HANS KELSEN

TE ORlA PURA
DEL DERECHO
1'radaain de-la segunda edicin lln alemn, por

ROBERTO J. VERNENGO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MxIco 1982
138 HANS KELSEN

el dao con su conducta, y que no lo ha reparado, ese individuo ser respon-

sable de su propio delito, consistente en la falta de reparacin del dao por l
provocado; pero por el mismo delito, es decir, por la falta de reparacin del
dao que provocara, puede tambin responder otro individuo; tal es el ca-
so, cuando la sancin de ejecuci6n civil se dirige al patrimonio de otro individuo,
cuando el primero no cumple su obligacin de reparar. El segundo individuo
responde plenamente cuando no puede evitar la sanci6n, aun reparando el dao
ocasionado por el primer individuo. Normalmente puede sin embargo, segn el
derecho positivo, evitar as la sancin, ya que, normalmente, no s610 responde
por la falta de reparacin del dao po' parte del individuo obligado en primera
lnea a la reparacin, sino que tambin se encuentra obligado, en segundo tr-
mino a reparar el dao ocasionado por el primero, cuando ste no lo hace. S6lo
como sujeto de esa obligacin, y no como objeto responsable, puede evitar
COn su conducta la sancin; pero entonces no responde solamente por el in-
cumplimiento en la reparacin por parte del individuo que no ha reparado el
dao que ocasion con su incumplimiento de la obligacin, sino tambin por
su propia falta de reparacin de ese dao; ni esa obligaci6n suya de reparar
el dao, ni su responsabilidad por el cumplimiento de su obligacin, es una
sancin. La sancin slo aparece cuando ninguno de los dos individuos re-
paran el dao_
g) La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado. Cuando
la sancin no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la
responsabilidad colectiva, cnntra otro individuo que se encuentra con el delin-
cuente en una relacin determinada por el orden jurdico, la responsabilidad
tiene siempre el carcter de una responsabilidad por el resultado, dado que
no se da ninguna relacin interna entre el individuo responsable del delito
y el acontecimiento, indeseable segn el orden jurdico, provocado, o no im-
pedido por la conducta de un tercero. El sujeto responsable no tiene que
haber previsto, ni buscado intencionalmente el acontecimiento; pero es entera-
mente posible, que el orden jurdico slo estatuya responsabilidad por el delito
cometido por otro, cuando el delito ha sido cometido intencionalmente por
el delincuente. Entonces la responsabilidad tiene carcter de responsabilidad
intencional, en relacin con el delincuente, y de responsabilidad por el resul-
tado, en relaci6n can el sujeto responsable.

29. El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado

a) Derecho y obligacin. Se acostumbra contraponer la obligacin jurdica,

el estar obligado jurdicamente, al derecho subjetivo, como tener derecho,
poniendo a este ltimo en primer lugar. Se habla, en el campo del derecho, de
derechos y obligaciones, y no al revs, de deberes y derechos (en el sentido
 ESTTICA JURDICA 139

de tener un derecho) como en el campo de la moral, donde se hace mayor

hincapi en los deberes. En la exposicin del derecho, el derecho subjetivo
pasa tanto al primer plano que la obligacin casi desaparece detrs suyo, al
punto de que ese derecho subjetivo -en el lenguaje tcnico jurdico de! ale-
mn y el francs- es designado con las mismas palabras que se utilizan para
designar el sistema de normas que constituyen e! orden jurdico, a saber:
"Recht", "droit". Para no identificarse con esta designacin, es necesario distin-
guir, los derechos que se tienen, como derecho "subjetivo", es decir, como el
derecho de un determinado sujeto,. diferente del orden jurdico, en cuanto dere-
cho "objetivo". En ingls, en cambio, se dispone de la palabra "right", cuando
se quiere aludir a los derechos que tiene determinado sujeto, a diferencia del
orden jurdico, el derecho objetivo, que es denominado "Iaw:'.
La captacin de la esencia del derecho subjetivo (en el sentido de derecho
con el que un sujeto cuenta) se hace difcil por el hecho de que can esas pala-
bras, "derecho subjetivo", se designan circunstancias muy diferentes entre s.
A una de ellas se refiere el enunciado de que e! individuo tiene derecho a
comportarse, l mismo, de determinada manera. Con ello no se alude a otra
COSa sino al hecho negativo de que la conducta en cuestin del individuo no
se encuentra jurdicamente prohibida y, por tanto, a que en ese sentido negativo
le est permitida; que es libre de realizar u omitir una determinada conducta;
pero con ese giro tambin puede querer decirse que un detenninado individuo
est jurdicamente obligado -o, inclusive, que todos los individuos estn jur-
dicamente obligados- a actuar de determinada manera con respecto del indi-
viduo que tiene el derecho subjetivo. La conducta a la que un individuo est in-
mediatamente obligado frente a otro, puede ser una conducta positiva o negativa,
es decir, puede ser una accin o una omisin. La accin consiste en una presta-
cin que el individuo obligado cumple con respecto de otro individuo. Objeto de
la prestacin es una cosa determinada, o un servicio determinad,o (prestacin
de dar y prestacin de hacer). La omisin a que un individuo est obligado
frente a otro puede consistir en la omisin de determinada accin del ~ropio
individuo obligado, por ejemplo, la obligacin de no dar muerte a otro indivi-
duo; o puede consistir en la omisin de impedir determinada conducta del
otro individuo, o de intervenir de algn modo en ella. Aqu interesa especial-
mente la obligacin de un individuo de no impedir la conducta de otro individuo
en relacin con una cosa determinada, o de no afectarla de algn modo. Si
la obligacin de un individuo reside en no impedir, o no afectar determinado
comportamiento de otro individuo, se habla de la prestacin de no hacer
mediante la cual se admite el comportamiento de otro, contraponindose la
obligacin de hacer, a la obligacin pasiva de aceptar el comportamiento ajeno.
A la conducta a que un individuo est obligado frente a otro, corresponde
determinada conducta de ese otro individuo. Este puede exigir la conducta
a la cual un individuo est obligado en su respecto, pretender es~ conducta.
HU HANS KELSEN

En el caso de una obligacin consistente en una prestacin de dar una cosa,

o una prestacin de hacer un servicio, puede requerirlas. En el caso de una
obligacin de no hacer, la conducta correspondiente a la obligacin se confi
gura en relacin con la conducta que pasivamente ha de consentir; trtase de
consentir la conducta que se realiza con respecto de determinada cosa al usarla;
en el consumo, si se trata de un bien consumible; inclusive, por fin, en la des-
truccin de la cosa.
La conducta del idividuo, correspondiente a la conducta obligatoria de
olla individuo, es designada, con usos lingsticos ms o menos consistentes,
conte~ido del "derecho", en cuanto objeto de una "pretensin" correspondien-
te a la obligacin. La conducta obligatoria de un individuo, correspondiente a
la de otro, en especial el ejercicio de la exigencia o pretensin sobre la con-
ducta obligatoria, se suele denominar ejercicio del derecho. Sin embargo, no
es corriente hablar, en caso de la obligacin de omisin de determinadas accio-
nes, como el de la obligacin de omitir matar, robar, etctera, de un derecho
o pretensin jurdica a no ser muerto, no ser robado, etctera. En el caso de
la obligacin de no hacer frente a determinada conducta correspondiente a la
conducta de omisin obligatoria, se habla de "disfrutar" o "gozar" del derecho;
sobre todo, se habla de goce de un derecho cuando se trata de que el obligado
admita que el otro use, consuma o, inclusive, destruya determinada cosa.
Pero esta situacin de hecho designada como "derecho" o pretensin jur-
dica de un individuo, no es otra cosa que la obligacin del otro, o de los otros.
Si se habla, en este caso, de un derecho subjetivo, o de la pretensin jurdica
de un individuo, como si ese derecho o pretensin fuera algo distinto de la
obligacin de! otro, o de los otros, se crea la apariencia de dos situaciones
jurdicamente relevant:.:':, cuando s610 se da una. La situacin objetiva en cues-
tin queda descrita exhaustivamente Con la descripcin de la obligacin jurdi-
ca del individuo (o individuos) de comportarse de determinada manera frente
a otro. Decir que un individuo est obligado a determinada conducta, signi-
fica que, en el caso de un comportamiento contrario. debe producirse una
sancin; su obligacin es la norma que requiere esa conducta, en tanto enlaza,
a la conducta contraria, una sancin. Cuando un individuo est obligado a
cumplir determinada prestacin a favor de otro, el contenido (objeto) de la
obligacin es la prestacin que el otro ha de recibir; slo se puede prestar
(dar) a otro, lo que el otro reciba. Y si un individuo est obligado frente"
otro, a consentir determinada conducta de este ltimo, esa actitud pasiva es
justamente el contenido de su obligacin. Es decir, la conducta correspondien-
te del individuo en cuyo respecto existe la obligacin, correspondiente a la
conducta obligatoria, se encuentra tambin determinada ya en la conducta que
configura el conten;do de la obligacin. Si se designa la relacin de un indivi-
duo, que se encuentra obligado con respecto de otro a determinada conducta,
como "derecho", entonces ese derecho no es sino un reflejo de esa obligacin.
 ESTTIcA JURDIcA 141

Debe observarse al respecto, que "sujeto", en este contexto, slo es el iudi-

viduo obligado, es decir, aquel que mediante su conducta puede violar o
satisfacer la obligacin; el individuo con derecho, es decir, aquel en cuyo res-
pecto ha de cumplirse aquella conducta, es s6lo objeto de la conducta que,
como correspondiente a la conducta obligatoria se encuentra codeterminada con
sta. Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obli-
gaci6n jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como
concepto auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero desde el punto
de vista de una descripcin cientfica exacta de la situacin jurdica, es super-
flua. Ello resulta, por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los
casos de obligacin jurdica se Supone la existencia de un derecho subjetivo
reflejo. Cuando la conducta obligatoria de un individuo no se refiere a otro
individuo especficamente determinado en cuanto tal; es decir, cuando aquella
conducta no ha de cumplirse frente a otro individuo determinado individual-
mente,87 sino que se la exige con respecto de la comunidad jurdica en cuanto
tal, se habla a veces, por cierto, de un derecho de la comunidad; en especial, de
un derecho del Estado, con respecto de esa 'conducta del individuo obligado,
como en el caso de ],1 obligacin de cumplir el servicio militar; pero en otros
casos basta admitir una obligacin jundica sin un derecho reflejo que le sea
correspondiente como, poniendo por caso, con respecto de las normas jurdicas
que prescriben bajo sancin penal determinada conducta humana frente a
oiertos animales, plantas y objetos inanimados. As, cuando est jurdicameute
prohibido matar, en general o en ciertas pocas, ciertos animales, o cortar
ciertas flores, voltear ciertos rboles, o destruir ciertos edificios o monumentos
hist6ricamente significativos. Son stas obligaciones que, mediatamente, se
constituyen con respecto de la comunidad jurdica interesada en esos objetos.
No es necesario suponer derechos reflejos de los animales, las plantas y los
objetos inanimados. La tesis de que los animales, plantas y objetos inanimados
no son sujetos de los derechos reflejos, por no ser "personas", es equivocada,
puesto que "persona" significa, cama hemos de ver, sujeto de derecho; y si
por sujeto de un derecho reflejo se entiende al hombre en cuyo respecto ha
de cumplirse la conducta del individuo obligado a ello, entonces los animales,
las plantas y los objetos inanimados, en cuyo respecto hay hombres obligados

87 Va de suyo que la conducta de un individuo tambin tiene que llevarse al cabo COn
respecto de otro individuo, detenninado individualmente, aun cuando ese tercero tenga que
ser posteriormente determinado en mrito a cualquier criterio; as, por ejemplo, cuando se
suscita entre A y B un litigio sobre quin de ellos est obligado a entregar determinada
cosa a e, y slo luego de la decisin judicial queda establecido quin sea el obligado a
efectuar la prestacin a C. Pero tambin es posible el caso que, segn el derecho existente,
exista la obligacin de cumplir determinada conducta, pero que no se determine el indio
viduo humano que debe efectivamente realzarla; asi, por ejemplo, cuando el propietario
actual de un fundo est obligado a prmitir el uso de un camino que atraviese la propiedad.
GI. tambin el caso mencionado ms adelante (p. 165), de la sucesin vacante.
142 HANS KELSEN

a comportarse de determinada manera, seran en e! mismo sentido "sujetos"

de un derecho con relacin a esas conductas, como el acreedor es sujeto del
derecho consistente en la obligacin que el deudor tiene en su respecto. Pero,
como ya se advirti, cuando un hombre est obligado a comportarse, frente a
otro hombre, de determinada manera slo aqul, pero no ste, es "sujeto", es
decir, sujeto de una obligacin. Dado que el derecho reflejo es idntico Con
la obligacin jurdica, el individuo en cuyo respecto se ha constituido la obli
gacin, no es tomado jurdicamente en cuenta como "sujeto", por no ser sujeto
de esa obligacin. El hombre, en cuyo respecto ha de efectuarse la conducta
obligatoria, es tan objeto de esa conducta como el animal, la planta o el objeto
inanimado en cuyo respecto algunos hombres estn obligados a comportarse
de determinada manera. Tambin es insuficiente el argumento de que los
animales, las plantas y los objetos inanimados no pueden esgrimir "preten-
siones" correspondientes a la obligacin. Dado que no es esencial para la
presencia de un derecho reflejo que se formule una exigencia con respecto de
la conducta obligatoria. La circunstancia de que, por cualquier razn, no se
formule pretensin o quc no pueda formulrsela, no modifica la situacin
jurdica.
La "pretensin" que puede fonnularse en un acto jurdico slo aparece
cuando se puede hacer valer el incumplimiento de la obligacin mediante una
accin procesal o querella. Tenemos entonces una situacin enteramente dife-
rente de la de un mero derecho reflejo. Hablaremos de ella ms adelante. Sea
como fuere, un derecho reflejo no puede darse sin un obligacin jurdica corres-
pondiente. Slo cuando un individuo est jurdicamente obligado a cumplir de-
terminada conducta con respecto de otro, tiene este ltimo un "derecho" sobre
el primero. El derecho reflejo, en efecto, consiste solamente en la obligacin
del airo.
La tesis tradicional, segn la cual el derecho subjetivo sera un objeto de
conocimiento distinto de la obligacin jurdica, atribuyendo inclusive a aqul
prioridad sobre sta, debe ser referida a la doctrina del derecho natural. Esta
supone que existen derechos naturales, innatos al hombre, existentes antes de
todo orden jurdico positivo; el pape! principal entre ellos lo desempea e!
derecho subjetivo de la propiedad privada. Conforme a esta forma de pensar,
la funcin de un orden jurdico positivo (o del Estado) que satisfaga la condi-
cin natural, consiste en garantizar esos derechos naturales, estatuyendo las
obligaciones correspondientes. Esta concepcin influy tambin sobre los repre-
sentantes de la Escuela histrica, que no slo inauguraron el positivismo jurdi-
CO del siglo XIX, sino que determinaron muy esencialmente la construccin
conceptual de la teora general del derecho. As se lee, por ejemplo, en Demburg:
"Los derechos, en sentido subjetivo, se originaron histricamente mucho antes
de que se constituyera un ordenamiento estatal consciente. Se fundaban en la
personalidad de los individuos, y en el respeto que haban logrado, y saban
 ESTTICA JURDICA 143

imponer, con respecto de sus personas y sus bienes. Slo por abstraccin se
alcanz paulatinamente, a partir de la concepcin de derechos subjetivos prexis-
ten tes, el concepto de un orden jurdico. Es, por lo tanto, una c{)ncepcin
ahistrica y errnea, afirmar que los derechos en sentido subjetivo no sean sino
derivaciones del derecho en sentido objetivo." 88 Si se pone de lado la suposi-
cin de derechos naturales, y slo se reconoce los derechos estatuidos por un
orden jurdico positivo, resulta entonces que el derecho subjetivo en el sentido
discutido, presupone una obligacin jurdica correspondiente; ms, consiste
en esa obligacin jurdica.
b) Derechos personales y reales. Bajo la influencia de la antigua jurispruden-
cia romana se suele distinguir el derecho sobre una cosa (ius in Tem), del
derecho sobre una persona (ius in personam). Esta distincin lleva a error.
Tambin el derecho sobre una cosa es un derecho con respecto de personas.
Cuando, para mantener en pie la distincin entre derechos reales y personales,
se definen aqullos cama el derecho de un individuo a disponer de cualquier
manera de determinada cosa, se pasa por alto que ese derecho no consiste
sino en la obligacin de los otros individuos a consentir esos actos de disposi
cin; es decir, en la obligacin de no impedir esos actos, o de no intervenir en
ellos. Es decir, que tambin el ius in Tem es, por de pronto, un ius in personam.
De importancia primera es la relacin entre hombres, que tambin en el caso
de los denominados derechos reales consiste en la obligacin de llevar al cabo
determinada conduc.ta frente a determinado otro hombre. La relacin con la
cosa es de importancia secundaria, puesto que soJa sirve para determinar ms
de cerca la relacin primaria. Se trata de Ja conducta de un individuo en reJa
cin con una cosa determinada, conducta que todos los dems individuos estn
obligados a aceptar pasivamente del primero.
El derecho real por excelencia, para el cual se ha efectuado toda la distin-
cin, es Ja propiedad. Es definido por la ciencia jurdica tradicional como el
dominio excluyente de una persona sobre una cosa, definicin mediante la
cual es distinguido de los derechos a exigir algo, fundantes solamente de las re-
laciones jurdicas personales. Esta distincin, importante para la sistemtica
del derecho burgus, tiene un notorio carcter ideolgico.
Dado que el derecho, como sistema social, regula la conducta de los hombres
en su relacin -inmediata o mediata- con otros hombres, .. la propiedad no
puede consistir, jurdicamente, sino en determinad~ relacin de un hombre
frente a otros hombres, a saber: en la obligacin de stos en no impedir la
disposicin que ste haga de determinada cosa, sin intervenir de ninguna mane.
ra en sus actos de disposicin. Lo que se designa como dominio exclusivo de
88 Heinrich Deroburg, System Ik. Rijmischen Rechls (Pandekten, 8. OO., primera parte,
1911, p. 65) .
.. el. SU!>T" pp. 25 Y SS., 33 Y ss.
 ESTTICA JURDICA 145
de muchos con respecto de uno. El derecho reflejo de propiedad no es, propia-
mente, un derecho absoluto; es el reflejo de la multiplicidad de obligaciones
de un nmero indeterminado de individuos, con respecto de un mismo indivi-
duo, en relacin a una y la misma cosa, a diferencia del derecho personal que
slo es el reflejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro
individuo determinado. La relacin secundaria con una cosa determinada no
est, de ningn modo, limitada a los denominados derechos reales, sino que
puede presentarse tambin en los denominados derechos personales. As sucede
en el caso en que el deudor est obligado a entregar un objeto individualmente
determinado al acreedor, cama cuando, por ejemplo, alguien se obliga por
contrato de compraventa, a transferir a otro en propiedad una cosa, mueble o
inmueble, bien determinada. El derecho del acreedor en este caso se diferen-
cia de un derecho real, en que frente a su derecho slo se halla la obligacin
de un sujeto determinado.
En este anlisis slo se ha tomado en consideracin el derecho reflejo. Desem-
pea en la teora tradicional un papel decisivo, aun cuando este "derecho" de
uno no sea otra cosa que la obligacin de otro, o de todos los dems, de com-
portarse en determinada manera en su respecto. Cuando, en cambio, se describe
el derecho de propiedad, como el poder jurdico del propietario para excluir
a todos los dems de la disposici6n de una cosa determinada, ya no est en
juego un mero derecho reflejo. Este poder s610 lo tiene un individuo cuando
el orden jurdico lo .faculta, no s6lo para impedir la violacin de la obligaci6n
de no obstaculizarlo en los actos de disposicin sobre determinada cosa, sino
para hacer valer con una accin ante la justicia el hecho de ese incumplimien-
to de la obligacin. Ms adelante se hablar de los derechos subjetivos en este
sentido.
e) El derecho subietivo como un inters iurdicamente protegido. Al derecho
subjetivo como un derecho consistente en no ms que el reflejo de la obligacin
jurdica de otro, se refiere la definicin, muchas veces representada en la
jurisprudencia tradicional, segn la cual el derecho subjetivo es determinado
como un inters jurdicamente protegido. En esta determinacin se expresa, en
forma especialmente dara, el dualismo caracterstico de la ciencia jurdica tra
dicional, que contrapone al derecho en sentido subjetivo, al derecho en sentido
objetivo. Este dualismo involucra en s una indisoluble contradiccin. Si el dere
cho, en sentido objetivo, es norma, o un sistema de normas, un orden norma-
tivo, y si el derecho, en sentido subjetivo es algo enteramente diferente, a
saber: un inters, no cabe subsumir bajo el mismo concepto superior tanto al
derecho objetivo, como al subjetivo. Y esta contradiccin tampoco puede
ser puesta un lado admitiendo entre el derecho objetivo y subjetivo una rela-
cin segn el cual ste quedara determinado por el inters que aqul protege
Desde el punto de vista de una consideracin orientada al derecho como norma,
146 HANS KELSEN

o sistema de normas, el derecho subjetivo no puede ser un inters protegido

por el derecho, sino solamente la proteccin de aquel inters que el derecho ob
jetivo establezca. Y esa proteccin consiste en que el orden jurdico enlaza
a la lesin de ese inters una sancin; es decir, estatuye una obligacin jurdica
de no lesionar ese inters, como la obligacin jurdica del deudor de devolver
al acreedor el prstamo recibido. Segn la teora del inters, el derecho del
acreedor consiste en su inters, protegido por la obligacin jurdica del deudor,
en recobrar su prstamo, pero su derecho, como derecho reflejo, nO es otra
COSa que la obligacin jurdica del deudor.
Admitir un derecho reflejo no pareciera posible, desde el punto de vista de
la teora del inters, cuando la accin a que uno est obligado frente a otro,
consiste en infligir al otro un mal, lo que sucede cuando esa accin tiene el
carcter, estatuido por el orden jurdico, de una sancin, y cuando tanto el orde
nar la sancin, como su ejecucin en los casos concretos, se convierte en el
deber administrativo de los rganos de aplicacin del derecho. Nadie tiene,
normalmente, inters en sufrir un mal. Si la obligacin jurdica indicada pro-
tegiera un inters, no podra tratarse del inters del individuo contra el cual
se dirige la sancin; en el ejemplo anterior, no puede ser ni el inters ni el
dereoho del deudor; es el inters, y, por lo tanto, el derecho del acredor, el pro-
tegido por la obligacin jurdica del deudor, en obtener la restitucin del
prstamo. En el caso de una sancin penal, no puede tratarse de un inters y,
por ende, tampoco de un derecho del malhechor, que se vera protegido por
la obligacin de los rganos de aplicacin de sancionarlo. Si se admitiera,
pese a todo -como a veces sucede- un derecho semejante, afirmndose que
el malhechor tiene derecho a ser penado, que tiene una pretensin a la pena
jurdicamente estatuida, al cumplimiento de la obligacin de penarlo, ello
deriva de que se interpreta el inters que la comunidad tiene en que se reaccio-
ne ante la ilicitud con una sancin, como un inters del delincuente, como
un "bien entendido" inters suyo. Con todo, ese inters de la comunidad,
o mejor, la proteccin de ese inters mediante la obligacin administrativa del
rgano de aplicacin, no es caracterizada, por lo comn, como un derecho
subjetivo reflejo; debiendo recordarse, al respecto, que en los usos corrientes
del lenguaje, no en todos los casos de obligacin jurdica se habla tambin de
un derecho reflejo correspondiente.
d) El derecho subietivo como poder iurdico. Frente a la teora del inters,
encontramos en la jurisprudencia tradicional, la denominada teora de la volun
tad, segn la cual el derecho subjetivo es un poder volitivo otorgado por el
o.den jurdico. As, con todo, se define otro objeto distinto de aquel al que
se refiere la teora del inters, a saber, una autorizacin, un poder jurdico
otorg2do por el orden jurdico a uu individuo. Aparece cuando, entre las condi
ciones constituyentes de la sancin de una obligacin jurdica, se encuentra una
 ESTTICA JURDICA 147
acci.n dirigida al rgano de aplicacin, en forma de una demanda o querella,
para obtener la ejecucin de esa sancin, accin iniciada por el individuo en cuyo
respecto existe la obligacin.
Entonces ese rgano slo podr aplicar la norma jurdica general que corres-
ponde -es decir, establecer la norma jurdica individual que enlace una sancin
concreta al hecho ilcito concreto determinado por el rgano- si se presenta
un pedido en ese sentido por parte del individuo facultado, el demandante o
querellante, accin mediante la cual justamente se pondr en movimiento el
procedimiento que cumple el rgano de aplicacin, esto es, el proceso judicial.
El derecho entonces -entendiendo por deIecho la norma jurdica general que
el rgano jurdico ha de aplicar- queda a disposicin de determinado indivi-
duo, normalmente aquel en cuyo respecto otro individuo est obligado a cumplir
determinada conducta. En este sentido, el derecho objetivo pasa, en los hechos;
a ser su derecho. Si se recurre, para exponer esta situacin, al concepto auxiliar
del derecho reflejo, cabe sostener entonces que el tener un derecho -situacin
que slo es un reflejo de la obligacin jurdica- provee al titular de una potes-
tad jurdica con respecto de ese derecho reflejo; lo que significa que la falta de
cumplimiento de la obligacin, cuyo reflejo ese derecho es, puede ser hecha
valer mediante la accin o querella.
La situacin indicada no queda descrita exhaustivamente exponiendo la obli-
gacin de un individuo de comportarse de determinada manera frente a otro.
Puesto que el momento esencial reside en el poder jurdico que el orden jurdico
otorga a este ultimo, para conseguir que se lleve adelante una accin COn
motivo del incumplimiento de la obligacin por el primero. Ahora bien, este
poder jurdico es un hecho diferente de la obligacin jurdica que se trata de
hacer cumplir mediante su ejercicio; slo en el ejercicio de este poder jurdico
es el individuo en cuestin "sujeto" de un derecho diferente de la obligacin
jurdica. Slo cuando el orden jurdico confiere tal poder jurdico, encontramos
en el derecho en sentido subjetivo, diferente de la obligacin jurdica, un
derecho subjetivo en sentido tcnico, consistente en un poder jurdico otorgado
para llevar adelante una accin por incumplimiento de la obligacin. El ejerci-
cio de este poder jurdico es ejercicio del derecho en el sentido propio de la
palabra. Ese ejercicio del derecho no est ya codeterminado en la conducta
que constituye el contenido de la obligacin, cuyo incumplimiento se hace
valer jurdicamente mediante el ejercicio del derecho. En los giros lingsticos
tradicionales se considera, como ya se selal, ejercicio de un derecho tambin
a otro comportamiento del individuo, contrapuesto a la obligacin jurdica, a
saber, la conducta correlacionada con la conducta obligatoria y que ya est
codeterminada en ella. Se trata del ejercicio del derecho reflejo.
Segun la teora tradicional, todo derecho subjetivo de un individuo contiene
una pretensin con respecto de la conducta a la que el segundo individuo est
obligado frente al primero; es decir, a la conducta que configura, con el derecho
148 HANS KELSEN

reflejo, un contenido idntico al de la obligacin jurdica. Pero una "preten.-

sin", en un sentido jurdicamente relevante, slo se constituye en el ejercicio
del poder jurdico con que debe contar el derecho reflejo para ser un derecho
subjetivo en el sentido tcnico de la palabra. Cuando el individuo, obligado
frente a otro a determinada conducta, no cuenta con el poder jurdico de accio-
nar en caso de incumplimiento de la obligacin, el acto por el que requiera el
cumplimiento de la obligacin, no tiene ningn efecto jurdico especfico, tra-
tndose, por ende, de un acto jurdicamente irrelevante -haciendo abstraccin
adems, de que puede estar jurdicamente prohibido. De ah que. slo exista una
"pretensin", como acto jurdicamente eficaz, cuando existe un derecho subje-
tivo en sentido tcnico, es decir, el poder jurdico de un individuo de lograr
llevar adelante una accin en caso de incumplimiento de la obligacin jurdica
adoptada en su favor.
Este derecho subjetivo no se encuentra, como tampoco la obligacin jurdica,
situado frente al derecho objetivo COmo algo de l independiente. Se trata
tambin, COmo en la obligacin jurdica, de una norma jurdica, que otorga
un poder jurdico especfico; de una norma jurdica que faculta a determinado
individuo. Que ese individuo "tenga" un derecho subjetivo, es decir, que "ten-
ga" determinado poder jurdico, significa solamente que una norma jurdica
hace de determinada conducta de ese individuo la condicin de determinadas
consecuencias. Cuando la teora tradicional caracteriza el derecho subjetivo
como un poder volitivo concedido por el orden jurdico, tiene presente el poder
jurdico que se ejerce en la accin judicial. Pero, por derecho subjetivo, na se
comprende solamente ese poder jurdico, sino tambin el poder jurdico en
unin con un derecho reflejo, es decir, can la obligacin cuyo incumplimiento
puede ser reclamado ejerciendo el poder jurdico. En otros trminos: se trata
de un derecho Teflejo provisto de ese poder jurdico. El nfasis est en el dere-
cho Teflejo. Pero, com se mostr en lo anterior, la esencia del derecho subje-
tivo, cuando es ms que eJ mero reflejo de una obligacin jurdica, se encuentra
en el hecho de que una norma jurdica otorga a un individuo eJ poder jurdico
de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de Ja obligacin.
A esa norma jurdica se aJude cuando, en Jo que sigue y atenindonos a Ja ter-
minologa tradicional, se habla de un derecho subjetivo en sentido tcnico,
como de un poder jurdico otorgado a un individuo.
No es funcin esencial del derecho objetivo estatuir tales derechos subjeti-
vos en sentido tcnico, a diferencia de la funcin consistente en estatuir obli-
gaciones jurdicas. Constituye una configuracin posible, pero no necesaria,
del contenido del derecho objetivo; una tcnica particular de que puede servirse
el derecho, pero que de nipgn modo est obligado a hacerlo. Se trata de
la tcnica especfica del orden jurdico capitalista, en cuanto ste garantiza la
institucin de la propiedad privada, atendiendo, por lo tanto, en forma muy
especial al inters individual. Esta tcnica, por 10 dems, no domina en todas
 ESTTICA JURDICA 149
las partes del orden jurdico capitalista sino slo aparece plenamente desarro-
llada en el terreno del denominado "derecho privado", y en ciertas partes del
derecho administrativo. El derecho penal moderno no la emplea, o slo lo hace
excepcionalmente. No recurre a ella en caso de homicidio doloso O culposo,
cuando el individuo en cuyo respecto se ha llevado a cabo la conducta penal
mente prohibida, ha cesado de existir, y, por ende, no puede iniciar querella
alguna; tambin en la mayor parte de los casos de conductas penalmente prohi-
bidas, cuando en lugar del individuo afectado, aparece un rgano estatal que,
como acusador de oficio, pone en movimiento el procedimiento que lleva a la
aplicacin de la sancin. La esencia del derecho subjetivo, en el sentido tcnioo
especfico, tan caracterstico del derecho privado, reside en que el orden jur.
dico no confiere el poder jurdico a un "rgano" determinado de la comunidad,
sino a un individuo designado por la teora tradicional como "persona de
derecho privado", que normalmente es el individuo en cuyo respecto el otro
estaba obligado a cumplir determinada conducta, para reclamar mediante una
accin por el incumplimiento de esa obligacin; es decir, para poner en movi
miento el procedimiento que lleve al dictado de la sentencia jurdica en la que
se estatuye una sancin concreta, como reaccin contra el incumplimiento de la
obligacin.
Como no es necesario que el sujeto de Una obligacin sea solamente un
individuo, pueden ser sujetos de uu derecho en el sentido tcnico, dos O ms
individuos, como titulares (sujetos) de un mismo derecho. Sujetos de un
derecho en sentido tcnico son dos o ms individuos, cuando en la obligacin
idntica al derecho reflejo, se trata de una conducta por cumplir con respecto
de dos o ms individuos, y cuando el poder jurdico de reclamar, mediante una
accin, por el incumplimiento de esa obligacin, puede ser ejercido por el uno
o el otro de esos individuos -es decir, alternativamente-, o bien solamente
mediante una accin comn de todos los individuos -es decir, cooperativa.
mente.
En este poder jurdico conferido a un individuo, por regla general, est cOmo
prendida la facultad de introducir, por apelacin, un denominado recurso judi.
cial en caso de que la sentencia judicial le fuera desfavorable, alegando que la
misma no se adecua al derecho; el procedimiento iniciado mediante ese acto
puede llevar a la revocacin de la sentencia recurrida y su remplazo por otra.
Este poder jurdico no se restringe al individuo en cuyo favor existe la obliga-
cin afirmada, sino que tambin se otorga al sujeto de la obligacin juridica
mencionada. No s6lo el actor, sino tambin el demandado pueden apelar,
segn las disposiciones de los regmenes procesales modernos, contra nna sen
tencia desfavorable. El ejercicio de este poder jurdico no se cumple, empero,
para lograr el cumplimiento de una obligacin jurdica, sino, al revs, para evitar
que se exija el cumplimiento de una obligacin pretendida pero que, en opinin
del demandado, no existe, o no existe en la medida pretendida. Como este
ISO HANS KELSEN

poder jurdico no est ligado a un derecho reflejo, no habrla aqu, conforme

a los usos jurdicos corrientes, ningn derecho subjetivo.
Un poder jurdico anlogo se otorga, segn el derecho administrativo moder-
no, al individuo que, en su opinin, es objeto de una orden administrativa
jurdicamente infundada, es decir, en el caso de una norma individual, dictada
por un rgano administrativo, que prescribe a ese individuo determinada con
ducta. El individuo as afectado est facultado a interponer contra la orden
administrativa una queja, o un recurso variadamente denominado, para iniciar
un procedimiento que puede llevar al dictado de otra norma individual que
revoque a la primera o la modifique. No se suele, tampoco en este caso, hablar
de un derecho subjetivo.
e) El derecho sub;etivo como una permisin (administrativa) positiva. Con la
afirmacin de que un individuo tiene derecho a comportarse de determinada
manera, y, en especial, que tiene derecho a ejercer determinada actividad, no
puede querer decirse nicamente que no le est prohibido jurdicamente ejer-
cerla, o que otros estn obligados a no impedir su ejercicio, o por fin, que el
individuo COn derecho a ejercerla cuente COn el poder jurdico de iniciar los
procedimiento que, en caso de violacin de la obligacin correspondiente, lleven
a la aplicacin de la sancin. La situacin caracterizada como un tener derecho,
o un derecho subjetivo, puede consistir tambin en que el orden jurdico con-
diciona determinada actividad -por ejemplo, el ejercicio de determinada pro-
fesin-, a la "concesin" u otorgamiento de "licencia", como una permisin
que debe ser concedida por determinado rgano de la comunidad, sea por un
funcionario, sea bajo condiciones previas que el orden jurdico determina, o
segn la libre discrecionalidad del rgano correspondiente. El ejercicio de la
actividad en cuestin est prohibido faltando ese permiso administrativo, es
decir, es susceptible de sancin. Esa permisin no consiste nicamente en el
hecho puramente negativo de no estar prohibido, sino en el acto positivo de
un rgano de la comunidad. Juega en el derecho administrativo moderno un
papel importante. El derecho derivado de esa permisin positiva, de origen
administrativo, es decir, otorgada por un rgano de la comunidad, no es un
derecho reflejo; no es funcin de una obligacin correspondiente. Involucra
un poder jurdico, en cuanto lleva consigo una autorizacin para efectuar deter-
minados negocios jurdicos, como en el caso de la licencia o concesin admi-
nistrativa para vender bebidas alcohlicas, o ciertos medicamentos que con-
tienen drogas.
f) Los derechos polticos. Una clase especial la constituyen los denominados
derechos "polticos". Se suele definirlos como una autorizacin para influir
en la constitucin de la voluntad estatal; ello significa participar, directa o
indirectamente en la produccin del orden jurdico, en el que se expresa la
"voluntad estatal". Se piensa con ello -como sucede, por lo general, cuando
 ESTTICA JURDICA 151

se trata del orden jurdico personificado como "voluntad estatal" -slo en las
formas de formulacin generales de las normas jurdicas constitutivas de ese
orden: en las leyes. La participacin de los sometidos a las nOrmas en la legis-
lacin, es decir, en la produccin de normas jurdicas generales, es la caracte-
rstica esencial de la forma democrtica de Estado a diferencia de la forma
estatal autocrtica, en la cual los sbditos estn excluidos de toda intervenci6n
en la constitucin de la voluntad estatal, sin tener derechos polticos. La legis-
lacin democrtica puede ser realizada en forma inmediata, por el "pueblo", es
decir, por los sometidos a las normas; a ello corresponde, en las denominadas
"democracias directas", el derecho subjetivo de cada cual a tomar parte en la
asamblea popular legisferante, tomando la palabra y votando en la misma.
O bien la actividad legislativa es efectuada por el pueblo s6lo mediatamente; es
decir, es ejercida por un parlamento elegido por el pueblo. Entonces, el proceso
de constituci6n de la voluntad estatal se divide en dos etapas: la elecci6n del
parlamento y la promulgaci6n de las leyes por los miembros electos del parla-
mento. En consecuencia, en este caso existe un derecho subjetivo de los electo-
res, que configuran un circulo ms o menos grande, a saber, el derecho al voto;
y un derecho subjetivo de los electos -relativamente menos en nmero-, es
decir, el derecho a participar en las actividades parlamentarias, tomando la
palabra y votando. Se trata de derechos polticos.
Si se les caracteriza por el hecho de conceder a los derechohabientes una
participacin en la constitucin de la voluntad estatal, es decir, en la produc-
cin de normas jurdicas, entonces tambin el derecho subjetivo privado es un
derecho politico, puesto que ste tambin permite participar al titular del dere-
cho en la constitucin de la voluntad estatal. La misma se expresa en la
norma individual de la sentencia judicial, no menos que en la nOrma general
de la ley_
Junto al derecho de elegir un parlamento, cabe tomar en cuenta otros dere-
chos de eleccin tambin como derechos polticos_ Segn las constituciones
democrticas, puede constituirse por elecci6n, no slo el rgano legislativo, sino
tambin los rganos ejecutivos (administrativos) y judiciales. En tanto la fun-
ci6n de esos rganos es una funcin de produccin de derechos, esos derechos
de eleccin otorgan un poder jurdico, que como el derecho de eleccin de un
parlamento, implica participar, no directamente, pero s indirectamente, en la
produccin de las normas que el rgano est facultado para producir_
El abarcar en un mismo concepto de derecho subjetivo al derecho subjetivo
privado, en sentido especfico -ese poder jurdico otorgado para reclamar por
el incumplimiento de una obligacin jurdica-, con el denominado derecho
subjetivo poltico, que tambin es un poder jurdico, slo es posible en la
medida en que ambos cumplen la misma funcin jurdica: la participacin de
los sometidos al derecho en la produccin del derecho; en cuanto en ambos se
expresa la funci6n de produccin del derecho. Pero, al respecto, es necesario
152 HANS KELSEN

mantener en claro que, como ya se indic, el derecho subjetivo privado, en su

sentido tcnico especfico, tambin se diferencia del denominado derecho sub-
jetivo poltico, en que en el primero, el poder jurdico, o competencia, confe-
rido por el orden jurdico a un individuo, para participar en la produccin del
derecho, sirve para hacer valer un reclamo con respecto de Una obligacin
jurdica pendiente a favor de este u otro individuo, lo que no sucede tratndose
del derecho subjetivo poltico. El acreedor est facuItado -es decir, tiene el
poder jurdico otorgado por el orden jurdico- para participar en la produccin
de la nonna jurdica individual de la sentencia judicial, mediante la presenta-
cin de una demanda destinada a hacer reconocer as la falta de cumplimiento
por el deudor de su obligacin de proveerlo de una detenninada prestacin.
El sujeto del derecho politico, el elector, por ejemplo, est facultado -es decir,
tiene el poder jurdico de participar- en la produccin de nonnas jurdicas
generales; pero ese poder na sirve para obtener el cumplimiento de una obliga-
cin jurdica a su favor por otro sujeto. El ejercicio de este poder jurdico
puede, pero no necesariamente, estar garantizado por la obligacin jurdica im-
puesta a otro individuo, as como el ejercicio de una facultad puede ser el
contenido de una obligacin por parte del facultado, pero no es necesario que
Jo sea. El juez puede estar obligado & recibir la demanda del acreedor, y estar
jurdicamente obligado a ello, cuando su negativa a recibir la demanda est
sujeta a sanciones disciplinarias por violacin de las obligaciones del cargo.
Pero el poder jurdico otorgado al acreedor, que constituye su derecho subje-
tivo, no sirve para reclamar por el incumplimiento de esa obligacin del juez
sino para reclamar por el incumplimiento de la obligacin del deudor. Un
rgano elector puede estar obligado a recibir los votos de los electores, a hacer
su cmputo, etctera, y est obligado a ello cuando la omisin de una u otra
funcin tiene como consecuencia una sancin. Pero el poder jurdico, en que
consiste el derecho politico de voto, no sirve para reclamar por el incumpli-
miento de esas obligaciones administrativas. No sirve, en general, y a diferen-
cia del poder jurdico que aparece. en el derecho subjetivo privado, para recla-
mar por el incumplimiento de una obligacin jurdica individual, sino, slo
indirectamente, para participar en la produccin de nonnas jurdicas generaJes,
mediante Jas cuales se estatuirn obligaciones jurdicas
Los derechos polticos comprenden tambin los denominados derechos o
Jibertades fundamentales, que las constituciones de los Estados modernos regu-
lan en cuanto garantizan la igualdad ante la Jey, la libertad (es decir, inviola-
bilidad) de la propiedad, la libertad personaJ, la libertad de opinin (en espe-
cial, la libertad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo la libertad de
religin, de asociacin y de reunin, etctera. Estas garantas establecidas
en la constitucin jurdica no constituyen de por s derechos subjetivos, ya se
trate de meros derechos reflejos, o bien de derechos subjetivos privados en sen-
tido tcnico. Por cierto, aparecen como prohibiciones de violar por Jey (o por
 ESTTICA JURDICA 153
disposiciones con fuerza legal) la igualdad o libertad garantizadas, es decir,
suprimirlas o limitarlas. Pero esas uprohibiciones", en 10 principal, no consisten
en imponer al rgano legislativo la obligacin jurdica de no dictar tales leyes,
sino se reducen a que esas leyes, si hubieran sido promulgadas, puedan ser dero-
gadas por "inconstitucionales"' mediante un procedimiento especial previsto
a ese efecto. Las garantas constitucionales de los derechos y libertades bsicos
son disposiciones de la constitucin que determinan, en forma negativa, el
contenido de las leyes, y que prevn un procedimiento mediante el cual las
leyes que no se adecuen a esas disposiciones, puedan ser anuladas. Por cierto
que los denominados derechos y libertades fundamentales pueden ser lesionados,
no s610 por leyes (y disposiciones con fuerza legal), sino tambin por regla-
mentos de aplicacin, actos administrativos y sentencias judiciales, es decir,
tambin normas distintas de aquellas que aparecen con forma de ley (o dispo-
siciones con fuerza legal) pueden tener contenidos contrarios a la constitucin,
y ser derogadas por esa razn. Pero tambin pueden ser eliminadas no slo en
razn de su inconstitucionalidad, sino por haber sido dictadas sin ninguna base
legal, bastando ya esto como fundamento para su derogacin, y no slo justa.
mente cuando su contenido contradice la "prohibicin" material de la consti
tucin, es decir, cuando posee un contenido "prohibido" por la constitucin.
La igualdad garantizada por la constitucin a los individuos sujetos al orden
jurdico no significa que los mismos, en virtud de las normas establecidas por
la constitucin, deban ser tratados igualmente, en especial, por la legislacin.
No puede aludirse a semejante ignaldad, puesto que sera absurdo imponer a to-
dos los individuos las mismas obligaciones y otorgarles los mismos derechos, sin
efectuar ciertas distinciones entre nios y adultos, personas psquicamente Sanas
y enfermos mentales, hombres y mujeres. Cuando se habla de igualdad ante
la ley, esa garanta slo puede satisfacerse si la constitucin estatuye, en rela
cin con discriminaciones bien determinadas, como las de raza, religin, clase
o riqueza, que las mismas no sean adoptadas por la legislacin; es decir, que las
leyes que efecten esas discriminaciones puedan ser derogadas por inconstitu
cionales. Si la constitucin no establece cules son las distinciones especificas
que la legislacin na puede adoptar en relacin con los individuos, y si la misma
contiene una frmula que proclama la igualdad de los individuos, esa igualdad
constitucionalmente garantizada no significa otra cosa sino una igualdad ante
la ley. Pero con la garanta de la igualdad ante la ley slo se estatuye que el
rgano de aplicacin nicamente puede tomar en cuenta aqueJlas distinciones
que son efectuadas en las leyes mismas que aplica. De ese modo slo se esta-
tuye el principio inmanente a todo derecho, de la legalidad de la aplicacin del
derecho en general, y el principio inmanente de todas las leyes, de la legalidad
en la aplicacin de la ley, segfin el cual, las normas deben aplicarse conforme
9. Cf. in!r., pp. 275 Y ss.
154 HANS KELSEN

a nonnas. De ese modo no se expresa sino el sentido inmanente a las nonnas

juridicas. Una sentencia judicial, segn la cual no se impone la pena prevista
por la ley aplicable a un individuo, slo porque el delincuente es blanco y no
negro, cristiano y no judo, pese a que la ley no toma en cuenta la raza o
religin del delincuente para detenninar el tipo penal, es una sentencia judicial
tan recurrible, como contraria a derecho y por las mismas razones, que la senten
cia judicial que impusiera a un individuo una pena no determinada por la ley
en mrito a delito no comprobado judicialmente, o la sentencia judicial que
impusiera al individuo que efectivamente hubiera cometido ese delito, una pena
no prescrita en la ley. La inconstitucionalidad de la sentencia no constituye un
fundamento para recurrir y obtener la revocacin, distinto de la contrariedad
con la ley.
La disposicin constitucional que estatuye la inviolabilidad de la propiedad
podra significar que las leyes que "utorizan al gobierno a privar de su propiedad
a los propietarios, sin su consentimiento y sin indemnizacin -exceptuando el
caso de la privacin de bienes como consecuencia de nna sancin-, pueden ser
eliminadas como Hinconstitucionales". Semejante disposicin constitucional no
constituye propiamente una prohibicin de la expropiacin. Se refiere slo a la
desapropiacin sin indemnizacin, y no nonna una obligacin jurdica, impuesta
al rgano legislativo, de omitir semejantes leyes. La ley "inconstitucional" es
hasta su derogacin -sea una derogacin particular, limitada a un caso con
creto, o una derogacin general- una ley vlida. No es nula, sino slo anula
ble. ., Situacin anloga se presenta cuando la constitucin garantiza la libero
tad de creencia y de conciencia. Esa garanta significa que la ley que prohibiera
el ejercicio de determinada religin, es decir, que pusiera penas al ejercicio de
esa religin, puede ser derogada por inconstitucional.
Una garanta eficaz de los denominados derechos y libertades fundamentales.
slo se da cuando la constitucin que los garantiza no puede ser enmendada
mediante legislacin ordinaria, sino slo mediante un procedimiento especial,
distinto del procedimiento legislativo ordinario, en cuanto slo puede llevrselo
a cabo bajo condiciones ms severas, sea que se requiera, no una mayora
simple, sino una mayora calificada en el rgano legislativo colectivo, sea que
se requieran varias decisiones y no una nica, y anlogamente.' Si la constitu
cin puede ser enmendada por una simple ley, ningnna ley, y, por ende, ninguna
sentencia judicial dictada con fundamento en ley, ni ninguna resolucin
administrativa dictada con fundamento en ley, puede ser suprimida por
"inconstitucionalidad", puesto que la constitucin queda eliminada, con res
pecto al dominio de valide21 de la ley, por la ley misma. De ah! que no exista
ninguna garanta verdadera de los llamados derechos y libertades fundamenta
., G/. infr.. pp. 245 ss .
.. G/. infr., pp. 229 ss
 ESTTICA JUiDlCA 155
les, mientras la constitucin, slo modificable bajo condiciones ms difciles, no
garantice el "derecho" cama no limitable por ley; es decir, cuando la consti-
tucin delegue en la simple legislacin estatuir expropiaciones sin indemniza-
cin, introducir discriminaciones constitucionales excluidas en la imposicin de
obligaciones, otorgar derechos, o imponer limitaciones a ciertas libertades. Seme-
jante garanta aparente se da, por ejemplo, cuando la constitucin dispone:
"Se garantiza la inviolabilidad de la propiedad. La expropiacin en inters
pblico sin indemnizacin slo podr cumplirse por ley." O: "Todos tienen
derecho a expresar pblicamente sus opiniones dentro de los lmites legales."
O: "Todos los ciudadanos tienen derecho a reunirse y constituir asociaciones.
El ejercicio de estos derechos ser reglamentado por ley."
Mientra; que la garanta constitucional de los llamados derechos y libertades
fundamentales no sigoifique otra cosa que la mayor dificultad sealada en la
limitacin por ley de esos "derechos", no tenemos derecho algono en sentido
subjetivo. Tampoco ningn derecho reflejo, dado que la "prohibicin" de la
legislacin limitante no estatuye ninguna obligacin jurdica; y, por ende,
tampoco ningn derecho subjetivo en sentido tcnico, mientras que por tal
se entienda el poder jurdico de reclamar ante el incumplimiento de la obliga-
cin jurdica. Un derecho fundamental, o libertad bsica, slo constituye un
derecho subjetivo en el sentido de un poder jurdico -aunque no sea para ob-
tener satisfaccin por el incumplimiento de la obligacin jurdica- cuando el
orden jurdico otorga al individuo que es afectado por la ley inconstitucional,
un poder jurdico para iniciar, con una queja, el procedimiento que conduce a la
supresin de la ley inconstitucional. Puesto que el sentido del acto mediante
el cual se elimina una norma, es l mismo una norma, la libertad garantizada
consiste en el poder jurdico de poder intervenir en la produccin de esas nor-
mas. As, por ejemplo, el derecho constitucionalmente garantizado de libertad
religiosa configura un derecho subjetivo cuando el procedimiento para la supre-
sin de una ley limitativa de la libertad religiosa puede ser iniciado por todo
individuo afectado, mediante una suerte de actio popularis. Pero ste derecho,
como derecho poltico, se distingue como en el caso del derecho poltico de
voto, del derecho subjetivo en sentido tcnico que aparece en el derecho priva-
do, en que no sirve para obtener el reconocimiento de las consecuencias del
incumplimiento de una obligacin jurdica existente con respecto del derecho-
habiente. Obligar jurdicamente a un rgano legislativo colectivo a no dictar
leyes inconstitucionales es ya casi imposible por motivos tcnicos, y de hecho
no se impone tal obligacin. En cambio es posible, y as sucede en los becbos,
que el jefe del Estado, que debe promulgar las decisiones legislativas del parla-
mento, y los miembros del gabinete ministerial que deben refrendar los actos
del jefe del Estado, sean hechos responsables por la constitucionalidad de las
leyes que ellos promulgan o refrendan; es decir, se les puede imponer penas
especficas, dictadas por un tribunal especial, como la privacin del cargo, la
 156 HANS KELSEN

prdida de los derechos polticos. Tenemos entonces una prohibicin jurdica,

impuesta a esos rganos, de instituir semejantes actos, es decir, la prohibicin
de participar en la promulgacin de leyes inconstitucionales. Con todo, el poder
jurdico para iniciar e! proceso conducente a la imposicin de esas sanciones,
por regla general no est reservado a los individuos afectados por la ley incons-
titucional. Si existe una resolucin administrativa, o una sentencia judicial que
violan la igualdad o libertad constitucionalmente reconocidas, es cecir, si tene
mas una norma individual dictada conforme a una ley inconstitucional, y si
slo el individuo inmediatamente afectado por esa norma individual cuenta con
el poder juridico de iniciar, por queja o apelacin, un procedimiento que lleve
a la eliminacin de esa norma individual, entonces e! derecho o libertad bsica
en juego constituir un derecho subjetivo de! individuo en tanto y en cuanto la
eliminacin de la norma individual implique la eliminaci6n, para el caso concre-
to, de la ley inconstitucional, o est de alguna manera relacionada con una
supresi6n general de la ley inconstitucional. Si la norma individual del acto
administrativo o judicial, que lesiona el derecho o libertad fundamentales garan
tizados por la constituci6n, no ha sido establecido con fundamento en una ley
inconstitucional, o carece de todo fundamento legal, el derecho subjetivo del in
dividuo, es decir, su poder juridico para provocar la eliminacin de esa norma
individual, no se distingue en nada del derecho subjetivo consistente en el poder
jurdico de lograr la supresin de un acto administratvo o judicial por su ilega-
lidad. El procedimiento iniciado, mediante queja o apelacin, por el individuo,
no conduce a una eliminaci6n, particular o general, de la ley inconstitucional,
sino slo a la eliminacin de una norma individual contraria a la ley. S6lo
cuando el individuo tiene el poder jurdico de suscitar la eliminaci6n particular
o general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad 'consti-
tucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un
derecho subjetivo del individuo.
En suma, cabe afirmar que el derecho subjetivo de un individuo es, o bien
un mero derecho reflejo, esto es, el reflejo de una obligaci6n jurdica existente
en relacin con ese individuo, o bien, un derecho subjetivo privado en sentido
tcnico, esto es, el poder otorgado a un individuo para hacer valer, mediante
una acci6n judicial, e! hecho del incumplimiento en su respecto de la obliga-
ci6n jurdica pendiente, el poder jurdico de participar en la producci6n de la
norma jurdica mediante la cual se ordena la sanci6n prevista para el incum-
plimiento; o bien, un derecho poltico, esto es, e! poder jurdico otorgado a un
individuo, sea directamente como miembro de la asamblea popular legislativa,
de participar en la producci6n de las normas jurdicas generales denominadas
"leyes", o, como sujeto de un derecho de elecci6n del parlamento, o dI:;. la
administraci6n, de participar indirectamente en la producci6n de las normas
jurdicas para lo cual est facultado e! 6rgano elegido; o bien, como derecho
o libertad fundamental, reconocidos constitucionalmente, para participar en la
 ESTTICA JURDICA 157

produccin de la norma mediante la cual se quita validez, sea en general (esto

es, para todos los casos), o s610 individualmente, a la ley inconstitucional que
lesiona la igualdad o libertad garantizadas. Finalmente tambin puede desig-
narse como derecho subjetivo a una permisin positiva administrativa.

30. Capacidad iurdica. Competencia. rgano

a) Capacidad iurdica. El poder jurdico expuesto en lo anterior como un

derecho subjetivo, privado o poltico, slo constituye un caso particular de la
funcin del orden jurdico que aqu se denomina "facultamiento". Desde el
punto de vista de una ciencia del derecho que describe en enunciados jurdicos
el orden jurdico, la funcin de ese orden reside en enlazar a determinadas
condiciones -es decir, a condiciones determinadas por el orden jurdico- deter-
minados actos coactivos tambin determinados por l. Ese acto coactivo es la
consecuencia par excellence. Por cierto que entre sus condiciones aparecen
algunas que, a su vez, estn condicionadas par otros hechos determinados por
el orden jurdico, y que en este sentido, configuran consecuencias relativas.
Cuando, por ejemplo, el orden jurdico prescribe que quien encuentre una cosa
y se la apropie, sin exhibir lo encontrado a determinado funcionario, o sin
depositarla ante ese funcionario, debe ser penado, el hecho de la apropiacin
del objeto encontrado es condici6n del hecho de la retencin o del hecho de
la no exhibicin, los cuales, a su vez, juntos con la primera condicin, son la
condici6n del acto coactivo. S6lo el acto coactivo es una consecuencia que no
es ella misma condicin. Se trata de la ltima consecuencia, de la consecuen-
cia jurdica; y si el acto coactivo es una sancin, como reacci6n contra la c<;>n-
ducta de un individuo determinada por el orden jurdico, la consecuencia
jurdica es consecuencia de un delito. En tanto el derecho, como orden coacti-
vo, establece el acto coactivo, que es un acto de conducta humana, como debi-
do, aparece como norma: su funci6n es normar.
La funcin del orden jurdico desiguada como "facultamiento" se refiere slo
a conducta humana. Slo la conducta humana es facultada, autorizada, por
el orden jurdico. En un sentido muy lato, determinada conducta de determi-
nado individuo se encuentra facultada por el orden jurdico, no slo cuando
se concede al individuo un poder jurdico, esto es, la capacidad de producir
normas, sino, en general, cuando la conducta del individuo es convertida en
condicin directa o indirecta de la consecuencia jurdica, esto es, del acto
coactivo instituido como debido, o constituye ella misma la conducta consis-
tente en el acto coactivo. No corresponde considerar "facultados" otros hechos
determinados por el orden jurdico como condiciones. Cuando este orden deter-
mina que un hombre, afectado de una enfermedad contagiosa, debe ser inter-
nado en un establecimiento hospitalario, el orden jurdico faculta a determinado
 ESTTICA JURDICA 199
una agrupacin personalidad jurdica, ello significa que el orden jurdico esta-
tuye obligaciones y derechos cuyo contenido es la conducta de seres humanos
que son los rganos O los miembros de la asociacin constituida por los esta-
tutos, y que esta compleja situacin puede ser descrita con ventajas, en cuanto
de una manera relativamente ms simple, mediante el recurso auxiliar de una
personificacin del estatuto constituyente de la asociacin; pero esta personi.
ficacin, y su resultado, el concepto auxiliar de persona jurdica, es un producto
de la ciencia que describe el derecho, y no un producto del derecho mismo.
Ello no se ve modificado por el hecho de que tambin la autoridad creadora
de derecho, el legislador, se puede servir de ste, como de cualquier otro
concepto creado por la ciencia jurdica. Como ya se subray en lo anterior, todo
orden normativo que regule el comportamiento de un conjunto de individuos
puede ser personificado; cabe referir las conductas que ese orden determina,
as como las obligaciones que mediante esas conductas se cumplen, o los
derechos que con ellas se hacen valer, a la unidad de ese orden, atribuyndolas
a la persona jurdica as construida. Si, COmo sucede a veces, se distingue
entre asociaciones (sociedades) con personalidad jurdica, y aquellas que ca
recen de esa personalidad jurdica, ello deriva de que se utiliza un concepto
estrecho de personalidad jurdica, hablando slo de ella cuando el orden jur
dico contiene disposiciones especiales, como, por ejemplo, cuando los miembros
slo responden con el patrimonio colectivo, o responden can l en primer tr
mino. Pero tambin un concepto ms estricto de este tipo de la persona jur
dica es una construccin de la ciencia del derecho, un concepto auxiliar al que
se puede recurrir en la exposicin del derecho, pero que no es de uso necesario.
El derecho crea obligaciones y derechos que tienen por contenido a la conducta
humana, pero nO a personas. As como no corresponde reconocer a la ciencia
del derecho una funcin propia del derecho mismo, tampoco debe confundirse
una funcin de la ciencia jurdica con una funcin del derecho.

g) Superaci6n del dualismo entre el derecho en sentido ob;etivo y el derecho

en sentido sub;etivo. Para la jurisprudencia tradicional, el sujeto de derecho
representa -en tanto persona fsica o jurdica-, con "sus" obligaciones y
derechos, el derecho en sentido subjetivo; el facultamiento caracterizado como
derecho subjetivo no es ms que un caso especial de esta representacin amo
plia. Y el derecho, en este sentido subjetivo amplio, se contrapone el derecho
objetivo, al orden jurdico, es decir, a un sistema de normas, como un dominio
distinto de aqul. La teora pura del derecho deja a un lado este dualismo, en
tanto disuelve el concepto de persona en el de personificacin de un conjunto
de normas jurdicas; reduce a norma jurdica la obligacin y el derecho sub
jetivo (en sentido subjetivo), norma que enlaza una sancin a determinada
conducta de un hombre, haciendo dependiente la ejecucin de la sancin de
una demanda que 10 solicite; es decir, reduce el llamado derecho en sentido
200 HANS KELSEN

subjetivo al derecho objetivo. Al hacerlo, echa a un lado esa actitud subjetivista

hacia el derecho a cuyo servicio se encuentra el concepto de derecho en sentido
subjetivo: eSa concepcin propia de abogados que considera al derecho slo
desde el punto de vista de los intereses de las partes, es decir, en relacin
con lo que al particular significa, con la medida en que lo beneficie, es decir,
sirva a sus intereses, o lo perjudique, es decir, lo amenace con un mal. Se trata
de la posicin especfica de la jurisprudencia romana que, proveniente en lo
esencial de la prctica profesional de los juristas con ius respondendi, fue
receptada junto con el derecho romano. La actitud de la teora pura del dere-
cho es, en cambio, plenamente objetivista y universalista. Apunta fundamen-
talmente a la totalidad del derecho en su validez objetiva y trata de concebir
cada fenmeno particular slo en su relacin sistemtica con los dems, viendo
en cada parte del derecho la funcin del todo jurdico. En este sentido es ella
verdaderamente una concepcin orgnica del derecho. Pero al pensar el derecho
como un organismo, no entiende por tal ninguna entidad supraindividual,
supraemprica, metafsica -representacin que por lo general oculta postulados
tico-poHticos-, sino nica y exclusivamente, que el derecho es un orden, y
que, por lo tanto, todos los problemas jurdicos deben ser planteados y solucio-
nados como problemas del orden jurdico. La teora del derecho se convierte
as en el anlisis estructural ms exacto posible, liberado de todo juicio de valor
tico o poltico, del derecho positivo.