2/11/2015 ConJur - Como se produz um jurista em alguns lugares do mundo?

(Parte 3)

DIREITO COMPARADO

Como se produz um jurista em alguns

lugares do mundo? O modelo alemo (Parte
3)
11 de fevereiro de 2015, 8h00

PorOtavio Luiz Rodrigues Junior

Heinrich Heine, a alma inquieta do judeu-alemo

que viveu a passagem do Antigo Regime para a
Europa ps-revolucionria, escreveu o opsculo
Viagem ao Harz, que narra a desiluso de um jovem
estudante de Direito e o abandono de seu curso na
Universidade de Gotinga.[1] As razes? O ensino
entediante e os excessos de bebedeiras, trotes e a
brutalidade de seus colegas. Ele estava cercado por
professores aborrecidos e estudantes mais
preocupados com carraspanas e festas promovidas
pelas Burschenschaften, as sociedades secretas de
alunos, baseadas nos princpios do liberalismo e do
nacionalismo alemo e que tiveram louvvel
atuao contra o absolutismo no Oitocentos. No Brasil, essa tradio das
Burschenschaften chegou-nos por meio da mtica figura de Julius Frank,
tambm aluno na Universidade Gotinga, e que lecionou na Faculdade de
Direito do Largo So Francisco, onde est seu tmulo. A corruptela dessa
palavra alem Bucha, como ficou conhecida idntica corporao de alunos e
que teve, durante o sculo XIX e parte do XX, enorme influncia na poltica
nacional (Abolio, Repblica e Revoluo de 1932). Getlio Vargas ter-se-ia
lastimado ao afirmar que era impossvel governar com a Bucha.

Os estudantes estiveram no centro das lutas pela unificao alem, muitos

deles tendo-se engajado nas guerras bismarckianas, e tambm foram os
primeiros a apoiar a entrada da Alemanha na Primeira Guerra Mundial. No
sculo XX, a maioria deles uniu-se ao nazismo, embora alguns poucos hajam
protagonizado episdios de herosmo, como Sophie Scholl, Hans Scholl e

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Cristoph Probst. Esses trs jovens, guilhotinados em 1943 pela Polcia Secreta
do Estado, distriburam panfletos na Universidade de Munique nos quais
denunciavam o regime e o fracasso militar na frente russa. clebre a frase de
Sophie Scholl: O povo alemo vem sendo enganado sob o prestgio de uma
fraude. Em seus infames julgamentos no Tribunal do Povo, mantiveram-se
firmes em suas posies contra o regime.

Na segunda metade do sculo XX, muitos estudantes envolveram-se na luta

antinuclear, no movimento ecolgico e com as aes terroristas da Frao do
Exrcito Vermelho, mais conhecida como Grupo Baader-Meinhof, que cometeu
vrios atentados nos anos 1970.

Os estudantes so a classe idealizada em nosso tempo graas sua enorme

generosidade de morrer por causas s vezes perdidas, mas que a classe
tambm capaz de enormes equvocos e desatinos histricos, como os j
apontados. sobre os estudantes de Direito na Alemanha, sua formao, as
disciplinas, as avaliaes e o mtodo de ensino jurdico de que se ocupar a
coluna de hoje.

A coluna, em diversas passagens, ter por fonte o artigo de Tilman Quarch,

intitulado Introduo hermenutica do direito alemo: der Gutachtenstil,
publicado na Revista de Direito Civil Contemporneo, v.1, outubro-dezembro de
2014, p.251 e seguintes, que pode ser considerado um marco doutrinrio sobre
o ensino jurdico alemo em lngua portuguesa.

Contraste com trs mitos do ensino jurdico brasileiro

Se o Direito alemo reconhecidamente o melhor da Europa e se as faculdades
de direito da Alemanha ocupam posio de preeminncia no mundo, tal se
deve pela bem-sucedida combinao do estudo dos casos e do profundo
conhecimento dos cdigos. E, por um terceiro ingrediente: a acentuada
especializao do estudo jurdico.

J aqui se apresentam trs verdades inconvenientes para muitos que

criticam o ensino jurdico no Brasil e que defendem alternativas a nosso
modelo. Vamos a esses interessantes contrastes.

Sim, virou um chavo condenar-se o estudo do Direito sob a ptica das

codificaes. Na verdade, mais do que um chavo, tem-se um consenso em
torno desse tema, o que resulta do bem sucedido projeto de demolio das
estruturas do formalismo jurdico e de uma das faces do positivismo, que se
iniciou na dcada de 1950, ganhou flego nos anos 1980 e, com a nova
Constituio, se tornou hegemnico no pas.
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A caricata figura do velho professor que decorava o cdigo e recitava-o para os

alunos, com parfrases ou adendos estreis, hoje um espantalho muito fcil
de ser atacado. Embora ele ainda exista, deu-se sua substituio, em muitos
casos, por trs espcies: (a) o reprodutor da jurisprudncia (sem critic-la e
sem desconstrui-la); (b) aquele que ignora por completo a doutrina e se vale
apenas do que justo (algo como decido conforme minha conscincia
aplicado a docentes) ou (c) por quem s expe o que cai nos concursos. At
mesmo pensadores progressistas, que lideraram o movimento de reforma
desde os anos 1980-2000, esto na linha de frente contra esse novo modelo,
como o caso de Marcelo Cattoni (a preocupao com a integridade e a
legitimidade democrtica do Direito) e Lenio Streck (a crtica ao solipsismo e
banalizao do conhecimento jurdico), para ficarmos com dois dos mais
representativos.

Os alemes estudam os cdigos sim. E muito! No os temem e nem os

depreciam. Nos dias que correm, trata-se indiretamente de uma homenagem
ao legislador democrtico.

E como isso se d? Por meio da combinao do conhecimento da lei, com os

refinamentos da doutrina e da jurisprudncia, com o chamado mtodo
pigeonhole, pois uma argumentao meramente abstrata to inapta para
achar solues viveis quanto aquela argumentao que se prende aos fatos.
[2]

O mtodo pigeonhole exige dos alunos a soluo de casos que se aproximam da

prtica forense. Os estudantes aprendem para pensar e redigir pareceres ou
sentenas, como quem resolve problemas postos pelas parte no Judicirio. A
hermenutica alem, como salienta Tilman Quarch, organiza-se em torno do
Gutachtenstil, que se estrutura em 3 elementos: os fatos, as leis e as relaes
entre ambos. Formam-se os silogismos aristotlicos tpicos para se oferecer
uma resposta a um caso muito prximo do real: (1) premissa maior (Obersatz);
(2) premissa menor (Untersatz) e (3) concluso (Schlussfolgerung).[3]

Trata-se de um mtodo...subsuntivo. Sim, meu caro amigo. Lamento informar-

lhe mas a subsuno no uma velharia, um artigo exposto na vitrine de um
belchior qualquer. algo til e ainda extremamente central no melhor ensino
jurdico da Europa. Conforme Tilman Quarch: Sendo que a subsuno
corresponde aplicao de regras (rules) e a ponderao aplicao de
princpios (principles) do sistema dworkiano, aquela tcnica predomina nos
ramos civil e penal do direito alemo, enquanto essa mais frequente no
direito pblico, mais precisamente no direito constitucional. A entrada da
ponderao d-se em situaes especficas, quando se analisa o caso luz da
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eficcia indireta dos direitos fundamentais em relao aos privados ou no

uso do princpio da segurana jurdica no mbito do direito penal [4].

O estudo silogstico tem incio desde o primeiro ano da faculdade. No Direito

Civil, ainda se segue a interpretao escalonada (gramatical, histrica,
sistemtica e teleolgica), com a utilizao eventual e nos casos em que isso
cabe da interpretao conforme Constituio e da europarechtskonforme
Auslegungen (interpretao conforme o direito europeu).[5] Ainda com nfase
no Direito Civil, o aluno chamado a, antes de iniciar a soluo de um caso,
tentar responder s perguntas: Wer will was von wem woraus? (Quem quer, o
que quer, de quem se quer, com base em que se quer?)[6]

O terceiro mito est na formao internacionalizada e multidisciplinar. O

aluno alemo aprende conceitos bsicos de Direito Civil, Direito Penal e Direito
Constitucional, o eixo central dos currculos, alm de outras matrias, que so
variveis conforme a autonomia das universidades e a superposio de
legislao federal e dos Lnder. bem provvel que um aluno de graduao ou
mesmo de ps-graduao em uma dessas disciplinas no conhea muito sobre
grandes juristas (ou filsofos do Direito) de outras reas. A soluo dos
problemas jurdica e no se socorre da mediao sociolgica ou filosfica.
Entende-se que h muito o que se aprender em sua especialidade e no h
tempo para se saber pouco de muito e sim muito de pouco.

Tal se opera tambm na despreocupao com o Direito estrangeiro, embora

haja cada vez maior afluncia de alunos interessados em Direito Europeu, o
que se explica pela enorme interpenetrao das diretivas da Unio Europeia
com as normas internas. Esse alheamento talvez mude em razo do crescente
intercmbio de alunos europeus, como parte de sua formao no bacharelado.

A causa mediata dessa especializao e da centralidade das disciplinas

dogmticas, especialmente o ncleo Civil-Penal-Constitucional, a
humildade alem em saber dos limites de um conhecimento profundo sobre
temas jurdicos e no jurdicos. O respeito ao ofcio do socilogo ou do filsofo
faz com que se no busque um saber superficial sobre certos temas. evidente
que o aluno que pretende seguir carreira acadmica nessas reas ou mesmo
nas disciplinas mais dogmticas deve procurar uma formao complementar
que lhe d esses referenciais. A diferena que se no coloca esse tipo de
conhecimento como central e universal para os estudantes.

O estudo dos casos como mtodo central funcionaria no Brasil?

Eis uma pergunta que me intriga. A resposta, embora no seja definitiva para
mim, negativa. O estudo dos casos no resistiria por duas razes. A primeira
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est em que no uma deferncia institucional s respostas corretas dos

casos, tal como se d na Alemanha. Dito de outro modo: h um enorme
respeito social pelas respostas aos exames (sobre os quais se falar na prxima
coluna), elaborados pelos professores, ainda que exista alguma crtica se
formando em torno disso. A segunda que o prprio modelo se estruturou
com base em tcnicas de subsuno, com esteio no fundamento legal (com o j
referido grau de refinamento doutrinrio e jurisprudencial). No Brasil, tem-se
o incrvel consenso de que no h uma resposta correta, o que um efeito
natural de um Direito que se louva (no campo jurisprudencial) em decido
conforme minha conscincia (Lenio Streck) e no qual muitos juzes e
professores entendem ser desnecessrio usar a lei como baliza para suas
decises ou posies em classe. Se toda resposta vlida, se qualquer
fundamento aceitvel, se o Direito sentimento, vontade ou bom senso,
como dizer que a resposta de um aluno para o caso proposto com suporte no
pigeonhole insusceptvel de contestao?

Um exemplo desse grave problema, que s avana no Brasil, est na forma

como as questes dos concursos pblicos e dos exames de Ordem so hoje
apresentadas aos milhares de candidatos. Salvo raras excees, notveis em
certas carreiras que ainda organizam as provas com bancas internas e para
poucos candidatos (comparados a outras carreiras), os examinadores tentam
fugir da praga da judicializao, um movimento crescente hoje em ordem a se
contestar os resultados das provas. E para isso as bancas tm cobrado cada vez
mais questes sobre posies da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia ou do texto da lei. Ao menos assim so
reduzidas as hipteses de contestao judicial das respostas. Embora, por
descuido do examinador, algumas anulaes sejam obtidas pois a questo
ignorou posies divergentes na mesma corte (orientao da 1 Turma e que
no seguida pela 2 Turma do STJ, por exemplo).

Por consequncia, alm de sua prpria autodepreciao, a doutrina perde a

cada dia sua importncia por efeito do empobrecimento generalizado da
cultura jurdica e da morte da alta literatura jurdica, encalhada nas livrarias
e vetada pelos editores ciosos de no terem prejuzos certos em seus balanos
anuais.

Antes que me acusem do que no eu disse

Uma coluna com tantos dados e informaes contrrios ao lugar-comum sobre
o ensino jurdico poder ser mal interpretada ou mesmo distorcida por
pessoas menos honestas intelectualmente. necessrio, portanto, explicar o
que no foi dito e o que foi realmente afirmado.

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Primeiro, no se ps em causa o valor da interdisciplinaridade,

internacionalizao, das disciplinas como Filosofia ou Sociologia. Fez-se a
descrio de um modelo bem sucedido de ensino do Direito na Europa e no
qual esses elementos so pouco relevantes em sua essncia. A despeito disso, o
modelo alemo funciona e bem. Dizer que a eliminao desses elementos a
chave para um bom currculo no pode ser inferido do que eu escrevi.
legtimo defend-los, mormente em um pas to pobre de conhecimentos no
jurdicos, mas no se pode, de modo emprico, afirmar que sua incluso ir
melhorar de per si o ensino jurdico.

Segundo, o ensino com base no conhecimento profundo da legislao soa como

heresia no Brasil. A Alemanha mostra que isso no de per si negativo,
especialmente quando se combina a lei com o estudo dos casos. No se pode
confundir a leitura ou a parfrase de cdigos, moda dos antigos professores,
com o modelo alemo. No entanto, ensino com base nos cdigos muito
importante na Alemanha para disciplinas como o Direito Civil ou o Direito
Penal, assim como o silogismo bastante respeitado.

Terceiro, h crticas na Alemanha a esse modelo autocentrado de ensino

jurdico. E no so poucas. O sucesso do modelo, porm, faz com que ele se
preserve. Sob o prisma consequencialista, ele funciona. Se o ideal, eis um
ponto discutvel.

Quarto, h srios experimentos no Brasil sobre o estudo dos casos, como se

encontra na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP, conduzido, por
exemplo, pelo professor Luciano Camargo Penteado. So exemplos que podem
ser explorados. A dvida que se coloca nesta coluna est na possibilidade de
sua universalizao em um sistema viciado pela judicializao, pelo baixo
respeito autoridade do professor e pela ausncia de um consenso social
sobre a respeitabilidade da resposta correta.

E na prxima semana?
A coluna sobre a Alemanha se estendeu mais do que o autor imaginava. Na
prxima semana, encerrar-se- o exame do modelo alemo com a
apresentao sobre o Segundo Exame de Estado, a relao dos alunos com a
universidade e, se houver espao, o problema dos cursinhos. Na sequncia, o
ensino jurdico em Portugal.

[1] O livro Viagem ao Harz foi traduzido para o portugus por Maurcio
Mendona Cardoso e editado pela 34, de So Paulo, no ano 2013.

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[2] QUARCH, Tilman. Introduo hermenutica do direito alemo: der

Gutachtenstil.Revista de Direito Civil Contemporneo, v.1, outubro-dezembro
de 2014, p.251.

[3] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.

[4] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.

[5] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.

[6] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.

Otavio Luiz Rodrigues Junior professor doutor de Direito Civil da Faculdade

de Direito da Universidade de So Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP),
com estgios ps-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut
fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o
em sua pgina.

Revista Consultor Jurdico, 11 de fevereiro de 2015, 8h00

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