002)

6
Pesquisa bibliogrfica o estudo sistematizado desenvolvido com base em material publicado em livros,
revistas, jornais, redes eletrnicas, isto , material acessvel ao pblico em geral. Fornece instrumental
analtico para qualquer outro tipo de pesquisa, mas tambm pode esgotar-se em si mesma. O material
publicado pode ser fonte primria ou secundria. (MORESI, 2003, p.62).
7
[...] nossa identidade particularmente formada pelo reconhecimento ou por sua ausncia, ou ainda
pela m impresso que os outros tem de ns: uma pessoa ou grupo de pessoas pode sofre prejuzo ou uma
deformao real se as pessoas ou a sociedade que o englobam remetem-lhe uma imagem limitada,
aviltante ou desprezvel dele mesmo. O no reconhecimento ou o reconhecimento inadequado podem
causar danos e constituir uma forma de opresso, que a alguns torna prisioneiros de uma maneira de ser
falsa, deformada e reduzida (TAYLOR, 1994, p. 41-42).

165
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

De acordo com Honneth (2002) o reconhecimento est intimamente vinculado


com a questo da justia (social), pois, a socializao moral dos sujeitos e a respectiva
integrao moral deste na sociedade amparam-se na ideia normativa de reconhecimento.
Honneth apresenta o argumento em dois nveis: no mbito (a) individual e (b)
social. (a) A gnese da identidade dos sujeitos passa pela interiorizao de esquemas
estandardizados de reconhecimento social: o individuo percebe-se como membro
integrante da sociedade ao tomar paulatinamente conscincia das necessidades e
capacidades prprias constitutivas de sua personalidade atravs das reaes positivas de
seus parceiros de interao. Os sujeitos, intersubjetivamente, so forjados nas interaes
e somente formam uma viso positiva sobre si mesmos, caso os demais, o reconhecem
como integrante do processo interativo. A formao da personalidade individual est
associada ao reconhecimento recproco dos outros membros da sociedade. H uma
construo relacional da identidade (MENDONA, 2007) Neste diapaso, h uma
dependncia do individuo em relao s formas de comportamentos sociais regidos
pelos princpios normativos de reconhecimento. A ausncia dessas relaes de
reconhecimento tem por consequncia experincias negativas de desprezo ou
humilhao, consequncias nefastas para formao da identidade individual. O
reconhecimento implica em autorrealizao e desenvolvimento integro da
personalidade-identidade, o no reconhecimento em frustraes e danos.
(b) No mbito da sociedade, a integrao social um processo regrado por
formas de reconhecimento institucionalizadas. H uma institucionalizao dos
princpios de reconhecimento, definidos pelas formas de reconhecimento mutuamente
reconhecidas. A integrao social que se d no processo de socializao uma luta por
reconhecimento8 e exprime formas de reconhecimento j institucionalizadas9. Em
sociedades legtimas, todos os membros so reconhecidos em todos os nveis [famlia,
direito e eticidade]. (HONNETH, 2002).
Das premissas terico-sociais acima esboadas, Honneth extra a tese de que
uma tica poltica ou moral social deve ser concebida de maneira a recuperar a
qualidade das relaes de reconhecimento asseguradas pela sociedade. A justia ou bem
estar de uma sociedade pode ser medida pelo grau de garantia das condies de
reconhecimento mtuo, nas quais a formao da identidade pessoal e o desenvolvimento

8
Processo descrito e analisado exaustivamente por Honneth na obra Luta por Reconhecimento.
9
Duas teses esto aqui sugeridas: a primeira, o conflito intrnseco a formao intersubjetiva dos sujeitos
e a segunda, os princpios normativos regulam as formas de reconhecimento recproco, mas j esto
institucionalizados ser e dever-ser andam juntos.

166
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

individual podem se realizar em condies suficientemente boas. Pode se concluir que


o normativo extrado das condies sociais objetivas.
As exigncias de integrao social so indicaes dos princpios normativos de
uma tica poltica na medida em que refletem elas mesmas so exigncias dos
comportamentos sociais dos sujeitos socializados. Honneth (2002) associa os princpios
normativos a comportamentos socialmente exigidos relativamente estabilizados, que
devem ser entendidos como depsitos subjetivos de imperativos da integrao social.
Eles (princpios normativos) esto sempre vinculados s estruturas de reconhecimento
mtuo de uma formao social dada. Os princpios encontram-se insertos nas instncias
sociais de reconhecimento. Eles servem para diagnosticar as patologias sociais e dar os
prognsticos de transformao. Trs so os princpios de reconhecimento que regem as
exigncias legtimas suscetveis de reconhecimento: o amor, a igualdade e a
solidariedade. Eles constituem o que deve ser entendido pela ideia de justia social.
Esses princpios normativos so reconstrudos (sentido hegeliano) a partir
das condies histricas e sociais dadas, e, portanto, a partir de todo conhecimento
emprico e terico disponvel. Contudo, eles indicam o que deve ser.
A proposta de Honneth pode ser sintetizada nos seguintes pontos:

a) uma concepo de justia fundada na ideia de reconhecimento.


b) A justia est associada luta por reconhecimento. O
reconhecimento vincula-se a formao intersubjetiva da identidade e do
desenvolvimento pessoal forjada nas interaes sociais.
c) Os princpios que compe a teoria do reconhecimento so
reconstrudos a partir das condies sociais e morais dadas na e pela ao dos
sujeitos
d) uma concepo substantiva de justia apoiada na tese de que
necessrio condies para se ter uma vida boa uma concepo tica.

3 O paradigma da distribuio e reconhecimento: o modelo de Fraser

Aps a exposio da posio de Honneth importante destaca-se a proposta de


Fraser. Antes disso, uma observao sobre a estratgia argumentativa aqui adotada.
Embora Fraser (2001) diagnostica uma oposio no mbito das teorias da justia, entre
os proponentes da distribuio, e os do reconhecimento, deve-se destacar que ela

167
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

interage e dialoga, fundamentalmente com autores que integra com este, principalmente
com Honneth. Ou seja, no h interlocues explcitas e exaustivas com Rawls.
Registrada a observao passa-se a sua proposta terica.
Fraser pretende integrar redistribuio e reconhecimento: a justia requer
tanto redistribuio quanto reconhecimento; nenhum deles, sozinho, suficiente (2001,
p.22). Considerando que as teorias redistributivistas enfatizam a justia na repartio
dos bens e as baseadas no reconhecimento nas injustias culturais, ela prope uma
anlise que congregue os aspectos culturais e econmicos. Nega que a distribuio pode
ser subsumida no reconhecimento como defende Honneth. Sua pretenso elaborar um
conceito amplo de justia sem cair em uma esquizofrenia filosfica.
A proposta para integrar redistribuio e reconhecimento precisa dar conta de
quatro questes filosficas cruciais, a saber: a) O reconhecimento uma questo de
justia ou de autorrealizao? b) A justia distributiva e o reconhecimento so dois
paradigmas distintos, ou algum deles pode ser subsumido ao outro? c) A justia
demanda reconhecimento da identidade pessoal ou grupal ou da humanidade comum?
d) Como se podem distinguir as reivindicaes de reconhecimento daquelas que no
so? (FRASER, 2007, p.110).
As respostas para essas questes so dependentes do conceito de
reconhecimento que se opera. Fraser (2001) recusa a concepo de reconhecimento
fundada sobre a identidade, proposta por Honneth10. Esse modelo problemtico por
quatro razes: a) enfatiza a estrutura psicolgica da formao da identidade em
detrimento das instituies sociais e da interao social (psicologizao). b) Sustenta
que a identidade de grupo o objeto de reconhecimento, forando o indivduo a se
conformar com a cultura do grupo. Isso resulta na imposio de uma identidade e
simplifica a vida dos indivduos, das suas identificaes e afiliaes. c) Reifica a
cultura, no sentido de que ignora as interaes transculturais, as entende como
segmentadas e separadas. Logo, tende a promover o separatismo e enclausuramento dos
grupos. Ao sustentar isso ignora a heterogeneidade interna e as disputas por autoridade
e poder aproximando-se das formas repressivas do comunitarismo11. d) Vincula a
poltica do reconhecimento tica ou seja, associa o reconhecimento ao conceito
hegeliano de eticidade, operando com valores historicamente configurados em

10
Modelo tambm aceito por Taylor (1994).
11
Fraser est correta quando sustenta que a viso de identidades autnticas implica em sectarismos e as
formas de dominao. Contudo, essa compreenso no parece ser defendida por Honneth. Ele apresenta
um olhar intersubjetivista distante da reificao. (MENDONA, 2007)

168
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

horizontes especficos que no pode ser universalizados. A tica trata do bem viver e do
bom (FRASER, 2001).
Para superar esses problemas com a compreenso de reconhecimento associada
com identidade, Fraser (2001, p.24) prope trat-lo como uma questo de status social:

A minha proposta tratar o reconhecimento como uma questo de status


social. Nessa perspectiva - que chamarei de modelo de status - o que exige
reconhecimento no a identidade especfica do grupo, mas a condio dos
membros do grupo como parceiros na interao social. O no
reconhecimento, portanto, no significa depreciao e deformao da
identidade do grupo. Pelo contrrio, significa subordinao social no sentido
de ser privado de participar como um igual na vida social. Para se corrigir a
injustia necessria uma poltica de reconhecimento, mas isso no significa
uma poltica de identidade. No modelo de status, isso significa uma poltica
que visa superar a subordinao, fazendo do sujeito falsamente reconhecido
um membro de pleno direito da sociedade, capaz de participar com os outros
membros como igual.

Disso se deduz que: a) o reconhecimento est associado a paridade de


participao os atores sociais se constituem como parceiros, como membros iguais
nas interaes sociais, na vida social; b) o no reconhecimento so obstculos que
impedem a paridade de participao12.
No modelo de status, h reconhecimento quando os padres
institucionalizados de valorao cultural constituem os atores sociais como membros
iguais (parceiros), no h reconhecimento quando estabelecem relaes de
subordinao, excluso. No reconhecer subordinar, excluir, inferiorizar, ser
indiferente (invisibilidade). O no reconhecimento aparece quando as instituies
estruturam a interao de acordo com normas culturais que impedem a paridade de
participao (FRASER, 2001 p.24). Assim sendo, as demandas por reconhecimento
objetivam: desinstitucionalizar padres de valorao cultural que impedem a paridade
de participao e substitu-los por padres que a promovam (FRASER, 2001 p.25)
Esse modelo de reconhecimento apresenta vantagens em relao aquele da
identidade. Em primeiro lugar, no essencializa a identidade; em segundo, foca nas
normas institucionalizadas em detrimento das capacidades psicolgicas para a
interao; em terceiro, ao destacar a paridade de participao, valoriza a integrao
entre os grupos, em quarto lugar, no reifica a cultura e por fim, entende o
reconhecimento no como integrante da campo da tica, mas da moralidade.

12
uma justia que requer arranjos sociais que permitam todos aos membros adultos da sociedade
interagirem como pares (FRASE, 1997. p. 29)

169
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A teoria proposta por Fraser ao valorizar a igualdade de status (entendido


como paridade participativa) apresenta-se como uma abordagem deontolgica. Logo,
admite a prioridade do correto sobre o bem.
Conceituado reconhecimento, passa-se a responder s questes acima
destacadas.
O reconhecimento uma questo de vida boa ou de justia? Honneth
entende o reconhecimento como um problema da boa vida (vida bem-sucedida). Para
ele, a formao integral e adequada (no distorcida) de um indivduo passa
necessariamente pelo reconhecimento do outro. O no reconhecimento afeta a
autorrealizao, a viso de si mesmo e o desenvolvimento individual. O no
reconhecimento implica em uma subjetividade prejudicada e uma autoidentidade
danificada. De acordo com Fraser (2001) para Honneth o reconhecimento uma
questo de tica (p.26).
Fraser discorda de Honneth e apresenta o reconhecimento como uma questo
de justia. Para ela o problema do falso reconhecimento no que ele prejudicial para
o desenvolvimento de uma imagem positiva, ntegra e adequada de si mesmo, mas
porque se nega a certos indivduos e grupos a condio de parceiros integrais na
interao social em virtude de padres de institucionalizados de valorao cultural, de
cujas construes eles no participaram em condies de igualdade, e os quais
depreciam as suas caractersticas distintivas ou as caractersticas distintas que lhe so
atribudas (FRASER, 2001, p.26). O no reconhecimento errado porque constitui
uma forma de subordinao institucionalizada uma sria violao da justia.
Ao tratar o reconhecimento dessa forma tm-se trs consequncias imediatas:
a) no se opta por uma concepo especifica de bem em detrimento de outras
compreenso mais adequada ao pluralismo valorativo vigente nas sociedades atuais, no
apela para uma concepo de vida boa isso torna a concepo sectria; b) ao conceber
o no reconhecimento como negao da paridade de participao, ao invs de situ-lo
em aspectos psicolgicos, evita a psicologizao dos processos de reconhecimento e do
no reconhecimento, c) ela evita a viso de que todas pessoas merecem estima social
(FRASER , 2001, p.28). Para Fraser (2001, p.28) todos tem igual direito a buscar
estima social sob condies justas de igualdade de oportunidades. Logo, o
reconhecimento fundado no modelo de status uma questo de justia e de moralidade.

170
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A segunda questo que precisa ser respondida : A distribuio e o


reconhecimento so concepes distintas de justia? Uma pode ser reduzida uma a
outra?
De acordo com Fraser (2001), nem as teorias de justia distributiva
conseguem apropriadamente abordar os problemas de reconhecimento, nem as teorias
do reconhecimento tratam adequadamente dos problemas de distribuio. Alguns
tericos distributivos tm conscincia da importncia do status e o destacam em suas
propostas, contudo, o entendem de maneira redutora, associando-o s questes
econmicas e legais, sustentando que uma diviso igualitria de recursos e direitos so
suficientes para garantir reconhecimento. Mas nem todo reconhecimento depende das
distribuies de recursos e direito, por exemplo: o banqueiro afro-americano que no
consegue pegar um txi.
Do outro lado, tericos do reconhecimento (Honneth) destacam a relevncia
da igualdade econmica, todavia, assumem uma viso culturalista da distribuio,
defendendo que todas as desigualdades econmicas esto fundadas na ordem cultural e
desse modo, a transformao desta ltima suficiente para melhorar a distribuio de
recursos. No obstante, nem toda m distribuio decorre da falta de reconhecimento,
por exemplo: o homem branco industrial especializado que fica desempregado, em
virtude do fechamento da fbrica em que trabalhava por razo de uma fuso corporativa.
No um exemplo de falta de reconhecimento, mas de como funciona a esfera
econmica, cuja razo de ser a acumulao de lucros. Logo, necessrio examinar a
estrutura do capitalismo e seus mecanismos dissociado da estrutura cultural e
identificar at ponto eles impedem a paridade de participao.
Tericos distributivistas e do reconhecimento no resolvem adequadamente o
problema da justia. Fraser (2001) para superar esse impasse esboa uma concepo
ampla de justia. Sua proposta articula distribuio e reconhecimento, mas como
instncias separadas.
Essa compreenso abrangente de justia tem como centro normativo a noo
de paridade de participao. Para haver justia necessrio que os arranjos sociais
permitam a todos os membros (adultos) da sociedade interagir uns com os outros como
13
parceiros (FRASER, 2001). Pelo menos duas condies objetivas precisam ser

13
Fraser indica pelo menos mais uma possibilidade a poltica. Neste caso, seriam excludos
procedimentos de tomada de deciso que marginalizam algumas pessoas regras eleitorais de distritos

171
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

satisfeitas para que haja paridade de participao: a) condio objetiva (econmica):


a distribuio dos recursos deve ser feita de tal forma que garanta a independncia e a
possibilidade de participao nos discursos pblicos. As desigualdades materiais e
dependncia econmica que impedem a paridade de participao so excludas. b)
condio intersubjetiva (cultural): os padres institucionalizados de valorao
cultural devem respeitar todos os participantes e assegurar igual oportunidade para
alcanar estima social. Normas institucionalizadas que depreciam algumas categorias de
pessoas e caractersticas associadas a elas precisam ser revistas. Ambas as condies
so necessrias para a paridade de participao. Desse modo, uma concepo ampla de
justia inclui tanto a distribuio (condio objetiva) como o reconhecimento (condio
intersubjetiva), sem que uma seja reduzida outra.
A terceira questo a ser respondida a seguinte: a justia demanda
reconhecimento de identidades ou da humanidade dos sujeitos?
Para responder esta interrogao, inicialmente, necessrio indicar que para
Fraser (2001) a paridade de participao - bojo normativo de sua proposta - uma
norma universalista, pois, ela inclui todos os parceiros (adultos) na interao e
pressupe o igual valor moral dos seres humanos.
Fraser (2001) prope uma abordagem pragmatista (contextualista) da questo.
O que isso significa? A forma de reconhecimento exigida pela justia depende da forma
de no reconhecimento. Nos casos que houver negao da humanidade comum de
alguns participantes, o remdio o reconhecimento universalista, nos que houver
negao daquilo caracterstico de alguns participantes, o remdio pode ser o
reconhecimento da especificidade. O contexto do no reconhecimento (negao da
paridade de participao) indicar o remdio a ser adotado: Quais pessoas precisam de
qual (is) tipo (s) de reconhecimento em quais contextos depende da natureza dos
obstculos que elas encontram em relao paridade participativa. (FRASER, 2001, p
35). A justia responder demanda contextual, especificidade ou humanidade.
A ltima questo trata do problema da justificao: como distinguir
reivindicaes de reconhecimento daquelas que no so? Um critrio deontolgico
suficiente ou necessria uma avaliao tica das prticas, caractersticas e identidades
variadas?

uninominais segundo as quais quem ganha leva todos os votos, impossibilidade a representao das
minorias.

172
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Tanto para as reivindicaes por reconhecimento como para as de distribuio


necessrio um critrio, pois, aquelas, por elas mesmas no se justificam. O critrio tem
como funo diferenciar as demandas justificadas das no justificadas. Os
distributivistas em sua maioria indicam um critrio objetivo (maximizao da utilidade,
normas procedimentais) para avaliar se a reivindicao se justifica. Os tericos do
reconhecimento no tm enfrentado diretamente essa questo e isso cria uma serie de
dificuldades para aqueles que tratam o reconhecimento como um problema de tica.
(FRASER, 2001).
Honneth (2003), por exemplo, sustenta que para haver reconhecimento todas as
particularidades identitrias precisam ser respeitadas para que os indivduos possam
desenvolver a autoestima. Assim, todas as reivindicaes que promovem a autoestima
so justificadas. Sob essa hiptese, identidades racistas pareceriam merecer algum
reconhecimento, j que elas permitem a alguns europeus e euro-americanos pobres
manter o seu senso de valor prprio por meio de contrates entre eles e seus supostos
inferiores. Reivindicaes antirracistas enfrentariam um obstculo, ao contrrio, j que
elas ameaam a autoestima dos brancos pobres. (FRASER, 2001, p.37). Casos em que
o preconceito proporciona benefcios psicolgicos deveriam ser admitidos. A
autoestima promovida no pode ser o critrio para justificar as reivindicaes por
reconhecimento (FRASER, 2001).
Fraser (2001) prope, dado a insuficincia do modelo da autoestima, a
paridade participativa como padro avaliativo. Essa norma por abranger tanto a
distribuio como o reconhecimento serve de parmetro para distinguir reivindicaes
justificadas das no justificadas nas duas dimenses. Ao apelar para ela os
reivindicantes devem mostrar que os arranjos sociais vigentes (econmicos e culturais)
os impedem de participar em condio de igualdade com os outros na vida social.
A norma da paridade participativa, alm de propiciar o critrio para justificar a
reivindicao, tambm serve de parmetro para propor remdios contra a injustia.
Neste caso, os reivindicantes devem demonstrar que as mudanas sociais (econmicas e
culturais) que objetivam realizar efetivamente promovero a paridade de participao.
Dessa forma, Fraser (2001) cr ter apresentado uma proposta terica
deontolgica integrativa de justia sem recorre tica. Podem ser destacados os
seguintes pontos:
a) uma concepo de justia fundada na ideia de reconhecimento.

173
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

b) uma proposta que articula distribuio e reconhecimento,


mostrando ser possvel, no sem problemas, uma abordagem bidimensional da
justia.
c) A justia est associada luta por reconhecimento. O
reconhecimento vincula-se a noo de status.
d) uma concepo deontolgica restrita ao campo da moralidade.
e) Pretende ser uma concepo universalista no sentido de usar
como critrio universal para avaliao das demandas por reconhecimento
paridade de participao.
Ao tentar compatibilizar os dois modelos de justia distintos e apresentar uma
concepo alternativa, Fraser trouxe uma bela contribuio para o debate sobre a
justia. Para finalizar destacar-se- pontos negativos e positivos, pensados a partir da
linha argumentativa aqui destacada, da sua proposta.

4 Alcances e limites da proposta de Fraser

Resta agora avaliar at que ponto tal proposta vivel e defensvel.


Apresentam-se os alcances (pontos positivos) e os limites (pontos negativos) da
proposta de Fraser. Os pontos positivos so os seguintes: a) para se compreender
adequadamente a questo da justia necessrio pens-la a partir de um horizonte
amplo mister tratar tanto da distribuio como do reconhecimento principalmente,
se ela for abordada a partir de sociedades com grandes desigualdades (econmicas e
sociais), e b) evita cair em dois extremos perigosos em moral e poltica absolutismo e
o relativismo.
De outro lado, citam-se os limites, a saber: a) ignora o reconhecimento que se
d na esfera do reconhecimento legal, centra sua anlise nos aspectos econmicos e
culturas14; b) h uma ausncia de momentos, de construo de situaes de desrespeito,
de no reconhecimento e de reconhecimento15; c) suspeita-se que a incluso de todos os
parceiros na interao e a pressuposio de que todos os seres humanos tm igual valor
moral no garante universalidade paridade de participao; c) no justifica
adequadamente porque as pessoas tm direito paridade participativa; Parece conceder

14
Essa uma das crticas feitas por Honneth (2003).
15
Limite destacado por Pinto (2008).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

fora demasiada a estrutura (padres institucionalizados de valorao) e excluir o


potencial individual e comunicativo presentes nas interaes sociais; no considera a
conscincia da negao e afirmao da paridade participativa implica em uma
identidade individual e ou de grupo sem identidade no h ao coletiva, o ator
coletivo no se constitui16e d) A paridade participativa como padro avaliativo para
justificar reivindicaes no demanda apelar para uma teoria do discurso (comunicao)
ou para uma base pblica de justificao?.17
A proposta de Fraser instigante e apresenta contribuies significativas para o
debate sobre a justia, mas, como se destacou, contm alguns pontos problemticos.
Isso incita a novas investigaes e questionamentos.

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16
Critica feita por Young (2000).
17
Esse pontos precisariam ser mais bem explicados e detalhados, contudo, no momento, a exposio dos
pontos parece ser suficiente.

175
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A NATUREZA E O FEMININO A PARTIR DE MERLEAU-PONTY: UMA LEITURA


ECOFEMINISTA

NATURE AND FEMININE FROM MERLEAU-PONTY: AN ECOFEMINIST


READING

Daniela Lopes de Faria1

RESUMO
O presente artigo pretende demonstrar uma relao, um quiasma entre a filosofia de Merleau-
Ponty e as teorizaes do ecofeminismo, que afirmam que a natureza assim como a mulher
foram subjugadas pelo homem. Para tanto, em um primeiro momento mostra-se a evoluo do
movimento ecofeminista e seus fundamentos, delineando suas principais correntes. Em seguida,
passa-se anlise da filosofia de Merleau-Ponty, dando especial ateno s suas fases de estudo
da natureza e da ontologia, na qual enunciou o conceito de carne de mundo, que serve de
substrato para a relao entre o homem e a natureza, bem como os homens entre si. o elemento
que permite a sensao de pertencimento e cuidado com a natureza em busca de uma relao
mais sustentvel com o meio onde se vive. Alm disso, faz-se uma leitura feminista de Merleau-
Ponty, rebatendo alguns aspectos nos quais Irigaray critica indevidamente o autor. Por fim,
busca-se demonstrar o quiasma entre a filosofia de Merleau-Ponty e o movimento
ecofeminista, que tenta resgatar o sentimento de conexo com o meio ambiente em busca de um
desenvolvimento sustentvel e harmonizado.

Palavras-Chave: ecofeminismo filosofia Merleau-Ponty natureza feminino

ABSTRACT
This article seeks to demonstrate a relation, a "chiasm" between the philosophy of Merleau-
Ponty and the theorizing of ecofeminism, who claims that nature as well as women were
subjugated by man. To do so, at first it shows the evolution of the ecofeminist movement and its

1
Advogada. Presidente da Comisso do Meio Ambiente da OAB/RO. Conselheira do Conselho Estadual de
Recursos Hdricos de Rondnia. Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Catlica de Rondnia. Mestranda
em Direito Econmico e Socioambiental na Pontifcia Universidade Catlica do Paran.

177
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

foundations, outlining its main currents. It then passes to the analysis of Merleau-Pontys
philosophy, paying special attention to the phases in wich he studied nature and ontology, in
which he enunciated the concept of the flesh of the world, which serves as a substrate for the
relation between man and nature as well as men with each other. It is this element that allows a
sense of belonging and care of nature in search of a more sustainable relation with the
environment where we live. Moreover, it does a feminist reading of Merleau-Ponty, rebutting
some aspects in which Irigaray wrongly criticizes the author. Finally, we seek to demonstrate the
"chiasm" between Merleau-Pontys philosophy and the ecofeminist movement, which tries to
bring the feeling of connection with the environment in pursuit of an sustainable and harmonized
development.

Key-Words: ecofeminism philosophy Merleau-Ponty nature feminine

Sumrio: 1. Introduo 2. O movimento ecofeminista 2.1 Ecofeminismo: noes gerais e


evoluo 2.2 As correntes do ecofeminismo 3. A filosofia fenomenolgica de Merleau-Ponty 3.1
O dwelling/lar em Heidegger 3.2 A percepo e a natureza em Merleau-Ponty 3.3 A ontologia de
Merleau-Ponty 3.4 O feminino em Merleau-Ponty, dilogo com Irigaray 4. O quiasma entre o
ecofeminismo e a filosofia de Merleau-Ponty 4.1 O dwelling de Heidegger numa leitura
ecofeminista 4.2 Consideraes finais: uma leitura ecofeminista da filosofia da natureza e a
ontologia de Merleau-Ponty

1. Introduo

Com o presente artigo pretende-se fazer uma relao entre a filosofia de Merleau-Ponty,
em especial sua postura no que tange a natureza e a ontologia, e o movimento ecofeminista. O
ecofeminismo defende que assim como a natureza a mulher foi subjugada pelo homem, e que a
mulher, em razo de sua maior conexo com a natureza, possui uma voz diferenciada que pode
propor aes que visam proporcionar uma soluo para a crise ambiental, decorrente de sculos
de explorao desenfreada do meio ambiente.
Para Merleau-Ponty a carne do mundo que conecta o ser humano natureza, sendo que
esta carne do mundo no esprito, nem matria, mas sim um elemento, como o ar, a terra, o

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

fogo e gua, que d origem a tudo. atravs da carne do mundo que nos conectamos a natureza
e nos comunicamos com o outro, e justamente essa noo de pertencimento natureza que as
ecofeministas querem resgatar, nos mostrando um caminho rumo ao desenvolvimento
sustentvel, sem a subjugao da natureza.

2. O movimento ecofeminista

2.1 Ecofeminismo: noes gerais e evoluo

A expresso ecofeminismo foi primeiro utilizada em 1974 pela feminista francesa


Franoise dEaubornne, contudo o movimento ecofeminista floresceu e tomou sua forma atual
nos Estados Unidos nos anos 70. Nesta poca houve uma diviso no pensamento feminista,
enquanto algumas defendiam a conexo entre a natureza e a mulher, outras renunciavam a esta
ligao. Na posio contrria a esta vinculao Sherry Ortner argumentou a posio
intermediria da mulher, entre a cultura (dominada pelo homem) e natureza, que levaria a sua
posio inferior na sociedade. (SANDILANDS, 1999, p. 6/7)
O feminismo radical dos anos 70 tinha como enfoque as diferenas entre homens e
mulheres, e comeou a explorar a noo de que estas diferenas poderiam ser uma fonte de fora
para as mulheres e no somente sua opresso. Isso se deve a uma insatisfao com as idias de
assimilao, nas quais as mulheres deveriam atingir uma igualdade nos mbitos tradicionalmente
masculinos. Em oposio assimilao, o feminismo cultural acreditava numa criao de um
espao afirmativo de cultura feminina (no contaminada pelo patriarcado), que inclusse arte,
poltica, economia e quaisquer outros meios nos quais h um modo de viso feminina
diferenciado, a includos os modos de se relacionar com a natureza. A natureza, no feminismo
cultural, se referia experincia de reproduo, continuidade de geraes, a criao da vida, a
conexo inerente do corpo com o planeta. Enquanto o homem experimenta uma separao da
biologia, desprezando o corpo e o mundo material, tratando a natureza como um cadver, a
mulher, em virtude de seu trabalho reprodutivo, vive sua vida atravs da natureza, por meio de
uma ligao ao corpo e os ciclos da vida. (SANDILANS, 1999, p. 9/11)
Susan Griffin aduz que os discursos cientficos acerca da mulher e da natureza so a voz
da autoridade masculina e patriarcal tentando repetidamente dominar a voz feminina do

179
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

corpo, das florestas, do vento, das montanhas, dos cavalos, das vacas, da Terra. Griffin, portanto,
acreditava que a natureza era feminina e o conhecimento ecolgico e a maternidade estavam
internalizados nas mulheres e facilmente acessveis a uma conscincia cotidiana. Esta construo
do feminismo cultural influenciou diretamente o movimento ecofeminista. (SANDILANS, 1999,
p. 13/14) Fritjof Capra, ao falar sobre o ecofeminismo, aduz que ele mostra que a explorao da
natureza, em particular, tem marchado de mos dadas com a das mulheres, que tm sido
identificadas com a natureza atravs dos sculos. (CAPRA, 2004, p. 27)

Porque as mulheres detm um papel dominante na produo agrcola, na manuteno do


lar, na gesto da economia domstica, na preparao e processamento de alimentos e no
cuidado das crianas, seria mais fcil para elas identificar problemas ambientais, at por
serem as principais vtimas desses problemas. (SOUSA SANTOS; MENESES; NUNES,
2006)

Um texto marcante na consolidao do ecofeminismo como uma teoria e prxis distinta


do feminismo cultural O Imperativo Ecofeminista de Ynestra King em 1981, no qual
afirmava:

Ns acreditamos que a cultura contra a natureza uma cultura contra as mulheres. Ns


sabemos que devemos sair debaixo dos ps dos homens quando eles utilizam de projetos
de violncia. Perseguindo estes projetos os homens negam e dominam tanto a natureza
quanto a mulher. tempo de reconstituir nossa cultura em nome da natureza, da paz e da
liberdade, e so as mulheres que podem mostrar o caminho. Ns temos que ser a voz do
invisvel, da natureza que no pode falar por ela mesma nas arenas polticas da nossa
sociedade. (KING IN SANDILANDS, 1999, p. 15, traduo nossa)

O que distingue o feminismo cultural do ecofeminismo a rejeio pelo ltimo da idia


do primeiro de que mulheres seriam mais prximas natureza do que os homens, de um modo
natural, biolgico, pr-social.
O fundamento identificado pelas ecofeministas que origina esta identidade e opresso das
mulheres e da natureza a noo de dualismo hierrquico (homem e natureza; homem e mulher;
mente e corpo; razo e emoo), teorizado pela filosofia clssica e que se perdurou na histria.

Todas as dualidades bsicas a alienao da mente do corpo, a alienao de si do mundo


objetivo, o retiro subjetivo do indivduo, alienado da comunidade social, a dominao ou
rejeio da natureza pelo esprito - todos estes tem origem na viso apocalptica platnica
herdada pela cristandade clssica. Contudo, a alienao do masculino do feminino o
simbolismo sexual primrio que resume todas estas alienaes. (SANDILANDS, 1999, p.
16, traduo nossa)

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Assim, a noo de que a mulher e a natureza so metades inferiores na idia de dualismo


hierrquico que fundamentou a explorao deles. Por sua vez, Carolyn Merchant em seu estudo
intitulado A Morte da Natureza indicou como a origem da explorao da mulher e da natureza
o advento da Revoluo Cientfica, encabeada por Coprnico, Galileu, Descartes, Bacon e
Newton, e com eles a noo de uma Terra viva e espiritual foi substituda pela idia do mundo
mquina, que pode ser explorado e utilizado ao arbtrio do homem. (DI CIOMMO, 1999, p. 102)
Enfim, o ecofeminismo consiste na idia de que as mulheres compartilham com a
natureza uma experincia de opresso, e que possuem experincias diferentes dos homens que as
tornam capazes de falar de uma nova viso acerca da natureza.

2.2 As correntes do ecofeminismo

Atualmente, o ecofeminismo se tornou altamente complexo e autocrtico, surgindo


diversas correntes dentro deste movimento, formando uma tapearia colorida, formada pelos fios
tericos das mais diversas teorias. Nos anos 80, comeou a se questionar a habilidade do
ecofeminismo de fugir do esteretipo da mulher branca, de classe mdia norte-americana, e
passar a abranger situaes que envolvam raa, colonialismo e orientao sexual.
Em resposta a estes questionamentos Vandana Shiva escreveu o livro Staying Alive, no
qual argumentou que a opresso das mulheres, o racismo e colonialismo tinham origem em
construes dualistas do outro. Para ela, o desenvolvimento , na verdade, um
mal(e)development, ou seja um desenvolvimento masculino e mal, uma dominao do princpio
feminino, que o princpio ecolgico de conservao, pelo masculino. Para a elaborao do
princpio feminino Shiva bebe das fontes da cosmologia hindu, na qual o princpio feminino da
natureza simbolizado pelo Shakti, cujas caractersticas so dinamismo, atividade, criao,
reproduo e regenerao. (DI CIOMMO, 1999, p. 125) Assim, para a mulher que conectada
natureza por meio de sua funo de preservao e reproduo da vida, a transformao da
natureza em recurso natural inicia sua marginalizao. O caminho de transformao, segundo
Shiva, o cultivo do princpio feminino, seguindo uma agricultura local e orgnica, utilizando os
conhecimentos tradicionais da regio. (SHIVA, 1988) A corrente, representada por Vandana
Shiva um ecofeminismo espiritualista.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Existem tambm o ecofeminismo liberal, o ecofeminismo marxista ou socialista, o


ecofeminismo cultural e ecofeminismo social. A vertente liberal credita os problemas ecolgicos
lgica de desenvolvimento e uma falha na regulamentao de atividades poluidoras, pleiteando
que a cincia e leis mais adequadas seriam a soluo, participando homens e mulheres lado a
lado neste projeto de preservao ambiental. (DI CIOMMO, 1999, p. 125) J o ecofeminismo
socialista d grande importncia Revoluo Industrial, transformao da natureza em
mquina e ao capitalismo na opresso das mulheres e da natureza, e de outro lado, reconhece a
reproduo como central para um mundo sustentvel, reproduo em sentido amplo, englobando,
a coleta de alimentos, ervas medicinais, fabricao de roupas, plantaes, cuidados com os
animais e as crianas. Assim, o projeto socialista reverso das prioridades capitalista de
produo para a reproduo, sendo as mulheres tribais e de populaes tradicionais as lderes
neste esforo. (SANDILANDS, 1999, p. 57/59)
Por sua vez, o ecofeminismo cultural

ressalta a relao entre a capacidade procriativa feminina (natureza) e tecnologia


produzida pelos homens (cultura). Prega a celebrao da natureza e da biologia feminina
como fontes de poder feminino, expressando-se atravs da espiritualidade, no culto da
Deusa, nas representaes da feitiaria e nas aes sociais. (DI CIOMMO, 1999, p. 112)

Enfim, o ecofeminismo social acredita que somente o fim de toda forma de dominao
originar uma sociedade justa, livre e ecolgica, com a queda das hierarquias econmicas e
sociais. (DI CIOMMO, 1999, p. 112)

3. A filosofia fenomenolgica de Merleau-Ponty

3.1 O dwelling/lar em Heidegger

Primeiramente, cabe aqui explicar a noo de Heidegger de dwelling, cuja traduo


aproximada seria moradia, contudo a palavra dwelling nos d uma noo de envolvimento com o
ambiente que o cerca, assim, na minha interpretao dwelling seria mais bem traduzido como lar
em vez de moradia, casa simplesmente.
Em seu livro Poetry, Language, Thought Heidegger estabelece a diferena entre dwelling
e building, ou seja, entre habitar e construir, e indaga-se o que habitar e como o construir se

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

incorpora no habitar. Segundo ele, ns construmos com o objetivo de habitar, contudo nem tudo
que construmos habitvel, como pontes, estaes de energia, etc. (HEIDEGGER, 1971, p.
145)
A importncia desse estudo reside no modo como nos relacionamos com o nosso entorno.
Em um trecho Heidegger esclarece

Eu habito, voc habita. O modo como voc existe e eu existo, a maneira na qual ns,
humanos, somos na terra buan, dwelling. Ser um ser humano significa estar na terra
como um mortal. Significa habitar. A antiga palavra bauen significa dizer que o homem
na medida em que ele habita, esta palavra bauen, todavia, tambm significa afagar e
proteger, preservar e cuidar, em especial lavrar o solo, cultivar a vinha. (HEIDEGGER,
1971, p. 147, traduo nossa)

O autor explica ento que habitamos por meio da construo, que pode se referir tanto a
construir edifcios (produzir) quanto a cultivar (reproduzir). Heidegger entende que dwell
significa estar em paz e em seu lugar dentro da natureza. Assim, ns, mortais, em nosso dwelling
salvamos a terra, no a exploramos nem a subjugamos.

Os mortais habitam na medida em que recebem o cu como o cu. Eles deixam ao sol e
lua sua jornada, s estrelas seu curso, s estaes suas bnos e inclemncias; eles no
transformam noite em dia nem o dia em uma inquietao molestada. (HEIDEGGER,
1971, p. 150, traduo nossa)

Na parte final deste artigo iremos fazer a conexo destas consideraes de Heidegger
com a teoria ecofeminista.

3.2 A percepo e a natureza em Merleau-Ponty

Merleau-Ponty um fenomenologista, porm ele reformula a fenomenologia iniciada por


Husserl, criticando-a em alguns pontos e em outros se apropriando de seus conceitos. Um ponto
essencial de discordncia era a possibilidade da reduo fenomenolgica completa. Para Husserl,
possvel, por meio da reduo, a epoch, chegar a um estgio no qual o conhecimento
imparcial e sem as influncias do sujeito. Contudo, Merleau-Ponty, na Fenomenologia da
Percepo, afirma que nenhuma reduo completa possvel. A abordagem fenomenolgica de
Merleau-Ponty no busca pureza nem certeza, pois atravs do nosso corpo e de suas
predisposies que nos relacionamos com o mundo. (DAVIS, in press)

183
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Um aspecto importante do estudo de Merleau-Ponty de que ele desconfiava das


antinomias e das dicotomias que estudou exaustivamente em todas as suas obras. Para ele no se
tratava de optar entre rivais... (CHAU, 1981, p. 186) Merleau-Ponty procurou desconstruir as
pressuposies da filosofia clssica, de que a alma seria superior ao corpo, de que o pensamento
seria superior linguagem, de que o homem seria superior natureza e aos demais animais. Ele
queria romper estes padres, considerando o entrelaamento existente entre todas as coisas, o
quiasma. Assim, ele afirma que no conhecemos apesar do corpo, mas sim atravs dele, a
conscincia sempre conscincia de algo, do engajamento do nosso corpo com o objeto. A
alma pensa segundo o corpo, e no segundo ela prpria. (MERLEAU-PONTY, 1984, p. 99)
Merleau-Ponty explorou a ambigidade da existncia humana em todos seus escritos. No
somos nem objeto nem sujeito, de algum modo somos ambos e nenhum dos dois. No somos
nem conscincia nem natureza; somos de algum modo ambos e nenhum dos dois. (DAVIS, in
press) Logo, o que muitos considerariam parodoxo Merleau-Ponty identifica como o cerne da
ambigidade na vida e no mundo.
Merleau-Ponty passou a se dedicar mais a fundo ao tema da natureza quando proferiu trs
cursos sobre a natureza na Collge de France nos anos 1956-1960. Merleau-Ponty tem um modo
peculiar de escrever, que lhe d a fama de leitura difcil, isso porque ele sempre faz seu estudo
como uma reflexo em outrem,

o filsofo nunca apresenta sua concordncia ou discordncia sem ter, antes, trilhado a
necessidade interna que sustenta o pensamento de um outro e sem ter, antes, incorporado
o movimento discursivo das idias de outrem. Ao mesmo tempo, entretanto, desenovela
cada idia em muitos fios simultneos que puxam outros, primeira vista bastante
distantes dos anteriores. Um desenho inesperado comea a surgir, e imperceptivelmente,
uma nova tecelagem vai sendo iniciada. O leitor, que tivera a impresso de acompanhar o
desdobramento de uma ordem das razes, repentinamente percebe que o texto lido por
Merleau-Ponty estava abrindo caminho para texto novo, uma escrita nascida no correr da
leitura. (CHAU, 1981, p. 210)

Contudo, como os cursos sobre a natureza so em verdade anotaes de alunos e notas,


ele no segue este estilo de escrita. Merleau-Ponty ministra seus cursos explorando as idias de
diversos autores, como Bergson, Kant, Brunschvicg, Schelling, Whitehead, Husserl, etc.,
fazendo um contraponto entre as vises romnticas da natureza (que a deifica e personifica) e a
viso mecanicista (que a reifica). (DAVIS, in press)

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Um grande romntico da natureza, que a diviniza e personifica Henry David Thoreau,


sendo esclarecedora a seguinte passagem:

A indescritvel inocncia e beneficncia da Natureza do sol, e vento e chuva, do vero e


inverno, tanta sade, tanta alegria, que sempre possuem! E tanta compaixo que eles tm
com a nossa raa sempre, que toda a natureza seria afetada, e o brilho do sol
enfraqueceria, e os ventos iriam suspirar humanamente, e as nuvens choveriam lgrimas,
e as rvores deixariam cair sua folhas e ficariam de luto no meio do vero, se qualquer
homem por uma justa causa estiver sofrendo. No posso ter inteligncia com a terra? No
sou eu mesmo parte folhas e terra vegetal? (THOREAU IN DAVIS, 2007, p. 121,
traduo nossa)

Merleau-Ponty tambm enfocou em seu estudo a viso mecanicista cartesiana da cincia


acerca da natureza que a trata como mero objeto a ser estudado e explorado. Descartes chegou ao
cmulo de aconselhar seus alunos durante uma vivisseco que desconsiderassem os gemidos de
dor dos animais e pensassem neles como os rudos das engrenagens de uma mquina.
Pois bem, para Merleau-Ponty a

Natureza no uma coisa, mas no nada seno material. A natureza no recebe


animao pelo Esprito, mas no nada seno animada. A natureza tem um sens, mas seu
logos no precisa apelar para o telos. [...] o meio que Merleau-Ponty usa para explicar
esta animao material, este animado material, foi a noo ontolgica da carne do mundo.
(DAVIS, in press)

3.3 A ontologia de Merleau-Ponty

Em seu ltimo trabalho o Visvel e o Invisvel, que permaneceu inacabado devido


repentina morte de Merleau-Ponty, ele comeou a construir sua proposta ontolgica.

Merleau-Ponty declara em algumas passagens de Le Visible et lInvisible que se enderea


a uma experincia para a qual no h nome na filosofia tradicional, embora seja nomeada
em todas as lnguas (caso contrrio, a filosofia merleau-pontyana seria inaugurao
absoluta). A simultaneidade de presena e ausncia, visibilidade e invisibilidade,
perfeio e inacabamento, totalidade e abertura, tecido conjuntivo e diferenciado do
mundo foi sempre recalcada pela filosofia que no podia, ento, nome-la. ela que
Merleau-Ponty nomeia como carne e quiasma... (CHAU, 1981, p. 209)

Para Merleau-Ponty

a carne no matria, no esprito, no substncia. Seria preciso, para design-la, o


velho termo elemento, no sentido em que era empregado para falar-se da gua, do ar, da
terra e do fogo. Isto , no sentido de uma coisa geral, meio caminho entre o indivduo

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

espao-temporal e a idia, espcie de princpio encarnado que importa um estilo de ser


em todos os lugares onde se encontra uma parcela sua. (MERLEAU-PONTY, 1971, p.
136)

A carne, portanto, seria o tecido do mundo que conecta tudo e todos, que torna possvel a
percepo das coisas como elas se manifestam.
Dentro de sua ontologia, que Merleau-Ponty afirma ser uma ontologia indireta e uma
endo-ontologia, encontra-se os conceitos de reversibilidade e cart, ou diferenciao. A
reversibilidade a reciprocidade do ser e melhor entendida com o exemplo da mo que toca a
mo que est tocando um objeto.

Se minha mo esquerda pode tocar minha mo direita enquanto ela apalpa os tangveis,
toc-la tocando, voltar para ela sua palpao, por que, tocando a mo do outro, nela
tambm no tocaria o mesmo poder de esposar as coisas que toquei na minha?
(MERLEAU-PONTY, 1971, p. 137)

Reversibilidade esta afinidade, a latncia do Ser que a reversibilidade ttil compartilha


com o seu duplicado e permite que a palpitao ocorra. precisamente em virtude da natureza
do meu corpo como algo tocvel que permite que eu toque outro. (DAVIS, in press)
Assim, a reversibilidade esta ambigidade que torna o ser tanto sensvel e visvel
quanto sensitivo e vidente. E esta reversibilidade de sujeito e objeto, segundo David Abram deve
ser estender a qualquer entidade que experimentamos. (ABRAM, 1997, p. 67) Merleau-Ponty
afirma que

o enigma reside nisto: meu corpo ao mesmo tempo vidente e visvel. Ele que olha todas
as coisas, tambm pode olhar a si e reconhecer no que est vendo ento o outro lado do
seu poder vidente. Ele se v vidente, toca-se tateante, visvel e sensvel por si
mesmo.(MERLEAU-PONTY, 1984, p. 88)

Levando a reversibilidade para a arte da pintura Merleau-Ponty aduz que:

por isso que tantos pintores disseram que as coisas olhavam para eles, e que Andr
Marchand, depois de Klee, afirmou: Numa floresta, repetidas vezes senti que no era eu
que olhava a floresta. Em certos dias, senti que eram as rvores que olhavam para mim,
que me falavam...Eu l estava, escutando...Creio que o pintor deve ser traspassado pelo
universo, e no querer traspass-lo... (MERLEAU-PONTY, 1984, p. 92)

Ainda sobre a pintura Merleau-Ponty assevera

Visto que as coisas e meu corpo so feitos do mesmo estofo, cumpre que a sua viso se
faa de alguma maneira nelas, ou ainda, que a manifesta visibilidade delas se reforce nele

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por meio de uma visibilidade secreta: a natureza est no interior, diz Czanne.
(MERLEAU-PONTY, 1984, p. 89)

Nesta passagem, podemos fazer conexo com sua idia dos logos da natureza. Ele resgata
dos esticos os termos logos prophorikos e logos endiathetos para dar significado natureza,
sendo o primeiro o sentido cultural do mundo, o visvel e o segundo aquele senso intrnseco
anterior conscincia, o invisvel que sustenta o visvel. (HAMRICK; VEKEN, 2011, p. 105)
Pois bem, apesar das crticas de Barbaras de que a carne do mundo caracterizaria um
monismo, Merleau-Ponty utilizou dos conceitos de divergncia ou cart para explicar a
diferenciao dos indivduos, o que torna eu eu e o que torna voc voc. (DAVIS, in press) A
reversibilidade nunca completa, sempre uma reversibilidade latente. A experincia ttil que
compartilhamos evidncia tanto da nossa no identidade quanto da nossa falta de diferena.
(DAVIS, in press) Voltando ao exemplo da mo:

Minha mo est sempre em vias de tocar a direita no ato de tocar as coisas, mas nunca
chego coincidncia; eclipsa-se no momento de produzir-se, cabendo sempre a seguinte
alternativa: ou verdadeiramente minha mo direita passa para o lado do que palpado
mas ento interrompe sua apreenso do mundo ou ela a conserva mas ento no a toco
verdadeiramente, delas apenas apalpo, com minha mo esquerda, o invlucro exterior.
(MERLEAU-PONTY, 1971, p. 143)

na relao com o outro, que proporcionada em razo da carne, que o processo de


diferenciao toma lugar.

Diferenciao , sobretudo, transcendncia e distncia a si, reflexo iminente e eminente


que jamais termina em coincidncia: a mo direita que toca a mo esquerda e por ela
tocada jamais se fundir em mo nica e haver sempre duas mos; a vibrao que
ouvimos por dentro no transformar a garganta em ouvido; a palavra de outrem que
ensina o sentido das minhas, se manter para sempre como palavra dele; [...]
Diferenciao era o que prometia tornar, enfim, compreensvel a reversibilidade do entrar
em si e do sair de si, um entrecruzamento sem superposio e sem identidade que se
chama, precisamente, o esprito. (CHAU, 1981, p. 252/253)

Logo, a carne do mundo que o pano de fundo que possibilita toda percepo e relao
com o outro, mas isso no significa que porque todos somos compostos da mesma carne que
todos somos iguais. Pelo contrrio, esse processo da carne se dobrar nela mesma no gera uma
coincidncia, mas sim uma divergncia, formando cada coisa sua identidade.

3.4 O feminino em Merleau-Ponty, dilogo com Irigaray

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Luce Irigaray uma filsofa feminista que afirma que a linguagem escrita prende a
mulher a um sistema falocntrico, que s permite que a mulher seja representada pela trade
virgem/me/prostituta. (BAINBRIDGE, 2008, p. 11) Nesse contexto, Irigaray prope a
formulao de um modo de falar/escrever como mulher de modo a proporcionar o feminino na
linguagem. Em seus estudos, ela evoluiu para uma tica da diferena sexual, na qual o mundo
habitado por ao menos duas identidades sexuais teria cada qual respeitando a alteridade do outro.
(BAINBRIDGE, 2008, p. 24)
A grande crtica que Irigaray faz com relao ao trabalho de Merleau-Ponty que ele fala
do corpo de forma geral, enquanto para Irigaray o corpo nunca neutro, mas sempre sexuado.
Para ela, falar do corpo de forma geral na verdade quer dizer falar do corpo de uma forma
neutra masculina. (WEISS, 2008, p. 67) Contudo, as crticas que Irigaray faz Merleau-Ponty
se devem em grande parte a uma m-compreenso do autor, havendo, inclusive inmeras
semelhanas em seus estudos. Assim, apesar das diferenas do sexo no serem uma preocupao
central em seu trabalho, a sua considerao do corpo como corpo-vivido, nas suas relaes
concretas com o mundo e com o outro podem sim incorporar as diferenas sexuais e Outros
reais. Alm disso, o corpo para Merleau-Ponty sempre um ser comunicativo, sempre acessvel,
pressupondo um outro, um interlocutor no dilogo. (FISCHER, 2007)
De qualquer modo fazer um dilogo entre o estudo de Irigaray e o de Merleau-Ponty
extremamente til neste artigo, cujo intento estabelecer uma ligao entre o ecofeminismo e a
filosofia Merleau-Pontyana. O conceito de dois lbios de Irigaray tem como objetivo
desestruturar as categorias tradicionais ocidentais, confundindo os limites das dicotomias
sujeito/objeto, dentro/fora, ativo/passivo, unidade/pluralidade, oferecendo uma nova noo de
alteridade. Como visto anteriormente, Merleau-Ponty desde o comeo de sua carreira rejeitava
estas pr-concepes, sendo similar Irigaray neste ponto. Assim como a carne do mundo de
Merleau-Ponty a noo de dois lbios de Irigaray no um, nem dois, sendo nem identidade nem
no-identidade. (FISCHER, 2007) claro, ento, as semelhanas entre as ontologias de Irigaray
e Merleau-Ponty, podendo-se afirmar que est latente no seu trabalho a possibilidade de uma
viso feminista.

4. O quiasma entre o ecofeminismo e a filosofia de Merleau-Ponty

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Merleau-Ponty utilizou a figura de linguagem quiasma, que um nervo ptico para


explicar o imbricamentro, entrecruzamento, entrelaamento de todas as coisas que possibilita a
reversibilidade. Pretende-se demonstrar nesta parte do artigo esse entrelaamento entre o
ecofeminismo e a filosofia da natureza e a ontologia de Merleau-Ponty.

4.1 O dwelling de Heidegger numa leitura ecofeminista

Como dito anteriormente, a noo de dwelling de Heidegger, assim como suas distines
entre cultivo e produo til para o entendimento de nossas relaes com o mundo e, em
especial as diferenas do modo como a mulher e o homem se relacionam com a natureza.
Embora no seja sua inteno em momento algum, podemos nos apropriar de sua idia de
moradia e relacion-la com o ecofeminismo e os diferentes papis dos homens e das mulheres.
Ariel Salleh, sociloga e ativista feminista, afirma que a inquietao do homem o
reconhecimento de que ele no pode criar vida, assim, j que no pode reproduzir, como as
mulheres, ele se foca no produzir. (SANDILANDS, 1999, p. 23)
Carol Bigwood explicita muito bem esta conexo entre o pensamento de Heidegger e o
ecofeminismo. Para ela, a noo de construir (produzir) essencialmente masculina e dominada
pela inteligncia humana, enquanto a idia de cultivar (reproduzir) feminina e orientada pelo
corpo. Deve-se entender o cultivar em sentido amplo, abrangendo lavrar a terra, o cultivo de
alimentos, a cura dos doentes por meio de ervas, cuidar dos animais e das crianas. Explicitando
os preconceitos existentes ainda na sociedade, Carol afirma que

construir significa dinheiro, um mundo desenvolvido e uma sociedade desenvolvida


tecnologicamente. Cultivar muitas vezes significa pobreza, um mundo ainda no
inteiramente desenvolvido, e uma sociedade agrria ou pr-agrria. (BIGWOOD, 2007,
p. 96, traduo nossa)

A autora ainda constata a realidade de que, apesar de essencial, o cultivar no


devidamente valorizado a sociedade, sendo muitas vezes invisvel e os cultivadores vem negado
o acesso ao poder institucional e tomada de deciso, ainda que eles que suportem o maior parte
do impacto ambiental destas decises.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Heidegger resgata o termo grego techne, que significa fazer algo aparecer, trazer algo
luz, para as atividades de cultivar e produzir, entretanto Carol aduz que, seria melhor chamar o
cultivar de uma techne mediadora, j que o ato de cultivar cogenerativo com a natureza, a
cultivadora nunca trabalha sozinha, ela necessita do auxlio da natureza. O balde do leite tanto
da vaca quanto da ordenhadora, as plantaes saudveis so tanto da terra e do cu quanto da
agricultora. (BIGWOOD, 2007, p. 97, traduo nossa) Assim, por causa desta cooperao entre
o cultivador e natureza muitas vezes o resultado final no um claro produto fabricado, como
um edifcio ou uma ferramenta, podendo ser to vago como a sade de um animal ou ser
humano.
Em um mundo ideal o cultivar e o produzir se entrelaam, trabalhando lado a lado, como
por exemplo, as ferramentas produzidas necessrias ao cultivo, entretanto hoje em dia produzir e
cultivar em vez de trabalharem com a natureza de modo sustentvel, a subjugam e exploram
desenfreadamente. Com a revoluo verde o modo de lavrar o solo modificou radicalmente e se
tornou insustentvel, destruindo conhecimentos tradicionais e a diversidade. O advento dos
transgnicos, as monoculturas e os agrotxicos no respeitam a natureza. Em especial os
organismos geneticamente modificados controlados por grandes corporaes como a Monsanto
coisificam a natureza e a transformam em mercadoria, destruindo a biodiversidade. Para a
biotecnologia, cultivar uma questo de engenharia e direitos de propriedade intelectual. Em
outras palavras, uma questo de construir a comida e possuir as recentemente criadas
blueprints da vida. Neste processo, o organismo vivo no mais a unidade da vida, mas sim o
gene que pode ser manipulado... (BIGWOOD, 2007, p. 98, traduo nossa)
Diante deste cenrio assustador surge o movimento ecofeminista que, em especial atravs
da Vandana Shiva, defende a agricultura orgnica para consumo prprio ou local, utilizando dos
conhecimentos tradicionais da comunidade, protegendo a biodiversidade por meio de bancos de
sementes. Shiva narra situaes concretas, nas quais as mulheres que tomam todas as decises
sobre o cultivo de cereais (akadi) e

devido ao envolvimento das mulheres no cultivo da akadi as sementes tradicionais so


preservadas ao largo de geraes. Uma mulher disse estas so as sementes cultivadas
por mim, e minha me na minha famlia nativa, e so as sementes cultivadas pela filha.
(MIES; SHIVA, 2001, p. 170, traduo nossa)

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4.2 Consideraes finais: uma leitura ecofeminista da filosofia da natureza e a ontologia de


Merleau-Ponty

Pois bem, a viso de Merleau-Ponty que primeiramente rejeita os dualismos hierrquicos


homem/natureza, homem/mulher, sujeito/objeto, cultura/natureza, um timo ponto de partida
para demonstrar-se que sua filosofia condiz com a teoria ecofeminista, que assim como o
filsofo em questo, acredita que o ser humano est inserido na natureza, imbricado nela, de
forma que no se pode trat-la como algo diverso que pode ser apropriado ao bel prazer humano.
Por outro lado, a viso ontolgica de Merleau-Ponty de carne do mundo, utilizada para explicar
sua fenomenologia da vida explica claramente que a carne conecta tudo e todos, sendo o pano de
fundo que possibilita as relaes, o que permite esta abertura com a natureza, Ns somos no
somente vulnerveis um ao outro na natureza, mas a natureza tambm vulnervel. Ns
podemos destruir a terra talvez seja isto que estamos fazendo. Mas esta mesma abertura
permite que ns cuidemos dela. (DAVIS, 2007, p. 125, traduo nossa)
Merleau-Ponty quer que se entenda o Ser e a o mundo atravs de suas relaes dinmicas
e imbricadas. O mundo no circunda nem circundado pelo meu corpo, mas uma insero
recproca e entrelaamento de um no outro. (MERLEAU-PONTY, 1971, p. 137) Temos um
sentimento de pertencimento e empatia com a natureza que no podemos renegar.
Glen Mazis denomina o corpo de corpo-terra (earthbody), porque segundo ela o corpo
no seu, mas sim da terra. Todos fazem parte de um processo dinmico chamado earthbodying.
Os corpos-terra so sensitivos, condutores de sentimento e percepo, cujos significados so
muito mais profundos do que podemos apreender intelectualmente. (MAZIS, 2002, p. 1) Ao
mesmo tempo em que damos forma ao mundo, o mundo d forma a ns, estamos
interconectados, e por isso, sofremos as conseqncias do impacto das nossas aes na Terra,
como o crescente nmero de catstrofes naturais, a deflorestao, o impacto na agricultura, o
aumento do nvel do mar, a falta crnica de gua que so em grande parte conseqncias do
aquecimento global por meio da emisso de gases que aumentam o efeito estufa.
O que o movimento ecofeminista pretende justamente que ns abracemos esta conexo
com natureza, especialmente a conexo feminina com a natureza, que lhe permite uma relao
com a natureza de maior cuidado e considerao, de modo que a destruio do planeta e de sua
biodiversidade seja barrada, e que ns desenvolvamos uma relao sustentvel com a natureza,

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

de modo que possamos assegurar aos nossos filhos e aos filhos de nossos filhos um ambiente
saudvel e equilibrado.

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193
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A POLTICA DA TOLERNCIA COMO RECONHECIMENTO

THE POLITICS OF TOLERATION AS RECOGNITION

Larissa Cristine Daniel Gondim1

RESUMO:
Em meio a todos os significados que a palavra tolerncia assumiu na teoria moral e poltica,
parece que a relao dialtica entre tolerncia e intolerncia no encontrou o seu final. A
experincia do multicultural mostra que a concepo tradicional de tolerncia liberal, ao invs
de contrabalancear a diversidade radical, esticou os limites da neutralidade e do
individualismo de um modo tal que o discurso sobre a liberdade e direitos pblicos formais se
tornou cego diversidade, um meio de excluso e opresso. O desrespeito de direitos atravs
da salvaguarda formal desses mesmos direitos um paradoxo que a democracia liberal no
pode assumir, desde que a precedncia da justia sobre o bem algo que os tericos liberais
no podem simplesmente abandonar. Considerando esse dilema, o objetivo desse artigo
reformular a definio de tolerncia, adicionando a ela o paradigma conceitual do
reconhecimento, atravs de uma perspectiva comunitarista, na tentativa de criar uma noo
positiva de tolerncia, que se realiza pela ao de reconhecimento, que envolve um
relacionamento entre o eu e o outro. Essa abordagem no apenas instala um modo mais
inclusivo e legtimo de lidar com as regras do jogo na esfera pblica, mas tambm deve dar
uma viso alternativa para criar e interpretar direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: tolerncia; reconhecimento; direitos fundamentais.

ABSTRACT
In between all the meanings that the word toleration assumed in moral and political theory, it
appears that the dialectical relationship between tolerance and intolerance has not found its
end. The experience of the multicultural shows that the traditional conception of liberal
toleration, instead of counterbalancing the radical diversity, had stretched the limits of
neutrality and individualism in such a way that the discourse of liberty and formal public
rights had become itself blinded to diversity, a mean of exclusion and oppression. The
disrespect of rights through the formal safeguarding of these same rights is a paradox which
liberal democracy cannot assume, since the precedence of the justice above the good is
something that liberal theorists cannot simply abandon. Considering this dilemma, the
objective of this article is to reformulate the definition of toleration, adding to it the
conceptual paradigm of recognition, through a communitarian perspective, in an attempt to
create a notion of positive tolerance that realizes itself through the action of recognition,
which involves a relationship between the self and the other. This approach not only install a
more inclusive and legitimate way to deal with the rules of the game in the public sphere,
but it also may give an alternative view for creating and interpreting fundamental rights.
KEYWORDS: toleration; recognition; fundamental rights.

1
Mestre em Filosofia poltica pela Universidade Federal da Paraba. Mestre em Direitos Humanos pela
Universidade Federal da Paraba. Bacharel em Direito e em Filosofia pela Universidade Federal da Paraba.
Professora das Faculdades Integradas de Patos, nas disciplinas de Introduo ao Direito e Lgica e
Argumentao Jurdicas.

194
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

1 INTRODUO

Ao que tudo indica, o termo tolerncia tem sido utilizado de maneira genrica, por
teorias polticas e sociais, para designar uma espcie de virtude necessria ao convvio social
pacfico. Esse modo de definir a tolerncia leva em considerao dois argumentos
fundamentais: o primeiro que o pluralismo uma condio inexorvel da sociedade
contempornea, e o segundo que a violncia no pode ser considerada mais como um meio
legtimo de lidar com a diferena.
Essas duas premissas encontram sua justificativa na prpria concepo de regime
democrtico, este que comumente definido como um regime poltico em que a diversidade
no s necessria, mas tambm deve ser fomentada de modo a possibilitar aberturas
constantes de dilogo. Ocorre que essa ligao intuitiva entre democracia e tolerncia algo
que esbarra em um paradoxo: na prtica poltica, sobre o vis democrtico que expresses
de intolerncia se mostram cada vez mais evidentes.
Como lidar, portanto, com a relao dialtica entre tolerncia e intolerncia dentro de
regimes democrticos? Depende de como se define o que se entende por ao de tolerncia.
Para Rainer Forst, o termo tolerncia pode ser interpretado sob quatro pontos de vista
hermenuticos: o da permisso, o da coexistncia, o do respeito e o da estima (FORST, 2009,
p.73). Michael Walzer, por sua vez, acredita que as concepes de tolerncia esto ligadas aos
modos de organizao poltica do Estado, o que daria origem a cinco possibilidades de
regimes de tolerncia: a dos imprios multinacionais, a da sociedade internacional, a dos
Estados nacionais e, por fim, a das sociedades imigrantes (WALZER, 1999, p.45). Entretanto,
sob o ponto de vista deste artigo, considerou-se que o termo tolerncia pode assumir dois
sentidos genricos: ele pode ser definido como uma virtude moral, ou como uma prtica
poltica.
Sob o ponto de vista da virtude moral, a tolerncia pode ser definida como a recusa
de interferir no contedo de crenas consideradas moralmente desagradveis. Em torno dessa
concepo moral, a ao de tolerncia pode ser descrita pelo seguinte procedimento: sendo
uma disposio moral do indivduo, a tolerncia se relaciona com a vontade de um sujeito que
toma as crenas do outro como um objeto sobre o qual possvel emitir um juzo de valor; o
resultado dessa operao tem por consequncia o sentimento de reprovao, de maneira que o
modo de vida do outro passa a ser considerado algo desagradvel, inaceitvel ou errado; em
face dessa sensao de reprovao, o sujeito, que tem o poder de intervir para que essa

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conduta desviante seja reprimida, opta por nada fazer, e atravs dessa sua inao, ou omisso,
consubstancia-se a ao tolerante, que comumente definida como o ato de suportar um mal 2.
Sob o ponto de vista da prtica poltica, a tolerncia pode ser definida como um
compromisso poltico que tem como fundamento a realizao pragmtica de fins sociais
relevantes, como a manuteno da paz e a abertura de possibilidades discursivas. O que define
um sentido poltico de tolerncia o modo e o lugar onde ela exercida: ela existe para
regular relaes de incomensurabilidade entre sujeitos polticos na esfera pblica 3. Segundo
Catriona McKinnon, o exerccio poltico da tolerncia se d em trs nveis. O primeiro nvel
se d na esfera das liberdades negativas, em que o poder do Estado limitado para fomentar o
desenvolvimento das liberdades individuais. O segundo nvel se perfaz no exerccio das
liberdades positivas atravs de estratgias de redistribuio e garantia de igual oportunidade.
O terceiro nvel se consubstancia na promoo institucional de polticas pblicas de incluso
social atravs da valorizao e encorajamento das diferenas (MCKINNON, 2009, P.57).
sobre esse segundo sentido de tolerncia, isto , o poltico, que esse artigo vai se
debruar 4. Entretanto, definir politicamente a tolerncia como um compromisso pragmtico
realizado politicamente entre cidados algo por demais genrico para resolver o problema
que se prope nesse artigo, qual seja: como possvel lidar com a intolerncia latente de um
regime democrtico que, por definio, politicamente tolerante?
A hiptese que se defende que a concepo de tolerncia poltica que subjaz no
fundamento dessa democracia em contradio performtica notadamente aquela relacionada
a um modo liberal de constituir o Estado, o Direito e as relaes pblicas. Essa concepo
liberal teve sua origem histrica quando a tolerncia foi proposta como uma alternativa
racional para o trmino dos conflitos religiosos. Para os defensores do liberalismo poltico

2
Defender um sentido moral de tolerncia algo bastante problemtico, que transforma a tolerncia em uma
virtude impossvel (WILLIAMS, 1998, p. 18). De fato, a concepo moral de tolerncia d origem a um
paradoxo, em que a tolerncia s exigvel em face do intolervel e, se algo intolervel, deve-se ter por dever
moral impedi-lo e no aceit-lo. Ademais, a tolerncia no sentido moral tem por fundamento uma espcie de
objetivismo moral em que se acredita na possibilidade de haver um conjunto de princpios morais que
necessariamente devem ser aceitos por todos, por questo de racionalidade e universalidade, sendo que esses
princpios so utilizados como paradigma para julgar at que ponto as crenas de outrem podem ser aceitveis ou
no. Ligar a tolerncia com a moral objetiva cria um segundo paradoxo, segundo o qual ser mais tolerante quem
tiver princpios morais mais rgidos, ou seja, cria uma relao entre tolerncia e fundamentalismo, o que parece
ser contraintuitivo (HEYD, 1996, p.6), (HORTON, 1998, p.34).
3
Entende-se por incomensurabilidade a relao conjuntiva entre incompatibilidade e incomparabilidade de
crenas: por mais que existam concepes de bens incompatveis e contraditrias, no h um critrio legtimo
capaz de compar-las, no sentido de determinar qual a boa ou a ruim entre elas (MCKINNON, 2009, p.60)
(RAZ, 1986, p. 325).
4
Isso no significa que o sentido moral de tolerncia irrelevante; na verdade, qualquer concepo poltica de
tolerncia tem por fundamento alguns valores morais inexorveis, como o da pessoa humana, dignidade, etc.
Entretanto, para os fins dessa pesquisa, e considerando os problemas relacionados questo moral da tolerncia,
j explicitados em nota anterior, optou-se por estudar apenas as relaes de tolerncia no sentido poltico.

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clssico, como Locke, Voltaire e Mill, a tolerncia se instrumentalizaria pela separao entre
o Estado e a Igreja, bem como pela garantia de direitos que assegurassem, aos indivduos, a
liberdade de escolher qual o modo de vida mais adequado para suas finalidades pessoais.
Nesse contexto, o princpio de tolerncia era utilizado como regra de razoabilidade, de modo
que o mtodo da escolha livre s poderia se manter se cada um respeitasse a liberdade do
outro reciprocamente, ainda que a escolha alheia fosse considerada insuportvel. Existe,
portanto, uma relao histrica entre a origem do Estado Liberal Moderno (e dos direitos
individuais) e o nascimento da tolerncia em sentido poltico 5.
Ocorre que, por mais que esse sentido de tolerncia tenha realizado uma importante
funo para o surgimento da sociedade poltica ocidental, percebe-se que justamente ele que
coloca a democracia em contradio performativa. Isso acontece porque os pilares de
liberdade, individualidade e autonomia, to caros para tolerncia liberal, encontram sua
sustentao em um fundamento de neutralidade que no passa de um ideal cuja realizao
prtica no s insustentvel, mas improvvel. Autores como Charles Taylor, Alasdair
MacIntyre, Michael Sandel e Paul Kahn tm defendido que o liberalismo representa no
apenas uma teoria poltica e econmica, mas tambm uma tradio moral, produto do
cristianismo e do iluminismo, que, ao se autointitular como um sistema racional de
organizao poltica, colocou-se no mundo como um paradigma hermenutico de pretenso
universal a partir do qual todos os outros sistemas polticos podem ser considerados
racionais ou irracionais, aceitveis ou inaceitveis, democrticos ou
antidemocrticos, etc.
Mas o liberalismo nada mais do que uma crena combatente (TAYLOR, 1994,
p.62) e, se a democracia tem a pretenso de ser identificada como um regime poltico
tolerante, preciso que haja uma reformulao conceitual do que se entende por tolerncia.
Para cumprir essa tarefa o presente artigo tem como objetivo propor a seguinte alternativa:
aproximar a doutrina da tolerncia s teorias do reconhecimento, representadas aqui por
Charles Taylor e Axel Honneth, para fazer surgir um novo sentido poltico de tolerncia,
intitulado de tolerncia como reconhecimento. Tolerar, agora, passa a ser a ao em que um
sujeito reconhece o outro no s como uma pessoa portadora de crenas e direitos, mas como
algum cuja diversidade essencial para a formao da sua prpria identidade subjetiva (self),
condio de possibilidade da prpria democracia6. Para a consecuo desse objetivo, foi

5 Trata-se, pois do que intitula aqui como teorias liberais de tolerncia, que sero objeto de analise no tpico 2.
6
Essa teoria da tolerncia como reconhecimento foi defendida na dissertao apresentada ao Programa de Ps-
graduao em Filosofia da UFPB, sob o ttulo de A poltica da tolerncia e o reconhecimento da diferena.

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utilizado o mtodo de abordagem dedutivo, partindo de teorias gerais da Filosofia Poltica,


tica e do Direito, para propor uma reformulao conceitual do termo tolerncia. Enquanto
tcnica de pesquisa, o estudo utilizou a documentao indireta, por meio de pesquisa
bibliogrfica e documental, onde possvel, realizando-se um levantamento composto por
livros e artigos especializados no assunto.

2 A TRADIO LIBERAL DA TOLERNCIA

Conforme mencionado anteriormente, existem indcios histricos que ligam a


formao do Estado Liberal Moderno, o surgimento dos direitos individuais e a origem do
princpio poltico de tolerncia. Trata-se, porm, de uma relao que deu origem a um sentido
especfico de tolerncia, que aqui passa a ser chamado de sentido tradicional ou tradio
liberal da tolerncia. Para entender o significado dessa formulao, foram escolhidos alguns
autores liberais clssicos, cujas teorias sobre a tolerncia sero objeto de anlise do presente
tpico7.
O primeiro autor a ser considerado John Locke, tendo em vista no s a sua
contribuio para o desenvolvimento do Liberalismo Poltico, mas tambm levando em conta
que o autor escreveu especificadamente sobre o tema. Em seu livro Cartas sobre a
tolerncia (1689), Locke discute a questo da tolerncia religiosa, e vai fundamentar a sua
necessidade a partir do argumento da irracionalidade da perseguio. Segundo essa
perspectiva, irracional usar a coao para produzir crena verdadeira, pois esta s pode ser
produzida por uma espcie de fora interna que foge das competncias do Estado. A f gerada
pela fora no uma f sincera, e por isso no atingir sua finalidade, que a salvao das
almas. Por esse motivo, Locke defende a estrita separao entre as funes do Estado e da
Igreja: aquele se ocupa das leis e bens terrenos; esta se ocupa das leis e bens da vida por vir.
O caminho que leva ao cu, portanto, s pode ser alcanado pela escolha individual de cada

7
A escolha dos autores no se deu de forma aleatria, mas se justifica por motivos metodolgicos e tericos.
Primeiramente, seria academicamente impossvel dar conta de todas as teorias liberais de tolerncia existentes,
de modo que as que aqui esto elencadas so apenas representativas. Secundariamente, deu-se preferncia s
doutrinas liberais de tolerncia que trabalham esse conceito no sentido poltico, sem que apelem exclusivamente
para uma teoria moral, como, por exemplo, a teoria Kantiana de tolerncia como virtude do agente moral sob o
imperativo categrico.

198
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

um, em um sistema em que se garante a liberdade plena de realizar essa opo8. Segundo
Locke,

Nem o interesse pela comunidade nem o direito de promulgar leis fazem


com que o magistrado descubra o caminho que leva ao cu com maior
certeza do que a busca e o estudo fazem com que cada homem privado o
descubra por si mesmo (LOCKE, 2007, p.57)

Para Jeremy Waldron (2008, p.68), a concepo de tolerncia lockeana vai muito
mais alm do que o mero argumento sobre o limite funcional do Estado. Na verdade, ela se
trata da constatao da inadequao dos meios para a produo de certos fins: a fora estatal
no apropriada para gerar crena religiosa legtima e, em face dessa evidncia, Locke
constri seu argumento a favor da separao entre Estado e Igreja, advogando pela liberdade
religiosa.
Talvez essa tenha sido a tentativa lockeana de fundar o princpio de tolerncia com
base em um racionalismo tico, tentando afastar a intolerncia no por questes morais, mas
sim por motivos racionais. Entretanto, uma anlise mais detalhada acerca do argumento da
irracionalidade da perseguio aponta que, na verdade, sua racionalidade est duplamente
condicionada: primeiramente por um motivo religioso, e secundariamente por um motivo
pragmtico.
Sob o ponto de vista religioso, no o caso de que a coao do Estado no possa
produzir convencimento: o que ela no pode produzir a espcie de convencimento agradvel
aos olhos de Deus. E como Locke acredita que s h um nico caminho que agrada ao divino,
logo a racionalidade da liberdade religiosa perde a sua necessidade, tendo em vista que no
existe escolha racional quando s se tem uma opo disponvel9.
Sob o ponto de vista pragmtico, seria temeroso permitir que o Estado controlasse a
crena religiosa, pois, se s existe um nico caminho para o cu, correr-se-ia o risco de que o
Estado escolhesse a opo errada (e a chance de erro seria muito maior que a de acerto,
considerando a pluralidade de religies), o que condenaria danao todo o seu povo. Para
Locke,

8
Ressalta-se, entretanto, que Locke no admite a aplicao do princpio de tolerncia ao papismo poltico, aos
intolerantes e entusiastas, e aos ateus. Todos estes sujeitos no devem ser tolerados na comunidade poltica.
9
O compromisso moral de Locke com a religio crist como a Verdadeira Igreja e o nico caminho aparece
em diversas referncias durante sua obra. Segundo o autor se pode dizer que h mil caminhos para a riqueza,
porm apenas um para o Cu (LOCKE, 2007, p.56).

199
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J que os prncipes desse mundo esto divididos na variedade e


contrariedade das opinies em religio quanto o esto em relao aos seus
interesses seculares, a via estreita [que leva ao cu] poderia se tornar ainda
mais apertada; apenas um pas poderia estar na via correta, e todo o resto do
mundo seria obrigado a seguir seus prncipes em caminhos que levam
destruio (LOCKE, 2007, p.42)

Ora, e se a religio crist fosse a nica que existisse no mundo? Haveria necessidade
do argumento da irracionalidade da perseguio? Provavelmente no, porque o que estaria
sendo forosamente compartilhado era a crena verdadeira. Entretanto, como a pluralidade
religiosa um fato inexorvel, h o risco da disseminao do erro, o que torna sensato
defender que no cabe ao Estado lidar com o que pertence ao religioso. No se trata, pois, de
uma questo de racionalidade ou irracionalidade.
Ademais, o argumento da irracionalidade da perseguio no consegue evitar que o
Estado interfira na esfera da liberdade religiosa por meios indiretos, por exemplo, controlando
os modos de produo e distribuio do conhecimento, ou editando leis que, apesar de
apresentarem justificativas outras, intervm mediatamente na esfera de liberdade dos
indivduos10.
Isso demonstra que a teoria lockeana, ao invs de ser um elogio tolerncia e
convivncia pacfica, nada mais do que uma objetivizao negativa da tolerncia como
princpio de no interveno. E nada fazer no suficiente para lidar com a intolerncia
democrtica, j que esse sistema poltico tem como fundamento a relao dialgica entre
pessoas condicionadas diversidade.
Mais de duzentos anos depois, John Stuart Mill, em seu livro Sobre a liberdade
(1859) cria uma doutrina de tolerncia subjacente defesa da liberdade de opinio e da
liberdade de ao autnoma. Segundo o autor, opinies divergentes devem ser toleradas em
benefcio da prpria verdade. Isso acontece porque a certeza de uma opinio s pode ser
levantada atravs de sua constante comparao com outras opinies contrrias e, nesse
sentido, a nica forma para qual um ser humano pode tentar alguma aproximao para
conhecer a inteireza de um assunto ouvir o que se poder ser dito sobre ele por pessoas de
variadas opinies (MILL, 2006, p. 41). Interromper esse processo assumir a pretenso de
que uma nica opinio infalvel, e isso no pode ser sustentado, pois as pocas no so

10
Tem-se como exemplo disso o projeto de lei francs n2520, aprovado em 19 de maio de 2010, no qual se
probe, na Frana, o uso de vus integrais pelas mulheres. A lei justifica seus motivos pelo argumento da
segurana e necessidade de identificao, entretanto, interfere na liberdade de expresso religiosa dos
mulumanos franceses.

200
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

mais infalveis que os indivduos. Cada poca defendeu muitas opinies que pocas
subsequentes julgaram no apenas falsas, mas absurdas (MILL, 2006, p.38).
A tolerncia, portanto, essencial para se manter a diversidade necessria para
confirmao epistemolgica da verdade e desenvolvimento da individualidade. Entretanto,
essa tolerncia possui um limite, que a ao autnoma regida pelo princpio do dano. Mill
afirma que o indivduo tem liberdade incondicional, at o momento em que no prejudique o
interesse dos outros. Mas que interesses seriam esses? Segundo Glyn Morgan, esses seriam
interesses vitais e essenciais, que poderiam ser traduzidos no valor da segurana e formao
do carter progressivo (MORGAN, 2008, p. 161).
Ocorre que essa noo do que interesse vital do outro, por mais que
indeterminada, o critrio que distingue, para Mill, o que pertence exclusivamente esfera
pblica e esfera privada: o que interesse vital do outro pertence ao domnio pblico, e deve
ser controlado pelo princpio do dano; por outro lado, o que no representa um interesse vital
do outro pertence esfera privada, e goza de liberdade absoluta. Entretanto, o que determina a
linha do interesse prprio e o do outro? At que ponto a postura desagradvel do outro pode
ser internalizada como um desrespeito a um interesse vital? nesse momento que Mill se
contradiz ao afirmar que

Embora no fazendo nada de errado a qualquer pessoa, uma pessoa pode


desta forma agir para nos obrigar a julg-la e faz-la sentir-se como um tolo
ou como um ser de ordem inferior; e uma vez que esse julgamento e
sentimento so um fato que ela preferiria evitar, estar lhe prestando um
servio de avis-la com antecedncia de qualquer outra consequncia
desagradvel a qual ela se expe (MILL, 2006, p. 110).

Mill tenta justificar sua postura afirmando que isso no se trata da opresso da
individualidade alheia, mas sim do exerccio da individualidade prpria (MILL, 2006, p. 110),
entretanto as contradies dessa perspectiva so claras: (1) ela fere o prprio princpio do
dano; (2) ela advoga que o exerccio da individualidade pode ser dar pela subjugao de
outras individualidades; (3) ela vai de encontro luta contra a tirania da maioria, to temida
pelo prprio Mill.
E as contradies no param por a. O prprio processo de acomodao das opinies,
defendido pelo autor como um mtodo que garante epistemologicamente a diversidade,
tambm termina sendo relativizado, quando Mill defende que, ao final, opinies podem
alcanar um status de incontestabilidade, e que isso sinal do progresso da humanidade
(MILL, 2006, p.69). Desse modo, o telos da tolerncia no a manuteno da diversidade,

201
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mas sim a homogeneizao da opinio, de modo que a diversidade de opinio, ao fim, tem
uma tendncia suicida. Percebe-se, portanto, que, apesar de defender uma concepo de
tolerncia voltada para a radicalizao da liberdade e da individualidade, Mill termina por
criar mecanismos de controle que fulminam o que ele mesmo idealizou como objetivo de sua
teoria.
Mas o problema da tolerncia no sentido poltico no foi tomado apenas pelos
tericos liberais modernos, at ento representados. Na contemporaneidade, John Rawls foi
responsvel pelo desenvolvimento de uma teoria de tolerncia atrelada ao desenvolvimento de
seu conceito de justia como equidade. Para Rawls, uma sociedade bem ordenada quando
regida por uma concepo pblica de justia (RAWLS, 2003, p. 13), esta que, por sua vez,
tem o papel de fundar a estrutura bsica da sociedade. Uma concepo pblica de justia
como equidade o resultado de um procedimento original de seleo, em que um grupo de
indivduos, cobertos pelo vu da ignorncia, escolhem os princpios de justia que vo reger a
sociedade poltica. Esses princpios de justia so: (1) o princpio da distribuio, segundo o
qual cada pessoa tem o mesmo direito a um conjunto de liberdades bsicas iguais e
compatveis com o exerccio da mesma liberdade por todos; (2) o princpio da igualdade de
oportunidades e o princpio da diferena, que respectivamente estabelecem que as
desigualdades sociais e econmicas s podem se atrelar a posies que estejam acessveis a
todos e que beneficiem ao mximo os menos favorecidos (RAWLS, 2003, p.60) 11.
possvel perceber, portanto, que existe a possibilidade de desenvolver um conceito
de tolerncia a partir do princpio da diferena e do princpio da distribuio. Entretanto,
uma concepo de tolerncia que se resolve na pura redistribuio, segundo princpios de
justia. Para Rawls, a distribuio equitativa de bens primrios fundamentais essencial para
o desenvolvimento das potencialidades humanas, e isso deve ser radicalizado ao ponto da
distribuio se tornar, em si mesma, o limite do aceitvel, de modo que nenhuma crena,
cultura ou concepo de bem que negue ou dificulte o acesso a esses bens primrios pode ser
objeto de tolerncia. Ademais, no sero contempladas com a tolerncia pessoas consideradas
no razoveis, ou seja, aquelas que no compartilham do senso moral de participar das
regras de cooperao, ou que discordam entre si por motivos que ultrapassam os limites
legtimos do juzo (RAWLS, 2000, p. 95).

11
Depois que esses princpios so eleitos, eles se tornaro exequveis atravs de sua constitucionalizao, bem
como estveis atravs de sua constante confirmao dialgica na esfera pblica, o que d origem a equilbrios
reflexivo, que nada mais so que a sntese consensual dos variados juzos refletidos existentes na sociedade.
Quando esse equilbrio reflexivo amplo, racional e no fundacionalista, surge o que Rawls denomina de
consenso sobreposto, este que garante a razoabilidade da concepo de justia como equidade.

202
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Entretanto, at que ponto possvel reduzir a tolerncia a estratgias de


redistribuio? De fato, interpretar a tolerncia a partir do ponto de vista exclusivo da
redistribuio transforma-a numa questo de mera desvantagem, o que inapropriado. Na
verdade, h questes de tolerncia que independem de bens materiais e se fixam em
assimetrias de status social: ter uma identidade diferente equivale a no poder desenvolver
certas capacidades dentro do corpo social (GALEOTTI, 2005, p.9). Ademais, o prprio
mbito sobre o qual se opera a redistribuio, isto , o rol de bens primrios 12, objetivo e
restrito, pois no d conta da ligao material que existe internamente noo de bem e que
torna impossvel determinar geral e abstratamente quais deles so primrios e quais no o so.
O conceito de razoabilidade como limite do tolervel tambm bastante
problemtico, tendo em vista que consubstancia a legitimao de esferas de excluso
discursiva. Se o razovel definido como a disposio moral para aceitar e participar da
concepo de justia como equidade, os povos no razoveis 13, ou seja, os povos que no
compartilham do modo liberal de vida, esto automaticamente excludos da participao na
esfera pblica, o que ao invs de ser uma atitude tolerante, na verdade, exemplo prtico do
exerccio da intolerncia.
Considerando esses trs pontos de vista distintos, o que existe em comum entre o
Locke, o Mill e o Rawls que faz com que eles sejam identificados como tericos de uma viso
tradicionalmente liberal de tolerncia? Isso acontece porque: (1) todos eles ligam a questo da
tolerncia ao exerccio de alguma espcie de liberdade; (2) o agente dessa liberdade um
indivduo colocado aprioristicamente, o que ignora completamente a formao dialgica da
subjetividade, ocasionando um esvaziamento moral do individuo (SANDEL, 2005, p.126); (3)
o exerccio dessa liberdade se d em meio a um espao pblico neutro, em que escolhas
significativas a respeito de concepes de bem esto exclusivamente restritas ao mbito
privado, entretanto esse neutralismo se traduz em um princpio de indiferena em relao aos
fundamentos morais da deciso poltica, o que contraditrio, pois o neutralismo, por si s, j
uma tomada de posio moral acerca de concepes de vida boa.
Essa mistura entre liberdade, individualismo e neutralismo, ligada pretenso de
torn-la algo universalizvel, justamente onde a tolerncia liberal encontra seu nascimento e

12
So bens primrios, segundo Rawls: os direitos e liberdades bsicas, as liberdades de movimento e de livre
escolha de ocupao sobre um fundo de oportunidades diversificadas, os poderes e prerrogativas de cargos e
posies de autoridade e responsabilidade, a renda, a riqueza, e as bases sociais do autorrespeito.
13
Esses povos no razoveis podem ser interpretados como os povos decentes, conceito que foi elaborado por
Rawls no livro O Direito dos Povos. Povos decentes so aqueles que, apesar de no liberais, so uma
associao sem fins agressivos, que respeitam os direitos humanos, e que acreditam que as instituies devam
ser regidas por um ideal de justia e responsabilidade social, ao invs da fora.

203
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

sua destruio. A democracia liberal se considera um regime poltico tolerante porque inclui
socialmente atravs de uma ideologia de liberdade negativa, mas, na verdade, altamente
intolerante e discriminatria: o liberalismo, longe de ser um regime poltico neutro, na
verdade, uma doutrina normativa especfica, baseada em uma epistemologia moral e em
uma teoria da razo que constroem um mundo poltico dividido entre o pblico e o privado
(KAHN, 2008, p.15). O liberalismo, portanto, uma tradio moral como qualquer outra e, se
pretende ser inclusivo, deve fazer isso de outra forma que no negando a sua prpria
condicionalidade histrica.

3 TOLERNCIA COMO RECONHECIMENTO: UMA REFORMULAO

Considerando, portanto, que a concepo liberal de tolerncia, comumente associada


ao regime democrtico, institui conceitualmente modos legtimos de perpetuao de regimes
de intolerncia na esfera pblica, como seria possvel lidar com a questo da diferena
incomensurvel dentro da democracia? De que modo possvel acomodar diversas tradies
morais dentro de uma esfera poltica de cunho discursivo, em que concepes de bem
divergentes e incomparveis transitam do espao privado para o pblico?
Um primeiro modo de lidar com esse problema afastando a alegao de que a
racionalidade e o espao pblicos so instrumentos de propagao de uma poltica neutra.
Assumir que a neutralidade um ideal pragmaticamente inalcanvel o primeiro passo para
dar a cada tradio moral um espao discursivo dentro da esfera pblica. Mas no basta isso: a
ausncia de neutralidade no s insustentvel na prtica, mas tambm condio terica
para a manuteno da diversidade necessria ao desenvolvimento do debate democrtico.
Entretanto, para que isso seja possvel, necessrio que essa diversidade seja articulvel, no
sentido de que possa ser pelo menos linguisticamente debatida. E essa predisposio para o
dilogo, mesmo entre tradies morais opostas, algo possvel tendo em vista que, para que
uma sociedade seja caracterizada como democrtica essencial que a represso tenha sido
descartada como mtodo de resoluo de conflitos.
A reformulao da concepo de tolerncia torna-se necessria justamente para
ajudar nessa articulao de modos de vida distintos. E, nesse sentido, a teoria do
reconhecimento aparece como paradigma terico indispensvel para a nova construo desse
conceito. De modo geral, as teorias do reconhecimento se dividem em dois grandes grupos: as
que relacionam o reconhecimento com a questo da identidade e as que relacionam o

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reconhecimento com a questo do status social 14. Por razes metodolgicas, o presente artigo
apenas analisar o reconhecimento do tipo identitrio, que estar representado, aqui, pelas
teorias de Charles Taylor e Axel Honneth.
Tanto o Taylor quanto o Honneth compartilham um paradigma terico comum, que
a teoria hegeliana do reconhecimento. De modo geral Hegel defende que a sociedade poltica
no deve ser justificada segundo um fundamento atomista, a partir de um estado de natureza
em que impera a total desarticulao entre os sujeitos polticos. Na verdade, preciso
evidenciar de que modo as formas mais primitivas de interao se desenvolveram at alcanar
o grau de complexidade que existe na sociedade hoje. Para explicar esse transcurso, Hegel
formula a ideia de que existe um processo intersubjetivo de reconhecimento mtuo, em que o
sujeito e o outro, ao pr em jogo seus potenciais morais, possibilitam que a eticidade avance,
a partir de seu estado natural, numa verdadeira luta por reconhecimento. Essa luta descrita
como um processo de conflito e reconciliao entre sujeitos morais que agem dessa forma no
para se autoconservarem, mas para dar impulso ao prprio movimento tico. Segundo
Honneth

Na medida em que se sabe reconhecido por outro sujeito em algumas de suas


capacidades e propriedades e nisso se est reconciliado a ele, um sujeito
sempre vir a conhecer, ao mesmo tempo, as partes de sua identidade
inconfundvel e, desse modo, tambm estar contraposto no outro novamente
como um particular (HONNETH, 2009, p.47)

No mesmo sentido, Taylor afirma que

Espera-se que ns desenvolvamos nossas prprias opinies, perspectivas,


posies em relaes s coisas, at um grau considervel atravs da reflexo
solitria. No entanto, no assim que as coisas funcionam com as questes
importantes, tal como a definio de nossa identidade. Ns a definimos
sempre em dilogo, por vezes em conflito, com as identidades que nossos
outros significativos querem reconhecer em ns (TAYLOR, 2011, p.43).

Percebe-se, portanto, que tanto para Taylor quanto para Honneth, a identidade o
conjunto de caractersticas subjetivas que definem o indivduo e sua forma de autopercepo.
Entretanto essa identidade no colocada autonomamente, a partir de uma relao solitria
consigo mesmo, mas sim atravs de relaes de reconhecimento, estas que, por sua vez,
traduzem-se em um processo dialtico de confrontao e apaziguamento entre o eu e o outro,

14
A teoria do reconhecimento como status social desenvolvida e defendida por autoras como Nancy Fraser e
Anna Galeotti.

205
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isto , um processo cognitivo atravs do qual uma conscincia se reconhece a si mesma em


outra conscincia e, nessa luta pela experincia da contraposio de pretenses subjetivas, os
sujeitos reconhecem o outro e a si mesmos como parte de uma totalidade. Esse processo
dialtico, entretanto, longe de gerar a subordinao do eu pelo outro (e vice versa) na verdade
se consubstancia na dissoluo da vontade egolgica como fundamento da experincia de
libertao de um sujeito que internaliza a sua potncia para o indeterminado (SAFATLE,
2012, P. 49).
A autonomia da vontade absoluta, nesse sentido, no pode mais ser utilizada como
fundamento da subjetividade, porque existe uma parte do agir moral que escapa a inteno, ou
seja, existe algo na ao moral que no pode ser resumido ao puro arbtrio da vontade que
escolhe, pois esta escolha realizada sobre algo, e esse algo no posto pela conscincia, mas
sim dado por horizontes de sentido sedimentados em modelos sociais de julgamento. Isso
significa que a inteno do agir moral autnomo encontra seu limite quando o sujeito, antes
de agir, leva em considerao no s os limites determinados pela sua vontade, mas tambm
pela vontade de todos os outros com que mantm uma relao de significado.
Entretanto, qual a relao dessas teorias do reconhecimento com a questo da
tolerncia? Ora, se a subjetividade algo que s pode ser formulado atravs de uma relao
dialtica de reconhecimento entre o eu e o outro, logo a experincia da intolerncia nada mais
do que a experincia da ausncia de reconhecimento. A internalizao do
desreconhecimento, segundo Taylor, traduz-se em uma forma terrvel de opresso social que
desestrutura indivduo em sua prpria noo de pessoa, j que a sociedade ao redor deles
espelha neles uma imagem limitada, humilhante e desprezvel deles mesmos (TAYLOR,
1994, p.25).
Para Honneth, a ausncia de reconhecimento a gramtica moral dos conflitos
sociais. Isso acontece porque para o autor, existem trs esferas possveis de reconhecimento: a
do amor e as relaes emotivas, a do direito e as relaes jurdicas, e a da solidariedade e as
relaes de estima social. A falta de reconhecimento em cada uma dessas esferas impossibilita
a construo da autoconfiana, do autorrespeito e da autoestima, o que gera uma experincia
de desrespeito que impulsiona a luta social como um quadro representativo crtico de
processos de evoluo social (HONNETH, 2009, p. 269).
Nesse sentido, ser tolerante significa lutar por formas mais ampliadas de
reconhecimento. Isso significa que a concepo de tolerncia como reconhecimento envolve
muito mais do que o mero exerccio de liberdades negativas, ou o simples deixar estar do
outro, numa posio abstrata de indiferena. Tolerar se consubstancia, agora, na ao de

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

reconhecer, e a necessidade deste agir est fundamentada em algo muito mais alm do que a
mera vontade individual. Na verdade, a ao de reconhecimento algo necessrio no s para
o outro, mas tambm para a prpria formao da identidade do eu, j que estes dois processos
esto dialeticamente interligados: quando o sujeito reconhece o outro ele termina
reconhecendo-se a si mesmo como parte da totalidade do corpo social.
As consequncias dessa concepo de tolerncia no cenrio poltico so evidentes.
Primeiramente, ela aproxima dois lugares sociais que, segundo a teoria liberal, esto
completamente separados, quais sejam, a esfera pblica e a privada. Em uma concepo de
tolerncia como reconhecimento no existe motivos para sustentar que no se devem defender
ideias polticas a partir de pontos de vista morais. A identidade no como uma roupa que se
veste na esfera privada e se despe na esfera pblica, e as concepes de vida boa dos sujeitos
polticos os acompanham independentemente do lugar em que se colocam. Acomodar essa
diversidade faz parte da essncia do regime democrtico, e transforma a tolerncia em uma
capacidade construda pela linguagem pblica, tica individual, ethos cultural, poltica
pblica e vitalidade das instituies polticas de manter em curso relacionamentos de
negociao, compromisso e mutualidade (CREPPELL, 2008, p.351).
Essa acomodao das diferenas s possvel atravs da relativizao do que se
entende por razo publica, e das formas pelas quais possvel ter acesso participao nos
processos de tomada de deciso poltica. A flexibilizao desses conceitos torna possvel que
algumas minorias culturais defendam seus direitos fundamentais a partir de suas prprias
concepes materiais e particulares de bem15. Isso d origem a um novo sentido para a
incluso social: agora, incluir no garantir um conjunto de direitos genricos, mas sim
possibilitar que esse direitos sejam utilizados efetivamente, a partir do estabelecimento de
polticas pblicas diferenciadas, que venham satisfazer as necessidades relevantes de
comunidades minoritrias, em funo de um princpio de igualdade material. Segundo Anna
Galeotti,

A incluso legal acoplada com o desdm pblico perante aqueles que so


diferentes e com a persistente discriminao social, tm at ento falhado em
assegurar igual respeito e igual dignidade para os membros de grupos
excludos. A incluso legal de fato implica na admisso de indivduos na
cidadania, independentemente da sua origem, sociedade ou identidade
tnica, cultural ou sexual, Mas a negligncia das diferenas (i.e cegueira
pblica), conhecida como uma proviso anti discriminatria exibe efeitos

15
Essa hiptese foi defendida em dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Cincias Jurdicas
da UFPB, intitulada de Multiculturalismo e Direitos Humanos: a poltica da tolerncia em face dos direitos de
grupos culturais.

207
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

perversos nos membros de grupos minoritrios, porque sua sociedade e


identidade coletiva no podem ser dispensados vontade (GALEOTTI,
2005, p.97)

Feitas essas consideraes, percebe-se que, em resumo, a concepo de tolerncia


como reconhecimento, em seu sentido poltico, apresenta as seguintes caractersticas: (1) ela
uma perspectiva positiva de tolerncia, pois se baseia na ao de reconhecimento do outro
como sujeito de direitos, e no na inao de suportar uma crena desagradvel de outra
pessoa; (2) ela poltica, porque envolve uma relao entre indivduos, grupos ou entre estes
e o Estado no mbito da esfera pblica, e tambm porque sua concretizao no est
condicionada existncia de qualquer juzo de valor acerca da correo moral das crenas de
outrem; (3) ela um relacionamento, porque em seu sentido est implcita a ocorrncia do
contato entre indivduos ou grupos de culturas diferentes e, a partir desse contato, voluntrio
ou necessrio, resulta a alternativa da coexistncia pacfica; (4) ela mtua e recproca porque
desconstri a diferenciao entre tolerante e tolerado, de modo que ambos os partcipes da
tolerncia podem-se reconhecer reciprocamente em seus direitos; (5) ela inclusiva, pois
atravs do seu exerccio que se fundamenta a possibilidade de criao de direitos especficos
que promovam a incluso das minorias culturais no seio da sociedade; (6) ela a
concretizao do princpio da diferena, pois no defende uma postura homogeneizadora, isto
, no exige que os indivduos abandonem as suas particularidades para que possam estar
aptos a participar efetivamente na esfera pblica.

4 CONSIDERAES FINAIS

No incio desse artigo, colocou-se como problemtica inicial a seguinte pergunta:


como possvel lidar com a intolerncia latente de um regime democrtico que, por definio,
politicamente tolerante? A resposta para esse questionamento no definitiva, mas foi
sugerido que muito do que se v de intolerncia na sociedade poltica decorre do modo
defeituoso que se interpreta a virtude da tolerncia.
Propor uma alternativa para essa problemtica envolve, portanto, reformular o
conceito de tolerncia no sentido de retir-lo do seu lugar comum, de sua zona de conforto, e
lan-lo na experincia do relativo e do indeterminado. Ressignificar a tolerncia: eis o
objetivo a que se lanou essa pesquisa. Para conseguir esse intuito, foi preciso mostrar que os
pilares da liberdade, do individualismo e da neutralidade, to caros para a tradio liberal,

208
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representadas aqui pelas teorias de Locke, Mill e Rawls, no so fundamentos suficientes para
sustentar a existncia do pluralismo e da diversidade. Na verdade, o que esses princpios
fazem tentar homogeneizar as concepes de bem atravs de processos de regulao abstrata
da razo e da esfera pblica e, quando no conseguem alcanar esse objetivo, assumem uma
posio de indiferena perante o diverso, institucionalizado a cegueira sob a gide de uma
poltica antidiscriminatria que, no fundo, gera mais segregao do que incluso.
Formular uma noo de tolerncia que se aproxime das teorias do reconhecimento,
representadas aqui pelo Taylor e Honneth, pode ser uma alternativa para a superao desses
problemas. Reconhecer para tolerar envolve algo muito maior do que o mero exerccio de
liberdades negativas ou a garantia formal de direitos individuais. No est condicionada
vontade absolutamente autnoma e solitria do sujeito, mas a condio indispensvel do
surgimento dessa vontade e das relaes de significado que giram em torno da noo de
construo da identidade como diretriz do agir moral. A relao dialtica entre o eu e o outro,
entre autenticidade e reconhecimento, no s possibilita a convivncia em situaes de radical
diferena, assim como tambm coloca essa diversidade como uma condio inexorvel da
experincia democrtica do poltico.
Desse modo, torna-se possvel manter a concepo de que a democracia um regime
tolerante, desde que essa tolerncia seja entendida como a ampliao das possibilidades de
reconhecimento do outro, dentro de contextos participativos de discusso pblica e incluso
pela valorizao da diferena.

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211
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

AS EXPERINCIAS DE PARTICIPAO E A FILOSOFIA DA CONSCINCIA

THE EXPERIENCES OF PARTICIPATION AND PHILOSOPHY OF CONSCIOUSNESS

APOLO ANTUNES FILHO


Mestrando em Direito UNIMEP. Email:
apoloantunesfilho@hotmail.com

EVERALDO TADEU QUILICI GONZALEZ

Docente da Universidade Metodista de


Piracicaba, Professor da Ps-graduao em
Direito no ncleo de Estudo em Direitos
Fundamentais e da Cidadania. Email:
equilici@unimep.br

RESUMO: O objetivo deste artigo elucidar a relao que a filosofia da conscincia guarda
com as formas de organizao e representao para alm da fenomenologia. Para tanto, a
abordagem histrica ir assumir lugar de destaque e as concepes a respeito do tema esto
baseadas na participao do homem na ordem do ser. A hierarquia das relaes sociais
depende da capacidade consciente de apreender a ordem do ser, que transcendental. Por
isso, a pesquisa se justifica quando da apreciao de fatos histricos inerentes aos indivduos
com o objetivo de esclarecer a dinmica social baseada no contedo do ser. Assim, as
ramificaes da interpretao da realidade precisam, necessariamente, basear-se em materiais
histricos que dotam a realidade de contedo propedutico.

Palavras-chave: Ser; Filosofia da Conscincia; Organizao; Representao.

ABSTRACT: The objective of this paper is to elucidate the relationship that the philosophy
of consciousness guard with the forms of organization and representation beyond
phenomenology. Therefore, the historical approach will take pride of place and notions on the
subject are based on participation in the human order of being. The hierarchy of social
relations depends on the conscious ability to grasp the order of being, that is transcendental.
Therefore, research is warranted when assessing historical facts related to individuals with the
aim of clarifying the social dynamics based on the content being. Thus, the ramifications of
interpretation of reality must necessarily be based on historical materials that impart the
reality of introductory content.

Keywords: Being; Consciousness Philosophy; Organization; Representation.

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INTRODUO

Este artigo tem o objeto de levantar a questo da conscincia no mbito do Direito.


As formas de pensar a realidade baseadas em uma filosofia propedutica de carter consciente
supostamente caram em desuso. Isso se d por diversos fatores, sendo alguns deles mais
relevantes e outros nem tanto. Portanto, a pergunta que deve nortear este artigo : a filosofia
da conscincia ainda guarda algum tipo de relao com o Direito? Diversos autores
decretaram a morte da filosofia da conscincia. Alguns de forma declarada e outros de
maneira residual e conseqente do seu pensamento. Mas a grande maioria dos pensadores da
filosofia contempornea (Martin Heidegger, Hans Georg Gadamer, Ferdinand de Saussure,
Jrgen Habermas, Lenio Luiz Streck e muitos outros) solapou a conscincia e baseou sua
forma de estabelecimento da realidade em pressupostos hermenuticos, lingsticos e de
poder.

A luta contra a filosofia da conscincia se d por uma busca de um sistema


minimamente formal de linguagem e apreenso da realidade que exclua de plano qualquer
tipo alcance consciente do ser. Kant sustenta a tese de que os significados das proposies so
determinados pela realidade na qual elas esto inseridas (WARAT, 1995, pg. 28). Heidegger
alega que a pesquisa de uma parcela do real deve esforar-se para assegurar o domnio de seus
objetos (Heidegger, 2002, pg. 50). Apenas a ttulo de exemplo, vemos que o pensamento
dominante da filosofia tem dificuldades para atingir um grau satisfatrio de apreenso da
prpria realidade. As operaes subjetivas foram afastadas do plo objetivo que as sucede.
Da que preciso analisar os movimentos da conscincia em busca de uma compreenso mais
efetiva da realidade. Mas o problema no se concentra apenas na compreenso de um
conjunto pr-ordenado de proposies, uma vez que se tem, com freqncia, excludo o
carter subjetivo e dinmico que permeia as relaes que do fundamento para uma realidade.

Assim, todos os eventos que so frutos de uma composio que se estabelece em


algum lugar da mente dos indivduos foram tidos como sendo impossveis de serem levados
em considerao quando do conhecimento e avaliao da prpria realidade. Tudo foi restrito a
possibilidades: a histria apenas um reflexo de um composto de linguagem e apreenso. As
possibilidades que geraram as prprias possibilidades secundrias no fazem mais parte do
arcabouo de investigaes sobre uma realidade, ou sobre um estado, ou sobre um governo ou
sobre uma forma de representao.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A incoerncia em formas de representao pode ser tomada a ttulo de exemplo. Na


verdade, esse deve ser um pressuposto bsico de qualquer estudo srio sobre cincia poltica:
a restaurao das experincias primrias que deram fundamento para a realidade deve ser o
objetivo da anlise do real (Henriques, 2000, pg. 76). A coerncia entre a verdade da
sociedade e a verdade imanente que deu origem a ela precisa ser examinada. Isso se d apenas
atravs da filosofia da conscincia, onde a concretizao de uma realidade atravs de suas
instituies assume o carter central e motivador das demais experincias noticas que iro
atingir a transcendncia. Portanto, a auto-interpretao da realidade atravs dos smbolos que
a integram passa a ser de real importncia.

Nessa altura da investigao, o maior problema a se combater a auto-criao de


uma realidade secundria que as sociedades acabam tendo por estrutura. Por isso, a questo da
criao de uma ordem da realidade to grave: a criao do real pode percorrer dois
caminhos: i) deixar a conscincia cuidar da erupo da verdade atravs da participao na
ordem do ser ou ii) perverter a verdade em uma secunda realidade absoluta que seja capaz de
divinizar o homem e lhe dar os subsdios necessrios para a sua completa concepo do ser.
Em ambos os casos, a questo se torna crtica quando do reconhecimento de que nenhum tipo
de realidade pode ser desconstruda. Esse aspecto no meramente especulativo e se funda no
fato de que qualquer forma de estabelecimento da realidade precisa carregar um contedo
ideolgico mnimo sem o qual a sua existncia pode ser absorvida por degradaes sociais,
econmicas ou militares. Assim, uma realidade pode passar por diversas crises, mas ir
assumir a mesma forma anterior se nada em sua substncia for alterado (Voegelin, 1999, pg.
113).

Em todo caso, a ordem de uma realidade nasce da investigao a respeito do ser,


sendo a resposta encontrada em smbolos que do diretrizes para o estabelecimento da
realidade imanente atravs de um certo tipo de criao de linguagem e representao social.
Portanto, as possibilidades so novamente o centro do problema: como garantir que uma
possibilidade que tida como verdade no caia no vasto mar dos fenmenos histricos e
sociais? Por outro lado, como prevenir uma realidade contra a desordem conceitual e
fenomnica? Essas questes simplesmente foram esquecidas por sculos de produo de
conhecimento. Centenas de pginas foram escritas com o objetivo de dotar a realidade de
capacidade autnoma e o acesso ao ser a partir de qualquer tipo de capacidade cognitiva e
pessoal foi tido como irrelevante. A insatisfao dos indivduos com relao aos smbolos que
formam a realidade no nem considerada nessa altura das condies. Os smbolos foram

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assumindo um papel central na apreenso do ser e as experincias que deram origem e


substncia a essas formas de reconhecimento foram perdidas de vista. Porm, o fato de que os
smbolos so apenas as bases de uma realidade e no ela prpria foi deixado de lado e
substitudo por uma quantidade incomensurvel de outros smbolos que afastaram
definitivamente o objetivo histrico: esclarecer o consciente humano impregnado nos
smbolos. Por isso, o fundamento do ser, que inalcanvel por definio, tambm passou a
no ser mais investigado e as premissas foram aceitas em sua forma primaria como sendo
realmente fundadoras da verdade.

certo que a obsesso pela verdade acabou por nortear quase sempre a filosofia e
suas investigaes. Mas clausular o ser em aspectos temporais e possibilidades restritas no
a sada para o drama histrico no qual o homem est inserido (Henriques, 2000, pg. 88). Por
isso, a importncia das experincias que fazem a ligao entre o ser e a realidade assume um
papel fundamental nesse tipo de pesquisa. como se houvesse uma necessidade entre a
realidade e os fundamentos do ser, sendo a constituio e formao da histria uma resposta
simblica para as exigncias da experincia do ser. Justamente por isso, o processo de criao
da realidade passa por avanos e retrocessos, tudo isso porque a histria no pode ser contada,
mas deve ser experimentada. Nesse sentido, a histria no se desenvolve de maneira linear e
esttica: antes, o ponto de partida muitas vezes pode se perder em um conjunto complexo de
smbolos, mas as experincias mediativas que deram origem e fundamento para os ditos
smbolos precisam ser encontradas em suas formas originais. Aqui no se fala em aspectos
temporais que estejam limitados ao carter impessoal que a realidade assume quando da sua
observncia a partir de um ponto neutro fundado em caractersticas meramente lingsticas.
Antes, a prerrogativa que se estabelece justamente a investigao dos contedos reais em
uma sociedade real a partir de indivduos reais.

PARA ALM DA FANOMENOLOGIA

Entre as maiores dificuldades sobre esse assunto, est o fato de que as experincias
bsicas que comumente do subsdio para uma fundamentao da realidade geralmente no se
concretizam como sendo objetos de estudos relevantes. No h uma explicao relativamente
concreta a respeito dessa ruptura entre a realidade baseada em uma apreenso consciente do
ser e a alegao de que a realidade possui uma estrutura independente de desenvolvimento
que foge do subjetivismo da conscincia. A superfcie que est por trs das experincias pode
at fazer parte da busca fenomenolgica sobre a fundamentao do ser, mas nem sempre a

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

coisa observada preserva um grau aceitvel das caractersticas primarias que a constituram.
Esse aspecto torna crtico o pensamento da realidade com base em concepes estritamente
fenomnicas, uma vez que somente uma apreenso essencial do ser pode possibilitar a
perfeita observao da coisa observada.

A realidade velada no se constitui em uma incapacidade cognitiva do observador.


Antes, a verdade deve ser buscada atravs do procedimento no qual a verdade imanente que
transcende o indivduo passa a ser buscada a partir de desvios dos objetos intra-mundanos
(Henriques, 2000, pg. 104). A busca por experincias centradas e restritas nos objetos se torna
residual quando no observa a transcendncia necessria em um fluxo temporal. Sobre a
questo do tempo, cabe esclarecer que no podemos realmente dizer que o tempo pode ser
dominado ou totalmente estabelecido. Aqui, uma carga de ideologias est novamente em
questo. Quando falamos sobre o tempo, necessariamente precisamos estabelecer alguns
aspectos nos quais a dinmica da historia se desenvolve. Assim, a percepo da realidade faz
parte de uma complexa estrutura que se desenrola sempre em aspectos de criao e adaptao.
Precisamos entender que os atos criadores de qualquer natureza passam, necessariamente,
pela ferramenta de ligao entre o ser a realidade que a conscincia. Assim, se um
acontecimento que ainda gerar em alguma realidade a necessidade ou possibilidade de
transformao, temos o tempo como sendo o fator variante e no meramente condicionante
para aquele momento histrico.

Portanto, temos aqui um dos principais fatores que permeiam o problema dos
fenmenos: a perda da percepo da realidade. Assim, a espera por uma fundamentao
consciente baseada apenas em pressupostos sensoriais e relativistas pode estar muito longe de
ter xito em clarificar a realidade. O problema se concentra justamente na objetividade que
buscada e com isso no so levadas em considerao as experincias e tenses simblicas que
equivalem a um certo tipo de transcendncia em menor escala. A eroso causada pela
fenomenologia toma enormes propores quando se leva em conta o fato de que o ser no
pode ser apreendido com a mesma facilidade de quem tira sangue de um paciente. Os
smbolos, que muitas vezes guardam uma carga muito grande de contedo relevante, so
deixados de lado e suplantados por uma concepo minimalista do que seja realmente o
fundamento do ser. Assim, nos termos da filosofia da conscincia, o aspecto da auto-
intepretao se torna um dos principais remdios contra a desordem espiritual que pode
assolar uma realidade (Voegelin, 2008, pg. 99).

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Pensamos a vigncia, como a durao daquilo que, tendo chegado a desencobrir-se,


assim perdura e permanece (Heidegger, 2002, pg. 43). As palavras de Heidegger so
taxativas em esclarecer seu postulado a respeito da permanncia e vigncia aps um
desencobrir-se. Como isso pode ser feito? Novamente nos deparamos com dificuldades. A
presena se torna problemtica quando levamos em considerao que um desencobrir-se torna
a realidade capaz apenas de velar-se novamente quando o sujeito receptor daquela verdade
tem autoconscincia da suposta presena que ele tem sua disposio. Chegamos at a pensar
que o homem acaba sendo um espectador auto-suficiente que est inserido em uma realidade
dada e pronta. Contudo, o homem um ator que est participando do drama do ser (Voegelin,
2009, pg. 45). No centro da experincia da presena, torna-se conflitante a alegao da
vigncia enquanto durao de algo que se desencobriu. Os esquemas onde o sujeito da
questo tido como no participante da tenso existencial tornam absurdos os conceitos a
respeito dos objetos que, inversamente do que se esperava, do subsdios ao sujeito, e no o
contrrio:

No h um homem que participa do ser como se este


fosse um empreendimento de que ele poderia muito bem no
participar; h antes um algo, uma parte do ser, capaz de
experimentar-se como tal, e capaz, alm disso, de usar a lingagem e de
chamar essa conscincia que tem a experincia pelo nome de
homem (Voegelin, 2009, pg. 46).

A passagem deixa claro que a possibilidade de desvelamento baseada em


pressupostos estritamente objetivos ofende a integridade da conscincia e faz uso de uma
resposta indireta sobre um tema que no se consegue debater de forma direta e clara. Por isso,
deve ficar evidente nesta altura da pesquisa que somente uma observao que fruto de uma
capacidade consciente pode solucionar a dicotomia entre o ser velado e o desencobrir-se.
Assim como demonstrou Plato, as estruturas de uma composio existem apenas em uma
ordem transcendente e um certo tipo de colapso consciente provoca a manifestao daquilo
que deriva de um ato de observao. Aqui fica claro a dicotomia entre o pensamento
fenomenolgico que estabelece apenas a deduo isso/aquilo em continuidade causal
(Goswami, 2011, pg. 106).

Teoria do conhecimento exprime a incapacidade


fundamental e crescente da metafsica moderna de saber de seu

217
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

prprio vigor e fundamento. Falar de uma metafsica do conhecimento


incorre no mesmo equvoco. Trata-se, na verdade, de uma metafsica
do objeto, ou seja, dos entes enquanto objetos, objetos para um
sujeito (Heidegger, 2002, pg. 65).

Mais uma vez e dialeticamente, nos opomos s concepes da fenomenologia


fundada em Heidegger. No podemos partir do pressuposto de que a conscincia apenas um
epifenmeno da matria, sendo impossvel que ela atue sobre a prpria matria de uma
realidade imanente. Assim, podemos alegar que a conscincia fundamental nesse aspecto do
problema. No estamos falando aqui apenas de uma conscincia meramente cognitiva que
venha a expressar somente capacidades neurofisiolgicas, mas nos remetemos conscincia
que baseia toda a filosofia da conscincia: uma conscincia capaz de optar: optar por
superposies que permanecem no campo da transcendncia e que passam a fazer parte da
realidade imanente quando a prpria conscincia, atravs da observao e do salto no ser a
partir da experincia com a realidade, escolhe uma entre as muitas possibilidades existentes
(Goswami, 2011, pg. 109).

As possibilidades assumem aqui o carter temporal. No que isso queira dizer que o
tempo se torna novamente o limite das prprias possibilidades, mas o ato criativo, o salto no
ser voegeliano, dota as possibilidades de capacidade de aquisio por parte da conscincia.
Portanto, duas foras esto em vigncia: a capacidade criativa do indivduo que se estabelece
de acordo com as possibilidades conscientes que assumem formas primeiras de
estabelecimento da realidade e a capacidade transcendente do prprio ser, que se faz alcanar.
Em outras palavras, a conscincia precisa necessariamente optar entre as possibilidades do ser
e esse ato supera a percepo intra-mundana. Aqui, uma armadilha pode ter se formado: de
que maneira podemos nos livrar de uma realidade concebida apenas a partir dos fenmenos?
A resposta se encontra justamente nas possibilidades. Mas enquanto elas forem analisadas e
tidas como formas estticas de proposies, nada ir mudar. A partir da idia de que as
possibilidades podem e devem ser extrapoladas por um salto no ser, percebemos que a
conscincia opera fora do mundo imanente material, sendo transcendente.

Nesse tipo de investigao as coisas ganham propores enormes. A questo do eu


se torna uma barreira. Em qualquer situao, o homem precisa ser estudado a partir de sua
realidade primria: a realidade poltica na qual est inserido. Apesar de ser uma afirmao
simples, o seu contedo no . Por isso, a simples experincia a partir de objetos estabelecidos

218
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

no explica a riqueza de detalhes e possibilidades que a existncia humana pode apresentar.


Em uma entrevista concedida por Martin Heidegger revista alem Der Spiegel em 23 de
Setembro de 1966 e publicada no nmero 23/197611, Heidegger esclarece a sua prpria
insegurana com relao contribuio de sua filosofia para a realidade.

DER SPIEGEL: Compreendemos muito bem. Mas como,


dentro de 300 anos, ns j no estaremos vivos, e, pelo contrrio,
vivemos aqui e agora, est-nos vedado calar- nos. Ns, polticos,
meio-polticos, cidados de um Estado, jornalistas, etc., temos
constantemente que tomar decises, sejam elas quais forem. Temos
que tomar posio face ao sistema em que vivemos, temos que
procurar modific-lo, temos que tentar vislumbrar o exguo acesso a
uma reforma, ou o ainda mais exguo a uma revoluo. Dos filosfos
esperamos ajuda, ainda que esta seja, como natural, indirecta, ajuda
por caminhos transversos. Ora o que ouvimos : eu no posso ajudar-
vos!
M.H.: E verdade que no posso.
DER SPIEGEL: Isso tem que ser desanimador para quem
no filsofo.
M.H.: No posso, porque as questes so to difceis que
seria contrrio ao sentido esta misso do pensar o comear
simultaneamente a predicar e a emitir valoraes morais. talvez se
possa aventurar o seguinte: ao mistrio da superpotncia planetria da
essncia impensada da tcnica moderna responde a provisoriedade e a
insignificncia do pensar, que procura reflectir sobre este impensado.
DER SPIEGEL: No se considera entre aqueles que, se ao
menos fossem escutados, poderiam indicar um caminho?
M.H.: No! Eu no conheo nenhuma via de alterao
imediata da situao mundial actual, se que tal modificao
humanamente possvel. Mas parece-me que este ensaio de pensar
poderia despertar, esclarecer e assegurar o j mencionado estar
disposto.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

DER SPIEGEL: A nica resposta clara que o pensador pode


e deve dar , ento: aguardai, que dentro de um prazo de 300 anos
algo se nos h-de ocorrer?
M.H.: No se trata apenas de esperar at que, de aqui a 300
anos, o homem chegue a descobrir algo. Trata-se antes de pensar de
antemo (vordenken) os tempos que ho-de vir, sem pretenses de
profecia, a partir das linhas fundamentais e quase impensadas da era
actual. O pensar no inactividade; ele mesmo o agir (Handeln) que,
em si mesmo, est em dilogo com o destino do mundo
(Weltgeschick). A mim parece-me que a distino entre teoria e
praxis, de provenincia metafsica, e a representao de uma
transmisso entre ambas destroam o caminho que conduz quilo que
eu entendo como pensar. Se me permitem, remeteria aqui para um dos
meus cursos, publicado em 1954 com o ttulo O que significa pensar.
Talvez tambm seja signo do nosso tempo o facto de que, entre todos
os meus escritos, seja este o que menos lido.

como se um buraco entre a realidade imanente e o ser tivesse sido cavado. O


desprezo pela experincia da realidade pressupe um empobrecimento espiritual muito
grande. A cincia poltica contempornea foi se esvaindo por negar que perguntas
fundamentais sobre a existncia do homem fossem feitas. Respostas ilusrias e procedimentos
de fuga tornaram a realidade totalmente desprovida de seu carter motivador inicial e muito
pouco ou quase nada tem se estudado a respeito de temas como a representao poltica e
imanncia, a liberdade de expresso e os impactos na sociedade, as formas de estabelecimento
de poder atravs da massificao, a decadncia conceitual e espiritual das formas sociais de
organizao etc. Ora, fenomenologia se demonstra insuficiente quando exclui a vontade
individual em desvelar o ser. Isolar a realidade e presumir ser possvel dar uma nova
significao ao ser impossvel na medida em que a realidade um conjunto de fatos que,
certos ou errados, constituem a base da apreenso do ser. A construo histrica da realidade
a construo do prprio ser. Enquanto o pensar for reduzido produo de idias acerca de
uma realidade exterior ao sujeito, no possvel conceber a participao da conscincia no
ser, que atravs dela se manifesta.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

TEORIA DA HISTRIA

Necessrio se faz estabelecer uma relao entre as formas de representao e a ordem


da conscincia.

For consciousness is not a given to be deduced from outside


but na experience of participation in the ground of being whose logos
has to be brought to clarity through the meditative exegesis of itself.

Consciousness is the luminous center radiating the concrete


order of human existence into society and history. A philosophy of
politics is empirical-in the pregnant sense of an inquiry into the
experiences which penetrate the whole area of reality that we express
by the symbol "man" with their order. The work of this philosophy
requires, as we said, the Constant exchange between studies on
concrete cases of order and analyses of consciousness which make the
human order in society and history intelligible (The Beginning and
the beyond, pg. 36)

Uma premissa inicial que deve ser esclarecida o fato de que a conscincia
estabelece a realidade a partir de experincias de tenso. Isso se d com a produo dos
smbolos que permitem ao homem a construo progressiva ou regressiva da realidade.
claro que, nessa situao, a apreciao da tenso existncia pelo homem se torna muitas vezes
residual, mas justamente esse aspecto que dota os fatos histricos de importncia. No seria
possvel estabelecer uma cognio a respeito do ser sem um mnimo de linguagem ou de
experincia conceitual. Isso porque as experincias que devem nortear os indivduos em suas
experincias geralmente produzem smbolos diferenciadores quando fazem parte de um novo
conjunto de experincias. Da que as possibilidades transcendentes ao indivduo assumem o
carter motivador. Assim, a aceitao de que uma realidade se constri apenas por
convenincia ou por instrumentos de poder coloca a cincia poltica em um declnio
conceitual. A cincia poltica atual caracteriza o homem como sendo um sujeito separado da
ordem do ser, como se fosse uma substncia solitria. Mas a fenomenologia no responde a
pergunta: porque a organizao humana assume a forma e as caractersticas de uma sociedade
poltica? Essa formulao se da, em parte, para responde outra pergunta mais antiga: como
estabelecer uma ordem social a partir de indivduos que se manifestam apenas a partir de
desejos individuais? Percebemos que um certo tipo de equilbrio precisa ser criado.

221
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Devemos considerar que, para um movimento ou ordem poltica ganhar


institucionalizao, as faculdades pessoais so de extrema aplicabilidade, sendo que a ao
direta entre as pessoas se torna a prpria ao da sociedade, o ato sempre o elemento
constitutivo. (Henriques, 2000, pg. 307). A unidade de existncia de um grupo de indivduos
pode ter vrios nomes: constituio, lei fundamental, estado etc, mas representao da
realidade precisa ser constituda com a totalidade da participao de todos os envolvidos na
empreitada. Assim, a ordem do ser precisa se manifesta no mundo real e isso se d atravs da
institucionalizao poltica. O contato com a historiografia pode nos dar uma direo e o novo
ir se desvelar no como uma seqncia j estabelecida de acontecimentos, mas como a
participao da conscincia humana atravs das experincias motivadoras. Em graus muito
elevados de auto-interpretao, a realidade pode ser totalmente fragmentada sem que seja
inteligvel ao mesmo tempo. Isso acontece quando os esforos despendidos na anlise da
realidade se concentram apenas em informaes residuais como a massificao, linguagem,
interpretao etc. Quando a participao histrica negligenciada, a realidade se fecha. Este
caminho tortuoso registra a marca deixada pelo homem na historia, mas a marcas se tornam
relevantes quando fazem parte de acontecimentos que ultrapassam a capacidade humana e se
inserem na ordem do ser.

O progresso linear no tempo baseado em um tipo de gnose do ser deve ser afastado.
A produo dos smbolos poder dar as diretrizes de organizao imanente e participao na
ordem do ser. Isso exige uma abertura na alma por parte do sujeito que se estabelece entre a
realidade e a imanncia do ser: o que acontece na histria o prprio processo da
conscincia a diferenciar-se e que a constitui (Voegelin, 2009, pg. 332). Por isso, as
dimenses fechadas da histria precisam ganhar novas formulaes. Enquanto a realidade for
analisada com base em acontecimentos histricos que estabeleceram uma realidade que no
guarda relao com a anlise da realidade atual a viso histrica ainda ser obscura. At certo
ponto, todas as concepes da realidade so vlidas, uma vez que a condio do ser, na qual
qualquer sociedade est inserida, est sempre fixada na existncia do homem. Contudo, as
formas de articulao acabam tendo maior ou menor desenvolvimento na estrutura de
simbolizao e a diferenciao nas estruturas dos smbolos acaba sendo diametralmente
diferente.

Mas tambm h um preo a ser pago: sempre que uma realidade se estabelece em
forma de sociedade, dois aspectos podem acontecer: i) aquele incio pode no ser de fato um
incio, resultando no regresso da percepo do ser e, conseqentemente, apagando conquistas

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

simblicas reais; ii) atalhos, retornos ou converses ideolgicas podem acontecer na medida
em que a simbolizao da verdade pode ficar em segundo plano na fundamentao da
realidade imanente:

A seleo tem de seguir a seleo feita pela prpria histria.


A linha histrica de significado se desenvolve como uma corda
transpondo o abismo no qual mergulha tudo aquilo que no consegue
se firmar na corda (VOEGELIN, 1987, pg. 150).

A concepo da realidade extrapola a capacidade finita que o homem tem de se


estabelecer enquanto observador externo de um acontecimento, sendo que os acontecimentos
histricos somente so reconhecveis ao homem de acordo com a experincia do presente. Se
entendermos o direito como sendo uma forma simblica de organizao, conseqentemente o
entenderemos como sendo portador de uma substncia e a imperfeio dessa simbolizao
est intimamente ligada com a finitude de sua prpria existncia. Nesse sentido, a crise do
positivismo na contemporaneidade deixa de analisar alguns fatores determinantes sobre as
formas simblicas estruturantes do prprio direito: quando a fonte de significado se afasta da
experincia motivadora daquela forma de estabelecimento de significado, o smbolo entrar
em desordem. Nesse estgio, a histria precisa ser encarada como uma forma de manifestao
do pensamento do homem que adquire forma simblica enquanto a institucionalizao dessa
manifestao se torna os tipos de ordem existentes. Podemos perceber, mesmo que de maneira
sucinta, que os fatos acima delineados no so uma utopia e demonstram a conturbao social
experimentada na busca pela apreenso do ser. Depois das sociedades que tiveram o seu
desenvolvimento de forma tribal, vemos a sociedades cosmolgicas como exemplos do
desenvolvimento simblico na medida da methexis do ser. As sociedades da mesopotmia se
desenvolviam de forma exatamente anloga ao cosmos, sendo que toda a sua estrutura e
organizao fazia referncia s formas de movimentao celeste. Mas um problema
experiencial acabou por desestabilizar toda essa estrutura: a finitude do homem
(HOGAN,2009, pg. 45).

Os eventos histricos precisam ser esclarecidos a partir das experincias do ser que
esto no campo dos acontecimentos reais. Nesse caso, a ordem do ser precisa passar dos
sujeitos para a ordem institucional e as experincias pessoais de transcendncia assumem o
aspecto organizacional. Agora, podemos alegar que no h como desvelar o ser sem os
sujeitos e objetos. Por isso, a historia no pode ser analisada como um conjunto nico e

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

dotado de significado coerente: antes, a participao no ser exige que novas formas de
simbolizao dem lugar a formas mais sofisticadas de participao e, conseqentemente,
formas mais elaboradas ordem pblicas. Enquanto fenmenos a serem analisados, a histria e
a participao do sujeito na ordem do ser se tornam elementos inseparveis.

Esta livre diferenciao no decurso do tempo permite


distinguir entre dimenso fsica e durao. Apesar de o universo
astrofsico ultrapassar de modo gigantesco a durao da vida humana,
o tempo no a medida da durao nem o processo histrico se
restringe dimenso cronolgica. A anamnsi mostra o tempo
csmico como um processo no ser. So os surtos de ordem que
permitem medir os acontecimentos, de acordo com um antes e um
depois, e que permitem traar linhas vivas de sentido na histria. A
conscincia de que presente, passado e futuro pertencem a uma
realidade interina, emerge da mente do homem que se libertou da
subordinao do ser ao tempo. Se a experincia for genuna, a
dimenso existencial converte-se em cognitiva e o progresso
existencial em conscincia epocal, surgindo a histria como ndice
notico do ser no tempo (Henriques, 2000, pg. 343).

Assim, podemos alegar que a filosofia da conscincia ainda pode influenciar as


concepes da realidade. O esforo do homem em participar da ordem do ser fundamental e
determinando. Sem esse esforo, a dimenso social iria se esgotar em um mero ato de
cognio isolado e o real no seria real. Na ordem social, a inquietude pessoal ir dar vazo
uma realidade mais ampla e no inerente apenas ao indivduo.

CONCLUSO

Cada realidade do ser faz um apelo ao homem, e cabe a ele aceitar ou no a esse
apelo. O apelo, sendo aceito ou no, ir desvelar o ser em forma de instituies. A diferena
reside justamente na forma dessas instituies. A realidade contempornea ir se desencobrir
de acordo com o grau de participao individual e social na ordem do ser. Este artigo partiu
da necessidade de se esclarecer que o sentido da histria guarda intimas relaes com o
mistrio da existncia do homem.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O perigo da investigao se concentra na possibilidade de uma realidade ter sua


substncia exaurida e sua razo perdida. Os rompimentos capazes de destrurem qualquer
autoridade poltica se tornaro ineficazes se no houver uma resposta dos integrantes daquela
realidade. O direito faz parte das nossas obsesses e no poderamos deixar de acreditar que o
direito exerce um papel fundamental no estabelecimento de qualquer realidade. Estabelecer
uma realidade , antes de tudo, um ato de criao e justamente por isso que o direito entra
em contraste com a realidade, pois no conseguimos conceber qualquer organizao que no
seja dotada de um mnimo de regras de conduta preestabelecidas. Precisamos sempre ter a
histria como motor de nossos atos e isso no meramente especulativo. Grandes revolues
no tiveram xito por exclurem o homem subjetivo do plano da realidade. O mundo real no
qual nos encontramos est eivado de sentidos e realidades, mas ainda h lugar para a
esperana. Ainda h lugar para a formao de um direito baseado nas concepes reais que os
seus criadores e aplicadores devem ter. Ainda h lugar para a funo crtica do pensamento na
medida em que o desinteresse pelo futuro tem se tornado o grande mal do nosso sculo.

Ainda existem grupos de seres humanos que sofrem grande opresso e sofrimento
social e poltico que so baseados na espera de um tempo que no vir sem a participao
individual na ordem do ser. Nesse momento, as coisas importam mais que os nomes que elas
tm e a luta por um presente empenhando na responsabilidade pessoal ainda est longe do
final. Na verdade, temos pouqussima conscincia daquilo que est nos rodeando o tempo
todo e, nessas ocasies, a participao residual na ordem do ser torna um problema a ser
superado. A conscincia fundamental nessa quadra do problema, pois os objetos ainda so
tidos como superposies antes de serem escolhidos por um ato de criatividade. Mas qualquer
que seja o ato de criatividade, ele ainda estar restrito a uma srie de arqutipos que
regulamentam as possibilidades de cada indivduo. Ao declarar tais limites, vemos que os
paradoxos esto presentes, de modo que a pergunta inerente : de onde vem a certeza? Ora, tal
certeza no existe e, se existe, ainda no foi encontrada pelo homem. Mas a busca ainda no
terminou e cabe a cada participante na ordem do ser o seu empenho e investigao. Trocando
em midos, a realidade ftica um resultado muito simples daquilo que povoa a mente dos
indivduos e o problema se funda no fato de nem sempre possvel escolher com clareza
quais diretrizes de escolha sero seguidas. impossvel falar da criao do direito sem as
concepes da conscincia que os indivduos tm de uma realidade. Assim, grande quantidade
de coisas imaginrias acaba ocupando indevidamente o lugar na realidade e a validade
verdadeira de uma sociedade est fadada degradao social.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Mas isso tudo no suficiente para traar um padro na criao do direito como
tendo sua base em concepes imaginrias, sendo que a anlise daquilo que se esconde aos
olhos assume um lugar privilegiado em uma investigao acerca do direito. Ou seja,
precisamos investigar a auto-compreenso dos indivduos que resulta da sua autogesto.
Assim, o direito tem sido forjado como metal pelos professores das universidades e pelos
aplicadores do direito que instituem uma realidade puramente imaginria a respeito da forma
com que o direito realmente se aplica.

Por isso a necessidade de se discutir o consumo do direito muito evidente, mas essa
discusso precisa assumir as bases da conscincia. Este artigo veio demonstrar que a
discusso quase inexistente sobre a filosofia da conscincia precisa assumir seu lugar nos
meios acadmicos. O objetivo no destruir o direito, mas, pelo contrrio, investigar a
produo de sentido que faz do direito o que ele . por esses motivos que o direito tem sido
usado apenas para a manuteno do poder de classes dominantes que fundam suas formas de
criar a realidade em conjuntos de efeitos que tornam a democracia uma ferramenta de
produo manipulada da realidade imanente. A sociedade tem se estabelecido a partir de
pressupostos de mera convenincia: aquele que conseguir produzir maior quantidade de
significao social, independente do seu grau de relao com a verdade, ir garantir a
presena inegvel do poder. Muito tem se discutido sobre o acesso justia, mas, por vezes,
as discusses se limitam s concepes lingsticas e de ordem organizacional dos
fenmenos. Como Moiss, a fenomenologia viu a terra prometida, mas no lhe foi permitido
entrar.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

ATIVISMO JUDICIAL, PS-POSITIVISMO E O CONTROLE DAS DECISES


DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

JUDICIAL ACTIVISM, "POST-POSITIVISM" AND CONTROL OF DECISIONS OF THE


FEDERAL SUPREME COURT

Andr Garcia Xerez Silva1

RESUMO
Este trabalho visa, inicialmente, contextualizar o Supremo Tribunal Federal no arranjo
institucional inaugurado pela Constituio Federal de 1988 para, assim, examinar a relao
entre o ativismo judicial e o movimento terico denominado ps-positivismo. A partir
dessas consideraes, analisa-se a pertinncia das Propostas de Emenda Constituio que
tramitam cuja finalidade submeter as decises do Supremo Tribunal Federal aprovao do
Congresso Nacional como medida de compatibilizar democracia e jurisdio constitucional.
Um Poder Judicirio independente uma premissa do regime democrtico, razo pela qual
suas decises devem ser controladas apenas no mbito hermenutico, por meio de um
amadurecimento e aprofundamento da doutrina ps-positivista, e no com base em critrio
polticos.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial; Ps-Positivismo; Controle Hermenutico

ABSTRACT
This paper aims to, initially, contextualize the Federal Supreme Court in the institutional
arrangement inaugurated by the Federal Constitution of 1988 to, thus, examine the
relationship between judicial activism and theoretical movement called "post-positivism".
From these considerations, we analyze the relevance of the Proposed Amendment to the
Constitution whose purpose is to subject the decisions of the Federal Supreme Court to the
approval of National Congress as a means to reconcile democracy and constitutional
jurisdiction. An independent judiciary is a premise of the democratic system, which is why
their decisions should be controlled only within hermeneutic, through a maturing and
deepening of the doctrine of "post-positivist", and not based on political standards.

1
Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear (UFC). Bacharel em
Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Coordenador Jurdico do Gabinete do Prefeito de Fortaleza e
advogado.

229
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

KEYWORDS: Judicial Activism; Post-Positivism; Hermeneutic Control

1 Introduo

O equilbrio da equao que tem de um lado um rgo vinculado ao Poder Judicirio


como responsvel pela interpretao ltima do texto constitucional e pelo controle da
constitucionalidade das leis, e do outro os Poderes Legislativo e Executivo como responsveis
pela promoo de polticas pblicas no est perfeitamente definido.
A questo fundamental do embate entre constitucionalismo e democracia gravita em
torno de conciliar o exerccio da soberania popular pelos Poderes cujos representantes so
eleitos diretamente pelo povo e restrio dessa expresso por meio de um Poder Constitudo,
encarregado de aferir a adequao dos atos estatais ao texto constitucional.
Em outras palavras, preciso delimitar o campo de atuao e a esfera de
competncia do Poder que restringir a atuao dos outros Poderes que representam a
expresso da vontade popular, sem desvirtuar o princpio democrtico, segundo o qual o povo
deve se autogovernar e definir os rumos de sua prpria administrao. John Hart Ely (2010,
p. 12) coloca o problema nos seguintes termos: A tarefa mais difcil sempre foi e continua
sendo a de criar uma ou mais maneiras de proteger as minorias da tirania da maioria sem
incorrer numa contradio flagrante com o princpio do governo majoritrio.
Em tempos ps-positivistas, acentua-se, cada vez mais, a postura judicial
denominada de ativista. Uma construo terica ainda frgil e inconsistente tem sustentado
decises judiciais principalmente oriundas do Supremo Tribunal Federal, despidas de
racionalidade e de uma fundamentao adequada ao novo paradigma do constitucionalismo
vigente.
O resultado no poderia ser outro seno a revitalizao da discusso acerca do
princpio da separao dos poderes e sua definio no contexto atual da jurisdio
constitucional.
Atualmente tramitam no Congresso Nacional duas propostas de emenda
Constituio, que visam, em suma, submeter ao controle do Poder Legislativo os atos do
Poder Judicirio que exorbitem sua esfera de competncia (PEC n. 3/2011), bem como elevar
a quantidade mnimas de votos para declarar uma norma inconstitucional, condicionar o efeito
vinculante das smulas e decises de mrito do Supremo Tribunal Federal ao Congresso
Nacional e submeter ao Poder Legislativo Federal a deciso sobre a inconstitucionalidade de
Emendas Constituio (PEC n. 33/2011).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Trata-se, portanto, da resposta do Congresso Nacional ao Poder Judicirio na


tentativa de propor uma nova perspectiva ao que julga ser a necessria configurao da
separao dos poderes, restringindo claramente o monoplio do Supremo Tribunal Federal em
seu favor sobre a ltima palavra em matria constitucional.
Este artigo pretende, pois, examinar a atual problemtica do pensamento
constitucional em torno do ps-positivismo e sua repercusso no princpio da separao dos
poderes a fim de investigar a eventual pertinncia das referidas propostas de emendas
Constituio Federal, que instauram o controle legislativo das decises judiciais.

2 Breve histrico do controle de constitucionalidade no Brasil

Lda Boechat Rodrigues (1991, p. 1) descreve o contexto da instaurao do que viria


a ser o Supremo Tribunal Federal:

Em julho de 1889, indo Salvador de Mendona, acompanhado de Lafayette


Rodrigues Pereira, despedir-se de D. Pedro II, a fim de cumprir misso oficial nos
Estados Unidos, ouviu do Imperados as seguintes palavras: Estudem com todo o
cuidado a organizao do Supremo Tribunal de Justia de Washington. Creio que nas
funes da Corte Suprema est o segredo do bom funcionamento da Constituio
norte-americana. Quando voltarem, haveremos de ter uma conferncia a este
respeito. Entre ns as coisas no vo bem, e parece-me que se pudssemos criar aqui
um tribunal igual ao norte-americano, e transferir para ele as atribuies do Poder
Moderador da nossa Constituio, ficaria esta melhor. Dem toda ateno a este
ponto.

A influncia do modelo estadunidense repercutiu no s na prpria forma de Estado


do Brasil, mas tambm nas caractersticas institucionais do Supremo Tribunal Federal, criado
pela Constituio de 1891, embora o decreto n 510 de julho de 1890, que estabelecia uma
Comisso Provisria da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, j houvesse disposto a
criao, composio e competncia do Supremo, confirmado ulteriormente (COSTA, 2001, p.
16).
Portanto, sua origem coincide com a transio do Imprio para a Repblica como
forma de governo, o que o marca como uma instituio eminentemente republicana na defesa
de direitos e tambm como corte recursal. Segundo Emilia Viotti da Costa (2001, p. 16):

Ao Supremo Tribunal, modelado na Suprema Corte norte-americana, cabia rever as


decises das cortes de apelao todas as vezes que houvesse violao de direito. Era
tambm de sua alada julgar conflitos que surgissem entre as autoridades judiciais e
a administrao federal, entre a Unio e os Estados, ou entre os prprios Estados.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A despeito de no estar prevista expressamente a possibilidade de anulao dos atos


do congresso e do executivo que infrinjam a Constituio, Rui Barbosa sustentou, pela
primeira vez no foro brasileiro, perante o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de
1895, na apelao cvel n 112, o direito dos tribunais de examinar a constitucionalidade dos
atos legislativos ou administrativos e negar-lhes execuo ou manter contra eles o direito dos
28 indivduos, quando o caso for submetido justia, em ao regular, pelos prejudicados
(RODRIGUES, 1991, p. 61-62). E a fundamentao do pronunciamento de Rui Barbosa
acerca do direito invocado em favor dos tribunais advinha diretamente da jurisprudncia
estadunidense:

Tratava-se de novidade de um regime inteiramente sem passado entre ns , dizia,


em que a nossa lmpada de segurana devia ser o direito americano, suas
antecedncias, suas decises, seus mestres Os autores da nossa Constituio eram
discpulos de Madison e Hamilton, e no de Rosseau e Mably, como o nobre
procurador da Repblica (Rodrigo Otvio, futuro Ministro do S.T.F.) que,
magistrado do regime americano , aferrava-se doutrina fatal da onipotncia das
assembleias, doutrina anacrnica e contrria ao nosso direito escrito .
(RODRIGUES, 1991, p. 62)

A inspirao que dirigia, pois, a jurisdio constitucional era claramente a


norteamericana. Seus pensadores eram constantemente citados em acrdos e sua doutrina a
maior referncia para sua fundamentao. A partir de ento, firmava-se o precedente para o
exerccio do controle da constitucionalidade pela via difusa, sendo o Supremo a ltima
instncia para decidir o conflito entre lei e Constituio.
Convm rememorar que outrora, em 1893, quando o Supremo Tribunal Federal
declarou a nulidade do Cdigo Penal da Marinha, de 7 de maro de 1891, o lder do governo
Aristides Lobo afirmou que o Tribunal incorrera em crime de abuso de autoridade e
precisavam os ministros responder perante o Senado. Essa situao permite visualizar o
sentido que o Supremo Tribunal Federal conferiria recm-inaugurada Repblica.
Da por que o rgo essencial nos primeiros anos de existncia da Repblica
brasileira para a estabilidade democrtica, razo pela qual vaticina Lda Boechat Rodrigues
(1991, p. 6):
[...] a democracia brasileira teria funcionado de modo ainda mais defeituoso sem o
smbolo do Supremo Tribunal Federal e de sua capacidade de encarnar, em
determinados momentos, o que existe de melhor na conscincia nacional. Supremo
intrprete da Constituio, num sistema de controle jurisdicional dos atos do
Congresso e do Executivo, ele mantm viva a esperana de que os abusos de poder,
ainda quando no corrigidos nos momentos de ditadura e de grande conturbao
poltica, o podero ser quando restaurado o pleno regime legal.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A situao comea a adquirir uma nova roupagem com a Constituio de 1934. Em


seu texto, consagrou-se o princpio do stare decisis, que nos Estados Unidos confere fora
vinculante s decises da Suprema Corte, possibilitando o Senado Federal afastar, no todo ou
em parte, a execuo de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal ato de natureza poltica que d eficcia erga omnes declarao de
inconstitucionalidade em concreto. Conforme ministra Moreira Alves na questo de ordem no
julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 01/93:

Desde a Constituio de 1891 at a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, o sistema


de controle de constitucionalidade dos atos normativos do Brasil cingia-se ao
controle difuso, de inspirao norte-americana, pelo qual qualquer Juiz ou Tribunal
pode afastar, no caso concreto em que presta jurisdio, a aplicao de norma que
viole a Constituio. (BRASIL, STF, ADC n. 1 QO/DF - Distrito Federal, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ 16/06/2005, p. 18212.)

Logo, com a Emenda Constituio n. 16 de 1965, o Brasil se aproximava do modelo


de jurisdio constitucional europeu, introduzindo ao lado do controle incidental, o controle
de constitucionalidade abstrato por meio da representao de inconstitucionalidade, inspirada
na representao interventiva adrede existente, mas a qual tinha finalidade especfica para
declarar ou no configurada situao de interveno federal por inobservncia aos princpios
sensveis da Constituio.
No obstante, acentuou-se o poder do Supremo Tribunal Federal com inovaes na
ordem constitucional de 1988, que, apesar de manter o controle difuso, aprimorou os
mecanismos do controle abstrato e aproximou ainda mais suas caractersticas a de uma corte
constitucional, conforme bem anota Moreira Alves:

Esse sistema misto de controle de constitucionalidade foi mantido pela Constituio


de 1988, que tendeu manifestamente para a expanso do controle concentrado,
afastando o monoplio do Procurador-Geral da Repblica e admitindo amplo rol de
legitimados para propor o instrumento desse controle a ao direta de
inconstitucionalidade- alm de criar a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, tipo de controle concentrado cuja finalidade insusceptvel de ser
alcanada pelo controle difuso ou pelo controle concentrado por meio de ao direta
de inconstitucionalidade, pois estes se destinam aferio da constitucionalidade, ou
no, de atos normativos existentes, mas no se prestam ao exame, com sua
consequncia em caso afirmativo, da omisso constitucional da elaborao de ato
normativo por imposio constitucional. (BRASIL, STF, ADC n. 1 QO/DF -
Distrito Federal, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16/06/2005, p. 18212)

Essas breves circunstncias so capazes de demonstrar o turbulento caminho que


atravessou o Supremo Tribunal Federal: nasceu junto com a Repblica em meio a constantes
embates com os demais Poderes Pblicos na afirmao de seu papel de guardio da

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

constituio, expandindo sua competncia e aperfeioando seus mecanismos de controle no


sentido da atuao de uma corte constitucional atravs da ampliao do controle concentrado
ou abstrato.
Uma vez contextualizado o local que figura no jogo poltico dos poderes constitudos
da Repblica, passa-se ao exame da doutrina intitulada ps-positivismo e sua implicao no
fenmeno do ativismo judicial.

3 Ativismo Judicial e Ps-positivismo

Adotando o conceito de Elival da Silva Ramos (2010, p. 107), ativismo judicial


reporta-se a uma disfuno no exerccio da funo jurisdicional, em detrimento,
notadamente, da funo legislativa (...). Trata-se da ultrapassagem das barreiras
demarcatrias da funo jurisdicional em direo s funes de governo, em ofensa ao
princpio da separao dos poderes.
Sua origem atribuda aos Estados Unidos, a partir do emblemtico caso de Marbury
vs Mandison, inaugurando a doutrina do judicial review, ou seja, a possibilidade de anulao
pelo Poder Judicirio dos atos abusivos dos outros Poderes.
Antes de tudo, h que se compreender que o ativismo no deve ser associado
necessariamente aos conceitos de bom ou ruim, esquerda ou direita, progressista ou
conservador, mas um fenmeno contingencial. Tanto assim que nas primeiras dcadas do
sculo XX, a Suprema Corte americana chancelou a poltica de segregao racial e a
imposio de um modelo econmico liberal, ao passo em que a jurisprudncia da Corte
Warren2 (1937-1968) jurisprudncia caminhou em um sentido progressista em relao
consecuo de direitos fundamentais, especialmente as questes acerca dos negros.
verdade que de acordo com os sistemas jurdicos common law e civil law, o
ativismo judicial adquire distintos contornos. No modelo anglo-saxo a fora criativa dada aos
tribunais bem mais elevada do que no modelo romano-germnico, considerando as razes
histricas que contriburam para tanto, especialmente a desconfiana nos juzes por parte da
Europa Continental3. No Brasil ocorre uma aproximao dos dois sistemas e um permanente
debate sobre a natureza da fonte jurdica que a deciso judicial.
Contudo, neste trabalho o ativismo judicial ser abordado principalmente a partir da

2
Nomeclatura conferida Suprema Corte dos Estados Unidos sob o comando de Earl Warren durante o perodo
de 1953 a 1969.
3
Vide a Revoluo Francesa e a oposio entre Legislativo em face do Executivo e Judicirio.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

corrente terica denominada ps-positivismo e suas implicaes no atual cenrio da


separao dos Poderes.
O advento da teoria ps-positivista na academia e nos tribunais, muito embora
amplamente anunciado como realidade, ainda carece de um maior debate acadmico.
Consistiria, supostamente, na superao do positivismo cujas premissas agrilhoavam os
julgadores a uma anlise rigorosamente formal da lei, sem espao para maiores reflexes
axiolgicas, uma vez que o direito e a moral no se confundiam. Como resposta ao
jusnaturalismo at ento relegado ao discurso dos mais romnticos, o positivismo adquiriria
uma nova dimenso, que, por sua vez, buscava aliar tanto a norma como os valores morais
como fontes do direito para pautar a atividade jurisdicional.
Isso significa dizer que os to aclamados princpios gerais do direito e demais
enunciados imbudos de contedo moral ostentam normatividade. Decorre, pois, que toda
conduta est sujeita a apreciao sob o prisma do direito principiolgico normativo. Se
outrora o exame do quadro ftico quando da aplicao da norma pelo magistrado restringir-se-
ia ao aspecto da investigao de sua legalidade, atualmente pode se falar em sua juridicidade.
A constitucionalizao dos demais ramos do direito e a encampao da doutrina ps-
positivista implica em mudana do paradigma at ento vigente, pois doravante uma ilicitude
estaria configurada tambm por desrespeitar princpios da ordem jurdica, o que, segundo
Celso Antnio Bandeira de Mello, mais grave do que a infrao da prpria norma, em
sentido estrito, exatamente por arranhar no um dispositivo especfico, mas toda a lgica e o
contedo que serve de norte interpretativo na aplicao das normas4.
O positivismo normativista de Kelsen reduz seu objeto ao estudo sistemtico das
regras e institutos jurdicos vigentes, apenas. Sua principal crtica conhecida apresentada por
Aftalin, Vilanova e Raffo (2004, p. 162), considerando o carter meramente reprodutivo da
cincia jurdica entendida desta forma:

Si el Derecho es la ley, conteniendo ya estas formulas conceptuales y estando


expresada en palabras, parece claro que la ciencia no podra ser otra cosa que una
reproduccion de dichos conceptos y que solo agregara una mejor formulacion, major
clarificacion, una mejor sistematizacion, etcetera. La ciencia del Derecho conoceria
la ley; pero como este conocimieno no seria otra cosa que una reproduccion,
resultaria de ello extremando el argumento hasta sus ultimas consecuencias que
el alcance de su tarefa seria meramente didactico, expositivo, ordenador,
sistematizador; pero no una autentica investigacion, por lo cual la disciplina
declinaria su carater de ciencia.

4
Afirmao refutada por Humberto vila (2005, p. 82) devido pretenso de decidibilidade das regras, que os
princpios no ostentam.

235
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A cincia do Direito restrita ao estudo norma sequer seria cincia nessa


perspectiva, dada sua limitao descritiva da realidade a que o Direito se proporia estudar,
despida de qualquer carter investigativo.
A doutrina do positivismo, ao sustentar uma pureza e neutralidade absoluta do
cientista em relao a fatores exteriores norma, conforme apregoado pela clssica Teoria
Pura, resulta na ideologia da irresponsabilidade social e em uma posio metafsica em
relao primazia do objeto em detrimento do sujeito por meio de uma separao do que no
pode ser separado. Sob o pretexto de no confundir nenhuma ideologia no processo de
construo do conhecimento cientfico, tal postura, por si s, representa a ideologia da no
interveno no meio social.
O cientista ao observar a realidade e decidir investigar um determinado fenmeno
est valorando os fatos e assumindo uma postura poltica, o que afasta a possibilidade de uma
neutralidade absoluta. O que deve ser exigido do cientista, conforme Max Weber, uma
postura crtica e que no abuse de sua autoridade intelectual para tentar impor seus pontos de
vistas pessoais e partidrios, visto que no com sectarismo que se faz cincia.
Pontes de Mirada (2000, p. 39) sustenta que a cincia se preocupa analisar os fatos
para corrigi-los e melhor-los, porquanto o conhecimento cientfico no inerte em relao
aos fatos (juzo de valor no sinnimo de juzo de fato), papel ao qual o positivismo
normativista no se presta, dado seu carter exclusivamente descritivo da realidade.
Da exsurge a relevncia dos princpios jurdicos em face da limitao do legislador
disciplinar todas as relaes da sociedade polidrica contempornea e propor uma abertura
aos fatos sociais.
Ao contrrio das regras, que, conforme Dworkin, so aplicadas e incidem segundo a
lgica do tudo ou nada (all or nothing), os princpios indicam estado de coisas a serem
alcanados e, por isso, a aplicao de um princpio no afasta a incidncia do outro, no
mesmo caso concreto. Em caso de conflito de princpios, cumpre operar a ponderao de
Robert Alexy a fim de aferir qual se sobressai no caso concreto sem desconsiderar os demais,
haja vista sua dimenso de peso ou importncia. Humberto vila (2005, p. 33) ressalta a
possibilidade de ponderao de regras e a deficincia de sua distino dos princpios sobre
esse aspecto (nota de rodap).
Segundo Humberto vila (2005. p. 40), como os princpios no descrevem o
comportamento a ser perseguido, mas apenas o estado de coisas a ser promovido pelo Poder
Pblico, eles funcionam como fundamentao das decises ou como razes finalsticas.
Ocorre que, sob o pretexto de derrogar o positivismo kelseniano, o ps-positivismo

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

concentra o foco da diferenciao entre tais correntes tericas a partir da construo de um


novo modelo do sistema jurdico a partir de regras e princpios, sem, contudo, atentar para
uma das maiores caractersticas que marcam o modelo de direito proposto por Kelsen: a
discricionariedade.
A moldura kelseniana, que seria a baliza delimitada pelos dispositivos legais
vigentes, fixaria o limite dentro do qual o intrprete gozaria de liberdade para construir o
raciocnio jurdico que lhe aprouvesse. Kelsen rejeitava o modelo de deciso judicial restrito
ideia de subsuno, tida por anacrnica, haja vista a funo criativa do direito.
Se antes, apenas no modelo de regras, haveria a discricionariedade que disporia o
juiz para construir a interpretao jurdica adequada, com o advento dos princpios, normas de
textura aberta, o espao para o hermeneuta preencher seu contedo se torna ainda maior.
Da por que no so poucas as doutrinas que criticam o uso irracional dos princpios
a fim de encontrar solues casusticas para determinados casos, muitas vezes princpios
descobertos pelo juiz quando da anlise da demanda, revelando uma importao acrtica da
jurisprudncia dos valores oriunda da experincia alem.
Ronald Dworkin se apresenta, assim, como terico crtico do positivismo proposto
por Hart, especialmente contra a discricionariedade judicial. Para tanto, diferencia a
discricionariedade em seu sentido forte e franco. Enquanto em sua acepo forte predomina a
ideia segundo a qual a deciso no controlada por um padro formulado por uma autoridade,
embora ainda deva estar pautado em critrio de equidade, racionalidade e eficcia, na
dimenso fraca a escolha, ainda que merea um juzo subjetivo, orientada e, por isso,
controlvel.
Ao lanar mo dessa distino, Dworkin aproxima o modelo positivista de Hart e de
Kelsen, especificamente quanto premissa de que o juiz cria o direito aplicvel ao caso
concreto quando as normas postas disposio no se revelarem suficiente para a soluo do
conflito, ao seu conceito de poder discricionrio em sentido forte:

Portanto, parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua
doutrina no terceiro sentido, o sentido forte de poder discricionrio. (...) o mesmo
que dizer que, quando um juiz esgota as regras sua disposio, ele possui o poder
discricionrio, no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer padres
derivados da autoridade da lei. (DWORKIN, 2010, p. 55)

Eis, portanto, o problema que oferece margem ao ativismo judicial: a existncia de


uma discricionariedade desvinculada a critrios de qualquer natureza que direcionem e
racionalizem a deciso. O recurso aos princpios para suprir tais lacunas deixadas pela

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

impossibilidade epistemolgica das regras anteciparem todas as condutas humanas tem


resultado em um estado de natureza interpretativo, como alcunha Lnio Streck, e na
panaceia dos princpios. E a consequencia mais malfica e danosa ao sistema jurdica do uso
irracional dos princpios a fragilizao do direito e sua autonomia cientfica.

Porm, no qualquer princpio que pode ser invocado para justificar a mudana;
caso contrrio, nenhuma regra estaria a salvo. preciso que existam alguns
princpios com importncia e outros sem importncia e preciso que existam alguns
princpios mais importantes que outros. Esse critrio no pode depender das
preferncias pessoais do juiz, selecionadas em meio a um mar de padres
extrajurdicos, cada um deles podendo ser, em princpio elegvel. Se fosse assim, no
poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. (DWORKIN, 2010, p. 60).

A necessidade de racionalizar tal modalidade de discricionariedade em um modelo de


regras e princpios se faz premente a fim de garantir a sobrevivncia da autonomia cientfica
do direito e de encontrar limites para a interpretao judicial. O uso retrico de princpios e a
anarquia interpretativa resulta no abalo da separao dos poderes e na tirania do Judicirio,
pois a premissa fundamental que justifica a existncia democrtica do controle de
constitucionalidade seria que quem controla o povo no so os juzes, mas a Constituio o
que significa que, na verdade, o povo controla a si mesmo (ELY, 2010, p. 13). Eis o legtimo
carter contramajoritrio da jurisdio constitucional.
Contudo, uma vez que os juzes passam a controlar o exerccio da vontade popular
sem ser a partir da Constituio, mas a partir de subjetivismos axiolgicos, preciso repensar
a jurisdio constitucional e suas consequncias para o regime democrtico.

4 Controle poltico versus controle hermenutico das decises do Poder Judicirio

Pelo teor das Propostas de Emenda Constituio de n. 03/2011 e 33/2011, o que se


percebe a tentativa de instaurar a submisso dos atos do Poder Judicirio ao Congresso
Nacional.
A PEC n. 03/2011 d nova redao ao art. 49, V da Constituio Federal de 1988,
permitindo ao Congresso Nacional sustar os atos normativos dos outros Poderes que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa. Em sua redao
original, consta no texto constitucional apenas a possibilidade de sustar atos normativos do
Poder Executivo, ou seja, passariam a estar includos tambm os atos normativos do Poder
Judicirio.
Na justificativa da proposta do Deputado Nazareno Fonteles, consta a explicao

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

acerca da necessidade da alterao legislativa para preencher uma lacuna no ordenamento


constitucional, haja vista que o art. 49, XI da Constituio atribui ao Congresso Nacional a
competncia exclusiva para zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face de
atribuio dos outros poderes. Todavia, na atual configurao da relao entre os trs
poderes, no existiria nenhum mecanismo que permitisse o Poder Legislativa preservar sua
competncia perante o Poder Judicirio, mas to somente quanto ao Poder Executivo.
J a respeito da PEC n. 33/2011, as alterao so mais profundas. O art. 97 da
Constituio seria modificado para que apenas com o voto de quatro quintos dos seus
membros ou do respectivo rgo especial os tribunais pudessem declarar a
inconstitucionalidade de ato normativo do poder pblico. O art. 103-A passaria a exigir a
aprovao por maioria absoluta pelo Congresso Nacional das smulas aprovadas pelo
Supremo Tribunal Federal para que estas passem a ter efeito vinculante. O art. 102
determinaria que as decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
no produziriam de imediato efeito vinculante e eficcia contra todos, devendo ser
encaminhadas apreciao do Congresso Nacional, que, manifestando-se contrariamente,
dever submeter a controvrsia consulta popular.
Trata-se, portanto, claramente de uma restrio das competncias do Poder Judicirio
quanto ao exerccio de sua atividade normativa por meio das decises de mrito nas aes de
controle concentrado de constitucionalidade e da aprovao de smulas com efeito vinculante.
Em tais casos, ainda que o Supremo Tribunal Federal permanea como o ltimo
intrprete da Constituio Federal, a natureza normativa e os efeitos de suas decises
dependeriam, sempre, da apreciao do Congresso Nacional.
Para abordar a temtica, h que se tecer alguns comentrios sobre as correntes
procedimentalistas e substancialistas sobre o controle de constitucionalidade.
Pensadores como John Hart Ely e Habermans lideram a defesa de uma concepo
procedimentalista da jurisdio constitucional, segundo a qual cumpre precipuamente ao
Poder Judicirio zelar pelo respeito aos procedimentos democrticos para a formao da
opinio e da vontade poltica, a partir da prpria cidadania (STRECK, 2011, p. 83). Aqui,
enfatiza-se o papel de controle apenas quanto ao procedimento deliberativo de decises
polticas, tendo em vista a falta de legitimidade da justia constitucional. Pases como Canad,
Reino Unido e Nova Zelndia abraam a jurisdio constitucional em sua vertente
procedimentalista.
A tese substancialista, por outro lado, refora o carter contramajoritrio exercido
pela jurisdio constitucional, pois, assim, haveria um aprimoramento da relao Constituio

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

e democracia. a tese adotada pela maioria da doutrina brasileira, notadamente por Paulo
Bonavides, que fundamentam, essencialmente, seu pensamento no fato de pases com
dificuldade na implementao dos direitos sociais fundamentais
Lnio Streck, adepto da corrente substancialista, explica que a implementao dos
direitos fundamentais-sociais (substantivados no texto democrtico da Constituio) afigura-
se como condio de possibilidade da validade da prpria Constituio, naquilo que ela
representa de elo conteudstico que une poltica e direito (STRECK, 2011, p. 82). Por essa
razo, parece no ser sustentvel uma concepo estritamente procedimentalista da jurisdio
constitucional no Estado brasileiro.
preciso, todavia, que o Poder Judicirio, imbudo do ideal de concretizao da
Constituio, respeite as condies de possibilidade para a implantao das polticas de
desenvolvimento constantes em pases de modernidade tardia.
No se trata de rediscutir a fora normativa da constituio e o debate entre Lassale e
Hesse (1991, p. 240), segundo o qual a constituio jurdica logra conferir forma e
modificao realidade, premissa sedimentada no atual pensamento constitucional. No h
dvidas que determinadas obrigaes poltica tornaram-se tambm obrigaes jurdicas.
Entretanto, parece necessrio conciliar a normatividade constituio e a normatividade ftica,
sob pena de comprometer a ideia de constituio dirigente caso entendida como um dirigismo
capaz de por si s promover todas as transformaes emancipatrias da realidade.
Eis a questo fundamental entre o ser e o dever ser normativo da Constituio, que
embasa o ativismo judicial, na medida em que acaba restando para o Supremo Tribunal
Federal dar sua posio sobre como e em qual medida os direitos sociais e fundamentais sero
atendidos, vide discusses recentes no plenrio daquela Corte como a unio homoafetiva,
fidelidade partidria, verticalizao das coligaes, cotas raciais, descriminalizao do aborto,
experincias com clulas tronco, entre outros.
Ocorre que tais discusses fundamentais e de interesse pblico no passaram pelo
crivo do Congresso Nacional, rgo competente e representativo da vontade popular, que
poderia expressar, em tese, a legtima opinio do povo sobre essas matrias.
Esta a principal crtica posio ativista do Supremo Tribunal Federal, que
inclusive consta na justificao da Proposta de Emenda Constituio n. 33/2011.
Porm, luz das consideraes expostas at agora, a soluo para tal desequilbrio
dos poderes no perpasse a instaurao de um controle poltico do Poder Judicirio. certo
que um Estado Democrtico de Direito a limitao do poder premissa basilar, pois no
condiz com sua proposta nenhum reduto de poder completamente arbitrrio, at mesmo para o

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

rgo responsvel pelo controle. A abordagem de Ingeborg Maus sobre a problemtica na


esfera do Poder Judicirio elucidativa:

Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da
sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao
qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de
organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um
direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes
do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de
parmetros de integrao social. (MAUS, 2000, p. 187).

por isso que realmente no est o Supremo Tribunal Federal autorizado a errar por
ltimo. Essa falsa ideia reproduz o discurso de que o rgo de cpula do Poder Judicirio
poderia decidir o que quisesse, como quisesse, com base unicamente na estrutura hierrquica
da organizao do poder estatal. Seria como se fosse mais importante o discurso da autoridade
do que a autoridade do discurso.
A falta de limites ou controle das decises do Supremo Tribunal Federal no
compatvel com o regime democrtico. Para conciliar jurisdio constitucional e democracia e
reforar seu elo, fundamental a possibilidade de aferio de algum parmetro de acerto de
suas decises.
Todavia, o controle que h de existir deve ser hemenutico-cientfico e no poltico.
O controle e a fiscalizao dos atos do Supremo deve ocorrer no mbito doutrinrio e
acadmico por meio de uma slida construo cientfica de uma teoria do direito adequada
realidade brasileira a fim de determinar os limites da interpretao e uma rigorosa
fundamentao. Uma primeira baliza que deve ser absorvida pelos intrpretes da Constituio
a necessria conexo entre texto e norma. Nesse sentido, Lnio Streck (2010, p. 453)
assinala:

[] quando se popularizou a assertiva de que texto no igual a norma e que a


norma o produto da interpretao do texto, nem de longe quer dizer que o texto
no vale nada ou que que norma e texto sejam coisas disposio do intrprete,
ou, ainda, que o intrprete possui arbitrariedade par fixao da norma (sentido do
texto); [] se texto e sentido do texto no so a mesma coisa, tal circunstncia no
implica a afirmao de que estejam separados (cindidos) ou que o texto contenha a
prpria norma, mas sim, que apenas h uma diferena (ontolgica) entre os mesmos;
preciso compreender que a norma o texto em forma de enunciados, em que o
contedo veritativo no nada mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo
que se diz sobre ele; [...]

A doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados na literatura alem, conforme


pontua a professora Germana Moraes de Oliveira (2004, p. 64), elenca uma zona de certeza

241
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

positiva, dentro da qual no existe dvida quanto ao significado da palavra utilizada, uma
zona de certeza negativa, na qual inexiste dvida sobre sua no utilizao, e uma zona
intermediria, onde residem dvidas sobre a abrangncia de situaes sob aquele signo.
Dito de outra forma, existem zonas de vinculao entre texto e norma e mesmo nas
zonas intermedirias, onde costumam acontecer as interpretaes mais controversas (hard
cases), h parmetros que apesar de no determinaram a deciso, orientam-na. Friederich
Mller repudia e expe porque decises desvinculadas de qualquer texto de norma atentam
contra o princpio democrtico:

A instncia prolatora da sentena dotada de obrigatoriedade, que no pode se basear


em textos de norma de modo plausvel em termos metodolgicos, exerce
contrariamente uma violncia que ultrapassa esse limite, uma violncia selvagem,
transbordante, consistente to somente nesse ato que j no constitucional; ele
exerce uma violncia atual. (MULLER, 2011, p. 60)

O uso retrico de princpios fragiliza ainda mais a relao texto e norma, exatamente
por serem mandamentos (de otimizao) de textura aberta. Da surge a compreenso de sua
dimenso deontolgica e no teleolgica. Significar dizer que os princpios devem ser
faticizados. Dworkin (2010, p. 91) trabalha com excelncia os conceitos de moralidade
concorrente e moralidade convencional5 para demonstrar que a prtica social ajuda a
justificar uma regra que expressada pelo juzo normativo.
Um bom exemplo de uma interpretao adequada dos princpios a partir da
considerao de seu carter deontolgico visualizado na deciso do juzo da 7 Vara da
Justia Federal de So Paulo, que negou o pedido de antecipao de tutela do Ministrio
Pblico que exigia a retirada da expresso Deus seja louvado das cdulas do real, sob o
argumento de ofensa ao princpio da laicidade do Estado.
Segundo a deciso judicial, no foi consultada nenhuma instituio laica ou religiosa
no crist que manifestasse indignao perante as inscries da cdula e no haveria notcia
de nenhuma outra representao perante o Ministrio Pblico neste sentido, razo pela qual a
alegativa de violao ao princpio do Estado laico resta esvaziada e assume carter retrico.
Tambm merece ateno a perigosa ponderao de princpios quando em aparente
conflito. Acriticamente, o mtodo de ponderao propugnado por Robert Alexy que visa
racionalizao da deciso judicial tem sido utilizado pelos tribunais como se fosse um

5
Segundo Dworkin (2010, p. 85), enquanto na moralidade concorrente a comunidade afirma a existncia de uma
regra normativa por meio de um acordo, mas no considera o fato desse acordo como parte essencial das razes
que levam seus integrantes a obedec-la, ao passo que na modalidade convencional o fato da existncia do
acordo levado em considerao.

242
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

enunciado performtico, uma espcie de libi terico capaz de fundamentar os


posicionamentos mais diversos (STRECK, 2011, p. 50).
A ponderao h de acontecer apenas em um momento posterior coliso de
princpios, que ocorre em funo de sua estrutura alargada de mandado de otimizao, no de
uma maneira a priori em que dois princpios estariam postos em uma balana e o hermeneuta
simplesmente seleciona o que seria mais pesado.
De acordo com Robert Alexy, a frmula da ponderao decorre do princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, pois, ao contrrio da proporcionalidade como
idoneidade e necessidade em que se verifica a otimizao das possibilidades fticas, h apenas
uma otimizao das possibilidades jurdicas. Para o filsofo alemo (2011, p. 5), a lei da
ponderao estatui que cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Por isso, a ponderao no pode servir para fundamentar a arbitrariedade judicial,
uma vez que, na verdade, est a servio da racionalidade da deciso, e no como mecanismo
para o que o juiz descubra ou revele o valor mais premente no caso analisado.
Finalmente, considerando que se defende o controle das decises judiciais no plano
hermenutico como o nico controle do Judicirio compatvel com o constitucionalismo e o
regime democrtico, valiosa a lio de Peter Hberle sobre a democratizao do processo de
interpretao das normas constitucionais.
Partindo do postulado de que quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo
menos co-interpret-la (HBERLE, 1997, p. 13), o jurista alemo sustenta que a
interpretao deve ser influenciada pela teoria democrtica, sendo impensvel interpretar a
constituio sem o cidado ativo e os rgos estatais. Assim, no pode o Estado, representado
pela jurisdio constitucional, coisificar a sociedade e tratar as foras sociais como mero
objeto.
Tal concepo se revela como necessria para tornar sociedade aberta e livre, em que
o consenso fundado no conflito e no compromisso dos participantes do processo decisrio.
Com a crescente atuao da Justia Constitucional e a restrio do espao do legislador, uma
tima conformao legislativa o refinamento interpretativo do direito constitucional
processual constituem as condies bsicas para assegurar a pretendida legitimao da
jurisdio constitucional no contexto de uma teoria de Democracia (HABERLE, 1997, p.
49).
Em face desses apontamentos sobre alguns parmetros para a racionalizao e
legitimao da interpretao constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, as Propostas de

243
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Emendas Constituio que atualmente tramitam no Congresso Nacional na tentativa de


deslocar para o Poder Legislativo a ltima palavra sobre o controle de constitucionalidade das
normas no a soluo para equalizar jurisdio constitucional e os preceitos democrticos.
Aqui se enfatiza o primeiro captulo deste trabalho que demonstra o papel do
Supremo Tribunal Federal na afirmao de direitos e garantias fundamentais na tumultuosa
Repblica brasileira frente aos abusos perpetrados pelos demais Poderes da Repblica.
A transferncia para o Congresso Nacional das competncias do Supremo Tribunal
Federal, alm de aniquilar o papel contramajoritrio da jurisdio constitucional, um dos
pressupostos que reforam sua ligao com a democracia em pases de modernidade tardia,
como o caso brasileiro, apenas elevaria a subjetividade e a dimenso poltica da deciso
sobre o controle de constitucionalidade das normas em detrimento da racionalidade e da
fundamentao tcnica-jurdica.
A consagrao de um Estado de Direito foi aprimorada pela ideia de um Estado
Constitucional com a consequente afirmao de independncia do Poder Judicirio, como
expresso de um conquista democrtica. A atual configurao e estrutura dos Poderes na qual
existe um rgo estranho aos poderes polticos como fiscal de seus atos a partir da
Constituio uma grande conquista para a democracia cujo abalo remete ao sculo XIX.

5 Concluso

Deixando de lado o repetitivo discurso sobre a atecnia quanto denominao


equivocada do conceito de separao de Poderes, tendo em vista na realidade haver uma
separao de funes, porquanto a soberania exercida atravs do poder poltico una e
indivisvel, importa perceber que a repartio de atribuies resultado de um contexto
histrico.
O dogma da separao de Poderes defendido por Montesquieu, que logo vislumbrou
que a concentrao de poder tende ao abuso, visava essencialmente criao de mecanismos
de autoconteno. No se pode ignorar, entretanto, seu nascimento no cenrio de um Estado
Liberal, preocupado em assegurar a liberdade formal e a propriedade do cidado.
Na Constituio Federal de 1988 est estampada a consagrao de um Estado
Democrtico de Direito, reclamando a legitimidade material do Estado, por meio da
consecuo de uma gama de direitos e garantias fundamentais, a fim de promover doravante a
liberdade material dos indivduos. E isso precisa ser levado em conta quando se tem em mente
o embate entre a separao de Poderes e o ativismo judicial.

244
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Uma visita trajetria do Supremo Tribunal Federal e o exame dos pressupostos da


consolidao do constitucionalismo permite concluir ser invivel a submisso do Poder
Judicirio ao crivo poltico do Poder Legislativo.
Conforme Paulo Bonavides (2011, p. 33), em um Estado Social como a Repblica
Brasileira, sociedade e Estado no so mais postos em posies antagnicas como era em um
Estado Liberal, de modo que h uma verdadeira promoo do bem estar social atravs de
polticas pblicas. Desconsiderar o importante papel desempenhado pelo Supremo Tribunal
Federal na afirmao e consolidao desse modelo significa repristinar um modelo j
superado h custo de amplos movimentos democrticos a favor de um Judicirio
independente.
Da mesma forma, a corrente denominada ps-positivismo, ainda que merea
melhores reflexes, tem contribudo para imprimir um maior contedo axiolgico ao
ordenamento jurdico, conferindo maior legitimidade nas decises estatais.
Os esforos envidados para se respeitar a repartio de funes do Estado em direo
restrio das competncias do Supremo Tribunal Federal, sob o discurso de defender a
democracia, na verdade esto a fragiliz-la. Ao se submeter para aprovao do Congresso
Nacional as decises do rgo de cpula do Judicirio, elimina-se o carter contramajoritrio
da jurisdio constitucional, o qual assume maior importncia pases de modernidade tardia,
como o caso brasileiro.
Por outro lado, evidente que nenhum Poder da Repblica deve escapar de critrios
de controle, inclusive o prprio rgo responsvel pelo controle. Por isso, a defesa em favor
da independncia do Poder Judicirio no deve significar a possibilidade de decises judiciais
arbitrrias e amparadas apenas em convices pessoais do Magistrado.
Para se adequar o atual momento da jurisdio constitucional com o ideal
democrtico, o amadurecimento do ps-positivismo para garantir mecanismos de
racionalizao e rigorosa fundamentao das decises soa mais apropriado para conter abusos
eventualmente cometidos pelo Judicirio. Assim, ser possvel um controle hermenutico em
detrimento de um controle poltico das decises do Supremo Tribunal Federal, em respeito s
conquistas histricas do movimento constitucionalista.

Referncias

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Direito e sociedade: contribuio do realismo jurdico


Law and Society: A Contribution from Legal Realism

David Fadul1
Jos Edmilson de Souza-Lima2

RESUMO
O presente artigo visa estabelecer a relao entre Estado e sociedade e elaborar um modelo jurdico
realista que priorize a eficcia da norma sobre a validade. Para tanto, partir de diferentes
perspectivas acerca do Direito principalmente a viso marxista de Vital Moreira, a episteme
realista do escandinavo Alf Ross e o funcionalismo de Norberto Bobbio para estabelecer um
modelo composto e complexo o suficiente para abarcar os carteres incidentais do Direito em
diferentes tempos e lugares.

Palavras-chave: realismo jurdico; marxismo; funcionalismo.

ABSTRACT
This article seeks to establish the relationship between state and society and develop a realistic
model that prioritizes the legal efficacy of the standard on the validity. Therefore, start from different
perspectives about the law - especially the Marxist view of Vital Moreira, the episteme realistic
Scandinavian functionalism of Alf Ross and Norberto Bobbio - to establish a model compound and
complex enough to encompass the incidental characters in different laws, times and places.

Keywords: legal realism; Marxism; functionalism.

INTRODUO

Este estudo se prope a analisar as interaes entre o Direito3 e Sociedade, e


principalmente a tenso entre duas noes acerca da lei; a lei como instrumento de controle
social do legislador (BOBBIO, 2007) e a lei como manifestao da conscincia jurdica
popular (ROSS, 1977). Para tanto, tomar-se- A Ordem Jurdica do Capitalismo de Vital
Moreira como ponto de partida e buscar-se-, a partir da, tecer um contraponto a certos
aspectos da obra.

1
Mestrado (em andamento) em Direito no UNICURITIBA. Membro do grupo de pesquisa Epistemologia e
Direito (CNPq/UNICURITIBA). dmf030@gmail.com
2
Ps-Doutor em Meio Ambiente e Desenvolvimento. Pesquisador-docente do UNICURITIBA e do PPGMADE
(UFPR). zecaed@hotmail.com
3
Entendido aqui como a totalidade do sistema jurdico, conforme se esclarecer mais adiante.

248
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Entender as relaes entre Direito e sociedade ponto de partida necessrio a


qualquer dilogo acerca da funo do Estado moderno e de suas limitaes e possibilidades.
A corrente epistemolgica positivista atualmente hegemnica no meio acadmico tende a
centrar suas atenes no formalismo e na validade das normas, deixando de lado a
aplicabilidade ou eficcia. Esta uma viso arriscada, que tende a levar o pesquisador a ter
uma percepo distorcida acerca da capacidade estatal de fazer valer normas ou conceder
direitos.

A proposta de ter a A Ordem Jurdica do Capitalismo de Vital Moreira como ponto de


partida para uma anlise da relao entre Direito e sociedade, pretende ter este autor como
representante de uma das correntes do marxismo. Partindo de sua obra, podemos notar pontos
de semelhana e tenso entre as noes marxistas e uma viso realista e ontolgica do direito.
No se pretende aqui fazer uma crtica profunda a obra de Vital Moreira, autor no qual,
apesar de muito admirarmos, no somos especialistas; menos ainda pretendemos propor uma
reforma da teoria marxista. Ao contrario, pretendemos seguir e levar adiante um estudo
acerca de uma viso realista do Direito, e, apesar, de termos restries a outros pontos do
pensamento marxista, sua intuio acerca da infra e superestrutura , talvez, a mais
importante ideia nas cincias sociais.

O que torna a percepo de Marx de que o modo de produo material o que d suporte
e molda as instituies, mitologias e construtos tericos de um momento histrico
particularmente importante, a tendncia dos jusfilsofos seja por um auto
engrandecimento, seja por uma tendncia a sobre valorar a influncia do que lhe
pessoalmente relevante a ver a teoria como determinante da realidade e no vice versa.
Assim, no campo do saber jurdico, o pesquisador tende a ver a lei como molde do
comportamento social e o estado como ser onipotente, quando de fato so fatores que afetam
diretamente a sociedade como um todo que determinam seu modus vivendi. Isto no significa,
no entanto, subscrever sem reservas a viso marxista convencional que supe haver apenas
um vetor relevante o modo de produo a determinar toda a superestrutura e que
reconhece a influncia de apenas um conflito o de classes. Tanto em um caso como em
outro, esta pesquisa est aberta a aceitar quaisquer outros fatores ou conflitos que se
apresentem relevantes.

A escolha de analisarmos o fenmeno a partir do realismo jurdico e no do positivismo


kelseniano vem da inteno de deixar de lado as noes formalistas e focar no efeito social

249
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

das normas; com isso espera-se evitar a armadilha de ver o Direito como um conjunto de
formulaes lgicas nunca plenamente aplicveis na prtica. bastante comum ouvirmos do
estudioso ou do aplicador do Direito adstrito ao formalismo discursos, por um lado,
demandando do Estado aes hercleas, por outro, irando-se contra os erros4 cometidos por
seus representantes; ignorando que muitas das aes demandadas so impossveis e que
muitos dos erros so mais comuns que os correspondentes acertos.

Nesse sentido, a lei positiva no ser o nexo desta anlise, que se centrar na noo de
que a lei a lei aplicada. Isso representa um estudo voltado ao mundo dos fatos. Como j foi
explicado em veculo mais prprio, no se sugere que o sistema jurdico, enquanto aparato
estatal, abrace tambm uma epistme realista. O termo direito representa trs entes
distintos: uma cincia, uma tcnica e um fenmeno e o que defendemos quanto cincia no
, necessariamente o que defenderamos quanto tcnica.

No decorrer deste estudo, vrios exemplos sero utilizados, mas sempre com o propsito
de expressar da forma mais clara possvel o conceito em pauta. No se prope, no entanto,
barreiras artificiais ao modelo que pretendemos delinear, e qualquer conceito pode ser
aplicado em situaes similares s aqui descritas.

1 O REALISMO JURDICO

O Realismo Jurdico tem como fundamento a distino aguda entre o fenmeno jurdico e
a Cincia Direito; oferece uma perspectiva ontolgica e, feitas algumas ressalvas, pode
facilmente ser lido sob a tica anacrnica. Por todos estes fatores, trata-se do modelo mais
efetivo em termos de anlise social e interdisciplinaridade.

Ao se adotar uma perspectiva baseada no realismo jurdico escandinavo de Alf Ross


(1977), a oposio entre a cincia Direito cujas origens encontram-se nos sculos XIX e
XX e o fenmeno jurdico que permeia a histria e pr-histria humanas facilmente
percebida. Por ser prioritariamente ontolgica, a epistemologia realista minimiza a
interferncia da produo cientfica nas atividades poltico-jurdicas, principalmente se
comparado ao efeito de uma epistme deontolgica, qual o positivismo kelseniano. O

4
A questo de como entender os erros judiciais em uma epistme realista, bastante interessante e merece
um tratamento detalhado. Disto, no entanto, falaremos mais adiante.

250
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Realismo no se presta a servir de justificativa a uma sentena judicial ou ao pedido do


advogado, mas ferramenta de maior utilidade no que tange entender o Fenmeno Jurdico.

Logo, a definio mais eficaz, e que ser utilizada no presente trabalho, ser a derivada do
modelo realista; deixando-se claro, que no se pretende mant-lo em (nenhuma de suas)
forma histrica inalterada, mas sim incluir-se em seus modelos um vis anacronstico. Disso,
no entanto, falaremos mais adiante.

Como se recorta, ento, a definio de Direito (em seu significado Fenmeno Jurdico),
a partir do Realismo jurdico?

1.1 UMA DEFINIO REALISTA ANACRNICA DO FENMENO JURDICO

Para os Realistas Norte-americanos o objeto do Direito, de forma bastante simplificada,


o conjunto de atividades dos tribunais; j alguns autores ligados ao Realismo escandinavo
aceitam ampliar o objeto e incluir uma conscincia jurdica popular (ROSS, 1977); o que,
para nosso propsito atual, definio mais adequada de forma a garantir que o recorte
epistemolgico no exclua arbitrariamente nenhum fator. Deve-se considerar o objeto do
Direito como qualquer faceta do fenmeno jurdico. Nesta perspectiva, um estudioso do
Direito passa a ter acesso a uma gama de fatores desprezados pelo positivismo kelseniano;
por exemplo, a questo de porque certas leis so mais eficazes que outras. Em diversos
tempos e lugares (virtualmente todos os tempos e lugares) sempre ocorre de haver alguma lei
que, por mais que nada deva s demais em termos de validade, simplesmente no tem
eficcia. Do ponto de vista do Realismo Jurdico buscar entender este fenmeno est
perfeitamente dentro do escopo do Direito.

A partir desta definio, podemos entender o Direito como ente a ser observado na
realidade e, portanto, que s pode ser entendido pela forma como aplicado. Isso nos leva a
concluso que a lei positiva importante na medida em que nos ajuda a compreender o
sistema jurdico como e que certas previses legais podem ser comandos precisos aos quais
os juzes e tribunais se sentem compelidos a seguir, ou apenas peas de retrica que o juiz use
para decidir de uma forma ou outra como lhe aprouver. A diferena sendo perceptvel apenas
na prxis de cada tempo e lugar.

251
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

2 A ORDEM JURDICA DO CAPITALISMO

Vital Moreira inicia seu estudo definindo economia como um conjunto de elementos
pessoais, materiais e de processos, definio complexa, uma vez que preciso definir quais
sejam estes elementos e processos. Vital Moreira abraa os dois eixos tradicionais para
definir a economia. Por um lado, as formas de produo, por outro ponto, o tipo de
coordenao da atividade econmica.

A tese proposta por Vital Moreira pode ser sintetizada em entender que o capitalismo
como um sistema social funciona como um fato poltico, um fato jurdico e no apenas como
fato econmico. Demandando tambm uma determinada ordem jurdica e um determinado
Estado, bem como, uma ordem jurdico-poltica essencial. Trata-se, por bvio, de uma viso
materialista histrica acerca da sociedade, determinada pela ascendncia do material meios
de produo sobre o ideolgico. Apesar de considerarmos esta contribuio de Marx como
uma das maiores j feitas s cincias sociais, reste claro desde j que nos afastamos de seu
entendimento ortodoxo em alguns pontos.

Na viso marxista, h um controle algo absoluto da legislao positiva pela classe


dominante. Na obra A Ordem Jurdica do Capitalismo Vital Moreira apresenta uma
interessante viso: A legislao positiva como pilar sustentador do capitalismo. Mas, como o
intelectual de peso que , evita a armadilha de supor uma correlao completa e unvoca entre
a lei positiva e a economia (p. 13): qual o ano da obra? Ela tem que estar nas referncias.

Na realidade, se algo, pode ser afirmado desde j que as formas


econmicas e as formas jurdicas no se recobrem totalmente. A ordem
jurdica no reflecte ponto por ponto a estrutura econmica. A estrutura
econmica sem dvida traduzida em ordem jurdica, mas -o em termos
jurdicos (: juridicamente). Uma mesma ordem jurdica pode traduzir
diversas formas de economia: isso depende da prpria realidade econmica;
certas transformaes da ordem jurdica no implicam transformaes
correspondentes na economia: existe uma certa insensibilidade econmica
a certas transformaes jurdicas. Ignorar que no existe uma aderncia total
entre a estrutura econmica e a respectiva estrutura jurdica (: que a
adequao de uma a outra permite uma margem de variao) pode ter os
mais funestos resultados na anlise da prpria estrutura econmica.

Esta descrio demonstra clareza, mas deixa de lado a questo implcita do por que
no h uma unicidade entre a lei positiva e economia. Vital Moreira parece pressupor haver
um canal direto e sem escalas entre os interesses econmicos burgueses e a ordem jurdica
positiva. Esta premissa se faz notar no decorrer da presente obra, mas o exato mecanismo que
levaria esta transcrio no explicitado. Entre os interesses econmicos e a lei positiva h

252
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

o legislador, que, em geral, priorizar seus prprios interesses e entre a lei positiva e a
sociedade h o juiz e todo o sistema jurdico tambm dotado de interesses prprios.

Na direo economia-ordem jurdica, o autor indica a resposta ao explicitar que uma


mesma ordem jurdica pode traduzir diversas formas de economia, mas e quanto a direo
lei-economia? Parece certo ou pelo menos, muito provvel haver outras influncias alm
dos interesses de uma classe dominante. Parece claro que, conforme observou Marx, sejam
econmicos os fatores mais influentes sobre a lei positiva, mas no no sentido estrito de
beneficiar uma nica classe, mas sim, interesses econmicos lato sensu, no sentido de
maximizar a capacidade produtiva do sistema social. No negamos, no entanto, a existncia
de outros fatores de relevncia na confeco da lei positiva; fatores de natureza biolgica ou
social ou histrica.

Especificamente, o modelo de Vital Moreira precisaria explicar a existncia de leis


positivas antagnicas ao modo de produo corrente. Para usarmos um exemplo prximo em
tempo e espao, veja-se a redao original do artigo 192, 3 da Carta Magna de 88 que
limitava as taxas de juros reais a 12%. Certamente esta disposio no foi includa na Lex
Legum por algum acaso ou acidente, mas sim por corresponder aos interesses de algum grupo
ou grupos5. Esta determinao contrariava frontalmente o interesse, no apenas dos
banqueiros, mas da sociedade como um todo e sua aplicao teria correspondido a uma
imediata ordem de fechamento dos bancos particulares e eventual fechamento dos bancos
pblicos. Como uma perspectiva de que a lei visa prioritariamente defender o interesse de
uma classe dominante explica este artigo? Um marxista poderia responder, com bastante
acerto, que este pargrafo nunca chegou a ser aplicado. Parece razovel propor que, no
tendo sido eficaz, a norma, para todos os efeitos jamais existiu; mas apenas se aceitar-se uma
episteme realista do Direito. Sob a perspectiva formalista, seria preciso acreditar que a tese
defendida poca de o citado pargrafo no seria norma de eficcia plena (SILVA, 2002),
seria uma noo endgena e autopoitica do Direito. Desta forma, nos parece que, havendo
uma ordem jurdica do capitalismo esta deve ser buscada de forma realista, entre as normas
eficazes e no entre as normas vlidas.

5
Trata-se, neste caso, de interesse percebido de pequenos empresrios e comerciantes. Certamente, parece
ser algo vantajoso ter acesso a emprstimo a juros baixos, mas a aplicao destas taxas de juros naquele
momento histrico levaria o sistema bancrio ruina o que, por sua vez, prejudicaria o interesse real destes
mesmos comerciantes e pequenos empresrios.

253
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

H ainda a situao oposta, quando a norma positiva atende aos interesses de um


grupo pequeno, mas influente e, ainda assim, goza de uma eficcia mnima. O melhor
exemplo desta situao so as leis de proteo aos direitos autorais. Apesar de a pirataria
haver sido criminalizada e de haver grandes interesses no cumprimento da lei, a sociedade,
solenemente, se recusa a considerar a pirataria um crime. As tentativas de criminalizar6 o
mau uso de marcas registradas e a cpia de programas de computador atendem aos interesses
corporativos e governamentais e no refletem de todo a forma como a sociedade v a questo,
isto porque a maioria dos indivduos no sente lealdade s corporaes e tem a noo que o
governo no usa os impostos arrecadados de forma eficiente e por isso no reage noo de
no pagar impostos ou de no pagar direitos autorais como errado no sentido moral7.
Mesmo de um ponto de vista realista faz-se mister aceitar que a influncia de interesses
econmicos sobre a norma, se bem que forte, no exclusiva. Da mesma forma, o controle da
sociedade pela lei est longe de ser absoluto.

3 O DIREITO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE SOCIAL

Por outro lado, se o Estado s fosse capaz de reproduzir na legislao positiva as


normas que j fizessem parte da conscincia jurdica popular, seria o caso de
desconsideramos totalmente a funo promocional do Direito (BOBBIO, 2007). H, no
entanto, diversas situaes na qual o Estado pode fazer impor uma norma, apesar das
preferncias da sociedade.

Primeiramente, governos totalitrios conseguem impor a aplicao de normas, mesmo


quando expressamente contrrias aos mores correntes. Usando como exemplo a inter-relao
entre Direito e Economia, fica claro que o controle que um Estado capaz de exercer sobre
vetores econmicos tende a ser maior conforme o Estado for mais centralizador e totalitrio.
Em Estados democrticos no se pode realmente esperar um controle efetivo dos vetores
econmicos, mas apenas interferncia, isto , muitas vezes a lei no obter o resultado

6
Questo diversa a de pagamento de danos, se houver, na esfera cvel.
7
As poucas pessoas que, por uma razo ou outra tenham um sentimento moral de repulsa a pirataria, talvez
creiam que a pirataria se trata de fenmeno marginal. Mas no o . A Associao Antipirataria Cinema e
Msica (APCM) divulgou que em 2010 foram retirados de circulao 25.596.836 CDs e DVDs. E assustador
que em 2010 ainda tantas pessoas usassem CDs e DVDs. Claro que este nmero representa frao risvel do
total, que incalculvel, como qualquer pessoa proficiente com computadores pode dizer. Por mais que haja
algum grau de eficcia no cumprimento desta lei, conforme se percebe pelo nmero de apreenses, o fato de
apenas frao to pequena ser efetivamente punida, indica tratarem-se de bodes expiatrios e cordeiros de
sacrifcio; uma demonstrao de que a lei vigora, mas que tem um custo mnimo.

254
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

proposto8, j que em Estados democrticos, o legislador e o Estado sofrem um nmero bem


maior de limitaes. Mas , ainda assim, possvel utilizar a lei como instrumento de controle
social.

Mudanas substantivas no corrente estado de um sistema social so supinamente


custosas. Se a demanda pelo resultado de um comportamento for inelstica, qualquer
tentativa por parte do governo de suprimi-lo causar certamente uma diminuio temporria
na capacidade produtiva na capacidade produtiva do sistema, seno uma diminuio
duradoura. Na economia, o termo elasticidade da demanda representa a variao na
quantidade demandada de um bem ou servio em relao variao no preo 9 (MANKIW,
2001). Assim, no caso de uma demanda inelstica10 ou perfeitamente inelstica11, a
quantidade demandada tende a se manter independentemente do aumento no preo. Como a
nica capacidade de um Estado afetar o custo de um produto, qualquer poltica meramente
repressiva tem, e s pode ter, como efeito o aumento do preo. Mas isso s refletir em uma
supresso do comportamento se a demanda for elstica.

Em um caso concreto, sabe-se que a demanda por lcool extremamente inelstica


(HEYMAN, 1996), portanto, leis que aumentem o custo aumento certos impostos, por
exemplo no sero eficientes em reduzir a quantidade de lcool consumida12. Esta anlise
pode ser igualmente aplicada s drogas ilcitas, e importante perceber que tipificar a venda
de certa substncia no significa nada mais, em termos de controle social, que aumentar os
impostos sobre substncias lcitas, i.e. aumenta-se o preo final via aumento do custo de
produo. A nica dificuldade em relao a aplicar-se esta anlise que, em se tratando de
drogas ilcitas, impossvel determinar a exata quantidade consumida a cada preo, logo, s
possvel supor se sua demanda elstica ou inelstica.

Assim, quando um governo decide utilizar seus recursos para suprimir certo
comportamento, se a demanda for inelstica, no apenas esses recursos sero desperdiados,
como certos grupos iro aplicar ainda mais energia em propiciar o comportamento

8
Veja-se, por exemplo, a tentativa de suprimir o uso de certas drogas.
9
(Q/Q)/( P/P)
10
0 > Ed > -1.
11
Ed = 0.
12
Por outro lado, campanhas de educao e proibio de uso em espaos pblicos tiveram bons resultados em
relao ao fumo, tambm produto de demanda inelstica.

255
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

indesejado13, reduzindo ainda mais a capacidade produtiva do grupo social. Frente a isso, os
agentes responsveis pelo sistema estatal, percebendo que a quantidade corrente de recursos
aplicados represso do comportamento no est bastando para suprimi-lo, pode decidir
aumentar a quantidade de recursos destinados quele propsito. Isto certamente aumentar o
custo e o preo do objeto do comportamento, mas sendo a demanda inelstica, os
consumidores estaro dispostos a arcar com o novo preo. Isso, por sua vez, levar a um
aumento nos recursos usados para subverter a vigilncia do Estado. Curiosamente, este
impasse traz as mesmas consequncias negativas que uma corrida armamentista e pode ser
analisado pelas mesmas ferramentas matemticas14, que indicam que, uma vez tomada a
deciso inicial de criminalizar certo comportamento e tentar, de fato, suprimi-lo, a tendncia
de escalar a quantidade de recursos aplicados pelo Estado e por elementos da sociedade at
um patamar mximo de equilbrio.

Em outro trabalho discorremos em detalhe sobre quais a possveis interaes entre


norma positiva e norma social, aqui explicitaremos outra possibilidade a qual naquela altura
no atentamos: o direito atuando na margem. H determinados comportamentos que a
sociedade, mesmo no os adotando, tampouco os rejeita. Nesta fronteira, qualquer ameaa de
punio deve bastar para incentivar o comportamento desejado pelo legislador. Um bom
exemplo o artigo 65 da Lei 9.503 de 1997, que prev a obrigatoriedade do uso do cinto de
segurana. Apesar de a punio ser leve se comparada s penas de recluso de 5 a 15 anos,
previstas no art. 33 caput da Lei 11.343 de 2006, por exemplo esta norma goza de
considervel eficcia. Isto porque o comportamento de utilizar o cinto de segurana no era
repudiado pela sociedade, se bem que tambm no fosse abraado.

Outro ponto no qual nos aproximamos da ortodoxia marxista na centralidade do


conflito na interpretao dos sistemas sociais e jurdicos. Mas no supomos que o conflito
esteja circunscrito a apenas dois grupos, nem que o interesse real em oposio ao interesse
percebido de cada um destes grupos seja homogneo, pois no h razo para os crer desta
forma, ou mesmo crer que haja apenas dois grupos e no vrios. Alm disso, no podemos
desconsiderar a relevncia dos interesses percebidos em uma democracia ps-moderna.

13
Apesar de esta descrio ser aplicada a virtualmente qualquer comportamento, as sanes do Estado as
quais nos referimos so apenas as negativas. As sanes positivas requerem estudo a parte, e tendem a ser
mais eficientes.
14
Trabalhos baseados na teoria dos jogos sugerem que corridas armamentistas podem ser entendidas como o
jogo do dilema do prisioneiro repetido (MAJESKI, 1984).

256
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Hodiernamente, em muitos dos estados democrticos, os legisladores buscam se eleger


apelando, no ao interesse real da sociedade, mas ao interesse percebido ou suposto.

4 TABULA RASA

Na descrio de Vital Moreira do incio do modo de produo capitalista, nota-se a


pressuposio de que, na passagem de um modo de produo para outro, a sociedade torna-se
uma tabula rasa na qual ser possvel escrever o que for necessrio para o bom andar do novo
regime. A histria, no entanto, nos mostra que, em diversos casos, h uma forte resistncia a
um novo modus vivendi, se este contrariar a conscincia jurdica popular anterior. Se
levarmos em conta a perspectiva realista, no possvel aceitar este modelo, nesta epistme,
a sociedade no uma tabula rasa que aguarda a pena do legislador para lhe ditar o certo e o
errado; mas, ao contrrio, um conjunto dinmico de interaes no qual a norma preexiste
como ente vivo15.

Ao descrever seu entendimento do modelo jurdico liberal, Vital Moreira indica que,
em um primeiro momento aps a revoluo Francesa, o sistema social entrava em um estado
aparentemente ajurdico (pg. 74) que dariam sustentao ao sistema capitalista16.
revelador que Vital Moreira indique, mesmo de forma incidental, que a diminuio da
amplitude do sistema jurdico baste mesmo que apenas em um primeiro momento e apenas
na forma de ideologia para estabelecer o capitalismo. De fato, vendo-se a partir de uma
perspectiva anacrnica, nota-se que os vetores que viriam a ser centrais no capitalismo
trabalho assalariado, propriedade privada, comrcio, economia monetria e liberdade de
contratos participaram, em maior ou menor grau, de sistemas sociais anteriores, alguns dos
quais extremamente antigos17.

No ponto seguinte, no qual Vital Moreira descreve seu entendimento da realidade


que subjaz a ideologia liberal, encontramos diversos pontos nos quais, para aderir
dogmtica marxista, o autor no procede uma defesa pormenorizada de seus argumentos.
Primeiramente, ao propor que o modelo liberal no leva em conta a especificidade do

15
Isto no exclui, no entanto, a possibilidade de o legislador promulgar norma que no esteja, at ento,
inserida na conscincia jurdica popular, situao na qual h diversos resultados possveis, conforme
analisamos em outro momento.
16
O termo sistema neste contexto no est sendo usado no sentido da TGS.
17
Veja-se, por exemplo, as normas registradas no cdigo de Hamurabi, as quais do grande relevncia aos
contratos (GLISSEN, 1979).

257
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

contrato de trabalho, ele no faz meno de que o prprio Adam Smith (SMITH, 1981) j
havia notado o caso especifico deste tipo de contrato. E, principalmente, limita-se a insinuar
que os institutos essenciais ao capitalismo no so de fato naturais, mas no tenta explicar
sua presena em diversas pocas e contextos histricos, mui anteriores ao capitalismo. A
tentativa de demonstrar a historicidade destes institutos, no entanto, no est ausente no corpo
da obra de outro autor marxista de relevo, Avels Nunes (2007) ele defende que a existncia
do Estado resume-se a funo de garantir os privilgios de classe. No possvel detalhar
presentemente sua anlise, mas fato que neste ponto, Avels enfrenta uma batalha a subir
morro. Mesmo em seu estudo mais detalhado, ele apenas considera a propriedade comunal da
terra na pr-histria e no leva em conta que a propriedade privada de certos bens18 antecede
a existncia do Estado.

Observado este caveat, no h como negar que, em termos prticos, a crtica ao


capitalismo liberal que Vital Moreira tece precisa. Se o Estado garante apenas direitos
formais, todos os quantos estejam privados dos bens necessrios para usufruir de tais direitos
estaro efetivamente a margem da sociedade. O autor chega ao cerne de sua anlise ao
discutir a tenso entre o Direito Privado e Pblico em relao economia, especificando que
a disposio de todas as interaes socioeconmicas foi relegada ao plano do Direito Privado.
Neste ponto, Moreira faz coro a Adam Smith (1981), que defendia contrariamente ao que se
supe a importncia de um controle estatal sobre os contratos de trabalho.

Neste sentido perfeita a formulao de Vital Moreira quanto ao capitalismo no


poder se sustentar sem a influncia de um sistema jurdico dando-lhe suporte, mesmo que
suponhamos estar presente na conscincia jurdica popular o princpio do pacta sunt servanda
e, em se tratando de uma metodologia realista, no podemos garantir que esteja presente, a
menos que o observemos no possvel imaginar a manuteno a longo prazo do modo de
produo capitalista sem o suporte estatal. Para chegarmos a tal concluso, podemos mesmo
deixar de lado o entendimento marxista de que o Estado necessrio como forma de controlo
das classes dominadas. Certas prticas so vantajosas a um indivduo, mas destrutivas
quando aplicadas em grande escala. o caso do valor dos salrios. Sem a imposio estatal

18
Bens de pequeno porte e de uso, como lanas e enfeites eram quase certamente propriedade de apenas um
membro do grupo na pr-histria, como atestado pela evidncia de certos indivduos serem enterrados com
tais objetos (FAGAN, 2010)

258
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

de um piso para os salrios, estes se estabeleceriam em seu ponto de equilbrio (MANKIW,


2001), o que, pelo menos em princpio, seria abaixo do valor do salrio mnimo19.

Para serem capazes de competir em preo, os empregadores tenderam, se possvel, a


pagar os salrios de equilbrio. Individualmente, esta a deciso que mais lhes favorece
individualmente. Mas, se o salrio de equilbrio for muito baixo e for insuficiente para
garantir a subsistncia do trabalhador assalariado, as consequncias sociais, inclusive para os
empregadores, sero graves. Assim, ao criar uma norma passvel de imposio a todos, o
Estado garante a estabilidade social sem prejudicar a competitividade das empresas, ao
menos em mbito nacional.

CONCLUSO

O modelo que se prope certamente mais complexo que qualquer uma das teorias
que lhe proveram as partes, mas isso se justifica pelo fato de a realidade ser bastante
complexa. Por mais prximo da realidade que nos parea o modelo de Ross, sua
aplicabilidade depende das condies polticas especficas. E, apesar de o modelo do
materialismo histrico ser revolucionrio em vrios sentidos da palavra ele simplifica
demais os cenrios de conflito e delineia as influncias da lei de forma exagerada. Juntar
estas duas grandes vises corrige a maior parte destes problemas e restamos com um modelo
de cincia jurdica no qual a lei concreta vista como oscilando entre o Estado (Legislador),
o Juiz (Sistema Jurdico) e a sociedade, e a resultante de vetores econmicos, polticos,
sociais, histricos e Biolgicos. Neste modelo o Legislador tem grande controle sobre o
sistema social em Estados autoritrios, mas controle apenas marginal em Estados
democrticos, nos quais os interesses e influncias so pulverizados entre diversos grupos.

Se considerarmos o sistema jurdico como um sistema no sentido estrito do termo


proposto pela TGS, devemos entender que o sistema jurdico, como qualquer sistema, faz o
papel de reorganizar informaes. Este papel o de uma ferramenta e, como tal, apta a
diversas funes. Ou seja, um sistema jurdico no tem uma nica funo que lhe prpria,
podendo ser adequado a uma gama de funes, conforme a natureza do Estado do qual faz
parte. H, no entanto, um tema comum a todas estas funes que o de servir para regular o

19
Se o ponto de equilbrio estiver acima do salrio mnimo, a imposio de um piso em tal valor ser
irrelevante.

259
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

comportamento da sociedade. Nesse vis, deve-se entender o Direito em cada contexto, pelo
seu uso.

Assim, um Estado totalitrio tender a ter um sistema jurdico com estruturas e


aparatos voltados a garantir uma aplicao da lei positiva; enquanto Estados Democrticos
buscaro criar leis que reflitam a jurisprudncia Social, o que minimiza a necessidade de
controle estatal. certamente uma proposta mais complexa que o tradicional positivismo
kelseniano, mas se mostra vantajosa por no elevar o Estado posio de ente divino, que
capaz de tudo realizar quanto ofertar a imaginao do Legislador.

REFERNCIAS

BOBBIO, N. Da Estrutura Funo. So Paulo: Manole, 2007.


FAGAN, B. Cro-Magnon: How the Ice Age Gave Birth to the First Modern Humans.
New York: Bloomsbury Press, 2010.
GILISSEN, J. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1979.
HEYMAN, G.M. Elasticity of demand for alcohol in humans and rats in Advances in
Behavioral Economics, vol. 3. Norwood: Ablex Publishing, 1996.
LUHMANN, N. Sociologia do Direito. Vols. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
MAJESKI, S. Arms Races as Iterated Prisoners Dilemma Games. In: Mathematical
Social Sciences 7. Washington: Elsevier, 1984.
MANKIW, N. G. Introduo Economia. Rio de Janeiro: Editora Campos, 2001.
NUNES, A. A Natureza do Estado Capitalista sob a tica dos Fundadores da Cincia
Econmica in Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba: UFPR, 2007.
POPPER, K. The Logic of Scientific Discover. London: Routledge, 1959.
ROSS, A. El Derecho e la Justicia, 4 edio. Buenos Aires: Editorial Universitaria de
Buenos Aires, 1977.
SILVA, J. A. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6 Ed. So Paulo: Malheiros,
2002.
SMITH, A. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Volumes I
and II. Indianopolis: R. H. Campbell and A. S. Skinner, 1981.
VON BERTALANFFY, L. Perspectives on General Systems Theory. New York: George
Braziller, 1975.
WIENER, N. Cybernetics or Control and Communication in the Animal and the
Machine. Paris, (Hermann & Cie) & Camb. Mass, 1948.

260
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

HEIDEGGER E DWORKIN DILOGO PARA A FUNDAMENTAO


ONTOLGICA DA TEORIA DA RESPOSTA CORRETA
Heidegger And Dworkin - Dialogue for the ontological foundation of the correct answer
theory

Thais Sampaio da Silva*

RESUMO

A analtica existencial heideggeriana serve proposta de investigar os fundamentos


filosficos da proposta hermenutica de Dworkin. Heidegger desenvolve a ontologia do
ser a partir da fenomenologia. Dasein o ser-no-mundo, concreto. Lanado
facticidade e temporalidade, sua forma de conhecer no transcendental e deve buscar
a autencidade. As categorias fundamentais da ontologia heideggeriana constituem um
rompimento paradigmtico tambm para a noo de verdade, entendida como
desvelamento, no como mera verdade semntica. Compreendendo esse novo
paradigma possvel compreender, ainda que a aproximao no seja evidente, a
proposta hermenutica de Dworkin do direito como integridade e, especialmente, a
teoria da nica resposta correta, fundada, tambm, na temporalidade, assim como a
noo do romance em cadeia e do direito como atitude interpretativa.

PALAVRAS-CHAVE

Heidegger Dworkin Ontologia da teoria da resposta correta

ABSTRACT

The Heideggerian existential analytic serves the proposal of investigate the


philosophical hermeneutics of Dworkin's proposal. Heidegger develops the ontology of
being from phenomenology. Dasein is being-in-the-world, concrete. Released to
facticity and temporality, the way of knowledge is not transcendental and must seek
authenticity. The fundamental categories of Heideggerian ontology is a paradigmatic
rupture also to the notion of truth, understood as unveiling, not as mere semantics truth.
Understanding this new paradigm makes understandable, even if the approach is not
evident, the hermeneutic proposal of Dworkin's law as integrity and especially the right
answer theory, based also on temporality as well as the notion of romance in chain and
law as interpretative attitude.

KEY WORDS

*
Mestranda em Direito do Estado pela UFPR. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa da
Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR Constitucionalismo e Democracia.

261
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

HEIDEGGER DWORKIN THE RIGHT ANSWER THEORYS ONTOLOGY

Sempre sei, realmente. S o que eu quis, todo o


tempo, o que eu pelejei para achar, era uma s
coisa a inteira cujo significado e vislumbrado
dela eu vejo que sempre tive. A que era: que existe
uma receita, a norma dum caminho certo, estreito,
de cada uma pessoa viver e essa pauta cada um
tem mas a gente mesmo, no comum, no sabe
encontrar; como que, sozinho, por si, algum ia
poder encontrar e saber? Mas, esse norteado, tem.
Tem que ter. Se no, a vida de todos ficava sendo
sempre o confuso dessa doideira que . E que: para
cada dia, e cada hora, s uma ao possvel da
gente que consegue ser a certa. Aquilo est no
encoberto; mas, fora dessa conseqncia, tudo o
que eu fizer, ou deixar de fazer, fica sendo falso, e
o errado.

262
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

(Guimares Rosa, Grande Serto: Veredas)

263
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

I - INTRODUO

Trata-se o presente trabalho da sugesto incipiente de uma articulao.


Diante da dificuldade que enfrenta a aceitao da teoria da nica resposta certa da
deciso judicial que seja ontologicamente verdadeira, busca-se, num primeiro momento,
enfrentar as noes de ontologia e verdade. Para isso, recorre-se a HEIDEGGER, o
filsofo que representa a ruptura do paradigma da conscincia. A ontologia, como
conceito, tem sua histria e a teoria hermenutica da nica deciso correta depende
dessa ruptura paradigmtica.
Quem proporcionou do forma mais explcita essa aproximao foi Lnio
STRECK, preocupado com arcasmos doutrinrios e com a necessidade de se construir,
finalmente, uma teoria da aplicao que elimine a discricionariedade e o voluntarismo,
entendida por ele como arbitrariedade1.
Vive-se, afinal, num momento particular da histria em que o juiz assumiu um
papel de protagonista2. Os discursos possuem suas condies histricas de possibilidade
e uma dado horizonte paradigmtico a partir do qual as perguntas so feitas e as
respostas so apresentadas. Neste trabalho, buscam-se estes fundamentos para sustentar
a proposta hermenutica de DWORKIN.

2. A FILOSOFIA DE HEIDEGGER

2.1 A analtica existencial heideggeriana

Martin HEIDEGGER (1889-1976) apresenta uma doutrina extremamente


inovadora e peculiar, constituindo um rompimento com toda a tradio filosfica.
Chega a dizer, em Ser e Tempo, que ao trabalho que pretende empreender no faltam

1
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme a minha conscincia? 3 ed. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2012, passim.
2
Ao fazer a histria do conceito de Estado de Direito, Pietro COSTA assinala: Se em todo o curso da
sua histria o Estado de Direito parece indicar no papel do juiz o enigma resolvido da juridicizao do
poder, resulta, de qualquer modo, compreensvel que a temtica hodierna do Estado de Direito encontre
propriamente na hermenutica jurdica, nos problemas relativos ao papel do juiz, s tcnicas de
interpretao e de aplicao do direito, o seu momento decisivo de verificao. (COSTA, Pietro. O
Estado de Direito: uma introduo histrica. In: COSTA, Pietro e ZOLO, Danilo (org.) O Estado de
Direito: histria, teoria, p. 95-198, p 196)

264
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

apenas os termos, mas tambm a prpria gramtica3. Para HEIDEGGER, a filosofia o


ser desperto da existncia para si mesma.4
Em Ser e Tempo, parte da ideia da historicidade, que lhe abre toda a
questionabilidade da metafsica, destruindo qualquer reivindicao de legitimidade
universalista5.
Na escola da Fenomenologia, adquirira conscincia de que existe um problema
na indeterminao da noo de existncia, respondendo-o a partir da crtica
objetificao, que dissipa a riqueza das relaes existenciais mundanas.
Prope-se, ento, a desenvolver uma ontologia capaz de determinar
adequadamente o sentido do ser. Uma ontologia fundamental6, em oposio ontologia
tradicional, que, segundo ele, desde Plato, esquecera-se do ser, confundindo-o com o
ente: Ns esquecemos o que o Ser, e alm disso tambm esquecemos esse
esquecer.7
Entende, por ser, a raiz fundamental de todas as coisas. O ser no se confunde
com o ente, objetivado8, o ser o que suscetvel de ser interrogado, aquilo sobre o
qual temos que fazer-nos perguntas9. Como LVINAS observou: O que existe, o
ente, cobre todos os objectos, todas as pessoas em certo sentido e at Deus. O ser do
ente o facto de todos esses objectos e todas essas pessoas serem10. O ser, portanto,
no substantivo, mas verbo. Ao contrrio do que se ocupou a filosofia iluminista, o
interrogado o ser e no o ente; porm,

3
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. 12aed. Petrpolis:
Ed. Vozes, 2002, p.70.
4
SAFRANSKI, Rdiger. Um mestre da Alemanha. Heidegger e o seu tempo. Traduo de Jorge Telles
Menezes. Lisboa: Instituto Piaget, 1994, p. 156.
5
Ibidem, p. 183-184
6
STEINER, George. As idias de HEIDEGGER. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Ed. Cultrix, [s.d], p.
87: Uma ontologia fundamental aquela em que se demonstra que o ser inseparvel da temporalidade
(Zeitlichkeit). Fora do tempo uma frase destituda de significado a existncia no pode ter sentido.
7
SAFRANSKI, Um mestre...., p. 186.
8
VATTIMO, Gianni. Introduo a HEIDEGGER. Trad. de Joo Gama. Rio de Janeiro: Edies 70
(Brasil), 1989, p.22: A dificuldade que a metafsica tradicional encontra, com os seus prolongamentos
tambm no pensamento moderno, para conceber a historicidade e a vida, devem-se, como j indicamos e
como se esclarecer no exame de Ser e Tempo, a que o sentido do conceito de ser se identifica sempre
com a noo de presena, que tambm poderamos chamar, com um termo talvez mais familiar, a
objectividade.
9
HUISMAN, Denis. Histria do Existencialismo. Trad. Maria Leonor Loureiro. [s.l.]: Editora da
Universidade do Sagrado Corao, [s.d.], p.100.
10
LVINAS, Emmanuel. Descobrindo a existncia com Husserl e HEIDEGGER. Trad. Fernando
Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 72-73.

265
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

na medida em que o ser constitui o questionado e ser diz sempre ser de um ente, o que
resulta como interrogado na questo do ser o prprio ente. Este como que interrogado
em seu ser. Mas para se poder apreender sem falsificaes os caracteres de seu ser, o ente j
deve se ter feito acessvel antes, tal como em si mesmo.11

Dentre todos os entes, o nico que pode interrogar o ser o homem. O


homem no o ser, mas aquele que o interroga12. O homem precisamente Dasein,
ser-a (Na traduo brasileira de Ser e Tempo: pre-sena). O Dasein a prpria
possibilidade para o homem de interrogar o ser, existindo de tal forma que o
compreende.
Ser-a ser-no-mundo. A hifenizao serve perspectiva que no separa mais
sujeito e objeto. Dasein ser-a (da-sein) e a o mundo; o mundo concreto, literal
e real e cotidiano. (...) aqui e agora, e em toda a parte a nossa volta. Estamos nele.
Totalmente13. Ser-no-mundo estar lanado no mundo, um mundo que estava a
previamente a ns e que estar a posteriormente a ns.
Ser-no-mundo tambm ser as suas possibilidades. Isto facticidade14. O
homem irremediavelmente projeto no mundo. O modo de ser do Dasein a existncia,
poder-ser, projetar-se15.
Para o ser-a, ser no mundo equivale a ter originariamente intimidade com uma
totalidade de significados. O mundo no dado ao Dasein como um conjunto de objetos
com os quais se relacionaria as coisas apresentam-se-lhe sempre j dotadas de uma
funo, isto , de um significado; e podem manifestar-se-lhe como coisas, unicamente
enquanto se inserem numa totalidade de significados de que o Dasein j dispe16. Isso
significa que o mundo no um objeto a ser contemplado pelo sujeito.
H aqui a marca da intencionalidade da fenomenologia: nem eu me
experimento a mim mesmo em primeiro lugar e em seguida ao mundo, nem

11
HEIDEGGER, Ser e Tempo I., p.32.
12
HUISMAN, Histria do Existencialismo..., p.100.
13
STEINER, As idias de Heidegger..., p. 73.
14
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p.94: O conceito de facticidade abriga em si o ser-no-mundo de um
ente intramundano, de maneira que este ente possa ser compreendido como algo que, em seu destino,
est ligado ao ser daquele ente que lhe vem ao encontro dentro do seu prprio mundo.
15
VATTIMO, Introduo a Heidegger..., p.25: O termo existncia, no caso do homem, deve entender-se
no sentido etimolgico de ex-sistere, estar-fora, ultrapassar a realidade simplesmente presente na direco
da possibilidade.
16
VATTIMO, Introduo a Heidegger..., p. 33.

266
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

inversamente ao mundo em primeiro lugar e depois a mim mesmo, seno que na


experincia, ambos so dados simultaneamente numa ligao indissocivel."17
O homem est no mundo, transforma-o e o utiliza, transformando-se a si
mesmo. O ser-a , portanto, ser-concreto, ser-histrico, que, ao ser, pensa
(precisamente, o contrrio do cogito cartesiano18), projetando-se para as suas prprias
possibilidades. O homem lanado no mundo de maneira passiva, pode tomar a iniciativa
de descobrir o sentido da existncia e orientar as suas aes das mais diversas maneiras.
Sendo o ser-a, ser-no-mundo, concreto e histrico, a temporalidade constitui a
estrutura mais fundamental do ser: O ser da pre-sena [Dasein] tem o seu sentido na
temporalidade. Esta, por sua vez, tambm a condio de possibilidade da historicidade
enquanto um modo de ser temporal prprio da pre-sena,...indica a constituio
ontolgica do acontecer prprio da pre-sena como tal.19
O ser-a, enquanto projeto que pretende compreender o ser, volta-se para o
futuro, dando sentido ao passado. Na temporalidade do ser-a, HEIDEGGER manifesta
a crtica da metafsica tradicional, que entifica o ser, abstraindo-o, concebendo o ser
como pura presena. O prprio ttulo de Ser e Tempo um manifesto:

Tradicionalmente, Sein intemporal. Em metafsica, desde Plato, a investigao do Ser, da


essncia ou atrs da aparncia, precisamente a busca do que constante, do que
permanece eterno no fluxo do tempo e da mudana. O ttulo de HEIDEGGER proclama, de
outro modo: Sein und Zeit. O prprio Ser temporal (zeitlich).20

Para HEIDEGGER, segundo STEINER, ns no vivemos no tempo, como


se este fosse algum fluxo independente e abstrato, exterior ao nosso ser. Ns vivemos
tempo; os dois termos so inseparveis21.
O ser-no-mundo, como existencial, no est isolado, pois tambm um ser-
com-os-outros. Em HEIDEGGER, o envolver-se do ser-em se refere ao mundo-
circundante e, do mesmo modo, ao mundo-de-si-mesmo e ao mundo compartilhado. Na
compreenso do ser do ser-a j subsiste uma compreenso dos outros porque seu ser
ser-com.

17
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha...., p. 192.
18
STEINER, As idias de Heidegger..., p. 77: Segue-se que o cartesiano cogito, ergo sum uma
fanfarronice antropocntrica e racionalista. A proposio inversa: Eu sou, portanto eu penso.
19
HEIDEGGER, Ser e Tempo I...,, p. 47-48.
20
STEINER, As idias de Heidegger..., p. 69.
21
STEINER, As idias de Heidegger..., p.70.

267
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Segundo SAFRANSKI, analogamente ao postulado kantiano da tenso


recproca entre razo e liberdade, HEIDEGGER desenvolve o seu princpio do respeito
recproco da existncia no outro22. No mundo do Dasein h

entes que no apenas se distinguem dos instrumentos e das coisas mas que, de acordo com
seu modo de ser da pre-sena [Dasein], so e esto no mundo em que vm ao encontro
segundo o modo de ser-no-mundo. No so algo simplesmente dado e nem algo mo. So
como a prpria pre-sena [Dasein] liberadora so tambm co-pre-senas.23

Lanado facticidade, o ser-no-mundo-com-os-outros pode no ser ele mesmo


o homem tende a mergulhar no plano dos entes. A existncia inautntica uma
existncia annima, da impessoalidade que transforma a linguagem em falatrio, em
bate-papo; que est sempre em busca do novo, na curiosidade; afogada pelo
equvoco/ambigidade, que no permite distinguir o autntico do inautntico. O que
caracteriza a vida inautntica a indistino que se desvia do ser24.
Considerando que o ser-a sempre sua prpria possibilidade, a vida
inautntica possibilita a vida autntica a inautenticidade compele o Dasein a buscar a
autenticidade. Sorge [que alguns traduzem como cura, outros como cuidado],
significando cuidar de, preocupar-se por e com, o veculo dessa transcendncia.
(...) Sorge uma preocupao com, um desvelo por, uma responsabilidade presena e
mistrio do prprio Ser25.
O cuidado o esforo do Dasein para adquirir autenticidade. Se a
inautencidade coloca o Dasein no mundo da impessoalidade e da irresponsabilidade
pois o verbo na terceira pessoa evita comprometimento (vive-se, come-se, trabalha-se)
; o cuidado faz com que ele assuma a responsabilidade pela sua prpria vida, suas
prprias escolhas e seu prprio projeto, recuperando a sua essncia.
Trata-se de, segundo SAFRANSKI, tambm de algo tico, de modo que as
reflexes de HEIDEGGER em Ser e Tempo podem formular-se numa frase: faz aquilo
que tu quiseres, mas toma uma deciso, e no deixes que ningum te retire a deciso e,
por conseguinte, a responsabilidade.26

22
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha..., p. 205.
23
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p. 169.
24
HUISMAN, Histria do Existencialismo..., p.113-114.
25
HUISMAN, Histria do Existencialismo..., p. 86.
26
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha...., p. 205.

268
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O cuidado, esclarece HUISMAN27, nasce da angstia do homem lanado no


mundo contra a sua vontade, mundo no qual ele tem que ser contra a sua vontade. S o
homem autntico assume a angstia e enfrenta a construo da sua prpria vida e suas
possibilidades28.
Essa passagem do impessoal para o ser-autntico depende, segundo
HEIDEGGER29, da recuperao de uma escolha decidir-se por um poder-ser. Perdido
no impessoal, o Dasein necessita de um testemunho de um poder-ser autntico que,
como possibilidade, ele j sempre . Esse testemunho, HEIDEGGER chama-o clamor
da conscincia: o clamor caracterstico da conscincia uma aclamao do prprio-
impessoal para o seu si-mesmo; tal aclamao a conclamao do si-mesmo em seu
poder-ser si-mesmo e, assim, uma proclamao da pre-sena [Dasein] em suas
possibilidades30.
Eis, em sntese, os conceitos fundamentais da analtica existencial
heideggeriana.

2.2. A questo do conhecimento e da verdade

O lugar do conhecimento na filosofia heideggeriana como um modo de ser do


Dasein31.
HEIDEGGER, com a sua analtica existencial, rompe com o paradigma
moderno de conhecimento, no admitindo um sujeito absoluto fundante e a separao
sujeito/objeto. O ser do ente humano ser-no-mundo. O ser-a que compreende o ser,
tambm compreende o mundo e as coisas: Assim, a compreenso do ser, prpria da
pre-sena [Dasein], inclui, de maneira igualmente originria, a compreenso de
mundo e a compreenso do ser dos entes que se tornam acessveis dentro do

27
HUISMAN, Histria do Existencialismo..., p.112.
28
A possibilidade mais irremedivel a morte. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da
Filosofia. So Paulo: Paulinas, [s.d.]. V.3: Do Romantismo at nossos dias.p. 588: existir
autenticamente implica ter a coragem de olhar de frente a possibilidade do prprio no-ser, de sentir a
angstia do ser-para-a-morte. A existncia autntica significa, por conseguinte, a aceitao da prpria
finitude..
29
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo II. 10a ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 2002, p.53.
30
HEIDEGGER, Ser e Tempo II, p. 60. Cumpre observar que essa traduo, cunhada pelo professor
Emmanuel Carneiro Leo, criticada justamente pelo sentido de objetificao, da qual HEIDEGGER
pretende afastar-se, que o termo pre-sena carrega. prefervel a traduo por ser-a.
31
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p. 100: Conhecer um modo de ser da pre-sena [Dasein] enquanto
ser-no-mundo, isto , que o conhecer tem seu fundamento ntico nesta constituio ontolgica.

269
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

mundo32. A relao sujeito e objeto meramente formal, sendo distinta da relao ser-
a e mundo33. este o lugar do conhecimento:

Saber, afirma HEIDEGGER, que neste ponto est forando a fenomenologia a atingir seus
limites, um modo de ser de Dasein como ser-no-mundo. Saber uma espcie de ser. O
conhecimento no algum salto misterioso do sujeito para o objeto e vice-versa. (...) ,
pelo contrrio, uma forma de ser-com, uma preocupao com e dentro do mundo. (...) Mas,
34
desinteressadamente ou no, saber algo uma forma concreta de ser-no-mundo.

A compreenso, como um dos modos de ser do Dasein, coloca-o, segundo


HEIDEGGER35, desde-j em determinadas possibilidades. Se, para si-mesmo, o Dasein
a possibilidade de ser que est entregue sua responsabilidade, a possibilidade que lhe
foi inteiramente lanada; compreender o ser existencial do prprio poder-ser da pre-
sena [Dasein] de tal maneira que, em si mesmo, esse ser abre e mostra a quantas anda
seu prprio ser36.
Todavia, conhecer no o modo de ser primordial do Dasein, que, enquanto
ser lanado no mundo, d sentido as coisas:

no o conhecimento quem cria pela primeira vez um commercium do sujeito com o


mundo e nem este commercium surge de uma ao exercida pelo mundo sobre o sujeito.
Conhecer, ao contrrio, um modo da pre-sena [Dasein] fundado no ser-no-mundo. por
isso tambm que, como constituio fundamental, o ser-no-mundo requer uma
37
interpretao preliminar .

Assim, como pondera Gianni VATTIMO38, o conceito de compreenso,


elaborado por HEIDEGGER em Ser e tempo, reconhece como essencial de toda a
compreenso uma certa pr-compreenso, um horizonte preliminar, aberto e
acessvel que, em vez de limitar a liberdade de compreenso, torna-a possvel.
A compreenso pode, assim, colocar-se primariamente na abertura do mundo
ou seja, o Dasein pode compreender-se a partir do mundo em que foi lanado. H uma
projeo do ser do Dasein para a significncia do mundo, que constitui uma antecipao
da compreenso do ser39. Assim:

32
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p. 40.
33
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p.98.
34
STEINER, As idias de Heidegger..., p.75.
35
HEIDEGGER, Ser e Tempo I, p.199.
36
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p.200.
37
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p.102.
38
VATTIMO, Introduo a Heidegger..., p. 24.
39
LEO, Emmanuel Carneiro. Apresentao edio brasileira de Ser e Tempo. 12a ed. Petrpolis: Ed.
Vozes, 2002, p.19, exemplificando: Quando de manh cedo, um fsico so de casa para ir pesquisar no

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

O conhecimento no um ir do sujeito para um objecto simplesmente-presente ou vice-


versa, a interiorizao de um objecto (originariamente separado) por parte de um sujeito
originariamente vazio. O conhecimento antes a articulao de uma compreenso
originria em que as coisas esto j descobertas. Esta articulao chama-se Interpretao
40
(Auslegung) .

Isso importante porque, para HEIDEGGER41, a articulao do que foi


compreendido na aproximao interpretativa dos entes antecede qualquer proposio a
esse respeito o Dasein, enquanto ser-no-mundo, sempre dispe, antes de qualquer
proposio, de uma relao de conhecimento com os entes, por meio de uma
compreenso originria42.
Assim, quando se debrua sobre o tema da verdade, HEIDEGGER novamente
critica a filosofia ocidental, dizendo que, alm de entificar o ser, ela logicizou o
conceito de verdade no nvel proposicional:

A proposio no o lugar primrio da verdade. Ao contrrio, proposio, enquanto


modo de apropriao da descoberta e enquanto modo de ser-no-mundo, funda-se no
descobrimento ou na abertura da pre-sena [Dasein]. A verdade mais originria o
lugar da proposio e a condio ontolgica da possibilidade para que a proposio possa
43
ser verdadeira ou falsa (possa ser descobridora ou encobridora) .

Pretende, ento, retomar uma discusso kantiana acerca da verdade,


procurando vislumbrar uma verdade que no seja apenas verdade das proposies, mas
uma verdade anterior, que fosse sua condio de possibilidade, uma verdade
fundante44, que vai dar as condies transcendentais da verdade. esse o sentido da
sua afirmao em Ser e Tempo: A verdade fenomenolgica (abertura do ser)
veritas transcendentalis45.

laboratrio o efeito de Compton e sente brilhar nos olhos os raios de sol, a luz no lhe fala, em primeiro
lugar, como fenmeno de uma mecnica quntica ondulatria. Fala como fenmeno de um mundo
carregado de sentido para o homem, como integrante de um cosmos, na acepo grega da palavra, isto ,
de um universo cheio de coisas a perceber, de caminhos a percorrer, de trabalhos a cumprir, de obras a
realizar.
40
VATTIMO, Introduo a Heidegger, p. 35.
41
HEIDEGGER, Ser e Tempo I, p. 205.
42
A fim de sistematizar o trabalho, retomando o que foi dito no captulo antecedente: na existncia
inautntica, essa compreenso originria ocorre de modo irreflexivo, enquanto o ser-a autntico
compreende o ser e tambm o mundo e as coisas. Cf. VATTIMO, Introduo a Heidegger..., p. 43: a
inautenticidade parece caracterizar-se essencialmente pela incapacidade de alcanar uma verdadeira
abertura em direco das coisas, uma verdadeira compreenso, j que em vez de encontrar a prpria coisa
nos mantemos nas opinies comuns. E prossegue (p. 46): O encontro com as coisas, o conhecimento
verdadeiro, implica por seu lado, que o estar-a [Dasein] assume, de certo modo, responsabilidades.
43
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p.295.
44
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p. 17-18.
45
HEIDEGGER, Ser e Tempo I..., p.69.

271
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A verdade transcendental, porque toda e qualquer abertura do ser


conhecimento transcendental no sentido fenomenolgico46.
Essa atitude faz com que HEIDEGGER retire a verdade de um plano abstrato e
metafsico, abordando-a ao nvel das condies existenciais de possibilidade47. No
existem, portanto, verdades eternas, pois O ser e no o ente s se d porque a
verdade . Ela s na medida e enquanto a pre-sena [Dasein] . Ser e verdade so, de
modo igualmente originrio48. Ou seja: a verdade s possvel enquanto h Dasein.
Segundo STEIN49, HEIDEGGER baseia a questo da verdade sobre a
caracterstica da revelao, um dos existenciais fundamentais do Dasein, ligada
especialmente ao nvel prtico da existncia, que precede e acompanha toda a reflexo
filosfica. O revelar-se das coisas implica um modo de abertura do Dasein,
possibilitando a descoberta dos entes, deixando e fazendo v-los em seu desvelamento
Descobrir um modo de ser-no-mundo50. , pois, com a revelao que a discusso da
verdade desce do nvel da conscincia portanto, deixando de ser metafsica passando
ao nvel do prprio modo de ser do Dasein, como ser-no-mundo, no modo de ser
prtico.
Assim, prossegue STEIN, ao mesmo tempo em que o conceito de verdade
afasta-se da idia de verdade como propriedade das proposies verdadeiras ou falsas;
afasta-se tambm da idia de verdade como qualidade de um sujeito transcendental
sustentado pela subjetividade para fundamentar a verdade.
Ao colocar a questo da verdade no nvel prtico ou no nvel fundante
HEIDEGGER procura um fundamento ligado s condies concretas e histricas do
modo de ser-no-mundo para a verdade. Em HEIDEGGER, como pondera STEIN51, no
existe mais um lugar seguro para a verdade, pois ele a historiciza HEIDEGGER
coloca a verdade no horizonte temporal.

46
LVINAS, Descobrindo a existncia com Husserl e HEIDEGGER. Traduo de Fernanda Oliveira.
Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 84: a esse salto para l do ente em direo ao ser e que a prpria
ontologia, a compreenso do ser que HEIDEGGER atribui a palavra transcendncia.
47
STEIN, Op. Cit., p.18, esclarecendo mais adiante, p.285: As condies de possibilidade da proposio
esto ligadas quilo que as proposies explicitam como contedo do conhecimento. Esto
condicionadas, portanto, por aquele mais no saber do conhecimento, que HEIDEGGER chama de
experincia, ou que ele sugere como se chamando transcendncia, ou mundo. Este mais compreenso,
auto-explicao, compreenso do ser.
48
HEIDEGGER, Ser e Tempo I,p.299.
49
STEIN, Seminrio sobre a verdade. Petrpolis: Editora Vozes, 1993, p.20.
50
HEIDEGGER, Ser e Tempo I, p.288.
51
STEIN, Seminrio sobre a verdade, p.23.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Em virtude da prpria essncia de ser-a, de ser-no-mundo e de sua limitaes


histricas, o conceito de verdade est intrinsecamente ligado ao conceito de
temporalidade. No entanto, necessrio alertar que a abertura do Dasein no o leva a
encontrar uma verdade que estaria escondida na realidade:

No se pode pensar que haja uma espcie de imerso na verdade, o que seria uma metfora
extremamente infeliz, na medida em que a verdade se produz descolada da realidade.
Portanto, as expresses velamento-desvelamento so elementos que no querem apontar
simplesmente uma descrio. Elas apontam para aquilo que se desliga ou se descobre no
processo de pensar as condies de possibilidade de conhecer a realidade e que significa
uma atividade conceitual empenhada na produo de proposies, descrevendo condies
de conhecimento, condies de saber. No se trata, portanto da tentativa de simular uma
espcie de posse de um enigma, de um segredo ou de um mistrio que seja de propriedade
de um sujeito e que o levaria a uma afirmao autstica de que eu tenho a verdade e todos
os elementos a ela referidos. Se o senhor no tem a verdade, ou aceita a minha ou fica sem
ela. Tal atitude despreza as razes do outro e, no fundo, no d razes para que o autor
52
mesmo afirma.

HEIDEGGER rejeita, assim, o conceito tradicional de verdade como


adequao ou concordncia entre conhecimento e objeto. A partir dos seus escritos da
dcada de 30, a questo da verdade e da no-verdade no ser apenas uma questo
relativa ao Dasein, mas uma questo da prpria histria da filosofia, como encobridora
da verdade.
Em Sobre a essncia da verdade, HEIDEGGER, alm de rejeitar mais
explicitamente o conceito corrente de verdade como adequao com a realidade; volta a
ponderar acerca da relao entre verdade e proposio. Considera ele que: toda a
relao de abertura, pela qual se instaura a abertura para algo, um comportamento53.
A abertura na qual o ente se pe, ou se pro-pe, torna-o suscetvel de ser enunciado.
Assim, se somente pela abertura que o comportamento mantm se torna
possvel a conformidade da enunciao, ento aquilo que torna possvel a conformidade
possui um direito mais original de ser considerado como a essncia da verdade54. Aqui,
volta a afirmar que a verdade originria no est na proposio, mas na possibilidade
intrnseca da abertura que mantm o comportamento. Essa abertura funda-se, por sua
vez, na liberdade: A essncia da verdade a liberdade55.

52
STEIN, Seminrio sobre a verdade, p.134.
53
HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia da verdade. In: Conferncias e escritos filosficos. (trad.
Ernildo Stein). So Paulo: nova cultural, 1989 (Os Pensadores), p.126.
54
HEIDEGGER, Sobre a essncia da verdade, idem.
55
HEIDEGGER, Sobre a essncia da verdade, p.127.

273
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A verdade, explica SAFRANSKI, no existe do lado do sujeito no sentido da


verdadeira afirmao, tampouco do lado do objeto, mas

ela um acontecimento que se concretiza num duplo movimento: um movimento a partir


do mundo, que se manifesta, toma relevo, aparece; e um movimento a partir do homem que
se apropria e explora o mundo. Este duplo acontecer joga-se na distncia em que o homem
56
est colocado em relao a si mesmo e ao mundo.

Esta distanciao o espao de ao da liberdade, que, significa, ento: ter


distncia, espao de aco, abertura57.
Assim, necessrio admitir que a essncia da liberdade no pertence ao
homem. Sua essncia, segundo HEIDEGGER, recebida da essncia mais original da
nica verdade verdadeiramente essencial: a abertura que deixa que cada ente seja o que
58.
Compreende, ao final, que a questo da essncia da verdade origina-se da
questo da verdade da essncia:

A questo da verdade da essncia entende essncia em sentido verbal e pensa, ainda


permanecendo no mbito da representao metafsica, o ser (Seyn) como a diferena que
impera entre ser e ente. Verdade significa o velar iluminador enquanto trao essencial do
ser (Seyn). A questo da essncia da verdade encontra sua resposta na proposio: a
59
essncia da verdade a verdade da essncia .

A essncia, destacou-se, verbo, e isso fundamental para o que se seguir.


Pondera SAFRANSKI, que, se, para Plato, havia uma verdade absoluta das idias, para
Heidegger, no pode haver um tal verdade:

para ele h unicamente acontecer da verdade, que se cumpre na auto-relao e na relao


do homem com o mundo. O homem no descobre nenhuma verdade existindo
independente, ele projecta sempre de modo diverso nas vrias pocas um horizonte de
60
interpretao no qual o real recebe um determinado sentido.

E prossegue SAFRANSKI:

No h qualquer verdade no sentido de um grandioso e desconhecido x do qual ns nos


aproximamos num progresso infinito, pelo qual ns aferimos as nossas afirmaes de modo
cada vez mais pertinente e correcto, seno que h unicamente a efectiva confrontao com

56
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha..., p. 263.
57
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha...,, p. 263.
58
HEIDEGGER, Sobre a essncia..., p. 128.
59
HEIDEGGER, Sobre a essncia..., p. 135, g.n..
60
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha..., p. 262-263, g.n.

274
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

o Ente, que se mostra sempre de modo diferente, processo em que ns mesmos tambm nos
61
manifestamos diferentes.

Esse acesso refere-se ao mundo real de HEIDEGGER

o mundo visto a partir da perspectiva da autenticidade, a arena da atirabilidade e do


projecto, do cuidado, do sacrifcio, do combate, um mundo regido por um destino,
ameaado pelo Nada e pelo nulo; um lugar perigoso, onde somente aqueles que esto
determinados ao desabrigo, os verdadeiramente livres, se podem agentar, sem terem de
62
buscar proteco sob o telhado de verdades previamente dadas.

Seria possvel aproximar esse mundo da integridade de DWORKIN e o do seu


ser (autntico), Hrcules? o que se prope a seguir.

3. DWORKIN E A TESE DA NICA RESPOSTA CERTA

3.1 Facticidade: a tese da nica resposta certa e o direito como integridade

A ruptura paradigmtica promovida por HEIDEGGER teve reflexos na teoria


do direito e, embora no haja uma linha direta entre a ontologia heideggeriana e a
filosofia jurdica de DWORKIN, o atalho aqui proposto no arbitrrio.
CHUEIRI props essa necessria contextualizao filosfica da obra de
DWORKIN, a fim de que este possa ser melhor compreendido. HEIDEGGER, segundo
ela, apresenta-se como condio de possibilidade da abordagem dworkiana,
sustentando, pela via da obra de Paul RICOUER, um continuum entre a ontologia da
compreenso e a epistemologia da interpretao63. CRUZ tambm admite essa
aproximao, embora reconhea limitaes64.
O Dasein, afinal, permite interrogar as condies de possibilidade do discurso
sobre a situao do homem constituda lingisticamente.65 A realidade, como visto,
circular, de forma que o conhecimento no um salto que parte do sujeito para o
objeto ou vice-e-versa, mas uma forma de ser-com, uma preocupao com e dentro do
mundo.66

61
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha..., p. 264.
62
SAFRANSKI, Um mestre na Alemanha..., p. 265.
63
CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do Direito e Modernidade Dworkin e a possibilidade de um
discurso instituinte de direitos. Curitiba: J.M., 1995, p. 36.
64
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. A resposta correta Incurses jurdicas e filosficas sobre as teoria
da Justia. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2011, p.200.
65
CHUEIRI, Filosofia do Direito..., p. 38-39.
66
CHUEIRI, Filosofia do Direito...,, p. 40.

275
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Essa noo de mundo introduzida pelo Dasein tornou possvel a virada


hermenutica leia-se, DWORKIN, via HABERMAS e RICOEUR67. , enfim, a
68
transcendncia que prope que permite a superao da metafsica tanto na filosofia
como no direito.
So essas as condies de possibilidade do argumento de DWORKIN no
sentido de que a prtica legal deve ser entendida como um exerccio de
interpretao69, o que, por sua ver, permite-lhe sustentar a existncia de uma resposta
certa no direito.
Nessa linha, STRECK, que apesar de no aderir tese da nica resposta certa
na forma proposta por DWORKIN, salientando a distino entre a common law e a civil
law, busca superar o positivismo e o dficit democrtico que este deixa ao relevar o
momento da aplicao e permitir a discricionariedade do juiz, entendida por ele como
arbitrariedade. A sua tese (de STRECK), baseada na hermenutica filosfica de
HEIDEGGER e GADAMER chega a DWORKIN, sustentando ser possvel a
aproximao Gadamer-Dworkin e questiona por que no Heidegger-Gadamer-
Dworkin? 70
Essa aproximao, segundo STRECK, feita por Rodolfo Arango (Hay
respuestas correctas em el derecho? Bogot: Siglo Del Hombre, 1999, p. 33), que
destaca justamente a no-ciso do ato interpretativo, isto , a separao das funes
cognoscitiva, normativa e reprodutiva da compreenso, rechaada tanto por
GADAMER como por DWORKIN71, mas que, como visto, tem seu fundamento
filosfico em HEIDEGGER. Afirma STRECK que O prprio Gadamer reconhece que
seu projeto filosfico retira da obra heideggeriana seu elemento mais fundamental: a
descoberta da estrutura prvia da compreenso. 72
Sustenta STRECK, do mesmo modo, que h pontos comuns entre o que
DWORKIN prope para o direito e a hermenutica filosfica gadameriana: a

67
CHUEIRI, Filosofia do Direito...,, p. 42.
68
CHUEIRI, Filosofia do Direito...,, p. 46.
69
CHUEIRI, Vera Karam. Before the law: philosophy and literature : (the experience of that which one
cannot experience). Tese. New School University, 2004, p. 181.
70
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 211. O prprio DWORKIN invoca GADAMER e a intencionalidade
interpretativa, na obra O Imprio do Direito. DWORKIN, Laws Empire, Belknap Harvard, 1986, p. 55 e
62
71
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, p. 211.
72
STRECK, O que isto.., p. 62.

276
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

coincidncia entre a correo da interpretao em GADAMER e a tese da resposta


correta em DWORKIN; o papel que a histria desempenha em ambas as teorias; o
significado prtico dado tarefa interpretativa; o enfrentamento da discricionariedade
positivista e a construo da integridade do direito. So questes que, para serem
sustentadas, dependem da superao da razo prtica pelo mundo prtico operada pela
tradio hermenutica 73, operada, vale dizer, por HEIDEGGER.
assim que DWORKIN, de forma polmica, desde Taking Rights Seriously,
de 1977, prope a viabilidade do juiz Hrcules (ser-a autntico) indicar a resposta
certa para os casos jurdicos difceis74.Existe, sustenta, uma resposta correta para
questes jurdicas difceis. E uma nica resposta correta.
Explicam MENELICK DE CARVALHO e Guilherme SCOTTI que:

O argumento de Dworkin da nica resposta correta consiste na afirmao de que mesmo


nos casos considerados pelo positivismo como hard cases, onde no h uma regra
estabelecida dispondo claramente sobre o caso, uma das partes pode mesmo assim ter sua
pretenso assegurada. 75

Segundo CHUEIRI, atravs da tese da resposta certa, DWORKIN procura


demonstrar que a toda pretenso jurdica corresponde uma resposta original, assentada
na idia de direitos, cujos princpios as regras jurdicas positivadas agasalham, no
havendo espao para a sua criao, para o ato discricionrio do juiz. 76
DWORKIN rejeita, com isso, a ideia de que o juiz tenha que, em certos casos,
criar um novo direito. Trata-se, certamente, de uma proposta polmica, mas DWORKIN
a constri de maneira coerente, a partir da noo de direito como integridade.
O juiz no cria direito, os descobre ou desvela, na terminologia heideggeriana
sem, ressalvam MENELICK e SCOTTI, recorrer ao auxlio de algum mtodo ou
procedimento mecanicista77, o que no caberia no paradigma inaugurado por
HEIDEGGER.
essa noo interpretativa de direito como integridade que d as condio
para a tese da nica resposta correta. Nas palavras de DWORKIN: Segundo o direito

73
STRECK, O que isto..., p. 102.
74
Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Righs Seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard Universty Press,
1977, especialmente, p. 81-130 (Hard Cases).
75
CARVALHO NETTO, Menelick; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do
Direito. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 55-56.
76
CHUEIRI, Filosofia, p. 68.
77
CARVALHO NETTO; SCOTTI, Os direitos fundamentais...., p. 55-56.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

como integridade, as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou derivam, dos


princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. 78
O direito como integridade e, portanto, a resposta correta funda-se no
apenas nas proposies jurdicas, mas tambm nos princpios e, saliente-se, na prtica
jurdica da comunidade.
O direito como integridade funda-se, portanto, na facticidade. O intrprete,
afinal, ser-no-mundo, mundo que se apresenta j dotado de sentido. Quando
DWORKIN sustenta que a Constituio uma comunidade fundada sobre
princpios79, est a destacar o intrprete insere-se nessa mesma comunidade de
princpios e o fato de falar em comunidade significa que o ser ser-com, compartilha
intersubjetivamente os significados.
assim, que o respeito integridade dos princpios, implicar, diante da
especificidade de cada situao existencial, de cada contingncia real, uma nica
deciso correta.
Afinal, com HEIDEGGER e a leitura de STRECK, antes da explicao causal
(se se quiser, o raciocnio subsuntivo-dedutivo), h algo mais originrio e que
80
condio de possibilidade de qualquer explicao causal . Trata-se da pr-
compreenso do mundo prtico, na facticidade de que falava HEIDEGGER.
, enfim, no mbito do juzo de aplicao prprio da atividade judicial
diante das especificidades do caso concreto e da densificao normativa, que o
intrprete o juiz poder oferecer uma resposta coerente com a Constituio e com o
ordenamento como um todo, luz dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade de
uma comunidade (viva) de princpios.81
DWORKIN preocupa-se em destacar que o fato de haver divergncia ou
mesmo indeterminao sobre qual efetivamente a resposta correta no implica a
inexistncia desta: ..o fato de se possibilitar vrias respostas pelas contingncias no

78
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. [trad. Jefferson Luiz Camargo]. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 272.
79
DWORKIN, R. The concept of Unenumerated Rights. University of Chicago Law Review, 59, p. 381,
1992. Apud CARVALHO NETTO, SCOTTI, Os direitos fundamentais...., p. 158.
80
STRECK, Verdade, p. 202.
81
CARVALHO NETTO; SCOTTI. Os direitos fundamentais..., p. 145

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

significa que em todas elas se pode encontrar o elemento de compreenso que se


encontra em uma unidade. 82

3.2. Temporalidade: o romance em cadeia e o direito como interpretao

Ao fundar o direito como integridade na facticidade da comunidade de


princpios e da prtica jurdica, inevitvel que isto seja feito a partir do horizonte da
temporalidade. Para sustentar a sua tese da nica resposta correta, DWORKIN lana
mo de uma metfora, comparando a tarefa do juiz de um romancista em cadeia:

Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. (...) Ao decidir o novo caso, cada juiz
deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual
essas inmeras decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho
continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que
aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em
mos e no partir em alguma nova direo. Portanto, deve determinar, segundo seu prprio
julgamento, o motivo das decises anteriores, qual realmente , tomado como um todo, o
propsito ou o tema da prtica ou o tema da prtica at ento.83

A metfora do romance em cadeia uma metfora da temporalidade. Ser


tempo. Verdade tempo. A metfora ilustra

todo um processo de aprendizado social subjacente ao Direito compreendido como prtica


social interpretativa e argumentativa, um processo capaz de corrigir a si mesmo e que d ao
longo de uma histria institucional, reconstruda de forma reflexiva luz dos princpios
jurdicos de moralidade poltica, que do sentido histria. 84

A metfora permite tambm a DWORKIN sustentar que no se trata de


descobrir o sentido de um texto, mas compreender a obra como um todo85, e um todo
coerente.
Tal como o romance em cadeia, a edificao de uma deciso jurdica uma
cadeia, um captulo a mais de uma histria j iniciada por outros, devendo, portanto,
levar em conta o que j foi escrito (ato de interpretao), no sentido de no romper
com a unidade e coerncia da histria. Cada juiz (ou escritor) deve fazer da sua deciso
(ou texto), naquele momento, a (ou o) melhor possvel.86

82
STRECK, Verdade..., p. 220.
83
DWORKIN, O imprio..., p. 238.
84
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria da constituio. Belo Horizonte: Initia Via,
2012, p. 157.
85
CATTONI DE OLIVEIRA, Teoria da constituio, p. 162
86
CHUEIRI, Filosofia..., p. 98.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

A interpretao deve, assim, respeitar a dimenso de fit, ajustando-se de forma


coerente ao texto anterior e, caso mais de uma interpretao se ajuste, torna-se
necessria a considerao de uma segunda dimenso (a de julgamento ou valorao)
atravs da qual o escritor julgar quais destas leituras torna o trabalho (a obra de arte)
melhor. Incidem neste ponto questes de julgamento esttico. 87
assim que A resposta certa no algo dado, mas construdo
argumentativamente.88 Construdo argumentativamente em sua relao com mundo e
com os outros a comunidade de princpios do direito como integridade e
historicamente situada.
O direito , assim, um conceito interpretativo: O programa que apresenta aos
juzes que decidem casos difceis essencialmente, no apenas contingentemente,
interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o
mesmo material que ele prprio afirma ter interpretado com sucesso. 89
Todas as referncias texto, princpios compartilhados intersubjetivamente,
prticas passadas so objetos da interpretao diante da complexidade revelada pela
situao concreta, que, ento, ser analisada e respeitada em sua especificidade. Afinal,
a integridade no recomenda o que seria perverso, que deveramos todos ser
governados pelos mesmos objetivos e estratgias polticas em todas as ocasies.90
O direito , portanto, temporal, tal qual o ser autntico que assume o passado e
projeta o futuro,

A virada hermenutica no direito se materializa de forma crtica na proposta dworkiana do


direito como integridade. (...) Esto em si associadas a viso-para-o-passado do
convencionalismo e a viso-para-o-futuro do pragmatismo, na perspectiva de uma lente
que, embora postada no presente, focaliza o passado para a construo de uma imagem que
se projeta para o futuro. 91

A historicidade enquanto acontecer , como visto, um modo de ser do Dasein.


O ato de interpretao, portanto, est na historicidade segundo CHUEIRI, no exato
sentido heideggeriano, de totalidade do que est acontecendo 92

87
CHUEIRI, Filosofia...,, p. 99. Cf tambm: the two necessary dimensions of interpretation have a
complex interplay in the chain of law. The interpretation has to fit and justify what has been written
before. (CHUEIRI, Before, p. 204)
88
CHUEIRI, Filosofia ...,p. 68.
89
DWORKIN, O imprio..., p. 273.
90
DWORKIN, O imprio..., p. 291.
91
CHUEIRI, Filosofia... p. 129.
92
CHUEIRI, Filosofia..., p. 100.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

Esse o sentido da coerncia trazida pela metfora do romance em cadeia,

Ela possibilita a idia historicista da unidade de passado, presente e futuro (cadeia de


tradio) (...). Por isso, cada vez que se decide sobre um caso, sem referncia s decises
polticas passadas (cada vez que se escreve um captulo independente da histria que vem
sendo escrita) frusta-se esta pretenso bsica do direito como integridade: a coerncia em
93
princpio como fonte dos direitos (jurdicos).

Assim interpretativo, o significado do direito desenvolvido, elaborado e


melhorado ao longo do tempo94, mas nico para cada situao existencial na sua
comunidade e no seu tempo. No se trata de um conceito relativo, mas apenas de uma
noo no metafsica95. Ser, afinal, verbo. Direito verbo. No um ente.
interessante, alis, como MORRISON, a partir justamente de um excerto de
HEIDEGGER, prope a substituio de being por law, para questionar, tal como
HEIDEGGER questionou o sentido do ser, o sentido de Direito96.
Segundo MORRISON, o desencantamento niilista que ocorre quando se
reconhece que o mundo no tem um sentido objetivo convida a desistir-se da cincia
ou aceitar o desafio e aceitar a cincia social como um projeto humano. A primeira
opo implica passividade; a segunda, responsabilidade. Esta segunda opo, afirma,
o projeto de Dworkin (ainda que este no use esta terminologia ou mesmo a negue)97.

3.3. Autenticidade e responsabilidade. Hrcules.

Ao fundar a tese da resposta certa na comunidade de princpios do direito como


integridade, DWORKIN devolve o intrprete sua facticidade e, desta forma, limita-o,

93
CHUEIRI, Filosofia..., p. 115-116.
94
Traduo livre. Dworkins understanding of law as an exercise in constructive interpretation implies
the idea of narrative through which legal meaning is developed, elaborated, and improved over time.
(CHUEIRI, Before the law,p. 155)
95
DWORKIN, em seu trabalho mais recente (DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge:
The Belknap of Harvard University Press, 2011) sustenta que H verdades objetivas sobre valores (p.7),
mas rejeita que seja uma verdade metafsica, confrontando seus crticos de forma irnica: An error
skeptic might read the ordinary view as assuming that moral entities exist: that the universe contains not
only quarks, mesons, and other very small physical particles but also what I called morons, special
particles whose configuration might make it true that people should not torture babies and that optional
military invasions seeking regime change are immoral. He might then declare that because there are no
moral particles, it is a mistake to say that torturing babies is wrong or that invading Iraq was immoral.
(p.32)
96
Onde se lia being no texto de HEIDEGGER, MORRISON substitui por law: Do we in our time
have an answer to the question of what we really mean by the word law. But are we nowadays even
perplexed at our inability to understand the expression law? Not at all. So first of all we must reawaken
an understanding for the meaning of this question. (MORRISON, Wayne. Jurisprudence: from de
Greeks to post-modernism. London: Cavendish Publishing Limited, 2000, p. 7)
97
Traduo livre. MORRISON, Jurisprudence, p. 418.

281
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

evitando, assim, arbitrariedades interpretativas. Impe-lhe com isso uma postura:


Dworkin deixa claro que se trata primeiramente de uma postura a ser adotada pelo
aplicador diante da situao concreta e com base nos princpios jurdicos, entendidos em
sua integridade, e no numa garantia metodolgica.98
Do mesmo modo, Marcelo CATTONI:

A tese da nica resposta correta , sobretudo, uma questo de postura ou atitude,


definidas como interpretativas e autorreflexivas, crticas, construtivas e fraternas, em face
do Direito como integridade, dos direitos individuais compreendidos como trunfos na
99
discusso poltica e do exerccio da jurisdio por aquele exigida.

DWORKIN, pelo que se v, coloca o intrprete no mundo e demanda a sua


responsabilidade. A autenticidade, de que tanto falou HEIDEGGER, impe justamente
a assuno desse cuidado e responsabilidade. Se a verdade liberdade e se trata de uma
abertura para o desvelamento do Ser e do Direito a liberdade do cuidado. A
rejeio da tese da nica resposta certa , afinal, indiferena, inautencidade no sentido
heideggeriano.
Hrcules, segundo DWORKIN:

no tem acesso a mistrios transcendentais que so obscuros para eles [os juzes reais]. Seus
juzos sobre adequao e moral poltica so feitos da mesma matria e tm a mesma
natureza os deles. Ele faz o que eles fariam se tivessem toda uma carreira para a dedicar a
nica deciso; precisam no de uma concepo do direito diferente da dele, mas de algo
que ele nunca precisou cultivar: eficincia e capacidade de administrar com prudncia100.

Essa postura tica, no caso do juiz, no se d a partir de uma escolha, mas,


sim, a partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso
jurdica, esse algo que se antecipa a compreenso daquilo que a comunidade poltica
constri como direito. 101
Isso que se antecipa a pr-compreenso, o mundo e a temporalidade. algo
histrico.

98
CARVALHO NETTO, SCOTTI. Direitos fundamentais..., p. 55-56.
99
CATTONI DE OLIVEIRA, Teoria da constituio...., p. 152-153, g.n.
100
DWORKIN, O imprio..., p. 316.
101
STRECK, O que isto..., p. 106

282
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

4. CONCLUINDO: VERDADE COMO INTERPRETAO

A crtica heideggeriana, como visto, ope-se subjetividade do sujeito


cognoscente, do sujeito prvia e unilateralmente reduzida, o sujeito cartesiano com
funo essencialmente cognitiva.
Se HEIDEGGER apresenta-se como uma ruptura paradigmtica metafsica,
funda, com isso, as condies de possibilidade de uma filosofia jurdica como a de
DWORKIN, cuja teoria da nica deciso correta , desse modo, melhor compreendida a
partir da ontologia heideggeriana.
preciso, portanto, compreender a verdade a partir de um novo paradigma.
Este novo paradigma aqui proposto, heideggeriano funda-se na facticidade.
H, sim, uma nica resposta ontologicamente (no no sentido metafsico da ontologia)
correta: aquela fundada na comunidade de princpios do direito como integridade
construda e desenvolvida, tal qual um romance em cadeia, temporalmente.
A verdade , nesse sentido, interpretativa, afirma DWORKIN. E isso, como
visto, no implica relativismo. No h separao entre filosofia e prtica, tal como
prope a virada ontolgica da hermenutica.
Para a proposta hermenutica de STRECK fruto da imbricao Heidegger-
Gadamer-Dworkin, em que afirma que os sentidos somente se manifestam no ato
aplicativo , s a partir da pr-compreenso que se pode extrair a ideia de resposta
correta.
por isso que DWORKIN demanda dos juristas uma concepo holstica da
sua sociedade de modo que a interpretao se encaixe na sociedade que interpreta.
Essncia e no-essncia da verdade significam a abertura ou no-abertura do
Dasein. A verdade no pertence ao enunciado na sua conformidade com a realidade,
mas depende da abertura do Dasein. A verdade transcendental, fenmeno,
temporal, verbo. O ser-a em sua constituio fundamental de ser-no-mundo,
comprometido com sua histria concreta, abrindo-se autenticamente para o
desvelamento. A estar a verdade.
Ao intrprete cabe comprometer-se nessa busca. Cuidar para desvelar. O ser-a
autntico quando se debrua sobre o Direito, compreende-o, ao mesmo tempo em que se
encontra lanado no mundo que j estava a antes dele, projetando-se para suas
possibilidades e assumindo a responsabilidade das suas aes. No se trata, portanto, de

283
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

um mero ato de vontade. Trata-se de uma atitude, sendo aqui inevitvel concluir com a
citao de DWORKIN:

O direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio
domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de
autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O imprio do direito definido pela
atitude, no pelo territrio, pelo poder ou o processo. (...) uma atitude interpretativa e auto-
reflexiva, dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo
cidado responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os
princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstncia. O carter contestador
do direito confirmado, assim como reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela
retrospectiva da natureza judiciosa das decises tomadas pelos tribunais, e tambm pelo
pressuposto regulador de que, ainda que os juzes devam sempre ter a ltima palavra, sua palavra
no ser a melhor por essa razo. A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito
interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um
futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna,
uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos,
interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as
pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter102.

Essas poderiam, muito bem, serem palavras de HEIDEGGER ao definir


autenticidade.

102
DWORKIN, O imprio..., p. 492.

284
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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287
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

JOHN RAWLS E A QUESTO DA JUSTIA UMA ABORDAGEM HISTRICA


JOHN RAWLS AND THE PROBLEM OF JUSTICE A HISTORICAL APPROACH
Andr Lus Fernandes Dutra*
Tatiane de Abreu Fuin**

RESUMO
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a importncia de se estudar a questo relativa
s teorias da justia, a partir da obra e do pensamento do filsofo John Rawls. Para tanto, aps
uma breve introduo em que se problematiza o tema da Justia, parte-se para uma exposio
histrica, guisa de mapeamento do percurso trilhado pela filosofia poltica e do direito,
desde os gregos at o sculo XX, em que predominavam as teorias intuicionista e utilitarista,
as quais, inclusive, se constituem como o pano de fundo contra o qual Rawls props a sua
justia como equidade. Ato contnuo, apresenta-se brevemente o autor e sua obra bem como
algumas ponderaes feitas por seus contemporneos destacando a relevncia do seu trabalho
e, finalmente, busca-se situar a discusso relativa justia luz das demandas sociais
dirigidas ao Poder Judicirio.
PALAVRAS-CHAVE: Justia. Histria. Teoria da Justia. John Rawls.

ABSTRACT
This article aims to show the importance of studying the issue related to the theories of
justice, based on the work and thought of the philosopher John Rawls. Therefore, after a brief
introduction in which it discusses the theme of Justice, it goes from an historical exhibition,
by means of mapping the path trailed by political philosophy and philosophy of law, since the
Greeks to the twentieth century, in which predominated intuitionist and utilitarian theories,
which constitute the background against which Rawls proposed his "justice as fairness".
Immediately, it shows briefly the author and his work as well as some considerations made by
his contemporaries highlighting the relevance of his work and finally, it seeks to situate the
discussion related to the justice in the light of social demands addressed to the judiciary.
KEY-WORDS: Justice. History. Theory of justice. John Rawls.

INTRODUO

Em qualquer tempo, necessrio que se enfrente, em toda sua amplitude, o tema da


justia. No a justia interpretada no sentido ordinrio de mera aplicao do direito
positivado, por parte do poder judicirio. Mas no sentido mais amplo e mais geral de uma
concepo da estrutura poltica, social e econmica, sobre e a partir da qual as prprias
instituies so erigidas e moldadas. No, portanto, justia entendida como uma decorrncia
do direito. Mas, ao contrrio, justia entendida como o pressuposto filosfico fundante desse
direito.

*
Bacharel em Direito pela PUC-PR. Licenciado em Histria pela FAPA. E-mail: aldutra2009@gmail.com.
**Mestranda do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade Estadual do Norte do Paran -
UENP. E-mail: tatifuin@hotmail.com.

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A incapacidade do Estado em dar conta dos conflitos existentes entre os distintos


interesses dos grupos sociais integrantes de determinada sociedade justamente decorrncia
dentre outros fatores, como a escassez de recursos, a conjuntura econmica internacional ou o
prprio contedo ideolgico dos que se encontram no poder dessa incapacidade ou
desinteresse, de se pensar amplamente estas questes sociais, polticas e econmicas sob o
ponto de vista da justia.
Inclusive, a inexistncia de uma concepo de justo a servir de lastro para as decises
polticas que so tomadas pelos agentes em nome do Estado pode, ainda, ser apontada como
uma das principais razes porque predomina, em toda parte, a desigualdade social.
No deve soar estranho, portanto, que os ltimos anos tenham sido fortemente
marcados, sobretudo na poro ocidental do globo, por uma crise sistmica cada vez mais
profunda e estrutural, que vem evidenciando exatamente a incapacidade, supra referida, dos
mais diversos governos em gerirem os diferentes interesses sociais: de um lado, a forte
presso dos grandes grupos econmicos em defesa da ampla liberdade do mercado; de outro,
vastos contingentes populacionais vivendo margem desse mercado e, por isso mesmo,
carentes dos mais essenciais meios de provimento de sua subsistncia exigem polticas
pblicas voltadas melhoria de suas condies de existncia. E no espao aberto por estes
dois polos, v-se amplos setores mdios sofrendo, sobretudo aqui no Brasil, um histrico e
progressivo arrocho em sua situao econmica e social. De modo que tambm estes passam
a apresentar cada vez mais incisivamente suas reivindicaes e exigir respostas do Estado.
Mas qual , afinal, o papel do Estado? Como os governantes devem lidar com estas
divergentes presses que cada vez mais fortemente lhes so endereadas?
Eis o desafio que se apresenta historicamente aos filsofos da poltica e do direito.
Desde a Grcia antiga, os homens cuidam de refletir sobre estes temas relativos liberdade,
ao justo, aos deveres morais. Tais temas, contudo, ainda que nem sempre desapaream de
todo do cenrio dos debates intelectuais, acabam se impondo com mais efetividade nestes
contextos de crises, em que as solues que outrora se mostravam suficientes para o
equacionamento dos conflitos de interesses que se apresentavam no mais do conta de
responder s novas exigncias que so formuladas pelos indivduos.
Neste sentido, pensar a justia implica escolher, por exemplo, uma determinada ideia
de Estado, entre os diversos modelos possveis ou uma determinada forma e no outra de
estruturao das polticas econmicas e distributivas. Exige que se especifique uma
determinada noo de pessoa, seja como indivduo autnomo, seja como elemento integrante
e integrado a determinada coletividade e com existncia relevante apenas em razo desse

289
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 27 - Filosofia do Direito

pertencimento ao grupo. Pressupe a adoo de uma determinada estrutura poltica - ou de


negao desta , na hiptese de se optar por alguma variante anarquista. Mas tambm requer
que se reflita sobre questes vinculadas moralidade, aos costumes e aos hbitos aceitos e
repudiados por determinada cultura ou por determinada poca.
A histria recente deste debate, acerca do significado e do alcance da Justia, passa,
segundo a opinio de renomados estudiosos contemporneos, pela obra de um importante
filsofo poltico norte americano, chamado John Bradley Rawls, que publicou, no incio da
dcada de 70, uma obra de grande flego, a qual chamou A theory of justice (Uma teoria da
justia), e que exerceu grande influncia no cenrio filosfico da poca, sendo considerada,
por muitos, como um verdadeiro divisor de guas no campo de estudo da Filosofia Poltica
e do Direito. De modo que todo estudo srio sobre a Justia, neste alvorecer de milnio, deve
observar: a) desde a longa tradio filosfica ocidental, que remonta a Plato e se desenvolve
at a metade do sculo XX quando as bases do utilitarismo passam a ser questionadas ; b)
desemboca na Justia como equidade apresentada por Rawls na obra citada e que foi
desenvolvida e aperfeioada, nos anos seguintes em conferncias, palestras e artigos que
corroboraram para a publicao de outras obras como Political liberalism (1993) e Justice as
Fairness: A Restatement (2001) , sobretudo como resposta s fortes crticas que sofreu; c)
at chegar, finalmente, na mirade de obras que centraram crticas no pensamento de Rawls e
reabriram a discusso sobre o tema da Justia, enfrentado, desde ento, por vasta gama de
correntes e vertentes filosficas, desde os libertrios, liberais igualitaristas, marxistas
analticos, feministas, republicanistas, comunitaristas etc.
Nesta esteira, o presente artigo tem, como escopo fundamental, ressaltar o carter
histrico de toda reflexo/discusso filosfica e, neste sentido, busca, de um lado, mapear o
contexto histrico que serviu de pano de fundo para a gestao do iderio intelectual que
possibilitou a publicao, em 1971, de A theory of justice por John Rawls; e, por outro,
destacar a importncia de, ainda hoje, a despeito de todo o cabedal terico produzido nos
ltimos anos, voltar-se os olhos e a ateno para este autor e sua obra. Antes, porm, ser
apresentado, ainda que de modo bastante sinttico, o percurso trilhado pela teoria da justia
desde Plato at o limiar do sculo XX.

1. PERSPECTIVA HISTRICA

1.1. DE PLATO A RAWLS

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De imediato necessrio chamar a ateno, inclusive com vistas a evitar que se caia
numa armadilha sutil e, por isso mesmo, traioeira, muito comum na investigao histrica
sobre a ideia de Justia que o fato de que, sob o nome genrico justia, subjaz uma srie
incontvel de significados possveis e, por conseguinte, as perguntas e respostas que foram
apresentadas, em cada tempo, pelos filsofos, nem sempre tiveram como alvo o mesmo
objeto. Assim, os ideias de justia gestados filosoficamente ao longo dos sculos nem sempre
visavam a retratar as mesmas exatas questes que temos em mente nos dias de hoje, quando
nos referimos ao justo ou injusto, afinal difcil negar que cada verso de teoria da justia
constitui uma resposta a desafios histricos e intelectuais, prprios do seu contexto
(MAFFETONE & VECA, 2005, p. XIV) e um estudo comparado dos diversos autores
permitiria visualizar que todos falam de questes de justia, mas, ao mesmo tempo, referem-
se a coisas diferentes entre si (MAFFETONE & VECA, 2005, p. XV).
O escopo deste capitulo, portanto, mostrar, ainda que em breves palavras, esta
evoluo histrica do pensamento sobre a Justia, de modo a identificar quais eram os objetos
de estudo dos filsofos em cada poca.
Assim, num recuo at o perodo clssico, no Livro I da Repblica, Plato apresenta
dilogo em que Scrates refuta o famoso discurso de Trasmaco, no qual o sofista expe seus
argumentos no intuito de demonstrar que o justo nada mais seno a vantagem do mais
forte (PLATO, 2012, p. 49). Neste texto, em que o filsofo visa a construo de um
modelo de organizao poltica perfeita, a tima repblica, a discusso parte da busca de
uma definio do justo e da justia, passa pela indagao sobre se devemos ser justos e por
que razo, assim como sobre que tipo de bem seria a justia e os motivos que a tornam
desejvel.
A leitura do texto pode sugerir a relevncia, para uma teoria da justia, da conexo
entre a estabilidade da vida coletiva e o senso de justia dos indivduos. Uma
sociedade bem-ordenada, em que respeitado e preservado no tempo o equilbrio
entre as classes sociais, pressupe indivduos que vivem harmoniosamente e vice-
versa. (MAFFETONE & VECA, 2005, p. 4)

Alm disso, a justia em Scrates e Plato, ainda que consista numa virtude
especificamente humana, no deve ser procurada no indivduo, posto encontrar sua expresso
apenas na Cidade boa, isto , na Cidade que atende s exigncias da natureza (GOYARD-
FABRE, 2007, p.23).
Ainda no contexto da Antiguidade Clssica, Aristteles, por sua vez, acreditava que
as discusses sobre justia, deveriam, necessariamente, levar em considerao as ideias de
honra, virtude ou a natureza do que seja uma vida boa, posto entender que da essncia da
justia dar s pessoas o que elas merecem, dando a cada um o que lhe devido (SANDEL,
2011, p. 234), vez que a justia envolve tanto as coisas quanto s pessoas a elas destinadas, ou

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seja, ao se distribuir flautas, o justo no reside em destin-las aos mais ricos ou mais bonitos,
mas quele que o melhor flautista (SANDEL, 2011, p. 235).
Alm dessa noo, na tica a Nicmaco, Aristteles problematiza e faz distino
entre a ideia de justia como respeito lei da noo de justia como equidade, sendo dele a
formulao de que a pesquisa sobre a justia deve determinar qual justo meio constitui a
justia e de que extremos o justo o meio (MAFFETTONE & VECA, 2005, p. 5)1.
Para os estoicos corrente filosfica grega (sculos IV a.C. e II a.C.) que chega at
Roma, tendo Sneca, Ccero e Marco Aurlio como alguns dos seus expoentes latinos
cumpre-se o desiderato da justia, simplesmente, juntando-se ou ajustando-se ao cosmos2 que,
segundo FERRY constitui-se como palavra de ordem de toda ao justa, o princpio mesmo
de toda moral e de toda poltica (FERRY, 2010, p. 50).
O estoicismo exerceu, ademais, forte influncia tanto na formao da concepo de
justia dos romanos, como na elaborao da sua anttese, o pensamento cristo, que, dentre
outras coisas, substituiu a ideia de Cosmo, pela de Deus, de modo que o logus grego,
consubstanciado na ideia de organizao racional, harmnica, bela e, portanto, justa, cede
lugar para o Verbo e, desse modo, para a figura de Cristo (FERRY, 2012, pp. 82-84), como o
pressuposto primeiro da ideia de justia, agora entendida como expiao das faltas. Neste
sentido, Agostinho representa a sociedade poltica como uma ordem determinada por Deus e
imposta aos homens, decados, como remdio para seus pecados (SKINNER, 1996, p. 71).
Esta viso crist, tpica do perodo de predomnio da patrstica3, de justificao das
instituies polticas e sociais a partir de Deus e de Cristo, s passar a ser questionada no
contexto do Renascimento, quando, dentre outros fatores, so redescobertas as obras de
Aristteles4, que servem de alicerce para o estabelecimento da escolstica5.


1
Considerando que o intuito deste captulo apenas ilustrar o itinerrio do pensamento sobre a justia ao longo
dos tempos, deixa-se de tecer maiores comentrios sobre estes dois filsofos. Recomenda-se, contudo, a leitura
da Repblica de Plato e Poltica e tica a Nicmaco de Aristteles.
2
O Cosmo, para os estoicos representa a essncia mais ntima do mundo, a harmonia, a ordem, o divino. De
modo que o justo, porque harmonioso e belo, estar em sintonia com o cosmo. Recomenda-se a leitura da
obra citada de Luc Ferry.
3
Patrstica representa o pensamento dos Padres da Igreja, construtores da Teologia Catlica, verdadeiros guias e
mestres da doutrina crist. Desenvolveu-se a partir do sculo IV, sobretudo So Jernimo, Santo Ambrsio,
Santo Agostinho e So Gregrio Magno. A esse respeito ver obras de histria medieval, especialmente BURNS,
Edward McNall. Histria da civilizao ocidental v. 1. So Paulo, Globo, 2001, pp. 190-195.
4
Esta redescoberta se deve, sobretudo, aos rabes, em especial os do califado de Crdoba (SKINNER, 2005, p.
71).
5
Escolstica designa o mtodo de ensino e aprendizado caracterstico das escolas medievais e tem sua origem
relacionada ao encontro havido entre a tradio cristo com a filosofia grega e rabe. A esse respeito ver obras
de histria medieval, especialmente BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao ocidental v. 1. So
Paulo, Globo, 2001, pp. 295-299.

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J entre os modernos, v-se a elaborao das chamadas teorias contratualistas, onde a


sociedade civil (Estado) organizada por um acordo mtuo entre os indivduos que viviam,
at ento, numa situao anterior, prvia, sem estabilidade ou ordem, chamado de estado de
natureza. Assim, em Hobbes e Locke, por exemplo e, ainda que sob pontos de vistas
antagnicos, a justia surge como elemento de justificao de instituies de base. Em
Hobbes, a soluo apontada consiste na instituio da autoridade poltica, como meio de
evitar os conflitos e a situao originria de incerteza significativa, em que viviam os homens;
Locke, por sua vez, prope um modelo em que, apesar de os homens viverem relativamente
bem no estado natural, como agentes razoveis e racionais, estabelecem instituies hbeis a
tutelar direitos e interesses, sobretudo o direito propriedade.
Ainda dentro do espectro das teorias contratualistas, Rousseau, no obstante tenha
construdo uma viso tambm assentada na ideia de contrato social, ao contrrio de Hobbes e
Locke, visa a uma espcie de histria conjectural que reconstrua a gnese e os mecanismos
que deram lugar ordem tal como ela e sustenta ser insuficiente tratar as questes da
justia apenas com vistas estabilidade das instituies, pois elas (instituies) pressupem
a prioridade de um critrio normativo independente, que permite avaliar criticamente a justia
da ordem social dada, em tenso com aquela ideal (MAFFETTONE & VECA, 2005, p.
XVII) e, portanto, a concepo rousseauniana supera a ideia de justificao da teoria da
sociedade bem ordenada. A bem da verdade, Rousseau entende que a teoria da justia no
pode buscar apoio apenas no Pacto Social ou nas instituies, por acreditar que ao aderir a
elas [...] todos correram para seus grilhes embora acreditassem estar garantindo suas
liberdades. A liberdade e a igualdade so, portanto, para Rousseau, princpios a serem
efetivamente observados na formao da sociedade justa.
Um estudo mais pormenorizado dos filsofos modernos, exigiria, ainda, que se
fizessem apontamentos sobre as perspectivas delineadas por Hume, Kant, Hegel etc. Contudo,
para os fins aqui propostos, entende-se suficientes as descries apresentadas.
Prosseguindo o estudo, cumpre salientar que, enquanto nestes filsofos modernos
(Hobbes, Locke, Rousseau etc.), a resposta buscada, para fins de justificao das instituies,
se assentava na prioridade da poltica, Bentham, Mill, Marx estendem o paradigma da
justificao do mbito das instituies polticas para o mbito da sociedade e, assim sendo,
A questo da justificao atinge [...] os modelos de distribuio dos custos e benefcios da
cooperao social e as relaes sociais de produo (MAFFETTONE & VECA, 2005, pp.
XIX-XX).

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Note-se que a despeito do carter simplificado, meramente ilustrativo da descrio


apresentada e, portanto, nitidamente insuficiente para uma compreenso mais aprofundada do
tema h, no curso da histria, uma inverso no objeto de anlise filosfica sobre a justia,
que deixa de focar no homem, na sua atitude moral, seus valores, virtude, para se debruar
sobre o modo de organizao das instituies polticas no sentido da distribuio dos bens
escassos disponveis.
Posto isso, antes de encerrarmos este captulo j