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Evoluo Jurisprudencial

Ainda que em outros pases a responsabilizao civil pela perda de uma


chance venha sendo estudada e discutida no mbito judicirio desde o fim do sculo XIX
e incio do sculo XX, no Brasil esse um tema novo.

Sem enfrentar a questo sob a tica da teoria da perda de uma chance, na


dcada de 20, o judicirio carioca no reconheceu a perda de prazo recursal como um
dano passvel de indenizao porque, na viso do juiz de direito, no era certo o resultado
positivo de um eventual recurso tempestivo1. Na mesma dcada, o TJ/SP tambm afirmou
que A simples possibilidade de ser reformada uma deciso mediante recurso, no
preparado no prazo pelo advogado da parte, no justifica a indenizao de perdas e danos
(...)2.

De forma pioneira no Brasil, o TJ/RS abordou em 1990 a teoria da perda


de uma chance, para declarar, que no caso concreto, ela no era aplicvel, porque havia
nexo causal direto entre a conduta culposa do mdico e o dano infligido autora, mediante
erro em cirurgia3:

preciso esclarecer, para efeito de clculo de indenizao,


que no se trata de perda de uma chance, a que em certa passagem se
referiu o apelante. Na perda da chance, no h lao de causalidade
entre o resultado e a culpa do agente (...).

Em 1991, novamente o TJ/RS voltou a abordar responsabilizao pela


perda de uma chance, desta vez reconhecendo esse dano e o cabimento da indenizao,
mas sem estabelecer diretrizes para fixao do seu valor, cuja determinao ficou para a
fase de execuo4:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE


UMA CHANCE. Age com negligncia o mandatrio que sabe do
extravio dos autos do processo judicial e no comunica o fato sua

1
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 95 apud
PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela de uma chance: uma anlise do direito
comparado e brasileiro. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 191-192.
2
NOVAIS DIAS, Srgio. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. So Paulo:
LTr, 1999, p. 44 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2009, p. 198.
3
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 58906996.
Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgada em 12 de junho de 1990 apud PETEFFI DA SILVA,
Rafael, 2009, p. 207.
4
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 591064837.
Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgada em 29 de agosto de 1991 apud SAVI, Srgio.
Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 48-49.
cliente nem trata de restaur-los, devendo indenizar mandante pela
perda da chance.

Segundo autores como Savi5 e Peteffi6, a jurisprudncia brasileira,


principalmente em decises na primeira instncia e nos tribunais, ainda apresenta
problemas na aplicao da teoria da perda de uma chance, decorrentes da recente histria
desse tema na nossa doutrina. Ocorrem confuses entre a natureza do dano pela perda da
chance e a natureza o dano pela no obteno da vantagem esperada: aquela acompanha
esta, mas algumas decises reconhecem, por exemplo, indenizao de dano moral pela
perda de uma chance de auferir ganho claramente patrimonial. Da mesma espcie o
entendimento equivocado de que a teoria da perda de uma chance aplicvel somente em
casos de danos extrapatrimoniais. De outra banda, tambm h equvocos ao se apontar a
perda de uma chance quando h nexo causal, configurando hiptese de lucro cessante.

Assim, no escopo reduzido deste trabalho, parece mais acertado focar na


evoluo da produo jurisprudencial do STJ, que baliza a atuao de todo o Poder
Judicirio em matria de direito civil.

Em 1990, o STJ considerou meramente hipottico o prejuzo da perda


de chance vencer uma licitao pblica, alegado por uma empresa. Entretanto, na mesma
deciso, reconheceu haver cabimento de indenizao por conduta culposa de advogado7.
Em julgamento ocorrido em 2000, a responsabilidade civil tambm seria considerada
admissvel em casos de culpa do advogado pela perda de uma chance8.

No REsp 5729, julgado em 1995, os votos vencidos (no por causa da


teoria da perda de chance, mas por outras questes) reconheciam a perda de chance de
uma empresa que foi excluda de uma licitao pblica porque a companhia area
extraviou material que deveria apresentar nesse processo licitatrio9.

5
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 35-
93.
6
PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela de uma chance: uma anlise do direito
comparado e brasileiro. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 191-237.
7
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental n 43.64-SP. Relator: Min. Ilmar Galvo,
julgado em 29 de outubro de 1990 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael, 2009, p. 198-199.
8
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental n 272.635-RJ. Relator: Min. Eduardo
Ribeiro, julgado em 1 de fevereiro de 2000 apud SAVI, Srgio, 2012, p. 93-94.
9
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 57.529-DF. Relator: Min. Ruy Rosado de
Aguiar, julgado em 7 de novembro de 1995 apud SAVI, Srgio, 2012, p. 95-99.
No direito brasileiro, o caso emblemtico da responsabilidade civil por
perda de uma chance o caso do Show do Milho, julgado no STJ em 2005. O acrdo
acolhe a boa doutrina da teoria10:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE


DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO.
PERDA DA OPORTUNIDADE.
O questionamento em programa de perguntas e respostas,
pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio
Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios,
acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade
da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o
participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda
da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

A pergunta final do espetculo televisivo, que valia um milho de reais em


caso de acerto, mas que respondida erroneamente rendia um prmio de consolao de
trezentos reais, no tinha resposta. A autora decidiu no responder pergunta final e
manter o prmio acumulado at a penltima pergunta, de R$ 500.000,00, mas reclamou
em juzo a perda da chance de concorrer ao prmio integral em razo da pergunta final
mal formulada. A decises anteriores reconheceram autora, equivocadamente, a
indenizao no valor total da vantagem esperada (R$ 500.000,00), mas o STJ determinou
que a indenizao fosse um quarto desse valor (R$ 125.000,00), porque eram quatro as
respostas fornecidas para a pergunta.

Em importante deciso, tomada em 2008, o STJ afirmou, em consonncia


com a doutrina, que os danos da perda de uma chance podem ser extrapatrimoniais ou
patrimoniais, a depender do caso concreto (porm, h precedentes nos tribunais estaduais
de que a perda de uma chance daria origem apenas a danos morais)11:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO OVIL.


RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO PELA PERDA DO
PRAZO DE APELAO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE.
APLICAO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE.
DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. NECESSIDADE DE
REVISO DO CONTEXTO FT1CO- -PROBATRIO. SMULA 7,
STJ. APLICAO.

10
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 788.459-BA. Relator: Min. Fernando
Gonalves, julgado em 8 de novembro de 2005 apud SAVI, Srgio, 2012, p. 75-80.
11
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.079.185-MG. Relator: Min. Nancy
Andrighi, julgado em 11 de novembro de 2008 apud SAVI, Srgio, 2012, p. 81-84.
- A responsabilidade do advogado na conduo da defesa
processual de seu cliente de ordem contratual. Embora no responda
pelo resultado, o advogado obrigado a aplicar toda a sua diligncia
habitual no exerccio do mandato.
-Ao perder, deforma negligente, o prazo para a interposio
de apelao, recurso cabvel na hiptese e desejado pelo mandante, o
advogado frustra as chances de xito de seu cliente. Responde,
portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que
tal chance seja sria e real. No se trata, portanto, de reparar a perda
'de uma simples esperana subjetiva', nem tampouco de conferir ao
lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse xito ao
usufruir plenamente de sua chance.
-A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto
aos danos morais.
- A hiptese revela, no entanto, que os danos materiais ora
pleiteados j tinham sido objeto de aes autnomas e que o dano
moral no pode ser majorado por deficincia na fundamentao do
recurso especial.
- A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial. Aplicao da smula 7, STJ.

Outra questo importante foi decidida pelo STJ em 2010, ao dizer que o
julgamento extra petita se o autor faz pedido certo de indenizao por danos materiais
e a deciso judicial condena por danos morais por perda de uma chance12:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO


PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO
PATRONO. PREJUZO MATERIAL PLENAMENTE
INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAO DA TEORIA DA
PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAO EM DANOS MORAIS.
JULGAMENTO EXTRA PET1TA RECONHECIDO.
1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa
responsabilizao do agente causador no de um dano emergente,
tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e
outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais
vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato
ilcito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa
seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica -
considerada uma leso s justas expectativas frustradas do indivduo,
que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso
normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro.
2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia
por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo
incerteza da vantagem no experimentada, as demandas que invocam
a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de
uma detida anlise acerca das reais possibilidades de xito do
processo, eventualmente perdidas em razo da desdia do causdico.
Vale dizer, no s o fato de o advogado ter perdido o prazo para a
contestao, como no caso em apreo, ou para a interposio de
recursos, que enseja sua automtica responsabilizao civil com base

12
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.190.180-RS. Relator: Min. Lus Felipe
Salomo, julgado em 22 de novembro de 2010 apud SAVI, Srgio, 2012, p. 84-87.
na teoria da perda de uma chance. absolutamente necessria a
ponderao acerca da probabilidade - que se supe real - que a parte
teria de se sagrar vitoriosa.
3. Assim, a pretenso indenizao por danos materiais
individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir
totalmente diversa daquela admitida no acrdo recorrido, de modo
que h julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de
indenizao por danos materiais absolutamente identificados na inicial
e o acrdo, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o
ru ao pagamento de indenizao por danos morais.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido.

O requisito da seriedade da chance perdida foi estudado em julgado de


2011, para afastar a aplicao da teoria em uma situao de mera possibilidade13:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


PROCESSUAL CIVIL E DIREITO
CIVIL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.
PRESSUPOSTOS INDENIZATRIOS. ALEGADA VIOLAO DO
ART. 159 DO CDIGO CIVIL. DANO MATERIAL HIPOTTICO.
IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. ACRDO A QUO BASEADO
NO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. REVISO DE FATOS E
PROVAS. SMULA N 07/STJ.
1. Cuida-se, na origem, de ao ordinria por meio da qual
pretende o agravante ser indenizado pela Unio, em face dos danos
materiais e morais sofridos em decorrncia da sua reprovao no
exame psicotcnico, com a consequente excluso no concurso pblico
destinado ao provimento de vagas para o cargo de Policial Rodovirio
Federal.
2. O agravante logrou aprovao apenas na prova de
conhecimento. Dessarte, ficaram pendentes as quatro fases seguintes
da primeira etapa, compreendendo os seguintes exames: psicotcnico
[considerando a inexistncia de resultado vlido], mdicos,
capacidade fsica e motricidade; e, ainda, a segunda etapa, de carter
eliminatrio - Curso de Formao.
3. A pretenso no encontra amparo na "teoria da perda de
uma chance" (perte d'une chance) pois, ainda que seja aplicvel
quando o ato ilcito resulte na perda da oportunidade de alcanar uma
situao futura melhor, preciso, na lio de Srgio Cavalieri Filho,
que: "se trate de uma chance real e sria, que proporcione ao lesado
efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada"
(Programa de Responsabilidade Civil, 4. ed., So Paulo: Malheiros, p.
92).
4. Ademais, no se admite a alegao de prejuzo que elida um
bem hipottico, como na espcie dos autos, em que no h meios de
aferir a probabilidade do agravante em ser no apenas aprovado, mas
tambm classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital
jurisdio para a qual concorreu, levando ainda em considerao o
nvel de dificuldade inerente aos concursos pblicos e o nmero de
candidatos inscritos.

13
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.220.911-RS. Relator: Min. Castro Meira,
julgado em 17 de maro de 2011 apud SAVI, Srgio, 2012, p. 89-91.
5. De mais a mais, o prprio autor afirma que no pretendia
a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, em face da sua
nomeao para o de Procurador Federal. A pretenso no encontra
guarida na teoria da perda de uma chance, aplicada somente "nos
casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma
situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no
trabalho, arrumar um novo emprego" {CAVALIERI FILHO, Srgio.
Op. cit., p. 91-92), dentre outras.
6. Indevida indenizao por dano moral, mngua de efetiva
comprovao, eis que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o
processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico,
encontra bice no enunciado da Smula 7/STJ, pois no h nos autos
informao que justifique a condenao nessa verba.
7. Agravo regimental no provido.

Tanto nesse acrdo, como naquele referente ao Show do Milho, o STJ


afirmou que no esposa a exigncia de uma probabilidade alta de 50% para a obteno da
vantagem esperada para qualificar a chance perdida como sria (no caso do Show do
Milho, foi tomada deciso favorvel autora com a fixao desse percentual em
25%)14.

14
SAVI, Srgio, 2012, p. 91.