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Paolo Grossi

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MAT~RIA13. OS. ,~. Reglevo No. 473.696 0&1&: 08/04/2009
ORIGINAL. Au1llr.GR0981. PAOLO

TIllJlo:MITOLOOIAS JUAIDICAS DA MODERNIDADE

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Mitologias jurdicas
da modernidade
2" Edio
Revisada e Ampliada

- Traduo de Amo Dal Ri Jnior-

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FUNDAAO
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BOITEUX
Florianpolis
2007
Obra original publicada na Itlia (2001)com o lt~llo
MITOLOGIEGlURIDlCHEDELLAMODERNITA
<i'Doll.A.GiuffreEditore,S.p.A.
Via Busto Arsizio, 40 - 20.151Milano

@Edi1\obrasileira:
FundaoJosArthur Boiteux- UniversidadeFederalde SantaCatarina
<i'AmoDaIRiJnior

Ficha Catalogrfica
G878m Grossi,Paulo
Mitologiasjurdicas da modernidade. 2. ed. rev. e atual. / 2.ed. rev. e
atual. / Paulo Grossi; traduo de Amo Dal Ri Jnior - Florianpolis:
Fundao Boiteux,2007.
16Op.
Traduo de: Mitologiegiuridiche della modemit
Incluibibliografia
lSBN:85-87995-30-8
1.Direito- Histria. 2.Cultura e direito. 3. Modernidade.
1.DalRiJnior, Amo. lI.Ttulo.
CDU: 34(091)

Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071

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Secretria-Geral Prof. Leilane M. Zavarizi da Rosa
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Sob a direo de Amo Dal Ri Jnior

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Reviso Amo Dal Ri Jr. Aos caros e no esquecidos alunos do


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i\'llTOLOGIJ\SJURDICAS DA MODERNIDADE
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4 da pela reflexo cientfica. E se assiste a "atores modifica-


dos protagonistas do processo jurdico", a "diferentes mo-
dalidades de produo e de funcionamento das regras jur-
dicas"35, a uma crescente privatizao da produo jurdi-
ca: vitais centros monopoiticos (ou seja, produtores de re-
gras jurdicas pontualmente observadas pelos indivduos)
j esto inseridos em ncleos sociais, econmicos e culhl-
36
rais muito distantes dos Estados .
IH
Essa uma panormica que me sinto grato de mostrar
CDIGOS:
aqui, na Civitas Amalfitana, na sede do seu municpio, nessa
extraordinria forja jurdica medieval, onde mercadores e na-
ALGUMAS CONCLUSES ENTRE
vegadores destemidos participaram da criao, mesmo sen-
UM MILNIO E OUTRO *
do pobres de leis e de cincias, mas fortes na prpria capaci-
dade de escuta das foras econmicas e confiando quase uni-
camente na sensibilidade e na intuio do direito comercial e
3
martimo da koin mediterrnea da idade mdia ?

35 Como bem se expressa uma inteligente sociloga do direito em uma obra


a ser lida e meditada pelos juristas (efr. FERRARESE, M.R. Le istituzioni
della globalizzazione - diritto e diritti nella soeiet transnazionale. Bologna: Il Trata-se do texto da conferncia final no Congresso "Codici - Una riflessione di
Mulino, 2000, p. 7). fine mil/ennio" (Cdigos - Uma reflexo de final de milnio) acontecido em
36 Tratam-se de instituies internacionais de organizao cultural, de grandes Florena nos dias 26 a 28 de outubro de 2000. Isto explica as referncias a
escritrios profissionais, de grupos de empresrios e assim por diante. conferencistas e conferncias do mesmo congresso. Foram omitidas as palavras
37 Aos mercadores e navegadores amaifitanos, que tinham slidos pontos de apoio
iniciais de saudao, que podem ser lidas no texto publicado contendo os
no mediterrneo oriental, foi concedido importar uma srie de costumes de "Anais" do congresso. Nesta redao - que se dirige a um pblico possivelmen-
origens gregas. Ver, BOGNETTI, G.r. La funzione di Amaifi nella formazione di te mais vasto, tambm de estudantes - foram inseridas notas integradoras
un diritto comune dei Medioevo, in Mostra bibliografia e Convegno internazionale di contendo explicaes, com a finalidade de tornar mais claras a esse pblico de
studi sloriei dei diritto marittimo medioevale - Amaifi, julho-outubro de 1934,Atti, leitores, afirmaes e referncias concisas perfeitamentes compreensveis (mes-
Napoli, Associazione Italiana di diritto marittimo, 1934, p. 55-51. mo na sua conciso) aos ouvintes do Congresso fiorenlino.
1. o Cdigo e o seu significado na modernidade jurdica. - 2. O Cdigo e
os elementos que historicamente o caracterizam. - 3. O Cdigo hoje: algu-
mas consideraes do historiador do direito.

1. O Cdigo e o seu significado na modernidade jurdica

Como historiador do direito sinto-me no dever de comear


essas anotaes dividindo com vocs uma preocupao. Uma
noo nunca foi to marcada por uma intrnseca polissemia
como acontece no caso da noo de Cdigo: o vocbulo unit-
rio permite aproximar o Cdigo Hermogeniano1, o Cdigo
Justinian02, o Cdigo Napolenico e todos os demais Cdi-
gos, cada vez mais freqentes na prxis contempornea, que
ouvimos mencionar nas vrias conferncias, em particular nas
proferidas pelos estudiosos do direito positivo (Cdigo dos jor-
nalistas, dos consumidores, dos seguros, dos princpios, das
regras, Cdigo comum europeu dos contratos, e, assim por
diante); o vocbulo unitrio, tendo como denominador comum
a tendncia a estabilizar o instvel, o que caracteriza toda

1 Por Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus) os historiadores do direito se


referem compilao sistemtica de atos imperiais redigidas no sculo IV d.C
pelo jurista Hermogeniano.
2 Ou seja, o recolhimento sistemtico, em doze livros, das constituies imperiais
mais relevantes, promovida e realizada na primeira metade do sculo VI d. C
pelo imperador Justiniano 1.
,.

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MITOLOCIAS JURDICAS DA :-'IODER!'-:rDADE
CDIGOS 89

historiadores falar corretamente de "Cdigo smbolo", "C-


codifica03, atravs do engano que tpico de certas impass-
digo mito", de "forma Cdigo", de "idia de Cdigo"4.
veis persistncias lexicais, mistura e associa realidades pro-
nmdamente diferentes por origem e por nmo, gerando con- Em outras palavras, para o historiador do direito, podem
nlses e equvocos culturalmente perniciosos. O historiador existir e existem muitos "Cdigos", para os quais pode ser
do direito, cumprindo o seu mtier nmdamental, que o de convencional e incuo o emprego de um vocbulo unitrio,
comparar, relativizar, diferenciar, sente a armadilha que se mas, ~~.:nte um o Cdi~o, que irrompe em um determina-
constitui no lxico, prefere abandonar o simulacro lUutrio e do momento histrico, fruto de uma autntica revoluo cul-
cair na realidade histrica que , ao contrrio, substancial- tural que bate em cheio e devasta os fundamentos consolida-
mente marcada por insanveis descontinuidades. dos.do, luU:~er~()jurdico; justo por essa sua carga incisiva,

Deve ser salientada com vigor ao menos uma dupla justo por ser tambm e sobrehldo uma idia, o Cdigo pode

descontinuidade: aquela entre o "Cdigo do consumidor" de sofrer uma transposio, e, a partir do plano terrestre das

que hoje se fala (para dar um exemplo) e o que para ns, fontes comuns de direito, vir a encarnar um mito e um smbo-

historiadores do direito, o Cdigo; entre esse ltimo e os lo. Porque, de fato, o Cdigo quer ser um ato de ruphua com

muitos Cdigos da qual estava repleta - por exemplo - a o passado: no se trata de uma fonte nova ou de um novo

Antigidade clssica. Os tnues elementos associados - que modo de conceber e confeccionar com profundidade e am-

existem - no devem enfraquecer a absoluta tipicidade hist- plitude a velha ordonnance5 real; trata-se, ao contrrio, de um

rica daquela escolha fundamental da civilizao jurdica modo novo de conceber a produo do direito, e, desse modo,

moderna que pde se definir completamente entre os sculos o inteiro problema das fontes, assim como o problema pri-
XVIII e XIXna Europa continental, escolhida no por esta ou mrio da conexo entre ordem jurdica e poder poltico.
aquela poltica contingente, mas to radical a ponto de se Fez bem o amigo Halprin ao nos oferecer, entre vrias
colocar como marco fronteirio na histria jurdica ociden- imagens significativas, a de Napoleo I quando esse rejeitava
tal, assinalando um "antes" e um "depois" caracterizados
por uma ntima descontinuidade, escolha que permite aos

4 Amava falar de uma "idia de 'Cdigo" um grande estudioso italiano de


direito comercial, Tullio Ascarelli. Sobre ele, vede, sobretudo, o iluminadssimo
3 No mbito dos trabalhos do Congresso foram dignas de ateno as palavras
ensaio: L'idea di codice nel diritto priva to e la junzione de li' in terpretazione (1945).
iniciais de saudao do Pro-reitor, Professor Giancarlo Pepeu, docente na Facul-
dade de Medicina, o qual salientou o uso que feito da palavra "Cdigo" na atualmente em Saggi giuridici, Milano, Giuffre, 1949.
5 Com o termo ordonnance se entendia, na histria medieval e ps-medieval do
cincia mdica (como, por exemplo, quando se fala de "Cdigo gentico") para
indicar um conjunto de elementos marcados por uma ntima fixidade. Reino da Frana, a norma que expressava a vontade do prncipe-soberano.
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MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERt'\jIDADE CDIGOS 91

o velho droit coutumiet': nessa, foi testemunhada a presun- completo delinear de uma mentalidade energicamente nova
o do primeir07 autntico codificador da histria jurdica que investe o corao da ordem jurdica, ou seja, o modo de
europia - de romper com o passado por aquilo que o passa- conceber e de realizar a produo do direito. Neste ponto -
do representava sob o aspecto da viso do "jurdico" e da que uma noo cmcial sobre a qual se edilica o jurdico -,
posio do "jurdico" no "social" e no "poltico", Sob esse concepes e solues esto em uma polmica frontal.
perfil, o "Cdigo" expressa a forte mentalidade forjada no A produo acontecia no mtmdo pr-revolucionrio atra-
grande laboratrio iluminista e se encontra - enquanto tal - vs de trs elementos bsicos que a caracterizavam.
em spera polmica com o passado.
Era transbordante, ou seja, seguia sem tentar obrigar o
Com esse esclarecimento, que deve ser feito: obvio que, se advir da sociedade a se manter dentro de margens muito
olhssemos o tecido do primeiro verdadeiro Cdigo, aCode vinculantes: as opinies dos doutores acumulavam-se uma
civil, e, ainda mais se olhssemos os seus trabalhos preparat- aps a outra, formavam-se opinies comuns, mais que co-
rios, poderamos constatar a frtil continuidade de institutos muns, comunssimas , 9
entesourizantes naquelas confusas
cunhados e aplicados na imemorvel prxis consuetudinria, colheitas dos sculos XVII e XVIII, que forneciam aos prti-
8
Os redatores, primeiro entre eles Portalis , eram homens nas- cos O suporte para as pretenses processuais; as sentenas se
cidos e educados sob o Antigo Regime, assim como no sur- acumulavam uma aps a outra, sendo que os Tribtmais mais
preende o fato de esses serem portadores, nas suas subconsci- ilustres tinham a sorte de poder imprimi-las naquelas enor-
ncias, de noes, costumes, esquemas tcnicos, enraizados na
experincia da sociedade francesa e, portanto, aceitos e vivi-
dos na vida cotidiana. Isso eu daria por certo, considerando 9 Quando se fala de doutores, nos referimos aos doetores, ou seja, aos mestres
do direito, os quais, com a interpretatio do velho direito romano justiniano e do
que a histria nunca realiza saltos improvisados, e o futuro direito cannico, constituam o instrumento de adequao daquelas normas
s exigncias da experincia jurdica medieval e ps-medieval em contnuo
sempre tem um vulto antigo. O que conta o que emerge e o crescimento e punham-se, por isso, como autnticas fontes do direito comum
europeu. Aquelas opiniones, pareceres jurdicos que eram expresso no so-
mente do jurista, mas que, pelo seu sucesso e pelo seu recebimento geral,
6 Com a expresso "droit coutumier" entende-se, no antigo direito francs, o com- poderiam parecer a expresso de toda a classe dos juristas, as chamadas
plexo do direito consuetudinrio espontaneamente florescido e aplicado nas opiniones eommunes, opinies comuns, conseguiam ter uma particular autori-
. vria" prticas locais e, sucessivamente, consolidado em redaes escritas. dade junto aos juzes. Por isso, muito cedo, comeou-se a recolh-las, come
7 Por motivos que pareciam claros no desenvolvimento dessas consideraes, o preciosos subsdios para os advogados, organizando-as segundo os vrios
Cdigo Prussiano, o "Allgemeine Landrecht" de 1794, que adIltia ainda a htero- problemas a que se referiam. Nessa corrida, voltada a fornecer ao advogado
integrao por parte dos direitos locais, mais corretamente inquadrvel entre instrumentos infalveis para serem vitoriosos nas diferentes causas, existiu,
as consolidaes do sculo XVIII do que entre as verdadeiras codifieaes. no direito comum tardio (sculos XVII a XVIII), uma concorrncia entre os
8 O jurista francs Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807) foi um dos prota- vrios recolhe dores, que propunham no somente "opinies comuns", mas
gonistas na redao da grande codificao ordenada por Napoleo L at mesmo "mais que comuns" ou "comunssimas".
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MHOLOCIAS JURDICAS DA MODERNIDADE
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coragem, em que o novo Prncipe ps-revolucionrio ousa-
mes colees sobre as quais teve o mrito de ter chamado a
va, segurssimo de si mesmo, legislar em um terreno difcil, a
.
ateno - nico entre ns - o caro amIgo G'mo G or llo
a .
razo civil, ultrapassando os limites onde os legisladores do
Era pluralista, ou seja, estava em conexo com a socieda- passado tinham parado, mesmo os de Lus XIV, que com as
de e com as suas foras plurais, expressando-as sem particu- suas grandes Ordol1l1al1ces tinham realizado uma primeira
larizaes artificialmente construdas. experincia de reduo de boa parte do direito a um corpo
Era, conseqentemente, ~~s!.?-tal, ou seja - excetu- de leis soberanas12 O que Lus considerou que fosse melhor
ando as zonas que se encontravam em ntima relao com continuar regulamentado por costumes imemorveis, sedi-
o exerccio da soberania -, n_~.!_<:.gJ~!.r!:r_~.~.:r~.~.~.<:>.'p0d~r mentados em um longo processo, agora -l\m 180~-~~'p'()!eo
"---- ,/ --._- -

po1.~ti~?c~m_ting~~~e,
conservando-se de um indefectvel con- -RI!S~I1a.~9..~.
~.281 artigos do Code civil, oncf todo o direito
d-icionamento. Em um ensaio bastante consciente, o civil passa a ser previsto, onde existem regras minuciosas para
romanista-civilista Filippo Vassalli advertia, em 1951, que o ~a~i3.~~i~~~3quef~eq~ntemente encontra at mesmo a sua
direito civil, o direito das relaes cotidianas entre os indi- definio, elaborada pelo prprio legislador).
vduos, tinha tido at a Idade do Cdigo a conotao de
Tudo isso horroriza a velha lgica transbordante, cria aver-
uma ntima extra-estatalidade, encontrando a sua fonte nos
so para aquele colocar-se nas mos da histria, mesmo a sim-
indivduos, nos costumes institudos e observados pelos in-
ples histria de todos os dias, que foi o trao marcante da or-
divduos, sucessivamente reduzidos em esquemas tcnicos
dem jurdica tradicional. A historicidade do direito no satis-
pela classe dos juristasl1.
faz o novo Prncipe, ou melhor, mostra-se a ele no seu aspecto
Tudo isso vem apagado pela obstinau.co.ciifis.adQra,no repugnante de complexidade desordenada e confusa.
sendo por acaso que Napoleo queria realizar, com o .CQfk
civil, a primeira etapa de uma codificao totalizante. Uma
O Cqigo
...._. "_.. ---."" -"
revela plenamente a sua filiao ao Iluminismo .
. ~- ."

.~!ncipe, indivduo modelo, modelo do novo sujeito liberto


-ciraIDstncia nada banal, ou melhor, um gesto de suprema
e fortificado pelo hun:anismo secularizador, te~ condies
de ler a natureza das coisas, decifr-la e reproduzi-la em

10 o civilista e comparativista italiano Gino Gorla (1906-1992) dedicou-se com


paixo a vastas e relevantes obras de .escavao ~as coletneas de ~crdos ~os 12 a Lus XIV (e, por trs dele, ao seu ministro Colbert) que se devem algumas
grandes Tribunais que atuavam na :poca do dIreito comum tardIO. Uma Im- grandes ordonnances, a serem consideradas como uma etapa relevante no itine-
portantecoletnea deescntos de Gorla e Dmlto comparato e dmlto comune europeo, rrio francs que levou ao Cdigo, quando essas sistematizaram organicamente
Milano, Giuffre, 1981. amplas zonas da vida jurdica, tais como o processo civil (1667), o direito penal
11 VASSALLI, F. Eslraslalua/il dei dirillo civi/e, atualmente em Sludi giuridici, vo- (1670), o direito comercial (1673), o direito da navegao (1681).
lume m, tomo lI, Milano, Giuffre, 1960 ..
MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE CDIGOS 95
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normas que podem ser legitimamente pensadas como _~i- Pressuposto desta gratificao a sua idealizao: o Prn-
..... -_._------ cipe , ao contrrio do juiz e do doutor, uma figura acima
versais e eternas, como se fossem a traduo em regras soci-
;~-da~~~l~-h~~monia geomtrica que rege o mlmdo. Aqui se das paixes e das mesquinharias ligadas aos casos particula-
manifesta af~".:1mentao)1!~P~.~l.~~lis~~, que reveste de res e, por isso, tem condies de fazer uma leitura serena e
"., .... e_,_. .

eticidade a certeza de que o Cdigo se faz portador, j que,. objetiva. Quem no recorda, a propsito, os escritos, ao mes-
quando se torna possvel ler a natureza das coisas, a veia mo tempo conhmdentes e ingnuos, de Muratori ou de Becca-
tica passa a ser certa, mesmo se no fundo no existe mais o ria 13?Como antes fez a Reforma religiosa, tambm a culhlra
Deus-pessoa da tradio crist, mas, no seu lugar, uma vaga Jusnaturalista, imersa no novo mundo secularizado, precisa-
divindade panteisticamente vislumbrada; desse modo, passa va de um vigoroso gancho no temporal, e isso foi oferecido
a ser certa a mitificao. No errado falar de catecismo, do pelo novo sujeito poltico, vigoroso, j protagonista do cen-
Cdigo como catecismo. rio europeu transalpino, o Estado. E toma forma um fenme-
Filho do jusnahualismo iluminista, o Cdigo leva consi- no que poderia, primeira vista, mostrar-se como uma com-
go, bem penetrado na sua estrutura ssea, a marca da gran- :?leta anttese em relao ao que dissemos algumas lirthas
de anttese jusnaturalista, a mais grave e pesada anttese da acima, sobre uma harmonia de geometrias eternas e univer-
histria do direito moderno. Na nova ultura secularizada, a sais: a estatizao do direito, tambm do direito civil, o mais
convico na capacidade do novo sujeito de ler a natureza difcil a ser controlado nas malhas do poder.
das coisas passa a ser acompanhada por um problema que a O jusnaturalismo vem a desembocar no mais agudo
velha cultura medieval e ps-medieval pde ignorar: quem positivismo jurdico, e o Cdigo, mesmo se portador de valo-
possui legg~~d1gP-Kil J~r.. ...nhlr.~.~_.ds.oisasj~...d.e_~?_a
.extrair regr~s ..~?r~l!i~.:1s?A nada serve o antigo leitor, ni- 13 Ludovico Antonio Muratori, que lembrado sobretudo pela sua importante
obra de erudito e de colecionador-editor de fontes histricas, uma figura que
co e necessrio, a Igreja Romana, j condenada ao sto das interessa ao historiador do direito por uma pequena obra que publicou em
supersties e eliminada da categoria das possveis fontes de 1742, entitulada "Dei di/etti delIa giurisprudenza". Trata-se de um polmico libe-
lo contra o velho direito comum e o seu confuso pluralismo jurdico, trazendo a
direito. Esse leitor deve obrigatoriamente sero J:>~cip":"o qual, proposta de um novo direito tendo o Prncipe e a lei como protagonistas e que,
por isso, coloca-se como testemunho genuno do iluminismo jurdico italiano.
aps ter sido gratificado no mbito da Reforma religiosa com No que diz respeito a Cesare Beccaria, faz-se referncia ao seu notrio libelo
"Dei delitti e delle pene", publicado em 1764, e por todos conhecido devido as
o comando das Igrejas Nacionais, v-se, agora, honrado e suas propostas criminalistas, mas aqui lembrado pelos seus escritos polmicos
contra um direito comum monopolizado por doutrinadores e juzes, contra um
onerado, com uma nova misso inteiramente temporal.
direito comum que, no sculo XVIII, ainda era interpretao do direito romano
e do direito cannico, e a favor de um novo direito iluministicamente resumido
em um complexo de leis soberanas.
CDIGOS 97
MITOLlX~lAS JURDICAS DA \10DER.l\JIDADE

rias: em que, mal se retira o maximalismo retrico, emerge


res tmiversais, reduzido voz do soberano nacional, lei
com toda a sua rudeza urna fria e lcida estratgia poltical;.
positiva desse ou daquele Estado.
A idealizao do Prncipe provoca a necessria idealizao
Na Frana, a primeira grande codificao, a napolenica,
da sua vontade soberana e, conseqentemente, a cristalizao
chega ao resultado final de um longo itinerrio histrico,
normativa na lei. Aquela que simplesmente a voz do poder
quando o direito j se identificou na lei, ou seja, na expresso
recebe um lugar seguro no mais secreto sacrrio da conscin-
da vontade autoritria do Prncipe; um itinerrio difcil que,
cia laica. Delineia-se j uma escrupulosa mstica da lei.
ainda no final do sculo XVI, Jean Bodin, cientista poltico de
consistente formao jurdica, visualiza no dissdio entre droit Essa a nica fonte capaz de expressar a vontade ge-
e lo14, entre direito e lei, ou, para melhor explicar, entre a ral e graas a uma qualidade desse tipo que o seu prima-
prxis consuetudinria tradicional, compenetrada de eqi- do impe-se, que o sistema das fontes fecha-se em urna
dade, e a vontade potestativa do Prncipe; um dissdio conti- ordem hierrquica com a inevitvel desvitalizao de qual-
nuado feito de lutas e de resistncias, mas que, lentamente, quer outra produo jurdica. O velho pluralismo jurdi-
marca a progressiva vitria de uma monarquia sempre mais co, que tinha nos seus ombros mais de dois mil anos de
empenhada e satisfeita na sua dimenso legislativa. O direi- vida, mesmo com vrias vicissitudes, passa a ser estran-
to francs - para usar uma expresso do lxico de Bodin - , gulado em um rgido monismo.
com o passar do tempo, sempre mais loi e sempre menos droit. E desenha-se mais claramente a intimssima ligao entre
A idia de Cdigo, tendo sido deposta a sua projeo ori- doutrina dos poderes e produo jurdica, com a atribuio
ginal e natural voltada a uma ordem universal, mortifica-se dessa ltima somente ao poder legislativo. A diviso dos po-
espiritualmente e potencia-se efetivamente, expressando a deres, ao lado do seu valor garantis ta, tem, para o historia-
ordem jurdica de um Estado delimitado em termos tempo- dor do direito, a ftmo de ftmdamentar o monoplio jurdi-
rais e espaciais. O Cdigo insere-se plenamente no paroxis- co nas mos do legislador, j nesse momento identificado no
mo legislativo que escorre nas veias do sculo XVIII e que se detentor da soberania. O crculo fecha-se e o grande projeto
manifesta plenamente nas insistentes proclamaes das de-
claraes constitucionais revolucionrias e ps-revolucion- 15 Para se dar conta desse fato, basta ler as vrias "Declaraes", comeando pela
adotada em 26 de agosto de 1789 pela Assemblia Nacional Constituinte. A
enunciao mais transparente encontra-se no "Ato Constitucional" de 24 de
junho de 1793, no artigo 4: "a lei a expresso livre e solene da vontade geral; a
mesma para todos, seja qu<-proteja, seja que puna; pode ordenar somente o
14 BODIN, J. Les six livres de la Rpublique. Aalen: Scientia, 1977, livro r, capo VIII. que justo e til sociedade; pode impedir somente o que nocivo".
~I"'
"r-, . MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE CODIGOS 99
~~ 98
~
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jllsnahualista revela a sua latente dimenso estratgica, ou Uma tipicidade inconftmdvel, em relao a todas as ou-
seja, de sagaz estratgia da classe burguesa no momento de tras fontes jurdicas que se manifestaram ao longo da hist-
conquistar o poder poltico. ria/ -lhe impressa por uma trplice tenso que o percorre;
O problema das fontes, do sistema das fontes - de todas efetivamente, tende
--"
a ser fonte lmitria,
.... ..-
espelho e fundamento
... . .... ..
,- . ...._"' " .' ..... ... ,,'

as fontes -/ sentido pela cultura jurdica burguesa como ~a unidade de um ente esta~al; tende a ser uma fonte com-
problema intimamente, genuinamente, constitucional, no pleta;. tende a ser uma fonte exclusiva. Est.a trplice tenso
corao da constihtio do novo Estado; ou seja, no somen- caracteriza fortemente o Cdigo, ao plenos no seu modelo
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te no herico momento da conquista ou prximo a essa, mas 0riginrio/ que nos foi proposto na realizao francesa do
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tambm em tempos bastantes distants, com uma continui- incio do sculo XIX.
dade inerte que tem muito a dizer. Vem em mente os escritos Disse tenso porque, sem dvida, uma aspirao desse
dos civilistas italianos do incio do sculo XX, que recente- tipo. De fato, no esqueamos nunca de conceber o Cdigo
l6
mente reli para uma pesquisa , os quais estariam inclinados - a idia de Cdigo - como o fruto extremo do comporta-
a reconhecer doutrina e jurisprudncia como fontes de direi- mento geral de mstica legislativa, de inseri-lo naquele <l.~~-.
to/ mas o negam categoricamente por motivos de ldole ex- <!EQqe rn-ni~J:!l9Jllrdic()_que identif~ca ~ lei aciIllil de qual-
clusivamente constitucional: tal fato teria constitudo uma quer outra fonte de direito, no topo de uma rigidssima hie-
", _ 0 _..".. ..-" -_ -... .'

leso coluna que sustenta todo o Estado de direito burgus, ,r<l~qy:i.a.,


<:?_~.~_.~.?E~~q~~_~te
c()J:l.c!.~.~ao
das.PQ?i()~s. hie:-
ou seja, o princpio de diviso dos poderes. ~arquica~ente~!eriores a um status decidi~aIl1.~.nteservil.
Tambm no podemos esquecer a maquinao de um C-
2. O Cdigo e os elementos que historicamente o caracte- digo: preterlde realizara redu()le toda a experincia em
rizam
um sistema articuladssimo e minuciosssiIn.<:ld~ regras es-
Chegamos, desse modo, aos elementos que caracterizam critas/ contemplando todos os institutos possveis, comean-
o Cdigo, sobre os quais se discutiu em uma vivaz dialtica do muito freqentemente pelo dar a esses uma definio e
de posies, nas mais variadas relaes. disciplinando com uma preciso estudada todas as aplica-
es previstas pelos redatores.
Tambm acredito que no devamos nos deixar desviar
16 GROSSI, P.ltinerarii deI/' assolutismo giuridico - saldezze e incrinature nella 'parti pelos propsitos que, por vezes, floresciam nos preparativos,
genera/i' di Chironi, Coviello e Ferrara, in Assolutismo giuridico e diritto priva to.
Milano: Giuffre, 1998. como quando Portalis apela para a eqidade, ou seja, a um
, 100
MITOI.(X;I;\S JURDICAS DA MODERNIDADE CODlGOS 101

J7
dos valores que caracterizavam o Antigo Regime Qs novos "princpios do direito nahlral, respeitando as cirCtIDstncias
"legisladores" ainda levam sobre a pele os sinais da prpria analisadas com diligncia e maduramente ponderadas"18 com
velhice, ou seja, de figuras educadas na poca pr-revolucio- uma dio que indica abertamente, ao mesmo tempo, as in-
nria. O que conta o clima histrico, a ideologia poltica e a fluncias paralelas - enormes sobre aquele legislador - do
cultura jurdica dominantes, das quais o Cdigo traduo robusto jusnahlralismo alemo e do tambm robusto direito
em nvel normativo e que o fazem ser instrumento de um comum revivido na Idade Moderna da rea germnica. Mas
rigoroso absolutismo jurdico. No podemos nos deixar des- atrs do Cdigo falta o embaraante Estado-nao e falta a
viar pela considerao se, sob o contedo vago e ambguo do corrosiva incidncia revolucionria que os franceses experi-
notrio artigo 4, obrigando o juiz a decidir a qualquer custo mentaram na prpria pele. Bastaria analisar corno o ABGB
a controvrsia submetida a ele pelas partes, exista uma von- coloca-se (e resolve) o problema da propriedade e dos direi-
tade de abertura alm da lei por parte dos redatores, quan- tos reais para se dar conta de que estamos em um planeta
do, imediatamente e com duradoura forhma, d-se uma in- jurdico muito distante do francs, um planeta ainda intima-
terpretao positivista e legoltrica dessa, coerente com a mente ligado estrutura feudal e s decrpitas invenes do
imperante mstica legislativa. No seu complexo, o Cdigo domnio dividido, assim corno foram teorizadas e sistemati-
uma operao ideolgica e cultural notavelmente compacta, zadas pelos intrpretes medievais.
e bastaria, para confirmar o seu relevo - j por ns realizado Passando aos Cdigos da rea italiana que surgiram ao
_ acerca do territrio do qual toma incio a operao, o direi- longo do sculo XIX, no gostaria de supervalorizar as pou-
to civil plasmado por costumes seculares e a esse reservado. cas referncias ao direito comum, salientadas por Pio Caroni;
Convencidos dessa densidade, torna-se impossvel no efetivamente, essas podem ser observadas ou em zonas bas-
salientar algumas fissuras na solidssima muralha. A primei- tante separadas (corno o Canto Ticino), ou em zonas onde
ra que vem em mente oferecida pelo pargrafo 7 do ABGB, ainda perdura, em pleno sculo XIX,a vigncia geral do mes-
o Cdigo Austraco, que tem como hiptese, como meio ex- mo direito comum (como acontece no Estado Pontifcio).
tremo para preencher as lacunas legislativas, o recurso aos
18 Trata-se da parte final do pargrafo 7 do "Cdigo Civil geral aust~aco"
(Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch) de 1811. O texto completo do paragrafo
recita: "Quando no seja possvel decidir um caso nem segu,ndo as palavras,
17 Sobretudo no complexo Discours prliminaire, riqussimo de velhos e novos mo-
nem segundo o sentido natural da lei, devero se~ respeitados os ca~os s~lares
tivos, pronunciado por Portalis quando apresenta ao Conselho de Estado o
especificamente decididos pelas leis e os mo.h:os de outras leiS. a~a~ogas.
projeto de Cdigo Civil redigido pela Comisso do governo (a.tualmente po~e
Permanecendo duvidoso o caso, dever ser deCIdido segundo os prmclplOs do
ser lido na coletnea: Naissance du Code clUzI - la ralson du leglslateur. Pans:
direito natura!, respeitando as circunstncias analisadas com diligncia e pon-
Flammarion, 1989)
deradas com maturidade".
MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE CDIGOS
102 103

mais encorpado, ao contrrio, o apelo aos "princpios culo, j em um Cdigo que reflete a concluso do positivismo
gerais do direito" - feito expressamente no artigo 3 das dis- legalista da Pandetstica21, o Cdigo Imperial Germnico, o
posies preliminares do primeiro Cdigo civil da Itlia BGB, existe um fervilhar de clusulas gerais22, de brechas
19
unificada, de 1865 - como ltimo subsdio oferecido ao abertas para o juiz atravs do mlmdo dos fatos, um tema -
aplicador para preencher as lacunas normativasi porm, esse - caro a Stefano Rodot, que o desenvolveu, h muitos
com o ulterior e significativo esclarecimento que adio - anos, em uma esplndida conferncia proferida na cidade
por verdade, genrica - ser sempre e constantemente en- de Macerata23 E, no incio do sculo XX, o Cdigo suo,
tendida como uma reduo do prprio espectro aos princ- marcado pelas convices germanistas de Huber, surge imerso
pios gerais dedutveis do direito positivo estatal italiano. em uma realidade consuetudinria que merece ser valoriza-
Existir - durante o longo imprio do Cdigo de 1865- quem da, com um juiz que possui maior liberdade, podendo abrir
o interpretar com um contedo de genuno direito nahl- as janelas do seu mtier para absorver as mensagens soci-
ral, mas ser muito mais tarde, e ser um filsofo do direi- ais24. Poderia-se, at mesmo, mencionar o primeiro Cdigo
to, Giorgio deI Vecchio, na conferncia que esse proferiu de direito cannico de 1917, nico Cdigo - de que eu saiba
em Roma em 1921 2
, dando livre curso a um debate aceso e - expressamente aberto, com o cano 6, em direo ao passa-
fecundo, que toma viva e enriquece a reflexo jurdica ita-
liana no incio da dcada de vinte.
21 Com o termo "Pandetstica" nos referimos sobretudo grande corrente cientfi-
Aquilo que estou delineando o modelo d;eCdigo assim ca que, tendo por base as Pandetas de Justiniano, edifica na Alemanha do
sculo XIX um saber jurdico extremamente conceitualizado, fundamentado
como esse veio a se desenhar, com traos ntidos na Frana, sobre modelos abstratos e purificado das escorias factuais de ndole econmica
e social. Na falta de uma codificao na Alemanha durante todo o sculo XIX,
nos primeiros anos do sculo XIX. Com o passar do tempo a Pandetstica constri robustamente no plano terico, mas permanece domina-
da por um forte positivismo legalista.
tambm passa muita gua sob as pontes do Senna, do Tevere, 22 Com a expresso "clusulas gerais" pretende-se salientar as referncias que o

do Renoi e essa no passa em vo. A histria sempre traz legislador faz a noes pertencentes conscincia coletiva (boa-f, bom costu-
me, usos comuns, diligncia do bom pai de famlia, e, assim por diante) indi-
consigo riqueza e transformao incessante. No final do s- cando a~ juiz um reservatrio extra legem a ser alcanado pela sua deciso.
23 RODOTA,S.ldeologie e tecniche della riforma dei diritto civile, in Rivista dei diritto
commerciale, 1967,I.
24 Nos referimos ao "Cdigo Civil suo" (citado como ZGB) de 1907, mais do que

a qualquer outro, um verdadeiro Cdigo de autor, por ter sido fruto da


19 Cdigo Civil de 1865, artigo 3: "Quando uma controvrsia no possa ser decidida engenhos idade de somente um notvel personagem, o jurista Eugen Huber
com uma especfica disposio de lei, devero ser respeitadas as disposies que (1849-1922), um doutrinador especializado em direito privado e inspirado na
regulamentam casos similares ou matrias anlogas: onde o caso permanea cultura'jurdica germanista. Os traos que caracterizam esse Cdigo so a
duvidoso, dever ser decidido segundo os princpios gerais de direito". valorizao da conscincia jurdica popular e, conseqentemente, a valorizao
20 DELVECCHIO, G. Sui principi generali dei diritto, atualmente em Studi sul diritto. do papel do costume e do juiz. tambm, por isso, que no Cdigo faz-se
Volume I. Milano: Giuffre, 1958. grande uso de "clusulas gerais".
CDIGOS 105
MITOLOCIAS JURDICAS DA ~IODERNI[)ADE
104

tavelmente pe sobre os ombros de quem age no seu seio. A


do, atravs do princpio constihlcional no escrito da eqi-
camalidade, no bem e no mal, era prpria do Antigo Regi-
dade cannica, com a possibilidade, para o juiz - sob deter-
25 me, onde haviam nobres e plebeus, camponeses e mercado-
minadas condies -, de no aplicar a norma escrita ; mas
res, ricos e pobres, cada um pensado no interior de uma co-
aqui fcil salientar que se trata de uma codificao
mlmidade historicamente definida, cada um desigual em re-
peculiarssima, relativa a um ordenamento sacro com
lao ao outro graas a sua inabdicvel historicidade.
imperiosas instncias pastorais absolutamente ignoradas pe-
No projeto jurdico burgus, abstrao e igualdade jurdi-
los ordenamentos laicos.
ca(ou seja, a possibilidade de igualdade de fato) ~o noes
As matrizes jusnaturalistas pesam sobre o Cdigo. Como
"constitucionais" que fundamentam o mesm() P!C?Je.t? E a mu-
norma que presume prender a complexidade do social em
ralha chinesa que separa o mundo do direito (e da relevncia
um sistema fechado, o Cdigo, toda codificao, somente
jurdica) do mundo dos fatos compactssima, impenetrvel.
pode traduzir-se em urna operao drasticamente redutiva:
To compacta e impenetrvel como talvez nunca se tenha reali-
se a razo civil pode e deve desenhar-se em uma harmonia
zado na histria jurdica ocidental. Sinal de que o projeto se
geomtrica, sob a gide da mxima simplicidade e da mxi-
misturava tambm com estratgia, com a exigncia de um con-
ma clareza, o legislador deve empenhar-se em um esforo de
trole rigoroso no ingresso dos fatos na cidadela do direito.
depurao e decantao.
A factualidade comear a ser discutida na Itlia - aps
Corno norma que, rejeitando as escrias deformantes da
muitas dificuldades - no final do sculo XIX por civilistas
historicidade, pretende redescobrir o indivduo originrio em
hereges e se contrapor, ento, fria harmonia de museu
toda a sua genuna privacidade, o Cdigo tem por protago-
que caracterizava o Cdigo Civil, um "Cdigo privado soci-
nistas sujeitos abstratos aos quais se refere uma faixa de rela-
al" em que os sujeitos so patres e empregados, ricos e po-
es igualmente abstratas. So os modelos desenhados sobre
pegadas pr-histricas, modelos todos iguais, sem aquela pe- bres, sbios e ignorantes26; em suma, homens de carne e osso;
e tambm comear a ser discutida, sempre no final do scu-
sada bagagem de camalidade humana que a histria inevi-
lo XIX,na legislao especial- antes muito escassa - que logo

25 O cano 6 valoriza o grande patrimnio jurdico que se acumulou na birnilenria


se intensificar com o objetivo de remediar as muitas necessi-
vida da Igreja Romana e que entre os canonistas vem denominado ius vetus.
Quanto eqidade cannica, ou seja, ao espao de discricionariedade concedi-
do ao juiz para evitar aplicaes rigorosas da lei que pudessem ser motivo de
26 Tal fenmeno acontecer na Itlia, no final do sculo XIX, no mbito da corrente
pecado para os que julgam, essa, chamada expressamente pelo cano 20 do
ambgua e heterognea de ndole tipicamente solidarista que chamamos de
Cdigo de 1917, deve todavia ser considerada como um princpio constitucio-
nal no escrito que permeia toda a codificao. "socialismo jurdico".
106 MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE
CDIGOS 107

dades emergentes27, e, finalmente, na legislao especial e verdade, o Cdigo sofre de incomtmicabilidade ou, ain-
excepcional surgida com a Primeira Guerra MundiaI28, que da, de grandes dificuldades ao comunicar si mesmo gene-
se transforma em uma corda no pescoo para o organismo ralidade. Isso por um motivo fundamental: <:>. Cdigo, como
rarefeito dos sujeitos e das relaes do direito burgus. resultado de uma monopolizao da produo jurdica por
Abstrao~.igJJaldade
. _._._----.,.. foonal foram, talvez, as ..,--'-
armas,. mais parte do poder poltico, o instrumento de um Estado
afiadas <:t_~&rancle
ba~a~~_?tl:gtl~sa, armas s aparentemen- monoclasse (uso constantemente essa expresso felizmente
te desinteressadas, s aparentemente em benefcio e para a cunhada por Massimo Severo Giannini, um importante pen-
proteo de todos. Aos meus altmos da disciplina de Histria sador italiano do direito pblico falecido no incio do ano
do direito moderno, nunca deixo de ler uma frase retirada 2000); o instrumento de um Estado centralizador que se
do magnfico romance "Le lys rauge", de Anatole France, uma expressa em uma lngua nacional, culta, literria, que tenta
frase que acumula em si um diagnstico historio graficamente se manter o mais distante possvel de todo o tipo de localismos
agudssimo; o grande romancista assinala com pungente sar- vernculos, os nicos verdadeiramente agradveis e compre-
casmo "la majesteuse galit des lais, qui interdit au riche camme ensveis massa popular.
au pauvre de coucher sous le ponts, de mendier dans les rues et de
Se o _~_c!~g.9
fala a algum, esse algum a 1?tlrguesi.a que
voler du pain "29; e conclui, mal conseguindo esconder a zom- fez a Revoluo e que finalmente realizou a sua plurissecular
baria: "elle leva, sous le nom d' galit, l' empire de la richesse"3o.
aspirao propriedade livre da terra e sua livre circulao;
Esse discurso sobre a abstrao como princpio estratgi- o Cdigo francs tornado por uma realizao desse tipo, a
co me permite realizar alguns comentrios sobre o que Paolo ser desenhada, ainda, em 1804, ou seja, um protagonismo da
Cappellini dizia acerca da incomunicabilidade do Cdigo. terra - sobretudo da terra rural - corno objeto possvel de pro-
priedade, que era substancialmente desmentido por uma situ-
ao econmica em plena evoluo, valorizando cada vez mais
27 Nos referirmos, em modo particular, s primeiras leis sociais, que atenuam o
surdo individualismo jurdico da legislao burguesa, comeando a introduzir decididamente outras fontes de riqueza; no estava errado
elementos de solidariedade e tutela dos sujeitos economicamente mais frgeis.
28 Trata-se da densa e complexa obra do legislador italiano que salienta, de um
Pellegrino Rossi, que, da h pouco, teria salientado o atraso
modo at ento desconhecido, por trs das urgnciaf' dos problemas blicos, a da conscincia econmica dos codificadores napolenicos31
dimenso socioeconmica com uma forte contribuio que vem a romper ou a
subverter princpios inveterados, at ento recebidos como autnticos dogmas.
29 "a majestosa igualdade das leis, que probe ao rico assim como ao pobre de dormir

debaixo das pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o po" (nota do tradutor).
31 Nos referimos s notas Observations sur le droit civil franais consider dans ses
30 "ela eleva, sob o nome da igualdade, o imprio da riqueza"(nota do tradutor).
In: Le lys rouge, cp. VIII. rapports avec ['tat conomique de la societ, inMlanges d'conomie politique, de
poli tique, d'histoire et de philosophie. Tomo li. Paris: Guillaumin, 1867.
CDIGOS 109
MITOLOCIAS JURDICAS DA MODERNIDADE
108

autoritarismo que intensifica a incomunicabilidade entre


o Cdigo fala ao corao dos proprietrios, sobretudo a
Cdigo e sociedade civi.l,j que, a respeito das incessantes
lei tuteladora e tranqilizadora da classe dos proprietrios,
transformaes socioeconmicas, o Cdigo inevitavelmente
de um pequeno mundo dominado pelo "ter" e que sonha em
permanece um pedao de papel cada vez mais velho e cada
investir as prprias poupanas em aquisies nmdirias (ou
vez mais alienado.
seja, o pequeno mlmdo da grande comdie balzaquiana).
por isso que, ao lado da lei do Estado, nica concesso Venho a um outro ponto nmdamental sobre o qual pe-
pluralista, mas, ao contrrio, bem fechada no interior de um sam as razes jusnaturalistas do Cdigo, o ponto que h pou-
surdo monismo ideolgico, admitida como nica lei con- co indicvamos. A legolatria iluminista imobiliza o direito no
corrente o instrumento prncipe da autonomia dos indivdu- momento da produo; tal procedimento chega exausto
os, ou seja, o contrat032. por isso que o Cdigo - mais do com a revelao (deve-se insistir com esse termo teolgico)
que aos utentes, entendidos sempre como destinatrios pas- de uma vontade suprema, sendo que o momento de interpre-
sivos - fala aos juzes, ou seja, aos efetivos aplicadores nas tao e aplicao permanece estranho a esse. Talvez se te-
quais mos passa a ser entregue a tranquillitas ordinis. nha falado muito pouco disso no nosso congresso, como sali-

Mesmo existindo a hiptese de uma lei dos indivduos a entou Luigi Lombardi Vallauri.

ele paralela, o Cdigo permanece inserido em uma dimenso O procedimento de normatizao conclui-se no momen-
autoritria. Recentemente foi medida a respeitabilidade da to em que a norma vem produzida; conclui-se e extingue-se.
fonte "Cdigo" em referncia aos contedos33, mas o subs- O resto conta pouco, porque a norma jurdica aquela abs-
tancial autoritarismo est em outro lugar, na exigncia tratamente confeccionada pelo legislador. certo que em se-
centralizadora do Estado monoclasse, no seu conseqente guida acontece o momento da sua aplicao, ou seja, da vida
panlegalismo, na mitificao do legislador que surge quase da norma em contato com a vida dos utentes, mas sem dar
como um Zeus fulminante do Olimpo, onisciente e onipoten- nenhuma contribuio a uma realidade que nasce e perma-
te, na mitificao do momento de produo do direito como nece compacta e rgida, impermevel histria.
momento de revelao da vontade do legislador. E um Essa mentalidade tipicamente iluminista, e no somen-
te peculiar aos entusiasmados homens do sp-culo XIX, to
32 eloqente o artigo 1123 do Cdigo Civil italiano de 1865 (reproduzindo um impregnados do positivismo jurdico; caiu - o confessamos-
idntico ditado contido no Cdigo Civil napolenico): "Os contratos legalmente
formados tm fora de lei para todos os que dele participam".
nas profundezas da alma do jurista europeu continental e,
33 ZENCOVICH,V.2.11 'codice civile europeo', /e tradizioni giuridiche naziona/i e i/ neo- mesmo com tudo o que aconteceu na experincia e cientifi-
positivismo, in Foro Italiano, 1998, V, 6055.
i.

110 MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE CDIGOS 111

camente ao longo do fertilssimo sculo XX, ali permanece, dor (procedimento desdenhosamente rejeitado pelo ortodo-
intacta, seguramente revestindo o subconsciente, mas encon- xo Beccaria) para adentrar e esclarecer a sua soberana inten-
trando tambm um pleno aceite por parte da sua conscin- o. Rejeita a historicidade da lei porque essa infligiria uma
cia opaca. Perdura, intacta, a atitude de cida hostilidade leso mortal estratgia que se conclui no projeto iluminista.
em relao interpretao - toda interpretao que no seja Se consideramos os files mais inovadores - e tambm mais
a autntica - muito bem expressa por Cesare Beccaria em fectmdos - do nosso sculo XX, pode-se observar que esse
memorveis escritos da literahua jurdica italiana34 diHcil itinerrio (ainda hoje no concludo) est buscando uma
Mas Beccaria est ali, no seu nicho do sculo XVIII, efi- valorizao cada vez maior do momento de interpretao,
caz ao express-lo e, portanto, merecendo a nossa com- da sua recuperao no interior do procedimento de produ-
preenso historio grfica. Merece uma compreenso me- o da norma como momento essencial desse mesmo proce-
nor a rejeio da historicidade da norma, de toda norma, J.imento, o nico que pode fazer da norma abstrata uma re-
mesmo da legislativa, no incontrastado domnio que tem gra de existncia cotidiana.
sobre a alma dos juristas.
A experincia do sculo XIX francs deveria ser urna ad-
A idia de Cdigo, ou seja, de uma geometria de regras vertncia. A cincia reduz-se a exegese35, urna corte de
abstratas, simples, lineares, conceitualmente no concebe a laboriosssimos e feetmdssimos operadores que trabalhavam
possibilidade de uma incidncia do momento de aplicao. satisfeitos na sombra da codificao. O colega Rmy, de um
A ideologia jurdica ps-iluminista fica profundamente per- :nodo brilhante, teceu um elogio36 a eles, e seguramente
turbada com a viso de uma norma que vive alm da sua digna de considerao a inteligncia esclarecida e documen-
produo e elasticamente modifica-se, segundo o seu percur- tada deles, manifestada em comentrios limpidssimos. Po-
so, que continuamente se reproduz recebendo as mensagens rm, eu no poderia assinar o mesmo elogio: porque entre
dos diferentes terrenos histricos por onde passa. por isso eles dominava uma psicologia substancialmente passiva em
que, nessa, a interpretao assume a nica veste que lhe relao ao texto normativo, urna concepo que minirniza o
possvel, de exegese: a norma deve ser somente explicada, no
mximo penetrando no interior do crebro do Zeus legisla- ;5 E no sem razo foi chamada "escola da exegese" a rica corte de interprtes
franceses que, em boa parte do sculo XIX, trabalhou na sombra da codificao
napolenica. Certamente esses no constituam uma "escola" unitria, mas, em
uma avaliao unitria, podem muito bem serem associados devido a um
comportamento psicolgico e metodolgico comum entre eles.
34 BECCARIA,C. Dei delitti e delle pene (1764),capoIV -lnterpretazione delle leggi. 36 REMY, J.P. Eloge de l'exegse (1982), atualmente em Droits-Revue franaise de
Milano: Giuffre, 1964. thorie juridique, I, 1985.
CDIGOS 113
MITOLCX;IAS JURDICAS DA \100ER!\'InADE
112

direito, reduzindo-o a um texto respeitvel, uma incapacida- por si mesmas no so edificantes, mas permitem aos juzes
de de responder e corresponder s incumbentes exigncias franceses construir apesar do texto.
de uma sociedade marcada por um forte crescimento e pre- Isso, devido ao fato de o Cdigo ter se tomado um texto,
cisando ser ordenada com ca tegorias e escolhas tcnicas co- um texto em lun pedao de papel. Nesse contexto no posso
rajosas e inovadoras. deixar de citar dois grandes civilistas franceses que tive a sor-
Uma jurisprudncia prtica tem conscincia desse objeti- te de poder estudar profundamento: Raymond Saleilles e
vo e trabalha nessa direo, investida pela frico entre lei Franois Gny. Estamos nos ltimos vinte anos do sculo XIX;
velha e novas necessidades, tomando para si essa tarefa enor- eles so o testemunho do que h pouco eu disse ser a crucifi-
me, no a evita e, mesmo sofrendo uma verdadeira crucifica- cao de um jurista socialmente sensvel e culturalmente cons-
o no abismo entre surdez de um texto e transformao dos ciente; Gny e Saleilles, intolerantes com um direito identifi-
fatos sociais, freqentemente faz as suas escolhas parando cado e cristalizado em um texto, orientam as suas reflexes
no respeito formal a um texto que foi efetivamente esvaziado tentando evitar a separao funesta entre a cortia jurdica e
ou violado por essa transformao; uma jurisprudncia pr- a subjacente linfa social e econmica, uma linfa que, por na-
tica que quis e soube construir "au del du code" e "malgr le tureza, mutabilssima.
code ", trabalhando "avec les textes", mas chegando "au dessus Entre ns, na Itlia, deve-se obrigatoriamente recordar a
des textes et par del les textes" 37 38. Pode ser extremamente figura de Tullio Ascarelli, apaixonado por um ramb do direito
instrutivo ler os "anais" das celebraes centenrias aconte- privado imerso na prtica econmica, como o direito comer-
cidas em 1904: junto a tantos escritos triunfalistas, chamam cial, e que tentou, no convulsionado momento que tivemos
a ateno outros, como, por exemplo, os do Presidente da imediatamente aps a Segunda Guerra Mundial, harmonizar
Corte de Cassao, Ballot-Beaupre39, em que o elogio formas e prxis inventando categorias de interpretao sob a
codificao consiste no fato de essa ser vaga e genrica, no gide de um diagnstico despudorado do direito ViV041
fato de ser portadora de muitas lacunas, circunstncias que

37 "alm do cdigo"; "apesar do cdigo"; "com os textos"; "acima dos textos e


alm dos textos" (nota do tradutor).
38 A proposta metodolgica e a linha de ao que constituram o fulcro da mensa- 40 Ripensare Gny, e Asso/utismo giuridico e diritto priva to: lungo l'itinerario scientifico
gem de Raymond Saleilles. como acreditamos ter salientado no ensaio citado, di Raymond Sa/eilles, atualmente em Asso/utismo giuridico e diritto privato,op. cito
podem ser encontradas na nota 40. 41 So exemplos, entre tantos ensaios ascarellianos: Funzioni economiche e istituti
39 Nos referimos ao discurso pronunciado em 29 de outubro de 1904, nas festivi- giuridici nella tecnica de/l'interpretazione (1946), atualmente em Saggi giuridici.
dades do centenrio da promulgao do Cdigo. Milano: Giuffre, 1949.
":'",'0

1
I
114 MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE CDIC.os 115

3. O Cdigo hoje: algumas consideraes do historiador I?ente le?!a e podia prestar-se, tambm, a ser ordenada em
do direito
categorias no elsticas, enquanto hoje a m~~J!larlP~9:e~J~~-
Falou-se, nesse congresso, do passado, mas tambm do qentemente obriga o legislador a uma ativic!_cl~fe1J!'U,modi-
presente, assim como no faltaram olhares para o futuro. O ficando o contedo de uma norma logo aps t~laproduzido.
historiador sente-se "em casa" no sulco dessa longa linha que Penso em ns, na Itlia (e o digo somente para os amigos no
chega ao "hoje" e o ultrapassa, e tem, provavelmente, algo italianos), ao recentssimo Cdigo de processo penal, um C-
fundamentado a dizer. digo que eu - secamente, mas no inconseqentemente - tomo
Atualmente ainda se fala de Cdigos e de codificaes: a liberdade de qualificar como "redigido em versos", um texto
somente h pouco tempo pode-se ter o nico modelo ideolo- abstratamente respeitadssimo, mas inadequado para ordenar
gicamente coerente de Cdigo civil realizado em um Estado uma prxis criminal que se encontra em um tumultuado e alar-
de regime comunista, o da Repblica Democrtica Alem, mante crescimento, que foi apresentado no sei quantas vezes
que hoje interessa somente ao historiador do direito, mas que apesar do breve perodo de vigncia.
representa uma experincia culhrral e tecnicamente de rele-
42;e hoje refloresce - sendo objeto de excessivas e algumas
2) A segunda conceme _~~~plexi~l~~ da ~~~!!iza~~~_~,~~-
V0 ~:?-:pornea. Se verdade que .l.codifica~~<?_irl.augurada em
vezes vazias discusses - o projeto de um "Cdigo comum 1804 foi uma tentativa de reduo da complexidade, tam-
"~ _,o ._.'~'. --.-~ ' "

europeu de direito privado"43. bI)1 verdade que se tratava de uma compJexidl~ reduzy~l
! A esse ponto, torna-se legtima uma pergunta: a idia de (mesmo se, no final, a tentativa no chegou perfeitamente ao
( Cdigo ainda atual? Ou se trata, mesmo nesse caso, da seu objetivo e o Cdigo acabou por nascer "velho"). ~9.i~!a
(\ maldio misonesta dos juristas sempre apegados a mode- inacreditavelmente
_~~_t~~~.o diferente, com fronteiras das
\--.19s passados e sempre tardios e avessos a super-los? dimenses econmicas e tecnolgicas que continuamente alar-
gam-se, modificam-se, complicam-se. Os pontos salientados
Neste contexto, impem-se algumas consideraes.
por Rodot no que diz respeito evoluo tecnolgica confir-
A primeira concerne rapidez da transformao social na .~ ~ -~_.... .. "-,. -* .
..,.
- ...,~.'. ".. _. ".

mam que ~ atual complexidade dificilmente pode ser reduzvel.


t\\ ciY-W:z.-a.~,?n:od~,:na.
A Jr~~~c;-d~-~;~'~-~a
-_.
e~'tre~~- -- .. ~_ - -....... .
-'-'-~'-'~'._'~"--""' , '-""'_ .._--_. --~
~.- .'- . _ ......'"~--.~ ..._,...

~ A terceira considerao concerne tenso voltada


univeJ:saE~_.@Q(intencionalmente, omito-me de pronunci-
42 A rica introduo premissa a: Il Codice civile della Repubblica Democratica Tedesca,
trad. e introd. De G. Crespi Reghizzi e G. De Nova. Milano: Giuffre, 1976. ar o termo correntssimo de globalizao, que evoca demasi-
43 Pode-se ler, a respeito BUSSANI, M. et MATIEI, U. (Ed.) Making European Law
- Essays on the "Common Core" Project. Trento: Universit degli Studi, 2000. adamente o desagradvel espectro do imperialismo econ-

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mico norte-americano e das suas vorazes multinacionais). coberto o mundo dos valores, fazendo com que essas ~e tor-
No existem dvidas quanto ao fato de o panorama geral ter _ nassem portadoras de um harmonioso sistema de valores. E
variado muito em relao velha paisagem estatal e inter- __ justamente - mesmo se bastante atrasada - a doutrina civilista
~~tatal44,colocando em dificuldade o Cdigo que, mesmo se italiana colocou-se o problema da relao entre o que j ti-
'~~lh~do de instncias originrias e veias jusnaturalistas, his- nha tomado-se dois nveis de legalidade, a legalidade consti-
toricamente se tomou lei nacional e nela se identificou. tucional e a legalidade do Cdig045.
}\ Enfim, uma ltima considerao, sobre o que, talvez, ti- \ Impe-se uma resposta para a pergunta que acima for-
tt) vssemos que refletir mais profundamente. Falou-se de C- I mulamos: a idia de Cdigo atual? Nesse caso, qual papel
digo-Constituio. Verissimo! De fato, no existe dvida que, i\ podemos dar hoje para o futuro do Co'd'19O.7
quando nasceu, o Cdigo encarnou a autntica Constituio L:... .
No tarefa do historiador fazer propostas operativas;
do Estado burgus, j que, tendo as primeiras "cartas dos porm, o historiador pode utilizar a sua conscincia tendo o
direitos" se revestido de UM carter filosfico-poltico, coube sentido da linha histrica para incentivar o esprito crtico do
ao Cdigo civil enunciar regras jurdicas que disciplinassem observador e projetador do presente. H pouco tempo Salvatore
os institutos fortemente "constitucionais" da propriedade Tondo, a propsito da [ex mercatoria, invocada muitas vezes
individual e do contrato. Na longa estrada percorrida aps
nesse nosso trduo jiorentino, salientava a sua f na capacidade
1804, o Cdigo viu multiplicarem-se os nveis de legalidade,
de o Cdigo ordenar convenientemente essa realidade emer-
primeiro - no sculo XIX- a legislao especial ou excepcio-
gente. Eu teria mais dvidas a respeito. Perguntamo-nos,
nal do legislador ordinrio, que, porm, limitava-se a respon-
retoricamente, tendo por objetivo somente esclarecer melhor o
der questes contingentes que o Cdigo abstrato no tinha
discurso, o que entendemos quando fazemos uso de um
conseguido responder, aps - no sculo XX - as Constitui-
sintagma desse tipo. Simplificando e reduzindo ao mximo,
es, que a essa altura j tinham se tomado verdadeiras or-
so as invenes da prxis que em um novo cenrio econmi-
dens normativas, mas, ao mesmo tempo, ordens concrets-
co e-t~cnolgic() precisam sempre de instrumentos novos; [ex
simas onde podia ser enxertado de modo imediato e des-
~ercatoria o conjunto das invenes realizadas com
criatividade e bom senso pelos homens de negcios nas praas
44 "Em termos de fragmentao e opacizao da soberania, em termos de modi- mercantis, nos portos, nos mercados financeiros.
ficados atores e protagonistas do processo jurdico, assim como em. ter.m?s ~;
diferentes modalidades de produo e funcionamento das regras Jundlcas ,
como nobremente indica uma inteligente sociloga do direito em uma obra 45 Uma obra exemplar a respeito : PERLINGIERI, P. li diritto nella legalit
recente, que recomendo aos juristas (FERRARESE, M. R. Op. cit.,p. 7).
costituzionaie. Napoli: ESI, 1984.
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Os glosadores falavam, no sculo XII, dos nova negotia, do outro. Acredito que o legislador pretendeu realizar uma
.'-----_ ..... ' ...
' .... ..... .. .... .. ... ..

embaraadssimos sobre como poder inserir nos esquemas :ngerncia excessiva no mundo moderno atravs de uma ar-
ordenantes do Corpus iuris justiniano todos esses casos que, rogante monopolizao do fenmeno jurdico;"infe1iz~~~t~,
naquele momento, eram "zero-quilmetro" - como, por exem- fazendo isso, tambm demonstrou o quanto impotente.
plo, todos os casos comerciais e de navegao - fervilhantes e O amigo Schiavone foi prudente ao convidar para a inau-
invasivos na grande ko in mediterrnea. Mas eles estavam con- gurao do nosso Congresso o respeitabilssimo Presidente
victos - mesmo tendo de forar e superar as categorias clssi- da Cmara dos Deputados da Repblica Italiana, Luciano
cas - de que deveriam apropriar-se dessa riqueza consuehldi- Violante (que, por profisso, tambm um jurista), e foi elo-
46
nria que a potente classe mercantil solicitava e apoiava . qente a confisso que esse fez, sobre a lentido do legislador
Estamos em uma situao muito semelhante a deles: ~:l!l~.. italiano e sobre a incapacidade deste para corresponder s
prxis que c0!1:ti!':l1~mente
forma ins!:ituto~.l1ovos~.c<:>n.~~~: solicitaes de uma sociedade civil extremamente complexa,
~e~t~ ..?~_~llP~!~!
...l!-':as~~cE~cl~-()?_.u
.c~i~~?_~?-~S'~!.~~.~~ hoje tambm extremamente complexa no que se refere ao
cor~ida caract~~ad~ por ~~)(tr.~m!1... gP!l~];
.. crescimento rpido da sua organizao tecnolgica. Violante
Para essas criaturas elsticas e mutveis, a codificao falou pudicamente de lentido, eu, com mais brutalidade,
"o. --_,~' __"-'-' __ ._... 0'- . " ~._ .,.".- .. -.,. .- -,.,------,.,--"

corre o risco de tornar-se um revestimento rgido demais, com mas no sem motivos, prefiro falar de impotncia.
'" '"" , ". __ 'o ,_ _~._ ~ _, _,.,~ -._.,

o ulterior rt$.,CQ. de um ~:rlVelhe.c!.~e!1t.~


__
p!.~co~~... ~~_~:::!~ Acredito ser necessrio, perante essa realidade alarman-
'.,. .
~-ITP:ti"o e._--"-
de uma prxis
.-
que continua
_ ~a galopar seguindo
~.,..-.,_. __ ._._-~---,
- -._., .... "
te, r~p~.~ar o sistema formal das fontes, tambm para torn-
os fatos, prescindindo das inadeq~~.~~~.re.~r~.~..~u~.?~~ri~s. lo mais consoante ao projeto e ao desenho da nossa carta
Atualmente, perante uma transformao rpida e uma constitucional; e :.~pensar principalmente o papel da lei, .9.~~,
complexidade pouco dcil, re?! __
.9_ciig.<?.L~~._~a ~pi- me parece, :eossa s~~() de fornecer algumas molduras rele.-

ni,..a_p.ossihi1id.c,i~d~s.~
..()f~r~c.~!.s.()mo~~~~Ecie de gran- vaDtes.para o desenvolvimento da vida jurdica.
9:~_moldura..Rodot nos falava de um Cdigo dos princpi- claro que o .~.stado no pode abdicar da fi~a~~o ~~ ~i-
OS47. Provavelmente eu e ele no estamos muito distantes um _.~.
nhas
__ .-. __fundamentais,
.._,- __ .-.- -.._ ~.ms"~ambm
.......-.-_..... ~ claro que ,~~.~E9.~...':l?la
._-"-"~ ..

~_~~leg~~i.~~s.0, abandonando a desconfiana iluminista do


social e ~~_~ ..~~?_ um~~tntico plur~~is~?-t~r.~_~~o,onde os
46 GROSSI,P. L'ordine giuridico medievale. Bari: Laterza, 1995.
47 Uma rica resenha dos recentssimos problemas florescidos em nvel europeu
indivduos, sejam QS protagonistas ativos da. organizao
.... __ ... __ ...._ ....-~.- ~
..... '. ,.
ju--' ....

pode ser encontrada em: ALPA, G. Il codice civile europeo: 'e pluribus unum' in r~~i~~do mesmo modo que acontece nas transformaes so-
Contratto e impresa/Europa, 1999.
, ..

120 MITOLOGIAS JURDICAS DA MODER."lIDADE

dais. Somente dessa forma ser possvel preencher o fosso


que ahlalmente constatamos com amargura.
Retomando ao nosso tema dos Cdigos e, concluindo es-
sas consideraes finais, tambm claro que os Cdigos que,
construiremos seguindo uma linha operativa desse tipo no
tero e nem podero ter o valor do Code civil e dos grandes
Cdigos do sculo XIX, vozes constitucionais do Estado
monopolizador, fontes de fontes por serem emanao da. IV
~ica potestade nomopoitica, o Parlamento; fontes que for- AS MUITAS VIDAS DO
malmente condicionam todos os rgos aplicadores na ing- JACOBINISMO JURDICO *
nua pretenso de oferecer um sistema normativo
(ou seja: a "Carta de Nice", o Projeto de
tende;~i-~lrnente exaustivo. "Constituio Europia" e as satisfaes
Uma dupla descontinuidade delineia-se perante os nos- de um historiador do direito)
sos olhos. No existe somente a histria descontnua que liga
esses Cdigos com o Antigo Regime. Uma outra desconti-
nuidade delineia-se: a que se encontra entre os Cdigos do
imediato futuro e a idia c.e Cdigo, assim como essa se afir-
mou no sulco das eficazes sugestes ilumirlistas.

Publicamos aqui o texto da conferncia ministrada em Rimini, em agosto de


2003, no "Meeting per /'amicizia tra i popo/i", por ocasio do Encontro de agosto
de 2003 que tinha por tema: Se ti distrai, /'Europa giacobina, no qual fomos
conferencista ao lado de ]oseph Weiler (da New York University) e de Augusto
Barbera (da Universit di Bologna).