Fraudes

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DETECO DE FRAUDES
Prof. Alessandro Dantas
COLE AQUI
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CRIMES LICITATRIOS:
ASPECTOS POLMICOS E ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS
ALESSANDRO DANTAS COUTINHO[1]
RONALD KRGER RODOR[2]
1 INTRODUO; 2 - NOES GERAIS; 2.1 - Codicao e legislao extravagante; 2.2 - Normas penais ge-
rais aplicveis aos pos licitatrios; 2.3 - Classicao dos crimes licitatrios quanto ao sujeito avo (Crimes
Reproduo Proibida. Art. 184 do Cdigo Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.
comuns e crimes prprios); 2.4 - Classicao dos crimes licitatrios quanto ao resultado naturalsco (cri-
mes materiais, crimes formais e crimes de mera conduta); 2.5 - Elemento subjevo do po (culpa e dolo);
3 -TIPOS PENAIS EM ESPCIE; 3.1 - Dispensa ou inexigibilidade indevida de licitao (art. 89); 3.2 - Fraude
contra o carter compevo da licitao (art. 90); 3.3 - Advocacia administrava em licitao (art. 91);
3.4 - Favorecimento indevido do contratado (art. 92); 3.5 - Impedimento, perturbao ou fraude de ato da
licitao (art. 93); 3.6 - Quebra de sigilo em procedimento licitatrio (art. 94); 3.7 - Afastamento indevido
de licitante (art. 95); 3.8 - Fraudes em licitao ou contrato dela decorrente, com prejuzo Administrao
Pblica (art. 96); 3.9- Licitao ou contratao de pessoa inidnea (art. 97); 3.10 - Condutas criminosas
referentes inscrio em registros cadastrais (art. 98); 4 - DA MULTA PENAL; 5 - DEMAIS DISPOSIES
SOBRE MTERIA PENAL; 6 -ROCEDIMENTO PENAL DOS CRIMES LICITATRIOS; 7 - OUTRAS QUESTES PRO-
CESSUAIS PENAIS ATINENTES AOS CRIMES LICITATRIOS;
[1] Especialista em Direito Tributrio, Mestre em Direito Constucional, Professor em graduao e em ps-graduao em diversas
instuies de ensino, Professor da Escola da Magistratura do Estado do Esprito Santo, Professor da Escola Superior do Minist-
rio Pblico do Estado do Esprito Santo, Professor de Direito Administravo em Cursos Preparatrios no ES, DF, GO, Palestrantes
em eventos nacionais; Instrutor de Licitaes e Contratos administravos do ESESP Escola de Servidores Pblicos do Esprito
Santo; Instrutor de Licitaes da ESAFI; Instrutor de Licitaes da Vianna Consultores; instrutor de Concurso Pblico da Neg-
cios Pblicos, Professor e Palestrante da rede de Ensino LFG, Autor de obras jurdicas, Advogado especializado em licitaes e
concurso pblico, Consultor jurdico da ANDACON Associao Nacional de Defesa e apoio ao Concurseiro.
[2] Juiz Federal, Ex-Procurador do Trabalho, Ex-Procurador autrquico do INSS. Professor em cursos preparatrios do ES e em ps
graduaes.
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1. INTRODUO
Esto previstos nos arts. 89 a 98 do Estatuto de Licitaes. A maioria diz respeito a crimes
contra o sistema licitatrio e a minoria contra os contratos administravos. A pena
sempre de deteno e multa, ou seja, no h pena privava de liberdade cujo regime
seja o de recluso.
Os crimes so de ao pblica incondicionada

incondicionada, quer dizer, cabe ao Ministrio Pblico in-
gressar com a denncia. Porm, aplicvel a ao penal privada subsidiria da pblica.
As penas privavas de liberdade sempre variam de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de deteno. As multas va-
riam de 2% a 5% do valor do contrato e revertem-se Fazenda da endade licitante.
Sujeitam ainda os responsveis (tentava ou consumao) perda do cargo, emprego ou mandato elevo,
conforme enunciam os arts. 83 e 84 da Lei 8.666/93.
2. NOES GERAIS
2.1 CODIFICAO E LEGISLAO EXTRAVAGANTE
At a edio do Decreto-lei 2.300, de 21 de novembro de 1986, a matria anente s licitaes, no mbito

federal, exisa de maneira esparsa e sem sistemazao, com algumas regras constantes do ango Cdigo
da Contabilidade Pblica da Unio e outras previstas no Decreto-lei 200/67.
Com o Decreto-lei 2.300, no entanto, estabeleceu-se, pela primeira vez, uma legislao especca e siste-
mazada sobre o assunto. O decreto-lei, em que pese essa preocupao, no connha normas penais so-
bre licitaes, remanescendo para o Cdigo Penal, em poucos argos, a picao de eventuais condutas
que pudessem importar na caracterizao de fraude ao certame licitatrio.
Hodiernamente, entretanto, visvel e claramente idencvel a tendncia legislava de se excepcionar

o sistema de codicao do Direito, ante a constatao de que a vida moderna, pela mulplicidade de
temas e reas de interesse quanto necessidade de normazao jurdica, bem como pela sua cada vez
maior especializao, exige mais agilidade na confeco de diplomas legislavos, alm de maior grau de
aprofundamento normavo em reas especcas do Direito, o que nem sempre poder ser obdo por
meio de uma legislao que tenha de sistemazar todo um conjunto de instutos jurdicos, por vezes
apenas com anidade parcial.
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No por outra razo, o legislador nacional, ao editar a Lei 8.666/93, diferentemente do previsto no
Decreto-lei 2.300/86, tratou de disciplinar na lei geral de licitaes tambm os pos penais envolvidos
com a matria, abarcando em seu bojo crimes descrivos de condutas similares quelas previstas nos

arts. 326, 335 e 336 do Cdigo Penal, alm de criar vrios outros crimes que no encontravam corres-
pondncia na legislao penal anterior.
Veja-se que essa tendncia no se mostra presente exclusivamente na lei geral de

licitaes, sendo encontrada tambm em diversos outros diplomas legislavos (C-
digo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do
Idoso, Lei de Recuperao Judicial e extrajudicial de empresas etc.) as chamadas
normas penais extravagantes. Sem embargo, comum que em todo novo movimento
de codicao do Direito, se tente inverter essa tendncia, ao argumento da melhor sistemazao.
No vamos discur aqui qual a melhor opo legislava, apenas enfazamos que, no momento atual,
as normas penais sobre licitaes se encontram unicamente na lei geral de licitaes e contratos admi-
nistravos (Lei 8.666/93), mais precisamente em seus arts. 89 a 98, onde esto previstos os pos penais
anentes.
Isso no signica uma rejeio geral s demais normas penais, uma vez que a nalidade precpua do
legislador no foi disciplinar temas de direito penal, genericamente, mas sim, to-somente, estabelecer
os pos penais especcos em matria de licitaes e contrataes administravas, adotando-se, no
mais, as regras penais gerais previstas na legislao codicada (Cdigo Penal e Cdigo de Processo Pe-
nal), seja por aplicao direta e primria, seja por aplicao subsidiria ou complementar.
2.2 NORMAS PENAIS GERAIS APLICVEIS AOS TIPOS LICITATRIOS
Embora, como dito, os pos penais sobre licitaes e contratos administravos estejam hoje disciplina-
dos na Lei 8.666/93, aplicam-se a eles todas as regras gerais de direito penal previstas no Cdigo Penal
brasileiro, salvo se existente regra especca na legislao em estudo.
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Assim, aos crimes licitatrios objeto da Lei 8.666/93 aplicam-se as regras do Cdigo Penal sobre:
a. Territorialidade e extraterritorialidade penal;
b. Excludentes da anjuridicidade e da culpabilidade;
c. Consumao e tentava;
d. Concurso de agentes;
e. Concurso de crimes (crime connuado, concurso formal e material);
f. Tipos e regimes das penas;
g. Suspenso condicional da pena e livramento condicional;
h. Causas exnvas da punibilidade etc.
Essa aplicao em bloco das normas gerais de direito penal decorre do disposto
no artigo 12 do prprio Cdigo Penal, que estabelece: as regras gerais deste
Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser
de modo diverso.
No cabe aqui discurmos cada ponto mencionado, vez que esta obra no se trata de
um curso ou manual de direito penal. Abordaremos, to-somente, os crimes licitatrios e
os pontos em que a Lei Geral de Licitaes e Contratos dispe de regras gerais disntas daquelas previstas
no Cdigo Penal, mais especicamente dois pontos, a saber:
a. Efeitos da sentena penal condenatria (art. 83);
b. Conceito de funcionrio pblico (art. 84)
2.3 CLASSIFICAO DOS CRIMES LICITATRIOS QUANTO AO SUJEITO ATIVO (CRIMES COMUNS E CRIMES PRPRIOS[3])
Embora seja um tema ligado parte geral do direito penal, geralmente estudado na parte referente teo-
ria geral do crime, e embora reconheamos que existam muitas outras classicaes, revela-se importan-
te, at mesmo para a correta compreenso dos chamados crimes licitatrios, enfazar a conceituao dos
crimes quando analisados sob o ngulo do sujeito avo, ou seja, daquele que praca a conduta picada
como infrao penal na legislao de regncia.
[3] No podemos confundir crimes prprios com crimes de mo prpria ou de atuao pessoal, que so aqueles que no podem ser
pracados mediante um intermedirio (ex.: falso testemunho)
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A doutrina, tradicionalmente, categoriza os crimes, quando analisados sob esse prisma, em duas esp-
cies, a saber:
a. Crimes comuns;

b. Crimes prprios.
Quanto ao sujeito passivo, ou seja, aquele que vma do delito, no h grandes controvrsias no que
respeita compreenso das normas penais da Lei Geral, uma vez que a vma primria desses crimes
sempre ser, em menor ou maior grau, a Administrao Pblica, conforme conceituao que a prpria
lei lhe atribui, apenas eventualmente tendo como lesado algum parcular[4].
Conforme generalizadamente aceito pela doutrina, crime comum aquele que, em tese, pode ser pra-
cado por qualquer pessoa (ex.: homicdio), no sendo necessrio que o sujeito avo detenha alguma
qualicao especial. J no crime prprio, a lei penal exige ou estabelece uma condio ou qualidade
especial que o sujeito avo deve possuir.
Por bvio, a qualidade de servidor pblico nos crimes pracados por funcionrio pblico contra a Administra-
o Pblica (arts. 312 a 326 do CP), acarreta que tais crimes sejam considerados crimes prprios, vez que a
qualidade de servidor pblico do agente condio para a ocorrncia destes lmos. Mas, muitos outros cri-
mes do gnero existem em nossa legislao, como, por exemplo, o previsto no art. 269 do CP (omisso de no-
cao de doena), onde a qualidade de mdico condio necessria para a caracterizao do po penal.
No que diz respeito aos crimes licitatrios, podem ser eles comuns (ex.: o do art. 93) ou prprios (ex.: o
do art. 89). Na anlise de cada po ressaltaremos a classicao.
Observe-se, porm, que diferentemente dos pos previstos no Cdigo Penal, na Lei de Licita-
es o legislador no foi muito expresso nas categorizaes, deixando de ulizar expres-
ses como valer-se, o funcionrio e similares, e que geralmente caracterizam a
infrao penal como crime prprio, razo pela qual ser necessrio um exame mais
dedo dos pos para que se conclua sobre ser o mesmo um crime prprio ou no.
[4] FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime da Lei de Licitaes, 3 ed., rev., ampl. e atual. Niteri, RJ: Impetus, 2013.
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2.4 CLASSIFICAO DOS CRIMES LICITATRIOS QUANTO AO RESULTADO NATURALSTICO (CRIMES MATERIAIS, CRIMES FORMAIS E
CRIMES DE MERA CONDUTA)
Aqui tambm vale a observao inicial feita no item anterior quanto importncia do estudo dessas catego-
rizaes no que tange aos crimes licitatrios.
Crimes materiais so aqueles que exigem resultado naturalsco para sua consumao. Falando de forma bas-
tante simples, so aqueles em que o resultado constui elementar do prprio po, ou seja, est descrito nele, e,
alm disso, condio para sua consumao. Assim, por exemplo, no se consuma um homicdio sem a morte
da vma, logo, o resultado morte, que elementar do po, posto que inserto no verbo matar (art. 121 do CP),
necessariamente deve ocorrer para que o crime exista na sua forma consumada.
No crime formal[5], embora o po penal preveja o resultado em sua descrio, no ele exigido para sua
consumao, podendo compreender, o resultado, apenas um momento posterior, reconhecido pela doutrina
como esgotamento do crime.
Assim, exigir, o servidor pblico, vantagem indevida, em razo de seu cargo (concusso art. 316 do CP), cri-
me formal, posto que embora a prpria previso da elementar vantagem indevida indique a possibilidade
de um resultado material, este lmo irrelevante para a consumao ou no do delito.
J nos chamados crimes de mera conduta, muitas vezes confundidos com os crimes formais, o po penal
simplesmente no descreve qualquer po de resultado, como ocorre no clssico exemplo da violao de
domiclio (art. 150 do CP).
Na prca, irrelevante a disno terica feita entre crimes formais e de mera conduta, mas importante
a disno entre ambos e os crimes materiais, uma vez que naqueles o crime se consuma apenas com a con-
duta, e no com o resultado..
Como veremos, alguns dos crimes licitatrios so materiais, como o do art. 95, na modalida-
de afastar licitante, pois o resultado naturalsco decorrente do afastamento efevo
do licitante necessrio consumao do crime, mas em outros, como o do art. 94,
na modalidade proporcionar a terceiro o ensejo de devassa-lo, basta a realizao
da conduta para a consumao do crime, caracterizando-se, pois, como crime formal.
2.5 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO (CULPA E DOLO)
De acordo com o art. 18, I, do Cdigo Penal, diz-se doloso o crime em que o agente quer o resultado (dolo
direto), ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).
[5] Tambm chamados de crimes de consumao antecipada.
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J o inc. II do mesmo art. 18 estabelece que o crime culposo se pracado com imprudncia, neglign-
cia ou impercia.
Nos crimes culposos, como se v, no o elemento intencional, consistente na vontade de pracar a

conduta criminosa, que determina a responsabilizao, mas sim a ausncia do dever de cuidado, que
caracteriza o po.
Mas, a ausncia do dever de cuidado s penalmente relevante quando expressamente prevista na

lei, da porque estabelece o pargrafo nico do art. 18 do CP que salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente.
Do exame das disposies penais da Lei 8.666/93, portanto, possvel armar que no
existe crime licitatrio na forma culposa.
3. TIPOS PENAIS EM ESPCIE

3.1 DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAO (ART. 89)
A Lei 8.666/93, em seu art. 89, criminalizou a conduta de dispensar ou inexigir licitao fora das hipte-
ses legais. Assim, qualquer aquisio de bens ou servios que seja feita com declarao de dispensa ou
inexigibilidade de licitao fora das hipteses dos arts. 24 ou 25, ou outras previstas em leis especiais,
congura crime, com pena de deteno entre 3 (trs) a 5 (cinco) anos e multa. Interessante notar que a
criminalizao no se restringe apenas s licitaes da Lei n 8.666/1993, podendo ser aplicada tambm
para outras situaes em que a licitao for dispensada ou inexigida ilicitamente, como nas permisses
e concesses de servios pblicos.
O crime prprio, pois s o servidor pblico pode pracar a conduta de dispensar ou inexigir a licitao,
podendo o parcular, no entanto, ser parcipe do crime (STJ, 5 Turma, HC n 133.367/SE, rel. Ministro
Jorge Mussi, j. em 12.06.2012).
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Embora o crime seja formal, j que a picidade decorra da simples no incluso do caso concreto em
hiptese legal de dispensa ou inexigibilidade, o po, como se pode aferir de sua simples leitura, doloso,
no existindo a modalidade culposa, como de resto no existe para quaisquer dos crimes previstos na Lei
8.666/93, logo, o mero erro tcnico no enquadramento do caso concreto em alguma das hipteses legais
autorizavas da dispensa ou inexigibilidade no suciente, nos parece, para congurar o crime.
Para a congurao do po subjevo, entendemos que no h necessidade de dolo especco, j tendo

o STJ decidido que o crime de mera conduta (REsp. 1.185.750/MG, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp).
Ademais, parece claro, no se exigiria a ocorrncia de dano Administrao (nessa linha: STJ 5 Turma
HC118.292/DF; STJ 5 Turma REsp. 1.073.676/MG).
Contudo, a jurisprudncia do STJ, a parr do julgamento da Ao Penal n 480, em 2012, e seguindo o pre-
cedente do STF no Inq. 3077/AL (rel. Ministro Dias Tooli), mudou sua orientao sobre o tema, passando
a entender ser necessrio o dolo especco, no sendo de causar prejuzo ao errio:
AO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSE- LHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTA-

DUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIOS PARA AFASTAR
A OBRIGATORIEDADE DE LICITAO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAO
E EFETUAO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALI-
ZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIO PELO PARTICULAR CON-
TRATADO. ARTIGO 1, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N.
4.320/1964. AUSNCIA DE FATOS TPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICINCIA DO DOLO GEN-
RICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECFICO DE CAUSAR DANO AO ERRIO E DA CARACTERIZAO
DO EFETIVO PREJUZO.
Os crimes previstos nos argos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitao mediante, no caso
concreto, fracionamento da contratao) e 1, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento
realizado antes da entrega do respecvo servio pelo parcular) exigem, para que sejam pica-
dos, a presena do dolo especco de causar dano ao errio e da caracterizao do efevo prejuzo.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que no esto caracteri-
zados o dolo especco e o dano ao errio.
Ao penal improcedente.
(STJ Corte Especial, Ap. 480/MG rel. Ministro Csar Asfor Rocha, j. em 29.03.2012)
Com a devida vnia, a Corte acabou por acrescentar ao po uma elementar inexistente, vez que o art. 89
no contm expresso como com o m de, que juscasse a concluso do dolo ter um especial m de agir.
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possvel vericar quee a juscava dada para a mudana de orientao decorreu da
perplexidade de se constatar que o po, por no exisr na modalidade culposa,
muitas vezes acabava por juscar a incriminao de agentes que, embora
pracando a conduta pica, o haviam feito no com o intuito de causar preju-

zo Administrao Pblica, apenas tendo incidido em erro de avaliao quanto
possibilidade ou no da dispensa ou inexigibilidade.
Ora, convenhamos, a questo no passaria pela exigncia arcial do dolo especco, no previsto na
norma, mas sim pela descaracterizao do prprio dolo genrico, algo que parece no ter sido bem
compreendido pela Corte.
Embora feita tal ressalva, o fato que a jurisprudncia atual do STJ caminha no sendo de seguir o pre-
cedente paradigmco da AP 480 (vide, por exemplo, REsp. n 1.133.875/RO, 5 Turma, Rel. Ministro
Marco Aurlio Bellize, j. em 12.06.2012).
A Lei tambm criminalizou a no observncia de formalidades pernentes dispensa ou inexigibilidade,

hiptese de crime omissivo, que se contrape s duas primeiras condutas, que so comissivas. Aqui,
deve ser redobrada a cautela com relao ao exame do dolo do agente.
O pargrafo nico do art. 89 constui-se em regra de equiparao, procurando criminalizar tambm a

conduta daquele que tenha concorrido para a consumao da ilegalidade, beneciando-se, posterior-
mente, da dispensa ou inexigibilidade, celebrando o contrato com o Poder Pblico. No fosse tal regra,
apenas os servidores pblicos responsveis pela o exame e deciso da dispensa ou inexigibilidade po-
deriam ser responsabilizados como autores do crime, s respondendo os parculares, eventualmente,
como parcipes. Para ns, a autoria do art. 89, pargrafo nico, no exclui a parcipao dos parcula-
res no po do caput, quando no vericado o benecio ou a celebrao do contrato.
A consumao nas modalidades comissivas do caput se d com a prca do ato de dispensa da licitao,
ou de declarao de sua inexigibilidade. Na modalidade omissiva ocorrer com o decurso do prazo de
publicao do ato de dispensa ou inexigibilidade.[6]
[6] BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais, 6a ed., revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
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Deteco de Fraudes
Uma questo polmica diz respeito ao parecerista e ao consultor jurdico que opinam, precedentemente,
sobre a dispensa ou inexigibilidade de licitao. Como apenas opinavo o parecer jurdico nesses casos,
no parece ser lgico que os mesmos possam responder pelo delito, a menos que existam elementos con-
cretos indicavos de parcipao daqueles, em associao com o servidor que detm o poder de deciso.
Nesse sendo j decidiu o STJ (5 Turma, HC n 108.985/DF, rel. Ministra Laurita Vaz, j. em 26.05.2009).
Por outro lado, a existncia do parecer, quando bem fundamentado, pode servir para juscar a ausncia
de dolo daquele que tem o poder decisrio e segue os fundamentos jurdicos apresentados pelo rgo
tcnico, conforme decidido pelo STF no Inqurito n 2.482/MG (Pleno, redator p/acrdo Ministro Luiz
Fux, j. em 15.09.2011).
3.2 FRAUDE CONTRA O CARTER COMPETITIVO DA LICITAO (ART. 90)
A Lei criminalizou, tambm, a conduta de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combina-

o ou qualquer outro expediente, o carter compevo do procedimento licitatrio
com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao
do objeto da licitao. A norma visa, com prioridade, resguardar a compeo e, mais
genericamente, a moralidade administrava.
Como se v, nesse caso, para a congurao do po subjevo exige-se dolo especco, correspondente
ao intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licita-
o, de forma que a mera fraude ao carter compevo do procedimento, sem esse intuito especial, s
caracteriza o po do art. 93.
Sendo crime formal, a consumao se d com o simples ajuste, combinao ou adoo de outro expe-
diente que tenha por m frustrar ou fraudar o carter compevo do procedimento para obter vantagem
decorrente da adjudicao. No se torna necessrio a efeva adjudicao ou a obteno da vantagem
econmica que apenas conguraria o exaurimento do delito.
Embora boa parte da doutrina entenda que o crime prprio, pois s poderia fraudar a licitao, me-
diante ajuste ou combinao, aquele que dela parcipa, possvel imaginar a situao em que a fraude
ou a frustrao consiste exatamente na combinao de possveis licitantes no parciparem do certame,
inclusive para beneciar terceiro na adjudicao de seu objeto, o que poderia ensejar a concluso de que
o crime pode ser pracado por qualquer um.
O servidor pblico, evidentemente, pode ser parcipe do crime, mas, dentro da lgica do crime ser enqua-
drado como comum, pode gurar mesmo como autor.
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Nos casos de ajuste e combinao, pode-se dizer que o crime de concurso necessrio, pois no se
admite ajuste ou combinao sem a parcipao de ao menos duas pessoas.
Quanto a este po j se entendeu que, uma vez pracado por prefeito municipal, do qual se exige uma

conduta totalmente proba, em razo do mnus que lhe conado por voto popular, incidiria maior
culpabilidade na xao da pena, na fase do art. 59 do CP (STJ, 5 Turma, HC n 193.124/SP, rel. Ministra
Laurita Vaz, j. em 11.12.2012).
J entendeu-se possvel, tambm, o concurso do po do art. 90 com o do art. 96, I, ao argumento de que
o objeto jurdico protegido no primeiro o carter compevo do certame, ao passo que no segundo
seria a prpria licitao a angida (STJ, 5 Turma, REsp. 1.315.619/RJ, rel. Des. Conv. Campos Marques,
j. em 15.08.2013). Temos reservas quanto a tal entendimento, pois a ocorrncia do po 96, I, parece ab-
sorver o po do art. 90, em que a eliminao do carter compevo apenas constui forma de se con-
seguir a fraude com o aumento arbitrrio dos lucros, embora este lmo possa ser obdo sem aquele.
A pena cominada de deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
3.3 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA EM LICITAO (ART. 91)
O Cdigo Penal (Decreto-lei 2.848/40), em seu art. 321, prev o crime de advocacia administrava, que
consiste no patrocnio, direta ou indiretamente, de interesse privado perante a Administrao Pblica,
valendo-se da qualidade de funcionrio. Trata-se, portanto, de um crime prprio.
A Lei 8.666/93, no art. 91, criou um po penal semelhante, em que o patrocnio, no entanto, tem uma
nalidade especca, o de instaurar licitao ou a celebrar contrato, cuja invalidao venha a ser decre-
tada pelo Poder Judicirio. H aqui, portanto, tambm um dolo especco.
Apena cominada de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
No po do Cdigo Penal s responde como autor o funcionrio pblico,

posto que a lei exige que a pessoa se valha de tal condio, de modo que o
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Deteco de Fraudes
parcular, ou responder como parcipe, na forma do art. 29 do CP, ou responder por outro crime, como
o de trco de inuncia (art. 332).
No caso do art. 91 da Lei de Licitaes, no h referncia qualidade do funcionrio pblico, de modo que
tanto este, quanto o parcular, podem ser enquadrados no mesmo po.
Veja-se, no entanto, que o crime no formal e sim material, pois a lei exige a efeva instaurao de
licitao ou celebrao do contrato (dar causa a), e mais, que estas (ou alguma das duas) tenham sido
invalidadas pelo Judicirio. Desta forma, o crime no se consuma apenas com o mero patrocnio, mas sim
com o aperfeioamento dos elementos posteriores, externos avidade do agente.
No havendo o concurso de todas essas elementares, a picao deve recair sobre os pos penais do
Cdigo Penal, mais amplos.
3.4 FAVORECIMENTO INDEVIDO DO CONTRATADO (ART. 92)
A Lei 8.666/93 trata, como visto, tanto de licitaes quanto de contratos administra-
vos, de modo que os crimes nela previstos tambm abarcam situaes que envol-
vem os que contratam com a Administrao Pblica, aps parcipao em procedi-
mento licitatrio, de dispensa ou de inexigibilidade.
O crime previsto no art. 92, apenado com deteno de 2 (dois) a 4(quatro) anos e multa,
se refere fase contratual e no fase de licitao, uma vez que elementar do po a expresso durante
a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico.
O que se visa aqui impedir que a autoridade administrava benecie indevidamente o contratado, que
o adjudicatrio do objeto da licitao, ou do procedimento que tenha concludo pela dispensa ou inexi-
gibilidade desta, com qualquer modicao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, sem autoriza-
o em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respecvos instrumentos contratuais.
A lei incrimina tanto aquele que admite quanto o que possibilita e o que d causa a tal modicao ou
vantagem.
O pargrafo nico estende a regra incriminadora para aquele que comprovadamente concorre para
a consumao da ilegalidade, obtendo a vantagem indevida ou se beneficiando, injustamente, das
modificaes ou prorrogaes contratuais. Visa-se, aqui, no o servidor pblico que autorizou ou
possibilitou que a vantagem indevida se produzisse, mas aquele que, efetivamente, dela se aprovei-
tou como contratado.
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Veja-se que o crime do pargrafo nico no formal, pois a lei fala expressamente
em obteno de vantagem indevida, s havendo, portanto, a consumao, com
a ocorrncia desta lma.

No caput, no entanto, so dois os crimes. As condutas alternavas admir, pos-
sibilitar ou dar causa a qualquer modicao ou vantagem importam na consu-
mao do crime, independentemente de o contratado se beneciar efevamente delas, constuindo,
assim, um crime formal.
Mas, o caput contm um segundo crime, que, inclusive, poderia gurar em outro argo, consistente no
pagamento de fatura com preterio de ordem cronolgica. Ora, se a conduta pagar, algum ter de
ter recebido, logo, o crime material, pois existe, necessariamente, um resultado naturalsco que o
caracterizador do momento consumavo do crime.
O sendo de fatura empregado neste argo, como alude Andr Guilherme Tavares Freitas[7], no o do
direito empresarial, mas sim o do direito nanceiro, devendo-se entender como tal o documento hbil
que comprova crdito perante a Administrao Pblica (vide art. 63 da Lei 4.320/64).
3.5 IMPEDIMENTO, PERTURBAO OU FRAUDE DE ATO DA LICITAO (ART. 93)
Com uma pena baixa, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa, o legislador criminalizou a conduta de
impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio.
Impedir obstar a realizao do ato; j perturbar atrapalhar ou embaraar a realizao do ato. No

precisa haver o impedimento ou a perturbao de todo o procedimento, bastando que seja de um nico
ato a ele pertencente.
Na forma do verbo fraudar o que se visa impedir a modicao ardilosa do ato, como a qualicao
de licitante que deveria ser desclassicado, visto que a fraude com o objevo de frustrar a compeo
j picada no art. 90.
[7] Op. Cit., p. 113.
511
Deteco de Fraudes
3.6 QUEBRA DE SIGILO EM PROCEDIMENTO LICITATRIO (ART. 94)
A lei incrimina a prca de devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou

proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo, atribuindo-lhe pena de deteno que vai de 2 (dois) a 3
(trs) anos e multa.
Devassar invadir e pr a descoberto. Objeva-se coibir, criminalmente, o ato de quebrar o sigilo que a
proposta apresentada possui at o momento de sua abertura formal (art. 3, 3).
No se exige que se d publicidade ao que foi descoberto, bastando que tenha havido a quebra do sigilo
da proposta. Na verdade, o pressuposto principal de que o maior interessado o concorrente na licita-
o, que teria, com a cincia da proposta adversria, como adequar a sua prpria de modo a sair vencedor
no certame, frustrando seu carter concorrencial, bem como a moralidade do procedimento.
Embora o ato de devassar seja mais logicamente atribuvel ao servidor pblico e o terceiro a quem se
proporciona o ensejo de devassar, seja algum concorrente da licitao, o crime no pode ser considerado
como prprio, pois, em tese, tanto um quanto outro pode pracar o ncleo do po[8].
No ncleo do po devassar o crime material, visto que o ato se aperfeioa com o conhecimento da
proposta, resultado naturalsco decorrente da devassa. Logo, em tese, possvel a responsabilizao pelo
crime em sua forma tentada (art. 14, II), bastando imaginar a hiptese em que a proposta foi rerada da
reparo, mas ainda no foi visto seu contedo. J no ncleo proporcionar a terceiro o ensejo de de-
vass-la, o crime formal, pois no necessria a ulmao do ato de devassar, bastando que se tenha
proporcionado a terceiro a oportunidade ou as condies de promover o ato de devassar.
Esse po penal substui integralmente aquele previsto no art. 326 do Cdigo Penal, visto que pracamen-
te o repete, mas com objeto ainda mais abrangente, j que no se refere apenas concorrncia pblica,
mas a todo e qualquer procedimento licitatrio.
3.7 AFASTAMENTO INDEVIDO DE LICITANTE (ART. 95)
Para reforar o carter de compevidade e, em lma anlise, de igualdade do proce-

dimento licitatrio, a lei incrimina as condutas de afastar ou procurar afastar licitante,
por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer
tipo, cominando-lhe a pena de deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
[8] Parte da doutrina, no entanto, entende que o crime prprio, pois ao servidor pblico cabe a guarda das propostas, sendo dele,
tambm, o dever de sigilo quanto s mesmas. Vide, nesse sendo, Vicente Greco Filho (Dos Crimes da Lei de Licitaes, 2 ed., So
Paulo: Saraiva, 2007) .
512
15
A lei ressalva a pena decorrente da violncia pracada, o que uma obviedade. Assim, se para afastar o
licitante se empregou de violncia, haver concurso material (art. 69 do CP) deste crime com o corres-
pondente ao da violncia, seja leso corporal, homicdio etc.

Esse po penal em muito se assemelha quele previsto no art. 335 do CP (impedimento,
perturbao ou fraude em concorrncia), tendo, na verdade, derrogado parcialmente
tal disposio. Disngue-se, basicamente, pelo fato de que a conduta criminosa vai
se operar em licitao pblica, cando o po do Cdigo Penal, que tem pena bem
inferior, para situaes outras, como a de venda em hasta pblica ou leilo judicial.
Como a lei tambm fala em procurar afastar, a consumao do delito independe

do efevo afastamento, sendo, assim, um crime formal, que independe de resultado, quanto a esse ncleo
do po. Na verdade, o que se fez foi elevar a prpria conduta tentada condio de po penal autnomo.
O crime aqui versado, no entanto, subsidirio em relao ao po do art. 90, vez que se o intento
obter vantagem decorrente do objeto da adjudicao este lmo o crime pracado.
O crime comum, posto que qualquer pessoa pode pracar os ncleos do po.
O pargrafo nico tambm criminaliza a conduta do agente que se abstm ou desiste de licitar em razo
de vantagem indevida, como o licitante que recebe valores de outro para rerar a proposta apresentada.
3.8 FRAUDES EM LICITAO OU CONTRATO DELA DECORRENTE, COM PREJUZO ADMINISTRAO PBLICA (ART. 96)
O art. 96 da Lei prev cinco das hipteses mais comuns de fraude em licitao e contrato administravo,
a saber:
I. elevando arbitrariamente os preos;

II. vendendo como verdadeira ou perfeita mercadoria falsicada ou deteriorada;
III. entregando uma mercadoria por outra;
IV. alterando substncia, qualidade ou quandade da mercadoria fornecida;
V. tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato.
513
Deteco de Fraudes
Como se v, as condutas descritas nos incs. II, III e IV s sero percepveis no contrato, quando da entrega
do bem, ao passo que a conduta descrita no inc. I pode ser percepvel tanto na fase licitatria quanto na
contratual. A conduta descrita no inc. V, conforme a prpria descrio do po, tambm pode se vericar
tanto na licitao quanto na execuo do contrato.
Todas essas condutas, no entanto, pressupem o efevo prejuzo Administrao, que elementar do
po. Trata-se, portanto, de um crime de dano. Sem o prejuzo Administrao, a fraude no caracterizar
crime licitatrio, podendo se enquadrar, no entanto, em algum outro po penal, como os previstos nos
art. 4, VII ou 7, II, III ou IV da Lei 8.137/90, desde que presentes eventuais elementares especcas de
cada po penal.
3.9 LICITAO OU CONTRATAO DE PESSOA INIDNEA (ART. 97)
A Lei 8.666/93 prev, em seu art. 87, IV, como sano administrativa pela inexecuo
total ou parcial do contrato, a declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com
a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio
ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a
penalidade.
Se for admida a parcipao em licitao, ou celebrao de contrato, com a pessoa jurdica ou

sica (a lei fala empresa ou prossional) declarada inidnea, ainda no reabilitada, ou enquanto per-
durarem os movos determinantes da punio, aquele que ver admido tal parcipao ou celebrao
responder pelo crime em apreo, valendo o mesmo para o prprio licitante ou contratado declarado
inidneo (pargrafo nico). De um modo geral, se exige dos licitantes que declarem, para ns de registro
cadastral como fornecedor, no estarem sob os efeitos da sano administrava do art. 87, IV.
Claro que o crime s exisr se houver dolo, de forma que a declarao de inidoneidade no divulgada nos
meios competentes, que no tenha chegado ao conhecimento, por exemplo, da autoridade administra-
va de outro rgo ou endade, no pode servir como pretexto para sua responsabilizao criminal. No
mbito do Execuvo Federal, o Sistema de Cadastramento Unicado de Fornecedores (Sicaf) serve para
prvia consulta das sanes relavas ao impedimento para contratar com o Poder Pblico (art. 1, 2,
do Decreto 3.722/01, com a redao dada pelo Decreto 4.485/02).
O crime prprio, pois quem tem o poder de admir ou no o licitante inidneo (so) o(s) servidor(es)
pblico(s) responsvel(is) pelo procedimento na fase de habilitao, geralmente aquele(s) que parcipam
da Comisso responsvel pela abertura dos envelopes com a documentao respecva (art. 43, I, II e
1 da Lei de Licitaes). No caso da celebrao do contrato, ser o servidor que detm competncia para
514
15
representar a endade na respecva pactuao (diretor, presidente, superintendente, secretrio de
governo ou mesmo chefe de Poder). Claro que se no houver indicao precisa do bice nos respecvos
autos do processo, por falha do rgo tcnico correspondente, dicilmente se poder responsabilizar a

autoridade contratante, por ausncia de dolo.
A pena prevista de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
3.10 CONDUTAS CRIMINOSAS REFERENTES INSCRIO EM REGISTROS CADASTRAIS (ART. 98)
Em seu art. 34 e seguintes a Lei prev o instuto do registro cadastral, de forma que as endades e
rgos da Administrao Pblica que realizam com frequncia licitaes, mantenham um elenco de for-
necedores que estejam em dia com sua habilitao jurdica, assim como com a documentao referente
qualicao tcnica e econmico-nanceira.
No mbito do Execuvo Federal existe o Sistema de Cadastramento Unicado de Fornecedores (Sicaf),

regido pelo Decreto 3.722/01, que deve ser consultado para os ns previstos no art. 34 da lei.
A conduta de obstar, impedir ou dicultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nesses

registros, ou similares estaduais ou municipais, ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou
cancelamento de registro do inscrito apenada com deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
O crime comum com relao aos ncleos obstar, impedir ou dicultar, ainda que mais comumente
seja pracada por servidor pblico. Quanto conduta promover indevidamente a alterao, suspenso
ou cancelamento de registro inscrito, a maior parte da doutrina entende que o crime prprio, pois
s o servidor pblico com acesso ao sistema de registro poderia pracar tais aes.
A informazao dos sistemas, no entanto, nos leva a acreditar que no seja de

todo impossvel que tais condutas, hodiernamente, possam ser pracadas por
parculares que obtenham acesso indevido a eles, mesmo sem a parcipao
ou auxlio de qualquer servidor pblico.
515
Deteco de Fraudes
4 DA MULTA PENAL
O Cdigo Penal brasileiro dedica diversos argos pena de multa.
Ela constui, ao lado das penas privavas de liberdade e das restrivas de direitos, uma
das espcies de penas estabelecidas em nossa legislao penal (art. 32 do CP).
Na legislao penal ela pode ser xada cumulava ou alternavamente s penas priva-
vas de liberdade. Pode, at mesmo, ser aplicada isoladamente, hiptese mais comum nas
contravenes.
Nos crimes previstos na Lei de Licitaes ela foi estabelecida de forma cumulava s penas de priso, embo-
ra estas lmas, pelo quantavo da pena estabelecido possam, na maioria das vezes, ser substudas por
penas restrivas de direito.
Quer dizer, portanto, que em toda condenao por crime licitatrio haver, juntamente com a pena de priso
estabelecida, uma pena de multa[9].
A multa xada tendo como parmetro o dia-multa, que de acordo com o art. 49, 1 do CP ser xado
pelo juiz dentre o mnimo de um trigsimo do salrio mnimo mensal e o mximo de 5 (cinco) vezes esse sa-
lrio. J a quandade de dias-multa dever restar compreendida no mnimo de 10 (dez) e o mximo de 360
(trezentos e sessenta), conforme o caput do mesmo art. 49.
O art. 49 do CP desna o valor da multa ao fundo penitencirio, sendo esta a regra geral.
No obstante, a Lei 8.666/93 dedicou seu art. 99 especicamente ao assunto, trazendo regras diferentes
quanto desnao dos valores arrecadados e forma de clculo correspondente.
A desnao, de acordo com o 2 do art. 99, no para o fundo penitencirio, mas sim conferida Fa-
zenda Pblica interessada (Nacional, Distrital, Estadual ou Municipal), entendendo-se esta aquela em que o
procedimento licitatrio teve tramitao ou em que o contrato administravo foi ou deveria ter sido rmado.
O ideal, pensamos, seria que o juiz zesse a desnao respecva endade interessada, podendo ser direta-
mente a uma autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista, se a interessada
uma endade da Administrao Indireta, ou Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio se o
interessado for algum deles.
A regra especial se jusca porque, na maioria muitas vezes o crime licitatrio importa em prejuzo para a
Administrao Pblica, ainda que consistente na repeo de procedimento licitatrio ou contrato anulado,
[9] Que no pode ser confundida com eventual pena de prestao pecuniria, estabelecida como restrita de direitos, no caso de subs-
tuio da pena de priso (art. 43, I do CP).
516
15
servindo a multa penal como forma de compensao, embora isso no prejudique o direito do poder p-
blico de buscar na esfera cvel a correspondente reparao, ou mesmo que esta seja atribuda na prpria
sentena penal, ainda que em valor mnimo, conforme preconizado hoje no art. 387, IV do Cdigo de Pro-
cesso Penal.

Quanto ao clculo, a Lei abandonou a noo de dias-multa do Cdigo Penal para resguardar uma regra de
diclima aplicao prca, que manda considerar ndices percentuais, com base no valor da vantagem
efevamente obda ou potencialmente aufervel pelo agente. O 1 do art. 99 ainda determina que tais
ndices no podem ser menores que 2% (dois por cento) nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do
contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao.
A diculdade inicial reside na prpria constatao de que em muitas situaes, principalmente na forma
tentada de alguns crimes licitatrios, o delito pode ocorrer numa fase muito incipiente do procedimento,
sendo dicil apurar os valores referidos no art. 99.
Em alguns crimes no se ter qualquer base para denir valor da vantagem, como no caso do art. 94 (de-
vassar proposta ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassa-lo), o que jusca o afastamento da regra.
Reconhecemos, entretanto, que possvel a idencao dos elementos previstos na lei em outras hip-
teses, como no caso descrito no art. 96, I, caso em que o juiz deve aplicar a regra especial do art. 99 em
detrimento daquelas de carter geral do Cdigo Penal, j que perfeitamente afervel o valor do contrato
licitado, e a vantagem auferida corresponder ao valor do sobrepreo aplicado.
Na impossibilidade, no entanto, de aferio, como a referida do art. 94, pensamos que a regra geral do
Cdigo Penal dever prevalecer.
5. DEMAIS DISPOSIES SOBRE MTERIA PENAL

A Lei 8.666/93, em regra autnoma, estabelece que os crimes nela denidos, ain-
da que na forma tentada, sujeitam seus autores, quando servidores pblicos,
perda do cargo, emprego, funo ou mandato elevo (art. 83).
517
Deteco de Fraudes
A redao claramente inapropriada. Na verdade, o que acarreta a perda do cargo, emprego, funo ou man-
dato elevo a condenao penal pelos referidos crimes. Trata-se, portanto, de um efeito da sentena penal
condenatria, semelhana do disposto no art. 92, I, do CP.
No se contm aqui, no entanto, regra semelhante a do pargrafo nico do art. 92 do CP, no sendo de exigir
que o aludido efeito conste expressamente da sentena. Parece ser prudente, no entanto, que na sentena
penal condenatria conste tal determinao, e, no havendo, que se instaure, no mnimo, processo adminis-
travo para dar cumprimento ao disposto no art. 83 da Lei de Licitaes.
O art. 85 da lei estende expressamente as disposies penais nela previstas a todas as esferas da Federao,
bem como Administrao indireta, ao passo que o art. 84, 2, cria uma causa especial de aumento de
pena, correspondente a um tero, quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comisso ou
de funo de conana em rgo da Administrao direta, autarquia, empresa pblica, sociedade de econo-
mia mista, ou outra endade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.
Essa causa de aumento exatamente igual quela prevista no art. 327, 2, do CP, devendo, portanto, quan-
do incidente, substu-la.
Insta observar, por m, que o art. 84 da Lei de Licitaes contm um conceito de servidor pblico, para ns
penais, semelhana do art. 327, caput, do CP, embora no ulize a denominao funcionrio pblico,
adotada por este lmo. A disposio da Lei de Licitaes, ademais, ampliava, pois inclui no rol de equi-
parao do servidor pblico (art. 84, 1), quem exerce cargo, emprego ou funo nas demais entidades sob
controle, direto ou indireto, do Poder Pblico.
6. PROCEDIMENTO PENAL DOS CRIMES LICITATRIOS

Os arts. 100 a 108 da Lei 8.666/93 contm algumas disposies especiais sobre o procedi-
mento criminal aplicvel aos crimes licitatrios.
O art. 100 comea por atribuir ao Ministrio Pblico a prerrogava de intentar a ao

penal, independentemente de representao da endade prejudicada, razo pela qual
se diz que tal ao pblica e incondicionada.
No obstante, garante-se a qualquer pessoa o direito de provocar o Ministrio Pblico, fornecendo-lhe, por
escrito, informaes sobre o fato e sua autoria (art. 101). Trata-se do direito de representar ao rgo minis-
terial, que tambm tem previso no art. 26, 5, da Lei n 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico). Sendo feita de forma oral, a comunicao deve ser reduzida a termo, sendo assinada pelo apresen-
tante e por duas testemunhas (art. 101, pargrafo nico).
518
15
Note-se que a lei no fala em inqurito policial, mas bvio que a polcia pode instaurar tal procedimento
para fazer a apurao correspondente, visto tratar-se de crime de ao penal pblica incondicionada, poden-
do promover diligncias e invesgaes, tambm, por requisio do Ministrio Pblico, desnatrio nal do

inqurito.
Por outro lado, j entendeu o STF que o inqurito policial dispensvel, se existentes outros elementos
sucientes para a propositura da denncia:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTRIO PBLICO: INVESTIGAO:

INQERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAO. LEI
8.666/93, art. 24, XIII, art. 89, art. 116. I. - A instaurao de inqurito po-
licial no imprescindvel propositura da ao penal pblica, podendo

o Ministrio Pblico valer-se de outros elementos de prova para formar sua
convico. II. - No h impedimento para que o agente do Ministrio Pblico efetue
a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fco do indcio de au-
toria e da materialidade do crime, ver nocia, diretamente, de algum fato que merecesse ser
elucidado. III. - Convnios rmados: licitao dispensvel: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta
apica. IV. - Ao penal julgada improcedente relavamente ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93.
(STF, Pleno, Inqurito 1.957/PR, rel. Ministro Carlos Velloso, j. em 11.05.2005)
Esse entendimento foi reiterado mais recentemente pelo STF no julgamento do Inqurito n 2.677/BA (Ple-
no, rel. Ministro Carlos Ayres Brito, j. em 12.08.2010).
O art. 102 apenas reproduz, embora com maior extenso, a regra do art.40 do CPP, prevendo que tambm
os membros dos tribunais ou conselhos de contas e os tulares dos rgos integrantes do sistema de con-
trole interno tm a obrigao de remeter ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao
oferecimento de denncia, todas as vezes que verem cincia, em autos ou documentos, da ocorrncia de
crime licitatrio.
519
Deteco de Fraudes
J a disposio do art. 103, referente ao penal privada subsidiria da pblica, totalmente desnecessria,
visto que apenas repete o disposto no art. 29 do CPP, que se aplicaria aos crimes licitatrios independente-
mente do disposto no argo da Lei 8.666/93.
Quanto ao procedimento judicial, propriamente dito, o art. 104 prev que aps o recebimento da denncia o
ru deve ser citado para apresentar resposta escrita, no prazo de 10 (dez) dias, estando, portanto, em estrita
consonncia com a redao atual do art. 396 do CPP, na redao dada pela Lei 11.719/08.
Como a lei, no art. 108, remete a matria aplicao subsidiria do CPP, no temos dvidas em armar que
se aplica a tal procedimento as disposies dos atuais arts. 396-A, 397 e 400 do CPP, referentes ao contedo
da defesa, absolvio sumria e audincia de instruo e julgamento.
O nmero de testemunhas a serem arroladas, no entanto, o da lei especial, no total de 5 (cinco) para cada
parte, no se aplicando o nmero de 8 (oito), previsto no art. 401 do CPP. O nmero de testemunhas da lei
especial, como se v, o mesmo previsto no CPP para o processo sumrio (art. 532).
Uma questo interessante a referente aplicao ou no do art. 514 do CPP ao processo penal en-
volvendo crimes licitatrios, quando o ru for funcionrio pblico, visto que a Lei 8.666/93 no prev a
notificao prvia do acusado para apresentar resposta antes do recebimento da denncia. Para evitar
qualquer nulidade, talvez seja interessante que o juiz cumpra tal garantia. O STJ, no entanto, manifestou-
se, recentemente, pela desnecessidade da formalidade (5 Turma, RHC 37.309/PE, rel. Ministro Jorge
Mussi, j. em 03.09.2013).
O prazo de apelao previsto no art. 107, de cinco dias, o mesmo estabelecido no art. 593 do CPP. A nica
dvida a referente ao recurso cabvel, uma vez que a Lei de Licitaes se restringe a dizer que da sentena
cabe apelao, sistemca que apenas parcialmente adotada no CPP, que prev recurso em sendo estrito
para casos especcos, como o de rejeio de denncia e decretao de exno da punibilidade (art. 581, I e
VIII). Como a Lei de Licitaes no faz ressalvas, tendemos a acreditar que o recurso cabvel de sentena deva
ser sempre nominado como apelao.
No mais, adotam-se as regras do CPP e da Lei de Execuo Penal nos procedimentos criminais
envolvendo crimes licitatrios, tendo em vista o disposto no art. 108 da Lei 8.666/93.
Quando houver concurso com outros crimes, o que no incomum, deve prevalecer o
procedimento que garanta maior contraditrio e meios de defesa ao acusado, geralmente
o previsto no CPP para o procedimento comum.
520
7. OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS PENAIS ATINENTES AOS CRIMES LICITATRIOS
Com relao competncia jurisdicional, cabero s Jusas dos Estados o processa-
15
mento e julgamento dos crimes licitatrios que envolverem endades da administra-

o pblica dos Estados e Municpios.
Se for endade federal a interessada, a competncia caber Jusa Federal, por

fora do art. 109, IV, da Constuio Federal. No obstante, deve-se observar que a
regra excetuada nos casos das sociedades de economia mista, que, mesmo sendo federais (v.g. Banco
do Brasil, Petrobrs, Eletrobrs etc.), no detero prerrogava de verem os crimes comedos contra seus
patrimnios ou interesses na Jusa Federal.
A soluo, no entanto, nem sempre to simples. Muitas vezes a Unio ou alguma endade federal, como
uma agncia reguladora, so interessadas por constarem como intervenientes no contrato rmado, por
exemplo, ou por decorrerem de recursos daquelas os valores desnados contratao, repassados median-
te convnio e sujeitos prestao de contas pelo conveniado. Nesse sendo, alis, j decidiu o STJ, quando
do exame do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitaes (5 Turma, HC 107.753/MA, rel. Ministra Laurita
Vaz, j. em 16.03.2010), deciso compavel com o entendimento da Corte rmado na Smula 208.
Quanto s jusas especializadas, no se vislumbra, por evidente, qualquer competncia Jusa do Trabalho,
por no possuir competncia criminal alguma, ou Jusa Eleitoral, por no exisrem crimes eleitorais com
objeto semelhante aos previstos da Lei 8.666/93. No obstante, o Cdigo Penal Militar (Decreto-lei 1.001/69)
contm pos penais semelhantes a alguns dos crimes licitatrios aqui descritos, j tendo o STF decidido
sobre a connuidade do processo na Jusa Militar (no caso especco a da Unio), conforme decidido
no HC n 106.904/DF (1 Turma, rel. Ministra Rosa Weber, j. em 11.12.2012). Os crimes, no entanto, no
so os da Lei 8.666/93, mas sim pos penais assemelhados, previstos no Cdigo Penal Militar.
Vigora, tambm quanto aos crimes licitatrios, o princpio da independncia das instncias civil, adminis-
trava e penal, de modo que a absolvio, por falta de provas, em ao de improbidade no inviabiliza, por
si s, a propositura da ao penal ou a connuidade do processo penal (STF, Pleno, AgReg na AP n 568/
SP, rel. Ministro Roberto Barroso, j. em 17.10.2013) ressalvando-se, evidentemente, os efeitos da sentena
521
Deteco de Fraudes
penal transitada em julgado que aprecia o mrito da questo penal, nos casos especicados nos arts. 65 e 66
do CPP.
No h da mesma forma vinculao deciso de Corte de Contas (condio de punibilidade), ou estabeleci-

mento de condio objeva de procedibilidade, no sendo de que o Ministrio Pblico tenha de aguardar o
exame de eventual tomada de contas especial (STF, 2 Turma, HC n 103.725/DF, rel. Ministro Carlos Ayres
Brito, j. em 14.12.2010).
No obstante, eventual julgamento da Corte de Contas pela regularidade do procedimento licitatrio ou

do contrato administravo no pode deixar de ser levado em considerao, visto que consiste, em geral, de
anlise profundamente tcnica, cabendo ao Ministrio Pblico mostrar eventual desacerto da mesma, ou sua
irrelevncia no que toca ao crime objeto de apurao, como pode ocorrer, por exemplo, no po do art. 94
da Lei de Licitaes, em que o procedimento pode ter sido simplesmente repedo aps a sanao do vcio,
no gerando qualquer prejuzo afervel Administrao Pblica que pudesse juscar a glosa pela Corte de
Contas. Por outro lado, nos casos em que o pressuposto de fato da incriminao consiste na nulidade de
procedimento efevado ou contrato celebrado, e que a Corte de Contas no tenha considerado irregular,
entendemos que o Ministrio Pblico deve apresentar juscava plausvel para considerar
equivocada a anlise daquela. Em caso recente, na linha do aqui exposto, analisando
o crime do art. 89, o STF entendeu pelo trancamento de ao penal pelo fato de o
procedimento de dispensa de licitao ter sido considerado regular pelo tribunal de
contas (2 Turma, HC n 107.263/SP, rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em 21.06.2011).
522

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Prof. Alessandro Dantas

Os crimes so de ao pblica incondicionada

2.1 CODIFICAO E LEGISLAO EXTRAVAGANTE

At a edio do Decreto-lei 2.300, de 21 de novembro de 1986, a matria anente s licitaes, no mbito

Hodiernamente, entretanto, visvel e claramente idencvel a tendncia legislava de se excepcionar

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Veja-se que essa tendncia no se mostra presente exclusivamente na lei geral de

de codicao do Direito, se tente inverter essa tendncia, ao argumento da melhor sistemazao.

2.2 NORMAS PENAIS GERAIS APLICVEIS AOS TIPOS LICITATRIOS

a. Territorialidade e extraterritorialidade penal;

b. Excludentes da anjuridicidade e da culpabilidade;

e. Concurso de crimes (crime connuado, concurso formal e material);

f. Tipos e regimes das penas;

h. Causas exnvas da punibilidade etc.

a. Efeitos da sentena penal condenatria (art. 83);

b. Conceito de funcionrio pblico (art. 84)

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2.5 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO (CULPA E DOLO)

[5] Tambm chamados de crimes de consumao antecipada.

Nos crimes culposos, como se v, no o elemento intencional, consistente na vontade de pracar a

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Mas, a ausncia do dever de cuidado s penalmente relevante quando expressamente prevista na

3. TIPOS PENAIS EM ESPCIE

Para a congurao do po subjevo, entendemos que no h necessidade de dolo especco, j tendo

AO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSE- LHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTA-

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A Lei tambm criminalizou a no observncia de formalidades pernentes dispensa ou inexigibilidade,

O pargrafo nico do art. 89 constui-se em regra de equiparao, procurando criminalizar tambm a

A Lei criminalizou, tambm, a conduta de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combina-

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A pena cominada de deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

3.3 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA EM LICITAO (ART. 91)

Apena cominada de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

No po do Cdigo Penal s responde como autor o funcionrio pblico,

3.4 FAVORECIMENTO INDEVIDO DO CONTRATADO (ART. 92)

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caracterizador do momento consumavo do crime.

3.5 IMPEDIMENTO, PERTURBAO OU FRAUDE DE ATO DA LICITAO (ART. 93)

Impedir obstar a realizao do ato; j perturbar atrapalhar ou embaraar a realizao do ato. No

[7] Op. Cit., p. 113.

3.6 QUEBRA DE SIGILO EM PROCEDIMENTO LICITATRIO (ART. 94)

A lei incrimina a prca de devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou

3.7 AFASTAMENTO INDEVIDO DE LICITANTE (ART. 95)

Para reforar o carter de compevidade e, em lma anlise, de igualdade do proce-

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Como a lei tambm fala em procurar afastar, a consumao do delito independe

I. elevando arbitrariamente os preos;

Se for admida a parcipao em licitao, ou celebrao de contrato, com a pessoa jurdica ou

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A pena prevista de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

3.10 CONDUTAS CRIMINOSAS REFERENTES INSCRIO EM REGISTROS CADASTRAIS (ART. 98)

No mbito do Execuvo Federal existe o Sistema de Cadastramento Unicado de Fornecedores (Sicaf),

A conduta de obstar, impedir ou dicultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nesses

A informazao dos sistemas, no entanto, nos leva a acreditar que no seja de

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5. DEMAIS DISPOSIES SOBRE MTERIA PENAL

6. PROCEDIMENTO PENAL DOS CRIMES LICITATRIOS

O art. 100 comea por atribuir ao Ministrio Pblico a prerrogava de intentar a ao

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EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTRIO PBLICO: INVESTIGAO:

licial no imprescindvel propositura da ao penal pblica, podendo

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Se for endade federal a interessada, a competncia caber Jusa Federal, por