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Intensivo I LFG DIREITO CIVIL Prof.

Pablo Stolze

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Ler trabalho intitulado direitos da amante de Stolze.

PERSONALIDADE JURDICA:

Para Clvis Bevilqua, a personalidade jurdica mais do que um processo de atividade psquica,
tambm uma criao social exigida para por em movimento o aparelho jurdico. Conceitualmente a
personalidade jurdica a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem
jurdica, ou seja, a qualidade para ser sujeito de direito (seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica).

Repita se, para Clvis Bevilqua, a personalidade, para o direito, no apenas um processo de atividade
psquica, mas sim uma criao social moldada pela ordem jurdica, sendo um conceito tcnico-jurdico.
Ento, para que seja um sujeito de direitos dever haver personalidade jurdica.

Pessoa Fsica ou natural.

Em que momento a pessoa fsica (ou natural, ou ente de existncia visvel) adquire personalidade
jurdica?
Aparentemente, a resposta encontra-se, seguindo uma interpretao literal, na primeira parte do
art. 2 do CC, a personalidade jurdica adquirida com o nascimento com vida, (A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida, ou seja, com funcionamento do aparelho cardiorespiratrio)
mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

A segunda parte do art. 2, todavia, dispe que o nascituro teria direitos desde a concepo, o que
nos remeteria a idia de que tambm teria personalidade jurdica, indo de encontro a primeira parte do
referido artigo.
Este conflito tenta ser solucionado por meio das teorias explicativas do nascituro, temtica
acentuadamente polmica.

Cdigo Civil - Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com


vida [teoria natalista]; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro [teoria concepcionista].

Obs: O direito espanhol (art. 30 do cdigo da Espanha), para efeito de reconhecimento da


personalidade jurdica, exige forma humana e tempo mnimo de sobrevivncia de 24 horas do recm-
nascido, o que, notadamente, viola a dignidade da pessoa humana.

Obs.: Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio do recm -


nascido (ver Resoluo n. 01/88 do Conselho Nacional de Sade art. 29, item 6 Nascimento vivo
a expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e tenha
batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a placenta).
Diferentemente dos requisitos exigidos no art. 30 do Cdigo Civil Espanhol, o direito brasileiro, luz do
princpio da dignidade da pessoa humana, no exige do recm-nascido forma humana, nem tempo
mnimo de sobrevida.

Vale lembrar da docimasia hidrosttica de Galeno, tradicionalmente serve para aferir o


nascimento com vida do recm nascido.

TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO: (recomenda se a ttulo de pesquisa a obra A tutela civil do


nascituro de Silmara chinelato

Conceito de nascituro: Segundo Limes de Frana, o ente, com existncia intra-uterina,


concebido, mas ainda no nascido. O embrio que se encontra em laboratrio, congelado, no podem ser 94
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denominados nascituros, pois no se encontram no interior de um tero. As trs teorias fundamentais
explicativas do nascituro so as seguintes: teoria natalista, teoria concepcionista e teoria da personalidade
condicional ou formal.

O que concepturo? O concepturo, que com o nascituro no se confunde aquele que nem
concebido ainda foi (prole eventual).

1. Teoria natalista: (Vicente Ro, Silvio Rodrigues, Eduardo Espnola, Silvio de Salvo Venosa e a
maioria da doutrina clssica) enfatizando a primeira parte do artigo 2 do Cdigo Civil, esta teoria
sustenta que a personalidade somente adquirida a partir do nascime nto com vida, de maneira
que o nascituro no considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. O nascituro
apenas um ente concebido ainda no nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o nascituro
no pessoa, gozando apenas de mera expectativa de direito. A teoria natalista importante
para o avano da cincia, pois se agarra na idia que o nascituro uma coisa, somente tendo
direitos aps o nascimento com vida.

2. Teoria da personalidade condicional ou formal: Para esta segunda teoria, o nascituro somente
passaria a ter PLENA PERSONALIDADE sob a condio de nascer com vida, ou seja, o nascituro teria
uma personalidade formal quanto a direito personalssimos, mas somente consolidaria
personalidade material, quanto a direitos patrimoniais com o nascimento condicional com vida
(Arnoldo Waldi e Serpa Lopes). A crtica gira em torno de como uma pessoa pode ser pessoa pela
metade? Existem inmeras situaes, presentes no ordenamento jurdico brasileiro, em que o
nascituro considerado sujeito de direitos materiais e imateriais.

3. Teoria concepcionista: (Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Silmara Chinelato doutrina mais
moderna, com base no direito francs) Para esta teoria a personalidade jurdica, inclusive para
efeitos patrimoniais, seria adquirida desde a concepo: o nascituro, portanto, sujeito de direitos.
(Obs.: como se o nascimento com vida operasse um efeito ex-tunc data da sua concepo).
esta teoria que fundamenta e justifica o direito aos alimentos para o nascituro , dentre outros
direitos. [ver jurisprudncia no material de apoio]. A inumeras ferramentes de proteo ao
nascituro de acordo com nosso direito vigente.

Pergunta: Qual a teoria adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro?

Seguindo o ensinamento de Clovis Bevilqua na obra clssica Comentrios ao Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil, 1975, ed. Rio, pag. 178, que aparentemente, preferiu o codificador, ao afirmar
que a personalidade da pessoa comea do nascimento com vida, pretendeu abraar a teoria natalista por
ser mais prtica. Todavia, sofre inequvoca influncia concepcionista, ao tratar o nascituro como pessoa,
reconhecendo-lhe diversos direitos. Em inmeros pontos do prprio Cdigo Civil percebe-se a influncia da
teoria concepcionista (ex.: parte final do art. 2 do CC - A personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro). Vale
acrescentar que ao julgar a ADI 3510-0 (que questionou a lei de biosegurana) houve uma parente
reforo a teoria natalista, embora o embate entre as teorias no haja sido ainda pacificado. Por fim, vale
acrescentar que, ainda que se adote teoria natalista a luz do princpio da dignidade da pessoa humana,
no h exigncia para o recm nascido de tempo mnimo de sobrevivncia ou forma humana como no
Cdigo civil espanhol.

Questes especiais referentes ao nascituro

O nascituro na linha de jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul AI 70006429096


a teor da lei 11.804/08 tem direito aos alimento gravdicoss, o que indica influncia concepcionista.

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Obs.: Tambm com base na teoria concepcionista, vale lembrar que o STJ j admitiu, inclusive, no
REsp 399.028/SP e RESP 147.319-0, dano moral (leso ao direito da personalidade) ao nascituro,
reforando, ainda mais, a teoria ora estudada.[ver ementa no material de apoio] .

Noticirio recente do STJ de 15/05/2011 informa que a terceira turma admitiu que pais recebessem
indenizao pelo seguro DPVAT por morte de nascituro em acidente automobilstico.

Pergunta: O que se entende por natimorto?

Obs.: O Enunciado n. 1 da I Jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurdica
no que tange ao nome, imagem e sepultura, a luz dos direitos da personalidade (A prote o que o
Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como
nome, imagem e sepultura). Vale salientar que os enunciados no so jurisprudncia, se caracterizando
como posicionamento da doutrina.

No podemos confundir, jamais, os seguintes termos: (a) Nascituro: que termo da lei para o ente
concebido no ventre materno ( o gnero do qual embrio e feto so espcies); (b) Embrio: que o
produto da concepo desde a fecundao do vulo at o final da 12 semana de gestao (o embrio
congelado em laboratrio no espcie de nascituro); (c) Feto: que o produto da concepo desde o
incio da 13 semana, at a expulso ou extrao; (d) Natimorto: que o nascido morto. o feto que foi
expulso do tero j morto.

CAPACIDADE

Desdobra - em capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de exerccio:

Capacidade de direito: (capacidade de gozo) Segundo Orlando Gomes (Introduo ao direito civil.
Ed. Forense), a capacidade de direito confunde-se com o conceito de personalidade, uma vez que toda
pessoa dotada desta capacidade genrica, ou seja, a capacidade jurdica genericamente reconhecida a
qualquer pessoa; Atente para o fato que no existe a incapacidade de direito.

Capacidade de fato (ou de exerccio): Traduz a capacidade de, pessoalmente, exercer os atos da
vida civil (capacidade de exerccio, maioridade civil). Por bvio, nem todas as pessoas a tem.

A soma dessas duas capacidades d origem ao que chamamos de Capacidade Civil Plena.

Obs.: No podemos confundir capacidade e legitimidade. Uma pessoa pode ter a capacidade plena,
mas estar circunstancialmente impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta -lhe legitimidade
(art. 1749, I e 1521, IV, ambos do CC). A falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa
est impedida por lei de praticar determinado ato (ou seja, trata-se de um impedimento especfico para a
prtica de determinado ato). J a falta da capacidade de fato gera a incapacidade civil, que pode ser
absoluta ou relativa.
Ex. de falta de legitimidade: proibio de irmos plenamente capazes de casarem entre si; proibio de
alienao de bens do pupilo pelo seu tutor.

A legitimidade, segundo Calmes de passos, traduz a pertinncia subjetiva para a prtica de


determinados atos, no se confudindo com a capacidade, na medida em que, mesmo capaz, uma pessoa
pode no ter legitimidade para a pratica de um ato pretendido a exemplo do que se l no art. 1521 IV no
Cdigo Civil.

A falta da capacidade de fato gera a denominada incapacidade civil e esta incapacidade civil pode
ser: Absoluta ou Relativa.

Incapacidade absoluta: so representados. 94


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Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:


I - os menores de dezesseis anos; [so considerados menores impberes]
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;* [no se deve mais chamar louco de
todo gnero, assim como era no cdigo civil anterior]
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. ( ex.:
algum que tenha sido vtima de intoxicao fortuita por um boa noite cinderela;
um paciente em coma, pessoa em coma)

*Obs: mediante procedimento de interdio, nos termos dos artigos 1.177 a 1.186 CPC, o Juiz de direito,
com auxlio da percia mdica, poder reconhecer a incapacidade civil absoluta decorrente de enfermidade
ou deficincia mental que priva a pessoa do necessrio discernimento proferida, registrada e publicada a
sentena, qualquer ato que o incapaz pratique, mesmo em intervalo de lucidez, sem o seu curador padece
de invalidade.

Que tratamento jurdico deve ser dado a pessoa que, POSTO NO INTERDITADA, mas enferma,
pratica um ato jurdico que lhe prejudicial? Este ato passvel de invalidao? [observe que o
ordenamento brasileiro no fala nada sobre o tema, devendo a resposta ser dada atravs da comparao
ao direito estrangeiro]

Com base na doutrina italiana e da francesa, Orlando Gomes admitem que o ato praticado pelo
incapaz ainda no interditado pode ser invalidado, desde que observados 03 (trs) requisitos:

Incapacidade de discernimento/entendimento (entender e querer);


Prejuzo do incapaz ainda no interditado;
M-f da outra parte (que pode ser auferida com base na anlise das circunstncias
do negcio). Silvio Rodrigues sustenta que a m-f da outra parte pode ser
circunstancialmente aferida.

Obs.: Reforando a tese defensiva da invalidao do ato, em favor do incapaz ainda no


interditado, merece referncia o art. 503 do Cdigo da Frana, que na mesma linha, admite que os atos
anteriores interdio possam ser invalidados se a incapacidade j existia ao tempo da sua prtica.

A intoxicao fortuita que prive a capacidade de entendimento poder justificar a


incapacidade absoluta do inciso III do art. 3. No o caso, todavia, daquele que voluntariamente se
embriaga ou intoxica, colocando se em situao de incapacidade e cometendo o ilcito. Teoria da actio
libera in causa.
Hora, se o inciso III do artigo 3 estabelece a incapacidade absoluta por uma causa
temporria privativa da capacidade de entendimento, por bvio o surdo mudo, que no tem habilidade
para manifestar o seu querer estaria implicitamente admitido por ser vtima de uma causa permanen te.

Quanto ao ausente, foi tratado no art 6 no mbito da morte presumida.

O surdo-mudo que no tenha habilidade para manifestar a sua vontade, apesar de o Cdigo
Civil de 2002 no t-lo previsto em inciso especfico (o cdigo de 1916 trazia tal previ so), pode est
subsumido implicitamente na previso do inciso III, do art. 3 do CC (os que, mesmo por causa transitria,
no puderem exprimir sua vontade).

Obs.: A senilidade (idade avanada), por si s, NO causa de incapacidade absoluta no direito


brasileiro. Por isso mesmo que alguns autores consideram inconstitucional o inciso II, do art. 1.641 do
CC, que diz ser obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: II - da pessoa maior de sessenta
anos. ATENTO QUE AGORA SETENTA ANOS A IDADE. A IDADE AVANADA POR SI S NO CAUSA DE
INCAPACIDADE CIVIL. 94
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Importante: Os absolutamente incapazes so todos representados. Enquanto que os relativamente


incapazes so assistidos.

INCAPACIDADE RELATIVA:

Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:


I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

(Inciso I) - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos chamados de menores pberes;

(Inciso II) - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido Alvino Lima lembra que a teoria da Actio libera in causa, adotada em pases
como a Blgica, Alemanha e Sua, tambm pode ser aplicada no direito civil brasileiro, de maneira que a
pessoa que voluntariamente se intoxica no est isenta de responsabilidade civil, sob pena da alegao de
incapacidade do inciso II do art. 4 do CC;

(Inciso III) - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; no havia no cdigo velho.

(Inciso IV) - os prdigos So aqueles que, desordenadamente, dilapidam o seu patrimnio, podendo
reduzir-se misria. O sistema jurdico brasileiro admite a interdio do prdigo, de forma que o seu
curador ir assisti-lo em atos de contedo patrimonial (art. 1.782 do CC A interdio do prdigo s o
privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao) . A prodigalidade, causa
de incapacidade relativa do agente, nos termos do inciso IV do art. 4, passvel de ser reconhecida em
procedimento de interdio, caracteriza a pessoa que, gasta imoderadamente seu patrimnio, podendo
reduzir-se misria.

Justifica-se a interdio do prdigo, alm do interesse pblico (j que se ele reduzir sua prpria
condio misria passar a ser responsabilidade do Estado) , na teoria do estatuto jurdico do patrimnio
mnimo, desenvolvida pelo Prof. Luiz Edson Fachin.

Questo especial de concurso do MP MG: O que se entende por estatuto jurdico do patrimnio
mnimo?
Tese desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin, segundo a qual, em uma perspectiva civil -
constitucional, e em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, as normas civis em v igor devem
resguardar a cada indivduo um mnimo de patrimnio para que cada pessoa tenha o mnimo essencial para
viver com dignidade. Ex. normas protetoras do bem de famlia

Pergunta concurso do MP: o curador do prdigo pode se manifesta no casamento (procedimento


de habilitao) dele? O curador deve se manifestar no que tange no regime de bens adotado, pois so
aspectos patrimoniais do casamento. Nessa linha de raciocnio, questiona-se se o prdigo precisaria da
autorizao do seu curador para casar? Sim. O curador do prdigo pode, inclusive, se manifestar quanto ao
casamento do prdigo, mas apenas naqueles aspectos que disserem respeito ao regime de bens e pacto
antenupcial (que so aspectos patrimoniais) desse casamento.
Obs.: Vale lembrar, nos termos do art. 1782, CC, que o curador do prdigo no ir represent-lo em
todos os atos, mas apenas assisti-lo em atos de repercusso patrimonial.

O cdigo civil 2002 no regulou a capacidade dos ndios como explicitado abaixo: 94
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Pargrafo nico do art. 4 do CC A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial. A capacidade civil do ndio est regulada na Lei n. 6.001/73 (Estatuto do ndio). Em seu art. 8, o
Estatuto do ndio trata apenas do ndio no integrado, este como absolutamente incapaz, determinando a
necessidade de representao do rgo especfico (FUNAI) (So nulos os atos praticados entre o ndio no
integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do
rgo tutelar competente).

O que se entende no mbito da teoria geral do direito civil (no estudo da incapacidade), por
restitutio in integrun? Tambm chamado de benefcio de restituio lembra Clvis Bevilaqua, este
instituto concedia ao incapaz a prerrogativa de ainda que celebrasse um negcio juridicamente perfeito,
sem vcio de nenhuma ordem, pedir de volta o que pagou simplesmente alegando prejuzo.

Pergunta: No campo da proteo do incapaz aplicvel o benefcio de restituio (restitutio in


integrum)?

Trata-se, segundo Clvis Bevilqua, do benefcio reconhecido ao incapaz para permitir que ele
possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. Este benefcio continua proibido em respeito boa-f
e segurana jurdica dos negcios. Todavia, caso exista conflito de interesses entre o representante e o
incapaz, pode-se invocar o art. 119 do CC para anular o negcio ( anulvel o negcio concludo pelo
representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento
de quem com aquele tratou). Se no houve nenhum vcio, no h por que cancelar o negcio jurdico.

EFEITOS DA REDUO DA MAIORIDADE CIVIL: nos dias de hoje a maioridade civil atingida aos 18
anos, nos termos do art. 5 do Cdigo Civil, no mesmo tempo em que tambm alcanada a maioridade
penal.
Segundo Washington de Barros Monteiro, a maioridade atingida no primeiro instante do dia em
que se completam os 18 anos, atinge se aqui a maioridade civil.

No campo previdencirio
A reduo da maioridade civil para 18 anos prejudicou a percepo de benefcios previdencirios?
No. Prevalece o entendimento (na doutrina talo Romano e Geane Arago) do Enunciado n. 3 da
I Jornada de Direito Civil (A reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no
altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica
para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial) , de
modo que se deve respeitar o limite etrio especfico da legislao previdenciria, qual seja 21 anos.
Corroborando com esse entendimento o Governo Federal (nota SAJ 42/03) firmou o entendimento nesse
sentido, ou seja devem ser pagos observando-se o limite etrio da norma especial (21 anos) e no do
cdigo civil.

No campo penal
Essa redao da maioridade civil prejudicou algum dos benefcios penais relativos menoridade?
(ex.: art. 65, I do CP So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e
um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena).
No. O benefcio da menoridade continua em vigor, luz do princpio da individualizao da pena.

No campo do direito de famlia


O STJ j pacificou que a maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso
alimentcia (RESP 442.502/SP; 347.010/SP) e, reforando ainda mais a tese da jurisprudncia, o mesmo
tribunal editou a smula 358, determinando que o cancelamento do pagamento da penso deve respeitar
o contraditrio e o devido constitucional. A reduo da maioridade civil ocorrida com a alterao advinda
do novo Cdigo Civil (de 21 para 18 anos) no implica a exonerao automtica da penso alimentcia [STJ,
REsp 347.010]. Este mesmo raciocnio aplica-se ao alimentando que atinge os 18 anos de idade; ou seja,
no implica a suspenso automtica da penso alimentcia recebida. 94
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Aula 02 dia 26/07/2011

Obs.: Na mesma linha do que foi comentado na aula anterior acerca dos direitos do nascituro,
registre-se a existncia do Projeto de Lei n. 07/2007 (que tramita no Senado) que visa incluir o nascituro
como dependente junto ao rgo previdencirio. Alm disso, o Projeto de Lei n. 7.376/06 buscar
regulamentar os alimentos em favor do nascituro.

O STJ tem reafirmado o entendimento de que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para
interpor recurso da deciso que exonerou o devedor de alimentos por conta da maioridade do credor
[REsp 982.410/DF, julgado em 06.12.2007].

EMANCIPAO:

Prevista em diversos sistemas do mundo a exemplo do alemo, suo e do portugus, permite a


antecipao da capacidade civil. um instituto jurdico que antecipa os efeitos da maioridade civil.
Vale lembrar, que a emancipao no antecipa a capacidade penal, que s atingida aos 18 anos de
idade. Importante registrar que ele poder ser civilmente preso por descumprimento de penso
alimentcia, pois a priso civil no pressupe a imputabilidade penal.

O menor antecipado no poder habilitar se junto ao Detran, uma vez que o art. 140 I CTB, exige
como condio para obteno do documento a putabilidade penal.

Sobre o assunto, Washington de Barros Monteiro lembra que a maioridade atingida no primeiro
instante do dia do natalcio. A emancipao permite a antecipao da capacidade civil plena, podendo ser
de 03 (trs) espcies: voluntria( inciso I primeira parte), judicial (inciso I segunda parte) e legal (inciso II a
V).

Obs.: O Cdigo de Portugal (art. 133), na mesma linha do nosso ordenamento jurdico, estabelece a
possibilidade de alcance da capacidade civil plena de maneira antecipada atravs do instituto da
emancipao.
Obs.: previso legal no ordenamento jurdico brasileiro
o
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
pblico, independentemente de homologao judicial (voluntria), ou por sentena do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos (judicial);
II - pelo casamento; (legal)
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; (legal)
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; (legal)
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego,
desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
prpria. (legal)

(a) Emancipao voluntria: (art. 5, nico, I, primeira parte do CC - Cessar, para os menores, a
incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos. Trata-se daquela emancipao concedida por ato dos pais, ou por um deles na
falta do outro, em carter irrevogvel, por instrumento pblico, independentemente de homologao do
juiz e desde que o menor tenha, pelos menos, dezesseis anos completos.
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A emancipao voluntria um ato conjunto dos pais (de ambos os pais, independentemente de
quem detenha a guarda do filho). Se um deles morto, destitudo do poder familiar, a partir da
justificada a ausncia do outro.

Embora o cdigo nada diga o menor no precisa autorizar a sua emancipao, mas recomendvel
a sua participao na confeco do instrumento pblico adequado, j que tal ato repercutir diretamente
em sua esfera jurdica, inclusive no mbito da responsabilidade civil do emancipado.

Trata-se de um ato irrevogvel.

A doutrina e a jurisprudncia brasileiras, a exemplo do prof. Silvio de Salvio Venosa, tem


sustentado a tese no sentido de que a emancipao do menor no elide a responsabilidade civil dos pais,
em respeito ao direito da vtima (RTJ 62/108; RT 494/92) at o filho completar 18 anos de idade (os pais
no podem emancipar os irresponsveis).Em suma a jurisprudncia do prprio STF, assim como a
doutrina apontam no sentido de que, na emancipao voluntria, os pais, permanecem responsveis pelos
ilcitos causados pelo menor antecipado at que atinja 18 anos de idade.

(b) Emancipao judicial: (art. 5, nico, I, segunda parte do CC - Cessar, para os menores, a
incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos. aquela concedida pelo juiz por sentena em procedimento de jurisdio
voluntria, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos.

, especialmente, concedida aos menores que no tenham pais (na maioria das vezes rfos) que
esto sob tutela ou que os pais perderam o poder familiar sobre eles. Quem emancipa o menor sob tutela
o juiz e no o tutor, que apenas ouvido. Sempre que houver conflito de interesse entre tutor e tutelado,
nomeia se um advogado para fazer o pedido e ser curador do processo.

(c) Emancipao legal: aquela que se opera por fora de lei (automaticamente). (art. 5, nico, II a V do
CC - Cessar, para os menores, a incapacidade:).

Inciso II - pelo casamento. O art. 1.517 do CC equiparou o homem e a mulher em idade nbil para o
casamento, que de 16 anos (apenas carter excepcional o art. 1.520 do CC admite o casamento abaixo
dos 16 anos visando evitar o cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez). Vale ressaltar que,
entre os 16 e 18 anos, preciso da autorizao dos pais para que os nubentes contraiam matrimnio .
Aps o casamento com a devida autorizao dos pais, haver emancipao legal pelo casamento.

Mesmo que haja separao judicial ou divorcio no h prejuzo para emancipao. Diferente a
hiptese de um casamento ser invalidado. Nesse caso, razo assiste, a despeito da polmica, a autores
como Zeno Veloso que sustentam restar prejudicada a emancipao, na medida em que a sentena de
invalidade do casamento tenha eficcia retroativa (ressalvada a hiptese do casamento putativo).

Obs.: A Lei n. 11.105/2005 derrogou o art. 107 do CP, de maneira a no mais consid erar o
casamento causa extintiva da punibilidade. Porm, embora o casamento no seja mais, de per si, causa
extintiva da punibilidade, esta poder ser extinta por uma outra via, qual seja, o perdo da vtima que
aceitar casar com o ofensor.

PERGUNTA IMPORTANTE
Operada a emancipao pelo casamento, a separao judicial e o divorcio interferem nos seus
efeitos?
A emancipao mantida, uma vez que a separao e o divorcio projetam os seus efeitos para o
futuro. Ainda que haja divrcio ou separao a emancipao mantida. Todavia, o mesmo no ocorre se o
casamento for invalidado, ou seja, a emancipao ser invalidada, pois, desta feita, forte a doutrina no
Brasil ver Pontes de Miranda e Flvio Tartusse no sentido de que a sentena que invalida o casamento 94
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tem eficcia retroativa, com o condo de cancelar o registro matrimonial desde o incio (status quo ante).
Assim, lgico concluir que a emancipao perder eficcia, ressalvada a hiptese do casamento
putativo.

Obs.: Aplica-se aqui o mesmo raciocnio aplicado ao estado civil daquela pessoa que casa e depois
consegue anular o casamento (torna a ser solteira).

Ateno!!! A nica hiptese de invalidao de casamento em que o menor continua emancipado o


casamento putativo em que o menor estava de boa-f.

Inciso III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo. Apesar de a lei falar em emprego pblico, o cargo
pblico efetivo tambm emancipa (qualquer dessas situaes de difcil ocorrncia, j que a maioria dos
concursos pblicos exigem idade acima de 18 anos). (ex.: assuno de funo pblica efetiva em carreira
militar, que pode ocorrer aos 17 anos de idade).

Inciso IV - pela colao de grau em curso de ensino superior. Outra situao bastante difcil de ocorrer j
que, em contas rpidas, seria preciso que o sujeito entrasse no curso superior com 12 ou 13 anos (para
poder colar grau antes dos 18 anos).

Inciso V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em
funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Neste nico inciso percebe-se
trs hipteses de emancipao legal:

(i) menor com 16 anos completos que seja titular de um estabelecimento civil (prestao de um
servio tcnico, artstico, cientfico) + economia prpria;

(ii) menor com 16 anos completos que seja titular de um estabelecimento comercial (empresarial) +
economia prpria;

(iii) menor com 16 anos completos com relao de emprego + economia prpria; No basta ser
aprendiz, preciso necessariamente ser empregado.

Obs.: Economia prpria um conceito aberto/indeterminado/vago/fludico a ser preenchido pelo


juiz no caso concreto luz das circunstancias do caso concreto, do princpio da operabilidade1 (ou
concretude). Assim, a percepo de um salrio mnimo, a depender do caso, poder caracterizar ou no
economia prpria. Tudo depender da interpretao judicial a luz do princpio da operabilidade. Esses
conceitos abertos so chamados de poros axiolgicos e visam facilitar a aplicao da norma ao caso
concreto.

luz do princpio da segurana jurdica, caso o menor seja demitido, ele no deve retornar
situao de incapaz, mas claro que h uma dificuldade probatria acerca da emancipao aps a demisso.

Obs: Nas aulas de Teoria do contrato dever ser vista a diferena entre conceito aberto e clausula
geral (Judite Martins-Costa). Dever ser visto que a clausula Geral, alm de conter um conceito aberto, tem
uma fora normativa muito maior na medida em que interfere e condiciona a prpria atividade do julg ador.
Ex. de clausulas gerais: funo social e boa f objetiva.

Obs2.: O emancipado, nos termos do art. 16, I da Lei n. 8.213/91 no tem direito ao benefcio
previdencirio (So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do

1
Obs.: O Cdigo Civil, segundo o professor Miguel Reale, regrado por 03 princpios: da eticidade; da
operabilidade e da sociabilidade. Pelo princpio da operabilidade deve-se entender que o CC consagrou um conceito
aberto de normas, com conceitos indeterminados e clusulas gerais a serem construdos ou complementados pelo juiz
94
no caso concreto.
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segurado: I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado de qualquer condio,
menor de 21 anos ou invlido). Isso se d em virtude de uma presuno de que no haveria mais
dependncia econmica.

No podemos olvidar que a emancipao no antecipa a imputabilidade penal que s advm aos 18
anos (mas apesar de no poder ser preso por uma responsabilizao penal, nada obsta que o menor
emancipado seja preso em virtude da dvida de uma obrigao civil alimento..

EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL

Na forma do art. 6 do cdigo civil, a morte marca o fim da pessoa fsica ou natural.

Art. 6 do CC A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,


quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva.

Tradicionalmente, a extino da pessoa civil opera-se em virtude da parada total do aparelho cardio-
respiratrio. No entanto, a Comunidade Cientfica mundial, bem como o Conselho Federal de Medicina tem
afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extino da pessoa fsica a morte enceflica (j que a
parada cardio-respiratria reversvel, mas a morte enceflica, no).

Resoluo n. 1480/97 do CFM e 1826/07 (...) Considerando que a parada total


e irreversvel das funes enceflicas equivale morte, conforme critrios j bem
estabelecidos pela comunidade cientfica mundial.

A dificuldade na definio exata do que seja a morte (a cincia que estuda a morte a tanatologia)
evidencia-se pelo fato de que a morte, verdadeiramente, um processo e no um fato.

Obs.: A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na ausncia deste, nos
termos do art. 77 da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), que a declarao de bito possa ser fe ita
por duas testemunhas.

O sistema jurdico brasileiro admite alm da morte real ( vista do cadver), hipteses de morte
presumida:

(a) decorrente da ausncia, quando aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente (ver texto
complementar detalhado sobre ausncia no material de apoio);
(b) decorrente das situaes do art. 7 do CC.

(a) Morte presumida por ausncia: A ausncia (analisada em texto complementa no material de apoio),
disciplinada a partir do artigo 22 do Cdigo Civil, o procedimento em que se declara o estado de
desaparecimento de uma pessoa do seu domiclio sem deixar procurador. Foi tratada pelo codificador
como uma situao de morte presumida, a partir do momento em que aberta a sucesso definitiva dos
bens do ausente (ver apostila no material de apoio). Assim, a pessoa ausente, aps o prazo do
procedimento, considerada presumidamente morta.

Art. 6 do CC A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva.

A sentena que decreta a ausncia no registrada no livro de bito, mas registrada em livro
prprio (livro de ausentes).

(b) Morte presumida do art. 7 do CC: (art. 7 do CC Pode ser declarada a morte presumida, sem
decretao de ausncia, aqui um procedimento de justificao: (I) - se for extremamente provvel a morte
94
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de quem estava em perigo de vida; (II) - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for
encontrado at dois anos aps o trmino da guerra). Estas hipteses no se confundem com a ausncia.

Segundo a inteligncia do pargrafo nico do art. 7 do CC, A declarao da morte presumida,


nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, dev endo a
sentena fixar a data provvel do falecimento. Ou seja, nestes casos, a morte conferida aps um
procedimento de justificao.

A sentena que reconhece a morte presumida nas hipteses do art. 7 do CC, diferentemente do
que ocorre com a ausncia, registrada no livro de bito.

Comorincia:

Trata-se de uma situao jurdica especial prevista no art. 8 do CC em que duas ou mais pessoas
falecem na mesma ocasio, sem que se possam aferir os momentos das suas mortes. Traduz uma hiptese
de morte simultnea. Somente se aplicar se no houver indicao da ordem cronolgica dos bitos.

Na prtica, a aplicao desta regra resulta na abertura de cadeias sucessrias autnomas e distintas
de maneira que um comoriente nada herda do outro.

No necessrio que esteja no mesmo lugar, apesar da maioria dos casos seja no mesmo lugar.

A comorincia no ser aplicada se houver ordem cronolgica dos bitos. Sendo assim, no Brasil,
aliando-se ao direito argentino e chileno, caso no haja indicao da ordem cronolgica das mortes,
considera-se ter havido morte simultnea, de maneira que um comoriente no herda do outro, abrindo -se
cadeiras sucessrias autnomas e distintas, nos termos do art. 8 do CC Se dois ou mais indivduos
falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu ao outro,
presumir-se-o simultaneamente mortos.

A regra da comorincia tem sido aplicada tambm para o pagamento de indenizao de seguro de
vida entre parentes [Ag.Inst. 75129416/RS].

Quais os principais efeitos da maioridade civil?

Sem Prejuizo da anlise feita em outras disciplinas, destacamos que, no mbito do direito de
famlia, j pacificou o STJ RESP 442502SP, Sumula 358 do STJ, que o alcance da maioridade civil no implica
cancelamento automtico da penso alimentcia, exigindo se a instaurao do contraditrio.

Alcanado 18 anos, no implica retirada automtica da penso alimentcia, pois j consolidado


que a penso em respeito ao interesse existencial do Alimentando, deve ser p aga at a concluso dos
estudos (em torno dos 24 anos de idade). Para cancelar penso tem que ter contraditrio para provar
necessidade e capacidade.

Outro aspecto importante diz respeito ao pagamento de benefcio previdencirio que, nos termos
da nota saj 42/2003 e do enunciado n 03 da primeira jornada de direito civil, deve se dar respeitando se
o limite etrio da prpria lei previdenciria, norma especial em face do cdigo civil.

OBS: vale apena a leitura do resp 1.074.181 STJ PB referente ao pagame nto de benefcio
previdencirio. Se a lei previdenciria diz que tem que pagar at 21 ate 21 que paga o benefcio, no
importa se est estudando ou no.

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PESSOA JURDICA:

Antigas Denominaes: J houve quem chamasse pessoa jurdica de pessoa moral, pessoa abstrata,
pessoa mstica, ente de existncia ideal (Teixeira de Freitas). Mas no Brasil, optou-se pela expresso pessoa
jurdica que, assim como a pessoa natural um sujeito de direito.

A pessoa jurdica nasce para o direito sob a influncia da sociologia, porque na histria do direito a
pessoa jurdica nasceu como decorrncia do fato associativo (a exemplo do Estado, das corporaes, etc.).
Por isso que, num primeiro conceito, possvel afirmar que pessoa jurdica o grupo humano
personificado pelo direito (criado na forma da lei com personalidade jurdica prpria) com o objetivo de
realizar finalidades comuns.

Em termos sociolgicos, lembra o professor Antonio Luiz machado neto, observamos que a pessoa
jurdica categoria que nasce como decorrncia do prprio fato associativo, na natural tendncia que tem
o homem, complementa Caio Mario, de agrupar se em crculos de maior ou menor magnitude. Orlando
Gomes, por sua vez, observa que o direito sentiu necessidade de personificar estes grupos, transformando
os em sujeitos de direito que com a pessoa fsica no se confundiria. Surge assim, a pessoa Jurdica, que
para Teixeira de Freitas, melhor seria denominada de ente de existncia ideal. Conceitualmente, sem
embargo de existirem pessoas jurdicas de natureza especial, poderemos, em um primeiro momento, como
decorrncia do fato associativo, conceituar ou definir a pessoa jurdica como um grupo humano, criado na
forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria para atingir fins comuns. Mas, como dito, pessoa
jurdicas h de natureza especial com caractersticas prprias, como as fundaes e as Eireli.

Teorias explicativas da pessoa jurdica: PODE CAIR EM CONCURSO EM PROVA ABERTA.

(1) Corrente negativista (Brinz; Bekker; Planiol; Ihering; Dugiut) Negava a propria categoria da pessoa
jurdica como sujeito de direitos. Sob variados argumentos (que tratava-se de um patrimnio afetado a um
fim; ou um patrimnio coletivo; ou um mero grupo de pessoas fsicas agrupadas; etc) , os negativistas diziam
que a pessoa jurdica no existia. Entendiam que a pessoa jurdica seria, no mximo, um grupo de pessoas
fsicas reunidas, um condomnio. Essa corrente no vingou, prevalecendo a corrente citada abaixo.

(2) Corrente afirmativista: Aceitava a personalidade da pessoa jurdica. Subdivide-se em vrias


subcorrentes:

2.1 Teoria afirmativista da fico: (Savigny-Windschied) Para esta teoria, a pessoa jurdica no teria
existncia social, mas sim uma existncia abstrata ou ideal, de maneira que seria um produto da tcnica
jurdica (em outras palavras, a pessoa jurdica seria uma abstrao sem realidade social ). Segundo essa
teoria, portanto, uma pessoa jurdica no poderia atuar no campo social entendimento muito prximo da
teoria de Hauriour. Essa teoria tinha a dificuldade de reconhecer a dimenso social da pessoa jurdica.

2.2 Teoria afirmativista da realidade objetiva (teoria como teoria organicista ou sociolgica): (Clvis
Bevilqua) Para esta teoria, influenciados pelo organicismo sociolgico 2, contrariamente, afirmavam que a
pessoa jurdica teria existncia social consistindo em um organismo vivo na sociedade. Essa teoria pecava
no ponto de reconhecer a pessoa jurdica como um organismo vivo, tratando-se do extremo oposto da
teoria afirmativa da fico.

2.3 Teoria afirmativista da realidade tcnica: (Saleilles e Ferrara) Equilibra as duas teorias anteriores,
uma vez que reconhece a atuao social da pessoa jurdica, admitindo ainda que a sua personalidade
fruto da tcnica jurdica. (Ou seja, a pessoa jurdica seria personificada pelo direito, embora tivesse
atuao social enquanto sujeito de direito).

2
Corrente sociolgica que, influenciada pelas idias de Charles Darwin, enxergavam a sociedade como um
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organismo.
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Para a primeira teoria, a pessoa jurdica, seria fruto apenas da tcnica para o direito, tendo
existncia meramente ideal, sem reflexo de significado social.
J a segunda teoria, em plo oposto, conferia a pessoa jurdica apenas dimenso social, como se
fosse um mero organismo sociolgico, desprezando se a tcnica jurdica.
Finalmente, a terceira teoria, mais equilibrada, fica a meio cami nho: Reconhece que a pessoa
jurdica personificada pela tcnica do direito, sem desprezar a sua autonomia e atuao social.

O Cdigo Civil brasileiro adotou a teoria da realidade tcnica atravs do caput do seu art. 45 e no
pargrafo primeiro (art. 45 do CC - Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com
a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou
aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato
constitutivo).

Em que momento se d o nascimento da pessoa jurdica, ou de que maneira a Pessoa Jurdica se forma ou
ainda como a pessoa jurdica se personifica?

Nos termos do Art. 45 do CC, a pessoa jurdica de direito privado se constitui mediante registro do
seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) no registro pblico competente (Em geral, junta comercial
ou CRPJ)exigindo se em determinados casos, autorizao especial do poder executivo.

Obs.: A falta do registro pblico do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade
despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986 do CC e que a doutrina clssica
(Waldemar Ferreira) costumava denominar de sociedade irregular ou de f ato em que a responsabilidade
recai em seus prprios scios Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto
por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele
forem compatveis, as normas da sociedade simples.

Embora esta pessoa jurdica (sem registro do ato constitutivo) no seja tecnicamente personificada
(so entes despersonificados), pode gerar a responsabilidade pessoal e ilimitada dos scios. Vale lembrar,
nos termos do art. 12 do CPC, que tambm no so pessoas jurdicas, mas apenas entes despersonificados
com capacidade processual, o condomnio, o esplio, a massa falida e a herana jacente.

No cdigo civil brasileiro, as pessoas jurdicas de direito privado esto disciplinadas n o art. 44 (rol
exemplificativo). Este artigo 44 ainda em vigor reconhece como espcie de pessoa jurdicas de direito
privado as associaes, as sociedades, as fundaes, as org. religiosas e os partidos polticos. Org. Religiosa
e partido poltico espcie de associao, mas a lei 10825/03 os colocou em artigo autnomo.

OBS: As organizaes religiosas e os partidos polticos, a despeito de terem natureza associativa, foram
colocados em incisos autnomos, especialmente por que o legislador pretendeu blinda los da incidncia
do prazo de adaptao previsto no art. 2031 do CC (ver tpico no material de apoio).

O ato constitutivo de uma pessoa jurdica que um contrato social ou um estatuto, em geral, tem o
seu registro feito nas Juntas Comerciais (Registro Pblico de Empresas) ou no Cartrio de Registro de
Pessoas Jurdicas e possui efeitos ex-nunc.

PERGUNTA IMPORTANTE

Pessoa jurdica pode sofrer dano moral (ou extrapatrimonial para a minoria da doutrina)? Existem duas
correntes na doutrina.

1 Corrente: Majoritria Afirma que pessoa jurdica pode sofrer dano moral, amparada na Smula n. 227
STJ (A pessoa jurdica pode sofrer dano moral) e no art. 52 do CC (Aplica-se s pessoas jurdicas, no que
couber, a proteo dos direitos da personalidade) e em firme jurisprudncia (RESP 752.672/RS; AgRg no Ag
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777.185/DF). Esta corrente diz que as pessoas jurdicas possuem honra objetiva. Assim, a PJ pode sofrer
dano contra a imagem da PJ.

2 Corrente: (Arruda Alvim; Wilson Melo da Silva) Discorda da idia de que uma pessoa jurdica possa
sofrer danos morais por considerar que qualquer dos danos que uma pessoa jurdica possa sofrer (por
exemplo, por difamao ao nome da instituio) ter sempre cunho econmico (carter patrimonial;
reflexos financeiros). Assim, j que a pessoa jurdica no titular de direitos da personalidade, por
conseqncia no poderia sofrer dano moral. O Enunciado n. 286 da IV Jornada de Direito Civil tambm
fortalece esta doutrina minoritria, medida que dispe: Os direitos da personalidade so direitos
inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas
titulares de tais direitos.

Pessoas Jurdicas de Direito Privado: O art. 44 do CC, com redao atual dada pela Lei n. 10.825/03,
estabeleceu como pessoas jurdicas de direito privado: as associaes; as sociedades; as fundaes; as
organizaes religiosas e os partidos polticos (que so espcies de associaes).

Na redao original do art. 44 do CC, as organizaes religiosas e os partidos polticos no


constavam expressamente. Foram posteriormente introduzidas tendo em vista a fora poltica que estes
rgos possuem. Explicao: Com o advento do novo CC (2003) houve a regulamentao das associaes
(art. 2.031 do CC), bem como a determinao de um prazo de 01 ano para que as pessoas jurdicas
constitudas antes dele se adaptassem a ele.

A modificao operada pela Lei n. 10.825/03 visou, interferindo na redao original do art. 44 e art.
2.031, ambos do CC, isentar as organizaes religiosas e os partidos polticos da obrigao de se adaptar as
modificaes exigidas no CC. O fato de as organizaes religiosas e de os partidos polticos terem sido
includos expressamente nos incisos IV e V do art. 44 do CC, realizou neles uma esp cie de blindagem e,
para os empresrios, houve uma prorrogao do prazo (No que tange ao prazo de adaptao, ver o drama
existencial do art. 2.031 do CC no material de apoio).

Se uma pessoa jurdica no se adaptar ao novo Cdigo Civil passa a atuar de forma irregular, no
podendo participar de licitaes, nem obter linhas de crdito em bancos e podendo haver, inclusive, a
responsabilidade pessoal dos seus scios ou administradores.

Foi acrescentado ao rol do art. 44 do Cdigo Civil Brasileiro, por me io da lei 12.441/2011, com
prazo de vacacio legis de 180 dias ( um novo tipo de pessoa jurdica de direito privado, QUE DEVER SER
ESTUDADA NA GRADE DE DIREITO EMPRESARIAL, denominada de Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada Eireli.

OBS: A eireli nos termos da lei, cujo prazo de vacacio est em curso novo tipo de pessoa jurdica
de direito privado de natureza unipessoal, em que o seu titular limita a sua responsabilidade a parti r do seu
patrimnio, no podendo este capital ser inferior a cem vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Vale
dizer, diferentemente do empresrio individual a eireli limita a responsabilidade do seu titular.

Aula 03 dia 02/08/2011

Espcies de pessoas jurdicas de direito privado:

(1) Fundaes de direito privado:

um tipo especial de Pessoa Jurdica (PJ) porque no decorre da unio de indivduos, da porque
no corporao, pois no se reflete em unio de indivduos.
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A fundao, entidade de direito privado, resulta da afetao de um patrimnio, que s e personifica
nos termos do art. 62 do CC para se formar uma pessoa jurdica para realizao de uma finalidade ideal.

Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina,
e declarando, se quiser, a maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistncia.

O instituidor pode ser PF ou PJ. No que tange ao elemento teleolgico, toda fundao tem finalidade ideal
(no lucrativa) prevista no pargrafo nico do art. 62 do CC. Vale salientar que a fundao pode ter receita,
contudo esta receita deve ser investida na prpria fundao.

OBS.: As ONGs (terceiro setor), no Brasil, organizam-se ou como associaes ou como fundaes, tendo
em vista a sua finalidade no lucrativa, podendo atuar em parceria com o Poder Pblico nos termos da
lei 9.790/99. Assim, nada impede, porm, que as ONGs faam parceiras com os Governos ( vira OSCIP, por
exemplo essa por sua vez objeto de estudo do direito administrativo).

Assim como as associaes, as fundaes tm finalidade ideal ou no lucrativa (art. 62 do CC


Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de
bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr -la).

Obs.: Pargrafo nico do art. 62 do CC A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos,
morais (educao, meio ambiente), culturais ou de assistncia.

Conceito de fundao: Diferentemente da associao, no grupo de pessoas, mas sim um


patrimnio que se personifica (por afetao; destacamento) visando a perseguir finalidade ideal.

O ato constitutivo organizacional da fundao de direito privado o seu estatuto. Nada impede que
uma pessoa jurdica institua uma fundao.

Requisitos (ou etapas) para a instituio de uma fundao de direito privado:

[i] Afetao de bens livres do instituidor;

[ii] Escritura pblica ou testamento constitutivo da fundao (obs.: no possvel criar fundao por meio
de instrumento particular);

[iii] Elaborao do estatuto da fundao (pode ser elaborado pelo prprio instituidor (elaborao direta) ou,
fiduciariamente, por terceiro, (elaborao indireta) nos termos do art. 65 do CC3. Obs.: o Ministrio Pblico,
subsidiariamente, poder elaborar um estatuto, caso o terceiro no o faa - nico do art. 65 do CC 4);

[iv] O estatuto elaborado dever, ainda, ser aprovado pelo Ministrio Pblico e, em seguida, registrado no
Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas;

[v] Deve ser registrada no CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas).

3
Art. 65 do CC Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do
encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-
o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz.
4
Art. 65, Pargrafo nico do CC Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou,
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no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
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OBS.: A elaborao do estatuto fiduciria (do latim confiana) quando a um terceiro delegado este
encargo. O MP, subsidiariamente, poder elaborar o estatuto, se em 180 dias ele no for criado por
quem tinha o encargo de faz-lo.

A aprovao do estatuto, no caso do Ministrio Pblico elaborar, estar sujeito a aprovao do Magistrado.

o Ministrio Pblico que tem atribuio legal de fiscalizao das fundaes no Brasil

Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.

1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao


Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8)

2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada


um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.

O pargrafo 1 do art. 66 do CC, atribua o encargo da fiscalizao de fundao que funcionasse


no DF ou em Territrio ao Ministrio Pblico Federal. Todavia, este dispositivo foi considerado pelo STF
como sendo inconstitucional (ADIn 2.794-8), sob o argumento de que, com base nas normas
constitucionais e legais, estaria havendo usurpao da atribuio e firmou a tese segundo a qual a funo
de fiscalizar fundaes no DF do prprio Ministrio Pblico do DF.

Obs.: Todavia, se uma fundao receber verba federal; nada impede que, juntamente com o
Ministrio Pblico estadual, o Ministrio Pblico Federal atue em parceria.

Alterao do estatuto da fundao: O art. 67 do CC alterou o quorum de deliberao para


alterao do estatuto da fundao que, no CC/1916, era de maioria absoluta, com o cdigo de 2002 o
artigo ficou com o seguinte texto:

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a
fundao;
II - no contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue,
poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Se no houver unanimidade na alterao do estatuto da fundao, a minoria vencida poder


impugnar tal alterao em 10 dias, nos termos do art. 68 do CC:

Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os
administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio
Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn -la, se
quiser, em dez dias.

Destino do patrimnio da fundao extinta

Extino da fundao: (art. 69 do CC Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que


visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer
interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no
ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante).

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Sociedades
A sociedade tema de direito comercial, todavia determinados aspectos devem ser realados na
aula de teoria geral. Primeira fixemos o seu conceito:
A sociedade, espcie de pessoa jurdica de direito privado formada mediante celebrao de
contrato social (art. 981 CC), por meio do qual, os scios pretendem exercer atividade econmica com
finalidade lucrativa.

Toda sociedade instituda via contrato social (art. 981, CC), e no estatuto.
Espcie de pessoa jurdica de direito privado, formada pela unio de pessoas, instituda por meio
de contrato social, dotada de personalidade jurdica prpria e que visa a perseguir fins econmicos ou
lucrativos (esta a principal diferena entre as sociedades e as associaes e fundaes).
A sociedade civil sem fins lucrativos deve ser sistematizada em forma de associao.
O ato constitutivo de uma sociedade o Contrato Social (regulado pelo art. 981 do CC Celebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados) .

Pergunta: juridicamente possvel sociedade entre cnjuges?

Sim, porm com restries. Desde que no sejam casados sob o regime da comunho universal de
bens ou o regime da separao obrigatria (art. 977 do CC Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade,
entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no
da separao obrigatria). A inteno do legislador ao estabelecer estas vedaes visou impedir fraude
estes regimes de bens. A despeito de haver crticas a uma eventual inconstitucionalidade desse artigo,
posto que se presume uma fraude ante certos regimes de bens, ele ainda continua em vigor.

O departamento nacional do registro de comrcio (DNRC), por meio do parecer jurdico n.


125/2003, firmou o entendimento correto de que o art. 977 do CC, em respeito ao ato jurdico perfeito, no
atinge sociedade entre cnjuges anterior ao novo Cdigo Civil.

Espcies de Sociedade

Tradicionalmente, as sociedades eram divididas em civis e mercantis (comerciais). A semelhana


entre elas que ambas buscavam finalidade econmica (lucro). A diferena entre elas residia no seguinte:
as sociedades comerciais, para alcanar o lucro, praticavam atos de comrcio; enquanto que as sociedades
civis no praticavam atos de comrcio, eram prestadoras de servio.

Durante o Sc. XX, a doutrina italiana comeou a substituir esta antiga teoria pela teoria da
empresa, de modo que o novo CC no adota mais a teoria dos atos de comrcio e subdivide as sociedades
em: sociedades simples (em regra a antiga sociedade civil) e sociedades empresrias (em regra a
antiga sociedade mercantil).

O art. 982 do CC examina as diferenas entre sociedade simples e sociedade empresria dizendo:
Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de
atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Obs.: Vale observar que a S/A sempre empresria e a cooperativa sempre sociedade simples ( o que
determina a lei). Pargrafo nico do art. 982 do CC Independentemente de seu objeto, considera-se
empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Assim, uma sociedade considerada empresria quando se observam dois critrios ou elemento:

(a) Material: Realizar uma atividade econmica organizada (atividade empresarial nos termos do art.
966 do CC Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica 94
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organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios , ou seja, uma atividade
tipicamente empresarial);

(b) Formal: registro na Junta Comercial (Registro Pblico de Empresa).

Faltando qualquer destes requisitos a sociedade ser considerada simples.

OBS: Vale lembrar que nos termos do pargrafo nico do art. 982, toda sociedade annima empresria
e toda cooperativa considerada sociedade simples.

A sociedade empresria aquela que conjuga os requisitos do art. 982 do CC, e, alm disso, com as
caractersticas da impessoalidade, os seus scios no prestam diretamente a atividade, atuam
precipuamente como meros articuladores de fatores de produo (capital; trabalho; tecnologia e
matria-prima). exemplo de um banco ou uma revendedora de veculos. O seu registro feito na Junta
Comercial e sujeitam-se legislao falimentar.

J as sociedades simples, tm por principal caracterstica a pessoalidade: os seus scios no so


meros articuladores de fatores de produo, uma vez que prestam e supervisionam direta e
pessoalmente a atividade desenvolvida. Em geral, so sociedades prestadoras de servios, exemplo da
sociedade de advogados ou de mdicos. O seu registro feito, em geral, no CRPJ (Obs.: o registro de uma
sociedade de advogados, excepcionalmente, feito na OAB).

Quanto s COOPERATIVAS (so partilhados resultados do que cada um realiza), so tratadas como
sociedades simples, por fora de lei, predominando o entendimento doutrinrio (Julieta Lenz; Paulo Rego,
MHD), no sentido de que, a despeito da Lei n. 8.934/94, o seu registro luz do novo CC deve ser feito no
CRPJ e no na Junta Comercial.

Obs.: Srgio Campinho, na obra O direito de empresa sustenta que o registro da cooperativa deve
continuar a ser feito na Junta Comercial, sob o fundamento de que a Lei n. 8.934/94 norma especial
(minoritrio).

Uma corrente tradicional, com amparo na lei 5764/71, bem como no Enunciado 69 da 1 Jornada
de Direito Civil, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na Junta Comercial.

Uma segunda corrente, adotada pelo professor e por parte da doutrina (Maria Helena Diniz),
que tende a prevalecer (aguardar posicionamento dos tribunais superiores), sustenta que o registro da
cooperativa deve ser feito no CRPJ.

Associaes:
So pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio de indivduos, com o propsito de
realizarem fins no econmicos, ou seja, uma finalidade teleolgica ideal. A disciplina das associaes
feita a partir do art. 53 do CC (Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para
fins no econmicos).

(Exemplos de associaes.: clubes recreativos; associaes de moradores de bairros; sindicatos ,


inclusive, por isso que Rodolfo Pamplona sustenta que no cabe Mandado de Segurana contra dirigente
de sindicato, justamente porque no tm natureza de direito pblico).
OBS. Natureza jurdica do sindicato associao de direito privado.
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OBS: Centros acadmicos tem legitimidade para propor ao civil pblica.1189273/SC.

Isto no quer dizer que uma associao no possa gerar receita. Mas todo lucro gerado por ela
deve ser nela reinvestida.

O ato constitutivo da associao o seu Estatuto. Os requisitos do Estatuto esto elencados no art.
54 do CC (Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter: I - a denominao, os fins e a sede
da associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III - os direitos e
deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V - o modo de constituio e de
funcionamento dos rgos deliberativos; VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e
para a dissoluo; VII - a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas), devendo
o referido ato ser registrado no CRPJ.

O rgo mais poderoso de uma associao a sua assemblia geral (alm da assemblia geral, a
associao formada ainda por um conselho administrativo, conselho fiscal, diretor presidente, etc.). As
atribuies da assemblia geral encontram-se no art. 59 do CC (Compete privativamente assemblia
geral: I destituir os administradores; II - alterar o estatuto). Nada impede que a assemblia aprove as
contas, mas no competncia privativa. Assemblia no pode expulsar condmino, mas pode impor
multas para condmino com comportamento anti-social, com valores progressivos.

Vale anotar o que dispe os artigos 55 e 57 do Cdigo Civil, com especial ateno para este ltimo
que admite, respeitado o contraditrio, a excluso do associado.

perfeitamente possvel que dentro da mesma associao existam associados com prerrogativas
diferentes (categorias diferentes de associados). Porm, dentro de cada categoria de associados,
absolutamente vedado o tratamento discriminatrio entre os associados (art. 55 do CC Os associados
devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais) .

Pergunta: Qual o destino do patrimnio de uma associao extinta?


Nos termos do art. 61 do CC, regra geral, dissolvida a associao, o seu patrimnio ser atribudo a
entidades de fins no econmicos designadas no Estatuto, ou, omisso este, ser atribudo a instituio
municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes.

O novo CC, regulando de forma inovadora, admite a expulso do associado, nos termos do seu art.
57 CC A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento
que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Perceba que ao fazer a
previso de justa causa como motivo para a excluso do associado, a lei optou por um conceito aberto,
seguindo a tendncia moderna das normas.

No se deve dar interpretao extensiva ao artigo 57 do CC, para atingir o condmino, pois este
, tambm, proprietrio.

Obs.: Esta previso do art. 57 do CC, no se aplica ao condmino; somente ao associado.

EXTINO DA PESSOA JURDICA: Para ser liquidada a pessoa jurdica, o seu passivo deve ser satisfeito,
especialmente as obrigaes tributrias, para s ento se poder cancelar o registro.

Existem 3 (trs) formas bsicas de dissoluo da pessoa jurdica:

[i] Convencional: Aplica-se somente s sociedades e se opera por ato de vontade dos prprios scios que
firmam um distrato.
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[ii] Administrativa: aquela que decorre da cassao da autorizao de funcionamento, especfica para
algumas entidades (ex.: Bancos; Financeiras, etc.).

[iii] Judicial: Se d por sentena em procedimento falimentar ou de liquidao.

IMPORTANTE: As sociedades que no esto sujeitas a lei de falncia tem o seu procedimento
judicial de liquidao, nos termos do artigo 1218 do CPC/73, regulado pelos artigos 655 a 674 do CPC de
1939.

Obs.: Qual a regra que disciplina a dissoluo de uma sociedade no sujeita lei de falncia? luz do art.
1.218, VII do CPC, o procedimento a ser seguido o do CPC de 1939. (art. 1.218, VII do CPC Continuam
em vigor at serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de
18 de setembro de 1939, concernentes: VII - dissoluo e liquidao das sociedades).

DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA: (Disregard Doctrine ou Disregard of legal entity) A origem


da desconsiderao da pessoa jurdica inglesa. Foi na Inglaterra, em 1896, no famoso caso Salomon vs
Salomon Co. De l se espraiou para os EUA, Espanha, Itlia, Alemanha e no Brasil.

No Brasil, quem introduziu a doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica foi Rubens Requio.

Histrico do primeiro caso:


Salomom, para constituir uma companhia, pela lei da poca, precisava de 07 pessoas. Chamou 6
parentes e entregou a cada um desses parentes 01 (uma) nica ao; enquanto que, para ele, for am
emitidas 20.000 (vinte mil) aes.
medida que a companhia foi crescendo, foi ficando endividada. Quando Salomon percebeu que a
companhia iria quebrar, ele emitiu ttulos da empresa no mercado e ele mesmo comprou os ttulos, pelo que
se tornou credor quirografrio (preferencial), frente aos demais credores.
Quando a empresa quebrou, os demais credores (que seriam preteridos tendo em vista o artifcio
realizado por Salomon) levaram o caso ao Poder Judicirio e pediram a desconsiderao da pessoa jurdica
para permitir que eles pudessem satisfazer suas dvidas alcanando o prprio patrimnio de Salomon que,
no fosse o artifcio realizado por Salomon, deveria se confundir com o da sua empresa.

Ou seja, a doutrina da desconsiderao pretende justificar o afastamento temporrio da


personalidade da pessoa jurdica, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus
direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

importante lembrar que a desconsiderao, luz do princpio da continuidade da empresa, tende


a admitir a mantena posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificao aniquila a pessoa
jurdica, cancelando o seu registro (esta muito mais drstica que aquela).

Em respeito ao princpio da funo social da empresa, vale frisar que desconsiderar apenas
superar episodicamente a personalidade da PJ, e no obrigatoriamente despersonific-la.

O Enunciado n. 7 da I Jornada de Direito Civil lembra-nos de que a desconsiderao, por ser


medida de fora (ato sancionatrio), deve atingir apenas o scio ou administrador que cometeu o ato
abusivo (ou se beneficiou dele), e no o de todos os scios indistintamente.

Nesse sentido, no se pode confundir desconsiderao da pessoa jurdica (que , efetivamente,


uma sano) com a responsabilidade subsidiria do scio (que uma previso faculdade
normativo/contratual).

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Pergunta: Qual a diferena entre desconsiderao da pessoa jurdica e a teoria ultra vires
societatis?
Resposta: De origem anglo saxnica, regulada pelo art. 1.015 do CC, a teoria ultra vires societatis
sustenta ser nulo (invlido e ineficaz) o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes que lhe foram
concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa a proteger a sociedade.

Evoluo da desconsiderao da pessoa jurdica no direito positivo: No Brasil, a primeira grande


lei que cuidou da doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica foi o CDC, em seu art. 28 (O juiz poder
desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso
de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social.
A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao) ; depois veio a lei antitruste, a lei
ambiental, etc.

Em 2003, com a entrada em vigor do Novo CC, trouxe norma especfica acerca da desconsiderao
da pessoa jurdica (art. 50 do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio
Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica).

Obs.: Lembra-nos Edimar Andrade que a desconsiderao da pessoa jurdica , regra geral,
matria sob reserva de jurisdio (depende de um ato judicial). Mas, acrescenta Gustavo Tepedino, em
artigo publicado na RTDC (Revista Trimestral de Direito Civil), excepcionalmente, exemplo da situao de
fraude grave, a desconsiderao pode ser declarada na via administrativa de ofcio (RMS STJ 15.166/BA).

Regra geral, a doutrina tem entendido que a desconsiderao da PJ matria sob reserva de
jurisdio.

Requisitos da desconsiderao no Cdigo Civil (Art. 50, CC): Para que se possa desconsiderar a
personalidade jurdica luz do CC preciso comprovar:

[1] Descumprimento de uma obrigao (ex. insolvncia);


[2] Abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial.
Exemplo de abuso por meio de confuso patrimonial ocorre no caso em que uma empresa realiza
atos por intermdio de outra empresa insolvente.

Obs.: Seguindo o pensamento de Fbio Konder Comparato (O poder de controle na sociedade


annima Forense), podemos observar que o CC, em seu art. 50, adotou uma linha objetiva, dispensando a
prova do dolo especfico do scio ou administrador para efeito de desconsiderao da pessoa jurdica.

No nosso ordenamento jurdico podem ser observadas duas (subespcies) de teorias acerca da
desconsiderao da pessoa jurdica: (i) A teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica
(adotada pelo CC e regra geral no ordenamento ptrio) e a (ii) teoria menor da desconsiderao da
personalidade jurdica (adotada pelo CDC e da Lei ambiental).

Ao aplicar a teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, o juiz exige, alm da


demonstrao da insolvncia, a demonstrao de alguns outros requisitos especficos. J na teoria menor
da desconsiderao da personalidade jurdica, basta apenas a demonstrao da insolvncia (CDC e
legislao ambiental).

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QUESTES ESPECIAIS SOBRE DESCONSIDERAO DA PJ: a doutrina moderna, consoante se l no
enunciado 7 da 1 Jornada de Direito Civil (ver tambm PL n. 3401/08) tem sustentado que, dado seu
carter sancionatrio, a desconsiderao exige requerimento especfico dirigido ao scio ou
administrador que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou.

A desconsiderao uma superao episdica da PJ para permitir a constrio do patrimnio


pessoal da PF que est por trs, um ato de fora, logo o juiz deve dirigir a desconsiderao sobre o
scio-administrador que praticou o ato abusivo, que se beneficiou dele.

O STJ pacificou entendimento no sentido de que a desconsiderao possvel em sede de


execuo (RESP 920602 DF)

Conceitos importantes:

[a] Desconsiderao incidental: Se opera incidentalmente no prprio processo de execuo, com a


garantia do contraditrio [REsp 33.236/SP e REsp 211.619/SP].

[b] Desconsiderao indireta: Neste caso, em face do ato abusivo proveniente de entidade insolvente de
grupo societrio, permite-se a sua desconsiderao para se atingir a sociedade saudade do conglomerado.

[c] Desconsiderao inversa: Na desconsiderao tradicional a PJ afastada para atingir o patrimnio


da PF. Aqui atinge-se o patrimnio da prpria PJ, em benefcio do credor prejudicado pelo ato abusivo do
scio fraudador (ex.: aes de famlia quando o cnjuge coloca todos os seus bens em nome da empresa.
Ver Rolf Madaleno: Direito de famlia aspectos polmicos). Neste caso o agente causador do dano
transforma o seu patrimnio pessoal em patrimnio da empresa. Neste tipo de desconsiderao o juiz
atinge o patrimnio da PJ para alcanar o scio ou administrador (PF) que cometeu o ato abusivo.
Enunciado 283 da 4 Jornada de Direito Civil admite a desconsiderao inversa.

DOMICLIO:

A noo de domiclio sobremaneira importante em face do aspecto da segurana jurdica j que o


foro de competncia territorial fixado em razo do domiclio do ru.

Para se entender bem o que domiclio preciso que, primeiramente, se analise os conceitos de
morada e residncia. (a) Morada (usada em portugus como estadia) o lugar em que a pessoa fsica
encontrada temporariamente/provisoriamente. passageira, transitria (Estadia, para os italianos); (b)
Residncia, por sua vez, pressupe maior estabilidade na medida em que o lugar em que a pessoa fsica
encontrada com habitualidade, com relativa permanncia; (c) Domiclio, mais do que residncia, pois o
lugar em que a pessoa estabelece residncia com nimo de permanncia (animus manendi),
transformando o em centro da sua vida jurdica.

Perceba: h uma espcie de gradao entre estes trs conceitos acima apresentados: Morada
Residncia Domiclio. Isto quer dizer que, para ser domiclio, preciso ter algo mais que apenas as
caractersticas da residncia. preciso, pois, que alm da habitualidade haja tambm a inteno de
permanecer naquele local transformando-o em centro de sua vida jurdica (animus manendi).

Conceito: O domiclio o lugar em que a pessoa fsica fixa residncia com nimo definitivo,
transformando-o em centro da sua vida jurdica (art. 70 do CC O domiclio da pessoa natural o lugar
onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo). [Domiclio = Residncia + nimo definitivo].

Obs.: Por influncia da doutrina alem, o CC brasileiro admite pluralidade de domiclios , nos termos do
art. 71 (Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se-
domiclio seu qualquer delas). Aqui preciso que tenha mbito de permanncia e vida negocial e jurdica.
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Sob influncia do art. 83 do Cdigo de Portugal, o art. 72 do CC consagrou o domiclio profissional,
limitado aos efeitos da relao jurdica de que participa o profissional (art. 72 do CC tambm domiclio
da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida). De acordo
com o pargrafo nico se a pessoa exercitar a profisso em lugares diversos, cada um deles constituir
domiclio para as relaes que lhe corresponderem.

Mudana de domiclio: art. 74 do CC Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a


inteno manifesta de mudar (norma jurdica imperfeita, por no acarretar qualquer sano). A mudana
dever ser comunicada a Prefeitura, nos moldes do pargrafo nico.

Domiclio aparente (ou ocasional): Teoria desenvolvida pelo civilista belga Henri de Page, com base
na teoria da aparncia, sustenta que por fico jurdica pessoas que no tenha domiclio certo sero
vinculadas ao lugar em que for encontrada (ex.: ciganos, cacheiros viajantes, etc.) (art. 73 do CC Ter-se-
por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada).

Domiclio da pessoa jurdica: (art. 75 do CC Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da


Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar
onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos
constitutivos).
O domicilio da PJ tem tmida referencia no CC, uma vez que o desenvolvimento da matria se d em outros
campos do direito, como no direito administrativo e no processual civil. Ver RESP 723194 RO.

CLASSIFICAO DAS ESPCIES DE DOMICLIO:

-- Voluntrio: o geral e comum. Aquele que fixado por simples ato de vontade. O ato de fixao do
domiclio voluntrio um ato jurdico em sentido estrito (natureza jurdica).

-- De eleio: (especial ou de foro) Estipulado segundo a autonomia privada, no contrato, pelas prprias
partes (art. 78 CC). o estipulado especialmente no contrato (art. 78 do CC Nos contratos escritos,
podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles
resultantes). (art. 111 do CPC A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por
conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio,
elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes) .
firme o entendimento na jurisprudncia e na doutrina, assim como no direito positivo (art. 112
CPC, arts. 6 e 54 do CDC) no sentido de que a clusula de adeso prejudicial ao aderente, especialmente
ao consumidor, nula de pleno direito e pode ser declarada de ofcio pelo prprio Juiz.

-- Legal (ou necessrio): aquele que deriva da lei (art. 76 do CC Tm domiclio necessrio o incapaz, o
servidor pblico, o militar, o martimo (marinheiro da marinha mercante particular) e o preso.
INSEMIMAPRE Pargrafo nico - O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do
servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes (funo comissionada no
desloca a competncia); o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do
comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado;
e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena e o art. 77 do CC O agente diplomtico do Brasil, que,
citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder
ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve).

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BEM DE FAMLIA

O instituto histrico que influenciou na criao do bem de famlia foi o homestead act (de 1839, no
Texas). O que este ato passou a determinar foi a impenhorabilidade da pequena propriedade familiar,
fundada na grave situao financeira pela qual passava o Texas naquela poca.

1. Bem de famlia voluntrio: aquele institudo por ato livre de vontade, mediante registro no Cartrio de
imveis, resultando em uma impenhorabilidade relativa e inalienabilidade limitada relativa. A pessoa que
resolva instituir um bem de famlia voluntrio no pode ser insolvente, sob pena de restar configurada
fraude (art. 1.711 do CC Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou
testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um
tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial).

Deve ser institudo na forma do art. 167, I, da Leis Registros Pblicos. Constitudo o bem de
famlia voluntrio, o imvel passa a ser impenhorvel por dvidas futuras, com as ressalvas do art. 1715
CC. No poder o imvel ter outro destino ou ser alienado, conforme o art. 1717 do cc.

A instituio voluntria de um bem de famlia deflagra dois efeitos fundamentais: (i)


Impenhorabilidade por dividas futuras: Institudo o bem de famlia voluntrio, ele se torna isento de
penhora por dvidas futuras, salvo obrigaes tributrias referentes ao imvel e despesas condominiais
(art. 1.715 do CC O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as
que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio); (ii) Inalienabilidade: Uma
vez institudo o bem de famlia, ele s poder ser alienado mediante consentimento dos interessados e,
inclusive, com a interveno do Ministrio Pblico no caso de haver interesse de incapaz (art. 1.717 do CC
O prdio e os valores mobilirios, constitudos como bem da famlia, no podem ter destino diverso do
previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes
legais, ouvido o Ministrio Pblico).

Obs.: Nos termos do art. 1.711 do CC, vale acrescentar que visando evitar a fraude contra credores
o bem de famlia voluntrio no pode ultrapassar, em termos de valor, 1/3 do patrimnio lquido dos
seus instituidores (Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento,
destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do
patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do
imvel residencial estabelecida em lei especial).

Apesar disso, existe uma dificuldade prtica para a implementao dessa limitao do art. 1.711 do
CC, medida que o oficial do Cartrio no tem poderes para exigir os documentos relativos ao imposto de
renda do instituidor do bem de famlia. A soluo encontrada a de inserir, no instrumento de instituio
voluntria do bem de famlia, uma clusula de cincia dos instituidores acerca da responsabilidade jurdica
por eventual declarao falsa.

O art. 1.712 do CC inovou tambm quando permitiu que se pudesse, na mesma escritura de
instituio do bem de famlia, afetar valores mobilirios (rendas ou aplicaes financeiras utilizadas para
pagar, manter e conservar aquele imvel) (art. 1.712 do CC O bem de famlia consistir em prdio
residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando -se em ambos os casos a domiclio
familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no
sustento da famlia).

Obs.: A jurisprudncia evoluiu mais ainda. O STJ tem admitido, especialmente para o bem de famlia legal,
inclusive, ser impenhorvel a renda proveniente de aluguel do nico imvel residencial do casal que,
especialmente por razes econmicas, levado a alugar o seu imvel residencial para se manter com a
renda percebida. (REsp 439.920/SP e REsp 315.979/RJ). 94
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BEM DE FAMLIA IMVEL LOCADO IMPENHORABILIDADE INTERPRETAO


TELEOLGICA DA LEI N 8.009/90. O fato de o nico imvel residencial vir a ser alugado
no o desnatura como bem de famlia, quando comprovado que a renda auferida
destina-se subsistncia da famlia. Recurso especial provido. (REsp 439920/SP, Rel.
Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 09/12/2003 p.
280)

Art. 1.720 do CC Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao do bem de


famlia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o juiz em caso de divergncia.

Art. 1.722 do CC Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de ambos os cnjuges e
a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a curatela.

2. Bem de famlia legal: Este tipo de bem de famlia, muito mais difundido e socialmente aceito, encontra
se disciplinado pela lei 8.009/90 que consagra a impenhorabilidade legal do bem de famlia
automaticamente, ou seja, independentemente de instituio em cartrio e registro, bem como
independentemente do valor do imvel residencial (RESP. 1178469 SP).

Vale lembrar nos termos do pargrafo nico do art. 5 desta lei, que se o casal ou entidade familiar
possuir dois ou mais imveis residenciais, a proteo automtica do bem de famlia legal recair no de
menor valor, ressalvada a hiptese de o imvel mais valioso haver sido inscrito como bem de famlia
voluntrio.

Ao consagrar a impenhorabilidade legal do bem de famlia, no se exige prtica de ato jurdico


por parte do devedor, nem muito menos registro.
Pela smula 205 do STJ a lei 8009 aplica-se a penhora anteriores a sua vigncia.

As duas modalidades de bem de famlia convivem, valendo observar, nos termos do artigo 5 da
lei 8009, que havendo 2 imveis, salvo instituio do bem de famlia voluntrio

A grande vantagem da Lei n. 8.009/90 que ela estabelece uma proteo jurdica incidente em
imvel residencial, independentemente de escritura pblica ou registro em Cartrio. Alm disso, quanto
previso legal para a proteo do bem de famlia, no se submete limitao de valor menor que 1/3 do
patrimnio.

O nico efeito do bem de famlia legal a impenhorabilidade (no h restrio quanto


inalienabilidade).

Art. 1 da Lei n. 8.009/90 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,


impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de
outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele
residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a
construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de
uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

No obstante esta expressa disposio do pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.009/90, o STJ (REsp
510.643/DF e REsp 515.122/RS) tem admitido, relativizando o alcance acima referido, o desmembramento
do imvel para efeito de penhora.

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PROCESSO CIVIL - IMPENHORABILIDADE - BEM DE FAMLIA - INVIABILIDADE DE FRACIONAMENTO DO
IMVEL - REEXAME DE PROVA - SMULA 7/STJ - DISSDIO JURISPRUDENCIAL - INEXISTNCIA - CONTEXTO
FTICO DIVERSO 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, trazida pela Lei 8.009/90, se estende ao imvel
em que se encontra a residncia familiar, nos termos do art. 1, pargrafo nico da lei. O fracionamento do
imvel para efeito de penhora, que a princpio se admite, se afigura invivel no presente caso, conforme
atestaram as instncias ordinrias. 2. No se admite o recurso especial amparado em pressuposto ftico
diverso do revelado pelos juzos ordinrios, cuja constatao dependa do reexame do conjunto ftico -
probatrio, a teor do que dispe o enunciado n. 7 da Smula do STJ. 3. Dissdio jurisprudencial no
verificado. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 510643/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA
TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 30/05/2005 p. 383)

O STJ tem interpretado com certa cautela o nico do art. 1 da Lei 8009/90, para admitir
desmembramento do imvel, a exemplo de reas de lazer para efeito de penhora.

O art. 2 da lei 8009/90 deixa para a jurisprudncia o reconhecimento a luz das circunstncias no
caso concreto de quais bens mveis seriam protegidos pela lei. J houve deciso reconhecendo ser
impenhorvel: televiso, maquina de lavar, ar condicionado, computador, freezer e teclado musical (REsp
218.882/SP).

PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMLIA. HERMENUTICA. FREEZER, MQUINA DE LAVAR E
SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE. TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLTICO E SOCIAL
DO PROCESSO. HERMENUTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - No obstante noticiem os autos no
ser ele utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de aprendizagem de uma das
filhas do executado, parece-me mais razovel que, em uma sociedade marcadamente violenta como a
atual, seja valorizada a conduta dos que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o
objetivo do lucro, por tudo que a msica representa, notadamente em um lar e na formao dos filhos, a
dispensar maiores consideraes. Ademais, no seria um mero teclado musical que iria contribuir para o
equilbrio das finanas de um banco. O processo, como cedio, no tem escopo apenas jurdico, mas
tambm poltico (no seu sentido mais alto) e social. II - A Lei 8.009/90, ao dispor que so impenhorveis os
equipamentos que guarnecem a residncia, inclusive mveis, no abarca to-somente os indispensveis
moradia, mas tambm aqueles que usualmente a integram e que no se qualificam como objetos de luxo
ou adorno. III -Ao juiz, em sua funo de intrprete e aplicador da lei, em ateno aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5, LICC, incumbe dar
exegese construtiva e valorativa, que se afeioe aos seus fins teleolgicos, sabido que ela deve refletir no
s os valores que a inspiraram mas tambm as transformaes culturais e scio-polticas da sociedade a
que se destina. (REsp 218882/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado
em 02/09/1999, DJ 25/10/1999 p. 92)

O art. 2 da Lei n. 8.009/90 exclui da proteo da impenhorabilidade os veculos de transporte,


obras de arte e adornos suntuosos.

Smula 449 STJ: vale ainda mencionar que nos termos da Smula 449 do STJ que vaga de garagem
que possui matrcula prpria no registro de imveis no constitui bem de famlia para efeito de penhora.

A proteo do bem de famlia para o inquilino para os bens mveis que guarnecem o bem
locado.

EXCEES A IMPENHORABILIDADE LEGAL DO BEM DE FAMLIA:

Professor acha que tais excees devem ser aplicadas tambm ao bem de famlia voluntrio, pois
onde h a mesma razo, h o mesmo direito.
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Ocorre que a impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90 (assim como a impenhorabilidade oriunda do
bem de famlia voluntrio) no absoluta, suportando, portanto, algumas excees: (art. 3 da Lei n.
8.009/90 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (I) - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria
residncia e das respectivas contribuies previdencirias (o STJ, analisando este inciso, no REsp
644.733/SC, entendeu que trabalhadores meramente eventuais, como diarista, pedreiro, eletricista ou
pintor, no esto compreendidos na exceo da lei); (II) - pelo titular do crdito decorrente do
financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos
constitudos em funo do respectivo contrato; (III) - pelo credor de penso alimentcia (aqui compreende-se
tambm o credor de penso alimentcia decorrente de ato ilcito AgRg no Ag 772.614/MS); (IV) - para
cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar (o
STF j firmou entendimento no sentido de que despesa de condomnio tambm excepciona a
impenhorabilidade legal, mesmo no sendo tributo RE 439.003/SP. IR, ISS, ICMS NO SO TRIBUTOS
VINCULADOS AO IMVEL); (V) - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar (o STJ tem firme o entendimento que, em se tratando de simples
indicao do bem penhora (e no uma verdadeira hipoteca), a proteo da Lei n. 8.009/90 pode ser
posteriormente invocada AgRg no Resp 813.546/DF ResP 875687 RS julgado em 09/08/2011 o STJ
admite que o devedor que haja simplesmente indicado o bem a penhora, possa voltar atrs invocando a
proteo do bem de famlia -- -- Alm disso, esta possibilidade do inciso V, de o credor hipotecrio penhorar
o bem de famlia no se aplica no caso da Smula 308 STJ 5 REsp 616.125/SP); (VI) - por ter sido adquirido
com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou
perdimento de bens; (VII) por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao (o STF
j pacificou o entendimento no sentido de que constitucional a penhora do imvel do fiador na locao
RE no AgRg 477.953/SP) 6. O STF julgando o RE 352940-4 SP, posio j firmada na moderna
jurisprudncia do STJ, fixou a constitucionalidade da penhora do imvel do fiador locatcio.

Pergunta: A Lei n. 8.009/90 pode ser aplicada retroativamente? A Smula 205 STJ admite a
aplicao retroativa da lei (Smula n. 205 STJ A Lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua
vigncia). Mesmo sendo matria sumulada, existe corrente contrria que no admite essa aplicao
retroativa a bens j penhorados, em virtude de se tratar de ato jurdico perfeito.

Pergunta: O imvel do devedor solteiro goza da proteo do bem de famlia? Sim. Segundo o STJ, o
entendimento o de que a proteo recai sobre o direito constitucional de moradia (REsp 450.989/RJ). J
est sumulado at, o bem de famlia, nos termos da Smula 364 STJ, protege tambm a pessoa que mora
s.

No caso de vaga de garagem, o STJ afirma que somente impenhorvel vaga de garagem
vinculada ao imvel, RESP 1580

BEM JURDICO

Segundo a doutrina de Agostinho Alvim e Orlando Gomes, bens jurdicos so as coisas materiais
que tem valor econmico e podem servir de objeto a uma relao jurdica.

Na doutrina no h consenso sobre o conceito entre bem e coisa. Orlando Gomes entende que
coisa gnero e bem espcie. J Maria Helena Diniz e Silvio de Salvo Venosa dizem que o conceito de
coisa engloba o conceito de bem (entendimento de Pablo com base na doutrina alem (BGB) que somente
entende coisa aquilo que corpreo). Enquanto isso, Washington de Barros, por sua vez, entende que o
que h uma sinonmia.

5
Smula 308 STJ A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior
celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Exceo da exceo.
6
No obstante o STF j ter reconhecido a constitucionalidade desse dispositivo, ele duramente criticado pela
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doutrina, em virtude de violar flagrantemente o princpio da isonomia dentro das relaes de contrato.
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Pablo entende que BEM gnero e COISA espcie, uma vez que, na linha do direito germnico
(90 BGB), a palavra COISA restringe-se a objetos corpreos. Existem utilidades ideais que no so coisas,
mas so bens jurdicos.

Obs.: O que se entende por patrimnio jurdico? A doutrina clssica costumava afirmar que patrimnio
seria, quanto a sua NJ, a representao econmica da pessoa. Com base nessa idia, afirma -se que a
natureza jurdica do patrimnio uma universalidade de bens, direitos e obrigaes. Modernamente,
todavia, o conceito de patrimnio foi alargado para compreender tambm o que se denomina de
patrimnio moral (conjunto de direito da personalidade vida, intimidade, honra).
A doutrina moderna (Carlos Alberto Bittar, Cleyton Reis, Rodolfo Pamplona) vai mais alm, ao
afirmar que uma pessoa tambm seria titular de um patrimnio moral. Em concluso podemos afirmar
que o patrimnio juridicamente traduz uma universalidade de direitos e obrigaes, de cunho econmico
ou no.

No Brasil forte a corrente de que cada pessoa tem apenas um nico patrimnio, ainda que os
bens tenham origens diversas (Clvis Bevilqua).

Obs.: A expresso estatuto jurdico do patrimnio mnimo consagra uma teoria da lavra do professor Luiz
Edson Fachin, segundo a qual, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, em uma perspectiva
civil-constitucional, a legislao ordinria deve resguardar para cada pessoa um mnimo de patrimnio
para que cada um tenha vida digna (ex.: proibio da doao universal e normas do bem de famlia).

O que se entende por patrimnio de afetao?


Consagrado pela Lei 10931/04, o patrimnio de afetao visa a imprimir maior segurana nas
relaes imobilirias, destacando um patrimnio especfico para a garantia da concluso do
empreendimento, em outras palavras, um regime especial de garantia, nos termos da Lei especfica, que
constitui um patrimnio em separado, autnomo, para a garantia de determinada obra.

Principais classificaes de bens jurdicos:

(1) Bens considerados em si mesmos: Imveis (art. 79 CC), Mveis (art. 82 CC, primeira parte) e Semoventes
(art. 82 CC, segunda parte).

Obs1.: Bem imvel por fora de lei: (art. 80 do CC Consideram-se imveis para os efeitos legais: I
- os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta (direito
herana)). A opo do legislador em atribuir natureza imobiliria ao direito herana justifica-se em
virtude da maior formalidade e segurana do direito imobilirio. Assim, medida o direito herana
equiparado ao direito imobilirio atribui-se-lhe tambm a mesma segurana e formalidade legalmente
estabelecida este.

forte a corrente doutrinria (Francisco Cahali), no sentido de que, por conta da natureza
imobiliria do direito herana, a cesso deste direito exige autorizao conjugal vnia conjugal (nos
termos do art. 1.647 do CC), bem como instrumento pblico (escritura pblica).

Se o herdeiro quiser ceder direito a herana, ressalvado o caso do casado com separao de bens,
precisar de outorga uxria, apesar do que tal entendimento no pacfico na doutrina.

No atual sistema jurdico, quanto a classificao dos bens, persistiria a categoria dos imveis por
acesso intelectual. Classicamente a doutrina considera inserido nesta categoria o bem intencionalmente
empregado na coisa principal, que, por conta disso tambm se imobilizaria (ex.; caso da escada de
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incndio que fica no exterior do edifcio). De acordo com o Enunciado 11 da JDC entende que tal
classificao no existe mais, todavia, autores como MHD e Flvio Tartuce defendem a sua mantena.

Obs2.: Bem mvel por fora de lei: (art. 83 do CC Consideram-se mveis para os efeitos legais: (I)
- as energias que tenham valor econmico (energia eltrica, energia elica, energia sexual dos animais
reprodutores smen); (II) - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; (III) - os
direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes).

OBS.: OS NAVIOS E AERONAVES SO BENS MVEIS ESPECIAIS, POIS ADMITEM HIPOTECA E TEM
REGISTRO PRPRIO.

O que se entende por bem mvel empregado em construo?


Trata-se de categoria de fcil compreenso regulada no artigo 84 do C.C.
Ex.: os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua
qualidade de mveis.

Antigamente, no CC/1916, a doutrina considerava que os bens mveis que o proprietrio resolvia,
intencionalmente, deixar no imvel, deveriam ser considerados como imveis por acesso intelectual.
Atualmente, a doutrina moderna baseada no novo CC e no Enunciado n. 11 da I Jornada de Direito Civil,
no admite a existncia de bens imveis por acesso (No persiste no novo sistema legislativo a categoria
dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do CC).

O CDC adota uma classificao de bens peculiar, para efeito de se exercer o direito potestativo de
reclamar por vcio de qualidade, so os bens durveis (90 dias) e no durveis (30 dias) (art. 26 CDC).
Toda garantia contratual complementar a da lei.

CUIDADO REDOBRADO COM A CLASSIFICAO DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS,


QUE SE SUBDIVIDEM EM: BEM PRINCIPAL (QUE EXISTE POR SI MESMO) E BEM ACESSRIO (CUJA
EXISTNCIA PRESSUPE A DO PRINCIPAL).

Regra geral o acessrio segue o principal segundo o princpio da gravitao jurdica. Principais
espcies de bens acessrios:

I - Frutos: (aquela utilidade que a coisa principal periodicamente gera, e cuja percepo no diminui a sua
substncia v na apostila a subclassificao dos frutos. Obs.: Os denominados rendimentos, so frutos
civis, que se renovam ao longo do tempo, a exemplo do aluguel e do juros).
A ttulo de complementao: O que so juros no p? trata-se de expresso consagrada pelo prprio STJ
para caracterizar a indevida cobrana de juros compensatrios por parte da construtora ou incorporadora,
antes da entrega das chaves do imvel (RESP 670117 PB).

II - Produto: Utilidade que no se renova, de maneira que a sua percepo esgota/diminui a coisa principal
(ex.: Ouro, carvo, petrleo, etc).

III Rendimento: um fruto civil, como o aluguel.

IV- Pertenas: o bem que, sem constituir parte integrante, acopla-se ou se justape coisa principal
para servi-la. a coisa que, sem integrar o bem principal, facilita a sua utilizao. Ou seja, o contrrio de
uma parte integrante (art. 93 do CC So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro) (ex.: aparelho de ar
condicionado, escada de incndio).
94
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DUVIDA: O RDIO DO CARRO EM RELAO A ELE SERIA UMA PERTENA? Pode ser considerado uma
pertena se o rdio no integrar a estrutura do automvel, logo aquele que vem de fbrica, integrando a
estrutura do painel, ser parte integrante (JOS SIMO).

V- Benfeitorias: No existe benfeitoria natural. toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma
coisa, com o propsito de conserv-la (necessria), melhor-la (til) ou embelez-la (volupturia). (Obs.:
No visa aumentar o volume da coisa ex.: Laje no benfeitoria, mas sim acesso artificial). feita na
estrutura da coisa. No se deve confundir benfeitoria com construo, esta ltima categoria traduz um
modo de aquisio da propriedade imobiliria, com regras especficas denominado de acesso
artificial.
Ex.: Piscina ser uma benfeitoria a depender de sua funcionalidade, logo numa casa poder ser
volupturia, num colgio ser til, numa clnica de fisioterapia ser necessria. J uma piscina de grande
porte ser uma espcie de acesso artificial, devendo at mesmo ser averbada em cartrio.

Obs2.: Res nulius a coisa de ningum. Ex.: aquela coisa fora do comrcio jurdico (como uma
pedrinha) ou aquela coisa abandonada (Res Derelictae), diferentemente a Res deperdita, ou seja,
aquela coisa perdida que se presume ser ainda de interesse do proprietrio.
Achdego direito de recompensa na entrega de bem perdido.

Bens jurdicos Maria Helena Diniz Resumo.

Os bens so as coisas materiais ou imateriais que tem valor econmico que podem servir de objeto de
uma relao jurdica.

Para que o bem seja objeto de uma relao privada preciso que ele apresente os seguintes caracteres
especiais:
1) Idoneidade para satisfazer um interesse econmico ;
2) Gesto econmica autnoma;
3) Subordinao jurdica de seu titular.

a) Os bens considerados em si mesmos podem ser:

a.1) Corpreos: aqueles que tem existncia material;

a.2) Incorpreos: no tem existncia tangvel e so relativos aos direitos que as pessoas naturais ou
jurdicas tem sobre as coisas, sobre o produto do seu intelecto ou contra outra pessoa.

a.3) Imveis: so aqueles que no se podem transportar sem destruio.


a.3.1) Imveis por sua natureza: solo e tudo o que se lhe incorporar naturalmente, compreendendo as
rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo.
a.3.2) Imveis por acesso fsica artificial: que inclui tudo aquilo que o homem incorporar artificial e
permanentemente ao solo, de modo que no se possa retirar sem destruio. No perder o carter de
imvel a edificao que, separada do solo, conservando sua unidade, for removida para outro local.
a.3.3) Imveis por acesso intelectual ou por destinao do proprietrio: so todas as coisas mveis que
o proprietrio mantiver duradoura e intencionalmente, empregada em sua produo industrial,
aformoseamento ou comodidade. So pertenas: tratores, ornamento e etc. Esta imobilizao no
definitiva, podendo retornar, por mera declarao de vontade a serem mveis.
a.3.4) Imveis por determinao legal: direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram.

a.4) Mveis: so os que , sem deteriorao na substncia ou na forma podem ser transportados de um
lugar para outro, por fora prpria ou estranha.
a.4.1) Mveis por natureza: suscetveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia sem
alterao da substancia ou da destinao econmico social deles. H bens mveis por natureza que a
lei transforma em imveis: navio e avio. 94
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a.4.2) Mveis por antecipao: em que, a vontade humana mobiliza bens imveis, em funo da
finalidade econmica.
a.4.3) Mveis por determinao de lei: so as energias que tenham valor econmico.

a.5) Bens fungveis: os bens homogneos, equivalentes e por isso substituveis entre si.

a.6) Bens infungveis: os que pela sua qualidade individual tem em valor especial, no podendo ser que
isso altere uma alterao de seu contedo.
Pode ocorrer a transformao de bens fungveis em infungveis.

a.7) Consumveis: uso importa destruio imediata, tambm os destinados a alienao.

a.8) Inconsumveis: podem ser usados continuadamente.

a.9) divisveis: os que puderem ser fracionados em partes homogneas e distintas, sem alterao das
qualidade essenciais do todo, sem desvalorizao ou diminuio considervel de valor e sem prejuzo do
uso a que se destinam

a.10) Indivisveis por natureza: quando no puderem ser repartidas sem alterao de sua substncia ou
valor.
a.10.1) indivisveis por determinao legal: determinada por lei.
a.10.2) Indivisveis por vontade das partes: tornam indivisvel o em divisvel

a.11) Bens singulares: embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

a.12) Bens coletivos: vrias coisas singulares consideradas em conjunto. Poder ser universalidade de
fato, como as bibliotecas ou uma universalidade de direito como a massa falida.

b) Bens reciprocamente considerados:


b.1) Bens principais: existe sobre si, abstrata ou concretamente.

b.2) Bens acessrios: sua existncia supe a do principal.

b.2.1) frutos: utilidades que a coisa produz periodicamente, cuja percepo mantm intacta a substancia
do bem que as gera. Podem ser naturais (cria dos animais), industriais (fbrica) e civis ( rendimentos).
Podem ser pendentes (ligados a coisa que os produziu), percebidos (j preparados) e consumidos (no
mais existem).

b.2.2) produtos: utilidades que podem retirar das coisas com diminuio da quantidade at o
esgotamento.

b.2.3) rendimentos: frutos civis, ou seja, rendimentos.

b..3.4) benfeitorias: despesas que se fazem em bens mveis ou imveis para conserv lo (
Necessrias), melhor=a lo (teis) e embeleza lo (volupturias).

b.3.5) acesses: so modos originrios de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietrio
tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem.

b.3.6) Pertenas: o bem que acresce, como acessrio, coisa principal (ex: ar condicionado). SO
IMOVEIS POR ACESSO INTELECTUAL.

B.3.7) partes integrantes: unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidas de
existncia material prpria., embora mantenham sua identidade. 94
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c) Bens considerados em relao ao titular do domnio:


c.1) bens pblicos.
c.2) bens particulares.

d) Quanto a possibilidade de comercializao:


d.1) alienveis: disponveis ou no comrcio.
d.2) inalienveis: no podem ser transferidos de um acervo patrimonial a outro ou insuscetveis de
apropriao.

FATO JURDICO:

todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na orbita do direito. Vale dizer, lembrando
Agostinho Alvim, todo fato relevante para o direito.

Classificao/subdiviso do fato jurdico:


Ordinrio
1. Fato Jurdico em Sentido Estrito:
Extraordinrio
ALHEIO A
2. Ato-fato jurdico:
Em sentido estrito
Lcitas (ato jurdico)
3. Aes Humanas: Negcio Jurdico
Ilcitas (ato ilcito)

Fato Jurdico em sentido estrito (1): todo acontecimento natural que produz efeitos no mbito jurdico
(Ordinrio: o comum (ex.: nascimento; chuva de vero, decurso do tempo, morte natural); Extraordinrio:
aquele fato inesperado (ex.: Tsunami; nevasca em Salvador)). Sua principal caracterstica que ele
alheio a vontade humana. Aqui no contm plano de validade (nulidade ou anulabilidade).

OBS.: parte da doutrina, a exemplo de Silvio Venosa, considera que o ato ilcito enquadra-se na noo de
ato jurdico, entretanto, diversos outros autores discordam (Tartuce, Jos Simo, Vicente Ro, Zeno
Veloso), argumentando que ato jurdico toda ao humana lcita de maneira que ao ato ilcito seria
reservada categoria prpria.

O ato jurdico em sentido estrito, ou ato no negocial, previsto no artigo 185 do NCC, traduz todo
comportamento voluntrio e humano gerador de efeitos previamente determinados por lei. No h
liberdade negocial e autonomia na escolha dos efeitos jurdicos pretendidos, vale dizer, os efeitos de um
ato em sentido estrito so automaticamente conferidos pela lei (ex.: notificao judicial).
O negcio jurdico, por sua vez, de estrutura muito mais complexa traduz uma declarao de
vontade, pela qual o agente, segundo a autonomia privada e a liberdade negocial, escolhe os efeitos
jurdicos que pretende alcanar.

94
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Obs.: Segundo Luiz Edson Fachin, o Cdigo Civil, no que tange classificao do ato jurdico, adotou a teoria
dualista, a qual divide o ato jurdico em duas espcies: ato jurdico em sentido estrito (art. 185 do CC) e
negcio jurdico (arts. 104 e seguintes). Bem assim, pela leitura dos arts. 186 e 187 do CC, Fachin alega que
o legislador tratou do ato ilcito em uma categoria prpria, diversa do ato jurdico (concluso no pacfica
na doutrina).

Ato jurdico em sentido estrito (3.1.1): Trata se de uma espcie de ato jurdico em sentido amplo,
para muito desconhecida, e que foram especialmente tratadas nas obras de Jos Abreu e Vicente Rao. No
tem a mesma importncia do negcio jurdico, sendo regulada em um nico artigo do cdigo civil (185),
mas merece a nossa ateno. O ato jurdico em sentido estrito tambm chamado de ato no-negocial,
traduz um comportamento humano, voluntrio e consciente cujos efeitos jurdicos esto previamente
determinados na lei. Este comportamento voluntrio, simplesmente concretiza o pressuposto ftico da
norma, no havendo liberdade ou autonomia privada para escolha dos seus efeitos jurdicos. A
conseqncia disso que no h liberdade negocial (ou autonomia privada) na escolha dos efeitos
perseguidos (ex.: apropriao de coisa de ningum; fixao do domiclio; especificao de matria -prima;
percepo de um fruto, caa ou pesca; os atos de comunicao; protesto; citao, etc. Alm disso os atos de
participao, como a notificao ou a intimao, na medida em que seus efeitos jurdicos esto
previamente determinados na lei (comunicar)).

De maneira diversa, coube a Escola alem no sculo dezenove desenvolver a importante categoria
do negcio jurdico (3.1.2.):
Trata se da principal espcie de ato jurdico de estrutura muito mais profunda do que a do simples ato em
sentido estrito responsvel pelo movimento das engrenagens scio - econmicas do planeta.

Consiste em uma declarao de vontade por meio da qual o agente, movido pela autonomia
privada e pela liberdade negocial, persegue, escolhe e pretende atingir, respeitando princpios da funo
social, boa f e de ordem pblica, determinados efeitos juridicamente possveis. (ex.: contratos,
testamentos).

Esta autonomia privada, bem como a liberdade maior ou menor na escolha do contedo e dos seus
efeitos jurdicos so a principal caracterstica do negcio que deve, todavia, respeitar parmet ros
valorativos superiores de conteno, decorrentes da socialidade e da eticidade.

Perceba: O negcio jurdico no traduz um simples comportamento humano desprovido de


autonomia volitiva, isso porque no negcio jurdico expresso maior da autonomia privada o sujeito
busca intencionalmente a ocorrncia de certos efeitos jurdicos.

E o contrato por adeso? Georges Ripert, existir sempre uma margem ainda que mnima, liberdade para
aprovar ou no a proposta que lhe foi feita.

Ato-fato jurdico (2): no se trata de uma categoria amplamente admitida, por no ter sido prevista no
cdigo civil. uma categoria intermediria entre o fato da natureza e o ato do homem. Teoria alem
inserida no Brasil por Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Vicente Rao. Seguindo Pontes de Miranda,
podemos concluir que o ato-fato, embora consista em um comportamento humano gerador de efeitos
jurdicos, desprovido de voluntariedade e conscincia (ex.: a especificao feita pelo alienado mental e o
tesouro achado pela criana, compra e venda realizada por criana, juridicamente nulo, mas cujos efeitos
so socialmente aceitos). O NCC no trouxe norma especfica a respeito dessa categoria desenvolvida por
Pontes de Miranda e mais recentemente por Marcos Bernardes de Mello. O ato-fato traduz um
comportamento gerador de efeitos jurdicos que, posto derive do homem, desprovido de
voluntariedade e conscincia em face do resultado existente. Quando pessoa constri algo de matria
prima ela se torna dona, o que se chama de especificao.

Aes humana licitas e ilcitas (3): a ao humana ilcita conhecida por ato ilcito, disciplinado no
art. 186 do NCC. 94
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OBS: O conceito de ato ilcito e os seus desdobramentos inclusive o abuso de direito, sero vistos nas aulas
de responsabilidade civil.
Aes lcitas devem receber designao de ato jurdico.
OBs: Em nosso sentir, na linha de autores como Zeno Veloso, Flvio Tartuce, Fernando Simo, ato jurdico
a ao humana lcita, inclusive pelo fato de o cdigo civil tratar separadamente em ttulo prprio o ato
ilcito. Todavia, existe pensamento contrrio no sentido de ser o ato ilcito espcie de ato jurdico.

NEGCIO JURDICO:

A base do negcio jurdico a autonomia privada. Todavia, no se trata de uma caracterstica absoluta, de
maneira que sempre deve ter como parmetro a ordem pblica (ex.: princpios da funo social e da boa-f
objetiva); ou seja, atualmente a autonomia privada deve ser percebida e limitada sempre de um ponto de
vista constitucional.

Teorias explicativas do negcio jurdico:

(a) Teoria Voluntarista ou da vontade: Desenvolvida na Alemanha (Willenstheorie), e afirma que o ncleo
(elemento essencial explicativo) do negcio jurdico a vontade interna (foi a teoria que mais influenciou o
nosso CC ex.: art. 112 do CC Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem). Esta corrente afirma que o ncleo existencial do
negcio a vontade interna, ou a inteno do declarante.

(b) Teoria Objetivista ou declarao: (ou da declarao erklrungstheorie) O ncleo o negcio jurdico
a vontade externa ou declarada. Esta segunda corrente afirma que o ncleo do NJ no a inteno, a
vontade interna, mas sim a vontade que se declara.

Apesar de, durante muito tempo, estas teorias terem sido analisadas sob um ponto de vista
antagnico; atualmente, elas so percebidas como complementares, de maneira que o negcio jurdico,
para ser considerado vlido, deve aliar a vontade interna + externa do sujeito.

OBS: tradicionalmente, os autores costumam afirmar desde Eduardo Espnola que a teoria da vontade mais
influenciou a nossa codificao nos termos do artigo 112.

Obs.: Teoria da pressuposio: Trata-se de uma doutrina desenvolvida por Windscheid, no Sculo XIX
(1850), segundo a qual o negcio jurdico somente seria considerado vlido e eficaz se a certeza subjetiva
do declarante no se confirmasse ao longo da sua execuo (ex.: algum que, pressupondo que iria passar
em um concurso, celebra um contrato de compra de um apartamento e, depois invoca esta teoria para
desfazer o negcio acaso no seja aprovado no foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurdico).

Planos de anlise do Negcio Jurdico:

So trs, existem numa ordem cronolgica: Existncia Validade Eficcia.

[1] Plano de existncia: Trata-se do plano substantivo do negcio jurdico, em que se estudam os seus
elementos constitutivos ou pressupostos de existncia, sem os quais o negcio um nada jurdico.
Apesar de no haver sido regulado na parte geral do CC, amplamente aceito pela doutrina e pela
jurisprudncia. Este plano trata dos pressupostos de existncia do prprio negcio jurdico (tambm
chamados de elementos constitutivos do negcio jurdico). Um negcio para se pressupor existente precisa
de:

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(1.a) Manifestao de vontade: Conforme visto, a soma da vontade interna + externa, sob pena de o
negcio traduzir um nada. Em geral pode ser expressa ou tcita. Todo negcio pressupe, para existir, um
agente emissor, em geral PF ou PJ.

Pergunta: O silncio manifestao de vontade? Caio Mrio lembra-nos que via de regra o silncio a
ausncia de manifestao de vontade (um nada jurdico). Mas, excepcionalmente, o silncio pode
traduzir vontade nos termos do art. 111 do CC (O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou
os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa) . Exemplo.: No caso da
doao pura (art. 539 do CC), o silncio pode significar a aquiescncia.

Com base no princpio da boa-f, o silncio pode traduzir aceitao para evitar comportamento
contraditrio. A proibio do comportamento contraditrio encontra base na teoria do Nemo potest
venire contra factum proprium.

(1.b) Agente emissor da vontade: Todo negcio deve ter um declarante, sob pena de no existir.

(1.c) Objeto do negcio: o bem da vida jurdico tutelado.

(1.d) Forma: Trata-se do revestimento exterior da vontade (Vicente Rao) do negcio jurdico. Isso significa
que a forma o veculo/meio pelo qual a vontade se manifesta (ex.: escrita, oral, mmica). Por isso no
se confunde com a prpria vontade, apesar de estar intimamente ligada ela. A forma, segundo Vicente
Ro, o revestimento exterior da vontade.
So, portanto, 4 os pressupostos de existncia, sem os quais o negcio jurdico inexistente.

OBS: excepcionalmente, seguindo o direito belga, francs, suo e alemo, o nosso direito civil, no artigo
111 do Cdigo Civil, admite que, em certos casos o silncio possa ser entendido como forma de
manifestao da vontade, como se da por exemplo na aceitao da doao pura. Veremos que o silencio
poder ainda invalidar o negcio, como se da no chamado dolo negativo (art. 147 do CC).

[2] Plano de validade: Verifica se o negcio possui aptido para produzir efeitos. Os pressupostos de
validade nada mais so que os pressupostos de existncia qualificados.

Portanto, so considerados pressupostos de validade do negcio jurdico: (a) Manifestao de


vontade LIVRE E DE BOA-F; (b) Agente emissor da vontade CAPAZ E LEGITIMADO; (c) Objeto LCITO, POSSVEL E
DETERMINADO/ DETERMINVEL; (d) Forma LIVRE OU PRESCRITA EM LEI.

(Art. 104 do CC A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei).

(a) Manifestao de vontade LIVRE e DE BOA-F: Perceba que os vcios de vontade (erro, dolo, coao, leso
ou estado de perigo) atacam diretamente tais qualificadoras, incidindo exatamente sobre o plano de
validade do negcio jurdico.

(b) Agente emissor da vontade CAPAZ e LEGITIMADO:

(c) Objeto LCITO, POSSVEL E DETERMINADO/DETERMINVEL: No Brasil, a doutrina tradicional enxerga a licitude
do objeto lcito no apenas com base na legalidade, mas tambm como aquele que no atentar contra o
padro mdio de moralidade (com este entendimento afasta-se, portanto, a validade de um contrato de
prestao de servios sexuais).

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(d) Forma LIVRE OU PRESCRITA EM LEI: O CC consagra o princpio da liberdade da forma para os negcios
jurdicos. Vale dizer: os negcios jurdicos no Brasil, em geral, tm forma livre , todavia , em determinadas
situaes a lei prescreve a forma para efeito de prova do prprio negcio em Juzo. (art. 107 do CC A
validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a
exigir).

A lei, porm, excepcionalmente exige a forma do negcio para efeito de prova (Negcio ad
probatioenm art. 227 do CC Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se
admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas
ao tempo em que foram celebrados), ou como pressuposto de validade do prprio negcio jurdico
(Negcio ad solemnitatem art. 108 do CC No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica
essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia
de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas).

Obs.: A promessa de compra e venda de imvel, qualquer que seja o valor, no exige forma pblica,
podendo perfeitamente ser celebrado por instrumento particular (arts. 1.417 do CC Mediante promessa
de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou
particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real
aquisio do imvel e art. 1.418 do CC O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do
promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura
definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa,
requerer ao juiz a adjudicao do imvel).
Ex 02: Alienaa fiduciria de imveis (art.38 da lei 9514/97), e tambm os que tenham por objeto
aquisio de imvel sujeito ao SBH. Art. 61 da 9480/64

O Enunciado n. 289 da IV Jornada de Direito Civil estabeleceu que: O valor de 30 salrios mnimos
constante no art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios
jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes e no qualquer outro valor
arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade tributria.

Exceo do artigo 108: Independentemente do valor, no se exige escritura pblica para contratos de
promessa de compra e venda imobiliria (art. 1417, CC), bem como naqueles garantidos por meio de
alienao fiduciria de imveis (art. 38, da lei 9514/07) ou que tenham por objeto aquisio de imvel
sujeito ao SFH (sistema financeiro de habitao) art. 61, da Lei 4380/64.

[3] Plano de eficcia: So pressupostos que interferem na eficcia jurdica dos negcios jurdicos;
tambm chamados de elementos acidentais do negcio jurdico: A condio, o termo e o encargo. Ser
visto em momento oportuno.

DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

A concorrncia de qualquer um desses defeitos do negcio que sero abaixo listados afeta o plano
de validade do negcio jurdico.

(A) -- Erro ou ignorncia (a partir do art. 138): (Na prtica no h diferena entre erro e ignorncia, apesar
de que a ignorncia pressupe desconhecimento) O erro traduz uma falsa representao positiva da
realidade, ou, como diz Caio Mrio, uma opinio sobre alguma coisa; ao passo que a ignorncia um
estado de esprito negativo que traduz desconhecimento. A existncia de erro o u ignorncia causa de
anulabilidade do negcio jurdico. Teoricamente h quem diferencie erra de ignorncia, diferena que na
prtica no tem tanta relevncia. Em teoria, resumindo, fala se que o erro uma falsa representao
positiva da realidade, ao passo que a ignorncia um estado de esprito negativo.

A doutrina clssica costuma apontar dois requisitos do erro para ser causa de anulao do negcio
jurdico: essencial/substancial (ataca a essncia do negcio) e escusvel (perdovel, aquele erro que 94
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qualquer pessoa poderia cometer, ou seja, qualquer pessoa no meu lugar cometeria aquele erro) . Ocorre
que a teoria do erro foi reconstruda nos ltimos anos, de modo que, a doutrina moderna, consoante
podemos verificar no Enunciado n. 12 da I Jornada de Direito Civil (Na sistemtica do art. 138 do CC,
irrelevante ser ou no ser escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana), luz do
princpio da confiana e em respeito boa-f, sustenta ser dispensvel a escusabilidade do erro, tendo em
vista o elevado grau de subjetividade e abstrao que permeia este ltimo requisito. Esta moderna
tendncia, todavia, ainda no pacfica na jurisprudncia conforme podemos ler no RESP 744311 do MT,
que exigiu a presena dos dois requisitos da teoria clssica.

Invocando a doutrina de Roberto Ruggiero (Instituies de Direito Civil, vol.I), possvel identificar
fundamentalmente as seguintes espcies de erro:

(1) Erro sobre o objeto (incidem no fato em si): Incide sobre as caractersticas ou qualidades do prprio
negcio (ex.: O sujeito compra um objeto de lato imaginando se tratar de bronze).

(2) Erro sobre o negcio (incidem no fato em si): Incide na prpria manifestao de vontade, na declarao
negocial de vontade, que faz parte da estrutura do negcio (ex.: O sujeito celebra um negcio imaginando
est celebrando outro negcio).

(3) Erro sobre a pessoa (incidem no fato em si): Incide no agente emissor da vontade; ou seja, no
declarante (ex.: atualmente muito utilizado para anular casamentos, registros de filhos, etc.). quando voc
pensa estar celebrando negcio com Joo e est na verdade celebrando com Pedro.

Obs.: A principal aplicao do erro sobre pessoa ser vista na aula de famlia, quando for estudada a
anulao do casamento por erro (arts. 1556 e 1.557 do CC Considera-se erro essencial sobre a pessoa do
outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime,
anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior
ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou
herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior
ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado).

Todo e qualquer erro pressupe prejuzo, sem o qual no possuir o condo de anular o negcio
jurdico.

Pergunta: juridicamente possvel a anulao do negcio por erro de direito? Resposta: Clvis
Bevilqua no aceitava a tese. Razo porque o CC/1916 no regulava a matria. Eduardo Espnola, Carvalho
Santos, Caio Mrio e forte parcela da doutrina discordavam, alegando a possibil idade do erro de direito em
favor do agente de boa-f.

O erro de direito pode anular o negcio desde que no traduza a intencional recusa aplicao da
lei, mas consiste em um equvoco justificado de interpretao normativa, em outras palavras, um erro
sobre a ilicitude do ato (sobre o permissivo da norma). O novo CC, em seu art. 139, III, consagrou o erro de
direito como causa tambm de anulao do negcio jurdico (art. 139, III do CC O erro substancial
quando: III sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do
negcio jurdico).

Obs.: No se pode confundir o erro com o vcio redibitrio. O erro subjetivo, uma vez que incide no
psiquismo do agente; j o vcio redibitrio objetivo, traduzindo-se como um defeito oculto na prpria
coisa.

O que erro imprprio? Segundo a doutrina de Ana Magalhes, a teoria do erro imprprio, derivada do
pensamento de Savigny, seria aplicada na seguinte situao: trata se do erro que incidiria, no na vontade 94
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interna, mas na vontade declarada do agente, ou seja, seria um erro obstculo, incidente apenas na
vontade manifestada quando, por exemplo, o agente em vez de dizer venda diz locao ao celebrar o
negcio. O erro imprprio quando voc pensa certo e fala errado. Trata se de distino no aplicada no
nosso sistema.

(B) Dolo (a partir do artigo 145 do CC): o artifcio astucioso de que lana mo uma das partes para
enganar a outra, causando-lhe prejuzo. Tambm chamado de erro provocado por terceiro e carregado de
ma - f. Sob um prisma axiolgico, o dolo o mais grave dos erros, tendo em vista que possui como
caracterstica maior a m-f de quem o provoca. Todavia, sob o ponto de vista estritamente jurdico possui
os mesmos efeitos dos outros erros (anulao do negcio jurdico). defeito invalidante, causa de sua
anulabilidade.

A espcie de dolo que enseja a anulao do negcio jurdico o dolus malus, porque o dolus
bnus socialmente aceito e no invalida o negcio jurdico (Exemplo de dolus bonus: Cartazes
publicitrios que realam as caractersticas dos produtos vendidos, tais como sanduches, cremes dentais,
etc.). Haver dolus malus, todavia, na propaganda enganosa em que se alteram as qualidades do produto
que se anuncia visando a enganar o consumidor (trata-se de prtica comercial abusiva). Nesse sentido, as
mensagens subliminares (segundo Henrique Pinheiro, so estmulos que nos so enviadas de forma
dissimulada abaixo do limite a percepo consciente capaz de influenciar uma e scolha ou tomada de
deciso) tm sido entendidas como exemplo de dolus malus por ser indutiva de comportamento,
medida que produzem uma induo perniciosa do declaratrio [j h, inclusive, projeto de lei (PL n.
5.047/01) que visa alterar o CDC proibindo as mensagens subliminares].

O dolo que anula o negcio jurdico o dolo principal (atacar a causa, a essncia do negcio) (art.
145 do CC So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa) . Isto quer dizer que
o dolo apenas acidental no anula o negcio, gerando apenas a obrigao de pagar perdas e danos (art.
146 do CC O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu
despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo).

Pergunta: O que dolo negativo? Na perspectiva da boa f objetiva, o dolo negativo poder
invalidar o negocio jurdico nos termos do artigo 147 do NCC, quando o silncio intencional de uma das
partes (omisso dolosa) induzir a outra a prtica de um ato que lhe seja prejudicial. Trata se em verdade
de um descumprimento do prprio dever de informao, decorrente da boa f objetiva (art. 147 do CC
Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade
que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria
celebrado).

Pergunta: O que dolo bilateral? Resposta: Ocorre quando as duas partes do negcio atuam
ardilosamente, uma tentando enganar a outra. Neste caso, nenhuma delas poder argir a prpria torpeza
em juzo, de modo que o negcio no ser desfeito (art. 150 do CC Se ambas as partes procederem com
dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao).

O dolo pode partir de uma das partes do negcio ou de terceiro (art. 148 do CC Pode tambm
ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou). Ou seja, no dolo de terceiro, o negcio s ser anulado se o
beneficirio soubesse ou tivesse como saber da atuao dolosa (ou seja: se tiver havido cumplicidade) 7,
caso contrrio o negcio mantido, cabendo ao terceiro pagar as perdas e danos.

OS: Se vai analisar um negcio jurdico, aplica se a lei do tempo da sua celebrao.

7
No caso de restar configurada a cumplicidade entre o terceiro e o beneficirio do negcio, a doutrina
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exemplo de Maria Helena Diniz, entende que cada um dos c mplices deve, proporcionalmente, indenizar a vtima.
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(C) -- Coao: (moral) a violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a
sua vontade interna no deseja efetuar ( a existncia de violncia psicolgica para garantir/forar a
realizao do negcio). tambm causa de anulao do negcio jurdico (art. 151 do CC A coao, para
viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens) .

A coao deve ser analisada no caso concreto, no se invocando a idia do homem mdio (art. 152
do CC No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela) . Vale ainda acrescentar
que no se pode confundir, nos termos do art. 153 do CC, coao com a ameaa do exerccio regular de
direito, nem com o temor reverencial (art. 153 do CC No se considera coao a ameaa do exerccio
normal de um direito, nem o simples temor reverencial [respeito autoridade instituda]).

Obs.: Pontes de Miranda lembra que se, juntamente com o temor reverencial, vier a coao, o negcio
poder obviamente ser anulado.

Pergunta: possvel haver coao de terceiro? Resposta: (art. 154 do CC Vicia o negcio jurdico
a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta
responder solidariamente com aquele por perdas e danos e art. 155 do CC Subsistir o negcio jurdico,
se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento;
mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto) . Na coao
de terceiro, o negcio s anulado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber, obrigando -se
solidariamente com o coator pelo pagamento da indenizao devida.

(D) -- Leso: A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, consiste no prejuzo resultante da
desproporo existente entre as prestaes do negcio, por conta do abuso da necessidade ou
inexperincia de uma das partes.

Requisitos doutrinrios da leso:

d.1 - Objetivo: Desproporo entre as prestaes pactuadas (desequilbrio na base objetiva do


negcio).

d.2 - Subjetivo: Abuso (necessidade ou inexperincia de quem se onera). Alguns autores ainda
acrescentam o dolo de aproveitamento (inteno de explorao da parte que se beneficia). No CDC
tambm no se exige o dolo de aproveitamento. Deve ficar provado que a parte que se onerou o fez sob
premente necessidade ou por inexperincia.

CC, Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da
prestao oposta.

A primeira lei no Brasil a lidar com o tema leso no foi uma lei civil, mas sim uma lei penal (Lei n.
1.521/51 Lei dos crimes contra a economia popular), que considerou crime de usura a realizao de
contrato cujo objeto excedesse o valor do preo justo.

No incio do Sculo XX, apenas a lei criminal de economia popular regulava a leso. O CC/1916 era
omisso. Mas havia jurisprudncia do STJ (REsp 434.687/RJ) no sentido de que, embora no houvesse norma
especfica tratando da leso, o negcio jurdico assim viciado poderia ser considerado nulo por ilicitude do
objeto.
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CIVIL. COMPRA E VENDA. LESO. DESPROPORO ENTRE O PREO E O VALOR DO BEM.
ILICITUDE DO OBJETO. 1. A legislao espordica e extravagante, diversamente do
Cdigo Civil de 1916, deu abrigo ao instituto da leso, de modo a permitir no s a
recuperao do pagamento a maior, mas tambm o rompimento do contrato por via de
nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o Tribunal de origem dentro desta
perspectiva, com a declarao de nulidade do negcio jurdico por ilicitude de seu
objeto, em face do contexto probatrio extrado do laudo pericial, a adoo de
posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justia encontra obstculo na smula
7, bastando, portanto, a afirmativa daquela instncia no sentido da desproporo entre
o preo avenado e o vero valor do imvel. 2. Recurso especial no conheci do. (REsp
434687/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em
16/09/2004, DJ 11/10/2004 p. 330)

O CDC foi a primeira lei civil a regular, em mais de uma oportunidade, a leso. No CDC a leso
causa de nulidade absoluta (apesar de, no CC, exemplo dos demais defeitos, ser causa de anulao art.
157 do CC Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se
obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta).

Assim, para que a leso seja configurada no mbito consumeiro, dispensa-se a comprovao da
inteno de prejudicar (dolo de aproveitamento), pelo que se fala que a leso no CDC objetiva.

Obs.: Segundo a inteligncia do Enunciado n. 290 da IV Jornada de direito civil, a necessidade ou


inexperincia da vida no se presume, devendo ser provada (A leso acarretar a anulao do negcio
jurdico quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre as prestaes assumidas
pelas partes, no se presumindo a premente necessidade ou a inexperincia do lesado).

O 1 do art. 157 do CC adotou um sistema aberto de apreciao da leso, uma vez que no
utilizou critrios matemticos para a aferio do vcio.

1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo


em que foi celebrado o negcio jurdico.

Obs.: O novo CC, ao regular a leso, tambm dispensa a configurao do dolo de aproveitamento. A
diferena entre a leso do CDC e do CC reside, ento, o fato de que para o CC ela acarreta a anulao do
negcio; enquanto que para o CDC ela acarreta a nulidade absoluta.

Pergunta: Qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? Resposta: A caracterstica comum
entre os dois institutos o desequilbrio. Contudo, na leso o desequilbrio nasce com o negcio (
gentico), invalidando-o; j na teoria da impreviso, o negcio nasce vlido (contrato de execuo
continuada ou diferida) e se desequilibra depois, em virtude de circunstncias supervenientes, permitindo
a sua reviso ou resoluo. A leso nasce com o prprio NJ, configurando-se causa de invalidade.
Diferentemente, na impreviso o contrato vlido na sua origem, desequilibrando-se por fato
superveniente. Ademais, neste caso no se invalida nada, revisa-se ou resolve-se o negcio

(E) Fraude contra credores: Traduza prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio de devedor,
prejudicando o credor pr-existente. S comete fraude contra credor o devedor que j esteja insolvente
ou que se encontre prximo insolvncia. A fraude s cometida por quem possui um passivo maior
que o ativo.
A doutrina costuma apontar 2 requisitos:
Consilium fraudis
Eventus damni 94
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Modernamente, autores com MHD e Marcos Bernardes de Mello, lembram que determinados
atos fraudulentos so to graves que dispensam a prova da m-f, por exemplo, a doao fraudulenta.
Hipteses de fraudes legais:

I Negcio de transmisso gratuita de bens (art. 158 CC)

CC, Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os


praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o
ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus
direitos.

II Perdo fraudulento (remisso/perdo fraudulenta de dvida)


III NJ fradulento oneroso (art. 159 CC): a cada benefcio que a parte experimenta ela sofre um prejuzo. A
compra e venda tambm pode ser objeto de fraude, mas mais difcil de comprovar que no caso de
doao. Neste caso a lei brasileira exige requisitos especficos, pois al m dos requisitos gerais deve ficar
demonstrado ou que a insolvncia do devedor era notria, ou que havia motivo para ser conhecida pela
outra parte.

Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente,


quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante.

IV Antecipao fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografrios/que no tem garantia


(art. 162)

Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da


dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

V Outorga fraudulenta de garantia de dvida (art. 163): fulano devedor de 3 pessoas e s possui um
imvel, depois outorga hipoteca a apenas um dos credores, neste caso ser fraudulenta. Especial
situao de fraude, referida desde Jorge Americano, a instituio fraudulenta de bem de famlia
voluntrio.

DUVIDA: FRAUDE CONTRA CREDORES: A QUEM CABE A COMPETNCIA? A JUSTIA COMUM OU DO


TRABALHO? da justia comum. Alm disso, a smula 195 do STJ estabelece que em embargos de
terceiro no se anula ato jurdico por fraude contra credores, que discutida em ao especfica,
denominada ao pauliana.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUM E JUSTIA DO TRABALHO.


AO DECLARATRIA DE DIREITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO
PATRIMONIAL E MORAL PROPOSTA PELO EX-EMPREGADOR CONTRA A EX-EMPREGADA.
AO PAULIANA E AO CAUTELAR DE SEQESTRO. CONEXO ENTRE A PRIMEIRA
AO E AS DUAS LTIMAS. INEXISTNCIA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
PARA O JULGAMENTO DA PRIMEIRA AO E DA JUSTIA COMUM PARA O JULGAMENTO
DAS DUAS LTIMAS. I - Compete Justia do Trabalho processar e julgar ao
declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral,
proposta pelo ex-empregador contra a ex-empregada, fundada nos atos ilcitos
supostamente cometidos por esta ltima no exerccio de suas funes. II - No h
conexo entre a ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao
patrimonial e moral e as aes pauliana e cautelar de seqestro propostas pela ex - 94
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empregadora contra a ex-empregada, pela ausncia de identidade de pedido ou causa
de pedir. III - Compete Justia comum processar e julgar ao na qual se pugna pela
anulao de ato praticado em fraude contra credores, por se tratar de ao de
natureza civil, ainda que o ato impugnado tenha o objetivo de frustrar a futura
execuo de uma dvida trabalhista. Conflito de Competncia conhecido para,
afastando-se a conexo declarada pelo Juzo suscitado, declarar a competncia do juzo
suscitante para o julgamento da ao declaratria de direito cumulada com pedido
indenizatrio patrimonial e moral; e a competncia do juzo suscitado para o julgamento
da ao pauliana e da ao cautelar de seqestro. (CC 74528/SP, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, SEGUNDA SEO, julgado em 14/05/2008, DJe 04/08/2008)

OBS.: no se pode confundir Fraude contra credores X Frauda execuo. Neste ltimo caso, a gravidade
maior pois, j existe demanda proposta contra o devedor capaz de reduzi-lo insolvncia. A ineficcia
do ato total em face do desrespeito Administrao da Justia. A fraude a execuo no precisa de
execuo em curso, baste existir demanda contra o devedor apta a lev-lo a insolvncia.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ALIENAO JUDICIAL DE BEM NA PENDNCIA DE


EXECUO FISCAL. FRAUDE EXECUO CONFIGURADA. 1. A fraude execuo
consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de
reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a
garantir o dbito objeto de cobrana. Trata-se de instituto de direito processual,
regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde com a fraude contra credores
prevista na legislao civil. 2. O escopo da interdio fraude execuo preservar o
resultado do processo, interditando na pendncia do mesmo que o devedor aliene bens,
frustrando a execuo e impedindo a satisfao do credor mediante a ex propriao de
bens. 3. A caracterizao da fraude execuo prevista no art. 185 do CTN, na redao
anterior conferida pela LC 118/2005, reclama que a alienao do bem ocorra aps a
citao do devedor. Nesse sentido, (Resp 741.095, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
30/05/2005;Resp 241.041, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06/06/2005) 4.
Consoante consta dos autos, a empresa foi regularmente citada, oferecendo penhora
caixas plsticas de vasilhame padro Skol e garrafas de vidro do mesmo padro. O Fisco
discordou da nomeao e requereu que a constrio recasse sobre o imvel
matriculado no Ofcio de Registro de Imveis de Caxias do Sul, o que foi deferido pelo
Juzo. Lavrado o Auto de Penhora e Depsito do Imvel (fl.40), foi expedido o ulte rior
mandado de Registro de Penhora, o qual foi negado pelo Cartrio, sob o fundamento de
que o imvel no mais pertencia empresa executada. 5. In casu, o fato de a constrio
do bem imvel no ter sido registrada no competente Registro de Imveis, benef iciaria
apenas o terceiro adquirente de boa-f, posto que a novel exigncia do registro da
penhora, muito embora no produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore
prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir mesma efeitos erga omnes para o f im
de caracterizar a fraude execuo. Aquele que no adquire do penhorado no fica
sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro
da penhora. 6. Recurso Especial desprovido. (REsp 684925/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX ,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 24/10/2005 p. 191)

DA AO PAULIANA:

A ao pauliana, que pessoal, tem prazo decadencial de 4 anos, tendo legitimidade ativa para
prop-la o credor pr-existente, quirografrio ou no (art. 158, 1)

Art. 158, 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

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OBS.: mesmo o credor com garantia, (ex.: hipoteca) pode ter interesse e legitimidade na Pauliana, caso a
sua garantia haja se tornado insuficiente.

Em geral a ao pauliana proposta em litisconsrcio necessrio contra o devedor e a pessoa que


com ele celebrou o ato. Poder figurar ainda como litisconsorte o terceiro de m-f.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFCIO PELO


TRIBUNAL "A QUO". IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA SANO PREVISTA NO ART.
22, CPC. NO CONFIGURADA A EXISTNCIA DE OMISSO NO ACRDO DOS
EMBARGOS, NO H FALAR EM VIOLAO DO ART. 535, CPC. DISSDIO NO
COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. 1. No viola o art. 535 do CPC o
acrdo que analisa a matria posta nos embargos, sob fundamento diverso do
pretendido pelo embargante. 2. Em se tratando de ao anulatria (pauliana) para
tornar sem efeito negcio jurdico, h litisconsrcio necessrio entre todos os que
participaram do ato, porquanto a sentena ser, necessariamente, a mesma em
relao s partes litigantes. 3. Cuidando-se de matria de ilegitimidade causa, salvo se
houver malcia do ru, no se insere no rol previsto no art. 22, CPC. 4. Ademais,
inexistindo m-f ou conduta deliberada da parte, no cabe aplicao da sano prevista
no art. 22, CPC. 5. Dissdio no comprovado por inobservncia dos pressupostos para a
sua configurao. Incidncia da smula 13/STJ, segundo a qual a divergncia entre
julgados do mesmo tribunal no enseja recurso especial. Recurso Especial no
conhecido. (REsp 242151/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA,
julgado em 02/09/2008, DJe 15/09/2008)

Caso haja boa-f pelo terceiro, este no sofrer os efeitos da sentena pauliana, permanecendo
com o bem, de maneira que o credor prejudicado ter de buscar outros bens do devedor.

DUVIDA: QUAL A NATUREZA JURDICA DA SENTENA NA AO PAULIANA? anulatria. Correntes:

1 Corrente (preponderante): com base no art. 165 do CC (Bevilqua, Nelson Nery, Moreira Alves),
sustenta a natureza desconstitutiva-anulatria da sentena na ao pauliana.

Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em


proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar
somente na anulao da preferncia ajustada.

2 Corrente (Cahali, Frederico Pinheiro, Alexandre F. Cmara): esta afirma que, em verdade, a sentena na
ao pauliana apenas declaratria da ineficcia jurdica do negcio fraudulento em face do credor
prejudicado.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALNEA C. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO


DISSDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENA DA AO PAULIANA.
EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DE PENHORA SOBRE MEAO
DO CNJUGE NO CITADO NA AO PAULIANA. 1. O conhecimento de recurso especial
fundado na alnea c do permissivo constitucional exige a demonstrao analtica da
divergncia, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra credores
no gera a anulabilidade do negcio j que o retorno, puro e simples, ao status quo
ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes alienao, que no foram
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vtimas de fraude alguma, e que no poderiam alimentar expectativa legtima de se
satisfazerem custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ao pauliana, que,
segundo o prprio Cdigo Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o eram ao
tempo em que se deu a fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no conduz
a uma sentena anulatria do negcio, mas sim de retirada parcial de sua eficcia,
em relao a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram
maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, no a propriedade do alienante,
mas a responsabilidade por suas dvidas. 4. No caso dos autos, sendo o imvel objeto
da alienao tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentena de ineficcia, para
produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citao dela (CPC, art. 10, 1,
I). Afinal, a sentena, em regra, s produz efeito em relao a quem foi parte, "no
beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. No tendo havido a citao
da mulher na ao pauliana, a ineficcia do negcio jurdico reconhecido nessa ao
produziu efeitos apenas em relao ao marido, sendo legtima, na forma do art. 1046,
3, do CPC, a pretenso da mulher, que no foi parte, de preservar a sua meao,
livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido. (REsp 506312/MS, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006 p.
198) case contra legem

Trata-se de um defeito do negcio jurdico, consistente na prtica de um ato negocial que diminui o
patrimnio do devedor insolvente, em prejuzo de credor preexistente.

A fraude contra credores difere da simulao por dois motivos: (1) na simulao o negcio
mascarado, escondido; e na fraude contra credores no h disfarce; (2) na fraude contra credores o
prejuzo do defeito no negcio jurdico dirigido a uma pessoa especfica (qual seja, o credor preexistente),
e na simulao, no.

A fraude contra credores possui 02 (dois) requisitos:

-- Consilium fraudis: Consistente na m-f no negcio;


-- Eventus Damni: Consistente no prejuzo ao credor pr-existente.

Obs.: Para a doutrina mais moderna (ex.: Maria Helena Diniz, Marcos Bernardes de Mello), a fraude contra
credores espcie de defeito to grave que temperam/dispensam a comprovao dos requisitos acima, de
maneira que a m-f passa a ser presumida (ex.: doao fraudulenta ou nos negcios gratuitos).

Hipteses legais de fraude contra credores: (hipteses exemplificativas)

[i] Negcios de transmisso gratuita de bens (ex.: doao) art. 158, caput do CC: Os negcios de
transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles
reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como
lesivos dos seus direitos.

[ii] Remisso de dvidas (ex.: o devedor insolvente perdoa dvida de terceiro) art. 158, caput do CC: Os
negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou
por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios,
como lesivos dos seus direitos.

[iii] Contratos onerosos do devedor insolvente celebrados quando a insolvncia for notria ou quando
houver motivo para que a insolvncia fosse conhecida pela outra parte art. 159 do CC Sero
igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou
houver motivo para ser conhecida do outro contratante. O legislador exige, neste caso, alm da
comprovao dos dois requisitos gerais da fraude contra credores (consilium fraudis e eventum damni), que
a insolvncia seja notria ou que havia motivo para a insolvncia ser conhecida pela outra parte. 94
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[iv] Antecipao fraudulenta de pagamento feita a credor quirografrio, em detrimento dos demais art.
162 do CC O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no
vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de
credores, aquilo que recebeu.

[v] Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores em detrimento dos demais art. 163 do CC
Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor
insolvente tiver dado a algum credor.

Observaes especiais da fraude contra credores luz do STJ: No Conflito de Competncia n.


74.528/SP, julgado em 14 de maio de 2008, o STJ firmou a idia de que competncia da Justia Comum
analisar fraude contra credores, ainda que se trate de crdito trabalhista.

A Smula n. 195 STJ lembra-nos de que a fraude contra credores exige ao especifica (Ao
Pauliana), no podendo ser argida em embargos de terceiro (Em embargos de terceiro no se anula ato
jurdico, por fraude contra credores).

Fraude contra credores no se confunde com fraude execuo (muito mais grave porque, neste
caso, j existe contra o devedor uma execuo capaz de lev-lo insolvncia. Aqui o prejuzo no s
contra o credor, mas tambm verdadeiro ato atentatrio contra a administrao da Justia) (ver REsp
684.925/RS).

A fraude contra credores objeto de uma ao especfica chamada de Ao Pauliana (espcie de


revocatria). Quem tem legitimidade ativa para ajuizar a ao pauliana o credor preexistente
(quirografrio ou no 8). No plo passivo figurar o devedor insolvente que celebrou um negcio
fraudulento e (em litisconsrcio passivo necessrio) a pessoa que celebrou o negcio fraudulento
juntamente com o devedor.

A questo, porm, saber se, alm do devedor que celebrou o negcio fraudulento e a pessoa que
celebrou o negcio fraudulento juntamente com o devedor, um eventual terceiro que j tenha adquirido o
bem integrar o plo passivo da ao pauliana. Resposta: O terceiro somente integrar o plo passivo se
restar configurada a m-f do terceiro. Caso contrrio, o terceiro no far parte do plo passivo da Ao
Pauliana, nem ser obrigado a devolver a coisa adquirida.

Finalmente, registre-se que a Ao Pauliana uma ao pessoal que no exige outorga uxria ou
autorizao do cnjuge e tem prazo decadencial de 04 (quatro) anos a contar da concluso do ato.

Natureza Jurdica da sentena na ao pauliana: A corrente predominante no direito brasileiro,


adotada desde Clvis Bevilqua, e seguida pelo Ministro Moreira Alves, nos termos do art. 165 do CC
(Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores) no sentido de que a sentena pauliana desconstitutiva
anulatria do negcio jurdico (anula o negcio jurdico fraudulento). Uma segunda corrente (Yussef Said
Cahali, Frederico Pinheiro, Nelson Hanada) afirma que o negcio fraudulento no invlido, desafiando em
verdade uma sentena apenas declaratria da ineficcia relativa (j que imputada apenas em face do
credor preexistente).

Obs.: Embora o CC, em seu art. 165, haja adotado a tese no sentido de que a fraude contra credores produz
a anulao do negcio; o REsp 506.312/MS, afastando a literalidade do CC, adotou a corrente da ineficcia.

8
Com o advento do CC/2002, passou a existir a possibilidade de no s o credor quirografrio, mas tambm o
credor com garantia manejar a ao pauliana. No caso do credor no-quirografrio preciso, porm, que a
garantia que ele possui junto ao devedor tenha se tornado insuficiente ( 1 do art. 158 do CC Igual
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direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente).
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Trata-se de jurisprudncia visivelmente contra legem, mas que parece ser a mais coerente com a
sistemtica do instituto analisado [EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALNEA C. AUSNCIA
DE DEMONSTRAO DO DISSDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENA DA AO
PAULIANA. EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DE PENHORA SOBRE MEAO DO
CNJUGE NO CITADO NA AO PAULIANA. (...) 2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do
negcio j que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores
supervenientes alienao, que no foram vtimas de fraude alguma, e que no poderiam alimentar
expectativa legtima de se satisfazerem custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ao pauliana,
que, segundo o prprio Cdigo Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o eram ao tempo em que
se deu a fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no conduz a uma sentena anulatria do
negcio, mas sim de retirada parcial de sua eficcia, em relao a determinados credores, permitindo -
lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, no a propriedade do
alienante, mas a responsabilidade por suas dvidas].

(F) -- Simulao: Na celebrao celebra-se um NJ de aparncia normal, mas que no visa produzir o efeito
que juridicamente deveria gerar. A gravidade da simulao tal, que o NCC no art. 167 estabelece que
este defeito gera a nulidade absoluta do NJ.

OBS.: No que tange ao direito intertemporal, caso o NJ haja sido celebrado antes da entrada em vigor do
NCC (11/01/03), aplica-se, neste aspecto de validade, o regramento do cdigo anterior, de maneira que o
negcio seria anulvel (art. 2035 NCC).

Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da
entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de
execuo.

Espcies de simulao:
I Absoluta: celebra-se um NJ aparentemente normal, mas que no visa a produzir efeito jurdico algum
II Relativa/dissimulao: mais fcil de ser aproveitada. Celebra-se um negcio com o objetivo de, como
uma mscara, encobrir um outro negcio de efeitos jurdicos proibidos. Poder se dar tambm por
interposta pessoa. Sempre resultar na nulidade do NJ. luz do princpio da conservao, nos termos da
parte final do artigo 167 e do Enunciado 153 da III Jornada, na simulao relativa, poder o juiz aproveitar o
negcio dissimulado se no houver ofensa lei ou a direitos de terceiros. Ex.: simula-se um comodato para
fazer uma locao. Simula uma compra e venda para mascarar doao de marido a amante, porm caso
depois descubra que o casamento seja nulo, o contrato poder valer.

Enunciado 153: Na simulao relativa o negcio simulado nulo, mas o dissimulado ser vlido
se no prejudicar a lei ou negcios de terceiros.

OBS.1: O NCC NO CUIDA MAIS DA SIMULAO INOCENTE.


OBS.2: Nos termos do Enunciado 294 da IV Jornada de Direito Civil, considerando-se o tratamento de
ordem pblica conferido simulao, que pode inclusive ser reconhecido de ofcio pelo juiz, qualquer
pessoa, inclusive os simuladores podero aleg-la em juzo.
No negcio jurdico simulado as partes emitem uma declarao de vontade destinada a produzir
efeito jurdico diverso do ostensivamente indicado (as partes se mancomunam para lesar terceiro, o Estado
ou a sociedade). No novo CC, diferentemente do Cdigo anterior, a simulao causa de nulidade absoluta
do negcio [Enunciado 152 da III Jornada de Direito Civil Toda simulao, inclusive a inocente,
invalidante].

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Obs.: O negcio simulado celebrado na vigncia do CC/1916 continua regido por ele, e a conseqncia a
sua anulabilidade.

O novo CC no contemplou a simulao inocente. De modo que todo negcio simulado que gere
qualquer espcie de prejuzo dever ser declarado nulo.

So dois os tipos de simulao: (i) Absoluta: As partes celebram um negcio jurdico destinado a
no gerar efeito algum; (ii) Relativa: As partes celebram um negcio com o propsito de encobrir outro
negcio que produzir efeitos proibidos por lei (tambm chamada de dissimulao ex.: simulao de
compra e venda para encobrir doao feita amante).

Obs.: Apesar de a regra na simulao ser o reconhecimento da nulidade absoluta, luz do chamado
princpio da conservao, se o juiz puder, ele aproveitar o negcio jurdico simulado, nos casos de
simulao relativa ou dissimulao (art. 167 do CC nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o
que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma).

Pergunta: Na simulao, caso os simuladores se desentendam, pode qualquer deles impugnar a


validade do contrato alegando simulao? Resposta: Com a mudana de tratamento do novo CC,
considerando a simulao causa de nulidade absoluta, qualquer pessoa pode alegar o vcio, ou at mesmo
o juiz reconhec-lo de ofcio (Enunciado n. 294 da IV Jornada de Direito Civil Sendo a simulao uma
causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra).

Pergunta: O que contrato de vaca papel? Resposta: A expresso vaca-papel traduz uma
patologia jurdica, estudada pela doutrina (Marco Pissurno) e tambm enfrentada pela jurisprudncia
brasileira (STJ, REsp 760.206/MS e REsp 441.903/SP). Conceitualmente, consiste em um aparente
contrato de parceria pecuria, que pode estar dissimulando um emprstimo usurrio. Neste contrato,
as partes celebram a fictcia cesso de animais (gado), sendo que porm os animais indicam
emprstimo de dinheiro e a estipulao de juros extorsivos. O STJ tem combatido tal contrato

CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE PARCERIA RURAL. AO DE RESCISO CUMULADA


COM PERDAS E DANOS. ALEGAO DE CONTRATO SIMULADO "VACA-PAPEL". VCIO
REJEITADO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
CERCEAMENTO DE DEFESA NO CARACTERIZADO. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. CPC, ART. 330, I. CC, ART. 104. SMULAS N. 282 E
356-STF, 7-STJ. I. A ausncia de prequestionamento impede a apreciao do espe cial em
toda a extenso pretendida pela parte recorrente. II. Cerceamento de defesa no
configurado, porquanto fundamentado o acrdo estadual em diversos elementos
constantes dos autos, tidos como suficientes ao deslinde da controvrsia. III. Inocorre a
alegada infringncia ao art. 104 do Cdigo Civil anterior, quando o Tribunal a quo admite
a possibilidade de impugnao pelo participante do ato dito simulado (contrato de
"Vaca-Papel"), porm, examinando o mrito da questo, no reconhece a ocorrncia de
tal vcio ante a prova coligida no curso da instruo. IV. "A pretenso de simples
reexame de prova no enseja recurso especial" (Smula n. 7-STJ). V. Recurso especial
no conhecido. (REsp 791581/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 03/11/2008)

Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria pecuria. "Vaca-papel". Mtuo


com cobrana de juros usurrios. Anulao do negcio jurdico. Pedido de um dos
contratantes. Possibilidade. - possvel que um dos contratantes, com base na
existncia de simulao, requeira, em face do outro, a anulao judicial do contrato
simulado de parceria pecuria, que encobre mtuo com juros (feneratcio) usurrios.
Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 441903/SP, Rel. Mi nistra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2004, DJ 15/03/2004 p. 265)
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Pergunta: O que reserva mental? Resposta: Se configura quando o agente emite declarao de
vontade, resguardando todavia o ntimo propsito de no cumprir a finalidade do negcio jurdico
(costumeiramente alegada pelos planos de sade). Enquanto a reserva mental no for exteriorizada, em
nada afeta o negcio. Todavia, no momento em que a reserva mental manifestada, e a outra parte dela
toma conscincia, o negcio jurdico se tornaria invlido por dolo ou simulao (1 corrente Carlos
Roberto Gonalves e Pablo Stolze) ou inexistente (2 corrente Moreira Alves, com base no art. 110 do CC
A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento).

(G) -- Estado de perigo: uma aplicao do estado de necessidade na teoria do negcio jurdico no direito
civil. Configura-se quando o agente, diante de situao (de perigo de dano qualquer tipo) material ou
moral, conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa (art. 156 CC). H quem
diga que existe at um dolo de aproveitamento, pois a outra parte sabe da situao desesperadora da
pessoa.
A doutrina de Mario Delgado, cristalizada no Enunciado 148, admite que a anulao poder ser
evitada se o NJ for revisado.

Poderia ser conceituado como sendo uma causa de anulao do negcio jurdico em que uma das
partes, visando a salvar-se ou a pessoa prxima de um perigo de dano (material ou moral), assume
obrigao excessivamente onerosa (art. 156 do CC Configura-se o estado de perigo quando algum,
premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao excessivamente onerosa)[Ocorre quando uma das partes se encontra em verdadeiro
estado de desespero que apesar de no ter sido gerado pela outra parte, ela o conhece e a outra parte
retira, desse estado, benefcio para si Ex.: cheque cauo para atendimento emergencial em hospital
STJ, REsp 796.739/MS e REsp 918.392/RN] Para se configurar Estado de perigo deve haver dolo de
aproveito.

Obs.: Perfeita a operao de estado de perigo na exigncia de determinados hospitais para a emisso de
cheque cauo ou assinatura de termo contratual como condio para o atendimento de emergncia.
A Resoluo n. 44/2003 da Agncia Nacional de Sade probe, nos seus termos, a exigncia de
cheque cauo, orientando, inclusive, que a denncia instruda seja encaminhada ao Ministrio Pblico
Federal (porque ataca o prprio Sistema Nacional de Sade) para devida apurao.

A jurisprudncia brasileira tem aplicado o estado de perigo para coibir esse tipo de cheque -
cauo (Ap. Cv. TAC/SP - 833.3557).

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TEORIA DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO:

A invalidade um gnero da qual so espcies a nulidade absoluta e a nulidade relativa


(anulabilidade).

A nulidade absoluta toca o negcio nulo e a nulidade relativa toca o negcio anulvel. O operador
do direito deve sempre enfrentar o negcio invlido luz do princpio da conservao; ou seja, buscando
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quando possvel o aproveitamento do negcio invlido (ex.: reduo do negcio jurdico operao em
que o juiz, afastando as clusulas invlidas do negcio, podendo, conserva o restante do ato 1 parte do
art. 184 do CC Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico n o o
prejudicar na parte vlida, se esta for separvel (...)).

Alm disso, no direito brasileiro a idia geral que toda invalidade pressupe previso legal (no se
pode inventar nulidades) e prejuzo.

Obs.: Nulidade virtual: (pouco aceita no Brasil) Quando a nulidade do negcio jurdico for muito grave (ex.:
descumprir a funo social) chamada de nulidade virtual, e no necessitaria de previso legal para sua
declarao.

Sabe-se que a nulidade absoluta mais grave que a relativa, simplesmente porque ofende norma
de ordem pblica (interesse pblico), ao passo que o negcio anulvel ofende apenas norma dispositiva.

[1] -- Nulidade absoluta: Espcie de defeito no negcio jurdico que viola norma de ordem pblica (art. 166
do CC nulo o negcio jurdico quando: (I) - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (II) - for ilcito,
impossvel ou indeterminvel o seu objeto; (III) - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for
ilcito (leia-se: quando a causa/finalidade 9 do negcio jurdico for ilcita); (IV) - no revestir a forma
prescrita em lei; (V) - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; (VI)
- tiver por objetivo fraudar lei imperativa; (VII) - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica,
sem cominar sano e art. 167 do CC nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se
dissimulou, se vlido for na substncia e na forma).

Caractersticas da nulidade absoluta:

a) Pode ser alegada por qualquer interessado, pelo Ministrio Pblico (quando lhe couber intervir) ou at
mesmo reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 168 do CC As nulidades dos artigos antecedentes podem ser
alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir) ;

b) No admite confirmao (art. 169, primeira parte, do CC O negcio jurdico nulo no suscetvel de
confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo);

c) No convalesce pelo decurso do tempo. Ou seja, imprescritvel (art. 169, segunda parte, do CC O
negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo);

Obs.: Todavia, embora a nulidade absoluta no tenha prazo para ser declarada, os seus efeitos
patrimoniais prescrevem (ex.: pretenso indenizatria; Smula n. 149 STF imprescritvel a ao de
investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana).

d) A sentena que declara a nulidade absoluta produz efeitos ex-tunc.

[2] -- Nulidade relativa ou anulabilidade: Defeito do negcio jurdico em virtude da violao de uma norma
dispositiva (art. 171 do CC Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio
jurdico: (I) - por incapacidade relativa do agente; (II) - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de
perigo, leso ou fraude contra credores). Perceba que as hipteses de anulabilidade no se esgotam
apenas nas destes incisos (ex.: art. 496 do CC).

Caractersticas da nulidade relativa:

9
Causa a finalidade negocial, ou na linha do direito italiano a funo do negcio jurdico
94
(Diferentemente do motivo que um sentimento de cunho ntimo psicolgico).
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i) Deve ser argida pelo legtimo interessado, mediante ao anulatria, no podendo o juiz declar-la de
ofcio (art. 177 do CC A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia
de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o
caso de solidariedade ou indivisibilidade);

ii) No imprescritvel, submetendo-se aos prazos decadenciais de lei no CC, em geral, so de 02 ou 04


anos (art. 178 do CC de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio
jurdico, contado: (I) - no caso de coao, do dia em que ela cessar; (II) - no de erro, dolo, fraude contra
credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; (III) - no de atos de
incapazes, do dia em que cessar a incapacidade e art. 179 do CC Quando a lei dispuser que determinado
ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data
da concluso do ato (regra geral)).

Obs.: A combinao das inteligncias dos arts. 179 e 496, ambos do CC, conclumos que o prazo para anular
venda de ascendente descendente de 02 (dois) anos, e no mais de 20 (vinte) , restando prejudicada a
Smula n. 494 STF (A ao para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos
demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a smula 152).

iii) Pode ser confirmado (de forma expressa ou tcita) pela vontade das partes (arts. 172 do CC O
negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro; art. 173 do CC O ato de
confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo e art. 174
do CC escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor,
ciente do vcio que o inquinava);

Obs.: Washington de Barros Monteiro faz uma observao que encontra respaldo no art. 172 do CC, que a
confirmao do negcio jurdico somente no pode existir quando violar interesse de terceiro.

iv) Apesar de haver na doutrina (Maria Helena Diniz x Humberto Theodoro Jnior) grande polmica, a
inteligncia do CC deixa claro que a sentena declaratria de anulabilidade tem, tambm, eficcia ex-
tunc (Obs.: O ato anulvel gera efeitos at a sentena eficcia interimista (Pontes de Miranda))(art.
182 do CC Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam,
e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente).

Obs.: Existe, na doutrina, quem sustente a tese da nulidade superveniente (Martinho Garcez Neto)(ex.:
Aps a celebrao do contrato o objeto contratado passa a ser considerado ilcito).

Pergunta: O que converso do negcio jurdico? Resposta: A idia base da converso do negcio jurdico
o aproveitamento. Assim, converter o negcio jurdico transform-lo em um negcio vlido,
colocando-o em outra categoria. Perceba que a converso no a mesma coisa que confirmao.
Portanto, a converso trata-se de uma medida sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos de
um negcio invlido, convertendo-o em outro negcio vlido e de fins lcitos.

Na opinio de Marcos Bernades de Mello, o instituto da converso tanto pode se aplicar ao negcio
nulo como ao anulvel (inclusive nos exatos moldes do Cdigo Portugus). Todavia, o legislador brasileiro
apenas regulou a converso do negcio nulo (art. 170 do CC Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver
os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade). Isto pode ser explicado, talvez, porque, para o ato anulvel,
j existe o instituto da confirmao.

Requisitos para a converso de um negcio jurdico:

Assim, o (I) requisito material da converso o aproveitamento dos elementos fticos do negcio
invlido. E o (II) elemento imaterial a inteno das partes, ou seja, deve ficar claro que se as partes
tivessem previsto a nulidade, teriam optado pelo negcio convertido. 94
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[3] Plano de eficcia: Em regra, o negcio jurdico que existe e vlido tem eficcia imediata (eficcia
natural). Excepcionalmente, as partes, no exerccio da autonomia privada podem inserir uma clusula que
ir alterar os efeitos naturais do negcio (clusulas acessrias ou elementos acidentais).

Neste terceiro plano de anlise jurdica, so estudados justamente esses elementos acidentais do
negcio jurdico, que so: a condio, o termo e o modo ou encargo.

Obs.: Em regra, somente os negcios que envolvem interesses econmicos podem conter elementos
acidentais (alguns negcios evolvendo interesse patrimonial tambm no admitem elemento acidental
ex.: aceitao e renncia da herana).

3.1 Condio: o acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia jurdica do negcio. Todo fato
para traduzir condio tem que ser futuro. Tambm caracterstica da condio a incerteza (esta incerteza
refere-se ocorrncia do fato).

Obs.: A morte, regra geral, no condio, uma vez que h certeza quanto sua ocorrncia. Salvo,
quando se limita no tempo o evento morte, posto que se passa a no mais haver certeza quanto ao evento
morte, pelo que passa ento a ser condio. O mesmo tratamento dado chuva. Se houver limitao de
tempo para a ocorrncia da chuva, ela condio; caso contrrio ser um termo.

O art. 121 do CC dispe que a clusula que estipula condio sempre voluntria (ou prpria), no
havendo, portanto, mais espao para as condiciones jris (art. 121 do CC Considera-se condio a
clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a
evento futuro e incerto).

Classificao das condies:

Quanto ao modo de atuao:

(i) Condio suspensiva: Traduz acontecimento futuro e incerto que subordina o incio dos efeitos
jurdicos do negcio. Nos termos do art. 125 do CC, podemos concluir que a condio suspensiva,
enquanto no implementada, impede, inclusive, os direitos e obrigaes decorrentes do negcio (art. 125
do CC Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no
verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa). Ou seja: a condio suspensiva impede tanto o
exerccio como a aquisio do direito (gera mera expectativa de direito).

Lembra-nos Caio Mrio (Instituies de Direito Civil, 19 ed. Vol II, p. 190) que, enquanto no
implementada a condio suspensiva, ainda no h direitos e obrigaes recprocos, razo pela qual
cabvel restituio de eventual pagamento antecipado.

(ii) Condio resolutiva: Quando implementada, resolve (ou desfaz) os efeitos do negcio celebrado. Isso
significa que o negcio jurdico produz efeitos desde o momento da sua celebrao, mas quando a
condio resolutiva ocorrer cessaro os efeitos desse pacto (art. 127 do CC Se for resolutiva a condio,
enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o
direito por ele estabelecido e art. 128 do CC Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos
os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a
sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desd e que
compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa -f).

Quanto licitude:
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(a) Condio lcita: Nos termos do art. 122 do CC, condio lcita aquela que no for contrria lei,
ordem pblica e os bons costumes (art. 122 do CC So lcitas, em geral, todas as condies no
contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes).

(b) Condio ilcita: aquela contrria lei, ordem pblica e os bons costumes. Perceba: a lei brasileira
reputa ilcita, tambm, a condio perplexa (que aquela condio ilcita, contraditria em seus prprios
termos, que priva o negcio jurdico de efeitos) e a puramente potestativa ( aquela condio ilcita, que
deriva do exclusivo arbtrio de uma das partes. tambm chamada de condio caprichosa)10 .

Obs.: Excepcionalmente, todavia, o ordenamento jurdico admite situaes de aparente arbtrio da vontade,
mas que se justificam por interesses superiores (ex.: art. 49 do CDC O consumidor pode desistir do
contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio,
sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domiclio).

Obs2.: Condio promscua aquela que nasce simplesmente potestativa, mas impossibilita -se depois (por
fato superveniente).

As condies ilcitas sempre tornam o negcio jurdico que as contm nulo.

Quanto possibilidade do cumprimento:

(a) Condio possvel: aquela que pode ser cumprida fisicamente.

(b) Condio impossvel: (Conditio impossibilis) Aquela que no pode ser realizada. impossvel de ser
cumprida fisicamente.

Obs.: Se a condio impossvel for suspensiva, o negcio considerado nulo; porm, se a condio
impossvel for resolutiva, a condio ser considerada inexistente e o negcio ter sua validade preservada.

Quanto origem:

(1) Condio casual: aquela que subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento fortuito (ex.: evento
da natureza ou outro acontecimento que independa da vontade humana).

(2) Condio mista: aquela que subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento que deriva da
vontade das partes e, tambm, de um fato de terceiro ou de uma circunstncia exterior (condio casual +
potestativa).

(3) Condio potestativa: aquela que deriva da vontade da parte. Se arbitrria chamada puramente
potestativa (gera a nulidade do negcio jurdico); e se no for arbitrria chamada simplesmente
potestativa.

Nos termos do art. 123 c/c art. 167 do CC, conclumos que condio ilcita ou de fazer coisa ilcita
invalida todo o negcio (Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: I - as condies fsica
ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita; III - as
condies incompreensveis ou contraditrias).

3.2 Termo: a clusula que subordina a eficcia do negcio jurdico ao acontecimento de evento futuro e
certo (quanto ocorrncia do fato). Pela inteligncia do art. 131 do CC, vale observar que, diferentemente

10
Difere da condio simplesmente potestativa que, embora derive da vontade da parte,
no arbitrria nem ditatorial. 94
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da condio suspensiva, o termo no impede a aquisio dos direitos e obrigaes decorrentes do
negcio (art. 131 do CC O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito) .

So exemplos de termos a morte e as datas (conforme j afirmado). Por isso, o pagamento


antecipado em caso de negcio termo (ex.: parcelado) juridicamente possvel, uma vez que os termos
fixados no impedem a aquisio dos direitos e obrigaes correspondentes.

O termo pode ser convencional (deriva da vontade das partes), legal (deriva da lei muito utilizado
no direito tributrio) ou de graa ( tambm chamado de termo judicial).

O termo pode ainda ser:

-- Termo inicial (ou suspensivo): (Dies a quo) Aquele que quando verificado d incio aos efeitos (Gera
direito adquirido!!!);

-- Termo final (ou resolutivo): (Dies ad quem) Aquele que quando verificado pe fim aos efeitos do negcio
jurdico.

Obs.: Prazo: o lapso temporal existente entre dois termos.

3.3 Modo ou Encargo: o elemento acidental que impe ao beneficirio um nus a ser cumprido, em prol
de uma liberalidade maior (ex.: doao modal ou onerosa). O encargo no uma contraprestao, mas sim
um nus suportado. afeto aos negcios gratuitos (art. 136 do CC O encargo no suspende a aquisio
nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como
condio suspensiva).

Caso o nus no seja cumprido, a parte prejudicada ter que pedir a revogao da liberalidade em
juzo. Em regra, o modo ou encargo no est sujeito a eficcia suspensiva, nem resolutiva.

Obs.: A regra geral no sentido de que ilcito ou impossvel o encargo, este ser considerado inexistente,
mantendo-se o negcio puro. Todavia, se restar demonstrado que o encargo, ilcito ou impossvel, a
prpria finalidade do negcio, todo este ser invalidado (art. 137 do CC Considera-se no escrito o
encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se
invalida o negcio jurdico).

Copiar as dicas para identificao dos elementos acidentais:

-- Em regra, as clusulas que estabelecem condio, iniciam-se com SE e ENQUANTO.

-- Em regra, as clusulas que estabelecem termo, iniciam-se com QUANDO.

-- Em regra, as clusulas que estabelecem modo ou encargo, iniciam-se com PARA QUE e COM O FIM DE.

Obs.: Muito cuidado!!! Trata-se apenas de orientaes, mas no so 100% eficazes.

Tem carter extintivo. A prescrio da parte geral no a aquisitiva (usucapio), mas extintiva. A
idia da doutrina clssica era de que a prescrio atacava a ao, partindo da teoria imanentista da ao
(actio nata), romana, dizia que o direito material e de ao estariam unidos. A prescrio no ataca a
ao, e nenhuma ao prescreve (o direito de pedir ao estado direito de ao - um provimento
jurisdicional pblico, abstrato, imprescritvel).

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A PRESCRIO ATACA A PRETENSO. A pretenso traduz o poder jurdico conferido ao credor de,
coercitivamente, exigir o cumprimento da prestao violada. A pretenso nasce no dia em que o direito a
prestao violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional.

PRESCRIO E DECADNCIA

Ao iniciar o estudo dos institutos da prescrio e decadncia, preciso estabelecer como premissa
(desmanchando um dogma firmado) que o direito de ao (de pedir ao Estado um provimento
jurisdicional), como direito pblico, abstrato e processual que , no prescreve nunca.

Assim, nem o direito de ao nem o direito material que so atacados pela prescrio, mas sim
a PRETENSO (que o direito subjetivo que possui o credor de exigir o cumprimento da obrigao,
subordinando o interesse do devedor ao dele).

Art. 189 do CC Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Perceba: os dois nicos artigos do CC que cuidam
do prazo prescricional so os art. 205 do CC (trata do prazo prescricional geral 10 anos) e art. 206 do CC
(trata dos prazos prescricionais especiais).
Obs. Todos os prazos fora do art. 205 e do art. 206 so prazos decadenciais.
O STJ, em recente julgado (RESP 1.137.354) , firmou entendimento de que o prazo prescricional para
formular a pretenso de reparao civil contra a fazenda pblica de 03 anos, na forma do Cdigo Civil
Vale ressaltar que, para a administrao demandar contra os administrados o prazo de 05 anos (salvo os
casos de imprescritibilidade).

Prescrio, portanto, a perda da pretenso de reparao do direito violado em virtude da inrcia


do seu titular, no prazo previsto em lei.

A pretenso nasce no dia em que o direito violado e morre no ultima dia do prazo prescricional.
Pretenso o poder jurdico conferido ao credor de, coercitivamente, exigir o cumprimento da prestao
inadimplida.

Noutro sentido, para que se entenda o que a decadncia (tambm chamada de caducidade, nada
tem a ver com pretenso. Refere-se a direitos potestativos), preciso que se saiba o que vem a ser o
direito potestativo, que aquele que traduz um simples poder de interferncia ou sujeio na esfera
jurdica alheia (no h contedo prestacional ex.: o advogado tem o direito potestativo de renunciar ao
mandato conferido pelo cliente). Perceba, pois, que existem direitos potestativos que possuem prazo para
ser exercidos; prazo este que ser decadencial.

O direito potestativo de interferncia, que traduz uma prerrogativa ou poder que, quando
exercido, interfere na esfera jurdica de terceiro, sem que este nada possa fazer.
Existem direitos potestativos que no tem prazo para serem exercidos, como o de renncia de
procurao pelo advogado.

Esclarecendo: direitos potestativos so aqueles que conferem ao seu titular o poder de provocar
mudanas na esfera jurdica de outrem, de forma unilateral, sem que exista um dever correspondente,
mas to-somente um estado de sujeio.

Assim, Decadncia a perda efetiva de um direito potestativo pelo seu no-exerccio, no prazo
previsto em lei ou pelas partes. Ex.: o direito de anular negcio jurdico tem prazo decadencial legal.

Obs.: Existem prazos decadenciais estabelecidos por lei (legais fora os arts. 205 e 206 do CC) e
estabelecidos pelas partes (convencionais). Vale ressaltar que os prazos prescricionais sempre so legais,
no havendo prescrio convencional. 94
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Ex.: ao se prever prazos de exerccio nos contratos, tem-se um exemplo de prazo decadencial
convencional

Segundo a teoria dualista ou binria, no momento em que se forma a obrigao civil surgem (cria-
se) dois vnculos entre as partes: (a) o dever jurdico de cumprir espontaneamente a obrigao; e, (b) a
responsabilidade civil de cumprir a prestao ou responder por peras e danos [As obrigaes civis (ou
direito de prestaes) sofrem a incidncia de prescrio].

J os direitos potestativos, que so os direitos de provocar mudana jurdica na esfera de outrem


(criar, modificar ou extinguir), de forma unilateral, sem que exista um dever jurdico correspondente,
sofrem a incidncia de decadncia.

Por isso, em uma discusso extremamente tcnica, apesar de em termos de regra geral dizer-
se que prescrio incide sobre pretenso e decadncia incide sobre direito; possvel dizer que ambos os
institutos incidem sobre direitos (a prescrio incide sobre direitos subjetivos/de prestao e a
decadncia incide sobre direitos potestativos).

Em geral, aplicam-se prescrio causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. Para a


decadncia, a aplicao excepcional

Art. 26 do CDC 1 - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da


entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios.

2 - Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que
deve ser transmitida de forma inequvoca;
II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.

3 - Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em


que ficar evidenciado o defeito.

CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS, INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO:

IMPORTANTE: Excepcionalmente encontramos no CDC, art. 26, 2, situaes de causas impeditivas de


prazo decadencial (podendo ser suspensivo se o prazo j estiver correndo) . Direito potestativo para
reclamar do vcio de produto ou servio. Esse prazo pode ser de 30 ou 90 dias, podendo ser suspenso pelo
prazo da resposta do fornecedor.

Quanto s causas de impedimento e suspenso da prescrio, elas so as mesmas e sua diferena


est justamente no momento em que ocorrem. De modo que a causa suspensiva pressupe que o prazo
j estava correndo (pelo que ele ser congelado com o advento da causa e, depois de finda a causa, o prazo
voltar a correr novamente), enquanto que a causa impeditiva atua antes do incio da prescrio (sem,
sequer, deixar o prazo prescricional iniciar a correr).

Art. 197 do CC No corre a prescrio:


I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198 do CC Tambm no corre a prescrio:


I - contra os incapazes de que trata o art. 3; 94
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II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;
III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199 do CC No corre igualmente a prescrio:


I - pendendo condio suspensiva;
II - no estando vencido o prazo;
III - pendendo ao de evico.

Quanto s causas interruptivas, para evitar abuso de direito, o art. 202 do CC dispe que os
prazos prescricionais somente podem ser interrompidos uma nica vez

Art. 202 do CC A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma


vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto (media cautelar), nas condies do inciso antecedente;
III - por protesto cambial 11;
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso
de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (ex.:
notificao/interpelao judicial. (Observe que notificao extrajudicial no
interrompe)
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.

Obs: A Smula 153 STF (Simples protesto cambirio no interrompe a prescrio) foi prejudicada pelo
inciso III, do art. 202 do CC.

Obs. O projeto de lei 3293/08 de Celso Russomanno inclui a notificao extrajudicial entre as causas
interruptivas da prescrio.

Obs. O despacho citatrio vlido do juiz retroage ao dia em que a pea foi protocolizada. Assim, a demanda
pode ser proposta no ultimo dia da prescrio. O inciso I do art. 202 deve ser interpretado em consonncia
com o pargrafo primeiro, art. 219, CPC, no sentido da retroatividade da eficcia interruptiva do despacho
que ordena a citao.

Obs: as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrio tambm se aplicam ao prazo de


prescrio aquisitiva da usucapio.

Ver no material de apoio texto do Prof. Pablo Stolze juntamente com Arruda Alvim a respeito da contagem
do prazo prescricional, luz do art. 2.028 do CC.

CARACTERSTICAS PRINCIPAIS DA PRESCRIO E DECADNCIA:

I Alterao de prazos: os prazos decadenciais convencionais por bvio podem ser alterados pela vontade
das partes; j os prazos decadenciais legais no podem. Observe que todo prazo prescricional sempre
legal, no podem ser alterados pela vontade das partes.

II A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte interessada (art. 193, CC). J a
decadncia legal deve ser reconhecida pelo juiz, de oficio (art. 210), e a convencional, por decorrer da
autonomia privada, deve ser alegada pelo interessado (art. 211, CC). Com o advento da lei 11.280/06, o

11 94
Ao admitir que o protesto cambial interrompe prescrio, derrubou a smula 153 do STF
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pargrafo quinto do art. 219 do CPC, passou a vigorar com a seguinte redao: o juiz pronunciar de ofcio
a prescrio

Aspectos fundamentais da prescrio e decadncia: A prescrio, nos termos do art. 193 do CC,
pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, inclusive nos Tribunais Superiores. Os prazos
prescricionais no podem ser alterados pelas vontades das partes, os decadenciais legais tambm no. J
os prazos decadenciais convencionais podem ser modificados. Com a lei 11.280/06, que alterou o artigo
219 do CPC, firmou-se a regra segundo a qual o juiz deve pronunciar de ofcio a prescrio. Uma vez que a
prescrio matria de defesa, permanece em favor do devedor o direito de renunciar a esta defesa.

A decadncia legal, por afetar o prprio direito potestativo, deve ser pronunciada de ofcio pelo
juiz. J a decadncia convencional apenas pela parte a que aproveite.

Diante da inteligncia do art. 219, 5 do CPC - O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio,


pergunta-se: Como conciliar o reconhecimento de ofcio da prescrio com o direito do devedor renncia
da prescrio previsto no art. 191 do CC?
Resposta: O juiz no pode pronunciar de ofcio a prescrio sem antes abrir prazo para que o
credor ou devedor se manifestem, luz do princpio da cooperao (a justificativa desse prazo para o
devedor explica-se ante a possibilidade dele exercitar o seu direito de renncia do art. 191 do CC; e para o
credor, explica-se ante a possibilidade dele exercer o contraditrio e a ampla defesa em face de um ato que
lhe ser prejudicial poder demonstrar que o prazo no se consumou).

O Enunciado n. 295 da IV Jornada de Direito Civil reafirma a idia de que o reconhecimento de


ofcio da prescrio no retira do devedor o direito de renunciar a sua defesa, visando a cumprir a
prestao mesmo estando a pretenso prescrita (Enunciado 295 da IV Jornada de Direito Civil A
revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de
ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto
codificado).

Para os processos em andamento, em respeito ao principio da cooperatividade, deve o juiz, antes de se


pronunciar sobre a pretenso prescrita, abrir prazo para que credor e devedor se manifestem. Neste prazo,
pode o credor, por exemplo, demonstrar que ainda no h prescrio e o devedor renunciar a ela. Se o
prazo transcorre in albes (em branco sem resposta)o juiz poder pronunci-la de ofcio.

Conhecendo o RE ou RESP a jurisdio do STJ se abre, de maneira que a prescrio pode ser conhecida de
ofcio.

CONTAGEM DE PRAZO:

O artigo 2028 do NCC aplica-se a contagem de prazo como regra transitria caso o mesmo j
estivesse correndo.

Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na
data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada.

Para a doutrina majoritria, ver no STJ RESP 896635, o prazo menor deve ser contado da entrada
em vigor do NCC.
CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICINCIA NA
FUNDAMENTAO. SMULA 7, STJ. APLICAO. NECESSIDADE DE REVISO DO
CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. PRESCRIO. PRAZO REDUZIDO. CONTAGEM QUE SE
INICIAL COM A VIGNCIA DO NOVO CDIGO CIVIL. CAUSA DANO MORAL QUEM
DIVULGA DE NOME COMPLETO DA VTIMA DE CRIME SEXUAL. QUANTUM RAZOVEL. -
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inadmissvel o recurso especial deficientemente fundamentado. Aplicvel espcie a
Smula 284, STF. - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial. Aplicao da Smula 7, STJ. - O prazo prescricional em curso, quando
diminudo pelo novo Cdigo Civil, s sofre a incidncia da reduo a partir da sua
entrada em vigor. Precedentes. - A liberdade de informao deve estar atenta ao dever
de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a
opinio pblica, bem como ao interesse pblico, pois nem toda informao verdadeira
relevante para o convvio em sociedade. - A vtima de crime contra o costume tem o
direito de no perpetuar seu sofrimento. Se opta por no oferecer a queixa e tampouco
a representao que a lei lhe faculta, evidentemente no h interesse social na
apurao dos fatos e tampouco na exposio pblica de seu nome. Se o crime contra o
costume se encontra sujeito ao penal pblica, se a vtima ofereceu a queixa ou a
representao, no por isso deixar de passar pelos constrangimentos da apurao dos
fatos, do sofrer contnuo. No se pode presumir tampouco que, por tais motivos, se
torne conveniente a exposio pblica de seu sofrer, para alm dos autos do inqurito
ou do processo criminal. - No h qualquer interesse pblico no conhecimento da
identidade da vtima do crime de estupro, havendo a abuso da liberdad e de
informao. - A modificao do quantum fixado a ttulo de compensao por danos
morais s deve ser feita em recurso especial quando aquele seja irrisrio ou exagerado. -
No mais prevalece, a partir da Constituio em vigor, a indenizao tarifada, prevista
na Lei de Imprensa, devida por dano moral, por publicao considerada ofensiva honra
e dignidade das pessoas. Precedentes. Recurso Especial no conhecido. (REsp
896635/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2008,
DJe 10/03/2008)

Pergunta: O que prescrio intercorrente?

aquela prescrio que se d dentro do processo; ou seja, aps a pretenso ser formulada em
juzo, desde que ouvida a Fazenda Pblica.

Obs.: No direito tributrio, aps a edio da Lei n. 11.051/40, que alterou a Lei de execuo fiscal, a
prescrio intercorrente passou a ser expressamente admitida ( 4 do art. 40 da LEF Se da deciso que
ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional (05 anos), o juiz, depois de ouvida a Faze nda
Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato).

No processo civil brasileiro, na fase cognitiva, regra geral, no se admite prescrio intercorrente,
especialmente porque a paralisao do feito imputvel ao prprio Poder Judicirio (Smula 106 STJ
Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao
mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia) (AgRg no Ag
618.909/PE).

Excepcionalmente, admite-se o reconhecimento da prescrio intercorrente dentro do processo civil


brasileiro em algumas situaes especiais:
(1) Segundo o professor Salomo Viana, a prescrio da pretenso executria, fundada em ttulo executivo
judicial (obrigao por quantia certa), comear a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violao
do direito do credor, certificado na sentena (e ter o mesmo prazo prescricional da pretenso de
conhecimento - Smula 150 STF Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao);
(2) Smula 264 STF Verifica-se a prescrio intercorrente pela paralisao da ao rescisria por mais de
cinco anos.

Quadro comparativo: (Prescrio x Decadncia)

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PRESCRIO EXTINTIVA DECADNCIA = CADUCIDADE

Pe fim pretenso. Pe fim ao direito.

Relacionada aos direitos subjetivos (Aqueles que Relacionada aos direitos potestativos (Aqueles
se opem a um dever jurdico). que se opem a um estado de sujeio).

Pode ser prevista em lei (decadncia legal) ou


Somente pode ser prevista em lei.
atravs de contrato (decadncia convencional).

Deve ser declarada de ofcio (art. 219, 5 CPC A decadncia legal irrenuncivel e deve ser
O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio). declarada de ofcio.

Pode ser renunciada (art. 191 CC A renncia


da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s
valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro,
depois que a prescrio se consumar; tcita a
renncia quando se presume de fatos do
interessado, incompatveis com a prescrio) A decadncia contratual renuncivel e no
(Enunciado 295 da IV Jornada de direito civil pode ser declarada de ofcio.
A revogao do art. 194 do CC pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o
reconhecimento de ofcio da prescrio, no
retira do devedor a possibilidade de renncia
admitida no art. 191 do texto codificado).

Prazo de decadncia no pode ser impedido,


Prazo da prescrio pode ser impedido, suspenso ou interrompido (em regra art. 207
suspenso ou interrompido (tais caractersticas, do CC Salvo disposio legal em contrrio, no
inclusive, podem ser aplicadas prescrio se aplicam decadncia as normas que
aquisitiva). impedem, suspendem ou interrompem a
prescrio).

Obs.: Prazo impedido nunca correu e, quando volta, comea do zero.


Prazo suspenso iniciou-se e, quando volta, continua de onde parou.
Prazo interrompido iniciou-se e, quando volta, recomea do zero.

[Exceo] - No corre prazo de prescrio para os absolutamente incapazes, se for prejudic-los.

PRAZOS DE PRESCRIO PRAZOS DE DECADNCIA

Prazo geral de 10 anos (art. 205 do CC A


No tem prazo geral (exceto a ao anulatria
prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no
que possui prazo geral de 02 anos) (art. 179 CC)
lhe haja fixado prazo menor).

Prazos especiais contados em dias, em meses,


Prazos especiais art. 206 do CC.
em ano e dia, e em anos.

Dicas para identificar a prescrio e decadncia:


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(1) Identificar o artigo: Se no for o artigo 205 ou o artigo 206 do CC, s pode ser decadncia;
(2) Identificar o prazo: Se o prazo no for dado em anos, s pode ser decadncia;
(3) Critrio de Agnelo Amorim Filho: Identificar o direito e a ao: se forem direitos subjetivos, ao
condenatria e sofrem prescrio; J se forem direitos potestativos, a ao constitutiva e sofrem
decadncia.

Pergunta: Como se d a contagem dos prazos prescricionais no novo CC quanto a fatos passados?
Resposta: (Art. 2.028 do CC Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na
data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada). Assim:

-- Se o prazo no foi alterado pelo novo CC, continua aplicando o mesmo prazo, devendo ser contado
normalmente, porque o novo CC em nada modifica;

-- Se o prazo foi aumentado pelo novo CC, o acrscimo deve ser somado ao prazo anterior;

-- Se o prazo foi reduzido pelo novo CC: [i] Se (em 11.01.2003) j houver transcorrido mais da metade do
prazo estabelecido no CC/1916, continua aplicando o CC/1916; [ii] Se (em 11.01.2003) no houver
transcorrido mais da metade do tempo do prazo prescricional previsto no CC/1916, o STJ j possui
entendimento pacificado no sentido de que o prazo diminudo deve incidir partir da entrada em vigor
do novo CC (REsp 896.635/MT).

Obs.: Sempre que a hiptese for de aplicao do prazo estabelecido pelo novo CC, o marco inicial para a
contagem do prazo novo a data da vigncia do novo CC (11.01.2003), e no a data do evento.

Dia 22/09/2009
DIREITO DAS OBRIGAES:

Conceito

O direito das obrigaes o conjunto de normas que disciplina a relao jurdico -patrimonial
(pessoal vinculativa) entre credor e devedor, por meio da qual o sujeito passivo assume o dever de cumprir
uma prestao de interesse do outro.
Na relao jurdica real tem-se um carter vertical, entre sujeito e coisa, mas para alguns autores
haveria um sujeito passivo universal (Minoria). Professor segue Orlando Gomes, que diz a relao jurdica
real ser tratada com a coisa. Toda relao jurdica real tpica, ou seja, prevista em lei. J a relao
jurdica obrigacional no depende de previso legal.

Diferentemente do que ocorre com os direitos reais, no direito das obrigaes diz-se que a relao
jurdica tem carter horizontal porque estabelece um vinculo obrigacional entre duas pessoas (credor e
devedor).
A palavra obrigao tanto pode significar, em sentido estrito, o dever de prestar imposto ao devedor, como
tambm pode significar a prpria relao obrigacional.

Obs.: Todavia, existe um tipo de obrigao de natureza hbrida; ou seja, trata-se de uma relao jurdica
com caracterstica pessoal e real: obrigao propter rem (ou ob rem, ou in rem). Conceitualmente,
trata-se de uma obrigao de natureza mista (real e pessoal), vinculando-se e a uma coisa e
acompanhando-a, independentemente de quem seja o devedor (ex.: obrigao de pagar taxa de
condomnio). Justamente por ter essa carga real, as obrigaes propter rem precisam ter previso legal
expressa. Este tipo de obrigao, posto vincule pessoas (credor e devedor) adere a uma coisa
acompanhando-a.
AO DE COBRANA. COTAS DE CONDOMNIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIETRIO
DO IMVEL, PROMISSRIO COMPRADOR OU POSSUIDOR. PECULIARIDADES DO CASO
CONCRETO. OBRIGAO PROPTER REM. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE 94
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SIMILITUDE FTICA. RECURSO NO CONHECIDO. 1. As cotas condominiais, porque
decorrentes da conservao da coisa, situam-se como obrigaes propter rem, ou seja,
obrigaes reais, que passam a pesar sobre quem o titular da coisa; se o direito real
que a origina transmitido, as obrigaes o seguem, de modo que nada obsta que se
volte a ao de cobrana dos encargos condominiais contra os proprietrios. 2. Em
virtude das despesas condominiais incidentes sobre o imvel, pode vir ele a ser
penhorado, ainda que gravado como bem de famlia. 3. O dissdio jurisprudencial no
restou demonstrado, ante a ausncia de similitude ftica entre os acrdos
confrontados. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 846187/SP, Rel . Ministro HLIO
QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2007, DJ 09/04/2007 p. 255)

No se deve, contudo, confundir obrigao propter rem com obrigao de eficcia real (esta se
trata de uma obrigao que, levada a registro, passa a ter eficcia erga omnes). Esta traduz uma
prestao com oponibilidade erga omnes (ex.: locao registrada no Cartrio de imveis art. 8 da Lei n.
8.245/91).

O que uma obrigao Natural?


A obrigao natural distingue-se da obrigao civil comum, por ser desprovida de exigibilidade
jurdica. (Ex. dvida de Jogo; divida prescrita.) Embora as obrigaes naturais sejam inexigveis, o direito
brasileiro reconhece o efeito jurdico da soluti retentio (art. 882), ou seja, no se poder repetir (haver de
volta) aquilo que se pagou por obrigao natural.

A relao obrigacional um vnculo abstrato pessoal que une o credor ao devedor. Pode ocorrer
que o devedor tenha um dbito/dever e o terceiro tenha responsabilidade, o caso da fiana. Neste caso
o terceiro ter o haftung.

Consideraes terminolgicas: A palavra obrigao pode ter vrios sentidos. No sentido estrito
significa dever jurdico. Num sentido amplo, obrigao traduz a prpria relao jurdica obrigacional que
vincula credor e devedor (Haftung = responsabilidade; e Schuld = dbito ou dever).

Estrutura e requisitos da relao obrigacional: So elementos que compem a relao obrigacional:


A doutrina reconhece 3 requisitos:

1. Elemento ideal (imaterial): Tambm chamado por alguns autores de elemento espiritual o vnculo
abstrato que une o credor ao devedor.

2. Elemento subjetivo: So os sujeitos da relao obrigacional (credor e devedor). Os sujeitos devem ser
determinados ou, ao menos, determinveis.

Obs.: A indeterminabilidade dos sujeitos da relao obrigacional sempre relativa, temporria, mas
possvel (ex.: ttulo ao portador, promessa de recompensa a quem achar um cachorro, obrigaes propter
rem quando aparecer o [novo] devedor). Quando uma obrigao aceita que os sujeitos (credor ou
devedor) podem mudar, denomina-se obrigao ambulatria.

3. Elemento objetivo: a prestao da relao obrigacional. Trata-se do elemento principal da obrigao. A


prestao a atividade do devedor satisfativa do direito do credor (prestao de dar, fazer e no-fazer). ).
Clvis de Couto e Silva entende que a relao obrigacional dinmica como uma relao processual. Mas,
para que seja vlida e eficaz preciso que a prestao seja: LCITA, POSSVEL e DETERMINADA ou, ou
menos, DETERMINVEL.

Questo de concurso:
A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao?
R: A doutrina brasileira apresenta situaes em que a patrimonialidade no detectada (Pontes de
Miranda, Paulo Lobo), por exemplo, o autor da herana ao fazer o testamento estabelece que dever ser 94
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cremado, no havendo qualquer patrimonialidade. Tradicionalmente, no entanto, a prestao
patrimonial. O CC de Portugal admite, no art. 398, que a prestao no precisa ser patrimonial.

Importante:
O Que Fonte da Obrigao? Ela d origem relao obrigacional, mas no se confunde com a obrigao.
Tecnicamente, desde o jurisconsulto Gaio, fonte da obrigao o fato jurdico que lhe d origem. A lei a
fonte primria de toda relao obrigacional, entretanto, entre a norma legal e a relao jurdica h de
concorrer o fato que a concretize.

Segundo a classificao clssica de Gaio [direito romano], as fontes seriam as seguintes:


I Contrato: acordo de vontades;
II Quase contrato: relaes negociais que no nasciam de um acordo bilateral . Ex.: promessa de
recompensa;
III Delito: ilcito doloso;
IV Quase delito: ilcito culposo;

Essa classificao histrica, porm est desatualizada. A doutrina moderna no adota essa
sistematizao, preferindo apontar as seguintes fontes de obrigaes (varia conforme o doutrinador):

1. Atos negociais (contrato, testamento, promessa de recompensa, etc)


2. Atos no negociais (fato da vizinhana cria obrigaes para os vizinhos)
3. Atos ilcitos (sero estudados em responsabilidade civil)

OBS.: cuidado com a palavra obrigao, pois em sentido estrito significa dever jurdico (confunde -se
com should), mas em sentido amplo obrigao pode traduzir a prpria relao jurdica que une credor e
devedor.

Quanto ao elemento subjetivo, os sujeitos da obrigao devem ser determinados ou ao menos


determinveis. Vale ressaltar que esta indeterminabilidade subjetiva sempre relativa ou temporria .

Exemplos de indeterminabilidade subjetiva ativa entre credores:


Ttulo ao portador
Promessa de recompensa
Traduzem obrigaes em que o devedor certo, mas o credor indeterminado.

Exemplo de indeterminabilidade subjetiva passiva:


Obrigao de pagar taxa de condomnio. obrigao propter rem, no importa quem seja o dono,
dever pagar. A obrigao se perpetua. O devedor ser sempre o proprietrio do bem.

Para que a relao obrigacional seja perfeita preciso que a prestao seja lcita, possvel e
determinada ou, ao menos, determinvel.

OBS.: numa prova de obrigaes a palavra prestao a nica que no pode faltar. ela, sendo elemento
objetivo da relao obrigacional, dever ser lcita, possvel e determinada (ou ao menos determinvel).

Entende-se por prestao o objeto imediato da obrigao. No se deve confundir com o bem da
vida (que objeto indireto/mediato da obrigao). O ncleo a prestao.

CONCEITO: Entende-se por prestao a atividade do devedor satisfativa do direito do credor.


Essa prestao poder ser das seguintes formas: Dar, Fazer/no fazer.

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Pergunta: A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao? Resposta: A doutrina mais
clssica costuma reconhecer a patrimonialidade como caracterstica essencial da prestao. J a doutrina
moderna, porm, entende que a patrimonialidade somente ser caracterstica essencial em casos
excepcionais.
Embora o NCC nada diga a respeito, vale observar que o art. 398 do Cdigo de Portugal admite, no direito
das obrigaes uma prestao possa no ter valor pecunirio, mas deve corresponder ao interesse do
credor.
Ex.: caso da obrigao do herdeiro que assume para enterrar o morto de acordo com sua ltima vontade.

Obs.: Para a melhor doutrina, o fato que constitui (cria/faz nascer) a relao obrigacional no integra a
sua estrutura. Esse fato jurdico que faz nascer a relao obrigacional a fonte da obrigao (que pode
ser um ato negocial ex.: contrato; ou um fato no-negocial ex.: relao de vizinhana; ou um ato ilcito
ex.: ofensa moral).

Interferncia do princpio da eticidade (boa-f objetiva) na relao obrigacional:

Emilio Betti, em sua clssica obra teoria geral das obrigaes, anota uma crise de cooperao
entre credor e devedor que no podem se tratar como inimigos no campo de batalha. As partes, na relao
obrigacional, que dinmica, devem atuar segundo uma perspectiva tica, valorizando a funo social da
obrigao, a exemplo do que se d no DUTY TO LITIGATE do direito anglo-saxo:

-- Duty to mitigate: (Significa o dever de mitigar) Sob o influxo do princpio da boa-f na relao
obrigacional, impe-se ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenizao
correspondente. Veda ao sujeito ativo, titular do direito de crdito, deixar de atuar para minimizar o
prejuzo, impe ao credor o dever de mitigar o dano. O cooperativismo obriga que mesmo o credor tem
dever de agir para evitar o dano, um dever que decorre da eticidade, visando a boa-f objetiva.

-- Droit de Sute: (Significa o direito e seqncia) Segundo o professor Rodrigo Morais, o direito de
seqncia reconhece ao artista plstico e seus sucessores um crdito (participao) no aumento do preo
nas sucessivas revendas da obra de arte.

Classificao das obrigaes:

Classificao Bsica que toma como critrio a prestao da obrigao:

1. Obrigao Positiva:

1.a) De dar: aquela que consiste na entrega de uma coisa (certa ou incerta). A palavra dar
juridicamente tem mais de um sentido. Obrigao de dar pode significar transferir propriedade, como
tambm pode significar entregar a posse, ou ainda restituir a posse e a propriedade (mas em qualquer
desses sentidos, obrigao de dar significa prestao de coisas). Haver obrigao de dar quando apenas a
posse transferida. Na locao o locador tem a obrigao de dar a posse. Tambm haver obrigao de
dar em caso de devoluo ou restituio da coisa, como no caso do contrato de depsito.

1.a.a) Dar coisa certa: aquela em que a prestao refere-se a um bem especfico ou
individualizado. Significa a prestao de dar coisa determinada, certa, qualificada, individualizada (art. 233
do CC A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o
contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso).

A partir do art. 234 do CC, o codificador regulou a responsabilidade pela perda ou deteriorao da
coisa na obrigao de dar coisa certa. Assim, em regra, quem suporta a perda da coisa pelo perecimento
ou deteriorao em virtude de caso fortuito ou fora maior o dono (Res perit domino)(art. 234 do CC
Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio (termo
responsvel pela transferncia da propriedade), ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a 94
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obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente
e mais perdas e danos).
Regra geral, quando no houver culpa do devedor no h perdas e danos e a relao jurdica
obrigacional simplesmente extinta. Havendo culpa do devedor a regra do direito das obrigaes de que
a obrigao se converte em perdas e danos.
Ento, na forma da primeira parte do art. 234 do CC, operada a perda da coisa por caso fortuito ou
fora maior, a obrigao simplesmente resolvida; no entanto, o artigo, em sua parte final, dispe que
havendo culpa do devedor, ele responder pelo preo da coisa perdida mais perdas e danos.

Obs.: art. 235 do CC Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver
a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu e art. 236 do CC Sendo culpado
o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a
reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos.

Na obrigao de dar, principalmente coisa certa, ganham relevo dois princpios:


Principio da especialidade (art. 313, CC)
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida,
ainda que mais valiosa.

Princpio da indivisibilidade do pagamento (art. 314, CC)


Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o
credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se
ajustou.

O princpio fundamental do direito obrigacional, no que tange responsabilidade pela coisa nas
obrigaes de dar no sentido de que, havendo culpa, consequentemente haver obrigao de pagar
perdas e danos.

Nos termos do art. 313 do CC, o credor no est obrigado a receber prestao diversa, ainda que
mais valiosa (art. 313 do CC O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida,
ainda que mais valiosa). Ainda que a prestao seja divisvel a regra geral no sentido de que o credor
no dever receber por partes (art. 314 do CC Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel,
no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou) .

1.a.b) Coisa incerta: Na forma da lei brasileira, a prestao relativa ou temporariamente


indeterminada. Trata-se da obrigao indicada apenas, nos termos do CC, pelo gnero e quantidade. No
individualizada. Segundo o professor lvaro Villaa Azevedo, a obrigao de dar coisa incerta uma
obrigao genrica indicada apenas pela espcie e quantidade, faltando a qualidade da coisa (art. 243 do
CC A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade) . Ou seja: obrigao de dar
coisa incerta aquela que tem um objeto que, apesar de no individualizado, determinvel.

Obs.: Apesar de o CC indicar que a coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero; a melhor doutrina
leciona que gnero um termo muito amplo, sendo, portanto, mais recomendvel substituir a palavra
gnero por espcie.

A indeterminabilidade deve ser provisria. A escolha da qualidade da coisa (tambm chamada de


concentrao do dbito ou concentrao da prestao devida, e que dever ser feita no momento da
entrega da coisa) caber, em regra, ao devedor (o hiposuficiente da relao)

Art. 244 do CC Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a


escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao;
mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor.

Nesse caso, luz do princpio da boa- f, a escolha deve ser feita pela mdia. 94
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Vale lembrar, nos termos do art. 246 do CC, que o legislador firmou o princpio de que o gnero no
perece (art. 246 do CC Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa,
ainda que por fora maior ou caso fortuito). Assim, antes da escolha, o art. 246 do CC impede que o
devedor descumpra a obrigao por caso fortuito ou fora maior, sob o argumento de que o gnero
imperecvel.
A doutrina brasileira, e nessa linha a redao original do projeto de reforma do cdigo civil,
ponderam que se se tratar de um gnero limitado na natureza (ex. espcime rara da flora da Amaznia), o
devedor poderia se defender alegando caso fortuito ou fora maior

1.b) De fazer: A Obrigao de fazer traduz a prestao de um fato pelo devedor. Tem por objeto a
prestao de um fato positivo, traduzindo a prpria atividade do devedor (prestao de fato) com
propsito de satisfazer o crdito. Consiste em uma atividade que no seja a entrega de uma coisa. Pode ser
personalssima ou no personalssima (art. 247 do CC Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o
devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel e art. 248 do CC Se a
prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele,
responder por perdas e danos e art. 249 do CC Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao
credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao
cabvel).
Poder ser:
Fungvel: aquela em que a prestao pode ser realizada por outra pessoa, no apenas o devedor;
Infungvel: aquela em que a prestao somente pode ser realizada pelo devedor da prestao. Ocorre
com as obrigaes personalssimas.

1.c) De no-fazer: A Obrigao de no-fazer tem por objeto a absteno de um fato (obrigao
negativa) (ex.: obrigao de no concorrncia). Lembra-nos, o professor Guilherme Nogueira da Gama que,
nada impede que a obrigao de no-fazer pode ser temporria (ex.: obrigao de no-concorrncia por 5
anos). Caso uma construtora construa um condomnio em frente a outro anteriormente construdo,
retirando deste a vista para o mar, ser caso de flagrante violao ao princpio da boa-f objetiva ps-
contratual.

Art. 250 do CC Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do


devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar.

Art. 251 do CC Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara


(conduta culposa do devedor), o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena
de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar
desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do
ressarcimento devido.

Classificao Especial das Obrigaes

Ver no material de apoio a abrangente classificao especial das obrigaes. Em aula, iremos nos dedicar
aos tipos mais importantes para concurso pblico:
1. Obrigaes alternativas;
2. Obrigaes facultativas;
3. Obrigao de meio;
4. Obrigao de resultado;
5. Obrigao divisvel;
6. Obrigao indivisvel; e
7. Obrigao solidria

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1. Obrigaes Alternativas: As obrigaes alternativas ou disjuntivas, disciplinadas a partir do artigo 252,
so aquelas que tm por objeto mltiplo, ou seja, o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. o
contrrio das obrigaes cumulativas.

OBS.: ver no material de apoio um quadro esquemtico acerca da responsabilidade civil pela
impossibilidade da prestao alternativa [quadro postado logo abaixo].

Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se
estipulou.
1o No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em
outra.
2o Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser
exercida em cada perodo.
3o No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles,
decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao.
4o Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la,
caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes.

O que caracteriza o contrato de venda em consignao, tambm denominado pela doutrina e pelo
atual Cdigo Civil (arts. 534 e 537) de contrato estimatrio, que (1) a propriedade da coisa entregue para
a venda no transferida ao consignatrio e que, (2) aps recebida a coisa, o consignatrio assume uma
obrigao alternativa de restituir a coisa ou pagar o preo dela ao consignante.

Os riscos so do consignatrio, que suporta a perda ou deteriorao da coisa, no se exonerando


da obrigao de pagar o preo, ainda que a restituio se impossibilite sem sua culpa.

Se o consignatrio vendeu as mercadorias entregues antes da decretao da sua falncia e re cebeu


o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente
corrigido ao consignante Incidncia da Smula 417 STF (Pode ser objeto de restituio, na falncia,
dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, no tivesse ele a
disponibilidade).

A arrecadao da coisa no fator de obstacularizao do pedido de restituio em dinheiro


quando a alienao da mercadoria feita pelo comerciante anteriormente decretao da sua quebra.

Em caso de impossibilidade total ou parcial das obrigaes alternativas, a conseqncia se


apresentar da seguinte forma:

COM CULPA DO DEVEDOR


SEM CULPA DO DEVEDOR Se a escolha cabe ao Se a escolha cabe ao
prprio devedor credor

Impossibilidade O devedor deve pagar


O credor poder exigir
total o valor da prestao
Extingue-se a obrigao o valor da qualquer das
(De todas as que se impossibilitou
(art. 256 CC) prestaes + perdas e
prestaes por ltimo + perdas e
danos (art. 255 CC)
alternativas) danos (art. 254 CC)

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O credor poder exigir


Impossibilidade a prestao
Haver a concentrao do Haver a concentrao
parcial remanescente ou o
dbito na prestao do dbito na prestao
(De uma das valor da que se
subsistente subsistente
prestaes impossibilitou + perdas
(art. 253 CC) (art. 253 CC)
alternativas) e danos
(art. 255 CC).

2. Obrigao facultativa: a obrigao facultativa quando, a despeito de ter objeto principal nico,
reconhecido ao devedor a faculdade de substituio por uma prestao subsidiria. O credor no tem o
poder de exigir a prestao subsidiaria por se tratar de uma faculdade do devedor.)
Obs. Orlando Gomes observa que, se o objeto nico e principal da obrigao perece, a relao acaba, no
cabendo ao credor exigir a prestao facultativa.

Diferena entre obrigao alternativa e facultativa: A obrigao facultativa no tem multiplicidade de


objetos, o seu objeto nico e simples. Todavia, faculta-se ao devedor, na oportunidade do pagamento,
substituir a prestao originariamente devida por outra.

Segundo Orlando Gomes, o credor no pode exigir do devedor o cumprimento da prestao


facultativa. Aponta ainda as seguintes caractersticas da obrigao facultativa:
O credor no pode exigir a prestao facultativa
A impossibilidade da prestao devida extingue a obrigao
Somente a existncia de defeito na prestao devida pode invalidar a obrigao

3. Obrigao de meio: A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a empreender uma
atividade sem garantir o resultado esperado (ex.: obrigao mdica e obrigao do advogado, mesmo
quando parecerista)

4. Obrigao de resultado: enquanto que a obrigao de resultado aquela cujo cumprimento s se torna
perfeito quando a meta proposta alcanada (ex.: obrigao do empreiteiro de realizar uma obra). O
devedor se obriga, no apenas empreender sua atividade, mas principalmente produzir o resultado
esperado pelo credor.

Obs.: O cirurgio plstico esttico, embora mdico, assume a obrigao de resultado (STJ, AgRg no REsp
256. 174/DF Ementa: Responsabilidade mdica. Obrigao de meio. Segundo doutrina dominante, a
relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral ( salvo cirurgias plsticas
embelezadoras), obrigao de meio e no de resultado). Recente julgado do STJ Agrg Ag 1.132.743/RS,
corrobora com o entendimento citado acima.

Pergunta: A cirurgia de miopia laser importa obrigao de meio ou de resultado?


Resposta: Existe, na jurisprudncia, entendimento no sentido de que a ci rurgia para a correo de miopia,
por se tratar de procedimento mdico, encerra obrigao de meio, e no de resultado (ou seja: havendo
melhoria na acuidade visual, a sua finalidade foi atingida, no podendo o mdico garantir a viso perfeita).
Assim sendo, s haveria espao para a responsabilidade civil em caso de piora da viso. [sobre a matria
ver noticia do site consultor jurdico de 20/07/2008 que consta na apostila do material de apoio]

Dia 06/10/2009

5. Obrigaes Divisveis: as obrigaes divisveis so aquelas que admitem o cumprimento fracionado da


prestao; j as indivisveis [6] s podem ser cumpridas por inteiro.
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O cdigo civil regula as obrigaes divisveis e indivisveis a partir do art. 257 e seguintes. Para a doutrina,
em geral, a indivisibilidade poder ser:

Indivisibilidade Natural; Ex. um Semovente


Indivisibilidade Legal; Ex. determinado imveis no podem ser divididos em razo da proibio
prevista em plano diretor, Mdulo rural (pequena propriedade rural)
Indivisibilidade Convencional decorre das vontades das partes

SOLIDARIEDADE INDIVISIBILIDADE
A causa da solidariedade o ttulo. Refere-se A causa da indivisibilidade, normalmente, a
aos sujeitos. natureza da obrigao. Refere-se ao objeto.

Cada devedor se v obrigado a pagar a obrigao


Cada devedor paga por inteiro porque deve a
por inteiro em razo da impossibilidade jurdica
obrigao integralmente.
de se repartir em quotas a coisa devida.

Trata-se de uma relao subjetiva,x porque visa Trata-se de uma relao objetiva, porque
facilitar a satisfao do crdito. assegura a unidade da prestao.

Tem origem tcnica, resultando da lei ou da Justifica-se pela prpria natureza da prestao
vontade das partes. (objeto que no pode ser fracionado).

Cessa com a morte dos devedores. Persiste enquanto a prestao suportar.


Mesmo quando houver a converso em perdas e Termina quando a obrigao se converte em
danos, persiste a solidariedade. perdas e danos.

Havendo perdas e danos a solidariedade pode


Havendo perdas e danos a indivisibilidade acaba.
existir

Obs.: Havendo pluralidade de credores, no tendo sido pactuada solidariedade ativa, o devedor somente
se exonera cumprindo a prestao nos termos do artigo 260.

Havendo pluralidade de credores o pagamento s ser perfeito se o devedor pagar conjuntamente a


todos ou, pagando a apenas um ou parte dos credores, exija cauo de ratificao ( art. 260 do CC Se a
pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se
desobrigaro, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros
credores). A cauo de ratificao o documento por meio do qual os outros credores de obrigao
indivisvel confirmam o pagamento feito a apenas um dos credores. Observe que se a obrigao fosse
solidria tal cauo no seria necessria.

Obs. Nos termos do artigo 260, CC havendo pluralidade de credores, o devedor, na obrigao indivisvel,
exonera-se pagando a todos conjuntamente ou a um s, desde que lhe se ja apresentada cauo de
ratificao. Se tambm houver solidariedade ativa entres os credores, a cauo de ratificao
desnecessria.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida
inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando:
I - a todos conjuntamente;
II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.
Importante: ex. se um devedor de um cavalo der rao estragada ao semovente, este dever arcar com
perdas e danos; se todos tiverem culpa respondero solidariamente por perdas e danos em partes iguais. 94
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Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e


danos.
1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores,
respondero todos por partes iguais.
2o Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse
pelas perdas e danos.

Nota: Obrigao natural (imperfeita): aparentemente uma relao obrigacional comum, todavia
desprovida de exigibilidade jurdica. A obrigao natural aquela que no pode ser cobrada em juzo, haja
vista ser desprovida de coercibilidade jurdica; ou seja, uma obrigao de fundo moral (de honra) (exs.:
art. 882 do CC dvida prescrita e art. 814 do CC dvida de jogo).

Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir
obrigao judicialmente inexigvel.

Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito,
imoral, ou proibido por lei.

Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de


estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.

Obs.: A obrigao natural, embora desprovida de coercibilidade jurdica gera, como regra geral, um
importante efeito: a Soluti Retentio (Irrepetibilidade do pagamento). Isto quer dizer que, caso haja o
cumprimento (pagamento) de uma dvida natural, no ser possvel exigir a devoluo do pagamento
(excees.: art. 814 do CC As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor
ou interdito).

7. Obrigaes Solidrias: Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de
credores ou devedores, cada um com direito (ou obrigado) toda dvida (solidariedade ativa), ou uma
pluralidade de devedores, cada um obrigado pela dvida toda (solidariedade passiva) (art. 264 do CC H
solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou ma is de um devedor, cada um
com direito, ou obrigado, dvida toda).

CUIDADO: Se a questo s falar em devedores, mas no explicitar que so solidrios, no pode presumir a
solidariedade.

O que caracteriza a solidariedade ativa que cada um dos credores, sozinho, ter o direito de
cobrar a dvida integralmente, no importando se a obrigao divisvel ou no (ex.: solidariedade entre
locadores). J a existncia de uma solidariedade passiva permite ao credor cobrar de qualquer dos
devedores a integralidade da dvida, tambm no importando se a obrigao ou no divisvel (ex.:
solidariedade entre locatrios). Nesse caso, cabe ao devedor que pagar integralmente a dvida ao de
regresso em face dos outros devedores solidrios.

A solidariedade no se presume NUNCA (princpio da no-presumibilidade), ou resulta da lei ou da


vontade das partes (art. 265 do CC A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes). Na forma do artigo 265 deve ficar claro que a solidariedade no se presume nunca, resultando da
lei ou da vontade das partes. 94
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Questo de concurso:
O QUE SE ENTENDE POR OBRIGAO IN SOLIDUM?
Segundo Guilhermo Borda, e na mesma linha Silvio Venosa, trata-se da obrigao em que, posto (embora)
no exista solidariedade, os devedores esto unidos pelo mesmo fato (ex. seguradora e terceiro causador
do dano ao objeto assegurado).

Solidariedade ativa: A disciplina da solidariedade ativa feita a partir do art. 267 do CC (Cada um
dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro).
Pouco frequente a solidariedade ativa por fora de lei. Exemplos de solidariedade ativa que resultam da lei:
Art. 12 da Lei n. 209/1948 (solidariedade entre credores de crditos pecuaristas). Art. 2 da le i 8245/91
(solidariedade entre co-locadores ou co-locatrios). O grande perigo da solidariedade ativa o risco de um
credor cobrar toda a dvida e no repassar as partes devidas aos outros credores solidrios.

Art. 269 do CC O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante
do que foi pago.

IMPORTANTE: Vale lembrar, nos termos do art. 272 do CC, que cada um dos credores poder perdoar
(remitido) toda a dvida em nome dos demais (art. 272 do CC O credor que tiver remitido a dvida ou
recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba) .

Exemplos de solidariedade ativa por fora de lei: art. 2 da Lei n. 8.245/91 Havendo mais de um
locador ou mais de um locatrio, entende-se que so solidrios se o contrrio no se estipulou.

Exemplos de solidariedade ativa por estipulao contratual: Contrato de abertura de conta


conjunta (ver REsp 708.612/RO. Ementa: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. REGISTRO EM
CADASTRO DE RESTRIO AO CRDITO. CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS. CONTA-CORRENTE CONJUNTA. O co-
titular de conta-corrente conjunta detm apenas solidariedade ativa dos crditos junto instituio financeira, no se
tornando responsvel pelos cheques emitidos pelo outro correntista. A jurisprudncia desta Corte est consolidada no
sentido de que, na concepo moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilizao do agente por
fora do simples fato da violao, de modo a tornar-se desnecessria a prova do prejuzo em concreto, ao contrrio do
que se d quanto ao dano material).

Solidariedade passiva: A disciplina da solidariedade passiva feita a partir do art. 275 do CC (O


credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida
comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente
pelo resto). Nesse tipo d solidariedade o devedor pode ser compelido a pagar sua parte da dvida ou toda
a dvida.

Art. 283 do CC O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-
devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo -se
iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores.

Nunca se presume a solidariedade passiva. A solidariedade passiva resulta da vontade das partes
quando, por exemplo, o contrato preveja este vnculo entre os devedores solidrios. O art. 932 do CC, por
sua vez, consagra situaes de solidariedade passiva por fora de lei.

O devedor demandado pode opor, em face do credor, defesas comuns a todos os devedores e as
que lhe so pessoais. O que no permitido o devedor opor defesas pessoais de outros devedores em
face do credor. Nos termos do artigo 281, vale salientar que um devedor solidrio no pode manejar uma
defesa pessoal de outro devedor. Ex.: no pago porque o outro devedor, ao assinar o contrato, era
incapaz (art. 281 do CC O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e
as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor).
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Art. 279 do CC Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios,
subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado.

Questes especiais envolvendo solidariedade:

-- Alguns autores (Silvio Venosa e Guilhermo Borda) diferenciam obrigao solidria de obrigao in
solidum (aquela que os devedores esto vinculados pelo mesmo fato, embora no exista solidarieda de
entre eles ex.: Num acidente de carro, tanto quem ocasionou o acidente como a seguradora esto
obrigados a indenizar o proprietrio do veculo avariado).

OBS.: Os artigos 277 e 282 tem sido interpretados a luz dos enunciados 349 a 351 da IV Jornada de Direito
Civil. Tem-se entendido que, renunciando solidariedade em face de um dos devedores, poder cobrar em
solidariedade a dvida dos demais, abatida a cota do beneficiado pela renncia.

Diferena: No se pode confundir remisso (perdo) com a renncia solidariedade (art. 277 do CC O
pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros
devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada e art. 282 do CC O credor pode
renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores) . No que concerne
renncia, urge registrar que, o Enunciado n. 349, da IV Jornada de Direito Civil, firmou a idia de que, em
havendo renncia solidariedade, os outros devedores continuam solidariamente vinculados, abatido do
dbito a parte correspondente ao devedor beneficiado (Com a renncia da solidariedade quanto a
apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota na dvida;
permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente
aos beneficiados pela renncia).

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele
obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia
paga ou relevada.
Art. 278. Qualquer clusula, condio ou obrigao adicional, estipulada entre um
dos devedores solidrios e o credor, no poder agravar a posio dos outros sem
consentimento destes.

-- Existe entendimento no STJ (REsp 577.902/DF) no sentido de haver solidariedade passiva entre o
proprietrio do veculo e o condutor do veculo pelo fato da coisa. Porm tal entendimento tende a
mudar.
Resp 577.902/DF ACIDENTE DE TRNSITO. TRANSPORTE BENVOLO. VECULO
CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VTIMA,
DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PROPRIETRIO
DO AUTOMVEL. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. - Em matria de
acidente automobilstico, o proprietrio do veculo responde objetiva e
solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o
acidente, pouco importando que o motorista no seja seu empregado ou
preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o
automvel um veculo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos
danos causados a terceiros. - Provada a responsabilidade do condutor, o
proprietrio do veculo fica solidariamente responsvel pela reparao do dano,
como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido. (REsp
577.902/DF, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acrdo Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2006, DJ 28/08/2006 p.
279)

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-- A obrigao de pagar alimentos, para a doutrina, em geral conjunta (mas sucessiva), ressalvada a
hiptese prevista no estatuto do idoso (REsp 775.565/SP) que estabelece solidariedade passiva. Existe uma
ordem a ser seguida. Ex.: Av Pai filho neto. Caso um no possa o seguinte pode ser chamado para
complementar. No caso do estatuto do idoso ele poder exigir alimentos de qualquer dos parentes
legitimados a pagar, no exige que siga uma ordem de precedncia, pode ir logo diretame nte do neto por
exemplo.

TEORIA DO PAGAMENTO:
Conceito:
Pagamento, tecnicamente falando, significa o adimplemento voluntrio da obrigao de dar, fazer
e no-fazer. O sujeito ativo do pagamento o devedor (passivo da obrigao) e o sujeito passivo do
pagamento o credor (ativo da obrigao).

A natureza jurdica do pagamento de fato jurdico. Roberto de Ruggiero (na Itlia) e Caio Mario
(no Brasil) afirmam que o pagamento um fato jurdico da espcie ato negocial (porque o devedor assumiu
aquela dvida atravs de uma manifestao da sua autonomia privada). Por isso mesmo, a ele (pagamento)
aplicam-se os defeitos do negcio jurdico. A grande utilidade de se reconhecer a natureza negocial do
pagamento a possibilidade de aplicao dos vcios do negcio jurdico.

Doutrina do adimplemento substancial: Derivado do direito ingls, a doutrina do adimplemento


substancial sustenta que a luz do princpio da boa-f no se considera razovel resolver a obrigao,
quando a prestao, posto no adimplida de forma perfeita, fora substancialmente atendida.

Obs.: Atualmente, apesar da literalidade do art. 763 do CC (No ter direito a indenizao o segurado que
estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao), a doutrina mais
moderna (viso constitucional luz da funo social do contrato) tem aplicado esta teoria para flexibilizar
as regras de pagamento de seguro (ex.: segurado que estiver em mora de uma nica prestao (j tendo
pago a maioria das outras) e tiver o veculo furtado, pode pleitear o pagamento do prmio do seguro de
forma proporcional). defensvel para evitar injustia a aplicao da teoria do adimplemento substancial,
pagando-se ao segurado o valor da indenizao devida, abatido o premio que ainda no havia sido pago.
O STJ j aplicou tal teoria para contrato de alienao fiduciria.

ALIENAO FIDUCIRIA. Busca e apreenso. Deferimento liminar. Adimplemento


substancial. No viola a lei a deciso que indefere o pedido liminar de busca e apreenso
considerando o pequeno valor da dvida em relao ao valor do bem e o fato de que
este essencial atividade da devedora. Recurso no conhecido. (REsp 469577/SC, Rel.
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ
05/05/2003 p. 310)

Condies do pagamento:

(a) Condies subjetivas: quem deve pagar e a quem se deve pagar

-- Quem deve pagar: [Solvens] O prprio devedor ou o seu representante. Mas o CC ainda atribui
legitimidade para o terceiro efetuar o pagamento (art. 304 do CC Qualquer interessado na extino da
dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor.
Pargrafo nico - Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor,
salvo oposio deste e art. 305 do CC O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio
nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor).

Terceiro interessado aquele que se vincula juridicamente obrigao, posto no seja parte dela.
Ex.: fiador, avalista. 94
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Terceiro no interessado aquele desprovido de interesse jurdico no cumprimento da obrigao.

RESP 1071861 DISCUTE PRAZO PRESCRICIONAL DO DPVAT

O terceiro interessado, ao efetuar o pagamento, sub-roga-se (substitui-se) em todos os direitos,


aes, privilgios e garantias do credor originrio.
Sabe-se, porm, que existem duas espcies de terceiros: o terceiro interessado (que tem interesse
jurdico no pagamento ex.: fiador) e o terceiro no interessado (que no tem interesse jurdico, mas
apenas moral no pagamento ex.: pai e me do devedor). No caso de o pagamento ser efetuado por um
terceiro no interessado, duas so as conseqncias jurdicas que podem advir desse pagamento:
I Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome tem, pelo menos, direito ao
reembolso do que pagou;
II Mas se o terceiro no interessado pagar em nome do prprio devedor, no ter direito a
nada.

Pergunta: O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro? Resposta: Sim, na forma do
art. 306 do CC O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no
obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.
Tambm existe a oposio quando h fundamento relevante, a exemplo da prescrio da dvida,
pagamento j realizado (as vezes o terceiro quer pagar s para humilhar o devedor).

-- A quem se deve pagar: [Accipiens] Ao credor ou ao representante dele. Mas o CC ainda permite que o
pagamento seja feito a um terceiro, desde que com muita cautela: para que o pagamento feito a terceiro
tenha eficcia, ou o credor deve ratificar o pagamento ou o devedor deve provar que o pagamento
reverteu em proveito do credor (art. 308 do CC O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de
direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu
proveito).

Pergunta: O que credor putativo?


Resposta: Trata-se da situao em que, luz do princpio da boa-f, o devedor paga a credor
aparente, reputando-se eficaz o adimplemento da obrigao, a teor do art. 309 do CC (art. 309 do CC O
pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido (eficaz), ainda provado depois que no era credor).
O que d base principiolgica a esta teoria o princpio da boa-f. O que existe aqui um pagamento feito
de boa-f, segundo o princpio da confiana, a quem aparenta ser credor sem ser.

OBS.: Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama lembra interessante hiptese de aplicao da teoria
no caso do mandatrio putativo, como na hiptese do devedor de boa-f locatrio que efetua o
pagamento, por falta de informao devida antiga administradora de imveis do locador.

(b) Condies objetivas: Estudaremos o tempo do pagamento, lugar do pagamento, objeto do pagamento
e, ainda, prova do pagamento.

Tempo do pagamento: A regra geral que as obrigaes tm que ser pagas em seu vencimento. Mas,
excepcionalmente, permitido ao credor antecipar o pagamento nos casos previstos no art. 333 do CC.

Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo
estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo:
I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por
outro credor;
94
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III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito,
fidejussrias (pessoais), ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor -las.
Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, so lidariedade
passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes.

Obs.: Se, eventualmente, no houver sido estipulada data certa para o pagamento, tal obrigao poder ser
exigida imediatamente (art. 331 do CC Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada
poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente).

Em regra, na forma dos artigos 331 e seguintes, o pagamento deve ser feito no vencimento da
dvida. Caso a obrigao no tenha vencimento certo, salvo norma em contrrio, o credor pode exigi-la de
imediato.

Obs2.: No caso do mtuo de dinheiro, no tendo sido estipulado o prazo para o pagamento, este ser de 30
dias (art. 592, II, NCC).

Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser:


I - at a prxima colheita, se o mtuo for de produtos agrcolas, assim para o
consumo, como para semeadura;
II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
III - do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa
fungvel.

Lugar do pagamento: A regra geral no que tange ao lugar do pagamento que a dvida quesvel (ou
qurable), ou seja, devem ser pagas no domiclio do devedor. Mas, excepcionalmente, quando as dvidas
forem portveis (ou portable) o devedor se deslocar ao domiclio do credor, onde dever ser devidaente
quitada (art. 327 do CC Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes
convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das
circunstncias. Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles e
art. 328 do CC Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel,
far-se- no lugar onde situado o bem).

Obs.: art. 330 do CC O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor
relativamente ao previsto no contrato. Tal dispositivo tem seu fundamento no princpio que veda o
comportamento contraditrio (Venire contra factum proprium) visando resguardar a boa-f objetiva.
Observe que a supressio e surrectio so manifestaes do venire.

Lembrar: Se no ttulo da obrigao houver dois ou mais lugares para pagamento, a escolha devera ser feita
pelo credor.

Dia 08/10/2009

-- Prova do pagamento: A prova do pagamento, nos termos do art. 319 do CC, opera-se por meio de um
ato jurdico denominado quitao (art. 319 do CC O devedor que paga tem direito a quitao regular, e
pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada). O ato jurdico que traduz a prova do pagamento
a quitao, regulada a partir do artigo 319. O recibo o instrumento da quitao (comprovante da
quitao). Tambm engloba a quitao por meios eletrnicos.

Os requisitos da quitao esto no art. 320 do CC (A quitao, que sempre poder ser dada por
instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por
este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante).
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Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular,
designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por
este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do
seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a
quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a
dvida.

DUVIDA: O que se entende por presunes de pagamento?


Pressupe que a quitao no tenha sido dada.

Presunes relativas de pagamento: h no cdigo algumas hipteses de presuno relativa de


pagamento, sejam elas:
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima
estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as
anteriores.
Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se
pagos.
Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento.
Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar,
em sessenta dias, a falta do pagamento.

-- Objeto do pagamento: regras fundamentais

Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida,
ainda que mais valiosa. (principio da especialidade)
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o
credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se
ajustou (principio da indivisibilidade pagamento).
Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda
corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqentes.
(principio do nominalismo)

A luz do princpio da indivisibilidade, nos termos do artigo 314, o credor no obrigado a receber o
pagamento por partes se assim no se convencionou.

Perceba que, no Brasil, a moeda corrente (real) tem curso forado. Por isso, a empresa deve
recusar o recebimento de pagamento feito em moedas estrangeiras e pode recusar o pagamento feito em
cheque, carto, etc. O art. 315 do CC, ainda, consagra o princpio do nominalismo, medida que sustenta
que o devedor se libera do pagamento quando paga a mesma quantidade de moeda prevista no contrato
ou no ttulo negocial. Entretanto, dada a existncia de infrao, esta regra mitigada por mecanismo de
correo monetria. O princpio do nominalismo, por conta especialmente do surto inflacionrio, passou a
ser relativizado por mecanismos de correo monetria (foi a Lei n. 6.899/81 que consagrou a correo
monetria no Brasil, estabelecendo-a inclusive para decises judiciais).
Esses mecanismos de correo monetria (que inclusive se tornaram obrigatrios para dbitos
decorrentes de deciso judicial por meio da lei 6899/81) atuam atualizando o valor das dvidas de
dinheiro. De l para c, inmeros ndices oficiais de correo foram consagrados (TR, INPC, IPC, IGPM,
INCC)
Variao cambial em regra no pode ser usada como ndice de correo de arrendamento
mercantil. Art. 6 da lei 8880/94 excepcionalmente a taxa cambial pode ser utilizada como ndice de
correo monetria (ver Agrg 845.988/SP)

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Obs.: Recente julgado do STJ (AgRg no Ag 670.999/RJ) aponta uma certa neutralidade deste Tribunal ao
afirmar que a ilegalidade ou no da tabela price questo de matemtica financeira a ser solucionada no
caso concreto, e no em sede de recurso especial.

Pergunta: O salrio mnimo pode ser utilizado como ndice de correo de penso alimentcia?
Resposta: Apesar de o art. 7, IV da CF/88 vedar a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, a
prpria Constituio d espao hermenutico para que se estabeleam, no ordenamento jurdico, algumas
excees tais como o 4, do art. 475-Q do CPC (Os alimentos podem ser fixados tomando por base o
salrio-mnimo).

Segundo Maria Berenice Dias (aliada a mais alguns renomados autores), o salrio mnimo pode ser
utilizado como critrio de correo de penso alimentcia, como inclusive j decidiu o STF (RE 274.897,
170203), amparando-se este posicionamento nos princpios da dignidade humana e da solidariedade
familiar.

RE 170203 / GO - GOIS
RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. ILMAR GALVO
Julgamento: 30/11/1993 rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao
Ementa

EMENTA: PENSO ESPECIAL. FIXAO COM BASE NO SALRIO-MNIMO. C.F., ART. 7., IV. A vedao da vinculao
do salrio-mnimo, constante do inc. IV do art. 7. da Carta Federal, visa a impedir a utilizao do referido parmetro
como fator de indexao para obrigaes sem contedo salarial ou alimentar. Entretanto, no pode abranger as
hipteses em que o objeto da prestao expressa em salrios-mnimos tem a finalidade de atender as mesmas
garantias que a parte inicial do inciso concede ao trabalhador e a sua famlia, presumivelmente capazes de suprir as
necessidades vitais bsicas. Recurso extraordinrio no conhecido.

Critica a regra prevista no art. 316 possibilidade de aumento progressivo de prestaes sucessivas
Art. 316. lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.
O artigo 316, a despeito da sua perigosa redao defendido por alguns autores, a exemplo de Mrio
Delgado, que afirma tratar-se simplesmente de uma regra consagradora da correo monetria. Segundo o
professor, o perigo deste artigo gira em torno da possibilidade camuflada do anatocismo (juros sobre juros;
juros compostos).

Parte da doutrina a exemplo de Mario Delgado, afirma que a possibilidade de atualizao das
dvidas de dinheiro est consagrada no art. 316. Professor critica porque tal artigo trata de evoluo da
base de clculo e no da correo. Para Venosa esse artigo daria e nsejo para uso da tabela price.

Pergunta: O que tabela price?


Resposta: Tambm chamada de sistema francs de amortizao, criada pelo telogo, filosofo e
matemtico Richard Price, trata-se de um sistema que incorpora juros compostos nas amortizaes de
emprstimos e financiamentos, mantendo, entretanto, o valor homogneo das prestaes. Muitos
doutrinadores (Luiz Scavone Jr.) defendem que a tabela Price seria ilegal por esconder a prtica do
anatocismo, apesar de tal entendimento no se tratar de unanimidade. Essa parte da doutrina que sustenta
a ilegalidade dessa tabela, alega que tal frmula matemtica praticaria anatocismo.
Atravs da aplicao da tabela Price o muturio financia um determinado valor em prestaes
fixas, que tendem a mascarar a prtica do anatocismo medida que gera um saldo devedor baseado em
critrios matemticos dessa tabela. O STJ, conforme podemos ver no Agrg no Resp 1.021.962/SP tem dito
que a legalidade ou no da tabela Price questo de matemtica financeira a ser sol ucionada no caso
concreto.
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Importante julgado: Resp 494.377/SP cidado contraiu emprstimo em dlar, totalizando 360 mil reais.
Sendo que obanco estava cobrando R$ 1.282.000.000,00. Todavia o TJSP, logicamente, reduziu a divida
para R$355 mil, fazendo justia nessa relao contratual.

Principais formas especiais de pagamento: formas mais complexas e importantes. Temas mais simples
como confuso e remisso integraro o material de apoio. Consignao, transao e arbitragem no
integram esta grade.

(I) Pagamento com Sub-Rogao: (Pagamento com substituio) O pagamento com sub-rogao traduz a
idia de cumprimento da dvida por terceiro com a conseqente substituio de sujeitos: sai o credor
originrio e entra o novo credor. modo especial de cumprimento da obrigao disciplinada partir do art.
346 do CC, traduz o cumprimento da dvida por terceiro com a conseqente substituio de credores (ex.:
Quando o fiador paga dvida em nome do devedor, ele se sub-roga (substitui) no lugar do credor).

Importante: a despeito de inequvoca semelhana, no se pode dizer que pagamento com sub-rogao
e cesso de crdito so o mesmo instituto. Isso porque uma das diferenas existente de que a cesso
de crdito pode ser gratuita.

Duas so as formas de sub-rogao: real (de coisas) e pessoal (entre pessoas). Esta ltima a que
ser estudada no direito das obrigaes. Em outras palavras, um terceiro interessado efetua o pagamento
da dvida e sub-roga-se nos direitos do credor originrio.

Obs.: Segundo Orlando Gomes, embora exista semelhana, no h identidade entre a cesso de crdito e o
pagamento por sub-rogao, uma vez que a cesso de crdito ocorre antes do pagamento, enquanto que
o pagamento por sub-rogao, por bvio, somente ocorre depois do pagamento. Uma outra diferena
que a cessa do crdito pode ser gratuita, ao passo que o pagamento com sub-rogao sempre oneroso.

Espcies de sub-rogao:

a) Pagamento com sub-rogao legal: a lei que determina a sub-rogao de credores. Opera-se por fora
de lei.

Art. 346 do CC A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:


I - do credor que paga a dvida do devedor comum (primeira hiptese);
II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio (segunda hiptese), bem
como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel (terceira
hiptese). [ex. locador penhora imvel locatrio paga para no ser privado do imovel];
III - do terceiro interessado [quem tem interesse jurdico], que paga a dvida pela qual era ou podia
ser obrigado, no todo ou em parte (quarta hiptese).

Exemplo da segunda parte do inciso II: o inquilino que paga a dvida ao credor do locador,
subrogando-se em seus direitos

DUVIDA: FAZENDA HIPOTECADA AO BB PODE SER VENDIDA? Sim, agora a hipoteca acompanha a
fazenda

Obs.: Nos termos do art. 20 da Lei n. 10.150/2000, tornou-se possvel a cesso de contrato sem a anuncia
da Caixa Econmica Federal (contrato de gaveta). Neste caso, tem entendido o STJ (REsp 888.572/RS) que
o novo cessionrio se sub-rogaria nos direitos do antigo. Trata-se de uma situao especial de sub-rogao.

b) Pagamento com sub-rogao convencional: A substituio dos credores pressupe a celebrao de um


negcio jurdico ou uma conveno.

Art. 347. A sub-rogao convencional: 94


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I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere
todos os seus direitos; (esta hiptese de sub-rogao convencional se confunde
com o instituto da cesso de crdito)
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a
dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante (quem empresta) sub-rogado
nos direitos do credor satisfeito.

Pergunta: Qual o efeito do pagamento com sub-rogao?


Resposta: A regra geral est prevista no art. 349 do CC (A sub-rogao transfere ao novo credor todos os
direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os
fiadores). Perceba que o novo credor no assume apenas o direito de cobrar, mas passa sim a assumir
todos os direitos, aes, privilgios e garantias do credor original .

Obs.: O CC, na linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, estabelece que no pagamento com sub -rogao
legal, o novo credor s ter direito de cobrar o que efetivamente pagou (art. 350 do CC Na sub-rogao
legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver
desembolsado para desobrigar o devedor). Isso se faz necessrio tendo em vista ao impedimento do
enriquecimento sem causa do novo credor.

(II) Imputao do pagamento: Segundo lvaro Villaa, trata-se da indicao (ou determinao) de
pagamento feita entre dois ou mais dbitos vencidos e da mesma natureza devidos a um s credor. uma
indicao de pagamento

Regras da imputao do pagamento:


[a] A imputao feita pelo devedor (art. 352 do CC A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da
mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem
lquidos e vencidos);
[b] Se o devedor no fizer a imputao, a imputao ser feita pelo credor (art. 353 do CC No tendo o
devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao
de uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele
cometido violncia ou dolo);
[c] Se nem o devedor, nem o credor fizerem a imputao, a lei possui regramento especfico (art. 354 do
CC Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital,
salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital (aplicvel somente
se qualquer das dvidas for de juros vencidos) e art. 355 do CC Se o devedor no fizer a indicao do art.
352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro
lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais
onerosa).
OBS.: SE TEM VRIAS DVIDAS, SENDO UMA DELA DE JUROS VENCIDOS, A IMPUTAO CAIR NELA.

Perceba: a primeira parte do art. 355 do CC dispe que, supletivamente, o pagamento ser
imputado dvida mais antiga; mas, se todas forem vencidas ao mesmo tempo, a imputao ser feita na
dvida mais onerosa. Finalmente, se todas as dvidas forem igualmente antigas e igualmente onerosas,
no h previso no novo CC, pelo que o juiz deve decidir com base na equidade (trata-se de sugesto
doutrinria de aplicao do revogado art. 433, IV do Cdigo Comercial, que determinava o pagamento
proporcional de cada dvida).
Se todas as dvidas na imputao legal, forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas,
recomenda-se, diante da ausncia de norma legal, que se mantenha, at mesmo por equidade e segurana
jurdica, a soluo do revogado artigo 433, item 4, CCom, no sentido do pagamento proporcional entre as
dvidas.

(III) Dao em Pagamento: (Datio in solutum) uma forma especial de extino da obrigao, regulada
partir do art. 356 do CC, em virtude da qual o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida.
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Joo de Matos Antunes Varela lembra-nos de que ao aceitar a prestao diversa, em virtude da
dao em pagamento, a obrigao imediatamente satisfeita.

Distino: A dao em pagamento (datio in solutum) difere da dao pro solvendo (tambm chamada
de dao por causa de pagamento ou em funo de pagamento), dentre outros aspectos, porque esta
no extingue a obrigao, tratando-se apenas de um meio facilitador do pagamento (Orlando Gomes). A
dao pro solvendo no satisfaz plenamente o interesse do credor, apenas um meio facilitador do
pagamento. Ex.: o que se d quando o credor aceita receber do devedor ttulo de crdito emitido por
terceiro.

Evico da coisa dada em pagamento: em breves linhas, a evico se opera quando, em contrato
oneroso, o adquirente de um bem vem a perder sua posse e propriedade por ato judicial ou
administrativo, em virtude do reconhecimento do direito anterior de outrem. Nesse sentido, caso o
credor venha a perder a coisa dada em pagamento por evico, diz o art. 359 do CC que a obrigao
primitiva ser restabelecida (Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a
obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros). Em respeito
ao princpio da boa f, caso a obrigao primitiva no possa ser restabelecida, resolver-se- em perdas e
danos.

Requisitos da dao em pagamento:

(a) Existncia de uma dvida vencida;


(b) Consentimento do credor;
(c) Animus solvendi (vontade de pagar);
(d) Realizao de uma prestao diversa da que for devida pelo devedor.

O credor no obrigado a receber dao em pagamento, mas se chegar a envolver liberdade, no


caso de possvel priso civil, o STJ admite a dao em pagamento.

O STJ admite a dao em pagamento para quitao de dvida, inclusive nos casos de crdito
tributrio (REsp 884.272/RJ). A dao em pagamento tambm modalidade de cumprimento de dbito
alimentar, apesar de no ser comum, inclusive com precedentes do STJ (HC 20.317/SP).

(IV) Novao: Disciplinada a partir do artigo 360, a novao se opera quando mediante estipulao
negocial, as partes criam uma nova obrigao destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior (a
criao de uma novao extingue, inclusive, os prazos prescricionais) . Ou seja: trata-se de uma forma
especial de cumprimento da obrigao, regulada a partir do art. 360 do CC. um ato de eficcia complexa
e que repousa na vontade das partes, pois a lei no cria novao.

Obs.: No se pode confundir a novao, que cria obrigao nova para substituir e liquidar a anterior, com
a dao em pagamento em que h apenas mudana de objeto na mesma obrigao. Na novao os prazos
sero zerados, pois firmado um novo contrato.

Obs2.: No existe novao por fora de lei.

Espcies de novao:

[1] Novao objetiva: As mesmas partes criam uma nova obrigao para substituir e liquidar a
obrigao anterior (art. 360, I do CC D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova
dvida para extinguir e substituir a anterior);

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[2] Novao subjetiva: Situao em que h mudana de sujeitos e, a partir do momento da entrada
dos sujeitos, considera-se realizada uma obrigao nova. Por isso que a premissa da novao subjetiva :
ocorrida a mudana de sujeitos, considera-se criada a partir da obrigao nova.

2.1 Novao subjetiva passiva: aquela em que um novo devedor substitui o antigo,
considerando-se criada a partir dali obrigao nova (art. 360, II do CC D-se a novao: II quando novo
devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor) . Essa mudana de devedores na novao
subjetiva passiva pode se dar por delegao (as trs partes do negcio se renem, firmam o acordo e
celebram a novao) ou por expromisso (forma mais gravosa em que a novao ocorre sem que o
devedor primitivo seja, sequer, ouvido art. 362 CC A novao por substituio do devedor pode ser
efetuada independentemente de consentimento deste).
Excepcionalmente o antigo devedor poder responder perante o novo credor, a despeito da
novao, nos termos do artigo 363. (m-f do antigo devedor)

Obs.: Se o novo devedor for insolvente, a novao considerada nula, mantendo-se seus efeitos apenas
quanto aos terceiros de boa-f (art. 363 do CC).

2.2 Novao subjetiva ativa: aquela em que, em virtude da mudana de credor, considera-se
criada a partir da obrigao nova (art. 360, III do CC D-se a novao: III - quando, em virtude de
obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este).

Elementos da novao:

(i) Existncia de uma obrigao anterior toda novao pressupe e existncia de uma obrigao anterior
(Obs.: Nos termos do art. 367 CC, se a obrigao primitiva for nula ou extinta, no poder haver novao.
Mas se for simplesmente anulvel, poder haver novao art. 367 CC Salvo as obrigaes
simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas).

Obs.: A doutrina se divide quanto possibilidade de haver novao da obrigao natural. (1 corrente
Defendem que no pode: Washington de Barros Monteiro e Clvis Bevilqua) (2 corrente Defendem que
pode: Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues Pablo filia-se esta corrente por entender que o CC, no
art. 814, 1, deu abertura para tal entendimento). Dizem que a novao exige a formao de uma
obrigao nova, substancialmente diferente da primeira. Uma interpretao sistemtica do CC refora a
tese que admite a novao de obrigao natural.

Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode


recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente menor ou interdito.

1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva


reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no
pode ser oposta ao terceiro de boa-f.

(ii) Formao de uma obrigao nova, substancialmente diferente da primeira a renegociao da mesma
dvida, com alteraes secundrias da obrigao (como, por exemplo, um desconto ou a concesso de um
prazo) no traduz necessariamente novao, que exige ter sido configurada obrigao nova a partir dali.
Ex.: reduo da taxa de juros ou simples parcelamento, no traduzem obrigatoriamente novao, vale
dizer, a renegociao da mesma obrigao no novao. Tem de criar um elemento novo (aliquid novi)

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Contratos bancrios. Reviso. Prescrio. Novao. Comisso de permanncia.
Capitalizao. Precedentes da Corte. 1. A prescrio para a ao revisional de contratos
bancrios a ordinria no se aplicando a qinqenal do antigo Cdigo Civil (art. 178,
10, III). 2. No h falar em novao quando, como no caso, o julgado deixa claro que h
continuidade negocial, permitida a reviso dos contratos anteriores, nos termos da
Smula n 286 da Corte. 3. No caso dos autos admite-se, apenas, a capitalizao anual.
4. Possvel a cobrana da comisso de permanncia no cumulada com quaisquer
outros encargos, nos termos da assentada jurisprudncia da Corte. 5. Recurso especial
conhecido e provido, em parte. (REsp 685023/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 07/08/2006 p. 220)

(iii) Animus novandi deve ficar claro que as partes agiram com a verdadeira inteno de novar (art. 361
do CC No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a segunda obrigao confirma
simplesmente a primeira). A maioria dos cdigos do mundo no exige declarao expressa do animo de
novar.

Obs.: luz do princpio da funo social, a novao ou a renegociao da mesma dvida no podem
convalidar clusulas ilegais, no entendimento do STJ (Smula 286 STJ A renegociao de contrato
bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos
contratos anteriores e AgRg no Ag 801.930/SC). Nesses casos poder a parte prejudicada,
justificadamente, impugnar a clusula abusiva, mormente porquea regra do venire no pode ser usado
para justificar ilegalidades.

CONTRATO BANCRIO. NOVAO. REVISO. - A renegociao ou novao da dvida no


veda a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Incide a Smula 286. - A no
juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para
tanto, acarreta a extino do processo executivo sem julgamento do mrito. (AgRg no
Ag 801930/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado
em 04/12/2007, DJ 14/12/2007 p. 401)

Efeitos da novao: O principal efeito da novao o efeito liberatrio (libera o devedor da


obrigao primitiva), inclusive no que tange as garantias pactuadas. Alm disso, nos termos dos arts. 364 e
366 do CC, regra geral, salvo estipulao em contrrio, as garantias da obrigao primitiva cae m (sejam
reais, sejam fidejussrias) (art. 364 CC A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre
que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a
hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na
novao e art. 366 CC Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor
principal).

Obs.: Nos termos do art. 365 do CC, havendo novao entre o credor e um dos devedores solidrios,
considera-se criada uma obrigao nova, de maneira que os outros devedores ficam exonerados.

Obs.: Segundo Venosa, analisando o artigo 365 do CC, que em se tratando de solidariedade ativa e no
passiva, o credor que novou dever compensar os que no participaram do ato novatrio.

Obs2.: O STJ, no AgRg do REsp 640.448/SC, interpreta a adeso ao REFIS como novao (no seria
simples renegociao da dvida). Nos termos do REsp 762.072/RS (RESP 726263), julgado em fev/08, esta
adeso ao REFIS implica suspenso da pretenso punitiva por crime de sonegao fiscal, podendo -se
reconhecer aps o pagamento do tributo a extino da punibilidade.

Noes gerais sobre remisso e confuso:

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Remisso (conceito): trata-se do perdo da dvida, expresso ou tcito, total ou parcial, nos termos do
artigo 385 do CC. A doutrina italiana trata o perdo como ato unilateral do credor, mas o Brasil no segue
tal corrente, logo o perdo da dvida pressupe a aceitao pelo devedor.

OBS.: o perdo feito pelo credor no pode prejudicar terceiro.

O mais importante na remisso a aceitao pelo devedor.

Confuso (conceito): opera-se a confuso quando as qualidades de credor e devedor renem-se na


mesma pessoa, extinguindo a obrigao (art. 381 CC). Haver confuso tambm, quando o devedor for o
nico herdeiro de seu credor.

Ex.: cessa a confuso quando o herdeiro (devedor) excludo por indignidade da herana do credor
(neste caso quem tem legitimidade ativa para propor ao de excluso por indignidade a procuradoria
do municpio ou ento pelo MP).

(iv) Compensao: Trata-se de uma forma de extino da obrigao em que as partes so, ao mesmo
tempo, credora e devedora uma da outra (art. 368 do CC Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor
e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem).

Obs.: Diferentemente, na confuso (ver resumo no material de apoio), as qualidades de credor e devedor
renem-se na mesma pessoa.

Existem 3 espcies de compensao: legal, judicial, convencional

(1) Compensao judicial: uma compensao processual ( feita pelo juiz, dentro do prprio
processo ex.: o juiz acolhe o pedido da ao principal e da reconveno); Independe da provocao da
parte. aquela pronunciada de ofcio pelo juiz no prprio processo, ex.: art. 21 CPC.

(2) Compensao legal: aquele em que, preenchidos os requisitos previstos pelo direito positivo,
opera-se de pleno direito, cabendo ao juiz decidi -la, quando for oposta como defesa (no cabe o
reconhecimento de ofcio, por se tratar de matria de cunho patrimonial). forma de defesa indireta de
mrito

(3) Compensao convencional: aquela que se opera segundo a vontade das partes e
independentemente dos requisitos previstos em lei.

Requisitos da compensao legal: (art. 369 do CC A compensao efetua-se entre dvidas


lquidas, vencidas e de coisas fungveis).

REQUISITOS DA COMPENSAO LEGAL:

1. Reciprocidade das dvidas: Para haver compensao legal, as partes devem ser, reciprocamente, credora
e devedora uma da outra.

Obs.: (Exceo) Fugindo desta primeira caracterstica, o art. 371 admite que o fiador, mesmo no sendo
parte recproca na relao, pode compensar (art. 371 do CC O devedor somente pode compensar com o
credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado). A
fiana uma relao contratual firmada entre credor e fiador.

Excepcionando o requisito da reciprocidade, o fiador pode compensar com o credor at mesmo


um crdito do prprio devedor

2. Liquidez das dvidas: Para haver compensao legal as dvidas devem ser certas, determinadas. 94
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3. Vencimento (exigibilidade) das dvidas: Para haver compensao legal as dvidas devem estar vencidas.

[d] Homogeneidade das dvidas: Para haver compensao legal as dvidas devem ser da mesma natureza.

Obs.: No que tange homogeneidade das dvidas, o art. 370 do CC estabelece que no haver
compensao legal se, posto do mesmo gnero, distingam-se na qualidade (art. 370 do CC Embora
sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando -
se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato) .

O art. 375 do CC admite que as partes, por mtuo acordo, possam excluir a compensao da
obrigao. Convencionalmente podem ser compensados produtos distintos, heterogneos.

OBS.: ATENO PARA O DISPOSTO NO ART. 372 DO CC, NO SENTIDO DE QUE A CONCESSO DE PRAZO DE
FAVOR, A LUZ DO PRINCPIO DA ETICIDADE, NO IMPEDE A COMPENSAO. Ex.: credor d prazo de
favor para devedor no pagar a dvida no vencimento, sendo que durante esse prazo o devedor vira
credor, nesse caso, o CC ainda admite a compensao.

OBS.: o artigo 374, por razes tributrias, foi revogado pela lei n. 10.677/03, posio esta reafirmada na
primeira Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 19.

Causas impeditivas da compensao:

Em regra, a diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, com as excees do artigo
373
O CC, no art. 373, estabelece hipteses legais de impossibilidade da compensao, considerando a
causa que determina a dvida (art. 373 do CC A diferena de causa nas dvidas no impede a
compensao, exceto: (I) - se provier de esbulho, furto ou roubo; (II) - se uma se originar de comodato
(emprstimo de coisa infungvel), depsito ou alimentos; (III) - se uma for de coisa no suscetvel de
penhora tambm no cabe compensao neste caso. Ex.: salrio, bem de famlia).

O STJ no Ag Rg no Ag, 353291/RS, proibiu o banco de se apropriar de salrio do cliente para efeito
de compensao.

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS. APROPRIAO, PELO


BANCO DEPOSITRIO, DE SALRIO DE CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO DE
DVIDA. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATRIA DE FATO E
INTERPRETAO DE CONTRATO DE EMPRSTIMO. SMULAS NS. 05 E 07 - STJ. I. A
controvrsia acerca do teor do contrato de emprstimo e da situao ftica que
envolveu o dano moral encontra, em sede especial, o bice das Smulas ns. 5 e 7 do
STJ. II. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em
sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato
de emprstimo inadimplido, eis que a remunerao, por ter carter alimentar,
imune a constries dessa espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva
civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo. III. Agravo
improvido. (AgRg no Ag 353291/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2001, DJ 19/11/2001 p. 286)

A regra legal do artigo 372 de que no pode haver compensao se qualquer das dvidas for de
alimentos. Mas, o STJ, tem flexibilizado a regra, admitindo excees:
Obs.: O STJ, porm, tem admitido em carter excepcional (exceo da exceo), a possibilidade de
compensao de pagamentos de outras verbas com relao penso alimentcia [ex.: Ag 961.271/SP
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Os valores pagos pelo agravado, in casu, referentes aos encargos de condomnio e IPTU, a fim de evitar as
perdas do imvel de que nu-proprietrio, devem ser deduzidos do total dos clculos nos autos da execuo
de alimentos, e planos de sade, tratando-se pois de um caso excepcional, onde entendimento contrrio
ensejaria enriquecimento sem causa por parte do beneficirio. Nesse sentido, a nos sa jurisprudncia.
Confira-se: "Alimentos (prestao). Execuo. Compensao. No STJ h precedentes pela no -compensao
da dvida alimentar: REsp 25.730 e RHC 5.890, DJ's de 1.3.93 e 4.8.97. De acordo com a opinio do Relator,
admite-se a compensao em caso excepcional (enriquecimento sem causa da parte do beneficirio). 2.
Caso em que no era lcito admitir-se a compensao, mngua da excepcionalidade. 3. Recurso especial
conhecido e provido."(REsp 202.179 /NAVES)].

RECURSO ESPECIAL - EXECUO DE PRESTAO ALIMENTCIA SOB O RITO DO ART. 733


DO CPC - LIMITES DA MATRIA DE DEFESA DO EXECUTADO E LIQIDEZ DOS CRDITOS
DESTE - PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - COMPENSAO DE DVIDA ALIMENTCIA
- POSSIBILIDADE APENAS EM SITUAES EXCEPCIONAIS, COMO IN CASU - RECURSO
ESPECIAL NO CONHECIDO. 1. invivel, em sede de recurso especial, o exame de
matria no prequestionada, conforme smulas ns. 282 e 356 do STF. 2. Vigora, em
nossa legislao civil, o princpio da no compensao dos valores referentes penso
alimentcia, como forma de evitar a frustrao da finalidade primordial desses
crditos: a subsistncia dos alimentrios. 3. Todavia, em situaes excepcionalssimas,
essa regra deve ser flexibilizada, mormente em casos de flagrante enriquecimento
sem causa dos alimentandos, como na espcie. 4. Recurso especial no conhecido.
(REsp 982857/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/09/2008, DJe 03/10/2008)

Alimentos (prestao). Execuo. Compensao. No STJ h precedentes pela no-


compensao da dvida alimentar: REsp-25.730 e RHC-5.890, DJ's de 1.3.93 e 4.8.97.
De acordo com a opinio do Relator, admite-se a compensao em caso excepcional
(enriquecimento sem causa da parte do beneficirio). 2. Caso em que no era lcito
admitir-se a compensao, mngua da excepcionalidade. 3. Recurso especial
conhecido e provido. (REsp 202179/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA
TURMA, julgado em 10/12/1999, DJ 08/05/2000 p. 90)

(v) Transao: Trata-se de um negcio jurdico bilateral pelo qual as partes previnem ou terminam o litgio,
mediante concesses recprocas (art. 840 do CC lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o
litgio mediante concesses mtuas).

A transao possui natureza jurdica de um contrato (no CC/1916 era considerado meio extintivo da
obrigao). contrato bilateral, oneroso, comutativo e formal (exige determinadas formalidades).

Espcies de transao:

-- Extrajudicial: aquela celebrada antes mesmo da propositura da ao. Tem objetivo de prevenir o litgio .

-- Judicial: aquela celebrada quando h demanda proposta. Ela no precisa ser celebrada em juzo; pode
ser firmada fora do juzo atravs de escritura pblica. Tem objetivo de por fim ao litgio.

Requisitos da transao:

a) Situao jurdica controvertida e incerta (art. 850 do CC);


b) Objetivo de evitar ou por fim esta controvrsia;
c) O acordo de vontade entre os transatores;
d) A reciprocidade das concesses;
e) Observncia dos requisitos essenciais (existncia e validade) do negcio jurdico. 94
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Obs.: Somente podem ser objeto de transao direitos patrimoniais disponveis (art. 841 do CC). A
transao extrajudicial pode ser celebrada por instrumento particular ou por escritura pblica, quando a lei
assim o exigir. J a transao judicial, como dito, somente pode ser celebrada atravs de escritura pblica
ou atravs de termo judicial assinados pelos transigentes e homologado pelo juiz.

Caractersticas da transao:

(i) A interpretao sempre deve ser restritiva, isto porque se est diante de renncias recprocas;
(ii) Indivisibilidade se for nula uma parte da transao (ex.: uma clusula), a transao ser nula por
inteiro. Excepcionalmente, ocorre a divisibilidade (art. 848 do CC), quando os direitos contestados so
independentes entre si, onde a nulidade de um no prejudica a validade do outro;
(iii) Possibilidade de fixar clusula penal (art. 847 do CC);
(iv) S se anula por dolo, coao ou erro essencial quanto pessoa ou coisa (art. 849 do CC)[no se anula
a transao por erro de direito!!!].

Obs.: A caracterstica da natureza declaratria relativa, uma vez que o prprio cdigo excepciona e
admite que por meio da transao se possam criar ou constituir direitos (art. 845 CC Dada a evico da
coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao
extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos) .

-----------------------------------------------------------------------------------------

TRANSMISSO DAS OBRIGAES: segundo Clovis do Couto e Silva (Obrigao como um processo), a
obrigao dinmica, como uma relao processual.

Espcies: cesso de crdito; cesso de dbito; cesso de contrato

-> Cesso de Crdito: Traduz a transmissibilidade total ou parcial de um crdito a um terceiro, a ttulo
gratuito ou oneroso, mantida a mesma relao obrigacional com o mesmo devedor. Opera-se por meio
de um negcio jurdico pelo qual um credor (cedente) transmite total ou parcialmente a um terceiro o seu
crdito, mantendo-se a mesma relao obrigacional com o devedor (caracterstica esta que revela ser a
principal das diferenas com a novao subjetiva ativa, pois na cesso de crdito a relao obrigacional
a mesma, com o mesmo devedor, j na novao subjetiva quando um novo credor entra criada uma
nova obrigao).

Cr.o. -> Cess. Cedido (devedor)

A cesso de crdito tanto pode ser onerosa (mais comum) como gratuita (caracterstica esta que
revela ser a principal das diferenas para com o pagamento com sub-rogao).

A disciplina da cesso de crdito feita a partir do art. 286 do CC O credor pode ceder o seu
crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula
proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da
obrigao.

Situaes proibitivas da cesso de crdito: A cesso de crdito poder ser proibida: (1) dada a
natureza do crdito (ex.: alimentos); (2) quando houver vedao legal (art. 1.749, III do CC Ainda com a
autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionrio de crdito ou de
direito, contra o menor); (3) quando houver clusula proibitiva expressa O CC prev que a proibio da
cesso de crdito decorra de estipulao convencional entre credor e devedor, nos termos da parte final
do artigo 286 o pacto de non cedendo deve constar explicitamente no contrato, no podendo ser
oposta ao terceiro de boa-f se no constar no contrato. 94
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luz do princpio da boa-f, vale ressaltar que esta proibio deve constar do prprio contrato (no
pode ser verbal).

Pergunta: Na cesso de crdito, faz-se necessria a autorizao prvia do devedor? Resposta: Nos
termos do art. 290 do CC, como decorrncia do dever de informao, em respeito clusula geral de boa-
f objetiva, embora o devedor no precise autorizar previamente, deve ser comunicado da cesso como
condio de eficcia do ato. (art. 290 do CC A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor,
seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular,
se declarou ciente da cesso feita).

A importncia da notificao do devedor tambm est no fato dele (devedor) saber contra quem
dever, eventualmente, opor alguma defesa, alm de saber em favor de quem dever pagar (arts. 292 e
294 pode opor contra o cessionrio as excees que tinha contra o cedente).

DUVIDA: NA CESSO DE CRDITO, QUAL SERIA A DIMENSO DA RESPONSABILIDADE DO CEDENTE: AO


CEDER O CRDITO, ELE RESPONDERIA APENAS POR SUA EXISTNCIA OU TAMBM PELA SOLVNCIA DO
DEVEDOR? Interpretando sistematicamente os artigos 295 a 297, podemos concluir que, regra geral, a
cesso opera-se pro soluto: o cedente responsvel apenas pela existncia do crdito. Mas, caso seja
estipulado que tambm responde pela solvncia do devedor, a cesso pro solvendo.

Responsabilidade pela cesso de crdito: Nos termos dos arts. 295 a 297 do CC, a regra geral do
direito brasileiro no sentido de que, salvo estipulao em contrrio, o credor originrio garante apenas a
existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto); mas, havendo dispositivo expresso no contrato, o
credor originrio poder garantir tambm a solvncia do devedor ( cesso pro solvendo).

Obs.: Salvo estipulao em contrrio, as garantias do crdito vo junto com a cesso.

(ix) Cesso de posio contratual: (tambm chamada de cesso de contrato) Segundo Emlio Betti, em sua
obra clssica Teoria Geral das Obrigaes, a cesso de contrato realiza a forma mais completa de
substituio na relao obrigacional.

A cesso de posio de contrato, apesar de no haver sido regulada pelo nosso CC de 2002,
expressamente prevista no Cdigo Civil Portugus (art. 424 a 427).

Perceba: Na cesso de contrato, o cedente em um nico ato transfere a sua prpria posio
contratual a um terceiro (cessionrio), de maneira global, desde que haja consentimento da outra parte.

Diferente da cesso de crdito ou de dbito, na cesso de contrato o cedente transfere a sua


prpria posio contratual como um todo a um terceiro (cessionrio), que passar a substitu -lo na
relao obrigacional

Obs.: Segundo o professor Luis Borrelli, por cesso de contrato imprpria entende-se aquela cesso de
contrato imposta por lei, exemplo do art. 8 da Lei n. 8.245/91 (Se o imvel for alienado durante a
locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo
se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e
estiver averbado junto matrcula do imvel).

Teorias explicativas da cesso de contrato: So fundamentalmente duas as teorias explicativas da


cesso de posio de contrato:

1) Teoria da decomposio: (ou teoria atomstica) De origem alem (Zerlegungskonstruktion


decomposio + doutrina), esta teoria nega a integralidade da cesso de contrato. Para ela, portanto, a 94
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cesso de contrato nada mais que a soma do conjunto de vrias cesses de crdito e de dbito. ESTA
TEORIA NO VINGOU

2) Teoria unitria (Pontes de Miranda e Antunes Varela): Afirma que a cesso no fragmentada, nica.
Ou seja, opera-se a cesso da posio contratual como um todo.

A cesso de contrato, para ser perfeita, tem de buscar a anuncia da outra parte (trata-se de
condio de eficcia do ato, sem a qual o contrato considerado invlido e ineficaz).

REQUISITOS DA CESSO DE CONTRATO:

1. A celebrao de um NJ entre cedente e cessionrio;


2. A integralidade da cesso
3. Anuncia da outra parte

OBS.: A regra geral na cesso de contrato no sentido de que deve haver a anuncia da outra parte
contratante (a doutrina em situao excepcional dispensa essa anuncia na denominada cesso legal ou
imprpria ver art. 31, 1, lei 6766/79 (parcelamento de solo urbano)

Obs.: Embora a regra, na cesso de contrato, seja a oitiva do outro contratante, nos casos e nas condies
do art. 20 da Lei n. 10.150/2000 (As transferncias no mbito do SFH, exceo daquelas que envolvam
contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692, de 28 de julho de 1993,
que tenham sido celebradas entre o muturio e o adquirente at 25 de outubro de 1996, sem a
intervenincia da instituio financiadora, podero ser regularizadas nos termos desta Lei), no mbito do
sistema da habitao, por exceo, admitiu-se a transferncia da posio contratual, mediante contrato
de gaveta sem a anuncia

do agente financeiro (REsp 653.415/SC).

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. FCVS. CESSO DE OBRIGAES E DIREITOS.


"CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDNCIA DA
INSTITUIO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI N 10.150, DE 2000 (ART. 20). 1. A cesso de mtuo hipotecrio
carece da anuncia da instituio financeira mutuante, mediante comprovao de que o cessionrio
atende aos requisitos estabelecidos pelo Sistema Financeiro de Habitao-SFH. Precedente da Corte
Especial: REsp 783389/RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2008, DJ de
30/10/2008. 2. Consectariamente, o cessionrio de mtuo habitacional, cuja transferncia se deu sem a
interveno do agente financeiro, no possui legitimidade ad causam para demandar em juzo questes
pertinentes s obrigaes assumidas no contrato ab origine. 3. Ressalva do ponto de vista do Relator no
sentido de que, a despeito de a jurisprudncia da Corte Especial entender pela necessidade de anuncia da
instituio financeira mutuante, como condio para a substituio do muturio, a hiptese sub judice
envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 4. A Lei n. 8.004/90 estabelece como requisito para
a alienao a intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor
existente na data da venda. 5. A Lei n. 10.150/2000, por seu turno, prev a possibilidade de regularizao
das transferncias efetuadas sem a anuncia da instituio financeira at 25/10/96, exceo daquelas
que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/93, o que
revela a inteno do legislador de possibilitar a regularizao dos cognominados contratos de gaveta,
originrios da celeridade do comrcio imobilirio e da negativa do agente financeiro em aceitar
transferncias de titularidade do mtuo sem renegociar o saldo devedor. 6. Deveras, consoante cedio, o
princpio pacta sunt servanda, a fora obrigatria dos contratos, porquanto sustentculo do postulado da
segurana jurdica, princpio mitigado, posto sua aplicao prtica estar condicionada a outros fatores,
como, por v.g., a funo social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adeso e a
onerosidade excessiva. 7. O Cdigo Civil de 1916, de feio individualista, privilegiava a autonomia da
vontade e o princpio da fora obrigatria dos vnculos. Por seu turno, o Cdigo Civil de 2002 inverteu os
valores e sobrepe o social em face do individual. Dessa sorte, por fora do Cdigo de 1916, prevalecia o 94
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elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a inteno das partes para interpretar o contrato.
Hodiernamente, prevalece na interpretao o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser
interpretado segundo os padres socialmente reconhecveis para aquela modalidade de negcio. 8. Sob
esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a clusula que veda a alienao do imvel
hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmisso importe no vencimento antecipado da
dvida. Dispensa-se, assim, a anuncia do credor para alienao do imvel hipotecado em enunciao
explcita de um princpio fundamental dos direitos reais. 9. Deveras, jamais houve vedao de alienao do
imvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real , porquanto funo da seqela. O titular
do direito real tem o direito de seguir o imvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti -
lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimnio de outrem distinto da pessoa do devedor. 10.
Dessarte, referida regra no alcana as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao SFH,
posto que para esse fim h lei especial Lei n 8.004/90 , a qual no veda a alienao, mas apenas
estabelece como requisito a intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do
saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Cdigo Civil de 2002. 11.
Com efeito, associada questo da dispensa de anuncia do credor hipotecrio est a notificao dirigida
ao credor, relativamente alienao do imvel hipotecado e assuno da respectiva dvida pelo novo
titular do imvel. A matria est regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Cdigo Civil da assuno de dvida
, dispondo o art. 303 que "o adquirente do imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do
crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em 30 (trinta) dias a transferncia do dbito,
entender-se- dado o assentimento." 12. Ad argumentandum tantum, a Lei n. 10.150/2000 permite a
regularizao da transferncia do imvel, alm de a aceitao dos pagamentos por parte da Caixa
Econmica Federal revelar verdadeira aceitao tcita. Precedentes do STJ: EDcl no Resp 573.059 /RS e
REsp 189.350 - SP, DJ de 14.10.2002. 13. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 838127/DF, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 30/03/2009)

Processual civil. Agravo no recurso especial. Contrato de mtuo do Sistema Financeiro de Habitao -
SFH. Ao revisional. Cesso do contrato. Ausncia de intervenincia da instituio financeira.
Ilegitimidade ativa do cessionrio. - A intervenincia da instituio financeira obrigatria na
transferncia de imvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao pois, sem esta, no tem o
cessionrio legitimidade ativa para ajuizar ao visando discutir o contrato realizado entre o muturio
cedente e o mutuante. Agravo no recurso especial no provido. (AgRg no REsp 934989/RJ, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 277)

(viii) Cesso de Dbito: (tambm chamada de assuno de dvida) Na cesso de dbito, por meio de
negcio jurdico, o devedor originrio, mediante consentimento do credor, transmite o seu dbito a
terceiro, mantendo-se a mesma relao obrigacional (caracterstica esta que revela ser a principal das
diferenas com a novao subjetiva passiva).

A disciplina da cesso de dbito feita em poucos artigos, partir do art. 299 do CC facultado
a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o
devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava.

Obs.: O silncio do credor significa recusa do novo devedor (art. 299, nico do CC Qualquer das partes
pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como
recusa).

Obs2.: art. 302 do CC O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao
devedor primitivo.

Requisitos da cesso de dbito:

-- Existncia de uma obrigao primitiva;


-- Substituio de devedor, mantida a mesma relao obrigacional; 94
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-- Anuncia do credor.

STJ - Smula: 381


Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

O inadimplemento se desdobra em absoluto e relativo.

I - ABSOLUTO: traduz o descumprimento total da obrigao. Pode ser de duas espcies:

Absoluto Culposo: deriva de fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo), impondo-se a obrigao de
pagar perdas e danos, sem prejuzo de eventual tutela jurdica especfica (art. 389).

Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.

Absoluto Fortuito: deriva de fato no imputvel ao devedor, decorrente de caso fortuito ou fora
maior (art. 393 CC). Em geral, a consequncia do descumprimento fortuito a extino da
obrigao sem perdas e danos

Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.

OBS.1: Excepcionalmente, poder o devedor assumir os efeitos decorrentes do caso fortuito ou da fora
maior, como se d com as CIA de Seguro.

OBS.2: Vale lembrar que o STJ tem mantido a tese segundo a qual assalto em nibus a mo armada
exemplo de caso fortuito que exclui a responsabilidade civil da empresa viria.

DUVIDA: O QUE SE ENTENDE POR PERDAS E DANOS? Nos termos do artigo 402 do CC, consistem no
prejuzo efetivo sofrido pelo credor (dano emergente), compreendendo tambm aquilo que ele
razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Pagar perdas e danos implica indenizar a vitima,
restituindo o status quo ante. Ocorre que h situaes que a lei pode limitar o valor das perdas e danos,
tarifando o valor (a antiga lei de imprensa limitava). O problema que o tarifamento pode no estar
abrangendo o dano emergente e o lucro cessante.

Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.

OBS.3: Conforme veremos nas aulas de Contratos, a moderna doutrina tem entendido que o
descumprimento de deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva (violao positiva do contrato),
determina responsabilidade civil objetiva (ver Enunciado 24 da 1 Jornada de Direito Civil)

24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo
Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento,
independentemente de culpa.
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II - INADIMPLEMENTO RELATIVO:
MORA: A mora ocorre, espcie de inadimplemento relativo, quando o pagamento no feito no tempo,
lugar e forma convencionados (art. 394 do CC Considera-se em mora o devedor que no efetuar o
pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer). A mora tanto pode ser do devedor (mora solvendi ou debendi) ou do credor (mora credendi
ou accipiendi).

[1] Mora do credor: (mora credendi ou accipiendi) fora de dvida que o credor tambm pode estar em
mora, quando diante da oferta precisa e adequada do devedor houver recusa injustificada do
recebimento. Alguns autores como Silvio Rodrigues afirmam que a mora do credor no s existe, como
independe do aditamento da culpa, objetiva.
A mora do credor no CC portugus disciplinada no artigo 813 e, no CC brasileiro, a mora do
credor tratada nos artigos 394 e 400.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor


que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer.

(IMPORTANTE PARA O CESPE) Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de
dolo responsabilidade pela conservao da coisa (1 Efeito), obriga o credor a
ressarcir as despesas empregadas em conserv-la (2 Efeito), e sujeita-o a receb-la
pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia
estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.

Os efeitos da mora do credor esto capitulados no art. 400 do CC A mora do credor (1 efeito)
subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa , (2 efeito) obriga o credor a
ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e (3 efeito) sujeita-o a receb-la pela estimao mais
favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua
efetivao. Esse 3 Efeito, ao falar em oscilar entre, ir garantir ao devedor o recebimento do valor
mais alto do perodo da mora e no apenas aquele verificado na entrega. Alm desses efeitos
expressamente previstos no art. 400 do CC, a mora do credor ainda tem o 4 efeito de permitir a
consignao em pagamento.

[2] Mora do devedor: (mora debendi ou solvendi). Em linhas gerais a mora traduz o retardamento
culposo no cumprimento da obrigao. Para que exista mora nesta hiptese, o atraso deve ser culposo.
Com base nos ensinamentos de Clvis Bevilqua, possvel apontar os seguintes requisitos da mora do
devedor:

OBS.: Nova Smula (n. 371) do STJ sobre contratos bancrios: nos contratos bancrios no regidos por
legislao especfica, os juros de mora podero ser fixados em at 1% ao ms. RESP 402483.

Requisitos da mora do devedor (Bevilqua):

1 Requisito da mora do devedor: Existncia de dvida lquida e certa.


OBS.: Quando a obrigao tem vencimento certo, a constituio em mora do devedor opera-se de pleno
direito, segundo o aforisma Dies interpellat pro homine(dia interpela pelo homem). Neste caso fala-se
que a mora ex re (caput do artigo 397), no exige que o credor interpele o devedor para constitu-lo em
mora. Todavia, caso o credor necessite constituir em mora o devedor, interpelando -o, a mora ser ex
persona.

2 Requisito da mora do devedor: Vencimento (exigibilidade) da dvida.


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3 Requisito da mora do devedor: Culpa do devedor art. 396 do CC No havendo fato ou omisso
imputvel ao devedor, no incorre este em mora.

4 Requisito da mora do devedor: Viabilidade no cumprimento tardio da obrigao art. 395, nico do
CC Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao
das perdas e danos. No caso da obrigao restar invivel (intil) em virtude do seu cumprimento tardio
pelo devedor, no haver simples mora, mas verdadeiramente inadimplemento absoluto da obrigao
ensejador de responsabilizao civil.

OBS.: Segundo Washington de Barros Monteiro e MHD, havendo mora do credor e do devedor, dever o
juiz, na medida do possvel, compens-las, ficando tudo como est
Obs.: O Enunciado n. 162 da III Jornada de Direito Civil estabelece que a viabilidade no cumprimento da
prestao deve ser aferida de forma razovel luz do princpio da bo a-f, em uma anlise objetiva
(Enunciado 162 A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor
dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de
acordo com o mero interesse subjetivo do credor).

Mora ex re a mesma coisa que mora automtica, ou seja, aquela que ocorre
independentemente da notificao do devedor. Ela ocorre quando havia termo certo para o cumprimento
da prestao. Dies interpelat pro omine (o dia interpela pela pessoa). Para que exista a mora ex re, a
obrigao tem que ser positiva; ou seja, de dar, de fazer (art. 397 do CC O inadimplemento da obrigao,
positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor) .

Obs.: O descumprimento de obrigao de no fazer caracteriza inadimplemento absoluto. No mora!!!

Obs2.: O STJ, consoante recentemente julgado no AgRg no REsp 1.041.543/RS, firmou entendimento de que
na alienao fiduciria a mora ex re (decorre automaticamente do vencimento do prazo), de maneira
que a notificao apenas comprobatria do atraso do devedor.

Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreenso. Alienao fiduciria.
Caracterizao da mora. Precedentes. Comprovao da Mora.- A jurisprudncia da 2. Seo do STJ
pacfica no sentido de que na alienao fiduciria a mora constitui-se ex re, isto , decorre
automaticamente do vencimento do prazo para pagamento.
- Na alienao fiduciria, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela
notificao extrajudicial feita por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos. Negado provimento
ao agravo no recurso especial.
(AgRg no REsp 1041543/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008,
DJe 28/05/2008)

Mora ex persona (ou mora pendente) aquela que exige a notificao do devedor para que ele
seja constitudo em mora. No h um termo ou prazo certo para o cumprimento da prestao ( nico do
art. 397 do CC No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial).

Mora presumida (ou mora irregular) aquela em que a partir do momento que o sujeito pratica
o ato ilcito j considerado em mora (art. 398 do CC Nas obrigaes provenientes de ato ilcito,
considera-se o devedor em mora, desde que o praticou).

Efeitos da mora do devedor: A mora do devedor deflagra dois efeitos:

-- A responsabilidade pelo ressarcimento ao credor decorrente do atraso no pagamento (art. 395, caput
do CC Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores
monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado) ;

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-- Perpetuatio obligationis: Em outras palavras, o devedor conforme o art. 399 do CC responder,
durante a mora, pela integridade da coisa devida (art. 399 do CC O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, s e
estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando
a obrigao fosse oportunamente desempenhada).

Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora do credor e do
devedor, compensam-se, ficando tudo como est.

Clusula penal: tambm chamada de pena convencional. Trata-se de um pacto acessrio por
meio do qual as partes previamente fixam a indenizao devida em caso de descumprimento total da
obrigao, mora ou descumprimento de clusula especial do contrato (ou seja: a natureza da clusula
penal a pr-liquidao da indenizao devida).

chamada de clusula penal compensatria quando for fixada para o caso de descumprimento
total da obrigao; ou de clusula penal moratria quando for fixada para os casos de mora ou
descumprimento de uma clusula especial.

Art. 408 do CC Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

Art. 409 do CC A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior,
pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente
mora.

A clusula penal, todavia, no pode ter valor superior ao da obrigao principal (art. 412 do CC
O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal) .

Obs.: Na linha do art. 1.152 do Cdigo da Espanha, o art. 410 do CC estabelece que a clusula penal
compensatria traduz alternativa ao credor, que poder ou exigi-la ou ingressar com uma ao autnoma
para exigir o cumprimento da obrigao principal (art. 410 do CC Quando se estipular a clusula penal
para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do
credor).

Pergunta: Fixada a clusula penal, se o prejuzo do credor for superior ao da clusula penal, cabe
indenizao suplementar? Resposta: O nico do art. 416 do CC estabelece que a indenizao suplementar
s possvel se tiver havido previso expressa no contrato (art. 416, nico do CC Ainda que o prejuzo
exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o
prejuzo excedente).

Assim como o art. 812 do Cdigo Portugus, o art. 413 do CC permite ao juiz reduzir o valor de uma
clusula penal se ela for excessiva; podendo, inclusive, o magistrado, faz -lo de ofcio, com base no
princpio da funo social do contrato (posio moderna) [Enunciado n. 356 da IV Jornada de direito civil
Nas hipteses do art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio]( art. 413 do CC
A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em
parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo -se em vista a natureza e a
finalidade do negcio).

J a doutrina clssica, por sua vez, resiste idia de que essa reduo possa ser feita de ofcio pelo
magistrado, em nome do princpio da autonomia privada das partes. No obstante, o STJ, em diversos
julgados, j entendeu que a clusula penal que prev a perda de todas as prestaes pagas pode se r
impugnada por abusividade.
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Obs.: No que concerne aos consrcios, h no STJ entendimento no sentido de que, em caso de desistncia,
parte das parcelas j pagas (mas no a totalidade) pode ser retida para cobrir despesas da administradora
(REsp 165.304).

Teoria do inadimplemento contratual: Espcies.

A) Absoluto (ou definitivo) aquele em que o cumprimento da prestao se tornou impossvel de


cumprimento, de recebimento ou se tornou intil. A inutilidade ocorre quando o credor perde o interesse,
e esse interesse deve ser aferido objetivamente (princpio da conservao do contrato).

Quando o inadimplemento for absoluto deve se analisar o elemento culpa. Assim, ele pode ser um
inadimplemento fortuito (quando o devedor no teve culpa pelo descumprimento da obrigao). Nesses
casos, regra geral, no haver dever de reparar o dano; salvo se o devedor houver expressamente
assumido essa responsabilidade ou se o devedor estava em mora. Mas o inadimplemento ainda pode ser
culposo ou imputvel (quando o devedor agiu com culpa). Nestes casos, o devedor ter o dever de pagar
as perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes), juros moratrios (contados a partir da citao),
atualizao monetria e honorrios advocatcios (art. 389 do CC Nas obrigaes provenientes de ato
ilcito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou). Tudo isso, sem prejuzo de eventual tutela
especfica (art. 402 do CC Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar) .

Obs.: No que concerne condenao ao pagamento de honorrios, h entendimento de que seriam devidos
apenas os honorrios sucumbenciais, mas h quem defenda que tambm seriam devidos os honorrios
contratuais.

Obs2.: Pergunta: Qual a diferena entre caso fortuito e fora maior? Resposta: No h consenso na
doutrina brasileira. O prof. lvaro Vilassa Azevedo afirma que caso fortuito o evento da natureza,
enquanto a fora maior um fato ligado ao homem. J a prof. Maria Helena Diniz afirma que fora maior
o evento inevitvel como fato da natureza e o caso fortuito o imprevisvel. Slvio Rodrigues por sua vez
lembra que pode haver sinonmia. O CC/02 no traz a distino conceitua l. Trata de forma homognea
tanto a fora maior como o caso fortuito como um fato necessrio pargrafo nico do art. 393 do CC/02.

B) Relativo (ou mora) Ocorre quando h inobservncia por parte do devedor ou do credor do
tempo, lugar ou forma de cumprimento da prestao. No inadimplemento relativo, o cumprimento da
prestao ainda possvel e til.

Aula dia 03/11/2009

RESPONSABILIDADE CIVIL - Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua obra Da responsabilidade civil,
toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade.

Segundo Miguel Feneh, a diferena entre responsabilidade civil e penal no se encontra no


comportamento humano em si, que poder deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. O ponto
fundamental da distino desdobra-se em dois aspectos:
A seriedade da sano penal;
A exigncia da tipicidade para a resposta sancionatria

Conceito: A responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente


(norma de direito civil), com a conseqente imposio ao causador do dano do dever de indenizar. Ou seja,
a conseqncia jurdica e patrimonial do descumprimento da obrigao.

Espcies de responsabilidade civil: -- Classificao de acordo com a natureza da norma jurdica


preexistente violada: 94
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1 Contratual: (ou in contrahendo) aquela que surge quando descumprida uma obrigao prevista em
contrato. No h necessidade de prova da culpa do devedor pelo descumprimento, basta a prova do
inadimplemento. Art. 389 e seguintes e 395 e seguintes do Cdigo Civil.

H inverso do nus da prova com relao culpa, posto que caber ao devedor provar que no foi
culpado.

Se o contrato for oneroso, ambos os contratantes respondem por culpa genrica (culpa em sentido
amplo). J se o contrato for gratuito/benfico, o favorecido responde pela culpa genrica. Por outro lado,
aquele que favoreceu responde somente mediante dolo.

Pergunta: No campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por violao positiva do
contrato? Resposta: Esta expresso traduz o descumprimento dos deveres anexos, a exemplo do dever
de informao.

2 Extracontratual: (ou aquiliana) aquela que surge quando descumprida uma obrigao prevista na lei
(art. 186 do CC Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito) .

Perceba que a partir do momento em que o art. 186 do CC prev a regra geral da responsabilidade
civil (Neminem laedere - ningum pode causar prejuzo a outro), passa a consagrar uma ilicitude subjetiva
baseada na culpa.

O art. 187 do CC, por sua vez, utilizou-se de um elemento objetivo (ou finalstico) para a
caracterizao do abuso de direito (Obs.: No se configura abuso de direito a constituio de direito ou
prerrogativa via surrectio deriva do venire. Havendo boa-f no h abuso em caso de supressio ou
surrectio). Segundo Antonio Menezes Cordeiro, a supressio traduz a situao do direito que, no tendo
sido, em certas circunstncias, exercido durante o determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo por
contrariar a boa-f. Em contrapartida, surge para a outra parte um direito correspondente via surrectio.
Vide artigo 330 CC (pgto reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor
relativamente ao previsto no contrato).

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.

A doutrina do abuso de direito se desenvolveu na Frana e Blgica, durante o sc. XIX e XX. O CC
consagrou expressamente o abuso de direito no artigo 187. Comete o abuso quem exerce o direito
desvirtuando a sua finalidade, no importa a culpa ou dolo.

Diferena entre o ilcito penal e o ilcito civil: A diferena reside nos efeitos. Apenas o ilcito penal
precisa de tipicidade.

Elementos da Responsabilidade Civil: (culpa no essencial uma vez que existe responsabilidade
civil sem aferio de culpa)

(i) Conduta Humana: Conceito -- Comportamento humano positivo ou negativo marcado pela nota da
voluntariedade. Para ser encartada como primeiro elemento da responsabilidade civil, deve traduzir um
comportamento omissivo ou comissivo marcado pela voluntariedade

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Obs.: Excepcionalmente poder haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito (Paulo Lobo,
Windcheid, Von Thur, Garcez Neto), por isso retiramos o ilcito do elemento conduta humana. Ex.: direito
de passagem forada (direito de vizinhana) pode ensejar indenizao p orque pode causar um dano;
desapropriao.

(ii) Nexo de Causalidade: Conceito: Trata-se do vnculo jurdico que une o agente ao dano ou prejuzo. No
mbito da dogmtica jurdica, o nexo de causalidade traduz um vnculo que une o comportamento do
agente ao prejuzo causado. Fundamentalmente existem trs teorias explicativas:

(ii).1- Teoria da equivalncia de condies ou teoria da conditio sine qua non: Desenvolvida pelo
filsofo Von Buri, afirma que tudo que concorra para o resultado, causa. Qualquer an tecedente ftico
causa. Na verdade essa teoria no diferencia o que antecedente do que resultado. A teoria da
imputao objetiva de Larenz visa excluir os antecedentes que no sejam causa do resultado.

(ii).2- Teoria da causalidade adequada: Baseada na filosofia de Von Kries mais refinada. Para esta
segunda teoria nem todo antecedente que concorra para o resultado causa. Causa seria apenas o
antecedente abstratamente idneo produo do resultado. Ex.: fulano est no aeroporto esperando
avio, que est atrasado h vrias horas -> recebe o aviso que dever embarcar em meia hora -> vai ao
banheiro e tem uma disenteria -> uma alma sebosa cola a porta do banheiro e fulano perde o vo -> pega
outro vo que cai e fulano morre -> Pergunta-se: a alma sebosa pode ser responsabilizada? Para a teoria
da sine qua non sim, para a teoria da causalidade adequada no, pois prender algum no banheiro no
causa adequada para o resultado morte. Grande parte da doutrina brasileira adota esta teoria.

(ii).3- Teoria da causalidade direta ou imediata: (ou da interrupo do nexo causal) Desenvolvida
aqui no Brasil pelo professor Agostinho Alvim, trata-se de uma teoria menos radical que as anteriores
porque considera causa apenas o antecedente ftico que, ligado por um vnculo de necessariedade ao
resultado danoso, determina este ltimo como uma conseqncia sua, direta e imediata. uma teoria
mais objetiva que a anterior, pois para ela causa apenas o antecedente que determina o resultado
como conseqncia sua direta e imediata. Aqui, diferentemente da causalidade adequada, no se faz um
juzo probabilstico de adequao, mas sim um juzo de necessariedade. O que se faz na terceira teoria,
que explica melhor at as concausas, no analisar se o antecedente A causa do resultado B, mas sim
analisar se existe entre o antecedente A e o resultado B um vnculo direto, imediato e necessrio. Essa
teoria foi aplicada no Resp 686208/RJ. Por fim, reforando a consagrao da terceira teoria,
recomendvel a leitura do art. 403 que regula o nexo de causalidade no direito civil brasileiro.

Importante: O direito brasileiro, com base em Carbonnier, Mazeud, Cavalieri Filho, diz que o direito
brasileiro adotou a teoria da Causalidade Adequada. O professor discorda, diz que o cd igo no adotou tal
teoria, mas a da causalidade direta (inclusive por ser mais objetiva), seguindo a linha de Tepedino e Carlos
Roberto Gonalves, com base no art. 403 do CC:

Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s
incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,
sem prejuzo do disposto na lei processual.

(ii) Dano ou Prejuzo: Conceito: Leso a um interesse jurdico tutelado material (patrimonial) ou moral. No
todo dano que indenizvel, pois para ser indenizvel pressupe trs requisitos:

a- Requisitos do dano indenizvel:

Violao a interesse jurdico tutelado nem todo interesse tutelado;


Certeza do dano no se responsabiliza dano hipottico;
Subsistncia do dano caso o dano desaparea, desaparece a responsabilidade civil. 94
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Pergunta: A despeito do requisito da certeza, o que falar da perda de uma chance no D. Civil?
Resposta: A doutrina da perda de uma chance mitiga a certeza do dano, pois pode gerar responsabilid ade
civil (Dica: ver a obra Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance de Sergio Novaes
Dias).

Sobre o dano ser certo - Conceito de perda de uma chance: desenvolvida no direito Francs. A perda de
uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado. O que
se indeniza a probabilidade que se perde (ex.: advogado que no prepara um recurso). Segundo
Cristiano Chaves esta teoria pode ser aplicada, inclusive, no direito de famlia quando a mulhe r no
informa ao pai o nascimento do filho, fazendo com que ele venha a perder o direito de convivncia

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM


PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em
programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que
a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios,
acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por
culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente
haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte,
provido. (REsp 788459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA,
julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006 p. 334)

Questes especiais de concurso envolvendo a temtica do dano:

1 Como se deve mensurar o redutor indenizatrio de dano previsto no artigo 944 do CC? Tal artigo trata
da indenizao em face do dano (mede-se pela extenso do dano), Pelo pargrafo nico a indenizao
vtima poder ser reduzida no caso de excessiva desproporo entre a culpa do autor e o dano causado.
criticado por Tepedino porque, por exemplo, no explica os casos de responsabilidade objetiva (que no
afere culpa), logo, para o Enunciado 46 da I Jornada de Direito Civil diz exatamente isso, afirmando que tal
pargrafo deve ser interpretado restritivamente, no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva. Para Pablo esse redutor pode representar uma agresso ao direito das vtimas.

2 O que dano indireto? Segundo Fernando Gaburri consiste numa srie (secesso) de prejuzos sofridos
pela mesma vtima.

3 O que dano in re ipsa? Frequentemente consagrada em julgados do STJ (Resp 1.059.663; 357404;
sumula 403 STJ), caracteriza uma situao de dano que, por sua natureza, dispensa prova em juzo.

4 O que dano reflexo/em ricochete? Desenvolvido no direito francs, consiste no prejuzo sofrido por
uma segunda vtima ligada vtima direta do ato danoso. Tem, portanto, duas ou mais vtimas.

Pergunta: O que dano reflexo ou em ricochete? Resposta: Desenvolvido pela doutrina francesa, o
dano reflexo se configura quando o prejuzo atinge, por via oblqua, pessoa prxima vitima do ato ilcito.

Obs.: No confundir o dano reflexo com o dano indireto. Neste ltimo tipo de dano, a mesma vtima pode
sofrer uma cadeia de prejuzos (a vtima sofre vrios danos, uns diretos outros indiretos).

Dano IN RE IPSA: Especialmente no campo do dano moral muito usado pelo STJ. Trata-se do
dano presumido que dispensa prova em juzo (ex.: negativao indevida no SPC e no SERASA REsp
718.618/RS).

Obs.: O STJ tem entendimento no sentido de que o devedor com vrios registros em cadastro de proteo
ao crdito no tem direito indenizao por dano moral [Resp 1.002.985].
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Ausncia de notificao para incluso em cadastros restritivos de crdito. Smula 359 STJ Cabe
ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder a
inscrio.

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RESPONSABILIDADE OBJETIVA E ATIVIDADE DE RISCO: foi a teoria do risco que desenvolveu a


responsabilidade objetiva. No Brasil consagrou-se as duas formas de responsabilidade, subjetiva (culpa) e
objetiva (risco). O direito brasileiro consagra as duas responsabilidades, nos termos do artigo 927: Aquele
que, por ato ilcito (arts. 186 (ilicitude subjetiva) e 187 (ilicitude objetiva)), causar dano a outre m, fica
obrigado a repar-lo.

So casos de leis especficas que consagram a responsabilidade objetiva:

I - Decreto 2.681/1912 (acidente em estradas de ferro);

II - CDC;

III - Lei de Crimes ambientais.

OBS.: NICO DO ART. 927 CONSAGRA A TEORIA DO RISCO:

Art. 927, Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Muito cuidado com a generalizao de que toda atividade de risco implica em responsabilidade
objetiva.

Para Alvino Lima, possvel concluir que o risco proveito que justifica a imposio da
responsabilidade civil independentemente da anlise da culpa, por submeter aquela vtima a um perigo
de dano maior (probabilidade) do que outros membros da coletividade. No qualquer atividade que
justifica a responsabilidade objetiva, mas apenas aquelas habituais. Segundo Roger Aguiar, para efeito de
se impor a responsabilidade objetiva por atividade de risco, esta atividade do infrator deve ser habitual
ou reiterada, no podendo ser meramente episdica.

Responsabilidade pressuposta: segundo Giselda Hironaka, em sua tese de livre docncia


Responsabilidade pressuposta, para alm da responsabilidade civil subjetiva ou objetiva, deve -se pensar
primeiro na vtima: tendo sofrido um dano injusto, deve ser indenizada, como se a responsabilidade do ru
estivesse pressuposta em nosso sistema (MINORITRIA).

Espcies de responsabilidade civil: -- Classificao de acordo com os elementos da responsabilidade


civil:

Fcil perceber que o CC de 2002, em seu art. 927, permite a convivncia harmnica tanto das
responsabilidades objetiva como subjetiva (art. 927 do CC Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo).

[a] Responsabilidade Subjetiva: a regra no Cdigo Civil (art. 186 do CC Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito). 94
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Nesta classificao tem que se provar o fato, ou seja, a conduta humana que causou o dano, bem
como o nexo causal e a culpa em sentido amplo.

[b] Responsabilidade Objetiva: a exceo no novo Cdigo Civil (e a regra no CDC). baseada na teoria
do risco (art. 187 do CC Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa -f ou pelos bons
costumes).

Alm do CDC, a responsabilidade objetiva tambm regra na legislao ambiental e nas aes de
indenizao contra o Estado.

Causas excludentes da responsabilidade civil: em geral so os fundamentos de defesa do ru.

[i] Estado de Necessidade e Legtima Defesa: No estado de necessidade, o agente atua agredindo
interesse jurdico alheio, visando a remoo de perigo iminente; diferentemente, na legtima defesa, a
atuao pressupe agresso injusta atual ou iminente (art. 188, , I, II do CC No constituem atos ilcitos: I
- os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou
destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente) .

Conceitualmente, o estado de necessidade consiste na agresso a interesse jurdico alheio,


visando a resguardar direito prprio ou de terceiro, em virtude de perigo atual ou iminente no causado
pelo seu agente; j na legtima defesa o agente reage a uma agresso injusta, atual ou iminente, que no
obrigado a suportar. E no exerccio do EN ou da LD, for atingido um terceiro inocente a situao muda,
por exceo, a luz do princpio da solidariedade social, nos termos dos artigos 929 e 930, se o agente,
atuando em estado de necessidade ou legtima defesa, atingir terceiro inocente, dever indeniz-lo, com
direito de regresso em face do verdadeiro culpado.

Obs.: Vale registrar que, nos termos dos arts. 929 e 930 do CC, se o agente, atuando em estado de
necessidade ou legtima defesa agride interesse jurdico de terceiro inocente, dever indeniza-lo, cabendo
ao regressiva em face do verdadeiro causador do perigo ou da leso (STJ, REsp 124.527). (art. 929 do CC
Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo,
assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram e art. 930 do CC No caso do inciso II do art.
188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a
importncia que tiver ressarcido ao lesado).

[ii] Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exerccio Regular de Direito: O CC no possui dispositivo
expresso tratando sobre o estrito cumprimento de um dever legal, falando apenas sobre o exerccio regular
de direito no j citado inciso I do art. 188. Todavia, Frederico Marques observa que aquele primeiro
instituto (estrito cumprimento do dever legal tem relao com o interesse pblico) est compreendido
neste ltimo (exerccio regular de direito) (exemplo de estrito cumprimento policial que efetua priso;
agente de trnsito que lavra auto de infrao; oficial de justia que cumpre diligncia, etc.; exemplo de
exerccio regular de direito Guarda-volumes; alarmes anti-furto, etc.).

OBS.: GROSSERIA NO GERA DANO MORAL

Exemplo de situaes de ERD em que, no havendo abuso ou excesso, no haver


responsabilidade civil: guarda-volumes de estabelecimento comercial, alarme anti furto na sada e entrada
de lojas, porta giratria em banco. No AGRG no AG 1.030.872 /RJ, o STJ aceitou o entendimento segundo
o qual o mero ajuizamento de ao no gera dano moral por traduzir exerccio regular de direito. Em
situao diversa no acatou a tese do ERD no RESP 164391/RJ.
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Obs.: Porta giratria de banco: O STF j reconheceu tratar-se de um exerccio regular de direito, desde que
no haja excesso. Eventualmente, ocorrendo excesso, logicamente no haver excluso da
responsabilidade (REsp 164.391/RJ).

Obs2.: O STJ j decidiu que atua no exerccio regular de direito o credor que, na forma da lei, exerce a
faculdade de protestar o ttulo (AgRg no Rg 792.824/SP). Noutra circunstncia, o STJ negou provimento
tese de que, em nome de um exerccio regular de direito, o empregador poderia privar a liberdade de um
empregado (Resp 164.391/RS).

[iii] Caso Fortuito e Fora Maior: A doutrina e a jurisprudncia polemizam quanto a diferena entre esses
conceitos. lvaro Vilaa sustenta que caso fortuito um evento da natureza; enquanto fora maior seria
um evento ligado imprevisibilidade humana. J Maria Helena Diniz defende exatamente o contrrio. Por
fim, Silvio Rodrigues no enxerga nenhuma diferena entre tais conceitos.

A maioria da doutrina brasileira, porm, acompanha Maria Helena Diniz, para quem caso fortuito
seria marcado pela imprevisibilidade e a fora maior seria algum evento inevitvel, ainda que
imprevisvel. Anote-se ainda que o CC, em seu nico do art. 393, ao tratar da matria no nico do
artigo 393, no cuidou de distinguir os institutos; o que quer dizer que a conseqncia, em ambos os casos,
a mesma: excluso da ilicitude.

Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.

Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Obs.: Fortuito interno x Fortuito externo: O fortuito interno no exclui a responsabilidade civil, uma vez
que incide no processo de elaborao ou execuo do produto ou servio. J o fortuito externo pode excluir
a responsabilidade civil por ruptura do nexo causal, uma vez que no imanente ao processo de
elaborao, ou de execuo do produto ou do servio.

Obs2.: O assalto mo armada em nibus fortuito externo, de maneira que no se pode atribuir a
responsabilidade de tal evento prestadora de servio (transportadora) [REsp 711078/RJ; 726.371/RJ].
Entretanto, os Tribunais Inferiores tm entendido que se houver previsibilidade do evento criminoso (ex.:
freqente assalto), deve se responsabilizar a prestadora de servio.

Obs3.: Exemplos excepcionais em que o caso fortuito e a fora maior no excluem a responsabilidade civil:
(i) A seguradora no assume a responsabilidade pelo sinistro; (ii) Se a parte est em mora (art. 399 do CC),
assume a integralidade da coisa; (iii) O mandatrio (procurador) que atua contra a proibio do mandante;
(iv) O comodatrio que salva primeiro os seus bens (art. 583 do CC).

[iv] Culpa Exclusiva da Vtima: Traduz o comportamento do prprio lesado que rompe o nexo jurdico de
causalidade (ex.: atropelamento de pedestre prximo a passarela). Segundo o STJ, a culpa exclusiva da
vtima deve ser devidamente comprovada pelo ru (REsp 439.408/SP). Tambm defesa nas relaes de
consumo (pode ser argida).

Obs.: A culpa exclusiva da vtima rompe o nexo de causalidade. A culpa concorrente (art. 945 do CC)
somente reduz o quantum indenizatrio.

[v] Fato de Terceiro: o complemento excludente da responsabilidade do ru, em virtude da atuao de


um terceiro que rompe o nexo jurdico de causalidade. parecido com o fortuito externo. O
comportamento causal de um terceiro pode excluir a responsabilidade jurdica do agente fsico da ao.

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Obs.: Nos termos da Smula 187 STF A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com
o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. A empresa
transportadora no pode alegar fato de terceiro, se o passageiro sofrer a leso, dever ser indenizado,
cabendo direito de regresso ao culpado. No caso de assalto a nibus no se trata de fato de terceiro.

Para o STJ arremesso de pedra ou projtil contra nibus, ferindo passageiro, aproxima -se de
fortuito externo, excluindo a responsabilidade do transportador:

CIVIL. AO INDENIZATRIA. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. FORA MAIOR. FATO DE


TERCEIROS. ISENO DE RESPONSABILIDADE. I. Constitui motivo de fora maior, a isentar de
responsabilidade a empresa de transporte de passageiros, o fato de terceiro que arremessa
pedra no nibus e fere passageiro. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
247349/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
05/02/2009, DJe 26/02/2009)

--- Teoria do corpo neutro: Trata-se de uma aplicao especial da teoria do fato de terceiro em face
da coliso de veculos em acidente de trnsito, que orienta a excluso da responsabilidade do condutor do
veculo que atingido por outra pessoa arremessado e, involuntariamente, colide com terceiro
inocente. Esta teoria tem especial aplicao nos acidentes de trnsito.

Dois so os entendimentos doutrinrios a respeito do efeito jurdico da teoria do corpo neutro: ( 1


corrente Sustenta que o terceiro inocente poder demandar contra o condutor do veculo
involuntariamente arremessado, que ter total direito de ajuizar ao regressiva em face do verdadeiro
culpado RT 646/89 e RT 437/127) (2 corrente Sustenta que, nestes casos, o condutor do veculo
demandado tambm vtima e, por isso, o terceiro inocente deve demandar diretamente contra o
causador real do dano, e no contra aquele que foi o mero agente fsico do dano (STJ, REsp 54.444/SP,
excetuando a aplicao dos arts. 929 e 930 do CC).

Pergunta: O que clusula de no indenizar? Resposta: Apesar de muito aplicada no direito


francs, o direito brasileiro enxerga com reservas a aplicao dessa clusula para os contratos de consumo
e de adeso, com base no art. 25 do CDC ( vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite,
exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores) . O STF, inclusive,
possui entendimento sumulado no sentido de ser proibida a clusula de no indenizar em servios de
transporte (Smula 161 STF Em contrato de transporte, inoperante a clusula de no indenizar).

Obs.: Clusula de indenizar e furto em condomnio: O STJ, em um primeiro entendimento, firmou a regra de
que o condomnio no seria responsabilizado pelo furto caso a conveno estabelecesse clusula de no
indenizar (REsp 168.546/SP). O entendimento mais recente do STJ, porm, no sentido de que o condomnio
s ter responsabilidade civil se a conveno condominial ou assemblia de condminos previu essa
responsabilidade (EREsp 268.669/SP e REsp 618.533/SP).

Responsabilidade civil indireta:

(1) Responsabilidade pelo fato de coisa ou do animal: Martinho Garz, em obra dedicada ao estudo da
responsabilidade civil no direito comparado, lembra que j houve poca em que se admitia demanda
contra coisas ou animais.
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Planiol, Ripert e Boulanger (Frana) e Teixeira de Freitas (Brasil) foram os primeiros juristas a se
preocupar com a responsabilidade pelas coisas e animais.

Sob a influncia do direito francs, no que tange responsabilidade pelo fato da coisa ou do
animal, entende a doutrina que a responsabilidade civil pelo fato recai no guardio (teoria da guarda), ou
seja, aquele que detm poder de comando sobre a coisa. Segundo o art. 936 do CC, a responsabilidade do
dono ou detentor objetiva (art. 936 do CC O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este
causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior) . Em primeiro plano o proprietrio o guardio
presuntivo

No que concerne especificamente responsabilidade por fato de animal, o CC de 1916 previa


responsabilidade subjetiva (de modo que o guardio do animal poderia eximir-se da responsabilidade,
alegando que no teve culpa por ter guardado e vigiado com o cuidado preciso). O novo CC, em seu art.
936, como dito acima, consagrou a responsabilidade objetiva.

A responsabilidade por animal na pista (no entendimento do STJ), quando o acidente ocorrido for
em pista privatizada (concesso), da concessionria, com natureza objetiva, com base no CDC. Caso a
rodovia no seja privatizada/pedagiada (REsp 438.831/RS) a responsabilidade do Estado (subjetiva por
omisso).

RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA:


-> Responsabilidade pela runa de edifcio ou construo: (art. 937 do CC O dono de edifcio ou
construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta). Atribui a responsabilidade do dano ao dono do edifcio ou construo. Essa
responsabilidade objetiva. A RUNA PODE SER TOTAL OU PARCIAL.

-> Responsabilidade por objetos cados ou lanados em lugar indevido: (art. 938 do CC Aquele que
habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem
lanadas em lugar indevido). Ou seja, a responsabilidade atribuda ao habitante do imvel (ex.: pode ser
locatrio). Essa responsabilidade objetiva.

O nome que a doutrina d a ao judicial que a vtima prope em face do responsvel civil pelos
objetos cados ou lanados em lugar indevido a Actio de Effuses Et Dejectis (ao daquele que
alvejado), cujo prazo para propositura de 03 (trs) anos. Adota a TEORIA DA CAUSALIDADE
ALTERNATIVA, logo se a vtima no souber de qual unidade presidencial partiu o projtil, pode demandar
contra todo o condomnio. A responsabilidade objetiva.

Se a vtima no souber daonde foi arremessado o objeto, a responsabilidade de todo o prdio,


com base na teoria da causalidade alternativa (segundo a qual todos os agentes provveis do dano podero
ser responsabilizados para que a vtima no deixe de ser indenizada). Contudo, se este prdio dividido em
blocos, deve-se excluir a culpa daquela parte do condomnio em que no seria possvel se atribuir o
lanamento do objeto (RT 530.213 e REsp 64.682/RJ).

Questes especiais da jurisprudncia sobre responsabilidade civil:

-- Responsabilidade civil da locadora de veculos: O STF sumulou esta matria (Smula 492 STF A
empresa locadora de veculos responde, civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este
causados a terceiro, no uso do carro locado). Essa responsabilidade solidria est genericamente
prevista no art. 942 do CC Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam
sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um auto r, todos respondero
solidariamente pela reparao.

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-- Responsabilidade civil e registro de alienao do veculo no DETRAN: No o registro no DETRAN que
opera a transferncia da propriedade, e sim a tradio do bem (Smula 132 STJ A ausncia de registro
da transferncia no implica a responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante de acidente
que envolva o veiculo alienado).

-- Responsabilidade civil e veculo conduzido por terceiro: O STJ entende que o proprietrio do veculo
responsvel solidrio. Por que? O veculo conduzido por terceiro, o proprietrio, na linha deste
entendimento, ao transfer-lo a terceiro cria uma situao de risco, respondendo solidariamente pelo dano
causado permissionrio(RESp 343.649 MG e RESp 577.902 DF). E as infraes administrativas? Multas
cometidas pelo condutor, poder ou no ter solidariedade conforme o caso concreto - RESp 745.190 RS.

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Responsabilidade por ato de terceiro

Houve profunda modificao no tratamento da responsabilidade por ato de terceiro no NCC, uma vez que
as antigas presunes de culpa foram abandonadas (acabou).
Art. 932 CC. Convivia com presunes de culpa.

Estabeleceu haver responsabilidade objetiva entre o representante e o representado. Esta relao fora
objetivada.
OBS: no significa que em sua defesa, no possa discutir a culpa na relao externa. E ao de regresso? E
se o causador for dependente de quem pagou? Resposta = artigo 934 CC.

Ex: Pai pelo filho; Empregador pelo empregados; donos de escolar pelos atos dos educando; dono penso,
hotel, motel, pelos seus hspedes;

Partindo de uma interpretao literal, o STJ no RESP 540459 RS, afastou a responsabilidade do pai que no
detinha a guarda e no estava na companhia do menor. A ponderao crtica que fazemos de que se o
dever de educar cabe a ambos, a responsabilidade tambm
Acidente de trnsito. Responsabilidade do proprietrio do veculo e dos pais do motorista. Preceden tes da
Corte. 1. Prevalece a responsabilidade do motorista, na linha da jurisprudncia da Corte, quando de acordo
com a prova dos autos no foi afastada a presuno de culpa do proprietrio que empresta o seu veculo ao
terceiro causador do acidente. 2. A responsabilidade do pai foi afastada porque no detinha a guarda nem
estava o filho em sua companhia, mas no a da me, porque no enfrentado o argumento da falta de
condies econmicas apresentado no especial para afastar seu dever de indenizar, prevalecendo,
portanto, precedentes da Corte amparados no art. 1.521, I, do Cdigo Civil de 1916. 3. Recurso especial no
conhecido. (REsp 540459/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 18/12/2003, DJ 22/03/2004 p. 299)
Vale lembrar que a doutrina e a jurisprudncia (RT 494/92) tem entendido na emancipao
voluntria os pais no se isentam de responsabilidade.
O NCC entende que o incapaz tem responsabilidade, ainda que subsidiria. Responder primeiro
o pai, tutor, curador, depois o prprio incapaz responder.
O NCC, em seu artigo 928, passou a admitir expressamente a responsabilidade do incapaz
(mesmo absolutamente incapaz), ainda que em carter subsidirio (no caso de os responsveis no
tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios).
Superando a sumula 341 do STF ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto), o NCC estabelece ser objetiva a responsabilidade do empregador ou comitente,
por ato de preposto ou empregado: no cabe a alegao de ausncia de culpa na escolha do seu
funcionrio. Todavia, possvel a discusso da culpa na relao externa com a vtima como em um
acidente de trnsito (por exemplo alegando que o empregado no teve culpa).
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OBS.: em se tratando de escola pblica a responsabilidade do Estado. Outro aspecto importante a se
considerar a possvel responsabilidade civil dos donos de escolas por omisso, pelos danos sofridos
pelo educando, em caso de bullying.

DUVIDA: SE EU PAGAR UMA INDENIZAO PELO ATO DANOSO COMETIDO PELO MEU FILHO, TENHO
DIREITO A AO REGRESSIVA? No, nos termos do art. 934 do NCC, no caso de descendente, absoluta ou
relativamente incapaz.

OBS.: a relao empresarial entre dois empresrios, mesmo no sendo de consumo, tambm ob jetiva. A
luz do artigo 931, fica claro que mesmo na relao eminentemente empresarial, a responsabilidade civil
tambm tornou-se objetiva.
DANO MORAL: no incio o direito inclinava para o no reconhecimento do dano moral, argumentando que
a sua incerteza prejudicava a indenizabilidade. S com a CF/88 o dano moral recebeu autonomia.
Conceito: leso a direito da personalidade.
No prprio artigo que define o ato ilcito (art. 186) h referncia ao dano moral.
Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque predatado. A correo monetria do valor
da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento (smula 362 STJ)
A indenizao por dano moral no est sujeita a tarifao prevista na lei de imprensa
PJ pode sofrer dano moral (sumula 227)
O STJ j firmou entendimento no sentido de que dano esttico e moral so cumulveis (RESP 910794 RJ)
Critrio de quantificao do dano moral:
Existem 2 sistemas:
Sistema livre ou por arbitramento (art 4 da LICC): juiz se baseia no senso de justia. Em geral
usado pelo direito brasileiro

Sistema do tarifamento legal: pretende criar critrios normativos de tabelamento do dano moral
e existem projetos de lei que visam a este tabelamento (PL 1443/03)

Responsabilidade civil por ato de terceiro: No sistema do CC de 1916, a responsabilidade civil por
ato de terceiro baseava-se em presunes de culpa. O novo CC baniu do sistema essas presunes de culpa
e atribuiu a todas as hipteses desse artigo a responsabilidade objetiva (art. 933 do CC As pessoas
indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos
atos praticados pelos terceiros ali referidos).

Art. 932 do CC (forma de solidariedade passiva) So tambm responsveis pela reparao civil:

(Inciso I) - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; Perceba:
o CC no faz distino entre menor absoluta ou relativamente incapaz. Numa primeira interpretao literal,
o inciso I do art. 932 do CC, pode-se chegar concluso de que a responsabilidade pode ser afastada em
face do pai ou da me que no detenha a guarda, no tendo o menor em sua companhia ( REsp
540.459/RS). Entretanto, vale lembrar que o dever de educao independe de quem detenha a guarda,
por conta de ambos terem o dever de zelar e supervisionar os interesses dos filhos ( 3 do art. 1.583 do
CC A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos), transcendendo prpria dico da norma. (no cdigo de 16, no artigo 156 equiparava os
menores relativamente incapazes aos maiores pelos ilcitos praticados; 16 anos = 21 anos; o pai
responderia solidariamente pelos ilcitos praticados; e se fosse absolutamente incapaz? R = inimputvel;
somente o pai ou a me responderia).

Obs1: O novel cdigo civil, estabeleceu nos artigos 928 c/c 932 incisos I e II, a hiptese de haver
responsabilidade civil, ainda que subsidiria de incapazes no interessa se absoluta ou relativa. 94
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Obs2.: Nas hipteses dos incisos I e II do art. 932 do CC, nos termos do art. 928 do CC, opera -se uma
modalidade especial de solidariedade, uma vez que a responsabilidade civil do incapaz subsidiria (art.
928 do CC O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem
obrigao de faz-lo (ex.: aplicao de medida scio-educativa do ECA de reparao de danos que uma
medida de responsabilidade civil pedagogicamente aplicada ao incapaz, no tendo o seu representante a
obrigao de cumpri-la) ou no dispuserem de meios suficientes).

Obs3: Em uma interpretao literal, sustenta-se que o pai ou a me que no tenham o menor sob sua
companhia, especialmente em caso de guarda unilateral, no responderia pelo ato danoso praticado (RESp
540.459-RS). Todavia, o dever de educar cabe a ambos os pais e recente julgado do STJ, ao responsabilizar
ambos os genitores, sugere mudana de orientao ( RESp 1.074.937 MA).

Em concluso, a responsabilidade civil do incapaz possvel, embora subsidiria.

Ex: em o representante no tem a obrigao de indenizar a vtima e o incapaz obrigado a faz -lo (medida
scio-educativa, previsto na forma do ECA).

(Inciso II) - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;
Aplicam-se aqui as mesmas disposies do inciso I (acima), mutatis mutandi.

(Inciso III) - o empregador ou comitente(relao jurdica em que no h subordinao = contrato de


comisso), por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho qu e lhes competir, ou em
razo dele; O empregador no responde apenas quando o empregado estiver no exerccio da sua funo,
mas sempre que o dano tiver sido ocasionado em razo do trabalho.

Obs.: A antiga smula n. 341 STF (atualmente cancelada) criou uma presuno de culpa do empregador
pelo ilcito do empregado. Essa smula foi cancelada, tendo em vista que hoje a responsabilidade do
empregador em relao ao empregado objetiva (art. 932, III do CC). Contudo, o empregador na sua
defesa pode alegar que o empregado agiu com culpa; com isso conclui-se que o que foi objetivado foi a
relao interna.

(Inciso IV) - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro,
mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; Alguns autores ponderam
que a hermenutica mais razovel somente confere a responsabilidade objetiva aos donos de
estabelecimentos educacionais pelos atos dos alunos menores. J no que concerne aos donos de hotis e
estabelecimentos congneres, o fundamento da responsabilidade civil, segundo Aguiar Dias, referida
responsabilidade estabelecida com base no dever de segurana e luz das regras do CDC.

Obs: O contrato de hospedagem atpico inerente o dever de segurana;

Obs2: E os donos de escola? Respondem pelos atos dos educandos menores; bullying para o cientista
noruegus...

No caso dos hspedes, a responsabilidade decorre do dever de segurana que devem ter os
estabelecimentos. Porm, em caso de assalto mo armada em hotel, o STJ (no REsp 841.090/DF) firmou
entendimento de que se as medidas de segurana foram tomadas a contento, trata-se de fortuito externo
que isenta o hotel de responsabilidade.

(Inciso V) - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente


quantia; Previso da responsabilidade civil dos autores e partcipes de crimes que visa impedir o
enriquecimento ilcito (inciso deslocado). Ex: o receptador = responde solidariamente.

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DANO MORAL: [Histrico]

DIREITO COMPARADO - Yussef Said Cahali = o Brasil ao lado da Frana e da Sua, adotam uma regra geral
de responsabilidade civil por dano moral: artigo 186 CC.

1 Fase: Num primeiro momento, o dano moral brasil era irreparvel. Lafayette Pereira e Jorge
Americano, por exemplo, no acatavam a teoria do dano moral, considerando-a inclusive uma idia
extravagante, at porque (diziam) no haveria um preo pagador pela dor isto seria, inclusive, imoral.

Obs: no h preo para reparar a dor.

2 Fase: Os primeiros magistrados a aceitar a tese do dano moral, embora com ressalvas, foram
aqueles que no eram de carreira. Nesta poca, passou-se a admitir a reparao no autnoma do dano
moral, de maneira que alguns julgados passaram a reconhecer o dano moral desde que ele fosse
conseqncia de um dano patrimonial sofrido.

Obs: O dano moral reparvel somente se fosse um desdobramento de um dano material sofrido. Sua futura
autonomia efetiva com a CF/88 = antes disso, decises isoladas. Arruda Alvim = CC/16 no regulava o dano
moral e to pouco proibia sua aplicao.

3 Fase: Foi, somente num terceiro momento, aps o advento da Constituio Federal de 1988 (art.
5, V da CF assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem e art. 5, X da CF so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao) que o dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autnoma. O Cdigo Civil de
1916 no proibia a reparao por danos morais, apesar de tambm no permiti-la de forma expressa.
Atualmente, o CC/2002 dispem expressamente sobre o dano moral (art. 186 do CC Aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito).

A partir daqui o STJ, atravs da Smula 37, reconheceu a possibilidade de cumular dano material e
moral (Smula n. 37 STJ So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato).

Conceito de dano moral: Dano moral leso direito da personalidade. O Enunciado n. 159 da III
Jornada de Direito Civil estabelece que (O dano moral no se confunde com o mero aborrecimento; e este
no se indeniza).

Obs.: Vale lembrar que o tema dano moral e pessoa jurdica;

Obs2: Qual a natureza jurdica do dano moral? R: compensatria; existe um crescimento de uma teoria que
deve ser citada, mudando o matiz, a colorao da condenao por danos morais, TEORIA DO DESISTMULO
(tendo tambm funo pedaggica = seria a funo social da responsabilidade civil). A preocupao deve
no somente gravitar na compensao do dano, mas o desestmulo do ofensor ( Punitive Damage) . Funo
pedaggica e punitiva.

Obs3: Uma das defesas mais comuns utilizadas pelo ru nas demandas que versam sobre dano moral o
enriquecimento ilcito do autor (a regra geral do enriquecimento ilcito est no art. 884 do CC). O
enriquecimento ilcito tambm pode ser fundamento de pretenso indenizatria no bojo de uma ao de in
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rem verso, cujo prazo prescricional, nos termos do art. 206, 3, IV do CC, de trs anos (prescreve: 3 -
em 03 (trs) anos: IV a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa).

Pergunta: possvel a incidncia do Imposto de Renda sobre o recebimento de valores relativos a


indenizaes por dano moral? Resposta: O STJ, julgando o Resp 963.387 (outubro/2008), afastou a
incidncia do Imposto de Renda sobre a indenizao por dano moral. Os ministros entenderam que esse
tipo de indenizao recompe o dano, no sendo um acrscimo patrimonial.

Pergunta: possvel cumular pedido de reparao por dano moral com dano esttico? Resposta:
Em vrias oportunidades o STJ j entendeu ser perfeitamente possvel a cumulao dessas duas espcies de
pedido (Resp 519.258/RJ e REsp 251.719/RS).

Pergunta: possvel quantificar o dano moral? Resposta: O CC no trouxe critrios de


quantificao. A nica regra, genrica, a do art. 944 do CC, mas mesmo nela no h critrios especficos
(A indenizao mede-se pela extenso do dano). O pargrafo nico do art. 944 criticado por alguns
doutrinadores. Se o juiz verificar, no caso concreto, que o ru atuou com culpa leve ou moderada, a
indenizao poder ser reduzida (Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano,
poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao).

Sistemas de quantificao do dano moral: Existem fundamentalmente dois sistemas de


quantificao do dano moral:

||1|| Sistema livre: (ou aberto): este o sistema consagrado no direito brasileiro. Possui fundamento legal
nos dispositivos do art. 4 da LICC (Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito) e no art. 186 do CC (Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito). Neste sistema, cabe ao magistrado fixar a indenizao por dano
moral, conforme o seu livre convencimento, mediante arbitramento. ( Arbitramento, sistema aberto
(liberdade discricionria regrada = segundo juzo de equidade); , com lastro nos artigos 4 LICC e 126 do
CPC;

Obs.: tabela do STJ sobre o arbitramento por danos morais com lastro nos julgados, colacionada no
material de apoio;

Obs2.:A Smula 362 do STJ, recentemente publicada, refora a idia do arbitramento ( Smula 362 STJ A
correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento).

||2|| Sistema fechado: (ou do tarifamento no adotado no Brasil): Para este sistema o legislador deve,
previamente, reconhecer e disciplinar critrios especficos de tabelao ou tarifamento do dano moral (ver
Projeto de Lei no Senado n. 114/2008 n. 7.124/2002). Ou seja, a lei deveria tabelar o dano moral.

Obs.: Em alguns dos seus dispositivos a Lei de imprensa(j revogada) tabelou o preo de certas
indenizaes. O STJ, porm, atravs da Smula 281 STJ, mantm o sistema de arbitramento no dano moral
envolvendo veculos de imprensa (A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei
de Imprensa).

Natureza jurdica da indenizao por danos morais: Tradicionalmente se afirma que a natureza
jurdica do dano moral compensatria(essencialmente). Mas comeam a ganhar fora, tanto na doutrina
e na jurisprudncia, os escopos punitivo e pedaggico da reparao moral com base na teoria do
desestmulo (originria da teoria americana do Punitive Damage). Trata-se do desenvolvimento da
funo social da responsabilidade civil. Sugere-se em ilcito graves ou reincidentes, a fixao de uma verba
punitiva, mesmo no campo da tutela individual, direcionada a fundos ou entidades beneficentes.

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Fale mencionar as referncias da teoria do desestmulo. Enuncia 379 da IV jornada de Direito Civil.
Alm disso, no prprio STJ (Resp. 965.500/ES). A teoria do desestmulo ou do punitive damage, posto
carea de previso legal expressa, comea a influenciar os rumos da legislao brasileira quando
observamos o projeto de reforma do CC que pretende alterar o art. 944 do CC para referir que a
indenizao por dano moral deve compensar a vtima e desestimular o lesante.

Obs.: O STJ, no REsp 860.705/DF, j adota a funo pedaggica da indenizao por dano moral. Alm disso,
o Enunciado 379 da IV Jornada de Direito Civil tambm consagra a dupla funo da reparao por dano
moral (compensatria e pedaggica) (O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se
reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil) .

Obs2.: Dano bumerangue: Segundo o professor Salomo Resed, o dano bumerangue traduz o prejuzo
causado pela vtima contra o prprio agente violador do seu direito.

Questes especiais de responsabilidade civil:

Responsabilidade civil dos bancos: preciso ser enxergada em uma trplice perspectiva: (a) Em face
dos seus empregados (trata-se de acidente de trabalho, estudado pelo direito do trabalho e previdencirio);
(b) Em face do cliente bancrio; (c) Em face do terceiro.

(a) No que concerne responsabilidade dos bancos em face de seus empregados que se acidentam
ou sofrem assalto objetiva, com base na teoria do risco.

(b) No que concerne responsabilidade dos bancos em face do prprio cliente bancrio, registre-se
a ADI 2591/DF que foi ajuizada com o intuito de declarar a inconstitucionalidade do 2, do art. 3 do CDC
(Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista). O STF, julgando esta ADI, no acolheu o seu pedido, admitindo que o cliente bancrio
consumidor. Todavia, o STF deixou claro que a atividade especfica de intermediao de dinheiro,
especialmente poltica econmica de juros, est excluda da incidncia do CDC.

Obs.: A smula 283 STJ deixa claro que administradora de carto de crdito instituio financeira ( Smula
283 STJ As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso, os juros
remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura).

Obs2.: O pagamento de cheque falso e uso de cofre do banco: A doutrina e jurisprudncia do STJ (REsp
494.370/RS e REsp 750.418/RS) no sentido de admitir a responsabilidade do banco por talonrio de
cheque furtado, havendo tambm entendimento no sentido de responsabilizar o banco por falsificao de
assinatura (Smula 28 STF O estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque falso,
ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista) .

No caso de valores dos clientes que estiverem depositados no Banco, acaso haja roubo ou furto,
haver responsabilidade objetiva do banco, posto que a relao entre o cliente e o banco uma relao
de depsito com obrigao de confiana, independentemente da descrio do que esteja dentro do cofre.

(c) No que concerne responsabilidade dos bancos em face de terceira pessoa que estava no banco
apenas fazendo pagamento, mas no cliente do banco e, eventualmente, venha a ser alvejada num furto
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ocorrido, a responsabilidade do banco objetiva com base na teoria do risco ou ainda por ser considerado
consumidor por equiparao (Bystander).

Sobre a responsabilidade do banco pelos assaltos ocorridos nos terminais eletrnicos; o STJ,
julgando o REsp 488.310/RJ, firmou o entendimento de que se o assalto ocorre dentro do estabelecimento
bancrio ainda que fora do horrio de expediente a responsabilidade do banco; mas, se ocorre na
via pblica, a responsabilidade passa a ser do Estado.

Obs.: Conteno da autonomia privada No julgamento do REsp 494.377/SP, o STJ deixa clara a idia da
limitao da autonomia privada com base na viso constitucional da funo social dos contratos [ Ementa:
BANCOS. Juros. Juros de inadimplncia. Um bilho e duzentos milhes de reais pelo financiamento de
90.000 dlares. - No ofende a lei, antes lhe d adequada interpretao, o acrdo que manda aplicar, para
depois de lanado o dbito em crditos em liquidao, as taxas constantes da tabela do Tribunal para a
liquidao judicial, e assim reduzir para R$ 355.209,00 a dvida do financiamento de US$ 90.000.00, pelo
qual o Banespa estava cobrando, em 1998, a quantia de R$ 1.282.973.258,00 (um bilho, duzentos e
oitenta e dois milhes, novecentos e setenta e trs mil, duzentos e cinqenta e oito reais). - Honorrios em
favor do advogado dos embargantes fixados com eqidade. Primeiro recurso do Banco, no conhecido;
conhecido e provido em parte o segundo].

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Responsabilidade civil do construtor: (art. 618 do CC Nos contratos de empreitada de edifcios ou


outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo
irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do
solo). Atribui responsabilidade ao empreiteiro pela solidez dos materiais, dos servios e do solo durante
um prazo de 5 (cinco) anos. Esse prazo no prescricional para se formular a pretenso indenizatria em
juzo, este prazo de garantia da obra.

Contudo, se o fato ocorreu aps o prazo de garantia possvel se reconhecer a responsabilidade do


construtor, porm, o nus da prova do autor (j que ele que alega).

O prazo prescricional que a vtima ou o dono da obra tem para formular pretenso indenizatria
contra o construtor depender da situao concreta, pois se a vtima do fato for um consumidor, o prazo
ser de 05 (cinco) anos (art. 27 do CDC Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos
causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Ca ptulo, iniciando-se a contagem do
prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria); j quando a vtima no consumidora, esse
prazo reduzido para 03 anos, na forma do 3 do art. 206 do CC (Prescreve: 3 - em trs anos: V a
pretenso a reparao civil).

Responsabilidade civil no acidente de trabalho: O art. 7, XXVIII da CF exige a demonstrao de dolo


ou culpa. Contudo, a jurisprudncia vem entendendo que prevalece a teoria do risco, ou seja, em atividade
de risco, a responsabilidade objetiva. Inclusive, este o entendimento do Enunciado n. 377 da Jornada
de Direito Civil O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do
disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco.

Perceba: cabe ao magistrado dimensionar a atividade de risco. No em toda atividade de risco


que comporta a responsabilidade objetiva. O Enunciado 38 da I Jornada de Direito Civil dispe que a
responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art.
927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade .

Segundo Alvino Lima, a responsabilidade objetiva deve ser justificada pela busca de um proveito a
que visa extrair o causador do dano.
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Responsabilidade civil do transportador: No caso de transporte desinteressado (carona), sofrendo o
caronista leso, haveria responsabilidade do condutor? Smula 145 STJ No transporte desinteressado,
de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado
quando incorrer em dolo ou culpa grave.

Obs.: Transportador aeronutico: O Cdigo aeronutico (Lei n. 7.565/86); a Conveno de Varsvia;


o Protocolo de Maia e o CDC so as leis que regulam a responsabilidade pelo transporte aeronutico.

O tarifamento estabelecido na Conveno de Varsvia, para o caso de extravio de baga gem deve
ser obedecido? O STJ j firmou entendimento de que o extravio de bagagem sofre o tarifamento previsto no
CDC (REsp 347.449/RJ). Nesse mesmo assunto, o STJ tambm firmou entendimento de que o overbooking
( mera convenincia administrativa) prtica ilcita (REsp 211.604/SC).

A agncia de viagem se somente vende a passagem, no se responsabiliza pelo atraso;


diferentemente, quando vende o pacote de turismo = entendimento dos tribunais (Resp 783.016).

E no transporte de cortesia? Sumulado no STJ = 145 STJ o transportador somente ser responsvel
civilmente em caso de dolo ou culpa grave;

Responsabilidade mdica: [Indicao bibliogrfica Miguel Kfouri Neto]. O art. 951 do CC


estabelece como regra geral em sede de responsabilizao profissional a responsabilidade subjetiva,
baseada na culpa profissional (art. 951 do CC O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso
de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia
ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o
trabalho).

No caso do erro mdico, todavia, o art. 14, 4 do CDC abre uma exceo quanto aos profissionais
liberais (que toda pessoa fsica que presta um servio tcnico ou cientfico de forma autnoma) (art. 14,
4 do CDC A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de
culpa) hiptese de responsabilidade objetiva. H quem sustente que o cirurgio plstico esttico, por
assumir obrigao de fim, responde objetivamante (Resp 236708/MG). Na verdade seria caso de culpa
presumida, pois mdico.

Em regra, a obrigao assumida pelos mdicos de meio. Todavia, no caso dos cirurgies plsticos,
depender do seu tipo de atuao. Existem dois tipos de cirurgia plstica: a esttica e a reparadora (aquela
em que o cirurgio plstico luta contra uma patologia). A cirurgia reparadora gera uma obrigao de meio.
J na cirurgia esttica, a obrigao de resultado.

O STJ entende que o cirurgio plstico esttico possui responsabilidade objetiva contratual
(jurisprudncia contra legem CDC). Doutra feita, embora a responsabilidade subjetiva, nos ermos do
artigo 14, pargrafo 4 do CDC, esteja circunscrita ao profissional liberal o STJ tem dito, que se a demanda
proposta diretamente contra ao hospital, mesmo sendo este pessoa jurdica, a culpa ter que ser discutida
tambm (Resp 908.359/SC e Resp 258. 389/SP).

O mdico anestesiologista, ao ser responsabilizado civilmente, tambm assume uma obrigao de


meio, posto que o corpo humano desencadeia reaes alrgicas imprevisveis para o estgio atual da
medicina (entendimento doutrinrio Jurandir Sebastio).

Para o STJ a responsabilidade do hospital subjetiva (REsp 258.359/RJ e AgRg no RG 721.956/PR),


como a do mdico. Todavia, a melhor doutrina desaprova tal entendimento, posto que os hospitais no
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seriam profissionais liberais, motivo pelo qual deveria ser aplicado a eles um entendimento prprio
(Hospital pessoa jurdica prestadora de servios ao consumidor. No so profissionais liberais).

Obs.: No que concerne responsabilidade por infeco hospitalar, o STJ entendeu que a responsabilidade
do hospital objetiva, pois no decorreria de atividade mdica (REsp 629.212/RJ).

O STJ tem precedentes no sentido de se reconhecer a responsabilidade do plano de sade pelo


erro do mdico credenciado (REsp 138.059/MG, REsp 328.309/RJ).

No que tange responsabilidade civil do mdico em relao s pessoas testemunhas de Jeov,


existem duas correntes doutrinrias: (1) Sustenta que, com base no direito constitucional da liberdade de
crena, o paciente pode ser recusar a transfuso de sangue, em respeito a sua vida digna; (2) Uma segunda
corrente (majoritria), a luz no princpio da proporcionalidade, afirma que, com base na Resoluo n.
1.021/80 do Conselho Federal de Medicina e nos arts. 46 e 56 do Cdigo de tica mdica, o mdico deve
atuar para salvar a vida do paciente, luz do princpio da proporcionalidade.

Pergunta: O que termo de consentimento informado? Resposta: Trata-se de uma declarao


firmada pelo paciente com base no art. 15 do CC, com lastro na boa-f objetiva, por meio do qual
registrada a sua cincia da natureza da interveno mdica e das suas conseqncias. Funciona como um
acautelamento do mdico acerca da informao fornecida ao paciente; entretanto, esse termo no
salvo-conduto para o mdico, e caso este profissional cometa algum erro poder perfeitamente ainda
ser responsabilizado.

Responsabilidade civil mdica e perda de uma chance: (Teoria francesa) A doutrina e a


jurisprudncia (Jlio Meirelles e Miguel Kfouri Neto) apontam no sentido de que o mdico pode ser
responsabilizado quando, tendo disponibilidade de vrios recursos, deixa de adotar o procedimento mais
recomendado e atua com o uso indevido de meios, perdendo a oportunidade de curar o paciente. Nesse
caso, a indenizao reduzida, pois, mesmo se o mdico adotasse todos os meios necessrios, no se teri a
certeza de que se atingiria um resultado melhor.

Pergunta: A cirurgia de miopia de meio ou de resultado? Resposta: (REsp 483.874-4/MG, julgado


em 2005) Este julgado no sentido de que a cirurgia de miopia uma obrigao de meio. Assim, nos casos
de cirurgia de miopia, o mdico s ser responsabilizado se a viso do paciente piorar, ao invs de
melhorar. Em ocorrendo tal hiptese, com base no CDC, o paciente pode at mesmo invocar a inverso do
nus da prova (REsp. 171.988/RS).

Responsabilidade civil do dentista: Na doutrina de Carlos Zarti, no difere muito da


responsabilidade do mdico, posto que como profissional liberal que tambm somente poder ser
responsabilizado com base na teoria da culpa profissional.

A obrigao do dentista no sentido esttico, porm, de resultado. Mas quando atua no


combate uma patologia, se aplicaria a regra geral (obrigao de meio).

Responsabilidade civil do advogado: (Ver texto do Jusnavigandi do professor Paulo Lbo) Tambm
como profissional liberal que , o advogado somente poder ser responsabilizado civilmente com base na
teoria da culpa profissional. O art. 32 do Estatuto da OAB e o art. 14, 4 do CDC s admitem a
responsabilidade subjetiva do advogado. O advogado sempre assume uma obrigao de meio, mesmo nos
casos em que contratado para elaborar um parecer de consulta.

O advogado tambm pode ser responsabilizado pela perda de uma chance quando deixar de
realizar determinado que poderia vir a favorecer seu cliente (ex.: pela no interposio de um recurso,
possvel de modificar o julgamento). Aqui a eventual indenizao tambm seria reduzida.
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Responsabilidade civil por animais na pista: H entendimento do STJ (REsp 438.831/RS) no sentido
de que acidente de trnsito provocado por animal na pista poder redundar em responsabilidade
subjetiva por omisso do Estado; mas quando isso ocorrer em rodovia gerida por concessionria de
servio pblico, ser caso de responsabilidade objetiva da concessionria, com base no CDC (REsp
647.710/RJ).

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS : [O crime est para o penalista, assim como o contrato est para o
civilista].

Anlise histrica: No possvel fixar, na linha do tempo, uma data exata para o surgimento do
contrato. A funo pacificadora nasceu com o prprio contrato, poi s sua primeira finalidade sempre a de
harmonizar interesses antagnicos.

O contrato no nasceu no direito romano, ele foi ali sistematizado e reconhecido como fonte de
obrigaes. Embora o contrato seja anterior ao direito romano, a Roma clssica consagrou a figura do
contrato, e seu tratamento jurdico.

Orlando Gomes lembra que o desenvolvimento do contrato somente se esclarece luz da


ideologia individualista tpica dos regimes capitalistas de produo.

Com o desenvolvimento da teoria clssica do contrato, a autonomia privada era vista como o
ncleo do contrato, de maneira que partindo-se de uma premissa individualista havia uma
supervalorao do pacta sunt servanda (fora obrigatria). A idia que vigorava era no sentido de que o
Estado deveria se abster ao mximo das relaes privadas.

Todavia, durante o Sc. XX, percebeu-se que o Estado no poderia ser sempre ausente das
relaes privadas, pelo que deveria criar algum instrumento jurdico para adequar os postulados da
teoria clssica dos contratos (autonomia da vontade e igualdade das partes contratantes) ao contexto
social.

A teoria dos contratos foi reconstruda, de maneira que a autonomia da vontade passou a sofrer
uma conteno para se evitar certos abusos do poder econmico ( teoria moderna), condicionando-se a
parmetros constitucionalmente superiores, tais como: [1] a eficcia horizontal dos direitos fundamentais;
[2] o princpio da funo social do contrato; [3] e o princpio da boa-f objetiva (fenmeno da
constitucionalizao do Direito Civil).

Obs.: O contrato de adeso, consagrado em 1901 por Raymond, fruto da moderna sociedade de massa, d -
nos a exata medida da importncia das novas bases da teoria do contrato, que busca elementos de
conteno da autonomia privada.

No que se refere eficcia horizontal dos direitos fundamentais, esta traduz, luz do princpio da
dignidade da pessoa humana, a aplicao direta e imediata do sistema de direitos e garantias fundamentais
s relaes de direito privado.

Conceito de contrato: Contrato uma espcie de negcio jurdico que consiste no acordo por meio
do qual as partes, visando atingir ou realizar determinado interesse, criam uma obrigao principal (de
dar, fazer ou no-fazer) e, bem assim, deveres acessrios luz dos princpios da funo social e da boa-f
objetiva (ex.: dever de assistncia, dever de sigilo, etc.).

Hoje, no Brasil, alm dessas caractersticas acima narradas, o contrato tem uma dimenso tica.

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Quanto forma, vale lembrar que, nos termos do art. 107 do CC, vigora o princpio da liberdade das
formas nos contratos em geral (art. 107 do CC A validade da declarao de vontade no depender de
forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir).

Quando a forma do contrato exigida como efeito de prova, considerada prova Ad Probatione
- Art. 227 do CC Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos
negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo
em que foram celebrados.

Quando a forma for exigida como validade do negcio, considera-se como validade Ad
Solenitatem Art. 108 do CC No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Pergunta: O casamento um contrato? Resposta: (1 corrente Mais vinculada ao Direito Pblico


Afirma que o casamento no um instituto de direito privado, sendo um ato administrativo) ( 2 corrente
Majoritria Mais vinculada ao Direito Privado Subdivide em (a) no-contratualista (Os adeptos dessa
corrente afirmam que o casamento no um contrato, mas sim uma instituio (M Helena Diniz) de um
negcio complexo com participao de um juiz. H, ainda, quem defende tratar-se de um ato-condio
(Leon Duguit), ou seja, aquele que para ser realizado coloca o agente em uma situao impessoal, com
normas que no podem ser mudadas) (b) e contratualista ( forte no Brasil desde Bevilqua, passando
por Silvio Rodrigues e chegando a Orlando Gomes a corrente que entende que o ncleo do casamento o
mesmo ncleo de qualquer contrato; ou seja, o consentimento. Portanto, o casamento seria um contrato
especial de direito de famlia).

Formao do contrato: A formao do contrato , em geral, precedida de uma fase de negociao


ou tratativas preliminares, tambm chamada de fase de puntuao ou punctao (Darcy Bessone). Segue-
se essa fase a proposta final (policitao arts. 427 e seguintes do CC) que, em regra, vincula o
proponente. Assim, se aceita pela outra parte (aceitante ou oblatio), ocorre o consentimento que o exato
momento da formao do contrato.

Mesmo na fase de puntuao deve-se observar a principiologia contratual, especialmente a boa-f


objetiva.

Proposta entre presentes: aquela em que as partes mantm contato direto e simultneo (ex.: por
MSN, por telefone).

Proposta entre ausentes: aquela em que as partes no mantm contato direto e simultneo.
Neste caso, h um mnimo lapso de tempo na resposta (ex.: por correspondncia; e-mail; fax).

Pergunta: Em que momento, exatamente, se forma o contrato entre ausentes? Resposta: Existem
duas teorias bsicas: (1) a da cognio e (2) a da agnio:

-- Teoria da cognio: O contrato s se forma quando o proponente toma conhecimento da resposta (no
bem recebida pela doutrina brasileira que a considera insegura).

-- Teoria da agnio: Para que o contrato se considere formado dispensa-se o conhecimento da resposta
pelo proponente, mas para explicar o momento exato da formao do contrato entre ausentes, esta teoria
se subdivide em 03 (trs) sub-teorias: [a] Da declarao propriamente dita: Sustenta que o contrato se
forma quando o aceitante declara que aceitou; [b] Da expedio: Sustenta que o contrato se forma quando
a resposta expedida (teoria defendida por Clvis Bevilqua, e possivelmente adotada pelo novo CC art.
434 CC Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no
caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no
chegar no prazo convencionado); [c] Da recepo: Sustenta que o contrato somente se forma quando a 94
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resposta recebida pelo proponente sem a retratao do aceitante (a doutrina defende esse que parece
ser o melhor entendimento, diante da amplitude da ressalva do art. 434 CC, conforme Carlos Roberto
Gonalves).

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Principiologia dos contratos:

(i) Autonomia da vontade: (ou autonomia privada) a base. Significa liberdade de contratar e pactuar. A
primeira leitura da autonomia privada foi feita pela escola jus naturalista, com base no direito natural do
homem de dispor livremente das suas aes.

Obs.: Pietro Perlingieri, lembra-nos de que a autonomia privada no se limita ao campo contratual,
aplicando-se a outras situaes existenciais do homem.

Na perspectiva contratual, a autonomia privada reflete-se, a luz da livre iniciativa, na liberdade de


contratar (que significa a escolha da pessoa se e com quem quer contratar) e na liberdade contratual (que
significa liberdade no contedo do contrato).

A autonomia privada, para evitar abuso de poder econmico, sofre a interferncia de elementos
constitucionais de contenso, como os princpios da funo social e da boa-f objetiva (atualmente
considerados princpios constitucionais superiores).

Obs.: No contrato de adeso, apesar de mitigada h alguma autonomia de vontade.

(ii) Fora obrigatria do contrato: (Pacta Sunt Servanda) Tal princpio traduz a racionalidade necessria
que deve emanar de todo o contrato, corporificando a mxima segundo a qual o contrato faz lei entre as
partes. Esse princpio no absoluto, relativizado pela teoria da impreviso.

(iii) Relatividade dos efeitos do contrato: Traduz a mxima de que um contrato somente pode gerar
efeitos obrigacionais entre as prprias partes contratantes.

Obs.: excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato algumas figuras contratuais especiais, a exemplo
da estipulao em favor de terceiro (ex.: seguro de vida) e o contrato com pessoa a declarar.

O contrato com pessoa a declarar, segundo o Prof. Luiz Roldo de Freitas, traduz uma promessa
de prestao de fato de terceiro, que assumir os direitos e as obrigaes dos negcios, caso aceite a
indicao realizada. disciplinado no art. 467 do CC No momento da concluso do contrato, pode uma
das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigaes
dele decorrentes.

Obs.: Na linha do pensamento da Professora Judith Martins Costa, o princpio da relatividade dos efeitos do
contrato no um dogma absoluto, uma vez que deve se reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo
(USP), que todo contrato experimenta uma tutela externa do crdito, ou seja, existe uma eficcia tica
transubjetiva visando a proteg-lo da interferncia de terceiros (tort off induction).

Teoria da impreviso: Mitigando o princpio da fora obrigatria, a teoria da impreviso justifica a


resoluo ou a reviso do contrato, caso acontecimentos supervenientes e imprevisveis desequilibrem a
sua base econmica desse referido contrato, impondo a uma das partes obrigao excessivamente
onerosa.

Elementos da teoria da impreviso:


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1) A supervenincia de um acontecimento imprevisvel;
2) A alterao da base econmica do contrato;
3) A onerosidade excessiva de uma das partes.

Obs.: Segundo a doutrina especializada (Otvio Luiz Rodrigues Jnior, Ruy Rosado de Aguiar, Regina Beatriz
dos Santos) a vantagem experimentada pela outra parte requisito meramente acidental na teoria da
impreviso. Nesse sentido tambm o disposto no Enunciado n. 365 da IV Jornada de Direito Civil A
extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alterao de
circunstncias, que comporta a incidncia da resoluo ou reviso do negcio por onerosidade excess iva,
independentemente de sua demonstrao plena.

Pergunta: Qual a diferena entre a leso e a teoria da impreviso? Resposta: Tanto na leso quanto
na teoria da impreviso h um desequilbrio nas prestaes de um negcio. Ocorre, porm, que a leso
nasce com o prprio contrato, desequilibrando-o, e causa de sua invalidade; enquanto que a aplicao da
teoria da impreviso pressupe um contrato vlido que se desequilibra no curso de sua execuo,
justificando que seja revisado ou resolvido.

A primeira lei que cuidou da teoria da impreviso foi o CDC (art. 6, V do CDC So direitos bsicos
do consumidor: V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais
ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas). Todavia, aqui
ela diferenciada (possui uma outra roupagem), comumente chamada de teoria da onerosidade excessiva
(isto porque o CDC no exigiu que o evento que provocou o desequilbrio seja ou tenha sido
imprevisvel).

Obs.: Ver no material de apoio a jurisprudncia do STJ referente a aplicao da teoria da impreviso e da
onerosidade excessiva em face dos contratos indexados ao dlar.

O CC regula a teoria da impreviso da seguinte maneira: art. 478 do CC Nos contratos de


execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o
devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da
citao.

Apesar de o art. 479 do CC dispor que o contrato desequilibrado s pode ser revisado se o ru
quiser, Nelson Nery e toda a melhor doutrina entendem que o juiz pode perfeitamente revisar est e
contrato desequilibrado.

Obs.: luz do princpio da funo social e nos termos do Enunciado 176, da III Jornada de Direito Civil (que
estabelece a reviso do contrato como regra), defensvel a tese segundo a qual o Juiz pode revisar o
contrato, no estando adstrito a vontade do ru. Esse pensamento reforado pela inteligncia do artigo
317 do Cdigo Civil Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor
da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo
que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

(iv) Equivalncia material: Sustenta que o contrato sempre deve preservar o equilbrio real entre as
prestaes pactuadas.

(ii) Funo social do contrato: Segundo Giselda Hironaka, a socializao do contrato no significa a sua
estatizao. Melhor dizendo: atender funo social no significa suprir o interesse do Estado. O
atendimento funo social significa o respeito aos valores (parmetros de socialidade) objetivamente
consagrados como fundamentais pela sociedade brasileira ( ex.: respeitar o valor do meio ambiente;
respeitar os direitos do consumidor; respeito eticidade).

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Ento, a autonomia privada deixa de ser absoluta frente reconstruo dos valores do contrato
proposta pelo implemento dos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva, j que ambos
os princpios foram alados uma categoria de princpios ontologicamente reconstrudos numa viso
constitucional.

Pergunta: Qual a diferena entre conceito aberto e clusula geral? Resposta: A clusula geral, a par
de compreender conceito aberto, traduz uma disposio normativa impositiva ao juiz de modo a
conferir-lhe um mandado, uma determinao, em sua aplicao ao caso concreto (ex.: clusula geral da
boa-f objetiva, a clausula geral da funo social).

A funo social do contrato uma clusula geral de natureza principiolgica, amparada no art.
421 do Cdigo Civil, que tem funo ou finalidade limitativa da autonomia privada, em respeito a valores
constitucionalmente consagrados. Em verdade, a razo de ser do princpio da funo social do contrato
justamente bem limitar a liberdade dos contratantes. (art. 421 do CC A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato).

Segundo o professor Paulo Roberto Nalin, o princpio da funo social se projetaria em dois nveis:
(a) extrnseco: compreendido na interface: contrato x sociedade (todo contrato deve respeitar
determinados valores sociais objetivados, ex.: contrato celebrado entre A e B que desrespeite lei ambiental
est desrespeitando valores sociais, logo a autonomia privada encontra -se elemento de restrio); (b)
intrnseco: entre os prprios contratantes, para impor eticidade e equilbrio contratual (ex.: Clusula
Penal).

Contratos que violem o princpio da funo social do contrato so nulos de pleno direito (art.
2.035, nico do CC Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais
como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos).

Obs.: O STJ e o princpio da funo social. Resp 476.649/SP (reconhece que, no plano intrnseco, o princpio
da funo social do contrato est umbilicalmente ligado ao princpio da boa-f objetiva). Smula 302 STJ
abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao do usurio . o risco
da atividade. Essa matria foi sumulada com base no princpio da funo social. Smula 308 STJ
Hipoteca entre a construtora e o agente financeiro no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Funo social, direito do consumidor, limita a autonomia privada.

Tudo isso reflexo do novo direito civil que se ampara numa dimenso constitucional, mas sem se
desgarrar da autonomia privada.

(vi) Boa-f objetiva: [Histrico]: Tem raiz na Bona fides do Direito Romano, dando a idia de
comportamento individual tico. O Direito Romano foi absorvido pelo Direito Alemo, o qual consagrou o
princpio, em seu pargrafo 242 (BGB), atravs da consagrao da expresso Treu und glauben (lealdade
e confiana).

Pergunta: Qual a diferena entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva? Resposta: A boa-f subjetiva,
de cunho individual, traduz, simplesmente, um estado psicolgico de inocncia ou desconhecimento (ex.:
o possuidor de boa-f que inquina a sua posse; o credor de boa-f). A boa-f objetiva consiste em uma
clusula geral de natureza principiolgica, de contedo tico e exigibilidade jurdica. A boa-f objetiva no
est dentro do agente, mas fora dele (art. 422 do CC Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa -f).

Obs.: A doutrina critica duramente o texto do artigo 422 do CC porque entendem que, alm dos momentos
de concluso e execuo, o princpio da boa-f deve ser observado tambm nas fases pr e ps contratual
(professor Antnio Junqueira da USP).

Obs2.: Um noivado rompido sem causa, quebra da boa-f objetiva pr-contratual. 94


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Funes da boa-f objetiva: O professor Antnio Menezes Cordeiro (autor portugus) sustenta que
o princpio da boa-f objetiva teria uma trplice funo:

[I] -- Funo interpretativa: Orientar a anlise hermenutica.

[II] Funo colmatadora: De preenchimento de lacunas.

[III] -- Funo constitutiva de deveres anexos ou de proteo (Nebenpflichten): Revolucionou a estrutura


obrigacional quando, atribuindo-lhe um enfoque constitucional, atribuiu ao contrato deveres implcitos
(anexos e acessrios) de contedo tico e exigibilidade jurdica (ex.: o dever de assistncia, o dever de
sigilo, o dever de informao, o dever de segurana).

Pergunta: Qual a conseqncia jurdica do descumprimento dos deveres de proteo decorrentes


da boa-f objetiva? Resposta: Em face do contedo tico envolvido, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito
Civil firmou a idia de que, em havendo descumprimento dos deveres de proteo (violao positiva do
contrato), a conseqncia a responsabilidade objetiva do devedor, ou seja, no se analisa culpa na
quebra desses deveres (Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil Em virtude do princpio da boa-f,
positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento, independentemente de culpa).

Obs.: O descumprimento dos deveres anexos do contrato chamado de violao positiva do contrato.

Pergunta: O que so as figuras parcelares, funes reativas ou desdobramentos da boa-f


objetiva? Resposta: So conceitos ligados a boa-f objetiva, so sub-princpios, destacando-se: O venire
contra factum proprium; a clusula de stoppel; e, o tu quoque.

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Venire contra factum proprium: Traduzindo do latim, revela a idia de vir contra fato prprio. O
venire contra factum proprium traduz a regra, segundo a qual, em respeito ao princpio da confiana, a
ningum dado adotar comportamento contraditrio.

Menezes Cordeiro diz que a ningum dado, na linha do tempo, adotar comportamentos
incompatveis entre si, sob pena de violao ao princpio da confiana.

O STJ tem aplicado o venire contra factum proprium (AgReg no REsp 396.489/PR e REsp
95.539/SP), por vezes sob a denominao de doutrina dos atos prprios.

No CC existem algumas hipteses de aplicao da idia do venire contra factum proprium (ex.:
art. 180 do CC O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao,
invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar -
se, declarou-se maior e art. 330 do CC O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renncia do credor relativamente ao previsto no contrato).

No plano do direito internacional, o venire contra factum proprium, em geral, vem consagrado na
denominada clusula de Stoppel (nada mais do que a aplicao do venire contra factum proprium
entre Estados).

Tu quoque: Conceito tambm ligado boa-f objetiva, trata-se de uma partcula da clebre fala de
Jlio Csar quando foi apunhalado pelo seu filho e, no direito civil, utilizada como desdobramento da boa-
f objetiva, visando a impedir a quebra da confiana na relao negocial, quando uma das partes
pretender surpreender a outra, colocando-a em injusta desvantagem (ex.: A exceptio non adimplenti
contractus, normalmente utilizada como defesa indireta de mrito (arts. 476 e 477 do CC), em respeito do 94
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princpio da confiana, pode ser manejada quando uma das partes, surpreendida, demandada pela outra,
sem que esta haja cumprido primeiramente a sua prestao).

Obs.: Num contrato em que restou pactuada uma prestao prvia para antes da contraprestao; caso a
primeira prestao seja defeituosa, ainda assim o ru (obrigado pela contraprestao) poder manejar a
defesa, que passa a se chamar exceptio non rite adimplenti contractus.

Pergunta: O que clusula de solve et repete? Resposta: Trata-se, em verdade, de uma ressalva
exceptio non adimplenti contractus. Quando for pactuada a clusula de solve et repete, a parte
estar renunciando a sua defesa com base na exceo de contrato no cumprido; de maneira que se for
demandada, ter que cumprir a sua prestao independentemente da prestao que deveria ter sido
cumprida em primeiro lugar ( muito comum a presena da clusula solve et repete nos contratos
administrativos).

Formao do contrato: Aps a fase das tratativas preliminares (fase de puntuao), um dos
contratantes (o proponente) faz a proposta ao aceitante (ou oblato) que pode aceit-la (ou fazer uma
contraproposta). Acaso convirja o consentimento na vontade de ambos os contratantes (concorrncia de
vontades), surge o contrato.

Obs.: A proposta (ou policitao), em regra, uma declarao de vontade vinculativa, salvo as
situaes da segunda parte do art. 427 do CC (A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio
no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso) e do art. 428 do CC
(Deixa de ser obrigatria a proposta: (I) - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente
aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao
semelhante; (II) - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a
resposta ao conhecimento do proponente; (III) - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado; (IV) - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratao do proponente).

Perceba que o CC diferencia a contratao entre presentes e entre ausentes. Entre presentes,
pressupe-se que as partes mantm contato direto e simultneo; j entre ausentes, as partes no esto em
contato simultneo, havendo potencial lapso de tempo entre a proposta e a aceitao.

No CDC a proposta no tem carter relativo, uma vez que absoluta a sua fora vinculante, nos
termos do art. 35 do CDC (Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta,
apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o
cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro
produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos) .

Pergunta: Em que momento opera-se a formao do contrato entre ausentes? Resposta: Sistemas
da cognio (exige que o proponente tome conhecimento da resposta) ou da agnio (no exige que o
proponente leia a resposta). Este sistema da agnio subdivide -se em trs teorias: (i) da declarao
propriamente dita (o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou); (ii) da expedio (o
contrato se forma quando o aceitante expede ou envia a sua resposta Clvis Bevilqua defendia esta
teoria luz do CC/1916); (iii) da recepo (o contrato se forma quando a resposta recebida pelo
proponente atualmente mais aceita pela maioria da doutrina).

Obs.: O Enunciado n. 173 da III Jornada de Direito Civil consagra tambm a teoria da recepo para os
contratos eletrnicos A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico,
completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente.

No CC, uma interpretao literal do art. 434 do CC, conduziria idia de que a teoria adotada teria
sido a da expedio; no entanto, interpretando sistematicamente (leitura conjunta) os art. 434, I do CC e o 94
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art. 433 do CC, foroso convir que a melhor teoria a da recepo. Isto ocorre porque, analisando -se o
art. 433 do CC, conclui-se que, em verdade, o contrato no se forma simplesmente quando a resposta
expedida, mas sim quando recebida pelo proponente sem a retratao do aceitante.

Evico: (Sempre traduz uma idia de perda) A previso normativa da evico uma garantia tpica
dos contratos onerosos, operando-se quando o adquirente (evicto) vem a perder a posse e a propriedade
da coisa que lhe fora alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior
de outrem.

A evico pressupe a participao de trs atores: o alienante (o responsvel pela evico); o


adquirente (a pessoa que vem a perder a coisa evicto) e o terceiro (a pessoa que demonstra o direito
anterior sobre a coisa evictor).

Art. 447 do CC Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta
garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica .

A doutrina costuma afirmar que, em primeiro plano de responsabilidade est o devedor de cujo
patrimnio o bem foi retirado. Caso no possa indenizar o adquirente evicto, a responsabilidade seria do
credor exeqente para evitar enriquecimento sem causa. Na linha de pensamento de Castro Villar, alguns
autores (como Araken de Assis e Fredie Didier) afirmam que, subsidiariamente, a responsabilidade
poderia ser do Estado que (por culpa) permitiu a arrematao do bem que no poderia ser arrematado.

Pergunta: Que direitos assistem ao evicto? Resposta: (art. 450 do CC Salvo estipulao em
contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: (I) -
indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; (II) - indenizao pelas despesas dos contratos e
pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; (III) - s custas judiciais e aos honorrios do
advogado por ele constitudo).

Obs.: Numa observao tecida luz do direito civil constitucional, a doutrina no aceita a parte do
dispositivo do art. 448 do CC que prev a possibilidade de excluso convencional (contratual) da
responsabilidade por evico.

No obstante, a excluso da responsabilidade pela evico pode-se dar de duas maneiras: (a)
Excluso legal (art. 457 do CC No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era
alheia ou litigiosa); (b) Excluso convencional (art. 449 do CC No obstante a clusula que exclui a
garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta,
se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu).

Entretanto, luz do princpio da funo social, deveria o CC ter vedado clusula contratual que
exclusse a responsabilidade pela evico. No fez assim. O CC admite a excluso da garantia, com os
temperamentos do art. 449 do CC.

A simples referncia excluso da garantia d ao evicto, nos termos do art. 449 do CC, direito de
receber de volta o que pagou. Mas se tambm assume o risco de perder a coisa expressamente no ter
direito nada.

Vcios redibitrios: So defeitos ocultos que diminuem o valor ou prejudicam a utilizao da coisa
recebida em contrato comutativo (art. 441 do CC A coisa recebida em virtude de contrato comutativo
pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe
diminuam o valor).

Obs.: No confundir vcio redibitrio e erro: O vcio redibitrio um defeito oculto na prpria coisa recebida
em virtude de contrato comutativo; ao passo que o erro um vcio psicolgico, invalidante do negcio
jurdico. 94
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O adquirente, prejudicado pelo vcio redibitrio, tem em seu favor as aes edilcias. Nos termos
do art. 442 do CC so duas as aes edilcias em alternncia: (a) ao redibitria (o adquirente rejeita a
coisa defeituosa exigindo o preo de volta); ou (b) ao quanti minoris (o adquirente fica com a coisa
defeituosa e exige um abatimento no preo).

Nos termos do art. 443 do CC, e em respeito ao princpio da boa-f objetiva, e tambm em carter
pedaggico, caso o alienante soubesse do defeito a norma admite em favor do adquirente direito
indenizao (art. 443 do CC Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu
com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do
contrato).

Pergunta: Quais so os prazos decadenciais das aes edilcias? Resposta: Art. 445 do CC O
adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa
for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se
da alienao, reduzido metade.
So decadenciais porque,
Obs.: No razovel a interpretao literal da segunda parte do art. 445 do
em qualquer das aes
CC que defende perda de metade do prazo caso o adquirente no tenha edilcias, se estaria
exercido posse em tempo razovel (mnimo). exercendo um direito
potestativo.
No direito do consumidor, os prazos decadenciais para o exerccio do direito de reclamar por vcio
do produto ou servio so de 30 (trinta) dias para os bens no-durveis e 90 (noventa) dias para os bens
durveis (prazos legais - muito mais protetivos). (art. 26 do CDC O direito de reclamar pelos vcios
aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de
produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis).

Pergunta: Na seara dos vcios ou defeitos, enquanto os prazos da garantia contratual estiverem em
curso, os prazos legais de garantia correm tambm? Resposta: Estando em curso prazo contratual de
garantia, os prazos legais ficam paralisados, impondo-se, todavia, ao adquirente, luz do princpio da boa-
f, o dever de informar o defeito quando manifestado, sob pena de decadncia do seu direito (art. 446 do
CC No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena
de decadncia).
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Arras: As arras ou sinal consistem na disposio convencional pela qual uma das partes entrega
outra determinado bem (em geral dinheiro) em garantia da obrigao pactuada.

Tipos de arras:

(a) Confirmatrias: Quando prestadas firmam a concluso do contrato marcando o incio da sua execuo
(art. 417 CC Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro
ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao
devida, se do mesmo gnero da principal).

Obs.: Quando se d um sinal ttulo de arras confirmatrias garantia que ir firmar o contrato ( ex.: Dar
de entrada um carro para depois receber um carro novo).

Quem paga as arras, se descumpri-las perder o valor das arras. J quem recebe as arras, se
descumprir o contrato, dever devolver as arras (sinal) e tambm ser recebido por quem pagou o valor
equivalente.
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Pergunta: Cabe indenizao complementar quando o valor do sinal for insuficiente para indenizar a
parte inocente? Resposta: No caso das arras confirmatrias, o CC admite sim indenizao suplementar
(art. 419 do CC A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo
as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e
danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao).

(b) Penitenciais: As arras penitenciais, a despeito de terem funo indenizatria, garantem direito de
arrependimento (art. 420 do CC Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer
das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las-
em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no
haver direito a indenizao suplementar). As arras penitenciais, no obstante garantam o direito de
arrependimento, tero funo indenizatria em favor da parte que no se arrependeu, no cabendo,
outrossim, indenizao suplementar por no haver tecnicamente inadimplemento contratual.

Obs.: A Smula 412 STF j havia firmado a impossibilidade de indenizao suplementar neste tipo de arras
No compromisso de compra e venda com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o
deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior a ttulo de perdas e
danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo.

Assim, a diferena bsica entre arras e a clusula penal que as arras podem garantir o direito de
arrependimento, enquanto a clusula penal no. Ademais, as arras so sempre pagas antecipadamente,
ao passo que a clusula penal paga posteriori.

Extino/dissoluo dos contratos: So trs as formas fundamentais de dissoluo do contrato:

[1] Resoluo: a dissoluo do contrato em caso de inadimplemento (descumprimento de obrigao


contratual) (art. 475 do CC A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se
no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos) .
A clusula resolutiva prev explicitamente que em caso de descumprimento da obrigao o contrato
estar, automaticamente, resolvido.

Mas a grande utilidade desta clusula resolutiva expressa que, em tendo sido ela prevista no
contrato e havendo inadimplemento, a resoluo do contrato automtica, dispensando-se a interpelao
do devedor (art. 477 do CC Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes
diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d
garantia bastante de satisfaz-la).

Obs.: No campo do direito do consumidor, em face da sua principiologia especfica, recomendvel, para
evitar alegao de abusividade, que o consumidor sempre seja informado da extino do contrato (
exemplo do que ocorre nos contratos de seguro).

[2] Resciso: No sentido clssico e tradicional, segundo a doutrina de Francesco Messineo, resciso deve
ser empregada no caso de invalidao do contrato por leso. Ocorre que, atualmente, a resciso muito
mais conhecida em seu segundo sentido, como sinnimo de resoluo do contrato.

[3] Resilio: Traduz o desfazimento do contrato por simples manifestao de vontade unilateral ou
bilateral. No guarda qualquer relao com inadimplemento.

A resilio bilateral (ou distrato) possui previso legal no art. 472 do CC O distrato faz-se pela
mesma forma exigida para o contrato. J a resilio unilateral, que se opera mediante o instrumento da
denncia, possui previso no art. 473 do CC A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte [Ressalvada a hiptese do
nico do art. 473 do CC Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes hou ver feito 94
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investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de
transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos] .

DIREITOS REAIS : (ou direito das coisas) Conceito: Trata-se do conjunto de normas reguladoras das
relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade
social.

Obs.: As relaes reais (e os direitos reais) so sempre taxativas e tpicas, segundo Arruda Alvim.

-- Da Posse: Orlando Gomes e Silvio Rodrigues lembram que, com base no art. 1.196 do CC, a teoria que
teria sido adotada no Brasil teria sido a teoria objetiva de Ihering. Todavia, a doutrina moderna costuma
fazer uma ponderao no sentido de que o nosso Cdigo tambm sofre a incidncia do princpio
constitucional da funo social. No obstante tudo isso, em alguns aspectos se verifica a influncia da
teoria de Savigny (ex.: na Usucapio).

Teorias fundamentais da posse:

-- Teoria subjetiva: (de Savigny) De acordo com esta teoria, a posse seria o poder exercido sobre
determinada coisa com o propsito de t-la para si, resultando da conjugao de dois elementos: corpus (o
poder material; a apreenso fsica da coisa) e animus (a inteno de domnio).

-- Teoria objetiva: (de Ihering) A posse seria, simplesmente a exteriorizao ou a aparncia de propriedade,
ou seja, possuidor aquele que exerce poderes de proprietrio, imprimindo destinao econmica
coisa.

Obs.: A professora Mariana Santiago observa que estas duas teorias influenciaram vrios estados do
mundo, destacando a influncia da teoria subjetiva em Portugal, na Itlia e na Espanha; e destacando a
influncia da teoria objetiva na Alemanha, na Sua e na China.

O CC brasileiro sofre grande influncia da teoria objetiva de Ihering em seu art. 1.196, devendo, no
entanto, se considerar que no se trata de simples aplicao da teoria em sua forma pura, mas sim
reconstruda constitucionalmente em uma perspectiva socializante (melhor dizendo, luz do princpio da
funo social) (art. 1.196 do CC Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou
no, de algum dos poderes inerentes propriedade).

Obs.: Savigny no deixou de influenciar o nosso CC, ainda que em menor escala, exemplo d a existncia do
animus domini no sistema legal de usucapio.

Natureza jurdica da posse:

(1 corrente) Seria um direito (Ihering);


(2 corrente) Seria um fato (Marcel Planiol);
(3 corrente) Seria uma soma de direito + fato (Savigny).

Pablo (com respaldo do art. 1.196 do CC) adota a segunda corrente, por entender tratar-se a posse
de um fato da vida tutelado pelo ordenamento jurdico.

Fmulo da posse: (servo da posse ou gestor da posse) Trata-se do mero detentor da coisa,
aquele que conserva a posse em nome e segundo instrues de outrem (art. 1.198 do CC Considera-se
detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome
deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas).

Constituto possessrio: Cuida-se da operao jurdica que muda a titularidade na posse, de


maneira que aquele que possua em seu prprio nome passa a possuir em nome de outrem. 94
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Obs.: Contrariamente, se aquele que possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio (ex.:
inquilino que compra o imvel) haver traditio brevi manu.

Pergunta: O que seria a autotutela da posse? Resposta: Trata-se de um meio legtimo de


autodefesa, exercido luz do princpio da proporcionalidade, nos termos do 1 do art. 1.210 do CC, em
duas situaes: (i) Legitima defesa; e, (ii) Desforo incontinenti. Em qualquer desses casos, a autotutela da
posse deve ser exercida de maneira razovel, sob pena de configurar crime (art. 1.210, 1 do CC O
possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o
faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou
restituio da posse).

Pergunta: O que interverso da posse (tambm chamada de interversio possessionis)?


Resposta: a transformao ou inverso no ttulo da posse, que se opera quando o possuidor afronta o
proprietrio ou possuidor indireto, rompendo o princpio da confiana, caracterizando animus domini
(Enunciado 237 da III Jornada de Direito Civil cabvel a modificao do ttulo da posse interversio
possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de
oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini).

Posse de direitos: (tambm chamada de quase posse).

Na poca de Rui Barbosa a teoria que defendia a posse de direitos era forte, haja vista a
necessidade da tutela de direitos pessoais por conta da inexistncia de Mandado de Segurana.

Segundo Antnio Menezes Cordeiro, em sua obra A posse: perspectivas dogmticas atuais, a
posse s surgiria no campo das coisas corpreas (e no relativa a direitos), podendo ser aplicada em outros
campos apenas em situaes justificveis (em carter excepcional ex.: Smula 193 STJ O direito de uso
de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio).

Classificao da posse:

Quanto ao exerccio e gozo:

a) Direta: aquela em que h contato material com a coisa, titulo real ou pessoal. (ex.: locatrio
possuidor direto).

b) Indireta: No h contato material com a coisa, posto o possuidor exercer poderes de proprietrio (ex.:
locador possuidor indireto).

Art. 1.197 do CC A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em
virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor
direto defender a sua posse contra o indireto.

Pergunta: O que composse? Resposta: Trata-se do exerccio da posse simultnea por duas ou
mais pessoas, nos termos do art. 199 do CC, podendo ser pro diviso ou pro indiviso (art. 1.199 CC Se
duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios,
contanto que no excluam os dos outros compossuidores).

Quanto natureza da posse:

i) Justa: a posse que no for violenta, clandestina e precria (art. 1.200 do CC justa a posse que no
for violenta, clandestina ou precria).

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ii) Injusta: a posse que decorre de violncia, clandestinidade ou precariedade. A posse permanece sendo
injusta at a data em que ela se convalesce atravs do usucapio, e no apenas aps o prazo de ano e dia
(este prazo de ano e dia diz respeito exclusivamente ao termo para a concesso de liminar possessria).

Pergunta: Qual seria a diferena entre a concesso lcita de uma posse precria e a precariedade
como vcio da posse injusta? Resposta: perfeitamente legtima a concesso da posse precria, a ttulo de
favor, a exemplo do que se d no comodato; no entanto, re clamada a devoluo da coisa, havendo
resistncia do possuidor em interverso da posse, surgir o vcio da precariedade e consequentemente a
posse passar a ser injusta. Ou seja: a posse precria se torna ilcita quando se transmuta na
precariedade da posse, de maneira que o possuidor a ttulo precrio chamado a devolver o bem e no o
faz, afrontando o proprietrio (resistncia devoluo).

Obs.: Enquanto houver a realizao de atos violentos ou clandestinos, no h posse.

Quanto ao tempo da posse:

I) Posse nova: Aquela de menos de ano e dia.


Relevante apenas para a
II) Posse velha: Aquela de mais de ano e dia. concesso de liminar possessria

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Quanto ao elemento subjetivo:

A) Posse de boa-f: O possuidor ignora o vcio que inquina a sua posse (Art. 1.201 do CC de boa-f a
posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa -- Pargrafo nico
O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno).

B) Posse de m-f: O possuidor conhece o vcio que macula a sua posse. Em geral, a jurisprudncia costuma
tomar a citao como referencial para configurar a posse como de m-f (Art. 1.202 do CC A posse de
boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o
possuidor no ignora que possui indevidamente).

Obs.: Os Enunciados 302 e 303 da IV Jornada de Direito Civil, corretamente, luz do p rincpio da
socialidade, entendem ser desnecessrio o aspecto formal do instrumento para firmar o ttulo de boa -f
(Enunciado n. 302 Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de
transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil e Enunciado n. 303
Considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a
aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico o u particular.
Compreenso na perspectiva da funo social da posse).

Obs2.: Em geral, a posse injusta de m-f e a posse justa de boa-f. Excepcionalmente podemos ter
posse injusta e de boa-f (ex: herdeiro que, de nada sabendo, recebe como herana uma posse injusta),
como tambm podemos ter uma posse justa de m-f (ex: locatrio que, cria bices ao cumprimento do
contrato, com a inteno de usucapir o bem locado).

Pergunta: Qual a diferena entre jus possidendi e jus possessionis? O jus possidendi o direito
posse, derivada de um ttulo. J o jus possessionis o direito de posse, independentemente de ttulo,
permitindo, inclusive, proteo possessria.

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Quem pode adquirir a posse: art. 1.205 do CC A posse pode ser adquirida: I - pela prpria pessoa
que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao.

Modos de perda da posse: art. 1.223 do CC Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Efeitos da Posse: A posse uma situao ftica tutelada pelo sistema jurdico, mas no se trata
propriamente de um direito real (Marcel Planiol). Isto porque os direitos reais so tpicos e a posse no
consta em nenhum dos incisos do art. 1.225 do CC.

a) Percepo dos frutos e produtos:

-- Fruto uma utilidade renovvel que a coisa principal periodicamente produz e cuja a percepo no
diminui a sua substncia (ex.: laranja, bezerro em relao a vaca, manufaturados de uma fbrica etc.).

-- Produto uma utilidade que no se renova, cuja a percepo diminui a substncia da coisa principal (ex.:
petrleo, ouro, etc.).

As regras, no que tange aos frutos, esto previstas explicitamente nos artigos 1.214 a 1.216 do CC.

Art. 1.214 do CC O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Pargrafo nico - Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos,
depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos
com antecipao.

Art. 1.215 do CC Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so
separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216 do CC O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem
como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m -f; tem
direito s despesas da produo e custeio.

J no que concerne aos produtos, no sendo o CC explcito como o fez para os frutos, duas
correntes doutrinrias se desenvolveram:

(1 corrente Arnoldo Wald: Com base em uma interpretao literal do art. 1.232 do CC, orienta que o
possuidor deve restituir os produtos ao verdadeiro e legtimo proprietrio, inde pendentemente de o
possuidor est ou no de boa-f).

(2 corrente Clvis Bevilqua: De acordo com uma perspectiva scio-econmica da posse e em respeito
boa-f do possuidor, afirma que este no poder ser constrangido a restituir os produtos extrados at o
dia em que tomou cincia do vcio que macula a sua posse. Ou seja, faz uma aplicao analgica das regras
dos frutos aos produtos).

b) Efeitos da posse quanto responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa: (art. 1.217 do CC O
possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa e art. 1.218 do
CC O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se
provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante).

Segundo Carlos Roberto Gonalves, Arnoldo Wald e Washington de Barros Monteiro, dar causa
perda ou deteriorao da coisa atuar com dolo ou culpa. Flvio Tartucci e Jos Simo, afirmam, no caso
do art. 1.218 do CC, que a responsabilidade do possuidor de m-f objetiva. 94
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c) Indenizao pelas benfeitorias realizadas: (art. 1.218 do CC O possuidor de m-f responde pela
perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dad o,
estando ela na posse do reivindicante; art. 1.219 do CC O possuidor de boa-f tem direito indenizao
das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant -
las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das
benfeitorias necessrias e teis; art. 1.220 do CC Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as
benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, n em o de levantar as
volupturias; art. 1.221 do CC As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem; art. 1.222 do CC O reivindicante, obrigado a
indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo;
ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual).

Por benfeitorias devem-se entender todas as obras realizadas pelo homem na estrutura de uma
coisa com o propsito de conserv-la, melhor-la ou proporcionar prazer.

Obs.: No caso do contrato de locao, a lei do inquilinato sustenta que o contrato pode dispor ao contrrio
do que indica o art. 1.219 do CC (art. 35 da Lei do inquilinato Salvo expressa disposio contratual em
contrrio, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador,
bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis e permitem o exerccio do direito de
reteno).

O possuidor de boa-f tem direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias. J as


volupturias, caso o reivindicante no lhes tenha pago, pode levant-las, caso no danifique a coisa
principal. J o possuidor de m-f s tem direito s benfeitorias necessrias e no tem direito re teno,
devendo busc-las pelas vias ordinrias.

-- Da Propriedade: Conceito de propriedade: Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1.228
do CC, compreensivo das faculdades reais de usar, gozar, fruir, dispor e reivindicar a coisa segundo a sua
funo social (art. 1.228 do CC O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha).

Caractersticas:

(a) um direito complexo (formado por um conjunto de poderes (feixe ou faculdade de direitos) usar,
gozar, dispor e reaver);

(b) um direito absoluto, pois oponvel erga omnes;

(c) um direito exclusivo (em regra, um direito propriedade exclui outros - ressalvada a hiptese do
condomnio);

(d) um direito perptuo (pode ser transmitida inmeras vezes, e no se extingue pelo uso);

(e) a propriedade elstica (suas faculdades podem ser destacadas para formar outros direitos reais,
reconsolidando-se a posteriori -- ex.: constituio de usufruto).

Propriedade quanto sua extenso:

Art. 1.229 do CC A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes,


em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em
impedi-las. 94
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Art. 1.230 do CC A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos


minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis
especiais.

Pargrafo nico O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de


emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o
disposto em lei especial.

Funo Social da propriedade: A doutrina da funo social desenvolveu-se especialmente no Sculo


XX, por conta da obra e do pensamento de Leon Duguit, reforado por outros autores como Pietro
Perlingieri.

A primeira Constituio que se preocupou em tratar da funo social da propriedade foi a


Constituio de Weimar de 1919 (Alemanha). No Brasil, a Constituio Federal de 1988 consagrou o
princpio da funo social da propriedade em seu art. 5, inc. XXIII da CF (A propriedade atender a sua
funo social). Perceba que o princpio da funo social da propriedade um elemento delimitativo da
propriedade, mas no intrnseca ao conceito de propriedade.

Numa dimenso ativa, a funo social impe que o proprietrio realize dete rminados atos de
valorizao do bem, promovendo a sua funo social.

Numa dimenso passiva, o proprietrio deve se abster de determinados atos (ex.: no poluio das
guas, no poluio dos rios).

Obs.: Atos emulativos so atos abusivos do direito de propriedade. Tais atos no so admitidos ou
tolerados pelo nosso ordenamento jurdico.

Direito de vizinhana: Traduzem o conjunto de normas e princpios que disciplina a convivncia


harmnica entre vizinhos, com vistas pacificao social. Decorrem da lei e se atrelam ao imvel, no
importando quem seja o dono. So propter rem.

Os mais importantes direitos de vizinhana so: (1) O uso anormal da propriedade (Art. 1.277 CC);
(2) A passagem forada (Art. 1.285 CC); e (3) O direito de construir (Art. 1.299 CC).

(1) Uso anormal da propriedade Significa o seu exerccio em desconformidade com os seus fins,
nos termos dos arts. 1.277 e seguintes do CC, gerando ao proprietrio prejudicado direito indenizao por
danos materiais e morais, sem prejuzo da tutela especfica cabvel (art. 1.277 do CC O proprietrio ou o
possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e
sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Pargrafo nico
Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas
as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da
vizinhana).

Pergunta: O que ao de dano infecto? Resposta: Dano infecto o dano iminente. A ao de


dano infecto visa acautelar o proprietrio do dano iminente (art. 1.280 do CC O proprietrio ou o
possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a rep arao deste, quando ameace
runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente).

(2) Direito de passagem forada: o direito que assiste ao dono do prdio encravado de reclamar
do vizinho que lhe d passagem, mediante pagamento de indenizao, nos termos do art. 1.285 do Cdigo
Civil (O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento
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de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se
necessrio).

O direito de passagem um direito de vizinhana que decorre da lei; diferentemente a servido,


que um direito real da coisa alheia, em geral constituda por contrato e que no pressupe,
necessariamente, que o imvel esteja encravado.

Obs.: Nos termos dos 2 e 3 do art. 1.285 o CC, se o encravamento decorrer de alienao parcial, o
adquirente dever dar a passagem.

Pergunta: Mas e se existir a passagem e ela for inspita ou ruim, o proprietrio do terreno
encravado teria direito de exigir passagem melhor? Resposta: Desde de Carvalho Santos, chegando ao
Enunciado n. 88 da I Jornada de Direito Civil, e tambm na linha do Resp. 316.336/MS, considera-se
encravado tambm o imvel em uma perspectiva social, aquele que tem acesso ruim (Enunciado n. 88 da I
Jornada de Direito Civil O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do CC, tambm
garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive,
as necessidades de explorao econmica).

(3) Direito de construir: (art. 1.299 do CC O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes
que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos) .

Art. 1.300 do CC O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas,
diretamente, sobre o prdio vizinho.

Art. 1.301 do CC defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e
meio do terreno vizinho.

Obs.: A Smula n. 120 do STF admite abertura a menos de metro e meio, desde que se utilize vidro
translcido (Smula 120 STF Parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro
e meio do prdio vizinho, no importando servido sobre ele).

Obs2.: Pode-se abrir vo, a menos de metro e meio, para luz e ar, na forma do 2 do art. 1.301 do CC (As
disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros
de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso) .

A regra de limitao ao direito de construir na zona rural diferente da do art. 1.301 do CC. O art.
1.303 do CC assim dispe: Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros
do terreno vizinho.

Nos termos do art. 1.322 do CC, podemos concluir ser cabvel ao de nunciao de obra nova para
embargar obra em andamento que desrespeite a distancia legal; mas concluda a obra, o proprietrio
prejudicado tem o prazo de ano e dia para propor ao demolitria (REsp 311.507/AL e REsp 851.013/RS)
(art. 1.302 do CC O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se
desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez,
edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das
guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho).

Modos de aquisio da propriedade imobiliria: So 3 (trs) os modos de aquisio da propriedade


imobiliria: registro nos moldes da Lei 6.015/73; a acesso e a usucapio.

-- Registro nos moldes da Lei n. 6.015/73: (Lei dos registros pblicos) A propriedade pode ser adquirida
mediante registro no Cartrio de imveis.

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O direito brasileiro, diferentemente do sistema francs e alemo, na linha do direito romano, exige,
para a efetiva aquisio da propriedade, a conjugao do ttulo + o modo (solenidade de transferncia,
registro nos imveis; tradio nos mveis). No caso dos imveis, o registro tem que ser feito no Registro de
Imveis (art. 1.245 do CC Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo
no Registro de Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imvel. 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do
imvel).

Pela leitura do dispositivo legal, o registro de imveis firma presuno relativa de propriedade.
Ressalvada a situao do Registro Torrens (para imveis rurais), que, quando realizado, firma uma
presuno absoluta de veracidade, de maneira a no admitira sua impugnao, exceto em situaes
especialssimas. Quem criou foi um Irlands.

-- Acesso: (art. 1.248 do CC A acesso pode dar-se: I - por formao de ilhas; II - por aluvio; III - por
avulso; IV - por abandono de lveo; V - por plantaes ou construes). um modo de aquisio de
propriedade imobiliria, mediante unio fsica, aumentando o volume da coisa principal.

A acesso pode ser:

[i] Natural: Por exemplo, na formao de ilhas (art. 1.249 CC As ilhas que se formarem em correntes
comuns ou particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, observada s as regras
seguintes), aluvio ( lenta - art. 1.250 do CC Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente,
por depsitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas,
pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao), avulso ( rpida, forte, com fora
natural -- art. 1.251 do CC Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um
prdio e se juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se inde nizar o dono do
primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado) e lveo abandonado (art. 1.252
CC O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, sem que
tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso, entendendo-se que os
prdios marginais se estendem at o meio do lveo)

Pergunta: O que aluvio imprpria? Resposta: a que decorre da retrao de gua dormentes.

[ii] Artificial: Por exemplo, a das construes e plantaes (art. 1.253 do CC Toda construo ou
plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o
contrrio).
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Obs.: Acesso Invertida: Tradicionalmente, a regra no direito brasileiro sempre foi no sentido de o dono do
solo adquirir a propriedade da construo ou plantao; todavia, o Cdigo Civil de 2002, consagrando a
denominada acesso invertida, passou a admitir em carter especial que o dono da construo possa
adquirir o direito ao solo ( nico do art. 1.255 do CC Se a construo ou a plantao exceder
consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade
do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo; art. 1.258 do CC
Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior
vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da
construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea
perdida e a desvalorizao da rea remanescente e art. 1.259 do CC Se o construtor estiver de boa-f, e
a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e
responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea
perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele
construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro).
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Modos de perda da propriedade imobiliria: (art. 1.275 do CC Alm das causas consideradas
neste Cdigo, perde-se a propriedade: (I) - por alienao; (II) - pela renncia (declarao formal abdicativa
da propriedade); (III) - por abandono (trata-se de um ato jurdico informal em que o proprietrio deixa a
coisa); (IV) - por perecimento da coisa; (V) - por desapropriao e art. 1.276 do CC O imvel urbano que
o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no
encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois,
propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries ). Perceba
que se trata de um rol exemplificativo porque, diante da ressalva que o legislador faz logo no incio do art.
1.275 do CC, fica claro que existem outras formas de perda da propriedade (ex.: usucapio).

Obs.: 1 e 2 do art. 1.276 do CC 1 - O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas
circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da
Unio, onde quer que ele se localize; e 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere
este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.

O Enunciado n. 243 da III Jornada de Direito Civil, em tom crtico ao 2 do art. 1.276 do CC,
indica-nos que a presuno de abandono no poderia ser encarada como absoluta, sob pena de se
configurar uma forma velada de confisco (A presuno de que trata o 2 do art. 1.276 no pode ser
interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do art. 150, IV, da Constituio da Repblica).

-- Usucapio: Embora exista grande discusso acerca do gnero a ser usado (O usucapio ou A usucapio),
mais recomendado se usar o termo no gnero feminino porque assim que o CC faz.

A usucapio encontra sua natureza na prescrio aquisitiva, ou seja, no decurso do tempo.


Portanto, usucapio modo originrio de aquisio da propriedade ou outros direitos reais na coisa
alheia, mediante o exerccio da posse contnua e pacfica por determinado tempo legalmente previsto.

Requisitos da usucapio:

[1] - Coisa suscetvel de ser usucapida: S possvel usucapir aquilo que est no comrcio jurdico. No
direito brasileiro no possvel usucapir bens pblicos.

Obs.: O professor Arruda Alvim, a contrario sensu do entendimento consubstanciado no REsp


489.732/DF, entende que bem pblico, apesar de no ser usucapvel, pode ser objeto de posse.

[2] Posse contnua e pacfica: Para que permita que o bem seja usucapido a posse tem que ser
ininterrupta e pacfica, e modo que qualquer eventual discusso judicial sobre a propriedade desqualifica
esse requisito.

[3] Decurso do tempo: Uma vez que se trata, a usucapio, de forma de prescrio aquisitiva, aplicam-se,
na forma do art. 1.244 do CC, para efeito de contagem de prazo, as causas que impedem, suspendem e
interrompem prescrio (art. 1.244 do CC Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca
das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam
usucapio).

Para efeito de usucapio possvel a soma das posses (acessio possessionis), conforme estabelece
o art. 1.243 do CC O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes,
acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas,
pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.

Principais espcies de usucapio:

-- Usucapio extraordinrio: Regra geral. (art. 1.238 do CC Aquele que, por quinze anos, sem
interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de 94
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ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o
registro no Cartrio de Registro de Imveis"). a usucapio que independe do justo ttulo e da boa-f.

Obs.: A Smula 237 STF, inclusive, realando o carter autnomo da usucapio, aponta que a mesma pode
ser argida em matria de defesa (O usucapio pode ser argido em defesa).

Obs2.: nico do art. 1.238 do CC O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de
carter produtivo.

-- Usucapio urbano (CF): (art. 1.240 do CC Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua
moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel
urbano ou rural).

Pergunta: Se o imvel a ser usucapido tiver mais que 50 metros quadrados, possvel se pretender
usucapir apenas os 50 metros quadrados? Resposta: No. (Enunciado 313 da IV Jornada de Direito Civil
Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da
usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir ). Igual
entendimento aplica-se ao caso de usucapio rural.

Obs.: O STF, no RE 305.416/RS, discute a possibilidade de se aplicar ao apartamento a usucapio especial


urbano, tendo sido favorvel o relator Ministro Marco Aurlio (atualmente com vistas ao Min. Carlos Brito).

-- Usucapio rural (CF): (art. 1.239 do CC Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a
cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade). Tambm chamado usucapio pro-labore.

-- Usucapio ordinrio: (art. 1.242 do CC Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua
e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos). Ou seja: pressupe justo ttulo e
boa-f. Justamente por isso, os prazos so menores que os da usucapio extraordinria.

Obs.: nico do art. 1.242 do CC Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econmico.

Existe entendimento no sentido de que a promessa de compra e venda, ainda que no registrada,
considerada justo ttulo para efeito de usucapio ordinrio (RSTJ 88/101 e JTJ 236/205).

-- Usucapio indgena: Trata-se de uma modalidade de usucapio prevista no art. 43 da Lei n. 6.001/73
(Estatuto do ndio) (art. 43 da Lei n. 6.001/73 O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por
dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena).

Pergunta: possvel usucapir produto de crime? Resposta: A doutrina e a jurisprudncia brasileira


admitem a usucapio de produto de crime. A jurisprudncia do prprio STJ (REsp 247.345/MG), assim
como o TJRS (Apelao Cvel 190.012.799) tm admitido usucapio de bem obtido criminosamente.
Todavia, estando em curso a ao penal ou o prazo de prescrio punitiva, o direito da decorrente ainda
no pode ser oficialmente reconhecido.

Comentrios modalidade especial de usucapio dos 4 e 5 do art. 1.228 do CC: (art. 1.228 do
CC 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas 94
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nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de
interesse social e econmico relevante e 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel
em nome dos possuidores).

Autores como Teori Zawaski, Eduardo Cambi e Arruda Alvim entendem que esses pargrafos
consagram uma modalidade de usucapio especial. H outros autores (como, por exemplo, Mnica Aguiar)
que entendem tratar-se de uma espcie de desapropriao judicial.

O Enunciado 82 da I Jornada de Direito Civil considerou que esses pargrafos 4 e 5 tm natureza


constitucional ( constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do
art. 1.228 do novo Cdigo Civil).

Perceba que da forma como os dispositivos legais esto dispostos, a lei criou uma forma de
usucapio coletiva onerosa. Mas diante disso, pergunta-se quem estaria legitimado para efetuar o
pagamento devido ao proprietrio como condio para o registro do imvel? A doutrina brasileira (Arruda
Alvim e Teori Zawaski), numa interpretao lgica entendem que quem deve efetuar esse pagamento ao
proprietrio o possuidor que est usucapindo o imvel (idia reafirmada no Enunciado n. 84 da I Jornada
de Direito Civil A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e
5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo
pagamento da indenizao).

Todavia, quando os possuidores usucapiendos forem possuidores de baixa renda, quem pagar o
valor ao proprietrio ser a administrao pblica (Enunciado 308 da IV Jornada de Direito Civil A justa
indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser
suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em
se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei
processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada
de Direito Civil). Ocorre que, medida que no h norma especfica estabelecendo ao ente pblico tal
obrigao, Pablo entende que no haveria respaldo para impor administrao tal obrigao.

DIREITO DE FAMLIA: A Constituio Federal de 1988, especialmente em seu art. 226, consagrou
explicitamente 03 (trs) formas de famlia (a famlia derivada do casamento, a famlia derivada da unio
estvel e a famlia monoparental) ( 3 e 4 do art. 226 da CF 3 - Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento e 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes).

Segundo o professor Paulo Lobo, na mesma linha do jurista Luiz Roberto Barroso, o art. 226 da CF
consagra um sistema aberto e inclusivo no conceito de famlia (ou seja: para alm daqueles trs ncleos de
famlia a derivada do casamento, a derivada da unio estvel e a monoparental outros arranjos
parentais ou, nas palavras de Luiz Edson Fachim, outros ninhos no standartizados tambm possuem
proteo constitucional ex.: unio homoafetiva; famlia formada apenas por irmos; famlia formada por
madrinha e afilhados, etc.).

Famlia, portanto, deve ser vista como um ente despersonalizado, base da sociedade e moldado
pelo vnculo da afetividade, no cabendo ao Estado apriorsticamente defini-la, mas sim proteg-la.

Com base nessa idia, a doutrina reconhece que 03 (trs) caractersticas moldam o conceito de
famlia:

Scio-afetividade: A famlia um arranjo parental moldado pelo vnculo da afetividade;


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Eudemonista: A funo social da famlia a realizao plena do projeto de felicidade de cada um dos
seus membros;

Anaparental: Significa que se pode reconhecer famlia inclusive em face daqueles que no guardam
vinculo tcnico de parentesco.

Obs.: Perceba: se o conceito de famlia decorre do princpio da afetividade, nenhuma lei pode restringir esse
conceito.

Pergunta: O que o princpio da interveno mnima no direito de famlia? Resposta: Significa que
o Estado no pode interferir coercitivamente na tecitura familiar (ex.: planejamento familiar somente pode
ser sugesto do Estado, mas no uma imposio; o Estado tambm no pode impor sano perante a
deciso do casal de relativizar de forma recproca a fidelidade poliamorismo).

Essa , inclusive, a idia do art. 1.513 do CC defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou
privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.

Pergunta: Famlia considerada um ente com personalidade jurdica? Resposta: Savatier/Mazeaud


j disseram que sim. Todavia, atualmente, reconhece-se a famlia como base da sociedade, mas no pode
ser considerada como uma pessoa jurdica,

[Casamento]: Conceito de casamento: a unio conjugal do homem e da mulher, com o objetivo


de criar uma comunidade de existncia (Van Wetter) (art. 1.511 do CC O casamento estabelece
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges) .

Natureza jurdica: Existe uma corrente de direito pblico (minoritria) segundo a qual o casamento
um ato administrativo realizado por um servidor do Estado (o juiz de direito).

Na verdade, o casamento realizado pelas partes. E, mesmo contendo normas de ordem pblica,
essencialmente de natureza privada (instituto de direito privado corrente majoritria).

Ocorre que, dentro desta corrente, a doutrina se diverge: [i] Alguns afirmam que o casamento
uma instituio de direito privado; [ii] Mas desde Clvis Bevilqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando
Gomes, forte a corrente que sustenta ser o casamento um contrato especial de direito de famlia. Isto
porque, aps o consentimento das partes, a manifestao do juiz eminentemente declaratria.

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Requisitos do plano de existncia do casamento:

Diversidade de sexos O direito brasileiro, diferentemente do portugus (art. 1.628 do Cdigo de


Portugal), no consagra uma regra especfica que exija a diversidade sexual como elemento de existncia.
Todavia, tal proibio principiolgica e decorre da interpretao sistemtica do prprio CC (art. 1.514 do
CC O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua
vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados; art. 1.517 do CC O homem e a
mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil e art. 1.565 do CC Pelo casamento,
homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos
encargos da famlia).

Obs.: Diferentemente da unio estvel, o casamento um instituto formal, positivado solenemente em


nosso sistema, de maneira que a soluo seria, como se deu n a Espanha (Lei de 1 de julho de 2005),
aprovar-se um diploma que explicitamente regulasse o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo.
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Consentimento O art. 1.538, I do CC estabelece que a recusa do consentimento implica a suspenso do
ato matrimonial (art. 1.538, I do CC A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum
dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da sua vontade).

Celebrao por autoridade materialmente competente Se o casamento for celebrado por uma
autoridade materialmente incompetente ato inexistente. Entretanto, situao diversa h quando a
autoridade que celebrar o casamento for relativamente incompetente (ex.: incompetncia territorial), caso
em que o casamento apenas invlido (e no nulo) (art. 1.550, VI do CC anulvel o casamento: VI - por
incompetncia da autoridade celebrante).

Capacidade nbil: A idade mnima para casar de 16 (dezesseis) anos com autorizao dos
representantes legais ou de 18 (dezoito) anos sem autorizao (art. 1.517 do CC O homem e a mulher
com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes
legais, enquanto no atingida a maioridade civil).

Obs.: O casamento abaixo da idade nbil somente poder ocorrer em casos excepcionais, e nos termos do
art. 1.520 do CC (Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade
nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 107
do CP)).

Ocorre que o art. 107 do CP foi derrogado pela Lei n. 11.106/2005. De maneira que o casamento
no mais extingue punibilidade do crime de estupro na modalidade presumida de quem manteve
conjuno carnal com menor de 14 anos.

Independentemente disso, se o ru e a vtima quiserem se casar, o juiz ainda poder autorizar o


casamento, que operar a extino da punibilidade (por via indireta) em virtude do perdo da vtima (no
mais como uma causa especfica de extino da punibilidade).

Plano de validade do casamento: [Impedimentos matrimoniais] Os impedimentos matrimoniais


so os requisitos que interferem na validade e eficcia do casamento.

O CC/1916 trazia os seguintes impedimentos matrimonias: impedimentos dirimentes absolutos


(maior gravidade o casamento era considerado nulo); impedimentos dirimentes relativos (mdia
gravidade o casamento era considerado anulvel) e os impedimentos proibitivos impedientes (menor
gravidade o casamento era considerado vlido, mas irregular, motivo pelo qual as partes sofreriam uma
sano patrimonial que, em geral, era a imposio do regime de separao obrigatria de bens).

Esta matria foi completamente modificada com o advento do novo CC. Assim, os antigos
impedimentos dirimentes absolutos (com alguma modificao) passaram a ser chamados, simplesmente,
de impedimentos (art. 1.521 do CC), quando violados geram a nulidade do casamento. Os impedimentos
dirimentes relativos (com algumas modificaes) passaram a ser tratados como causas de anulao do
casamento (art. 1.550 do CC), que quando violados geram a anulabilidade do casamento. Finalmente, os
impedimentos proibitivos passaram a ser chamados de causas suspensivas (art. 1.523 do CC), que quando
violados geram a imposio do regime de separao obrigatria de bens.

Aquele que casa violando algumas das causas de impedimentos est sujeito uma ao de
anulao de casamento (art. 1.548, II do CC nulo o casamento contrado: II por infringncia de
impedimento).

Hipteses de impedimento:

Art. 1.521 do CC No podem casar: (I) - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil; (II) - os afins em linha reta; (III) - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante; (IV) - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro 94
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grau inclusive; (V) - o adotado com o filho do adotante; (VI) - as pessoas casadas; (VII) - o cnjuge
sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

Obs.: O 2 do art. 1.595 do CC estabelece que Na linha reta, a afinidade no se extingue com a
dissoluo do casamento ou da unio estvel.

Obs2.: A doutrina brasileira (ex.: Maria Berenice Dias, Pablo Stolze), assim como o Enunciado n. 98 da I
Jornada Brasileira de Direito Civil forte no sentido de sustentar a eficcia do Decreto-Lei n. 3.200/41 que
admite o casamento entre colaterais de 3 grau, em havendo laudo mdico favorvel (Enunciado n. 98 da I
Jornada Brasileira de Direito Civil O inc. IV do art. 1.521 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz
do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau).

Obs3.: Flvio Tartuce e Jos Simo afirmam ser necessrio o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.

Causas suspensivas do casamento: (art. 1.523 do CC No devem casar: (I) - o vivo ou a viva
que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros; (II) - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; (III) - o divorciado, enquanto
no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; (IV) - o tutor ou o curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas). So aquelas
que, quando violadas, geram a imposio do regime de separao obrigatria de bens (espcie de sano
patrimonial).

Obs.: Pargrafo nico permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando -se a inexistncia de prejuzo,
respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.

Causas de anulao do casamento: (art. 1.550 do CC anulvel o casamento: (I) - de quem no


completou a idade mnima para casar; (II) - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal (vale lembrar, nos termos do art. 1.518 do CC, que at o momento da celebrao do
casamento, os representantes podem revogar a autorizao dada); (III) - por vcio da vontade, nos termos
dos arts. 1.556 a 1.558; (IV) - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o
consentimento; (V) - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao
do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; (VI) - por incompetncia da autoridade
celebrante).

Anulao do casamento por vcio de vontade: (art. 1.556 do CC O casamento pode ser anulado
por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa
do outro). Perceba que o erro essencial anula o casamento assim como anula outros negcios jurdicos
(confirmao da natureza negocial do casamento).

Hipteses de erro essencial quanto pessoa que gera vcio de vontade : (art. 1.557 do CC
Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: (I) - o que diz respeito sua identidade, sua
honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum
ao cnjuge enganado; (II) - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne
insuportvel a vida conjugal; (III) - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou
de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro
cnjuge ou de sua descendncia; (IV) - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que,
por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado e art. 1.558 do CC
anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges
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houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a
honra, sua ou de seus familiares).

Pergunta: O que casamento putativo? Resposta: O casamento putativo um casamento nulo ou


anulvel, que tem os seus efeitos jurdicos preservados, luz da teoria da aparncia, em favor do cnjuge
de boa-f (art. 1.561 do CC Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os
cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena
anulatria).

Sob o aspecto prtico e eficacial, a preservao dos efeitos do casamento em favor do cnjuge de
boa-f poder significar: (i) devoluo dos bens trazidos para o casamento e partilha na forma do regime de
bens; (ii) o cnjuge de boa-f poder ainda preservar o seu nome de casado; (iii) a jurisprudncia admite
ainda (REsp 69.108/PR, RTJ 89/495) direito aos alimentos em favor do cnjuge de boa-f.

Pergunta: O que parto annimo? Resposta: a expresso utilizada para caracterizar o direito de
a mulher no assumir a maternidade do filho que gerou, nos termos do Projeto de Lei n. 3.220/2008 (
assegurada mulher, durante o perodo da gravidez ou at o dia em que deixar a unidade de sade aps o
parto, a possibilidade de no assumir a maternidade da criana que gerou) .

Pergunta: O que alienao parental? Resposta: Trata-se de uma expresso que traduz a agresso
emocional ou afetiva sofrida pela criana, que se submete a uma interferncia forada de um dos pais
para que repudie o outro (Projeto de Lei n. 4.053/2008 art. 1 Considera-se alienao parental a
interferncia promovida por um dos genitores na formao psicolgica da criana para que repudie o outro,
bem como atos que causem prejuzos ao estabelecimento ou manuteno de vnculo com este. Pargrafo
nico. Consideram-se formas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo juiz ou
constatados por equipe multidisciplinar, os praticados diretamente ou com au xlio de terceiros, tais como:
(I) - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou
maternidade; (II) - dificultar o exerccio do poder familiar; (III) - dificultar contato da criana com o outro
genitor; (IV) - dificultar o exerccio do direito regulamentado de visita; (V) - omitir deliberadamente ao outro
genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana, inclusive escolares, mdicas e alteraes de
endereo; (VI) - apresentar falsa denncia contra o outro genitor para obstar ou dificultar seu convvio com
a criana; (VII) - mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivncia
do outro genitor).

Art. 5 do Projeto de Lei n. 4.053/2008 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou


qualquer conduta que dificulte o convvio de criana com genitor, o juiz poder, de pronto, sem prejuzo da
posterior responsabilizao civil e criminal: (I) - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o
alienador; (II) - estipular multa ao alienador; (III) - ampliar o regime de visitas em favor do genitor alienado;
(IV) - determinar interveno psicolgica monitorada; (V) alterar as disposies relativas guarda; (VI) -
declarar a suspenso ou perda do poder familiar.

Promessa de casamento: (ou noivado ou esponsais) Trata-se de uma promessa sria de casamento
que, quando rompido injustificadamente, pode culminar na responsabilidade civil do culpado (basta que
se comprove o dano sofrido moral ou material), sob a justificativa de violao boa-f (caracterizando
abuso de direito). Apesar desta caracterstica, no correto defender que o noivado tem natureza jurdica
de um contrato (negcio jurdico).

Obs.: O boletim do IBDFAM de maro/abril de 2008 noticiou deciso da 5 vara da famlia de Goinia/GO
acatando a tese da responsabilidade por ruptura de noivado.

Diferentemente, a tentativa de se reconhecer eventual responsabilidade civil por rompimento


injustificado de namoro, mesmo que longo. A doutrina total mente contra (TJRS, AC 70008220634, Relator
Des. Luiz Felipe Brasil entendeu que o namoro no tem roupagem jurdica que justifique
responsabilidade civil), inclusive porque o simples fim da afetividade no gera dever de ressarcimento. 94
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Deveres matrimoniais: (ou conjugais) (art. 1.565 do CC Pelo casamento, homem e mulher
assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia e
art. 1.566 do CC So deveres de ambos os cnjuges: (I) - fidelidade recproca; (II) - vida em comum, no
domiclio conjugal; (III) - mtua assistncia; (IV) - sustento, guarda e educao dos filhos; (V) - respeito e
considerao mtuos). O descumprimento de qualquer desses deveres poder resultar no direito
separao judicial.

Obs.: A fidelidade, tratada como dever conjugal, um valor jurdico preservado pelo sistema que, quando
descumprido, alm de justificar o descasamento, pode ainda, segundo recente jurisprudncia, autorizar a
indenizao por dano moral.

Obs2.: A infidelidade no se rompe apenas pelo adultrio (que pressupe, tecnicamente, conjuno carnal),
mas tambm por alguma conduta desonrosa (ex.: infidelidade virtual). A infidelidade virtual aquela
relao espria que se manifesta pelo meio eletrnico, por meio de programas de comunicao
instantnia ou site de relacionamento (Gisele Leite defende que esta modalidade de infidelidade pode
gerar conduta desonrosa, passvel de dissoluo do matrimnio).

Mas, mesmo a fidelidade sendo encarada como um valor jurdico, no pode ser vista como um
valor absoluto luz do princpio da interveno mnima, uma vez que deciso do casal, no cabendo ao
Estado forar os cnjuges a observ-la.

Nesse sentido, registre-se a TEORIA DO POLIAMORISMO (ou do poliamor): uma teoria que marca a
relativizao da fidelidade (flexibilizao do valor jurdico da fidelidade) traduzindo-se na multipla
situao de afeto em que os cnjuges ou companheiros, espontneamente, admitem relacionamentos
paralelos com aceitao mtua.

PARENTESCO: Segundo Caio Mrio, o parentesco a mais importante e constante relao humana,
manifestando-se em trs ordens: [1] Parentesco natural (ou por consangunidade); [2] Parentesco por
afinidade; [3] Parentesco civil.

J houve no passado (na vigncia do direito cannico) o reconhecimento de uma forma de


parentesco entre o padrinho e a madrinha com os seus afilhados; no Brasil isto no aceito.

Oportunamente urge registrar que os cnjuges e companheiros no so parentes entre s. O


vnculo entre eles no de parentesco, mas sim casamental. Tambm no h parentesco entre parentes
por afinidade (ou seja: concunhado no existe!).

No dia 05 de janeiro de 2009, o STJ decidiu que entre colaterais de terceiro grau (tios e sobrinhos)
no h obrigao de pagar alimentos. Segundo a notcia veiculada, parentes colaterais de terceiro grau, ou
seja, sem descendncia direta, no so obrigados a pagar penso alimentcia. A deciso da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), que proveu recurso do Ministrio Pb lico do Rio Grande do Sul
(MPRS) contra dois sobrinhos que pediam penso alimentcia para suas tias.

A Ministra Nancy Andrighi ressaltou, ainda, que, no caso, o que se verifica ao longo do relato que
envolve as partes a voluntariedade das tias de prestar alimentos aos sobrinhos, para suprir omisso de
quem deveria prest-los, na acepo de um dever moral, porquanto no previsto em lei. Trata-se de um
ato de caridade, de mera liberalidade, sem direito de ao para sua exigncia. Para ela, o nico efeito q ue
da decorre, em relao aos sobrinhos, que, prestados os alimentos, ainda que no cumprimento de uma
obrigao natural nascida de laos de solidariedade, no so eles repetveis, isto , no tero as tias
qualquer direito de ser ressarcidas das parcelas j pagas.
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[1] Parentesco natural: (ou consanguneo) aquele que vincula pessoas descendentes de um mesmo
tronco comum. Pode se dar na linha reta (art. 1.591 do CC So parentes em linha reta as pessoas que
esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes) ou na linha colateral (art.
1.592 do CC So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes
de um s tronco, sem descenderem uma da outra).

Obs.: O parentesco colateral s vai at o 4 (quarto) grau. A partir da no h mais parentesco.

[2] Parentesco por afinidade: aquele que vincula um cnjuge ou companheiro aos parentes do outro. O
parentesco por afinidade (subindo ou descendo) no tem limites.

Obs2.: O parentesco por afinidade na linha reta no se extingue pelo fim do casamento ou da unio
estvel.

J na linha colateral, o parentesco colateral por afinidade limita-se aos ascendentes e irmos do
cnjuge ou companheiro (sogro, sogra, cunhados ou cunhadas) (art. 1.595 do CC Cada cnjuge ou
companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade
limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2 Na linha reta, a
afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel) .

Regime de bens: Trata-se do estatuto ou conjunto de normas que disciplina os efeitos patrimonais
do casamento, observados os princpios da liberdade de escolha, da variabilidade e, com a entrada em
vigor do novo CC, da mutabilidade (atualmente, se admite a mudana do regime de bens no curso do
casamento).

A escolha do regime de bens opera-se por meio de um contrato solene e condicionado ao


casamento, denominado pacto antenupcial (no pacto antenupcial, tanto possvel a escolha de um regime
de bens j pronto; bem como possvel mesclar as regras de vrios regimes de bens existentes
Enunciado n. 331 da IV Jornada de Direito Civil O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por
escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil (art. 1.639 e pargrafo nico do art.
1.640), e, para efeito de fiel observncia do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a
respeito, nos autos do processo de habilitao matrimonial).

Espcies de regime de bens:

Comunho parcial de bens:


Comunho universal de bens:
Separao de bens: (Convencional ou obrigatria)
Participao final nos aquestros:

Art. 1.639 do CC lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos
seus bens, o que lhes aprouver.

1 - O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento.

2 - admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado


de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros
(Esta se trata de uma das maiores inovaes do novo CC, j que no CC/1916 no era admissvel a mudana
de regime de bens no curso do casamento).

O STJ j pacificou, exemplo do que se l no REsp 730.546/MG, a tese segundo qual possvel a
mudana de regime para casamentos anteriores ao novo CC, desde que respeitados direitos de terceiros.

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Eventual pedido de mudana de regime de bens deve ser feito atravs de um processo de
jurisdio voluntria e s pode ser feito a pedido de ambos os cnjuges (competncia da Vara de Famlia).
Respeitvel parcela da doutrina (Srgio Gischkow Pereira, Jos Manfr, Luiz Felipe Brasil, Maria Berenice
Dias), na mesma linha do julgado TJSR 70006423891, apontam no sentido de que a sentena que altera o
regime de bens tem eficcia retroativa (ex tunc), sempre respeitando direito de terceiros e os atos
jurdicos perfeitos j praticados.

Obs.: O art. 1.641 do CC determina a separao obrigatria de bens para o casamento em situaes
especficas (art. 1.641 do CC obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: (I) das
pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; (II) - da
pessoa maior de sessenta anos (Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, trata-se de uma forma velada de
interdio patrimonial); (III) - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial). Tal
dispositivo no se aplica unio estvel.

A Smula 377 do STF relativiza a dureza da separao obrigatria, admitindo a comunicabilidade


dos bens adquiridos no curso do casamento (Smula 377 STF - No regime de separao legal de bens,
comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento) . Perceba que a Smula 377 STF no
transforma o regime de separao obrigatria de bens no regime da comunho parcial de bens, mas
apenas trs para aquelas pessoas que no tiveram a possibildiade de escolher o seu regime de bens uma
das caractersticas do regime da comunho parcial de bens.

Regime da comunho parcial de bens: Na forma do art. 1.640 do CC, o regime da comunho parcial o
estabelecido supletivamente, quando as partes no tenham feito a sua escolha (art. 1.640 do CC No
havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime
da comunho parcial).

Conceito do regime de comuho parcial de bens: No regime de comunho parcial, regido a partir
do art. 1.658 do CC, cada cnjuge mantm patrimnio pessoal anterior ao casamento, partilhando os b ens
que futuramente sejam adquiridos onerosamente por um ou ambos os consortes, durante a unio
matrimonial (art. 1.658 do CC No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem
ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes).

A comunho parcial parte da seguinte regra bsica: Partilham-se os bens adquiridos titulo
oneroso, no curso do casamento, por um ou ambos os cnjuges (por isso, doao ou herana (ou qualquer
outras espcie de aquisio gratuita) recebida por qualquer dos cnjuges no integram a meao).

Obs.: Art. 1.659 do CC Excluem-se da comunho: (I) - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que
lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub -rogados em seu lugar; (II) -
os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub -rogao dos bens
particulares; (III) - as obrigaes anteriores ao casamento; (IV) - as obrigaes provenientes de atos ilcitos,
salvo reverso em proveito do casal; (V) - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; (VI)
- os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; (VII) - as penses, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes.

Obs2.: O CC, em seus arts. 1.659, VI e 1.668, V, estabelecem que os proventos do trabalho pessoal de cada
cnjuge no entram na partilha da comunho parcial ou universal de bens. Ocorre que o STJ, no REsp
421.801/RS, a despeito das normas contidas no CC, determinou a incluso de crdito trabalhista na partilha
de bens (jurisprudncia contra legem). O fundamento do Ministro foi o de que a maioria dos casais
brasileiros sobrevive com o produto dos seus rendimentos, devendo assim entrar na partilha.

Todavia, quando se tratar de FGTS e Previdncia Privada, por se tratarem de verbas


indenizatrias, no entram na comunho. Porm, o fruto produzido por estas (ou outras) aplicaes pode
ser partilhado (Apelao Cvel 76.757.793, do TJRS).
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luz do art. 1.661 do CC, na comunho parcial de bens, no integram a partilha bens que tenham
por ttulo uma causa anterior ao casamento (art. 1.661 do CC So incomunicveis os bens cuja aquisio
tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento).

Regime da comunho universal de bens: (art. 1.667 do CC O regime de comunho universal importa a
comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do
artigo seguinte). Neste regime de bens, todos os bens entram na meao (os adquiridos anteriormente
ao casamento, bem como os adquiridos na constncia do casamento, independentemente de os bens
terem sido adquiridos a ttulo oneroso ou gratuito (ex.: doao ou herana)).

Ou seja: comunicam-se todos os bens, inclusive as dvidas com os preparativos do casamento ou


aquelas que se reverterem em proveito comum.

Obs.: [Exceto] So bens bens excludos do regime da comunho universal: (art. 1.668 do CC So
excludos da comunho: (I) - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-
rogados em seu lugar; (II) - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes
de realizada a condio suspensiva; (III) - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; (IV) - as doaes antenupciais feitas por
um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; (V) - Os bens referidos nos incisos V a VII
do art. 1.659 (os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; os proventos do trabalho
pessoal de cada cnjuge; as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes)).

Regime da separao de bens:

-- Obrigatrio: (art. 1.641 do CC obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das


pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da
pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial).

O novo Cdigo Civil determina o regime da separao obrigatria de bens para o casamento em
situaes especficas (taxativas). Motivo pelo qual, para Pablo Stolze, tais hipteses no se estendem
unio estvel.

Obs.: Conforme observao j feita acima, Pablo entende que, mesmo no regime obrigatrio de separao
de bens (art. 1641), haveria a possibilidade de mudana do regime, desde que a situao fosse justificvel.

-- Convencional: (art. 1.687 do CC Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a


administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real
e art. 1.688 do CC Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo
dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial). O
regime de separao de bens convencional caracteriza-se pela circunstncia de os nubentes, de livre e
espontnea vontade, estabelecerem patrimnios separados com administrao prpria.

Obs.: Vale lembrar, nos termos do art. 1.829, I, do CC, que a separao convencional de bens admite
(estranhamente) que o cnjuge sobrevivente concorra com os descendentes do falecido em sua herana
(A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana
no houver deixado bens particulares).

Regime de participao final nos aquestos: (art. 1.672 do CC No regime de participao final nos
aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe,
poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo
oneroso, na constncia do casamento). Trata-se de um regime de alta complexidade, sujeito a fraudes,
motivo pelo que no bem visto nem recomendado pela doutrina. Cada cnjuge possui patrimnio prprio 94
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e administrao exclusiva, partilhando-se apenas, para evitar enriquecimento sem causa, a massa de bens
que foi adquirida conjuntamente pelo casal a ttulo oneroso.

Obs.: Diferentemente da comunho parcial, na participao final nos aquestos, o que fora adquirido por
apenas um dos cnjuges, ainda que a ttulo oneroso, exclusivamente dele.

Autorizao do Cnjuge: (Tambm chamada de outorga uxria ou vnia conjugal): (art. 1.647 do
CC Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no
regime da separao absoluta: (I) - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; (II) - pleitear, como autor
ou ru, acerca desses bens ou direitos; (III) - prestar fiana ou aval; (IV) - fazer doao, no sendo
remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao) .

Obs.: Nelson Nery Jr e Rosa Maria, com propriedade, afirmam que a expresso separao absoluta
refere-se separao convencional de bens. Isso porque, na separao obrigatria (legal), por conta da
possibilidade de existncia de patrimnio comum (Smula 377 STF), existe interesse na outorga uxria ou
autorizao conjugal.

Obs2.: Smula 332 do STJ A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia
total da garantia.

O juiz pode suprir a falta da autorizao marital ou outorga uxria se negada injustificadamente
(art. 1.648 do CC Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos
cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la).

Art. 1.649 do CC A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647),
tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Art. 1.650 do CC A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem
consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-
la, ou por seus herdeiros.

GUARDA DE FILHOS : A guarda, decorrncia do poder parental / familiar, traduz um conjunto de


obrigaes e direitos em face da criana ou adolescente, de assistncia material e moral.

Espcies de guarda:

- Exclusiva: Na guarda exclusiva ou unilateral, seguindo o pensamente de Waldir Grisard Filho, a me ou o


pai detm, com exclusividade a guarda material e jurdica da criana.

Art. 1583, 1, primeira parte, do CC Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s


dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) (...).

Art. 1.583, 2 do CC A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores
condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (I)
afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; (II) sade e segurana; (III) educao.

Art. 1.583, 3 do CC A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a


supervisionar os interesses dos filhos.

- Compartilhada: A guarda compartilhada ou conjunta, amparada no 5 do art. 226 da CF/88 (princpio da


igualdade de direito entre os pais), uma modalidade de arranjo familiar em que no h exclusividade no
exerccio da guarda, de maneira que esta exercida conjuntamente pelos pais (art. 1.583, 1, segunda
parte, do CC Compreende-se por (...) guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de 94
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direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns).

Obs.: Art. 1.584, 2 do CC Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho,
ser aplicada (pelo juiz), sempre que possvel, a guarda compartilhada. Para Pablo, porm, no fcil
vislumbrar essa possibilidade na hiptese de no acordarem os pais. Segundo ele, a guarda compartilhada
s teria efetividade se houvesse consenso entre as partes.

Por isso que, mesmo a despeito de o CC admitir que o juiz possa, no havendo acordo, determinar
a guarda compartilhada, urge observar que tal situao depende da anlise do caso concreto, e sempre
segundo o interesse existencial da criana.

- Alternada: Nesta modalidade de arranjo familiar, os pais alternam perodos exclusivos de guarda,
paralelos ao direito de visitas.

- Aninhamento ou Nidao: (No possui previso expressa no CC) No aninhamento ou nidao, a criana
permanece no mesmo domiclio, alternando-se os pais em sua companhia.

UNIO HOMOAFETIVA: No campo do direito, a homosexualidade no pode jamais ser encarada


doena, porque quem diz o que ou no doena a Organizao Mundial de Sade, e a homosexualidade
no consta na sua lista de patologias. Diferentemente ocorre com o transsexualismo, que catalogado
como doena, possuindo, inclusive, C.I.D. (Classificao Internacional de Doenas).

sabido que h um vazio legislativo sobre a unio homoafetiva. Apesar disso, o direito
previdencirio j possui inmeras decises reconhecendo o direito do compan heiro homoafetivo.

No direito de famlia, porm, duas grandes correntes se digladiam a respeito do aspecto jurdico da
unio homoafetiva:

1 corrente (IBDFAM - Edson Facchin, Paulo Lobo, Berenice Dias, Luiz Roberto Barroso) Sustentam
que a unio homoafetiva se trata de uma entidade familiar, moldada pelo vnculo da afetividade, pelo
que, ento, a ela se aplicariam todas as regras da unio estvel e seria tutelada pelo direito de famlia
(corrente mais moderna).

2 corrente (lvaro Vilaa e Flvio Tartucci) Sustenta que a unio entre pessoas do mesmo sexo
no um arranjo familiar, mas sim uma mera sociedade de fato, regida pelo direito obrigacional . Esta
corrente ainda forte no STJ. (Ver REsp 502.995/RN e REsp 323.370/RS).

REsp 502.995/RN Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO.
HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE
UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. 1. A primeira condio que se impe
existncia da unio estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe
nem pelo casamento, nem pela unio estvel, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo
assume contornos econmicos, resultantes da diviso do patrimnio comum, com incidncia do Direito das
Obrigaes. 2. A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, no
desloca o eixo do problema para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e responsabilidade
pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua
falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque
no violados os dispositivos invocados - arts. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta vara
cvel e no vara de famlia. 4. Recurso especial no conhecido.

Obs.: Apesar da 2 corrente ser forte no STJ, no julgamento da ADI 3300, o Min. Celso de Mello registrou a
relevncia da tese pertinente ao reconhecimento como entidade familiar das unies estveis homoafetivas. 94
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Formas especiais de casamento:

Em caso de molstia grave: (art. 1.539 do CC No caso de molstia grave de um dos nubentes, o
presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante
duas testemunhas que saibam ler e escrever).

Nuncupativo (ou in articulo mortis ou in extremis): (art. 1.540 do CC Quando algum dos contraentes
estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem
a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os
nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau) .

Por procurao: (art. 1.542 do CC O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por
instrumento pblico, com poderes especiais).

Obs.: O Tribunal de Justia da Bahia, em pioneiro acrdo (MS 34.739-8, de 2005) admitiu, por maioria, a
celebrao de casamento em centro esprita cardecista.

UNIO ESTVEL: Foi no campo do direito previdencirio que houve o primeiro passo no sentido do
reconhecimento da unio estvel. No mbito do direito civil, todavia, num primeiro momento, a proteo
simplesmente obrigacional: indenizao por servios prestados e, em seguida, partilha do patrimnio
comum da sociedade de fato (Smula 380 STF Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha d o patrimnio adquirido pelo esforo
comum). Tal ao, inclusive, tramitava perante uma vara cvel comum.
Foi somente aps o advento da CF que se atribuiu a devida dignidade familiar unio estvel, de
maneira a reconhecer aos companheiros direitos de famlia (art. 226, 3 da CF Para efeito da proteo
do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento).

As leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96, atualmente parcialmente derrogadas, foram as primeiras


responsveis pela regulamentao da unio estvel. Hoje, o CC o diploma legal mais recente a tratar da
unio estvel (art. 1.723 do CC reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a
mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia).

Obs.: Nos termos do 1 do art. 1.723 do CC, pode se concluir que pessoas casadas, mas separadas de
fato, podem formar unio estvel ( 1 do art. 1.723 do CC - A unio estvel no se constituir se
ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente).

Requisitos da unio estvel: Nos termos da legislao em vigor, para a configurao da unio
estvel, no se exige lapso de tempo mnimo, no se exige prole comum, nem convivncia sob o mesmo
teto (Smula 382 STF A vida em comum sob o mesmo teto, "more uxrio", no indispensvel
caracterizao do concubinato).

A chave hermenutica para a configurao da unio estvel o elemento teleolgico (objetivo de


constituio de famlia, revestindo-se de estabilidade e aparncia de casamento -- REsp 474.962/SP).

A partir do momento em que o juiz reconhece a existncia da unio estvel, os efeitos jurdicos da
decorrentes so equiparados aos do casamento (art. 1.724 do CC As relaes pessoais entre os
94
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companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e
educao dos filhos).

Regime de bens na unio estvel: O regime de bens aplicvel unio estvel o da comunho
parcial, ressalvado o disposto em contrrio em contrato de convivncia, nos termos do art. 1.725 do CC
Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.

Obs.: O contrato de convivncia, segundo Francisco Cahali, no substitui a necessidade de se lavrar


contratos prprios e se fazerem os registros especficos para eventual transferncia de propriedade.

Pergunta: O que contrato de namoro? Resposta: Trata-se de uma declarao formal lavrada em
notas de tabelio, por meio da qual o casal afirma manter simples relao de namoro para evitar as regras
da unio estvel [Ocorre, porm, que a unio estvel se trata de um fato da vida que, se estiver
configurado, o seu regramento que de ordem pblica no pode ser afastado pelo contrato de namoro] .

Obs.: Parcela da doutrina afirma que, na eventual colidncia de direitos entre um companheiro e terceiro de
boa-f, prevalecer o interesse do terceiro de boa-f, cabendo ao companheiro prejudicado direito de
regresso.

Pergunta: O que unio estvel putativa? Resposta: Trata-se de uma aplicao da teoria da
aparncia, para preservar os direitos do companheiro de boa-f que, em estado de inocncia, manteve
relao proibida por lei.

No REsp 789.293/RJ, a tese da unio estvel putativa no foi acatada no STJ (Ementa: Unio
estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao casamento putativo. Lei n.
9.728/96. (1) Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento
com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido
e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento
putativo).

Direitos da amante: (art. 1.727 do CC As relaes no eventuais entre o homem e a mulher,


impedidos de casar, constituem concubinato). O STJ, exemplo do que se l no REsp 303.604, destacou
que pacfica a orientao das turmas da 2 seo do STJ no sentido de indenizar os servios domsticos
prestados pela concubina, para evitar o enriquecimento sem causa (ver mais do assunto no material de
apoio).

Obs.: O STF, julgando o RE 397.762-8/BA, negou concubina de um homem casado direito de dividir
penso previdenciria, mas o Ministro Carlos Brito divergiu afirmando que a Constituio no traz esta
distino.

FILIAO: O princpio diretivo da matria o da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227, 6
da CF (Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao).

Reconhecimento voluntrio de filho: A matria disciplinada partir do art. 1.609 do CC.

(a) Formas de reconhecimento: (art. 1.609 do CC O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento irrevogvel e ser feito:).

(Inciso I do art. 1.609 do CC) No registro de nascimento;

(Inciso II do art. 1.609 do CC) Por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; 94
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(Inciso III do art. 1.609 do CC) Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado (o
reconhecimento de filho no testamento irrevogvel);

(Inciso IV do art. 1.609 do CC) Manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se


ele deixar descendentes (para evitar reconhecimento interesseiro).

Obs.: O procedimento de registro de nascimento disciplinado pela lei de registros pblicos, valendo
mencionar tambm a Lei n. 8.560/92.

(b) Caractersticas:

-- Trata-se de um ato solene, espontneo, incondicional e personalssimo. SEPI

-- Nos termos do art. 59 da lei de registros pblicos possvel o reconhecimento por procurador com
poderes especiais (art. 59 da Lei n. 6.015/73 Quando se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o
nome do pai sem que este expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para,
reconhecendo-o, assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento
com duas testemunhas).

-- A professora Maria Berenice Dias, com total razo, afirma que o registro de filho de pessoa
absolutamente incapaz (ex.: menor com 13 anos) exige procedimento judicial com a interveno do
Ministrio Pblico. J o registro de filho de pessoa relativamente incapaz (ex.: menor com 17 anos) pode
ser feito, independentemente de assistncia (isto ocorre porque no se est celebrando um negcio
jurdico, mas simplesmente reconhecendo um fato).

-- Nos termos do art. 1.614 do CC, o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o
menor tem o prazo de 04 anos para impugnar o reconhecimento da filiao (a partir do momento em que
atingir a maioridade civil) (art. 1.614 do CC O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem
maioridade, ou emancipao).

Obs.: O STJ, no REsp 601.997/RS, afirmou que o prazo de 04 anos estabelecido no art. 1.614 do CC, no deve
ser aplicado pois o direito de alterao do registro seria imprescritvel.

Reconhecimento Judicial de Filho: A ao investigatria de paternidade a principal ao relativa


ao reconhecimento judicial de filiao, mas existem outras aes (imprescritveis), no campo de famlia,
que servem matria (ex1.: ao anulatria de registro por vcio de vontade (ao declaratria de
falsidade de registro); ex2.: ao de impugnao de paternidade (proposta pelo filho reconhecido menor);
ex3.: ao negatria de paternidade (proposta pelo marido da me da criana); ex4.: ao investigatria de
maternidade (troca de bebs) etc.).

[1] - Ao de Investigao de Paternidade:

-- Trata-se de uma ao imprescritvel (por ser declaratria).

-- Legitimidade ativa cabe ao filho investigante ou ao Ministrio Pblico (Lei n. 8.560/92).

Obs.: A despeito de o art. 1.606 do CC afirmar o carter personalssimo da investigatria de paternidade, o


STJ, no REsp 604.154/RS, temperando a norma, admitiu que netos de pai que no tenha sido reconhecido
pudessem investigar a relao com o av. 94
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-- Legitimidade passiva recai sobre o suposto pai e, no caso dele ser morto (investigatria post
mortem), os herdeiros do suposto pai (se no houver herdeiros conhecidos, cita-se por edital herdeiros
incertos e no sabidos).

Obs.: O STJ, no AgRg no Ag 942.352/SP, admitiu que pessoa adotada pudesse ajuizar ao investigatria
para conhecer a sua verdade biolgica.

-- Instruo Probatria Hoje, tem na produo do exame de DNA a sua principal prova.

Obs.: O STJ, no REsp 397.013/MG, firmou entendimento no sentido de que, se o segundo exame de DNA
contradiz o primeiro, o juiz deve julgar em ateno s demais provas do processo.

Acompanhando a idia dos arts. 231 e 232 do CC, a Smula 301 do STJ firmou entendimento de que
a recusa do suposto pai ao exame de DNA induz presuno relativa de paternidade (Smula 301 STJ Em
ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum
de paternidade) (art. 231 do CC Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no
poder aproveitar-se de sua recusa e art. 232 do CC A recusa percia mdica ordenada pelo juiz
poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame).

Obs.: O STJ, no REsp 557.365/RO, firmou entendimento de que a ficada pode servir de indcio para
presuno de paternidade (Ementa: Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade.
Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inverso do nus da prova. Relacionamento amoroso e
relacionamento casual. Paternidade reconhecida. (i) A recusa do investigado em se submeter ao teste de
DNA implica a inverso do nus da prova e conseqente presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor. (ii) Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrer de outras provas, estas
suficientes a demonstrar ou a existncia de relacionamento amoroso poca da concepo ou, ao menos, a
existncia de relacionamento casual, hbito hodierno que parte do simples 'ficar', relao fugaz, de apenas
um encontro, mas que pode garantir a concepo, dada a forte dissoluo que opera entre o envolvimento
amoroso e o contato sexual).

-- Sentena Julgando procedente o pedido, fixar os alimentos que sero devidos, nos termos da Smula
n. 277 do STJ, a partir da citao (Smula 277 STJ Julgada procedente a investigao de paternidade, os
alimentos so devidos a partir da citao).

Obs.: No mbito processual civil forte a corrente no sentido da mutabilidade dos efeitos da coisa julgada,
quando a ao for julgada sem a produo do exame de DNA (Neste caso a sentena no transita
materialmente em julgado -- no confundir tal situao com a hiptese em que o investigando se recusa a
fazer o exame de DNA e, em virtude disso, sofre uma condenao baseada na presuno de paternidade).

Filiao Scio-afetiva: Num primeiro momento, o direito brasileiro viveu a era da paternidade
jurdica (presuno da lei; a lei dizia quem era o pai = esposo da mulher que deu luz a criana).

Obs.: O art. 1.597 do CC, ainda estabelece uma presuno relativa de veracidade para o caso do filho
havido durante a vigncia do casamento (art. 1.597 do CC Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos: (I) - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia
conjugal; (II) - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao do casamento (...)).

Num segundo momento, a paternidade passou a ser aferida atravs do exame de DNA (era da
paternidade biolgica ou cientfica). Situao ainda em vigor.

Atualmente, porm (portanto 3 momento), iniciou-se a disseminao da idia de paternidade


scio-afetiva (aquela definida pela afetividade). Reconhece-se que o sistema jurdico pode admitir uma 94
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relao filial construda pela afetividade, ao longo das dcadas. Isto quer dizer que, hodiernamente, j
perfeitamente possvel a propositura de uma ao de investigao de paternidade scio-afetiva.

Pergunta: Cabe a responsabilidade civil pela leso ao afeto? Resposta: Segundo a doutrina,
possvel que um filho exija reparao por abandono afetivo. Isto se explicaria luz da teoria do
desestmulo (punitive damage), uma vez que a sentena condenatria teria escopo pedaggico, em
respeito ao valor jurdico do afeto. Entretanto, a matria no est pacificada e se encontra pendente de
julgamento no STF (RE 22.995). O STJ, porm, entendeu que a nica pena cabvel quele pai que abandona
afetivamente o filho a perda do poder familiar.

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SUCESSES : Conceito: Com base em Clvis Bevilqua, o direito das sucesses aquele conjunto de
normas segundo as quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum para depois de sua morte.

Sistemas sucessrios:

[1] Sistema da concentrao obrigatria: Toda a herana seria deferida um nico herdeiro (ex.:
primogenitura).

[2] Sistema da liberdade testamentria: Confere ao autor da herana plena autonomia patrimonial.

[3] Sistema da diviso necessria: (Adotado no Brasil) A herana deve ser dividida, cabendo,
obrigatoriamente, a determinados herdeiros parte dela (art. 1.789 do CC Havendo herdeiros
necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana; art. 1.845 do CC So herdeiros
necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge e art. 1.846 do CC Pertence aos herdeiros
necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima).

Espcies de sucesso hereditria: (art. 1.786 do CC A sucesso d-se por lei ou por disposio de
ltima vontade e art. 1.788 do CC Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos
herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e
subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo) .

Testamentria: regulada por ato de ltima vontade (testamento).

Legtima: Na falta do testamento ou se o testamento for considerado invlido ou nulo (ou seja: quando a
pessoa morre ab intestatu), aplica-se as regras da sucesso legtima. Neste caso, a disciplina jurdica da
transferncia do patrimnio feita pela lei (art. 1.829 do CC A sucesso legtima defere-se na ordem
seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo
nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II -
aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais).

Obs.: A Lei n. 6.858/80 (que cuida do levantamento de resduos sucessrios -- ex.: PIS, Pasep, FGTS,
Pequenos valores depositados em nome do de cujus) d primazia queles que esto inscritos na
previdncia. Mas o magistrado, com base na realidade social, s vezes determina a diviso desses resduos
entre todos os herdeiros.

Obs2.: A professora Maria Helena Diniz lembra-nos a diferena que h entre sucesso titulo universal e
sucesso titulo singular. No primeiro caso, o sucessor (herdeiro) recebe uma frao ou a totalidade da
herana; no segundo caso, o sucessor (legatrio) recebe objeto determinado.

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Pergunta: O que pacta corvina? Resposta: Trata-se de um contrato que tem por objeto herana
de pessoa viva (proibido por lei art. 426 do CC No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa
viva).

Lei sucessria no tempo e no espao: Regra bsica: Em direito das sucesses, nos termos do art.
1.787 do CC, a lei que regula o direito herana a do tempo da morte (art. 1.787 do CC Regula a
sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela). O STJ, inclusive, tem
seguido esta regra (REsp 205.517/SP e REsp 740.127/SC).

No que tange competncia para o inventrio judicial, o art. 1.785 do CC, dispe que a sucesso
abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido (art. 1.785 do CC A sucesso abre-se no lugar do ltimo
domiclio do falecido). O inventrio administrativo, todavia, pode ser feito em qualquer tabelionato do
pas.

Princpio da Saisine: Por fico jurdica, o princpio da saisine, referido no art. 1.784 do CC,
estabelece a regra segundo qual Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios.

Natureza jurdica da herana: Trata-se de uma universalidade, compreendendo ativo e passivo (


uma coisa (um todo) indivisvel) (art. 1.791 do CC A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que
vrios sejam os herdeiros. Pargrafo nico At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto
propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio).

O STJ, em recente julgado (REsp 570.723/RJ), firmou entendimento no sentido de que herdeiro que
ocupa, com exclusividade, bem do inventrio dever pagar aluguel aos outros herdeiros.

Aceitao da herana: A aceitao , simplesmente, um ato confirmatrio do recebimento da


herana. Esta aceitao irrevogvel, devendo ser pura e simples (ou seja: no pode ser realizada sob
condio, ou ante a imposio de encargos).

Poder ser: expressa, tcita ou presumida, nas formas dos art. 1.805 do CC (A aceitao da
herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos
prprios da qualidade de herdeiro) e art. 1.807 do CC (O interessado em que o herdeiro declare se aceita,
ou no, a herana, poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel, no maior de
trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herana por aceita) .

Obs.: art. 1.805 do CC: 1 - No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do
finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria. 2 - No importa
igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais co -herdeiros.

Obs2.: Os herdeiros, na forma do art. 1.792 do CC, no respondem por encargos superiores s foras da
herana (ultra vires hereditatis) (art. 1.792 do CC O herdeiro no responde por encargos superiores
s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse,
demonstrando o valor dos bens herdados).

No REsp 537.611/MA, o STJ firmou entendimento no sentido de que a transmisso da herana no


implica a transmisso de scio, matria a ser resolvida pelo direito empresarial.

Na forma do art. 1.809 do CC, temos que o direito de aceitar a herana transmissvel (art. 1.809
do CC Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de aceitar passa -lhe aos
herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada) .

Renncia da herana: um ato formal abdicativo da herana, com eficcia retroativa (ex-tunc),
que exclui o sucessor como se herdeiro nunca houvesse sido. Na forma do art. 1.806 do CC, a renncia 94
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(dada sua gravidade) dever sempre ser pura e s se opera por instrumento pblico ou termo judicial,
no admitindo revogao (art. 1.806 do CC A renncia da herana deve constar expressamente de
instrumento pblico ou termo judicial).

Pergunta: O que direito de representao? Resposta: Visa a mitigar a regra segundo qual o
herdeiro mais prximo exclui o mais remoto, e regulado partir do art. 1.851 do CC (D-se o direito de
representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele
sucederia, se vivo fosse). O direito representao somente se aplica aos casos de pr-morte, mas jamais
aos casos de renncia da herana.

Obs.: A cesso de direitos hereditrios observa, obrigatoriamente, a forma pblica, nos termos do art. 1.793
do CC (O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co -herdeiro, pode ser objeto de
cesso por escritura pblica).

Obs2.: Considerando-se que a herana tem o tratamento jurdico de condomnio de coisa indivisvel, o CC
estabelece que o herdeiro que pretenda ceder sua quota-parte na herana dever dar preferncia aos
outros herdeiros (art. 1.794 do CC O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa
estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto e art. 1.795 do CC O co-herdeiro, a
quem no se der conhecimento da cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a
estranho, se o requerer at cento e oitenta dias aps a transmisso) .

Pergunta: Existe necessidade de autorizao conjugal para renunciar herana? Resposta: Parte
respeitvel da doutrina (ex.: Francisco Cahali) sustenta a necessidade da autorizao conjugal para a
renncia, caso o renunciante no seja casado em separao de bens (tendo em vista que a herana possui
natureza jurdica imobiliria). Mas h autores, porm (ex.: Maria Helena Diniz), que entendem no ser
necessria tal outorga, por conta de a herana ser um direito personalssimo.

Pergunta: Os credores do renunciante pode se opor ao ato de renncia? Resposta: O art. 1.813 do
CC estabelece que os credores do renunciante podem se opor renncia, visando satisfao dos crditos,
nos seus respectivos limites (art. 1.813 do CC Quando o herdeiro prejudicar os seus credores,
renunciando herana, podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante).

Pessoas impedidas de receber herana ou legado: (art. 1.801 do CC No podem ser nomeados
herdeiros nem legatrios: (I) - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; (II) - as testemunhas do testamento; (III) - o concubino do
testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
(IV) - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer
ou aprovar o testamento).

Obs.: A lei, ainda, probe que tais pessoas impedidas de receber herana sejam beneficiadas por contrato
oneroso simulado ou atravs de pessoa interposta (art. 1.802 do CC So nulas as disposies
testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de
contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa).

Entretanto, h que se observar que o art. 1.803 do CC, consolidando o entendimento da Smula
447 STF, admite que se beneficie tambm o filho do concubino, se tambm for filho do testador casado
(art. 1.803 do CC lcita a deixa ao filho do concubino, quando tambm o for do testador) (Smula 447
STF vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina) .

Legitimidade para suceder: (art. 1.798 do CC Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j


concebidas (nascituro) no momento da abertura da sucesso e art. 1.799 do CC Na sucesso
testamentria podem ainda ser chamados a suceder: (I) - os filhos, ainda no concebidos (prole eventual),
de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; (II) - as pessoas jurdicas;
(III) - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao). 94
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Obs.: O Enunciado n. 267 da II Jornada de Direito Civil estende a aplicao do art. 1.798 do CC aos
embries de laboratrio (Enunciado 267 da II Jornada de Direito Civil A regra do art. 1.798 do Cdigo Civil
deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida,
abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se
submetem s regras previstas para a petio da herana).

Obs2.: Embora admita o CC, no art. 1.597, III, a paternidade post mortem a qualquer tempo, para que este
filho a ser concebido tenha tambm direito herana, dever ser observado o 4 do art. 1.800 do CC (Se,
decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens
reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos) .

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