UNIDAD 8

8.1. Nocin de fuente del derecho. Fuentes formales y materiales. La prela-cin de las fuentes.
8.2. La ley: concepto general. Ley en sentido formal y material. Definicin de Ley. Santo Toms y
Surez. Obligatoriedad de las leyes. Enervacin, abroga-cin y derogacin. Procedimiento de
creacin de las leyes. Clasificacin de las leyes. Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al
territorio (conflicto de leyes).
8.3. Concepto de costumbre. La costumbre jurdica. El derecho consuetudi-nario. Diferencia con
los usos y convencionalismos sociales. Clases de cos-tumbre jurdica. Prueba.
8.4. La jurisprudencia: concepto. Diferentes acepciones. Su valor como fuen-te del derecho.
Procedimientos para uniformar la jurisprudencia: recurso ex-traordinario, de casacin y fallos
plenarios.
8.5. La doctrina: concepto. Su valor como fuente del derecho. Otras fuentes del derecho:
pblicas y privadas.

FUENTES DEL DERECHO

El trmino fuente del derecho responde a una concepcin que se remonta a la antigedad
romana y que se mantiene hasta nuestros das. Primero aparecen las costumbres, luego las
decisiones judiciales, despus se sanciona la ley, y finalmente aparece la doctrina. Con el avance
de las culturas y de la sociedad la ley ha pasado a ser la principal fuente del derecho a la que las
dems fuentes han quedado subordinadas.
Para la teora egolgica, las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a que acuden los
jueces, abogados, legisladores o juristas para la decisin de sus conflictos, facilitando el
entendimiento colectivo.
La palabra fuente significa manantial que, llevado al derecho, sigue mantenien-do su sentido
original en sentido figurado y puede ser utilizada al menos en tres acepciones.
La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada
norma, hacindose referencia al origen de la norma.
La segunda acepcin, denominada causal, se vincula a la idea de cmo el orde-namiento jurdico
ha llegado a obtener su actual forma y contenido, es decir, el porqu las instituciones del derecho
son como son en la actualidad. Se dice en-tonces que las fuentes del derecho han sido la
tradicin (derecho consuetudina-rio), las decisiones judiciales y la articulacin de los preceptos
por va legislati-va.
La tercera y vigente responde a la idea de dnde y cmo nace el derecho vigente en un momento
determinado, es decir, cuales son las formas de produccin o creacin de las normas jurdicas
obligatorias de un Estado y que constituyen su derecho positivo. En sntesis, como se positiviza
en normas el Derecho.

Fuentes de produccin y de conocimiento

Debe efectuarse una distincin entre fuentes de produccin y fuentes de cono-cimiento: fuentes
de produccin hace referencia a los hechos o actos jurdicos que tienen como efecto la creacin,
modificacin o derogacin de las disposicio-nes o normas de un ordenamiento jurdico. Este es el
significado con el que se alude a la ley, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho.
La ex-presin fuentes del Derecho se utiliza tambin en el sentido fuentes de cono-cimiento,
denotando el conjunto de instrumentos que permiten conocer tales disposiciones o normas.
Fuentes son entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o facilitan el
conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresin fuentes del Derecho sin ninguna otra especificacin,
normalmente, estn hablando de las fuentes de produccin del Derecho. Por fuentes de
produccin o fuentes normativas se indican aquellos hechos o actos jurdicos que, a partir de
normas sobre la produccin jurdica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la
creacin, modificacin o derogacin de las normas que lo integran.
En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que el
ordenamiento jurdico atribuye la facultad de crear normas. La produccin normativa no debe
confundirse con las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstraccin de la costumbre, la
distincin entre fuentes de conoci-miento y fuentes de produccin no es tan rgida, pues el
Derecho escrito se produce a travs de textos normativos cuya publicacin es, casi siempre, con-
dicin necesaria para la entrada en vigor de los mismos.

Clasificacin de las fuentes: Formales y Materiales

Las clasificaciones de fuentes son diversas, pero actualmente se tiende a dis-tinguir
exclusivamente entre formales (o directas) y materiales.
Fuentes formales: Son la manifestacin exterior de la voluntad dispuesta a crear derecho, a dar
nacimiento a una nueva norma jurdica. En otros trmi-nos, son las dotadas de autoridad, de
obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo, siendo la ley la principal
fuente del derecho. Asimismo puede decirse que constituyen los distintos modos de manifestacin
del derecho positivo, o si se quiere, de las normas jurdicas enfocadas con res-pecto a su origen.
Son aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una especfica aptitud para crear normas
jurdicas, el procedimiento especifico para ser sancionadas. Por ejemplo, el procedimiento formal
establecido para que el Congreso sancione una ley, hace de las leyes fuentes formales.
Como la costumbre y la jurisprudencia tambin suelen ser reconocidas por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, en ocasiones se las incluye como fuentes formales del
derecho.
Fuentes materiales: Estn constituidas por un conjunto diverso y complejo de factores morales,
sociales, ideolgicos y de orden tcnico que determinan la sancin de las normas jurdicas y les
dan su contenido particular. Otros auto-res afirman que no tienen autoridad u obligatoriedad
nacida del mismo orde-namiento positivo, pero constituyen factor o elemento que contribuye a
fijar el contenido de la norma jurdica, al conocimiento del derecho y a su certera apli-cacin. En
otros trminos, son aquellas que contribuyen a determinar el conte-nido concreto de las normas
jurdicas, todas esas causassociolgicas por las cuales las normas en determinada comunidad
tienen cierto contenido concreto. Por ejemplo, una conviccin religiosa. Todas las
normas materiales para adve-nir en Derecho es necesario que pasen por el molde que imponen
las fuentes formales, deben adquirir la forma de las fuentes formales. Es decir que una fuente
material no alcanza la jerarqua de Derecho aplicable hasta que no pase por el procedimiento
formal que la convierta en una norma. Son fuentes mate-riales la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina.

Costumbre, jurisprudencia y doctrina

Costumbre: consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto com-portamiento por los
miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.
De acuerdo al artculo 17 del Cdigo Civil, los usos y costumbres no pueden crear derechos
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no re-gladas legalmente. (Texto
conforme ley 17.711).
Jurisprudencia: Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de conviccin que emana de las
decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. Es el conjunto de sentencias que dan
los jueces antes cuestiones de caractersticas anlogas. La sentencia es la decisin formal de un
juez o el tribunal cuando culmina una instancia de proceso judicial. En la Repblica Argentina la
juris-prudencia no es obligatoria. El articulo 15 del Cdigo Civil establece que el juez no puede
dejar de juzgar con el pretexto de silencio o insuficiencia de le-yes, siempre se debe anunciar, a
travs de la sentencia; y si en uno de los casos establece que no puede juzgar, debe recurrir a las
leyes anlogas (leyes pareci-das o recurrir a los principios generales del derecho).
Doctrina: es la opinin de los autores de los estudiosos de derecho. Los autores no imponen una
determinada forma.

Culturas jurdicas occidentales

En el mundo occidental coexisten dos culturas jurdicas diferentes:
- la romano-germnica (derecho codificado) que es el llamado sistema conti-nental y
- la del Common Law (derecho judicial).
La primera de ellas tiene un fondo comn romano germnico con predominio del derecho romano
que se extiende a lossistemas jurdicos de Europa Conti-nental basndose en el anlisis de las
obras del emperador Justiniano.
La segunda, al Common Law, se adscribe sistemas jurdicos con el modelo de inspiracin
Derecho Ingls que reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos, Canad y en
todos los pases que se sometieron a la domina-cin britnica.
Se oponen as los sistemas nomocntricos (Estructura legislativa como norma general emanada
del poder del estado) a los sistemas judicntricos (estructura jurisprudencial) que se muestran
abiertamente como Case Law (derecho de ca-sos) frente a los derechos de expresin legislativa.
Se ha dicho que la historia de los sistemas jurdicos romanistas es la historia de los Cdigos y
grandes doctri-nas, mientras que la Historia del Derecho en pases anglosajones es la de los
grandes jueces.

Prelacin de las fuentes

Si se consideran las jerarquas de las diversas fuentes en los dos sistemas jur-dicos imperantes
en el mundo, podemos sealar que:
En el Sistema continental, de origen romano, que se aplica en Argentina, se es-tablece que la ley
es, en general, la fuente ms importante del derecho. El Or-den jerrquico de las fuentes en el
derecho argentino es el siguiente:
1- La ley
2- La costumbre
3- La jurisprudencia
4- La doctrina
Los tres primeros son denominadas fuentes inmediatas en tanto que la doctrina es fuente
mediata.
En el Common law, aplicado por ejemplo en Inglaterra, la jurisprudencia es, en general, la fuente
mas importante del derecho.

Replanteo Egolgico
Cossio empez sealando que las fuentes del Derecho, sean materiales o forma-les, son
invocadas en las sentencias para dotar a estas de fuerza de conviccin. Esa fuerza viene dada
simultneamente, por la ausencia de contradiccin en elempleo de la ley que se aplica al caso
para subsumirlo y por proceder de acuerdo con las valoraciones jurdicas vigentes.
Exigencia de objetividad:
El criterio lgico de verdad jurdica nos permite determinar que no hay ver-dad, que la sentencia
carece de fuerza de conviccin cuando la solucin que ella da al caso se sale del marco de
posibilidades determinado por la norma su-perior.
Para Cossio la norma superior es la fuente formal.
El criterio axiolgico de verdad jurdica permite sealar, dentro de las diver-sas posibilidades
contenidas en el marco lgico de las normas generales, aque-lla que constituye la mejor
posibilidad, dotando as de fuerza de conviccin a la sentencia. Este es el criterio positivo de
verdad.
Por eso para Cossio:
La norma es fuente formal
El valor la fuente material
De esta manera podemos decir que las fuentes son aquellos hechos que deno-tan la aceptacin
comunitaria de un sentido general, donde los sentidos gene-rales siempre expresan un contenido
axiolgico, un valor. Cuando esos hechos denotan un sentido axiolgico no expresado
normativamente, estamos frente a una fuente exclusivamente material, pero cuando esos hechos
denotan un sen-tido general que tiene expresin normativa estamos frente a una fuente formal.

Existe adems otra clasificacin de las fuentes, que a manera de sntesis se de-talla en el
siguiente cuadro:

Costumbre
Jurisprudencia
Fuentes de produccin Ley
Doctrina

Ley
Inmediatas Costumbre
Jurisprudencia

Fuentes de conocimiento
Mediatas
Doctrina

Remotas Valores puros

positivos

LA LEY

La fuente formal por excelencia es la ley, que se puede definir como la regla so-cial obligatoria
establecida por una autoridad pblica, es escrita y es general, porque se aplica a
un nmero indeterminado de personas. La definicin ms conocida de ley fue expresada por
Surez, quien expresa que la ley es el pre-cepto comn, justo, estable y suficientemente
promulgado.
A partir de estas expresiones se puede concretar una primera clasificacin del concepto de ley
como regla general que implica una relacin entre hechos, o sea, un orden:
1. Ley natural es la relacin necesaria (causalidad) entre fenmenos deter-minados, como seran
las leyes de la fsica (causa efecto), pudiendo ex-presarse como dado A es B.
2. Ley social es aquella que rige el comportamiento humano, que adopta la forma dado A es
probable B.
3. Ley de conducta (norma jurdica) es la relacin de los hombres respecto a otros hombres,
donde se espera determinada conducta en un marco li-bertad, expresndose como dado A debe
ser B.
En consecuencia la expresin ley sugiere la idea de un orden, de una imposi-cin, para orientar y
dirigir la actividad de los hombres en la vida social, como tambin la existencia de una autoridad
competente que la ha sancionado (el legislador): De ah provienen dos sentidos diferentes, que
hacen referencia al contenido y al origen de la ley:
Ley en sentido formal, es la ley en particular. Esto significa que se trata de toda norma emanada
desde el Congreso conforme al mecanismo cons-titucionalmente determinado, siendo obligatorias
pero referidas a aspec-tos individuales, como cuando se otorga un subsidio, se dispone un gasto
especial o se autoriza al Presidente a viajar.
Ley en sentido material o substancial, es la ley general. Seala el conte-nido de la palabra y la
caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular
obligatoriamente un nmero indefinido de casos. En esta acepcin, son leyes en sentido material
las constitucio-nes, las leyes emanadas del Legislativo, las ordenanzas y las dems re-glas que
sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales.
Tambin puede considerarse el sentido sociolgico (fctico), es decir, su legiti-macin ante la
sociedad, aunque este aspecto tiene escasa importancia en la legislacin argentina.

Evolucin
Para el mundo romano y el estado visigodo Lex es toda norma establecida o im-puesta que la
diferenciaba en ltima instancia del Jus. Con el advenimiento del cristianismo la palabra ley tuvo
una gran cantidad de sinnimos (canon, regla, precepto, consejo). San Agustn seala el carcter
imperativo del termino Lex que significa ligamento o atadura de donde surge su fuerza
obligatoria.
En el siglo XII la actividad legislativa va a acrecentarse. A partir de esa poca estamos en
presencia del proceso del renacimiento del derecho romano y obser-vamos la prctica de los
ordenamientos legislativos y de las ordenanzas como modos de expresin de la ley. Es all donde
empieza una nueva etapa que se va a extender hasta el siglo XVIII, poca que se caracteriza por
el desarrollo de la ciencia jurdica.
Es as que las partidas de Alfonso el sabio definen a la ley diciendo: Ley tanto quiere decir como
leyenda en que yace enseamiento et castigo, que liga et apremia la vida del homme que non
faga mal, et que muestra et ensea las co-sas que el homme debe facer et usar
Los telogos se ocuparon de sealar lo que denominaron las tres notas caracte-rsticas de la ley:
su funcin ordenadora, que son establecidas, que son racio-nales.

Santo Toms y Surez

Santo Tomas dijo, en la Suma Teolgica, que la ley es cierta ordenacin de la razn dirigida al
bien comn promulgada por quien tiene el cuidado de la co-munidad. Otra traduccin indica que
la ley es el precepto racional orientado hacia el bien comn, promulgado por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad.
En ambos casos surgen los caracteres de la ley que son:
1. Es un ordenamiento de la razn y, como tal, es una prescripcin que impone la necesidad de
cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros. Es decir, la razn concibe la norma y la voluntad la
hace efectiva.
2. Persigue el bien comn, debiendo recordarse que los fines del derecho (justi-cia, orden, paz y
seguridad) se resumen en la nocin ms amplia del bien comn que es la finalidad suprema del
derecho. La ley, general o particular, debe atender el bienestar de la comunidad y de los
individuos.
3. Debe ser sancionada por autoridad competente, obrando en el ejercicio de sus atribuciones y
en la forma prescripta en la Constitucin o en las normas jurdicas que hayan otorgado el poder
de legislar, pues en caso contrario se-r inconstitucional o ilegal.
4. Se requiere que sea promulgada y publicada, o sea, tiene que traducirse en frmula escrita (ley
proviene de legere: leer) que debe llevarse a conocimiento del pblico (publicacin) para que
tenga fuerza obligatoria (promulgacin).
Los telogos del siglo XVI van a esbozar definiciones anlogas, como la clsica expresada por
Surez, quien afirma que la ley es el precepto comn (norma formulada en trminos generales,
para un nmero indeterminado de actos), justo (igualdad de tratamientos en situaciones iguales),
estable, suficientemente promulgado (establecido por el legislador conforme al mecanismo
institucio-nal).
De esta forma se inicia en este perodo y se prolonga hasta el siglo XVIII una actividad legislativa
intensa que conduce al paulatino predominio de la ley so-bre las dems fuentes del derecho.
En el siglo XIX se va a producir un fenmeno que eleva y jerarquiza el concepto de ley. Fue la
coalicin del positivismo la ley se convierte en el medio o el ins-trumento que posee el estado
para dirigir a la sociedad, por eso atiende prefe-rentemente a que la ley sea promulgada por
autoridad competente.
El mencionado pensador y telogo espaol Francisco Surez (1548-1617), es famoso por su
importante contribucin a la filosofa de la ley, a la que define, adems de las caractersticas
fundamentales ya expresadas, de la siguiente manera:
Es la primera razn que a la ley pertenece ordenar, o sea, es la ordenacin de la razn. Pero
ordenar no pertenece a la voluntad sino al entendimiento, porque encierra algn raciocinio; de
donde las cosas que carecen de razn no pueden ordenar; luego la ley es acto del entendimiento.
De la ley es propio iluminar e instruir, pero iluminar es propio del entendimiento. La ley es regla,
pero la vo-luntad no es regla, antes bien, debe ser regulada por la razn, luego la ley est en la
razn. No puede decirse que ningn acto de la voluntad sea ley; la volun-tad de mandar no es ley
si no sigue el mandato, el cual pertenece al entendi-miento; luego en l est la ley.
El mencionado naci en Granada el 5 de enero de 1548 y estudi Derecho ca-nnico en
Salamanca. Continu sus estudios teolgicos y filosficos en colegios privados y de 1571 a 1580
imparti clases sobre ambos temas en vila, Segovia y Valladolid. Fue profesor en
el Colegio Romano, en Roma, hasta 1585, cuando volvi a Espaa para ensear en Alcal y
Salamanca. Ocup la ctedra de teo-loga de la Universidad de Coimbra, Portugal, donde muri
el 25 de septiembre de 1617.
Prolfico escritor y adepto a la filosofa de santo Toms de Aquino, Surez est considerado como
un telogo eminente. Fue un famoso expositor y analista del pensamiento doctrinal jesuita y sus
tratados resuelven por primera vez el pro-blema de la naturaleza escolstica de la teologa, la
metafsica y el Derecho. Ra-zon en contra de la teora del derecho divino de los reyes y
desarroll un sis-tema de Derecho civil y penal que abarca los principios de responsabilidad civil y
justicia legal. Conden la despiadada explotacin de los indgenas de Nueva York por los
colonizadores espaoles y calific las diferentes naciones y Estados del mundo como "comunidad
natural" dentro de una unidad poltica y moral. Se anticip al Derecho internacional al sostener
que las relaciones internacio-nales estaban regidas por la ley de los pueblos (ius gentium) basada
en la ley natural y establecida por un conjunto de costumbres y tradiciones, y en el de-recho
positivo, establecido por estatuto.

Obligatoriedad de las leyes

Despus de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un perodo hasta que entra en
vigencia y adquiere fuerza obligatoria. La vigencia de la ley significa que sta debe cumplirse por
aquellos a quienes se dirige y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran.
La misma ley puede sealar el momento en que comienza su obligatoriedad o dejar librada la
solucin de este problema a otras normas generales existentes.
El artculo segundo del Cdigo Civil dispone en este sentido que las leyes no son obligatorias
sino despus de su publicacin y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern
obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.
La fuerza obligatoria de las leyes deriva de dos condiciones: la autoridad del le-gislador y su
conformidad a los principios de justicia y bien comn. Es que la ley es un acto intelectual y un
acto de imperio, es simultneamente pensamien-to y voluntad.
Si aparece como solamente un producto arbitrario de la voluntad no tendr el fundamento racional
que debe caracterizarla, no tendr validez intrnseca. Pero adems carecer de esa validez
intrnseca si se dictan prescindiendo de las fi-nalidades de justicia y bien comn, por cuya razn
dejarn de ser moralmente obligatorias para resultar una imposicin sin fundamental racional,
calificn-dose de arbitrarias o injustas.
Si es puro pensamiento que no se enuncia mediante las frmulas establecidas no ser la
expresin autntica de la voluntad del legislador, no tendr validez extrnseca.

Enervacin de la ley
Condicin en la que se halla una ley que, sin haber sido abrogada, no tiene o ha perdido utilidad,
fuerza o valor de tal para producir sus efectos. Se pueden citar dos causas:
1. El desuso, esto es, la no utilizacin de la ley, aspecto que revela su carencia de valor social.
2. La inconstitucionalidad, declarada por tribunal competente, una o ms ve-ces y mientras ms
sean ms enervada resultar la ley.
Tanto uno como otro hecho no acarrea la desaparicin efectiva de la ley, como norma real y
existente, pero de tal modo la debilitan que puede declararse que est prxima su caducidad.

Abrogacin, derogacin y subrogacin de la ley

La abrogacin y derogacin de la ley se consideran como sinnimos en el voca-bulario jurdico
moderno, emplendose actualmente casi exclusivamente la pa-labra derogacin para referirse a
cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogacin
comprenda toda la ley, la deroga-cin slo una parte de ella, en tanto que subrogacin consista
en el reemplazo de una ley por otra (adems de expresar la accin de ocupar el lugar de otro en
una obligacin).
La derogacin o caducidad de las leyes puede ocurrir:
1. Por causas intrnsecas a la misma ley, porque contiene normas temporarias o porque han sido
dictadas previendo limitados actos de ejecucin. Algunas leyes se sancionan para regir durante
un tiempo, acabado el cual caducan espontneamente; otras que contienen normas individuales
pierden fuerza obligatoria cuando se concret su objetivo o al desaparecer toda posibilidad de
cumplimiento, como es el caso de las leyes que ordenan un gasto o dis-ponen una moratoria.
2. En virtud de causas extrnsecas por las cuales dejan de ser aplicadas por los jueces y de ser
cumplida por sus destinatarios.
2.1. La forma ms corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sancin de otra ley.
La derogacin puede ser expresa o tcita, total o parcial:
2.1.1. La derogacin expresa resulta de los trminos empleados por la nueva ley, que menciona
los textos legales cuya caducidad de-clara, pudiendo ser total o parcial.
2.1.2. La derogacin tcita proviene, o bien de la incompatibilidad en-tre los nuevos preceptos y
los anteriores, o bien de la declara-cin genrica (frecuente en nuestro derecho) que dispone la
de-rogacin que se opongan a la nueva ley sancionada, sin men-cionarlas expresamente. En el
caso de derogacin tcita, es preciso analizar si existe la incompatibilidad que quita fuerza
obligatoria a la ley anterior o algunos de sus artculos. Tambin en este caso puede ser total o
parcial. Dentro de esta posibili-dad, el problema es ms complejo cuando el conflicto se plantea
entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes pocas, En principio, la ley general
posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intencin resulte claramente manifes-tada o
sta sea contraria al espritu que anima a aquella. En cambio, la ley especial deroga (en la
materia a la cual se refiere) los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general.
2.2. La derogacin puede provenir tambin de la costumbre, ya sea por el no uso de la ley
(desuetudo) o por la costumbre contraria a la ley (cos-tumbre abrogatoria):
2.2.1. La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que pres-cinde totalmente de una ley
y acta como si ella no existiera. Aunque esta forma de caducidad no se admite en nuestra legis-
lacin, pues los tribunales siempre deben aplicar las leyes en vigencia, no por ello dejan de ocurrir
casos en que el desuso quita fuerza obligatoria (enervacin) a los preceptos legales. Es el caso
mencionado de leyes declaradas inconstitucionales que pierden su imperio porque nadie las
cumple ni las aplica judi-cialmente.
2.2.2. La costumbre abrogatoria es menos admisible. Consiste en la prctica contraria a la ley,
creando normas de conducta opues-tas a las establecidas legalmente. Si bien estas costumbres
pueden surgir en la vida jurdica, se trata de hechos que no modifican el derecho vigente pues el
cumplimiento de ste po-dra ser reclamado judicialmente. En nuestro derecho no se admite la
costumbre abrogatoria, tal como se establece en el ar-tculo 17 del Cdigo Civil, el que expresa
que los usos y cos-tumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se re-fieran a ellos
o en situaciones no regladas legalmente.

Procedimiento de creacin de las leyes

El proceso de creacin de las leyes est determinado por la Constitucin Nacio-nal y requiere
nota de las cmaras de Diputados y Senadores y del Poder Ejecu-tivo. Pueden distinguirse cinco
etapas: iniciativa, discusin, sancin, promulga-cin y publicacin, aunque las tres ltimas son las
ms importantes.

1. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al poder le-gislativo, por quien
esta facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa:
1.1. Parlamentaria, es la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara.
1.2. Ejecutiva o presidencial, la realiza el Presidente enviando a cualquier cmara el proyecto.
1.3. Judicial, no existe en nuestro pas, para evitar que los jueces inter-vengan en cuestiones
polticas.
1.4. Popular, es la que corresponde a iniciativas particulares o grupos so-ciales.
2. Discusin: es el acto mediante en cual las cmaras deliberan acerca de los proyectos
presentados, para establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2 discusiones:
2.1. En general: esta discusin versa sobre la idea del proyecto en su con-junto.
2.2. En particular: se tratan artculo por artculo y se va votando sobre si se los modifica, se los
suprime o se los deja como estn.
3. Sancin: es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas cmaras) aprueba un proyecto de
ley.
4. Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto
de ley. La promulgacin puede ser:
4.1. Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgacin, firmado
por el Presidente y por los ministros segn co-rrespondiere por materia del decreto.
4.2. Tcita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo establecido.
(se reputa aprobado poder el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de 10 das
tiles).
5. Publicacin: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la
promulgacin del proyecto de ley. Adems de la promulgacin es necesario que la ley sea llevada
a conocimiento de todos los habitantes del pas. Las leyes no sern obligatorias sino despus de
su publicacin en el boletn oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no sirve de ex-
cusa y no impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusara la res-ponsabilidad por los
casos lcitos.

Proceso
La iniciativa de una ley puede tener lugar por cualquiera de las cmaras del Congreso o por el
Poder Ejecutivo, excepto contribuciones y reclutamiento de tropas que se reserva la iniciacin a la
Cmara de Diputados.
Los proyectos son girados a las comisiones y aprobados pasan a la Cmara de origen para su
tratamiento en general y en particular (artculo por artculo); una vez aprobados pasan a la
cmara revisora donde se somete a un procedi-miento similar y, sin son aprobados, se los envan
al Poder Ejecutivo para su promulgacin.
Si el proyecto es desechado totalmente por la cmara revisora, no se lo puede volver a tratar en
el transcurso del ao. Si es modificado, vuelve a la de origen; si sta acepta la modificacin, pasa
al Ejecutivo.
Pero si la cmara de origen rechaza las modificaciones de la revisora, esta lti-ma debe insistir
con los dos tercios de sus miembros presentes. Si no obtiene esa mayora, prevalece el proyecto
de la cmara iniciadora y pasa al Ejecutivo. Si la cmara revisora obtiene los dos tercios de los
votos, el proyecto vuelve a la de origen y si sta no obtiene los dos tercios de los votos prevalece
el voto de la revisora. En cambio, si la iniciadora obtiene los dos tercios de los votos prevale-ce el
voto de la cmara de origen. Como se aprecia, siempre existe una ventaja de la cmara iniciadora
sobre la revisora.
Luego la ley se sanciona; los presidentes de ambas cmaras firman la aproba-cin y ella queda
sancionada con fuerza de ley.
En la parte final interviene el Poder Ejecutivo que tiene 10 das para vetarla (re-chazarla) o
promulgarla (aprobarla) u optar por el silencio o vetar parcialmente la ley (eliminar parte de la ley
que no vulnere su espritu).
Si el Ejecutivo la promulga, es publicada en el boletn oficial y entrar en vigen-cia luego de ocho
das de publicada o en el plazo que establezca la ley. Si el Po-der Ejecutivo opta por el silencio,
luego de esos diez das la ley se dar como aprobada y deber tambin publicarse en el Boletn
Oficial.
Hay tambin leyes que no se publican; son las llamadas secretas, de sesiones reservadas de las
cmaras y tratan especialmente de temas vinculados con las relaciones internacionales y las
fuerzas armadas y fijan procedimientos a seguir por funcionarios oficiales que son notificados
especialmente.
Especificaciones
Veto: es lo contrario a la promulgacin expresa que puede ser total o parcial y se puede publicar
lo aprobado parcialmente, siempre y cuando tenga autono-ma (coherencia)
Aprobacin tcita: guarda silencio, ni aprueba, ni veta, sale para publicacin directamente.
Veto parcial: En principio el veto parcial tiene que volver para reformulacin, pero sin embargo si
las partes promulgadas mantienen su coherencia y espritu se publica.

Todas las posibilidades para aprobar o rechazar un proyecto se resumen en los siguientes
cuadros:

Caso cmara de origen Cmara revisora Resultado

1 Aprueba Aprueba Pasa al poder ejecutivo
2 Desecha totalmente ........... No podr repetirse en el proyecto en las sesiones de ese ao-
3 Aprueba Desecha totalmente
4 Aprueba
Modifica Vuelve a Cmara de origen
Aprueba con modifica-ciones ....... Pasa al poder ejecutivo
5 Aprueba Modifica Vuelve a cmara de origen
Rechaza con modifica-ciones No rene 2/3 para in-sistir en modificaciones Pasa al poder
ejecutivo, sin modifica-ciones
6 Aprueba Modifica Vuelve a cmara de origen
Rechaza modificacio-nes Insiste en 2/3 Vuelve a cmara de origen
No rene 2/3 para insistir en su sancin ............. Pasa al poder ejecutivo, con modifica-ciones
7 Aprueba Modifica Vuelve a cmara de origen
Rechaza modificacio-nes Insiste en 2/3 en modi-ficaciones Vuelve a cmara de origen
Rechaza modificacio-nes con 2/3 ........... Pasa al poder ejecutivo, sin modifica-ciones

Considerando la participacin del Poder Ejecutivo, se verifican:

Caso Cmara de origen / c. revisora Poder ejecutivo Resultado

1 Pasa al poder ejecutivo Promulga o deja pasar 10 das hbiles Es ley
2 Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cmara de origen
Insiste con 2/3. Debe promulgar Es ley
3 Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cmara de origen
Difieren sobre las objeciones .................................. No podr repetirse en las sesiones del ao

Clasificacin de las leyes

Las leyes pueden clasificarse de diferentes maneras, siendo las principales las que se detallan a
continuacin:

Por su lugar de aplicacin: pueden clasificarse en

Nacionales, determinadas por las Cmaras y el Poder Ejecutivo nacionales; o,
Provinciales, sancionadas y promulgadas por los rganos especficos de los es-tados de
Provincia.

Por su estructura y tcnica de aplicacin, las leyes pueden ser:

Las Leyes rgidas son aquellas cuya disposicin es concreta y precisa.
Las Leyes Flexibles son elsticas.

Por la Naturaleza de la Sancin Frente al Incumplimiento de sus Preceptos:

Perfectas: son aquellas en que la sancin es la nulidad del acto. Por Ejemplo: Son nulos los
actos jurdicos otorgados, por persona absolutamente incapa-ces.
Ms que Perfectas: son aquellas en que la sancin consiste no solo en la nuli-dad del acto; sino
tambin en una pena civil adicional. Por Ejemplo: la falta de un testigo en una escritura, causa su
nulidad y da lugar a una grave sancin contra el escribano.
Menos que perfectas: aqu la sancin no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que se
puede llamar menos importante. Por Ejemplo: el que ha incu-rrido en dolo incidente, debe pagar
los daos ocasionados, pero el acto mantie-ne su validez.
Imperfectas: son las que carecen de sancin, asumen la forma de consejo o in-dicacin, pero su
violacin no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

Segn el Alcance
Imperativas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares
sometidos a ellas. Su contenido es de orden pblico y consi-guientemente el comportamiento
previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una
regulacin diferente. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad
de las personas, familia, derechos reales, etc.
Supletorias: tambin llamadas interpretativas, son aquellas que las partes, de comn acuerdo,
pueden modificar o dejar sin efecto. Las leyes supletorias son numerosas en materia de contratos
y obligaciones.

Por el inters en juego

Leyes de Orden Pblico: son leyes fundamentales que contienen principios y dan esencia y
estructura a la organizacin social. Responden a un inters gene-ral colectivo. Son irrenunciables,
imperativas. Es lo que el inters jurdico de-termina y necesita para cumplir su funcin social,
reguladora del derecho y na-da ms. Pueden dividirse en:
a) Derecho Interno: es el que esta vigente en nuestro pas.
b) Derecho Externo: es el que rige en otros piases.
El orden pblico implica que prevalezca el inters general pblico o social sobre el individual. Sus
consecuencias son:
Las leyes del orden pblico derogan todas las convenciones de los particula-res.
Son imperativas y no supletorias.
Impiden la aplicacin de la ley extranjera.
No se puede invocar contra ellas derechos irrevocables adquiridos.
De Orden Privado: ellas solo juegan un inters privado o particular. Las Leyes de Orden Privado
son renunciables, permisivas.

Segn su Sentido de la Disposicin Legal

Prohibitivas: prescriben un comportamiento negativo.
Dispositivas: imponen que se haga algo determinado

Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al territorio

Una norma positiva existe cuando es vlida y fue creada por un acto que trans-curre en el espacio
y en el tiempo y se aplica a individuos en ese mismo espacio y tiempo, teniendo adems una
validez material e individual.
Aplicacin espacial: espacio terrestre, martimo y areo hasta donde es obliga-toria la ley.
Aplicacin temporal: Desde cuando y hasta cuando es obligatoria.
Aplicacin material: se refiere a una materia y no a otra (actos de comercio).
Aplicacin personal: categora de personas cuya conducta regula (por ejemplo, comerciantes).

Evolucin histrica de los sistemas

Para los nmades el derecho se desplaza con el grupo y el derecho territorial no puede aplicarse,
alcanzando el orden jurdico hasta donde llega la coaccin del grupo.
Sistema de la personalidad de la ley: Cuando el grupo se mezcla, la ley se erige en sistemas
para conservar el grupo. Esto ocurri, por ejemplo, en Es-paa cuando los invasores tenan sus
leyes y los vencidos romanos conserva-ron las propias por un tiempo. El imperio de la ley no se
determinaba a un territorio determinado ni rega a todas las personas que se encontraban en l.
Sistema de la territorialidad de la ley: Con el tiempo se deterior el sistema de personalidad y se
produjo una funcin cada vez ms estrecha entre quie-nes vivan en el mismo suelo. Se pas al
feudalismo sustentado por la fideli-dad al seor estableciendo un vnculo estrecho entre el
hombre y la tierra, dando origen a pequeos estados con derechos locales (con leyes que no te-
nan valor fuera de su territorio).
Sistema estatutario: En la Edad Media, glosadores y pos glosadores intenta-ron dar una
respuesta a la aplicacin de la ley segn el territorio. La doctrina estatutaria nace en Italia en los
siglos XIII y XIV, se extiende a Francia en el siglo XVIII y subsiste hasta hoy en los pases
anglosajones. En el siglo XIV Bartolo de Saxoferrato ofrece una clasificacin de los estatutos o
derecho de la ciudad. dividindolos en reales (carcter territorial) y personales (sigue a la persona
donde se encuentre, extra territorial).Esta clasificacin sufri varias modificaciones hasta que
Carlos Dumoulin lo introduce en Francia, dividin-dolas en estatutos imperativos (no delegables
por voluntad de las partes, que se subdividen en de fondo y de forma) y en estatutos supletivos
(de voluntad de partes). Si hacemos un anlisis crtico, la divisin fundamental de los es-tatutos
en reales y personales no es correcta como ocurre en el Estatuto In-gls donde hay
contradicciones.

Sistema de la comunidad del derecho

Savigny sienta las bases del derecho internacional privado moderno en el siglo XIX, abandonando
el concepto de territorialidad absoluta y admite una comu-nidad de derecho entre los pueblos.
Tiene en cuenta los siguientes aspectos y sus soluciones, afirmando que las relaciones de hecho
que pueden servir para determinar el asiento de la relacin jurdica y entre las cuales habr que
elegir en cada caso son el domicilio, el lugar donde est situada la cosa, el lugar del acto jurdico
o el lugar del tribunal:
Estado de las personas: se rige por la ley del domicilio de las personas.
El derecho de las cosas: se rige por el lugar de ubicacin de las cosas en el espacio.
En ambas soluciones se aplica el principio de la sumisin voluntaria.
El derecho de obligaciones: por el lugar de ejecucin
El derecho sucesorio: por el ltimo domicilio del causante.
El derecho de familia: por el domicilio del marido.

Sistema de la nacionalidad
Pascual Mancini es el principal exponente de la escuela italiana moderna de la nacionalidad,
admitiendo que en los casos que haya un bien se aplica la ley te-rritorial pero cuando est
afectada solo la persona admite la autonoma de la voluntad, siendo la va de acceso para la
aplicacin del derecho extranjero (la ley nacional debe seguir a las personas donde quiera que
vaya), que ofrece el inconveniente de no poder siempre identificar la nacionalidad de la persona.

Sistema de domicilio
La escuela americana estableci como base el domicilio para la aplicacin de la ley. En la
actualidad sigue el sistema del domicilio la doctrina anglosajona y en general la americana.
El domicilio de una persona es el asiento principal de su residencia y de sus negocios, ofreciendo
la ventaja de la certeza aunque tiene el inconveniente de su fcil alteracin.

Conflicto de leyes: principios admitidos en el derecho positivo argentino

No hay una sola forma para resolver el problema del derecho internacional pri-vado. En general
se acepta la territorialidad del derecho y solo se apartan de este principio respecto a las leyes
vinculadas a la condicin de las personas, aunque para estas ltimas subsisten dos sistemas
contrapuestos, el de la na-cionalidad y el del domicilio.
El derecho argentino acepta el principio del domicilio, ya que Vlez Sarfield se inspir en Savigny.
Las principales soluciones del derecho argentino se resu-men en los siguientes puntos:
Son territoriales las siguientes:
Normas del derecho pblico.
Normas relativas a los bienes inmuebles y muebles que tienen situacin permanente.
Normas relativas a la capacidad o incapacidad de las personas.
Se rigen por las leyes del lugar las que detallamos:
Las formas y solemnidades de los actos jurdicos
Las formas de substanciacin de los juicios
Se rigen por la ley del domicilio:
La capacidad o incapacidad de hecho de las personas
Los bienes muebles que no tienen situacin permanente.
El domicilio del marido o del padre determinan las normas jurdicas aplica-bles al matrimonio.
Respecto a las leyes extranjeras:
El derecho extranjero puede ser aplicado cuando la parte interesada lo solicite estando a su cargo
aportar las pruebas (artculo 13 del cdigo civil).
Para que este artculo se cumpla los requisitos son:
Pedido expreso de su aplicacin
Prueba de su existencia por la parte interesada.
No son aplicables (artculo 14 del cdigo civil):
Cuando contradiga las leyes argentinas.
Cuando su aplicacin no sea compatible con el espritu de nuestra legisla-cin.
Cuando fuese de mero privilegio.
Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjera, fuese ms favorable a la
validez de los actos.

mbito temporal de validez de la ley

Las normas no pueden alterar los hechos producidos antes de su vigencia (irre-troactividad del
derecho), aunque pueden existir casos excepcionales de re-troactividad, siempre que no afecten
derechos constitucionales.
Pero cuando una ley sigue teniendo eficacia a pesar de haber sido reemplazada estamos frente a
un caso de ultra actividad de la norma.
De acuerdo con Roubier, las leyes se clasifican en:
Leyes retroactivas, son aquellas que vuelven sobre los efectos ya cumplidos bajo el imperio de
la ley anterior.
 Leyes de aplicacin inmediata, las que rigen los efectos posteriores a su san-cin aunque
deriven en una relacin jurdica anterior.
Leyes de aplicacin diferida, las que rigen solamente las relaciones jurdicas constituidas con
posterioridad a su sancin, dejando que los efectos de las relaciones jurdicas anteriores se rijan
por la ley anterior.
Por ejemplo, una ley declara prohibido el prstamo con inters.
Si se aplica solamente a los prstamos posteriores a su sancin, siendo vlidos los anteriores es
una ley de aplicacin diferida.
Si se aplica a los prstamos posteriores y a los anteriores (en el sentido que no devengarn
intereses en el futuro), ser de aplicacin inmediata.
Si adems considera los intereses como mal habidos cobrados bajo el imperio de la ley anterior,
imponiendo al prestamista la obligacin de devolverlos, sera una ley de efectos retroactivos.
Los Principios consagrados en el derecho positivo argentino (civil y penal) son los siguientes:
No hay delito si no hay ley que lo incrimine (derecho penal).
Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo ni pueden alte-rar derechos
adquiridos. Los derechos individuales no pueden afectar el or-den pblico.
La retroactividad establecida por una ley en ningn caso podr afectar dere-chos amparados por
garantas constitucionales.
El principio fundamental sigue siendo el de la irretroactividad de la ley.
Las leyes no son retroactivas en materia penal y en las dems ramas del de-recho el Congreso
puede dar carcter retroactivo a las normas.

Principios admitidos en nuestro derecho

Los principios indicados en el punto anterior se encuentran contenidos en la Constitucin
Nacional, el Cdigo Penal y el Cdigo Civil.
1. Derecho Penal. El principio de irretroactividad esta contenido expresa-mente en la Constitucin
que establece tambin una prohibicin de re-troactividad de material procesal penal, ya que la
competencia del juez debe estar deferida por una ley anterior. Ningn habitante de la nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho en pro-ceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces desig-nados antes del hecho de la causa; Si la
ley vigente al tiempo de come-terse el delito fuese distinta de la que exista al pronunciarse el fallo
o en el tiempo intermedio se aplicara siempre la mas benigna. Si durante la con-dena se dictare
una ley ms benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. En todos los casos del
presente artculo, los efectos de la nue-va ley se operaran de pleno derecho.
2. Derecho civil. A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicaran aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existen-tes. No tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden publico, salvo disposi-cin en contrario. La retroactividad establecida por la
ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los
contratos en curso de ejecucin no sol aplicables las nuevas leyes supleto-rias

Reglamentacin de la ley: los decretos

En general dentro de los regmenes polticos que consagran la separacin de poderes, se
denomina decreto a las normas jurdicas emanadas del Poder Eje-cutivo. Son una manifestacin
escrita y unilateral que crea status generales, impersonales y objetivos.
Se clasifican en:
1. Decretos reglamentarios: son los que reglamentan las leyes dictadas por el legislativo que
facilitan su fcil y exacto cumplimiento.
2. Decretos autnomos: dictados por el jefe de gabinete de ministros en vir-tud de atribuciones
propias como son las conferidas por la constitucin (reglamento o estatuto de empleados
pblicos)
3. Decretos delegados: dictados por el poder ejecutivo en virtud de una dele-gacin que de sus
facultades puede hacer excepcionalmente el poder le-gislativo.
4. Decretos de necesidad y urgencia: dictados por el poder ejecutivo frente a un estado de
necesidad que no admite demora, sobre materias de compe-tencia legislativa.
5. Decretos leyes: no se trata de normas de un rgimen constitucional, son las normas dictadas
por gobiernos de facto en uso de facultades reserva-das al congreso, cuando este ha sido
disuelto.

COSTUMBRE JURDICA

La costumbre es, en trminos generales, una conducta repetida. La costumbre jurdica es la

repeticin de conducta en interferencia nter subjetiva, el hacer de uno en relacin con el impedir
de otro. La costumbre en forma genrica no tie-ne sancin jurdica pero puede tener sancin
social. La comunidad tiene con-ciencia de obligatoriedad (todos creemos que se debe repetir esa
conducta).
Para la escuela histrica, la fuente de la costumbre es el volksgeist (espritu del pueblo), aunque
este fue muy criticado.
Se pueden distinguir dos elementos fundamentales de la costumbre jurdica:
1. Un elemento objetivo o material: la prctica repetida durante tiempo sufi-cientemente
prolongado. Es la inveterada consuetudo de los romanos que requiere de tres requisitos
esenciales: generalidad, largo uso y noto-riedad. Entonces, la costumbre se revela por el uso
repetido y permanen-te, sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coaccin al-
guna que la imponga, recayendo sobre modos de obrar que se practican de modo espontneo.
Se requiere que no haya al mismo tiempo otra cos-tumbre diversa o contraria, porque perdera la
generalidad que debe ca-racterizarla.
2. Un elemento subjetivo, psicolgico o espiritual: formado por el convenci-miento de que aquello
debe hacerse, de que es jurdicamente obligatorio, porque no depende del arbitrio subjetivo, sino
que es exigible por los de-ms. No basta entonces la repeticin constante de un uso, sino que es
indispensable que exista la conviccin relativa a su naturaleza jurdica y que al violarlo se incurrir
en una sancin, haciendo surgir el sentimien-to de obligatoriedad que aparece despus de
afirmarse como hecho social. El elemento subjetivo de la costumbre, llamado opinio iuris,
requiere que esa conviccin recaiga sobre prcticas o hbitos lcitos, justos y ti-les a la
comunidad.
Los caracteres de la costumbre jurdica son, principalmente:
1. surge espontneamente
2. es de formacin lenta
3. no tiene autor conocido
4. suele ser incierta e imprecisa
5. es particularista (pues siempre abarcan una esfera cuyos limites no son solo geogrficos, sino
tambin sociales)

Convenciones sociales
El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismos socia-les, pero al
agregrsele una sancin jurdica, ms efectivas que las sanciones sociales, la costumbre se
convierte en una norma del derecho cuyo cumpli-miento puede ser exigido por los dems. Se
distingue, por tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas la sensacin de
tener el dere-cho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.
Esto es, las convenciones sociales, son tambin conductas repetidas pero las mismas se
desenvuelven dentro de un mbito facultativo, son aquellas conduc-tas en la que los individuos
ponen autnomamente los contenidos de su liber-tad. Los usos sociales no son coercibles, si bien
pueden acarrear sanciones co-mo exclusin social.
En sntesis, las convenciones sociales:
1. Son bilaterales, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque ri-gen la conducta en
relacin con las otras conductas posibles del sujeto (interferencia subjetiva).
2. Son heternomos, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque deben cumplirse
independientemente de la opinin que merezcan. Ej: el luto que debe llevarse aunque al sujeto le
parezca innecesario.
3. Son incoercibles, igual que la moral y a diferencia del derecho pues nadie puede obligarnos por
ejemplo a ser corteses.

Evolucin de la costumbre
La costumbre se nos presenta como la repeticin constante en un medio social, de determinados
modos de obrar, repeticin acompaada de un profundo con-vencimiento de su obligatoriedad, en
cuanto podra ser coactivamente exigida, en caso de trasgresin, por otros sujetos.
Es que cuando no existe norma respecto a una situacin particular, las perso-nas actan de
manera tal de que sus actos se acomoden al sentir general de lo que es lcito y valido. A medida
que avanza el tiempo, cuando los actos son ms repetidos y coincidentes, nos encontramos
frente a un modo de establecer los preceptos y las norma, en este caso la costumbre. Sin
embargo es importante remarcar que esa costumbre no debe ser contraria a la Ley de Dios, al
derecho natural y a la razn.
La costumbre tambin responde a una doctrina. En el derecho romano clsico resulta importante
la repeticin de los actos y los romanos llaman a esto con-suetudo, que quiere decir uso comn. A
estos actos o consuetudo se los rela-ciona con las antiguas costumbres, que constituyen el punto
de partida de los preceptos formulados.
En principio las costumbres son normas completas que se traducen con el uso, como lo sealan
las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, quien afirma que la cos-tumbre es la repeticin de actos
en el tiempo y que ella nacen del uso lo que la eleva al carcter de norma, agregando que si se
las menciona en dos o en tres sentencias ya esta cumplido este requisito.

Derecho consuetudinario
Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una
necesidad jurdica, se transforma en derecho consuetudinario. Este derecho puede definirse
como el conjunto de normas jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber
sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurdicamente obligatorias.
Segn Heinrich el derecho consuetudinario se clasifica en:
Delegante: Se produce cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a una
determinada instancia para crear derecho escrito. La costum-bre est supra ordenada a ley.
Delegado: En aquellos casos en que la ley se remite expresamente a la cos-tumbre para la
solucin de determinadas controversias. Por ejemplo, cuando la ley se remite a los usos
mercantiles.
Derogatorio: Es el derecho consuetudinario que existe toda vez que una ley carece de vigencia
por obra de la costumbre, pudiendo derivar en dos casos: el desuetudo y la costumbre
abrogatoria.
Clases de costumbre jurdica
Por razn de los efectos, la costumbre se divide en:
la costumbre secundum legem (conforme a la ley): significa que los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.
la costumbre praeter legem (fuera de la ley): Es la norma consuetudi-naria que rige una
situacin no prevista por la ley. Esto es: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino en
situaciones no regladas legalmente .
costumbre contra legem (contra ley): Es la constituida en contradic-cin de la ley.
Los tratadistas estn de acuerdo en que la costumbre conforme a ley y fuera de ley tiene fuerza
de obligar, porque la primera confirma la ley, y porque la se-gunda la suple. Respecto a la
costumbre contra ley, los autores estn divididos, negndole unos que surtan efectos de ley, y
opinando otros que tiene fuerza de obligar. En general los juristas se han inclinado por lo que es
posterior, es de-cir, si la ley es posterior a la costumbre y contradictoria a esta se aplica la ley, y si
la costumbre es posterior a la ley, en contra de la ley pero nace despus de la ley, lo que vale es
la costumbre.
El pensamiento racionalista admite la costumbre secundum legem y la praeter legem pero no as
la contra legem aun cuando fuera posterior a la ley. En las ltimas dcadas del siglo XX se
produjo un renacimiento de la doctrina de la costumbre, en especial como fuente del derecho
comercial y el internacional pblico.

Relaciones entre la costumbre y la ley

En los orgenes de la legislacin el imperio de la costumbre fue absoluto. Al asentarse el Estado,
la ley que en un principio se limitaba a repetir y precisar lo establecido por la costumbre, termina
por modificarla y abrogarla.

Ley Costumbre
No implcita
Creada por medio de un acto
Por un legislador
Rpida
Rgida Implcita
Creada por una serie de actos.
Por autor annimo
Lenta
Flexible

La costumbre en nuestro derecho

En nuestro ordenamiento positivo, dadas las caractersticas propias de esta fuente normativa, no
es posible descartarla a priori, sino que es menester estu-diar en cada caso si existe o no. Si una
costumbre, cualquiera sea, se ha for-mado, constituye un hecho cuya existencia es imposible
desconocer y cuya efi-cacia normativa no puede ser puesta en duda.
Hay instituciones que fueron y son reguladas por la costumbre, por ejemplo, el derecho al
nombre, al uso del apellido del marido para la mujer casada, entre otros. La relacin con otras
ramas del derecho puede sintetizarse de la siguien-te manera:
Derecho constitucional: la constitucin admite una fuente legal y otra con-suetudinaria. En la
nuestra prevalece la legal.
Derecho civil: en su artculo 17 dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Derecho comercial: la importancia de la costumbre es notable en esta rama del derecho.
Derecho penal: no es posible excluir a las costumbres de las fuentes del de-recho penal. El
principio nulo el crimen, nula la pena, si no hay ley impide la formacin de cualquier costumbre
incriminatoria.

Prueba de la costumbre
La prueba de la costumbre, como expresa Orgaz, no siempre es fcil, como que mientras la ley
es objetiva, tangible; la costumbre es subjetiva, no escrita, in-forme, por cuya razn, sobre quien
alude a una costumbre recae el peso de la prueba.
Podra hacerse la prueba por cierto nmeros de testigos que deberan referirse a la realidad de la
costumbre a travs de un perodo de aos determinados, ge-neralmente los exigidos para la
prescripcin adquisitiva, o bien, la existencia de la costumbre se demuestra por haberse invocado
en juicio y admitido en varias sentencias anteriores.

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias, dictadas por rganos jurisdiccionales del
Estado. Esta definicin permite incluir tambin la jurispru-dencia administrativa adems de los
fallos judiciales.
Se considera, tal como se expresara, que es fuente de derecho, dado que el juez o el intrprete
acuden a los fallos anteriores buscando en ellos objetivizar el sentido jurdico de su caso
La palabra jurisprudencia adquiri un significado diferente al que tena en la antigedad. En Roma
la iurisprudentia era la ciencia del derecho, formada por ius y prudencia equivala al estudio
del derecho y de la ciencia que con-duce a la realizacin de la justicia. Los jurisprudentes o
simplemente pru-dentes eran en realidad los juristas dedicados al estudio doctrinario del dere-
cho. Este sentido permaneci hasta mediados del siglo XIX e incluso se man-tiene como ciencia
del derecho en muchos pases de Europa en la actualidad.

Diferentes acepciones
En el Common Law la jurisprudencia es la forma habitual o uniforme de pro-nunciarse en
tribunales, el sentido concordante de los fallos es un fenmeno universal. En Inglaterra, por
ejemplo, el fenmeno se implanta directamente sobre la costumbre general y se lo interpreta
como manifestacin de la obliga-toriedad del precedente. La obligatoriedad del precedente se
convierte en la norma fundamental misma de este sistema, es decir, la jurisprudencia siempre es
plenamente obligatoria en los sistemas de derecho jurisdiccional. En ellos existen pocas leyes,
teniendo el juez dos fuentes principales, que son:
1. La jurisprudencia.
2. La costumbre.
En la Argentina la obligatoriedad de la jurisprudencia esta subordinada a la ley pero es obligatoria
con relacin a las leyes antiguas y afecta en mayor medida a los tribunales inferiores que a los
mayores. Sin embargo es importante tener presente que el sentido genrico fijado por la
jurisprudencia no ha sido estable-cido ni por la comunidad ni por el legislador, sino por los jueces,
por cuya cau-sa diferir de su criterio no significa necesariamente alzarse contra la comuni-dad.

Su valor como fuente del derecho

La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho depende de la amplitud de los
poderes acordados a los jueces. En nuestro sistema, Continen-tal o Romano, la jurisprudencia es
fuente material, ya que en ella se encuen-tran concretadas las valoraciones vigentes y es, en
algunas ocasiones, fuente formal, ya que aparecen diseados y conceptuados positivamente en
ella los gneros de conducta a los cuales el juez o el interprete subordina el caso some-tido a su
conocimiento a fin de hallar en l su sentido objetivo. La jurispruden-cia no es obligatoria en la
misma medida que en el common law ya que en los sistemas romanistas o legislativos aparece
en primer plano la ley.

Procedimientos para unificar la jurisprudencia

Los procedimientos principales para uniformar la jurisprudencia son el acuerdo plenario, el
recurso de casacin y los recursos extraordinarios, los que se deta-llan brevemente.
1. Fallo o acuerdo plenario: resuelve el problema que trae la existencia de di-versos tribunales
finales de la misma jerarqua. Diversas leyes de los tribu-nales de un Estado Provincial han
previsto la convocatoria de todos los jue-ces que integran las cmaras con competencia sobre la
misma materia para que fijen con la mayora, el criterio del tribunal sobre el punto en cuestin.
Este sistema busca evitar el escndalo jurdico de sentencias contradicto-rias, asegurando los
valores jurdicos de orden y seguridad. Nuestro sistema de justicia se basa en tres instancias:
1.1. Primera instancia: juzgados unipersonales o tribunales inferiores.
1.2. Segunda instancia: se encuentran las cmaras de apelaciones, cada una se divide en salas y
cada sala esta compuesta por 3 jueces.
1.3. Tercera instancia: se encuentra la Corte Suprema de la Nacin.
El acuerdo plenario es obligatorio para todos los tribunales inferiores que dependan de la cmara
que lo dicta. El plenario tiene una duracin de 10 aos y solo puede ser modificado por otro fallo
plenario que verse sobre el mismo tema. Pasados los 10 aos si la cmara no dice expresamente
que si-gue en vigencia, ese fallo pierde obligatoriedad (pero se lo puede seguir invo-cando). Se
da en todas las ramas del derecho menos en el penal. En este se da el recurso de casacin.
2. Recurso de casacin: (del francs casse = anular) se limita a observar si el inferior ha
aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente y si entiende lo contrario anula el
fallo recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categora de
aquel cuyo fallo aca-ba de anular, para que lo decida conforme a derecho.
3. Recurso de inaplicabilidad de la ley: se usa para determinar en que casos la aplicacin de la
ley ha sido correcta, dictando sentencia al mismo tiempo que seala criterios interpretativos.
Recurso es el medio procesal que esta-blece la ley con el cual la parte afectada puede obtener la
modificacin o la revocacin de una sentencia dictada por un juez o tribunal. Amparo se refie-re a
la proteccin de los derechos fundamentales del individuo consagrados en la Constitucin.
4. Recurso extraordinario: es el mtodo tcnico de llevar a plena efectividad la doctrina de la
supremaca de la Constitucin. Es, en rigor, la reglamentacin prctica del artculo 31 de la
Constitucin Nacional, en cuanto le da una je-rarqua suprema con respecto a las dems normas
jurdicas. Este recurso fue implantado por el artculo 14 de la ley 48, dictada el 14 de septiembre
de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo con esta disposi-cin, una vez radicado
un juicio ante los tribunales de provincia, ser sen-tenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial
y slo podr apelarse a la Corte Suprema las sentencias definitivas por los tribunales superiores
de provincia en los casos siguientes: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez
de un tratado, de una ley del Congreso o de una autori-dad ejercida en el nombre de la Nacin, y
la decisin haya sido contra su va-lidez; 2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de
provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitu-cin
Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la
ley o autoridad de provincia; 3) cuando la inteligen-cia de alguna clusula de la Constitucin, o
de un tratado, o ley del Congre-so, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional
haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, privilegio o exen-cin que se
funde en dicha clusula y sea materia de litigio. En 1902 la ley 4.055 ampli esa facultad de rever
los fallos de los tribunales de provincia, cuando sus decisiones se consideraran contrarias al
derecho federal, exten-diendo la competencia de la Corte Suprema a todas las sentencias definiti-
vas dictadas por las Cmaras Federales, las de la Capital Federal y los tri-bunales militares. De
esta manera se generaliz el recurso extraordinario, convirtindolo en una garanta contra
cualquier resolucin inconstitucional, con el objeto de asegurar la primaca de la ley suprema.

DOCTRINA

La Doctrina es un conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que
explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.

Su valor como fuente

Es considerada fuente puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la
fuerza de conviccin objetiva de sus fallos. Adems la doctrina funciona como fuente mediata,
pero no estrictamente en el sentido formal, ya que no obligan ni a los particulares ni a los jueces
aunque denota una valora-cin vigente. Esto es, la doctrina carece de obligatoriedad propia de la
ley y la costumbre y en la que participa en cierta medida tambin, la jurisprudencia.
El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido ob-jetivo del caso y
seala en ella la nter subjetividad necesaria, pero no se en-cuentra constreido a ello por la
comunidad ni directa ni indirectamente.

El derecho natural y las fuentes del derecho

A pesar de que hay autores que han sostenido que el derecho natural es fuente de normas
jurdicas, basndose en que los principios esclarecidos por el iusna-turalismo han servido de
fundamento a numerosas decisiones judiciales, es la Doctrina, la verdadera fuente positiva, el
vehculo mediante el cual los princi-pios del iusnaturalismo han sido positivizados. Por esta razn
el derecho natu-ral no es fuente por s mismo, sino que es la Doctrina iusnaturalista la que al ser
aceptada por los jueces, los legisladores o la comunidad toda, puede llegar a producir cambios en
el Derecho positivo.

Aportes de la Doctrina
Las obras de los jurisconsultos que se traducen en la doctrina, tiene tres pro-psitos
fundamentales:
1. Cientfico: mediante el anlisis y la sistematizacin de los preceptos jurdi-cos vigentes, con lo
cual llegan a encontrar los principios generales.
2. Prctico: por la exposicin del ordenamiento jurdico y la Interpretacin de las leyes y la
jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el dere-cho.
3. Crtico: cuando los juristas se apartan del comentario y sistematizacin de las normas para
juzgar su justicia o conveniencia y su adecuacin a los fi-nes que el derecho debe perseguir.

Fuentes pblicas y privadas

Tambin algunos autores clasifican a las fuentes del derecho por origen, causa o nacimiento del
derecho (fuentes pblicas) y como formas de manifestacin y modos de aparicin (fuentes
privadas).

Origen iusprivatista de la teora de las fuentes del derecho

La problemtica sobre las fuentes es una constante histrica en la Historia del Derecho. Esto es
porque las fuentes del Derecho no son sino una expresin de la distinta relevancia normativa que
una sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de producir Derecho.
La construccin centralizada del Estado y el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la
definicin clara del Derecho aplicable. El volumen de Derecho real no fue acompaado de la
necesaria sistematizacin, las nuevas leyes se sobreponan a las anteriores sin que estas ultimas
perdieran su vigencia. En oposicin a esta situacin se desarroll la tcnica de las compilaciones
a partir del siglo XV, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislacin iba per-diendo su
eficacia como instrumento de certeza jurdica.
La jerarquizacin de las fuentes fue acompaada de la centralizacin del Estado hasta finales del
siglo XVIII y tuvo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y
tradiciones jurdicas diferentes. Decidida-mente fue la centralizacin del Estado la que acab con
la dispersin normati-va, hasta culminar con la imposicin de una fuente con pretensiones de
exclu-sividad.
A finales del siglo XVIII la dispersin normativa, la persistencia de privilegios jurdicos, la dificultad
para determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales
constituan trabas constantes para la seguri-dad jurdica. La burguesa y el Estado fueron aliados
naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurdicas y por eliminar la dispersin y el
des-orden tpico del sistema jurdico medieval. Pero ambos aliados partan de mode-los distintos
de codificacin: frente al garantismo que pone el acento en los de-rechos fundamentales y
especialmente en el derecho de propiedad, el estatalis-mo que acenta el aspecto autoritario y
que aspira a la supresin de los parti-cularismos locales. La seguridad jurdica adquiere una doble
faz que responde a fuerzas e ideolgicas contrapuestas.
La seguridad jurdica no requera el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho, pero si
impuls en el Derecho continental, al que adhiri Argentina, la imposicin de una jerarqua, de un
orden de prelacin entre las fuentes, entre otras medidas destinadas a limitar la discrecionalidad
de los tribunales.
La Escuela Histrica del Derecho estableci el moderno concepto de fuentes del Derecho de
una manera sistemtica. En tal concepcin se encuentra ya gran parte de las distinciones que
despus se utilizaran frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes del
Derecho, entre fuentes formales y materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de
produccin.
La formulacin conceptual moderna del significado de la expresin fuentes del Derecho, as
como la configuracin de la teora de las fuentes se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela
Histrica. Dicho autor considera las fuentes del Dere-cho como las bases del Derecho en general
y las instituciones mismas y las re-glas particulares que separamos de ellas por abstraccin.
La doctrina explcita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurdica del
XIX y en modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y
como la entendemos actualmente, porque es-taba destinada a criticar la doctrina que terminara
imponindose: el predomi-nio del Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional
tuvo co-mo funcin principal la de asegurar el predominio de la ley en el sistema jurdi-co.
La doctrina de las fuentes sita en el Parlamento la tarea de produccin norma-tiva de un
Derecho nuevo, manifestado a travs de la ley, expresin de la volun-tad popular. La
incardinacin de esta teora de las fuentes dentro de los estu-dios iusprivatistas resultaba
plenamente congruente. Solo el Derecho aplicable deba ser objeto de anlisis en su
manifestacin productiva. La teora de las fuentes no se ocupaba en profundidad de cmo se
elaboraba y aprobaba una ley y de cuales eran los requisitos de validez de la misma. Este era un
aspecto que ni estaba regulado en los cdigos ni deba ser objeto de tratamiento cient-fico.
La teora de las fuentes que formular Savigny (doctrina tradicional) resultaba idnea para
asegurar el predominio de la ley en el sistema jurdico liberal emer-gente, promoviendo el
desarrollo del positivismo y el predominio de la ley sobre otras categoras normativas. El
tratamiento de la doctrina de las fuentes se ge-neralizara en la dogmtica iusprivatista,
desarrollndose hasta una poca re-ciente y su estudio tuvo su sede en la parte general del
Derecho civil adems de llevarse a cabo tambin, especficamente, para cada rama o sector del
ordena-miento jurdico.

Fuentes pblicas del derecho

A partir de la contribucin dogmtica alemana a la configuracin de la teora de las fuentes de
finales del siglo XIX y principios del XX, comenz a desplazarse el inters sobre el tema al mbito
del Derecho pblico, imponindose una concep-cin distinta marcadamente formalista pero
opuesta a la jurisprudencia de conceptos. Con la aportacin de Hans Kelsen, la teora de las
fuentes va a ini-ciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos de produccin
normativa. Se expresa sta con la figura de la pirmide jurdica kelseniana, donde se sostiene
una concepcin dinmica del sistema jurdico, basada en los actos normativos que iba a suponer
una superacin del dogma de la omnipo-tencia del legislador.
La concepcin dinmica del sistema jurdico parte de nuevas premisas. El or-denamiento jurdico
se concibe como un sistema de actos normativos o precep-tos escalonados gradual o
jerrquicamente. El ordenamiento jurdico es un con-junto de normas estructurado
jerrquicamente para configurar un conjunto unitario y sistemtico.
Esto va a suponer una ruptura total con los presupuestos en que se fundaba la ciencia jurdica,
terminando con la idea del automatismo en la aplicacin del Derecho.
Las fuentes estaran ordenadas conforme el principio de jerarqua normativa. Esto puede
entenderse de dos formas: que el contenido de una norma es la creacin de otra norma o que el
Derecho establece una relacin de subordina-cin.
Las normas se encontraran en posicin de subordinacin unas con respecto a otras. Esto ha
conducido a la distincin entre normas bsicas o primarias y se-cundarias, o reglas de conducta,
de estructura y de delegacin.