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HISTRIA DO DIREITO PORTUGS

PERIODIZAO DA HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS


28. Viso de conjunto da evoluo do Direito Portugus
A evoluo do Direito Portugus pode-se dividir em trs ciclos bsicos: o perodo de
individualizao do Direito Portugus; o perodo do Direito Portugus de inspirao Romano-
Cannica; e o perodo de formao do Direito Portugus moderno.
O primeiro ciclo compreendido entre o ano em que Afonso Henriques passa a intitular-se rei,
at aos comeos do governo de Afonso III (ou seja, de 1140 a 1248). caracterizado pela manuteno
do Sistema Jurdico Leons e substitudo, a pouco e pouco, por fontes portuguesas. Era um direito de
base consuetudinria e foraleira, expresso pelo empirismo jurdico, com predomnio da actividade dos
tabelies.
O segundo ciclo, de inspirao romano-cannica, inicia-se em meados do sculo XIII e termina
na segunda metade do sculo XVIII, onde se verifica a penetrao do Direito Comum. Este segundo
ciclo dividido em dois subperodos: a poca da recepo do Direito Romano renascido e do Direito
Cannico renovado (Direito Comum); e a poca das Ordenaes, em que a primeira decorre at a
meados do sculo XV (1446 ou 1447) e a segunda tem princpio com o incio da vigncia das
Ordenaes Afonsinas.
O terceiro ciclo designado como perodo de formao do Direito Portugus moderno,
concretiza uma viragem expressiva, tanto da cincia e da prtica do Direito como da pedagogia
jurdica. iniciado com o consulado do Marqus de Pombal, em meados do sculo XVIII e este incio
contempla datas carismticas como a da proclamao de novas directrizes por Lus Antnio Verney,
na mesma poca, a Lei da Boa Razo de 1769 e os estatutos da Universidade de 1772. Este ciclo
(perodo) subdivide-se em trs subperodos: o da poca do Jusnaturalismo Racionalista, desde a
segunda metade do sculo XVIII at Revoluo Liberal de 1820; o da poca do Individualismo
(tambm conhecida como poca Liberal), desde a segunda dcada do sculo XIX, at Primeira
Guerra Mundial (1914-1918); e o da poca do Direito Social, a partir desta ltima data, com distino
entre o Direito da Primeira Repblica (1910-1926), o Direito do Estado Novo Corporativo (1926-1974)
e o Direito posterior a 1974.

PERODO DE INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS


29. Fontes do Direito Portugus anteriores segunda metade do sculo XIII
Fontes de Direito do Reino de Leo que se mantiveram em vigor
Cdigo Visigtico permanece no territrio portugus, como Fonte de Direito, durante todo o
sculo XII. Era o nico corpo de legislao geral capaz de servir de base jurdica comum, ou ponto de
referncia, aos povos peninsulares. Foi perdendo a sua fora, dando lugar a preceitos
consuetudinrios locais e ao Direito Romano-Cannico.
Leis dimanadas de Crias ou Conclios reunidos em Leo, Coiana e Oviedo outras fontes de
Direito vigente eram as leis de Crias ou Conclios citadas em epgrafe. A Cria era um rgo auxiliar
do rei com um carcter poltico e tinha sido herdado dos Visigodos. Destas reunies extraordinrias
ou plenrias das Crias resultou a instituio das Cortes (estas divergiam das primeiras por j
contemplarem a representao da nobreza, do clero e do povo, os quais podiam propor assuntos). J

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os Conclios se caracterizavam pela sua natureza eclesistica, ainda que se confundissem com as
Crias, pela participao, em ambas, de altos dignitrios da Igreja.
A diferena residia essencialmente na entidade convocante e nas matrias e decises
proclamadas de ndole cannica ou rgia. Como tal, pode-se referir com rigor das Crias de Leo e dos
Conclios de Coiana e de Oviedo. As normas gerais que da resultaram tero sido aplicadas no nosso
pas os dezanove decreta de Leo (os que contm disposies de carcter geral) e de Coiana, que
se encontram em cartulrios portugueses, e as leis de Oviedo juradas por D. Teresa e por D. Afonso
Henriques.
Forais de terras portuguesas anteriores independncia Continuaram a ter plena eficcia
os Forais dos sculos XI e XII, que tinham sido outorgados por monarcas leoneses, nas localidades que
se transformaram em territrio portugus, bem como os de D. Henrique e D. Teresa, e os de
entidades eclesisticas e leigas.
Estes Forais (ou Cartas de Foral) eram diplomas concedidos pelo rei, ou por um senhor laico ou
eclesistico, a determinada terra, contendo normas que disciplinavam as relaes dos habitantes
entre si e com a entidade outorgante e so a espcie mais significativa das Cartas de Privilgio. Os
documentos mais rudimentares, que se estruturavam como contratos agrrios, eram as Cartas de
Povoao. Os Forais eram constitudos, essencialmente, por normas de Direito Pblico e, por vezes,
eram copiados integralmente, ou com ligeiras modificaes, dos de outras terras j existentes, ainda
que muitas disposies legais se continuassem a regular pelo Costume.
Costume conservou a sua vigncia anterior, prosseguindo a linha de normas
consuetudinrias leonesas e ocupando-se, em grande parte, do Direito Privado. Em sentido rigoroso,
o Costume o modo de formao e revelao de normas jurdicas, que se traduz na prtica constante
e reiterada de uma certa conduta (elemento material), acompanhada da convico da sua
obrigatoriedade (elemento psicolgico), embora nesta altura tivesse um sentido mais amplo,
abrangendo todas as Fontes de Direito tradicionais que no tinham carcter legislativo.

Fontes de Direito posteriores fundao da nacionalidade


Leis Gerais dos primeiros monarcas aos primeiros reis no sobrou muito tempo para a
elaborao de leis (encontravam-se mais preocupados com a consolidao da independncia, com a
definio os limites territoriais e com aces de fomento), embora tivessem feito algumas incurses
nessa rea. S no reinado de D. Afonso II existe um incremento desta prtica, atravs de um conjunto
de preceitos ordenados que resolviam o conflito entre o Direito Cannico e as Leis do Reino, a favor
do primeiro.
Forais para compensar a falta de leis gerais, so abundantes as Fontes de Direito local, como
os Forais e Cartas de Povoao, no mbito da conquista e do povoamento das terras devido
necessidade de defesa de ameaas sarracenas e leonesas.
Concrdias ou Concordatas consistiam em acordos efectuados entre o rei e as autoridades
eclesisticas, comprometendo-se reciprocamente a reconhecer direitos e obrigaes relativos ao
Estado e Igreja. Quando eram de mbito nacional designavam-se de Concrdias, quando so
negociados com o Papa chamam-se Concordatas.

30. Aspectos do Sistema Jurdico da poca


Consideraes gerais

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As condies econmicas, polticas e sociais no mbito da Reconquista Crist vo influir
largamente na evoluo do Direito da poca. No havendo preceitos gerais institucionalizados, o
Direito (especialmente o Privado) vai sendo criado pelos tabelies que o redigiam os negcios
jurdicos de acordo com a vontade concreta dos outorgantes.

Aspectos do tabelionado medieval portugus


A elaborao de textos notariais inscrevia-se como uma das principais artes medievais, de
onde se destacou a ars dictanti, como tcnica de redaco (dictare) velando pelo rigor e propriedade
lingustica dos escritos. Com a grande quantidade de documentos jurdicos, a arte de bem escrever
deslocou-se para o notariado. Os mestres de ensino notarial tinham enormes conhecimentos quer de
frmulas jurdicas, quer de gramtica e retrica, quer de noes de Direito, especialmente de Direito
Processual. Fruto da sua importncia emergiu uma tendncia associativa no seio dos notrios e desde
o sculo XII existem colgios de notrios em importantes cidades italianas. Os seus estatutos
regulavam a vida privada dos notrios, como tambm os actos notariais. Um outro acrscimo de
prestgio foi a passagem do ensino leccionado em colgios profissionais para a ars notariae leccionada
em universidades, como foram o caso das Universidades de Perugia e de Bolonha.
Em Portugal o notariado existe desde o reinado de D. Afonso II, mas h uma tradio
tabelinica anterior. Existiram vrios tipos de tabelies, dos quais se destacam os do rei, os locais de
determinada zona geogrfica, os pblicos por autoridade episcopal e os dependentes de uma
autoridade senhorial. Esta profisso foi regida pelo rei, de onde os tabelies teriam de prestar
juramento Corte (reinado de D. Dinis). Mais tarde, j no reinado de D. Fernando, os tabelies tinham
de fazer um exame de aptido, o que no se estranhava porque estavam aptos a comporem
escrituras com autoridade rgia. Com a evoluo, impunha-se aos prprios notrios escreverem em
livro de papel e as escrituras, ou documentos, tinham de ser lidos perante as testemunhas e as partes
intervenientes. A parte de datar e localizar os documentos, bem como mencionar o objecto jurdico e
os outorgantes estavam institudas aos tabelies.

Contratos de explorao agrcola e de crdito


Os contratos agrrios constituam uma caracterstica essencial da vida econmica e social da
poca medieval. Existiam dois tipos essenciais de contratos: a enfiteuse (tambm conhecida como
aforamento ou emprazamento); e a complantao; e reflectiam um movimento verificado ao longo
do sculo XII, consistindo, de um modo geral, na conquista de propriedade atravs do trabalho, que
era um conceito central do Direito Medieval.
A enfiteuse consistia num contrato em que repartia a posse da produo de um prdio
(terreno) pelos seus contraentes. Era um acordo em que o senhorio recebia do foreiro ou enfiteuta
(agricultor) uma penso anual (foro ou cnon), em regra uma parte proporcional dos frutos que o
prdio produzia. Foi manifestamente importante para o cultivo de terras arroteadas (por cultivar), ou
cuja produtividade era escassa.
A complantao tinha um objecto semelhante mas, neste caso, o prdio era cedido ao
agricultor que o fertilizava com a plantao de vinhas ou outras espcies duradouras e, uma vez
decorrido o prazo estabelecido, que era de quatro a oito anos, procedia-se diviso do prdio entre
ambos, geralmente em partes iguais.

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Outros negcios, tambm ligados terra, mas com uma funo de crdito ou financeira, eram
a compra e venda de rendas (tambm conhecida como censo consignativo) e o penhor imobilirio.
Atravs da compra e venda de rendas o proprietrio de um prdio carecido de capitais, cedia-
o a uma pessoa que deles dispusesse, em compensao de determinada soma recebida, para sempre
(que era uma prestao monetria anual imposta como encargo desse prdio). Seria uma espcie de
emprstimo a juros, sem que fosse abrangido pela proibio de usura.
O penhor imobilirio era a transmisso do prdio pelo proprietrio devedor, quer como
funo de garantia pela cedncia de capital, quer como reembolso progressivo da dvida, amortizado
pelo desfrute do prdio.

PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA


(POCA DA RECEPO DO DIREITO ROMANO RENASCIDO E DO DIREITO CANNICO RENOVADO [DIREITO COMUM])
31. O Direito Romano Justinianeu desde o sculo VI at ao sculo XI
Este ciclo da Histria Jurdica Portuguesa relaciona-se com o renascimento do Direito Romano
Justinianeu e marca o trnsito da alta para a baixa Idade Mdia. O Direito Romano no deixou
propriamente de existir, apenas se foi moldando s comunidades e s pocas e, aps ter sido quase
esquecido, voltou a ganhar importncia, em determinados locais, de onde, inicialmente, se destacam
algumas cidades italianas e certas zonas da Pennsula Ibrica.

32. Pr-renascimento do Direito Romano


Reza a lenda que o Direito Romano surgiu apenas no sculo XII, com a chamada Escola de
Bolonha, ou dos Glosadores, pressupondo-se que o Digesto teria sido casualmente descoberto, em
1135, na cidade de Amalfi, teria sido levado para Pisa (Sede da Corte Lombarda) e que o imperador
germnico Lotrio II ter promulgado uma lei que dava fora vinculativa aos textos Justinianeus.
A lenda fantasiosa, porque o Digesto j era citado antes disso e porque se articula atravs de
um conjunto de situaes e no apenas num nico episdio. O prprio Imprio Romano do Ocidente
(restaurado), cognominado de Sacro Imprio Romano-Germnico baseava o seu sistema jurdico no
Corpus Iuris Civilis Justinianeu e no Cdigo Cannico. Ainda que, com a morte de Carlos Magnum,
houvesse uma disputa de poder entre o Imprio e o Papado, a que se associaram uma srie de
factores como o progresso da cultura, o aumento da populao, o xodo para as cidades, etc. Ou seja,
h um conjunto de factores que concorrem para o estudo do Direito Romano Justinianeu, de ordem
poltica, religiosa, cultural e econmica, e no apenas um episdio isolado. Quanto recepo do
Direito Romano na Pennsula Ibrica, aps a queda do Imprio Romano, foi mais tardia, porque
depois do sculo V ele no vigorou nestes territrios, apenas foi aproveitado como fonte,
posteriormente.

33. Renascimento do Direito Romano com a Escola de Bolonha


Origens da Escola e seus principais representantes
O estudo sistemtico e a divulgao da obra jurdica Justinianeia (re)iniciou-se apenas no
sculo XII, com a Escola de Bolonha (ou dos Glosadores, ou Irneriana). As designaes tm a ver, ou
com o local onde est sediada, ou com o gnero literrio utilizado por Irnrio e pelos seus seguidores
(a glosa), ou devido ao seu fundador.

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Irnrio que confere autonomia ao estudo do Direito (j que antes se estudava includo
noutras disciplinas, como a tica e a lgica) e que prope o estudo dos textos Justinianeus numa
verso completa e original, com a supresso de extractos e resumos da poca precedente.
A Escola de Bolonha no nasceu logo como Universidade. Foi-se constituindo como Escola do
Estudo de Direito (cognominada de Lucerna Iuris Candeia do Direito), fazendo transbordar o seu
prestgio por toda a Itlia e alm desta, fazendo com que viessem estudantes de toda a parte e
transformando-se, assim, numa Universidade.
Entre os discpulos de Irnrio (que ter falecido em 1130), destacam-se os 4 doutores:
Bulgarus; Martinus; Hugo; e Jacobus. Mais tarde, sobressaem Placentino e Azo, e numa fase
decadente, Acrsio que elaborou uma colectnea sistematizando a obra dos autores precedentes.

Sistematizao do Corpus Iuris Civilis adoptada pelos Glosadores


Os Glosadores dividiram o Corpus Iuris Civilis em vrias partes por razes histricas e
didcticas. Isto deveu-se, quer pelo facto das suas colectneas no terem sido conhecidas, no seu
conjunto, ao mesmo tempo, quer para facilitar o seu estudo em cadeiras autnomas, pelas
caractersticas e amplitude diversas.
A sistematizao dos Glosadores (e que se manteve entre ns at reforma pombalina)
consiste numa diviso em 5 partes:
I Digesto Velho Livros I a XXIV (primeiros dois ttulos deste ltimo);
II Digesto Esforado Do XXIV ao XXXVIII (terceiro ttulo inclusive);
III Digesto Novo Do XXXIX ao L (ou seja, at ao final);
IV Cdigo (Codex) Nove primeiros livros do Cdigo Justinianeu;
V Volume Pequeno (Volumen Parvum) Trs ltimos livros do Cdigo Justinianeu,
onde foram acrescentadas fontes do Direito Feudal e Constituies Extravagantes de Imperadores do
Sacro Imprio Romano-Germnico. Por vezes tambm e cognominado de Autntico (Authenticum).

Mtodo de trabalho
Glosa e outros tipos de obras eram breves notas, compostas por uma simples palavra ou
expresso, que tornavam perceptveis, algumas partes de difcil ou duvidosa interpretao.
Inicialmente, eram utilizadas Glosas Interlineares, por se escreverem entre as linhas. Quando se
tornaram mais completas e extensas, referindo-se a ttulos, inclusivamente, comearam a escrever-se
nas margens dos textos, ficando conhecidas como Glosas Marginais, chegando a formar uma
exposio sistemtica (Apparatus).
Outros meios tcnicos eram: as Regulae Iuris (ou Generalia e Brocarda) que definiam, de
forma sinttica, princpios ou dogmas jurdicos fundamentais; os Casus que, a princpio, assinalavam
exemplificaes de hipteses concretas a que as normas se aplicavam e mais tarde transformaram-se
em exposies interpretativas; as Dissensiones Dominorum que davam a conhecer as posies de
diversos autores consagrados, sobre assuntos juridicamente relevantes; as Questiones, atravs das
quais, para casos controversos, se enunciavam textos e razes favorveis (Pro) e desfavorveis
(Contra) s solues que se contrapunham, concluindo-se pela interpretao prpria (Solutio); as
Distinctiones que analisavam os temas em que o tema jurdico podia ser descomposto; e as Summae
que eram temas difceis, dos quais os Glosadores mais famosos se debruavam, ultrapassando as
consideraes que tinham sido tecidas inicialmente a seu respeito.

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Os Glosadores perante o texto do Corpus Iuris Civilis o seu mtodo de trabalho era de
esclarecer as normas, de forma a poderem aplic-las nas situaes concretas, nunca se desprendendo
dos preceitos romanos o suficiente para chegarem a construes jurdicas inovadoras, tal era o seu
respeito pelo Corpus Iuris Civilis. Tiveram uma atitude dogmtica e legalista, podendo-os considerar
como ignorantes no mbito filolgico e histrico, porque o facto de desconhecerem as circunstncias
em que as normas haviam surgido levou-os a interpretaes inexactas, ou manuteno de princpios
obsoletos perante as realidades do tempo.

Apogeu e declnio da Escola dos Glosadores, Magna Glosa e ciclo pr-Acursiano


A Escola dos Glosadores teve o seu perodo ureo no sculo XII, mas nas primeiras dcadas do
sculo XIII entrou em decadncia, porque as suas finalidades estavam esgotadas. Os textos j no
eram estudados, apenas as glosas e faziam-se glosas de glosas, identificando-as apenas com uma
sigla.
Pelo segundo quartel do sculo XIII, Acrsio ordenou todas as glosas acumuladas por geraes
sucessivas de juristas, conciliando as opinies, ou apresentando as discordantes mais credenciadas,
numa obra que abrange 94960 glosas, cujo nome : Magna Glosa (Glosa Ordinria, ou apenas Glosa).
Entre ns, esta obra constituiu fonte subsidiria de Direito.
Com a Magna Glosa d-se a transio de um ciclo da Cincia do Direito, para outro, que
decorre na segunda metade do sculo XIII, com o aparecimento do Tratado (Tractatus) exposio
sistemtica da literatura jurdica e com a evoluo de certos ramos para a autonomia cientfica
como o Processo e as Normas Notariais.

34. Difuso do Direito Romano Justinianeu e da obra dos Glosadores


Na Europa em geral Causas dessa difuso
A Escola dos Glosadores e o seu papel no se circunscreveram Itlia, generalizando-se pelos
pases ocidentais, incluindo Portugal, interagindo decisivamente no nosso Direito. A difuso
romanstica efectuou-se de duas maneiras: atravs da permanncia de estudantes estrangeiros em
Bolonha e pela fundao de universidades nos vrios estados europeus.
Estudantes estrangeiros em Bolonha a afluncia de estudantes estrangeiros Escola de
Bolonha era de tal ordem que estes se passaram a agrupar por naes (Nationes), cada uma reunia
estudantes do seu pas. Normalmente, estes estudantes eram pessoas j com alguma formao
jurdica que pretendiam especializar-se e ganhar um estatuto de destaque nas suas terras de origem.
O Direito Romano penetrou nos pases europeus mais pela actuao dos juristas com formao
universitria, do que pelas imposies dos poderes pblicos.
Fundao das Universidades Assiste-se no sculo XII e XIII progressiva criao de
universidades, onde se cultivavam os ramos do saber do ensino superior, de onde se destacavam o
Direito Cannico e o Romano das colectneas Justinianeias. A escola medieval recebeu o cognome de
Estudo Geral, que era uma instituio aberta a estudantes de vrias provenincias, como local onde
um conjunto de professores ensinavam determinadas disciplinas que confeririam aos alunos (no final
do curso) o direito de ensinar em qualquer parte do mundo cristo. O nome de Universidade
apareceu depois e foi usado paralelamente com o Estudo Geral. As universidades tiveram uma origem
diversificada. As primeiras surgiram espontaneamente, a partir da evoluo de pequenas escolas pr-
existentes, monsticas, diocesanas ou municipais, sempre que um mestre local se notabilizava e

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criava discpulos numa rea cientfica, como Irnrio em Bolonha. Chama-se: ex consuetudine. Quando
resultavam do desmembramento ou separao de uma outra designavam-se: ex secessione. Isto
acontecia porque as universidades no possuam, normalmente, edifcios prprios, decorrendo as
aulas em Ss, ou Mosteiros, ou em casas arrendadas e o material didctico limitava-se a uns poucos
livros. Como eram frequentes os conflitos entre estudantes e burgueses, e uma parte dos mestres e
alunos recusavam-se a voltar ao local original, criavam-se novas universidades, como foi o caso da
Universidade de Cambridge (1209) que nasceu de uma secesso da Universidade de Oxford, ou a
Universidade de Pdua (1222) que foi um desmembramento da de Bolonha. Uma ltima origem
foram as criadas por iniciativa de um soberano, designados por: ex privilegio, normalmente sem o
prestgio de uma tradio firmada, cujos graus acadmicos s adquiririam o valor universal aps a
confirmao do Papa, como a de Palncia (1212), a de Npoles (1224) e a de Toulouse (1229). Da em
diante, sempre que se criou uma universidade, esta teria obrigatoriamente de ser confirmada pelo
Papa para ter valor.

Na Pennsula Ibrica, especialmente em Portugal


Em que poca de inicia Existem indicadores da penetrao de Direito Romano renascido na
Pennsula Ibrica, desde os finais do sculo XII, mas em zonas mais juntas ao resto da Europa. As
restantes s tiveram acesso j no sculo XIII. Contudo, considerando apenas os textos dos Glosadores,
j havia pessoas em Portugal, no tempo de Afonso Henriques, que os conheciam, como o caso do
Mestre Alberto, Chanceler desse rei, no constituindo, porm, uma recepo efectiva daqueles
textos.
Quando se verifica em escala relevante A sua recepo efectiva-se quando se comea a
verificar o seu uso nos tribunais e no tabelionato, a partir do sculo XIII. Este fenmeno de difuso da
nova cincia jurdica cultivada nas universidades, veiculada pelos juristas que tinham essa formao,
atravs da sua prtica nas esferas judiciais e notariais, foi superando o anterior empirismo jurdico.
No obstante, foi um processo lento, sobretudo para aqueles mais afastados dos centros de poder e
de conhecimento.

35. Factores de penetrao do Direito Romano na esfera jurdica Peninsular


Alm dos factores prvios outros existiram na difuso romanstica europeia.
Estudantes peninsulares em escolas jurdicas italianas e francesas
Jurisconsultos estrangeiros na Pennsula
Na segunda metade do sculo XII j havia jurisconsultos de formao estrangeira na Pennsula
Ibrica, mas s no sculo XIII essa presena significativa. Esses estudantes foram qualificados de
Hispanos, mas dado a sua afluncia, foram divididos nas naes de Portugal, Castela, Arago,
Catalunha e Navarra. Alguns atingiram grande notoriedade, como foi o caso de Joo de Deus e, em
regra estes letrados ascendiam a postos elevados na carreira eclesistica, poltica e de ensino,
tornando-se mensageiros importantes na difuso deste novo Direito. Do mesmo modo, havia um
movimento paralelo de jurisconsultos estrangeiros a deslocarem-se para a Pennsula, que
desempenhariam funes junto dos monarcas, ou exerciam docncia universitria.

Difuso do Corpus Iuris Civilis e da Glosa

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Era natural que os juristas trouxessem textos do estrangeiro, fazendo com que a existncia de
cdices, no sculo XII, fosse seguida da sua difuso no sculo XIII. Foram-se multiplicando textos do
Corpus Iuris Civilis, com a respectiva Glosa. Os testemunhos em inventrios e testamentos so prova
disso.

Ensino do Direito Romano nas universidades


Na Pennsula Ibrica as primeiras universidades foram as de Palncia e de Salamanca. No caso
portugus o Estudo Geral surgiu no tempo de D. Dinis, entre 1288 e 1290, confirmado por bula papal
de Nicolau IV, a 9 de Agosto de 1290, e instituindo a possibilidade dos discentes obterem o grau de
licenciado em Direito Cannico e Civil. A sede da Universidade viria a ser transferida de Lisboa para
Coimbra e deslocar-se-ia, entre estas duas cidades, at ao sculo XVI. Ainda cabe salientar que os
cursos jurdicos ocupavam uma posio de destaque, porque preparavam para actividades
profissionais lucrativas, que conferiam poder, sobrepondo-se inclusivamente medicina.

Legislao e prtica jurdica de inspirao romanstica


A influncia do Direito Comum tambm se revelou noutras fontes jurdicas nacionais, assim
como se reflectiram os romanismos nas disciplinas de Direito e na prtica jurdica, nomeadamente no
domnio tabelinico.

Obras doutrinais e legislativas de contedo romano


Algumas obras jurdicas (escritas em castelhano e traduzidas para portugus o que revela a
sua importncia a nvel nacional), de ndole doutrinal e legislativo, mostram a forte influncia do
Direito Comum (algumas delas snteses ou resumos dos seus princpios), revelando a sua importncia
na sua anlise como Direito Subsidirio.
Algumas obras legislativas de Afonso X, o Sbio, procuravam, no s uniformizar o Direito dos
seus reinos, mas tambm reivindicar para o monarca a criao jurdica, como o caso do Fuero Real
que se destinava s cidades que ainda no tivessem uma compilao de normas jurdicas municipais.
Outro exemplo As Siete Partidas, uma exposio jurdica de carcter enciclopdico, inspirada no
Direito Comum Romano-Cannico, mas tambm em princpios filosficos, teolgicos, religiosos e
morais, cujo nome resulta da sua elaborao em sete partes.

36. Escola dos Comentadores


No sculo XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica a que corresponde a Escola dos
Comentadores, assim chamada, porque o seu caracterstico instrumento de trabalho era o
Comentrio, semelhana dos Glosadores a respeito da Glosa.
Outros nomes se deram a esta Escola, como Escola Escolstica ou Bartolista (em aluso,
respectivamente, sua matriz cientfica, ou ao seu jurista mais representativo: Brtolo de
Sassoferrato ou ainda Escola dos Prticos ou dos Consultores).

Origem da Escola dos Comentadores e importncia da escolstica


Dois aspectos explicam a evoluo do pensamento jurdico. partida, a decadncia da Escola
dos Glosadores, incapaz de transformar o sistema romano num direito actualizado poca.

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chegada, o prestgio e a generalizao do mtodo dialctico ou escolstico, mtodo de ensino
realizado numa escola, por um mestre.
A pedagogia escolstica tinha um mtodo estruturado, centrava-se na leitura de autores
considerados como entidades detentores de um determinado conhecimento e, quando emergia uma
questo, apresentavam-se os argumentos que se propunham para cada lado, de forma a chegar a
uma concluso (solutio), refutando as opinies adversas.

Evoluo da Escola dos Comentadores principais representantes


Na passagem dos Glosadores para os Comentadores no se denota grande diferena ao nvel
do mtodo, que apenas acentuado com os Comentadores. A diferena fundamental reside no facto
dos Comentadores encararem a matria jurdica de uma perspectiva lgico-sistemtica e no
interpretativa, atravs de parmetros lingusticos, analticos e resumidos, solucionando problemas
concretos e desprendendo-se da puritana colectnea Justinianeia. Ou seja, os Comentadores superam
os Glosadores porque no se apoiavam directamente no Corpus Iuris Civilis (apenas nas Glosas
efectuadas a partir deste, de forma a facilitar o seu trabalho), mas noutras fontes, como os costumes
locais, os direitos estatutrios e o Direito Cannico.
Entre os Comentadores mais famosos encontram-se Cino, Brtolo e Baldo, no sculo XIV, e
Paulo de Castro e Jaso, no sculo XV. Brtolo foi o mais proeminente, imagem do Irnrio no sculo
XII e Acrsio no sculo XIII, de tal maneira que at foi criado um aforismo: Ningum bom jurista se
no for Bartolista.

Significado da obra dos Comentadores A opinio comum


A sistematizao dos Comentadores produziu um avano na Cincia Jurdica, em conformidade
com as exigncias da poca. Da resultou o aliceramento das instituies e disciplinas que no
tinham razes no Direito Romano, ou que este encarava casualmente. Ganhou manifesta expresso
nos Direitos Comercial, Martimo, Internacional Privado, Civil, Penal e Processual. Os seus
comentrios, pareceres e monografias criaram uma literatura jurdica prestigiada por toda a Europa.
A partir do sculo XV inicia-se o seu declnio, j que o mtodo utilizado por juristas talentosos,
que levou descoberta do verdadeiro esprito dos processos legais (ratio), conduziu estagnao e
rotineira repetio de argumentos e autores.
A Opinio Comum (communis opinio) ou mesmo a Opinio Mais Comum (magis communis
opinio) era considerada a exacta. As ordenaes Manuelinas atribuiro alcance de fonte subsidiria
Comum Opinio dos Doutores, sobrepondo-se Glosa de Acrsio, ou aos Comentrios de Brtolo.
Esta Opinio Comum era considerada, na segunda metade do sculo XIII, como a opinio de todas as
pessoas, incluindo a dos Doutores mas, na primeira metade do sculo XV, j s se refere a estes
ltimos e tida como communis opinio doctorum, ou seja, Doutrina.

37. O Direito Cannico e a sua importncia (importante saber definio)


O Direito Cannico muito valioso no estudo do Direito Portugus, prolongando-se at aos
tempos modernos. Na poca o Direito Cannico disciplinava mltiplos aspectos das relaes sociais,
que se encontram hoje confiadas legislao do Estado, alm de que, em virtude da importncia que
a Igreja sempre possuiu, o conhecimento das suas instituies e organizao dado pelo seu sistema
jurdico, apresentando grande interesse para o estudo da Histria Social e Poltica.

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38. Conceito de Direito Cannico
Cnones, no sentido amplo, abrangem todas as regras de Direito Cannico mas, em sentido
restrito, apenas as normas emanadas dos Conclios: Cnones Conciliares (as normas dos Papas
designam-se por Decretos ou Cartas Decretais).
Quanto s fontes, entende-se por Direito Cannico o conjunto de normas jurdicas que
disciplinam as matrias da competncia da Igreja Catlica, que se subdividem em Fontes de Direito
Divino e Fontes de Direito Humano. As primeiras so constitudas pela Sagrada Escritura (Antigo e
Novo Testamento) e pela Tradio. Esta encerra os ensinamentos e preceitos de Cristo, no
contemplados por escrito, mas transmitidas oralmente, consignados por herana dos Santos Padres,
que eram eclesisticos dos primeiros tempos da Igreja. As Fontes de Direito Humano contemplam o
Costume, influenciado pelos preceitos romanos, mas tambm, desde o sculo IV, pelo aumento das
normas jurdico-cannicas, como os Decretos ou Decretais dos pontfices romanos, as Leis ou Cnones
dos Conclios Ecumnicos, os diplomas emanados de autoridades eclesisticas, Concrdias ou
Concordatas, a Doutrina e a Jurisprudncia.

39. Direito Cannico anterior ao sculo XII


Qualifica-se como perodo de Direito Cannico Antigo (Ius Vetus), que decorre desde o seu
aparecimento at final do sculo XII. A uma primeira fase, caracterizada pelas Fontes de Direito
Divino, seguiu-se o progresso do Costume e das outras Fontes de Direito Humano, que so chamadas
a criar preceitos jurdico-cannicos para disciplinar situaes mais vastas e complexas.
Houve a necessidade de criar colectneas que sistematizassem estas normas e, ainda que as
primeiras tivessem origem no Oriente, vieram a difundir-se no Ocidente, com a incluso de preceitos
pontifcios e disposies conciliares respeitantes a essa parte da Europa. Duas mais importantes so a
Capitula Martini e a Collectio Hispana.
H ainda a reter que as colectneas jurdicas seculares continham preceitos sobre as matrias
eclesisticas, como as compilaes de Justiniano, as codificaes visigticas e as capitulares dos
monarcas francos.

40. Movimento renovador do Direito Cannico


A partir do sculo XII h uma grande renovao do Direito Cannico, em paralelo com o Direito
Romano, assemelhando-se at na conferncia do grau acadmico. No caso do Direito Cannico no
h um renascimento, porque a sua evoluo foi sempre progressiva (ininterrupta), embora ambos
tivessem um grande impulso no sculo XI.
Colectneas de Direito Cannico feitas desde o sculo XII Corpus Iuris Canonici
Houve uma tendncia de unificao e centralizao do sistema jurdico do Direito Cannico,
enquadrando-se, nesta linha, o Decreto de Graciano, elaborado em 1140, sendo um marco
importante do desenvolvimento deste Direito. Deve-se a este monge e professor de Bolonha, Joo
Graciano, a Concordia Discordantium Canonum, que visava coordenar, harmonizar e esclarecer os
preceitos de diversas provenincias, agrupando-os de forma sistemtica, mas no cronolgica ou
geogrfica. Embora fosse uma colectnea privada, difundiu-se como lei geral da Igreja, conta da sua
perfeio tcnica, sob o nome de Decreto.

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Seguiram-se dos Decretais de Gregrio IX (tambm designados apenas por Decretais),
colectneas de normas pontifcias, posteriores obra de Graciano, que S. Raimundo de Peafort
organizou sob solicitao de Gregrio IX. Este mesmo Papa promulg-las-ia em 1234 e dividem-se em
cinco livros, revogando as disposies cannicas posteriores ao Decreto, no includas nessas. O
Decreto e as Decretais esto para o Direito Cannico, como o Digesto e ao Cdigo esto para o Direito
Romano, em que o Decreto resumia o Direito Antigo da Igreja e, as Decretais, o Direito Novo.
Ainda apareceu um Sexto Livro, com Bonifcio VIII e outras Decretais como as Clementinas (de
Clemente V, s aprovadas j no pontificado de Joo XXII, em 1317). As decretais publicadas
posteriormente a 1317 forma agrupadas separadamente, qualificando-se como Extravagantes
Comuns, ao passo que as primeiras ficaram conhecidas como Extravagantes de Joo XXII (a palavra
Extravagantes indica textos que se encontram fora das colectneas autnticas). Estas colectneas
vieram a integrar o Corpus Iuris Canonici. Esta designao (idntica ao Corpus Iuris Civilis para o
Direito Romano Justinianeu) tornou-se corrente desde 1580, quando Gregrio XIII aprovou a verso
revista de tais compilaes.

Renovao da Cincia do Direito Cannico Decretistas e Decretalistas


As colectneas de Direito Cannico organizadas, do sculo XII ao XIV, demonstram uma
extraordinria actividade da Igreja, muito superior dos monarcas dos Estados contemporneos.
Confrontam-se dois ordenamentos de Direito Comum: um assente nesses textos e outro nos
preceitos romansticos. O principal problema poltico da poca era as relaes entre o Imprio e a
Igreja, com relevncia dos sistemas normativos civil e cannico, das quais se materializavam pela
contraposio entre a teoria do predomnio pontifcio e a imperialista da separao de poderes. Esta
desavena no se limitou ao plano especulativo ou terico, mas envolveu aspectos prticos. No
obstante, este movimento encontra-se em ligao ntima com o estudo do Direito Romano,
orientando-se pelos mesmos caminhos cientficos, cuja construo foi feita atravs do emprego
sucessivo da metodologia dos Glosadores e dos Comentadores.
Em resumo, os processos de interpretao das Glosas e dos Comentrios, que os legistas
utilizavam para o Direito Romano, foram transpostos para as colectneas do Direito Cannico,
especialmente nos Decretos e nos Decretais, e eram-lhes dado, respectivamente, a designao de
Decretistas ou Decretalistas.

41. Penetrao do Direito Cannico na Pennsula Ibrica


Consideraes Gerais
A maioria dos estudantes que se deslocavam s principais universidades eram eclesisticos e,
embora se dedicassem ao Direito Romano, orientavam-se sobretudo para o Direito Cannico. Joo de
Deus e S. Raimundo de Peafort so exemplos disso.
Concomitantemente, operou-se uma divulgao considervel de Direito Cannico, atravs de
numerosas cpias e at de tradues. Dever-se- considerar o ensino do Direito Cannico nas
universidades peninsulares, que no ter tido o nvel e prestgio do ministrado nas universidades de
renome, mas adoptou mtodos idnticos.

Aplicao Judicial do Direito Cannico

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Tinha um elevado interesse prtico o conhecimento do Direito Cannico, porque este era
aplicado, quer nos tribunais eclesisticos, quer nos tribunais civis ou seculares. Existia uma
organizao judiciria da Igreja, ao lado da do Estado.

Aplicao nos tribunais eclesisticos


O Direito Cannico era o ordenamento jurdico prprio dos tribunais eclesisticos, cuja
competncia se fixava em razo da matria (ratione materiae) e em razo da pessoa (ratione
personae). Ou seja, por um lado, havia matrias que pertenciam jurisdio da Igreja, como os seus
bens, o matrimnio, os testamentos com legados e demais benefcios eclesisticos. Por outro lado,
havia pessoas que s podiam ser julgadas nos tribunais da Igreja, como os clrigos
(independentemente da parte contrria) e a todos aqueles a quem se concedesse tal privilgio.

Aplicao nos tribunais civis


O Direito Cannico aplicava-se, tambm, nos tribunais civis. Acredita-se que ter vigorado no
territrio nacional a partir de uma deciso de D. Afonso II, tomada na Cria de Coimbra, em 1211.
Porm, ainda que tenha sido direito preferencial, o sistema jurdico-cannico passaria ao plano de
fonte subsidiria, s intervindo na ausncia do Direito Ptrio. Contudo, a sua prioridade sobre o
ordenamento romano dependia se os seus preceitos conduzissem ao pecado (passando, neste caso, a
ser a fonte subsidiria).

42. O Direito Comum


Direito Comum (Ius Commune) o sistema normativo de fundo romano, que se consolidou
com os Comentadores e constituiu a base da experincia jurdica europeia, at ao sculo XVIII. A
expresso tanto se pode restringir ao sistema romanstico, como amplamente compreender o
cannico, o germnico e o feudal. Ao Direito Comum contrapunha-se o Direito Prprio,
ordenamentos jurdicos particulares, que assume importncia face s circunstncias polticas e
econmicas, formado por normas legislativas e consuetudinrias, como os direitos locais, ou dos
vrios Estados. Os Comentadores ocuparam-se, no s das relaes do Direito Romano com o Direito
Cannico, como tambm entre o Direito Comum e o Direito Prprio.
Durante os sculos XII e XIII o Direito Comum ter-se- sobreposto aos Direitos Prprios, mas
nos dois sculos seguintes foi perdendo terreno e equilibrando-se face a este ltimo. A partir do
sculo XVI h uma prevalncia do Direito Prprio, relegando o Direito Comum apenas como fonte
subsidiria, com autoridade se esta fosse conferida pelo soberano, que personificava o Estado.

43. Fontes do Direito portugus desde os meados do sculo XIII at s Ordenaes Afonsinas
(importante perceber quais as fontes existentes antes das ordenaes e depois das ordenaes)
Aludindo s fontes do Direito Portugus desde os meados do sculo XIII, at aos meados do
sculo XV, verifica-se que as fontes anteriores s Ordenao Afonsinas marcam a autonomizao
jurdica face s ordens jurdicas dos outros Estados peninsulares, manifestando reflexos da introduo
de Direito Romano Justinianeu e do novo Direito Cannico Decretista e Decretalista.

A legislao geral transformada em expresso da vontade do monarca


Publicao e entrada em vigor da lei

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A verificao das Fontes de Direito a partir de Afonso III mostra a supremacia das leis gerais,
no significando que fossem a principal Fonte de Direito vigente, porque o Costume ainda se impunha
como base jurdica, poca. Mas, a lei (que tambm era designada por Decreto, Degredo, Ordenao,
Carta, ou Postura) passou a ter o predomnio entre os modos de criao de preceitos novos. H, nesta
altura, uma relao de reciprocidade entre o Direito Romano Justinianeu e a actividade legislativa do
monarca, em que o primeiro favorecia o segundo, por regul-la metodicamente, e vice-versa, em que
a legislao geral fomentava a divulgao do Direito Romano e Cannico.
A lei passa a considerar-se no s um produto da vontade do soberano, mas ainda uma sua
actividade normal. Com os nossos primeiros reis a promulgao ainda carecia a convocao da Cria
para a sua discusso e aprovao, mas com D. Afonso III a lei deixa de ser uma fonte espordica,
transformando-se num modo corrente de criao do Direito, sendo elaborada sem a necessidade do
suporte poltico das Cortes. Em contrapartida, o monarca tinha de se valer se apoio jurdico romanista
e canonista.
No existindo imprensa, as leis eram manuscritas e reproduzidas atravs de cpias. Primeiro
registava-se os diplomas na Chancelaria Rgia, que era um mecanismo de fiscalizao da
autenticidade das leis e elemento de prova do Direito em vigor. Tornou-se frequente a utilizao de
tabelies para dar publicidade aos preceitos legais. Em grande parte dos diplomas, o monarca
impunha o encargo de regist-los nos seus livros e a obrigao da leitura pblica ao tabelio.
Normalmente estabelecia-se um ano, a um ritmo de uma leitura em cada semana, regra geral, ao
Domingo. Noutros casos, estabelecia leituras amide ou muito amide, ou mensal, ou por ano.
Exigia-se que esse registo contemplasse outras entidades, especialmente as que tinham de aplic-los.
O incio da vigncia, via regra, era imediato, havendo casos de diplomas onde se fixavam datas
mais ou menos extensas. De qualquer modo a aplicao das normas dependia da sua evoluo que,
devido aos condicionalismos da poca e extenso do territrio, dava azo a incertezas, arbitrariedades
e solues casusticas.

Resolues Regias
Alm das leis de iniciativa do monarca, havia outras decises que ele tomava, nas Cortes,
perante solicitaes que lhe eram apresentadas pelas trs classes sociais, para as quais teria de dar
resposta eram as Resolues Rgias. Sempre que estas resolues contemplavam normas a
observar no futuro estava-se perante leis, do ponto de vista substancial, diferindo dos diplomas
apenas no processo de formao. A publicidade era feita atravs de cpias, a pedido de Procuradores
dos Conselhos ou outros interessados.

Decadncia do Costume como Fonte de Direito


Mantendo-se como fonte de depsito de Direito, o Costume foi dando lugar Lei, como fonte
de criao de Direito Novo. O Costume passou a constituir, alm da j vigente manifestao tcita do
consenso do povo, expresso da vontade do monarca. Este preceito fazia-se segundo o princpio de
que se o rei no publica Leis contrrias ao Costume, porque tacitamente o aceita.

Forais e foros ou costumes


A importncia dos Forais mantm-se, embora deixassem de ser outorgados a partir do reinado
de D. Afonso IV (1325/1357), dando lugar a outra fonte de grande relevo de Direito Local: os foros ou

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costumes. Este tipo de legislao era composto por compilaes medievais concedidas aos
municpios, tambm designadas como estatutos municipais, que abrangiam normas de Direito
Poltico e Administrativo, de Direito Privado, de Direitos Reais, de Direito da Famlia e Sucesses, e
normas de Direito Penal e Processual. So fontes com maior amplitude que os Forais, cujos
dispositivos frequentemente transcrevem, e tinham uma provenincia diversa, desde preceitos
consuetudinrios, passando por opinies de juristas, at novas normas legislativas. Agrupavam-se em
famlias e fixavam, pela reduo a escrito, um Direito Consuetudinrio de uma determinada
localidade.

Concrdias ou Concordatas
J esclarecidas, resta salientar que estas Fontes de Direito foram persistentemente utilizadas,
devido s divergncias entre o Clero e a Nobreza, especialmente durante e aps o reinado de D.
Afonso III, atravs da celebrao de acordos, quer com autoridades eclesisticas do reino, quer
directamente com o papado.

Direito Subsidirio
S a partir das Ordenaes Afonsinas que o legislador estabelece uma regulamentao
completa para o preenchimento de lacunas, deixando-se, at ento, ao critrio dos juristas e dos
tribunais. Quando as Fontes Jurdicas Portuguesas no forneciam solues para as hipteses
concretas, recorria-se ao Direito Romano, ao Cannico e ao Castelhano. Inicialmente, o Direito
Castelhano esteve muito em voga, por ser mais fcil a sua consulta e interpretao mas, aps vrios
protestos levados ao rei, as fontes subsidirias passaram-se a circunscrever ao Direito Romano e
Cannico, traduzindo-se importantes textos de doutrina que os esclareciam, como os Decretais de
Gregrio IX e o Cdigo Justiniano, com a Glosa de Acrsio e os Comentrios de Brtolo.

44. Colectneas Privadas de Leis Gerais anteriores s Ordenaes Afonsinas


O progressivo acrscimo de diplomas avulsos tornava necessria a sua compilao e existem
vrios documentos que revelam a existncia de colectneas de Leis do reino anteriores s Ordenaes
Afonsinas, ainda que todos tenham como comum o facto de no terem sido promulgadas (no se
infira, contudo, que no pudessem estar ligadas a rgos pblicos, como aos tribunais ou
Chancelaria Rgia). Conhecem-se duas colectneas: o Livro das Leis e Posturas; e Ordenaes de D.
Duarte.

Livro das Leis e Posturas


a colectnea mais antiga, do final do sculo XIV, ou princpio do sculo XV, contemplando
preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D. Dinis e D. Afonso IV, alm de uma posteriormente
acrescentada pelo Infante D. Pedro.

Ordenaes de D. Duarte
No da autoria deste monarca, mas tem esta designao por ter pertencido biblioteca de
D, Duarte, o qual lhe acrescentou um ndice e um discurso sobre as virtudes do bom julgador. Esta
colectnea privada consta de um cdice do sculo XV e compreende leis que vo desde o reinado de
D. Afonso II, at D. Duarte.

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45. Evoluo das Instituies
Houve uma crescente penetrao das normas e da cincia dos Direitos Romano e Cannico,
com a progressiva substituio do empirismo que predominava na vida jurdica da fase precedente,
revelando-se importante nas doutrinas no Direito Poltico, especialmente no Direito Real, mas
tambm no Direito Pblico e Privado.
No Direito Pblico passou-se a dar mais relevncia s provas documentais do que s provas
testemunhais, predominaram as sanes corporais sobre as sanes pecunirias no mbito do Direito
Penal, uniformizou-se a aplicao das leis ao territrio nacional preterindo as normas locais e
foraleiras e tinha-se em conta a categoria social do delinquente, bem como a graduao da pena em
funo do grau de culpa, avaliada pela conduta delituosa e as circunstncias que a rodeavam.
No Direito Privado salientam-se as mudanas nas instituies familiares e sucessrias, bem
como o despontar de novas doutrinas sobre obrigaes, contratos, aquisio de propriedade,
enfiteuse, servides, hipoteca, penhor e outros institutos.

poca das Ordenaes

As ordenaes so compilaes sistematizadas e portanto so codificaes.


So no entanto diferentes das codificaes actuais:
1- Antigamente (as ordenaes) o codificador olhava para trs, actualizava tudo o que j se
havia feito, actualmente codifica-se a olhar para a frente, isto , cria-se direito novo que
se projecta no futuro.
2- As Ordenaes so corpos legislativos grandes, mas assumem as suas lacunas, por isso o
direito subsidirio. Os cdigos actuais so dominados pelos pressupostos positivistas,
parte-se do princpio que no h lacunas, se h direito subsidirio outro cdigo.
3- Os cdigos actuais esto divididos segundo os ramos de direito, antigamente no havia
cdigos autonomizados, era um s corpo que tinha vrios livros.

Ordenaes Afonsinas
Razes, elaborao e incio da vigncia
Revelou-se necessrio a elaborao de uma colectnea do direito vigente que evitasse
incertezas, devido grande disperso e confuso das normas.
O grande mentor foi o Infante D. Pedro, mas so Afonsinas porque s se generalizaram no
reinado de D. Afonso V.
Foram concludas em 1446 ou 1447 mas mais difcil determinar a sua entrada em vigor. Na
poca era difcil dar publicidade aos diplomas legais, acresce que no se utilizava a imprensa e levou
bastante tempo a fazerem-se cpias manuais necessrias divulgao do texto por todo o pas.

Fontes utilizadas
Com as ordenaes o que se pretendeu foi sistematizar e actualizar o direito vigente, portanto
utilizaram-se as vrias espcies de fontes anteriores:
- Leis gerais;
- Resolues rgias;

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- Concrdias, concordatas e bulas;
- Inquiries;
- Costumes gerais e locais;
- Jurisprudncia;
- Normas extradas das Siete Partidas;
- Preceitos de direito romano designados por leis imperfias;
- Preceitos do direito cannico designados por santos cnones;
- Algum direito comum.

Tcnica legislativa
Nos livros 2, 3, 4 e 5, utilizou-se via de regra o estilo compilatrio, quer dizer, transcreve-se na
integra as fontes anteriores (as leis antigas) e declara-se depois os termos em que esses preceitos
foram confirmados, alterados ou afastados.
Em quase todo o livro 1, utilizou-se o estilo decretrio, que consiste na formulao das normas
sem referncia s suas eventuais fontes anteriores.
Esta diferena explica-se pelo facto do livro 1 ter autoria diferente dos outros e por conter
matria original.

Sistematizao e contedo
Talvez por influncia das Decretais de Gregrio IX, as Ordenaes Afonsinas esto divididas em
cinco livros:
Livro I Trata de cargos pblicos, incluindo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito. Tem
um contedo jurdico-administrativo;
Livro II o menos homogneo, tem matrias muito diversas. bens e privilgios da Igreja, os
direitos do Rei e a sua cobrana, jurisdio dos donatrios e as prerrogativas da nobreza e o estatuto
dos Judeus e dos Mouros (um mouro no podia casar com uma crist, e os criados deste no podiam
ser cristos).
Livro III Trata de direito processual civil, incluindo o executivo, e regula os recursos.
Livro IV o cdigo civil das ordenaes, trata de direito civil, direito das obrigaes, direito
das coisas, direito da famlia e direito das sucesses
Livro V Trata de direito processual criminal, o mais importante. Ainda existe a concepo
retributiva das penas, quem blasfemava ficava sem lngua, ladro violento ficava sem mo. Eram
penas cruis, barbares e infamantes, esta era a que destrua o bom nome das pessoas, por exemplo,
uma senhora era publicamente exposta semi-nua e as pessoas passavam e riam-se, esta infmia podia
ser transmitida aos descendentes.

Importncia da obra
As Ordenaes Afonsinas tm uma posio destacada na histria do direito portugus.
Constituem a sntese do trajecto que desde a fundao da nacionalidade, com maior nfase a
partir de D. Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurdico nacional.
Representam um suporte para o direito que vem a seguir, as ordenaes seguintes pouco mais
fizeram que actualizar a colectnea afonsina.

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A publicao das Ordenaes Afonsinas liga-se ao fenmeno da centralizao e acentua a
independncia do direito prprio do reino.

Ordenaes Manuelinas
Razes, elaborao e incio da vigncia
As Ordenaes Manuelinas aparecem no princpio do sc. XVI.
D-se duas razes para a feitura das Manuelinas:
1 - A principal razo prende-se com o facto do aparecimento da imprensa, ora se as
ordenaes iam ser impressas imponha-se a sua reviso e actualizao.
2 A segunda tem ver com o facto de D. Manuel querer ficar associado a uma obra
importante.

Fontes utilizadas
A principal fonte foi a obra das Ordenaes Afonsinas, dado que a Manuelina uma
actualizao da Afonsina.

Tcnica legislativa
Em termos formais as Ordenaes Manuelinas representam um avano na tcnica legislativa
pois os preceitos so sistematicamente redigidos em estilo decretrio, isto , como se de normas
novas sempre se tratasse.

Sistematizao e contedo
Mantm-se a mesma estrutura das ordenaes Afonsinas de cinco livros e conserva-se a
mesma distribuio das matrias.
Principais diferenas entre as Afonsinas e as Manuelinas:
- Desaparecem do livro II os preceitos relativos ao estatuto dos Mouros e dos Judeus, que
entretanto tinham sido expulsos do pas;
- Incluso da disciplina da interpretao vinculativa da lei, atravs dos assentos da Casa da
Suplicao;
- Alteraes em matria de direito subsidirio;
- Autonomizao das ordenaes da Fazenda.

Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nuno de Lio


Razes, elaborao e incio da vigncia
Uma grande dinmica legislativa, teve como efeito que menos de cinquenta anos depois das
Ordenaes Manuelinas, j houvessem muito diplomas avulsos que revogavam, alteravam ou
esclareciam preceitos das Ordenaes Manuelinas, e outros que dispunham sobre matrias
inovadoras.
A juntar ainda a multiplicidade de interpretaes vinculativas dos assentos da Casa da
Suplicao.

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Assim ou se fazia novas ordenaes ou, como se optou, se fazia uma colectnea de leis
posteriores s Ordenaes Manuelinas como complemento a estas, que se chamou Leis
Extravagantes.

Tcnica legislativa
Foi feita num estilo pouco habitual, com o objectivo de a tornar menos volumosa e de mais
fcil consulta, optou-se pelo resumo ou excerto dos diversos preceitos, assim os preceitos resumidos
valiam como lei, o que iria suscitar dvidas, mas o alvar de aprovao, de 1569, indicava o caminho
para solucionar essas dvidas, o recurso aos originais.

Importncia da obra
A importncia destas leis prende-se com o direito processual civil.

Ordenaes Filipinas (1603)


Razes, elaborao e incio da vigncia
A Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nuno de Lio no passou de uma obra intercalar,
impunha-se uma reforma nas Ordenaes Manuelinas por um lado, e por outro era importante que
se chamassem Filipinas.
Os Filipes respeitaram o direito portugus, e a prova que quando D. Joo IV sobe ao poder
confirma as Ordenaes Filipinas.
Inclusive os estatutos da Universidade de Coimbra que eram Filipinos foram confirmados.
Foi o monumento jurdico que mais durou em Portugal.

Sistematizao e contedo
As Ordenaes Filipinas continuam a organizao tradicional em cinco livros e no se verificam
grandes diferenas quanto ao contedo dos vrios livros.
Procurou-se realizar uma reviso actualizada das Ordenaes Manuelinas.
Apenas merecem destaque alteraes respeitante ao direito subsidirio.

Inovaes
1 Preceitos sobre o direito da nacionalidade, os naturais do reino determinam-se atravs dos
critrios de sangue e territrio mas com predominncia do ltimo. Portanto portugus quem nasce
em Portugal.
2 Contrato de Companhia, o elemento pessoa muito importante, interesse personalista, se
determinada pessoa sai da sociedade esta acaba.
Este direito comercial prtico no est nas ordenaes, mas nos contratos da Companhia das
ndias.

Confirmao por D. Joo IV


As Ordenaes Filipinas sobreviveram Revoluo de 1640, e D. Joo IV confirmou toda a
legislao Filipina.

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Os filipismos
As Ordenaes Filipinas tinham grandes deficincias tcnicas e ausncia de originalidade.
Assim no final do sc. XVIII receberam a designao de filipismos, e esta designao ficou
associada a tudo o que fosse mal feito.

Legislao Extravagante
Consideraes introdutrias
Chama-se legislao extravagante aos muitos diplomas legais avulsos que alteraram ou
complementaram as Ordenaes Filipinas.
Nesta altura qualificava-se como lei toda e qualquer manifestao da vontade do Rei
destinada a introduzir alteraes na ordem jurdica estabelecida.
Continua a ser a vontade do monarca o que agrada ao prncipe, lei.

Espcies de Diplomas
Os diplomas distinguem-se pela diferena de solenidade legislativa que o Rei lhes dava.
Havia uma hierarquia dos diplomas, uma certa nobreza das leis, assim:
1 Os mais importantes eram as cartas de lei e os alvars, tinham em comum o ter que passar
pela chancelaria rgia, assinados por El-Rei.
2 A seguir vinham os decretos, cingiam-se introduo de determinaes a casos
particulares, portanto eram leis emitidas para resolver um assunto concreto.
3 Tambm com a designao de leis eram as cartas rgias, diferentes das cartas de lei, eram
verdadeiras cartas do Rei dirigidas a algum e com um formulrio prprio consoante da sua categoria
social.
4 As resolues eram diplomas em que o monarca respondia s consultas que os Tribunais
lhe apresentavam. Nestas consultas eram feitas propostas de legislao ao Rei, e este passava-as a
resolues. Embora as resolues visassem casos concretos, a tendncia era para a sua aplicao
analgica, tornando-se leis gerais.
5 As provises cabiam no conceito amplo de lei, pois eram diplomas que os tribunais
expediam em nome e por determinao do monarca.
6 Por ltimo as portarias e os avisos, que eram ordens expedidas pelos Secretrios de Estado
e por sua vontade, mas em nome do Rei.
As portarias eram diplomas de aplicao geral, enquanto os avisos eram destinados a um
particular ou a uma instituio em particular.

Interpretao da lei atravs dos assentos


Como se resolve o problema da interpretao das leis?
H 2 solues:
- A interpretao doutrinal, que tem a ver com argumentos lgicos e pareceres dos doutores.
O precedente vem das faanhas, decises to importantes que se tornavam jurisprudenciais.
- A interpretao autentica da lei, que feita pelo prprio legislador, portanto pelo autor da
prpria lei ou em quem ele delegar.
E quem era o legislador? O Rei.

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Portanto at ao reinado de D. Manuel I, quando havia algum problema de interpretao da lei,
este era resolvido pelo Rei atravs das resolues.

A partir da segunda dcada do sc. XVI, o problema da interpretao da lei, com um sentido
vinculativo para o futuro, passou a ser disciplinado por um diploma.
Estas disposies foram includas nas Ordenaes Manuelinas e passaram s Ordenaes
Filipinas.
Continuava a ser o Rei, mas este delegava esse poder na Casa da Suplicao.
Determinava que quando surgissem dvidas aos desembargadores da Casa da Suplicao,
estas eram levadas ao seu presidente, o regedor, que convocaria os desembargadores que
entendesse, e com eles fixava a interpretao que se considerasse mais adequada.
Se a dvida persistisse o regedor da Casa da Suplicao submetia a resoluo da dvida ao
Monarca.
As solues definidas eram registadas no Livro dos Assentos, e por isso se chamavam assentos.
Fixavam para o futuro o sentido interpretativo das normas.
A Casa da Suplicao era o Supremo Tribunal de Justia Portugus e foi uma instituio que
manteve durante sculos.
A Casa da Suplicao acompanhava a Corte, mas acabou por se fixar em Lisboa.

Em simultneo funcionava em Lisboa a Casa do Cvel, que funcionava como segunda instncia
e resolvia os recursos das causas cveis de todo o pas.
Em 1582, com o objectivo de descentralizar os Tribunais de recurso, Filipe I transfere para o
Porto parte da Casa do Cvel, a que se d o nome de Relao do Porto.
Esta devia funcionar para as comarcas do Norte como Tribunal de segunda e ltima instncia,
em matrias criminais e em matrias cveis, a no ser que se ultrapassasse determinado valor e assim,
neste caso ainda se podia recorrer Casa da Suplicao em Lisboa.
S que a Relao do Porto tomou para si a prerrogativa de emitir assentos, e mais tarde
quando surgiram as Relaes de Goa, Bahia, Rio de Janeiro, com este precedente, todas lhe seguiram
o exemplo e comearam a emitir assentos.
Assim, deixou de haver uniformizao, passaram a haver vrias interpretaes, e portanto
confuso.
Apenas no sc. XVII, com o Marqus de Pombal, com a Lei da Boa Razo, veio estabelecer que
s a Casa da Suplicao que podia produzir assentos, estabelecendo penas severas para os
prevaricadores.
A Casa da Suplicao era o modelo, que determinou a jurisprudncia que os Tribunais
aplicaram e ajudo muito o legislador.

FONTES IMEDIATAS DO DIREITO PORTUGUS


Os Estilos da Corte e o Costume
So as fontes de direito imediatas que se devem aplicar em primeiro lugar para resolver os
casos.

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S quando estas no continham disposies para resolver os problemas que se recorre ao
direito subsidirio.
At 1867, preenche-se as lacunas com recurso ao direito subsidirio, a partir da com o cdigo
de Seabra, o legislador prev a maneira de resolver todos os casos.
Assim, as Ordenaes indicam como fontes de direito imediato nacional, as seguintes:
1 A lei geral do Reino
Formulada pelos reis, e interpretada pelos reis e pela Casa da Suplicao.

2 Os Estilos da Corte
a jurisprudncia constante e uniforme dos Tribunais Superiores.
Para que pudessem ser considerados Estilos da Corte, tinham que obedecer a vrios
requisitos e este tinham que acontecer cumulativamente:
- No podiam ser contrrios lei;
- Devia estar prescrito, isto , fosse aplicado h pelo menos dez anos
- Essa constncia devia ser provada por uma pluralidade de actos que o comprovassem,
isto , que fosse introduzido pelo menos atravs de dois ou trs actos conformes de Tribunal
Superior.

3 O costume
Apesar do direito novo se criar atravs da via legislativa, o costume no deixa de ser
observado nas Ordenaes e aplicado a par da lei e dos estilos da Corte.
O costume era uma manifestao tcita do consenso do povo, mas tambm da vontade do
monarca.
Assim, se o Rei no publica leis contrrias ao costume porque o aceita, ou seja, se o Rei no
revoga os costumes eles ficam em vigor.
Mais ainda, o costume mantinha a eficcia como fonte de direito, tanto se fosse conforme a
lei, para alm da lei, como se contrariasse a lei.
Tinha o sentido de consenso colectivo de uma certa conduta reiterada, era o costume geral
do Reino.
Para ter validade tinha que preencher todos os seguintes requisitos:
- Devia dirigir-se ao bem comum, no se devia subordinar aos interesse particulares;
- O costume devia estar presente, ou seja, devia ser vigente e manifestar-se durante pelo
menos 10 anos, se fosse contrrio lei, pelo menos 40 anos;
- O costume devia ser afianado pela maioria dos membros da comunidade;
- Devia haver um conjunto de opinies plurais para que o costume fosse vigente.

H semelhanas entre os requisitos do costume e dos estilos da Corte, porque os estilos da


Corte eram o costume dos Tribunais.

Direito Subsidirio
O que ?

21
O direito subsidirio (fonte de direito mediato ou derivado) serve para preencher as lacunas da
lei (fonte de direito imediato), ou seja, s intervm subsidiariamente quando as leis, os estilos da
Corte e o costume no conseguem resolver o caso.
Apenas com as Ordenaes Afonsinas foi estabelecido entre ns um quadro sistemtico e
hierarquizado das fontes de direito, no livro II.
Havia o princpio do primado das fontes de direito imediato dobre as fontes de direito
derivado, e o princpio da prioridade e prevalncia absoluta sobre as fontes de direito subsidirio.
Era um direito subsidirio virado para fora, as fontes de direito subsidirio que vinham em
socorro do direito portugus no eram fontes portuguesas de direito, pertencem ao direito portugus
porque o direito portugus fazia apelo a elas.
Eram critrios extra sistema jurdico.
S acabam com o movimento codificador, com o princpio da auto-suficincia jurdica.
O direito subsidirio foi sendo reformulado medida que as correntes doutrinrias foram
evoluindo.

Fontes do Direito Subsidirio segundo as Ordenaes Afonsinas


As Ordenaes Afonsinas foram as primeiras a ordenarem o direito subsidirio.
Como se encontravam hierarquizadas:
1 Direito Romano e Direito Cannico
Como saber se devamos aplicar um ou outro direito?
As Ordenaes Afonsinas fixaram um critrio material deliberativo.
Assim:
- Os assuntos de ordem temporal eram remetidos para o mbito do direito Romano, excepto
se da sua aplicao resultasse pecado;
- Os assuntos de ordem espiritual eram remetidos para o direito Cannico.

Intromete-se aqui um critrio complicado, que o critrio do pecado.


Assim, se determinado assunto era remetido para o direito Romano mas dava azos a uma
soluo que era considerada pecado pela religio crist, ento era reenviado para o direito Cannico.
Como exemplo, a aquisio regressiva (usucapio) de m f. O direito Romano admitia que
uma pessoa que tivesse a posse de determinada coisa durante um certo tempo, podia invocar o
usucapio (a propriedade dessa coisa), mesmo que estivesse de m f. S que por parte do direito
Cannico isso era beneficiar o infractor, portanto pecado e nesse caso essa solues era proibida.
Assim, podemos dizer que o direito Romano regulava todos os casos omissos que fossem de
ordem temporal, menos os que lhe fossem retirados pelo critrio do pecado.
E o direito Cannico regulava todos os casos omissos que fossem de ordem espiritual, mais os
que lhe eram remetidos pelo critrio do pecado.

2- A Glosa Magna e a opinio de Bartolo


Se o caso omisso no fosse resolvido pelo direito Romano nem pelo direito Cannico, ento
devia recorrer-se Glosa Magna (Glosa de Acrcio) e em seguida opinio de Bartolo.
Por que se recorria apenas s opinies de Bartolo e no Escola dos Comentadores?

22
Principalmente por trs razes:
- Os juristas portugueses j eram conhecedores da opinio de Bartolo desde D. Joo I, e estas
j estavam traduzidas em portugus;
- Pela presuno se razoabilidade, presumia-se que eram bem fundamentadas, dizia-se que
no se pode ser um bom jurista sem ser um bom bartolista;
- Como sabemos o defeito da Escola dos Comentadores era o abuso dos argumentos, e a
dificuldade de encontrar a opinio certa (opinio comum), da que a escolha de apenas uma opinio
evite confuses.

3 Resoluo do monarca
Como ltimo recurso, caso ainda assim o problema no estivesse resolvido, os Tribunais
Superiores faziam subir uma consulta ao Rei.
Era uma espcie de proposta de lei, o Rei decidia atravs de uma resoluo rgia e esta
normalmente transformava-se em lei, e passa a ser fonte de direito imediata.

I grande reforma Manuelina de Direito Subsidirio na 2 verso (1521)


Os preceitos das Ordenaes Afonsinas passaram para as Ordenaes Manuelinas e destas
para as Ordenaes Filipinas.
As Ordenaes Manuelinas justificam a vigncia subsidiria do direito Romano (o que no
sucedia nas Afonsinas), devido autoridade intrnseca e no merc de qualquer subordinao poltica
do Reino ao Imprio.
So duas as alteraes principais:
1 abolida a distino entre assuntos de ordem temporal e espiritual, apenas se consagra o
critrio do pecado.
Assim, o direito Cannico quase que acaba como fonte de direito, pois fica reduzida aos
assuntos que lhe so remetidos pelo ao critrio do pecado.
2 Introduz-se uma nova fonte de direito subsidirio.
Recorre-se Glosa Magna (Glosa de Acrcio) e em seguida opinio de Bartolo, mas
estabelece-se o requisito de que no seja contra a comum opinio dos doutores, apenas dos
doutores que tivessem escrito depois de Bartolo.
Como se falava de opinio comum os Tribunais entenderam abusivamente que se podia
recorrer s opinies da Escola dos Comentadores em geral, assim a opinio de Bartolo foi engolida
pelos comentadores da prpria escola que tinham opinies diferentes da dele.
Pensa-se que a inteno do legislador era dar voz aos doutores da escola do humanismo
jurdico, mais avanada e recente, mas os Tribunais complicaram e geraram a confuso.
Com isso acaba a certeza jurdica das Ordenaes Afonsinas, porque passa a haver vrias
opinies.

II reforma, o Direito subsidirio Filipino


As Ordenaes Filipinas deixam praticamente tudo na mesma.

23
A grande diferena foi que o direito subsidirio deixou de estar no livro II e foram deslocadas
para o mbito do processo, no livro III.
Isto quis dizer que o problema do direito subsidirio deixou de ter a ver com as relaes entre
a Igreja e o estado (de que tratava o livro II), e deixa de estar ligado ao conflito entre poder temporal
e espiritual.

Utilizao das fontes subsidirias


Apesar do legislador ter estabelecido com clareza a hierarquia das fontes subsidirias, sempre
houve confuses e abusos.
O romanismo em Portugal manteve-se durante sculos atravs de Bartolo.
Dava-se tanto valor ao direito Romano que s vezes era aplicado mesmo contra a lei do Reino.
O abuso da opinio comum levou a que se aplicasse o direito castelhano, que no era fonte
subsidiria.
Se em relao s magistraturas mais elevadas era este o panorama, em relao aos juzes
concelhios, mal preparados e por vezes analfabetos, era ainda pior.
A maneira de suprir as deficincias era o recurso para as jurisdies superiores.
Esta situao melhorou com a actuao positiva dos juzes de fora, mas s acabou com a
reforma Pombalina.

Reforma Manuelina dos Forais (1520)


Os forais regulavam os direitos e deveres das populaes.
Uma grande parte do contedo dos forais tinha sido revogada pela lei geral e outra estava
obsoleta.
D. Manuel queria uma lei geral sobre a regulamentao autrquica, obedecia a um princpio
de centralizao do poder.
Com a reforma surgem os forais novos ou Manuelinos, por contraposio aos forais velhos (os
anteriores).
Os forais velhos tinham uma dupla faceta: eram estatutos polticos concelhios, regulavam a
poltica fiscal, os encargos (tributos) devidos pelos concelhos ao Rei e aos donatrios das terras.
A reforma dos forais, os forais novos, alteraes:
- Actualizao dos forais em matria de moeda e pesos;
- A mais importante, desaparecem os estatutos polticos e fica a regulao da poltica fiscal, os
encargos devidos pelos concelhos ao Rei e aos donatrios das terras.

Os forais acabam com a reforma de Mouzinho da Silveira no sc. XIX.

CAPTULO 55 HUMANISMO JURDICO

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sabido que o Humanismo e a Renascena constituem dois fenmenos marcantes da evoluo do
esprito europeu. restaurao erudita dos textos da antiguidade clssica, seguiram-se
transformaes gerais nos campos das artes, das cincias, da cultura e da filosofia. Estiveram
subjacentes motivos polticos, religiosos, sociais e econmicos.
No mbito do humanismo renascentista inclui-se, tambm, uma natural reviso crtica da cincia do
direito. Essa nova mentalidade enforma a orientao da chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola
dos Jurisconsultos Humanistas, Escola Histrico-Crtica e, ainda, Escola Cujaciana.

CAUSAS DO SEU APARECIMENTO. CARACTERSTICAS


A ecloso desta nova directiva do pensamento jurdico prende-se a dois factos essenciais:
O progresso do humanismo renascentista;
A decadncia da obra dos Comentadores (verificada durante a segunda metade do sculo XV).
Em contraste com os ideais propugnados pelos Humanistas, assiste-se, com efeito, ao uso rotineiro do
mtodo escolstico. Os Bartolistas, a partir de certa altura, limitam-se a amontoar nos seus escritos
uma srio interminvel de questes, distines e subdistines, ao lado de uma quase exclusiva
cotao das opinies dos autores precedentes.
Alis, a normal impreparao e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos histricos
provocaram viva censura dos espritos cultos da poca. A prpria deselegncia do seu estilo no se
tornava menos chocante. Desconheciam as melhores literaturas que estavam na ordem do dia.
Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurdico quinhentista. Comeou a encarar-se o Direito
Romano como uma das vrias manifestaes da cultura clssica. Foram os juristas desta escola os
iniciadores do estudo crtico das fontes romanas, os primeiros que procuraram detectar as
interpolaes nos textos justinianeus.
No deve, porm, entender-se o humanismo jurdico como um movimento cultural dominado pela
filologia e a investigao erudita das fontes que continham normas de Direito Romano. Convir
encar-lo no conjunto das correntes espirituais e intelectuais.
O humanismo jurdico desenvolveu-se sob diversas formas: desde as filolgico-crticas, orientadas
para o estudo e reconstruo dos textos clssicos, at que reivindicava a liberdade e autonomia do
jurista na exegese da lei, portanto perante a opinio comum ou a interpretao mais aceita. Em
qualquer caso, o postulado bsico reportava-se ao livre exame das fontes romanas. E esta atitude
representou uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores.

PRECURSORES E APOGEU DA ESCOLA


Foi com Alciato geralmente considerado o fundador da Escola , o francs Bud e o alemo Zasio,
que o humanismo jurdico, pelos incios do sculo XVI, comeou a afirmar-se em termos de
movimento europeu. A esse triunvirato cabe acrescentar, entre ns, Antnio de Gouveia, natural de
Beja e que cedo fez os estudos em Paris.
Sabe-se que o ponto de partida da Escola dos Comentadores se encontra em Frana, mas que esta
conheceu a sua verdadeira expresso em Itlia. A Escola Humanista teve trajecto oposto: surgiu uma
primeira corrente filolgico-crtica italiana, depois continuada e desenvolvida em Frana. na
Universidade de Bourges, onde Alciato inaugura o ensino do Direito Romano segundo a nova
metodologia (1527/1532), que o humanismo jurdico conseguiu incremento decisivo.

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A poca de Cujcio (1522/1590) corresponde ao apogeu da Escola Humanista. Nascido em Toulouse,
depressa se tornou o jurista representativo do sculo. Marca a sua extensa obra uma rigorosa
exegese histrica e filolgica do Direito Romano, de que resultou a consequente relativizao deste.

CAPTULO 58 A SEGUNDA ESCOLSTICA. SEUS CONTRIBUTOS JURDICOS E POLTICOS


A especulao filosfica sobre o Direito e o Estado apenas se tornou disciplina autnoma, entre ns,
pelos fins do sculo XVIII. Tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a teologia
e, inclusive, o Direito Cannico. Tanto no nosso pas, como em Espanha, eram os telogos e os
canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas.
O ciclo que decorre do Renascimento ao Iluminismos apresenta-se como uma tpica fase de transio
em matria de filosofia do Direito e do Estado. Nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das
quais as ltimas ilaes viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista. Assim sucedeu com
jusracionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda,
Inglaterra e Alemanha.
Por outro lado, aqum-Pirenus, a Segunda Escolstica teve uma influncia marcante na cultura dos
sculos XVI e XVII. Correspondeu necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da
convivncia humana - envolvendo o Direito e o Estado - em face da conjuntura do tempo, que
patenteava candentes aspectos polticos, sociais e econmicos, ao lado das ideias humanistas e da
reforma religiosa. Ora, a especulao teolgico-jurdica da segunda Escolstica conseguiu uma
abertura ampla aos novos problemas e solues, dentro de uma coerncia firme aos postulados
tomistas essenciais.
Durante este perodo, os estudos de filosofia jurdica e poltica atingiram um incremento notvel na
Pennsula. Os telogos espanhis construram uma obra de grande significado. Surge, assim, a
denomina Escola Espanhola de Direito Natural. Tambm participaram nesse movimento vrios
pensadores portugueses de vulto, o que se admite a circulao de autores e ideias entre os dois
pases. No sendo de todo excessivo, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria
repercusses na Europa transpirenaica.
Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posio jusnaturalista. Reafirmaram-se o
Direito e o Estado metafsica e ontologicamente alicerados numa concepo teocntrica. E, a partir
da existncia de tal ordem jurdica superior, os telogos-juristas aferem o direito positivo.
Trouxeram importantes contributos para a edificao ou o desenvolvimento de diversos sectores,
desde a teoria do Estado e a cincia jus-internacionalista at ateno dispensada ao Direito Penal e
celebrao de categorias dogmticas modernas do direito privado. No plano da tica econmica,
discutiram problemas como os da usura, da troca e do preo justo.
Merece destaque o impulso dado para a criao do direito internacional pblico. Os descobrimentos
suscitaram uma multiplicidade de questes actuais, mormente a da liberdade dos mares (recorde-se a
polmica que opunha os defensores da doutrina da liberdade de navegao (mare liberum) aos
seguidores da teoria do monoplio dos pases que abriram essas novas rotas (mare clausum),
questo particularmente cara a Portugal), a da legitimidade da ocupao dos territrios descobertos
ou conquistados e a da condio jurdica dos respectivos habitantes. Problemas esses que no
encontravam resposta satisfatria nas concepes anteriores e que levaram criao das bases
tericas do direito das gentes. Em suma, considera-se, no quadro da criao do direito internacional
pblico, os seguintes impulsos:

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1. Liberdade dos mares, mare liberum;
2. Legitimidade da ocupao dos territrios descobertos ou conquistados;
3. Condio jurdica dos respectivos habitantes.
Os nomes mais representativos do pensamento jusnaturalista e jus-internacionalista na Pennsula
Ibrica foram espanhis. Consideram-se as seguintes temticas, produzidas por aqueles nomes, que
representam contributos desta escola:
Aspectos relevantes a respeito da guerra e da paz; fundao do direito internacional pblico;
Questes penais ancoradas no ngulo da teologia moral;
Tratado sntese do direito e da moral;
Ideia de justia decorrente da ordem racional;
Legitimidade da soberania;
Pelo que respeita ao direito internacional pblico, relembre-se a grande polmica da poca centrada
na querela sobre o exclusivo da navegao e do comrcio dos mares e dos territrios descobertos.
doutrina da liberdade de navegao mar liberum (Hugo Grcio), opunha-se a do monoplio dos
pases que abriram essas novas rotas mar clausum.

CAPTULO 59 CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO EUROPEU


ESCOLA RACIONALISTA DO DIREITO NATURAL
Durante os sculos XVI e XVII, a Europa conheceu duas linhas de pensamento, que se afirmaram, no
s nas reas da filosofia jurdica e poltica, mas tambm a respeito do direito internacional pblico.
Uma delas desenvolveu-se especialmente na Pennsula, atravs da segunda escolstica, e
corresponde Escola Espanhola do Direito Natural; a outra teve o seu assento na Holanda, Inglaterra
e Alemanha, costumando designar-se como Escola de Direito Natural ou Escola Racionalista de Direito
Natural.
Hugo Grcio geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno. As suas obras mais
valiosas foram: Mare Liberum, respeitante ao direito internacional pblico e de combate s
posies portuguesas e espanholas em matria de monoplio da navegao e do comrcio
relacionados com os territrios descobertos; e De iure belli ac pacis, onde surge a construo do
direito internacional pblico alicerado num direito vinculativo para todos os homens e, quanto
respectiva origem, reputado racionalmente necessrio.
Estava dado o primeiro passo. Grcio, ainda manifestamente influenciado pela segunda Escolstica,
representou a ponte de passagem das correspondentes concepes teolgicas e filosficas para o
subsequente jusnaturalismo racionalista.
O novo sistema de Direito Natural seria verdadeiramente construdo pelos autores que
desenvolveram os postulados nsitos na obra de Grcio, ou, pelo menos, dela decorrentes. Destacam-
se Hobbes e Locke, na Inglaterra, Pufendorf e Wolff, na Alemanha. Pufendorf desempenhou um papel
de relevo, no s como o primeiro grande sistematizador do Direito Natural, sendo o representante
mais caracterstico da poca de transio do jusnaturalismo grociano para o Iluminismo setecentista.
Com estes autores, embora oferecendo contributos diferentes, a compreenso do Direito Natural
desvincula-se de pressupostos metafsico-religiosos. Chega-se ao Direito Natural Racionalista, isto ,
produto ou exigncia, em ltima anlise, da razo humana. Considera-se que, tal como as leis
universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os homens e

27
comuns a todos eles so imanentes sua prpria natureza e livremente encontradas pela razo, sem
necessidade de recurso a postulados teolgicos.
O Direito Natural racionalista teve uma larga influncia directa sobre a cincia jurdica positiva. Deve
salientar-se que se organizaram minuciosas exposies sistemticas do Direito Natural, conseguidas
por deduo exaustiva de axiomas bsicos.
Tambm sob este aspecto, os jusracionalistas se distinguiram dos autores da escolstica renovada.
Pois, estes ltimos, preocuparam-se, sobretudo, com a enunciao de simples princpios gerais.

USO MODERNO
Surgiu na Alemanha, de onde passou a outros pases, uma nova metodologia do estudo e aplicao do
Direito Romano, conhecida por usus modernus pandectarum. Significa, dentro da linha evolutiva do
direito alemo, um ciclo de passagem da Escola dos Comentadores para a Escola Histrica. Esta
orientao caracteriza-se pela confluncia de vectores prticos, racionalistas e de nacionalismo
jurdico.
O Usus Modernus traduz o reflexo da penetrao das ideias jusracionalistas no campo do direito.
Influncia que se fez sentir em dois planos:
1. Durante a primeira delas, as ideias jusracionalistas s indirectamente se repercutiram
na vida jurdica. Quer dizer, levaram de imediato ampliao do campo da actividade
legislativa, conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido. O
fenmeno traduziu-se num esforo de adaptao do Direito Romano, no ocorrendo,
todavia, qualquer alterao no estilo de exposio e no mtodo exegtico-analtico
herdados dos Comentadores.
Apenas desde os finais do sculo XVII se verifica a influncia do jusracionalismo ao
nvel da doutrina e da prtica do direito.
Como trao comum a ambas as fases, assinale-se que se encarava o Direito Romano
com os olhos postos na realidade. Os juristas procuravam distinguir, no sistema do
Corpus Iuris Civilis, o que se conservava direito vivo do que se tornara direito obsoleto.
Importava separar as normas susceptveis de uso moderno, ou seja, adaptadas s
exigncias do tempo, das que correspondiam a circunstncias romanas peculiares. S
aquelas deveriam considerar-se aplicveis.
2. Na segunda fase, tal aferio da actualidade dos preceitos romansticos beneficiou do
refinamento terico da referncia ao Direito Natural Racionalista. Tinha-se tambm em
conta o direito ptrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas
susceptveis de prtica actualizada. A ateno conferida ao direito nacional e
respectiva histria, incluindo o seu ensino universitrio, foi uma das maiores
consequncias do Uso Moderno.
Embora o Usus Modernus e a Escola Racionalista do Direito Natural estejam intimamente ligados,
no se podem confundir. A ltima consistiu numa Escola filosfica e de jurisprudncia teortica, ao
passo que o primeiro consubstanciou uma orientao terico-prtica, antes de tudo, ligada
disciplina da vida concreta. A afirmao mostra-se exacta mesmo a respeito da segunda fase do usus
modernus.
Quanto ao nosso pas, no parece que haja lugar a uma distino ntida das fases assinaladas ao Usus
Modernus. Os seus reflexos, entre ns, apenas se sentiram de forma significativa durante a segunda

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delas. Da que se tenda a identificar o Usus Modernus com a penetrao do jusracionalismo no
universo jurdico portugus.

JURISPRUDENCIA ELEGANTE
O sculo XVI correspondeu poca urea do humanismo jurdico francs. Porm, no sculo imediato,
a escola desloca-se para a Holanda. Entre as causas explicativas do fenmeno aponta-se as lutas
religiosas ocorridas em Frana.
Despontou, assim, com sede holandesa, a Escola dos Jurisconsultos Elegantes, apesar da difuso
crescente do Usus Modernus. O nome adveio da preocupao de rigor das formulaes jurdicas e
dos cuidados da expresso escrita dos seus adeptos.
Juristas notveis j na primeira metade do sculo XVIII, continuaram a estudar o Direito Romano
dentro do mtodo histrico-crtico. Esta jurisprudncia elegante dos Pases Baixos no deixou,
contudo, pelo menos na posio de alguns dos seus autores, de assumir uma orientao prtica, que
combinava as finalidades do Usus Modernus com as tendncias do humanismo jurdico.

ILUMINISMO
Uma linha de pensamento que muito influenciou as reformas efectuadas no ciclo pombalino foi o
Iluminismo.
Quanto generalidade da Europa, trata-se de um perodo que abrange todo o sculo XVIII. Do ponto
de vista poltico, o Iluminismo desenvolveu-se sob a gide das monarquias absolutas que
configuraram o Despotismo Esclarecido ou Despotismo Ilustrado, com Lus XIV e Lus XV de
Frana, Frederico II da Prssia, Jos II e Leopoldo II da ustria. Entre ns, corresponde, apenas,
segunda metade de setecentos, ou dizendo doutro modo, limita-se praticamente aos reinados de D.
Jos I e D. Maria I.
O Iluminismo foi um perodo voltado para uma compreenso antropolgica e experimentalista do
mundo e da vida. No centro situa-se o Homem. Assiste-se a uma hipertrofia da razo e do
racionalismo. Assim aconteceu, quer acerca das reas cientfico-naturais, quer relativamente
filosofia especulativa e cultura, quer nos domnios tico, social, econmico, poltico e jurdico.
Verifica-se o desenvolvimento de um sistema naturalstico das cincias do esprito. Tudo, em suma, se
alicera na natureza e tem a sua base na razo do indivduo humano.
A respeito dos problemas da filosofia jurdica e poltica, o Iluminismo definiu novas posies
teorticas. Uma vincada concepo individualista-liberal fundamenta a sua compreenso do Direito e
do Estado. Na base situam-se os direito originrios e naturais do indivduo. Tiram-se as ltimas
consequncias do esprito individualista que se desenvolvera desde o Renascimento e que as mais
recentes concepes jusnaturalistas tinham acentuado. A esta explicao ideolgica acrescentam-se,
sem dvida, condies polticas que concorreram no mesmo sentido: as lutas religiosas dos sculos
XVI e XVII, que despertaram um sentimento de liberdade de conscincia, a Revoluo Inglesa de1688,
que conduziu a um governo liberal e parlamentar, assim como os aspectos econmicos
quepronunciaram a revoluo industrial e o capitalismo moderno.
O Iluminismo no foi um movimento de sinal homogneo. Tendo surgido na Holanda e na Inglaterra,
no viria a desenvolver a mesma forma ou todos os seus traos caractersticos em outros pases a que
se alargou. Produziam-se limitaes e ajustamentos, merc do ambiente e das circunstncias que
encontrava ou das suas fontes inspiradoras.

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Em Frana, as ideias iluministas geraram o movimento cultural conhecido por Enciclopedismo
Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Diderot.
Na Alemanha, relacionam-se com o Iluminismo a importante corrente literria do Classicismo e a
fundao de novas Universidades. Do ponto de vista da filosofia jurdica e poltica, manifesta a
influncia do jusracionalismo.
O Iluminismo apresentou sinais peculiares nos pases marcadamente catlicos, como a Espanha e
Portugal, mas tendo como centro de irradiao a Itlia. Tambm aqui se registaram as influncias do
racionalismo e da filosofia moderna, assistindo-se renovao da actividade cientfica, a inovaes
pedaggicas, a certa difuso do esprito laico, reforma das instituies sociais e polticas. De
qualquer modo, o reformismo e o pedagogismo no tiveram o carcter revolucionrio, anti-histrico
e irreligioso, idntico ao apresentado em Frana.
Foi este Iluminismo italiano que Verney transmitiu mentalidade portuguesa.

HUMANITARISMO
A respeito do mbito especfico do Direito Penal e do tratamento penitencirio, h que mencionar as
correntes humanitaristas derivadas do Iluminismo, que tiveram em Montesquieu e Voltaire, na
Frana, e em Beccaria e Filangieri, na Itlia, os seus expoentes mais destacados. Dentro de uma linha
racionalista, essas orientaes desdobram-se em dois aspectos bsicos.
O contedo do Direito Penal deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, reduzindo-se
funo exterior de tutela de valores ou interesses gerais necessrios vida colectiva. Afirmava-se a
ideia de necessidade ou utilidade comum como critrio delimitador do Direito Penal, por oposio a
uma axiologia eminentemente tico-religiosa. Por consequncia, aco dos referidos autores
traduziu-se numa inovao no que respeita aos fins das penas. As sanes criminais passam a ter
como fundamento predominante uma pura ideia de preveno e defesa da sociedade. Ou seja, a
pena justificava-se no como castigo pelo facto passado, mas como meio de evitar futuras violaes
da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas preveno geral , quer agindo sobre o
prprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o preveno especial.
Acrescente-se, todavia, que se considerava que a aco preventiva do Direito Penal teria de fazer-se
dentro dos limites da justia e do respeito pela dignidade da pessoa humana. Neste contexto se
inscrevem, por um lado, a exigncia de proporcionalidade entre a pena e a gravidade do delito, e, por
outro lado, a postergao das antigas penas corporais ou infamantes e a sua substituio pela pena
de priso. Partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais,
devendo, pois, a sano criminal traduzir-se numa limitao desse mesmo valor.
Relativamente ao processo penal, assinalam-se, paralelamente, novas posies. Sobre a
contraposio entre os modelos acusatrio e inquisitrio, que domina a evoluo do Direito Penal
adjectivo, tomando como referncia dois fenmenos jurdicos fulcrais do continente europeu o ciclo
do direito comum e o das codificaes verifica-se o seguinte: do sculo XIII ao sculo XVIII, ocorre
uma prevalncia sempre mais acentuada do processo oficioso em confronto com o processo baseado
na iniciativa das partes; depois, a partir das transformaes subsequentes, quer dizer, desde a anlise
iluminista dos problemas da justia criminal, comea uma poca que se reveste de enorme significado
para o processo penal, no s no aspecto do pensamento jurdico-filosfico e poltico, mas ainda do
ponto de vista da formao dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos. Observa-se, em

30
resumo, o trnsito de um processo de estrutura inquisitria para um processo de inspirao
acusatria.

CAPTULO 60 REFORMAS POMBALINAS RESPEITANTES AO DIREITO E CINCIA JURDICA


As correntes acabadas de referir constituram a base orientadora das reformas pombalinas. Em
Portugal, a polarizao dessas doutrinas acentuou-se atravs dos estrangeirados letrados e
cientistas nacionais que, pela sua permanncia alm fronteiras, conheciam a mentalidade e os
movimentos ento em voga e que procurava, incentivar o nosso pais uma tal renovao europeia.
Entre eles destaca-se Lus Antnio Verney. Salientou-se que o sistema de ideias a que deu, entre ns,
a formulao mais polmica se reconduzia aos jusnaturalismo, ao uso moderno, ao pensamento
iluminista e s directrizes humanitrias.
As advertncias e as sugestes de Verney no encontraram eco imediato. Contudo, estiveram
presentes nas grandes transformaes relativas ao Direito e cincia jurdica efectuadas sob o
governo de Marqus de Pombal. Estas transformaes produziram-se em trs sectores:
O das modificaes legislativas pontuais;
O da actividade cientfico-prtica dos juristas;
Do ensino do direito.
Operaram-se, por via legislativa, alteraes substanciais de vrios institutos. Algumas dessas
providncias trouxeram um processo significativo e permaneceriam assim aconteceu com as
grandes companhias que tiveram na base das futuras sociedades por aces.
Outras, embora correspondendo aos sistemas de ideias da poca, eram completamente desligadas da
nossa realidade e tradio histrica, tendo assim uma vigncia curta - como por exemplo, os diplomas
que disciplinavam em moldes inteiramente novos, as matrias de sucesso testamentria, legtima e
legitimria.
Mais relevantes foram as providncias tomadas nos outros dois planos: no da cincia do direito, que
estava agora mais voltada para a interpretao e aplicao das normas jurdicas (Lei da Boa Razo) e o
da formao dos juristas, atravs da reforma da Universidade (Novos Estatutos da Universidade).

A LEI DA BOA RAZO


Trata-se da Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada pela data, como todos os outros
diplomas da poca. S no sculo XIX receberia o nome de Lei da Boa Razo. O nome justifica-se pelo
apelo que nos seus preceitos se faz intensamente boa razo, isto , recta ratio jusnaturalista.
Neste diploma, de objectivos amplos, quis-se, no apenas impedir irregularidades em matria de
assentos e utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixar normas sobre a validade do costume e
os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.
Cerca de trs anos aps, os Estatutos da Universidade esclareceram alguns dos aspectos da Lei da Boa
Razo. So vrias as solues que consagrou:
1. Os diferendos submetidos a apreciao dos tribunais deviam ser julgados pelas leis ptrias e
pelos estilos da corte (estes constituam jurisprudncia a observar em casos idnticos). Estes
ltimos constituam jurisprudncia a observar em casos idnticos. Determinou-se, porm, que
estes s valiam quando aprovados atravs dos assentos da Casa da Suplicao. Isto significa
que os estilos perderam a eficcia autnoma que antes lhes era reconhecida;

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2. Confere-se autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicao, que era o tribunal
supremo do Reino. Nesse sentido, declara-se que os assentos das Relaes apenas tm valor
normativo quando confirmados por aquele tribunal, tendo ficado assim esclarecida uma
situao nociva certeza da aplicao do Direito, que resultava da possibilidade de existirem
assentos contraditrios;
3. Em relao ao costume, estatuiu-se que este s valeria como fonte de direito se subordina-se
aos seguintes requisitos: conforme boa razo; no contrariasse a lei; tivesse mais de cem
anos de existncia. O direito consuetudinrio s conservou a sua validade secundum legem
e praeter legem e nunca contra legem. Na ausncia dos trs requisitos, consideravam-se
os costumes abusos, cuja alegao em juzo se proibiu, no obstante todas e quaisquer
disposies, ou opinies de doutores, que sejam em contrrio;
4. Quando houvesse casos omissos - faltando direito ptrio, representado pelas fontes imediatas
indicadas - caberia ento recurso ao direito subsidirio. Mas, o Direito Romano s se aplicaria
desde que este fosse conforme boa razo, que correspondia recta ratio jusnaturalista.
Esta expresso assumia agora um novo significado consiste nos princpios primitivos que
contm verdades essenciais, intrnsecas e inalterveis, que a tica dos mesmos Romanos havia
esclarecido, e que os Direitos Divino e Natural formalizaro para servirem de regras Moraes, e
Civis entre o Cristianismo. Ou aquela boa razo, que se funda nas outras regras, que de
unnime consentimento estabeleo o Direito das Gentes para a direco e governo de todas
as Naes civilizadas.
Apresentar-se conforme a boa razo equivalia a corresponder aos princpios do direito natural
e do direito das gentes. Deste modo, era fonte subsidiria ao lado do Direito Romano,
seleccionado pelo jusracionalismo, o sistema de direito internacional resultante da mesma
orientao.
Logo em 1772, os Estatutos da Universidade fixaram um conjunto de regras destinadas a aferir
a boa razo dos textos romanos. Alm dessas regras, aponta-se ao intprete o critrio de
averiguar qual o uso moderno que dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos
das naes europeias modernas. Da que o Direito Romano aplicvel subsidiariamente, por
fora da Lei da Boa Razo, se reconduzisse ao aceito nas obras doutrinais dos grandes autores
da escola do usus modernus pandectarum, que, assim, adquiriam, entre ns, valor
normativo indirecto como fontes suplectivas.
5. Se a lacuna dissesse respeito a matrias polticas, econmicas, mercantis ou martimas,
determinava-se o recurso directo s leis das naes crists, iluminadas e polidas. Nestes
casos o Direito Romano era posto de lado, pois entendia-se que, pela sua antiguidade, se
revelava de todo inadequado disciplina de tais domnios, onde enormes progressos se
tinham alcanado;
6. A aplicao do Direito Cannico relegada para os tribunais eclesisticos. Este deixa,
portanto, de contar como fonte subsidiria. Para o legislador seria um erro admitir no foro
temporal se pode conhecer os pecados, que, na sua opinio, pertencem exclusivamente ao
foro interior e espiritualidade da Igreja;
7. Tambm se proibiu que as glosas de Acrsio e as opinies de Brtolo fossem alegadas e
aplicadas em juzo. A mesma soluo estava implcita a respeito da communis opinio. A
justificao dada pelo legislador so as imperfeies jurdicas atribudas, tanto falta de

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conhecimentos histricos e lingusticos dos autores, como ignorncia das normas
fundamentais do Direito Natural e Divino. Em suma: s crticas herdadas do humanismo
quinhentista, acrescentam-se as que decorriam da prpria mentalidade iluminista de
setecentos.

NOVOS ESTATUTOS DA UNIVERSIDADE


Mais do que a Lei da Boa Razo, a reforma pombalina dos estudos universitrios que, de um modo
especial, reflecte a influncia das correntes doutrinrias europeias dos sculos XVII e XVIII.
Em 1770, foi nomeada uma comisso - Junta de Providncia Literria - incumbida de dar parecer
sobre as causas da decadncia do ensino universitrio e sobre o critrio adequado sua reforma. Essa
comisso apresentou, no ano seguinte, um relatrio circunstanciado, com ttulo de Compndio
Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma implacvel crtica da organizao existente,
recuperando-se as advertncias de Verney anteriormente manifestadas.
O Compndio Histrico tinha apontado como graves defeitos dos nossos estudos jurdicos a
referncia absoluta dada ao ensino do Direito Romano e do Direito Cannico, em evidente prejuzo do
direito ptrio; o abuso que se fazia do mtodo bartolista e da opinio communis; o completo
desprezo pelo Direito Natural e pela Histria do Direito.
Os novos Estatutos da Universidade, tambm conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados
em 1772, apresentaram relevantes inovaes:
Incluso de matrias novas (Direito Natural, onde se fundiam o direito natural em sentido
estrito, o direito pblico e universal e o direito das gentes);
Ensino da histria do Direito e das instituies de direito ptrio.
No obstante, o ncleo central dos cursos de Leis e de Cnones continuou a ser constitudo,
respectivamente, pelo Corpus Iuris Civilis e pelo Corpus Iuris Canonici, posto que se encarassem estes
textos de pontos de vista diversos dos anteriores.
Inspirado pelo sistema das universidades alems, adopta-se um novo mtodo de ensino - sinttico-
demonstrativo-compendirio-, precursor de uma nova orientao, com base na qual, se fornecia aos
estudantes um conspecto geral de cada disciplina, atravs de definies e da sistematizao das
matrias numa linha de progressiva complexidade; passar-se-ia de umas proposies ou concluses
s outras s depois do esclarecimento cientfico das precedentes e como sua deduo; tudo isto
acompanhado de manuais adequados, inclusive sujeitos a aprovao oficial. Ao lente atribu-se-lhe,
agora, a misso de organizar a sua docncia de modo a que abrangesse toda a matria do programa,
com o objectivo de os estudantes alcanarem uma viso de conjunto e cientificamente ordenada de
cada uma das disciplinas.
Traou-se, minuciosamente, os novos programas das diferentes cadeiras e imps-se aos professores a
escola de jurisprudncia prefervel. Assim, no tocante aos Direitos Romano e Cannico, o tradicional
mtodo escolstico ou bartolista, foi substitudo pelas directrizes histrico-crticas ou cujacianas.
Uma aspirao da reforma consistiu em os professores organizarem compndios breves, claros e
ordenados, que substitussem as tradicionais postilas (apontamentos manuscritos que circulavam
entre os estudantes).
Os Estatutos Pombalinos esculpiram tambm um modelo de aluno aplicado que se submetia a um
severo regime de comparncias s aulas e a um no menos vigilante esquema de prestao de provas
de aproveitamento. Terminava as liberdades licenciosas e os exames de aparente formalidade.

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Obrigados os estudantes frequncia das aulas, abria-se caminho instaurao de um autntico
regime de avaliao contnua dos alunos, com base naquilo que se designou de exerccios literrios.
Em suma, a reforma pombalina, revolucionou o ensino jurdico portugus, colocando-o a par dos que
melhor se fazia na Europa culta. No obstante, os progressos registados estiveram longe de
corresponder aos desejos dos reformadores.
A breve trecho surgiram crticas ao sistema vigente e novos projectos. No entanto, no abalaram o
prestgio dos Estatutos Pombalinos, mantendo-se estes sem modificaes essenciais at 1836.
Apenas so dignas de referncia as providncias complementares promulgadas, a quando o incio do
sculo XIX, a respeito do recrutamento do corpo docente e do plano de estudos. A organizao do
ensino jurdico continuou a basear-se na reforma josefina. Verificou-se, porm, uma importante
alterao que contrariava a primazia que subsistira quanto ao Direito Romano e Direito Cannico.
Efectivamente, devido s modificaes de 1805, o Direito Portugus passou a abranger duas cadeiras
sintticas e uma analtica. Alm disso, criou-se uma cadeira independente de prtica judicial e ficaram
a existir duas ctedras de Direito Natural, sendo a segunda delas dedicada ao estudo autnomo do
Direito Pblico Universal e das Gentes. Estas disciplinas eram comuns s Faculdades de Leis e
Cnones, que portanto, apenas se separavam relativamente ao ensino desenvolvido do Direito
Romano e do Direito Cannico.

62. A QUESTO DO NOVO CDIGO


O Decreto de 31 de Maro de 1778. A Junta de Ministros
D. Maria I, por decreto de 31 de maro de 1778, nomeou uma Junta de Ministros com o
objectivo de proceder reforma geral da legislao vigente.
A comisso era presidida pelo Ministro e Secretrio de Estado do Negcios do Reino, dela
fazendo parte o Desembargador do Pao, o Desembargador dos Agravos da Casa da Suplicao, o
Procurador da Fazenda do Ultramar e o Procurador da Coroa.
Alm destes 5 notveis da hierarquia judicial eram agregados comisso 10 jurisconsultos,
colaboradores na especialidade. A Junta tinha como misso estabelecer a Ratio das Leis em vigor, o
que at a se apresentava difcil visto a pluralidade de umas como a antiguidade de outras. Para este
efeito estabeleceram-se balizas metodolgicas, determinando-se que os Membros da Comisso
seguissem a diviso de matrias contida nas Ordenaes , pelo q os jurisconsultos se repartiriam em
grupos de anlise a cada 1 dos 5 livros das Ordenaes.
Estas medidas tinham como objectivo: 1- a averiguao das leis, que pela sua antiguidade, eram
j inteis, tentando-se a sua adaptao para o presente e futuro; 2- a averiguao das leis que se

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encontravam revogadas total ou parcialmente; 3- averiguar quais as leis, que devido variedade de
opinies sobre a sua Ratio, teriam sido aplicadas de forma diferente; 4- averiguar quais as leis que
necessitam de ser revistas, para benefcio pblico, podendo depois proceder-se escolha daquelas
que poderiam fazer parte do novo Cdigo.

A participao de Melo Freire nos trabalhos da reforma


Esta comisso no produziu os frutos esperados, chegando mesmo Francisco Freire de Melo a
considerar que nada fizeram.
Por Resoluo Rgia de 10 de Fevereiro de 1783 Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis passa a
fazer parte da comisso revisora. A partir de 1789 vai publicar sob a gide da Academia das Cincias
as suas Institutiones Iuris Civilis Lusitani e Institutiones Iuris Criminalis Lusitanis.
6 anos depois de Melo Freire apresenta os projectos de que fora incumbido quanto reforma
dos Livros II (Direito Pblico) e V (Direito Criminal) das Ordenaes. Alm destes projectos, trabalho
til de reviso de Melo Freire apenas se conhecem fragmentos de reforma do direito
testamentrio.

A Junta de Censura e Reviso


Por Decreto de 3 de Fevereiro de 1789, nomeada 1 Junta de Censura e Reviso dos trabalhos
efectuados, composta por 1 comisso de 5 membros recrutados entre os hierarcas da Junta de 1778.
Melo Freire, um dos principais executores das reformas de Pombal e por ele cumulado de
cargos e poderes, teria de sofrer as consequncias da despombalizao. Um dos seus inimigos o
Secretrio de Estado dos Negcios do Reino de D. Maria I, o autor do Decreto de 3 de Fevereiro e
urdidor das malhas da censura que vo impedir a promulgao do novo Cdigo.

A censura de Ribeiro dos santos


Para alm dos trabalhos de Melo Freire ficou-nos 1 polmica entre o autor dos projectos e o
Lente de Cnones Antnio Ribeiro dos Santos, responsvel pela principal censura a Melo Freire. A
outra censura surgida, da autoria do canonista Francisco Pires de carvalho, incide apenas sobre
aspectos formais relativos arrumao dos ttulos. A polmica no se limita mera discusso de
abstractas escolas do pensamento jurdico ou de meros pormenores casusticos do direito positivo.
Constitui 1 disputa jurdico-constitucional sobre as causas da crise nacional dessa alvorada do sc. XIX,
1 contrapartida de argumentos jurdicos, onde, lado a lado com os monstros sagrados do Iluminismo

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estrangeiro, se invocavam os nossos prudentes e os nossos documentos fundamentais desde a
fundao da nacionalidade, numa tentativa de superao do impasse institucional ento existente.
O Terramoto poltico pombalino significou o ruir da ltima pedra do edifcio institucional do
ancien regime portugus que at ento vivera n1 equilbrio instvel balouando entre 1 despotismo
estrangeirado e os restos da representatividade medieval. As circunstncias da poca exigiam uma
profunda reviso legal e constitucional que adaptasse o Estado e o Direito s novas realidades
polticas, sociais e econmicas.
Nesta poca cabe aos juristas a misso de fazer descer cidade as ideias dos filsofos
transformando as abstraces em concretos normativos.

Linhas gerais da disputa ideolgica


Esta polmica reduzia-se a 1 luta entre 1 adepto do despotismo esclarecido, Melo Freire, e 1
simpatizante do liberalismo, Ribeiro dos Santos.
Entre o liberalismo vintista e o jacobino e o despotismo esclarecido de Pombal h o mesmo
objectivo estadualista: neste o prncipe iluminado a uniformizar a variedade pluralista das
comunidades, naquele so os parlamentos e as respectivas vontades gerais absolutas. O mesmo
tipo de razo iluminando dois processos apenas instrumentalmente contraditrios. Porque o real
inimigo de ambos a sociedade pluralista gerada na Idade Mdia onde o poder dos reis nasceu ou
cresceu atravs do consenso das ordens.
Este pombalismo dos liberais foi especialmente criticado por Camilo Castelo Branco no seu
Perfil do Marqus de Pombal. Camilo considera que a democracia dos ultraliberais do seu tempo tem
1 ideia, 1 simbolismo a que chamou Marqus de Pombal adulterando-o at s condies fabulosas
do mito... aplaudindo incondicionalmente o titular e o dspota, desautorizou-se.
J Ribeiro dos Santos revela um outro tipo de mentalidade oitocentista. Iluminista, mas
marcado pelo humanismo no agnstico e defensor de formas reformistas anglo-saxnica, Ribeiro
dos Santos , na verdade, o contrrio tanto da mentalidade revolucionria como da mentalidade
contra revolucionria procurando reformar a partir das razes, esse meio termo no absolutista mas
consensualista, que a partir de Pombal foi arredado da famlia portuguesa e q s cerca de 50 anos
depois parece renascer no estilo de certa regenerao herculanista que aberta aos ventos da
mudana procura enraizar-se culturalmente no prprio corpo nacional.
Antnio Ribeiro dos Santos repartiu o seu labor intelectual por vrias reas culturais. Ele
poeta, fillogo que estuda as origens da nossa lngua; o bigrafo de Pedro Nunes e D. Francisco

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Manuel de Melo; membro da Academia das Cincias de Lisboa q se ocupa da histria da literatura
sagrada dos Judeus em Portugal.
O pretenso liberalismo de ribeiro dos Santos se se radica no jusnaturalismo dominante, busca
sempre as suas razes no tradicionalismo portugus, seja nos praxistas pr-pombalinos, seja nos
velhos foros medievais. Como ele diz: Em 1 governo q no desptico, a vontade do rei deve ser a
vontade da Lei. Tudo o mais arbitrrio; e do arbtrio nasce logo necessariamente o despotismo... o
Prncipe e a lei devem mandar a mesma cousa, porque o trono e as leis tm a mesma origem, e
dirigem-se a 1 mesmo fim.
Cabral Moncada afirmou que: Ribeiro dos Santos era apenas, sob a capa do censor oficial do
Projecto de novo Cdigo o crtico moderado dos inconvenientes da Monarquia Absoluta.

A Monarquia Pura de Melo Freire


Na resposta primeira Censura de Ribeiro dos Santos, Melo Freire confessa explicitamente os
princpios que o nortearam:
- primeiro, a autoridade do Rei no provm do Povo, nem dele recebe o poder que exerceram
e continuam a exercer;
- segundo, em Portugal no h qualquer lei que limite o poder do rei, e que entregue parte do
poder ao povo ou a qualquer outra ordem social, logo, por consequncia, o poder reside s na pessoa
do Rei;
- terceiro, a sucesso do Reino deve ser decidida pelas actas das Cortes de Lamego e no
pelos princpios de Direito Pblico universal, e das Gentes;
- quarto, o Reino de Portugal pertence ao Rei para nele exercer o livre imprio e
administrao, visto no ter sido doado ou provindo da translao dos povos, mas adquirido por
direito de sangue ou por conquista. No quer isto dizer que o reino seja propriedade do rei, e que
este possa usar e abusar dele, mas s que o Rei temo direito de livre administrao de todos os bens
e pessoas do estado, e autoridade para dispr de tudo segundo a exigncia da causa pblica.
Melo Freire dizia ainda que no quer um rei tirano e desptico. Eu quero 1 rei humano, que
conhea que ele foi feito para a repblica, e no a repblica para ele; que ame os seus vassalos; que
lhes administre justia sem acepo de pessoas; que os contenhas nas suas respectivas obrigaes;
que os premeie e castigue depois de os ouvir, que lhes faa guardar os seus privilgios que no forem
prejudiciais aos povos; que respeite o sagrado direito de propriedade; que no abuse do seu poder e
que no prive o homem e o cidado da sua liberdade natural e civil, seno no caso de assim o pedir a
causa pblica e o bem universal da sociedade.

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Quanto a outras cedncias de Melo Freire, Cabral Moncada refere que aquele no Projecto
afirmou que aos vassalos, como membros do corpo poltico do Estado, de que o rei teria a direco e
o governo, esto igualmente inerentes e competem certos e determinados direitos, fazendo uns e
outros o objecto do direito pblico.

A monarquia consensualista de Ribeiro dos Santos


Ribeiro dos Santos faz questo em especificar o que entende por leis fundamentais resultantes
da conveno expressa ou tcita entre o Povo e o Prncipe, que devem ser as primeiras, que mais se
declarem, e se ponham em maior luz. Para o autor estas eram, alm das actas das Cortes de Lamego,
as que garantiam os direitos inviolveis, os foros e privilgios do corpo da nao e dos diferentes
estados do reino.
O bem do Estado pede, que depois de se haverem posto neste Cdigo os sagrados direitos de
majestade do Prncipe, no esqueam os direitos inviolveis da nao, porque haveria de considerar
os vassalos como corpo da nao.
Os direitos que competem aos vassalos podem ser de 2 gneros: direitos pblicos, devidos a
todos os vassalos em razo das leis fundamentais, ou naturais ou positivas; os direitos particulares,
que podem resultar a cada um deles em razo dos seus servios feitos Coroa para obterem mercs e
recompensas. Os primeiros pertencem ao direito pblico universal, ou ao direito pblico
constitucional da Nao...
Diz claramente que os povos, constituindo os reis, lhes no transferiram absolutamente todo o
poder e autoridade que tinham, mas s lhes deram o poder de administrao, fazendo-os primeiros
magistrados e mandatrios da nao; e a ela inteiramente sujeitos e responsveis no seu governo.
Criticando a Melo Freire o facto de estabelecer ao prncipe o direito de privativamente fazer
leis, Ribeiro dos Santos, invocando os antigos privilgios das Cortes que considera como no
prescritos, considera a questo do seguinte modo: Este antigo conselho legal das Cortes no era uma
instituio arbitrria e dependente da vontade dos nossos prncipes, mas um estabelecimento
constitucional, fundado nos nossos antigos usos e costumes... que exigiam a concorrncia da Nao,
ou dos seus representantes, no exerccio do poder legislativo.
Era a defesa de 1 monarquia consensualista e representativa, conformada por 1 constituio
histrica e limitada pelos foros tradicionais e por 1 direito superior aos povos e aos reis.

O monismo legalista

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Se quanto teoria do Estado Ribeiro dos Santos 1 ntido consensualista, no tocante teoria do
Direito assume-se como 1 radical legalista defendendo o monismo legiferante e a necessidade da
codificao uniformista.
Melo Freire prope, por exemplo, que os Assentos da Casa da Suplicao mantenham fora
para resolver dvidas sobre a Ratio de leis e sua aplicao, isto , autoridade de interpretao
autntica. Ribeiro dos Santos, pelo contrrio, considera isto como inconveniente: conferir-lhe 1
poro considervel do poder legislativo, que nunca convm deixar sair das mos do Prncipe, para a
delegar e repartir pelos sbditos. necessrio inspirar aos povos confiana, respeito e amor s leis, e
por conseguinte s interpretaes, que fazem parte deles: ora os povos pelo comum respeitam mais a
lei e declarao, que emana imediatamente do sagrado consistrio do Prncipe.
O conceito de lei em Ribeiro dos Santos adquire precisos contornos: as leis devem ser simples
mandamentos, que determinem as aces dos sbditos, e no lies acadmicas, em que se
exponham as razes e motivos em que elas so fundadas porque dando-se as razes das leis, se
abre francamente a porta a desvairadas dvidas e interpretaes.
Sobre a codificao no deixa Ribeiro dos Santos de clarificar o seu pensamento: praticar a arte
de distribuir metodicamente sobre um plano bem formado as leis e os seus diversos artigos,
reduzindo as espcies aos seus verdadeiros princpios, e dispondo as coisas por 1 ordem to gradual e
sucessiva, que umas se deduzissem das outras, e se fossem enlaando entre si: isto , que faria as leis
gerais simples, claras e breves.
Da o desejo de unidade e uniformidade: uma lei para ser boa dever ser fundada na sua
totalidade sobre os mesmos princpios e trabalhada sobre um mesmo plano seguido e uniforme. Esta
uniformidade no se pode achar no meio de uma legislao composta sucessivamente de diversos
governos e diferentes legisladores.

Direito Romano
Tanto Ribeiro dos Santos como Melo Freire, na esteira da Lei da Boa Razo, esto de acordo em
no se considerar o Direito Romano como direito subsidirio. O Lente de cnones vai mais longe
criticando o prprio sistema de ensino do direito onde predomina o romanismo. Refere tambm q as
Ordenaes so fundadas em grande parte nos princpios de direito romano, pelo que
verdadeiramente se no podem muitas vezes entender, nem aplicar exactamente sem o profundo
conhecimento daquele direito e sem a sua aplicao na prtica.

Direito criminal

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Quanto a matria criminal Melo Freire e Ribeiro dos Santos entram em contenda. Melo Freire,
que to severamente criticou o direito criminal das Ordenaes, na esteira do humanismo de
Beccaria, no seu projecto de Cdigo Criminal ficou aqum da filosofia que o norteava e que to
longamente expende nas Institutiones Iuris Criminalis Lusitani.
No projecto mantm a pena de morte para vrios delitos, aceitando crueldades como o
esquartejamento post mortem.
Ribeiro dos Santos, pelo contrrio, se considerava a pena de morte como lcita, demonstra
exaustivamente a respectiva inconvenincia. Ele declara a este respeito que no convm hoje propor
no Cdigo este princpio que a pena de morte no estado ordinrio necessria na repblica. Esta
pena no pode ser seno uma guerra contra um cidado, cuja morte se tem por til e necessria
conservao da sociedade, e que nunca pode verificar-se no estado ordinrio da repblica.

69. MOVIMENTO GERAL DA CODIFICAO


As tentativas de codificao e racionalizao da ordem jurdica s iro tornar-se realidade j em
meados do sc. XIX, quando a amenizao da vida poltica e o amadurecimento da cincia do direito
permitem a elaborao e discusso dos diversos projectos de cdigo.
As razes deste movimento cientfico e legislativo em Portugal, esto no apenas na recepo
das concepes acerca da ordem jurdica e da produo doutrinal dos autores da Escola do Direito
Natural Moderno e do Usus Modernus Pandectarum como tambm na vontade poltica de se
proceder a reformas profundas no corpo de direito ptrio, no mbito do movimento reformista e
revolucionrio que em Portugal vai abalar as estruturas do antigo regime a partir do perodo
revolucionrio de 1820.
A Lei da Boa Razo e a sua interpretao autntica feita pelos Estatutos da Universidade em
1772, vem abrir o caminho para a citao frequente dos autores do Usus Modernus Pandectarum, e
em geral das escolas do direito natural quer em obras doutrinais, quer em foro, pois estes sero
considerados como a melhor fonte de esclarecimento para se determinar qual o direito romano
conforme Boa Razo, ou seja, aos princpios de direito natural ou das gentes aceite como vigente
pelas naes modernas e iluminadas da Europa. Os autores + representativos dessas tendncias,
como Strik, Boehmer, Muller, passam a ser lugar comum de citao nas obras dos juristas
portugueses.

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Se estava assim definida em sede geral a aplicao do Direito Romano como fonte subsidiria,
em matrias polticas, econmicas mercantis e martimas, poder-se-ia recorrer imediatamente s leis
em vigor nas naes estrangeiras consideradas iluminadas. a porta aberta para a recepo dos
Cdigos modernos. Ferreira Borges, o autor do primeiro cdigo moderno portugus, exprime bem
essa tendncia quando no prefcio do seu Dicionrio Jurdico-Comercial nos diz que: Nas matrias de
puro direito civil, e em falta de lei ptria expressa, preferimos as determinao do Cdigo Civil de
Frana.
Para alm destas razes doutrinrias e legislativas comea a ser frequente a inteno de
reformar o direito portugus, tanto na sua forma como no seu contedo. Um alvar de 4 de Setembro
de 1810 vem dizer que toda a legislao deve ser uniforme em sistema, coerente em princpio e
ajustada ao direito natural, fonte da justia universal, para que as suas decises, assentadas nos
ditames da razo e do justo, sejam respeitadas e observadas. Na Gazeta dos Tribunais escreve-se o
seguinte: Sabem todos como a legislao reduzida a sistema forma um todo harmonioso, cujas
partes devem estar em perfeita correspondncia. Adoptou-se para isso a codificao, como meio mais
prprio para conservar essa harmonia e evitar a confuso e para simplificar o conhecimento das leis..
pois em nome da certeza e segurana das relaes jurdicas, dum conhecimento exacto e unvoco
do direito e como manifesta expresso de 1 viso racionalista que se vai preconizar a criao dos
cdigos nos quais, por ramos do direito, a matria jurdica ser exposta de forma sistemtica e lgica
e subordinada ao desenvolvimento de princpios naturais e imutveis de equidade, aceites como
pontos de partida

O Direito Comercial
O projecto que haveria de tornar-se no Cdigo Comercial de 1833 foi da autoria de Ferreira
Borges.
A ideia de codificao do direito est ligada ao constitucionalismo tendo sido frequentes os
debates e as resolues em Cortes no sentido da promoo de iniciativas tendentes ao aparecimento
de projectos de cdigos, a fim de serem discutidos e aprovados pelo Parlamento.
Desde as Cortes Gerais e Extraordinrias de 1821 que a necessidade de criao de Cdigos era
trazida lia e foram frequentes e variadas as comisses criadas para o efeito.
Ferreira Borges ter apresentado na sesso de 28 de Maro de 1821, um projecto de direito
martimo mas que no teve seguimento, e na sesso de 6 de Julho em que se deliberava acerca da
constituio de comisses externas para a elaborao de cdigos decidiu-se que Ferreira Borges
continuasse com a redaco do Cdigo de Comrcio.

41
A questo do Cdigo Comercial aparece pela primeira vez debatida nas Cortes em sesso de 3
de Fevereiro de 1823 e em que discutido um projecto datado de 6 de Dezembro de 1822.
Nesse projecto, considerando-se que o comrcio a principal fonte de riqueza das Naes, que
o mesmo no pode prosperar sem 1 legislao adequada s suas diferentes necessidades, e estando
igualmente convencidos da incerteza e insuficincia da presente legislao comercial classificada de
fragmentria, dispersa e insuficiente, determina-se como objectivo das Nao a criao de 1 cdigo
que fixe os princpios de todas as transaces mercantis, e faa desaparecer dos usos locais e
estrangeiros, refundindo-se n1 sistema comum. pois a inteno de sistematizar num s cdigo ou
corpo de normas e princpios reguladores da actividade mercantil, a qual exige, para segurana das
transaes, 1 direito claro e certo. Nestes domnios vigora como direito subsidirio e nos quadros da
Lei da Boa Razo de 1769, as leis estrangeiras , o que provocava uma grande confuso acerca da lei
correcta a aplicar.
A legislao ptria por seu lado incompleta e as matrias de direito comercial so muitas vezes
revertidas paras as praxes e usos das raas comerciais. Nesse sentido, aponta o pargrafo 5 do alvar
de 16 de Setembro de 1771, diploma que se insere nas medidas de contra reforma pombalina, onde
se diz que as matrias do comrcio devem ser mais bem decididas pelas mximas, usos e costumes
das praas de comrcio, do que pela cincia do direito.
Pretende-se 1 cdigo que compreenda as normas relativas ao comrcio em terra e ao comrcio
martimo, diviso que ainda perdura, mas que contenha tambm a organizao e a competncia dos
juzos comerciais em primeira e segunda instncia e a forma do processo, isto , prev a existncia de
1 organizao judiciria prpria bem como 1 processo comercial autnomo do processo civil. Os
princpios deveriam ser os adoptados por todas as naes comerciantes, a linguagem pura e clara, a
distribuio das matrias determinada pela sua maior ligao e os usos da praa, de que a experincia
tiver demonstrado a utilidade.
Para este efeito foi aberto 1 concurso pblico, estabelecendo-se que os projectos deveriam ser
apresentados s Cortes. Para alm da discusso, em Cortes, sobre os prmios a atribuir ao
vencedor, foram tambm debatidas outras questes, como a originalidade do cdigo, a vantagem
de ter 1 cdigo comercial separado do civil, entre outras.
Os excesso do parlamentarismo ficaram patentes nas longas e inteis discusses travadas a
propsito de matrias ligadas a factores de ordem cientfica.
Voltando o tema lia no parlamento atravs de 1 comisso encarregada de examinar um
projecto em que o deputado e insigne jurista Borges Carneiro prope o estabelecimento de prmios
para quem apresentasse os melhores projectos para os cdigos civil e comercial.

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Essa mesma comisso vem considerar que o cdigo comercial em que se inscrevam as regras de
direito martimo e mercantil to necessrio como os outros.
num Decreto assinado por Mouzinho da Silveira que novamente a autoridade pblica se
mostra preocupada com a criao de 1 Cdigo Comercial.. Para este efeito cria 1 comisso composta
por 5 membros a fim de redigir os cdigos comercial e criminal.
Contudo, passados alguns meses, o novo ministro dos negcios eclesisticos e da justia,
Joaquim Antnio de Magalhes prope ao regente D. Pedro 1 Decreto que este promulga, e em que,
em virtude dos membros da comisso anteriormente nomeada terem sido encarregados de diversos
trabalhos, cujo projecto seria incompatvel com a tarefa que lhes tinha sido adjudicada, propem a
reformulao total da comisso anteriormente criada. A esta nova comisso tambm atribuda a
tarefa de proceder diviso judicial do reino. por proviso do mesmo ministro fica definido que o
primeiro trabalho da comisso fosse a diviso judicial do Reino, devendo encarregar-se
exclusivamente deste assunto. Findo este trabalho deveria esta comisso elaborar 1 projecto de
Decreto para regular o exerccio da liberdade do cidado na publicao dos seus pensamentos e
opinies por meio da imprensa. Estava portanto inviabilizado o sucesso das comisses parlamentares
ou governamentais na feitura dos cdigos.
A elaborao do primeiro Cdigo Comercial portugus ser produto do trabalho individual de
Ferreira Borges. O seu projecto ser aprovado por Decreto de 18 de Setembro de 1833.
Entra ento em vigor o primeiro dos cdigos modernos portugueses. Constitudo por 1860
artigos, est dividido em 3 partes, 1 relativa ao comrcio martimo, uma ao comrcio terrestre e o
livro terceiro trata da organizao do foro mercantil e das aces comerciais.
Quais as fontes do Cdigo de Ferreira Borges?
Inspirou-se nos cdigos que conhecia (no da Prssia, da Flandres, da Frana, no Cdigo da
Espanha, nas leis comerciais da Inglaterra, etc...). Em matria de organizao do foro, no recorreu a
fontes exteriores mas apenas s instituies portuguesas existentes prtica pessoal forense que
teve como advogado.
Quanto 2 parte do Cdigo que trata do comrcio martimo refere Ferreira Borges ser esta a
poro de legislao que os sculos nos transmitiram e aprovada por todas as vicissitudes do tempo.
Os usos e costumes do mar formam o manancial de todas as leis do comrcio de mar, de tal sorte
que, apesar de no ter comparao alguma o comrcio de hoje com o dos tempos passados, a lei do
mar ficou imutvel e sobranceira a todas as transformaes e omnipresente s concorrncias do dia.
Tambm num trabalho bastante curioso do juiz dos tribunais de comrcio Gaspar Pereira da
Silva indicado artigo por artigo a fonte que inspirou o autor do Cdigo.

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Conclui-se dessas obras terem sido o Cdigo francs, o projecto de Cdigo Comercial italiano e o
Cdigo Comercial Espanhol de 1829 os seus principais inspiradores.
Quanto ao domnio cientfico 1 produto da cultura jurdica do seu tempo que Ferreira Borges
dominava perfeitamente. E sobre comercio e direito comercial tinha os conhecimentos mais
profundos. Toda a nossa legislao antiga lhe era familiar, todas as coleces, compilaes que
constituam a antiga legislao mercantil de todos os povos cultos, as obras de todos os antigos
tratadistas, fundadores do direito comercial.
O Cdigo Comercial de 1833 vem a vigorar at entrada em vigor do actual Cdigo aprovado
por carta de lei de 28 de Junho de 1888 e para entrar em vigor em todo o continente e ilhas
adjacentes no dia 1 de Janeiro de 1889 e para o ultramar.
O Cdigo Comercial de 1888, que ainda hoje vigora apesar de j muito retalhado pela
abundante legislao extravagante que modificou e revogou partes inteiras desse cdigo, foi da
autoria de Veiga Beiro e encontra-se dividido em 3 livros: o livro primeiro reporta-se ao comrcio
em geral, o livro segundo dos contratos especiais de comrcio e o livro terceiro mantendo-se a
tradio do comrcio martimo. As matrias relativas ao direito adjectivo e organizao judiciria do
foro mercantil so afastadas do Cdigo.

O Direito Administrativo
Outra das preocupaes do sc. XIX foi a do direito administrativo, traduzida em sucessivos
cdigos, postulando quase pendularmente diferente atitude do poder central face ao local, oscilando
entre o modelo francs, centralizador e a tradicional autonomia municipal.

A Constituio de 1822 e a Carta Constitucional


Os textos constitucionais da dcada de 20 aludiam estrutura organizativa do pas a nvel local.
Propunha a constituio de 22 o enquadramento do territrio em circunscries maiores
denominadas distritos, frente das quais se encontraria 1 administrador-geral, de nomeao rgia,
auxiliado por 1 junta administrativa integrada por tantos membros quantos os concelhos existentes
no distrito; a competncia respectiva no era todavia discriminada, atribuindo-se-lhe genericamente
interveno em todos os assuntos da administrao pblica. A nvel concelhio, mantinham-se as
Cmaras, integradas por vereadores eleitos directamente sendo o mais votado designado presidente,
dotadas de ampla autonomia.
A Carta de 1826 no introduziu grandes alteraes limitando-se a denominar as circunscries
maiores, provncias, designao nos ltimos sculos j tradicional no pas.

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O decreto n 23. A extino dos forais. Os Cdigos Administrativos.
O tratamento minucioso da organizao administrativa do reino, apenas teria lugar no perodo
que antecede a guerra civil.
O momento de partida, foi a actividade legisladora de Mouzinho da Silveira assessorada por
Almeida Garrett. Denotando clara aceitao do modelo francs centralizador, determinou o
reformador no seu decreto n 23 a diviso do territrio em provncias, comarcas e concelhos, junto
dos quais funcionariam representantes do governo central respectivamente designados perfeitos,
sub-perfeitos e provedores. Foram ento definitivamente revogados os forais, completando-se
drasticamente a tentativa de reduo ensaiada desde 1822 pela ordem liberal, mantida todavia,
apenas na supresso dos direitos banais.
Chegava-se assim ao termo do longo percurso autonmico dos concelhos do qual, os forais
constituam ainda o smbolo mais ntido. Substitua-se por uma dependncia feroz, entendida como
favor do estado e no como restauro dos direitos prprios da comunidade, que em antiguidade
superavam largamente o prprio Estado. Reagindo ao centralismo de Mouzinho da Silveira, vai o
Setembrismo elaborar em 1836 o primeiro Cdigo Administrativo portugus na sequncia de uma
substancial reduo do nmero de concelhos. A orientao era ento diversa face ao projecto
anterior, embora no esquecesse o papel preponderante do governo central.
Propunha-se a diviso do territrio em distritos, concelhos e freguesias, tendo frente
respectivamente um administrador-geral, um administrados e um regedor, escolhidos pelo governo
entre listas votadas. Temperava-se o intervencionismo com a existncia tambm a nvel local de
rgos eleitos, a junta geral administrativa do distrito, a cmara municipal e a junta de parquia.
Na vigncia deste cdigo surgiria a constituio de 1838, mantendo os rgos existentes e
remetendo para a lei ordinria no que tocava estrutura distrital e concelhia.
A colectividade local e a curta durao dos mandatos no favoreceram a estabilidade
administrativa.
Por estas e outras razes, a reaco manifestou-se com o governo de Costa Cabral atravs da
redaco do no Cdigo Administrativo em 1842.
A atitude foi ento centralizadora, passando a diviso administrativa a assentar em distritos e
concelhos, retirando-se freguesia a dignidade que o cdigo anterior lhe conferia, em compensao
da drstica reduo no nmero de concelhos; o centralismo detectava-se ainda na competncia
interventiva de agentes do governo, em especial do governador civil, representante da autoridade
central do distrito.

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A aplicao deste cdigo estendeu-se tambm s colnias, e manter-se-ia at Repblica,
embora alterado em 1869.
O Cdigo de 1842 manteve-se em vigor durante larga parte da terceira vigncia da Carta
Constitucional. A sua substituio deveu-se a Rodrigues Sampaio em 1878, que no novo Cdigo
Administrativo retomou a diviso local tripartida de Manuel da Silva Passos. Favorecia a organizao
local conferindo-lhe maior autonomia, suprimindo-se genericamente a competncia interventiva
central;
At ao fim da monarquia tiveram ainda vigncia 2 cdigos: o de 1886, de Luciano de Castro,
prximo do outro em orientao e contedo e o de 1896 de Joo Franco. Este ltimo retomava o
movimento pendular apenas no seguido pelo de 1886, adoptando postura centralizadora ao mesmo
tempo que retirava ao distrito a qualidade de ente administrativo local.
J no sc. XX, , mas ainda antes da Repblica, nova tentativa de reforma seria ensaiada atravs
de um projecto de Luciano de Castro.
Tal no viria a verificar-se contudo, devido suspenso do diploma logo aps a sua publicao.
A transio para a Repblica far-se-ia atravs da reposio do Cdigo de 1878, em conjuno com o
de Joo Franco, subsidiariamente utilizado.

O Direito Penal NO SAI


No primeiro quartel do sc. XIX o dto penal portugus assentava ainda a sua base legislativa no
livro V das Ordenaes Filipinas onde estavam tratadas as matrias relativas aos delitos e s penas. O
sistema penal mantm as mesmas caractersticas que j apresentava nas Ordenaes Afonsinas e
Manuelinas.
A pena de morte largamente utilizada podendo em alguns casos ser precedida de suplcios,
bem como as penas corporais infamantes. A priso tem carcter sobretudo preventivo ainda que em
alguns casos assuma natureza repressiva podendo a sua durao ser arbitrria ou fixa. As penas so
em muitos casos de aplicao desigual conforme a condio social do ru e at mesmo transmissveis.
Punem-se factos absurdos e de escassa relevncia tico-social. A tortura admitida como meio
de prova.
As intervenes legislativas dos nossos monarcas posteriormente s Ordenaes Filipinas e em
matria penal em nada se afastaram dos princpios e das tendncias que vinham caracterizando este
domnio da ordem jurdica.
Legisla-se ento para suprir alguma falta das Ordenaes ou insuficiente rigor das mesmas. Uma
lei de D. Joo IV de 19 de Dezembro de 1640 probe coma pena de morte que algum passe para

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Castela. Combatem-se prticas e actividades perigosas e inumanas: probem-se os desafios, as facas
de ponta aguda, o uso de ferros e priso rigorosa de escravos.
Por vezes a necessidade prtica pode justificar a execuo mais severa duma pena por ser
necessrio mandar para o Estado da ndia considervel nmero de gente, mandei ordenar aos
corregedores e Ouvidores das comarcas, que desde logo comeassem a dispr e executar as prises
de gente para a ndia. mais se propugnando nessa lei de 23 de Setembro de 1701 que todos os
presos fossem de idade e robustez, que, me possam servir de soldados naquele Estado.
Em algumas disposies estabelecem-se contudo princpios certos e louvveis. Que a pena deve
ser conforme aos casos e culpas, que se cometam. Uma lei de 1606, uma carta de lei de 1639 e um
Decreto de 14 de Julho de 1668 defende-se que a brevidade na imposio da pena e na sua execuo
a que mais satisfaz a Repblica ofendida. Um regimento de 5 de Setembro de 1671 defende o
princpio de que as penas devem executar-se com igualdade nos grandes, pequenos, poderosos e
humildes.
No reinado de D. Jos na linha do absolutismo poltico do Marqus de Pombal,
surgiram vrios diplomas referentes a matria criminal caracterizados pelo rigor punitivo. entre
eles destacam-se as disposies sobre os crimes de lesa-majestade em que os culpados tm sempre a
pena de confiscao e de reverso dos bens coroa, no prescrevem nem se extinguem pela morte
dos delinquentes, que so to horrorosos que o seu castigo se aparta das regras ordinrias e que,
quem os comete deixa ridos e secos as suas linhas para a sucesso dos morgados, que as pessoas
que os cometem ficam inbeis e infames com seus filhos e netos, e estabelece-se a pena de infmia
contra os filhos e netos dos hereges.
No deixou a legislao pombalina de reflectir por vezes a influncia do humanitarismo jurdico
que determinava a execuo das penas, o que demonstra uma certa abertura s novas doutrinas.
Com efeito, em Alvars de 28 de julho de 1751 e 12 de junho de 1769 manifesta-se o princpio de que
as penas devem ser proporcionadas aos delitos.
Num assento de 8 de Agosto de 1758 defende-se o princpio de que as penas no admitem
extenso por Direito e num assento de 22 de Junho de 1768 sustenta-se que no existindo culpa no
deve haver castigo, enquanto que a lei de 3 de Agosto de 1759 dispe que, quando as penas
estabelecidas no so bastantes para coibir os delitos necessita-se de nova providncia.
J temos conhecimento das tentativas de reforma geral das Ordenaes e em especial do Livro
referente ao direito penal, que teve lugar no reinado de D. Maria I e cujo principal autor e
impulsionador foi o grande jurista do iluminismo portugus Mello Freire. Esta tentativa, contudo, no
teve eficcia prtica.

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O advento do liberalismo em Portugal marcado no campo do Dto penal por um trabalho
doutrinrio e polmico da autoria de Francisco Freire de Mello sobrinho de Mello Freire. O livro tinha
o nome de Discurso sobre delitos e penas.
Este livro surge num contexto de grandes reclamaes a propsito da reforma do Dto penal que
vo surgir com grande frequncia na imprensa liberal nascida aps a revoluo liberal. Aqui vai
criticar-se o estado catico da legislao e o obscurantismo da lei que no garante a univocidade da
sua interpretao nem certeza na sua aplicao. A lei penal considerada brbara e sem critrio,
determinando a aplicao de leis cruis e sem relao com a gravidade do delito. As Ordenaes so
severamente condenadas, no deixando de perspassar como pano de fundo de todo esse discurso a
filosofia utilitarista como base e critrio da renovao.
O trabalho de Freire de Mello foi editado em Portugal em 1822. A influncia da escola
humanitarista de Beccaria e Filangieri aqui patente.
Indo buscar as suas razes filosficas aos autores racionalistas dos sc. XVII e XVIII e ao
enciclopedismo francs setecentista o humanitarismo no direito penal de certa maneira a forma
como o jusracionalismo se vai opr intolerncia religiosa da ortodoxia da mesma forma que no
campo da construo e da sistemtica jurdica renova os quadros dogmtica anteriores. Assente
numa tica racionalista esta corrente vai pugnar pela humanizao do dto ao rejeitar formas gravosas
de reaco social (penas cruis), ou a condenao por motivos destitudos de fundamentos tico-
sociais.
O Marqus de Beccaria veio dar feliz expresso a estas ideias humanitaristas de reforma do
direito penal.
A obra de Freire de Mello inclui as ideias da poca relativamente ao direito penal e
necessidade da sua reforma. A desproporo entre delito e penas constitui a primeira preocupao
de Freire de Mello, q eu preconiza dever ser a medida da pena determinada pelo fim que esta se
prope prosseguir. Assim, as penas cruis so afastadas. Quanto s penas infamatrias a sua opinio
j no to radical, podendo estas funcionar para evitar alguns delitos.
Mostra-se Freire de Mello muito preocupado com a necessidade de clareza e segurana da lei
penal. A discricionaridade do juiz dever ser reduzida ao mximo sob pena de se dar azo ao arbtrio e
injustia. Citando Jeremias Bentham considera deverem as leis penais serem claras, precisas,
gerais sem deixar aos juizes livre arbtrio.
A transmissibilidade das penas igualmente impugnada pelo jurista portugus.
Considerando que a priso deve ter apenas uma funo preventiva e no de pena, mostra-se
Freire de Mello particularmente avesso priso perptua. J patente em algumas passagens a

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perspectiva correccionalista do dto penal critrio de acordo com o qual a pena apresenta um intuito
de preveno especial, devendo contribuir para a regenerao do criminoso. Esta crena na
recuperao e correco dos criminosos no contudo suficiente para afastar Freire de Mello da
considerao da necessidade da pena de morte.
A primeira questo que ele ps a de saber qual o fundamento da mesma. A este respeito
afasta o critrio de Beccaria que se baseou na ideia de contrato social para negar que algum ao
entrar no estado de sociedade tenha oferecido a esta o direito de lhe tirarem a vida. Freire de Mello
apesar do respeito pelo autor italiano no se atreve a negar ao legislador o direito de impor a pena
capital, restringindo-a a dois casos , no assassnio voluntrio e na traio ptria.
No campo poltico e legislativo registe-se o interesse que as Cortes constituintes vo dar
questo da elaborao do Cdigo Penal. Em 1821 nomeiam uma comisso, com sede em Coimbra,
com o objectivo de elaborar um projecto de Cdigo de delitos e penas e da ordem do processo
criminal. Esta comisso era constituda por 5 jurisconsultos.
Tambm a Constituio de 1822 vai consignar alguns pontos com relevncia para o dto penal.
Assim o art 9 preconiza a igualdade dos cidados perante a lei; o art 10 diz que nenhuma lei ,
muito menos a penal ser estabelecida sem absoluta necessidade; o art 11 toda a pena deve ser
proporcional ao delito, abole as penas cruis e infamantes. Estes expedientes no foram cleres
tendo em 18 de Agosto de 1832, surgido um decreto da autoria de Mouzinho da Silveira, que
declarava incompatvel com o regime da Carta Constitucional e com o esprito das luzes o cdigo da
Ordenao do livro V. Termina nomeando uma comisso de 5 membros encarregada de redigir um
projecto de cdigo criminal.
Em 1833 um projecto de cdigo penal oferecido ao governo pelo jurista Jos Manuel da Veiga.
Uma portaria de 29 de Novembro de 1836 instrui o mesmo no sentido de rever o projecto oferecido.
A pedido do prprio constituda uma comisso a fim de o auxiliar na tarefa. As concluses viriam a
ser apresentadas em 31 de Dezembro de 1836.Embora contra os desejos de Jos Manuel da Veiga e
da comisso foi introduzida a pena de morte.
A sua vigncia ser s enquanto as Cortes Gerais no aprovassem um projecto melhor, tinha um
carcter de transitoriedade, era necessrio e urgente substituir o anterior. Esta cdigo no chegaria a
entrar em vigor.
Fracassadas todas estas iniciativas cria-se novamente uma comisso em 10 de Dezembro de
1845 encarregada de redigir os projectos de cdigo civil e penal, dando contudo prevalncia ao
segundo.

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Por decreto de 8 de Agosto de 1850 foi encarregado Antnio Lus de Seabra de elaborar o
projecto de Cdigo ficando a comisso liberta dessa tarefa tendo concludo o cdigo penal , que foi
promulgado por Decreto ditatorial de 10 de Dezembro de 1852, sem contudo, ser revisto e
aperfeioado. Deste facto e das inmeras crticas que se fizeram ouvir, resultou a nomeao em 6 de
Junho de 1853 de uma comisso com a finalidade de rever o cdigo. Pouco produtiva veio essa
comisso a ser reformulada por decreto de 30 de Dezembro de 1857. Da nova comisso faz parte Levy
Maria Jordo, o mais destacado penalista portugus do sc. XIX, responsvel pelas reformas futuras
no dto penal portugus. Dos trabalhos dessa comisso surge em dois volumes um projecto em 1959
da autoria deste penalista. Tal projecto no vem a impor-se na ntegra mas influencia decisivamente a
reforma penal e das prises. Marco importante da histria penal portuguesa uma vez que abolida
a pena de morte em Portugal, para alm de se proceder a importantes reformas nos domnios penal
e penitencirio.
reforma de 1867 sucedeu a Reforma Penal de 1884. Em 1886, viria a ser elaborado o Cdigo
Penal. Seguiu-se o cdigo de 1982 da autoria de Eduardo Correia, tendo em 1995 sido reformulado
pelo Prof. Figueiredo Dias.

O Direito Civil
Foram tambm vrias as tentativas das cortes para promoverem a codificao do dto civil, quer
atravs de comisses, quer atravs da abertura de concursos pblicos. A 11 de Outubro de 1821 foi
constituda uma comisso de justia civil. Em 26 de Novembro do mesmo ano oferecido s cortes
um projecto da autoria de Jeremias Bentham. Surge tb, nessa altura um trabalho de titulo Que o
Cdigo civil e da autoria de Vicente Jos Cardoso da Costa em que o autor criticando os cdigos
estrangeiros defende para Portugal um cdigo novo chegando a publicar em anexo a sistematizao e
organizao das matrias a incluir, de maneira a incluir vrias outras matrias dificilmente
enquadrveis numa sistematizao de um s ramo do direito.
Em 29 de Maro de 1822 o deputado Bastos apresentou s cortes um projecto de prmio para
quem dentro de um ano apresentasse o melhor projecto de Cdigo civil.
O cdigo deveria ser dividido em duas partes contendo uma o cdigo civil e outra o cdigo de
Processo civil. Daqui se infere que ainda no estavam completamente autonomizadas as matrias de
dto substantivo e adjectivo.
A este apelo respondeu apenas o desembargador de relao do Porto Alberto Carlos de
Menezes que apresentou ao congresso um projecto do cdigo civil. A Vilafrancada com a
consequente dissoluo das cortes deitou por terra o concurso. Para alm destas circunstncias,

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ainda no estava suficientemente sedimentada nos jurstas portugueses uma tradio jurdica
moderna que permitisse sem rupturas e com alguma originalidade o aparecimento de um cdigo civil
que modificasse todo o corpo do dto civil. Os novos mtodos de exposio sinttica e sistemtica das
matrias no estavam ainda suficientemente desenvolvidas e o ensino do direito no permitia ainda
os desenvolvimentos desejados. Coelho da Rocha descreveu as insuficincias das reformas
pombalinas. Estas pretenderam substituir o mtodo analtico ligado ainda s tradies da escolstica
no ensino e na cincia do direito pelo mtodo sinttico-compendirio, no qual se preconiza a
exposio sistemtica e global das matrias e a elaborao de compndios que sirvam de base ao
estudo das mesmas. E o mtodo de ensino est obviamente ligado prtica jurdica. Segundo Coelho
da Rocha este mau mtodo, unido falta dos estudos subsidirios, levava-os depois no uso do foro a
fundamentar as suas decises antes nas opinies, arestos e casos julgados do que na interpretao e
slida inteligncia das leis. Tal o defeito comum dos comentadores das Ordenaes e praxistas.
A prpria Carta Constitucional no seu ttulo VIII que trata das garantias dos direitos civis e
polticos dos cidados, estabelece como suporte dessas garantias a organizao, quanto antes de um
Cdigo Civil e criminal fundados nas slidas bases da justia e Equidade.
Na legislatura que ainda teve o seu incio em 1826 procurou dar-se execuo a este artigo da
Carta e quer na Cmara dos Pares quer na Cmara dos Deputados tentou-se promover a elaborao
de um cdigo civil. Para esse fim foi nomeada uma comisso formada entre outros por Jos Homem
Carreira Telles. Essa comisso publicou em 30 de Janeiro de 1827 o seu parecer seguido de um
projecto de lei. A proposta era idntica j anteriormente feita. Ao autor do projecto era paga uma
gratificao e devia ser apresentado a qualquer das cmaras legislativas. Neste projecto mais uma vez
se preconizava que o cdigo para alm da matria substantiva, contivesse tambm uma segunda
parte referente ao processo civil, deveria ser conforme carta constitucional e na medida do possvel
acomodado aos costumes do reino.
Este projecto foi moroso em termos de discusso quer na Cmara dos Pares quer na dos
Deputados. O Conde de Linhares, por exemplo, insistia na necessidade de constar na lei do concurso a
obrigao de cada artigo do cdigo proposto ser fundamentado.
Estvamos a 7 de Maro de 1828, as discusses continuavam e a legislatura terminou com a
reaco dos absolutistas, sem se ter chegado a qualquer concluso. O assunto regressa em termos
idnticos atravs de projecto de lei preparado por uma comisso parlamentar de legislao e que se
prope mais uma vez arbitrar prmios pecunirios a quem apresentar novo projecto at 10 de Janeiro
de 1837. Com data de 25 de Abril de 1835 a rainha D. Maria sanciona esse projecto e transforma-o

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em lei. Em resposta a essa iniciativa Correa Telles apresentou s Cortes um projecto de Cdigo Civil.
Estas resolveram que este projecto fosse remetido comisso de legislao.
Por decreto de 10 de Dezembro de 1845 foi mais uma vez constituda uma comisso para
redaco dos projectos dos cdigos civil e penal, comisso essa que acabou por redigir o ltimo tendo
preterido o primeiro. Por essa razo publicado no Dirio do Governo de 9 de Agosto de 1850 o
decreto que finalmente vai dar lugar elaborao do Cdigo Civil de 1867.
O seu texto o seguinte: Torna-se cada vez mais urgente a necessidade de um Cdigo Civil
portugus. As ordenaes do reino, leis Extravagantes e mais Provises que constituem o Direito Civil
portugus, hoje vigente, no s dificultam pela multiplicidade e antinomia, o seu estatuto e aplicao
mas ainda para outros costumes, e segundo os princpios de mui diversa forma de governo, esto
algumas delas em desarmonia com as ideias com os costumes e princpios polticos da actual forma
de governo, e em contradio com os preceitos da Carta Constitucional da monarquia.
Assim, os homens de estado, como os jurisconsultos, concordam todos hoje em que a redaco
dos cdigos para ser metdica, precisa e clara, deve ser feita por uma s pessoa, e revista depois por
comisses compostas de pessoas idneas para to importante trabalho.
O juz da Relao do Porto, Antnio Luiz de Seabra, a quem por este Projecto se incumbe a
leitura do novo Cdigo Civil, geralmente considerado como um dos mais aptos para se
desempenhar satisfatoriamente, e com prontido, de to pesado encargo.
A Comisso proposta para rever os trabalhos do redactor, sendo, como , composta de Lentes
da Faculdade jurdica da Universidade de Coimbra.
O Decreto provm do Ministro dos negcios Eclesisticos e da Justia.
Posteriormente no foram fceis as relaes entre Seabra e os membros da comisso, tendo o
autor do projecto deixado de apresentar parcialmente o resultado do seu trabalho comisso
revisora. Em 31 de Dezembro de 1856 termina o projecto.. Entretanto aumentada a comisso
revisora com, entre outros, Alexandre Herculano de Carvalho.
No foram pacficas as discusses em torno do projecto, quer dentro quer fora da comisso,
que alis foi sofrendo algumas alteraes na sua constituio.
A comisso considerou concluda a reviso geral em sesso de 25 de maio de 1864. O projecto
foi de seguida apresentado s cortes e nelas discutido. Em 22 de Junho de 1867 foi o cdigo aprovado
e publicado. Dado que se previa um perodo de vacatio legis de 6 meses, entrou em vigor em 22 de
Maro de 1868.
neste cadinho que se formou o moderno direito privado portugus, formao essa que o Prof.
Braga da Cruz sintetiza: O direito privado portugus apresentava-se, assim, nas vsperas da

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promulgao do Cdigo Civil de 1867, como a resultante de uma sobreposio ou estratificao de
trs camadas de correntes doutrinais, correspondentes a outras tantas pocas histricas,
diferenciadas umas das outras, mas conciliadas entre si, com bastante perfeio tcnica, pelo esforo
e engenho de algumas geraes de juristas: - Primeiramente, o fundo tradicional ou escolstico,
formado pelas Ordenaes, pela legislao extravagante anterior e pela massa imponente dos
tratados dos nossos velhos praxistas. O contributo da poca jusnaturalista, formado pela legislao da
segunda metade do sc. XVIII e pelas inovaes doutrinais introduzidas, sombra dela, pelos juristas.
A legislao liberal, de inspirao individualista, e a avalanche dos preceitos importados dos Cdigos
estrangeiros a ttulo de direito subsidirio.

O Direito Processual NO SAI


O direito processual, adjectivo, consequncia da necessidade de dirimir conflitos resultantes
da violao do direito substantivo ou da insusceptibilidade de determinar o seu real alcance, quer
entre privados, quer pblicos, quer reciprocamente entre si. Para tal torna-se necessrio objectivar
normas especificadoras do caminho a seguir nos rgos adequados, preceitos esses vinculativos no
s do rgo como dos que nele litigam.
Por estas caractersticas frequente design-lo de instrumental, em relao ao ramo de direito
a que se liga, razo pela qual temos ou teremos tantos direitos processuais quantas vias autnomas
de resoluo de conflitos situados no mbito de um certo ramo jurdico.
No direito portugus da poca que estudamos, a tendncia foi manter uma certa proximidade
formal entre os tradicionais ramos processuais, o civil e o penal, fazendo-os incluir no mesmo cdigo.
Foi assim com a Reforma Judiciria de 1832, com a Nova Reforma Judiciria de 1837 e com a
Novssima Reforma Judiciria de 1841, que, alis tambm incluam disposies relativas organizao
judiciria, isto , organizao e competncia dos tribunais.
A partir de ento a tendncia separadora imps-se. Surgiria em 1876 o primeiro Cdigo de
Processo Civil j completamente distinto do Penal, logo seguido de outro ligado ao mbito comercial,
mantido em vigor at 1939.
No mbito penal a codificao tardaria mais. Apesar das diversas tentativas ensaiadas, a
Novssima Reforma Judiciria manter-se-ia em vigor. Alterada em numerosos pontos atravs de
legislao extravagante, apenas em 1929 viria a ser substituda por um novo e primeiro Cdigo de
processo Penal

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