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NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO:

DE OMISSIVO A HIPERATIVO

EGON BOCKMANN MOREIRA

UM DOSSI SOBRE
ESTADO ADMINISTRATIVO

RESUMO: Originalmente concebido para ser omissivo, o Estado


Administrativo cresceu e se multiplicou. O artigo examina a ideia original
e os seus desdobramentos, dentro da noo de que, hoje, existem muitos
Estados dentro do mesmo Estado. Logo, preciso que nos apercebamos
disso e desenvolvamos metodologias distintas para cada espcie de
Estado Administrativo.

PALAVRAS-CHAVE: Estado Administrativo; Estado de Bem-Estar;


Estado Empresrio; Estado Regulador; Estado-Ambiental.

ABSTRACT: Originally conceived to be omissive, the Administrative


State grew and multiplied. The article analyses the original idea and its
implications, given the notion that today there are many States within the
same State. Therefore, we need to develop different methodologies for
each type of State Administration.

KEYWORDS: Administrative State; Welfare State; Entrepreneurial State;


Regulatory State; Environmental State.

Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran (UFPR).


Professor Associado da Faculdade de Direito e do Programa de Ps-Graduao em
Direito da UFPR. Professor Visitante na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa (2011). E-mail: egon@xvbm.com.br.
REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS

SUMRIO:
I. INTRODUO .....................................................................................155
II. O ALVORECER DO ESTADO ADMINISTRATIVO ................................156
III. A PRIMEIRA GRANDE MUTAO: O ESTADO-DE-BEM-ESTAR ........159
IV. A SEGUNDA GRANDE MUTAO: O ESTADO-EMPRESRIO .............162
V. A TERCEIRA GRANDE MUTAO: O ESTADO-REGULADOR
E O ESTADO-DE-GARANTIA ..............................................................166
VI. A QUARTA GRANDE MUTAO: O ESTADO-AMBIENTAL ................172
VII. CONSIDERAES FINAIS: O ESTADO ADMINISTRATIVO
QUE NO SE CANSA DE SURPREENDER ..............................................174
VIII. REFERNCIAS ....................................................................................175

TABLE OF CONTENTS:
I. INTRODUCTION .................................................................................155
II. THE DAWN OF THE ADMINISTRATIVE STATE ..................................156
III. THE FIRST BIG MUTATION: THE WELLFARE STATE .......................159
IV. THE SECOND BIG MUTATION: THE BUSINESS STATE ......................162
V. THE THIRD BIG MUTATION: THE REGULATORY STATE
AND THE GUARANTOR STATE...........................................................166
VI. THE FOURTH BIG MUTATION: THE ENVIRONMENTAL STATE ........172
VII. FINAL CONSIDERARIONS: THE ADMINISTRATIVE
STATE THAT IS NOT TIRED OF SURPRISING ......................................174
VIII. REFERENCES .....................................................................................175

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I. INTRODUO
Se tomarmos como referncia a Revoluo Francesa, seguida das
decises do Conselho de Estado do sculo XIX, podemos afirmar que a
ideia de Estado Administrativo foi criada com o intuito de restringir e
vigiar os poderes pblicos. O Direito Administrativo brasileiro foi
orientado por tais premissas,1 que permaneceram nicas at o primeiro
tero do sculo XX. Pretendia-se que o Estado no interagisse com as
pessoas privadas, mas se limitasse s tarefas definidas como pblicas, na
sua esfera de atribuies normativas. Caso violasse tais premissas, seria
controlado objetiva e negativamente: a respectiva jurisdio se
encarregava de inibir a conduta administrativa abusiva ou ilegal.
Ocorre que, tambm no caso brasileiro, houve momentos em que a
legislao passou a atribuir tarefas outras ao Estado-Administrao
(sobretudo ps-Constituio de 1934). Ao invs de estatuir s a omisso,
igualmente lhe imputou mltiplas aes em variados setores
socioeconmicos. O Estado deixou de apenas praticar a gesto dos
negcios endoadministrativos (e suas repercusses em face das pessoas
privadas), mas passou a agir intensamente em vrios setores de
repercusso social (bem-estar social, empresas estatais, etc.). Mais: o
Estado Administrativo passou a ser constitudo dessa forma.
Essa narrativa veio crescendo at o incio deste sculo XXI, quando a
expanso passou a constituir formas bastante mais complexas de atuao
estatal. Antes singelo e at monotemtico, o Estado Administrativo
assumiu tambm as vestes de um Estado-de-Garantia isso sem se falar
do Estado-Ambiental. Todas essas facetas vinculadas mesma
Administrao Pblica, desdobrando-se simultaneamente em vrios
planos de ao. Ou seja, so muitos os Estados-Administrao dentro de
um s Estado.
De igual modo e especialmente em outros pases, o Estado
Administrativo deixou de ser somente nacional, pois passou a assumir
foros transnacionais e internacionais. No ser demais dizer que, por um
lado, a Administrao Pblica transborda suas fronteiras (como nos
impactos do Direito Ambiental e nas demandas de sade pblica) e, por
outro, a Administrao Pblica internacional ingressa em setores internos
(como no caso da Unio Europeia).
O que temos o Estado Administrativo multifacetado, tanto em

1Cf. ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formao da Teoria do Direito


Administrativo no Brasil. So Paulo, SP: Quartier Latin, 2015; e GUANDALINI
JNIOR, Walter. Histria do Direito Administrativo Brasileiro: Formao (1821-
1895). Curitiba, PR: Juru, 2016.

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termos materiais quanto formais e/ou geogrficos. A concepo


originria dos sculos XVIII e XIX no mais vive sozinha, mas se v
constrangida a adotar diferentes personalidades. O seu habitat natural
gerou e/ou foi invadido por outras espcies de Estado Administrativo,
algumas agressivas o suficiente para submeter e subverter a sua primeira
configurao.
Da o escopo deste breve ensaio, que apenas pretende lanar algumas
poucas luzes sobre tais muitos Estados dentro e fora de um s Estado,
bem como a respeito das mltiplas Administraes Pblicas que nele(s)
se organizam. A inteno a mais simples de todas: chamar a ateno
para a complexidade daquilo que poderia ser chamado de Estado-
Administrao contemporneo a este sculo XXI.

II. O ALVORECER DO ESTADO ADMINISTRATIVO


Conforme mencionado, com as revolues burguesas seguidas das
decises da jurisdio administrativa francesa, nasceu a disciplina
relativa atribuio e exerccio das competncias do Estado (i.e., o Direito
Administrativo). J no mais se poderia cogitar de poderes
imediatamente oriundos da pessoa do soberano (subjetivos), mas de
competncias originrias da lei (objetivas). Esse paradigma se tornou a
principal marca dos poderes atribudos ao Estado, configurando-o como
Estado Administrativo: aquele cuja ao deve ser de acordo com o Direito
Administrativo, o direito da Administrao Pblica.
Essa peculiaridade fez do Direito Administrativo uma disciplina
pretensamente universal (ao menos nos pases de raiz romano-germnica
do ocidente), pois concebida como controle institucionalizado, formal e
material, da atividade dos poderes pblicos. Trata-se de seu eixo central,
em torno do qual foram criados e gravitam os demais conceitos. No s
se preocupa com o funcionamento dos rgos, entidades e agentes
pblicos, mas, sobretudo, com a garantia das pessoas privadas quanto ao
respeito de seus direitos, visando a impedir o arbtrio da Administrao.
A sua finalidade a de tornar oficial e positivamente arraigado o controle
jurdico-institucional do poder administrativo do Estado, de modo
objetivo: quando muito, as pessoas privadas poderiam colaborar com o
controle da legalidade (eis que no detinham direitos subjetivos frente ao
Estado Administrativo2).

2Ampliar em: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, A Bipolaridade do Direito


Administrativo e sua Superao. In: Carlos Ari Sundfeld; Guilherme Jardim Jurksaitis

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Isso implicou a concepo de que o Estado, que administra a moeda,


cobra impostos e exerce o monoplio da violncia, deve ter as suas
competncias minuciosamente disciplinadas em normas jurdicas. Assim,
o Direito Administrativo visou a tornar jurdico-administrativa toda a
atividade do Estado: simplesmente no h Administrao Pblica aqum
ou alm do Direito (e da lei). Eventuais desvios ingressam naquilo que
Gomes Canotilho denomina de Estado de no direito: aquele que
identifica o direito com a razo do Estado, com o bem do povo, com a
utilidade poltica, autoritria ou totalitariamente imposto. 3 O poder
administrativo do Estado tornou-se nada mais do que o dever definido
pela lei: a competncia para a prtica de atos administrativos, em outras
palavras.
Se bem atentarmos, as definies do Direito Administrativo, lavradas
por clebres juristas em diferentes pocas e diversos sistemas, confirmam
a assertiva. A preocupao essencial diz respeito conteno do poder
pblico e respectiva submisso objetiva ao princpio da legalidade.
Alguns poucos exemplos merecem ser conferidos, para ilustrar o debate.
Comecemos por alguns dos clssicos europeus. Assim, a definio do
publicista italiano V. E. Orlando contempla o Direito Administrativo
como o sistema daqueles princpios jurdicos que regulam a atividade
do Estado para o atingimento de seus fins. o poder que age, dirigido
consecuo de escopo juridicamente preestabelecido.4 Outro exemplo o
austraco Adolf Merkl, que define o Direito Administrativo como um
produto da Constituio e das fontes jurdicas subordinadas a ela, e regra

(Orgs.). Contratos Pblicos e Direito Administrativo. So Paulo, SP: Malheiros


Editores/SBDP/FGV, 2015, pp. 354-415; e MOREIRA, Egon Bockmann. O Princpio da
Legalidade, a Lei e o Direito. In: Thiago Marrara (Org.). Princpios de Direito
Administrativo: Legalidade, Segurana Jurdica, Impessoalidade, Publicidade,
Motivao, Eficincia, Moralidade, Razoabilidade, Interesse Pblico. So Paulo, SP:
Atlas, 2012, pp. 45-61.
3 GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999, p. 12.

Alis, no ser demais afirmar que essa concepo envolve a prpria essncia do
constitucionalismo: a primeira funo de uma ordem poltico-constitucional foi e
continua sendo realizada atravs de um sistema de limites impostos queles que
exercem o poder poltico. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 71.
Idntica a compreenso de COMPARATO, Fbio Konder. Legitimidade do Poder de
Reforma Constitucional. In: Fbio Konder Comparato. Direito Pblico: Estudos e
Pareceres. So Paulo, SP: Saraiva, 1996, p. 25 e ss.
4 ORLANDO, Vittorio Emanuele. Principii di Diritto Amministrativo. 4 ed. Firenze:

G. Barbra, 1910, p. 20 (traduo livre).

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produtora da administrao.5
J o acurado doutrinador francs Prosper Weil consigna o seguinte:

O direito administrativo no procura somente assegurar actividade


administrativa a expanso que lhe permita realizar os seus fins de interesse
geral. Tende tambm a proteger o indivduo das ameaas de um poder sempre
perigoso para os direitos e liberdades individuais. Historicamente, a reside
mesmo a primeira e principal inspirao de nossa disciplina (...) foi graas a
ela que o francs um cidado e no um sbdito. 6

No Brasil, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello definiu o Direito


Administrativo como o ordenamento jurdico da atividade Estado-
Poder, enquanto tal, ou das pessoas de direito que faam as suas vezes,
de criao e realizao de utilidade pblica, levada a efeito de maneira
direta e imediata.7
Note-se que essa ideia central tambm descrita por Caio Tcito, nos
seguintes termos:

A juridicidade da administrao pblica fruto do liberalismo poltico. Os


direitos do homem geram os deveres do Estado. Nos regimes absolutos, o
administrador veculo da vontade do soberano , como este, irresponsvel.
A administrao , apenas, uma tcnica a servio de privilgios de nascimento.
O estado de direito, ao contrrio, submete o Poder ao domnio da lei: a
atividade arbitrria se transforma em atividade jurdica. 8

A referncia a esse rol heterogneo de autores presta-se apenas a


demonstrar os pontos comuns na abordagem. O essencial a concepo
da juridicidade como requisito limitador da ao pblica. No h
incertezas quanto constatao de que a face dinmica do poder estatal
definida pelo Direito Administrativo: aqui, precisamente delimitado
o Estado Administrativo.
Por conseguinte, o Estado-Administrao, considerado sob a
perspectiva do Direito Constitucional e do Administrativo, nasceu com a

5 MERKL, Adolf. Teora General del Derecho Administrativo. Madri: Editorial


Revista de Derecho Privado, 1935, p. 114.
6 WEIL, Prosper. O Direito Administrativo. Trad. Maria da Gloria Ferreira Pinto.

Coimbra: Almedina, 1977, p. 105.


7 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito

Administrativo, Vol. I. 2 ed. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 1979, p. 36.


8 TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo, SP: Saraiva, 1975, p. 1.

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finalidade de exorbitar do Direito dito Comum e assim disciplinar a


organizao administrativa (rgos, entidades e agentes pblicos); a ao
administrativa (atos e contratos); os bens pblicos (assim qualificados por
sua destinao); o poder de polcia (limitaes ao exerccio das liberdades
privadas) e a responsabilidade patrimonial pblica. No havia direitos
subjetivos pblicos da pessoa privada em face da Administrao, nem
relaes jurdico-administrativas, mas apenas a aplicao objetiva da lei
e seu controle, com as mesmas caractersticas. No princpio, era o limite
e o limite estava na lei.
Porm, no se olvide que o poder, mesmo aquele oriundo de normas
jurdicas (configurando dever positivado), traz consigo inegvel tentao
para ultrapassar suas fronteiras. Quanto maior o poder, mais acentuada
sua tendncia ruptura. A criatividade humana um constante desafio
legalidade. O que igualmente deu margem ao incessante alargamento do
Direito Administrativo e, em consequncia, do que se pode entender por
Estado-Administrao.

III. A PRIMEIRA GRANDE MUTAO: O ESTADO DE BEM-ESTAR


Antes de ingressarmos na primeira ordem de mutaes do Estado
Administrativo, uma ressalva merece ser feita. Como o leitor constatar,
o exame das transformaes corresponde, num paralelismo assimtrico,
ideia das dimenses (ou geraes ou camadas) de direitos
fundamentais.9 A Administrao Pblica modificou-se tambm em razo
dos direitos das pessoas privadas frente ao Estado: deixou de se omitir e
passou a agir positivamente em favor do bem-estar social. A ideia de
direito subjetivo pblico consolidada, bem como as relaes jurdico-
administrativas que deixam de ser meramente objetivas (subsuno da
lei). Modificaes paulatinas, que foram se acrescentando historicamente.
Apesar de no haver referncias nicas, nem substituies, o que se pode
tentar a estratificao analtica, com o intuito de auxiliar a compreenso
do Estado-de-Bem-Estar.
Com efeito, se pudssemos falar propriamente de instantes de gerao
do Estado-de-Bem-Estar nos sistemas capitalistas ocidentais, eles
poderiam ser a repercusso da Primeira Guerra Mundial na Europa (ps-
1919); da Grande Depresso, nos EUA (ps-1929); e da Constituio de

9 Tema que merece ser aprofundado no dossi Taxonomia das Geraes de Direitos,
constante da Revista de Estudos Institucionais, Vol. 2, 2 (2016). Disponvel em:
<https://www.estudosinstitucionais.com/REI/issue/view/3/showToc>. Acesso em: 15 de
junho de 2017.

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1934, no Brasil. Em todos os casos, o seu marco zero advm da


constatao de que o bem-estar social no se origina apenas de garantias
s liberdades clssicas conjugadas com a omisso do Estado
Administrativo, mas que preciso haver condutas pblicas que instalem
condies mnimas de dignidade pessoa e inibam o abuso do poder
econmico. O Estado houve de se tornar ativo em relao a certos eventos
e se valeu do Direito para tornar essa ao factvel. Tais normas
impuseram ao Estado-Administrao a transposio de suas barreiras
endgenas, com a finalidade de atuar positivamente e desenvolver
benefcios coletivos (muitos de usufruto individual, mas com efeitos
sociais positivos).
A partir de ento, a economia deixou de ser assunto reservado s
pessoas privadas e se tornou uma questo de Estado to importante
quanto a separao de poderes, a garantia de direitos e a proteo
soberania (afinal, foi alada s Constituies). Igualmente, constatou-se
que, quando deixadas ao livre arbtrio das pessoas privadas, as falhas de
mercado e respectivos abusos de poder econmico tendem a se
intensificar (monoplios, oligoplios, trustes, cartis, sindicatos, etc.). Em
contrapartida, o Direito Administrativo parou de pensar apenas nas
restries objetivas ao Estado Administrativo e houve de se dedicar
ampliao de suas competncias: os direitos subjetivos das pessoas
privadas instalavam relaes jurdico-administrativas, as quais
demandavam aes positivas por parte do Estado-de-Bem-Estar.10
Tanto isso verdade que as Constituies passaram a se dedicar, com
intensidade crescente, a assuntos econmicos. So normas fundamentais
e mesmo captulos inteiros que se referem presena proativa do
Estado na economia e ao relacionamento econmico entre as pessoas
privadas. A partida foi dada pelas Constituies do Mxico, de 1917, e da
Alemanha, de 1919 (a clebre Constituio de Weimar), que alteraram o
fundamental do relacionamento jurdico entre o Estado e a economia. No
caso brasileiro, a Constituio de 1934 deu esse primeiro passo (apesar de

10O que importou no s a consolidao dos direitos fundamentais de segunda


dimenso em seu carter material, mas tambm o nascimento de processos
administrativos relaes jurdico-administrativas processuais de segunda
dimenso, nos quais o devido processo legal no se prestar a inibir a ao do Estado,
mas sim a provoca-la. Situao que implicar correspondentes processos de outras
dimenses no que respeita s prximas mutaes do Estado Administrativo. Cf.
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: Princpios Constitucionais, a
Lei 9.784/1999 e o Cdigo de Processo Civil/2015. 5 ed. So Paulo, SP: Malheiros
Editores, 2017, pp. 74-79.

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a Revoluo de 1930 e respectiva legislao autoritria terem


desempenhado papel relevante11).
J pautado pelas normas constitucionais, o Estado se reapropriou da
economia: no s no sentido de prestar benefcios s pessoas privadas,
mas tambm por meio de decises-chave e da titularidade de bens e
fatores de produo (e sua administrao), passando pela fixao de
normas jurdicas disciplinadoras do comportamento dos agentes
econmicos. Foi a positivao de normas jurdicas sobretudo nas
Constituies que consolidou o papel reservado ao Direito nas relaes
econmicas, transmudando o Estado-Administrao para Estado-de-
Bem-Estar-Social. De omissivo, o Estado foi transformado em prestador.
Logo, as relaes econmicas travadas pelo Poder Pblico foram
elevadas ao grau mais importante da normatividade: passaram a integrar
a Constituio, tornando-se parte do fundamento objetivo de todas as
demais normas do sistema, estabelecendo deveres pblicos quanto a
determinados assuntos e declarando direitos fundamentais de cunho
econmico. Por isso, no ser demais dizer que as Leis Fundamentais
constituram Estados que at ento no existiam, os quais continham, mas
muitas vezes nem sequer se pareciam com o Estado Administrativo
original.
Bem vistas as coisas, antes era a Administrao Pblica dos rgos, do
poder de polcia, dos bens e de alguns servios. Aos Poderes Pblicos
estava constitucionalmente vedado se envolverem na economia, vez que
dela haviam sido expulsos pelas revolues setecentistas. Ocorre que este
Estado-Administrao tipicamente Guarda-Noturno, pois zelava pela
segurana sem perturbar o descanso das pessoas privadas foi
constitucionalmente transformado no Welfare State, no Estado-de-Bem-
Estar Social, que imediatamente prestava servios s pessoas privadas.
Esta alterao formal veio acompanhada na severa modificao do
papel substancial reservado ao Estado: no mais lhe cabia manter o status
quo (garantindo a ordem e segurana pblica: poder de polcia), mas sim
constituir novas situaes at ento inexistentes (benefcios sociais
coletivos: servios pblicos). O Estado-de-Bem-Estar Social sobretudo
um Estado prospectivo, que visa a modificar o status quo, por meio da
tutela ativa de direitos sociais. Porm, as transformaes no foram
apenas estas.
Depois dessa viragem histrica, o Estado passou a conviver com a
Administrao interventiva e promocional, ampliando paulatinamente

11Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Anotaes sobre a Histria do Direito Econmico


Brasileiro (Parte I: 1930-1956). Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Vol.
2, 6, 2004.

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seu espectro de ao. Para alm da reserva quanto polcia


administrativa, o Poder Pblico viu-se obrigado a produzir bens e
servios e disciplinar a economia alm de estabelecer regras e sistemas
de controle referentes a abusos. Isso at descobrir o maravilhoso mundo
do poder econmico das empresas estatais.

IV. A SEGUNDA GRANDE MUTAO: O ESTADO-EMPRESRIO


Tal como em tantos outros aspectos das transformaes do Estado
Administrativo, tambm no caso das estatais o caso brasileiro peculiar.
O tema foi inicialmente positivado na legislao infraconstitucional,
acompanhando as polticas pblicas definidas ad hoc pelos governantes:
aos poucos, com variaes de intensidade, foram criadas autarquias
econmicas (a Caixa Econmica Federal, criada em 1861, exemplo
marcante), empresas pblicas e sociedades de economia mista. As
subsidirias e respectiva multiplicao de espectro d-se durante a
dcada de 1970 a impulsionar o denominado milagre econmico,
combinado com inflao, endividamento externo e incremento das contas
pblicas.12
Tambm aqui, o assunto assumiu tamanha importncia que passou a
ser incorporado ao texto constitucional. Isso se deu depois do primeiro
momento de relacionamento constitucional do Estado-Administrao
brasileiro com a economia: de incio, o bem-estar; em seguida, as
sociedades empresariais. O esboo de tais previses comea na
Constituio de 1946, em parcos dispositivos relativos s empresas
estatais (limitados s proibies da celebrao de negcios e acumulao
de cargos por parte de servidores pblicos: arts. 48, 181 e 185). O
constituinte ainda no se preocupara com a criao, funcionamento e
limites das sociedades empresariais pblicas.
Apesar disso, justamente a partir dessa poca que se consolida o
Estado-Empresrio como tcnica por meio da qual o Poder Pblico veio
a se tornar um dos principais agentes econmicos brasileiros (seno o
principal), muitas vezes em situaes monopolsticas (rectius: privilgios
criados pelo legislador). Nesse cenrio, em 1952 foi fundado o Banco
Nacional de Desenvolvimento Econmico BNDE (Lei n 1.628), com o
escopo de acelerar o processo de diversificao industrial por meio do

12A esse respeito e por todos, cf. NUNES, Antnio Jos Avels. Industrializao e
Desenvolvimento: a economia poltica do modelo brasileiro de desenvolvimento.
So Paulo, SP: Quartier Latin, 2005.

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reaparelhamento e fomento. Em 1953, criou-se a Petrleo Brasileiro S. A.


Petrobras (Lei n 2.004), calcada tambm na campanha pblica contra a
espoliao dos trustes internacionais. Tais exemplos demonstram que
o Estado transmudou-se e passou a fomentar e a participar de empresas
privadas, bem como constituir as suas prprias: j no era mais o gestor
de rgos, bens e servios pblicos, mas sim agente econmico de
especial envergadura.
Pois foi na Constituio de 1967 que o tema assumiu a estatura que
hoje conhecemos. O art. 163, em seguida positivao expressa do
princpio da subsidiariedade, consigna preceito significativo em seu 2,
que, pela primeira vez, traz ao nvel constitucional as expresses empresa
pblica e sociedade de economia mista:

Na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblicas, as


autarquias e sociedades de economia mista reger-se-o pelas normas
aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e das
obrigaes.

Em seguida, o 3 exclui privilgios tributrios de empresa pblica


que explorar atividade no monopolizada, submetendo-as ao mesmo
regime aplicvel s empresas privadas.
Veja-se bem a relevncia que o tema assumiu na configurao do
Estado brasileiro. O Poder Constituinte j no mais se preocupava apenas
com a trade clssica (organizao do Estado, regime de governo e
direitos fundamentais), unida aos direitos sociais, mas ia alm: a
explorao da atividade econmica por meio de empresas sob controle
societrio do Estado tornou-se assunto importante demais para ser
relegado ao estatuto infraconstitucional. Isso fez com que o legislador
ordinrio muitas vezes acionado pelo Executivo (decretos-lei e
iniciativa de lei) se sentisse muito vontade para multiplicar as
instncias de poder econmico estatal. O Estado Administrativo
brasileiro desdobrou-se num grande empresrio.
Conforme prenunciado pela matriz constitucional de 1967, as
sociedades empresrias pblicas aumentaram em nmero e atividade,
transformando-se em elemento decisivo para o modelo econmico
brasileiro. Se fato que o legislador ordinrio no se esforou em
prestigiar as liberdades econmicas clssicas (livre iniciativa e livre
concorrncia foram relegadas s folhas de papel), o mesmo no se deu
quanto criao de empresas estatais. Como destacou Alberto Venncio
Filho:

pode-se dizer que a Constituio de 1967 adotou uma linha em que tenta coibir

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a interveno do Estado, atribuindo iniciativa privada a maior


responsabilidade pela condio das atividades econmicas. Constando tais
princpios de normas programticas, no representaram, entretanto, nenhuma
mudana na orientao que at ento vinha sendo seguida pelo Estado
brasileiro, que cada vez mais aumente a esfera de interferncia na atividade
econmica, seja atravs da simples regulamentao, seja atravs da explorao
direta dessas atividades econmicas. 13

Em outras palavras, o Estado-Administrao passou a agir


continuamente no cenrio econmico (no mais s a intervir, portanto).
Outrora excepcionais, as sociedades empresrias sob o poder de controle
do Estado tornaram-se dado usual do cotidiano. Desde ento, integram a
Constituio brasileira e conformam a compreenso que possamos ter do
Estado.
Ocorre que, conforme anota Luiz Aranha Corra do Lago, o perodo
de 1967-1973 caracterizou-se como o de maior intensidade de criao de
novas empresas pblicas no Brasil [...] foram criadas, entre 1968 e 1974,
231 novas empresas pblicas (sendo 175 na rea de servios, 42 na
indstria de transformao, 12 em minerao e 2 na agricultura). 14 Caio
Tcito traz informao que confirma essa ordem de grandeza: em estudo
feito pela Fundao Getlio Vargas, em 1970, entre as 20 maiores
indstrias brasileiras, 10 eram empresas estatais.15 Com isso, como
anotou Werner Baer, as empresas estatais dominavam os setores de:

ao, minerao e produtos petroqumicos e controlavam mais de 80% da


capacidade geradora de energia e a maioria dos servios pblicos. Calcula-se
que em 1974, entre as cem maiores empresas (em valor de ativos), 74% dos
ativos combinados pertenciam a empresas estatais, enquanto nas 5.113
maiores empresas, 37% dos ativos pertenciam a estatais. Da mesma forma, os
bancos estatais representavam um papel predominante no sistema financeiro.
Dos 50 maiores bancos (em termos de depsitos), os estatais eram responsveis

13 VENNCIO FILHO, Alberto. Interveno do Estado e Liberdade Econmica no


Direito Constitucional Brasileiro. In: Paulo Bonavides, et. al. As Tendncias Atuais do
Direito Pblico: Estudos em Homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo
Franco. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 1976, p. 449.
14 LAGO, Luiz Aranha Corra do. A retomada do crescimento e as distores do

milagre: 1967-1973. In: Marcelo de Paiva Abreu (Org.). A Ordem do Progresso: Cem
Anos de Poltica Econmica Republicana, 1889-1989. Rio de Janeiro, RJ: Campus,
1990, p. 268.
15 TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo, SP: Saraiva, 1975, p. 194.

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NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO: DE OMISSIVO A HIPERATIVO

por cerca de 56% do total de depsitos em 1974 e por cerca de 65% dos
emprstimos feitos ao setor privado.16

A toda evidncia, tais empresas no surgiram do nada, nem foram


isentas de custos. A ampla maioria delas, desde da edio do Decreto-lei
n 200/1967 (Organizao da Administrao Federal), foi criada pela Unio e
instalada por meio de emprstimos em moeda estrangeira (aumentando
o endividamento pblico por vias transversas). Ao controlar empresas,
verbas e obras pblicas, o governo federal direcionava os investimentos
e a alocao de recursos nacionais.
Com o passar do tempo, o outrora acanhado Estado Administrativo
tornou-se um enorme e desajeitado Estado-Empresrio, atuando em
minerao (Companhia Vale do Rio Doce); ao (Companhia Siderrgica
Nacional CSN; Companhia Siderrgica Paulista COSIPA; Usinas
Siderrgicas de Minas Gerais USIMINAS; Companhia de Ferro e Ao
de Vitria COFAVI; Siderrgica Brasileira SIDERBRS); petroqumica
(Petrleo Brasileiro S.A. PETROBRAS; Petrobras Qumica
PETROQUISA); ferrovias (Rede Ferroviria Federal S.A. RFFSA;
Ferrovia Paulista S.A. FEPASA); transportes martimos (Cia.de
Navegao Lloyd Brasileiro; Cia. de Navegao do S. Francisco; Servios
de Transportes da Bahia de Guanabara; Empresa de Navegao da
Amaznia; Cia. Brasileira de Dragagem; Cia. Docas da Guanabara; Cia.
Docas do Par); telecomunicaes (Cia. Telefnica Brasileira CTB;
Telecomunicaes do Rio de Janeiro TELERJ; Telecomunicaes de So
Paulo TELESP; Empresa Brasileira de Telecomunicaes EMBRATEL;
Telecomunicaes do Paran TELEPAR; Telecomunicaes de Minas
Gerais TELEMIG; Cia. Riograndense de Telecomunicaes CRT;
Telecomunicaes Brasileiras, S.A. - TELEBRAS) e eletricidade (Cia.
Brasileira de Energia Eltrica CBEE; Cia. Hidroeltrica do S. Francisco
CHESF; FURNAS Centrais Eltricas; Cia. Paulista de Fora e Luz CPFL;
Centrais Eltricas do Sul do Brasil ELETROSUL; Centrais Eltricas
Brasileiras ELETROBRAS). Apesar de os exemplos no serem
exaustivos nem ao nvel federal, nem estadual, nem municipal ou
distrital , demonstram a amplitude da presena do Estado nos mais
importantes setores da economia brasileira.
Ocorre que, de meados de 1970 ao incio dos anos 1980, houve a
transio marcada pelos choques do petrleo, unidos ao crescimento da
inflao e da dvida externa que, como j dito, decorreu tambm da
magnitude dos investimentos pblicos em empresas controladas pelo

BAER, Werner. A Economia Brasileira. 2 ed. Trad. Edite Sciulli. So Paulo, SP:
16

Nobel, 2003, p. 98.

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165 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS

Estado. A dvida pblica foi aumentada e exposta variao cambial. O


clmax deu-se em 1979, atravs da potencializao recproca de fatos
econmicos: inflao; choques do petrleo; taxas de juros mundiais e
fatores climticos adversos agricultura. Como resultado, essas empresas
tornaram-se cada vez mais dependentes do governo e das dvidas para
financiar seus projetos de investimento. O dficit pblico chegava
prximo ao insustentvel.
Isso fez com que, a partir de 1985, o fenmeno da interveno do
Estado na Ordem Econmica ganhasse novos foros: os assim
denominados choques econmicos (por exemplo, os Planos Cruzado;
Bresser; Vero; Collor etc.), que submeteram a economia privada.
Instalou-se a ciranda inflacionria, que gerou contnua sucesso de
planos econmicos, cuja ampla maioria envolveu congelamento de
preos e salrios, intervindo fortemente em contratos privados e pblicos.
Nada tinha de omissivo nem de bem-estar esse Estado-Administrador.
Com a estabilizao econmica promovida a partir de 1994 com o
Plano Real (Lei n 9.069/1995), foi desnudado o cenrio trgico em que se
encontrava o Estado-Empresrio brasileiro: empresas estatais
superendividadas, com baixa capacidade de desenvolvimento e
estruturao deficitria. Salvo excees, o Estado Administrativo
brasileiro revelou-se um pssimo empresrio prestando-se a
institucionalizar o hbito oitocentista dos favores privados com verbas
pblicas. Igualmente devido a tais razes, o Estado-Empresrio tornou-
se coadjuvante de outros Estados, dois dos quais sero tratados a seguir:
o Estado-Regulador e o Estado-de-Garantia.

V. A TERCEIRA GRANDE MUTAO: O ESTADO REGULADOR E O


ESTADO DE GARANTIA
Como vimos, o Estado-Administrao cresceu tanto em termos
qualitativos quanto quantitativos. Se bem analisarmos a histria
constitucional brasileira, o art. 21 da atual Constituio representativo
dessa hipertrofia das atividades atribudas Unio (alm da abertura do
art. 173, quanto a empresas estatais, e do art. 174, relativamente
regulao e planejamento econmico17).

17Ampliar em MOREIRA, Egon Bockmann. Qual o Futuro do Direito da Regulao


no Brasil? In: Carlos Ari Sundfeld; Andr Rosilho (Orgs.). Direito da Regulao e
Polticas Pblicas. So Paulo, SP: Malheiros Editores/SBDP, 2014, p. 107-139.

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166 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO: DE OMISSIVO A HIPERATIVO

Esse aumento desmedido, em tempos nos quais inexistia zelo fiscal (a


Lei de Responsabilidade Fiscal data de 2000) nem controle adequado das
estatais (a Lei das Estatais de 2016), fez com que o Estado
Administrativo se tornasse um grande e excntrico empresrio (sem as
vicissitudes privadas, como a falncia de sociedades mal geridas e a
responsabilizao de seus gestores). Afinal de contas, nem todos podem
contar com um scio controlador que tem presuno de liquidez, em
sociedades empresariais revestidas de privilgios legais (mas cujos
diretores eram orientados por diretrizes polticas). evidente que esse
alargamento irresponsvel traria, mais dia menos dia, complicaes
fiscais (a ausncia de receita a suportar as empresas e a dificuldade em
manter programas mnimos de bem-estar ao mais vulnerveis).
Demais disso, ao antigo Estado-Administrao tambm foram
atribudas competncias para a prestao do servios normativamente
denominados de pblicos (a integrar a ideia de Estado-de-Bem-Estar de
Estado-Empresrio). A ele foi cometida a incumbncia de assegurar a
adequada prestao desses servios pblicos majoritariamente de forma
direta (responsabilidade de execuo), mas tambm por meio dos
concessionrios ou permissionrios (responsabilidade de garantia da
prestao).
Com a crise fiscal pela qual passou o Brasil, a partir da dcada de 1990
intensificou-se a prestao indireta de servios pblicos, na qual a tarefa
estatal ainda mais rdua: uma coisa fornecer o servio na justa medida
das possibilidades financeiras (e desideratos polticos); outra, bastante
mais complexa, ver se algum que detm o ttulo de expert em certa
atividade, para quem foi constituda nova situao jurdica com forte
carter mandamental (ornamentada por deveres extraordinrios e
fronteiras de ganhos), est bem executando o contrato.
O dficit nas contas pblicas (alm de diretrizes polticas), esvaziou o
Estado-Empresrio, que se viu na contingncia de privatizar empresas e
atividades estatais: seja por meio da despublicatio absoluta (privatizao
material, em que transfere a titularidade dos bens e servios a pessoas
privadas p. ex., o caso dos bancos e das mineradoras), seja por meio de
contratos (privatizao formal, em que transfere a execuo da atividade,
por prazo certo, a particulares com autonomia a de gesto dos bens e
servios delegados p. ex., as concesses de servio pblico).
Ora, a privatizao formal traz consigo o dever de fiscalizar as
concesses, imputado ao concedente para verificar se o concessionrio
executa o contrato tal como previsto em lei e nos regulamentos (gerais e
setoriais), zelando pela boa prestao daquele servio normativamente
qualificado como pblico. Esta fiscalizao tem dupla perspectiva
funcional: frente ao concessionrio, para supervisionar o cumprimento

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167 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS

dos deveres e obrigaes contratuais; frente aos usurios, para garantir a


adequada prestao do servio. O que d origem a vrias relaes
multipolares e direitos subjetivos pblicos, ampliando a complexidade
das relaes jurdico-administrativas.
Por conseguinte, o Estado deixa de empreender e passa a regular e a
garantir. No mais Estado-Empresrio nem Estado-de-Bem-Estar, mas
Estado-Regulador e/ou Estado-de-Garantia. Afinal, como consignou
Gomes Canotilho, o exerccio de servios pblicos por pessoas privadas
implica:

to somente a escolha de uma forma outra de prossecuo das tarefas pblicas.


O Estado permanece responsvel, mas a tarefa pode ser prosseguida e
executada com mais efectividade, eficincia e economicidade se se adoptarem
os novos padres de organizao.18

Esta responsabilidade tem razo de ser: o servio permanece pblico,


pois normativamente imputado ao Estado. Ser por meio da regulao
que o Estado garantir a prestao adequada do servio que lhe foi
normativamente atribudo.
Mas note-se que no se trata de atitude passiva, que porventura
autorizasse a inrcia estatal muito pelo contrrio. Engana-se quem
reputa que as tarefas do Estado tornam-se simples e menos trabalhosas
depois da despublicizao. Ou que isso pode atenuar a regulamentao
da atividade concedida: freer markets, more rules o ttulo do livro de
Stephen K. Vogel que sintetiza a constatao de que liberalizar tem como
consequncia a expanso da regulao (em extenso e intensidade). 19 No

18 GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. O Direito Constitucional passa; o Direito


Administrativo passa tambm. Studia Juridica, Vol. 61: Estudos em Homenagem ao
Prof. Doutor Rogrio Soares (Ad Honorem, 1), 2001, p. 717.
19 Vogel prova empiricamente que a liberalizao implicou o crescimento das

atividades pblicas. A velha regulao foi substituda e incrementada pela nova e mais
intensa reregulao: in most cases of deregulation, governments have combined
liberalization with reregulation, the reformulation of old rules and the creation of new
ones. Hence, we have wound up with freer markets and more rules. In fact, there is
often a logical link: liberalization requires reregulation. VOGEL, Steven. Freer
Markets, More Rules: Regulatory Reform in Advanced Industrial Countries. New
York, NY: Cornell University Press, 1996, p. 3. A liberalizao exigiu a reorganizao
do controle pblico e de seu exerccio tanto ao expandir a regulao quanto ao
estabelecer complexas estratgias regulatrias em termos nacionais, comunitrios e
globais.

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168 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO: DE OMISSIVO A HIPERATIVO

mesmo sentido, Maria Manuel Leito Marques escreveu que:

muitas vezes a privatizao de uma actividade conduziu produo de


regulao complexa e densa e criao de novas autoridades reguladoras
pblicas, que se encarregaram de organizar os mercados em matria de preos,
qualidade, investimentos, fomento da concorrncia e proteco dos utentes.
Assim, mesmo que as principais empresas tenham sido privatizadas e o acesso
liberalizado, certos mercados como o da energia ou das telecomunicaes, no
perderam, por ora, a sua natureza de mercados regulados.20

Isto , Estado-Regulador no sinnimo de Estado Mnimo, mas


persiste sendo um grande Estado que se retrai em algumas reas
(execuo direta) e, simultaneamente, se expande em outras tantas
(regulao e garantia da prestao).
O que se acentua no setor de servios pblicos, nos quais as polticas
de privatizaes obrigaram a uma densificao da regulao. 21 No
Brasil, a conjugao da reserva constitucional de servios pblicos com a
ampliao dos agentes que o prestam em regime de Direito Privado
Administrativo (alguns sujeitos aos efeitos do mercado concorrencial)
exige nveis mais intensos e profundos tanto da regulao como da
fiscalizao e garantia.
Este o retrato do incremento das tarefas estatais em decorrncia das
privatizaes de servios pblicos e de atividades econmicas outrora de
titularidade estatal. O Estado Administrativo os transfere a fim de obter
vantagens coletivas, muitas vezes em contratos que contm obrigaes
outrora no detidas pelo antigo Estado-Empresrio:

Concesses nas quais o Estado assume sobretudo tarefas de garantia e


controlo, uma vez que a sua tradicional responsabilidade de execuo
(Erfllungsverantwortung) tende a ser substituda por uma responsabilidade de
garantia da prestao (Gewhrleistungsverantwortung) ou, at, por uma mera
responsabilidade de controlo ou fiscalizao (Beobachtungsverantwortung).22

20 MARQUES, Maria Manuel Leito. O Acesso aos Mercados Regulados e o Direito da


Concorrncia. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Vol. 1, 3, 2003.
21 MOREIRA, Vital. Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra:

Almedina, 1997, p. 43.


22 ESTORNINHO, Maria Joo. Concesso de Servio Pblico: que futuro? Direito e

Justia, Vol. Especial (VI Colquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo), 2005, p.


22. Sobre o dever estadual de garantia na fase ps-privatizao, ampliar em
GONALVES, Pedro Costa. Entidades Privadas com Poderes Pblicos: O Exerccio

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169 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
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As tarefas so mais difceis de ser realizadas e exigem ainda maior


responsabilidade em sua concretizao.
Com efeito, se for verdadeiro que o Estado Administrativo abdicou de
algumas das atividades prestacionais que o caracterizaram durante quase
meio sculo (conjugadas nas vestes do Estado-de-Bem-Estar e do Estado-
Empresrio), isso, contudo, no pode ter como consequncia a volta a um
passado marcado pela passividade estatal. Como anota Pedro Costa
Gonalves, a despublicizao no implica a batida em retirada do
Estado, nem, ao jeito de um renovado laissez-faireism, a entrega da
economia s leis de mercado ou a leis jurdicas de mera definio,
enquadramento e proteco da economia e da concorrncia.23 O atual
Estado de Garantia:

foi chamado a assumir uma nova posio de garante da realizao de dois objectivos
ou interesses fundamentais: por um lado, o correcto funcionamento dos sectores e
servios privatizados (...), e, por outro, a realizao dos direitos dos cidados,
designadamente dos direitos a beneficiar, em condies acessveis, de servios
de interesse geral.24

Com efeito, a compreenso do Estado-de-Garantia exsurge com


clareza num ambiente de privatizao material, no qual o Estado-
Administrao se retira e por isso garante a disponibilizao e a
qualidade de bens e servios outrora seus, mas agora de titularidade

de Poderes Pblicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funes


Administrativas. Coimbra: Almedina, 2005, p. 158-170; e GONALVES, Pedro Costa.
A Concesso de Servios Pblicos: uma aplicao da tcnica concessria. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 7-23/176/239 e ss. Cf. tambm SCHIMIDT-ASSMANN, Eberhard.
La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema: Objetos e
Fundamentos de la Constitucin Sistemtica. Trad. Mariano Bacigalupo, et. al.
Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica/Marcial Pons, 2003, p 179-186; e
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. O Estado Garantidor: claros-escuros de um
conceito. In: Antnio Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Coords.).
O Direito e o Futuro, o Futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008, p. 571-576.
23 GONALVES, Pedro Costa. Direito Administrativo da regulao. In: Pedro Costa

Gonalves. Regulao, Electricidade e Telecomunicaes: estudos de Direito


Administrativo da Regulao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 9-11.
24 GONALVES, Pedro Costa. Direito Administrativo da regulao. In: Pedro Costa

Gonalves. Regulao, Electricidade e Telecomunicaes: estudos de Direito


Administrativo da Regulao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 9-11.

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170 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO: DE OMISSIVO A HIPERATIVO

privada. Mas se bem verdade que a Administrao de garantia mais se


coaduna ao cenrio da reduo material da atividade administrativa, fato
que a privatizao formal (concesses, permisses, PPPs, etc.) tambm
traz consigo forte carga de deveres de fiscalizao e garantia. Sobremodo
no caso brasileiro, insista-se, que conserva o foro constitucional para os
servios pblicos. por meio da regulao e da fiscalizao que a
Administrao Pblica preserva a eficiente prestao do servio. O que se
tem uma tcnica diferenciada para a realizao da tarefa que foi
primariamente cometida aos Poderes Pblicos.
Porm, as incidncias do Estado-Regulador e do Estado-de-Garantia
no se encerram nas privatizaes tradicionais. Se refletirmos bem, um
dos principais efeitos da Lei Anticorrupo (Lei n 12.846/2013), ao
atribuir deveres positivos de compliance e whistle-blowing s empresas e
pessoas privadas, foi o de delegar, ope legis, competncias pblicas (ou, ao
menos, compartilh-las). O Estado deixou de ter atribuies privativas
relativamente ao controle da corrupo e as transferiu materialmente s
sociedades empresariais pblicas e privadas , atribuindo-lhes deveres
certos e proativos quanto fiscalizao e denncia (funcionalizando o
contrato societrio).
Inclusive, o Estado Administrativo no fiscaliza, mas divulga manuais
e critrios de controle da corrupo, a fim de que as pessoas privadas os
institucionalizem e se responsabilizem por isso, sob pena de o non facere
quod debeatur implicar a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica.25
Note-se bem essa peculiaridade: o Estado Administrativo passou a
Estado-de-Bem-Estar por meio do reconhecimento normativo de direitos
subjetivos pblicos. Quase 100 anos depois, o princpio da legalidade passa
a atribuir deveres subjetivos pblicos s pessoas privadas, cujo respeito
regulado pelo Estado, que se incumbe de garantir o seu cumprimento
(sob pena de severas sanes de Direito Econmico). Porm, se isso j
peculiar, fato que a configurao normativa de deveres fundamentais

25Tais manuais e sistemas so positivados pelo Estado-Administrao e se encontram


disponveis em: <http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-
anticorrupcao>. Acesso em: 20 de junho de 2017. A respeito das peculiaridades
extraordinrias da Lei Anticorrupo brasileira, cf. MOREIRA, Egon Bockmann;
BAGATIN, Andreia Cristina. Lei Anticorrupo e quatro de seus principais temas:
Responsabilidade Objetiva, Desconsiderao Societria, Acordos de Lenincia e
Regulamentos Administrativos. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Vol.
12, 47, 2014. Sobre a delegao de competncias dessa ordem e por todos, cf. a
magnfica obra GONALVES, Pedro Costa. Entidades Privadas com Poderes
Pblicos: O Exerccio de Poderes Pblicos de Autoridade por Entidades Privadas
com Funes Administrativas. Coimbra: Almedina, 2005.

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171 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS

assume especial relevncia ao estudarmos o Estado-Ambiental.

VI. A QUARTA GRANDE MUTAO: O ESTADO AMBIENTAL


Simultaneamente aos fenmenos prestacional, empresarial,
garantstico e regulador, o Estado Administrativo tambm se
transformou num Estado-Ambiental. Isso porque, a partir do momento
em que a temtica ecolgica se tornou um dos tpicos de maior relevncia
tanto nacional quanto internacionalmente, o legislador no hesitou em
al-la ao nvel normativo constitucional positivando deveres
fundamentais a todos os habitantes e competncias diferenciadas aos
Poderes Pblicos.
O Estado-Ambiental molda o direito constitucional tica da
responsabilidade, economia sustentvel, funo socioambiental da
cidade, ao pluralismo cultural e primazia do bem-estar social atravs da
premissa da dignidade da pessoa humana e da democracia.26 Como Peter
Hberle destacou, o Estado Constitucional responsvel pelas futuras
geraes e, dada essa tarefa, encontra-se incumbido do dever de
desenvolver aes protetivas ao meio ambiente, nada mais sendo do que
uma prorrogao congenial do Estado-de-Bem-Estar do sculo XX.27 Pela
interveno estatal e responsabilidade solidria em matria ambiental, as
polticas pblicas urbanas, de desenvolvimento e sociais devem se
moldar aos princpios e diretrizes ambientais, com a formao de um
Estado Ambiental de Direito.

26 O Estado de Direito Ambiental recebe diversas denominaes, todas se reportando a


um mesmo significado. Assim, Jess Jordano Fraga refere-se ao Estado Ambiental de
Direito, enquanto que Jos Joaquim Gomes Canotilho o trata como Estado
Constitucional Ecolgico. Cf. JORDANO FRAGA, Jess. El Derecho Ambiental del
Siglo XXI. Revista de Direito Ambiental, Vol. 9, 36, 2004; e GOMES CANOTILHO,
Jos Joaquim. Estado Constitucional Ecolgico e Democracia Sustentada. In: Heline
Sivini Ferreira; Jos Rubens Morato Leite (Orgs.). Estado de Direito Ambiental:
tendncias, aspectos constitucionais e diagnsticos. Rio de Janeiro, RJ: Forense
Universitria, 2004, p. 3-16. Ingo Sarlet, Paulo Affonso Leme Machado e Tiago
Fensterseifer trazem mais de 12 expresses que exteriorizam tais ideias. Cf. SARLET,
Ingo Wolfgang; MACHADO, Paulo Affonso Leme; FENSTERSEIFER, Tiago.
Constituio e Legislao Ambiental Comentadas. So Paulo, SP: Saraiva, 2015, p. 35-
36.
27 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hctor Fix-Fierro. Ciudad del

Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001.

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172 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO: DE OMISSIVO A HIPERATIVO

Com efeito, de um modelo de interferncia pontual, caracterizado por


legislaes esparsas e difusas e instrumentos de controle, a tutela do meio
ambiente recebe um modelo de interferncia global. Nesse contexto, uma
das mudanas paradigmticas trazidas pela Constituio diz respeito s
formas como o Estado Administrativo deve atuar em relao proteo
do meio ambiente. Ou seja como pontuam Sarlet, Machado e
Fensterseifer , todos os entes federativos so chamados pela CF/88 a
atuarem legislativa e administrativamente nas matrias basilares da
nossa estrutura poltico-normativa, entre elas a proteo do ambiente. 28
Os deveres ambientais pautam, por conseguinte, o exerccio das
competncias pblicas.
Como leciona Gomes Canotilho, tais normas constitucionais so
determinantes de tarefas ou finalidades estatais e impem ao legislador e
s demais autoridades o dever de adoptar medidas de proteo
adequada ao meio ambiente, inclusive em seu carter dinmico, que
implica um permanente actualizao e aperfeioamento dos
instrumentos jurdicos destinados proteo do ambiente perante os
novos perigos de agresses ecolgicas.29 O que importa dizer que no h
imunidade nem passividade ambiental: todas as pessoas polticas, em
todas as esferas, so titulares de competncias ambientais legislativas e
administrativas o que h de se refletir de modo proativo e renovador
no exerccio das competncias atribudas aos rgos e entidades da
Administrao direta e indireta.
Demais disso, o Direito Ambiental se estrutura de modo a conjugar os
direitos fundamentais ao meio ambiente ecologicamente equilibrado aos deveres
fundamentais de preservao ambiental. O que importa dizer que o Estado
Administrativo Ambiental detentor de competncias caleidoscpicas,
que instalam relaes jurdicas bilaterais, multipolares e difusas,
simultaneamente a defender direitos e cobrar deveres das pessoas
privadas. Daquele Estado Administrativo que primava pela omisso,
num cenrio em que as pessoas privadas no detinham direitos subjetivos
pblicos, tudo mudou: hoje, so direitos e deveres a se integrar na
vivncia ambientalista.

28 SARLET, Ingo Wolfgang; MACHADO, Paulo Affonso Leme; FENSTERSEIFER,


Tiago. Constituio e Legislao Ambiental Comentadas. So Paulo, SP: Saraiva,
2015, p. 79.
29 GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. O Direito ao Ambiente como Direito

Subjectivo. In: Jos Joaquim Gomes Canotilho. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 182.

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173 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
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VII. CONSIDERAES FINAIS: O ESTADO ADMINISTRATIVO QUE


NO SE CANSA DE SURPREENDER

Se fosse possvel a um jurista particularmente interessado pelas coisas do


direito pblico entrar no sono da princesa da fbula, no precisaria deixar
correr os cem anos para descobrir atnito que sua volta tudo mudou.
Bastava-lhe ter esperado pelo desencanto dos ltimos vinte anos e verificaria
que o seu castelo de construes e os seus servidores estariam
irremediavelmente submersos no silvado duma nova realidade, perante o qual
se encontravam indefesos. E o dramtico, quase trgico, que no h foras
benfazejas que rasguem novas clareiras e tracem novas sendas para um
regresso ao velho mundo, como numa readmisso ao paraso e, apesar de
tudo, de muitos lados se nota o esforo para mergulhar na realidade com um
arsenal obsoleto e, pior ainda, com um pathos dissonante com os tempos. Como
um cavaleiro de elmo emplumado que galhardamente lanasse um repto a um
carro de assalto.30

Com estas palavras, carregadas de poesia, Rogrio Soares fez a


abertura de seu proftico Direito e Sociedade Tcnica, originalmente
publicado ao final da dcada de 1960.
Mal sabia o Mestre que, quase cinquenta anos depois, o desencanto
do jurista d-se da noite para o dia: o sono da princesa no precisa ser
longo. De um dia para o outro, o Estado Administrativo no se cansa de
surpreender queles que dele esperavam algum comportamento
preconcebido. O que apenas aumenta os incentivos para que olhemos
com ateno o Estado que nos cerca, abdiquemos de vises
preconceituosas e nos dediquemos a desenvolver novas ferramentas para
o seu exame. Esse o chamado que no cessa de nos conclamar ao estudo
apurado do Estado Administrativo brasileiro.

30SOARES, Rogrio Ehrhardt. Direito Pblico e Sociedade Tcnica. Coimbra: Editora


Tenacitas, 2008. A primeira edio de 1969.

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174 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
NOTAS SOBRE O ESTADO ADMINISTRATIVO: DE OMISSIVO A HIPERATIVO

VIII. REFERNCIAS

ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formao da Teoria do Direito


Administrativo no Brasil. So Paulo, SP: Quartier Latin, 2015.

BAER, Werner. A Economia Brasileira. 2 ed. Trad. Edite Sciulli. So


Paulo, SP: Nobel, 2003.

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de


Direito Administrativo, Vol. I. 2 ed. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 1979.

COMPARATO, Fbio Konder. Legitimidade do Poder de Reforma


Constitucional. In: Fbio Konder Comparato. Direito Pblico: Estudos e
Pareceres. So Paulo, SP: Saraiva, 1996.

ESTORNINHO, Maria Joo. Concesso de Servio Pblico: que futuro?


Direito e Justia, Vol. Especial (VI Colquio Luso-Espanhol de Direito
Administrativo), 2005.

GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria


da Constituio. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2002.

______. Estado Constitucional Ecolgico e Democracia Sustentada. In:


Heline Sivini Ferreira; Jos Rubens Morato Leite (Orgs.). Estado de
Direito Ambiental: tendncias, aspectos constitucionais e
diagnsticos. Rio de Janeiro, RJ: Forense Universitria, 2004.

______. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999.

______. O Direito ao Ambiente como Direito Subjectivo. In: Jos Joaquim


Gomes Canotilho. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004.

3 JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES 1 (2017)


175 Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, 2017
REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS

______. O Direito Constitucional passa; o Direito Administrativo passa


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Submetido em: 2017-06-21
Aceito em: 2017-07-29

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