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INTENSIVO I

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 01

ROTEIRO DE AULA

Introduo ao Direito Penal

1. Conceito de Direito Penal

Direito Penal o conjunto de normas destinadas a combater o crime e a contraveno penal, mediante a
imposio de uma sano penal (pena ou medida de segurana).

As normas se subdividem em regras e princpios.

2. Posio do Direito Penal na Teoria Geral do Direito

O Direito Penal um ramo do direito pblico, porque suas normas so indisponveis, impostas e
dirigidas a toda e qualquer pessoa. Alm disso, o Estado o titular exclusivo do direito de punir, e
figura como sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contraveno penal.

No Direito Penal o sujeito passivo se subdivide em imediato ou direto (aquele diretamente prejudicado
pela conduta criminosa) e mediato ou indireto ( o Estado em todo e qualquer crime).

Em todo e qualquer crime o Estado ser no mnimo o sujeito passivo mediato, mas existem delitos em
que, alm de ser sujeito passivo mediato, ser tambm sujeito passivo imediato, a exemplo dos crimes
contra a Administrao Pblica. Nesses crimes o Estado ser tanto sujeito passivo mediato como
tambm sujeito passivo imediato.

3. Nomenclatura: Direito Penal ou Direito Criminal?

A expresso direito criminal mais abrangente, pois enfatiza o crime, enquanto a expresso direito
penal tem um alcance menor, pois enfatiza a pena.

No Brasil existiu um Cdigo Criminal do Imprio de 1830. Hoje o mais correto se falar em Direito
Penal, por dois motivos:

a) O nosso diploma normativo o Cdigo Penal DL 2.848/1940. Esse diploma foi


recepcionado pela Constituio Federal de 1988 como lei ordinria;

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b) A Constituio Federal no art. 22, I, diz expressamente que compete a Unio legislar
exclusivamente sobre Direito Penal.

Art. 22 da CF: Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal
(...)

4. Caractersticas do Direito Penal

E. Magalhes Noronha: O Direito Penal uma cincia cultural, normativa, valorativa e finalista.

uma cincia, porque ele est sistematizado em um conjunto de normas jurdicas que formam a
chamada dogmtica penal.

O Direito Penal uma cincia cultural, porque ele integra a classe das cincias do dever ser, ou seja,
como as pessoas devem se comportar e como eles devem ser punidos caso cometam uma sano penal.

Trata-se de cincia normativa, porque o seu objeto de Estudo a norma jurdica.

O Direito Penal uma cincia valorativa, porque tem a sua prpria escala de valores na apreciao dos
fatos que lhe so submetidos.

uma cincia finalista, porque tem uma finalidade prtica e no meramente acadmica. A finalidade do
Direito Penal a proteo de bens jurdicos (Claus Roxin).

Pergunta: O Direito Penal constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, O direito penal


predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo.

O Direito Penal no cria novos bens jurdicos. Ele apenas refora essa proteo conferida por outros
ramos do Direito. Exemplo: o Direito Civil no deu conta de proteger a posse adequadamente, razo
pela qual o Direito Penal criou o crime de furto.

Zaffaroni diz que o Direito Penal tambm excepcionalmente constitutivo, isso porque de forma
excepcional o Direito Penal cria novos institutos jurdicos que no existem nos demais ramos do Direito,
a exemplo do sursis.

5. Funes do Direito Penal

5.1. Proteo de Bens Jurdicos

No so todos e quaisquer bens jurdicos que merecem a proteo do Direito Penal, mas apenas os
mais relevantes. O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, isto , ele faz um juzo de valor
positivo quando ir criar um crime ou cominar uma pena.

5.2. Instrumento de controle social

O Direito Penal deve colaborar na preservao da paz pblica, ou seja, na ordem que deve reinar
na coletividade.

O Direito Penal se dirige a todas as pessoas, embora apenas uma minoria da populao cometa
infraes penais.
.
5.3. Funo de garantia

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Franz von Liszt dizia: O Cdigo Penal a Magna carta do delinquente. Antes do que prejudicar
as pessoas, o Cdigo Penal serve para proteg-las do arbtrio do Estado. Essa uma manifestao
do princpio da reserva legal, isto , s a lei pode criar um crime e cominar uma pena.

Antes do princpio da reserva legal, todo o poder estava na mo de um governante, de um rei, de


um soberano, assim ele poderia punir qualquer pessoa ao seu bel-prazer. Com isso, a partir do
momento em que temos leis penais, a partir do momento em que se consagra o princpio da
reserva legal o ser humano apenas poder ser punido se praticar uma conduta descrita na lei penal.

5.4. Funo tico-social do Direito Penal

Essa funo tambm poder aparecer com o nome de funo criadora dos costumes ou ainda
como funo configuradora dos costumes.

Essa funo tem origem na estreita relao entre o Direito Penal e os valores ticos reinantes de
uma determinada sociedade.

A funo tico-social busca o chamado efeito moralizador: o Direito Penal busca assegurar o
mnimo tico que deve existir em toda e qualquer sociedade. Essa expresso mnimo tico foi
criada por Georg Jellinek.

O grande exemplo dessa funo tico-social est nos crimes ambientais, pois eticamente falando
no se podem maltratar animais, jogar lixo na rua, poluir parques, etc.

A funo tico-social tambm alvo de criticas, porque ela confere ao Direito Penal um papel
educativo (ajuda na educao das pessoas). A crtica que se faz aqui que o papel do Direito Penal
proteger bens jurdicos e no educar pessoas, pois a educao das pessoas uma tarefa da
famlia, da escola, do Estado, mas no do Direito Penal.

5.5. Funo simblica do Direito Penal

Essa funo simblica existe em todos os ramos do direito, porm indiscutivelmente mais
acentuada no Direito Penal.

A funo simblica aquela que no produz efeitos externos (concretos). Essa funo apenas
produz efeitos internos, ou seja, na mente das pessoas, tanto na mente dos governantes como na
mente dos governados.

A funo simblica muito ligada ao direito penal do terror, do medo, a chamada hipertrofia do
direito penal, que consiste na tentativa de amedrontar as pessoas, tentar dar uma falsa sensao de
proteo. Essa funo simblica muito criticada porque em curto prazo ela serve para fazer
propaganda de governo e isso no papel do Direito Penal. A mdio e longo prazo essa funo
criticada porque leva ao descrdito do Direito Penal, ou seja, depois de tanta propaganda a
sociedade ficar com a impresso de que as leis penais no serviram para nada.

5.6. Funo motivadora

Entende-se como funo motivadora a ameaa de sano penal que motiva as pessoas a
respeitarem o Direito Penal.

5.7. Funo de reduo. da violncia estatal

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Essa funo proposta pelo jurista Jesus Maria Silva Sanchz, para quem a aplicao de uma
sano penal pelo Estado, embora legtima, representa uma violncia do Estado contra cidado e
contra a sociedade.

O Direito Penal deve ser cada vez mais pautado pela interveno mnima, ou seja, reservada
somente para os casos estritamente necessrios.

5.8. Funo Promocional

Cuida-se de reconhecer o Direito Penal como instrumento de transformao social, ou seja, uma
ferramenta para a evoluo da sociedade.

6. A cincia do Direito Penal

O concurso para a Magistratura de Minas Gerais j se utilizou da expresso Enciclopdia das Cincias
Penais. Essa foi uma expresso criada pelo espanhol Jos Cerezo Mir, e compreende as cincias que
estudam o crime, o criminoso e a sano penal. Podemos acrescentar um quarto ponto, qual seja, a
vtima.

6.1. Dogmtica Penal

a interpretao, sistematizao e aplicao lgico-racional do Direito Penal.

Obs.: Quando falamos em racional, estamos nos referindo ao Direito Penal movido pela razo,
pela cautela, e no pela paixo ou emoo.

Cuidado: no se pode confundir dogmtica (lado cientifico) com dogmatismo (aceitao cega e
sem crticas de uma verdade tida como absoluta e imutvel). O dogmatismo deve ser eliminado,
pois incompatvel com a ideia de cincia.

6.2. Poltica criminal

A poltica criminal nada mais do que o filtro entre a letra da lei e a realidade social. Permite
adaptar uma lei feita dcadas atrs aos dias de hoje. o que ocorre com o Cdigo Penal de 1940.

Destina-se a possibilitar a interpretao da lei em sintonia com os valores e interesses de uma


determinada sociedade.

6.3. Criminologia

Trata-se de cincia auxiliar do Direito Penal. Antonio Garca-Pablos de Molina diz que a
criminologia uma cincia emprica e interdisciplinar.

o emprica porque estuda o que .

o interdisciplinar porque leva em conta fatores polticos, sociais, econmicos, religiosos,


etc.

Questo: Qual a grande diferena entre o direito penal e a criminologia?

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Direito Penal Criminologia

O direito penal se preocupa com as uma cincia que busca auxiliar o


consequncias jurdicas da direito penal. A criminologia se
infrao penal. preocupa com as causas das
infraes penais.

Questo: Qual a origem da criminologia?

A primeira obra de criminologia na histria da humanidade foi escrita pelo italiano Cesare
Lombroso, com o ttulo O cretinismo na Lombardia.

6.4. Vitimologia

A vitimologia em um primeiro momento diz respeito contribuio da vtima para a prtica do


crime (cuidado com vises machistas!). Como exemplo, a pessoa que conta vantagem (ostentao)
em redes sociais acaba colaborando para a prtica de delitos contra o seu patrimnio.

A vitimologia moderna se preocupa com a proteo da vtima depois que o crime foi praticado.

Claus Roxin apresenta as chamadas vias do Direito Penal:

o A primeira via a pena.

o A segunda via a medida de segurana.

o A terceira via a reparao do dano causado vtima.

Nessa terceira via, o Estado abre mo do seu direito/poder/dever de punir em troca da


reparao do dano causado vtima. Um exemplo a composio dos danos civis (art. 74,
pargrafo nico, da Lei 9.099/95).

Outro exemplo de terceira via a chamada justia restaurativa, isto , a restaurao do


dano entre o agressor e a vtima (o Estado no interfere).

7. Divises do Direito Penal

7.1. Direito Penal fundamental e Direito Penal complementar

O Direito Penal fundamental tambm chamado de Direto Penal primrio, enquanto o Direito
Penal complementar chamado de Direito Penal secundrio.

O Direito Penal fundamental ou primrio o Cdigo Penal, porque nele esto as regras bsicas do
Direito Penal.

O Direito Penal complementar ou secundrio consiste na legislao penal especial.


.
7.2. Direito Penal comum e Direito Penal especial

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Direito Penal comum aquele aplicvel a todas as pessoas, como exemplo o Cdigo Penal, a lei
de drogas, etc.

Direito penal especial aquele aplicvel somente a determinadas pessoas que preencham as
condies exigidas em lei, tais como o Cdigo Penal Militar DL 1001/1969 (aplicvel apenas
aos militares), e o Decreto-lei 201/1967 (aplicvel somente aos prefeitos).

7.3. Direito Penal geral e Direito Penal local

Direito penal geral aquele produzido pela Unio e com incidncia em todo o territrio nacional.
Est previsto no art. 22, inc. I, da CF.

Direito Penal local aquele produzido por um determinado Estado, e aplicvel exclusivamente
em seu territrio. Est previsto no art. 22, pargrafo nico da CF: Lei complementar poder
autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.

7.4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

Direito penal objetivo o conjunto de leis penais em vigor.

Direito penal subjetivo o direito de punir, exclusivo do Estado. Esse direito de punir
modernamente deve ser encarado por uma tripa tica (direito, poder e dever).

7.5. Direito Penal material e Direito Penal formal

Direito penal material tambm chamado de direito penal substantivo, nada mais do que o
direito penal propriamente dito (so as leis penais).

O direito penal formal tambm chamado de direito penal adjetivo, que so as leis processuais
penais.

8. Fontes do Direito Penal

As fontes do direito penal dizem respeito sua criao e manifestao. Essas fontes se dividem em dois
grandes grupos:

8.1. Fontes materiais, substanciais ou de produo

Dizem respeito criao do Direito Penal. E quais so elas?

Em regra, a fonte material a Unio (CF, art. 22, I), mas as excees encontram-se na prpria
Constituio Federal (art. 22, pargrafo nico). Com efeito, os Estados podem legislar sobre as
matrias enumeradas no art. 22, entre elas o Direito Penal, desde que presentes dois requisitos:

o deve se tratar de matria especfica (interesse especfico) daquele Estado;

o autorizao da Unio, por lei complementar.

8.2. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento

Dizem respeito aplicao


. do Direito Penal. Depois de criado pela Unio, o Direito Penal precisa
ser aplicado. Dividem-se em dois grupos:

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o Fonte Formal Imediata

a LEI, como corolrio do principio da reserva legal ou da estrita legalidade (s a lei


pode criar crimes e cominar penas). No Brasil essa tarefa da lei ordinria.

Questo: A Lei Complementar pode criar crimes e cominar penas? Em tese sim, mas no
deve. As hipteses de lei complementar so expressamente indicadas na Constituio
Federal, e a criao de crimes e a cominao de penas no est nesse grupo. Se uma lei
complementar desempenhar esse papel, ela receber o status de lei ordinria.

o Fontes Formais Mediatas

So as seguintes:

a) Constituio Federal: embora no crie crimes e comine penas, a Constituio possui


diversos dispositivos relacionados ao direito penal. muito comum o STF utilizar a
expresso Constituio Penal, referindo-se parte da Lei Suprema que contm assuntos
ligados ao Direito Penal.

b) Princpios Gerais do Direito (sero estudados separadamente).

c) Atos administrativos: funcionam como complemento de normas penais em branco.

d) Costumes:

Costume a repetio de um comportamento em face da crena na sua obrigatoriedade.

Espcies de costumes:

Secundum legem ou interpretativo: aquele que auxilia o intrprete a entender o


contedo do Direito Penal.

Contra legem ou negativo: tambm chamado de desuetudo, aquele que


contraria uma lei, mas no a revoga.

Praeter legem ou integrativo: aquele que supre a lacuna da lei. S pode ser
utilizado para favorecer o agente.

Questo 01: A doutrina fonte do direito penal? No, porque no tem fora cogente, ou
seja, no se reveste de obrigatoriedade.

Questo 02: Os tratados internacionais so fontes do direito penal? Em princpio no, pois
no basta existir um tratado internacional, o Brasil precisa incorpor-lo ao direito interno.
Mas, depois da sua incorporao, um tratado pode ser classificado como fonte do Direito
Penal.

Obs. Se um tratado internacional versar sobre Direitos Humanos, sendo aprovado seguindo
o procedimento das emendas constitucionais, ter fora de norma constitucional. Caso seja
aprovado, mas sem o procedimento das emendas constitucionais, ter fora de norma
supralegal,. abrindo espao ao chamado controle de convencionalidade.

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Questo 03: A jurisprudncia fonte do Direito Penal? Em regra no, pois no
obrigatria, salvo em dois casos: (a) na deciso do caso concreto; e (b) quando resultar em
Smula Vinculante.

9. Interpretao da lei penal

9.1. Introduo

Para Carlos Maximiliano, interpretao a atividade mental que busca identificar o contedo da
lei, isto , seu alcance e significado.

A interpretao sempre deve buscar a chamada mens legis (vontade da lei), que no se confunde
com a vontade do legislador. Em outras palavras, pouco importa o propsito de quem a criou.

No se pode confundir hermenutica com exegese. A hermenutica a cincia que estuda a


interpretao das leis, enquanto a exegese a atividade prtica de interpretar uma lei.

A interpretao da lei sempre obrigatria.

9.2. Espcies de interpretao

9.2.1. Quanto ao sujeito

Interpretao Autntica

Tambm chamada de legislativa, aquela realizada pelo legislador quando edita uma
norma com a finalidade de esclarecer o significado de outra norma. Temos aqui a
chamada norma interpretativa, que tem natureza cogente, ou seja, obrigatria.
Exemplo: art. 327, caput, do CP (conceito de funcionrio pblico para fins penais).

Tem eficcia retroativa, ainda que prejudique o ru.

A norma interpretativa poder ser contextual (quando editada no corpo da prpria lei
que tambm tem a norma interpretada) ou posterior (quando criada depois da norma
interpretada).

Interpretao Doutrinria

Tambm chamada de cientfica, aquela realizada pelos estudiosos do Direito Penal
(doutrinadores em geral). A Exposio de Motivos do CP constitui-se em interpretao
doutrinria, e no autntica.

Interpretao Judicial

Tambm chamada de jurisprudencial, aquela realizada pelos magistrados nas


decises dos casos que lhe so submetidos. No se reveste de obrigatoriedade, salvo
no caso concreto (coisa julgada) e quando consiste em smula vinculante.

9.2.2. Quanto aos meios ou mtodos

Interpretao
. gramatical

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Tambm chamada de literal ou sinttica, aquela que decorre do mero sentido lxico
das palavras.

Interpretao lgica

Tambm chamada de teleolgica, aquela que busca a finalidade da lei.

9.2.3. Quanto ao resultado

Interpretao declaratria

Tambm conhecida como declarativa ou estrita, aquela em que h perfeita sintonia


entre o texto da lei e a sua vontade.

Interpretao extensiva

aquela que corrige a timidez da lei, ou seja, a lei disse menos do que queria.

Interpretao Restritiva

aquela que busca a diminuio do alcance da lei, ou seja, a lei disse mais do que
queria.

9.2.4. Interpretao progressiva, adaptativa ou evolutiva

Busca adaptar o texto da lei realidade atual. Essa interpretao evita constantes reformas
legislativas

9.2.5. Interpretao analgica ou intra legem

Verifica-se quando a norma penal construda com base em uma frmula casustica
(fechada), seguida de uma frmula genrica (aberta), que funciona como uma verdadeira
vlvula de escape.

O legislador se utiliza dessa interpretao porque impossvel a previso de todas as


situaes que podem surgir no caso concreto. Alm disso, as leis penais seriam enormes, e
precisariam de constantes reformas.

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