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Antnio RoloDireito Constitucional IProf.

Paulo Otero

Direito Constitucional I
Prof. Paulo Otero

Sobre que questes se debrua o Direito Constitucional?

- Estatuto da Pessoa Humana

- Poder Poltico (O Direito Constitucional regula o poder poltico)

- A Constituio

Qual a essncia do Direito Constitucional?


3 respostas diferentes:

1 Reconduo da Constituio ao Estado, i.e., a Constituio a


vontade do Estado

2 A Constituio tem uma fora normativa, i.e., a lei suprema e


fundamental

3 A Constituio a expresso de uma ideologia, i.e., o Direito


Constitucional a expresso de uma ideologia

1 Resposta Concepo Estadual - A Constituio a vontade do


Estado1

A Constituio tradicionalmente fruto da vontade do Estado, sendo


muito raro o Estado que no a tenha. Esta viso entende a essncia
da Constituio como expresso organizativa e funcional do Estado,
incluindo a sua relao com as pessoas. No entanto, o Estado no
tem o monoplio completo da Constituio. Se a Constituio estiver
somente submissa vontade do Estado, torna-se inconstitucional,
pois deve ser uma coisa constante e estvel e nunca abritrria. Alm
disso, a Constituio Portuguesa limitada pela lei internacional (ex:
Declarao Universal dos Direitos do Homem), pela lei da Unio
Europeia (ex: liberdade de circulao) e, como a maior parte das

1 Paulo Otero, Instituies Polticas e Constitucionais, p. 17-20

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Constituies do mundo, limitada pelas normas derivadas dos


costumes e pela vontade popular.

2 Resposta Concepo Normativista - A Constituio tem uma


fora normativa2

A Constituio aqui considerada lei fundamental e suprema, logo


destacada a sua fora normativa. Os proponentes desta concepo
defendem que as normas constitucionais gozem de uma prevalncia
ordenadora e conformadora da realidade poltica e social, traduzindo
uma ordem normativa estvel, contra o arbtrio desmedido e
disforme. No entanto, isso no totalmente verdade, pois as normas
da Constituio esto submissas efectividade. H normas que
morrem, que deixam de ser aplicadas ou so distorcidas e
subvertidas. Um exemplo desta subverso por exemplo as eleies
para a Assembleia da Repblica, onde uma larga maioria da
populao cr que est a eleger um Governo ou Primeiro-Ministro,
quando est oficialmente a eleger os deputados que representam o
seu crculo eleitoral. Um exemplo da morte ou abandono da
aplicabilidade de certas normas constituicionais por exemplo, o teor
socialista do prembulo da Constituio e, at vrias revises, de
alguns artigos, que previam a reforma agrria e as nacionalizaes.
No entanto, desde 1976, s houve uma nacionalizao e esses artigos
mais socialistas foram esquecidos. Mais importante, a fora
normativa da Constituio no nada perante os factos e perante
grandes movimentos populares como revolues. Alis, a maior parte
das constituies nasceu de movimentos revolucionrios, o que
significa que uma fora normativa no significa nada quando se
encontra perante um movimento popular ou se depara com os factos.
Ademais, o facto de uma Constituio existir no significa que a sua
fora normativa seja permanente e inviolvel. A Constituio de
Weimar, na Alemanha, mostrou-se impotente perante o nazismo, tal
como a Constituio Sovitica se mostrou impotente perante os
genocdios de Estaline. Finalmente, uma constituio que no seja
compatvel com os valores da sua sociedade nunca ser vlida nem
respeitada.

2 P.21-23, I.P.C.

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3 Reposta Concepo Ideolgica - A Constituio a expresso de


uma ideologia3

Podemos tambm ver o fenmeno constitucional como a expresso


de uma ideologia, que traduz sempre a imposio da ideologia da
classe ou grupo detentor do poder sobre o resto da populao. Esta
uma concepo especialmente popular nos crculos marxistas, que
acham que as constituies das democracias ocidentais so a
imposio dos valores burgueses na sociedade. Seja como for, uma
constituio transmite sempre uma ideologia, seja ela pluralista (ex.
Constituies das democracias ocidentals) ou no-pluralista (ex.
Constituies de estados totalitrios). Ambas expressam uma
ideologia, mas s nas primeiras tolerada a existncia de mais. Mas
no se pode reconduzir o fenmeno constitucional a uma simples
expresso ideolgica, pois estamos a tirar-lhe a autonomia que goza
dentro do sistema jurdico. Podemos portanto, apenas traar uma
linha entre constituies de cariz ideolgico pluralista ou no-
pluralista, com os ltimos a impor apenas uma via poltica, fazendo
duvidar da sua legitimidade. Assim se prova a insuficincia da
concepo ideolgica, pois coloca problemas de relacionamento entre
ideologias.

Concluso

Nenhuma das trs respostas acima expostas adequada, mas


podemos dizer que a Constituio em parte expresso da vontade
do Estado, expresso de uma ideologia e a fora normativa. No
entanto, est sempre submissa aos prprios fins do Direito:
segurana, justia e liberdade.

Quem est no centro da constitucionalidade? Kant vs. Hegel 4

A constitucionalidade no est s relacionada com a segurana, a


justia e a liberdade, pois estas trs noes s podem servir a pessoa
humana e a sua dignidade. Esta a razo de ser do fenmeno
constitucional. Logo, o Direito Constitucional existe s para a pessoa
humana e no para servir o Estado, a fora normativa ou uma
ideologia.

Dois filsofos tm duas respostas diferentes para essa questo.

3 P. 23-25, I.P.C.

4 P. 27-36, I.P.C.

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Kant

Kant diz que a Constituio feita para e pela pessoa humana, e que
a pessoa humana a essncia do Estado e do Direito Constitucional.
Logo, a pessoa humana a razo de ser do Estado e do Direito.

Hegel

Hegel diz que a pessoa humana s se realiza no Estado e s livre no


Estado. Promove uma sntese entre indivduo e colectivo.

Tese Republicana

As teses republicanas e neo-republicanas apresentam uma influncia


hegeliana, atravs da convico que o indivduo s se realiza como
cidado na busca do bem comum da comunidade e retiram
centralidade pessoa humana em detrimento da sociedade.

I - A Pessoa Humana

A Pessoa Humana no Pensamento Poltico Pr-Liberal


Hoje em dia, a Pessoa Humana o centro do Direito Constitucional,
pelo menos de uma perspectiva personalista e kantiana. No entanto,
essa preocupao com a pessoa humana no , como se julga, uma
herana da Revoluo Francesa. J 500 anos antes de se dar a
Revoluo Francesa, mais precisamente em 1215, promulgava-se em
Inglaterra a Magna Carta, um documento que forava o Rei a aceitar a
diminuio dos seus poderes face nobreza e comunidade.
Verificava-se pela primeira vez o poder rgio a ceder ao poder do
indivduo (se bem que esse poder era reservado nobreza e aos
homens livres) quanto mais direitos tiver o indivduo, menos poder
ter o Estado. Tambm instituiu o direito de circulao, a um
julgamento livre e estableceu uma porporo mais justa entre crime e
castigo.

Mas no nos podemos s cingir Magna Carta, podemos ir mais longe


e ver em que mais pocas pr-liberais e pr-contemporneas, essa
preocupao com a pessoa humana j era evidente.

Civilizao Greco-Romana5
5 P. 62-94, I.P.C.

4
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Na sua gnese, a filosofia grega debatia-se principalmente com os


problemas de cosmologia, e procurava responder a questes de
ordem csmica ou natural. No entanto, com a passagem do tempo, o
foco da filosofia grega passou da cosmologia para a pessoa humana.
a, que protgoras, assumindo uma postura humanista, afirma que
O Homem a medida de todas as coisas.

- Obedincia ou no Lei Injusta?

Na Grcia antiga, liberdade entendia-se como uma liberdade de


participar na vida poltica e comunitria, no como autonomia do
indivduo face ao poder. Mas j na altura se colocava a questo da
no obedincia, como fez o dramaturgo Sfocles, na sua tragdia
Antgona, em que um Rei impede que uma irm enterre o corpo do
seu irmo morto, e que lhe d um funeral, que era um castigo severo
para a altura e mentalidade. Mesmo assim, a irm rejeita a ordem do
Rei, dizendo que intrefere na sua liberdade pessoal e enterra o irmo.

De Antgona tiramos 4 concluses

- O Poder est sujeito a heterolimites

- O Direito no se resume lei escrita, que se submite ao direito


natural

- A violao do Estado dos seus heterolimites invalida os seus actos

- A pessoa humana tem sempre a liberdade de escolher obedecer a


actos do poder violadores dos seus heterolimites

Ficam tambm consagrados os direitos, que hoje prefiguram em


vrias constituies, do direito resistncia e objeco de
conscincia.

Ainda temos o exemplo de Scrates, que perante uma sentena de


morte, rejeita a hiptesse de fugir, simbolizando o cidado submisso
s leis, dizendo Se eu fugir as leis da Repblica revoltar-se-ho
contra mim. Ou seja, Scrates acata e obedece Lei, mesmo sendo
ela injusta.

Diversos autores e filsofos apresentam depois diferentes


perspectivas sobre a Democracia Grega e a sua natureza:

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Herdoto e Pricles

- Responsabilidade dos Governantes Base da Democracia


Moderna
- Princpio Marioritrio
Caractersticas da
- Igualdade de Direitos Democracia Ateniense

Tucdides

- Liberdade de Opinio

- Legalidade O Estado deve ser limitado

- Moderao/Tolerncia

Xenofonte
Base dos totalitarismos
- Intervencionismo Extremo do Estado modernos

- A excluso dos estrangeiros Base do regime da cidade-


estado de Esparta
- A obedincia autoridade essencial

Plato

- Anti-Constituio

- Governo dos Homens, no das Leis

- Governo do Rei-Filsofo, no limitado pela Lei

- Gnese dos modelos totalitrios

- Intervencionismo extremo. Ex: regulao dos casamentos, filhos


tirados aos pais, superioridade racial

- Valorizao da Morte sobre a Vida, desprezo pela vida humana

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Aristteles

- Governo das Leis, no dos Homens

- Estado de Direito: modelo em que os governantes esto limitados


pela lei

- Igualdade

- Equidade justia do caso concreto

- Admite escravatura

- No tem a ideia de direitos

Escola Estica

- Liberdade Interior todos tm um ncleo de liberdade impenetrvel,


como o pensamento

- Igualdade natural entre todos os homens, defende a libertao dos


escravos

Ccero e Sneca

- Defendem Governo Misto

- Liberdade

- O Estado existe apenas para garantir a propriedade e a justia

- Atravs da razo a pessoa humana participa no divino

- Existncia de uma Lei Comum, Universal raz do direito natural

A Revoluo Judaico-Crist6

Ao contrrio dos Gregos e indo mais longe que Ccero, a religio


judaico-crist v o homem como feito imagem e semelhana de
Deus, logo possui uma dignidade inalienvel, que a base de toda a
constitucionalidade moderna.

Antigo Testamento

6 P. 94-133, I.P.C.

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- O Homem criado imagem e semelhana de Deus dignidade


humana

- Luta pela Liberdade do povo Judeu, representa o desejo universal de


liberdade

- Liberdade e Responsabilidade pecado original de Ado e Eva

Novo Testamento

- A dignidade exige liberdade, ambos direitos inatos do ser humano.

- Igualdade todos temos um valor idntico

- Limite do poder poltico Dai a Csar o que de Csar, a Deus o


que de Deus

Santo Agostinho

- Importncia da liberdade e do livre arbtrio.

- Justia o limite ao Estado O que destingue o Estado de um


bando de ladres a justia.

Santo Isidoro de Sevilha

- Importncia da racionalidade com base na Lei

- Importncia da liberdade

- Importncia da propriedade

- Leis das Gentes = Lei Comum = direitos naturais

So Toms de Aquino

- Cada pessoa irrepetvel e colabora com Deus na criao do Mundo


= dignidade

- O poder deve ser orientado pelo bem da comunidade

- No se admite o tiranicdio, mas a resistncia aceitvel

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- Admite-se a desobedincia se as suas consequncias forem


positivas

- Igualdade entre gneros

Marslio de Pdua

- A Igreja no tem poder de coagir a F

- Defende liberdade religiosa

- Concepo de Democracia a Lei deve ser a expresso da vontade


da sociedade

- Separao dos Poderes

- Separao Lei Divina e Lei Humana

- Princpio da Maioria

- Supermacia do Poder Legislativo

- Lei Expresso da Maioria

- Influencia Kant, Locke e Rousseau

- Bom Governante Justo, Bondoso e Prudente

Surge, com os Descobrimentos, a Questo dos ndios, i.e., a Europa


perguntava-se: ser legtimo impr o baptismo aos nativos
americanos? Ser legtimo usar a violncia para nos apropriarmos da
riqueza dos povos alheios? A Escola Espanhola de Direito
Internacional, representada pelos seguintes pensadores, tm sua
resposta:

Bartolomeu de las Casas

- Todos os seres humanos nascem livres posio anti-escravatura

- No possvel usar a violncia para submisso

- Questes de Civilizao no so justificaes para imposies de


modelos polticos em pases culturalmente diferentes. Exs. Modernos:
Iraque, Afeganisto, frica

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Francisco de Vitria

- Os Europeus no tm o direito de impr a f, muito menos atravs


da violncia

- Direito das Gentes direito comum a todas os povos. Obrigao de


se reconhecer que cada povo tem direito de formar os seus mtodos
de governo

Francisco Surez

- Acima de cada Estado h uma ordem jurdica supraestadual

- A lei positiva serve para defender os direitos individuais

- Condenao das guerras injustas

- Contra os governos tirnicos, h direito de resistncia

- Debaixo de certas circunstncias, admite o tiranicdio

Padre Antnio Vieira

- Como jesuta, denunciou as barbaridades luso-espanholas na


Amrica

Concluso

A Revoluo Judaico-Crist foi uma revoluo permanentemente


aprisionada, e vivia na contradio, pois os governantes auto-
determinados Cristos no governavam de acordo com os princpios
judaico-cristos que supostamente eram a base da sua governao.
Em Portugal por exemplo, tolerava-se a escravatura at ao sc. XVIII,
havia desigualdade perante a lei, especialmente na aplicao de
penas, e muitas dessas penas eram cruis e desumanas.

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A Idade Moderna Liberdade vs. Autoridade7

No incio da idade moderna, muitos pensadores escreveram sobre um


assunto que sempre assombrou a humanidade o qu que
prefervel, liberdade ou autoridade? Foi nessa altura que tambm
surgiu a noo de soberania, atravs de Jean Bodin, que, nos
primrdios da Idade Moderna, defendia a sobreania do Rei na esfera
interna e internacional. Na esfera interna na consequncia da
centralizao do poder nas mos do soberano, em detrimento da
nobreza, clero e povo. Na esfera internacional, com o
enfraquecimento da autoridade papal, que faz com que se deixe de
considerar um Estado superior aos outros (Os Estados Papais), logo, o
Rei no est submisso a ningum na esfera internacional, nem ao
Papa.

Outros autores e pensadores exploram esta temtica:

Pico de la Mirandola

- Colocao do ser humano no centro da realidade o homem o


vertce da realidade

- O homem pode ser tudo, aproximando-se de Deus nesse aspecto


liberdade individual

Nicolau Maquiavel

- O Estado 1 uso do termo

- A crueldade justifica-se se for melhor para o bem comum fins


justificam os meios

- Mais vale ser temido do que amado

- A guerra positiva se beneficiar a comunidade

- Supermacia da razo do Estado

- As coisas valem mais que as pessoas

os homens esquecem mais facilmente quem lhes matou os pais do


que quem lhes tirou as terras

Erasmo de Roterdo

7 P. 133-141, I.P.C.

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- Deveres de um Prncipe Cristo: o prncipe no pode fazer negcios


consigo mesmo

- A limitao tica-moral do poder

- Anttese de Maquiavel

- O autor das leis deve ser o primeiro a cumpri-las

Lutero

- Afirmao da liberdade religiosa e da liberdade de interpretao da


Bblia

- Cada pessoa est s vinculada a Deus, sobretudo o rei, sendo esta a


gnese do absolutismo

Concluso

Afinal, qual era a realidade jurdica na Idade Moderna? Ainda era


fortemente influenciada pelo Direito Romano, especialmente por
causa do Renascimento. Ou seja, o Direito Romano desenvolve uma
impermiabilidade s concepes judaico-crists, ou seja: no existem
direitos, mas privilgios de alguns; o princpio da desigualdade vigora
na lei; a escravatura estava bem instituda; patrimonializao da
pessoa humana (propriedade e coisas valem mais que a pessoa): e
finalmente, a no existncia de porporcionalidade entre crime e pena.
E por causa disso, que durante a Idade Moderna, mais autores vo
estabelecer as bases para a constitucionalidade moderna:

A Alvorada da Modernidade Constitucional8

Thomas Moore

- Escreve a Utopia (pas onde no h propriedade privada, h


interveno estatal, so todos iguais, etc.)

8 P. 160-175, I.P.C.

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- Precede Rousseau, o Socialismo e a doutrina social da Igreja

- Critica as inequidades da sociedade

- Acha que o Direito reprime o povo (tal como Marx)

Thomas Hobbes

- O Ser Humano tem direitos inalienveis

- Todos os homens nascem iguais

- A cada um de ns concedida a faculdade de nos defender


legtima defesa e auto-tutela

- Deve haver um mnimo de condies materiais para cada um de ns

- Liberdade natural

- Homini Lupus Homini o homem naturalmente conflituso, logo,


preciso establecer um pacto que implica a abdicao da liberdade
pela segurana, garantida por um soberano de poder ilimitado e
absoluto

Ren Descartes

- Subjectividade aposta do Eu
Bases do
- Racionalidade valorizao da razo Constitucionalis
mo Moderno
- Liberdade condio da vontade

Contribuio da Revoluo Inglesa de 1648

- Igualdade de direitos para todos

- Governo assente no acordo ou consentimento dos governados

- Separao da Igreja e do Estado

O Contributo Liberal9

9 P. 179-267, I.P.C

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O Liberalismo assenta em quatro dogmas essenciais: igualdade,


liberdade, propriedade e limitao do poder. E foi desenvolvido
pelos seguintes pensadores:

Baruch Spinoza

- Primeira defesa sistemtica da democracia

- Vontade da sociedade a vontade dos seus membros

- Obedincia lei essencial

- Defesa da propriedade e da justia

Samuel Pufendorf

- Todos os homens tm uma dignidade igual

- Sociedade existe para o indivduo

- Direitos e Deveres naturais so indisponveis (direito vida, etc.)

John Locke

Importante filsofo Ingls, vem defender uma srie de bases do


constitucionalismo moderno:

- A sociedade/Estado assentam num contrato feito com o povo

- Existem direitos inalienveis

- Limitao do Poder d oEstado

- Defesa da Propriedade uma das razes de ser do Estado

Montesquieu

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- No h liberdade se o poder for ilimitado

- Diviso dos poderes poder s se limita atravs do poder, ou seja:

- Existe a faculdade de destatuir fazer leis; e o poder de impetir


vetar leis. Um sistema de freios e contrapesos.

Voltaire

- Tolerncia e Humanismo (infl. Direito Penal, condenando a pena de


morte, tortura e priso perptua)

- Existncia de duas classes Opressores e Oprimidos

David Hume

- Defesa do utilitarismo
Utilitarismo diz que o
- Essncia da Constituio Britnica Liberdade que nos motiva e o que
motiva as nossas decises
de Imprensa
so os nossos interesses
- Pessimismo estamos sempre derradeiramente
submissos boa-vontade dos governantes

Jean-Jacques Rousseau

- Liberdade e Igualdade de propriedade

- O homem bom por natureza tese do bom selvagem Precurssor do


- A propriedade corrompe o homem e a causa de todos Socialismo

os males.

Wilhelm von Humboldt

- O Estado deve ser mnimo e abstencionista no-interveno na


economia e cultura, e especialmente na vida privada dos cidados.

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- Liberdade est intrinsecamente ligada propriedade

O Contributo de Kant

Em relao constitucionalidade moderna, o filsofo alemo do


sculo XVIII, Immanuel Kant, teve um papel essencial e decisivo.
Muitas das suas ideias ainda esto hoje patentes nas Constituies
modernas, e a influncia dos seus discpulos notvel. A sua
influncia v-se nas seguintes ideias:

Princpio da Humanidade

Uma grande inovao para o seu tempo, Kant defende o Princpio da


Humanidade, o que pe o homem no centro de tudo, inclusiv da
constitucionalidade. Atravs desse princpio, Kant defende que o
homem nunca pode ser usado como uma coisa; e que o homem o
fim em si mesmo, e nunca um meio. Mas o mais notvel deste
conceito a noo de Dignidade Humana, com Kant a definir que
tudo o que tem dignidade tudo o que no tem preo. Essa dignidade
absoluta, e no pode ser renunciada.

Primado da Lei

Influenciado pela ideia de Aristteles do Governo das Leis, oposto ao


Governo dos Homens, Kant defende o Estado de Direito um Estado
subordinado s leis, que veja o seu poder limitado por uma
Constituio. Isso tambm implica que todos, Estado ou pessoas
devem obedecer sempre s Leis.

A Liberdade e Autonomia

Kant afirma que a liberdade um direito inato do homem, e defende


a Autonomia da Vontade.

Influncias Directas de Kant

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Fichte

- Defensor do idealismo subjectivo

- O conhecimento subjectivo, logo, apela-se autodeterminao da


pessoa como dona do seu destino e ser

- Autonomia e Dignidade Humana

- Homem , no entanto, instrumento da Lei Moral

Schelling

- Idealismo objectivo

- Ns vivemos e somos em Deus

- A razo a medida e o lugar universal da verdade

- A liberdade no propriedade do homem, o homem propriedade


da liberdade, e liberdade.

Georg Friedrich Hegel

- Importante figura no idealismo alemo

- Base do pensamento materialista (que encontramos em Marx, por


exemplo)

- Imperativo de Hegel S pessoa e trata os outros como tal.

- Duas noes de ser humano Abstracta e Concreta

- Dualidade do Pensamento Hegeliano:

- Tanto pode ser visto como grande defensor da liberdade,


especialmente quando afirma que a Histria da Humanidade baseia-
se na luta constante dos povos pela liberdade.

- Pode tambm ser visto com um dos percursores filosficos dos


totalitarismos, devido sua divinizao do Estado (o homem s se
concretiza no Estado)

Schopenhauer

- Militantemente contra Hegel Hegel um aldrabo e um


charlato

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- O Estado um mal necessrio

- Vontade a essncia fundamental do ser humano

- O Mundo no nada mais do que uma representao mental


hipervalorizao do papel do ser humano.

Estes pensadores moldaram o pensamento constitucionalista para os


prximos anos. De seguida veremos as trs experincias
constitucionais do sculo XVIII-XIX.

As Trs Grandes Experincias Constitucionais dos Sculos


XVIII-XIX

Americana Britnica Francesa

Autor Principal Thomas Autor Principal John Autor Principal Benjamim


Paine: Stuart Mill: Constant:

- O homem tem direitos - A Liberdade Individual - Direito individuais so


naturais (p.ex.: todos os passa por: consagrados tanto na
homens nascem livres e limitao ao poder como
iguais) - Liberdade de na limitao soberania
conscincia popular
- Cada um de ns
proprietrio do governo - Liberdade de - Distino entre Liberdade
princpio um homem um associao dos Antigos que eram
voto livres na participao
- Liberdade de imprensa,
poltica na cidade, mas
- Vinculao do poder, i.e., etc.
no tinham direitos
o poder no livre individuais; e Liberdade
- Relacionado com a
liberdade de imprensa, a Moderna limita-se o
- Soberania do Povo, sendo
limitao do poder poder de participao para
esta o fundamento do
se aumentarem os direitos
poder, especialmente
- As pessoas no tm individuais
atravs dos direitos
liberdade para dispr da
individuais - Direito Propriedade
sua liberdade, sendo essa
- Influenciado por Locke e uma coisa qual no se
- SufrgioeCensitrio
Modelos de Textos Constitucionais nos sc. XVIII-XIX a sua
Influncia - Poder Moderador

18 - Inspirao da Carta
Constitucional Portuguesa
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Declarao de Direitos da Virgnia 1776

- Todos os homens so livres e independentes

- Reconhecem-se os direitos humanos

- O Governo tem um fim, o bem comum

- Consagrao da Seprao dos Poderes

Declarao da Independncia Americana 1776

- Se o governo no respeitar a moral, a constitucionalidade e o bem


comum, o povo tem direito a aboli-lo Direito Insurreio

- O ponto anterior funciona como auto-fundamentao da Revoluo


Americana e de todos os movimentos independentistas que se
seguem.

- Tira muito da Declarao de Direitos da Virgnia

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado 1789

- Reconhece direitos inatos e naturais

a) Liberdade

b) Propriedade

c) Segurana

d) Resistncia opresso

- Consagrao da Seprao de Poderes

Bill of Rights Americana 1791

- Direito a reunio e petio

- Ningum pode testemunhar contra si prprio

- Clusula Aberta/Princpio da No-Tipicidade

a) o elenco de direitos no so s os da Constituio

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b) no s um tipo de direitos

Constituio Francesa de 1793

- Consagrao dos ideais radicais (Rousseau)

- Nunca entrou em vigor, mas a sua influncia importante

- Direitos: Igualdade, Liberdade, Segurana, Propriedade, Insurreio

- Direitos Sociais: subsistncia, trabalho e educao

Constituio Portuguesa 1822

- Liberdade, Segurana, Propriedade, Igualdade perante a Lei,


Separao dos Poderes, Direito instruo e caridade

Constituio Francesa de 1848

- Bem-estar como preocupao do Estado

- Famlia, Trabalho, Propriedade e Ordem Pblcia

- Abolio da pena de morte e da escravatura

- Abolio da censura

Concluso

Apesar de todas as divergncias, existem uma srie de pedras


basilares no Liberalismo, que ainda hoje continuam importantes
princpios nas democracias ocidentais:

- Centralidade da liberdade, da propriedade e da segurana

- Limitao do poder do Estado

- Igualdade perante a Lei

- Relao entre a vontade de todos e a Lei

- A Democracia fala Ingls

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A Contestao ao Pensamento Liberal10


A contestao ao pensamento liberal reveste-se de vrias formas e
feitios, e desde o sculo XVIII tem sido desenvolvida por vrios
pensadores. Aqui veremos como que essa crtica ao liberalismo se
desenvolveu.

Anti-Liberalismo

Pensamento Contra- Revolucionrio/Pr-Liberal

Edmund Burke

- Valoriza o costume, a tradio

- Critica Constitucionalismo francs, que afirma ser um de destruio


e abolio, contrastando com o construtivo constitucionalismo
ingls

- Critica a ruptura no constitucionalismo francs, elogiando a


continuidade e estabilidade do constitucionalismo britnico

Joseph Maistre

- Contraposio entre Constituio natural e Constituio imposto por


uma Assembleia

- Maistre pensa que o Direito Constitucional deve-se limitar a captar,


no impr, a realidade

Carta Constitucional Francesa de 1814 Restaurao dos Bourbons

- Vontade Real a Carta e os seus direitos so uma concesso da


graa do monarca ao povo

- Recuo para a monarquia absoluta

- Separao dos Poderes

- Sntese Monarquia Absoluta- Liberalismo

- Modelo para a Carta Constitucional Portuguesa de 1826

10 P. 267-331, I.P.C.

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Pensamento Socialista

Antes de Marx:

Socialismo Cristo de Saint Simon

- Influenciado pelo socialismo de cariz cristo de Thomas Moore

- Organizao cientfica de uma sociedade dotada de uma forte


planificao econmica novo cristianismo

- No h abolio da propriedade privada nem socializao dos meios


de produo

Socialismo Anrquico de Proudhon

- Igualdade essencial

- Propriedade roubo

- A cada um segundo as suas obras

Karl Marx

- Luta de classes: dinmica explicativa e materialista da Histria

- Abolio da propriedade privada

- Ditadura do proletariado

- Primeiro momento de interveno estatal, e um segundo momento


de destruio do Estado, aps a colectivizao da sociedade

- Estado e Direito so apenas instrumentos de opresso do


proletariado

- Internacionalismo

- De cada um de acordo com as suas capacidades, para cada um de


acordo com as suas necessidades

Constituies Soviticas

- Direitos fundamentais s para a classe trabalhadora

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- Submisso do indivduo ao Estado e ao colectivo

- Estado domina todos os sectores da sociedade

- Ditadura do proletariado

Doutrina Social da Igreja

Papa Leo XIII Rerum Novarum 1891

- Liberalismo proporciona explorao dos trabalhadores, das mulheres


e das crianas

- O Estado no pode ficar indiferente ao espezinhamento da


dignidade humana

- Corrigir os excessos do liberalismo e proteger os mais fracos

- Condenao ao socialismo, pois nega a propriedade e hipervaloriza


o Estado

A Rerum Novarum vai servir de influncia ao Corporativismo,


ideologia econmica que implica a colaborao entre classes. Em
1931 publicada a encclica Quadragesimo Anno, que consagra o
Princpio da Subsidiariedade, i.e., o Estado no deve agir nas reas
onde a sociedade civil tem apetncia para o fazer. Esta Doutrina
Social da Igreja vem influenciar a Constituio Mexicana de 1917, a
Constituio de Weimar de 1919, os estatutos da Organizao
Internacional de Trabalho, a Constituio Portuguesa de 1933 e o
Fascismo Italiano:

Totalitarismo

Princpios Gerais

- Combate ao indivduo

- Inverso completa dos valores liberais

- Colectivo vs. Individual

- Autoridade vs. Liberdade

- Elites vs. Democracia

23
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Instintos vs. Razo

- Violncia vs. Tolerncia

- Estado usa a tecnologia no para proteger os cidados, mas para os


aterrorizar

Alguns antecedentes importantes do Totalitarismo:

Plato

- Privilgios naturais

- Pureza da raa

- Governo dos Homens vs. Governo das Leis

- Forte intervencionismo do Estado

Hobbes

- Estado deve ter poder ilimitado

- Monoplio da violncia, atravs do medo

- Hipervalorizao da Segurana

Hegel

- Transpersonalismo

- Divinizao do Estado o indivduo s se realiza dentro do Estado

Nietzsche

- Inverso de todos os valores judaico-cristos

- Fortes vs. Fracos (Racismo e Anti-Semitismo)

- Impiedade

- Violncia pervalece sobre a Tolerncia

- Valorizao da Guerra

24
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

O processo histrico no irreversvel, existem sempre


retrocessos, como os totalitarismos.

Ps-Liberalismo O Estado Social11

- O Estado Ps-Liberal ou Estado Social, s se consagrou no sculo XX,


especialmente no perodo do ps-2 Guerra Mundial. No entanto, a
ideia de um Estado preocupado com o bem-estar dos seus cidados
encontra as suas razes no pensamento de Pricles, Marslio de Pdua,
Thomas Moore, Kant, Hegel e Tocqueville. Exemplos precoces de um
Estado nessa direco so tambm a Constituio Francesa de 1793,
que reconhece o direito ao trabalho, a Constituio de Cdiz
Espanhola, a Constituio Portuguesa de 1822, que reconhecia o
direito instruo, por exemplo, e a Constituio Francesa de 1848.

- O Estado Social reconhece uma srie de direitos sociais, baseando-


se na ideia que o cidado tem direito a prestaes do Estado.
Exemplos incluem direito ao trabalho, educao e sade. H aqui
a ideia de que o dever do estado a agir, e o direito do cidado de
exigir a tutela do Estado em alguns campos.

- Logo, o Estado Social distingue-se do Estado Liberal, j que o ltimo


baseia-se num ideal de omisso, o Estado deve agir o mnimo
possvel. O Estado Social, por sua vez, tem de agir, mas ao contrrio
de um Estado Totalitrio, privilegia o individual em detrimento do
colectivo.

- E o qu que da responsabilidade do Estado? Marx afirma que o


Estado deve satisfazer todas as necessidades, o liberalismo diz que a
sociedade civil que o deve fazer; o Estado tem de satisfazer
necessidades e de intervir onde a sociedade civil no consegue
princpio da subsidiariedade.

- Em Constituies como a Portuguesa, o Estado tem de garantir o


bem-estar material, imaterial e intemporal, sendo isto imposto pela
Constituio. Isso contrasta com os Estados Unidos onde isso
deixado ao legislador.

- O Estado Social tambm reconhece a clusula de bem-estar, que se


relaciona com a dignidade humana, que exige certos direitos sociais

11 P. 333-379, I.P.C

25
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

fundamentais. Historicamente, as constituies que consagram o


Estado Social e a clusula de bem estar, so as seguintes:

Pr-Segunda Guerra Mundial

- Constituio Mexicana de 1917

- Constituio de Weimar de 1919


Geraes de Direitos
- Carta del Lavore de Mussolini de 1929 Sociais
- Constituio Portuguesa de 1933

Ps-Guerra 1 Vaga (Anos 40/50)


- Direito ao Trabalho
- Constituio Francesa de 1946 - Direito Segurana
Social
- Constituio Italiana de 1947 - Direito Sade
- Direito Educao
- Constituio Alem de 1949 - Funo Social da
Propriedade

2 Vaga (Anos 70/80)


- Questes ecolgicas
- Constituio Portuguesa de 1976 - Patrimnio artstico
- Preocupao com as
- Constituio Espanhola de 1978 geraes vindouras
- Desenvolvimento Sustentvel
- Constituio Brasileira de 1988

3 Vaga (Anos 90/00) - Gentica preocupao


com a dignidade humana
- Constituies dos pases do ex-bloco sovitico
e biotica
- Constitucionalismo Africano ps-Marxista - Informtica
- Internacionalizao dos
- Constituies de Timor-Leste, Afeganisto e Direitos, ex: Convenes
de Genebra
- Proteco de Minorias
26 - Constitucionalismo
Trans-Nacional, ex: DUDH
ius cogens
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Iraque

- O sculo XXI traz portanto, uma srie de paradoxos e desafios para


as geraes vindouras, nomeadamente o enormssimo fosso entre os
Estados desenvolvidos e os Estados no-desenvolvidos; a
globalizao e a subsequente banalizao dos atentados aos direitos
humanos; e a preocupao com os direitos, que anda a par e passo
com a prosperidade de uma cultura de morte no mundo ocidental.

Pensamento Poltico Contemporneo em Torno da Pessoa


Humana12

Na era contempornea, a preocupao com a pessoa humana dividiu-


se principalmente em trs campos:

- O Ser Humano e a sua relao com a liberdade

- Relao entre Liberdade e Democracia

- Justia Social

Ser Humano e Liberdade

Existencialismo Cristo:

Kierkegaard

- Reflexo sobre o ser humano e o seu sentimento, sofrimento e


individualidade

- O ser humano no uma realidade abstracta o que interessa


cada indivduo nico, vivo e concreto

Carl Jaspers

- Deu-nos a ideia da relao entre o racionalismo e a tolerncia

- Como nunca podemos ter a certeza absoluta que temos razo,


temos de respeitar as ideias dos outros

Maritain

- A dignidade humana sagrada, e o Estado est lhe subordinado

12 P. 385-472, I.P.C.

27
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Existencialismo Ateu

Heidegger e Sartre:

- Rejeio de Deus

- Importncia da subjectividade humana

- No existe dignidade humana sem liberdade

Ortega y Gasset

- Importncia da relao entre o eu e o outro

- Importncia da relao entre a vida e o nosso comportamento

- A vida um livro aberto, no-escrito

- Ningum pode ter dignidade humana se no reconhecer a dos


outros

Liberdade e Democracia

Raymond Aron

- Defende o relativismo

- Consenso de sobreposio

John Rawls

- Ultrapassa relativismo e pluralismo

- Ningum pode impr valores aos outros

- No entanto, necessrio haver um processo de deciso princpio


da maioria

- Negao da existncia de uma hierarquia de valores

Karl Popper

- Apesar de renunciar certeza, Popper afirma que ns podemos


sempre aspirar verdade

28
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- A verdade est assente no princpio de que uma teoria melhor


quando consegue expulsar outra teoria, atravs da argumentao.

- Paradoxo da Tolerncia: No devemos ser tolerantes para com os


intolerantes

- Defensor da sociedade aberta

Habermas

- Concepo processual de democracia

- Numa sociedade pluralista, com diferentes correntes de pensamento


e ideologia, torna-se essencial a existncia do princpio da maioria, j
que o consenso impossvel.

- No entanto, h que fazer prevalecer os direitos sobre a soberania


popular, pois se esta no for controlada, pode acabar com os direitos
individuais das pessoas.

Zagrebelsky

- A democracia no tem certezas, e porque numa democracia no h


certezas, nada numa democracia irreversvel e nada permanente.

Questes importantes

- legtimo o uso da violncia para impr a democracia?

Justia Social

Perante a desigualdade e a pobreza, o qu que o Estado deve fazer?

- Pode aplicar uma poltica ausente, que levar invariavelmente


desigualdade, insegurana e instabilidade

- Pode adoptar uma poltica de Redistribuio Extrema, que leva


pobreza geral.

29
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Pode ainda adoptar a postura do Estado Mnimo, defendido por


Robert Nozik: o importante no a igualdade de resultados, mas sim
de oportunidades

- Ou pode adoptar a postura do Estado Providncia, defendida por


John Rawls, em que o Estado tem um papel activo na reduo dessas
injustias sociais

- Qual a raiz da justia social? Como o ser humano vive em


sociedade, submete-se a direitos e a deveres, nomeadamente a
solidariedade social. Cada um guarda um do outro.

O Estado de Direitos Humanos13

O Estado de Direitos Humanos pode ver a pessoa humana por trs


pticas: como indivduo, como membro da colectividade e como parte
da Humanidade. Estas pticas baseiam-se principalmente em trs
correntes de pensamento:

- Pensamento Judaico-Cristo consagra a dignidade e a liberdade


humanas e a limitao do poder, como j vimos anteriormente.

- Renascimento que pe o ser humano no centro de todo, e valoriza,


por conseguinte, a liberdade e a soberania da vontade.

- Pensamento Kantiano com uma forte defesa da dignidade humana.


Consagra tambm o Princpio da Humanidade o ser humano o fim
em si mesmo.

- Existencialismo A dignidade pertence pessoa concreta, e no ao


homem abstracto. A subjectividade importante para a tolerncia
entre as vrias opinies diferentes que existem numa sociedade.

A Pessoa Humana como Indivduo

- Cada um de ns tem uma dignidade biolgica prpria

- Somos nicos e irrepetveis

- Temos um genoma nico.

13 P. 477-609, I.P.C.

30
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- O estatuto das pessoas uma realidade inata

- Existem Direitos Humanos universais.

- Direitos Pessoais: vida, integridade fsica, liberdade,


personalidade, constituir famlia, privacidade e propriedade.

- Direitos Sociais: mnimo de existncia condigna, sade,


segurana social, educao e cultura.

A Pessoa Humana como Membro da Colectividade

- Homem o animal poltico/social, i.e., precisa da sociedade

- Homem s se realiza na sociedade, que est relacionada com a


noo de Nao uma identidade cultural-espiritual.

A Pessoa Humana como membro da Humanidade

Como membro da famlia humana, a pessoa humana tem de respeitar


os seguintes preceitos:

- Patrimnio da Humanidade

- Humanizao da Guerra

- Assistncia Humanitria

- Conflito Armado Humanitrio

- Direito Penal Internacional

Caractersticas Fundamentais do Estado de Direitos Humanos

Ao contrrio do Estado de Direitos Fundamentais, o Estado de Direitos


Humanos mais exigente nas suas caractersticas, que so:

Modelo de sociedade poltica que se alicera na dignidade humana e


na vida

- Reconhecimento da inviolabilidade da vida humana, seja da vida


nascida ou da vida intra-uterina. (limitaes ao aborto e pesquisa
com clulas estaminais). Deve-se garantir condies condignas de
vida e alargar a auto-tutela.

31
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Livre desenvolvimento da personalidade, respeitando-se a


individualidade de cada um.

- Vinculao teleolgica da investigao cientfico-tecnolgica ao


servio do homem a cincia serve o homem e est submissa a ele

- Solidariedade, seja ela de livre-vontade ou imposta pelo Estado

Vinculao internacional tutela dos direitos fundamentais

- Reconhecimento da vinculao do Estado Declarao Universal


dos Direitos do Homem (DUDH), o que implica normas constitucionais
invlidas se elas desrespeitarem a DUDH.

- Reconhecimento da jurisdio internacional dos tribunais


internacionais

- Importncia do ius cogens

Normas constitucionais reforadas

- Eficcia reforada das normas constitucionais, o que implica que


todas as entidades estejam vinculadas aos direitos fundamentais,

- A Aplicabilidade directa das normas constitucionais sobre os direitos


fundamentais, ou seja, essas normas prevalecem na ausncia de lei e
mesmo contra uma lei que as viole. Dispensam a existncia da lei
para produzirem efeitos reguladores das situaes concretas factuais.

- A Mxima Efectividade Interpretativa , que consiste na obrigao de,


quando deparado com dois sentidos de uma determinada norma
jusfundamental, o intrprete tem de escolher a soluo que se mostre
mais generosa para o direito fundamental em causa, que se
compatibilize com outros direitos fundamentais, que no seja
restritiva de direitos fundamentais, ou a que limite mais a suspenso
desses direitos.

- Outro aspecto importante a proibio de retrocesso, ou seja, os


direitos adquiridos no podem ser retirados.

Exigncia de um regime democrtico

- Vinculao a uma ordem axiolgica justa, centrada na pessoa


humana.

32
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Independncia dos tribunais

- Vinculao ao Direito

- Reversibilidade da Auto-Vinculao

Perigos e Desafios ao Estado de Direitos Humanos14

O principal perigo que o Estado de Direitos Humanos e as


democracias modernas enfrentam so os regimes totalitrios ainda
existentes, os movimentos totalitrios dentro das democracias e a
impregnao totalitria da Democracia, que se pode observar atravs
destes fenmenos:

- Existncia de uma cultura de morte

- Divinizao do princpio maioritrio

- Desorientao do progresso tcnico e cientfico

- Difuso da vigilncia total pe-se a segurana frente da


liberdade

- Perverso da sociedade de informao, atravs da manipulao dos


media

- Intolerncia social, exemplificada pelo racismo e pela xenofobia;


intolerncia religiosa, exemplificada pelo fundamentalismo religioso
actual; e intolerncia poltica, que se mostra atravs do terrorismo,
por exemplo.

14 P. 609-666, I.P.C

33
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

II - O Poder Poltico

Introduo
- O que o poder? a faculdade de impor unilateralmente
determinada conduta sobre as outras pessoas. Pode ser feito atravs
duma forma passiva, atravs da proibio, ou activa, atravs da
ordem.

- No h poder sem autoridade. Ambos supem a obedincia e o


respeito, respectivamente. E tm ambos a susceptibilidade do uso da
fora.

- O poder poltico trs trs problemas:

- Como o limitamos? Faltam aqui coisas

- Qual a sua legitimidade? Normalmente legitimado na vontade


popular ou na vontade divina, sem bem que podem haver mais
fundamentos.

34
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Qual o seu fundamento? Garantir segurana, garantir propriedade,


garantir direitos e a proteco da pessoa humana.

Existem trs formas tradicionais de legitimao do poder


poltico

- Poder carismtico, que consiste num reconhecimento pela sociedade


das qualidades da pessoa detentora do poder.

- Poder tradicional, que se baseia na tradio e no costume como


fundamentos do poder.

Ambas as formas acima mencionadas existem margem do direito


escrito.

- Poder racional, que se apoia na razo e na legalidade.

Temos portanto de pr as seguintes questes:

- Quem define os objectivos da sociedade? E quais so esses


objectivos?

O Estado
- O Estado como realidade histrico-jurdica

- Estrutura do Estado

- Exerccio do Poder do Estado

-As Instituies e o Poder Poltico do Estado

O Estado como Realidade Histrico-Jurdica

Estados Pr-Liberais

Caracterizam-se todos por uma ausncia de uma Constituio formal:

Estado Oriental

- Estados de grande dimenso

- Poder tem origem divina, teocracia

- Sociedade hierarquizada, desigualitria

35
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Poder exercido sem direitos, ilimitado e extremamente


intervencionista.

Estado Grego

- Estado de reduzidas dimenses

- Estabelecem coordenadas para a democracia moderna

- Religio como fundamento da comunidade

- Liberdade quase inexistente fora da participao poltica

Estado Romano

- Organizao hierrquica de poder

- Obras pblicas

- Ordem de valores judaico-crist nas ltimas fases

- Coordenao entre poder central e poder local

- Coexistncia de patrimnio pessoal e patrimnio estatal res


privada e res publica

Estado Medieval

- No existia um poder central e unificado

- Conflito de poder entre a Nobreza, o Clero e a Burguesia contra o Rei

- Dualidade do poder rgio e do poder feudal

- Feudalizao normativa e jurdica

- Estado proto-Corportativo, atravs do triunfo das guildas e da


burguesia.

Estado Absoluto

- Coisas do costume, e por a fora

36
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Estados Liberais e Reaco

Estado Liberal

- Importncia da constituio formal

- Igualdade perante a lei

- Existncia de um Parlamento

- Fonte principal de Direito a Lei

Estado Anti-Liberal

- No assenta no princpio da liberdade

- Socialismos e Totalitarismos

Estado Ps-Liberal

- Princpios liberais

- Direitos sociais

- Intervencionismo moderado atravs da clusula de bem-estar

- Heterovinculao

- Estado de Direito Material

- Passa por vrias fases, nomeadamente uma fase intervencionista,


uma fase neoliberal e agora, uma fase neointervencionista.

Fragmentao do Estado

- Internacionalizao: Eroso do domnio reservado dos Estados

- Globalizao - Existncia de questes escala mundial cuja


resoluo passa escala mundial, ficando o Estado impotente s por
si para resolver estes problemas (trfico de drogas, mulheres, rgo,
armamento)

- Integrao Europeia Em certas matrias, os estados-membro da


UE transferiram a sua soberania para os rgos comunitrios

37
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Neofeudalizao Interna

Elementos do Estado

So estes os elementos fundamentais do Estado:

- Povo

- Territrio

- Poder Poltico

- Elementos Formais

Povo

- O povo um conjunto de pessoas que tm um vnculo jurdico com


determinado Estado. Diferencia-se dos conceitos:

- Populao Composta por pessoas que vivem no determinado


territrio (inclui estrangeiros e aptidras).

- Nao Conjunto de dimenso cultural. Os Estados podem ter vrias


Naes (Espanha) ou uma Nao pode estar espalhada entre vrios
Estados (Judeus)

- Ptria Noo dotada de uma natureza afectiva e sentimental

Cidadania

- Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania.

- Os cidados so os membros do Estado, os sujeitos e os sbditos do


poder

- A cidadania s possuida pelas pessoas singulares, significando a


participao em Estado democrticos

Dois critrios para aquisio da cidadania:

38
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Ius soli tem por base o local de nascimento. Cidadania adquirda


pelo nascimento num determinado territrio. utilizado pelos Estados
mais jovens e de imigrao

- Ius sanguini os filhos adquirem a cidadania dos pais pelo simples


facto do nascimento. mais comum nos Estados de formao mais
antiga.

Regime actual da cidadania em Portugal

- Cidadania originria quando ela adquirida pelo nascimento, por


mero efeito da lei; aquela adquirida por efeito da lei e da vontade,
como os filhos de pais nacionais que vivem no estrangeiro.

- Cidadania no-originria adquirida por qualquer outro facto, que


tem de partir do acto de vontade da pessoa.

Territrio

- O territrio simultaneamente o espao de exerccio da autoridade


do Estado e o limite desse mesmo exerccio

- tambm usado para identificao de uma populao

- O Estado no tem apenas territrio terrestre:

- Areo

- Martimo Divide-se em Mar Territorial, Plataforma Continental e


Zona Econmica Exclusiva (no exerce soberania pela sobre a ZEE)

Poder Poltico

- Todo o poder poltico est hoje intimamente ligado ao Estado

- O Estado e o poder poltico esto limitados pelo Direito e por


heterolimites

- No mbito do poder poltico, destingue-se a titularidade do poder


(que reside no povo) e o seu exerccio (que reside nos seus
representantes)

39
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- O poder poltico dotado de soberania externa e interna

- O poder poltico pode estar descentralizado (atravs de regies


autnomas por exemplo) e desconcentrado (separao de poderes)

Elementos Formais

- Nome A designao do Estado, que lhe concede individualizao;


refere-se ao regime, a forma do estado ou a sua natureza religiosa

- Reconhecimento do Estado

- Smbolos Nacionais

Formas de Estado

- Dependendo da concentrao, centralizao ou exerccio do poder, o


Estado pode ser central ou disperso.

Estado Central

Estado Simples ou Unitrio

- Um centro de deciso poltica

- Pode ser:

- Centralizado Existe ou monoplio das decises

- Estado Unitrio com Descentralizao Administrativa

- Estado Unitrio com Descentralizao Poltico-Administrativa


Regional

Estado Composto

- Pluralidade de centros polticos de deciso

Federao

- Soberania Internacional: Estados Federados abdicam dela em favor


do Estado Federal

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Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Poder Constituinte do Estado Federal submete as constituies dos


Estados Federados - Sobreposio

- Existe dupla cidadania e pluralidade de ordenamentos jurdicos para


os Estados Federados

Unio Real

- Dois Estados abdicam soberania para formarem uma Unio,


geralmente de base monrquica

Figuras Afins a Estados Compostos

Unio Pessoal

- S a pessoa titular do cargo comum, mas os Estados so


administrados separadamente

Confederao

- No um Estado, mas uma associao de Estados.

- No dotada de Constituio, mas sim de um Tratado. A


Confederao no indossolvel

- Estados Confederados ainda tm personalidade internacional

Tipos Internacionais de Estado

Estado Soberano

- Tem plena capacidade e goza de trs direitos do direito


internacional:

- Ius legationes direito de enviar e receber diplomatas

- Ius tratum direito de fazer tratados

- Ius belli direito de fazer a guerra

- Aps a 2 Guerra Mundial surgiram dois novos direitos: o direito


participao nas organizaes internacionais e o direito reclamao,
seja l o que isso for.

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Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Estado No-Soberano

- Estados membros de uma unio real


No tm capacidade
- Estados federados

Estados Semi-Soberanos

- Estados Protegidos Esto submissos ao protector no exerccio do


poder internacional

- Estados Vassalos Vinculam-se a outro Estado

- Estados Confederados Associao de Estados semi-soberanos no


plano internacional

- Estados Exguos Estados diminutos que no consguem exercer


total soberania internacional

- Estados Ocupados

Falsos Estados

- Confederao No um Estado, mas sim uma associao de


Estados

- Vaticano e Ordem de Malta

Exerccio do Poder do Estado

Fins do Estado

- O Estado uma pessoa colectiva criada pelo Direito dotada de


certos e determinados fins, que visam responder s necessidades
individuais e proteco contra ameaas externas e internas. No
entendimento do Prof. Marcello Caetano, estes so os principais fins
do Estado:

- Segurana

- Justia Comutativa ou Distributiva

- Bem-Estar social Necessidades de ordem material e espiritual

42
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Funes do Estado

Funes Jurdicas

- Funo Legislativa Definir os interesses da sociedade,


subordinando-se Constituio

- Funo Administrativa Dotada de imparcialidade, trata da gesto


dos rgos e servios da administrao pblica

- Funo Jurisdicional Manter a paz jurdica

Funes No-Jurdicas

- Funo Poltica Conservao da sociedade poltica e definio dos


objectivos e interesses da sociedade

- Funo Tcnica Tem como objectivo a produo de bens ou a


prestao de servios

Concentrao e Diviso de Poderes do Estado

- Faculdade de estatuir/impedir ??

rgos do Estado

- O rgo um centro institucional de poder que, em nome de uma


pessoa colectiva pblica, exprime uma vontade funcional da qual
resulta um acto jurdico-pblico. Tem os seguintes elementos:

- Instituio Realidade normativa que subiste para alm das pessoas

- Titular A pessoa que ocupa o papel referente ao rgo

- Cargo/Mandato Conjunto de situaes jurdicas que a pessoa tem


enquanto titular

- Competncia Poder funcional normativamente definido que


permite ao rgo seguir fins pblicos

43
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

rgo Singular 1 Titular rgo Colegial Mais de um


titular

rgo Simples Corresponde rgo Complexo rgo que se


a apenas um rgo desdobra em diferentes sub-
rgos

rgos Electivos rgos No-Electivos

rgos Deliberativos rgos Consultivos No tomam


Manifestam vontade decisria decises, s emitem pareceres

rgos de Competncia rgos de Competncia Derivada


Originria Poderes definidos Poder lhes delegado
por normas jurdicas

rgos Primrios rgo Vicrio Tem a funo de


Competncias em substituir outro.
Normalidade Constitucional

Modos de Designao dos Titulares

- Sucesso/Herana Caracteriza-se pelo automatismo e s sucede


aps a morte do antigo titular

- Cooptao Caracterstica dos rgos colegiais quando elege um


dos seus membros para o representar

- Nomeao Um rgo designa o titular doutro rgo

- Inerncia Titular em virtude de ser titular doutro

- Eleio Duh.

Legitimidade dos Legisladores

- Monrquica, Aristocrtica e Democrtica H legitimidade


consoante o poder seja num s; em poucos; e de muitos.

- Ttulo e Exerccio Advm do modo de designao do Governante;


traduz-se no modo de designao dos Governantes atravs da
aceitao

44
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Carismtica (Reconhece-se as qualidades da pessoa para liderar);


Tradicional (instituies tradicionalmente consagradas); Normativa
(poder atribudo pelo cumprimento das normas) Legitimidade Axiolgica
Racional

- Conformidade com os
valores

Legitimidade Finalstica

- Quando o que se pretende


atingir certos fins

Legitimidade pelo
Procedimento

- Obtidas atravs de uma


sucesso de actos que
garantem que essa seja
Actividade Decisria do Estado
tomada de uma forma racional
Actos Jurdico-Pblicos

Actos Polticos Actos do Povo (eleies e tal), Actos do Governo

Actos Legislativos Leis, Decretos-Lei

Actos Administrativos Regulamentos (A.A. da Administrao


Pblico), A.A. Unilaterais ou Individuais e Concretos, Contratos
Administrativos (Bilaterais)

Actos Jurisdicionais Sentenas (fora individual e concreta, excepto


as declaraes de inconstitucionalidade); Sentenas stricto sensu
(individuais) ou acrdos (colectivas).

O Acto

Pressupostos Condies externas que devem ser reunidas para que


se verifique determinado acto

Elementos Parte integrante do acto vontade funcional (tem de ser


livre e eslcarecida); o objecto (imediato ou mediato); o fim (o que a
ordem jurdica pretende ver prosseguido com o acto); forma (externa
e formalidades)

Requisitos Exigncias impostas pela ordem jurdica a determinado


acto orgnicos (se o rgo tem competncia); materiais (o que diz
respeito ao contedo do acto e ao seu fim); formais (as formalidades
tm de ser cumprimentos).

45
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Exigncias de Inconstitucionalidade

- Qualificao Quando no provm da vontade do rgo

- Validade Quanto alguns requisitos no so adoptados

- Regularidade Traduz-se na irregularidade

Limites ao Poder do Estado

Enquadramento Histrico-Terico

- Plano Normativo Confronto entre Kant e Hegel e Aristtles e Plato


Governo das Leis vs. Governo dos Homens

- Plano Material Fundamento dos direitos naturais ou dos direitos


dos Homens Existncia de um poder que garanta a segurana
(Hobbes). Se o Estado no garantir a segurana, os homens podem
recuperar os seus direitos fundamentais. Para Locke, os direitos do
Homem limitam o poder do Estado

- Plano Formal Diviso dos poderes como limitao dos poderes


(Marslio de Pdua e Montesquieu)

- Plano de Estado Constitucional Tribunais constitucionais, que


garantem que o poder do Estado no pratique actos inconstitucionais

Trs teorias sobre o limite ao poder do Estado:

- Negacionista Diz que o poder do Estado no limitado

- Heterolimitado Diz que o poder do Estado limitado por fora

- Positivismo Diz uqe o poder do Estado limitado por dentro

Direito Suprapositivo

- Conjunto de princpios fundamentais de direitos que correspondem


ordem axiolgica suprapositiva.

- A ordem axiolgicamente justa implica uma submisso do poder


poltico a uma ordem de valores que est acima da Constituio,
nomeadamente a natureza sagrada da dignidade da pessoa humana,
o que implica uma srie de pressupostos, como a defesa da vida,

46
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

proibio do uso da pessoa como meio, direito ao livre


desenvolvimento da personalidade, proibio do arbrtrio e direito de
recusa a cometer injustias.

- O Direito Suprapositivo est consagrado na Declarao Universal


dos Dirietos do Homem, no Direito Internacional e no Ius commune
internacional

Constituio

- A Constituio o principal limite ao poder do Estado, e tem como


objectivos:

- a lei fundamental do Estado, onde se define a base do poder do


Estado Pessoa como fim e Estado como meio

- Garante os direitos fundamentais pessoa, limitando os direitos


dos Estado

- na Constituio que est definido o poder dos rgos do Estado e


a sua legitimidade

- Tem como funes:

- Consenso fundamental e geral

- Legitimidade do Poder Poltico

- Garantia e proteco da pessoa

- Ordem e ordenao

- Controlo do poder poltico

A Lei Ordinria

- Lei como limitao do poder Estado submisso lei

Direito Internacional Pblico

- So as suas fontes: tratados internacionais, costume internacional e


princpios gerais de Direito Internacional Pblico

- Normas do ius cogens internacional e regional adquirem maior


importncia

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Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Direito da Unio Europeia

Moral Limite ao Estado

- Artigo 29-2 da Declarao Universal dos Direitos do Homem: Fala


de uma limitao moral ao poder do Estado

- Clusula dos bons costumes

- Poder do Estado est cada vez mais moralizado

- Militares Esto expressamente limitados aos princpios ticos

- Crescente proliferao de rgos com comisses e princpios ticos

- Moral um limite ao poder poltico, no entanto no tem forma nem


corpo, apenas na conscincia de cada pessoa que detm poder
politico

Limitaes No-Jurdicas

- Meios de Comunicao Social

Mecanismos de Controlo do Poder do Estado

Mecanismos de Controlo Interno do Parlamento:


- Maiorias Qualificadas quanto mais exigente for a maioria maior
o controlo interno do Parlamento
- Regras de organizao interna do Parlamento
- Determinao da ordem-do-dia, pode ser feito por um partido da
oposio
- Composio das comisses parlamentares a oposio deve estar
em maioria
- Repartio das comisses parlamentares no garantida a um nico
partido
- Todos os grupos parlamentares devem ter tempo para intervir nos
debates.

Limitao Interna do Governo:


- Executivo Dualista: Concordncia entre 2 rgos
- Governo de Coligao assenta num acordo entre 2 ou mais
partidos:

48
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Formao do Governo: Ambos indicam nomes de Governo


- Incidncia Parlamentar: Acordo s vale na Assembleia da
Repblica
- Exigncia de que todos os actos do Governo com reflexos financeiros
tm de ter aprovao do Ministro das Finanas poder de veto

Mecanismos Internos de Controlo da Administrao Pblica:


- Iniciativa da Administrao controlo a ela prpria (autocontrolo)
- Iniciativa dos Particulares mecanismos que forcem o autocontrolo
- Reclamao
- Recurso Administrativo

Mecanismos Internos de Controlo do Poder Judicial:


- No possvel controlar nem o Parlamento nem o Governo
Princpio da separao de poderes; Princpio da independncia dos
Tribunais.
- no interior do poder judicial que existe controlo:
- Estrutura colegial (vrios juzes)
- Instituies que tm o poder disciplinar sobre os juzes
(Conselho Superior de Magistrados)
- Dupla-Instncia deciso de um tribunal deve ser objecto de
recurso de outro tribunal.

Mecanismos de Controlo entre rgos:


- Interorgnico de Natureza Poltica
- Interorgnico de Natureza Jurdica face Constituio

- Interorgnico de Natureza Poltica

Como que o Parlamento pode controlar o Governo?


- Aprovao de moes de censura (quem tem a iniciativa so
os deputados)
- Aprovao de moes de confiana (quem tem a iniciativa o
Governo)
Mecanismo de Aprovao:
- Censura: S admite a demisso do Governo se a Censura for
aceite
- Confiana: S admite a demisso do Governo se a Confiana
for rejeitada

Mecanismos de Controlo do Governo sobre o Parlamento:

49
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Governo tem iniciativa legislativa


- Influncia do Governo na ordem do dia do Parlamento
- Paridade entre a Lei e DL; uma Lei da Assembleia revogava um DL
do Governo
- Governo iniciativa de dissoluo da Assembleia

- Interorgnico de Natureza Jurdica

Incida sobre os Actos objectivo


- Fiscalizao da Constitucionalidade de normas
- Fiscalizao da Legalidade de normas
- Fiscalizao da Legalidade de decises administrativas no
normativas

Incida sobre as Pessoas subjectivo


- Responsabilidade Criminal para titulares de cargos
polticos
que resulta do Cdigo Penal
- Responsabilidade disciplinar a que esto sujeitos os funcionrios da
administrao pblica e juzes
- Tribunal de Justia da UE
- Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
- Tribunal Penal dos Direitos do Homem

Mecanismos de Controlo Extraorgnico:


- J no esto dentro do Estado:
- Eleitorado (Eleies ou Referendo)
- Meios de Comunicao Social e formao da Opinio Pblica
(Interna e Internacional)
- Direito de Resistncia (Art.21 CRP) Cada um tem para se
opor a medidas atentatrias sem recorrer autoridade pblica.

Instituies e Sistemas Polticos

Matrizes Poltico-Ideolgicas do Mundo Ocidental


Conservadorismo
Liberalismo
- Valorizao da Histria e
- Individualismo
- Minimizao do Estado Tradio
- Valorizao da - Segurana e Ordem
Propriedade Pblica
- Menos Estado, Melhor - Autoridade
50 - Ordem
Estado
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Conservadorismo
Contra-Revolucionrio
Socialismo
- Conservadorismo
- Reaco ao Liberalismo Restauracionista
- Igualidade sobre
- Conservadorismo
liberdade Nacionalista
- Valorizao da
propriedade colectiva - Marxismo-Leninismo - Conservadorismo Neo-
Ditadura do Proletariado Liberal
sobre a individual
- Mercado dirigista - Maosmo Revoluo
- Centralidade do Estado Cultural

- Socialismo
Democratico aceita
Modelos Poltico capitalismo
Constitucionais de Estado e pluralismo

Modelo Pluralista

- Reconhecimento das liberdades individuais

- rgos representativos

- Partidarismo

- Poder sujeito a controlo judicial

- Deve a Democracia tolerar os seus inimigos?

Modelo No-Pluralista

- Tudo o contrrio

Sistemas Poltico-Governativos de Estado

Sistema Parlamentar

- Governo um rgo autnomo face ao Chefe de Estado e ao


Parlamento

- Governo composto e responsvel perante o Parlamento

- Membros do Governo obedecem aos princpios da colegiedade e


solideriadade

- Chefe de Estado no responsvel perante o Parlamento

51
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- No existe separao de poderes, mas sim a sua mistura e


confuso

Sistema Parlamentar de Gabiente


Parlamentarismo
(Reino Unido) Monista Parlamentarismo Dualista

- Governo depende
- Bipartidarismo; nica e
existncia Governo- - Dupla confiana poltica
sombraexclusivamente do Parlamento e Chefe de
Parlamento
- Parlamento pode ser dissolvido pelo
Estado
Rei, mas s por iniciativa do Gabinete
Sistema Orleanista
- Maioria parlamentar dominada pelo
Governo, menos quando deixa de o - Dupla responsabilidade do
apoiar Governo, perante o Rei e o
Parlamento
- PM chefe de governo e lder do
grupo parlamentar - Juno da legitimidade monrquica
e democrtica
Sistema Parlamentar de Assembleia (III
e IV Repblicas Francesas) - Rei dotado de irresponsabilidade
poltica
- Supermacia total do Parlamento
Sistema Semi-
- Multipartidarismo desorganizado Presidencial/Parlamentar

- Chefe de Estado no pode dissolver - Dupla responsabilidade do


Parlamento Governo, perante PR e Parlamento

Sistema Parlamentar Racionalizado - Duas legitimidades democrticas


(Alemanha) (PR e Parlamento)

Disciplina o poder poltico - PR dotado de irresponsabilidade


poltica
- Existncia de uma moo de censura
construtiva, i.e., s se pode apresentar - PR supervisiona actividade
a moo se se apresentar uma governativa: preside mas no
alternativa ao governo/chanceler governa; pode dissolver assembleia
censurado em ltima instncia

- Papel reduzido ou simblico do chefe


52
de estado

- PR eleito por um colgio eleitoral


relacionado com o Parlamento
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Hiperpresidencialismo V Rep.
Francesa
Sistema Presidencial
- PR preside ao Conselho de
- Presidente chefe de Estado e de Governo Ministros

- Presidente conduz a poltica interna e externa do- Como


pas lder da maioriaa, PR pode
demitir no oficialmente o Primeiro
- No h responsabilidade poltica do executivo Ministro

- Casamento sem divrcio Nem Parlamento nem PR se demitem

Presidencialismo Perfeito - EUA Presidencialismo Adulterado


Amrica Latina
- Clara diviso entre poderes
- Federalismo Imperfeito Estado
- Congresso controla Presidente Federal sobrepe-se ao Estado
Federado
- Tribunais fiscalizam Presidente e
Congresso - PR auxiliado por Ministros
individualmente responsabilizados
- Presidente indica Juzes
- Actos do PR so refrendados pelos
- Freios e Contra-Pesos: faculdade
Ministros
de estatuir e impedir

- Executivo Monista Presidente


Chefe de Estado e de Governo

Sistema Directorial

- H uma concepo rigda da seprao de poderes

53
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Est prximo do modelo Presidencialista, mas neste o poder est


confiado a um Directrio

- No h responsabilidade entre Directrio e Parlamento

- Sistema adoptado na Sua

Sistema Convencional

- Assenta em Rousseau democracia radical

- Rejeio da sperao de poderes, estando todo o poder concentrado


numa Assembleia

- Delegao do poder do povo para a Assembleia

- Subdiviso de rgos

- Subdivide-se no Modelo Jacobino e no Modelo Sovitico

Sistemas de Raz Pr-Liberal

- Monarquia Limitada

- Pensamento contra-revolucionrio moderado sistema de sntese

- O Rei a fonte de todos os poderes Constituio graa do


Monarca

- O Rei est auto-limitado

- Revises Constitucionais colaborao Rei-Parlamento

- Rei tem direito de veto

- Sistema Cesarista

- Sistema de concentrao de poderes numa nica pessoa

- Base dos sistemas Napolenicos

Sistema de Chanceler

- Consagrado na Constituio Imperial Alem de 1871

54
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Concentrao de poderes executivos no Kaiser, que os delega ao


Chanceler

Ditadura Militar

- Exerccio do poder concentrado nos militares

- Parlamento subordinado aos militares

- Poder legislativo e executivo concentrado no Exrcito

- Ausncia ou subalternizao da Constituio

III A Constituio

A Constituio como Acto Jurdico


Constituio e Sistema Jurdico

Concepo Tradicional

- A Constituio a expresso da unidade do sistema jurdico

- Segundo Gomes Canotilho o princpio da unidade hierrquico-


normativa significa que todas as normas contidas numa constituio
formal tm igual dignidade15

- A Constituio tem uma fora pervalente na ordem jurdica

- A Constituio como centro de definio do monoplio da definio


de poder

Desconstruo do Modelo Tradicional

Complexidade da ordem axiolgica constitucional16

- Determinar a axiologia que alicera a unidade do sistema jurdico


hoje em dia, o sistema no pode axiologicamente neutro nem tem
unidade valorativa.
15 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p.
1057

16 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 250-258

55
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- H o reconhecimento de uma hierarquia de valores e de princpios,


na qual uns tm primado sobre outros.

- Certas normas constitucionais sobre direitos, liberdades e


garantias so dotadas de aplicabilidade directa e vinculam entidades
pblicas e privadas (art. 18) e at dentro destas h uma certa
hierarquia.

- Princpio sagrado e inalienvel da dignidade da pessoa humana


vincula todo o sistema sempre que se coloque uma situao de
concorrncia aplicativa ou de tenso entre esse princpio e outro,
existe uma prevalncia absoluta da dignidade da pessoa humana.

- A complexidade da ordem axiolgica constitucional pode ainda


resultar da heterovinculao formal da Constituio formal a valores
que se situem numa ordem suprapositiva.

- A unidade adquirida do sistema um mito (P. Otero)

A Constituio No-Oficial Permeabilidade factual e informal da


Constituio17

- A factualidade social mostra-se sempre passvel de gerar processos


informais corrosivos do Direito formal o sistema jurdico revela
sempre uma certa permeabilidade ao factual e informal. Essa
normatividade informal pode tanto integrar ou complementar o
Direito escrito ou subverter e desaplic-lo.

- O costume o principal componente dessa informalidade normativa.

- Se observarmos uma desaplicao generalizada e constante de uma


norma jurdico-positiva, deparamo-nos com o incio de um processo
que conduz falta de efectividade dessa mesma norma no gera
revogao, gera inapcabilidade.

- A Constituio escrita nunca pode excluir a existncia de um Direito


Constitucional No-Escrito, mostrando-se especialmente propcia ao
desenvolvimento de um conjunto de regaras informais. H inmeros
exemplos histricos (Parlamentarizao da Carta Constitucional;
Inverso de funes polticas da Constituio de 1933)

- Na Constituio de 1976, observamos o desenvolvimento da


preponderncia do informal:

- Debilitao do estatuto da Assembleia da Replica


17 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 419-436

56
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Hipervalorizao do papel do Governo

- Alterao do significado das eleies


parlamentares/protagonismo do PM

- Subverso dos princpios socialistas e revolucionrios

- Normatividade no-oficial o produto directo da uma vivncia social


integrativa ou subversiva, comportando uma componente
democrtica sem precedentes um poder difuso, annimo e poltico
(P. Bonavides)

- Pe-se o problema: At que ponto pode a normatividade no-oficial


subverter a oficial, e at que ponto isso compatvel com a noo de
Estado de Direito? No pode tocar no essencial do Direito o respeito
pela dignidade da pessoa humana.

Fragmentao da fora normativa da Constituio18, que se pode


verificar na:

Relativizao da fora constituicional:

- A Constituio central no ordenamento jurdico, sendo a sua lex superior,


gozando de uma fora normativa prpria, que se procura auto garantir. No entanto,
a fora normativa da Constituio encontra-se relativizada. Essa relativizao
comea at dentro da prpria Constituio, com os seguintes fenmenos:

- Autodesconstituicionalizao a prpria Constituio nega ou retira fora


constitucional a uma ou vrias das suas normas.

- Superconstitucionalizao normas que gozam de uma hierarquia superior face s


restantes normas superconstitucionais. Ex: normas limitadoras de reviso
constitucional ou clusulas ptreas.

- Auto-Subordinao/Autolimitao Constitucional Abdicao e renncia pela


Constituio instrumental da sua fora normativa tpica. Ex: habilitao
constitucional de derrogao de normas constitucionais

- Mais uma vez, a hierarquizao das normas constitucionais

- Aprisionamento da eficcia das normas constitucionais, atravs do reenvio


constitucional submisso da Constituio ao legislador ordinrio em vez de ser a
lei a mover-se dentro da Constituio, a Constituio move-se dentro da lei.

- Uso abusivo de revises constitucionais

18 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 557-576

57
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Heterosubordinao normativa a uma ordem axiolgica suprapositiva e ao ius


cogens. Ex. DUDH

Concorrncia de normas fundamentais:

- No termo da 2 Guerra Mundial desenvolveu-se um entendimento jusnaturalista


sobre os direitos humanos, reconhecendo o Estado como um potencial violador,
passando a ser tutelados pelas Naes Unidas

- As normas integrantes do ius cogens gozam de supremacia hierrquica sobre as


normas constitucionais, devido sua imperatividade internacional

- Submisso da Constituio econmica ao Direito Comunitrio

Autoria da Constituio O Poder Constituinte19

Poder Constituinte Formal

Caracteriza-se por:

- Intencionalidade de quem a faz pretende-se que seja lei


constitucional

- Tem de obedecer a um Procedimento Prprio

- Expressa-se num acto jurdico escrito

Modalidades/Manifestaes

- Outorga do texto constitucional

- Por um Rei, com a sua legitimidade monrquica

- Decreto do Presidente da Repblica

- Acto de autoridade revolucionria

- Interveno de uma Assembleia Constituinte

19 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 71-94

58
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Que tenha s o poder constituinte

- Que tenha o poder constituinte e o poder legislativo normal

- Referendos

- Poder Constituinte Originrio - Elaborado pela primeira vez

- Poder Constituinte Derivado Modifica o texto constitucional

Poder Constituinte Informal

Caractersticas

- Falta de intencionalidade

- Falta de processo pr-estabelecido

Manifestaes

- Secum constitutione

- Praeter constituitione

- Contra constituitione

Aplicao da Constituio

- Aplicada no territrio do Estado

- possvel ser aplicada no estrangeiro

Constituio e Exerccio de Funes do Estado

Exerccio Pblico

- excepo da funo administrativa, todas podem ser exercidas


pelo Estado?

- Em qualquer funo do Estado, implementa-se o artigo 204 CRP


(apreciao de inconstitucionalidade)

59
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

Exerccio Privado das Funes do Estado

- Funo Administrativa Concessionrios, tribunais arbitrrios e


partidos polticos

- Funo Tcnica Obras pblicas confiadas a privados

Aplicao Externa da Constituio

- Direito Internacional Privado envolve situaes jurdicas extra-


fronteiras

- H espao, em Portugal, para se aplicar legislao estrangeira e


vice-versa

Defesa da Constituio

- A Constituio est constantemente sujeita a tentativas de ataque

Defesa Interna da Constituio

Limites Materiais e Clusulas Ptreas

- Matrias que no podem ser modificadas (v. Art. 288)

Garantia e fiscalizao da superioridade normativa das normas


Constitucionais

- Garantia implica norma jurdica, s existe em ligao com uma certa


norma. A garantia afere-se perante cada comportamento de rgos
de poder poltico.

O Estado de Excepo

- Pressupostos: agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras,


ameaa ou grave perturbao da ordem Constitucional, calamidade
pblica.

- Critrio teleolgico restabelecimento da normalidade


constitucional

60
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Os limites materiais de actuao previstos no art. 19-6 tm de ser


respeitados

O Direito Penal Pblico

- Cdigo Penal prev inmeros crimes contra o Estado

Defesa Externa da Constituio

- Tratado de Amsterdo UE pode sancionar Estados incumpridores

- Respeito pela Declarao Universal dos Direitos do Homem

Cessao da Vigncia da Constituio

Processos Constitucionais

Os que se inserem dentro do quadro constitucional. Podem ser de dois


tipos:

- Reviso Constitucional20

- Realizada atravs de um processo de modificao da Constituio,


mantendo-se a sua identificao constitucional

- Tem uma finalidade auto-regeneradora e auto-conservadora

- Elimina normas j no justificadas poltica, social ou juridicamente e


adiciona elementos novos e revitalizadores. Pode tambm consagrar
normas previamente consuetudinrias ou de lei ordinria.

21
- Transio Constitucional

- Neste caso verifica-se uma transio constitucional pela qual se


provoca uma alterao do prprio texto constitucional.

- Ao contrrio da Revoluo, na transio, enquanto se prepara a


nova Constituio, subsiste a anterior

20 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 134-138

21 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 85-88

61
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Uma transio acontece porque a velha legitimidade se encontra em


crise e justifica-se porque emerge uma nova legitimidade.

- Art. 288 - Limites materiais impedem a alterao do regime poltico

Processos Aconstitucionais

Aqueles que se enquadram fora dos mecanismos previstos na


Constituio

Processos Revolucionrios22

- Ruptura directa e imediata com o projecto constitucional vigente,


normalmente pela via da fora.

- Implica a criao de uma ordem nova

- Nada mais gerador de Direito que uma Revoluo, nada h talvez


de mais eminentemente jurdico do que o facto ou acto
revolucionrio (Jorge Miranda)

- A Revoluo s pode acontecer com uma srie de valores,


princpios e critrios, que a legitimam, desencadeando efeitos
normativos.

- O derrubo do regime precedente costuma ser seguido de um


processo ou ciclo revolucionrio. No fim desse perodo estar fixada a
unidade da ordem jurdica. Por vezes segue-se de um perodo de
guerra civil.

Processos No-Revolucionrios

- Normatividade constitucional no oficial, que origina a no aplicao


das normas escritas da Constituio, sendo exemplo,
desenvolvimento de Constituio econmica de matriz capitalista
quando a constituio apontava o marxismo. Ver acima.

Dissoluo da Constituio Nacional

Globalizao Constitucional o ius commune internacional23

22 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 81-85

23 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 226-228

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Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- A Constituio formal encontra-se em alguns dos seus segmentos,


diluda numa ordem internacional imperativa

- Prevalncia do Direito Internacional

- Progressivo alargamento das normas internacionais de ius


cogens

- Esvaziamento crescente das matrias integrantes do domnio


reservado dos Estados

- Em tais sectores, em vez de ser a Constituio o fundamento e o


critrio de validade do Direito Internacional, antes o Direito
Internacional que determina o quadro de valores em que se move a
validade das solues normativas dos textos constitucionais.

- Assiste-se a um efectivo fenmeno de eroso da Constituio.


Deparamo-nos com uma progressiva dissoluo da teoria da
Constituio J.J. Gomes Canotilho24

Integrao Poltica Internacional a Constituio Europeia

- A integrao Europeia, fazendo uma analogia expanso da


influncia do ius cogens, tambm contribui para o processo de
dissoluo da Constituio.

Projeco Externa da Constituio Nacional

- Tradies Constitucionais comuns como fonte de direito comunitrio

- Relevncia das normas constitucionais no Direito Internacional


Pblico

- Interpretao do Direito ordinrio nacional por tribunais estrangeiros

As Normas Constitucionais
Tipologia das Normas Constitucionais

Classificao
24 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p.
1206

63
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Princpios Grau de abstraco superior ao das regras, sendo mais


vagos e indeterminados e preconizam mais do que uma soluo.
Admitem ainda convivncia com princpios opostos, harmonizando-se.

- Regras No permitem grande amplitude e as regras apontam para


uma soluo concreta, tudo ou nada. As regras no admitem
convivncia sob pena de existir uma contradio.

- A Constituio Nacional uma norma princpio, donde resulta a


pluralidade de sentidos possveis.

Tipos de Normas e Modelos Constitucionais

- Existem normas orgnicas, funcionais e relacionais.

- Orgnicas So as que estruturam os rgos

- Funcionais So as que definem os poderes de competncia dos


rgos.

- Relacionais So as que estabelecem as relaes entre as pessoas e


o Estado.

Interpretao

As normas jurdicas tm de determinar o seu sentido. A questo


saber quando se revela o sentido da norma. Existem trs vias:

- Interpretar o texto na sua literalidade

- Insero sistemtica e a norma valem dentro do diploma em que se


insere e fundamentalmente luz do quadro constitucional.
Sistematizado dentro do ordenamento jurdico.

- Contexto histrico da norma: quando foi elaborado e em qu que vai


ser aplicada. Relevncia dos factos e da histria dos factos
interpretao evolutiva.

Quem Interpreta a Constituio?

- Assembleia da Repblica interpreta autenticamente a lei


constitucional ou aclara-a; reviso constitucional autntica.

64
Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Tribunais que interpretam as normas constitucionais interpretao


judicial.

- Legislador, via Administrao Pblica ou doutrina.

- Presidente da Repblica

- A Constituio aberta a uma pluralidade de intrpretes mas com


uma certa prevalncia do Tribunal Constitucional.

Princpios de Interpretao Constitucional Cinco Regras

- Princpio da Unidade Cada regra deve ser interpretada dentro do


todo constitucional interpretao sistemtica.

- Efeito integrador a Constituio deve ser interpretada tendo em


conta a interpretao poltica e social.

- Mxima Efectividade Interpretativa Significa que, entre dois


princpios se deve optar pelo sentido mais generoso aos direitos
fundamentais.

- Conformidade Funcional As normas constitucionais devem ser


interpretadas de acordo com a organizao poltica da constituio.

- Concordncia Prtica Quando h interesses conflituantes deve


procurar-se a harmonizao das normas respeitando mutuamente as
normas, ainda que se faa sentir os princpios da hierarquia das leis.

Integrao

- Ausncia de regulao = Lacunas

- Existem 4 vias de integrao:

- Devoluo para a lei ordinria e para regras de Direito


Internacional da previso de direitos fundamentais afora os
contemplados na Constituio.

- Atravs do costume praeter legem, com recurso integrao


para alm da Constituio.

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Antnio RoloDireito Constitucional IProf. Paulo Otero

- Analogia, extraindo de normas jurdicas constitucionais um


sentido que se aplique ao caso concreto.

- Na ausncia dos anteriores, pode se ver o esprito constitucional e


imaginar a norma que o intrprete criaria naquele caso.

Eficcia

Eficcia Temporal

- No tm eficcia retroactiva, excepto de se pretender sarar (?)


alguma realidade ou procurar legitimao. Pode ter ou no vacatio
legis.

- Normas constitucionais j no em vigor tm ps efectividade O


direito ordinrio antigo mantm-se em vigor desde que em
conformidade com o novo texto constitucional.

- Ex: Cdigo Civil aps o 25 de Abril e Inconstitucionalidade Pretrita

- E o direito constitucional anterior? Existem duas hipteses o direito


anterior cessa a sua vigncia; ou que a nova constituio ressalve a
vigncia da Constituio anterior art. 290-1.

- Ps-Eficcia das Constituies - ver acima.

Eficcia Espacial

- Aplicam-se no territrio do Estado

- Pode-se aplicar fora do territrio. Ver acima.

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