lUAN l U i M o ; , lAMlfl'.

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W-. - MANIJAl. DE DERCCilO PENAL

Pane general

4." edicin aiiuentada, voiregida

y puesta iil d<i por

llriRMM lloRMAzAiAi, MAI.ARI/:

t'Uedilico de Dcieelu) Penal de lii aiveisilal de Girona

l'PU
ISaicekma, !994
 NDICE

PARTE PRIMERA

BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL

CAPIUIO L C O N T R O L S O C I A L Y D E R E C H O PENAL .3

i. Concepto de control social 6

2. E.stado y c o n r o ! social: La ideologa de! control y el control de
la ideologa (Bustos, 1983, p p . 11 ss.) 8
2.1. E',! Estado alsolnto u originario 8
2.2. ll Estado guardin o dcftioci-ico de dereclio I I
2.3. .;l P.slado intervencionista o de defensa social 13
2.4. !:',! Estado de bienestar o Estado social de derecho 17
2..5. El Estado neoliberal 22

I'iimcra ticiii, ociihre 1984

2..5.1. La legislacin antiterrorista 24
Ciiarlii cilicin (aumenlada, 2..5.2. La ley de proteccin de la seguridad ciudadana 27
corregida y puesta al da), 1994
Cnnicrn lempresiii, 1994 2.5.3. Ley sobre extranjeros ^f)

(liiedaii liguro.siuTicnlc prohibidas, sin la aiilorlziiciii cscrila de los tilulnres <lel Copyiglit, bajel las 3. Los tipos de conro! social. Control social de accin y conlrol
sanciones e,siiil)iecia5 en las leyes, la ic)roinecn ])arcial o total tic esta obta por emibpiier medio sr)cial de reaccin. Control social formal e infoima! 11
o procedimiento, eoriipieiudos la repto^rata y el rataniiento informtico, y la dlsttii}nein de
ejemplares de ella mediante altjuilcr o pistanio j)i'ihlicos.
3.1. El control social de accin o de interveticiii so!)ic la
vj luaii llnslDS Kanircz mente: la construccin de la conformidad L?
(!) l'l'IJ, S.A. 3.2. F.l conlrol socia! d e respuesta o de reaccin. Coiihol so-
I'ioinociones y l'uldlraciones Universitarias, S. A. cial foinia! e infornia! V',
Maipics de t'anipo Sagrado, 16, 08015 Harcelona
Tino, (9.3) 442 (13.91 Fax (93) 442-14-01
4. El derecho pena! conro contiol social formal de reaccin !5
kSKN: 84-477-04(16 8
Dep.sito Legal: i, 1.109-1994 4.L La dogmtica 38
4.2. Las cjticas al derecho penal 3')
Imprime: l'ol)lagrlie, .S.L. Av. de l'fistaci s/n. l,a l'oiila
Je Segur (l.leida) 4.2.1. Carcter estigiruilizador y consei-vador 30
 MANUAL Dii DURECHO i'BNAl. III
fNDlCl

4.2,2. '"unciones inslniiicnlalcs y luiu iones simbijlicas 39 CAPTU.O 111. LA PENA Y SDS TEORAS 7I
'1,3, l.as res|)ucs(as a la crlii a '11
9. El tierecho penal y la pena ' 73
'1.3.1. il aboliciuni.snu) 'II 10. Las teoras ai)Solulas de la pena 75
4.3.2. Derecho penal ninino -12 10.1 Plauleamiento 75
10.2 Comentario 76
,5. (.'onclusioacs 41 10.3 Anlisis crtico 77

li. Las leoias relalivas de la pena 78

CAl'TUl O 11. EL DERECHO PENAL OBJETIVO '1/
1 i. 1 La pievencin general (inlimidaloria) 78
. I )en()in nacin 'IH 1 L l . l . Planteamiento 78
7. :unce)l() y disensin del couteiido .SO 11.1.2, Coinentari(j 79

7.1. Las medidas ilc segnriiad posldelictiiales SI 1 1.1.3. Anlisis crtico 81

7.2. l,a.s metlidas tic se>urii.lad predelictuales S 1 1.2 La ])revencin esi)ecial 8,
I 1,2.1. Planleamienlo 83
8, Las iKjiinas jcnales S4
1 1.2.2. C o m e n t a r i o 84
8.1. L.a teora monista de las n o r m a s o de los imperativos 5.5 1 1.2.3. Anlisis crtico H5
8.2. La teora dualista de las n o r m a s 56
12. Teoias mixtas e intentos superadores H8
8.3. De la n o r m a de valor al planteandeiito mixto de n o r m a
de valor y n o r m a de ticterminacin para llegar a la posi- I . I. Posiciones mixtas ' 88
cin normativa integradota de obligacin y valor 58 I 2.2. Posiciones siiperadoras 88
8.4. Tet)ra p m a de! derecho 60
12.2,1. La prevencin general positiva, o bien, integradora 88
8.5. Flanleamicntos sobre ia e s t n i c t u r a del sistema jurdico y
i.Ll.l. Px'vencin especial democrtica '.......... 89
sobre la estructura de la n o r m a 61 ! 1.2..^. Pievencin genera! d e m o c r t i c a (positiva limitadora).... 9!)
8.5.1. i'osicin de Hari (cnfr., 1962, p. 104 ss., 107 ss., 126; 12.2.'I. L',1 inleraccionismo tie Cailies (p. 176 ss.) ^^ '*i
1980, p. 5 1 , 99 ss.) ' 62 12.2.S, l',l p l a n l e a m i e n l o dialctico de Roxin (1972, p. 12 ss.)... 92
8.5.2. i'osicin de Cailies (p. 15 ss., 80 ss.) 62
13. Hacia una nueva couceptnn de ia pena (ciir. Bustos-Hormaz-
8.5.3. Jakobs (p. 6 ss., 10) , 63 bai, ('onliol, |). 74 ss.; Bustos, Control, p. i l 7 ss.) 93
8.. idaiiteamienlo sobre la gnesis de la n o r m a ; 64 Li.l. (}i,i es la |")('!ta? , 93
8.6.1. i'osiciones del consenso ............'. 64 L3.2. De. la i.nsjiosicin de ia pena 95
8.6.2. Posiciones del conlicto..! ' ...:....'. 65 LL3. Dereclio penal de alleiiiativas 96
8.7. R e s u m e n de las conclusiones y aportes. Posicin perso-
nal sobre la n o i i n a , 67 CAI'IT!1.( IV. lL DESECiK) PENAL SUBJETIVO., CONCEPTO,
8.7. i. l'lanleamienlo :. 67 L l i t d l l M A C l N Y LMITES MATERIALES 101
8.7.2. La e s u c t i i r a de la n o r m a ....i...'. 67
14. El derecho penal subjetivo: concepto 103
8.7.3. La estiiictiua del sistema jurdico........ 69
15. 1.-OS lmites materiaies ai jus pimiendi en la p r o d u c c i n de
8.7.4. R e s m n e n sobre la posicin personal sobre la n o r m a 69
normas iO i
 IV AIANIIAI. n E nERECilO rilUI. fNDICIl

LS.L Piincipio d e ia necesidad d e !a intej-vencin (ltima rafio, 18.2, Enunciacin y evolucin del piinciiiio 133
caracfer fi-agmentario y proporcionalidad) 104 18.3. Contenido del principio LS
15.,2. Principio de la dignidad de la persona 105
18.3.1. Nulla joena sine lege scripla I3S
J5.3. Principio de piuleccin de os hienas jurdicos (cnfr. Bn.sfo.s,
18.3.2. Mulla p o e n a sine lege stricta (exigencia de taxalividad), 136
Control, p. 31 ss., 125 ss., 141 ss 159 .s,s. 181 s,s., 205 ss.) 107
18.3.3. Nulla p o e n a sine lege j^revia 137
16. Evolucii de la teora de! bien j u r d i c o 108
El piincipio de legalidad y el derecho esjaol (cnfi-. Bustos, p.
! 6 . l . Concepcin ia.scendenlalisla d e corte j u s n a t u i a l i s t a 108 99 ss.) I 8
16.2. Concepcin i n m a n e n l e jurfdico-posif iva 1 O
19,1, La discusin constitucional 138
16.2.1. Bindiiig. 1 O
19.1.1. Sentido del trmino legislacin 139
16.2.2. .akobs (Str., 2" Ed. p. 35 ss.) 111
19.1.2. La inclusin j u n t o al delito y falla de la infraccin ad-
16.3. Concepcin trascendentalista pollico-criminal 11 ministrativa 14!
16.4. De a espiritualizacin a la negacin del bien j u i d i c o I 13 19.1.3. Legalidad de las penas y sanciones y alcance de las ex-
16.5. El resurgirniento m e d i a t i z a d o <iel concepto t r a s c e n d e n t e presiones c o n d e n a d o y s a n c i o n a d o 141
tiel bien j u r d i c o I !5 19.2. Alcance y contenido del principio M2
16.6. La,s tendencias actuales (poltico-criminales) 116
19.2.1. Alcance del principio 142
16.6.1. Tendencias jurdico constitucionales 1 17
19.2.1.1. Las m e d i d a s de seguridad 112
16.6.2. 'I'endencias sociolgicas o sociales 118 19.2.1.2. El principio de ne bis in idem 144
16.7. Posicin persona! 119 19.2,2. Contenido del principio 14 6
16.7.1. Conclusiones 119
I 6.7.2. Concepto crtico de l)ien j m f d i c o 121 20. Los lmites formales al jus puniendi en la aplicacin de las
normas L17
17. Los lmites materiales al jiis puniendi en la aplicacin de las
20.1, Id principio de legalidad en el proceso penal (gaiantn ju-
normas ' 124 147
risdiccional)
7.1. Repercusin de los piincipios garantislas materiales en ia 2(L2, I'.l [ii iucipio de legalidad en la ejecucin legal (gn.tanta
creacin d e la n o r m a ( i n c r i m i n a c i n p r i m a r i a ) en el de ejecucin) 150
proceso y la ejecucin penal (incriminacin secundaria)... 124
17.1.1. E! principio de necesidad de la pena 124
17.1.2. Bien jurdico 126
CAt4TU!..o VL LAS F U E N T E S DEL D E R E C H O PENAL Y LA IN-
17.1.3. El piincipio de dignidad de la persona 127 15.1
TERPRETACN ,

21, La ley como fuente del derecho pena!. tS4

CAi'ni.o V. EL D E R E C H O PENAL SUH.IETIVO Y SUS LMITES
FORMALES 131 21.1. La reserva de ley 154
21.2. El p r o b l e m a de las leyes incompletas (la ley penal en
18. Los lmites fonnales al jus ptmiendi; El principio de legalidad blanco y los tipos abiertos) 158
penal como lmite fonnal en la produccin de noitnas penales 133 2 1.2.1. La ley penal en blanco 158
18, L Alcance del principio de legalidad penal 133 21,2.2. Los tipos abiertos 161
 Vi MANUAL DE DERECHO PENAL NDICB Vil

22. Custiiiiilvi, i^iriiicipius generales del deiechu, j u r i s p r u d e n c i a y 25.3.2. El derecho pena! internacional lijO
analoga i62
25.3.2.1, La extiadicin h^n
22.1. Co.slumbre y principios generales del derecho 162
22.2. L,a ji'isijnidencia y ia analoga 16.3 25.3.2.1.1. El hecho delictivo Itj^
25.3.2.1.2. Principios sobre la p e n a hj^^
23. .a inicrprclacin de la ley penal (la in(erpreiacin analgica y 25.3.2.1.3. Principios sobre el delincuente , \\y
ci concurso aprenle de leyes penales) 166 25.3.2 1,4. Principios sobre las garantas procesales , lijy

23.1. Planeauiiento general 166 25.3.2.2. El asilo ]iy

23.2. La interpretacin analgica 167 25.3.2.2.1. El asilo lerrilorial..... li^j;
23.3. El c o n c u r s o aparente d e leyes penales i68 25.3.2.2.2. E\ asilo diplomtico \i^g

26. La ley en c u a n t o a las personas li)5

CM'TUI. VI!. DEL MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 171
26.1. El principio de inviolabilidad li^t;
2-1. La ley en c u a n t o al tiempo 172 26.2. Las exenciones ' Iijt;
26.3. Las iunumidatles 2(j)
24.1. Las leyes proccsal-pcnales 173
24.2. Las medidas d e s e g i n i d a d L/4
24.3. I,ey penal en blanco E/.S
24.4. La relroactividad de la ley m s lavorable 176
CM'friJt.o VIH. EVOLUCIN METODOLGICA DEL D E R E C H O
24.4.1. Fuidatnenlo y d e t e r m i n a c i n de la favorabilidad 176 PENAL EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR : 2|)l
24.4.2. La ley intermedia '. 177
24.4.3. Las leyes temporales y excepcionales 178 27. Evolucin metodolgica del d e r e c h o penal en general 2i)4
24.4.4. La lex tertia 179 27.1. Ihmiiiiismo *? >\^\
24.4.5. La jurisprudencia 180
27. l . i . Planteamiento general ^I4
24.5. El tiempo del hecho delictivo , 18()
27.1.2. Rcpresentaules significativos ^,|)5
25, La ley en c u a n t o al espacio 182 27.1.2.1. Heccaria .'jr^
27.1.2.2. e n t h a n l\)(,
25.1. Fiincipios generales aplicables 182
27.1.2.3. i'iiangieri, Romagnosi, Marat )|j^,
25.1.1. Tenitorialidad de la ley (territorio y derecho de pabelln) 182
27.2. Del racionalismo jusnaturalisla a! racionalismo positivista... /[)/
25.1.2. Extraterritorialidad o u l t r a t e r r t o r i a l i d a d d e la ley 183
27.2.1. P l a n t e a m i e n t o general )()/
25.1.2.1, Principio personal ;,....., 184
27.2.2. Reiirescntantes significativos : 5|)^
25.1.2.2, Principio real o de defensa o de proteccin 185
25.1.2.3. Principio universal o d e justicia inndiaLv 185 27.2.2.1. Carrara '()j?
25.1.2.4. Principio de justicia supletoria y d e domicilio 186 27.2.2.2. Ilegel )|)(?
27.2.2.3. Binding |)j
25.2. Lugar de realizacin del d e l i t o ; '. 186
25.3. Ei d e r e c h o internacional penal y el derecho p e n a l inter- 27.3. De la ciencia positiva a la ciencia de los valoies i |
nacional (la extradicin) 188
27.3.1. P l a n l e a n e n t o general |j
25.3.1. El d e r e c h o internacional penal ; 188 27.3.2. Representantes significativos j|2
 ^1
VIII
AfANUAL DE DURECMO PENA!,
i (NDICR

27,3.2.1. Fei7"i (el positivismo sociolcgico: la sociologa crirnr-

naJ) - 212
273.2.2. V. Liszt (la nueva escuela) PARTE SEGUNDA
213
27.3.2.3. Aliniena y CanievaJe (la Terzji Scuola). 214 EL DELITO
27.3.2.-. Beling }' Rocco (la dii"ecciii (cnico-jurlTdica) 214
27.3.2.5. Mezger (el n c o k a n t i s m o : el caiisalismo valoralivo)
215
27.4. Del JiTacJonalisrno a la b s q u e d a de la racionalidad )er- CAi'fruLO IX. LA EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO 235
216
30. El cfincepto de delito y su gnesis 237
27.4.1. P l a n t e a m i e n t o general ,
216 3 1. Variaciones sistemticas 239
27.4.2. Re])resenantes significativos
217
31.1, Insepar-abilidad de la anjuridicidad y la culpabilidad 23')
27.4,2.1. Schafstein y Dahni (la escuela de Kiel).
217 31.2, Inseparabilidad de la tipicidad y la antijuridicidad 240
27.4.2.2., Welze! (el fiialismo)
218
31.2.1. Mezger y S a u e r 2'U)
27..5. El Tesurginiienlo de la poltica crimina! (renovacin
31.2.2. La teora de los elementos negativos del tipo 241
lodolgica y de la dogmtica) 219
31.3. La a u t o n o m a de la irnputabilidad 244
27.5.1. I ' l a n l e a n n e n t o general 219 31.4. La inclusin de la p e n a o bien la punibilidad 245
27..5.2. Representantes significativos 220
27.5.2.!. Anee! (la poltica criminal francesa: la Nueva Defensa 32. ("oncejicin del modelo 247
social) ^Ji. Variaciones de contenido 247
220
27.5.2.2. Roxin (la poltica c r i m i n a ! en Alemania: el Pir)ycclo 33.1, El causasmo natur'alista 248
Alternativo 1966) 221 33.2, iU c a u s a l i s m o valorativo 249
27.5.2.3, Bricola y Barata (la poltica criminal en Italia: el grri- 33.3, La teora de la accin social 252
)o de Bologna) , 222 33.4, La teora de la accin finalista 253

28. livolucin metodolgica del d e r e c h o penal espaol 223 34. Pape! y significacin de la accin .,.., 256
28.1. 0,1 liuminisrno 223 35. Papel y significacin de la causalidad 258
28.2, ll r a c i o n a l i s m o (jusnaturasla y c o r i e c c i o n a i i s t a ) . 224 35.1. Las teoras de la causalidad 258
28.2.1, Racionalismo jiisnatin alista , 224 35.1,1. La ctiuivalencia de las c o n d i c i o n e s o conditio sine
28.2.2. Racionalisnu) coi leccioiasta 225 (]ua non 2 59
28.3. Ll positivismo (el correccionasnio jiositivista) 226 35. L2. Teora de la causalidad adecuada 262
28.4. Neolcanlisnio y finalisino 227 35.2. Crtica a la teora de la cairsalidad dentro del tlesar rollo
28.5. l p l a n t e a n u e n t o |iollico-ciiminal 227 del concepto de delito 263

29, La codificacin penal esparToia 229 36. Conclusiones y planteamiento personal respecto del delilf) 265
37. El concepto de delito y su clasificacin en el Cdigo Penal Es
paol 266
37.1. El concepto de delito '66
37.2. La rlasiicacin Icfal de los d'biis '(>/
 NDICE XI
M A N U A I . IIH D i ' . K I U I H l l'l'HAl,

(Ai'liDi 1) X, lill'N IHKlDICl) l IN.ID.S'LO 269 42,2,3. Objeto material, circunstancias temporales, espaciales
y sociales , 297
H, I .1 li asiciidciu ia del l.iit;n jni dico....... 270
43. Elementos sulijetivos de la lipicidad 298
ii. I. lL'a jiu dico c injusto 270
,!!.. lca jiiidiro y desvalor de acto y de resultatlo (tlcsvalor 43.1. Pjecisin conceptual 298
de iclacin sL'iai) 27 1 43.2. ("onsideracin sistemtica 299
43.3. El contenido del dolo 301
>,'>. I,a lipicidad 274 43.3. i. El c o n o c i m i e n t o 302
39.1. Coiicepliudizaciii '... 274 43.3.2. El aspecto volitivo lel dolo i 305
39.2. l'unciones del I\K) legal 276 43.4. mbito del dolo : 306
39.2.1. FuHcin garanlizadora 276 43.5. La clasificacin del dolo 307
39.2.2. Funcin iiidiciaria 277 43.5.1. Clasificacin c o m n p r e d o m i n a n t e (consideracin es-
39.2.3. i'uiiciu de instruccin 277 pecial del dolo eventual) 307

40, l a anlijiiridicidad 278 43.5,1,1, Dolo directo 307

41, Clasilii.:acin de los delitos 281 4.L5,I,2. Dolo tle consecuencias necesarias _ 307
43.5.1.3. Dolo eventual '*' ,U)H
41.1. Segn la modalidad de la realizacin 281
41.2. Segn la relacin con los sujetos del delito 282 43.5.1.3.1. Criterio poltico-criminal 308
43.5.1.3.2. l'lanteaniienlos conceptuales 309
41.2.1. N m e r o de sujetos , 283
41.2.2. hicitlencia del sujeto en el injusto ., 283 43.5.1.3.2.1, Criterios de culpabilidad 309

41.3. Segn su forma de c o n s u m a c i n 284 43.5.1.3.2.2. Criterios de injuslo 310

41.4. Segn su naturaleza .; 284 43.5.1.3.3. Conclusiones 3i 1
41..5. Segn su forma de afectar al bien jurdico 284
43.5.2. Otras clasificaciones 3i3
4 i..S. 1. Los delitos de lesin ; 284
43.6. Los elenienls subjetivos t!ei lipo ....;........ 314
41,5.2. L.os delitos de peligro , : 284
43.6.1. Funciones del eleiuenlo su!)jelivo 314
43.6.2. Clasificacin de los elementos subjetivos 3!,5
CACiiJl,0 XI. EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA TIFCl-
DAi) .. 287 43.6.2.L Elementos subjetivos de intencin trascendente 3i5

42, Eienieiilos tlcsciplivos y noiinallvos de la lipicidad 289 43.6.2.1.1. Los l l a m a d o s delitos de resultado c o r t a d o o inejor
en i|iie se prescinde del resultado por el lcgis!a.lor.,., 3i5
42.1. Conceptualizacin geneial ........:..'.';... 289 43.6.2.1.2. Los liasnados tielilos nuttilados de tos acios o me-
42.2. Las ca"actersticas tpicas 291 jor de dos actos reducidos a imo o en q u e se pres-
cinde por el legislador de u n o 315
42,2.!. Actividad y medios 291 43.6.2.2. Elementos subjetivos de tendencia 316
42.2.2. Los sujetos 291 43.6.2.3. Elementos subjetivos de expresin 316
42.2.2.1. Sujelo activo (el p r o b l e m a de la persona jurdica) 292 43.6.2.4. Elementos subjetivos psicolgico-siluacionales 316
42.2.2.2. El sujeto pasivo 296 43.6.2.5. Los elementos subjetivos de n i m o o de c a r c t e r , 316
 '^ym

NDICE
XIII
XII HA>,1JAL PE DERECHO fE^AL

47.2.1. Una agresin (art. 8.4., 1) 341)

44. Las causas d e atipicidad 37
47.2.1.1. Conducta hvunana 340
44. L Atipicidad y e s t m c i r a de los (ipos 317 341
47.2.1.2. Actualidad o inminencia de la agresin
44.1.1. Ciileiios generales lie rio alribiicidn 3!7 47.2.1.3. Ilegitimidad de la agresin 342
44.L2. Criterios especficos de n o a t i i b u c i n (ciif!. L a r r a u i ) . . . 38 47.2.1.4. Realidad de la agresin 343

44.1.2.1. Anlisis del p t i m e r nivel: si se realiza o no iin peligro 343

47.2.2.. Rien jurdico a m e n a z a d o (derechos defendibles)
permitido 3 19 .345
47.3. La accin de defensa
44. .2.1.1. La dismiinicin del riesgo en la siliiaci(5n dada 3!9 34 5
47.3.1. mbito de la accin de defensa
4 4 . L 2 . L 2 . El riesgo perinilitlo 320
47.3.2. Necesidad racional del medio empleado ([ara impcdi
44.1.2.1.3. El fin de proteccin de la prohibicin 320 345
la o repelerla)
44.1.2.2. Anlisis del segundo nivel: pertenencia de! m b i t o si- 47.3.3. Falta de provocacin suficienle por p a i t e del (ue se
tuacional al mbito de proleccin del tipo penal 320 347
defiende
350
47.3.4. Elemento subjetivo de la defensa
44.1.2.2.1. Principio de a u t o n o m a de la vctima 320
44.1.2.2.2. El principio de pertenencia de la situacin a tin m - 352
47.4. La legtima defensa de terceros
bito de responsabilidad ajena 322 353
47.5. El exceso en la legtima defensa
44.2. Causas especficas de atipicidad 323 353
47.5.1. E.xtensivo. 353
44.2,L Ausencia ele accin 323 47.5.?.. liilensivo..
44.2.2. Fuerza irresistible 323 35 "
47,6. La legtima defensa incompleta (la eximente inconijileta).
44.2.3. El caso fortuito 324
44.2.4. El c o n s e n t i m i e n t o 326
CAI'IHII.O Xlll. EL DELITO DE COMISIN DO],OSO: LA ANTI.IU-
44.2.4.1. Ubicacin sistemtica 326 355
RIDICIDAI)
44.2.4.2. Caractersticas 327
44.2.4.3. El p r o b l e m a del c o n s e n t i m i e n t o en las lesiones 328 356
E! estatlo de necesidad (y el conflicto de deberes)
48.
44.2.5. E! error 330 356
48.1. Teora de la unificacin y teora de la diferenciacin.
.-^60
48.2. La situacin de peligro o de defensa
360
48.3. La accin de defensa
CAi'fnn.o XI. EL DELITO DE C01V1ISIN DOLOSO: LA ANTI.RJ-
360
RIDICIDAD 331 48,3,1. Subsidiariedad (impulsado)
361
48.3.2. Proporcionalidad entre los males 363
45. Resultado e i m p u t a c i n objetiva 332 Falta de provocacin intenciona!
48.3.3. 364
No tener obligacin de sacrificio
45.1. Resultado 332 48.3.4. 365
45.2. Im|)iilacin objetiva 334 Eleinenlo subjetivo
48.3.5.
365
48.4. El auxilio necesario 366
46. Las causas de justificacin 336 48.5. Coniclo de debeies
47. La legtima defensa 338 367
48.6. El h u r t o famlico 368
47.1 I'undamenlacin de la legtima defensa 339 48.7. El exceso 368
47.2. La situacin de legtima defensa 340 48.8. Estado de necesidad incompleto (eximente incoinpiela).
 XIV iNDICli .\V
MAIJIIAI lli DIKl'.CnO i'liNAl,

l'J, 1 .1 O I H ' . I 111 i.i d c b i l a ( : u l . K ii" 1 2 ) 368 51.2.1. lilemenlcjs descriptivos y norinativos H.i

)>>. I. Dlm ai ion sistcnilica 368 51.2.1.1. M o m e n t o objolivodntelectual o cognoscitivo H4

4U.. Requisitos de la obediencia d e b i d a 369 51.2.1.2. M o m e n t o objetivo-condiiclual o lctico 385

49.2.1. Situacin de obediencia 369 51.2.2. Elementos subjetivos 386

49.2.1.1. Relacin de s u b o r d i n a c i n 369 51.3. La regulacin tlel delito culjioso en el Cdigo Penal 387

49.2.1.2. Competencia territorial 3' objetiva 369 51.3.1. La i m p r u d e n c i a temeiaria 389

49.2.2. El a c t u a r p o r obediencia 370 51.3.1.1. Negligencia profesional e impe icia 390

49.2.2.1. No ilicitud manifiesta del a c t u a r 370 51.3.2. La i m p r u d e n c i a simple 392

51.3.2.1. I m p r u d e n c i a simple con infraccin de reglamentos V92
49.2.2.1.1. Fonnalidadcs legales (y/o reglamentarias) de la orden . 370
51.3.2.2. Impiutlencia simple sin infraccin de reglamentos 94
49.2.2.1.2. Ilicitini no nianiicsta 370 51.4. Las cansas de aliiiicidad 394
49.2.2.2. Aspecto subjetivo V71 51.5. Obseivaciones linales 395

49.3. Initlamento d e la obediencia tiebida 371 52. La antijuriiiicidad 397

49.4. La (obediencia domstica y l a b o r a l . 372 52.1. Residtatlo e imputacin objetiva 397
50. O b l a r en ciimi)iiunenlo de un d e b e r o en el ejercicio legtimo
52.2. Las causas de justificacin 398
de un dereclio, oicio o cargo (arl. 8.11) 372
50.1. IJljicacin sistemtica 372 53. Los delitos calilicados por el residtado y la preterinencionaii-
50.2. Cumplimiento de un deber 372 dad '..... 399
50.3. Ejercicio de lui derecho 373
53.1. Los delitos calilicados por el l e s i d t a d o 399
50.4. Ljercicio, oficio o profesin 373
53.2. La pretei iulencionalitlad 401
50.5. l'-jcrcicio legtimo de un cargo 374

CAPTULO XV. LOS D l L l l O S DE OMLSIN 405

CAi'rui.f) XIV. EL DELITO DE COiVISIN CULPOSO 377
54. La tipicidad 406
51, La tipicidad 378
54.1. Planteamiento general y las clases de omisin 406
51.1. La evolucin del delito culposo (cfr. Bustos, p. 15 ss.) 378
54.2. La li|)icidatl tle los delitos tie omisin propia 407
51.1.1. Causalismo naturalista .........i!... 379
51.1.2. El causalismo valorativo ......."..... 380 54.2.1. La tipicidad dolosa 407
51.1.3. Las p o s i c i o n e s crticas (con origen en la c u l p a b i l i d a d 54.2.1.1. Elementos objetivos descriptivos y normativos 407
del carcter y en la accin social) :...,;........ 380
54.2.1.1.1. La descripcin de la situacin tpica 40!^
51.1.3.1. Hxner ; ! 380 54.2.1.1.2. La falla tlel actuar exigid poi- el tipo ile m a n d a t o , . . . 4(18
51.1.3.2, Engisch ':.....,...: 381 54.2.1.1.3. La c a p a c i d a d real fsica de actuar del individuo 40'^'
51.1.4. El finalismo 382 54.2.1.2. Elementos subjetivos 409
51.2. La estructura de la tipicidad en el delilo culposo 383 54.2.2. La lijiicidad culposa , 410

I " I
 XVI MANUAL IH- DERIICIIO ri'NAL XVII

54*. La lipicidad en los dclilos de oinisiii i m | n o p i a (la j)osi- CArTOt.o XVIL EL E R R O R SOBRE UN E L E M E N T O DE LA IN-
cin de garante) 410 FRACCIN PENAI. 425

54.3.L Posiciones de g a r a n t e sobre la base de la defensa de 58. El error sobre uu elemento esencial de la infraccin penal 426
d e e n n i n a d o s bienes jurdicos 4 L3
58.1, Conceptualizacin general (clasificaciones del e i i o i ) 426
54,J. 1.1. Debeles de garante en razn de ielaciones faniiliaies 58.2, El eiroi' sobre ini elemento esencial 428
de c u i d a d o 413
54.3.1.2. Deberes de g a r a n t e en r a z n d e jiosicin de r g a n o 58.2.1. Clases de error sobi-e elemento esencial 428
representativo 413 58.2.2. mbito del error sobre elemento esencial 429
54.3.1.3. Deberes de g a r a n t e en r a z n de estreclias relaciones 58.2.2.1. P.lementos descriptivos y noi-mativos 429
de c o m u n i d a d 4 14 58.2.2.2. Los p r e s u p u e s t o s (descriptivos o norinalivos) de las
54.3.L4. Deberes d e g a l a n t e en l a z n de asuncin c o n s e n t i d a causas de justificacin 430
de una funcin de jiroteccin 414
54.3,1.5. Deberes d e garante en r a z n de asuncin unilateral 59. El en oi- sobre im elemento accidental 433
de ma futicin protectora 414
59,1. iMior in persona vel objecto (error en la persona o en el
54.3.2. Posiciones de garante en virtud de supeivigiiancia de objeto) 433
fuentes de peligro '. 415 5^),2. Aben-atio ictus (o error en el golpe) 434
54.3.2.1. Deberes d e garante que sut^gen en lazn de la siiper- 59.3, Erroi' sobre las circunstancias que modifican la pena 435
vigilancia que lia de ejercerse sobre fuentes de peligro 5'', VI. lrior sobre las agravantes (cnfr. Maqueda, p. 699 ss.) ., 435
que estn en el propio m b i t o de dominio maleiial 415 59.3.2. FiTor sobre las atenuantes 436
54.3.2.2. Deberes de garante qu^ surgen en razn de la sujx-rvigi-
lancia que lia de ejercerse sobre el actuar de leiceros 60. El eii'or Sf)i)ie la p u n i b d a d (cnfr. Lacigalupo, 1978, p, 3 ss.;
(lesponsabiliilad por el actuar- anlijuidico de; leiccros).. 4I5 1983, p, 189 ss.) 437

55. La anlijiiridicidad 415

CAI'TUI.O XVIII, LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELFIO
(EL ITER CRIMINIS) 439
CAI'TUI.O X V L LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y LAS
CONDICIONES OBJETIVAS DE FUNlBtLIDAD 417 61. Las fases del delito y el fundamento de su punicin 440
61.1, Las fases del delito 440
56. Las excusas legales absoluloiias 417
61.2. Fiuulamentos de la punicin 440
56.1. Los casos d e inviolabilidad 4 19
61.2.1. Teoras objetivas (Frank, p. 249 ss.; Spendel, 1966, p,
56.2. La exencin de pena al encirbr itnienfo del ait. 18 420
89 ss.) ^ 440
56.3. El desisliniiento de los delitos de rebelin y sedicin
61.2.2. Teoras subjetivas , 44 I
(art. 226) 421
61.2.3. 'leora objetivo-sul)jetiva (cfr-. Welzel, D.P., p. 260 ss,),.. 442
56.4. El pago en el delito de c b e q u e en d e s c u b i e r t o (art. 563
bis b pan-. 2) 421 62. Los actos preparatorios 442
56.5. La exencin d e pena en d e t e r m i n a d o s delitos c o n t r a la
propiedad (art. 564 C.P.) 421 62.1. La conspiracin (art. 4, prr, 1) 443
62.2. Proposicin (art. 4, prr. 2) 444
57. ! as condiciones objetivas de iinnibilitlad 422 62.3. P r o v o c a c i n ( a r t . 4, j i t r . 3) 444
 INDICB ,\ 1 X
XVlll MANUAL UH UBRiiCHO PMAL

6 i. Los aclob de ejecucin 446 66.1.3. Lcora objelivo-subjeliva o tlel tlominio del betdu)
(cni. Wel/.el, D.P., p. 142 ss.; Hiuus; Bockelmann) 463
) I. Id Lumieiizo tic ejecucin. 446
66.2. lil autor: jurisjHudeucia y loma de posicin 464
63.1 1. 'I'cijra subjetiva . 447
66.3. lil autor mediato 466
3.1 2. 'icuia objetiva... 447
66.3.1. Casos ile autora mediata c'67
iLl 2 1, i'osicin objcliva iormai (cr. Beling, p. 245 ss.) 448
(i.Li 2.2. LosiciH objetiva material (cr. Lrank, p. 249 ss.) 448 66.3.1.1. l'or d o m i n i o nico sobre el injusto 'l/
66.3.1.2. Por d o m i n i o supeiior sobre el sujeto 468
6,L1 3. Leoia objetivo-subjetiva u objelivo-liidividual (cr.
Wekc!, .P., p, 262 ss.) 448 66.3.1.2.1. D o m i n i o superior sobre el sujeto en que en princi-
lio no habr responsabilidad del autor i n m e d i a l o .... 469
63.2. La tenlativa 450 66.3.1.2.2. Dominio superior sobre el sujeto en que h a b r res-
63.2. i. Asjjccto subjetivo (el desistiniienlo v o l u n t a i i o ) , 450 ponsabilidad del a u t o r m e d i a t o y tambin del inme-
oL2.2. Asi)eclo objetivo 452 dialo 47(1

it.i..^. La I rust acin (tlcsistineuto activo) (ari. 3, jirr. 2). 453 66.3.2. 4'ipos legales (pie no adniilen la autora mediata (cnlr.
6i,4. La c o n s u m a c i n (art. 3, pri', 1) 454 (iimberual, p. 236 ss.; Quintero, p. 108 ss.) 470
66.4. El coautor 470
64. 'roblemas especlicos 455 66.5. Autora ccmcomitanle o accesoria 471
64.1. La tentativa absoluatneule inidnea o tenlaliva de delilo 66.6. Auloi a e n delilos c o m e t i d a s m e d i a n t e piocedimienlo
imposible 455 cpie lacilite la publicidad 47!
64.2. El delito imaginario o putativo (incluido el supersticioso)
y la iuidoneidad del sujeto 457 67. La participacin 472
67.1. Conceplualizacin general 472
65. Los grados de desarrollo del delito en el delito de comisin cul-
67.2. El principio de accesoriedad 473
poso y en los delitos omisivos 458
67.3. La conuinicabilidad de las circunstancias (ait. 60) 475
6.5.1. Un el tlelit de comisin culposo 458 67.4. La induccin (el instigador) (art. 14.2) 477
65.2. En el delilo de omisin 458 67.5. La cooperacin o complicidad (arts. 14.3 y 16) 478
67.5.1. El cmplice necesario (art. 14, n. 3) 479
67.5.2. El cmiilice simple (art. 16) 480
(:Ai4im.<) XX. AIOKA Y PARTICIPACIN 461
68. Problemas especiales 480
66. El concepto de a u t o r 462 68.1. Error y participacin 480
66.1. Precisiones conceptuales y teoras de u n d a m e n t a c i n 462 68.2. Aulora, participacin y delilo culposo 48!
68.3. Aulora, partici|iacin y delilo omisivo (cnfr. Kaiimann,
66.1.1. 4'e()ias objelivas ' 462 Armin. p. 191 ss.) 482
66.1.1.1. Teora objetiva estricta 462
66.1.1.2. Teoras objetivas restrictivas 462 69. El e n c u b r i m i e n t o 483

66.1.2. Teora subjetiva (cnfr. v. Buri, p. 232 ss., 252 ss.; I.an- 69.1. Favorecimiento real ' 484
ge, Kohlrauscli) ; 463 69.2. S''avoicciniicnlo peisonal (arl. 17, i). 3) i 484
 "M

\X MANH.^L. DE DERF.CHO FEHAL

fNIMCn .\XI

VARE TKRCERA
74.1.3. La frmula psicolgico-jurfdica (la implal)ilidad dis-
minuida) (cnfr. Muoz Conde, p. 127 ss.) 516
EL SI/JETO R E S r O N S A B L E
74.2, Coiice]ito Iradicional de imputabilidad y disensin de su
contenido 51 7
CAP r u i n XX. EL CONCEPTO DE CULPABILIDA> Y SU EVOLU- 74.3. Concepto crtico de imputabilidad 519
CIN 487
75. l,a exigibilidad de la conciencia del injusto, 52 1
70. Planteamiento del problema 488
75.1. Precisin sistemtica 521
71. Teoras sobre la culpabilidad 489
75.2. Contenido de la conciencia del injusto. 52?
7LL La teora psicolgica de la culpabilidad 489
71.2. I^a teora normativa de la cnlpabilidad 490 76. La exigibilidad de la conduela (cnb'. Sinz CaiUero, p. 33 ss.).... 525
71.3. El nonnativisnio lestringido al sujeto 492
76. L I',\'()lucir)n sistemtica : 525
71.4. Otras posiciones 493
76.2. l'i ecisiu concej)lual '^H^
71.4.1. La sintomtica 493
71.4.2. La de a u t o r de la escuela nazista de Kiel 493
71.4.3. Culijabilidad de voluntad conjuntamente con culpabili- CAl'lrni.f) XXIL LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RESPON-
dad de carcter, personalidad o por conduccin de vida... 493 SA131L1DAI)

72. Posiciones crticas lespcclo de la cidpabilidad 495 77. i.ns causas de inimpulabilidad S 1
72.1. La antigua crtica del positivismo italiano (el p r o b l e m a 77.1. najenacin (y liastojno mental taiisiloi io). 5', I
del libre albedro o del d e t e r m i n i s m o ) 495
77.1.1. Precisin conceptia!
72.2. La actual crtica a la culpabilid,id (cnr. Zugalda, p. 565 ss.).. 496
77.1.2. El trastorno mental transitorio su
72.2.L Sustitucin del concepto de culpabilidad 498
77.1.2.1. La actio iibea in causa 533
72.2.2. Cidpabilidad analizada desde los fines de la jjena (cri-
terio extrnseco de tleerminacin) 499 77.1.3. La e m b r i a g u e z 536
72.2.3. Criterios intrnsecos de ima determinacin revisada de 77.1.4. Las medidas a! e n a j e n a d o . 5r7
la culpabilidad 500
77.2. E,l m e n o r de diecisis aos (ail. 8.2).. 538
72.2.4. l'osicin integradora de I^oxin 503
77.3. Alleacin de la peicciicin (ari. 8.3). 519
7.L Concepto crtico de cidjabilidad: el sujeto responsable 505 77.4. La eximente incom)lela

78. La inexigibilidad de la conciencia tlel injusto: la creencia eri-

CAI'TDIX) XXL LOS E L E M E N T O S DE LA RESPONSABILIDAD 515 irea de obrar lcitamente (ait. 6 bis a, prr-. 3)
78.1. Evolucin terica (cnfr. Crdoba, p. 17 ss.; 105 ss.)
74. l^a imputabilidad 516 543
78.2. Teoras explicativas del llamado error de probibiciir.
74.1. Las diferentes frmulas sobre la imputabilidad (cnfi. To- 543
78.2 I. Teor~a del dolo (malo)
rio, 1981, p. 21 ss.; 1983, p. 973 ss.) 516
78.2 . I. Teora estricta del dolo 543
74.1.1 La naturalista biolgico-psiquilrica 516
78.2 .2. Posicin limilada del dolo (cnfr. Jinrtrez de Asi'in,
74.1.2. La psicolgica 516 54 s
Tratado, Vi, p. 312 ss.)
 NIHCfJ XXIII
XXI i MANU.M. Di: DERECHO rHHAI,

564
78.2,2. f o i a de la culpabilidad .S45 81.6. Anejientimiento espontneo (arl. 9.9").
56'1
81.7. AleiHianle analgica
78.2.2.1. I cora esli i d a tic la culpabilidad 545
78.2.2.2. 'l'eora limitada tle la culpabilidad 546 565
82. Las circunstancias agravantes
78.3. Precisin conceptual en torno al art. bis a ) . . 547 82.1. Aumentan el des valor de a c t o .
565

78.3.1. La creencia errnea de o b r a r lcilamene 547 565

82.1,1. La alevosa (art. l . P ) . . . .
78.3.2. La creencia errnea invencible (la no exigibiiidad de la
565
conciencia del injuslo) 548 82.1.1.1. Natnraleza
565
78.3.3. La creencia e r r n e a vencible (la exigibiiidad disminui- 82.1.1.2. Requisitos.
82.1.1.3. mbito y compatibilidades 566
da de la conciencia del injusto) 549
82.1.1.4. Comunicabilidad 566
78.4. mbito de la exclusin 55 82.1.1.5. Crtica 566

82.1.2. Mediante precio, recompensa o promesa (art. 10.2"). 566

79. La no cxigil)iiidad de la conducta 551
82.1.2.1. Naturaleza 566
79.1. El estado d e necesidad e x c u l p a n t e (cnfr, Sinz Cantero,
82.1.2.2. Requisitos 567
1965, p. 123 ss.).... 551
82.1.2.3. ndiito y c(jmi>atibilidatles 567
79.2. Ll miedo i n s u p e r a b l e (art. 8.i(J) (cnfr. Sinz Cantero,
82.1.2.4. Comunicabilidad 568
1965, p. 134 ss.) 552
79.3. l'Lieiza irresistible 553 82.1.3. Veneno (art. 10.3) 568

82.L3.1. Naturaleza 568

82.1.3.2. Re([uisitos 568
PAR ii CUARTA
82.1.3.3. mbito y compatibilidades 568
82.1.3.4. Conumicabilidad 568
LAS C1RCU1--ISTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPOMSAIHLIDAI)
82.1.4. Astucia, fraude o d i s b a z (art. 10.7.a) 569
56<!
CArliiiro XXIIL LAS CIRCUNSTANCIAS 557 82.1.4.1. Nanaleza
569
82.1.4.2. Requisitos
569
80. Las circunstancias en general 558 82.1.4.3. mbito y comjjatibilidades
569
82.1.4.4. Connmicabilitlad
80.1. Evolucin general (cnfr. Alonso, p. 30 ss.) 558
80.2. Concepto y clases 559 82.1.5. Abirso de superioridad o empleo de medio que debilite
la defensa (art. 10.8.a) 571)
80.3. Naturaleza : 561
8.4. Funcin o efecto de las circunstancias 561 570
82.1.5.i. Natinaleza
570
82.1.5.2. Re(}uisilos
81. Las circinislancias a t e n u a n t e s , 561 57
82.1.5.3. mbito y compatibilidades
570
81.1. La eximente incompleta (art. 9.1) 561 82.1.5.4. ("ounmicabilidad
81.2. La embriaguez no habitual (art. 9.2"),. 562 57 1
82.1.6. Abuso de confianza (ai 1. 10.9").
81.3. Menor edad (art. 9.3") 562
57 1
81.4. La de no h a b e r tenido intencin de c a u s a r mal de tanta 82.1.6.1. Naturaleza
571
gravedad (art. 9.4') .. 563 82.1.6.2. Requisitos
s/i
81.5. La a t e n u a n t e pasional (art. 9.8) 563 82.1.6.3. mbito y compatibilidades ,
\XIV MAMIIAI. D I ; DIRCIK) riNAI. iNDici; XXV

82.1.6,-1. Conuui!cal)ilidad 571 82.2.5.1, Naturaleza 575

82.2.5.2, RccjiMsitos 575
82.1..7. Prevaler.se del carcter pblico que tenga el culjiable
82.2.5.3, mbito y conij^atibilidades 575
(arlculo I 0.10") 571 82.2.5.4, Comunicabilidad 576
82. .7.1. Natuialeza 571 82.2.6. Ofensa de la auioiidad o desprecio del respeto que por
82.. .7.2. Requisitos 571 la dignidad o edad mereciese el ofendido, o en su mo-
82. .7.3. mbito y compatibilidades 572 rada c u a n d o no haya provocado el suceso (ait. 10.16"),. 576
82. .7.4. Comunicabilidad 572
82.2.6.1. Naturaleza 576
82.2, A m n e n t a n el desvaloi' de r e s u l t a d o (no requieren mi ele- 82.2.6.2. Requisitos 576
m e n t o subjetivo especfico, b a s t a en ellas con el conoci- 82.2.6.3. mbito y compatibilidad 576
niento) 572 82.2.6.4. COInunicabililiad 576
12.2. 1. M e d i a n t e inundacin, incendio, explosin, destruccin 82,3, A u m e n t a n la motivacin c o n l i a i i a al derecho en la coir
de a e r o n a v e , v a i a m i e n t o de nave o aveia de propsito, ducta exigida ( a u m e n t o del juicio .sobre el sujeto respon-
d c s c a i r i l a n i i e n l o de l o c o m o t o r a u otro artificio que sable) 577
ocasione grandes estragos (art. 10.3") 572
82.3.1. El e n s a a m i e n l o (10..5") 577
82.2. 1. N a t m a l e z a . 572
82.2. 2. Requisitos 82.3.1.1, Naturaleza 577
572
82.2. 3. mbito y compatibilidades 82.3.1.2, Requisitos 577
573
82.2, 4. Comunicabilidad 82.3.1.3, mbito y compatibilidad 577
573
82.3.1.4, Com.unicabiliclad 577
82.2, Realizar el dclilo por i m p r e n t a , radiodifusin u otro
82.'I. A|',ravanles (ue no son p i o p i a m e n l e circimslancias 578
medio (iiic facilite la publicidad (ail. lf),4") 573
82.4.1, La p r e m e d i t a c i n (10,6.a) 578
82.2 2.1. Naturaleza 573
82.4.2. La reincidencia (10.1 S*'') 578
82.2 2.2. Requisitos 573
82.2 2.3. mbito y compatibilidades 573 82.4.2.1, Precisin conroplual 578
82.2 2.4. Comunicabilidatl 573 82.4.2.2, Clases 57')
82.4.2.3, Requisilos 57'
82.2 ,3. Con ocasitn de incendio, naufragio u otra calamidad o
desgracia (art. 10.11) 573 82.4,2,3.1, Objetivos 579
2.4.2.3,2, Suijjelivos 581)
82.2 ,3,1. Naturaleza... 573
82,2 ,3.2. Requisitos 574 82.4.2.4, Cancelacin de los aniecedentes (rehabilitacin) (ail.
82.2 .3.3. mbito y compatibilidad 574 118.4) 580
82.2 ,3.4. Comunicabilidad 574
82.4.2.5, Cfjmunicabiiidad =^8!)
82,2.4, Con auxilio de gente a r m a d a o de personas {]ue asegu-
ren o proporcionen la i m p u n i d a d (10.12") 574 H3. C i r c n i s l a n c a m i x t a ( a r l . 1 I) ''"^'i

82.2.4.1. Naturaleza 574

82.2.4.2. Requisitos 574
82.2.4.3. ml)ito y compatibilidades 575
82.2.4.4. Comunicabilidad 575
H7,2 5. He noche, en dcsjioblado o en cund.iilla (art. 10.13)- 575
XXVI MANU.^L, i)H DEKECilO rilNAL NDICE X ,\ \' 11

EAI.1 E QUINTA 90.1. El criterio de culpabilidatl ()0,'

90.2. El ciiteiio prevenlivo-general 601
L,A PENA 90.3. El criterio prevenlivo-especial 60 I
90.4. FhuUeaniienLos sobre la base ele integiar criterios 601
90.4.1. I'eora de la pena exacta (Punk(slrafe) 604
C ..U'liiiii) XXIV. LA TEORA DE LA DETERiMlNACIN DE LA
90.4.2. Teora del mbito de juego (Spieliaurnlheorie) 60 1
P':NA 583
90.4.3. Peora del valor de r e e m p l a z o 604
8*1. Teora de la lena 'H4 i 90.5. P l a n t e a t n i e n l o sobre la base del injusto y el sujeto res-
ponsable y la necesidad de la pena: inereciniieiito y nece-
L Planteamiento general ,')84 sidad (clr. Garca Aran, 1982, p. 208 ss.) 605
i. i'cora de la pena y principios constitucionales .S87
84.1. En lelacin al piiacipio de legalidad (art. 2.5A C E . ) ,S87 9 1. Sistemas y lases tie determinacin de la leaa 6116
84.2. En c n a n t o al princijiio de la necesidad de la pciui y con
91.1. Sistemas de d e t e r m i n a c i n de la jiena (cfr. Garca Aran,
ello del principio cxirenia ralio y de proporcionalitlaii 588
1982, p. 67 ss.) ()06
84.3. Principio ile iiicoluniidad de la piersona c o m o ser social
{() iiiiiicijoio lie h i n n a n i d a d ) , que se deriva del principio 91.1.1. Indeterminacin absoluta 606
constitucional fie dignidad de la ersona (art. 10,1 y cu 91.1.2. liKlelerminaci(')n legal relativa 606
relacin con el art. 15 y 25.2, q u e lo desarrollan) 590 9 1.1.3. Indeterminacin judicial relativa 607
91.1.4. Sistema de penas fijas 607
85. l a s clases de penas en general 592
91.2. l'ascs de la determinacin de la pena 607
85.1. Scun la a u t o n o m a de las penas 592
91.2.1. Fase tic la individualizacin legal 607
85.1.1. l'enas principales (art. 27) 592 9L2.2. Pase de la intlividualizacin judicial 608
85.1.2. Penas accesorias 592 95.2.3. Fase de la individualizacin adininisrativa y/o peniten-
ciaria (,luez de Vigilancia) 61)8
85.2. Scgi'm su gravedad (art. 27) 592
85.3. Punto de vista material 592
92. Reglas fiuulamentales de (.le!er!ninacii)u tle la pena en derecho
86. Las jicnas livalivas de libertad 593 penal espafiol 6)8
8 6 . 1 . Clases , 593 92.1. Determinacin cualitativa o de clase de pena .'. 608
86.2. O gen, evolucin, funcin y crisis 594
92.1.1. Determinacin de clase de pesia inferior 60
86.3. Remisin condicional (arts. 92 ss.) (vase Garrido fu/.-
man, p. 517 ss.) 595 92.! .2. Determinacin de la pena superior 609
92.2. Determinacin cuantitativa de ia pena o del grado. 60
87. Penas restrictivas de la libertad 597
92.3. Unidad y pluralidatl ile ilelilos 61 !
88. l'enas irivativas y restrictivas de derechos 597
92.3.1. Pieeisin concepta! . 6! !
89. Penas pecuniarias 598
92.3.2. li! concurso real de delitos (ait. 69) >l,
92.3.3. El concursj idea! (los ilelitos en relacicHi de medio a
fin) ( a r t . 71) 613
0Ai4M)i.() XXV. LA DETERMINACIN DE LA PENA 601
92.3.3.. Los ilelitos en relacin de medio a fin o en coni:xi(')n
90. Conceptualizacin general y criteiios de determinacin.*. 602 itlcoigica 6 Li
 ill UKS'hKl OE -yeABCh^J ?E,VJtl NDICE XXIX

->2.^.^. Hi delito c o n t i n u a d o (el delito masa) (ait. 69 bis} 615 102. La rebabiiitacin (ai t. 118) 638
92.3.- 1. Requisitos subjetivos 616
92..L-L2. Requisitos c)hjeli\os 617
CAPfuji.o XXVII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL
92.3.-4.2.1. Pluralidad lie acciones u omisiones 617 DELITO 641
92.3.4.2.2. La m i s m a o semejante n o n n a violada 618
92.3.4.2.3. Unidad o piifalidad de sujeto pasivo 618 103. La lesponsabilidad civil derivada del delito 641
92.3.4.2.4. El bien jurdico no sea e m i n e n t e m e n t e ])eisonal 618
103.1. Aspectos generales 641
103.2. La unidad procesal de la accin civil y penal 642
CAI>[TI;I.O XXVI. LA E.1ECUCIN DE LA PENA 621 103.3. Naturaleza de la accin de reparacin de! dao 643
103.4. Concepttializacin y ejercicio procesal de la responsabi-
93. Precisin c o n c e p t u a l 624 lidad civil 643
y !. Piinci]Mo de legalidad , 62.5 103.5. Extensin d l a lesponsabilidad civil 645
9.S. La ciencia penitenciaria 626 103.6. Las personas civilmente responsables 646
96. P^ormas de c u m p l i m i e n t o de la p e n a 627 103.6.1. Responsabilidad civil en caso de eximentes 646
96.1, Sistemas generales 627 103.6.2. Los responsables subsidiarios (arts. 21 y 22) 647

4 . 1 . 1 . El sisema celular o filadlfico (o pensilvnico) 627 103.7. l''xlncin de la responsabilidad civil 649
96.1.2. Sistema de Aiibinii 628
96.1.3. Sistemas progresivos 628
HIHLKORAllA
96.2. El c u m p l i m i e n l o 629
96.2.1, La libertad condicional (ver Ascnsio Caiilis;'\n, p. 69 Obras perales (literatura espaola) 65 I
Oblas ('iMicialrs (lile atura c o m p a r a d a ) 653
ss.). 629
96.2.2. Redencin de penas por el trabajo 631

CAPTULO XXVII. LA EXTINCH^N DE LA RESPONSABILIDAD PE-

NA! 633

97. La u)uerle del reo (art. 112.1) 633

98. lU c u m p l i m i e n t o de la condena (arl, 112.2) 634
99. ll dereclio de gracia 634
99.1. La amnista 634
99.2. E! indulto 635

100. El perdn del ofendido (art. 112.5) 635

101. La presciipcin 635

[01.1. Naturaleza y fundamento 635

101.2. La piescripcin del delito 637
101.3. La jHescripcin de l;i pena 638
 ABREVIATURAS

A)F Anuario de Derecho Penal

A.F. Actualidad Penal
art. arlcuo
B.).C. Bolelti de jurisprudencia Conslitucioiai
Cap. Cap I alo
ce. Cdigo Civil
C.Co. Ctligo de Comercio
ciiV. confrntese
C.J.M. Cdigo de justicia Militar
C.P. Cdigo Penal
C.l'.A. Cdigo Penal Alemn
C.I'.C. Cuadernos de Poltica Criminal
C.l'.M, Cdigo Penal Militar
c.i'.'r, Cdigo Penal Tipo
D.D.D.l' Dei Delitli e Delle Pene
D.l'. Doctrina Penal
edic. edicin
i.l'.C. PsIudiS Penales y Ciiniinolgicos'
(Univ. Sigo, de Coniposlcla)
GS GeiiJilssaid
inc. inciso
).Z. juristenzeilung
K.I. Kiiniiiiologisches |ourn;\l
K.K. Kiitische Kriminologie
..E.C, Ley de lnjuiciaiuienlo Civil
L.H.Ci-, Ley de lnjuicianiiento Criminal
L.U.I'. Ley General Penitencial la
Lil. Literatura
L.N. Ley de Navegacin
L.N.A. Ley de Navegacin Area
 I c ' i i.
-<?> Org:ntca de TribuVAJ ConiiaxkMSiil
i / 'SM L<?y Penl } Diriplinariii de !a Ma/iiu .Mendnie
MDK MiMiiStsthiift ir >ut5ches fecii
ii. nmero
Ni-) NuevH liiciclopedia Jurdica
NI- Nene Fassiing
NjW Nene iirislische Wocheiischrifl
NPi' Nuevo Pensarnienlo Penal
Osl. ZSl. slerreichische Zeitsclirifl fiir Slrnfrecht
P- pgina
P.A. Proyeclo AHernativo
pi'C. prrafo
P.C. M^LOGO A LA CUARTA EDICIN
Poder y Control
rc' Proyeclo do Cdigo Penal
Parle General
IM- Poder Judicial En el ao 1977 llegu a Barcelona, despus de un largo y azaroso recorrido
IM'.C.F. por otros pases a raz de golpe militar en Chite. Hoy me encuentro nuevamcn
Propiiesla de Anteproyeclo de Cdigo Penal
Rcr Revista de Ciencias Penales te en mi patria, pero gran parle de mi vida y mi quehacer ha quedado en lispa-
RDM
Revista de Derecho Mercanlil a y una prueba de ello es esta cuarta edicin de mi manual.
Ri-;i)c
evista de Esludios de Derecho Conslilucional Debo agradecer a Hernn Honnazbal Malarc la posibilidad de continuar
re. i relacin con esta obra, pues su capacidad y dedicacin han permitido ponerla al da.
RE' Revista de lisludios Penitenciarios Desde 1989, en que se public la tercera edicin, se ha dado una profunda e
RFDM Revisla de la Faciillad de IDerecho de Madrid importante jurisprudencia del Tribunal Suprento. Si inmediatamente despus de
KC;LJ Revista Ceneral de Legislacin y Jurisprudencia la Constitucin Poltica y hasta el ao 87, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
RIDF Revisla tie la Asociacin Internacional de Derecho Penal titucional fue decisiva para el cambio y desarrollo de nuestra disciplina, en el
RJC Revisla Jurdica ile Cafahirla ltimo llemi>o nuevamente la jurisprudencia del Tribunal Suprento ha recupera-
s. (Sentencia do su trasceiulencia. De ah entonces la necesidad de una revisin completa de
Schw. ZS(. Schweizerisches Zeitschrifl ir Strafrech la obra, pero no slo por eso, sino tambin por las contribuciones llevadas a
ss. sigiiientes cabo tanto por la doctrina nacional como extranjera. '
s.T.C. sentencia o sentencias del Tribunal Conslilucional Por otra parte, con razn, Hernn lormazbal ha puesto hincapi en el ca-
s/r.s. sentencia o sentencias del tribunal Supremo rcter de control social del Derecho Penal e inicia la presentacin del Manual
T(l) tomo can un captulo referente a esta materia, con lo cual a su vez queda claro que
l'.C. Tribunal Conslilucional el Derecho Penal se inserta en un marca mayor, en el cual la poltica criminal
T.l.l). Teora Juidica del Delito y la criminologa como sociologa del control penal aparecen como sus bases
ri:i(liu'.. traduccin fimdamenlales.
T.S. Trilnnial Supremo Por ltimo agradecenms toda colaboracin que nos prestara la editorial
VI )A Vergleichcnde Darslellung Ariel aii la difusin de nuestra trabajo y al nsmo tiempo nos sentimos sama-
vol. volumen mente fjalos con el heclio que la editorial Pl'U baya incoiporado en sn linca
Z.r,(l.j;es.Sliiilswi.s Zeilschrin Inr die gesamtc Slaalswissenscliaft de publicaciones la presente obra.
ZSlW Zeitschrill liir die gesanite Strafrechlswissenschaft
Santiago de Chile, 31 de enero de / y . ' /
JIJAN Hiisios RAMIIT:-'
 PAR'l'E PIllMURA

BASES Y WOIJJCIN DEL DERECHO M<NA!

 CAPTULO

CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL

1. Conceplo de control social. 1. Estado y coiiliol social: la idcolocfr del

rniitrtil y el control de la ideologa: 2.1. l!l Estado absoluto u oi|doriiio;
2.2. El Estado guardin o democrtico de derecho; 2.3. El listado inlrivcn
cionista o de defensa social; 2.4. El Estado de bienestar o lisiado social de
derecho; 2.5. El Estado neoliberal: 2.5.1 La legislacin antilcrronsln;
2.5.2. La ley de proteccin de la seguridad ciudadana; 2.5.3. Ley sobre x-y.-
tranjeros; 3. Lipos de control social. Control social de accin y corrtrol social
de reaccirr. Control social ffirrnal e infotrnai: 3.1. El control social de ai cirr
o de iiilet-vcncln sobre la mente: la construccin de la confoirnidad; 3.?.. El
corriro! social de respuesta o de reaccin. Control social formal c iirfoiirial.
4. El derecho perra! como control social formal de reaccin: 4.1. La dogrrrti-
ca; 4.2. Las cilicas al derecho penal: 4,2.1. Firnciones instrrrrrrenlales y frrn-
ciones simblicas; 4.3. Las respuestas a la crtica: 4.3.1. \l\ abolicroriisrrro;
4.3,2. Derecho penal mnimo. 5. Conclusiones.

m U M O G R A F A . lAt. espaola: ARROYO, L . ; (1981) La tefornia de los delitos de

lehelin y de terrorismo p o r la ley orgnica 2/1981 de 4 de inayo eu CPC 15; Dus
ros, J u a n : (1983) E s t a d o y coiitro!; la ideologa del conlrol y el cotilrol de la ideo-
loga en Beigalli y otro.s: El Peiisantiento Criniinolgico II, Peiiii.sula. Baireloua;
(1991) Necesidad de la pena, fiinci)!! .siinlrlica y Lien jurdico medio amhicrrle
f\t P e n a y p.slado N" 1, PPU, Barcelona; BUSTOS, .Lian y IIORMAzAliAl., I ler ri.'irr:
(1980) I'ena y P s l a d o en Papis. Revista de Sociologa 13, Uriivcisidad Airlnoina
de ISaiceloira; GARCA-FAULOS, Antonio; (984) Problenras actrrales de la cr iiiiirinlo-
ga, iMadtid; (1988) M a n u a l de Ciiminologa, Madrid; CiMnp.RNAi C)Rm;ir;, Lrrri-
qrre: (1982) Coir.slitiicin y d e r e c h o penal en La Constitucin lspafiola de 1978: \irr
anlisis comparad(r; Universidad Internacional Menndez Pclayo; (1990) fTieirc
un fiiiuin la dogm.'ilica jurdico penal? ei\ Estudios de Derecho Penal, 3" l.d., Ter
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y [leniocrlico de d e r e c h o , PPU, Barcelona; LAMARUA l'fUdiZ, Caiineu; (1985) Tiala-
nrienlo j u r d i c o del leriorisnio, Madrid; LARRAURI PUOAN, Elena: (1987) Abolicio-
n i s m o del (leiecho penal: Las p r o p u e s t a s clel Tno\'irtrienlo aholicionista cu P.C. N"
3; (1988) El .strrgimiento de las alteniativas a la crcel: un mtevo triimfo del hn-
m a r u t a t i s m o ? en I'apcrs d'estudis i f o r m a d o N" 4; (1991) La herencia de la rri-
 HASI'.S y l'VOIlJCiN Dtil. milUiCIiO l'ENAI.
iiiiiioluga crtica, Siglo Veinliiuio, Madrid; MARSAI. J . F . : (J977) La crisis de la s o -
I inlogla a m e r i c a n a , Pennsula, Barcelona; M E S I ' K E DEI.GADO, E s l e b a i i : (1987) De-
lincuencia leiiDrista y Audiencia Nacional, Madrid; : (1993) El Tribunal Cionsli-
tucional ante el t e r r o i i s m o en C u a d e r n o s J u r d i c o s 13, Barcelona; VIUAI.LES, 'l'eie-
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O j u t i o l , Ediciones Pennsula, Barcelona; M O R E S O , Jos J u a n (1992): La teora del
d e r e c h o de Bentlian, Editorial PFU, Barcelona; MuOZ COIJDE, F r a n c i s c o ; (1985)
Derecho ()enal y Control Social, Jerez; PORTILLO CONTRERAS, Gidllernio: (1991) La
lgica del s()si)eclioso corno nuevo m o d e l o procesal policial en Jiiecesa para la De-
m o c r a c i a 12; PRIETO SANCHIS, Luis: (1990) Los d e r e c h o s i n i d a n i e n t a l e s tras diez
a o s tle d e m o c i a c i a en S i s t e m a 96; RODRGUEZ AGUILERA DE PRAT, C e s r e o y VI.A-
NOVA, Pere: (1987) T e m a s de Ciencia Poltica, PPU, Barcelona; THRHADILI.OS BAS-
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SON, P.: (1977) El E s t a d o Absolutista, Siglo XXI, Madrid; ACCATATIS, V.: (1977)
C a p i t a l i s m o e r e p r e s s i o n e , Feltrinelli E c o n m i c a , Miln; Al.lVA'iEU, Elmar: (1979)
Notas sobre algunos p r o h l e t n a s del intervciicioiusmo ilcl E s t a d o , Siglo XXi, Mxi-
i o; IARATTA, Alcssaiicho: (1978) Crimiiioioga C'itica y poltica criminal alternaliva
en Kcvuc I n t e i n a t i o u a l e de Droit Penal; (1982) Ciiininologia critica e critic:a del
dirilto pnale en LQC 5; (1986) Criminologa crtica y crtica del d e i e c h o penal,
S, XXL Mxico; (1986 a) Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del dere-
c h o penal en P.C. 0; BENTIAM, Jeremas; (1969) Ocnvres, T o m o 2, T h o i i e des pei-
nes el des r c o j n p e n s e s . Traite de p r e u v e s juritlk|Ues, r e i m p r e s i n ile la eilicin
iiiusclas 1829, Aalen, Scientia Veilag; (1981); T r a t a d o s de legislacin civil y pe-
nal, E d i l o i a Nacional, Madrid; BERGER, P e t e r y LUCKMANM, T i l o m a s ; (I96H) La
c i i n s l r n c c i n social d e la realidad, A m o r r o r t u , B u e n o s Aires; BlAMClii, l l e i m a n :
(1986) P i o p u e s t a s de abolicin del sistema p e n a l . El m o d e l o del a s e n s o y los jiro-
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 B A S K ^ KVOic. i<>N IsEl DRiAlh) FF\U
I ( ONCE'O DE CONTROL SOCIAI,
No son pocas las dificultades a s u p e r a r para dar un concepto de con-
Irol social. La r e s p u e s t a no slo tiene que fijar los lmites del concepto
cnilcstaiido (]u es el control social y cpi es lo tjtie se controla, sino tam-
bin <|iiin es el que controla y el jiorqu y el p a i a qu del control social.
La ies|)uesta a estas ltimas jiregniilas implica entrar ai anli.sis de las le-
laci!)nes entre el E s t a d o y el control.
Stanley Cohn en las p r i m e r a s lneas de su libro Visiones de control
social da una definicin s e a l a n d o q u e son las formas o r g a n i z a d a s en
(lie la sociedad r e s p o n d e a c o m p o r t a m i e n t o s y a personas q u e contempla
c o m o desviados, problerrilicos, preoctijiatiles, a m e n a z a n t e s , molestos o
indeseables de una ii otra forma (p. 15). Sin embargo, poco m s adelante
se apresura en atlve tir que al concepto de control social se le ha dado, ya
sea ))(r la sociologa, jior la teora radical, ]ior los historiadores o por los
cieiiicos y lolticos, tan diversos c o n t e n i d o s que ha llegado a ser un
c o n c e p t o superficial, p o c o serio e i m p i e c i s o (j). 17) (itieriendo, sin duda,
COI! ello significa' (jue la definicin q u e lia d a d o pocas lneas antes eia
st'ilo provisional, n a d a nis que una biplesis de trabajo.
Luego, el jirinier i)roblenia es la a m p l i t u d del concepto (f.airauri, 1991,
p 167 ss). CfjiUrol social a b a r c a c u a l q u i e r cosa que g a r a n t i c e e! ciclen
social. Incluye, por ejemplo, el sistema educativo cuya finalidad, como
dice e i i r a n d Russel n o es slo la educacin sino tambin la inculcacin
de una buena conducta (p. 4.3), el sistema sanitario y asistencial del iZsla-
do, el sistema penal y en general, todo el sistema de la organizacin polti-
ca. Planteado el control social en estos trminos, ms que un concepto, se-
ra lina disciplina cuyo objeto sera el e s t u d i o de la sociedad en general
(Hess, 198.3).
Sin |)crjiiico de lo expresadlo a n t e r i o r m e n t e se le ha criticado al con-
(-ej)lo su ahistoiicidad y deterniinismo y su escasa ulilidail positiva ya que
a p a i e c e ms c o m o un concepto destructivo que constructivo, ponindose
i o n ello en tluda su capacitlad analtica (Scbeeier, 1993).
lil oiyo p r o b l e m a es el c o n c e p t o tic c o m p o r t a m i e n t o tlesviatio. Cier-
lamenlt: liay c o n d u c t a s q u e son d e s v a l o r a d a s ptjr u n o s y sin e m b a r g o ,
e s l i m a d a s c o m o valiosas p o r otros. Basta con p e n s a r en los grujios juve-
niles (ue c o m p i t i e n d o e n t r e ellos, van j i i n l a n d o sus firmas en m u i o s ,
inoniimenlos, vagones d e ferrocarril y de m e t r o desafiantlo a los vigan-
Ics. Para a l g u n o s s e r n m a n i f e s t a c i o n e s de g a m b e r r i s m o y ara los
m i e i u b r o s de su g r u p o y de los g i u p o s rivales d e m o s t r a c i o n e s de a u d a -
cia (ue s u b i r n e p r e s t i g i o del g r u p o y d e su aiilor. f,as p r e g u n t a s a
c o u l e s l a r a este r e s p e c t o y sus r e s p u e s t a s , tales c o m o cjuin define la
desviacin y quin e s t i n t e r e s a d o en su c o n t r o l , llegan a p o n e r en el
"",'['' :lc ivAr". el nro'jio c o n c e p t o de c o n d u c t a o c o m p o r l a n i i e n t o ties-
CONTKOI.. SOCIAL Y DERECHO I'ENAI.
viatlo. Por eso con t a z n se ha sealado respecto de su c o n t r a r i o coin-
jiortainiento esperado q u e p o r su v a g u e d a d ya provoca la p r e g u u l a
acerca del titular concreto de esa expectativa, por lo tanto de toda i^eiso-
na o g r u p o que tiene inters en c o n d u c t a s conforme a la norma (Hess,
1983, p. 7 y 8).
A pesar de tcxlo y en esto coincidimos con este autor (1993), el concep-
to se p u e d e utilizar corno una perspectiva. En tal sentido es til ya que
jiermite focalizar aspectos especficos de las acciones sociales y de las ins-
tituciones sociales. As p o n e el ejemplo de un partido de fi'itbol. Pueden
d e s t a c a r s e los aspectos positivos, c o m o entretenimiento, salud, econmi-
cos, pero visto desde la perspectiva del control social, se focalizar la ac-
tuacin de! arbitro y su rol c o m o aplicador del castigo y de conlrolador
del juego, sin perjuicio de los excesos de los seguidores ile los equipos y
de la accin de los equipos de s e g u n d a d en los estadios.
Rescatada la utilidad de! concepto en el sentido antes exi^resado, sin
duda hay que asumir la crtica referida a su ahistoricidad y detenninismo.
Efectivamente es cieito que no puede ser considerado en abstracto como
una frmula para explicar los problemas de lo que se llama desviacin so-
cial en cualquier tiempo y lugar y que incluso su capacidad p a r a analizar la
f omplejilad de los fenmenos sociales es limitada. Pero lo que no se puede
negar es su euoiine capacidad etlica. El concepto pei^mite revelar y someter
a la revsi<')n crtica las manifestaciones de! poder que pueden ocultarse en
las conciilas instituciones sociales en una deteirninada estructura social. L'n
esta lnea .Stanley Cob.en en la introduccin a la versin espaola de su liliio
a(K'i(Mle sobre los lmites de una investigacin sobre el control social y se
piegimta Hasta qu punto puede aplicarse a una sociedad c o m o la esjja-
iola o - incluso ms problemtico a los pases hispaiioparlantes tle Lati-
noamrica anlisis basados en datos y teoras derivadas de un contexto an-
g l o a i n e i icario? e esci-ito en oIro lugar acerca de las locuras del etnocen-
liismo en el c a m p o de la criminologa: la peligrosa asuncin de que los
modos de cMjntro! social (y los sistemas de saber en los (|ue dependen) pue-
den sencillamente exportarse, como la Coca-Cola, de sus contextos origi-
nales occidentales hacia el Tercer Mundo. Y ms adelaiile seala ...la ma-
yor parte de lo (|ue se presenta cfjrno criminologa comparada o control
social comparado es poco ms que iilt eufemismo re guas tursticas elabo-
Kulas )K)r ciiininlogos anglo-americanos c u a n d o tegresan a casa de un via-
je por un pas extico. Estamos aun lejos de entender las formas en las qwv
las diferencias culturales, nacionales y polticas configuran las estructuras e
ideologas de control social.
Sin perjuicio de lo expresailo a n t e t i o r m e n t e , en lo (|Ue se refiere a los
objetivos del contrf)! social q u e d a p e n d i e n t e la p r e g u n t a de si slos se
agotan, c m o iiodra d e s p r e n d e r s e de la definicin de Oibeii, en el exa
meii de la tcspuesta o reaccin social frente a c o m p o r t a m i e n t o s y a per
 MASES Y EVOLUCIN DEL DERHCiiO PENAL
Mtuas que ,soii vislos t:onu) desviados, psoblcinticos, p r e o c u p a n t e s , anic-
n a / a n t c s , uioieslos o i n d e s e a b l e s . Este sin d u d a es u n a s p e c t o del con-
lii)l social, pero tainl)in lo es el e s t u d i o de los m e d i o s q u e esa sociedad
uliliza con el objeto de jirevenir el tlelilo (Hess, 1983, 8 y ss.; tb. Sebee-
icr, 1993).
Hay, en c;osccucncia, en el control social dos cuestiones t|uc son insc-
jjiuabics: |)or un lado la reaccin o respuesta de los rganos sociales fen-
le a ma conducta desviada o no deseada y por el oti'o, las inicial ivas des-
u a d a s a pi evenir la desviacin.
En Ivo caso, lo cierto es que p a r a h a b l a r de control social hay que te-
conjcer ciue el Estado ocupa una posicin de privilegio, a u n c u a n d o hay
(pie hacer la salvedad de que pareciera q u e en su actual estatu de desa-
I rollo no consliluye la nica luente de control. El control siiige ya con el
iKuiuiienlo del Eslatio m o d e r n o indiso!ui)leu>enle ligado a su legitima
ci(')n. ln cada elapa iiislrica hay u n a ihlerente concepcin tic la desvia-
t ion y tambin diversas formas de manifestacin de la intervencin estatal
en el coniportamienttj h u m a n o . De ah que, con la reserva que manifest-
b a m o s a n t e r i o r m e n t e , a p a r e z c a necesario u n anlisis del Estado y de las
estrategias de m a n t e n i m i e n t o de la a r m o n a social en c a d a ima de las eta-
pas de su desarrollo.
2. ESIADO Y CONTROL SOCIAI.: LA IDEOLOGA DEL CONTROL Y EL CON-
TROL DE LA IDEOLOGA (BuslOS, 1 9 8 3 , 11 SS.)
El anlisis de las relaciones Estado-control social iace necesario distin-
guir, aun con el liesgo de incurrir en generalizaciones, erUre diversos nu)-
mentos del Estado q u e son sucesivos y q u e presentan caractejslicas pro-
l)ias de legitimacin. As distinguiremos entre: 2.1. El E s t a d o absoluto u
oiiginario; 2.2. El E s t a d o guardin o d e m o c r t i c o de derecho; 2.3. El Es-
lacUj intervencionista o de defensa social; 2.4. El E s t a d o de bienestar o
lisiado social de derecho; 2..5. El E s t a d o neoliberal. No se trata de hacer
una histjria de la evolucin del Estado, sino de p r e s e n t a r a m o d o tle in-
trotluccin de un estudio p o r m e n o r i z a d q de una forma especficEv de con-
Iroi social el derecho penal el m a r c o socio-econmico en que esta for-
m a de control tiene lugar.
2.1. l Esliulo ii)sulula II uriginiiriu !
Si convenimos con O'Connor (1981, p . 26) que el E s t a d o capitalista
tlebe tratar de satisfacer dos funciones bsicas y a m e n u d o contradicto-
rias: acumulacin y legitimacin y que esto significa que el E s t a d o debe
iiUenlar manlenei- o crear condiciones en las cuales sea posible la acuinu-
t ; 0 N r R 0 L SOCIAL Y DERECHO PENAL
lacin rentable de cajiital y q\ie adems, el Estado debe tratar tambin
tle m a n t e n e r t) ciear las condiciones necesarias a la a r m o n a social, tee
nifjs tambin t]ue estar tle acuerdo en q u e las aludidas funcitjnes, aunt|ue
sea en forma e m b r i o n a r i a y piiinaria, se c m n p l e n en el E s t a d o absoluto.
El Estatlo absoluto conslituy el jirembult) tlel E s t a d o m o d e r n o . El
m o d e l o e c o n m i c o eudal y su c o r r e s p o n d i e n t e sistema tle relaciones so-
ciales haba e n t i a d o en ciisis. En los siglos XI y XII dos encjmcnos econ-
micos eslrecliamenle ligados al crecimiento de las ciudades n o ' p u e d e n de-
j a r d e ser t o m a d o s en cuenta, a n c u a n d o putliera ser discutible si han
sido tleterrninanles en el cambio, Se l i a t a b a tle tos aclivitlatles econmi-
cas tle carcter monf)plico tjue h a b i t a n de influir, precisaineutc |)r esle
carcter, ]K)slert)rmente una vez ct)nst)litlailo el capit'alisnio en las jiolli-
cas ectnimicas i i n n a n e n l e s a dicht) motlo tle pioduccin. Se h a l a b a del
ctnnercio y de la intiustria artesanal (llilton, j), 14). Posteiiornienle, el tle-
s a n o l l o tlel comercio y de la banca en los siglos XV y XVI y el nacimiento
de la industria manufacturera, hicieron necesario un nuevo oitlen pol[lit:o,
e c o n m i c o y social. Los descubrimientos de nuevas tierras en ultramar, la
internacionalizacin de las finanzas y la expansin del c o m e r c i o haca ne-
cesario un gobierno central poderoso que rompiera las b a r r e r a s a d u a n e r a s
t|ue inipetlan la libre circulacin de las mercancas y la necesaria a c u m u -
lacin del capital que deba invertirse e instalaciones m a q u i n a r i a s , mate-
rias p r i m a s y en la c o m p r a de fuerza de trabajt). El E s t a d o absoluto per-
mitira esa a c u m u l a c i n y se encarnara en el soberano (Dobb, ji. 199). En
l se centralizara t a n t o el poder c o m o el control. La fuente de legitima-
cin de dicha centralizacin en el m o n a r c a absoluto se s u s t e n t a b a con la
teora del origen tlivino del pf)der. De a c u e r d o con ella tanto el poder del
m o n a r c a as c o m o el t)rden social existente e s t r u c t u r a d o verticalmente
e m a n a b a tle Dios (Crossman, 23 ss.). Este potler centrallzadtj en el m o n a i -
ca absoluto y un o r d e n social rgido estructuratlo verticalmente en relacit)-
nes de dependencia personal fueron condicin necesaria p a r a la acumula-
cin de capital y p a r a el nacimiento del E s t a d o m o d e r n o .
La conservacin y la seguridad tlel Estadt) p r i m a b a n sobre los derechtjs
y libertades tle los indivitkios. Seguridad del Estado y seguridatl tlel intlivi-
d u o aparecen ctjmo conceptos antagnicos. La lucha ideolgica se habra
d e p l a n t e a r a p a r t i r d e esta a n t i n o m i a . El p e n s a m i e n t o iluminisla h a b r a
tle llar el fundamento itleolgico p a r a la lucha por la libertad y la raciona-
liflatl. La racionalitlatl cuestionara el origen tlivino tlel p o d e r y el carcter
p c i s o n a l tlel ct)ntrol y la libertad cuestionara el contrf)l en c u a n t o tal.
Este Estado absoluto de la personalizacin tlel pt)tler y del control ctmsti-
tuye el a n t e c e d e n t e i n m e d i a t o del E s t a d o m o d e r n o , el Estatlt) originario.
Quiz por eso en las situaciones de crisis se vuelve a la centralizacin per-
sonalizada tlel potler, a la negaci(">n tle las libertades y a a insegiuidad del
ciudatlano.
 10
IIASHS Y iiVOI DCIN P l i L D l i H I f l I O 1'1'MAI,
l a crisis del listado absoluto iio slo se planteara en el m b i t o de la
k g i i i i u a c i n ilel podei- y del control, sino tambin en el m b i t o econmi-
co. i;i pioccKO de a c u m u l a c i n retjuera disposicin de fuerza de trabajo.
lira necesario, que ni igual que las mercancas la fuerza de trabajo coiicu-
n i o a al mercado. I'or eso era necesaiio r o m p e r con el sistema de de]ien-
doiu ia perso.nal y s a n c i o n a r un sistema ()uc reconociera libertad e igual-
dad al iutlividuo (Gougli, 1980, p. 112). l.os c o m e r c i a n t e s , batujueros y
pro|)iclarios ile m a n u f a c t u r a s p r e s i o n a b a n sobre los sef)ies feudales y los
gremios que i m p e d a n la libie circulacin de las m e r c a n c a s y restringan
la o l e i l a de fuerza d e trabajo. Por su p a r l e el p e n s a m i e n t o de ia Ilustra-
cin descalilicaba la fundamenlacin ideolgica del poder del m o n a r c a .
lili estas luievas condiciones el trabajo revalorizado tica y econmica-
meiilt; liizo q u e el control se focalizara en sectores de la poblacin q u e
liasla entonces Iiabai gozado do consideracin social. Si los pobres, men-
digos, v a g a b u n d o s , locos, hurfanos y viudas basta e n t o n c e s haban sido
vistos por el p o d e r c o m o hijos i)rediIeclos de Cristo, p a s a r o n a ser a h o r a
considerados c o m o e n e m i g o s en lairto q u e cuestionaban la necesaria disci-
plina (jue rec]uera el trabajo en la m a n u f a c t u r a . El p r o p i o m o n a r c a abso-
luto hal)a coiriribiiido con la creacin de las casas de trabajo al d e s m o r o -
n a m i e n t o del sistema d e dependencias personales en que se basaba la eco-
n o m a feudal. A estas instituciones, a n t e c e d e n t e directo de la fbrica,
c o n l i a las cuales p r o t e s t a r o n en vano los grenrios ya q u e lesionaban sus
intereses monojiolsticos, fue a parar' toda esa legin c|ue a h o r a haba ad-
()uiido la condiciir d e m a r g i n a d o s ( R u s c h e y Kircliheimer, pp. 31 ss.;
Melossi y Pavariiri, p p . 201 a 203).
I^a casa de trabajo fue el a n t e c e d e n t e iirrrrediato tanto de la crcel
t'omo de la fbrica y c u m p l i un i m p o r t a n t e papel no slo en c u a n t o regu-
lacitHi del m e r c a d o de trabajo restringiendo o ampliando la oferta y la de-
uianda ile fuerza de trabajo, sino que tarTrbin p a i a la ejemplificacin y ia
iiilernalizaciii de la necesaria tliscipliira qire requiere el trabajo en la f-
brica corno hbito. Sirtesis paradigmtica y tarrrbiir metafrica del nuevo
sislcma tie relaciones e c o n m i c a s que emerga, lo constitua el stano de
agua: los presos que n o queran trabajar erarr encerrados err este stano,
en el cual s o l a m e n t e se podan salvar d e moiii' a h o g a d o s en lano bour-
liearan hacia hiera el a g u a que les era b o m b e a d a hacia d e n l i o , aprendierr-
do de este m o d o a h a c e r el trabajo corporal. (Kaufnianu, |). 342). Se tia-
laba ( o n este peculiar- castigo de inculcar la tlisciplina del trabajo tanto a
los marginales c o m o al c a m p e s i n o que slo estaba a c o s t u m b r a d o a un tra-
bajo sin estrictez h o r a r i a , con una regularidad d e p e n d i e n t e de las condi-
ciones meteorolgica y condicionado en c u a n t o a su forma especfica por
las estaciones del a o .
lili Tstas condiciones en su evolucin el Ilstatlo absolulo habra de d a r
paso al Estado burgus o liberal d e m o c r t i c o de deiecho.
corfi RO, SOCIAL Y DERECHO PENAL n
2.2. El Estado guardli p democrtico de derecho
El rTiodelo econmico feudal con el sistema de servidumbres y de gre-
mios impeda la libre circulacin de los productos fabriles y de la hierza
de trabajo.
En el Eslado absoluto de; algi'in m o d o se haban creado las condiciones
p a r a la necesaria a c u m u l a c i n de capital que requera el nuevo modelo
que h a b r a de sobrevenir. Sin e m b a r g o , a! no cumplir con las necesarias
condiciones para la reproduccin de la fuerza de trabajo, pona ])aradojal-
m e n t e en peligro dicha acumulacin. La existencia del m e r c a d o dependa
de la posibilidad d acceso no slo de los p r o d u c t o s sino tambin de la
fuerza de trabajo. El acceso de esla r'iltima requera las existencia de un
m a r c o de libertad e igualdad personales (Gougli, pp. 105 y ss, 112 y ss.).
I^a nueva fuente de legitimacin habra de ser la doctrina del conlialo
social de J. .1. Rousseau que a u n q u e firerternente cuestionada en su poca,
entre otros por B e n l h a m (Moreso, p. 97 ss.), fue sin duda la ms adecua-
da. De acuerdo con Rousseau mediante el paci social cada u n o de noso-
lios p o n e en c o m n su persona y todo su p o d e r bajo la suiJrenra direccin
de la voluntad general, recibiendo a cada m i e m b r o como parte iiulivisible
del todo. Con el pacto se constituye u n a persona ]n'rblica cue se llamaba
en otro tiempo Ciudad-Estado, y toma ahora el n o m b r e de i e]')ril)!ica f) de
cuer])o poltico, que strs m i e m b r o s denorriinan Eslado, c u a n d o es pasito,
s o b e r a n o c u a n d o es activo y poder, al comjiaiarlo a sus semejantes."
(1993, pp. 15 y 16).
De a c u e r d o con la doctrina contractualisla el h o m b r e es libre origina-
l i a m e n l e , condicin q u e en el pacto social se concreta con e! reconoci-
miento juidico de los derechos del h o m b r e . Al Eslado j u n t o con oigai)7;;r
j u r d i c a m e n t e la libertad y la igualdad, se le asigna la funcin ])) incij)al de
garantizarlas.
La funcin de control del Eslado debe limitarse al hincionamienlo del
c o n t r a l o social, b s i c a m e n t e la libertad y la igualdad. Esta garanta a la li-
l)ei lad tiene un doble sentido que refleja los dos as])ectos del nuevo mode-
lo. Por un lado la garanta de la libertad de las personas y por el olio la de
la libertad de m e r c a d o . La garanta de las libertades individuales expresa
el a s p e c t o poltico del nuevo modelo. La garanta de las condiciones de!
mercatio el aspecto econmico (Ilobsbawm, 1974). Estos dos asiK-t:los (]ue
a p a i e n l e m e u t e se c o m p l e m e n t a n , sin e m b a r g o en situaciones tie ciisis se
han manifestado en foi7Tia antagnica. H a n sido los aspectos socio-econ-
micos por encima de sus aspectos jurdico o polticos los deter mirlantes y
los que han ])er"Sstido en lo esencial en el tiempo. Han variado las polti-
cas e c o n m i c a s , sus for'rnas jurdicas e incluso los centros hegemnicos
del m o d e l o se han desplazado de un continente a otro. No obstante, las re-
laciones econmicas, las relaciones de i^roduccirr, siguen siendo esencial-
 12 HASiis Y r.voruciN DEI, DEKECUO 'NAL
m e n t e las m i s m a s , l'or ello con r a z n Milibaod (p. 22) ha sealado q u e
como lia d e m o s t r a d o la experiencia u n a y otra vez, el capitalismo p u e d e
p i o d u c i r m u c h o s tipos diferentes de rgimen poltico o, si esta expresin
molesta, a c o m o d a r s e a ellos sin e x c e p t u a r regmenes ferozmente autorita-
rios. Que el capitalismo es incompatible con el a u t o r i t a r i s m o , o que cons-
tituye una garanta de proleccin contra el autoritarismo, podr ser b u e n a
pr oiiaganda, iiero m u y triste sociologa poltica.
El Estado dentro de este modelo e c o n m i c o acliia c o m o garante de su
conservacin excluyendo toda actividad c o n t r a r i a a s u s intereses. De a h
ciue u n a teora e c o n m i c a de la sociedad i m p o r t a t a m b i n el estudio de
una teora del Estado (Miliband, p . 4).
Esta confusin de s i s t e m a poltico y e c o n i n i c o p u e d e explicar la
prohibicin y p e r s e c u c i n de los s i n d i c a t o s , de las huelgas q u e r e s u l t a n
ser no slo un p r o b l e m a de c a r c t e r e c o n m i c o , sino i m a t a q u e c o n t r a
la seguridad m i s m a de! E s t a d o . E n o t r a s p a l a b r a s , se m a n t i e n e u n a con-
cepcin absoluta, n o de la vinculacin personal, sino del m e r c a d o y del
c o n t r a t o social. P o r eso el control t a m b i n es absoluto en su m b i t o , con
lo cual la igualdad y la libertad j u r d i c a y poltica p o n e n un velo sol)i e la
desigualdad y d e p e n d e n c i a e c o n m i c a q u e va g e n e r a n d o el p r o p i o mode-
lo p o r su t e n d e n c i a a la c o n c e n t r a c i n y c e n t r a l i z a c i n del cai)ilal
(Sweezy pp. 280-281).
Este e n c u b r i m i e n t o de los desequilibiios sociales del sistema condicio-
na un control amplio y efectivo. Se ha de eliminar la disidencia, el |)cnsar
difeiente a la lgica y a la racionalidad tlel m e i c a d o . C o m o con agudeza
hace notar Foucault se sustituye el potler fsico, el poiler sobre los cuerpos
propias de las relaciones de explotacin del feudalismo, jior el piulcr sobre
el alma, sobre la psique (pp. 21 y ss. 9 y ss). l'or eso a p a r i u e c:onio necesa-
rio y fundamental interiorizar en el proveedor de fuerza de liabajo, por
ima parte que el trabajo es un bien valioso y p o r la otra (jue es lo nico
con que pueden c o n c u r r i r al mercado. P o r ello es preciso tliscipliiiar para
el trabajo. El control surge c o m o disciplina y la crcel y la fl)iica, cada
u n a en su propio m b i t o , sern las imgenes y los centros vivos del con-
trol del nuevo sistema. De a h la g r a n i m p o r t a n c i a de Bentliam, con su
concepcin del p a n p t i c o (1981, p p . 541 y ss) en el naciente sistema car-
celario. Pero no slo p o r eso, sino t a m b i n p o r su concepcin utilitarista
de la pena. Para l la p e n a es til slo en la medida q u e sirva ))ara disua-
dir al potencial delincuente, esto es, ha de ser capaz de influir en su psi-
que hasta el punto de obligarlo a abstenerse de realizar el delito. Por eso
su valor no deber ser n u n c a m e n o r q u e el suficiente p a r a c o m p e n s a r el
beneficio q u e le p u d i e r a p r o d u c i r el delito (1969, p p . 2 y ss; Moreso, )p.
ISl 3.S2). lista concepcin de la pena estaba dentro de la lgica del siste-
ma. De lo que se trataba era de disciplinar a travs de la psique mediante
la coaccin sobre ella y llevar a los individuos a interiorizar el clculo COS-
C N I R O I , SOCIAL Y DF.RILCIIO l'l'.NAl, 1 1
le-beneficio de su actividad, el mejor m o d o de lograrlo era afe(';lar a su li-
b e r t a d , en otra p a l a b r a s a su capacidad de poder d i s p o n e r de ella para
c o n c u r r i r al m e r c a d o c o n su fuerza de tral)ajo. Por eso la pena privativa
de libertad pasa a ser la pena por excelencia. Primeio p o r q u e rc|)resenla el
tipo de control que ha de ejercer el E s t a d o y luego, c o m o sealaba licnl-
h a m (1969, p p . 10 y ss), p o i q u e era mensurable. Esta propiedad era hiii-
d a m e n l a l para u n a p e n a que aspiraba a r e p i e s e n l a r el valor de c a m b i o del
mercatl.
Sin embargo esta concepcin de la p e n a presentaba u n aspecto que no
estaba suficientemente considerado tanto desde el p u n t o de visla de la le-
gitimacin c o m o de la acunuilacin y r e p r o d u c c i n del sistema. Este as-
pecto era la igualdad. Esta laguna vena a repercutir en la a u t o n o m a tica
del individuo, f u n d a m e n t o bsico legitimante de su libertad de accin y,
lK)r tanto contractual. La prevencin general tena una tendencia al Icrroi
penal, a provocar desigualdades, en otras palabras a no ser jusla en el tia-
t a m i e n l o de unos m i s m o s hechos. Ello significaba no respetar la autono-
m a etica de ios individuos que q u e d a b a n supeditados a los hechos y a os
medios.
De all que la prevencin general coexistiera con la l l a m a d a concepcin
a b s o l u t a de la p e n a o del control. Esta concepcin pona su acento en la
igualdad y en la a u t o n o m a tica del individuo. Pero al m i s m o tiempo jia-
s a b a p o r alto el fin d e aqulla q u e n o e i a otro que el d e disciplinar. Poi'
eso surgieron las posiciones eclcticas de la p e n a o del control c o m o las
d e Rossi (pp, 172, 193, 194) y Merkel (pp. 272 y ss) q u e p l a n t e a n el fin
preventivo general d e n t r o del m a r c o del fundamento d e c l a r a d o d e la leiia,
esto es de la justicia, de la igualdad y el reconocimiento de la autonenna
tica del individuo. De otro m o d o n u e v a m e n t e se volvera hacia u n a de-
pendencia absoluta del individuo respecto del poder, corno c u a n d o se asi-
m i l a b a n . Dios, s o b e r a n o y Estado.
2.3. El Estado interveacionislu o de defensa social
Hacia mediados del s. XIX sobrevino en E u r o p a un peroco de grandes
convulsiones sociales. El proceso revolucionario q u e se haba iniciado ha-
cia fines del siglo a n t e r i o r haba c u l m i n a d o con un nuevo o i d e n social y
e c o n m i c o q u e sin e m b a r g o , por sus contradicciones i n t e r n a s , llevaba el
e m b r i n de nuevas tensiones sociales. Estas tensiones tenan su origen en
la desigual distribucin de la riqueza y las contradicciones entre libei lad y
disciplina, iguaklad poltica y desigualdad econmica, d e p e n d e n c i a econ-
mica y a u l o n o m a tica de la persona. Esta serie de disfunciones en el sis-
tema eran imposibles de resolver dentro d e la racionalidad n o intei-vencio-
nista del m e r c a d o . I l o b s b a w m ha dibujado con pocas p a l a b r a s pero con
claridad la situacin de la poca: Los a o s q u e van de 1789 a 1848 estu-
 N BASES V l;\'OI ICiN DEL nERK( IIO TENAI.
xioioii d o m i n a d o s p o r u n a doble revolucin: la liansforniacin indiistiial
iniciada en Gran Bretaa y muy restringida a esta nacin, y la tiansforma-
ciu pollica asociada y muy limitada a Francia. Anibas transformaciones
inq)licaban el Iriunfo de u n a luieva sociedad, pero p o r lo visto sus con-
lenqiorneos tuvieron m e n o s d u d a s a n que nosotros respecto a si iba a
sei la sociedad d e l cajiitalismo liberal la triunfante, o lo que un historia-
d o r I ranees ha d e n o m i n a d o "la b u r g u e s a c o n q u i s t a d o r a " . Detrs de los
linrgnescs idelogos polticos se hallaban las masas, sienqire dispuestas a
l o u v e r l i r en sociales las m o d e r a d a s revoliicioi\es liberales. (1977, I, p. 6).
ll aparente eciuilibrio que hasla entonces h a b a n m a n t e n i d o las difeientes
c lases sociales' que h a b a n emergido d e los aludidos procesos revolucioria-
1 ios, se quebr con los procesos revolucionarios que tuvieion lugar en u n
p'iodo que se singulai iza con el ao 1848. La anterioi' simetra dio p a s o
a una nueva siluacin: el retroceso de la revolucin poltica y el avance a
la revolucin industrial.
('orno seala Goiildner (p. 104) en su conlinulenle crtica a la sociolo-
ga norlean\ericana, la clase media del siglo XIX se e n c o n t r en la silua-
ciini de lenei (|ue defender sus inleteses mediante una lucha social en dos
Iretilcs. llalia cjue a t e m p e i a r el c a m b i o con u n a p r u d e n t e preocujiacin
por el onlen social, la continuidad poltica y la estabilidad. Por una p a r l e
la clase media necesitaba cotnpletar su levolucin; por otra, y sirmdlnea-
nienle, proteger su posicin y sus p r o p i e d a d e s frente al deso den u r b a n o y
la irujuiclud iroletaria.
Si el Estado hasla entonces a p a r e n t e m e n t e c o m o e s l i u c t i n a pollica .se
m a n l e n a d i s t a n t e del s i s t e m a productivo, e n c a r g a d o slo cjue se niaiilii-
vieran las condiciones naturales del modelo, ante la presencia de los
conlliclos, a b a n d o n su pasividad y se idenlil'ic d e r e c h a m e n l e con el pro-
ceso i)rodiictiV() interviniendo d i r e c t a m e n t e en la relacin social, concre-
t a m e n t e en el m e r c a d o y en su regulacin (Dustos-Moimazbal, pp. 10.5
y ss).
Con ello se produjo tambin un deslinde rnelodolgico entre lo econ-
mico y lo jjoltico. De este m o d o ima serie de manifestaciones como las
huelgas, sindicatos, monopolios, que hasla entonces e r a n c o n s i d e r a d a s
i:oiuo p i o b l e m a s de s e g u r i d a d interior del E s t a d o , p a s a r o n a ser proble-
m a s de regulacin del m e r c a d o . En otros trminos, h u b o una m a y o r dis-
tincin entre lo e c o n m i c o y lo poltico; el proceso de a c u m u l a c i n y re-
|)rothiccin de la fuerza de trabajo p a s a r o n a ser problemas econmicos y
el problema de legitimacin p e r m a n e c i d e n t r o de la esfera de lo estricla-
nienle poltico,
Aiiora bien, la intervencin en la relacin social era j u s t a m e n t e p a i a lo-
g r a r su defensa. Se trataba de una defensa social, de la defensa de la so-
clMlad que se e s t r u c t u r a b a desde el m e i c a d o . Luego, el c'outrol de! listado
('in';>. iiiie asinnir este carcle' de defensa social.
CONTROI, SOCIAL Y DllRECno PI'.NAI. !=>
Sera la ideologa positivista la que b r i n d a r a al intervencionismo su le-
gitimacin. Este m o v i m i e n t o filosfico asociado a Auguste Comte iba a
darle a las ciencias experimentales u n a justificacin. E! m t o d o ck:l positi-
vismo era el ropio de las ciencias naturales y pasara a ser laud)n el de
las ciencias sociales. El nfasis se pone en la explicacin de los leiimenos
y siguiendo una c o n c e p c i n mecanicisla de la relacin e n t r e los hechos
sociales, las explicaciones suelen formularse en trminos de causalidatl. El
m t o d o y el objeto de las ciencias sociales se vuelcan en sus contiarios:
del deductivo se pasa al inductivo, de la idea a la materia. El pensaniieiilo
va a ser acrtico, exento de toda valoiacin, pues ahora se trata de exjjlicar
los fenmenos que se aceptan corno realidad, no de cuestionarlos. Se trata
de i m p e n s a m i e n t o acrtico; por su insistencia en el proljlema del oiden
social de ini p e n s a m i e n t o p r o f r m d a m e n t e conser"vador, que opera con la
lealidad oficia!, incluso aceptndola y apoyndola. El rgimen legal se da
p o r s u p u e s t o y la p r e o c u p a c i n cientfica se centra en c m o funciona el
sistema estando vedado p a r a el cientfico el p o r q u de la existencia de las
leyes o si el sistema de justicia es u n sistema justo (Quinney, pp. 230 ss.).
El positivismo h a b r a de d a r f u n d a m e n t o al intervencionismo social. Se
tiala de itianlener el orden y la disciplina y se valoriza lo organizado. Den-
tro de este c;onlextf), la sociologa erigida en la superciencia, habia de
peitnilii- la c o n s t r u c c i n d e una c o s m o g o n a del orden y el progreso. El
nfasis se pone en el o r d e n social. Cualquier cosa que q u e b i a n t a r a dicho
orden se m i i a b a c o m o u n quebranlarineiito del orden natural, |)or ende
c:omo tnia patologa social que deba erradicarse, e n m e n d a r s e o castigarse
tle algi'in modo (Quinney, p. 233).
La sociologa sealaba lo que era y lo e q u i p a r a b a al deber sei. Lo nor-
mativo pasaba a ser de esta forma la expresin de u n o r d e n n a t u i a l qtie
tiene existencia i n d e p e n d i e n t e del observador. De este m o d o , para la so-
ciologa positivista el cientfico suficientemente informado y con un cono-
cimiento sistematizado, podtfa jiredecir los acontecimientos futuros y con-
trolarlos. Con razn Gouldner (p. 104) observa que esto ayuda a exjilicat
el doble lema de Auguste Comte, "Orden y Progreso", y su concepcin del
progreso c o m o la e x p a n s i n del orden. En su sociologa evolucionista y
proflica, Comte sostena que para c o m p l e t a r la nueva sociedad no era ne-
cesaria una revolucin, sino la aplicacin pacfica de la ciencia y el cono-
c i m i e n t o : ei positivismo. El objetivo es eslablecei- un un\'erso en cons-
tante perfeccin y progreso mediante el control de las relaciones !iuman;\s
y de la sociedad.
De este modo, los procesos de legitimacin del conliol social se sep;ii;i
ion de lo poltico y re It) jurlico y pasaron a ser ciciitfficos, Inflando lo
(|iie no era ms (|ue ideologa e n c u b i i d o r a del l-stado, una a p a i i r i u i n de
objetividad y n e u t i a l i d a d . Es p r e c i s a m e n t e ese lu-iodo el <|ne se planl(;\
(Mino el i]r\ inciinieiilo de la ei iitiinoln,'>l:i ; (IKIM iiivi ' ' " i v i : ' -n J. ,
16 UASES Y EVOLUCIN UEL DERBCllO PENAL
ciencia y sociologa en lo relativo al control especfico. La criminologa
nace como una r a m a especfica de la ciencia positiva p a r a ajilicar y legiti-
m a r el control. La teora de la tlefensa social, c o m o u n a teoia con preten-
siones cientficas y sociolgicas, es la nueva ideologa del control del inter-
vencionismo. Con m s nitidez cjue n u n c a el Estado a p a r e c e ligado a ma
ideologa del control p a r a el control de la ideologa: el positivismo repre-
sentaba la iilc(3loga tic deiensa del stalu qiio trente a cualcjuier ola ideo-
loga tiue lo c u e s t i o n a r a . Bajo el m a n t o de la n e u t r a l i d a d y ol:)jctividad
cienllica, tiue le permite abjurar de toda ideologa, salvo la propia, puede
r e p r i m i r s e ljda clase de conflictos, a toda p e r s o n a q u e a p a r e z c a como
jiroblemtica, a m e n a z a n t e o indeseable: desde el loco liasta el vagabundo,
clesde el lisidente poltico hasta el delincuenle c o m n . Es el inicio de u n a
clajia en la historia del control social en cjue el Estado, sobre la l)ase de lo
cienliico, de lo raciona! y de lo tcnico, construye u n conjurito de meca-
nismos tiuc cnculiren la realidad poltica e ideologizante de sus lunciones.
A v.-,[c e n m a s c a r a m i e n t o de la realidad j u g en el m b i t o del control la
nueva cieni:a de la criminologa que en coherencia con el jiensamienlo
poMlivisla buscaba la explicacin del delito desde la causalidatt. til tielilo
apareca as c o m o u n a consecuencia de u n a n t e c e d e n t e cuya naturale/.a
tena que investigar la criminologa. Sin d u d a esta criminologa fue un
factor importante en la formacin de la conciencia social sobre lo crimi-
nal que sera percibida desde entonces c o m o u n a consecuencia de un de-
lecto en el sujeto, bien sea en su conformacin biolgica o en sn soiiabili
dad (Hess, 1986, 24 ss.).
No es de extraar, pues, que con el positivismo se radicalice el c o u h o l ,
sobre la base de la divisin cientfica y sociolgica tle la exisleiicia de
h o m b r e s no peligrosos (normales) y peligrosos (anornudes). De lo i|uc- .'u:
h a i a es de deiender a la sociedatl de estos seres jjeligrosos - a lu.s i\iu: hay
([ue resocializar o inocuizar, que son los que se a|)arlan de lo noimal;
n\s an que presentan caractersticas potenciales de separaisc^ IIL- lo uoi
nial KMistico cientfico de peligrosidad. l.n el fondo, d i i m h o l se ini-
cia con el nacimiento del individuo y a n m s atrs, con el coulrol de las
caiacterslicas de ios futuros padres. Ciencia, socioloj;a y i liininologa
surgieron como el f u n d a m e n t o legitimante; el derecho era .slo una n:cia
tcnica de aplicacin d e la defensa social tle la ciencia criminolgica ,
no una garanta con m a y o r o m e n o r g r a d o de bondad [ara eslablecer
las relaciones entre los individuos y, en especial y sobre lodo, de los indi-
viduos frente al E s t a d o . De lo que se t r a t a b a no era de l u c h a r por el per-
feccionamiento de las garantas q u e en el perodo a n t e r i o r el c i u d a d a n o
haba conciuislado frente al Estado, s i n o d e la tcnica del control. Ms
an, esta tcnica singularizada en el d e r e c h o penal no poda tener el ca-
rcter gcncralizador y con ello en g r a n m e d i d a igualitatio que le atri-
bua a las teoras absolutas de la p e n a y, hasta cierto p u n t o , tambin la d a
CONIKOI. SOCIAL Y UriRECIU) l'UNAL 17
la prevencin genera!. Ahora se trataba d e individualizar, esiiecilicar, esla-
blecer regmenes especiales y excepcioinies. I'oi- ello tambin ya no se pcida
p a r t i r de la idea de la igualdatl eutie los h o m b r e s . Era necesario disciimi
nar, inies haba h o m b r e s determinados a ser malos y oros a ser buenos.
Esla idea de la esiiecialidad y excepcionalitlad e m p e z a i a regir desdi' en
lonces hasta ahora en la tcnica legal d e la seguridad y orden pblicos (de
la defensa social), con lo cual se a b a n d o n a el principio de la igualdad.
E s l e sislenu de intervencin y control del listado sobre el m e r c a d o ,
(jue aplicaba para ello la ciencia, incluida la sociolgica, necesilaba de una
legitimacin mayor que la cjue le poda b r i n d a r la propia ciencia. La cien-
cia era, ms bien, u n a forma de control y explicacin de ima legitimacin,
a lo ms, pero no la legitimacin del s i s t e m a . El p r o b l e m a fundamenlal
era legitimar la intei-vencin en la libertad e igualdad d e los individuos
(na someterlos al bien social, p a i a clasificarlos conforme a ello en leli-
grosos y no peligiosos, en anormales y noiniales.
Esla bs(|ueda lleva a la crisis m s profunda del Estado m o d e r n o , pues
\v.\vc. suigil al Estado fascista y el nazi, c o m o una vuelta hacia la loinra de
E s t a d o absoluto. N u e v a m e n t e se regresa a las vinculaciones personales,
vei I leales y asociativas (corporativas) p a i a legilinnar el p o d e r y el control.
Se construye u n a p i r m i d e en cuya c s p i d e el lder c a r i s m t i c o (trasceii-
dc'ulc), c o m o intiprele y sntesis del espritu del pueblo, p u e d e legitiuiar
la intervencin del E s t a d o , d e t e r m i n a n d o al m i s m o t i e m p o el bien so-
cial.
Se p u e d e decir q u e con el E s t a d o intei-vencionista a b s o l u t o termina
u n a etapa del desarrollo del E s t a d o m o d e r n o ; los intentos a p a r t i r de l
son precisamente con vistas a lograr su superacin. Al igual cjue el Estado
absoluto, el E s t a d o intervencionista h a b a desconocido q u e el m o d o to
p r o d u c c i n capitalista exige a c u m u l a c i n , pero t a m b i n r e p r o d u c c i n ele
la fuerza de trabajo, lo cual requiere la existencia de libertad e igualdad
poltica (y jurdica) de los individuos (cfr. Luliman, p. 105).
2.4. V'A lisiado de bicueslar o Estado social de dercciio
El jjroceso a n t e r i o r haba puesto en crisis al Estado m o d e r n o , pues si
liien el Estado absoluto haba sido el Estado originario o fetal, ciertainc-
le el titular de la p a r t i d a de n a c i m i e n t o es el E s t a d o liberal de derecim
cuyo factor legitimizante haba sido el reconocimiento de la dignidad do!
h o m b r e (no su peligrosidad). Como destaca Wolfe (p. 25) ...el Estado ca-
pitalisla esl a t r a p a d o p o r las exigencias de legitimacin y a c u m u l a c i n .
La expresin poltica simblica de esta dualidad es la d e m o c i a c i a libcial,
l>ues el liberalismo se convieite en ideologa y justificacin de la acumula-
cin, en lano que la democracia proclania la importancia de !a legiliina-
 :m'-4
\s BASES Y nvorilCIN DEL DERECHO PENAL
cin J e algn tipo de participacin p o p u l a r y de alguna igualdad en los lo-
gros.
El modelo de E s t a d o q u e habra d e s u c e d e r al Estado positivista habra
lie ser el listado de b i e n e s t a r o social de derecho. Este m o d e l o si bien con-
serva la eslruclura social bsica de tipo capitalista, en la perspectiva de
s u p e r a r la d i c o t o m a e n t r e la sociedad civil y el E s t a d o y d a r al m i s m o
t i e m p o soporte ideolgico al proceso de acinnulacin, intensific la inler-
venci(')n piil)lica en la e c o n o m a y al m i s m o liem))o se hizo asislencial pro-
poicionanclo p r e s t a c i o n e s sociales de diverso tipo (Rocli guez-Aguilea y
Vilanova, p. 63 ss.). La idea de libertad y del leconocimienlo de la libeilad
del h o m b r e del E s t a d o liberal de d e r e c h o se volc en el reconocimienlo de
los d e r e c h o s e c o n m i c o s y sociales de los c i u d a d a n o s , listo signific u n
vilenlo conliasle con la idea de jiura defensa social que el m o d e l o ante-
rior de Estado entenda que deba ser sus fines. Como a(~erladamciilc han
a p u n t a d o Rodrguez-Aguilera y Vilanova (p. 64) el ca)iilalismo ilimilado
gener una gran desigualdad social y a m b o s elementos tuvieion qut tDI re-
giise; se evolucion as del m e r c a d o individualista antorregulado, incapa/,
de evitar la crisis, a la organizacin pblica de la economa y, a s i m i s m o ,
se |)as de la represin del movimiento o b r e i o , por la insensibilidad y ce
n/.()n frente a sus exigencias, a la asuncin de cargas sociales colectivas
poi' p a l l e tlcl Estado.
E n l i e sus a n t e c e d e n t e s histricos, en el ]ierodo tle e n l r e g u e i r a s , hay
(|ue m e n c i o n a r la Repi'ibca de W e i m a r y su Constitucin de 1919 y tam-
bin la Repblica espaola y la Constitucin tie 19.31, aun c u a n d o consli-
liiycn cx|)eriencias fracasadas y de c o r l a c l u r a c i n ocupan un lugar impor-
ta ule en la historia de la ciencia poltica. Estas Constituciones h a b i t a n de
r e c u p e r a r los principios de libertad del l l u m i n i s m o y j u n t o con conslatai-
los desequilibrios sociales que haba a c a i r e a d o la industrializacin incor-
p o r a r o u en su texto u n p r o g r a m a e c o n m i c o social tendiente a nivelar di-
chos desequilibrios. Al m i s m o tiempo, se r e c o b r n u e v a m e n t e la funcin
g a r a n t e del derecho p e r o en un sentido m s amplio, pues se reconoci la
exislencia de un vasto c a m p o de derechos propios a la vida social tie los
inlividuos, c o m o vivienda, salud, educacin, trabajo, jubilacin, ocio, que
resullan indispensables p a r a una r e p r o d u c c i n sin tensiones de la fuerza
de liabajo.
Tambin hay a n t e c e d e n t e s en G r a n B r e t a a en los ]Hmeros gobier-
nos laboristas de M a c Donald en 1924 y en el p e r o d o e n t r e 1929-1931, y
conu) exjieiiencia m s i n t e n s a en c u a n t o a renovacin h a b r a que m e n -
c i o n a r la de E s t a d o s Unidos de Norteainrica llevada a c a b o de la m a n o
de Roosevelt en 1932 y c o n c r e t a d a en su p r o g r a m a del New Deal. No
o b s t a n t e , el m o d e l o d e difimdira de m o d o general tras la S e g u n d a Gue-
rra M u n d i a l en un c o n t e x t o poltico i n t e r n a c i o n a l b i p o l a r i z a d o y con
i.! r o n la p r e s e n c i a m i l i t a r de E s t a d o s Unidos. En
CONTROL SOCIAL Y DERECHO MINAL 19
esa poca se a c u a n c o n c e p t o s como Welfare State en el p r o g r a m a del
p a r t i d o laborista b r i t n i c o a p a r t i r del I n f o r m e Beveridge en 194.S; eco-
n o m a social de m e r c a d o a c u a d o p o r la d e m o c r a c i a c i i s t i a n a de Ale-
m a n i a occidental, m o d e l o al cual se a d h i r i la socialdemocracia alema-
na en su p r o g r a m a de B a d Ciodesberg de 1959 (Rodi guez-Aguilc a y Vi
laiiova, p. 65 ss.).
Pero de todos m o d o s en el Estado de Bienestar estar tambin presen-
te, j u n t o a los p r o g r a m a s asistenciales, la idea p u r a m e n t e inten/encioi\isla
de defensa social, en que el derecho pasa a ser ima simple tcnica de con-
liol y n o una garanta, n o u n a concrecin prctica del a c u e r d o entre jio-
seedores y no poseedores de los medios de produccin.
El nuevo modelo de E s t a d o traera nuevas estrategias de legitimacin
en las que ha j u g a d o im rol i m p o r t a n t e d e n t r o de la sociologa u n a co-
irienle llamada funcionalismo, que a pesar de tener sus races en el po-
sitivismo, la antiopologa y el e c o n o m i s m o europeo, con carta de ciudada-
na u o i i e a m e r i c a n a pas a constituirse en la teora social p r e d o m i n a n t e
(II la sociologa occidental (Maisal, pp. 29, 145 y 167). Un aspecto funda-
mental de esla teora son los conceptos de funcin y disfunciir Sern
luncioiKiles Inflas la.s condiciones o conjunto de condiciones que contribu-
yen ;il m a n l c i m i c n l o o desarrollo de la sociedad y disfuncionales las que
vayan en dcliinu'tilo de su integracin, eficacia, estabilidad, etc. Ue ah
i|U(' la pcipctnacin del sistema lequiera de un elemento de cohesin que
liai'.a piopicios los factores funcionales. Este factor de cohesin sera la
pi esencia de un cdigo moral y un sistema de valores c o m p a r t i d o s por los
a d o r e s sociales (l'aisons, p. 98). Las tensiones entre la a u t o n o m a funcio-
nal y la inicgi acin se s u p e r a r a n con la a d h e s i n a las n o r m a s morales.
En las relaciones sociales los sujetos a c t u a r a n ajustados a expectativas
mullas que l e c i i i o c a m e n t e consideran legtimas en la m e d i d a cpie coni-
p a i l c n el m i s m o cdigo moral. La estabilidad del sistema global, por lo
lano, se asienla en las m u t u a s expectativas que general la c o n l o r m i d a d
con un cdigo moral c o m p a r t i d o (Gouldner, p. 229; H o r m a z b a l , p, 98).
Una de las preocupaciones del funcionalismo es el p i o b l e m a del man-
Icinmienlo del orden social. El orden es definido desde la adhesin al c-
digo inr)ial. !>(; Ir) que se trata es de evitar el conflicto del individuo con el
grupo, de m a n l e n e r el equilibrio del sistema social estableciendo y lefoi-
zando los m e c a n i s m o s de socializacin necesarios para que los actores del
inoceso social a c t u a n d o conforme a u n determinailo sistema de valores y
de n o r m a s morales se transformen en individuos tiles ]iara el sistema. El
conflicto social constituye u n a desviacin en relacin con un deleiniinado
cdigo nu)ral, un signo de ausencia de conformidad con dicho cdigo, una
falla de los procesos de socializacin.
Sin d u d a el f u n c i o n a l i s m o es u n a teora de u n a gran ductibiliclatl
p u e s c o m o seala G o u l d n e r (pp. 195) se dedir-a a p r o c l a m a r !fi que es
20 UASES Y EVOI-UCIN DEL IJERECHO i'ENAL
lesiiiiiibleiucnte cierto sobre toda accin social, todas las sociedades,
lodos ios sislenias sociales, etctera. Pero a pesar de ello, ha sido ideii-
lificaila como la sociologa del Estado de Bienestar (Gouldner, pp. 315
ss.; fvlarsal, pp. 200 ss.) y ha prestado su apoyo a la legitimacin de la
iiiei-venciii, de la planificacin y del desarrollo industrial acelerado. El
proceso legitimador pasa por estrategias de adhesin la cdigo moral
que tlcfinc el orden social. Se trata como fin al que contribuyen la socio-
loga funcionalista en general y la criminologa en particular, de obtener
un consenso social respecto de la validez y exigencia del sistema de valo-
res y de normas morales que dan fundamento al orden social (Merlon,
pp. 131 ss). El consenso permite superar las insuficiencias de un contra-
to social que no se muestra apto para legitimar la intervencin del Esta-
do sobre los propios contratantes e incluso desnaturaliza la autonoma
de la voluntad y por ende toda posibilidad de contrato social. Por otra
parle el consenso permite a su vez distinguir entre los que entran en l y
los que no, los disidentes. El control ha de ejercerse sobre estos llinios,
para disciplinarlos en el consenso. De este modo, adems, la actividad
del Estado resulta ms amplia y sutil que en los primeros tiempos; no se
trata de disciplinar directa y groseramente (jara el Irajajo, sino S(')lo
para el co^isenso. De ah la gran importancia cjuc cobiau los llamados
conlroles informales la vida cotidiana, la escuela, la familia, la ijarcja,
los medios de comiuiicacin de masas, etc. Nuevamente la sociologa
abi e aqm' enormes campos de investigacin y aplicacin en lorenos |)ar-
ticulares y concretos. En tal sentido se leafirnu) el pensamicnlo c. C^om-
le sobre la importancia de la sociologa ara el nuevo orden. Por su par-
le, la criminologa extrae para su camjx) las consecuencias de la Icota
del consenso a travs de la teora de la conduela desviada (RiUher, j). 61).
Esta teora planteada desde el trmino gentico tle conducid desviada,
liermile una mejor y radical expresin del control ilel Eslado sobre el cli-
sitlente, pues la barrera entre el disidente criminaly el tlel sistema sen
vagas y fluidas, en la medida en que la legitimacin del i)oder y del con-
trol del Estado es nica. De ah la importancia de la revisin crtica del
control criminal y penal, ya que no es sino expresin del control general
y adems encubre, bajo aparentes rasgos de parlicularizacin, la globali-
dad del control ejercido.
Ahora bien, el Estado de bienestar tampoco logra a travs del consenso
solucionar sus problemas de legitimidad, ya que para ello sera necesario
c|ue demostrara su efectividad o realidad. Mientras que el conralo social
|)oda defenderse en su atemporalidad o luetatcmporalidad en el fondo
1 efugiarse en ima categora racional o natural, lo que, sin embargo, entra-
ba en contradiccin con su carcter social-, el consenso exige necesaria-
mente tener realidad. Por ello su demostracin no es simple y menos an
en casos de crisis. Por eso, ms bien se ha tendido al estudio y empleo de
CONTROL SOCIAL Y DERECHO I'ENAL 7.\
los mecanismos o tcnicas ms adecuados \)A\:& obtener e\ consenso (Slam-
me, p. 191) y se habla en materia criminal de reinsercin social, de rclia-
bilitacin social, de establecimientos socio-terai)uticos. En inaleria penal
propiamente tal, por la misma razn, se deja de lado una fundarnenlaciii
inencontrable de la culpabilidad desde el libre albedro y se reduce el pro-
blema a la prevencin general o especial, que no son sino tcnicas de obe-
diencia. Pero evidentemente el problema vuelve a replantearse: qu legitima
al Estado para utilizar estos mecanismos o tcnicas para obtener el consenso
o la obediencia?
Ms an, la gran complejidad del mercado moderno y de sus procesos
de acumulacin y repioduccin de las fuerzas de trabajo obliga tambin a
una complejidad en el control y a una especialidad de ste, lo que pone en
peligro el principio de igualdad como sustento del Estado burgus demo-
crtico. Como en la poca del inlei-vencionismo puro, aparece necesario
actuar en forma diferenciada sobre los procesos y los individuos, y el JO-
ccso de socializacin o resocializacin adquiere un carcter particular y
desigual. Adems el mercado de trabajo, mucho ms complejo y contra-
dictorio, obliga a una disciplina tanto del trabajo como del no trabajo
(tanto por el mayor tiempo libre, segn los sectores y circunstancias,
como en razn del paro laboral). El consenso y las tcnicas de obediencia
aparecen as complejas y contradictorias, poniendo en tela de juicio los
principios mismos de legitimacin tlel Estado democrtico. Por ello, al
quedar el control sin base de legitimacin, con mayor razn que nunca su
actividad se hace de discriminacin y estigmatizacin, y en tal sentido el
conlil funciona como factor de disidencia y criminalizacin.
Ahora bien, la estrategia tle legitimacin del Estado de l)ieneslar se
basa en el planteamiento de que la acumulacin y la reproduccin de la
fuerza de trabajo requieren un gasto social del Estado (Gough, pp. 169 ss.,
194 ss.; O'Connor, pp. 25 y ss.). Por ima parte, el gasto estatal permite su
aptovechamiento y apropiacin por el capital privado (carreteras, iiuius-
trias bsicas, ejrcito, etc.), por otra, ese gasto social (educacin, salud, se-
guridad social etc.) mantiene y genera fuerza de trabajo para el mercado.
El modelo econmico que en sus orgenes se fundaba en la libertad de
mercado ha devenido en una sociedad en que la libre competencia enUe
capitales ha desaparecido y ha sido reemplazada por un siempre creciente
ci])ital monopolista. Se da la paradoja que el Estado tiene que hacer ben-
te a los eventuales dficits de la empresa privada monopolista y tambin
hacerse cargo de los costes y gastos sociales que genera su actividad no te-
niendo, sin embargo, ninguna participacin en los beneficios en los pero-
dos de xito econmico. Como expresa O'Connors el crecimiento del sec-
tor estatal y del gasto estatal se convierte, cada vez ms, en la basR del
crecimiento del sector monopolista y de la produccin total, Inversamenle,
sostenemos que d crecimiento tlel gasto y de los programas estatales es
 22 BASES Y EVOLUCIN DHI. DERECHO i'ENAL
resultado del c r e c i m i e n t o de las i n d u s t r i a s m o n o p o l i s t a s . En otras pa!a-
bias, cl crecimiento de las actividades del lisiado es sinnillncnnieiile cau-
sa y electo de la expansin del capital monopolista ()). 28),
I.a crisis, en c o n s e c u e n c i a , es u n a crisis d e legitimacin del Hslado y
tie la acunnilacin de capital, pero n o u n a ciisis del capitalismo como sis-
tema. Su incapacidad e c o n m i c a p a r a h a c e r frente a u n gasto social que
va a u m e n t a n d o cada da a consecuencia del desempleo, la pobreza y la pa-
ralizacin e c o n m i c a q u e a c o m p a a al crecimiento del sector mono])o-
lisla, le quila al Estado su base legitimadora y afecta al proceso de a c u m u -
lacin ya que a! a c e n t u a r s e la desigualdad social provoca desestabilizacin
en la fuerza de trabajo y, p o r ende, afecta tambin a la reproduccin del
sistema.
La crisis implica la superacin t e m p o r a l de estas contradicciones me-
iliante acciones polticas de purificacin y creacin de las condiciones
para un nuevo p e r o d o de expansin del ca|ilal (Altvatei, p. 117).
En paiticular, p a r a este crisis del Estado de bienestar ltimarnenle se
lia planteado con fuerza c o m o solucin u n a va de vuelta al liberalismo
(irimitivo de mercadq. Se trata del ncoliberalismo. Resulta p r e m a t u r o de-
cir que el Estado neoliberal ya representa im estadio hist!co en el desa-
n o l l o del capitalismo y una su|)eracin del Estado de bienestar. Lo cierto
es (|ue en este m o m e n t o hay un proceso de discusin y de lucha poKiica
c n l i e los dos modelos y tanto en u n o c o m o en otro se aprecian avances y
letiocesos con diferente intensidad y a l t e r n a n c i a en d i l e i e n t e s latitudes.
Por cs volvemos a la advertencia del c o m i e n z o : las fiencralizacioncs de
este caplvilo slo tiene por objeto hacer ver la vinculaciin ideolc');ir,'i en
tic el control social y ima d e t e r m i n a d a forma de listado. .Su objetivo no es
hacer u n a historia de la evolucin del E s t a d o , sino de scivir (le introduc-
cin a mi manual de derecho lenal.
i.'5. El listado neoliberal
El ncoliberalismo se prjsenta como una frmula natural p a i a la supera-
(i(in de la crisis piesupueslaria que en las actuales ciicunstancias apaiece
sopoitando el Estado. Sus leiicos reducen la causa de ella a un inadmisible
y c,X(.esivo inteivencionismo estatal. Plantean una retorno a la ley de la ofer-
ta y la demanda corno una ley natural y expresin de lilicrtad. El mercado
liliie (le toda interferencia, de esta forma, actuala como un regulador de las
rclai iones sociales y econmicas (f'iiedmann, pp. 27 ss.). La intei-vencin
(Id Estado estara excluida del |)ioceso econmico y se limitara exclusiva-
nieule al m a n t e n i m i e n t o de las condiciones sociales y polticas para (jue
puedan realizarse las relaciones de mercado.
En esta lnea los neoliberales propician el Estado m n i m o (Nozick, IX,;
Ilayk, p. 28): m n i m o en cuanto a la intei^'encin y el gasto social, pero
COmROI. SOCIAL Y DERECHO PENAL 23
m x i m o en la proteccin tiel m e r c a d o . P a r a estos autores principios como
igualdad, justicia social e incluso d e m o c r a c i a en c u a n t o que slo sera
un medio y no un fin en, s pueden resultar un alentado para la libeilad
en tanto que la e n t i e n d e n slo corno libertad para c o n c u r r i r al mercado,
coino libertad de circulacin de la inercanca (Lechner, pp. 104 y ss.).
Sin d u d a el e j e m p l o c o n c r e t o m s p r e c l a r o del significado de esta
teora neoliberal lo c o n s t i t u y la d i c t a d u r a de Pinocliet en Chile, que du-
r a n t e aos, con la asesora de F r i e d m a n n y von Ilayek y de la Sociedad
M o n t Pelerin de la q u e son f u n d a d o r e s , m a n t u v o un s i s t e m a neoliberal
en q u e p r e c i s a m e n t e todo resultaba p r o h i b i d o m e n o s el libre mercado.
La libertad p a r a el n e o l i b e r a l i s m o se r e d u c e slo a la libertad econmica
de m e r c a d o . En t o d o el resto el E s t a d o p u e d e intervenir l e p i i m i e i u l o .
Esa represin n o se ejerce sobre la libertad econmica, p o r lo tanto no
afectara a la libertad del h o m b r e , que slo es libre en c u a n t o a oferente
o demandante.
Tales p l a n t e a m i e n t o neoliberales van n e c e s a r i a m e n t e aconii)aad()s,
t a n t o en L a t i n o a m r i c a (Rojas Mix, p p . 69 ss.) como en E u r o p a , de una
serie de c o m p o n e n t e s ideolgicos antiguos, como los de peligrosidad, sal-
vacin de la civilizacin cristiano-occidental, orden y progreso; y an de la
antigua divisin nazi entre amigos y e n e m i g o s dentro de los piopios na-
cionaks, (lue implica e! traslado de la concepcin de guerra al interior del
liis. De m o d o que ya no se trata s i m p l e m e n t e del h o m b r e peligroso, del
desviado o marginal al que hay que r e a d a p t a r , sino del enemigo al ]ue
slo cabe, como en la guerra, aniquilar por cuakiuier medio. Tal ideologa
es la riue ha servido de sustento a la llamada doctrina de la seguridad na-
cional, tambin presente en E u r o p a (Accattatis, 1977).
Desde un p u n t o de vista p u r a m e n t e e c o n m i c o , el d o g m a del merca-
do lleva a los neoliberales a p l a n t e a r s e t o d o el p r o b l e m a de la falta de fi-
n a n c i a c i n del g a s t o social c o m o u n p u r o p r o b l e m a m o n e t a r i o (y en
m o d o alguno e s t r u c t u r a l ) , p a r a lo cual r e c u r r e n de rnodo simplista a re-
ducii- al m x i m o el g a s t o social, p r o v o c a n d o con ello im a h o n d a m i e n t o
de la crisis de u n a i n t e n s i d a d i n c a l c u l a b l e (Piebisch, p p . 161 y ss.; Sa-
nuielson, pp. 23 y ss.). De este m o d o , lo poltico, que deja de ser consi-
d e r a d o u n a actividad a u t n o m a (Lechner, p. 110), pasa a ser econmico
pues queda a b s o r b i d o p o r el m e r c a d o . El d e r e c h o a la huelga, al trabajo
son antes que n a d a p r o b l e m a s e c o n m i c o s , un conflicto que pone en pe-
ligro al m e r c a d o .
La ideologa neoliberal, an c u a n d o se ernpeiia en identificar libertades
personales con libertad de mercado, h a h e c h o emerger con toda su ciude-
za la a n t i n o m i a e n t r e los derechos de la persona y el m e r c a d o . Se hacen
necesarias nuevas estrategias de legitimacin. La crisis prestqMieslaria del
Estado obstaculiza el desarrollo de polticas sociales asistenciales que en
 24 BASES Y EVOLUCIN DEL DElHCiiO l'ENAL
lodo caso suelen ser presentadas corno las principales causantes del dficit
pidjlico.
Un estas circunstancias, se observan nuevas fuentes de couriicto y ima
tendencia a resolveiljs en instancias prejudiciales, esto es, en instancias
d o n d e le resulta m s difcil al c i u d a d a n o hacer efectivas sus garantas.
Constituyen, c o m o lia tliclio grficamente Prieto Sanclis, zonas tle JJC-
iniiidna en el sistema de libertades pblicas de la deniociacia es|aola (j).
22 ss.). Sifi n i m o tle e n u m e r a r todas esas zonas de p e n u m b r a , hay tres,
sin e m b a i g o , q u e se d e s t a c a n . Son la legislacin antiterrorisla, la ley de
seguridad ciudadana, la ley sobre extranjeros. El examen de estos cueipos
legales pone de manifiesto que todos en m a y o r o m e n o r m e d i d a ponen en
entietiiclio m u c h o s d e r e c h o s fundamentales. El principio de legalidad se
ve aectado con tipos penales abiertos y a m b i g u o s que facilitan inlerj)reta
cioncs penales extensivas. El principio d e proporcionalidad con fuertes
agravaciones de las penas en la bscjueda d e lai elect(i preventivo general
inlinutatorio. La dignidad de la persona con pactos atenuatorios tjue ])er-
siguen la delacin. El principio de separacin de los poderes tiel Estaclo al
atribuirse a la a u t o r i d a d a d m i n i s t r a t i v a fiuiciones que c o m p e t e n a los
jueces.
Son leyes, c o m o dice I l a s s e m e r (1993, p. 77) lefirindose en trminos
generales a la poltica criminal del d e r e c h o j)enal limcionalista, que se re-
fieren a procesos de modernizacin, a la complejidad del m u n d o moder-
no. Por eso giran en torno a la s e m n t i c a de palabras c o m o peligro {en
lugar de dao), riesgo (en lugar de lesin de bien j m d i c o ) o seguii-
dad (en lugar de justicia). Se a l i m e n t a n de las experiencias de nuestra
vida cotidiana, de difusas orientaciones y mietlos de a m e n a z a s de dimen-
siones concretas o globales, de la vida entretejida en c a d a vez m s com-
plejas estructmas....
2.5.1. IAI legislacin antierrorsta
Como ha d e s t a c a d o la d o c l i i n a constitucionaiista, la Constitucin cs-
)).uiola como n i n g i m a otra eui'opea r e c o n o c e u n a larga serie de d e r e c h o s
I u n d a m e n t a l e s y, al m i s m o t i e m p o , e s t a b l e c e en c a d a c a s o mi conjunto
especfico de g a r a n t a s . Sin e m b a r g o , en el artculo .55.2 se cstahiece c|ue
los d e r e c h o s }' l i b e r t a d e s pueden s e r s u s p e n d i d o s p a r a p e r s o n a s deter--
luiiadas, en relacin con las investigaciones correspondicrrles a la aclua-
ciiii de haiulas ar'ma-lns o elcmcnos l e i r o r i s l a s . Con )az()n Ciiinhci iiat
()rdi:ig jdantca que el a l u d i d o arlcido de la Constitucin p o n e en peligitj
cds dereclios g a r a n t i z a d o s en los a r t c u l o s 15 y 24, de a h se sigrre que
ese artculo 55.2 est en c o n t r a d i c c i n con el espritu q u e informa a h)s
o l i o s dos preceptos i g u a l m e n t e c o n s t i t u c i o n a l e s . Ello p l a n t e a el proble-
m a tic la posible i n c o n s l i t u c i o n a l i d a d d e u n a n o r m a tand>in incorrslilir-
cNruor. sociAi, Y r)r;Riit:iro rniNAL 25
cional... (p. 97). Se pf)dra tiecir' ipie tal precepto c o n t r a d i c e a b i e i l a -
meirte el espritu de la Constitucin y corrcrelamerrte los d e r e c h o s ftmda-
rrentales.
A partir de 1978 las disposiciones antiterloristas en E s p a a se hair con-
cretado en irrra gran cantidad de n o r m a s srrcesivas, con escasa aplicacin
tcirrporal y corrsecuerrterrrerile, de difcil corrlrol jirrisdicciorral (Meslic,
1993), Ilarr eslatlo sucesivamerrte vigentes el Real Decreto-Ley 21/1978 d<;
30 de junio; la Ley 56/1978, de 4 de diciembre; la Ley 82/1978 de 28 de di-
ciembre; el Real Decreto-Ley 3 de 1979, de 23 de noviembre; la Ley Org-
nica 4/1980, de .21 de mayo; la Ley Orgnica 11/1980, de 1 de diciembre;
la Ley Orgnica 2/1981, de 4 de mayo; la Ley Orgnica 9/1984, de 26 de
diciembre y finalmente las Leyes Orgrricas 4 y 4/1988, de 25 de mayo qire
tenriinaron s u s t r a y e n d o el tiataririetrlo del terrorismo de leyes esjieciales
para incoiirorai lo a las disposiciones ])ermarrentes del Cdigo Penal y de
la Ley de Errjuiciarrriento Criminal a c t u a l m e n t e vigentes.
Esta irrcoiporacin supone, c o m o ha destacado Terradillos, un intento
de sirperacin de la emergencia y de r e l o n r o a la normalidad, en la medi-
da en tiue i n c o r p o r a n a la ley comr'm, sustantiva y procesal, J o que antes
era objeto de leyes especiales. Pero, p o r lo mismo, s u p o n e n u n recorroci-
m i e n t o de t|ue el tenorisrrro no es rrrr ferrmerro coyurturai, \no uira or-
ma lie ciimirralidad incardinada en la colidianicdad y percibida por' el \m~
der- conro un e l e m e n t o patolgicarrrerrte estructural, al q u e rio conviene
h a c e r b e n t e con inslrumerrtos tiarrsitorios. (j). 13).
Esta sircesin de disposiciones sobre el t e n o r i s m o h a n obedecido en
grar parte al intenso debate social y poltico que se ha d a d o en loirio a
ellas (Lamarca, 1985) y, por supuesto, t a m b i n a los n u m e r o s a s im)ug-
n a c i o n e s que se h a n ido p r e s e n t a n d o a n t e el Tribunal Constitucionai,
circunstancias todas que sin lugar a d u d a s h a n obligado a revisar la legis-
lacin sobre esta materia. Pero, el d e b a t e airn contina y seguiameiile to-
dava contirriiar por m u c h o tieirrpo en u n a realidad social q u e peridica-
m e n t e se ve sacirditla por los actos de u n a banda terrorista contra la cal
tiene m u c h o que decir* el Cdigo Penal. Peio el p r o b l e m a est en resolver
si u n Listado d e m o c r t i c o de derecho pueile hacer a b a n d o n o de sus pi iaici-
jiios brrrdamentales jiaia resolver esle o cualquier otro coniicto y si lo
hace en viitrrd tle t[rr podra estar legitimado para hacerlo.
Como se ha visto anteritirinente ya el pif)pio artculo 55.2. tle la li>n';li
tircin es tliscirtible. Sin perjtricio de ello est a d e m s el p r o b l e m a tle la
inecisin tle lo t|ire se entientle por t e i r o r i s m o , conceptt) sirrnamenle vago
y corrlrrso que p u e d e llevar a confundir a u n a simple bantla a r m a d a con
b a n d a terrorista y, en definitiva a h a c e r un uscj abusivo de lt>s poderes
otorgatlos p a r a c o m b a t i r l o (TeiTadillos, p. 49). Podra perrsaise y con ai-
gii fuiulajiieaio cjue atjuella inrprccisu es tiebci'ada piies a! t|ueilar el
26 CONTROL SOCIAL Y UKRECllO PENAL 27
BASl'S Y EVOLUCIN DEL UEIUiCHO PRNAI,

t r m i n o c o m o un concepto abierto se le pueden dar los contenidos ideol- que lo desarrolla. Ella implica, en definitiva, o t o i g a r s i n hnidnmenlo y
gicos que convengan. legitimacin alguni un dereclio de violencia generalizada al Estado, que
sirve para a n o g a r s e facultades de t o r t u r a r y matar, c o m o h a n evidenciado
As sucede, p o r ejemplo, aquellas p r o p u e s t a s para las que slo el lerio-
ciertos casos ocurridos recientemente. La legislacin antilerrorista debera
risnio proviene d e la izquierda o de los movimientos de liberacin nacio-
ser objeto de una profunda revisin. C o m o legislacin de emeigencia refe-
nal en el ilaniado Tercer M u n d o . Desde esta perspectiva, sera terrorismo
rida a situaciones n o estructurales ser sacada del Cdigo Penal y de la f.ey
lodo lo que se alzara en contra de la autoridad legalmeile establecida.
de Enjuiciamiento Criminal y remitida a una legislacin especial de modo
lili eslos casos el c o n c e p t o siive p a r a e n m a s c a r a r la represin de quienes
que quede de manifiesto su excepcionalidad y Iransloriedad.
legtimamente se a l z a n en contra del colonialismo o de regmenes dictato-
riales que s i s t e m t i c a m e n t e violan los dereclios h u m a n o s . Se trata de ca- Al m i s m o t i e m p o , debe q u e d a r t a m b i n muy definida la conducta le
sos donde el terror proviene j u s t a m e n t e del Estado, d o n d e se trata de im- riorista para e v i t a r l a m s m n i m a generalizacin sobre la sociedail civil,
|)oner por la violencia a r m a d a , con el auxilio de los a p a r a t o s del Estado, as como que la legislacin antilerrorista es de caicler excepcional y esl
un sistema a n t i d e m o c r t i c o . referida a b a n d a s a r m a d a s que tienen p o r objeto la destruccin del siste-
m a d e m o c r t i c o y q u e reniegan del reconocimiento de los derechos h u m a
De a h que la definicin de un acto c o m o terrorista requiere c o m o base nos y las garantas establecidas p a r a su proteccin,
la existencia de un sistema d e m o c r t i c o , ya que de o t t o m o d o implicaia
desc()nt)cer tiue en m u c h o s casos la violencia a r m a d a poltica es la nica
2.5.2. La ley de proteccin de a seguridad ciudadana
v;i para esos juieblos o grupos sojuzgados, Luego, el acto terroiista slo
puede ser definido desde una sociedad deniocrtica c o m o un acto de vio-
En 1992, en m e d i o de una fuerte polmica, fue p r o m u l g a d a en EspaiTa
Icucia cu contra del o r d e n constitucional o del sistema d e m o c r t i c o (Arro-
la Ley Orgnica 1/1992 de 21 de febrero sobre Pioleccin de la Seguridad
yo, p. 406). Esa es la posicin correla, el t e i i o r i s m o slo p u e d e refeiirse
C i u d a d a n a . Como su propia Exposicin de Motivos lo declara la aludida
i\ (uia violencia a r m a d a en c u n t a de un sistema d e m o c r t i c o en |ue se
ley tiene por- objeto conciliar d(s ))rinc)pios bsicos de la convivencia en
icspolcn los derechos h u m a n o s y garantas de todos los c i u d a d a n o s . Desde
irna sociedad democrtica como son la scguiidad c i u d a d a n a y el ejercicio
esta perspectiva, en consecuencia, no p u e d e n ser calificados c o m o lerro-
de las libertades pblicas. Lo cierto es que del texto de la ley se desprende
ris(as simplemente el'tiso de la violencia a r m a d a que sienipie ha existido.
que lejos de lograrse la aludida conciliacin lo que se hace es limitar se-
Para ella basta con la legislacin tradicional. T a m p o c o tienen cabida,
l i a m e n t e der-ecios constitucionales, c o m o la libertad a m b u l a t o r i a , la in-
t;omo se ha dicho, la violencia a i m a d a poltica en contra de gobiernos dic-
violabilidad de! h o g a r y el principio de legalidad. Subyace en esta ley la
Uitoriales que d e s c o n o c e n los derechos fundamentales de las personas.
ideologa de la r a z n de Estado, en este caso singirlarizada en la lucha
Sobre estos p i e s u p u e s t o s la violencia a r m a d a poltica tiene que deiivar contra el narcotrfico, por encima del respeto a los derechos fundamenta-
en E s p a a i n e l u c t a b l e m e n t e en violencia lerrorisla. No slo la Coustitu- les, cuya defensa fue calificada de falsos pudor-es o c o m o crticas tle in-
( iu tle 1978 g a r a n t i z a 1)S tlerechos fimdamentales, sino que establece telectuales poco rigurosos, como lleg a manifestar el entonces Ministio
vas legtimas p a r a p e r s e g u i r su violacin. I'or otra p a i t e , t a n d n n estn del Interior en la defensa del Proyecto en la discusin p a r l a m e n t a r i a .
garantizados canales de acceso al p o d e r por vas d e m o c i t i c a s y la fluidez
Ciertamente es un mal punto de partida. Difcilmente pirede sostenerse
de los canales de c o m u n i c a c i n entre la base democrtica y las instancias
con seriedad en i m . E s t a d o de Derecho que los derechos huidameiilales
do doiisin. Por eso en las actuales circimslancias en lspaa la violeticia
son antagnicos con la seguridad c i u d a d a n a y que sea necesaria una con-
pollica es t e r r o r i s m o y afecta d i r e c t a m e n t e a las bases d e m o c r t i c a s del
ciliacin. Por el contrario, en la base de la seguridad c i u d a d a n a tiene tiuc
b s l a d o , a los d e r e c h o s h u m a n o s y a las garantas de los individuos. No
estar el respeto de los derechos fundamentales y no su limitacin. Su liini
hay n a d a t)ue p u e d a justificar la a c t u a c i n de b a n d a s a r m a d a s y queda
lacin en un texto legal facultando a cuer'pos a r m a d o s del Estado para
justificada una legislacin antilerroiisla. I'eio esa legislacin no puede ir
realizar c o n d u c t a s q u e implicarn u n a lesin efectiva de ellos, establece
en contra de las bases del Estado de Derecho concebido a partir de 1978,
las condiciones p a r a que dicha seguridad se vea seriamente afectada, jus-
))ues sera ir a su deslruccin. De ah que tal regulacin no p u e d a entrar
t a m e n t e por aqullos cuya funcin p r i m e r a debera ser gai-antizarla.
en contradiccin con los propios principios constitucionales y, en especial
con la libertad y la dignidad de la persona h u m a n a y de ah que c o m p a r t a - Partictrlarmente polmicos fireron los artculos Ns. 20, 21 y 26. j) de la
m o s la crtica f o r m u l a d a por ( i i m b e i n a l primero (1982) y l t i m a m e n t e alutlida ley.
por Tcrradillos (1988) al ai lenlo 55.2 de la Con.stitnciu y a la legislacin El apar-lado 2 del aitcirlo 20 a u t o r i z a a la polica p a r a ie(|ueiii a
 28
BASES V EVOLUCIN DHL DER15CU0 PENAL
quienes no nidieren ser identiicados a tiue les a c o m p a e n a depend-
encias prximas.... Fin su redaccin tleinitiva el texto de la ley, suavizan-
do la originaria del Proyecto, condicion la medida a que sea (ara impe-
dir la comisin de im delito o falta o al objeto de s a n c i o n a r una infrac-
cin y que el a c o m p a a m i e n t o sea a dependencias que cuenten con los
medios adecuados p a r a realizar las diligencias de idenliiicacin. Lo cier-
to es que lo que all se presenta eufemsticamenle corno un requerimiento
a un ciudadano p a r a que a c o m p a e a un Polica a la Cornisaia ins prxi-
ma, no es otra cosa que u n a detencin. Y si es detencin tiene que respe-
tarse el artculo 17 de la Constitucin. E s t e artculo fue objeto de un le-
c u r s o aiUe ei T r i b u n a l Constitucional q u e en su sentencia d e 18 de no-
viembre de 1983, n o o b s t a n t e declar su constitucionalidad pero, no sin
antes dejar claro que la medida prevista en su texto s u p o n e una privacin
de libertad para la persona de cuya idciitificacin se trata. A pesar de esto,
la alutiida sentencia estim que dicha ]3rivacin de libcitati se ajustaba a
las pjevisiones del artculo 17 de la Constitucin, conclusin, en lodo
caso, que no fue u n n i m e pues cont con votos ^articulares con serios ar-
gunienlos a favor de declarar la inconstitucionalidad del artculo 20.2 tic
la icy.
Sin embargo, el artculo 21 N" 2 de la Ley de Proteccin tle Scgiuidad
Ciutladana no tuvo la m i s m a suerte a n t e el Tribunal Constitucional ya (|iie
acogi los p l a n t e a m i e n t o s del recurso y que en ti'minos generales se co
rres|)(nRlau con los cjue venan p r o c l a m a n d o la doctrina en relacin a osle
precepto. El artculo 2 ! de la Ley seala cjue ser cansa legtima para la
entrada y registro en domicilio por delito llagranle el conocimii'ulo huida-
do pov parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cjue les lleve a la
constancia de que se est cometiendo o se acaba de c o m e t e r alguno c Icjs
delitos cine, en m a t c i i a de drogas txicas, eslupelacienles o sustancias psi-
colipicas castiga el Cdigo Penal.... Tand)in el texto a p r o b a d o se suavi-
z respecto del q u e se contena en el Proyecto, ya que en el texto deliniti-
vo se condicion la autorizacin conferida a la Polica a que la culrada y
registro <duere necesaria p a r a impedir la c o n s u m a c i n del delito, la luuda
del delincuente o la desaparicin de los efectos o i n s t r u m e n t o s del delito.
La sentencia de 18 de noviembre de 1993 el Tribunal Constitucional decla-
r la inconstitucionalidad de este artculo al no ser conforme con el art-
culo 18.2 ya que, c o m o dice textualmente la sentencia en su fmidamento
jurdico octavo, las expresiones legales "conocimienlo' fundado" y "cons-
tmicia", en cuanto n o integran n e c e s a r i a m e n t e u n c o n o c i m i e n t o o perccj)-
cin evidente van notorianienlc ms all de aquello que es esencial o nu-
clear a la situacin de flagrancia, Al utilizar tales trminos el precepto per-
mite e n t r a d a s y registros domiciliarios b a s a d o s en conjeturas o en
sospechas que n u n c a , p o r s mismas, b a s t a r a n p a r a configurar ima situa-
cin de flagrancia. La expresiones a m b i g u a s e i n d e t e r m i n a d a s que contie-
CNriL SOCIAL Y l)l'REC:nO l'lsNAL
ne el artculo 21.2 confieren al irecepto un alcance que la Constituciini no
admite.
l ' a m b i n el Tiibuiial Constitucional declar la nulidad del artculo 26.
j) de la I.,ey de Proteccin de la Seguiidatl Ciudadana. En dicho artculo se
hace una remisin a electos de configurar la conducta p r o h i b i d a a regla-
m e n t a c i o n e s especficas y a noinias de polica. E.1 T r i b u n a l Constitu-
cional a c e r t a d a m e n t e seal que diclia r e m i s i n no es conciliable con lo
dispuesto eti el artculo 25.1. de la Constitucin ya que al habilitar o re-
mitir al jeglameiUe para la configuracin exnovo de obligaciones y prohi-
biciones cuya c o n t r a v e n c i n de origen a luia infraccin sancionable ha
conculcado el principio de reserva de ley en materia sancionadora.
Pero m s all de estos aspectos p u n t u a l e s que han sido los m s noto-
rios y polmicos en la Ley, hay preceptos que regulan la ocupacin [loli-
cial de las calles, el control de los espectculos, registio de vehculos, con-
trol de los transentes. IVencin aparte m e r e c e el sistema de sanciones atl-
m i n i s t i a t i v a s que estaljleee la ley que es p a r t i c u l a r m e n t e riguroso. En el
artculo 37 de la ley se d a eficacia p r o b a t o r i a a la d e n u n c i a policial que
ser suficiente p a r a sancionar. Ser el c i u d a d a n o el que tendr qrre p r o b a r
sir irrocencia. De eslc m o d o , al inve tirse la carga de la p r u e b a se est esta-
bleciendo una p r e s u n c i n de culpabilidad ser el c i u d a d a n o el que ten-
tir t]ue d e m o s t r a r su inocencia y lesionairdo al m i s m o t i e m p o el princi-
pio de igualdad al privilegiarse la declaracin de la a u t o r i d a d por encima
de la del c i u d a d a n o .
E n la Ley Orgrrica de Pjoteccin de la Seguridad C i u d a d a n a se advier-
te la voluntad de la Administracirr de establecer' un sistema punitivo pa-
ralelo, ajeno al control jirdicial. La pcnalizacin i)or va administrativa del
c o n s u m o de drogas en circurrstancias que se trata de u n a c o n d u c t a que no
est castigada en el Cdigo Penal, pareciera confirmar esta inrpresin.
Bu sunra, en la aludida Ley sirbyace urra concepcin conservadora tle
la seguridad y u n lirncionalista concepto de la eficacia. Con ella se \ i b r e
con irn m a n t o de legalidad prcticas i)oliciales abusivas cuya constatacicHi
h a llevado a m u c h o s jueces constitirciorrales a rechazar' su valor pr(jl)alo
rio. Hay en ella cuestiones de lorrdo de carcter' autoritarios c[ue son liisi-
nruladas con im vocaliirlario anrable a fin de siravizar en ella lo quv es
esencial. Donde la ley dice retencin se qrneie expresar amableineirle lo
que es detencin y con ello soslayar los lmites garantislas que la ley esta-
blece p a r a que u n ciirdadairo pueda ser" |Mvado de su libertad ainbrrlato-
lia. Lo m i s m o poda decirse tle las expiesitjrres corrocimiento fuinladt)
con cjire se quera dar- ttro sentitlo al liririno flagrancia. Se percibe en
ella la preserrcia de un modelo pirrritivo tiue se tlesai"rt>lla al irraigen tle ios
tribunales t^idinarios, de prinra ratio en lugar' tle ultima raio, (jue igrrttra
principios garantistas tales comtj de exclusiva proteccin tle bienes juitii-
eos, de proporcionalitiad y de certeza que hoy indiscutiblemente hoy oi-
 30
BASES Y EVOI.nCIN DEI. DERItCMO PENAI,
man jiarle del acen/o democrtilico del derecho penal criminal. Estas cues-
tiones no son simplemente de terminologa que p u e d e n resolverse con eu-
femismos. Se ti ata de problemas d e fondo. Por eso, se hace necesaiia una
revisin crtica no simplemente de estos artculos puntuales, sino de (odo
su conjunto c o m e n z a n d o p o r su fiindamenlo ideolgico utililatio de que
los derechos individuales deben sacrificarse en aras de la colectividad y de
la razn de Estado.
2.5.3. Ley sobre extranjeros
El mismo fenmeno, falta de garantas y tm sistema s a n c o n a d o r admi-
nislralivo, se obsen/a en el articulado d e la Ley Orgnica 7/1985 de 1 de
julio sobre derechos y libertades de los extranjeios en E s p a a . Espaa,
como casi toda E u r o p a , constituye un foco de atraccin p a r a los pases
del Tercer M u n d o . En los aos 70 fueron los perseguidos polticos del
Cono Sin- s u d a m e r i c a n o , hoy son trabajadores que inmigran desde Ceniro
Amrica y desde el Norte de frica b u s c a n d o mejores perspectivas econ-
micas. La ley orgnica 7/1985 j u n t o con reconocer derechos y lilierlades a
los extranjeros, contiene un caj)lulo que regula su expulsin ]ior va admi-
nistraliva.
Un examen de esta ley permite ver con claiidad que en dicho captulo
se contienen disposiciones que lesionan derechos h m d a m e n l a i e s como el
dMCcIio de asilo, a ia libre circidacin de personas, a la piesimcn de
inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho a ser odo en juicio con
las tiebidas garantas.
En i arlculo 26, I. I) de la ley se seala c o m o cansa de expulsin ca-
recer de medios lcitos de vida, ejercer la mendicidad o desarrollar' activi-
dades ilegales. No son oti-a cosa q u e e s t a d o s peligrosos predelictuales,
esto es, iiresiinciones de culpabilidad. A mayoi' a b u n d a m i e n t o , estos esta-
dos peligrosos no son establecidos judicialmente, sino a d m i n i s l i a t i v a m e n -
le, eslo es, por la polica.
Eir el arlcido 26, 1. c) se coirtienen presirjiuestos de peligrosidad po-
h'lica c o m o causa de expulsin (estar i m p l i c a d o en aclividades contra-
rias al oi'den ])i'iblico y a la seguridad de los intereses del E s t a d o ) . La
aiiihigiiedail (le estos conceiJos no h a c e difcil comi^ieirtle- que se i)res-
lan para la a r b i l r a i i e d a d y el abuso.
Pl arlcrrlo 26.2 en el j)rtrr'. 2 corrlempla la ))osibilida(l de (iie la arrloii-
dutl administrativa p u e d a proceder a la defeircin del extranjero con ca-
rcler- iirevenlivo o c a u t e l a r de hasta c u a r e n t a das mientras se sustarrcia
el expedienic administrativo. Lo que en esle artculo se encierra es un re-
medo de un proceso perral y eslablece irrra prisin pievenliva, lo jue coiis-
liliiye m a l e r i a l m e n i c la imposicin de una \->c.i\,\ )ior va a d m i u i s h aliva.
Lsle linro aspecto fire objeto de mi recurso de miparo por- el Di^fensor
CONTROL SOCrAL Y DERFXrrO r'BNAl, ^\
del Pueblo c(ue eslimaba que se vulneraba el art. 25.3 de la Coiislitucin.
El T.C. rechaz el a m p a r o en este aspecto p o r sentencia de 7-7-1987, sea-
l a n d o que las razorres de la prdida de libertad de! extranjero h a b r n de
ser valoradas p o r el r g a n o judicial, p o r lo que no se vulnerarla el art,
25.3 de la C E . . A pesar de csla limitacin, de algn modo el l'.C. iccono
ci a la autoridad administrativa para disponer una prisin preventiva en
que la intei-vencin de la autoridad judicial, en palabras del Defensor- del
Pueblo, es simplemente adhesiva y constituye una mer'a justificacin for-
mal de una medida administrativa privativa de liberlad.
La d u d o s a constiiucionalidad de estos preceptos hace necesaria desde
luego su revisin. Pero tambin es necesaria u n a reflexin m s amplia so-
bre la poltica de inmigracin, el respeto de la diversidad cultt^iial y el de-
sarrollo de medidas g u b e r n a m e n t a l e s de proteccin de esas minoras que
frecuentemente se e n c u e n t r a n desprotegidas frente a las agr'esiones de sec-
tores extremistas q u e profesan ideologas prximas al n a z i s m o y al fas-
cismo.
3. L o s TiPOS DE CONT!?OL SOCIAL. CONTROL SOCIAL !)Ii ACCK')M Y CON-
TROL SOCIAL DE REACCIN. CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL
El anlisis de los diversos m o m e n t o s histricos en el desarr-oHo del Es-
lado mod(!rtio ha perniilido c o m p i o b a r lo (lue ya se adelantaba al comierr-
zo, en el seitlido de }ue en el conliol se complerrrentarr dos aspectos: reac-
cin social frente a u n a conducta desviada y tanrbin estrategia de preven-
cin de esa condircta. As por ejemplo, en el Estado liberal d e m o c r t i c o de
derecho jrrnto a la reaccin penal h e n t e a una desviacin calificada como
delito t a m b i n se formtilaba la ideologa del contrato social. Se trataba
con esta ideologa n o slo de dar u n a explicacin racional de las conlra-
dicciorres del nuevo modelo de sociedad, sino tambin de modelar- la merr-
le del individuo, de excluir toda actitud crtica y de corrforrnai mental-
m e n t e a! individiro de tal rnodo qire hiciera siryas las premisas del orden
social (Mitalles, p. 37).
En consecuencia, en el conlr-ol social se presenlart dos pers|ie(lva'; se-
p a r a d a s n i c a m e n t e a efectos analticos, ])et-() que en la realidad estn in
disolublemente tmidas. Hay tma per-s|)ecliva socio polft ca de tipo icaitivo
o de icnccin (pie en e! estudio del cf)ntioI se centra en las rcpiicst.-is .';<)
ciales t(rre jiiovoca rma corrducla no deseada, y otra de laritcr- anti-opoln
gicf) de ti|)o ])ro-activo o de inler venci(')n cpie rstn<la el conliol soiial < en
l i n d o s e en las estrategias de prevencin de l;i les:'i;u-('')n o ms picisa
mente de constiiK-cin de la (onlVn riiidnd (Hess, I''83, p. 8 \ s.s,).
I'.n este m i s m o s e n t i d o Ilassemei- ( l ' ' 7 4 , p. 127) r.xpicsa (|nc Piij"
l o n i r o l social hay (ire entender' no slo el emi)leo de insli n m c n l o s ic:\r

32 DASILS Y l'VOMICIN DI!I, DliRliCIU) l'l'NAl,
livDS iciite a la c o n d u c a desviada, sino q u e incluso a n t e s los medios de
socializacin q u e p e r m i t e n pulir e i n t e r n a l i z a r las n o r m a s sociales, en
es)ccal las tcnicas educativas..
3.1. ii ciilroi social de acciH o de inlervciiciii sobre la mente: lu consirue-
cin de la confonnidad
Sin diila en la sejiaracin a electos analticos e n t i c contiol social acti-
vo y reactivo lian tenido una iniluencia n o t o r i a los esludios de lierger y
L u c k m a n n (1968) s o b r e la sociedad c o m o realidad objeLiva y subjetiva y
en especial en este l t i m o aspecto, los pi'ocesos a travs de los cuales se
internaliza dicha realidad (p. 164 ss.).
i)c acuerdo con las tesis de estos a u t o r e s la realidad es ma construc-
cin social (]ue tiene un doble carcter. Por u n a parte es faciicitiad obje-
ti\'a y por la otra est integrada p o r un complejo de significados subjcli-
\()s que cristalizan j)osterormentc en faccidades objetivas, l a socicilad
como rcalidat! sidjjctiva est precedida por procesos de social/,a( ion a Ira-
vs de los cuales el individuo a s u m e c o m o propio el m u n d o social y sus
significados. Este m u n d o predefinido es internalizado poi' el sujeto y |)asa
a lenei' existencia tactual. Esta identificacin del individuo i:on la realidad
lograda a iavs de los procesos de socializacin, ])Uedc Icnc.r dileriTUcs
grados de intensidad, por lo tjue se h a c e necesaritj en algunos l a s o s c\ ic-
forzamiento de la identificacin para lograr la inevitabilidad subjetiva re-
c|uerida a travs de tcnicas especficas. Estas tcnicas tienen por objeto
inducir en el individuo las significaciones del n u m d o social. ie traa de
que las internalice c o m o realidad y que articipc en la dialctica de la so-
ciedad. l,a socializacin, justificada l a c i o n a h n e n l e con inanilc^slaciones
icieolgicas, influye en la mente del individuo hasta el p u n t o de CJLIC reali-
zar justamente lo que se espera de l.
fin la construccin d e la c o n f o r m i d a d intervienen una pluralidad tle
signilicatlos entre los q u e hay que d e s t a c a r la construccin de los llama-
dos contioics internos. Estos inluyen en el individuo en el senliilo de inte-
riorizar como p r o p i o s valores y c o n d u e l a s que se c o n e s p o n d c n con los
tjue precisamente se esperan de l. L o s r n e c a n i s n i o s ms importantes en la
construccin de los controles internos son la socializacin del individuo y
la legitimacin de las instituciones. Mientras los procesos de socializacin
a t a e n a la superacin de las c o n t r a d i c c i o n e s del individuo c o m o ser no
dcle niinatio con el orden social, la legitimacin intenta justificar el potler
(Uerger-Euckmann, p p . 120 y ss., 164 y ss.; fless, 1983, p. 9).
No obstante, estos controles intei-nos c o m o lian p u e s t o de manifiesto
Sykes y Malza (p. 664), pueden ser neutralizados p o r el propio individuo
ijue c o m o svijelo con capacidad d e a u t o d e t e r m i n a c i n desarr)lla explica-
ciones racionales para aulojustificar su c o m p o r t a m i e n t o desviado.
h'
CONTROL SOCIAL Y nBlUiCUO 1'1'NAL 33
En cambio, especial m e n c i n ])or su efectividad merecen los controles
interactivos entre los m i e m b r o s tle u n m i s m o grupo social. C u a n t o ms
alto valoren su pertenencia al grupo mayoi ser la predisposicin a cum-
plir con las expectativas q u e los otros micnjros tienen depositadas en el
p a r a conservar el respeto y la estima.
l*eit), c o m o seala Hess (1983, p. 11) la conformidatl t a m b i n puede
sei' construida a travs de otros metlios, c o m o la censura informativa o los
filtros en la iufoiniacin ocultando lo i m p o r t a n t e y dejando p a s a r lo in ele-
vante, olistacidiza que el individuo jnieda t o m a r conciencia de lo que real-
m e n t e le interesa, .hjegan tambin im rol los medios tcnicos, c o m o los
parcjues de diversiones o los espectculos deportivos.
Sin e m b a r g o , toda forma de control tiene deficiencias. Por u n a parte
est la vidneiabilidad de! control preventivo derivada de la propia natura-
leza tlcl h o m b r e en c u a n t o sujeto con u n a capacidad de a u t o d e t e r m i n a -
cin limilatla poi' los c o n d i c i o n a m i e n t o s de la e s t r u c t u r a social, l'oi- la
olra estn las propias contradicciones internas tlel propio orden social qiw
hacen cjie peridicamente tengan que revisaise y reformidarse sus |>resu-
puestos legitimadores. De la incapacidad del control social activo de con-
vertrir al individuo en u n sujeto adaptack) que acepte i n c o n d i c i o n a l m e n t c
la sociedad que se le i m p o n e surgen c o m o siguiente eslabn e n el control
social las respuestas o reacciones a la desviacin.
3.2. VA euir social de lespuesta o de reaeciii. Control soeial forimd c in-
formal ?-,
Las c o n d u c t a s l l a m a d a s desviadas p u e d e n ser milltiples y suelen sei
a g r u p a d a s en diferentes categoras. A c a d a una de estas categoras de con-
d u c t a s desviadas le c o r r e s p o n d e u n a respuesta social diferente. La foi ma
especfica que a d o p t e el control d e p e n d e r de la forma especfica en que
esa desviacin sea definida. As, a u n a desviacin encasillada d e n t r o de la
categora de las patolgicas la respuesta social ser la de la medicalizacin
del individuo. Si la c o n d u c t a desviatla es tlefinida c o m o c r i m e n seguir im
p r o c e s o tle criminalizacin. Si s i m p l e m e n t e es definida ct>mo molesta o
no descada, se p o n d r n en m a r c h a m o v i m i e n t o s tendientes a neutralizai
d i c h a c o n d u c t a . De esta forma en t r m i n o s generales p o d r a decirse que
las esliategias de control social reactivo ]>ueden r e a g r u p a r s e bajo alguna
de estas categt)ras; metjicalizacia, c r i n n n a l i z a c i n y neutralizacin
(Hess, 1983, 15 y ss.).
Ahoia bien, en el control st)cial de respuesta o reaccin hay ((ue distin-
guir, segn cul sea el r g a n o que ejerce el cotUrol, e n t r e control social iir
formal y control social fonnal. El control social informal f o i m a parte tle
las interacciones cotidianas de los m i e m b r o s de un g r u p o social y su as-
pecto tlistintivo es q u e su finalidad piincipal no es el ejercicio tle! ctmlroi
.M BASES Y liVOlUCIN Dlil. mRIiCHO TRNAI,
social. Est constituido p o r instituciones corno la familia, la vecindad, es-
cuela, trabajo, sindicato, partido poltico, etc. Estas instituciones ejercen
el control de m o d o c o m p l e m e n t a r i o . Su finalidad e,specfica no es el ejerci-
cio (le! c o n l i o l sino otra. Esta actividad c o m p l e m e n t a r i a de ejercicio del
c o n l t o l se rige p o r u n sistema n o r m a t i v o informal de usos, c o s t u m b r e s ,
tradiciones y con frecuentes apelaciones a un cdigo tico o moral no es-
ci lio y tambin a la recipiocidad, Sus sanciones p u e d e n ser segn las cir-
cunstancias m u y d i n a s , arbitrarias y d e s p r o p o r c i o n a d a s , l'ueden consistir
i'i b u l l a s , p r d i d a del p u e s t o de trabajo, aislamiento social, reproches,
prdida del honor, de posicin, de relaciones sociales e ingresos econmi-
cos.
Poi su parte, el control social formal es el que es ejercido poi- instan-
cias que han sido establecidas con la finahdad de ejercer el control social,
como la polica, los tribunales, los establecimientos penitenciarios. Al con-
h a r i o de lo que sucede en el control social informal, la violencia de este
control est regulada p o r el derecho escrito, en particular por el derecho
penal. El derecJio penal es el modelo p t i m o de contiol social forma!. Esta
tlKciplina plantea los supuestos hipotticos en que pueden inlervenii- y las
c o n d i c i o n e s de su inlei-vencin de las diferentes instancias o niveles del
s i s t e m a penal c o m o la polica, el juez o la a d m i n i s l r a c i n penilcnciaria
(Hess, 1983, pp. 11 y ss).
En consecuencia, sin perjuicio del p r e d o m i n i o de la n o i m a (escrita r n
el control formal, el criterio de distincin entre ste y el infouiial no icsi
ele en los niveles de fortnalizacin o de institucionali/.acin de los inr( a
n i s m o s de control s i n o en la n a t u r a l e z a del r g a n o que ejerce el c o n l i o !
(Zveric-Findlay, p. 26). Constituye un b u e n ejemplo en este sentido la fa-
milia que sin e m b a r g o poseer un alto g r a d o de formalizacin e iuslitucio-
nalizacin desde la perspectiva del control constituye y\n m e c a n i s m o de
control informal toda vez que su finalidad especfica no es el ejercicio del
control.
He! m i s m o rnodt), una m i s m a institucin social, poi ejemplo la escuela
m u su indudable capacidad socializadoi a, puede ser un r g a n o |iro-activo
en la |)revencin de la conducta desviada y tambin un r g a n o de control
leaclivo c u a n d o u n a vez realizada diclia conducta, inqione sanciones.
I'ero, la escuela no p o r eso deja de ser un rgano de coiUrol iufotnial ya
(|IH; .se trata de ma institucin que no ha sido establecida con la sola lina-
lidad de ejercer el control.
En cansino, es diferente la siUiacin con el corvlrol penal. En primer lu-
l'.ar p o i q u e desde luego se trata de u n sistema de control reactivo integral
y loi lualizado: su finalidad especfica es el coiUrol social. Su grado de for-
iiializac()n t!s alio y con predominio tiel texto escrito. Su foi inalizacin se
nianilicsta cu ((ulos los niveles de la d i n m i c a penal. Desde el eslableci-
miciilo de la n o r m a h a s t a la ejecucin penal e incluso m s all c u a n d o
COM I ROL SOCIAL Y DERECHO PENAL 35
cuitq)lida la c o n d e n a , el p i o p i o sistema marUiene un sistema de control
sobre el cjne ba sido c o n d e n a d o . Sin e m b a r g o , no puede plantearse que el
s i s t e m a pena! sea ima institucin de control social pr-o-activa o de coiis-
l i u c c i n de la c o n f o r m i d a d , ni a n en el supuesto de c]ue se aceptara la
ipcSlesis que plantean las teoras preventivas de la pena (Inlia prr-. ! I.)
Iiu;luso en el s u p u e s t o de que se a c e p t a r a este m o m e n t o preventivo
del d e r e c h o penal, n o p u e d e p o s t u l a r s e p a r a el d e r e c h o penal q u e sea un
control social activo o de prevencin, ya q u e en este ltimo la conformi-
dad, si bien ha sido i n d u c i d a , deriva del c o n v e n c i m i e n t o n t i m o de! indi-
v i d u o , ln c a m b i o , en la discutible eficacia preventiva q u e se postula
p a i a la pena, la c o n f o r m i d a d con la n o r m a no es q u e r i d a p o r el indivi-
d u o sino (ue es i m p u e s t a c o a c t i v a m e n t e , en la confianza de que su ca-
pacida d de clculo a n t e la a m e n a z a penal, se abstenga de realizar el de-
lito. En este i'iltimo caso la conformidad surge de la a m e n a z a de la pro-
pia r e a c c i n social, en c a n d i i o , en el p r i m e r o , de la a c c i n s o b r e la
ineiUc del individuo (Hess, 1983, 14).
I'or eso, la distincin entre control social formal y control social infoi-
ma! slo puede plantearse respecto del control social de respuesta o de re-
accin bx-ntc a la c o n d u c t a desviada, ya cpre la distincin se refiere a una
cualidad cpie no puede predicarse respecto de otio tipo de contiol.
No o b s t a n t e , no p u e d e olvidarse que tanto el c<uilrol social formal
c o m o el informal se orientan en el misrno sentido y que se influyen mu-
l u a m e n t e . Pero, es al m i s m o tiempo una cuestin constatable que en dc-
leiniinados perodos e n la historia del contiol social han podido apreciar-
se m o m e n t o s de tensin entre uno y olrd tipo de control. Esto ha ocurrido
principalmente en aciuellos perodos de crticas ms radicales al conlro so-
cial formal, c o n c r e t a m e n t e a! derecho penal y a la pena privativa de lihei-
tad et! particular (Cohn, 1988, p. 102 ss.; LaiTauri p. 209 ss.).
E n lodo caso, y esto es lo que interesa destacar en este lugar-, es que en
el control social e n t e n d i d o este como la reaccin o respuesta social b e n l e
a ima ccniducla desviada, cpiedan integrados los procesos de crimiiializa-
cu, esto es, los p i o c e s o s en virtud de los cuales una conducta desviada
deviene en delito y su a u t o r en delincuente.
4. E L DIRECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL FOIMAL ni'. RPAccita
El derecho ])enal constituye una forma especfica de conliol social f(ir-
mal y su elemento consubstancial cine es la pena, una reaccin social for-
mal especfica frente a u n a conducta desviada tambin especfica que ba
sido calificada como delito. Por lo tanto, en la medida que el deicclio jn;-
nal es una redaccin social formal constituye tambin una parte, cicitp
m e n t e inipoi lanle, del complejo jiroceso en virtud del cul una conducta y
U) HASI'S Y EVOLUCnON DEL DERECHO PENAL
una pers(jiia en un determinado momento y lugar se transforman en delito
y delincuente.
Porque como en efecto lia destacado la teora criminolgica interaccio-
nista del labelling approach, la determinacin de lo que es criminal o de
lo que no es, no depende de la actitud interna del individuo en el sentido
de comportarse conforme o contrariamente a la norma, sino que depende
de la definicin legal cjue iiace el Estado en un momento y lugar concreto
de lo que es o no es criminal. Es, en consecuencia, el resultado de un pro-
ceso poltico de discriminacin de una conducta de acuerdo con los crite-
rios del poder (Barata, 1982, pp. 87-88; Bergalli, 1983, p. 151; Gtirca-Pa-
blos, 1988, p. 583).
Pero, el proceso de criminalizacin no se agota con la definicin legal.
Es necesario, adems que la ley se ponga en accin, esto es, que se ayili-
que. Esto significa que frente a la violacin efectiva de la ley penal, las
instancias de control social que integran el sistema penal reaccionen efec-
tivamente ante la comisin de un delito, que el sistema penal se ponga en
movimiento. Como dice Barata (1986, p. 84) el estatus social de delin-
cuente presupone necesariamente, por ello, el efecto de la actividad de la.s
instancias oficiales de control social de la delincuencia, de manera tal que
no llega a formar pai le del estatus quien, habiendo tenido el mismo com-
portamiento punible, no ha sido alcanzado aun por la accin de aquellas
instancias.
Foi" eso, coherentemente, hablar de derecho penal en tanto que reac-
cin social formalizada supone considerarlo no como un conjunto de nor-
mas estticas, sino como un sistema dinmico de funciones en el cual liay
que distinguir tres mecanismos: el mecanismo de produccin de las nor-
mas (criminalizacin primaria), el mecanismo de aplicacin de las normas
que va desde el proceso penal hasta la sentencia (criminalizacin secunda-
ria) y el mecanismo de ejecucin de la pena y las medidas de seguridad
(Barata, 1978, p. 45; Sandoval, pp. 5-6).
Esta perspectiva abre un amplio abanico de posibilidades de revisin
del derecho penal ya que plantea la necesidad de entrar a considerar crti-
camente las diversas etapas en el proceso de criminalizacin desde la
creacin de las normas penales hasta su aplicacin en el proceso y poste-
riormente en el cumplimiento de la condena, pero no slo en el plano te-
rico que slo nos indica cmo deben ser los procesos de creacin y aplica-
cin de las normas penales, sino tambin en su plano fctico o prctico, con acierto han sido llamadas tcnicas difeienciadas de jnott'i ciii i\v.c
es decir, ciuo son tales procesos, distincin que en ei derecho anglosajn
se plantea plsticamente con las expresiones law in book y law in action.
Dicho anlisis crtico supone entrar a responder preguntas como acerca
de quin crea las normas penales y por qu y cmo se crean, sino tambin
por qu determinadas disposiciones si bien tienen existencia legal sin em-
bargo no son aplicadas por los tribunales, o por qu mi determinado pro-
CONTROL SOCIA!, Y DERECIR) PENAL 37
ycclo de criminalizacin de una conducta no lleg a prospeiar o por qur
en algn determinado niotncnlo el legislador' decide dar a un objeto una
pioleccin penal en lugar tle una civil y viceversa (Sandoval, 1985, |), 6 y
10 ss.).
Fcio, ajiarlc de estas posibilidades crticas, la c(Midicin de sislema. tic
control formalizado del dereclio |ienal presenta con vistas al ciudadano
una serie de garantas que no tienen los controles informales. Desde luego
la reaccin penal garantiza que otro tipo de leacciones sociales inlornia-
les, espontneas, incontroladas de otras fuerzas sociales solire el delin-
cuente no va a tener lugar, impidiendo la venganza (Ferrajoli, 1986, |). ^8).
Tambin la formalizacin del control social a travs del derecho penal
garantiza que el Iralamiento del contliclo se va a realizar en cnndicioncs
de prcvisibilidad y de control democrtico y, por lo tanto, sometido a la
revisin. Pero, desde un punto de vista garantista, lo ms relevante es qo
el control penal tiene lugar bajo e! principio de publicidad, de modo '\\\r
cualciuicr ciudadano puede informarse no slo de sus condiciones n o ina
tivas, sino tambin de las condiciones de sii aplicacin efectiva, en c ino
ceso y la ejecucin de la pena. La formalizacin del control penal es tan
bien ima garanta de seguridad en el sentido de que el ciudadano piivjc
conocer con antelacin los mivimientos de los mecanismos del sisiitua
penal desde el de creacin de la norma hasta el de su aplicaciones y cjei, n
cin de la pena.
En el proceso de creacin de la norma est la definicin previa de la
desviacin y la predeterminacin especfica de la leaccin tanto en calidail
como en intensidad. Los tipos penales cimijiliendo el mandato de seguri
dad o certeza informan con precisin al ciudadano sobie la desviacin >
las condiciones de su calificacin como delito, as corno de la pena y las
reglas de su determinacin. La aplicacin de la norma se fornializa con el
preeslal)lecimiento del procedimiento y las condiciones con que se va a 11-
alizar e! control penal tanto a nivel procesal como posterioiineute en el d-^
ejecucin penal (Hassemer, 1974, p. 136).
La formalizado)!! del derecho penal viene a ser el !"esul!ado ele un;i lai
ga lucha poltica a favor del reconocimiento e incoipo! acin de los d( e
clios fundamentales en el sislema penal y ()ue se han concretado en IM ((UC
acogen y realizan del principio de legalidad. Estas tcnicas d<' pioic i.ii'iri
se precipitan en las definiciones legales, la elabo!acin de un sislema une
acairea distinciones entie una Paite (jerieral y una Especial y la (ir'.trn-i
cin y jerarquizacin de los delitos entre otras (!!assemer-Muii()7, Conde.
1989, pp. 118 ss.). Ellas contribuyen a daj-le transparencia ai sistema v UMI
ello a facilitar el control de las decisiones judiciales.
.58 BASES Y EVOLUCIN O-!. DERECHO PENAL
4.1. l a dogmtica
l'ji este captulo se hace preciso mencionar por su aspecto garantista la
tlogmtica jurdico pena!. Ella con todas sus complejidades con una apli-
cacin segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la
irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin (Gimbernat, 1990,
p. 158) y sin duda, permite garandzar los derechos fundamentales del in-
tlividuo (Muoz Conde, 1975, p. 136). El pensamiento dogmtico, con la
elaboracin de reglas sistemticas ha permitido construir un sistema del
tieliu) casi sin fisuras y con ello ha contribuido con firmeza a acentuar la
fonnalizacin del derecho penal, cierto que a veces y en algunos aspectos
con unos niveles de complejidad que pueden parecer inabordables por la
utilizacin de un lenguaje quiz demasiado tcnico. Pero a pesar de estos
problemas, que por lo dems son superables, lo cierto es que ha fijado las
reglas del juego y con ello arbitrado un sistema de garantas en el que
se v>recipitan pi'incipios tan fundamentales como el de legalidad, de culpa-
bilidad, de proporcionalidad y tambin de carcter procesal como el de
presinicin de inocencia.
id carcter garantista de la dogmtica se realiza en el proceso penal. El
Juez csl obligado por el artculo 120.3 a motivar las sentencias. Con esta
oliligacin se traa de impedir la arbitrariedad y en su virtud el Juez tiene
que uiotiviU' tanto la relacin de heclios probados como el proceso de sub-
sunciin tie los hechos en las normas jurdicas. La jiuisijrudencia constilLi-
cional (s.T.C. 3-6-1986; 13-5-1987 y 14-12-1992) y del T.S. (28-2-1991; 10-
5-1991 y 8-i 1-1991) han estimado que el no cumplimiento de esta obliga-
:in consliluye una lesin del derecho fundamental a la tutela judicial
clccliva establecido en el artculo 24.1 de la Constitucin. Esta obligacin
de motivar las sentencias en el proceso penal tiene por objeto posibilitar el
conUol de la actividad judicial y tambin el ejercicio del derecho de defen-
sa (ue se vera significativamente limitado al impedir la contra argumen-
laciiSn en la interposicin de los recursos. La obligacin se concreta en
do.s niveles, ln un primer nivel el .Tuez est obligado a explicar el proceso
a havcs del cual lleg a la conviccin, sealando el correspondiente medio
proliatorlo, de la realidad de los hechos cjue l da por probados. En mi se-
'anuli) nivel, tiene que valorar jurdico penalmente esos hechos que el esti-
ma i)iobados. Esto significa que tiene que argumentar jurdicamente su
dei.:isin en la sentencia y que, en consecuencia, queda obligado a la utili-
zacin del ins'umental interpretativo que pone a su disposicin la dog-
liilica penal en el proceso de aplicacin tlel derecho en cada uno de los
niveles de la teora del delito. El Juez tiene que convencer jurdicamente y
csto en el mbito del derecho penal hace ineludible tener tiue argumentar
doguarticamente y n simplemente dar por establecido el hecho y la valo-
lacii'in jurdica de ese hecho. De oiro modo, su decisin ser imprevisible,
CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL 39
incontrolable, arbitraria, y quiz ms dependiente del azar o de los senti-
mientos del Juez que del alcance de la ley, lo que significa en iiltima ins-
tancia una regresin al castigo en un estado salvaje, anterior al nacimien-
to de la civilizacin (Ferrajoli, 1986, p. 38).
4.2. Las crticas a! derecho penal
El derecho penal ha sido objeto de crticas de diversa naturaleza a lo
largo de su hisloria. Pero tiuiz sean las que se formulan desde las disci-
plinas que estudian el control social como ima respuesta o reaccin al de-
lito las ms contundentes.
4.2.1. Carcter esligmatizador y conservador
As se seala tiue de su caracterstica de ser un derecho represivo en
una sola direccin se produce la consecuencia de ser esligmatizador y se-
lectivo. Dicho carcter selectivo se realizara a travs de criterios y meca-
nismos tanto a nivel de creacin como de aplicacin de la norma que es-
Ugmadzaran a una clase social en beneficio de otra, acentuando con ello
las desigualdades. Particularmente en el nivel de la creacin de la norma
se echaran en falta los delitos de los poderosos (delitos econmicos) y
lormas de criminalidad organizada tanto de los agentes estatales como
privadas (cnb-. Barata, 1982; Sandoval 1985).
El derecho penal es tambin blanco de crticas por su conservaduris-
mo. Se le cicusa de permanecer anclado en una ideologa de la defensa so-
cial y de rechazar los aportes y avances incluso de la propia criminologa
liberal. Se trata de cuestionamientos que afectan a los principios hnida-
mentales que informan al derecho penal liberal, tales como el principio de
culpabilidad y el carcter preventivo de la pena (cnfr. Barata, 1982).
4.2.2. Funciones instrumentales y funciones simblicas
Una direccin crtica importante, pues ataca a los fundamentos de legi-
timacin material del sistema penal, es aquella que distingue entre funcio-
nes instrumentales y funciones simblicas del sistema penal.
Esta perspectiva crtica seala que la legitimacin que da al derecho
penal el principio de legalidad, por su carcter formal, es insuficiente. De
ah cjue el derecho penal deba buscar una legitimacin tnalerial en presun-
tas funciones inslmmentales de la pena, concretamente en el carcter pre-
ventivo de la pena, es decir, en la utilidad de la pena (infra pvr. 11). La
pena til complementara con una legitimacin material, el principio de
legalidad (Baralta, 1986 b). De esta forma se presentan como doctrinas
iustiicadoras del derecho penal, teoras que sugieren que el efecto de la
40 BASI'S Y EV01.11C0N DEL UriRnCHO PENAL
pena es prevenir (antes que debe prevenir), o reeducar (antes que debe
reeducar) o disuadir (antes que debe disuadir) al ciudadano (Fcrrajoli, p.
26). Detrs de las ft.mcioues declaradas de la pena se ocultaran funckmes
no declaradas. Estas funciones no manifiestas seran ftmciones esencial-
mente conservadoras destinadas a mantener un sistema social estigmati-
zando al disidente. Desde otra perspectiva, el derecho penal se mostrara
como totalmente ineficaz para la solucin del conflicto concreto que se
enmarca dentro del precepto penal al no plantear otra alternativa que la
imposicin de una pena que aparece slo corno una respuesta retributiva
pero no como una real solucin de ese conlicto.
De esta forma, para esta direccin crtica la amenaza penal cumplira
una funcin simplejnente simblica en un doble sentido. Por una parte en
el sentido de satisfacer una demanda social de castigo dndose la iniire-
sin de que hay una preocupacin real de solucin del conflicto y por !a
otra, tambin, en cuanto a travs de ella el Estado se autoc:onsla(a: la
pena pasa a ser el smbolo de una concepcin del mundo, de un determi-
nado estilo de vida. De ah que resulte indiferente si la norma se a|)lica o
no se aplica. Ella ya cumple su funcin (simblica) desde el momento en
que es promulgada (Hassemer, 1991, pp. 23 ss; Bustos, 1991, j)p. 101 ss).
La norma penal pasa a ser una respuesta iwltica a una demanda de casli-
go, una apariencia o una renuncia de solucin para un conflicto que el lis-
tado no ha podido satisfacer por otras vas. En definitiva, en lauto c|ue
Estado social que reivindica su legitimidad en su capacidad de intervenir
dentro de la relacin social para solucionar sus desec|uilbi ios, con la
intervencin penal viene a dejar constancia del reconociuiicnto de su fra-
caso.
Sin embargo esta carga peyorativa del carcter simblico del derecho
penal y que frecuentemente ha sido esgrimida para reclamar la abolicin
del sistema penal, se ha visto de algn modo aliviada desde los movi-
mientos progresistas como los de defensa de los derechos humanos, eco-
logistas, feministas y otros. Estos movimientos ante la constatacin de
la escasa o nula presencia del sistema penal en estos mbitos reclaman
su presencia efectiva en estos mbitos, reconociendo su funcin simbli-
ca como una funcin positiva. Grficamente sefialan que la ausencia de
derecho penal tambin cumple una funcin simblica (Larrauri, 1991,
pp. 218 ss).
La verdadera funcin instrumental de la pena, principalmente de la
privativa de libertad, es una funcin no declarada. Dicha funcin se mani-
fiesta ya en la produccin de normas penales pero con mucha ms fuerza
y efectividad en el nivel de su aplicacin. Se trata de neutralizar al indivi-
duo advirtindole del castigo si acta en un determinado sentido y con
una actuacin directa sobre su cuerpo si lo ha hecho.
CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL
4.3. Las respuestas a la crtica
4.3.1. El abolicionismo
La respuesta ms radical a las crticas al derecho penal proviene del
movimiento abolicionista que en su expresin ms pura plantea la aboli-
cin del sistema de justicia penal y su reemplazo por un sistema regulado
legalmente que facilite la solucin del conflicto por otras vas que contem-
ple la negociacin entre el autor y la vctima y establezca un siste'-i de
medidas de compensacin y reparacin (Larrauri, 1987, p. 104 ss.).
Este planteamiento radical tiene fundaTuentos no menos radicales: el
derecho penal no sera derecho ya que al dar una respuesta violenta a im
conflicto social violento se estara deslegitimando ticamente. Por eso,
ms que un derecho del mismo modo que las leyes que regulan la guerra
o el "apartheid" o que en un momento histrico regularon la esclavitud, se-
ra un sistema legal "pervertido" pero no derecho (Bianchi, 1986, ip. 20 <
ss).
Desde esta perspectiva, el movimiento aboliciornsta propone un retonia
al derecho y la derogacin de todas las leyes que conforman el sistema pe
nal. Las nuevas leyes, para que sean derecho deben excluir toda respuesta
violenta ai conflicto poltico o social y apoitar soluciones establcciendc r\
marco legal para que los miembros de la sociedad arreglen sos disjMiUT;
en un proceso participativo.
En la base de esta solucin negociada de los conOictos sociales y poli
eos est la negacin del carcter ontolgico del delito. El delito no sci: ti
objclo del sistema penal sino ms bien su producto. El sislcnia piiial
agrupara bajo la categora de delito una serie de comportamientos :!<(
clonados arbitrariamente independientemente de su daosidad. El sistnna
penal, segn el abolicionismo, se apropiara del conflicto excluvendo ciai
quier posibilidad de negociacin entre la vctima y el victimario, con lo
que el sistema penal se colocara ms en situacin de ampliar el conlli'tn
que de resolverlo. El conflicto social se podia tratai' en marcos dieirules
al penal, como por ejemplo podra ser el civil, ya cine histricamente KI> ha
demostrado que la ley penal no es inherente a la sociedad (Lanaui, I9f!,',
p. 104).
La perspectiva abolicionista con su propuesta extrema sin lugar a du
das ha puesto en el centro de la discusin argumentos de peso iiuc si IV'KMI
no son originales y, por tanto, tampoco de su exclusividad, han de llevar \'
han llevado a la reflexin al penalista. No puede desconocerse que el del i
to es un producto social y no tiene una realidad ontolgica; tampoco el ca
rcter selectivo del sistema penal y su incapacidad de cumplir sus objc
vos preventivos declarados; sus llamadas de atencin sobre los efectos so
ciales perniciosos y los sufrimientos que pioduce la privacin de libertad
 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
iiiiLiit pena nuclear del sistema penal, pero sobre todo sus observaciones
1 iii] > as sobre el deficiente funcionamiento de la justicia penal. En gene-
ral judn'a decirse que sus crticas ai sistema penal son en gran parte com-
l'jarliilas. El haber llamado la atencin sobre las aporas y contradicciones
del sistema penal constituye el gran mrito del movimiento abolicionista,
L-n jiai licidru- las i-eflexiones plenas de humanidad sobre la pena privativa
(le lilcrtad.
Sin enUiargo, el movimiento abolicionista ha sido objeto de crticas ri-
gurosas no tanto en lo que se refiere a la correccin de su crtica al siste-
ma penal, como en sus propuestas resolutivas (Pavarini, 1987, 146). As, a
la que se refiere a la "expropiacin" de un conflicto que originariamente
pertenecera a la esfera civil que llevara a cabo el sistema penal se opone
la razn histrica de que este proceso vino a ser la culminacin en la lu-
cha por las libertades individuales ya que prevena en contra de !<xs abusos
del ms fuerte. Fue la prevencin frente a la venganza incontiolada de los
sujetos en posiciones polticas, sociales y econmicas ms fviertes (Pavari-
ni, 1987, p. 151).
Por otra parte, en lo que se refiere a la crtica al funcionamiento defi
cente tlel sistema penal se opone que el problema no se resuelve abolii-u-
do el sistema penal, sino trabajando polticamente para mejoiarlo a fin (le
que se adece a las condiciones necesarias para qtie todas sus instancias
tanto de creacin como de aplicacin de la norma penal se hagan reccijli-
vos a aquellos principios garantistas que son formulados y reconocid(js la-
mentablemente en algunas ocasiones slo a nivel acadnco (Pavarini,
1987, p. 152).
4.3.2. Derecho penal mnimo
Bajo los trminos "derecho penal mnimo" se admite en la actual discu-
sin en el derecho penal que engloban dos conceptos diferentes. As, para
Perrajoli (1986, 39 ss) el fin general del derecho penal es la minirnizacin
de la violencia en la sociedad. Esta violencia se manifiesta por una parte
en el delito y por la otra en la venganza, por naturaleza incierta e incon-
trolada, cjue surge como respuesta privada a la violencia deliclual. El Esta-
do m)nopolizando la fuerza y regulando su ejercicio a travs del derecho
)cnal que prohibe conductas y amenaza con penas, protege a los delin-
cuentes contra las venganzas privadas del ms fuerte. l>e esta manera, el
derecho penal se convierte en la ey del ms dbil. Se tiata de proteger los
derechos fundamentales que no pueden ser lesionados ni con los delitos ni
c(m la punicin de esos delitos. El sistema penal se justificara slo si la
jiena se constituye en un mal menor respecto de otras reacciones no jurdi-
cas, esto es lia de ser menos arbitraria y menos atlictiva. El fin prioritario
de! IICICCIK) jienal es minimizar (o maxirnizar la tutela) las lesiones de los
43
CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL
derechos de los delincuentes y minimizar las lesiones de los derechos de
los no desviados (o maximilizar la tutela) (Fen-ajoli, 1986, 40).
En cambio, el concepto de derecho penal mnimo tiene en Barata
(1978, pp. 51 s.s) otro significado. Se tratara de abordar una profunda re-
visin del derecho penal y de emprender un proceso de despenalizacin
excluyendo de los Cdigos todas aquellas conductas que surgen de una
concepcin autoritaria y tica de! Estado, como los delitos de opinin, se-
xuales, aborto etc., pero sobre lodo de aliviar la presin sobre las clases
subalternas, principales destinatarios del mayor nmero de normas del
sistema penal vigente.
Este proceso de despenalizacin debe ir acompaado de una amplia-
cin y refuerzo de la tutela penal en campos de inters esencial para la
vida de los individuos y de la comunidad: salud, seguridad en el tiabajo,
medio ambiente, equilibrio ecolgico. En definitiva una reorientacin de
los mecanismos de conti-ol penal hacia la criminalidad econmica, la cri-
minalidad de los rganos del Estado y la criminalidad organizada.
En definitiva, ambas concepciones del derecho penal mnimo si bien
tienen diferentes planteamientos, de alguna manera legitiman el derecho
p(-nal. Ea piopuesta de Ferrajoli con la reduccin de sus efectos negativos
y la niaximizacin de garantas; la de Baratta redimensionando el derecho
penal planteando vm proceso simultneo de criminalizacin y descrimina-
lizacin.
De esta manera, pareciera que ni la utopa abolicionista ni el deiecho
penal mnimo dan respuestas satisfactorias a las crticas al sistema penal
y que no es ni en una derogacin del sistema ni en su reduccin donde
hay que buscarla, sino en un modelo de derecho penal de alternativas (in-
(ra prr. 13.3.).
5. CONCLUSIONES
El Estado moderno con el ejercicio del control selecciona, estigmatiza
y margina a amplios sectores de la poblacin y mantiene a toda ella den-
tro de la red de control. El ejercicio de este control sobre la poblacin ha
estado desde sus comienzos legitimado por una ciencia e ideologa del
control. Este papel legitimador lo ha cumplido la criminologa, pero el
ejercicio efectivo de ese control ha estado a cargo del derecho penal teri-
camente considerado. No debe sorprender, en consecuencia que el acta de
nacimiento del derecho penal y de la criminologa haya que situara en el
cambio de siglo, entre el XVIII y el XIX. Ello no quiere decir que no exis-
tan contradicciones tanto dentro de la criminologa como dentro del dere-
cho penal. Si bien la criminologa revestida como ciencia permite en-
mascarar los aspectos jjolticos del control y darles un carcter neutial y
44 ASIiS Y UVOI.UClN DliL DlilUiCUO l'liNA!, CONlKOrSOCIAl, Y 1)1-RLC;IU) PBNAL 45

olijclivo, )r oUa parte no puede desconocerse su condicin crtica ancla- la reivindicacin del trabajo no como una mercanca en el meicado, sino
tia cu el iicnsamienlo crtico revolucionario de la Ilustracin tjue le llev como una expresin del libie desarrollo de la personalidad.
en ui inonienlo histrico a plantear el cambio radical tlel sistema punitivo Poi- eso tienen impoilancia los movimieutos por los derechos hunw.'u)s.
del Antiguo Rgimen en un contexto ms amplio de cambio revoluciona- Ellos estn en los orgenes del Estado moderno y lamenlablemenle su rei-
rio de lodo su sistenia jurdico y poltico. vindicacin slo se fortalece en los momentos de represin. Ea reivitulica-
i'or su parle, si bien el derecho penal puede ser utilizado como mera cin de su vigencia no debe ser entendida como una ataque a la seguridad
tcnica, en su origen est tambin la garanta del individuo aseguiada por del Estado o del orden social (Gonzlez y otros, pp. 12 y ss). No hay una
la formalizacin de su respuesta ante el conflicto y uu lmile a la accin antinomia entre derechos individuales y la seguridad del orden social
punitiva del Estado. Por ello, el alcance de lo que dijera von Liszt en el como se suele argumentar a menudo con tpicos de la filosola de la vitla
sentido de que el derecho penal es la carta magna del delincuente, es mu- cotidiana como, por ejemplo, que el inters general prima sobre el indivi-
cho nus amplio: constituye la carta magna del ciudadano (Buslos, 1983, dual. Ptjr el contrario, la segmidad del oiden social se afiatrza cori la se-
p. 31). : guridad del individuo. En esta medida es necesario el control. No para s()-
De ah que en el proceso de profundizacin democrtica haya dos as- mcler al individuo a un modelo productivo, sino para asegurar las condi-
pectos a desarrollar. Por una parle el aspecto crtico ele la criminologa y ci(jues para su libre tiesarrollo. Y lainbin en esta medida signe siendo
jor otro el aspecto garanlistu del derecho penah Este programa, como he- necesario el control penal. Pero control foi inalizado, como control sujeto
mos visto anteriormente, en alguna medida se ha desarrollado sobre ludo a principios garanlistas y deslegilinsadores con el objelo de prohnuli/ar
en el campo criminolgico, donde hoy junio a una criminologa Iratiicio- conslaulemenle en la proleccin al ciudadano en un doble aspecto: ins
nal que contina su camino en armona con el derecho penal, ha apareci- truirle o darle a conocer qu nica va no puede emplear para solucionar
do una criminologa crtica. Bajo este nombre se agrupa un amplio abani- sus connictos sociales, y ])revenir, si utiliza dicha va, que no va a queilai
co de lneas tic pensamiento que van desde ios que plantean otro ticiecho librado al exceso ile leacciones sociales desproporcionadas, arbilrarias y
j)cnal hasta los que j)roponen su tolai abolicin y la solucin privatla de vioieiilas, sino sometido a un proceso que posibilite a l y a su conlraparU;
los conlliclos, pasando por los que plantean un programa de supresin de el asegtuarnienlo de su dignidad de personas.
la pena privativa de libertad y su reenqilazo por otras penas, hasta los que
postulan una ampliacin de las redes de control informal (cnh'. Larrauri,
1991).
El objelo de esta criminologa no es slo el derecho penal sino toda
liMina de control. Su condicin crtica se ha ido acentuado desde que
aparecieran sus primeros planteamientos en la dcada de los cincuenta,
aini cuando hoy es posible apreciar una revisin de sus planleaniienlos
nus radicales, de lo que no hay duda es que el derecho penal ha estado
y esl siempre en el centro de la discusin.
Sin duda gran parte de las crticas son ciertas y hoy al penalista se le
plantea el mismo desafo que en su oportunidad debi sujjcrar el legisla-
dor clsico liberal: el desafo de traducir un planteamiento social en doc-
trina penal y en derecho positivo. En la base de la reforma penal tiene que
estar la dignidad del hombre y los derechos y libertades fundamentales del
individuo. No se trata, como hemos yisto en prrafos anteriores, de sut)e-
ditar estos derechos y libertades aliasegurarnicno de la liberad de merca-
do, o de supeditar el individuo al sistema, sino por e! contrario de profiui-
dizar los mrgenes de liberacin individual que ofrece el Estado moderno,
sin perjuicio de considerar lmites para el sistema productivo. S trata de
reivindicar una tica de la libertad del libie desarrollo de ios individuos
|)or encima de una libertad de mercado que juslatnentc la olislaculiza, de
 CAPTULO 11

EL DERECHO PENAL OBJETIVO

' 6. Denoininacirtii, 7. Cnnceplo y discvisln del conlt-nido: 7.1. Medidas de

' seguridad posldelicluales; 7.2. Predelictitates. 8. Las normas penales:
, 8.1. Teora monista; 8.2. Teora dualista; 8.3. De la norma de valor al plan-
leamiento mixlo de norma de valor y norma de determinacin, para llegar a
I la posicin nonnaliva integradora de obligacin y valor; 8.4. Teora pura del
I ilereclio; 8.5. lislructura del sistema jurdico y de la nornia: 8.5.1. Hail;
8.5.2. Callies; 8.5.3. Jakobs; 8.6. Gnesis de la norma: 8.6.1. Teot (a del
I consenso; 8.6.2. Teoras del conflicto. 8.7. Resumen de las conclusiones y
aporles. Po.sicin persona! sobre la norma: 8.7.1. Planteamiento; 8.7.2. I^a
estrurliun de la norma; 8.7.3. La estructura del sistema jurdico; 8.7.4. Re-
1 sumen snlite la posicin personal sobre la norma.

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6. DENOMINACIN
l.a historia del derecho penal no ha sido paclica ni siquiera en lo rec-
laic a su di-iiominacin. Pi iiiiilivamentc ae hablaba do ius ciiniinnle o ius
pnendle. En Alemania al deslatinizai' estos vocablos se einj)lc las voces
Kriminalrccht y peinliches Recht, lo cual d e n o t a b a diferentes sigiiii-
caciones respecto del derecho penal. Peinlich haca re'erencia a la idea
de expiacin y expresaba la confusin existente entre religin y derecho,
cutre jiecado y delito, p r o b l e m a iiuc subsiste todava en m u c h a s socieda-
lil, DERECHO RENAL OBJEnV 49
des actuales (as, hay pases (iiie no [xiedeu suprimir l o t a h n e n l e la pena
de miici te, pues ella va ligada a ma disiiosicin leligiosa, p o r ejemplo del
C o r n ) . En c a m b i o , Kriminalrecht tena u n sentido m s desciiiiti\'o,
pues englobaba todas las disjjosiciones refeientes al crimen.
Posteiioiineiite se populariza la exiiresin derecho penal, en espe ial
con la pioiniilgacin del Cotle Penal francs de 1810, en q u e se intenta
Lina caracterizacin de este d e i e c h o p o r su nota ms especlica: la pena.
Con ello se a b a n d o n a u n crilerio p u r a m e n t e descriptivo (ius criniiiuile,
Kriniinaliechl, derecho criminal), ([ue tena uu caicter onmicompreii.sivo
(por ejemplo a b a r c a b a t a m b i n el d e r e c h o procesal penal, as en Espaa
el Plan de Cdigo Criminal de 1787), p o r u n o sustantivo, pero sin caer
en u n a interpretacin d e t e r m i n a d a , c o m o suceda con la denominaciiHi
peinliches Recht, iue d a b a a la pena un sentitlo de exijiacin.
No tiene inayoi liindameiitacin algima opinin en el d e r e c h o compa-
rado (IVlamachZipf, Str., p. .3) e n el sentido (tic el c a m b i o de tcimitiolo'a
de derecho criminal a derecho penal va ligatlo al paso del Estado absoluto
al listado de derecho, ya q u e hoy se sigue utilizando la voz d e i e c h o crimi-
nal i:uand se quiere d a r u n a acepcin descriptiva (as en el derecho 1 ran-
ees) y, por ola parte, t a m b i n Feuerbach, tjue sent los principios de un
derecho penal liberal, utilizaba n o obstante la expresin d e r e c h o ctimiiial.
Ms a n , hoy los a u t o r e s tienden a utilizar la ilenominacin d e r e c h o penal
ciiininal para establecer la diferencia con el derecho penal adminisltalivo,
con lo cual la palabra ciimiual adquiere u n a connotacin sustancial, arui-
cjue sea slo cuantitativamente, en el sentido que la pena criminal es ms
grave que la administrativa, que se transrnile al respectivo piesu|)uesto (el
delitc en el primer caso, la infraccin en el segundo).
El q u i e b r e m s i m p o r t a n t e en la d e n o m i n a c i n se produjo con la Es-
cuela positiva italiana a fines del siglo XIX, q u e al negar los conceptos de
delito y pena y reemplazarlos por los de delincuente y m e d i d a s de seguri-
d a d , introdujo c o m o d e n o m i n a c i n a m p l i a suslitutiva del deieciio penal,
la de tlelensa social. E n Espai"ia a s u m e estos planteamientos, pero con ori-
ginalidad, Pedro D o r a d o Montero, quien p o r ello intitula su o b i a piini i|i;ii
Derecho Piolector de los Criminales. D e n t i o de esta tendencia el legisla-
d o r c u b a n o de 1936 d e n o m i n al cdigo Cdigo de Defensa Social. Sin
c m b a i g o , si l)ien a Escuela yxisitiva italiana tuvo una e n o r m e trasceiuien
cia y a p a i t i r de ella se acogen en todas las legislaciones las medidas de
segiiridail, fracas e n sus intentos de s u p r i m i r el df,n"eclio penal. Uno c
sus representantes m s im|)oilaiites, linric]iie Ferri que d e n o m i n su obra
p s t r e l a Piiucipios de Derecho Criminal, trat de conjugar en ella los
p l a n t e a m i e n t o s propios del positivismo naturalista sociolgico con la siste-
m t i c a propia de la dogmtica jurdicopenal. Por otra pai te sus continua-
dores m s ceicanos, los parlidarios de la Nueva Defensa Social, encabe-
zados por Marc Aucel, aceptu el d e r e c h o pemnl, a u n su deiiotiiiiaciii.
 11) HASI-.S Y EVOI,IIC:lN Di'.l, I l I i l U i C I I O ITNAI,
;uinfine slo sea jior lo habitual de ella, si bien c o m o es lgico ])re'ei!ran
la <le deieclio c r i m i n a l (Ancel, p . 18 y n. 2), en c u a n t o aqu criminal
hace lefeiencia al sujeto delincuente.
lin definiliva ba p r e d o m i n a d o la d e n o m i n a c i n de dereclio penal, y las
tenlencias o p u e s t a s m s recientes n o h a n tendido a su sustitucin, sino
ms bien a u n a renovacin de su contenido, as c l a r a m e n t e en el caso d e
la nueva defensa social y de la poltica ci iminal en general.
7. CONCEPTO Y DISCUSIN nr-L CONTENIDO
li! derecho penal p u e d e considerarse desde un p u n t o de vista objetivo,
es decir, como sistema normativo, o bien, subjetivo, c o m o potestad del Es-
lado.
li.-..!erecho penal objetivo se puede definir como aquella parle del orcle-
iiaiiiieiito jurdico que determina las caractersticas del hecho delictivo e in-
diviiliializa al sujeto que lo realiz, al que le impone por su hecho tina pena
y/o medidas de seguridad.
VA derecho penal objetivo tiene pues u n a finalidad de carcter sistem-
tico, es decir, d a r u n desatrollo y explicacin coherentes y racionales, con
pretensin d e validez imiversal, a las reglas jurdicas referidas al delito, al
sujeto responsable (delincuente) y a las penas y m e d i d a s de seguridad. De
ah (juc i m o d e los aspectos bsicos del derecho penal sea el refeiidtj a su
csirucliu-a normativa, esto es, a la natin-aleza y carcter d e las reglas jur-
dicas q u e lo c o m p o n e n , sobre lo cual a h o r a n o nos d e t e n d i e m o s (vid.
prr. 8),
f,a doctrina penal ha tendido desde v. Lszt (Tratado, 1, p. 1) hasta a h o -
ra, as Welzel (D. P., p . 30-31), Cobo y Vives (D. P., p. 31 ss.), Rodrguez
Devesa (D. P., p. 361), a poner corno exclusivo eje de sirs consideraciones
la accin o bien el h e c h o delictivo, con lo cual el sujeto queda absorbitlo
por su realizacin, cosificado; y c i e r t a m e n t e las penas o las medidas no se
imponen a actos o hechos, sino a sujetos. Bl derecho penal no puede que-
d a r leducido a la teora del delito y d e la pena, sino q u e entre estos dos
trminos hay u n m b i t o q u e ha q u e d a d o atrofiado en la dogmtica clsica
y neoclsica, esto es, lo relativo al individuo o mejor d i c h o al delincuente
(Hirslis, Control, p. 304 s.). Para la d o g m t i c a Itadicional el sujeto lespon-
sable (delincuente) a p a r e c e bajo m a de las caractersticas del hecho (o ac-
cin) delictivo (el delito), esto es, la culpabilidad, con lo cual resulla total-
mente m i n i m i z a d a su trascendencia d e n t r o del problema penal. Ello resul-
ta todava peor c u a n d o se sostiene la s u p r e s i n de la culpabilidad y su
sustitucin, p o r ejemplo, p o r la necesidad d e la pena, conforme a criterios
preventivos generales c o n s e c u e n t e s (vid. G i m b e r n a t , Estudios, p. 61 ss.),
ya c]ue e n t o n c e s s q u e slo ciueda, pnr i m a j)arte teoia del delito y pcjr
El, DlKECnO PENAL ODJETIVO
51
otra, de la pena. Desaparece todo atisbo d e consideracin del sujeto, ann-
(]Ue sea bajo la forma equivocada d e la culpabilidad.
T a m p o c o se trata de volver al positivisino natuialisla italiano del siglo
p a s a d o y p r e s c i n d i e n d o del hecho delictivo, configurar todo el pioblema
s o b r e las caractersticas biolgicas, antropolgicas o sociales del siijelo.
Pero s, p a r t i e n d o del h e c h o realizado, referir ese hecho a un sujeto con
toda su complejidad a! m o m e n t o d e su realizacin; y no al revs, referir el
sujeto c o m o u n a caracterstica de su h e c h o , en definitiva slo como u n a
c u e s t i n decisional, ele voluntad al h e c h o . Una separacin metodolgica
e n t r e delito y d e l i n c u e n t e p e r m i t e u n a investigacin m s en profundidati
d e las caractersticas p r o p i a s y a u t n o m a s que pertenecen a la teora del
delincuente (posicin seihejarile, pero desde otra pcispectiva, Hacigalupo,
p. 27; ya antes R a d b r u c h , p, 171).
Un p u n t o de gran discusin en la evolucin del derecho penal es si ha
de contener las m e d i d a s de seguridad, lo q u e a su vez implica varias cues-
tiones, esto es, si h a de a b a r c a r tanto las medidas de seguridad posldelic-
tuales y las piedelictuales, y si el p r i n c i p i o de legalidad tiene aplicaciii
respecto de las m e d i d a s [este ltimo prmto vid. infra prr. 19.2.1.1.].
7.1. Liis medidas de segiiridnd posidelicltiales
Moy resulta casi indiscutible en la doctrina q u e pertenecen al mbitci
del derecho penal y es p o r ello q u e aparecen incluidas en la casi totalidad
de los cdigos penales actuales (as en PPCP. de 1983 y Proyecto de 1992).
En el derecho penal c o m p a r a d o dos autores tan dispares en sus ])!anfea-
m i e n t o s dogmticos corno B a u m a n n (Str., p. 7, 32, 33) y Welzel (D. P., p.
333 ss.) estn, sin e m b a r g o , de acuerdo en la inclusin de stas dentro (k^l
derecho penal. Ambos a u t o i e s se puede decir que coinciden en cjue el pre-
s u p u e s t o necesario p a r a la pena y medida de seguridad postdeliclual es la
existencia de un hecho injusto, esto es, u n hecho que participe de las ca-
ractersticas de tipicidad y anlijuiidicidad. Por ello es que en virtud de
este presujiuesto c o m n y bsico (y p o r q u e a m b a s afectan los dciechos
del individuo) a u n q u e se reconozca q u e no se puede decir lo m i s m o res-
pecto de la culpabilidad, ya que las m e d i d a s posldelictuales no se funda-
m e n t a r a n en ella, sino sobre la peligrosidad--, la mayora de los autoics
actuales son partidarios de su inclusin dentro del derecho penal. As Ro-
drguez Ueve.sa (D. P., p. I I ) , Antn Oncea (D. P., I, p, 4, 583/584), Cuello
Caln (D. P., 1, p . 8), Rodrgirez Mourullo (). P., P 17).
Esta configuracin del sistema penal en iienas y medidas de seguridad
es lo tjue ha lecibido la d e n o m i n a c i n d e sistema dualista o de la doble
va. Sin embargo, en los ltimos tiempos con razn se tiende a la cons-
tntccin de mt sistema monista, no c o m o u n retroceso al pasado, en ciue
los ctligos slo contemi)laban jienas y slo p o r excepcin, en general res-
 52 DASES Y EVOLUCIN DEL UliKBCliO PENAL
pecio de ios enajenados, medidas de seguridad, sino en m i a s a una revi-
sin progresiva. Esto es, si hoy desde i m p u n t o de vista de los fines que ha
de tener el sistema penal en definitiva ofrecer alternativas de resolucin
de sus conflictos al individuo n o hay diferencia entre penas y medidas
de seguridad, y p o r otra parle t a m p o c o desde el p u n t o de vista de las ga-
r a n t a s p a r a su imposicin (como lmite a la afectjcin de los derechos
tlel sujeto), pareciera que un sistema dualista n o tiene t a z n de ser. Hn tal
sentido la j)ropia culpabilidad a p a r e c e r a hoy c o m o u n a garanta y no
c o m o un p r o b l e m a ontolgico de libre albedro, tan i n d e m o s t r a b l e como
la peligrosidad determinista. Luego, libre albedro y peligrosidad determi-
nista no p u e d e n ser en m o d o alguno f u n d a m e n t o ni de ia p e n a ni de la
m e d i d a de seguridad. Pero en c a m b i o , la culpabilidad en c u a n t o exigira
una referencia del hecho ai sujeto en c u a n t o tal, s que sera u n a garanta
tanto para penas c o m o medidas. Consecuencia de todo ello es el rechazo
jiie es necesario h a c e r a la a c i u n u l a c i n de penas y m e d i d a s , a plantear
fines divergentes p a r a u n a s y otras manteniendo u n criterio retributivo
eslrictj para las p e n a s y en definitiva a seguir sosteniendo ima separa-
cin ejecutiva entre ellas. En este sentido vase Quintero Olivares (p. .571
ss.), Muoz Conde (p. 235 ss.), M u a g o r r i (p. 206 ss.), Buslos (t.^onliol,
p. 89).
Con razn M u o z Conde critica d e s d e dos p u n i o s de visla el sislcma
dualista. P i i m e i o p o r q u e si bien penas y medidas de seguiidad .son dile
rcnciables tericamente, cumplen en la prctica el m i s m o papel y lient-u,
de hecho, la m i s m a finalidad y contenido y en segundo lugar \H>- V\ he-
cho que si JLHito a la pena limitada o limitadas por |)riut:ipios e ideas di-
ferentes constituye un peligro para las garantas y la libertatl di;! individuo
frente al jioder sancionatorio del Estado (Mufioz C^onde: l)crt'i lio Penal y
Control Social, p. 58). Al respecto hay ciue sealai' cine l t i m a m c n l e t;. M.
Romeo Casabona, en razn de su eficacia y necesidad en el O e i c t h o Penal
m o d e r n o , est por m a n t e n e r el concejito d e peligrosidad y en consecuen-
cia la dualidad pena-medida, si bien propicia la introduccin de ma serie
de principios g a r a n l i s t a s : c o m i s i n de un ilcito penal, la |)cligrt)sitlail
como cualidad eventual del autor, partir de la peligrosidad es|)cc lica, (ipi-
licacin de la peligrosidad, establecer u n a presimcin absoluta de ilina-
cin de la peligrosidad, que no signifique u n fraude de etiquetas y conipe-
(cncia de los IVibunales Ordinarios (Peligrosidad y Derecho Penal Preven-
tivo, ]). 77 s s ) . A pesar de estos lmites no se supera el p r o b l e m a bsico ya
criticado, esto es, que se establece im nuevo juicio sobre el sujeto que no
tiene lmite definido y que a d e m s est b a s a d o sobre caractersticas jjerso-
nales, a u n q u e sean eventuales.
Lili olios liiiiinos, la pena (o sancin) ha de ser s i e m p r e una sola, no
inictle d a i s e la llamada b i h u c a c i n e n t r e penas y medidas.. Otra cosa dife-
leule es el contenido concreto de la p e n a o sancin (que n a t u r a l m e n t e tie-
EL DERECHO l'ENAL OUJEllVO S.<
ne q u e estar d e t e r m i n a d o de a n t e m a n o ) , conforme al cual puede, ]H>\-
ejemj)lo, plantearse un perodo de deshabituacin u otro t r a t a m i e n t o (<|ue
por lauto no puede su])erar el plazo previsto lara la ppna piivativa de li-
b e r t a d y, m s an, finalizado dicho t r a t a m i e n t o antes del t r m i n o de la
p e n a privativa de libertad, debera piovocarse la remisin del resto o bien
su c u m p l i m i e n t o en libertad).
De todos m o d o s liay q u e sealar tiue en el derecho penal c o m p a r a d o
se h a s o s t e n i d o la n o inclusin de las m e d i d a s de s e g u r i d a d postdelic-
tuaies d e n t r o del d e r e c h o penal. As la d o c t r i n a italiana m a y o r i t a r i a m e n -
te, p a r a la cual t e n d r a n un c a r c t e r p u r a m e n t e a d m i n i s t r a t i v o (por to-
dos ver Bettiol, D. P., p. 756 ss.), a u n c u a n d o en la actualidad hay voces
e n c o n t r a ( p o r t o d o s ver Nuvolone, p. 2 7 3 , 277). En el d e r e c h o a l e m n
H. Mayer exclua aquellas m e d i d a s de p u r a (?) beneficencia, c o m o las
d e s t i n a d a s a los a n o r m a l e s (Str., p. 36 ss.). Una posicin s e m e j a n t e tiene
en A m r i c a Latina Zaffaroni; p a r a l las m e d i d a s dirigidas a i n i m p u t a -
bles d e b e n quetlai fuera del d e r e c h o p e n a l , por tener u n c a r c t e r slo
(V) asisleacial-atlminislrativo (D. P., p. 103 ss.).
7.2. Las medidas de seguidad predelictuales
Las m e d i d a s de seguridad predelictuales lesulta ifuposible incluilas
d e n t r o del derecho penal, pues ellas en m o d o alguno p u e d e n sustentarse
en el presupuesto fundamental de sle, (|ue es la realizacin por lo menos
de un injusto, esto es, de un acto tpico y aiUijurdico (en este sentido An
ln Oneca, 1). P., p. 584; Rodiguez Devesa, D, P., p. 11). As Rodiguiv ,
MouruUo expresa: Las medidas pretleliclivas que se a p o y a n en la mera
peligrositiad social sin delito, constituyen metilos de polica perleuecien
tes al tlerecho administrativo (D. P., p. 17). Pero en verdad las medidas
de seguridad predelictuales atacan, p o r su aibitrariedad, no slo los hm-
d a m e n l o s del derecho penal, sino las bases mismas de u n E s t a d o de dere-
cho, ya que se basan exclusivamente sobre una presunta peligre)sidad del
sujeto, conlornie a la cual recaen sobre l (irivacionbs o restiicciones de
sus derechos limdainentales. Se trata pues de una intei-vencin intoleiabl(>
del Estado sobre el individuo, ya que se basa en sus caracleisticas peiso
nales, p t o v o c a n d o i m a discriminacin e n t r e los c i u d a d a n o s . Es por eso
que en la actualidad, conforme a la Constitucin y en especial a los ails.
9.3, 14 y 25.1, las m e d i d a s de seguridad predelictuales, en c u a n t o induda-
b l e m e n t e entraran d e n t r o de la potestad sancionatoria del Estatlo, impli-
can u n a violacin d e la Constitucin y su inconstitucionalidacl se podra
f u n d a m e n t a r en las disposiciones ya citadas. De ah que ellas n o aparecen
en el PCP. 80, ni en el PPCP. 83 ni t a m p o c o en el Proyecto d e 1992, aun-
que en el primero el art. 149 e n t r a b a en u n a serie de conusiones, eii (iie
54 BASliS Y F.VOI.UCIN Dlil, DEHECHO PENAL
volva a reaparecer el criterio p u r o de ]:)eligrosidad y de ah que todos los
gi upos iiarlainentarios p r e s e n t a r a n modificaciones a dicho artculo.
Sin e m b a r g o hay opiniones i m p o r t a n t e s que las inchiyen dentro del de-
recho penal (ilel Rosal, D. P., ). 16/17; Cobo y Vives, D. P., p. 783 s., 701
ss.; Mir Puig, Intr., p. 23 ss.)- Ln verdad tales p l a n t e a m i e n t o s son explica-
bles lanlf) por una situacin anterior a la Constitucin del 78, c o m o por el
heidio de la existencia de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social
(16/1970), que r e e m p l a z a la a n d g u a Ley de Vagos y Maleantes (1933), y
ijue c o m o sta las c o n t e m p l a b a dentro de su texto. Luego, p o r razones de
poltica penal, con el objeto, p o r Icj m e n o s , de introdticir respecto de ellas
la discusin de las g a r a n t a s pjopias del derecho penal, pareca plausible
su inclusin dentro del derecho penal. Hoy, sin embargo, ello ya es inrie-
cesario, pues conforme a la Constitucin las medidas de seguridad piede-
liclualcs aparecen contrarias al sistema jurdico estatal espaol (ver en ese
sentido s. T. C. 14/2/86, slo se imponen meditlas a cjuien es declarado cul-
pable de un ilcito penal; igual s. 19/2/87).
\in el d e r e c h o c o m p a r a d o es Marc Ancel, el piincipal exponente de la
NLICV Defensa Social, quien iia h e c h o mayores esfuerzos p a r a conciliar
las medidas de s e g u n d a d predelictuales con los principios garantizadores
tle u4i listado de d e r e c h o en relacin a la potestad saticionatoria (p. 271).
Pero c o m o muy bien ha sealado Terradillos tales p l a n t e a m i e n t o s no pa-
san de ser una declaracin de buenas intenciones y n a d a m s (p. 197).
8. I.AS NORMAS PENALES
El planteamiento normativo del derecho surge del hecho incuestif)nnl)le
de (]ue est dirigido al liombie y en funcin de ste. As, por ejemplo, el de-
recho no podra prohibir o m a n d a r que lloviese. No tiene ningi'in sentido, el
derecho no puede m a n d a r o prohibir resultados. Frente a ello slo liay dos
posibilidades, ajenas al deiecho penal. Una es el establecimiento de una de-
terminada relacin natural (fsica, qumica, meteorolgica, etc.), que lleva al
surgimiento de una ley de carcter natural; la otra puede ser la formulacin
de una relacin entre el h o m b i e y ese hecho fsico matetial, es decir, la for-
ma de manejarlo o manipularlo, lo c|ue origina luia regla tcnica. En otras
palabras, la ley natural nos dice lo que e.s o poi- lo menos pretende eso, la le-
gla tcnica lo que tiene que hacerse. El tlerecho penal, en candjio, tiene la
picl(;nsin de vincular las conductas de los hombres, lo que da otigen no a
una ley natural ni a u n a regla tcnica, sino a una regla jurdica, a cuestiones
valoialivas. Ahora bien, las leglas jurdicopenales se pueden analizar desde
diferentes puntos d e vista: en relacin a su carcter, en qu consisten, qu
es lo fundamental de ellis; cul es s\t ubicacin y csttuclura dentro del siste-
EL I3ERECH0 PENAL OBJETIVO 55
ina jurdico general o bien eir! es la estructura del sistema jur dico genei al;
sir gnesis, esto es, c m o surgen las normas.
Estos tres aspectos son los que h a n llevado desde m e d i a d o s del siglo
jjasado a la configuracin de la teora de las n o r m a s , ,si bien con acentua-
ciones diferentes y se puede decir que slo en los ltimos tiempos, desde
un ngulo sociolgico-jurdico, se ha p u e s t o atencin especia! al ltimo
aspecto.
8.1. La (eoia inonisa de las riornras o de los imperativos
P a r a ella el d e r e c h o est c o m p u e s t o slo por noiinas con urr carcter'
imperativo (vase Thon, p. 8 ss., 345 ss.; Bierling, p. 18; von Perneck, p.
281 ss.), luego en el m b i t o jurdico slo h a y m a n d a t o s y prohibiciones
(deber'es de hacer; y n o hacer). Ello no quiere decir que se desconozca la
existencia de otras reglas jurdicas; pero ellas no tienen autonoma y slo
cobran signiiicacin en su relacin con los imperativos. Estas otras reglas
jurtlicas ((ire no sorr imperativos tienen por funcin crear los prestrpueslos
p a r a el surgimiento o desaparicin de un imperativo o bien p a i a anulailo
total o p a i c i n h n e n l e . Para una teora m o n i s t a consecirerrte o ingenua,
conro la llama Rodrguez MouruUo (D. P,, p. 78), no queda otra posiliili-
dad que (\sliinrvf toda otra regla jurdica existente que no es urr imperativo
- - n o r m a prohibitiva o de m a n d a t o c o m o u n a d e t e r m i n a d a limitacin n
cii'currscii|iciu de la n o r m a y, con ello, en definitiva entenderla desde un
pi iucipio como par le integrante de la n o r m a .
P'.sla loirniilacin tiene evidentemente repercusiorres inmediatas sobre
la Icol fa drl derecho penal y, por tanto, respecto del modelo que se ha (-la-
b o r a d o ))ara la c o m p r e n s i n del delito. Estas repercusiones se maniliestan
cu lo qire se ha llamado la teora de los elementos negativos del tipo, con
ima larga tradicirr en la dogmtica del derecho penal (sobre ello exhausti-
vo Iliisch, fl. .1.). Las reglas de per-miso (p. ej. se permite matar- etr legti-
ma dclerrsa) aparecen c o m o simples p r e s u p u e s t o s de la n o r m a formirladas
negativamoirte (p. ej. se prohibe m a t a r , si no se acta en legtima defen-
sa...). Lirego ma c o n d u c t a que cumple con los presupuestos de ma regla
perriiisiva no es contraria a la n o r m a desde un principio. Slo hay enton-
ces comportamieritos prohibidos y no prohibidos, relevantes jui-dicainente
e ir relevantes. Conro sealaba v. Ferneck no hay difererrcia entre la muerte
de un liombre en legtima defensa y la accirr indiferente j u i d i c a m e n l e de
c o m e r o pa.'ear (p. 301). lis por ello que Welzel seala c|uc la doctrina de
los elementos negativos del tipo es ut-i b r o t e tardo de la antigua teora de
los itTiperativos (D. P., p. 119). Aunque ciertamente no hay relacin
totalmente directa entre u n a y otra, pues hay autores que rechazando la
teora monista de los imperativos, sin ei-rrbargo se adhieren a la teora de
los elementos negativos [sobre esta teora vid, inlVa lrr. 31.2.2.].
 56 HA.SI;; V IU'OIUCIN imi. DERCIIO FENAL
iiu suma, pues, la teora monista de las n o r m a s se p r e o c u p a de averi-
guar el caricler de ellas y sealar su ubicacin dentro del sistema jurdico
general, con lo cual al m i s m o tiempo d e t e r m i n a la estructura de ste. En
cuanto a lo primero lo inidamental de las n o r m a s es su caicler imperati-
vo. Respecto de lo s e g u n d o , las n o r m a s constituiran la esencia del siste-
ma jurdico, p o r eso toda otra regla jurdica n o tendra a u t o n o m a alguna
freiile a ellas, seran totalmente tlependientes y pasaran a constituirse en
.simples presupuestcjs.
8.2, La teora dualisla de las noruias
IZsta teora parte de la existencia de n o r m a s , esto es, de reglas jurdicas
con carcter imperalivo ])roliibiciones o mandatos; p e t o reconoce que
el o r d e n a u i e n t o j u r d i c o no consiste slo en n o r m a s , sino ([ue ailcrns
CKSIC otro genero de reglas jurdicas, las reglas de p e r m i s o (legtima de-
ensa, estado de necesidad, las llamadas causas de justificacin en gene-
ral), listas reglas de p e i i n i s o son de c a r c t e r i n d e p e n d i e n t e l e n t e a las
n o r m a s y no tienen entonces slo p o r unciii delimitarlas o circunscri-
birlas.
lista concepcin dualista de las norrnas se r e m o n t a a Binding, (luieii
atac d u r a m e n t e la concepcin imperativista monista c o m o el monstruo
dogmtico ms raro (ue se haba d a d o en el m u n d o (Normen, 111, p. .307
ss.). Segn este autor, el dominio exclusivo de la n o r m a inii)etlira el tiesa
iiollo de un sistema de tierechos subjetivos. Si la nica tarea de las reglas
jurdicas se agolara en el deber, entonces desaparecera el conceplo tic de-
recho subjetivo y slo q u e d a r a frente al deber,la categora de lo tjue no
lieiie significacin jurdica, es decir, lo q u e no est peiinitido ni prohibi-
do, lili consecuencia, se niega un derecho subjetivo y tambin en general
los derechos subjetivos.
Ihiy que tieslacar pues, cine para Binding, al igual que para los monis-
tas, las n o r m a s estn constituidas p o r un imperativo, im|iiicaii u n a obliga-
cin, prohibicin o m a n d a t o , respecto a la conducta del sujeto (lo motiva-
la a a c t u a r de d e t e r m i n a d a m a n e r a ) . Por eso que la n o r m a est m s all
de la ley penal, el d e l i n c u e n t e c o n t r a v i e n e la n o r m a (la n o r m a prohilie
m a t a r , l o b a , etc.), pero no la ley penal, pires cii este caso el delincuente
lo iinico que hace es cumplir con la p r i m e r a parte de ella (el cjue m a t e a
otro... el que se apropie con violencia o inllmidacin o fuerza en las cosas
de cosa mueble ajena..., etc.). Luego, la n o r m a se deduce exclusivamente
de la primera parte de la ley penal, en c u a n t o la accin realizada p o r el
sujeto j u s t a m e n t e c u m p l e lolahneiite aquello q u e la p r o h i b i c i n cjuiere
tiue se omita ( N o r m e n , l i l , p. 42 ss.). E n otras p a l a b r a s , la funclameiita-
cin de la n o r m a es c o m p l e t a m e n t e independiente de la c o n m i n a c i n con
u n a pena, esto es, la regla vosotros no debis... en caso de pena resulta
Ul. OI'RliCIIO PENAl, OBUrriVO
m e n t e contradictoria ( N o r m e n , 111, p. 38 ss.). lillo, por u n a parte, podra
significar poner s i m p l e m e n t e al sujeto ante la opcin de no llevar a cabo
el delito o de realizarlo con el riesgo de la |)eiia, lo cual evidentemente no
se a d e c a a lo que es u n a prohibicin o un m a n d a t o , que p r e t e n d e n vincu-
lar obligatoriamente la c o n d u c t a , establecer un deber ser. Por otra jjaile,
si se considera la c o n m i n a c i n penal exclusivamente c o m o el serialamien-
lo d e u n a consecuencia, en ese caso c o m o el delincuente s i e m p r e e s p n a
evadir la persecucin penal, (juieie decir q u e ciuedara forinahneiile al
m a r g e n de la obligatoriedad vinculante de la prohibicin, lis i)oi eso <|ni'
B i n d i n g p a r a c o m p r o b a r de su p l a n t e a m i e n l o se l e i n o n l a hisliicaiiicjile
al declogo, que j u s t a m e n t e contena slo la n o r m a , esto es, la ))tohibicin
o el m a n d a t o , lillo reafirinaia el c a r c t e r previo e i n d e p e n d i e n t e de la
n o r m a , Slo muy p o s t e r i o r m e n t e se e n c u e n d a n juntas n o r m a y ley pcn;il,
pero en orma explcita slo esta ltima.
lis p o r eso q u e se p u e d e tiecir que Haiis Welzel y su disc|)ulc) Airin
K a u f m a m i scni los c o n t i n u a d o r e s del p e n s a m i e n t o de Binding, tanto (-u
c u a u l o j u n t o a los m a n d a t o s y [nohibicioncs reconocen la existencia aiil
n o m a de permisos c u a n t o respecto de los primeros iioiien el acento (.n el
imperativo y prescinden del bien jurdico ( i u h a pir. 3.3.4.). Armin Kaiil-
m a i m lia p r o f u n d i z a d o el p e n s a m i e n t o de Welzel desde u n a iierspccliva
dualisla iiitegradora y es por eso que seala ijiie las n o r m a s no son ni las
nicas reglas jurdicas ni todas las reglas jurdicas son normas (|). 112).
Las n o r m a s son slo juicios de valor j u r d i c o sobre actos, pero no, por
ejemplo, aquellos juicios de valor sobre sucesos o sobre lo tjue constituye
los bienes jurdicos q u e conigurai an las leglts jurdicas. Ello quiere dc-cii
entonces, c o n l i m i a n d o el p e n s a m i e n t o de Binding, que no slo los juicios
de valoi' s<jbie actos q u e |)ueden ser tleilucidos en su conlenitlo de la pi i
m e r a parle de la ley peiial, esto es, tlel tipo de la ley penal, prescinden
de la conminacin con u n a pena, sino t a m b i n los juicio.s solire sucesos y
bienes jurdicos. E n otras palabras, no slo las norrnas, sino las reglas ju-
rdicas son i n d e p e n d i e n t e s de la conminacirr penal (ciilr. Kaufmann, p.
262-263). Ms an, c o m o las norrnas p r e s u p o n e n esas otras valoraciones,
las reglas jurdicas son el l u n d a m e n l o de las n o r m a s , ya sea mediata o in-
m e d i a t a m e n l e . Hay, pues, u n a relacin de dependencia de la^ l u n n i a s res-
pecio de las d e m s reglas jurdicas.
E n suma, d e n t i o d e u n a concepcin dualisla, conforme al p e n s a m i e n t o
de Binding y su posterior desarrolki p o r K a n l m a n n , las n o r m a s son juicios
de valor sobre actos y por- eso obligan al c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , lo
m o t i v a n en u n a t i e t e r m i n a d a direcciir, el imperativo prohibitivo o le
m n d a l o slo es posible en virliid de esa valoracin. De ese m o d o queda
e n t o n c e s definido el c a r c t e r y naturaleza de las n o r m a s . P e i o no agotan
el sistema u o r d e n a m i e n t o jurdico, j u n t o . a ellas en forma a u l n o m a e in-
 'i8 HAsis y i'.voi.iJcirtN Dr.i, ni'.Ri'Ciio PIINAI.
d e p e u d i e n l e e s t n las reglas j u r d i c a s , en c u a n t o son p r o d u c t o s de otras
valoi aciones (sobre sucesos o sobre lo que constituye los bienes juidicos).
t u m o veremos m s adelante (infra prr. 31) un p l a n t e a m i e n t o dualista
o mejor dicho, diferenciador, tiene repercusiones i n m e d i a t a s en la teora
del tlelito, ya que consecnenlernente se postular en contra de la teora de
los e l e m e n t o s negativos del tipo (que a b s o r b e las c a u s a s d e justilicacin
- con ello la antijuridicidad en el tipo, c o m o simples elementos negati-
vos), (ne la antijuridicidacl y por tanto las causas de justificacin constitu-
yen un nivel a u t n o m o frente a la tipicidad,
H.. lie la norma de valor al planleamiento mixto de norma de valor y norma
de dclerniiiiacin pnra llegar a la posicin norninliva Inlegradora de
obligacin y valor
u e n l e a la teora de los imperativos, sea en su expresin monista o
dualista, surge con v. Liszt (Tratado de Derecho Penal, 1'. 2, p.S ss., 335
ss., 387 s.) el p l a n t e a m i e n t o de que lo fundamental no es el aspecto de la
desobediencia, q u e es purameiUe formal, sino f]ue lo bsico que rccogt la
fiorma es w\ desvalor, d a d o que el c o m p o r t a m i e n t o tiel iulraclor a l e d a a
un bien jurtlico, a algo valioso para la vida social. 'oi' eso p a i a v. l.is/.t
habla una desaprobacin jurdica del acto (la antijuridicitlad), a la cual so
agregar una d e s a p r o b a c i n jinftlica del a u t o r (culiiabilidad) (oh. til,, p.
387). ILsla distincin se con-esponcla con su p l a n l e a m i e n t o poltico c r i m i -
nal, esto es, que la p e n a tena un fin externo lano d(- pievencin general
c o m o de prevencin especial de los delitos. Desde luego de pievencin ge-
neral, por eso d e s a p r o b a c i n juidica de actos daosos socialmetile, pe o
(ambin y fundamental en el p e n s a m i e n t o de v. Liszt, pievencin especial,
es decir de actuacin sobre el delincuente para cjue no vuelva a delinquir,
de ah la desaprobacin jurdica del autor.
No era difcil entonces que en u n a profuudizacin de este jiensamiento
lie V. IJszt se llegara al p l a n t e a m i e n t o mixio, del cual fuera Mezger su
principal exponente (Die subjekven Unrechtselemenle en GS 89, 1924, p.
207 ss.).
l'or su parle J. G o l d s c b m i d t h a b l a b a en trminos semejantes c u a n d o
distingua entre n o r m a juidica o momentc:) de valoracin y n o r m a de de-
ber o n o r m a de d e t e r m i n a c i n (Normativer SchuldbegiilT, en Frank Fes-
tgabe, T. f, p. 432 ss.). De esta forma para este autor la n o r m a c o m p r e n d a
df)s m o m e n t o s y aspectos. Uno objetivo constituido ]5or la n o r m a de valo-
racin e n t e n d i d a c o m o deber general e impersonal, bsico p a r a entender
la ilicitud del acto a la que se a g r e g a b a u n o subjetivo constituido por la
noiiiia de d e t e r m i n a c i n o de molivacin, u n d a m e n l a l p a r a la culpabili-
d a d , pues establece el deber u ol)ligacin para la persona concrea. Bsle
n.L DP.RRCIIO PENAL OHiETIVO 59
l t i m o aspecto servira p o s t e r i o r m e n t e d e sustento al juicio tle reproche
[infla prr. 71.2.].
C o m o en otras m a t e r i a s el n e o k a n t i s m o , inspirador' de la posicin de
Mezger, lo llevaba simplemente a agregar j u n i o a la norma de valor de v.
lAs'/.t, el ]daiiteainiento imperativista a travs de la n o r m a de determina-
cin o motivacin.
Tal p l a n t e a m i e n t o se p u e d e criticar ya a partir del destinatario de la
n o r m a , en el sentido que el imperativo slo estaba referido a una persona
concreta y no a la generalidad, con lo cual se jjroduca u n salto lgico, ya
que a pesar de que la generalidad, en la cual estaba incluidcj el sujeto cotr
creto, no estaba obligada, suceda que posteriormente l si estaba obli-
gado. Pero, adem.s, p o r q u e el deber, caracterstica bsica para la teora
de los imperativos, no estaba en la prohibicin o el m a n d a t o , sino slo en
una n o r m a personal. Ello era coherente con un planteamiento causalista-
valorativo, en que la probibicin o el m a n d a t o estaban objetivamente refe-
ridos slo a la valoracin de la causalidad, y ciertamente respecto de ella
no tiene senlido un imperativo, no se juede plantear u n deber a la causa-
lidad, slo se la p u e d e valorar en su d a o s i d a d social resultante, De ah
(|ue el im|)erativo surge slo como n o r m a de deber pei-sonal, respecto de
un sujeto que acta con dolo o culpa y que p u d o actuar de otra manera, y
por eso el reproche.
I,a real inlegracin de! m o m e n t o valorativo y del de determinacin en
la n o r m a se producir con la teora de la accin iinalista (Welzel: Derecho
Penal Alemn, 1 1" Bdicin, p. 11 ss.; y Naturrecht y materiales Gerechlig-
keit, 4''' lid. 11. 252 ss.) al postular un injusto personal. Con ello la causali-
dad deja de ser lo d e t e r m i n a n t e en el injusto y pasa a serlo la finalidad,
esto es el sentido que la persona le ha impreso a su conrpor lamiente. !,a
n o r m a de pi-ohibicin o de m a n d a t o establece un juicio de desvaloi' objeti-
vo del acto en tanto q u e afecta a valores tico-sociales que son indispensa-
bles p a i a jiroleger los bierres jurdicos. Es en la medida de ese carcter va-
lorativo objetivo fundado en la pi-oteccin de valores tico-sociales qne la
n o r m a obliga y se constituye en un deber par-a toda persona, en un irnfje-
rativo. El deber de observancia de la n o r m a e m a n a de esos valores. .Slo
ellos pueden obligar y en su ausencia e s t a r a m o s ante una jiina coaccin.
liu otras palabras n o r m a de valor e imperativo se inlegran completamen-
te, son inescindibles.
Ahora bien, dado q u e con el p l a n t e a m i e n t o de Welzel los bienes jur fil-
eos q u e d a n nrediatizaclos p o r los valores tico-sociales y, p o r tanto es el
acto lo que importa en p r i m e r trmino y no la afeccirr al bien jui dirij, en
definitiva el injusto se h a b r de c o n s t r u i r dogmticameiUc una vez ms
sobie el imiierativo, ya que ste incluye de por- s el desvalor de acki y id
desvalor de resultado y deja fuea de toda consideracin a la afeccin al

(.0 BASES Y EVOLUCIN DEL DEnECllO TENAL
l)icu jurdico. El bien j u i d i c o desde la jieispecliva dogniiii-a del inalis-
iiio no cuenta, no agiega ni quila nada.
lil inalisnio al t r a t a r de m a n t e n e r la naturaleza itnijeraliva de la noi-
nia y con la p r e t e n s i n de sujierar el p l a n t e a m i e n t o iieokantiano, lleva a
d a r primaca al acto y no al bien jurdico. C o n s e c u e n t e m e n e ser el ties-
valjr de aclo el nico a considerar y el desvalor de residtado quedar hie-
ra de juego. Con ello la naturaleza inifjerativa de la n o r m a se manifestar
slo como una n o r m a vaiorativa vaca de contenido, u n a simple melora
o rellejo.
8.4. Teora pura del deieclio ,
Para dar u n a visin a c a b a d a de la teora de las n o r m a s , es necesario
t a m b i n lelerirse al p l a n t e a m i e n t o de la teora p u r a de Ilaiis Kelsen, en
c u a n l o este a u t o r r e c h a z a b i e r t a m e n t e la concepcin de la teora de las
n o r m a s tanto en su extremo imperativista monista c o m o en el dilerencia-
dor dualista. Para Kelsen, la esencia del orden jurdico est en la imposi-
cin de deberes, u n a regla jurdica slo p u e d e ser aquella que imponga tle-
beres (Kelsen, 1923, p. 238). Ahora bien, la imposicin de esle tielier es
slo expresin de la voluntad del E s t a d o en llevar a cabo una accin pro-
pia, que no es otra que la de sancionar. Luego la condut:ta h u m a n a slo
entra en consideracin en c u a n t o constiliiye im p r e s u p u e s t o de i-sla ac
cin propia del E s t a d o de castigar o ejecutar forzadamenic (1923, )). 227).
Lo que quiere el E s t a d o slo pueden ser sus propias ccinties, es es(o en-
lonces lo que desconocera la teora de la norma, lano en su versin u)o-
nista como dualista. El p r o b l e m a n o sera entonces de obedimicia o licso-
bccliencia como plantea u n a posicin imperativista, sino simi)lemenle tjue
la accin ajena (a la del Estado, esto es, entonces la que pcrienece al in-
dividuo), se establece c o m o condicin de una imputacin, esto es, a la ac-
cin del Estado. Por eso e n t o n c e s este principio de i m p u t a c i n a])arcce
c o m o un juicio hipottico; si t h a c e s tal cosa el E s t a d o a c t u a r de lal
m o d o (si l m a t a s t e n d r s tal sancin). Luego el deber de subdito to es
c o n t e n i d o sino slo condicin: no debes m a t a r ' y si m a l a s , le castigar.
N o r m a primaria es aquella que establece u n acto de coaccin como conse-
cuencia, bajo la condicin de u n acto contrario, esto es, m e d i a n t e la loi-
niulacin de un juicio hipottico (si m a t a s , tendrs tal sancin). La n o r m a
seciuidaria, en cambio, es la que estatuye el c o m p o r t a m i e n t o c]ue evita la
coaccin {no delies malar, si...) (cnr. Kelsen, 1934,, p, 25 y 30).
Si consideramos la teora de Kelsen en relacin a la de los imperativos
(monista o dualista), e n c o n t r a m o s q u e se diferencia en forma radical.
Para Kelsen lo definitorio de la n o r m a es la s a n c i n o acto de coaccin,
que como hemos visto en las otras posiciones no tena inipoiiancia alguna
para la existencia de la n o r m a . Ello icsulta evidente d e n l r o del pensaniicn-
UL DERECHO l'liNAl, OBJEIIV 61
lo de Kelsen, pues esa n o r m a , fuudaiiieiital lara los iinperalivistas (no de-
bes matar, robar, e l e ) , slo adc|uieie imi)oi taiicia para la tema jitiia bajii
el presiipuesto de existencia de la n o r m a que si se hace el c o m p o r t a m i e n -
to o p u e s t o se p r o d u c i r un acto de coaccin. IJe partida, pues, todos los
esfuerzos de la teora d e los imperativos q u e d a n relegados a un segundo
plano, a una completa itrelevancia jurdica.
I^ero, sin e m b a i g o , hay u n a cierta semejanza entre la teora p u r a y el
imperativismo monista. En efecto, no ya en c u a n l o al carcter de la nor-
ma, q u e c o m o vemos sera slo s a n c i o n a t o i i o o bien coactivo, sino en
c u a n t o a la e s l n i c l u r a del sistema jurdico, ya cjue todas las n o r m a s ten-
d r a n la m i s m a formulacin. Todas se d i s t i n g u i a n por el acto de coac-
cin y c u a n d o as no sucede es porcjue se trata de n o r m a s dependientes,
que d e t e r m i n a n slo u n a de las c o n d i c i o n e s a la cual se liga en una
n o r m a independiente el acto coactivo (Kelsen, 1960, p. 57). Es decir, la
teora ile las n o r m a s d e Kelsen es de u n doble m o n i s m o . Por u n a parle
slo reconoce dentro del orden jurdico la actividad del Estado y desconoce
conipletauenle la de los ciudadanos, que jugaran un rol conipletamenle in-
Iransceiidenle. Por otra, solo reconoce dentro del otden jurdico normas de
sancin, desconociendo cualcjuier otro tipo, c o m o por ejemplo las reglas
o n o i m a s de competencia (Maier, p. 5, 113 ss.).
1<A\ definitiva, este doble m o n i s m o de la teora pur'a ha implicado (ue
en el c a m p o del d e r e c h o penal haya sitio p r e d o n i i n a n l e m e n t e recha/.ada
])aia explicilar el orden jurdico y que se haya preferido ya sea el impeali-
vismo monista o el imperalivismo diferenciadoi. Ambos, en m e n o r medida
el p i i n i e i o y en mayor el segundo, reconocen la imijorlancia o trascenden-
cia jui Idica de la actividad huinaiia, c o m o contenido esencial ilel ordena-
m i e n t o jurdico y ello c o n c u e r d a con el carcter h u m a n i z a d o r u [lersonali-
zador del derecho penal m o d e r n o , en otras trminos, c o n c u e r d a con el lla-
m a d o principio de culpabilidad y con las garantas al c i u d a d a n o respeclo
de la intervencin del Estado. Slo u n a teora de la pena fundada radical-
m e n t e en la prevencin general, esto es, en la actividad c o a c c i o n a d o i a o
i n t i m i d a n t e del Estado, podra basarse en el planteamiento de Kelsen para
construir u n a teora del delito y de la pena, dentro de la c u a l la aciivitlad
h u m a n a y el h o m b r e en definitiva, seran u n m e r o p r e s u p u e s l o , lo nico
esencial sera la finalidad intimidante del E s t a d o .
8.5. Planleainieiitos sobre la eslructun del sistema jurdico y sobre la eslruc-
tura de ia lioriua
Hay algunas posiciones que centran su investigacin no en el carcter
o n a t u r a l e z a de las n o r m a s y reglas jurdicas, sino en la e s t r u c l m a del sis-
tema y de la n o r m a m i s m a . En el p r i m e r caso tenemos la posicin de llart
y en el segundo, la tle Callies.
 lusis Y i'.voMiciN i)i;r iirni-ciio PNAI.
tV.5./. I'osiclii (le lart (cnfr., 1962, p. 104 ss., 17 ss., 126; 1980, p. 5 1 ,
99 ss.)
I'ara exponer el pcnsaniienlo de Ilart resulta muy til su ya nuiy cono-
cido c;jenipio sobre el cricket, tjne con el objeto de hacerlo ms inteligible
hay que Iransforiiiarlo en u n o sobre el h'itbol. Si un terico analizara las
reglas que rigen el ftbol podra llegar a la conclusin que todas ellas en
verdad son reglas p a r a que la a u t o r i d a d h a g a ciertas cosas bajo ciertas
condiciones. As, p o r ejemplo, podra entenderse que todas las reglas que
sealan que el h e c h o q u e la pelota pase entre los postes ms all de la
raya d e d e m a r c a c i n constituye u n gol, se reducen en lUitrio t r m i n o a
una directiva al a r b i t r o para que seale que en tal caso hay un gol. Del
mismo m o d o se p o d r a p r o c e d e r con c a d a u n a de las reglas del h'ilboL
I'ero al u n i f o r m a r s e de este m o d o las regias, evidentemente, no se tiene
una c o m p r e n s i n de lo que es el juego de ftbol, se oculta totalmente el
modo c m o las reglas operan y c m o son usadas p o r los jugadores en sus
actividades. En otras palabras, se est en presencia de u n complejo de le-
glas, en un proceso comjjlejo de obligaciones y autorizaciones. De! misino
niotlo ha de e n t e n d e r s e entonces el o r d e n jurdico. En definitiva, se trata
de una fuerte crtica a Kelsen y a su p l a n t e a m i e n t o que e! orden j m d i c o
est constituido slo por actos coactivos; pero con ello al m i s m o tiempo se
lealiza una crtica a todos los m o n i s m o s noiniativos.
8.5.2, Posicin de Callies (p. 15 ss., 80 ss.)
De especial inters es su p l a n t e a m i e n t o sobre la complejidad ile la es-
tructura de !a propia n o r m a petial, que la define c o m o un proceso comir-
nicativo interactivo (con claras influencias del funcionalismo y del inteac-
c i o n i s m o simblico). Su p e n s a m i e n t o lo hace explcito partiendo del sen-
cillo ejemplo del h i u t o en el C. P, a l e m n : Quien s u s t r a e una cosa
mueble ajena a o/ro con la intencin de a p r o p i a r s e de ella anlijurdica-
mcii l, ser castigado p o r hurto. E s t o quiere decir que la n o r m a penal no
se reliare a sujetos aislados unos de otros, sino a personas o giiipos dentro
de un contexto de interaccin especfica. Este contexto de interaccin se
caiacteriza p o r q u e un sujeto (Ego) se c o n d u c e a c t i v a m e n t e y su accin
v.si referida a otro sujeto (altei) y hay mi leiceio que rcspoiuie con ma
acci(hi reactiva a la coiulucla de Ego (sanciona o castiga). Con ello se
|)ioduce entonces ima compleja red comunicativa, tanto tle c o n d u c t a s
c o m o de expectativas. Ahora bien, estos procesos de interaccin y c o m u n i -
cacin segn su c o n t e n i d o s(jn catalogados de h u r t o , estafa, delitos del
trnsito, y vienen a constituir im sistema, al establecerse sus conexiones
sf)ciales de sentido.
liste m o d e l o lo aplica Callies a todo el derecho, t a n t o material c o m o
6}
111, Dirtiico PUNA!. on.ii!Tivn
formal y del m i s m o m o d o al derecho civil c o m o al penal. El derecho es
entonces una estructura procesal de comunicacin, un intermedio entre
sujeto y objeto, una estructm^a dialogal de sistemas sociales y por ello se-
ala que los modelos tradicionales utilizados en la leoia jurdica son los
propios de una c u l t u r a a g r a r i o c a m p e s i n a , m u y ajena a la actual (p. 83).
Sin perjuicio de sealar, que Callies n u e v a m e n t e tiende a u n cierto monis-
m o en la c o m p r e n s i n de las reglas j u r d i c a s , es decir, a uniformarlas a
tenias en su e s t r u c t u r a , e v i d e n t e m e n t e ha realizado un gran aporte en el
desvelamiento de la estructura de la n o r m a penal.
Ciertamente la n o r m a (de m a n d a t o o prohibicin), a u n q u e se concibie-
ra comcj un imperativo, implica de todos m o d o s una estructura comunica
tiva. El no debes matar implica al sujeto que impone el deber, al sujeto
sobre que recae y a aque! que est n relacin a su contravencin (que tie-
ne u n a expectativa fundada c|ue ese deber se cumpla). Es decir, la norma
en m o d o alguno es u n fenmeno simple y absoluto en c u a n t o tal, sino tiue
de todos inotlos a p a r e c e c o m o un p r o c e s o corrqilejo, conforme a la inte-
raccin que se p r o d u c e entre los sujetos en juego. Sin este proceso dialo-
gal no hay jiormas jurdicas (slo religiosas o morales), por eso el no cas
tigo de los llamados delitos sin vctima (autolesin, c o n s u m o de estupe-
facientes, suicido).
Estos planteamientos tienen evidentemente repercusin eti la teora del
delito. La lipicidad en c u a n t o recoge la valoracin de la n o r m a , ha de re-
coger t a m b i n la e s t r u c t u r a de la n o r m a . As, por ejemplo, el m a l a r es
s i e m p r e dar m u e r t e a otro, luego ese otro tamljin juega un rol en e! pro-
ceso comunicativo q u e se origina y con ello surge todo n proceso de sig-
nificacin social, que establece un m b i t o situacional entre a m b o s y que
aparece fijado p o r el tipo al e n c o n t r a r concrecin en la realidad. Por eso
los tipos d e t e r m i n a n siempre un m b i t o situacional, no una simple direc-
tiva de accin. Y esto que se predica respecto de las n o r m a s es aplicable,
con las c o i i e s p o n d i e n t e s matizaciones, a todas las reglas jurdicas.
8.5J. jakohs (p. 6 ss., 10)
E x t r a a m e n t e este autor no le dedica en su Manual m a y o r atencin al
problema normativo, lo cual es doblemente sorprendente, ya que, como se
ha visto, Welzel su m a e s t r o y Armin K a u f m a n n renovai'on toda la discu-
sin al respecto y, p o r otra parte, p o r q u e desde u n a perspectiva funciona-
sta-sistmica como la que el postula, pareciera que el anlisis del orileiia-
miento juidico y consecuenleiriente de las n o r m a s debiera ser hinduiicn-
lal. De todos modos aparece con claridad su posicin, para l la noTnia es
slo un modelo de orientacin para el contacto social. Luego, la noiiita ya
no ajiatece c o m o un imperativo, sino c o m o un modelo en un conflicto sis-
tniico, que orienta a sus partcipes y por ello la contradiccin entre un
 6-1 BASES Y EVOLUCIN DEL, DERECHO PENA!.
coinpoilaniiento y esc modelo de orientacin es la infraccin a la n o r m a
en cuanto implica sii desatencin.
8.5. i'ianleniisieiito sobre la gnesis de la uoriiua
'oino ya h e m o s dicho en el m b i t o i>ropiainete jnrdico-penai casi no
existen labajos s o b j c este punto, pero s desde im p u n t o de vista sociol-
gico juidico, a u n q u e notable excepcin fue la obra de iVIax firnst Mayer
ya en 1903 sobie teora de las n o r m a s y n o r m a s de cultura (Rechtsnormen
uml KultuiiKjrmen), d o n d e j u s t a m e n t e el a u t o r s u s t e n t a la tesis cjue las
iioiHias juriiicopenaies tienen su origen (y legitimacin) en las n o r m a s de
c u h u r a ()). 16 ss.): La jusliicacin del derecho y en especial la fuerza vin-
culante tie la ley se basan en que las norToas jurdicas coincitien con las
uiHinas de c ullura, cuya luerza viiiculanle el individuo conoce y leconoce
tiu el ml)ito sociolgico actual h a b r a que d i s t i n g u i r p r i n c i p a l m e n t e
dos grantles grupos tie posiciones: las del consenso y las del conlicio.
('../. Posiciones del consenso
lil modelo c o n s e n s u a l de la sociedad plantea que en todas las institu
ciones jurdicas y polticas de una sociedad y tambin p o r lano en el d('-
lecho penal, e n c u e n t r a n su expresin las convicciones de la niayoja pvc-
ilominante de u n a c o m u n i d a d (cnV. VValdnian, p, 103). Eii otras [lalabras,
(ue las reglas j u r d i c a s en general y las n o r m a s en p a r t i c u l a r a|)arc:ct'n
acej^tadas en forma general, es decir, q u e hay una integracin de expecta-
tivas diereiiles, q u e liacen que la sociedad a pesar ilc las contradicciones
que se puedan presentar, en virtud d e este proceso de integracin, funcio-
ne con la m i s m a a r m o n a que la de u n organismo.
liste tipo de concepcin surge con el funcionalismo y ya con sus pre-
cursores. As p a r a D u r k h e i m el c o n j u n t o de creencias y tie sentimientos
c o n u m e s a la m e d i a de ios m i e m b r o s tie u n a m i s m a socictiad l o n n a im
sistema d e t e r m i n a d o que tiene su vida propia... (p. 46). lis lo tiue l lla-
ma conciencia colectiva y en la ciue entonces habra que b u s c a r la gnesis
y legitimacin de las reglas j u r d i c a s . Tales p l a n t e a m i e n t o s fueron conti-
nuados por Talcott Parsons, quien n o concibe el orden jurdico, as c o m o
el orden social en general, c o m o u n conjunto ele decisiones aisladas, sino
siempre c o m o u n sistema, c o m o u n a enijiresa en m a r c h a , que implica
entonces claramente la idea de integracin en im proceso conin de todas
las condiciones que c o n t r i b u y e n a su rnantenirnienlo o desarrollo (p.
188189). En el m i s m o se.ntido se expresa tambin iS/erton (p. 35 ss.) y en
Alemania L u h m a n , quien j u s t a m e n t e concibe el derecio c o m o im sistema
y conforme a este modelo lo analiza, entendiendo las n o i i n a s como exfjec-
EL DERECHO PENAL OHH'.IIVO
tativas tic ct)inporlainienlo estabilizatlas lctii:amente, en virtud tic una
m u t u a reciprocitlad tie bis expectativas en los sujetos (1972, p. 31 ss.; 64
ss., 94 ss., 132 ss.; 1974, p. 24 ss., 49 ss.).
El noticio del consenstj relende |)ues explicar la gnesis tic las or
mas en una societlatl democrtica, cu un lisiado tie dereclu), Paia lo t na!
p a r t e de la posibiliiiatl tie inteicand)io tie las aspiracit)nes y expectativas
que genera una st)ciedatl tlemocrtica, lt> t]ue |)ermile llegar a mi ctinnno-
m i s o generalizatio tie carcter e m i n e u l e m c n l e lctico solare las noi-
m a s que han tie regir a la societlatl. Esto es, (jue a pesar de tiue se las con
travenga, tie todos mt)dos existe un ctjnsenst) lespeclo de ellas, lo que ns
l a m e n t e permite ct)ncebir el orden j m d i c o c o m o un sistema, i:t)mo un
p r o c e s o orgnico en c o n s t a n t e realimenlacin. La contravencin pues no
imjilica en motlti alguntj ima falla de c o n s e n s o y no afecta ^or' tanto al sis-
tema.
H.6.2. I'osicioiis del coijliclo
Para el moilelo tlel ctinlicto el t)rtlen social nt) suige s o b i c la base de
im acucitlo generalizatio, sino por la ctjercin tlel grupo o gi'upos sociales
t r i u n h m l e s tlentro tie las luchas i|ue se (romueven en la societlatl j)ara im
p o n e r sns pretensiones, f-uego, las n o r m a s no a p a r e c e r a n c o m o general
m e n t e a c e p t a d a s , sino m s bien seran i n s t r u m e n t o s tie potler tlel gruptj
social triunfante, con cuya ayuda p u e d e coaccionar y ctjntrolai' c o n f o i m e
a sus intereses (cnh*. Popilz).
Uno tie los p i i n c i p a l e s autores tie la teora tlel conflicto ha sitio Dal-
rendorf, para el cual el conflicto surge tie la relacin de d o m i n i o , tjue liay
tjue entenderla en el scntidt) de relacin pt)llica de d o m i n a c i n , y ello se
expresa en una socictiad intlustiializada, c[ue es la t[ue analiza Dahientloil,
en el conflicto que surge entre olireros y e m p r e s a r i o s p o r la d o m i n a c i n
poltica tie untjs u otros (p. 242 ss.). En otras palabras el conflicto no sur-
ge en virtud de intereses materiales, la relacin de e n f r e a t a m i e n t o eiilre
capital y trabajo, sino de u n a m a n e r a formal, por una r a z n de d o m i n a -
cin poltica, tjue hace entonces enfrentarse e a una sociedad intiustriaza-
da a empresarios y obreros.
Desde el puntea de vista n e t a m e n t e penal, c i e r t a m e n t e ha h a b i d o esUi-
dios tiuc lientlen a d e m o s t r a r que u n a n o r m a penal surge en t o m o a inle-
reses concielos tie tJeterminados grupos de potler (crifr. llernntlez, Charn-
bliss, Platt). PertJ en lotlo cast) tales investigaciones h a n sitio m u y limita-
tlas y no se les puetle tlar una validez general. Ahora l^ien, ello m i s m o ha
h e c h o que desde un p u n t o de vista penal las teoras del conllictt) hayan
d e r i v a d o a la posicin todava m s formal, que es el p o d e r estaai en
c u a n t o tal el tjue g e n e r a y legitima la ntjrnia, p r e s c i n d i e n d o le lo cpie
piense el h o m b r e tie la calle (Schiunann, p. 69 ss.).
 f)0 BASES Y i;VOI,l)(IN DEl. DlllUiCIlO VUNAl.
fin esa direccin se encuentran las conclusiones de la recienle invesli-
gacii'ni de l a e i k a n i p sobre la leorina de los delitos colilla la propiedad
en Alemania (]). 182 ss.). Tara este autor, la inlluencia de grupos doininan-
Ics o de apoyo en la configuracin d e la ley penal, es dbil en relacin a la
lase |)oltica p r o p i a m e n t e tal. Hs decir, en una d e m o c r a c i a se producira
una iusliluciouaiizacin del poder poltico, que en lo (jne a la coidigura-
U(')ii de noinias se refiere se exjnesara d e n t r o del inaico del juego de las
l u e r / a s |iai hunentarias. Son ellas entonces, en el fondo, las q u e vendran a
p i i d o n i i n a r con b a s t a n t e a u t o n o m a respecto de grupos de intereses en
p.uiicular, listos resultados aparecen en cierto m o d o ratificados jior u n a
in\'esligaci()u francesa sobre el consenso (cnfr. Wcinherger y otros, p. 182
ss.), c|ue juslainente aporta como conclusiones que las n o r m a s jurdicope-
nales no r e p o s a n en im consenso, ya que el disenso a p a r e c e m u c h o ms
cAlendido, y iiuc tami)oco aparecen c o m o fruto de una ideologa clf)niinan-
le en la sociedad. T o d o lo cual leiuirfa su base en procesos de Iiislciesis,
es ilecii, de lelarcio en la pix)pagacin d e un efecto (ya sea desde la ley o
liacia la ley) y por la a u t o n o m a de la instancia poltica. En definitiva, la
gnesis y legiliniacin de la n o r m a penal tiende a verse en u n a teoia del
coiifliclo tns reciente slo como un proceso jiollico p a r l a m e n t a r i o ant-
nomo. Luego, el conflicto surgira a partir de esa imposicin de fuerzas, al
afectar Lleterininada ideologa o bien g r u p o s de intereses, con la conse-
cueine falla de universalidad de la n o r m a jnrdicopenal y con ello sn cri-
sis.
Uenro de un sislema democrtico represenlativo actual, construido en
forma piramidal y en que la decisin normativa se da en la cspide y en
ciue se produce entonces un intervalo m a y o r o m e n o r con la liase, (|ue iin-
jiide considerar q u e lo que sucede en la cspide se refleje (o sea un refle-
jo) i n m e d i a t a m e n t e en (o de) la base, pareciera que los procesos de con-
senso, tie cf)nflicfo y grtipalinteraclivos, se dan slo en la cspide, y lialira
que presuniir el c o n s e n s o baca abajo, a u n c u a n d o haya pocas exi}eclali-
vas al respecto, p o r lo que ya sucede en la cspile. Esto es, el problema
normativo se decide en comisiones, d o n d e estn representados diferentes
intereses y concepciones vitales; all se da el conflicto ( t a n t o interno c o m o
de presiones exlernas), pero ello dentro tle un clima de interaccin grupa!
(lue en general lleva a un delerniinado c o m p i o i n i s o , en el cual en definiti-
va jiocos estn de a c u e r d o , unos lorque esliman que es poco lo consegui-
do, otros poitue estiman que es m u c h o y tambin los hay y quiz los que
predominan en el c o m p r o m i s o , que el resultado es el mal m e n o r o lo ni-
co que se [)oda lograr. De ah (ine g e n e r a l m e n t e el r e s i d t a d o sea m s
ideol(')g.ro que otra cosa, tanto en el sentido peyorativo del tiniino (de
encubrimiento) c o m o t a m b i n en el cultural (de im d e t e i n i i n a d o avance o
retroceso de posiciones),
toi lodo caso, desde e! p u n t o dc- vista de la rei)eicusin de estas doctri-
67
rir Dniuuiio PINAI, OIURTIVO
as en el derecho penal y en la teora del delito, aparece claiameule, ciial-
((uiea (|ue sea la posicin q u e se sustente, (iie la n o r m a penal no es el
aclo tie un sujeto, sino un proceso complejo, en el que participa sea la ma-
yora, sea un grupo liegeinnico o una instancia institucionalizada, lo f)ue
a su vez implica u n juego de diferentes fuerzas. lluego la n o r m a penal no
es |7or gnesis y legitimacin un fin absoluto, una direcliva pura y simple
tlel listado, sino que implica siempre u n orden lelnlivo, un vasto entrama-
do social; su imposicin resulta siempre d e un d e t e r m i n a d o comprnniso
(en la teora del consenso entre los sujetos de la sociedad en loima inlc-
ractiva; para la teora del conflicto u n c o m p r o m i s o del grupo social derro-
lado a aceptar su derrota y del grupo social triunfanle a aceptar su derro-
la hitura). IZn definitiva, las n o r m a s penales surgen dentro de un sislema
d e m o c i l i c o como valoraciones relativas y d e c o m p r o m i s o . F.Uo evidc-nlc-
inenle tiene que traducirse tambin en la estructura misma del orden jui f
dico y de la n o r m a m i s m a ; en el fondo se vienen a c o n l i n n a r los plantea
mientos diferenciador-es respecto a la estructura tie! sistema jurdico y de
las p r o p i a s nornras o bien reglas jurdicas, 'fodo eslo habr de rellejarse
entorrces en la configur-acin de la teora del delito, de la lipicitlad (que le
coge e! carcter y e s t r u c t u r a de la norma), de la autiju idicidad ((|ue K'CO
ge el carcter y estructura de las d e m s reglas jurdicas y del sislema jur-
dico en general) y t a m b i n en la teora del delincuente, en c u a n t o al siijelo
habr que consitlciarlo desde un sistema jurdico, cuya estructura es rela-
tiva y abierla, y no absoluta y cerrada. Delito y delincuente son un jrobie-
m a de definicin poltica, de p o d e r poltico.
8.7. Resutiie de las conclusiones y aportes. I'osicin personal sobre la
norma
,S.7.I. I'lniUenniienlo
C o n f o r m e al anlisis realizado, p a r a u n a teora global de las n o r m a s ,
hay q u e coirsiderar t a n t o el p r o b l e m a d e su carcter o naturaleza, como
t a m b i n el de su e s t r u c t u r a y as c o m o su ubicacin dentro del sistema ju-
1 dico, lo c}ue implica averiguar la e s t n i c t u r a del sislema y el carcter y es-
tructura de las d e m s reglas jurdicas, p a r a finalmente tambin considerar
la gnesis o legitimacin de las n o r m a s y el propio sistema jurdico, aspec-
to este ltimo tiue repercute err todos los antet-iores.
i. 7.2. Li eslruclira de la norma
En c u a n t o a las irormas p r o p i a m e n t e dichas, q u e d a r a n definidas por
su destinatario, los ador-es sociales, ya que se trata j u s t a m e n t e de regular
su c o m p o r t a m i e n t o y c m o ste se relaciona den.lro del e n l i a n v d n corinl

i JIASHS V EVOLUCIN UBL UERECll VllHAL
.a noiiiia implica una valoracin respeclo ie actos (en vista o tlenUo de
una relacii')!! social y en ese s e n t i d o es objetiva, desde la relacin social,
nu siibjeliva o destle el sujeto a c t u a n t e ) ,
lis iniportanle (jue se trate de u n a valoracin objetiva, pues en olro
caso llevara p o s t e r i o r m e n t e a u n a subjclivizacin de la tipicidad y de la
antijiu idiciiiad. Por ola parte, en c u a n t o a la estructura de la n o r m a , ella
es tle carcter comunicativo o dialogal, ya que est i n m e r s a en una rela-
cin social, y por ello siempre ha de tenerse en cuenta al otro, respeclo del
cual se seala u n d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o (se proiibe matar... a
olro) y Unnbin hay que considerar la expectativa d e un terceio, el Esla-
io, tjue impone u n a pena al acto contrario.
La eslrucura entonces de la n o r m a es siempie abierta, abaica una si-
liiacin, no se basta a s misma, slo aparece comprensible dentro de un
motlelo dialogante y comunicativo. Por eso la tipicidad, qire est referida a
la norma, ha de conrpiender el m b i t o situacional que lleva consigo su es-
lrucura.
La n o r m a es u n jDroceso comimicativo dentro de u n confliclo social, su
iinalidad es la resolucin de ese conflicto social, y p o r eso dcniro de ios
inlereses en juego contrapuestos^ seala cul es el valor del sistema y en
esc senlido instruye respecto de cul es la fortna c m o no ilebe resolveisc
el conllicto, dejando entonces abiertas dii'erentes y amplias opciones de re
soluciir En este sentido solamente se p u e d e decir que la noinia lrcvienc
tic m o d o general (tiene corno funcin prevenir), en c u a n t o seala anliciiia-
d a m e n l e cul es la forma de resolucin de un conflicto cjue no debe utili-
zarse por los actores sociales (de ello se desprende el principio garanlisla
de la no relroactividad de la ley; si su funcin es prevenir, en el sentido de
instruir, la ley tiene que ser previa). No poi' lo lauto en el sentido especfi-
co (ue plantean las llamadas teoras de la prevencin general (iulinudato-
ria, o 5ien, positiva), para las cuales la n o r m a previene en c u a n t o motiva a
los actores sociales, lo que c i e r t a m e n t e es u n a p r e s u n c i n ; con lo cual
a(u prevenir n o implica u n a garanta p a r a los actores sociales, sino todo
lo contrario, ya q u e establece u n a p r e s u n c i n i n a t a c a b l e (en esle caso la
juncin preventiva de la n o r m a a p a r e c e desde el principio como conlra-
dictoiia con u n E s t a d o de derecho).
Es poj' eso que en el delito o injusto es necesario d e s t a c a r el rol que
juega la vctima, su determinacin n o es posible (ni de la tipicidad ni de la
antijuridicidad) si no se examina cul ha sido el papel q u e ha desempea-
do. Pero no slo en este plano es necesario desacar a la vclima, sino ade-
ms en el proceso, cu cuanto el E s t a d o tiene que g a r a n t i z a r landjin a la
vctittia (paia i m p e d i r una s e g u n d a victimizacin la p r i m e r a ha sido la
del delito y la segunda si no se da la suficiente proleccin, la del proceso
penal) y a d e m s permitirle ima participacin activa, esto es, que el pro-
ceso sea entre parles y que ellas p u e d a n enlouces t a m b i n intervenir en la
(i9
UL nrii'Ciio rr.NAi. oiuinivo
lesolucin de su conlliclo. Es por eso que el Eslatlo no slo tiene que con
siderar como expeclativa la imposicin de una pena, sino a d e m s , posibi
litar que en el proceso penal se der loinias diferentes de su leiiniuaci(')n;
esto es, su suspensin o no itiicio y, por lauto, la no imposicin de una
peria, en razn ile la conumicacin establecida entre las izarles.
8.73. La estiuclura del sisieina jurdico
Respeclo ahora al sistema jurdico en su totalidad, sle ha de relejar el
complejo social y de vinculaciones entre los sujetos y, p o r tanto, laml)in
de otras valoraciones, rio slo en relacin a u n d e t e r m i n a d o c o m p o r t a -
m i e n t o , as la interaccin y expectativa que surge del otro, de hechos o su-
cesos trascendentes d e n t r o de la lelacin social. De ah entonces cpie j u n t o
a las n o r m a s jurtlicas hay todo u n conjunto de reglas jurdicas, con ca c-
ter a u t n o m o , el sistema jurdico en su totalidad, y que c o n d i c i o n a n la ex-
istencia de las n o r m a s . El sistema jurdico es pues u n p r o c e s o complejo,
c a m b i a n t e , relativo, abierto, en c o n s t a n t e revisin interna, en la medida
que se produce im c a m b i o en las valoraciones (como reflejo de los proce-
sos de gnesis que le sirven de sustentacin y que son plurales y diversifi-
c a d o s ) . Ello n e c e s a r i a m e n t e implica, desde el p u n t o d e vista de la teora
del delito, considerar un segundo nivel valoralivo y global, ([ue es el de la
autijuridicidad. Y p o r otra parle, que en la teora del sujeto responsable
haya tambin que considerarse esta relatividad y diversidad del sistema en
relacin al sujeto y desde el sujeto.
8.7.4. Resumen sobre la posicin personal sobre la norma
Si consideramos la larga evolucin sobre el carcter y estructura de la
n o r m a y tand)in s o b r e su gnesis, se p u e d e observar q u e su anlisis va
g a n a n d o en complejidad y que la posicin m o n i s t a es la m s simple y le-
ductora
La n o r m a en un E s t a d o social y d e m o c r t i c o de derecho no es simple-
m e n t e producto de u n a mente privilegiada o de un orden superior y por lo
t a n t o d e s p r e n d i d o de la realidad social. Surge de ella m i s m a del m i s m o
m o d o que de esa m i s m a realidad social surgen los objetos a cuya prolec-
cin aparecen vinculadas las n o r m a s , esto es, los bienes jurdicos. As, sin
lugar a dudas bienes jurdicos como la libertad, la vida, la salud o el me-
dio a m b i e n t e aparecen indisolublemente ligados a las n o r m a s cue pitshi-
ben o m a n d a n c o n d u e l a s cjue ele llevarse a cabo afectaran a esos bienes
jurdicos.
Luego esto quiere decir que la realizacin delictiva cobra siguificat ion
en t a n t o cjuc lesiona un bien jurdico o dicho de otra forma, (jue en la
base del injusto est la lesin tle un bien jurdico. De esta forma, (ii'l pro-
 70
DASES Y EVOLUCIN DEL OGRECHO l'BNAf.
j)io rundaiueiito de la teora del delito, esto es del bien jurdico, surge un
priiK ipio |)oIIico-criminal garaiilisla, el llamado priiicijiio tie lesividad.
i'.l |)unlo de parlitla es la lelaciii social, esto es el iiigai' en (jue los su-
jetos parlicipaii p a t a la satisfaccin de sus necesidades. Ese proceso paili-
ci)alivo y la j^resencia en ,1a base social de intereses c o n t r a p u e s t o s da oi i-
gcn a los conliiclos sociales. La n o r m a jmtlica interviene en este proceso
|)ianleando como no deben ser resueltos esos conflictos. De ah que su es-
(ruclnra sea de c a i c t e r dialogal ))ues ini()!ica u n a interaccin objetiva y
especialmente simblica entre sujetos, esto es, de significaciones. Poi tan-
to, c u a n d o la n o r m a p r o h i b e o m a n d a n o quiere expresar im im|)eralivo,
sino q u e cjiiere significar que frente a ese conllicto p n e d e biisca ciial-
ijuier S(jliicin meiios aquella que le da contenido a la noinia. As fenle a
dclerminadas situaciones conflictuales, la n o r m a ])or ejemplo pioliibe ma-
liU' (ail, -107 C. 1'.) o dejar a b a n d o n a d a a su stierte a una p e i s o n a en delcr-
miiiadas ciicmislancias (arl. 489 ler C. P.). r,a nozna i)or su c a i c t e r sim-
plcmcnle instruye, es ima insiruccin significativa. Y en este sentido que
se puede dcci- Cjue la n o r m a previene en forma general, en i i i a n t o que ins-
liuyc en lorma previa respecto de los conflictos sociales y no en el sentido
(ne plantea la teora de la jnevencin general que parle del iiiesiqnieslo
iudcmosliable e m p r i c a m e n t e de que la n o r m a tiene capacitlad de molivai-
al ciud.ulauo (infra pirr. 1 1.1.2.].
lii el sentido expresado la prevencin no es sino un piinci|3o esliicta-
iiH-ule g;iraiilisla y n o u n a facultarl del E s t a d o c o m o lo plantean las leo-
ras jiievenlivo-generales. La n o r m a en un Estatlo democrlico de derecho
ha de insliuii' previamente al c i u d a d a n o p a i a que ptreda participar en for-
ma digna y libre en los pr-ocesos sociales. Constituye en este sentiilo mi as-
)cclo ms de su reconocimiento c o m o persona en el sistema social.
Sin e m b a r g o , ola cosa diferente es cpre jitreda constatarse que en cle-
Iciiniuadas condiciorres la n o r m a p u e d a llegar a mtjivar', p e r o ello no
tlejTcridei de la rigurosidad en sir aplicacirr o d e sirs s a n c i o n e s , lo que
s(!ia inadmisible en un Eslatlo d e m o c r t i c o pues llevara a un rgimen
aniorilario y policaco, sino del gr-ado d e clesai-rollo tIe las inleacciones
sociales eir la satisfaccin y reconocimiento de las necesidades de las per-
sonas a Uavs de las polticas sociales, e d u c a c i o n a l e s , e c o n m i c a s , anr-
bienlales, ele.
CAPTULO III
LA PENA Y SUS TEORAS
9. El (lereclio penal y la pena. 10. Teoras absolutas: 10.1. Planteamiento;
10.2. Conientaiio; 10.3. Anlisis ci ((ico, II. Teoras relativas: 11,1. Preven-
cin geiieal (nlimidaloria): 11.1.1. Planleatniento; 11.1.2. Comenlario;
11.1.3. Anlisis crtico. 11.2. Prevencin especial: 11.2.1. Planteamien-
to; 11,2.2. Comenlario; 11.2.3. Anlisis crllico. 12. '"eoiIas rni.xlas e Inlen-
los snperadotes: 12.1. I'osiciones mixtas; 12.2. Posiciones siipeacloras:
12.2.1. Prevencin general posiHva, o bien, Inlegradora; 12.2.2. Prevencin
especial democrtica; 12.2.3. Prevencin general democrtica (positiva liml-
ladora); 12.2.4. Interaccionisino de Callies; 12.2.5. Planteamiento dialctico
de lo.xin. 13. lacia una nueva concepcin de la pena: 13.1. Qu es la
pena? 13.2, De la imposicin de la pena; 13.3. Derecho penal de alterna-
tivas.
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9. liL DERECHO PF.NAL Y LA PENA
Ya liemos vislo al definir el d e i e c h o penal que u n a de sus i;aiacteisli-
cas esenciales es el establecimiento de penas y que ya en la evolucin de
su tleuominacin, la p e n a ha surgido c o m o el rasgo delinitoiio a la lioia
de su nonibie.
Ms an, al considerar la teora de las n o i m a s , apareci que para Kei-
scu la icgia jurdica se distingue j u s t a m e n t e por la sancin, que en el caso
de la regla jurdico penal es la pena; el E s t a d o slo puede quetei sus pio-
pias a c t i o u e s y esa accin sera el acto coactivo. De ah entonces (|ue,
pata Kcl.sen, ya en la n o r m a aparecera la esenciaiidad de la pena p a i a el
dciccln) penal, la c o n d u c t a h u m a n a sera slo u n p r e s u p u e s t o , la noi itia
i m p e a t i v a no tiene sentido, l'ara Bioding, en c a m b i o , la s a n c i n o pena
no juega rol alguno en el carcter de la n o r m a , para que exista el impera-
tivo no es necesaria la sancin. Pareciera q u e en general las posiciones de
Hinding y de los autores que h a n profundizado su orientacin tendran ta-
zn, en c u a n t o a que la n o r m a est referida al c o m p o r t a m i e n t o de los in-
dividuos dentro de la relacin social. La sancin n o aparece c o m o d e n i -
toria de la n o r m a ni m e n o s a n de las d e m s reglas jurdicas; carcter y
naturaleza de stas n o estn dados por la pena. Ello sin e m b a r g o no quie-
re decir que no haya q u e considerarla desde el punto de vista de su eslriic-
tura, en c u a n t o a que la n o r m a como e s t r u c t u r a establece u u sistema de
c o m u n i c a c i n simblico, establece u n a relacin con otro (no tiebcs
m a t a r . . . a otro) y g e n e r a u n a expectativa respecto a la intei~veiicin del
E s t a d o (el que m a t e tendr tal pena). De ah que si bien la n o r m a no
a p a r e c e definida p o r la pena, s en c a m b i o la p e n a es esencial para la
c o m p r e n s i n del ilcrecho penal, ya que implica la realizacin de u n a ex-
pectativa, de la a c t u a c i n del Eslado con un acto coactivo, la pena. De
m o d o cnlouces que no hay que conftmdir los niveles de la n o r m a penal,
de las reglas jurdicas, y del derecho penal en su conjunto; en caso c o n a -
lio ti a s p a s a i e m o s las caractersticas d e un nivel a otro. '
l'.s por eso ()ue nratlo el problema desde el derecho penal en su con-
j u n t o , lesiiha que en esta disciplina se fijui una serie de presiipueslos
p a r a u n acto coactivo del Estado, presupuestos constituidos por el hecho
delictivo (que es el p u n t o de partida para provocar el acto coactivo del Es-
tado) y el sujeto delincuente (sobre el que recaer el acto coactivo confor-
m e a su hecho).
 74 BASRS V EVOrilCIN l)l'l, DFRnCIIO l'PNAI.
Ahora !)ien, esto significa que hay i m a c o i r e s p o n d e n c i a terica e n t r e
los dilerenles aspectos de! derecho penal y condiciona q n e un determina-
tlo modelo de anlisis sea cotiseciienle al analizar cada n n a de sus diferen-
Ics (ai aclerslicas y tpie establezcan e n t r e ellas relaciones cf)nconianles.
!'",n esle sentido l e s u l t a n i m p o r t a n t e s las teoras de la pena. Ellas sealan
los (I ilcrios uiidatrientales qne van a servir para configurar el modelo de
anlisis del d e i e c h o penal y que van a e s t a r ligados lgica y teleolgica-
uK'ule con los d e m s aspectos dei d e r e c h o |)enal, c o n c r e t a m e n l e con los
pie.sMjHicsIos tle la pena, esto es, el delito y el sujeto delincuente.
Aunque c i e r t a m e n t e en la evolucin del derecho'j)enal el acento puede
estar en ios p r e s u p u e s t o s o bien en la p e n a .
As, por ejenjplo, i^ma concepcin de la jiena comt) simple mal o relri-
l)uci(')n dice relacin con u n a teora normativa, ya sea monista y con ma-
yor razn dualista. La pena no juega rol alguno ni en relacin ai carcter
ni a la e s l n i c l u r a d e las n o r m a s y el sistema jurdico. El h o m b r e se motiva
por la norma^ lo que p r e s u p o n e im sujeto capaz de molivaise, es decir, do-
ailo de libertad (principio del libre alhedro). La pena slo juega enlonc:es
el rol de un mal o retribucin. De este m o d o el m o d e l o aparece (otalmenle
consecuente. Es p o r eso que esta concepcin, que al parlir de la noi ina se
preocupa slo del c o n i p o r l a m i e n t o del sujeto, como una simple flirc'cliva,
es decir, desfle una ptica totalmente subjetiva, tiende a un planleamienlo
elicisla del delito y del derecho penal, lo que se alK)nda por el hecho de
c]ue necesariamente liene que llegar a plantear el libie alhedro, como (un
llmenlo de esa capacidad de motivacin, y tambin c o m o h m i l a m e n l o (\(:
la pena. Se tiende a dividir los problemas entre bien y mal, entre iHieno.s y
malos, y a c o n s i d e r a r la pena slo c o m o un castigo al mal y a los mnlos
(vase crtica tie Novoa, p. 55 ss.). C i e r t a m e n t e el a c e n l o esl a<iuf en el
planleamienlo normativo o, en otras palabras dogitirtico.
l'or el contrario, el acento se p u e d e ponet" en la pena, al no considei ar-
la ya slo c o m o u n casligo, sino con u n a finalidad, eslo es, ligarla a una
i^slruclura social d e t e n n i n a d a y p o r tatito a las funciones del Estado, es
decir, tiestie un p u n t o d e vista j)oltico general. Se trata pues de considerar
los fines que p e i s i g u e el Estado con la p e n a y poi- ello se va enlonces a
u n a consitleracin poltico-criminal del d e r e c h o penal. Pero al iionei- el
ai cuto en la pena esta visin del d e r e c h o penal se e n c u e n t r a en dificulla-
d(-s i.-ua una construccin noimativa de los presupuestos de la pena, y tie-
ne que tender a u n p l a n t e a m i e n t o c o m p l e t a m e n t e o p u e s t o al libie alhe-
dro, el del d e t e r m i n i s m o , para p o d e r explicar el c o m p o r t a m i e n t o del suje-
to c o m o uti pioceso causal, en que la n o r m a enlonces no juega ningn rol
lutidamenlal.
Denlio de estas alternativas se h a n d a d o las difeienles teoras de la
))ena. une a conlinuacii e x p o n d r e m o s en delalle.
1_A rfLHA Y SUS TEORAS 75
10. LAS I EORAS ABSOLUTAS DE LA PENA
!0.i. Plateanento
No e n t r a i e m o s a hacer una clasificacin de ellas, pues sera larga y sin
m a y o r sentido, sino q u e ' n o s p r e o c u p a r e m o s por desarrollar su contenido
esencial, el que ya viene p l a s m a d o en el p e n s a m i e n t o de dos de los ms
grandes filsofos de la cultura europea, Kant y Hegei. Para Hegel la pena
es la negacin de la negacin del derecho ( 104, 90 ss.), cumple enton-
ces slo un papel r e s t a u r a d o r o retributivo y, por tanto, segn sea el quan-
t u m o intensidad de la negacin del derecho as tambin ser el cjuantuin
0 intensidad le la nueva negacin que es la pena. Este planteamiento es
comprensible dentro de la concepcin general de Hegel sobre el derecho,
en que hay que partir d e su conocida frase lo que es racional eso es leal,
y lo (jue es real eso es racional (p. 11). Para Hegel j u s t a m e n l e el derecho
es la exiupsin de la vohmtad racional, ya que en cuanto racional u orga-
nizacin racional es liberacin de la necesidad. Es decir, en la base del de-
recho estn la racionalidad y la libertad. Pero ello desligado de toda otra
1 (jnsideracin, ya sea de ley n a t u r a l , contractual o historicisla, sino slo
c o m o cxi)resiii del espritu en c u a n t o tal, c o m o la contradiccin con el
n u m d o tic la necesidad cuyo contrario es el m u n d o de la racionalidad y la
libcrtail. El delito es entonces la expresin de esa contradiccin irracional,
luego el injusto es expresin de esa contradiccin entre dos voluntades.
Pero de partitia hay rma voluntad irreal o nula en s, que es la delictiva,
])ues es negacin de la racionalidad, que es lo rinico real, De ah que el de-
lito sea la negacin del derecho, luego la cada al m u n d o de la necesidad,
de la irracionalidad, de lo nulo, de lo i n e a l ( 4, 82 ss.). Es t'or- eso que la
p e n a a p a r e c e como la negacin de la negacin del derecho (constituida
por el delito), con lo cual aparece u n resultado positivo, queda inchune
desde siempre lo racional, ya qire el delito aparece como rma simple nega-
cin y no conro una realidad, al revs del derecho.
P a i a Kant, la pena es retribucin a la culpabilidad del sirjelo, se es su
rrico fundarnerrto. Es por ello que serTala que si el Estado se disuelve tie-
ne qire preocirparse de que tal cirlpabidad quede retribuida, pues de otra
m a n e r a el pueblo se hara partcipe de ella (encrrbridor) y recaera tal cul-
pabilidad tambitr sobre ste (p. 331).
Err el m i s m o sentido se expr-esaron los ms importantes re|)iescrrtanles
de la escuela clsica t a n t o italiana c o m o a l e m a n a . As, p a i a Carraia, la
pena slo tiene un fin en s misma, que no es otro que el reslablecimiento
del orden externo de la sociedad (P. D. C , 615), formirlacin mtry seme-
jarrle a la de Hegel. Y es por eso que a la pena rro se le pireden plantear
otros fines, como el de a m e d r e n t a m i e n t o de los ciudadairos o de consegnii
su eirmienda. Lo cual podra ser m u y loable y digno de sei- perseguido.
76 BASES V i;VOi.(J(;IN D B I . D H R E C I K ) I'INAI,
pero no hace al fin de la pena, esto es, aunque tales efectos no se consi-
guieran, la pena no dejara de ser tal ni podra ser objeto de crtica. Se
Irala pues en estos casos de consecuencias meramente acces(jrias (P.D.C.,
614).
Por su parle Binding en Alemania seala que la pena es retribucin
de mal con mal... (Gr., 228). De lo que se trata es justamente de confir-
mar simplemente el poder del derecho y para ello es necesaiio el sonieli-
niiento por la fuerza del culpable. Luego, cualquier otro fin no tiene senti-
do. As, el de enmienda, aparecera slo en relacin al comportamiento fu-
turo del sujeto, pero dejara en la impunidad el deber anterior incumplido
y, por tanto, no habra una confirmacin o restauracin del derecho (Gr.,
227). Ahora bien, este mal hay que enlendcrlo como tal slo desde el
jjunto de vista del culpable, pero no desde el punto de vista del Estado, es
decir, el mal que hace el sujeto no es equiparable en contenido a la accin
del Estado, que slo sera ejercicio del derecho (Gr., 229). Binding traa
as de salir al paso tle todas aquellas crticas a las posiciones absolutas,
tjuc ven en ellas slo ima cxi3resif)n de las antiguas concepciones del ta-
bn o la venganza privada, slo que ahora ejercida por el Estado.
'l'ampoco cambia mayoirnenle la fundamentacin de la pena entre los
rci)icscntantes ms importantes que siguen la tradicin de la escuela clsi-
ca, as sucede en los casos de Mezger y de Welzel. l'ara Mezger la j)ena es
iirngacin de un mal que se adeca a la gravedad dei hecho conicilo en
contra del ordenamiento juidico, es por tanto retribucin y neccsai a-
mente iirivacin de bienes jurdicos (Slr., p. 483). Por su parle para Wel/.i;l
la jicna aparece presidida por el posUdado de la retribucin justa, eslo es,
de tiue cada uno sufra lo que sus hechos valen (11. I'., 326). Se hala,
pues, de un mal que se impone al sujeto culpable.
10.2. Coiiiculario
lin definitiva para las teoras absolutas, considerando esiieciahnente su
expresin retribuciunisla, por ser la ms moderna, la pena es un mal que
recae sobre lui sujeto que ha cometido un mal desde el puni de vista del
derecho. Ahora bien, cada uno de los males tiene la misrna naturaleza ju-
rtlica, esto es, implican una afeccin de bienes jurdicos y solare esa l)ase
es ciue plantea la posibilidad de adecuacin relativamente precisa entre la
meditia de im mal y otro. A la intensidad de una afeccin a un bien jiudi-
co jirotegido por el derecho se responde mediante la afeccin en medida
similar sobre un bien jurdico del sujeto. Ahora bien, tal mal que recae so-
bre el sujelo requiere, para no ser expresin de puro autoritarismo, una
justificacin subjetiva. Por eso, necesariamenlc hay que partir de un suje-
to libre, capaz de decidirse entre el bien o el mal o bien de reconocer el
valor. Si la pena no ha de ser expresin del puro aiUoritarismo o de la
l.A ITiNA Y s u s I i;ORlAS 77
pura fuerza del Estado, sino expresin del derecho, entonces el derecho ha
de poder motiva' al individuo mediante sus leglas, ha de poder vinculu'
obligalorianenle el comportaniiento del individuo, lo que supone su libci
tad, su capacidad de reconocer el valoi'. Hay pues una clara corresponden-
cia entre las teoras absolutas teti ibncionistas y las teoras imperal vistas
de la norma. De ah lambin la coincidencia eiUre autores como Binding y
Welzel, a su vez mximos exponentes del pensamiento dogmtico, pues
ste ha surgido y se ha desarrollado especialmente al alero de tales con-
cepciones.
10.3. Anlisis crtico
E.l aspecU) positivo de estas teoras absolutas es su preocupacin por
la justicia y por tanto por la pena justa, tanto desde el punto del hecho
como respecto del sujeto por el hecho realizado, de ah que ellas hayan
servido lara desarrollar el principio de culpabilidad, slo se resjKinde
por el hecho y en cuanto el sujeto sea cidpablc. l'or eso estas teoras han
sido esencialmerUe garantistas, esto es, impiden una intervencin abusi-
va del l'.stado, que implique slo el ejercicio de su fuerza, de ah que ha-
yan estarlo traspasadas por un serUido tico (fundado, ya en el dei echo
natural o en el racionalismo liberal).
Sin embargo, a pesar de la gran persistencia de las posiciones relrihn-
cionislas a lo largo del tiempo, no han podido supeiar sus aspectos negati-
vos y las crticas que se les han tlii-igido.
Su propio puiUo de partida etico, de buscar la justicia como tal, las ha
llevado a planteaise el pioblema desde un plano absoluto, como si existie-
se un orden de verdades o valores absolutos e inconmovibles; se olvida
que no se lala de una investigacin teolgica o metafsica, sino slo ilen-
tra de un determinado sistema social, que como liemos visto anteriormen-
te es sumamente complejo y relativo. Esto ha llevado a la consideracin
del derecho y del derecho penal como un puro problema tico, en que slo
estn en juego valores absolutos. Todo lo cual choca con la realidad social
que regula el derecho y de la cual es expresin. Por otra parte, si se parle
de estos crileiios absohUos se tiene necesariamente que considerar al
hombre dolado de libertar absoluta (libre albedro), lo que tampoco es de-
mostrable y no pasa de ser un simple axioma dogmtico. Pero, adems,
dentro de un Estado democrtico no aparece racional ni tampoco apro|5a-
do a la dignidad de la persona liumana, en virlud de la Irascendenci ^'iue
se le reconoce en un Estado de derecho democrtico, que la pena s<>h>
consista en un mal, que slo lenga poi- objeto retribuir. Tal unilateralitlatl,
a pesar de todas las garantas que se establecen, est marcada por las
ideas del talln o la venganza, que no residan adecuadas para la concep-
cin de un Estado de derecho.

78 BASES Y EVOLUCIN DEL nHRECIlO PENAL
De all tjue desde u n principio y liasla a h o r a surgieron fente al lelrihu-
cioiiisino los p l a n t e a m i e n t o s prevencionislas, ya sea tie prevencin general
c o m o especial, q u e h a n intentado s o b r e la base de las crticas sealadas,
foniuilar concepciones s u p e r a d o r a s .
! 1. .AS TEORAS RELATIVAS DE I.A PENA
Ya Proigoras expres en la antigua Grecia con m u c h a claridad el pen-
saiiiienlo relativista de la pena, en el sentido que al h o m b r e n o se le casti-
ga p o i q u e haya sido malo, ya que esto slo se hace con las bestias feroces;
por eso m i s m o la penti ha de ser racional, que es lo p r o p i o de los liom-
b i e s , y por tanto p e r s e g u i r que otros h o m b r e s no delincan o bien la en-
m i e n d a del sujeto al cual se aplica. Las teoras relativas o de la prevencin
no Hc pCjcupan entonces del f u n d a m e n t o de la pena, sino de lara cine
siivc la pena? En forma amplia se p u e d e decir que dos son las coirientes
principales: la prevencin genera!, q u e c o m o seala Antn O n e t a es u n a
ulve tencia a todos para que se a b s t e n g a n tle delimiuii, en el fondo lui
esca niienlo en cabeza ajena, y la prevencin especial, (|ue es la actua-
cin sobre el delincuente m i s m o , ya sea e n m e n d n d o l o j)ara (jue en el
luturo no vuelva a delinquir, o bien impidindole u n a actividad clelicliva
(p. 67).
I l.l. L prevencin genern (inliiiiida(oria)
II. l.l. Plaiileamienio
l.x prevencin general ha sido s u s t e n t a d a e n l i e otros por Bentliam y
b c n e i b a c h . Para 3etitham la })ena debe ser itil, en forma general, por eso
el fin de la pena es la prevencin general (p. 4), peio no slo eso, sino que
a d e m s es su nico fundamento legitimante (que residira en su utilidad y
uns irecisamente en su necesidad | p . 3]). Para este aiUor el delito no es
algo malo, lepKibable moralniente, sino que esl caraclei izado por su ila-
o.sidad sociid, p o r eso las penas son males inigidos, segn las formas
urtiicas, a individuos convictos de u n acto daino, p i o h i b i d o {^o\ la ley, y
con el fin de p r e v e n i r actos semejantes (p. 2). Para q u e las penas cum-
plan t o n su finalidad til han d e tener u n a serie de cualidades desea-
l)les: divisibles, ciertas, iguales, c o n m e n s u r a b l e s , anlogas al delito, ejem-
plares, econmicas (grado de severidad necesario p a r a alcanzar su
lin), remisibles o revocables, suprimir' el potler de d a a r , teirdencia a la
iclornia mora!, convertibilidad en provecho jiara el lesionado, sinijilicidad
en su descripcin, populares (p. 7 ss., 10 ss.). Por eso era irnpoilante la es-
peilacularidid de la pena de m u e r t e , j u s t a m e n t e p a r a lograi' una m a y o r
LA l'EMA Y s u s TEORAS
79
electividad de la pena e i r s u cajiacidad preventiva gcnmnl. De ah (^ue tain-
bien se jireocupaia por la ejecucin de la innia y aun del propio lMai en
que ella se lleva a efecto, desarrollando el sistema de construccin peni-
tenciario llamado P a n p t i c o , que permita ejecutar la pena con un ms
alto grado de eficacia. Pero a quien se le concede la esi)ec!al paternidad de
esta posicin, por la nitidez, con que la expres, es a Feuerbach. Para este
a u t o r se trata de prevenir en forma general los delitos, esto es, medianie
nii) iiUimidacin o coaccin psicolgica respecto a todos los ciudadanos.
i! <din|nilso sensual ser eliminado en c u a n t o cada uno sepa que inevita-
b l e m e n t e seguir un nial a su hecho, que es m a y o r que el desagrado que
surge del impulso no satisfecho hacia el hecho (I.elnbuch, 13). Rechaza
la r e t i i b u c i n moral, p o r q u ella pertenece a \m orden moral, peio no jur-
dico, esto es, propio a la sociedad civil y d e ah que segn l sera a d e m s
fsicamente imposible (Lehsbuch, 18). La p e n a en u n a sociedad civil
o r g a n i z a d a no puede tener c o m o fin sino el m a n t e n i m i e n t o de esa vida co-
m n organizada, lo cual slo se puede lograr en cuanto la pena implique
la coaccin psicolgica d e lodos (Lehrbuch, 15 ss.). De este modo la
pena se adeca a los fines del Estado, le es til, ya que ste no es ms que
la Kocii'dad b u i g u e s a organizada.
11.1.2. Cuiuenlario
lista leo a se debate entre dos ideas; la utilizacin del miedo y la con-
sideracin de la racionalidad del h o m b r e . En el fondo esta teora si no
(luiete caei en el tnlalitaiismo total, en el t e n o r , en la consideracin del
individuo como un a n i m a l que responde slo a presiones negativas, tiene
iiecesaiiamenle que reconocer, pni- una parle, la capacidad tacional abso-
l u t a m e n t e libie del h o m b r e , lo cual es u n a ficcin al igual que el libre al-
b c d r o , o bien, por otra, un Estado a b s o l u t a m e n t e racional, lo (jue tam-
bin es ma iiccin,
E n lodo caso hay u n a crtica social que no puede superar, que viene
ilesde Kanl, en el sentido que el individuo n o debe ser utilizado como me-
dio liara las intenciones de otro ni q u e d a r incluido dentro del fleteclio de
cosas. Sin embargo, l t i m a m e n t e diferentes autores han tratado de salva'
este escollo. As Hoerster estima que la crtica de Kant que al individuo no
se le debe degradar a la categora de inslrnrnento de medidas de utilidad
social slo seria c o n t u n d e n t e si la m e d i d a apareciese respecto del indivi-
d u o arbitraria e injusta (p. 376). Para Hoerster la cuestin reside en com-
b i n a r los puntos de vista de la pievenciSn general y la distribucin justa.
La prevencin general servira para justificar la intervencin punitiva del
listado; en cambio la distribucin justa explicara quin y en ciu medida,
esto es, cmo castiga el E s t a d o (p. 377). Pei^o en verdad, con ello simple-
m e n t e se hace un traslado desde la prevencin general a una argumenta-
 lUI IJASES Y liVOl.DClN DEL DERIiCO l'ENAi,
i ion ,s()l>re la justicia en particular, b a s a d a en la racionalidad: distribucin
rquilaliva o j u s t a o igualitaria o s o c i a l m e n t e tica p o r p a r l e del Estado.
Mas el problema reside j u s t a m e n t e all: es posible d e m o s t r a r tal distribu-
cin justa o racional? Ello es p u e s t o en d u d a desde el ngulo estricto de
un ILstatlo de derecho liberal por Nozick. Para este autor, c u a n d o se habla
de razn social o entidad social, en l t i m o t r m i n o sieni|Me se trata de
gente individual, de difeientes personas, coa sus propias vidas individua-
les, y se usa entonces algunas de ellas en beneficio de otras. La expresin
bien social encubrira esta realidad, de m o d o intencional o iio, y ello im-
|)licara (ue tal E s t a d o tle d e r e c h o se est n e g a n d o a s m i s m o , pues no
respetara suficientemente a las p e r s o n a s individualmente consideradas y
a sus vidas, que son nicas y, por tanto, no intercambiables (p. 32-33). Ni
la racionalidad, ni la distribucin igualitaria son virtudes inherentes o in-
m a n e n t e s al sistema, tales caractersticas d e p e n d e n de los intereses con-
cretos del grupo hegemiiico. Por eso, la teora de la prevencin general o
cae en la utilizacin del miedo c o m o forma de control social, con lo cual
se entra en el Estado del teiror y en la trausfoiaacin tle los individuos
en iuiimalcs, o bien eu la siipusicin de una r a c i o n a l i d a d atisoiula ilcl
hombre en el sopesainienlo de costos (la p e n a a u m e n t a r a el costtj del de-
lito) y beneficios, lo cual es una ficcin c o m o el libre albedro. Y, [jor lti-
mo, se cae en la teora del bien social o la utilitlad pblica, (]iie lo i'uco
(ue hace es encubrir; la realidad de los iulerescs en juego, un.i d e l e i n n n a
d;i snciali/.acin, los tallos, contradicciones y conilictos de una iK:mi)crac ia
lotlava imperfecta.
l'eio en la base del pensamiento preveulivo-geneial no slo esl el ar-
g u m e n t o de racionalidad, sino tambin de utiUJad, La pena lelributiva re-
sulla sin utilidad para la sociedad, pues ni puede lgicamenle eliminar el
hecho producido ni tami)oco impedir q u e tales hechos o c u r i a u en el futu-
ro, ya jue no se lo plantea. Se queda pues en el plano simiJeirieute mcla-
lsico, despegada de la realidad, C o m o el hecho p r o d u c i d o es imposible
eliminarlo, lo que le interesa lograr a la sociedad es impedir que otros he-
chos similares se p r o d u z c a n en el futuro. Luego la p e n a debe tener tal
funcin utilitaria, lo que se lograra a travs del criterio preventivo
general. Pero sus propios defensores e s t n de a c u e r d o que ciertas penas,
como tales (pena de muerte) y en relacin a ciertos delitos (delitos econ-
micos), no tienen efecto preventivogeneral alguno (ciilr. Chambliss,
j). 203- 2^).
Por eso sus defensores actuales tienen que a t e m p e r a r los postulados
lirevenlivo-generales a un grupo d e t e r m i n a d o de p e n a s , delitos o autores
(cnfr. Chambliss, p. 197 ss.; Haffke, p. 80; Hoerster, p . 373 ss.; Koller, p.
82 ss.). Con lo cual se a b a n d o n a u n a idea preventivorgeneral amplia y se
suscribe una prevenlivo-generai r e d u c i d a . Pero a u n esta m i s m a aparece
discutible empricamente. Chambliss presenta para su. defensa, entre algu-
l.A l'ENA Y SUS T E O R I A S
as de sus investigaciones, la referente a las sanciones por a p a r c a m i e u l o
ilraccitjiial d e n t r o de un recinto universitario. Mas de su investigaci(i),
en nn)do algiuio q u e d a dilucidado si el descenso en las infracciones se
del)e a la clase y gravedad de la pena i m p u e s t a o slo a la certeza de su
aplicacin en virtud del a u m e n t o de la dotacin de funcionarios y del ri-
gor de los controles. Lo que s queda claro es (ue ni una ni otra causa (ni
el rigor y/o la certeza de la piena) tuvieron efecto alguno sobre iniractoies
poco frecuentes (Chambliss, i). 200 ss.). Otro ejemplo que se utiliza m u c h o
es acjuel del a p r e s a m i e n t o p o r siete meses de toda la polica d a n e s a jior
tropas de ocupacin a l e m a n a s , lo cual hizo a u m e n t a r n o t a b l e m e n t e los
delitos y que hace confirmar a lloerster que la pena estatal tiene un efecto
i n t i m i d a t o r i o (p. 374). Sin e m b a r g o , tal conclusin parecera apresuiatla,
ya q u e lo nico que esto d e m u e s t r a es que la desaparicin de la polica
p r o p i a m e n t e dicha (se p u s o u n a polica de reemplazo) es lo que hizo
a u i u e n t a r la actividad delictiva. Se pueden iilantear entonces las ms di-
versas hiptesis: lo que origin la actividad delictiva fue la d u d a sobre la
certeza de la aijlicaciu de la lena (falta de ineficacia de la nueva polica
por piesunla inexijcriencia)?, hasta qu ]>unto la ocupacin nazi provoc
la tiuda sobic el Eslado dans mismo, esto es, sobre su existencia?, se de-
bi lodo simplemente a un c a m b i o no real, sino formal, esto es, diferentes
Iccnicas de couslalacin de la actividad delictiva? (diferente forma de re-
gislrai y hacer estadsticas), como ha sealado l t i m a m e n t e Ditton (p. 8
ss.). Pert) a d e m s , el ejemplo de Lloerster n o explica p o r q u un n m e r o
todava superior (respecto de los infractores) no delinquieron. Falla lain-
b i u en esto la teora de la prevencin general, es decir, en explicar por
qu frente a la falta de coaccin un gran n m e r o de c i u d a d a n o s no delin-
q u e n y esto, desde u n p u n t o de vista de investigacin emprica y en rela-
cin a un Eslado de d e r e c h o democrtico, resulta m u c h o m s imporlaiile
y significativo.
1.1,5. Anlisis crtico
^-
E n definitiva, lo n i c o que logran c o n f i r m a r los defensores de la )iii--
vencin general es la antigua c o m p r o b a c i n que el efecto preventivo ms
bien radica en la certeza y prontitud de la aplicacin de la pena. l>o (uc a
su vez hay que t o m a r l o relativamente, p o n j u e las investigaciones cinpri
cas sobre la polica, r g a n o de aplicacin por excelencia, h a n d e m o s t r a d o
la gran ineficacia preventivo-general de su actividad (Feesl y Hlankenbmg,
p. 35 s s ) . Por otra parte el insistir sin lmites en la eficacia preventivo-ge-
neral lleva inevitablemente, para a u m e n t a r l a , a la transformacin del Esla-
d o d e m o c r t i c o en un Estado p u r a m e n t e policial. Una b u e n a muestra o
m o d e l o de ello lo constituyen los s u p e i i n e r c a d o s . Para que existan, y por
sus objetivos, las cosas tienen ipie estar a disposicin de la gente, pero ai
 82 liASl'S Y nVOI.UCrN DHl. DP.RICHO l'IiNAl.
m i s m o tiempo s u c e d e que es necesario a r b i t r a r medidas y utilizar perso-
nal, para evitar la frecuencia de Jiurlos. Sin embargo, n o se puede llegar- al
liuile de s u p r i m i r lo que es u n s u p e r m e r c a d o , esto es, la libre disponibili-
dad de las cosas p o r parte tic la gente: no se puetle conveitir en un siqier-
m c r c a d o |Kilicial. P o r otra p a i t e , el s u p e r m e r c a d o es tambin una clara
muestra de lo Irgiles que son los conceptos de bueno y malo, de so-
cial y as(jcial, de buen c i u d a d a n o o c i u d a d a n o normal y malo anor-
mal, ya que en el s u p e r m e r c a d o la generalidad l u n t a . T a m b i n pues es
una clara m u e s t r a de la fragilidad de la prohibicin penal, y sobre todo
c u a n d o choca a d e m s con los propios intereses del sistema, esto es, la so-
ciedad de c o n s u m o . Por eso no es s o r p r e n d e n t e que en Alemarna se haya
l)lariteado p o r los a u t o r e s del Proyecto Alternativo, la despenalizacin este
tipo de hurtos.
Rn sirma hay que destacar- en el plnnlearniento pteventivo-gerrer al, qire
es un intento i m p o r t a n t e p a r a justificar- la inlen'encin penal en un Esta-
do de derecho, b a s n d o s e no en r'azones tico-metafsicas, sino err tazoires
sociales y poltico-jurdicas, ico-ulilitarias.
Los p r o b l e m a s con que se enfrenta son, sin e m b a i g o , v a n a d o s y desde
dilcientes perspectivas. Desde el p u n t o de vista de un E s t a d o de dereclio
resultan cuestionables los medios utilizados, el miedo (la coaccin psicol-
gica) y la i n s l i u m e n t a z a c i u de la persona hrrinana. Por otra ])arte, en
ese m i s m o sentido garanlizadrt-, irrr tal jjlanteaniicirlo tiende a graduar- la
pena no por- el h e c h o c o m e t i d o , sino coiiforrire a los fines socio|iol(ticos
del Estado, con lo cual tambin se transgrede otro principio fmidamcrilal
de im Estado de d e r e c h o y se va loi la ])endierrle del arrior itar ismo y aibi-
liaiicdad Iota!. Aderris, desde el p u n t o de vista excliisivameulc irtililaiio,
lo cierto es que la prevencin general intirrridatoria rro aparece posible
ci)mpr-ol)aila ernpricanrentc, por lo menos err el estado actual de las cien-
cias sociales, lo c u a M a convierte errtonces en una cuestin de e o sim]>le-
inciile de dis(]riisicin filosfica y, por tanto, contradictoria con el poslirla-
(lo de rrliliiiail social. Ms airrr, para un Estado que p o n e su acerrto en la
inlnvciiciii de los |)i()cesos sociales, cotiro nica forma de paliar srr dis-
limciorralidad, la pieveircin general resulla iiradecuada jtistamerrle [lor su
generalidad, ya que de lo c|ire se trata es tie diferenciar- los pr-ocesos y c:or)-
liolailos en su especificidad.
l'cK) el problema ceulral de la teora le la prevenciir general reside en
el hecho, (jire en relacin al irrdividiro cjue se le aplica la p e n a resulta p u r o
(asiigo, prrro mal (eti ese serriido Barbero Santos, 1978, p. 61 ss.). Cmo
crilorices se jjuede configrrrar uira teora del delito y del sirjeto responsable
a par (ir- de la teora de la prevencin general? Ello resirlta casi irrrposible y
es p o r eso qire los airto'es que sostienen postulados preventivo-generales
I c u l i . Hassemer-, Gimbernat, Koxirr; vase irrfra prr. 72.2.1.] tienden a su-
primir- la culpabilidad en el delito, asjiecto referido al srtjeto responsable.
83
i,A PENA Y srjs r RonfAS
Mientras los autores t-elribucionislas {)or lo menos se r-efiereri encubici la-
m e n t e a l mediante el concepto de culpabilidad, en que lo convierten en
un H O M B R E con maysculas, dotado de libertad absoluta, y por eso eva-
den considerar al h o m b r e concreto, al h o m b r e responsable, los autores de
la [irevenciir general lo haccrv desaparecer-, y les basta con la rreccsidad
de la p e n a (su utilidad), qire no entra en con.sideraciu con el boinbie con-
c r e t o al que se le aplica, sino en relacin al efecto intimidante sobre los
d e m s (a su utilidad social, al bien pblico). El individuo concreto
qireda totalmente cosificado, se d e s h u m a n i z a el derecho penal.
Pero no slo eso, t a m b i n resulta difcil la construccin de la teora de!
delito, que es lo i'rnico qire qtreda en pie, pues consecirenlemente hay (]ue
prescindir- de irna consideracin normativa del derecho (de valores vincu-
lantes, que motivan al sujeto), pues lo nico qrre est presente es la coac-
cin, la intimidacin (por eso consecuenterirente ya Eeuerbach deca que
la imputabrlidad era capacidad para ser intimidado, y qire los semrimputa-
bles deban tener, p o r eso, m a y o r y no j-nenor pena), y !a coaccin puede
forzor, pero na comprometer, no obliga al sujeto. De ah que para un tal
modelo lo ms a d e c u a d o sera el sistema de la teora p u r a del derecho de
Kelsen, en la cual el sujeto no cuenta, y, p o r tanto, t a m p o c o la n o r m a o
las reglas jurdicas. Todo queda reducido al Estado y el individuo iriernic
frente a l, algo mtry diferente a lo que se pretende en un Estado social y
dcrnoc lico de deiechi-), tal comt) aparece configurado por la Constilurin
esiiaiola de 1978.
11.2. I.n prevcticlti especial
/1.2.1. '(inlcdniiento
La idea de pi-evcncin especial es de antigua data (apai-ece tambin enlrx
lf)s autores iluministas), pero ahora nos inter-esa su aparicin como posicin
con clara inlkrencia en la legislacir-i y en ese sentido es posterior- a la retri-
bucin y prevencir'jn general dentro de la evolircin del Estado de detecho.
vSurge en la segunda mitad del siglo XIX con la escuela positiva italiana, se
dibrude con las diferentes escuelas eclcticas, en esiiecial con la dir-eccin
l)o!tico-cr irniral de v. I.,iszt, y en la actualidad es la nueva defensa social ele
Marc Ancel la que lia centr-ado en ella todas sus investigaciones.
As, F e n i , con quien la escuela positiva italiana llega a srr luiito mxi-
m o de esplendor, seala cjue la sancin no tier-ie que infligir- un castigo
p i o p o r c l o n a d o a irna culpa moral, sino proveer a la ms eficaz defensa so-
cial fierrte a d e l i n c u e n t e s peligrosos, a fin de lograr la reulilizacin ms
rpida de los menos peligrosos, que seran los ms; y al excluirse enlonces
toda idea de retribucin moral, se b o r r a toda diferencia entre medidas y

84 UAS12S Y BVOLUCIN IJEL DERECHO TENAL
ponas, pues ambas tendran la misma funcin y nairaleza, eslo es, reha-
bililar o segregar segn el caso (p. 373, 374, 375).
Por su parte, Dorado Montero, proclamaba el abandono completo de la
punicin de los delincuentes y actuar en relacin a stos c(jn medidas de
jjroteccin tutelar (Bases i>ara..., p. 13). Su concepcin iba ms all an
que la de la escuela positiva italiana.
El autor que logr universalizar la prevencin esjjccial ue v. Liszt,
quien ya en su famoso Piogrania de Marburgo plante que la pena deba
regirse i^or el criterio de la prevencin especial, y que segn si el tielin-
cuente era ocasional, de estado o bien habitual incorregible, la finalidad
de la j)cna sera intimidacin individualmente considerada, la correccin o
la inocuizacin (p. 163 ss.).
Maro Ancel en la actualidad critica tanto la concepcin ])reventivo-ge-
neral como la retributiva por su carcter abstracto, puramente terico y
metafsico y se plantea decididamente por la prevencin especial, como
superadora de aqullas (sin excluirlas sin embargo en el caso concreto), ya
sea coino intimidacin individual o coirio forma de reaccin represiva
frente a ciertos delincuentes. De lo que se trata es de resocializar, reinser-
tar o reeducar al delincuente; la finalidad es pues su tratamiento, con todo
lo complejo que puede ser y exigiendo una actitud activa por parte de slc
y, adems, sin dejar de considerar que hay casos en que no es cosible (o
bien no todava) resocializar (p. 256 ss., 308 ss.).
Este tipo de concepciones tutelares se han extendido en los ltimos
tiempos. Es as como Plack aboga en Alemania por la supresin del ilere-
cho penal y su reemplazo por un derecho de medidas basado en la peli-
grosidad social del autor. Adems, trata de diferenciarse de uu crile io de-
fensisla puro sealando que tales medidas tambin han de alcanzar a la
sociedad de los buenos y justos, para que acojan sin prejuicio a los que
han fracasado (11., 1974, p, 118). Por su parte Klose, pailiendo de la Ley
Fimdamental Alemana, intenta llegar a la conclusin que conforme a ella
slo es posible en el futuro un derecho de medidas (p. 66/67).
En definitiva, desde v. Liszt en adelante la prevencin esiicciai logra
gran trascendencia, ya sea slo como planteamiento imilaleral o bien
como combinacin con criterios retributivos o preventivo-generales, su in-
terconexin con estos ltimos,se observa en forma muy destacada en el
Proyecto Alternativo de 1966 en Alemania. Ahora bien, en Espaa sus re-
petcusiones se notan en la propia Constitucin, que en su artculo 25.2 se-
ala que la pena privativa de libertad ha de estar orientada hacia la reedu-
cacin y rein.seicin social.
11.2.2. Comentado
Pai a la prevencin especia! la retribucin resulta ixiadecuada, pues
I,A l'r.NA Y s u s IBOIAS 8S
parte tic un ser libre e igual lor naturaleza, y eso es lalso, pues los hom-
bres no son libres y el delincuente tampoco es igual a un ser social, ya
que est delerniinatlo al delito, es un anormal, es im peligroso social (ya
deca Fcrri que desde el punto tle vista natiual [o social] slo pueden
ser delincuentes los que son anormales tp. 194]). El crimina! aparece
determinado al delito, luego irUrnsecamenle perverso en razn de su na-
tmaleza antropolgica, biolgica e) social. La sociedad tiene entonces
que defenderse contra l (Defensa Social o bien Nueva Defensa Social),
para lo cual es necesario corregirlo o separarlo completamente de la so-
ciedad. Se trata entonces de llevar a cabo una defensa social contra los
enemigos de la sociedad.
Por otra parte, tamliin la prevencin general resulta ineficaz, ya ciue
parte de la posibilidad de intimidar (de la capacidad de intimidacin de
los individuos) y ello es imposible en el caso de los delincuentes, pues
estn determinados y calecen de la racionalidad suficiente jiara sopesar
costos y beneficios del delito. Tambin desde uu punto de vista utililaiio
la prevencin general aparece frente a la prevencin especial como com-
pletamente inatlecuada. Ms an, desde el punto de vista del sistema so-
cial que se pretende, tanto la retribucin como la prevencin general
apareceran igualmente ineficaces. Si se trata de intei-venir en los proce-
sos sociales, es necesario diferenciarlos y ello lleva a la conclusin de
(pie los delincuentes no son iguales que los hombres normales. Ms an,
que cada delincuente tiene su origen en procesos especiales, luegcj S(
trata de actuar sobre cada uno de ellos o poi lo menos respecto de gru-
pos que presenten las mismas caractersticas, con lo cual se llega enton-
ces a la tipologa criminal, que estuvo en boga durante la segimda "} ad
del siglo XIX y gran parte del XX. Por eso mismo, los autores que tlelien
den la prevencin especial prefieren hablar de medidas y no de penas.
La pena supone la libei tad o la capacidad racional del delincuente y par-
te entonces de un criterio de igualdad general. La medida, por el contra-
rio, parte de que el criminal es un sujeto peligroso, diferente al normal y
al que liay que tratar en sus peculiares caractersticas peligrosas. Ni el
castigo ni la intimidacin tienen sentido, de lo cjue se trata es de corre-
gir, enmendar o rehabilitar, siempre que sea posible, si no, de inocizar.
11.2.3. Anlisis crlico
Comn a la prevencin general y especial es la objecin ya analizada,
eslo es, que implica irna insliinnentalizacin del hombre para los fines del
Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el respeto por- su dignidad,
que es uno de los pilares del Estado de derecho. Por eso es qtre Roxin se
pregunta crticamente qu es lo que puede legitimar a una mayora para
subyugar a una minora conforme a sus formas de vida, de dnde surge
86 BASES Y EVOLUCIN i n r DERHCHO PliNAL
un derecho a e d u c a r contra su voluntad a personas adultas, por (jii ciei-
los ciudadanos n o p u e d e n vivir c o m o les plazca. Paieciea por cierto m u y
p o b r e conio funclamentacin el hecho que tales p e r s o n a s son molestas o
i n c m o d a s para la mayora (1972, p. 8).
Pero el p u n t o m s citico de u n a p e n a resocializadora reside en el
c u e s l i o n a n e n l o de p a r a qu y a qu sociedad. Es decir, las propias dis-
u n c i o n a l i d a d e s del E s t a d o de d e r e c h o actual ya de por s provocan h i c -
ciones de socializacin cultural o subcultuial, si bien direrenles a las plan-
teadas por la mayora. Por otra parte, otras veces la socializacin es per-
fecta, slo que exacerbada respecto de u n sistema de m e r c a d o y de
c o n s u m o , lo que llevara c o m o dice Bajo F e r n n d e z a excluir de castigo al
delincuente econmico (p. 8081). En definitiva, la resocializacin slo sig-
nificara r e c o n o c e r c o m o fin de u n E s t a d o d e m o c r t i c o la posibilidad de
m a n i p u l a c i n de los individuos p o r p a r t e del Estado, con ello la falta de
control y redisciisin de ste, ya que las patrias de resocralizacin sorr de-
terminadas por l y sus instancias, lo que puede en definitiva significar- el
totalitarismo de u n o , algunos, o de la mayora sobre la minora.
Pero adems hay razones metodolgicas, empricas y dificultades prc-
ticas, para plantear, p o r lo menos en forma amplia, im criterio de preven-
cin especial. En p r i m e r lugar- hay u n a serie de delincuentes que no re-
queriran tratamiento, luego hay otros q u e no seran srrsceptibles de tra-
tar, pues no se c o n o c e un tralanrierrto jiara ellos, los llamados
incorregibles y que v. Liszt propoia inocuizar. En c u a n t o a los correg-
bles, las estadsticas q u e hay al respecto son discutibles si se ha logrado
realmente su correccin, p o r lo m e n o s si ella es posible eir los trinirros
actuales de la sociedad. Este tipo de plarrteamientos y otros semejarrlcs es
lo qrre ha hecho surgir lo que con razn Barbero Santos llama la cr sis del
pensamiento lesocializador (1980, p. 11 ss., 175 ss.). Ms an, ello se enla-
za con cuestiones prcticas, es decir, q u e el tratamiento requiere disponer
de grandes recursos, lo que es muy difcil, a u n en apires de gran desarro-
llo. Poseer' los establecimientos a d e c u a d o s es siempre im privilegio. Lirego,
en el fondo el (ralamienio qrreda redircido a mr peciiieo g n r p o de sujetos
y airn respecto de ellos hay dmlas en ciranlo a srr eficacia y la supresin
de la reincidencia, que es lo que se persigue, lin todo caso, lo qire s resrrl-
ta una contradiccin es qire ilerriro de la prisirr tradicional se pueda lle-
var- a cabo rin Iratam'ierrto resocializatlor- (cnir. liergalli). De ah (](re e!
mandato coiislilrrcional c|ire la pena privativa tie libertad resocialice y rce-
lirriirie (jircda S(')lo c o m o un postulado, ya que requerira I(KIO irn sistema
rerrovado y radicalmente dilererrte, qire en la actualidad no existe; por- otra
parle tal rrrarrdalo resirlta contiatlictor io, ya (ire la privacin de libertad al
SL''jefju al irrdivduf) de lo social evrdenlemerrte no prrede pielerider- teso-
tinlizir o bien edircar para la libertad. Dcnir-o de los aspectos positivos de
esta posicin est al h a b e r piresto sir acento sobre el individiro, considera-
LA PENA Y SUS T E O R I A S 87
do c o m o tal en sirs particularidades, y no referirse solamente a un ser abs-
tracto e indefinible, con-ro en el caso de la teora retributiva y la de preven-
cin general. Err ese s e n t i d o esta direccin tiene un carcter h u m a n i s t a ,
pues pretende irn crrcucrjlro con el hombr-e real. I'or- otra par le, despoja a
la pena de str carcter- mtico moralizante, ya (iire lo imporlarrte es simple-
m e n t e adecuar- In pena a esas particularidades del srrjeto, par-a volverlo
mrevamente v'itil a la sociedad, o por o m e n o s p a r a que no la peijirdique.
Pero sus aspectos negativos son serios y pueden resumirse en el hecho,
que si bien es humanista, en cuanto se dirige al hombre real, rro lo es ne-
c e s a r i a m e n t e en c u a n t o lo que respecta a su dignidad, pues justar-nente
puede significar la nrayor violacin posible a su personalidad, en cnanto a
Irafrsforrnarle su niismidad, su conciencia. En ese sentido, es el rnxinro
i n s t r u m e n t o de accin psqirica sobre el individuo, a diferencia de la relri-
Ijircin (lue era ms que todo fsica y la prevencin general, que implicaba
slo ima disciplina psquica gcireral, pero no individualizada. En ese senti-
do puede representar (y as ha sido) el m x i m o de deshumanizacin y de
absokrtismo arbitratio, al (juerer imponer slo una verdad, una determina-
da escala de valores y prescindir de la minora o de la disidencia. Poi- otra
parte tiende a a c e n t u a r la llamada ideologa de la divergencia (Basaglia, p.
19 ss.), esto es, a plantear las cosas en blanco y negro, conforme a un solo
o r d e n verdadero, y en ese sentido distinguir entr-e normales y anormales,
c n l i e sanos y enfermos.,Ahora bien, desde el p u n t o de vista de las teoras
que implica el der-ecbo pena!, tambin se e n c u e n t r a en dificultades graves.
Su plarrteainienlo s o b r e el delincuente tiende a que toda la problemtica
del d e r e c h o peiral sea absorbida por este nu-rto de vista, esto es, desapare-
ce la teora del delito y es reemplazada por u n a tipologa amplia y vaga de
delincuentes, con lo cual entonces se b o r r a n todas las garantas que han
srrrgido en un Estado de derecho y tiue confirma la Constitucin de 1978,
e.s decir, que en ese s e n t i d o resulta inaceptable, pero a d e m s inconstitu-
ciorral. Pero t a m p o c o ' e s t o quiere decir que quede a salvo la teora del de-
iincueirte, pues no se plantea al delincirente c o m o un sujeto responsable, es
decir, como im sujeto igual que todos los dems, y en relacin al ciral est
erigido todo el s i s t e m a social y poltico, tal c o m o serala la Constitucin
del 78, sino como un sujeto diferente, anor-rnal, al cual entonces en virtud
de ello se le pretende n e g a r todos sus derechos fimdarrreirtales y su posi-
cin denlr-o del sistema poltico-social. Es decir, no se destaca al individuo
\n\ii\ serlalar str tr-ascendencia e importancia, sino para convertirlo en un
simple objeto, susceptible por tanto, en c u a n t o objeto, de cualciirier- marii-
pirlacin, irrstrirmentalizacin o inter\'encin estatal. De ah cine irn plan-
leamienlo radicalmente consecuente pr-evetrtivo especial tiene que poslulai
la desaparicin de tm derecha penal, con todas las teora qire llc\'a consigo
(teora del delito, del sujeto responsable, de la pena), per-o no para mejor,
88 ASES Y BVOr.UCIN DUL DEKliCO TI-NAL
siiii) eliininancio todas las garantas y reconocimientos que implica el dere-
I ho y las lmites que se ponen a la facullad/;;/I/ del E s t a d o .
12, TEORAS MIXTAS E INTENTOS SUPBRADORES
i 2.1. Posiciones iiujlus
lU ilancamierto ms sinijile y que viene ya de v. Lisz.1 es el de la djble
va ea el derecho penal (eristain habla de defensa en la reti"il)ucin, tie la
lUilidad en la justicia fp. 30], que tiene un sentido ms i i i l e g i a d o r y supera-
doi), eslo es, se le reconoce una naturaleza retiibuliva, pei'o en caso de ciei-
lus delincuentes estima necesario pioceder con ciiteiios jievenlivos es|)eca-
les, a[jlicar medidas; es la posicin que ha e n c o n l i a d o una mayor acogida
(11 los cdigos penales. Pero con razn se le ha Ciiticadu que es conlradiclo-
lia cu s misma (cmo conciliar retribucin con Iratamienlo?).
Oira p(jsihilidad es c o m b i n a r r e t r i b u c i n con prevencin gi:ni;ral, ya
sostenida j3or Merkel en el siglo p a s a d o , para el cual si bien la pena ca un
mal y una respuesta a la accin realizada, tendra un fin de <dorlaleccr ios
pieccplos y las obligaciones violadas p o r medio de la accin ileli(.:luosa
(i). P., 2,50) (en el n u s m o sentido l t i m a m e n t e Jakobs | p . 7, 8, 14, 2'1| y ya
tambin en llalla en el siglo pasado Carrara [P. D. C , 614 ss.j, pcKj so-
bre todo Rossi [D. P., p. 172, 193, 194]). E n verdad este plante am iento es
o bien pura letribucin (a o que tiende) y el planleaniiento preventivo-ge-
neral es s i m p l e m e n t e p r e s u m i d o corno consubstancial a la retribucin o si
realmente c|\iiere ser preventivo, tiene cjue a b a n d o n a r el criteiio relributi
vo y buscar la intimidacin de la generalidad.
Otra frmula mixta es aquella q u e p l a n t e a el c a r c t e r esencialmente
preventivo del d e r e c h o penal e intenta u n i r prevencin geneial con espe
cial, dando casi s i e a i p i e una mayor p r e p o n d e r a n c i a al criterio preventivo-
general (calr. Luza Pea, p. 61; Mir Puig, p. i05; M u a g o r r i , i). 128; y ya
antes Antn Oneca, p. 99 ss.). Esta posicin se plasm m u y claramente en
el Pioyecto Alternativo alemn de 1966, p a r a el cual las p e n a s y n)eddas
( 2) tienen como lin la pioleccin de los bienes jurdicos y, la )einserci(')u
ilel autor en la c o m u n i d a d jurdica, s i e m p r e que esto ltimo sea necesario
y posible. Pero ya se ha visto lo contradictorios que son arnbqs liJos de fi-
nalidades y tambin sus sustentaciones tericas.
la general respecto de todas las frmulas mixtas se los puetic liat:er la
objeciiHi de i<.oxin, ijue los defectos de cada teora no se sujrincn en abso-
luto entre s, sino cjue se multiplican (1972, p. 11; ciifr. Jakobs, Str., p. 21).
LA i'iiNA Y sus rnoRlAS 89
12.2. Posieioiies superadoras
12.2. . Ai prevencin general po.iiliva, o bien, inlegradora
H a s s e n i e r a b a n d o n a ima |)ieveiu;in general intimidaloria (como la
plante h'euerbach), t a c h a d a por ello m i s m o de negativa y esiiecial, y
se inclina por una prevencin general posiliva y amplia (general), que
slo persiga la estabilizacin de la conciencia tiel derecho, con lo cual se
p a r t e , con razn, de que el derecho ]5enal n o es sino un control social
m s , slo que formalizado y por ello limitado a la proteccin de los dere-
chos fundamentales del desviado (p. 52 ss.); el derecho penal est orienta-
do hacia las consecuencias externas, esto es, jirelende conectar con los de-
m s controles sociales (llaflke, en direccin semejante, hal)la de un con-
trol sf)cial jurtlicoj)enal lacional y esclaiecido [p. 166]).
R e c i e n t e m e n t e en la 2" Edicin de su Parte General (j). 13/14) .Jakobs
tainl)in ha profimilizado su |ilanteainientt) sosteniendo de m o d o railical
^ la p r e v e n c i n general positiva o inlegradora, la cual al tener un c a i r i c r
simblico absoluto (reafiriuacin de la conciencia del derecho) no se le-
rencia cu nada de ima posicin lelribucionista. De ah cpie para l la pena
s u p o n e ejercicio en la co)iiinn.a en la nornu, en la fidelidad al derecho y cu
la aceplacin de las consecuencia.'i (vase el lespecto la c o n t u n d e n t e crtica
de Barata, p. 533 ss.).
Estas posiciones de la prevencin geneial positiva, o bien, inlegra-
dora se acercan h a s t a casi confimdirse con aquella mixta q u e u n e rclii-
bucin con prevencin general, ya que s i m p l e m e n t e esta prevencin gene
ral posiliva o inlegradora tiene que p t e s u m i r s e o estimarse consubstancial
a la p e n a (y larnbin su electo preventivo especial de prevenir delitos futu-
ros respecto del sujeto concreto a que se aplica) {loe. cit.): el fin de la pena
no est ya fuera de ella, sino dentro de ella (por eso u n d e r e c h o penal liga-
d o a las consecuencias externas, como plantea Ilassemer, no es u n a conse-
c u e n c i a de esta posicin, sino un intento de establecer u n c o n e c t i v o -
e m p r i c o a la p r e s u n c i n de fin de la pena, del m i s m o nodo que iani-
hin es un correctivo la referencia de l a s s e m e r a los derechos
undanientales del desviado; con lo cual ciertamente hay u n a gran diferen-
cia e n t r e la posicin d e I l a s s e m e r de tendencia d e m o c r t i c a y ia de
Jakobs de tendencia autoritaria).
En suma, la pena vuelve a ser r a d i c a l m e n l e simblica (snsbolo absolu-
to del poder y de all su fuerza, pero tambin su falla de egitiniidad destie
la perspectiva tle un Eslaclo tie derecho) [vei infia 13,1.].
12.2.2. Prevencin especial deniocnica
l'iacipalupo p,ule de la prevencin especial, fornuilando im luievc ' ' " '
 ^rf
ti
90
BASES Y EVOLUCIN Di'L DKRUCHO rKNAL
tenido para el d e r e c h o penal y el delito (|). 22 ss.); para l con la pena se
puede: obtener la reintegracin social del autor, lo que a su vez entonces
J u s t a m e n t e la legitima coino m e d i o de poltica social. Para su aplicacin
habr que distinguir entre los autores segn su forma de reaccionar frenSe
a ella, con lo cual desaparece la distincin entre penas y medidas y e n t r e
inipulables e i n i m p u t a b l e s . Pero se tratara de un sistema pievenlivo de-
n i o c r l i c a m e n t e o r i e n t a d o , p o r t a n t o tornando en c u e n t a los lmites q u e
ello i m p o n e en su desarrollo. Pareciera que el hecho de a a d i r el carcter
d e m o c r t i c o a la prevencin especial no elinn'na ( a u n q u e p u e d a morige-
r a r l o s ) sus p r o b l e m a s tericos, de determinisino, de ideologa de la dife-
lenciacin, ni t a m p o c o entonces sus problemas para construir las teoras
l)ro)iias al derecho penal (del delito, del sujeto resjionsable y de la pena),
tal como lo vimos a n t e r i o r m e n t e . Crtico .lakobs, pues la prevencin es|ic-
cial lesiona s i e m p r e el piincipio de la responsabilidad lor el hecho (Str.,
|). 17 ss,). Por eso el p r o p i o Bacigalupo seal; Cjue la idea de resocializa-
t-i(')n expresa antes q u e todo la exigencia de derogacin del dcMcclio penal
de relribncin, pero sin que haya c l a r a m e n t e un contenido nllcrnalivo (p.
27, 28).
I2.2.T. Prevencin general democrtica (positiva liniitailoni)
Para Mir, el modelo de Eslaclo social y tlcmocitico de d r i c c h o en b'.s-
|)a.na exige que la p e n a cumpla una misin (poltica) de regiila(:i(>n <ttiiv(i
de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediatUc la
proteccin de los bienes de los c i u d a d a n o s , y ello slo se jiuede cumplir
m e d i a n t e tma p e n a cuya funcin sea la de prevencin (p. 25; en el m i s m o
sentido Octavio de Toledo, Concepto, p. 256 ss.). Ahora bien, como leco-
noce que u n d e r e c h o penal c o n c e b i d o p a r a ser eficaz corre el peligio de
caer en el teiror pena!, plantea que la funcin de prevencin ha de cjuedai-
estrictamente limitada p o r los principios que rigen j u s t a m e n t e a un lista-
do social y d e m o c r t i c o de derecho (proteccin de bienes jurdicos y pro-
porcionalidad; principio de legalidad; servil a la mayora, p e i o respetando
a la minora). Ahora bien, dentro de la pievencin le asigna u n papel pre-
p o n d e r a n t e a la prevencin general, !a prevencin especial slo p u e d e
perseguise en el m a r c o de lo que p e r m i t a la necesidatl de prevencin ge-
neral (p. 29, n. 35). Ahora bien, esta fimcin de i^revencin s u p o n e atri-
buir un significado directivo (en este sentido imperativo), de regulacin
social, a la n o r m a jurdicopenal, asignndole la fimcin de crear expectati-
vas sociales que motiven a la colectividad a abstenerse de la comisin de
tielilos; en otras palabras, la prevencin p r e s u p o n e que la pena tiene efica-
l i a molivadora y c o n s e c u e n t e m e n t e t a m b i n tjue el h o m b i e es capaz de
nuilivacin (p. 28 ss.).
Mir, en el llimo lietnpo, aban(lf)na una tendencia hacia la prevencin
ijsrRRA Y SUS T E O R A S 91
general intimidatoria (ver Bustos Ramrez, D. P., 1." etlic, p. 37) y se defi-
ne desde la prevencin general positiva, pero en un sentido de prevencin
genera! positiva limitadora de la intervencin penal y no hjndamenladora
de sta: Peisoiiahnente, considero que en u n Estado respetuoso de la au-
toncMTia mora! del individuo la prevencin genera! (positiva slo resulta
a d e c u a d a si se entiende en nn sentido restrictivo, Aliora Ijicn, as concel)i-
lia p u e d e njiarecer no slo como u n a foiina tolerable de prevencin sin
incluso como la mejor opcin para un d e r e c h o penal ilemocrtico (1986,
p, 55). La pena entonces aparece necesaria para la prevencin de delitos
(en c n a n t o el f u n d a m e n t o de la intei-vencin pena! es su estiicta neccsi
dad p a i a la defensa da bienes jurdicos fundamentales (1986, p. 57) y una
alirmacin de dereclio penal y, por tanto, de los valores que ste alirma y
con los cuales motiva, pero no se trata de imponer una actitud interna de
adhesin de los c i u d a d a n o s (1986, p. 57), sino de restringir el derecho
|)enal mediante ima serie de lmites, y no slo por ei de culpaliidad, sino
lam!)in por los de legalidad, h u m a n i d a d , proporcionalidad y ic.sociali/a
cin y otros (1986, p. 57). Con ello Mir pretende oponerse leiniiiianlc-
mente a la posiciMi de .Takolis. Pero eviden.teniente se m a n t i e n e el planlea-
mienlo preventivo-general y con ello el carcter motivante de la pena, jiara
l e a f i r m a c i n del d e r e c h o penal y, p o r tanto, de los valores que expresa.
Con lo cual, a pesar d e todos los lmites que se planteen, riuevameiile se
cae en la configuracin de la conciencia juidica a Itavs de la pena (lo
que aparece en contradiccin con lo que sostiene Mir; No es lcito casti-
gar para forjar u n a conciencia jin-dica, por progresiva que sea [1986, p.
57]). Cualquier otra interpretacin de esta posicin lleva a vaciar de conte-
nido a !a prevencin genera! en c u a n t o tal y dejar entonces la j^ena slo
c o m o afirmacin del d e r e c h o penal, o mejor, autoafiinacin del listado.
Pero entonces ya e s t a m o s en una posicin totalmente diferente (que impli-
ca t a m b i n consecuencias distintas). El contenido propio de la prevencin
general no permite escapar de las consecuencias de la prevenciti general
intimidatoria, o bien, t a m p o c o de las consecuencias de la pievencin ge-
neral positiva. En definitiva pareciera que el planteamiento de Mir, a i)e-
sar de sus crticas, slo se ha deslizado de la prevencin general inlirnida-
loria a la prevencin general positiva.
12.2.4. lU iiileracciotiismo de Callies (p. 176 ss.)
P a r t e no de la p e n a m i s m a , sino del sistema penal c o m o tal. La pena
en c u a n t o es uii aspecto de u n sistema dialogal, entre el yo, el alter y un
tercero, como lo vimos al plantear e! e s q u e m a normativo de Callies, tiene
c o m o funcin entrar a regular esta interaccin, Al regular esta interaccin
lo (lue en el fondo protege es la posibilidad de participacin social, la con-
fianza en e! sistema, a pesar de la inraccin, y al m i s m o tiempo crea po-
 DASlS Y EVi-UCiN UEl, DRECIIO l'BNAl.
:iil)iliiladcs de partic:ipacri, que sera el seutiilf; de la resociali/,aci')i. Ccjii
csio se sujjciara un puit) sistema d e penas, concebido rclribulivainente
cijiiio pura garanta, y un sistema d e m e d i d a s concebido en j)nna preven-
iivo-especial, c o m o p u r o t r a t a m i e n t o . Uno totalmente abstracto y el otro
conii)letamente utilitaiio. Ambos en el fondo metapenales, ya sea en senti-
do metafsico o melasocial.
Este p i a n t e a n n e n t o , por su propio carcter interaccionista, resulta de-
masiado formal, m s c o m o iina aspiracin de explicacin, vaga a impreci-
sa, sin u n sistema claro d e garantas y efectos concretos claiainenle deli-
mitados. ; '
2.2.5. FJ planteamiento dialctico de Roxin {1972, p, 12 ss.)
Ul dcicclio penal actuara con a pena en di'crenics niomcnlos: coiimi-
naciiHi |)caal en que aparece en p r i m e r p l a n o !a prevencin general, enleu-
ditla en lonna amplia, semejane a la posicin d e i l a s s c m e r ; imposicin y
iucdicin de la pena, que sera el m o m e n o de la realizacin de la justicia,
en el fondo el p l a n t e a m i e n t o retributivo-preventivo general a semejanza de
Meikel o Jakobs, y, p o r ltimo, ejecucin de la pena, q u e es el m o m e n t o
de la prevencin especial, el de la reinsercin o i'esocializaciudel dclirr-
cuente. Es entonces u n proceso dialctico en que el m o r n c u l o tie retribu-
cin no aparece de m o d o abstracto, p a r a cinniilir un itleal absoluto de u;;-
ticia, sino limitado y c o n d i c i o n a d o p o r la realidad i m p u e s t a por los m o
m e n l s de prevencin general y especial. Aliora bien, y esto no escaiia a
Roxin, en el m o m e n t o de la sntesis, u n o tiebe ser el ))rcdonnnanle; lara
l, al igual como seala respecto del Proyecto Alternativo 66 (1972, p. M\),
tal momento es el d e la prevencin especial: Se puede decir que para u n a
concepcin m o d e r n a la resocializacin debe considerar.se c o m o el fin prin-
:i)al de la pena, ya que sii"ve tanto al delincuente c o m o a la sot;iedail y es
la tiue ms se a p r o x i m a a la meta de u n a coexistencia de, todos los ciuda-
d a n o s , en p a z y libertad (1981, p . 47). De todos m o d o s , evidentemente,
este criterio podra caer en la arbitrariedad que l m i s m o lia (.rilicado, eso
sera iinpeditlo por el c o n d i c i o n a m i e n t o que le i m p o n e n los otros m o m e n -
tos y sobre lodo p o r q u e la pena n o p u e d e s u p e r a r e n su gravelatl el gra-
tlo tle culpabilidad del delincuente (funcin limitadora del principio de
culpabilidad) (1981, p. 49).
En definitiva, el planteamiento de Roxin es un p l a n t e a m i e n t o prcventi-
\'o, ya cjue el rnomculo retributivo queda totalmente vaciado de su conte-
nido clsico y es m s bien una manilcslacin de la justicia, en el sentido
slo del lmite i m p u e s t o p o r la culpabilidad a la prevencin; aliora bien,
dentro de la prevencin el acento se p o n e e n la especial, en la resocializa-
cin. Sin embargo, r e a p a i e c e n entonces las crticas^ e n toda su extensin,
tanto respecto d e la prevencin general c o m o especial. Ciertanrenle se po-
9,1
1,A i'I.NA Y SUS'lliOllAS
dia rcsijonder que 1 nuevo es el lmite sealado por la culpabilitlad. l't.'ro
en ello bay u n a couti adicciu, como seala Mmioz Conde; rrimerf) v.on-
cede que la culpabilidad es im concepto ficticio de races metafsicas inca-
paz de servir por s solo de fundamento a la imposiciu de u n a pena; lue-
go, sin embargj, a t r i b u y e a este c o n c e p t o ficticio n a d a m e n o s q u e u n a
funcin limitadora del poder de intervencin estatal (p. 48/49).
En su reciente Parte General Roxin plantea su teora integradora slo
con u n carcter preventivo, esto es, de combinacin de prevencin general
y especial, en la cual n o tiene cabida e n m o d o alguno la retribucin, esto
es, e n la conminacin de la pena aparece el m o m e n t o preventivo geneial,
en la dictacin d e la sentencia c o n d e n a t o r i a t a n t o la prevencin geneial
c o m o la especial y en la ejecucin de la pena aparece t o t a l m e n t e en pri-
m e r plano el m o m e n t o preventivo especial. Ello, serala este autor, no' sig-
nifica dcsconocei-, c o m o reconoce la mayora, que en el castigo se da una
re])rol)acin tico-social, pero ello n o Implica m o d o algrmo retribucin,
pues j u s t a m e n t e de ello se puede d e s p r e n d e r el fin preventivo (p. 38 ss., 40
y 41). Por otra parte, Roxin supera la crtica de Muoz Conde y otros, en
c u a n t o da aora contenido a la culpabilidad como capacidad del sujeto de
ser invocado o apostrofado por la n o r m a , c o n lo cual entonces la preven
cin puede ser limitada por la culpabilidad y a su vez, e n u n proceso dia-
lctico la culpabilidad p u e d e ser limitada p o r la prevencin, esto es, no
p u e d e baber pena sin culpabilidad, pero t a m p o c o sin prevencin, de modo
C[ue aimque la persona sea culpal)le si la pena no cumple el fin preventivo
n o b a de i m p o n e r s e (p. 536 s., 547 ss.; t a m b i n Poltica Criminal y Estiuc
tura del Delito, p. 135 ss.). E,l punto ms crtico de esta posicin, ms all
de las crticas (ue tle u n m o d o general se p u e d a n bacer a las teoras pre-
veritivas, es si el concepto de invocabiliclad o apostrofabilidad o abordahi-
lidad n o es una vuelta al concepto tradicional de culpabilidad.
13. H A C I A XMA N U E V A C O N C E P C I N D E LA P E N A ( c n f r . Buslos-Ilorrna
z b a l , C o n t r o l , p . 7 4 ss.; B u s t o s , C o n t r o l , p . 117 s s . )
El problema central con q u e se enfrenta el investigador en un listado
social y democrtico de derecbo respecto de las teoras absolutas (incluida
la retribucin) es sir falta de utilidad, y en relacin a las preventivas, su
utilitarismo. Pareciera que esto es lo que bay que superar'. Aora bien, ha
bra entonces jue distinguir dos niveles en la lena, u n o refeiid.) a lo cinc
es la pena y el otro a la imposiciu de la pena,
13.1. Qu es la pena?
Histricamente la pena no es sino auloconstatacin ideolpjca (sinilx'i
 'M
HASFiS Y (iVOI.UCIN DEL DERliCIIO I'ENAt,
lica) del lisiado, no es pues neutral c o m o no es neutral el listado. Medan-
le la pena el E s t a d o dennieslra su existencia frente a todos los ciudadanos,
seala que el sistema p o r l elegido sigue vigente. Esta cuestin no a p a i e -
ce dilncitlada, ni poda serlo, por las teoras inevenlivas, con lo cual encu-
hrnn esta realidad y planteaban u n E s t a d o neutral o benefactoi- por prin-
cipio, con la imposibilidad de e n t r a r en discusin con 61; los h o m b r e s e r a n
los malos, no el E s t a d o . Las teoras absolutas, en c a m b i o , s que tendan a
responder a este p r o b l e m a , pero ligndolo con cuesliones metafsicas, con
p l a n t e a m i e n t o s d o g m t i c o s a b s o l u t o s , p o r ello t a m b i n el Estatlo c o m o
ente moral por excelencia queda fuera de discusin. Aliota bien, de lo que
es la pena no p u e d e n surgir fines (ya que como tal se basta a s m i s m a ) ,
sino slo funciones, que vienen a ser a su vez la iuente de su legimacirtn
(su gnesis). As en otras jiocas, del Estado absoluto, la aulocoirstatacin
cumpla la funcin d e la justicia divina en la liei la, en c u a n l o el s o b e r a n o
era el r e p r e s e n t a n t e d e Dios, sa era su legitimacin y adenuis su fuente
lie origen.
l'ero en u n E s t a d o social y d e m o c r t i c o de derecho, (|ue se asienta so-
bre la realidad social (y no sobre tnia metafsica), la funcin de la pena no
puede ser olra q u e la de proteger su sistema social, cjie en el cani|)() pe-
nal, implica la proteccin de los bienes j m d i c o s (jue ha lijado; en definiti-
va de las relaciones sociales concretas (lue ha d e t e i m i n a d o (|)()r eso el de-
lito en c u a n t o a t a q u e a esos bienes jurdicos, es s i e m p i e cuestin de deli-
nicin poltica). El Estado d e m o c r t i c o se autocorrstata en su propio
sistema, luego en el conjunto d e bienes jurdicos que lo intcgian; la p o
teccin de bienes jurdicos es la fuerrte de legitirnaciir (y atlenis gnesis
de la c o n s t a t a c i n ) . Luego el pr.rnlo central de revisin cilica, de jiref;o
dialctico, reside en los bienes jurdicos; un Estado d e m o c r t i c o implica
rrecesariamente la participacin de todos en los hierres jurdicos y |)or (arr-
io en su redisensin constante, en sir revisin crtica, corr lo cual se (jone
en revisin la legitimacin, la propia airtoconslalacin y las fuentes de su
geneacirr. El p r i n c i p i o de lo cjue es la pena rro se convierte as en rm
principio absoluto, caierrle de rrtilidad social, c o m o err las teoras absolu-
tas, sirro iodo lo contrario, en posibilidad de irrra constarrte profimdizacirr
denrocrtica del sistema, eir el (iire enorrces el irrdividrro, coir sir capaci-
dad de participar en las relaciones sociales, adquiere el rol m s importan-
te y bsico del sistema. Ciertamente sera posil)le c o n s t a t a r empricarrrente
que la arrloconstatacin, as concebida, piovotjire c o m o ejeclo el leafianza-
miento de la concierrcia jui fdica y a u n de irrtimidacin, es decir, que haya
un electo prevenlivo-general. l'ero ello rro agrega ni quita a la auloconsta-
laci(3n (ideolgica-simblica), a u n q u e no se produjera nirrgurro de tales
electos, la pena egnira siendo lo cjue es. Todo lo contrario, el pieocrrpar-
se exclirsivamenle por los efectos Ir arisfoi ruara al E s t a d o de derecho de-
iuDcrtico, lo llevara slo a |iieocupai se loi' la eficacia, por' establecer-
I,A TENA YSUSTEORtAS 95
mecanisirros de obediericia (Stamrrre, p. 191) ss.) y no de legitimacin, se
c(nrvertii'fan los bienes jurdicos en valores absolutos, se elirnirrara la par-
ticipacin de todos, la constante rediscusin crtica, en definitiva se acoge-
ra la va de un Estado autoritario o absolutista (totalitario o policial).
Por oti-a parle, la teora retributiva y la teora de la prevencin general
positiva absohrtizan el c a r c t e r simlilico del derecho penal (desde esla
perspectiva tambin a m b a s son teoras absolutas), ya que parlen o del li-
bre albedro, o bien, de la presuncin de motivacin y de valores irrdiscuti-
bles (de! sistema, o bien, de uir orden trascendental). Con lo ciral entonces
la p e n a es siempre r-epresentacin de u n p o d e r sin lnrites, y de ah su
frrei'za (pero tambin lo discutible de su legitimidad desde la perspectiva
de u n Estado de detecho).
13.2. Uc la liriposiein de la pcira
Pero hay irir segundo nivel en la pena, lan irniior tarrle o irrs que el pii-
nrero, el de su imposicin. I^as penas estn para imponerse y ello slo es
posible m e d i a n t e un proceso de concretizacin en un individuo. La pena
implica ])ues siempre un proceso de imposicin en irrr irrdividno. Ahora
bien, la imposicin, a difererrcia de lo qire es, por ser' una cuestin prcti-
ca, de m a n e j o i n s t r u m e n t a l , requiere necesariarnerrte de vrn lin, de olrf)
m o d o no terrdra sentido. Pero en mi Estado social y democrtico, en c^iie
todos los hombres h a n de ser iguales en sir consideraciri y dignidad, niii-
gi'irr hombr'e puede ser m e d i o en relacin a olios hjuibres o a un objelo
(hier social, utilidad prblica, orden social, que poi' lo dems siempre im-
plica corisiderar a otros individuos grupo, mayora, minora, Fiihier',
etc., en definitiva n u e v a m e n t e medio en relacin a otros hombr'es). Lue-
(o la finalidad de la imposicin de la p e n a no puede ir m s all del fin
propio del Individiro derrti-o de una sociedad democrtica, esto es, aimieii-
lar sir capacidad de lilier'acin, de participacin, resolucin de sus condic-
los sociali'.s. As supera el utilitarismo de las posiciones preventivas. Luego
la pt-na ha de lener' desde el punto de vista de su imposicin una actividad
positiva, olrecer' alteiriativas al srrjeto ynwn supei'ar sus coiillictos sociales,
denlit) de lo cual el delito es slo un corrllicto agudo; alternativas err que
lo[k)s han de lerrer la posiliilidad de participar, tampoco pueden tener, poi'
lauto, irn caicler absoluto, han de profundizarse derriocrlicarnere.
El pml>leina del cielito y del sujeta responsible (delincuente) surge nsf
como eseuciahnenle poltico, en que todo el Estado, en su conjunto, es co-
r i e s p o n s a b l e , ya cjue de partida l fija el delito (al lijar los hierres jurdi-
cos) y, por' tanto, tambin ha de establecer las condiciorres necesar ias paia
tiire ello rro sea un conflicto nsirperable p a r a el sujeto. Todo delito en ese
serriido inrplica tarnVrin urr fallo etr dichas condiciones. De ah que la
pena en su imposicin irnpliciue siempre urra actividad losiliva tlcl Estado
96 11A.S1-;S Y i-VOl.UCIN L)UL DBlUiCll l'ENAI.
en su coiiJurUo, lo que implica n e c e s a r i a m e n t e una progresiva }' mayor de-
mocratizacin del lisiado. Por cierto, m i e n t r a s el E s t a d o exisla, la fuicin
de la pena (proteccin de bienes jurdicos), legitimacin de lo que es la
)cna {aiuconstatacin del Estado), p r e d o m i n a r , en los casos lmites, so-
bre el fin de la pena (remover obstculos a la parlicipacin libre y crtica del
sujeta}, y este ltimo, en esos casos, slo sen'ir como princij)io garanliza-
tlji' limiativo pasivo para c)ue no se anule la participacin libre y citica,
j)ero no jiara pi'omoverla (p. ej., en el cascj de los l l a m a d o s autores jjor
conciencia).
Ahora bien, destle el puni tic vista de las teoras del d e r e c h o i)enal im
tal planteamiento implica reconocer el rol que juega el individuo dentro de
la sociedad y por tanto su capacidad de relacin social y de participar en
ellas lsica y espirilualmene y [lor tanto conocerlas y reconocerlas. I.uego
implica que esas relaciones sociales p u e d e n ser base para u n sistema nor-
mativo, en que se jjuedan sealar determinalos c o m p o r l a m i e n t o s sociales
y lijar d e t e r m i n a d o s hitos sociales. E n delinitiva, esto s u p o n e la posibili-
dad tic valorar socialmenle y de motivar conforme a esas valoraciones, sir-
pucslo indispensable para una teora normativa y diferente a una teora de
la pura coaccin. As se puede c o n s t r u i r u n a teora del delito, a partir del
coiiiporlainicio liiuuaiia social (no metafsico) y no de la actividad del Es-
tado. Pero tambin hay que ir m s all, hacia una teora del sujeto respon-
sable, esto es, de averiguar sus conflictos concretos en el hecho que reali-
/,!), SUS condiciones lauto individuales y sociales, abarcarlo, por lano, no
s(')io a l, sino t a m b i n a toda la sociedad, al lisiado en su coiijunlo (tie
este m o d o se s u p e r a u n p l a n t e a m i e n t o p u r o tle culi)abilidad o reinoche,
c o m o sucede en las teoras absolutas, sin caer tampoco en la uegicin tlel
lioml)re, como sucede en las teoras prevetdivas). Y lor llimo se conslrn-
yc ima teora de la pena, ya que es necesario intlagar d c m o c r l i c a m e n l e
sobre las alternativas ciue se h a n de ofrecer a conliclos sociales; con hj
cual uno de sus principios bsicos, de partidla, ha de sei' el tic si la jiena es
necesaria o no (principio de necesidad). '4o se trata pues simplemente de
establecer una relacin m a t e m t i c a entre culpa moral y castigo, como en
las teoras absohrtas, en ciue la teora de la perra se convierte en mra teora
aiilmclica, ni t a m p o c o de adecuar' la pena a la evilacin de un posible
daa futuro, en jue la teora de la p e n a se convierte err u n a leor.i tle las
IJiobabilidades, sirro en establecer ahora vas alteiiiativas al sujeto paia la
resolucin de sus actuales coufliclos sociales, lo que es m u c h o nrs (lUC un
problema aritmtico o de probabilidades (es rur p r o b l e m a h u m a n o ) , peio
lanibiii es lo menos (lue podra plantear \n\ Estado ilcmocilico, si juieie
iicguii siendo lal y iro tlerivar' en uir Estado autoriiario o absolulo.
LA l'BNA Y s u s rORlAS 97
13.3. Dereclio penal de iHenrntivHS
Err definitiva, el derecho penal debera convertirse eir uir derecho ile al-
ternativas para el sujeto. Si el derecln) penal errtra a solucionar' lur conllic-
to, de partida irni)lica alternalivas, en c u a n t o serala cul es la opcin o al-
ternativa cjue rro se acepta por- el sisterrra (eir ese sentido jireviene de
m o d o general) y al m i s m o tiempo deja abierta ciralquier otra allerrraliva a
las partes en el conllicto. Es, por' eso, qire el derecho penal slo pirerje cii-
ti-ar a jugar c u a n d o no se ha dado ningirira de las otras alteiiralivas"j)osi-
bles y de alr tamliin c}ue no debe jugar y ni siquiera ser considerado (o
dejar de ser corrsiderado ya sea materialrrreirte o drrranle el proceso penal)
c u a n d o hay oirs altciiiativas mejores para uir d c l e r n i i n a d o conflicto so
cial. Por eso la projria perra en su i m p o s i c i n m i s m a tierre siempre (lue
rarlir de que se lala de solucionar' confliclos eir el presente y en el hiluro
y, por' larrlo, c o m o lal debe cslai' en capacidad de ofrecer alleirialivas a!
sujeto err sus corillictos sociales.
Por otra parte, un tierecho penal de alteirialivas p r e s u p o n e siemjjie cjue
la iirlervcrrcirr del Estado lerrga ma justificacirr; pero no basta con ello,
pues si as fuese se estara d a n d o urr poder orrmmodo al Eslado. De ah
qire toda justificacin h a de constituirse al m i s m o t i e m p o en lui lnrite a
esa inlervenciri, ha de servir de garanta al nrismo t i e m p o al c i u d a d a n o
freirlc al listado. Pero tamiroco basta con ello, pires entorrces cjuerra decii'
que no Irabra posibilidad algrma de soluciorrai' n u n c a de forma dileienle
el confiicto social producido. Ue ah que al irrismo tiempo lal justificacin
iia de ser uir principio deslegitimador de la intervencin del Estado. Toda
fundamerrtaciir de la iirtervcrrcirr del E s l a d o ha de tener, p o r tanto, en
u n d e r e c h o penal de alterrralivas este carcter d i n m i c a y dialclico (ser
justificacin, g a r a n t a y desiegitiniacin respecto de la hilervencin i)!i-
niliva).
Es por eso que u n derecho perral de allerrrativas h a de reconocer la ca-
pacidad de las parles para solucionar sus conflictos y en ese seulido ha de
p r o p e n d e r a posibilitar' un errcuerrtio errlie autor y vctima, de nrodo (pie
se piodu'zca t a n t o u n a reconciliacin errtie ellos, lo cual requiere c o m o
base, en gx&n medida, una gesn r e p a i a l o i i a del a u t o r a la vctima (aun-
q u e sea slo simblica). De ese m o d o la reparacin iro slo es algo que
surge del hecho delictivo, sino tiue es un elemento suslaiicial de la t:iies-
liu criminal, que c o n d u c i e n d o a la reconciliacin p u e d e paralizar ia iii-
(eivcncin del listado (conforme al ])riricipii.> de que ella es slo e.xlrema
lalio).
Una profuiidi/.aciir del desarrollo terico expeiiiirentado en las lli-
m a s d c a d a s , lleva a concluir que es la iiolliea criminal la (ue define el
sistema de coiili'ol peiral, la coaccin y violencia estatal, que por eso im-
i)lic;a siempre una grave alecein a los t|erechos de los c i u d a d a n o s . T sis-
 I.A PENA Y s u s T E O R I A S 99
98 BASES Y UVOrUCIN DEI, DRFUiCIlO PRNAL

nada cul|)abilidad. Por eso es que o bien la negaban, corno es el cnso de

Unua de control penal hay (jiie etUenderlo, por tanto, c o m o parte del coii- P n r i q u e G i m b c r n a t (1990: 140 y ss.) o bien le (|nila!)an su conltMiido,
Iroi social, no reducido srtlo al d e r e c h o penal, sino a lodo lo cue dice rela- c o m o en el caso de Roxin (1976: 11 y ss., 200 y ss.). I^osteriorinenle, sin
cin con la cuestin criminal [polica, proceso penal, d e r e c h o penal, cr-
emljargo se ha intentado su reconstrucciir y es as, por ejemplo, qnc Ro-
cel, medios de c o m u n i c a c i n de m a s a s , seguridad c i u d a d a n a , seii/icios d e
xin habla hoy de qire la culpabilidad es invocabilidad o aposli(afabilidad o
asistencia social (supra pir. 4)].
a b o r d a b i l i d a d por la n o r m a (Strafrecht, AT, p. 533s. y 547 ss; tambin
1,liego, si se trata de una definicin poltico-criminal, ello significa (ne 1976: 135 ss.). Con ello nirevamente se cae en un concepto en si, iiutariu-ii'
el coiUiol penal y, p o r tanto, la pena no tienen ma fundamentaciu onto- le dogmtico, y no se parte de un criterio poltico-criminal. De esta loinia,
ligica ni legitimidad, sino que slo constituyen una necesidad de atito- la reconstruccin no pasa de ser una vuelta al concepto tradicional de cul-
c o u s l a l a c i n del E s t a d o . De ah q u e si bien es iUrsoiio plantear- su aboli- pabilidad colocando todo el problema en el sujeto. Una leconsltirccin po-
cin, si en c a m b i o ha de buscarse c o n s t a n t e m e n t e su reduccin. No se (ra-
ltico-criminal requiere partir de un criterio poltico-criminal y desde esta
la, por tanto, slo de ir hacia un sistema de contrf)! penal m n i m o o del
, perspectiva el fin de la pena es la proteccin de la a u t o n o m a tica de la
m x i m o de garantas, ya que eso de alguna manera significa! a darle legi-
persona. De ah surge la exigibilidad social como criterio poltico-criminal
timidad, sino d e b u s c a r alternativas al sistema de control penal.
interactivo fundante de la responsabilidad del sujeto. La cirestin es, en
De ah, e n t o n c e s , q u e en el c a m p o p r o p i o del D e r e c h o Penal la p r o - consecuencia, qu p u e d e exigir el s i s t e m a al sujeto concreto corno res-
puesta n o es im Derecho Penal m n i m o , sino un Derecho Penal de alter- puesta frente al conflicto social (infra prr. 73.).
nativas, esto es, q u e los princii)ios p o l t i c o - c r i m i n a l e s q u e lo s u s t e n t e n Por ltimo est la teora de la determinacin de la pena que parle del
impliquen no slo garairtas, sino al m i s m o t i e m p o su deslegilimacin. y principio poltico-criminal de la proteccin de la indenuiidad personal.
su o r i e n t a c i n h a c i a alternativas. Esto pone en el p r i m e r plano el principio garantisla de la necesidad de la
Por otra parte, eso quiere decir q u e la poltica criminal traspasa COITI- pena.
jiletament la d o g m t i c a penal. Por eso la dogmtica no contiene concep-
De esta m a n e r a se r-econstriiye la dogmtica penal no c o m o una cues-
tos en si p u r o s o neutros, sino que surgen de u n a seleccin poltica. No es
u n a ciencia o teora neutra, sino definida desde la poltica criminal y, pf)i tin onlolgica o categorial ajena a la realidad social, sino como una teo-
tanto, desde im fin y sus ccnisecuencias. ifa para actual' en ella y por' tanto definida desde los fines y las couse-
c:iiencias.
Luego, ello implica que las teoras que explicitan el d e r e c h o penal
c o m o control formal h a n d e tener en su base un p l a n t e a m i e n t o poltico-
criminal.
Es as como la teora del delito, esto es, el anlisis del h e c h o tpico y
anlijurdico, tiene su base poltico-criminal en la proteccin de bienes jur-
dicos y p o r t a n t o de a c u e r d o con el principio garanisn de lesividad, slo
se consideraran las afecciones al bien jurdico (lesiones o puestas en peli-
gro concreto).
Por otra p a r t e , la teora ilel sujeto resjionsable, esto es, el anlisis de!
sujeto c o m o persona que da respuestas, tiene su base en el reconocimien-
to y (iroteccin de la a u t o n o m a tica de la persona, y p o r tanto, en el
ptiiifipio gaiaiuista de exigibilidatl, esto es, el sujeto ser responsable en la
medida que el E s t a d o le pueda exigir al sujeto una respuesta d e t e t m i n a d a .
Al respecto hay q u e sealar (jue es en este p u n t o d o n d e ha h a b i d o ms di-
ficultades en las posiciones poltico-criminales para la r e c o n s t r u c c i n de
la d o g m t i c a penal. Es as corno al c o m i e n z o de la d c a d a de los 60, si
bien las posiciones poltico-criminales m a y o r i t a r i a m e n t e e s t a b a n de acuer-
do en que la reconstruccin de la teora del delito se b a s a b a en la protec-
cin de bienes jurdicos, no e n c o n t r a b a n , sin embargo, u n principio polti-
i o-i:i iniinal para la reconstruccin d e la teora t r a d i c i o n a h n e n t e tlenomi-
 CAPTULO IV

EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. CONCEPTO.

LEGITIMACIN Y LMITES MATERIALES

14. El derecho penal subjetivo: concepto; 15. I,os limites materiales al Jus
Puniendi eii la iroiluccin de normas: 15.1. Principio de la necesidad de la
intervencin (ltima ratio y carcter fragmentario); 15.2. Principio de la dig-
nidad de la peisona. 15.3. Principio de piioteccin de los bienes jurdicos.
16. Evolucin de la teora del bien jurdico: 16,1. Concepcin trascendenta-
lista de corle jusnaturalisla; 16.2. Concepcin inmanente jurdico-posiliva:
16.2.1. Binding; 1&.2.2. Jakobs (Str., V VA. p. 35 ss.); 16.3. Concepcin
hu.sceiidenlalista polftico-criniinal; 16.4. De la espiritualizacin a la negacin
del bien jurdico; 16.5. Rl lesurginiienlo mediatizado del concepto trascen-
dente de bien jurdico; 16.6. l,as tendencias actuales (polllico-crimitiales):
16.6.1. Tendencias jurldico-conslilucionales y 16.6.2. Tendencias sociolgi-
cas o sociales; 16.7. Posicin personal: 16.7.1. Conclusiones; 16.7.2. Con-
cepto crtico de bien jurdico; 17. l o s limites materiales al jus puniendi en a
aplicacin de las normas: 17.1. RepeiT-Usin le los principios garantistas ma-
letiales de la creacin de la norma (incriminacin primaria) en el proceso y la
ejecucin penal (incriminacin secundaria): 17 1 1 . El principio de necesidad
de la pena; 17.1.2. liien jurdico; 17.1.3. El principio de dignidad de !a per-^
sona.

B I B L I O G R A F A . /.//. espaoUi: BAJO FIHNANDF.Z, Miguel (1980): Una respiiesin

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EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. coNCErro, 103
LROniMAClN Y L I M I T E S MATERIALES
14. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO; CONCEPTO
As c o m o en el d e r e c h o penal objetivo el centro de la preocupacin
a c a d n u c a se centra en la sistematizacin de las normas jurfdico-pennlcs,
cu el casf) de! tiereclio penal subjetivo es la potesla,d jiunitiva del listado.
\l\ derecho .>enal objetivo es el //5 poenale, el dereclif) penal subjetivo es el
US pimiendi. Para algunos, e! jtis poenale es una e m a n a c i n del /i(.<; pii-
nieiuli (Mauach-Zipf, Str., p. 4), para otros ha sido lodo lo contrario (Ber-
ner, Str., p. 4). Evidentemente se trata de conceptos completanienle inter-
d e p e n d i e n t e s uno de otro, c o m o sealara con razn I.)el Rosal (. V., p.
17); p e r o en lodo caso el n u d o de la problematicidad del derecho penal
est j u s t a m e n t e en la potestad punitiva del Estado. Negar la existencia de
un derecho subjetivo de castigar de! E s t a d o es cerrarse el camino para en-
t e n d e r los fundamenlos ele todo el sistema del derecho penal (Rocco,
1933, p. 128, n. 1). Ciertanienle d u r a n t e nuicho tiemito y quiz por electo
del gran desarrollo de la teora del delito se j)rodujo una gran despref)cu-
pacin por este tema, io que llev a decir que constitua u n recuerdo his-
trico (Stampa Braun, Intr., p. 2 ! , n. 10). Pe o jiasado el entusiasmo pol-
la teora del delito, o bien porque reducido el anlisis slo a ella haba l-
mites y c o n t r a d i c c i o n e s insalvables, los j m i s t a s han vuelto a colocar su
atencin en la p e n a y en la potestad f^unitiva del Estado.
Ahoia bien, del carcter de! derecho penal de ser un sistema dinmico
de lunciones (sujira piT. 4.) en el que hay (pie distinguir mecanismos de
p r o d u c c i n y de aplicacin y ejecucin de la norma, se desprende que e!
IN.? piniiendi tiene dos a s p e c t o s . Ptjr un lado consiste en la facultad que
lieiu; lie diclai' n o r m a s penales (incriminacin primaria) y por el otro la
iaciillad de perseguir su transgresin (inctitninacin secundaria).
En suma, el riereclio penal subjetivo o iis pnnieiicli lo podemos dcliuii
c o m o la potestad pena! del Estado de declarar punil>!cs determinados be^
chos a los que i m p o n e p e n a s o m e d i d a s de seguridad y de perseguir su
transgresin. Es entonces expresin de! poder nico y exclusivo del Estado
para ejercer !a violencia legliina. La violencia penal no es sino un aspcclo
de aqulla. Aliora bien, ello de por s implica vui oi'den jurdico positivo,
esto es, c]ue el Estado es una organizacin surgida de los hombres y para
los lioudires; por tanto, cuando se plantea el problema de! dciccho pen;\l
subjetivo, no se trata de situar la discusin mctaju dicamcnle o cu el lla-
n o del derecho natural (igual Cobo y Vives, 1). I'., p. Sl), a u n q u e haya au-
tores (]ue as lo liaf'an o perodos de la lusloiia cu (|uc esto le lo piepou
derantc.
 IIAM'S V lVOI Ul l(')N l'l'.l. IH'JtlCIIO l'llNAI.
I ') I o;-. l.lMiri'S MA'iliRlALIiS AL JOS PUNIENDI EN LA PRODUCCIN IJIi
NORMAS
Entre los lmites m a t e i i a l e s , es decir, aquellos r e l a c i o n a d o s directa-
iiicule con sus bases de s u s t e n t a c i n o legitimacin, estaran los siguien-
tes: el principio de la necesidad de la intervencin; el principio de la digni-
dad de la persona; el piincipio de la p r o l e c c i n de los bienes jui/dicos.
15.i. Principio de la necesidad de la intervenciii (ltima lalio, eiucter rag-
nienlario y proporeionalklud)
Esle principio, corno h e m o s visto, fue p l a n t e a d o ya en los albores dei
Estaio m o d e r n o p o r Beccaria (p. 29), sobre la idea del c o n t r a t o social y
que el Estado est p a r a la felicidad d e los hombres y no p a r a su infelici-
dad. Hoy reaparece con un amplio reconocitniento p o r p a r t e de los juris-
ins (cnV.. (jimbernat, p. 485 ss.; Crdoba, p. 5; Jvr, p. 37; Cobo y Vives,
1)1'., j), 69 s.). La inlei-vencin penal del E s t a d o slo esl justificada en la
medida ijue resulte necesaria p a r a el m a n t e n i n i e n t o d e s u o i g a n i z a c i n
jxdtica dentro de u n a concepcin hegeninica democrtica (lo que apare-
ce reconocido en los arts. 1 y 9 de la Constitucin en forrna gencial y en
c o n c r e t o en el art. 2, prr. 2 dei C.P.). Todo lo que vaya m s all de tal
medida lo encairza p o r la va aulorilaria, UC termina inevilablemenle en
la supresin de las liases democrticas tlcl Eslado.
Este principio tiene diferentes proyecciones. El d e r e c h o jcnal ha de
entenderse como liiua raio (mejor a n extrema ratio), eslo es, slo debe
recurrirse a l c u a n d o h a n fallado todos los d e m s controles, ya sean for-
males o infoimales. La gravedad del control penal, es decir, el m o d o tan
directo y jiersonal del ejercicio de la violencia estatal que l significa, im-
jjone cjue slo se le considcte en l t i m a instancia. Es el ltimo recurso
que ha de utilizar el E s t a d o , slo en ese caso esl juslificado su einjileo.
E s t r e c h a m e n t e vinculado a lo anterior est el carcter fragnieiario del
tlerecho penal. Es decir, dada la gravedad del control penal n o es posible
ulilizailo h e n t e a toda situacin, sino slo respecto de hechos muy deter-
m i n a d o s y especficos. De otro m o d o el E s t a d o p o d r a convertirse en un
Estado policial, y, a d e m s , se correra el riesgo de paralizar totla la activi-
dad social a travs de la violencia penal. Los c i u d a d a n o s de im E.stailo de
derecho no pueden vivir bajo la a m e n a z a penal constante en todas sus ac-
tividades sociales, eso seia la negacin del Estado de d e r e c h o , pues pro-
vocara la inseguridad de sus c i u d a d a n o s . De ah que en el ltimo tiempo
haya habido fuelles movimientos por u n a simplificacin de las Parles Es-
IK'ciales de ios cdigos lenaics, u n a tendencia a la de8crirninai/,aciii de
coiuiuclas.
Aspecto i m p o r t a n t e del principio de la necesidad d e la intervencin es
til. DHKiicno i'r.NM.suininivo, coNcr.i'to, 10'
I l'.(llliMAC:iN Y l.lMIliiS MAIllilAl.liS
la exigencia de proi)orcionalidad ( r e c o n o c i d o en el art. 2, pan-. 2 del (".
P.), que implica una proporcin de la sancin con el fin que se persigne
con la i>ena. En esle sentido si bien el i)lanteamiento de proporcionalidad
es puesto de lelieve por las teoras preventivas, y p o r tanto la proporciona
lidad est en relacin a la utilidad (le intimidacin, d e reafianzamienlo de
la conciencia jurdica o de resocializacin o leeducacin), en la medida
que stas recogen mjcleniamente las categoras dogtnticas Iratlicionaies,
se j n o d u c e una limitacin a esta relacin con el fin preventivo jiiipiamcu-
te tal y entra a j u g a r tambin proporcionalitlad con la })roteccin a los bie-
nes jurdicos y a la responsabilidad del sujeto. Con lo cual tlentro de uua
prevencin general integradora o positiva, c o m o es lgico, se p i o d u c e una
superposicin entre el principio de p r o p o r c i o n a l i d a d y el de justicia pro-
pio a la retribucin (la sancin c o m o el m e i e c i n n e n l o justo -proporciona-
do- al injusto cometido y a la responsabilidad del sujeto). El T.C. ha teni
do ocasin en su s e n t e n c i a de 4-7-1991 de p r o m m c i a r s e en este sentido
s o b r e la proporcionalidad c o m o lmite poltico-ciiminal sealantio con la
zn cjue la medida de la pena revista j)or' la ley tara un caso geueial es
comi-ietencia del legislador, en funcin de sus objetivos tle poltica crimi-
nal siempre y c u a n d o no exista una desproporcin de tal entidad que viil-
n e i e el ))rincipio del E s t a d o de I5erecho, el valor de la justicia, la dignidad
de la jiersona h u m a n a y el principio tle culpabilitlad tlerivado de ella....
'i'ambin se habla del carcter subsidiario del derecho penal (Cobo y \'i-
ves, I). P., p. 70), pero pareciera cpie el contenido de esle j)rinci|)io coinci-
tle (La reaccin penal no resida adecuada sino all d o n d e el orcli^i jurdi
co n o j)uede ser protegido por medios menos giavosos que la iiena) con
el ])iincipio de ltima ratio, expiesin c|ue es preferible al de subsidiar in,
pues ste pareciera dai- la idea de un orden previo y princijial, y se no es
el sentido.
13.2. Principio de la digiiidiul de la persona
No se pitede duda' que en gran medida l;i historitX actual del derccbo
penal esl ligada al r e c o n o c i n n e n t o d e la dignidad h u m a n a . Y en ello li;i
tenido u n a gran influencia el d e r e c h o n a t u r a l (cnir.. Bloch). Su ctnrccp-
cin d e un h o m b r e libre e igual, hecho a semejanza de Dios, pone justa
m e n t e el acento en plantear un lmite al legislador, es decir, (ue ha di? KV
conocei- esta realidad y no tratar al h o m b r e c o m o una bestia o anintal fe-
roz. El p r o b l e m a del d e r e c h o traluial, err todo caso, ha sido el carcter
d e m a s i a d o a b s t r a c t o de sus afirmaciones y sir rraluialeza metafsica. I'oi
esa abstraccin, la dignidad del h o m b r e as d e t e r m i n a d a resiilla poco itrs-
t r u m e n t a l para limitar la actividad ilel E s t a d o y, m s a n , al partir de rrrr
supiresto axiomtico, n o c o n r p r o b a b l e en la realidad, p e r m i t e al Eslado
c u a l q u i e r ataque a la persoira concreta y a srt dignidad concrela.
 ID BASES V fiVOLUCIN DEL DERECHO PENAl,
lusUnneiile el nirilo de la Ilustracin, como recalca Olncli (|). 14), fue
el haljcr p u e s t o d e nianifieslo que no es posible la d i g n i d a d del h o m b r e
sin ])oner t r m i n o a la necesidad. En otras palabras, el examen del h o m -
bre c o n c r e t o seala desigualdades y s o m e t i m i e n t o s que si n o se conside-
lau en c u a n t o tales, revierten en una m a y o r afeccin a la dignidad de la
persona. ls p o r ello que el legislador no j)uede sometei" a un m i s m o trala-
inicnto a un m e n o r que a ini adidto, a tm indgena que al sujeto a d a p t a d o
al m u n d o civilizado. Pero no slo eso, sino que a d e m s tiene que conside-
rar IKIOS los diferentes condicionamientos sociales y econmicos que pro-
vocan u n a d e t e r m i n a d a conducta, as c o m o los de carcter cultuial.
Por otra parte, los medios utilizados p o r el legislador n o podrn aten-
lar contra la dignidad concreta de la persona, es decir, n o deben convert-
irse en elemento d e sometimiento y desigualdad, de m a y o r miseiia y nece-
sidad. De ah la abolicin de la pena de m u e r t e , la proscripcin de la tor-
tura y la crisis que sufre la pena privativa de libertad.
!,a Constitucin de 1978 ha expresado su reconociniieiUo a la dignidad
de la persona en el art. 10.1 y, consecuente, ha reconocido al m i s m o tiem-
po mi amplio conjunto de d e r e c h o s h u m a n o s , estableciendo a d e m s u n
ct il( t . ) progresivo de iiUerpretacin sobre la base de la Declaracin de los
lerechos H u m a n o s y los acuerdos y tratados al respecto (10.2). La digni-
dad lie la persona pasa a set h m d a m e n t o del oiden poltico y de la pa?. so-
cial (10.1).
La ilignidad de la persona I n n u a n a ajiarece j)ues c o m o el i'illimo y lun-
ilamenlal lmite material a la actividad punitiva del Estado. >in l el lmite
de la necesidad d e la inteivencin y del bien jurdico no tentiran seiilido,
ya (lue tanto la necesidad de la intei-vencin como el bien jurdico se po
(Iran construir exclusivamente en t o r n o al Estado, con lo cual st> socava-
ran lodos los principios garantistas. Por eso el bien j i n d i c o slo es cdtu
jirensible c o m o relacin social c o n c r e t a , es decir, c o m o actividad y si-
tuacin de h o m b r e s concretos, cuya calidad de tales ha de ser rcspeliida y
reconocida por el E s t a d o . Es por eso cjue as c o m o el bien j u r l d i i o es
esencial |iara la configuracin del injusto (el delito), en c a m b i o , la digni-
dad de la persona es fundamental una la configuracin de la teoia del
sujeto responsable (la teora del delincuente), que hasta hoy en general
se engloba bajo el t r m i n o culpabilidad (cnfr.. s.T.C. q u e ligan el principio
de piesuncin de inocencia con la teora tlel sujeto r e s p o n s a b l e culpalnli-
dad, 10-5-8.S; .31-5-85; 27-11-85; 14-2-86; 23-4-86; 21-5-86). El principio de
necesidad de la p e n a , p o r su jiarle, es u n principio general, que se s u m a
supleloriamene a estos dos fimdamentales y que viene a regida' limilati-
vamcnle aspectos concretos y p u n t u a l e s d e la actividad del Estado en rela-
cin al delito y al delincuente. Slo as la dogmtica penal aparece consti-
tuida no slo p o r e l e m e n t o s foitnales conceptuales, sino t a m b i n por as-
l!, DERECHO nNALSUnJElIVO. CONCIll'K), 11)7
LEGiriMACIM Y I-lMtlES MATERIALES
p e d o s poltico ciiniinak'R, slo as Se puede evitar que se configiiie COIIKI
un conjunto de axiomas o verdades absolutas,
Aiiora bien, dentro del principio de dignidad de la persona hay que di-
lerenciar dos aspectos. Uno refeiido a la esencia misma tlel sistema estatal
actual y que i)roviene del p l a n t e a m i e n t o de Kant, eti el sentido de que la
pcisona es una fin en s y no puede ser iTiedio para oiro fin. Es el piiuci
pi de la a u t o n o m a tica de la persona, q u e implica su lecoiiocimicnlo
c o m o tal d e n l i o del sistema estatal. Corno principio bsico del sistema de-
tnocrlico aparece c o m o fimdamento de la intervencin del Estado sobre
el c i u d a d a n o concreto y, por tanto, de la teora de la responsabilidad den-
tio del d e i e c h o penal. Pero j u n t o con ser fiuidanle es tambin un princi-
)iio garanfista, esto es, pone lmites a esa inlen/encin, en cuanto el Esta-
do no puede cosificar ni m a n i p u l a r a la persona, sino reconocerle su auto-
n o m a tica (cnfr.. s.T.C. 11-4-85; ...la dignidad es im valor espiritual y
moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la auto-
d e t e r m i n a c i n consciente y r e s p o n s a b l e de la propia vida y que. lleva la
pretensin al respeto por parte de los dems). Pero al m i s m o tiempo es
u n principio que en su desarrollo sirve para la deslegitimacin progresiva
de la intei-vencin del E s t a d o , en c u a n t o tal a u t o n o m a tica, implique
c a d a vez m s u n v a c i a m i e n t o del c o n t e n i d o coactivo de la intervencin,
j u s t a m e n t e p o r su c o n t r a d i c c i n con esa a u t o n o m a tica de la persona
(()ue hoy superada ya casi la discusin sobre la pena de muerte, es lo fiue
sucede con la pena privativa de libertad).
Otfc) referido al principio de la i n d e n m i d a d de la persona como ser so-
cial (o iiiincipio de humanitlafl), esto es, la intervencin no puede atacar a
la p e r s o n a en las caiaclerfsticas p r o p i a s que configuran su dignidad de
persona (iioi eso se habla de la h u m a n i z a c i n de la intervencin). Esle
principio est referido sobre todo a la teora de la j^ena e implica lmites
s u s t a n c i a l e s a las clases de penas, a su d e t e r m i n a c i n y a su ejecucin,
b.sl expiesaniente concretado en el art. 15 C. E. (nadie puede sei-someti-
do a loilura ni a jicnas o tratos i n h u m a n o s o degradantes) y tambin en
el art. 25.2 (ver infra piT. 84.).
fy.S. Principio de proteccin de los bienes jurdicos (cnfr. luslos, Control, \i.
,31 ss., 125 ss., 4i ss., 159 ss. 18! ss., 203 ss.)
El piincipitj de la necesidad de la intervencin corte el peligro de ser
d e m a s i a d o a b s t r a c t o y vago, requiere p u e s de una base coete!a de sus-
tentacin, que sllale cules son los hitos y lmites fundamentales del sis-
tema. De ah cjue no baste con el principio de necesidad de la pena, sitio
que resulta indispensable sealar qu es lo protegida, p i o b l e m a que la k-o
ra penal ha i n t e n t a d o s o l u c i o n a r m e d i a n t e el desarrollo de la teoia del
bien jurdico. Es decir, la intervencin de! Estado slo es posible y ucfesa-
 11)8 liASES y EVOLUCIN DEL DERECHO TENAI.
lid c u a n d o se trata tle la i)roleccin de bienes jurdicos (as i l u r l a d o , D.
1'., j). 37). Luego este piincipio t a m b i n entra a limitar m a l e r i a l m e n t e el
|5()dei' punitivo del E s t a d o . No se p u e d e n establecer p e n a s que n o tengan
su fundamento en la existencia d e u n bien jurdico protegido, no se pue-
den esablecer delitos, que no estn c o n s l n d o s sobre la existencia de un
bien jurdico; es necesario ir a la descriniinalizacin de todos aquellos he-
chos que no estn en iclacin a la defensa de un bien jurdico. Esto impli-
ca que el lisiado no i^uede intervenir p e n a l m e n t e p a r a defender determi-
nadas ideas morales, religiosas, estticas, polticas (salvo c u a n d o atenan
contra los fundamentos del Estado de derecho, es decir, c o n t r a los bienes
jurdicos), ni t a m p o c o en la defensa de u n a p u r a regulacin del orden u
oiganizacin de d e t e r m i n a d a s actividades sociales. Desde esta perspectiva
es que se habla e principio de lesividad o de unidlinn crimen sine injuria.
I'ero (\\.\ son los bienes jurdicos? El planteamiento del bien jiudico
nace en la primera mitad del siglo XTX, c o m o u n a expresin del jusnatu-
ralismo penal, que rechaza la doctrina de los derechos subjetivos de ori-
gen civil en el m b i t o penal. Para los autores de principios del siglo XIX,
el tlcrecho jjenal defenda derechos, el delito era la lesin de un derecho,
una lesin j m d i c a (cnfr.. F e u e r b a c h , Lehrbuch, 2 1 ; Ilossi, D. P., p. 211
ss.; Carraia, P. D. C , I, p. 4 ss.; Groizard y Gmez de la Serna, Com., p.
23). lisios plantcaniienlos partan ya sea del contrato social, del cual sur-
ga un derecho a ser respetado y im d e b e r de respetar, i)or lo cual el delito
era vuia lesin de ese derecho (subjetivo) surgido del c o n t r a t o social y (|ue
cTi sntesis era la libertad, como d e r e c h o r e s u m e n s m g i d o tlcl contralo so
cial. Sin embargo, tambin a trminos semejantes se llegaba solire la base
de concebir un d c i c c h o preexistente de cai'cler natural, tiel cual surga el
derecho positivo; el delito era la violacin tie un derecho surgido del dere-
cho |-)osilivo, [lero en cuanto haba ima coincitlencia con el derecho esta-
blecido en la ley natural. '
16. EVOLUCiN DE LA TEORA DEL BIEN JURDICO
i6. i. Concepcin Irascendenalista de corte jusiiaturalisla.
Es Dinibaum el p r i m e r o en h a c e r su desarrollo, desde u n a perspectiva
usnaturalisia m o d e r a d a (entre el jusrialuralismo y el racionalismo), ha-
ciendo especial hincapi en la realidad de la aplicacin del derecho penal
alemn. Evita pues caer en posiciones de principio o absolutas. Su argu-
mentacin va dirigida en primer lugar a rechazar que el delito es lesin de
un derecho, pues el dereciio no p v i e d e s e r d i s m i n u i d o n i sustrado, ello
puede s u c e d e r slo respecto a lo q u e es objeto de u n ' d e r e c h o , es decir,
un !)ien que j u r d i c a m e n t e nos pertenece. Por eso el concepto naluial
EL DERECHO PENAL SUnjEriVO. CONCEPTO, 109
LECrriMAClN Y LIMPIES MAPERIALES
d e lesin parece ser acjul en ([ue nos refeiirnos a una persona o una cosa,
en esi>ecial a aquellas que consideramos ([ue nos pertenecen o a algo (ue
p a r a nosotros es u n bien, y que meiliatUe la accin de otro nos es sustra-
d o o d i s m i n u i d o . Luego, si el delito qiere c o n s i d e r a r s e c o m o lesin,
este c o n c e p t o de a c u e r d o a su n a t u r a l e z a no est referido a un derecho,
sino a LU liien. P a r a t e r m i n a r d e c l a r a n d o entonces; segn n concep-
cin creo jue c o m o tlelilo punible en el Estado, de a c u e r d o a la natiirolt'zn
de la cosa o conjonne a la razn, debe entenderse toda lesin o puesla en
peligro, imputable a la v o k m t a d h i u n a n a , de un bien que el poder del Es-
tado ha garantizado a lodos en forma igual (cnfr., p. 150, 172, 176, 179)
( s u b r a y a d o nuestro). En otras palabras, para I3irnbaum los bienes jurdi-
cos estn ms all del derecho, por eso su i:oncepcin es trascendente, i\o
se confunden con l, sino que le siiven de f u n d a m e n t o , lo cual a p a i c c e
m u y claro (como su posicin m o d e r a d a ) a la liora de clasificar los delilos
(que recoge la tradicin de delitos m a l o s en s y por eso piohibidos y de
delitos prohibidos y p o r eso malos): Queda abierta la p r e g u n t a de si el
h o m b r e fuera del Estado, en su llamada couilicin n a t m a l , ya tiene deie-
cbos o no. Pero no se puede tener d u d a que los bienes referidos a la eslea
j u r d i c a de cada u n o y que a lodos en el Estado les est garantizado su
goce en forma igual, estn dados en parle a los hombres por Iq iialnralea,
en otra parle son el resallado de su desarrollo social, y as se pnede, lano cu
la deleiminacin de la definicin cnanlo land>in en la divisin de los deli-
los, poner como fundamento el mismo concepto y admitirse la divisin de
los delilos en naturales y sociales) (p. 77). ^
Se ha disculido si la concejicin de U i i n b a u m re|ireseiita un avance
frente a atiuelias de lesin de un derecho, fundadas eri el c o n t r a t o .social, y
que habran tenido u n carcter liberal y limitador (Mir, Inlr., p. 129). Sii\
e n t r a r en la discusin de los rasgos auloiilarios de la copcepcin de Rous-
seau y del contrato social, pareciera difcil no reconocer el carcter limita-
d o r de la concepcin de Birnbaum, en c u a n t o a t[ue el contenido de esos
bienes est m s all del derecho y del Estado, es d a d o p o r la naturaleza 3'
p o r el desarrollo social, luego el d e i e c h o y el Estado slo p u e d e reconocei-
los, n o alterarlos, ni modificarlos, ni establecerlos. Otra cosa es la discu-
sin sobre la precisin de los conceptos naturaleza y desarrollo social
y sobre la necesidad de su reconocimiento jurdico; en lo p r i m e r o Diin-
b a u m estaba condicionado histricamente y en lo segundo, c o m o era lgi-
co y es luista ahora, parta del dereclio positivo [lo q u e n o t i b s t a a poder
derivar el caicler participalivo y crtico del bien jurdico, ver supra i)ir-.
16.7.J. Pero ciertamente era un avance frente a las posiciones de lesin de
u n d e r e c h o (subjetivo), ya que ello tena u n a tendencia formalizadoia,
todo se agotaba en lo jurdico, no haba n a d a m s all de l (lodo suiga
del acto formaLdel c o n t r a t o ) , con lo cual si el E s t a d o era el derecho (el
c o n t r a t o ) , no haba otra posibilidad de limitarlo que su p r o p i a volunad
 10
BASES Y P.VOI.IJCIN DEI, D R R C I I O fliNAI.
(expresada en el contrato). ll E s t a d o de dereclio, poda pues ser un Esta-
do de derecho n o democrtico, todo surga de l, los h o m b r e s nada tenan,
li n h a u m hace el p r i m e r intento p a r a invertir este o r d e n de cosas y quiz
poi ello i^as desapercibida su obra en su poca, ya q u e era la h(Ma de la
Kestauacin, de las m o n a r q u a s (constitucionales), no era el m o m e n t o d e
piofuiidizar los lmites al poder estatal.
16.2. Concepcin inmanente jurdico-posiliva
16.2.1. liiiiding
1.a obra de Birnbaimi adquiere relieve y difusin gracias a que Binding
ac oge sus ideas en su olira, lero d n d o l e s un vuelco radical, sobre la base
(it; absolutizar las consideaciones jurdico-jiosilivas de B i r n b a u m , con lo
cual era c o n s e c u e n t e con su posicin positivista frente al derecho. Para
Itinding el bien jurdico queda establecida, no reconocido, d e n l i o del con-
tenido de la n o r m a jurdica, es i n m a n e n t e a la n o r m a , cada n o r m a jurdi-
ca lleva en s su p r o p i o bien jurdico, se ttata de trminos inseparables, n o
hay posibilidad de establecer sus bases m s all del dereclio o del Estado,
ci)mo haca Uirnbaum; por eso, para l, en la suieificic de la tlesobcdien-
cia se esconde la lesin del bien c o m o ncleo, y t e n i e n d o entonces en
c u e n t a que p a r a B i n d i n g la negacin de obetliencia es jiues siem|)re ne-
gacin del q u e r e r d e la autoridad, es siempre contravencin de un deieclio
pidjlico que c o i r e s p o n d e al Estado, a u n q u e a m e n u d o es delegado. F.a le-
sin de este d e r e c h o subjetivo de s o m e t i m i e n t o es la i'tnica as llamada le-
si(')i\iiurdica esencial a todos los delitos (Noinien, i, p. 96, 98). Todo lo
cual hay que entroncarlo con su teora de las tmrmas ya analizatla, la nor-
ma, c o m o imperativo prohibitivo o de m a n d a t o , es lo que .se infringe, es lo
(lie se desobedece (no debes matar, h u r l a r o bien debes socorrer, etc.),
ese d e s o b e d e c i m i e n t o es c o n s e c u e n t e m e n t e lesin jurdica de im derecho
subjetivo tiel E s t a d o al s o m e t i m i e n t o (conforme al i m p e a t i v o de la nor-
ma), pero al m i s m o tiempo la desobediencia y esa lesin jurdica imjilica
la lesin de un bien que cada n o r m a concreta tiene c o m o contenido (no
debes m a t a r -la vida-, Inntar, -el p a t i i m o n i o - , etc.). Por eso el ataque al
bien jurdico es p u e s la caracterstica conn'm a lodos los delitos en sentido
t;slricto..., y p a r a l el bien jtn dico es todo lo que en s m i s m o no es un
derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor c o m o condicin de
la villa sana de la c o n u m i d a d jui dica, en cuyo m a n t e n i m i e n t o inclmne y
libie de ]7ei turbaciones tiene inters desde su p u n t o de vista y que poi- ello
hace esfueizos a travs d e sus n o r m a s pata a s e g u r a r l o a n t e lesiones o
puestas en peligro n o deseadas ( N o r m e n , I, p. 338; Gi., p. 113). Pero el
bien jindico aparece foinializado, es consubstancial a la desobeiliencia y
poi- tanto a la n o r m a , lo que est ms all del cleiecho y de esta lesin del
EL nriRECIIO rP.NAL SUBJETIVO. CONCEPTO. III
LEOrriMACIN Y LMITES MATERIALES
d e r e c h o subjetivo del E s t a d o n o interesa (en el m i s m o sentido posterior-
m e n t e Rocco, 1932, p. 552, 562); lo i m p o r t a n t e es pues lo formal de la
n o r m a , que es una regla de obediencia y por tanto tambin lo formal
de su lesin, que s i e m p r e es una desobediencia, luego en qu medida
estas lesiones d a a n a la sociedad, m e n o s c a b a n o no sus bienes, queda to-
talmente fuera de consideracin (ISIormen, I, p. 186).
C o m o vemos el p u n t o de vista ce Binding es diferente al de Birnbaum,
p a r a ste los bienes giran en torno al h o m b r e , y por tanto, el h o m b r e es el
bien m x i m o ; p a r a B i n d i n g en c a m b i o giran en torno al Estado, con lo
c u a l el E s t a d o es el bien m x i m o . En verdad la i m p o r t a n c i a de la teora
tlel bien jurdico q u e d a absorbida en Binding por la teora de la desobe-
diencia, por la teora de la n o r m a , en el fondo pierde su caicter limitador
a u t n o m o y depende del carcter limitador de la n o r m a , del sistema nor-
mativo, con lo cual en el fondo no hay m s lmite que el cjue suige de la
propia voluntad del E s t a d o (de derecho). En definitiva Binding une lesin
jurdica, de u n solo d e r e c h o subjetivo (el del Estado), con bien jurdico,
con lo cual posiiviza (jurdicamente) t a n t o la teora del contrato social
c o m o f u n d a m e n t a d o r a de la concepcin del delito como lesin de un dere-
cho, c o m o tambin la teora de cue el delito es lesin de un bien jurdico.
16.2.2. lakohs (Str., 2" Ed. p. 35 ss.)
Recientemente .lakobs, un discpulo de Welzel, no slo mediatiza el bien
jurdico sino que le niega desde una perspectiva funcionalista sistmica toda
li'asceudcncia dogmtica. Para l el bien jurdico penql es la validez lctica
de la norma, esto es, que el bien jurdico penal reside en la garanta de (]ue
la expectativa del funcionamiento de la vida social, en su configuracin esta-
blecida y exigida legalmenle, no admite condicionamiento y que en conse-
cuencia en caso de que tales expectativas se vean incumplidas, ellas no se
vern de ningn m o d o defraudadas. Por eso, se radicaliza, como es propio
de u n a teora sislrnica, el pensamiento jurdico positivista de Binding, As
c o m o Binding hablaba de desobediencia del autor cuando ste infringa la
ntjrma, Jakobs seala que cuando del comportamiento de autor aparece con
claridad la falla de respeto o consideracin a la norma, sta se ve alertada
en su validez. Lo importante en el pensamiento funcionalista sistmico no
son los Ijienes juidicos sino el sislema y por ello lo trascendenle no es el
bien jurdico, sino la desconsideracin con el sistema, la falta de respefo: las
|)ersonas no impoiian, lo que inipoita es el sistema.
16.3. Coiice[cin (rnscendenjilisto polticocriniinnl
El autor que viene a m a r c a r una nueva va en la investigacin solnc el
bien jurdico, de u n a gran fecundidad hasta hoy, es F r a n z v. I.iszl, p;iia

1\l DASIS Y liVOLUCIN DEL DERECHO PBNAi,
quica < ' l'odos ios bjieues jurdicos son intereses vitales, intereses del indivi-
diKj o de la c o m u n i d a d . No es el o r d e n a m i e n t o jurdico ei que genera ei
inters, sino la vida; pero la proteccin j u i i d i c a eleva el inters vital a bien
uidico (Str., 4.a, p. 4). Los bienes jurdicos estn m s all del ordena-
uiienlo jurdico, estn en la vida, surgen de ella, por eso el derecho est en
l a z de la vida, del h o m b r e , est g u i a d o por u n p e n s a m i e n t o final y el
lin i)ara v. Idszt es la tarea de la poltica, y como se trata de los delitjs y
las penas, de la poltica criminal. Luego en el bien jurdico se encuentran
dereciio penal y poltica criminal, es el p u n t o de unin para a m b a s disci-
plinas. De ah que v. Liszt seiiale que el bien jurdico es fcl concepto lmi-
te de la lgica jurdica abstracta, e n t e n d i e n d o por tal acjuel cjie pasa del
cauipo de una ciencia a! tie otra; u n c o n c e p t o al cual la p r i m e r a est rel'e-
1 itia sin cine lo p u e d a deici-ininar y f u n d a m e n t a r , ya q u e n o pertenece a
esa ciencia, sino a o t r a - , ciencia que para v. Liszt no es otra que la polti-
ca criminal y por eso con tlicha expresin l (luiere recalcar la conexin
interna de la ciencia con la poltica, la necesidad de exigencia y fecunda-
cin recprocas; debe precai'er contra u n tratamiento p u r a m e n t e ioi inals-
tico, esto es, exclusivamente lgico-jurdico del derecho (cnfr.., j). 138,
139, 140).
Cxjino ningn o t i o autor, F r a n z v. Liszt, que i n c o r p o r a al d e r e c h o |)e-
n;il alcnin el p o s i t i v i s m o n a t u r a l i s t a , i n t e n t a d a r tm conteiutlo preciso
al bien j u r d i c o , cjue sirva c o m o lmite al jiis punieiuli y q u e al m i s m o
t i e m p o sea im pinito de u n i n e n t r e las diferentes d i s c i i d i n a s t|ue se
p r e o c u p a n tlel delito y de la pena. El bien jurdico es el intcis jurdica-
m e n t e protegido, con lo cual se ve en la necesiilad de p i e c i s a r ios cou-
ccplos de bien e inters; inters es el valor tic p r o d u c c i n o no
iroduccin de u n a d e t e r m i n a d a t r a n s f o r m a c i n para el sujeto; bien, a
diferencia tic ajuel inters, a(p!ello p a r a lo cual tal lransh)rmaci(')n es de
valor. Lo que es ese algo, en cuyo i n t e r s est la producci(')n o no pro-
duccin de una t r a n s f o r m a c i n en el m u n d o exterior, el a c t u a r o no de
los c o n c i u d a d a n o s , eso nos sefiala la frase: Todo el d e r e c h o es la para
lavorecer al h o m b r e , todo d e r e c h o p r o t e g e intereses vitales del h o m b i e .
lU SCI' del h o m b r e es jiues el bien j i u d i c o ; tle las d i f e r e n t e s coidjguia-
ciones de este ser resulta la divisin de los bienes j i u l d i c o s , en definiti-
va, pues, para v. Liszt es el ser h u m a n o el bien j u r d i c o , su i)rotecciu
sin excepciones es el liltimo y ms elevado objetivo del o r d e n a m i e n t o ju-
rdico, i'cro el ser l u u u a a o aparece ya c o m o ser del individuo considera-
U> ai.slaiiaineule o c o m o ser nico en el conjunto de los ciuiladanos (p.
140, 141, 142, 148).
V. Liszt se coloca en ima posicin antagnica a 13inding, para l ios
bienes juidicos giran en torno al h o m b r e y no al Estado, los bienes juidi-
t os no estn en la n o r m a , sino que la n o r m a lia de protegerlos, la noiina
est ai servicio de ellos, y de all que estn ms alj de la iioruia, y |ue el
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. CONCEPIO, 113
LEGITIMACIN Y L I M I T E S MATERIALES
derecho jienal no sea suficiente para definirlos y explicalos y haya que le^
c u r r i r a la poltica, en forma precisa a la poltica criminal. En cierto modo
r e t o m a los p l a n t e a m i e n t o s de l i i r n b a u m , pero los despoja de todo jusnalu-
ralisnu) y racionalismo, n o es un p r o b l e m a de la natufaleza de las cosas ni
de lo que seala la razn pura, sino una cuestin de la vida y de la polli
ca, en cuanto se trata de vida organizada, y fiorque la organizacin ha de
teiiei por finalidad la vida, el hombre, l'oi eso todo en el dereclio |)enal, la
n o r m a , el delito, la pena y aun la ejecucin penal tienen c o m o lin la pi<i-
teccin de bienes jurdicos.
De todos modos en la concepcin de v. Liszt (juedaban una serie de ca-
b o s sueltos, q u e dieron p o s t e r i o r m e n t e origen a u n a larga controversia,
poco hucll'era entre los pcnalislas, y que l e n n i n en u n a total espirititali
zacin del conce[)to. En efcct(^ de todos m o d o s no q u e d a b a clara la dile-
rencia entie bien e inters, ya por el hecho que el inters estaba deli-
n i e n d o al bien y a d e m s porque v. Liszt utilizaba diclms expiesiones iir
d i s t i n t a m e n t e . Por otra parle, por ello m i s m o , el propio concepto de bien
resultaba d e m a s i a d o vago e impreciso. Y, a d e m s , al colocar el bien jur-
dico en la lgica jurdica abstracta, a u n q u e sea en su lmite, lo desposey
d e toda conciecin y paradjicamente de toda realidad social, a pesar tle
cjue surga de la vida (de la realidad social), de ah t a m b i n la dificultad
ele .su iHctdsin y la consecuente tendencia a su espiritiiazacin.
16,4. De la espiriliiiilizacin a la negacin de! bien jurdico
La esiiiritualizacin del bien jurdico se produce p o r el hecho de la co-
locacin p o r v. Liszt del bien jurdico en la lgica jurdica alisliacla,
pero sobre todo por la influencia del n e o k a n t i s m o en la doctrina penal ale-
m a n a , en especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en m e n o r medi-
da de a escuela de Marburgo), ipie para superar al positivismo y su a s -
polacin mecnica de los conceptos y m t o d o s de las ciencias naluiales a
las ciencias del espritu, colocaba c o m o fundamento de estas ltimas a la
filosofa de los valores.
Diferentes son los autores que llevan a c a b o esta tarea, e n t i e los cuales
cabe destacar a Llonig, por su influencia hasta a h o r a en la direccin i d e o -
lgica, y a Schwinge y Zimmerl (que constituyeron la llamada escuela de
M a r b u r g o del derecho penal), porque sobre ellos recay en especia! la res-
p o n s a b i l i d a d de s o s t e n e r la controversia con la escuela de Kiel, de corte
nacionalsoidalisla, (jue propugn la desaparicin del concepto de bien ju
lilico.
P a r a Honig el bien jurdico es el fin reconocido p o r el legislador en
los p r e c e p t o s penales individuales en su frmula m s sucinta o bien
c o m o u n a sntesis calegorial con la cual el p e n s a m i e n t o jurdico se es-
fuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales parlicula-
 N BASHS Y EVOLUCIN IJBL DEKECUO PENAL
ic^>' (p. 9')). Con esto Honig deja tiespiovislo al concepto de bien jurdico
de lodo contenido real y concreto, es jniro j^ensamiento jurdico teleokgi-
co, simple ratio legis de los preceptos, luego una frmula vaca a llenar
(Ol el cones>ontliente j^ensainiento j u r d i c o especfico. E n definitiva, el
bien jurdico tjuedaba reducido a lUia categora inlerprelaliva, p e r d i e n d o
lodo su c a r c t e r g a i a n t i s l a y, r o n s e c u e n t e n i e n l e , su c a r c t e r de fimda-
nienlo material del injusto.
En trminos s e m e j a n t e s a Honig se expresan Schvvinge y Ziniinerl.
l'aia ellos la teora del bien jurdico en su configuracin actual ve en la
idea del bien jurdico u objeto de proleccin aquel concepto fundamental
del del echo |)enal que es expresin p a r a el principio directriz de toda in-
terpretacin y constitucin de conceptos (p. 61), Es decir, el bien jurdico
v.a sMo una calegota lgico-formal, su funcin es slo inleipretaliva, con
lo cual pierde toda su a u t o n o m a y trascendencia d e n t r o del derecho pe-
nal. En realidad ya se p u e d e cuestionar la utilidad de seguii discutiendo y
m a n t e n i e n d o un tal concepto que q u e d a absorbido dentru de la lgica jn-
I dica en general o bien dentro tle una leoia general tie la iiilerprelacin,
lis este el p u n t o de jiartida y ala(]ue p a r a la escuela de Kiel.
Los autores de la escuela de Kiel, entre los ((ue destacan (eorg Dalmi y
i'iicdi ich ScJiaffstein, lanzan luia dura crtica contia el bien jmdico, lan-
o ))or ser, segi'm ellos, u n concepto intil, en lo cual en cierto m o d o por c\
oslado a que haba legado la discusin tenan bastante razn, como por
su c a i c l e r liberal individualista, esto es, ])or central se en el sujeto y cu su
lihcriad, con lo cual pona lmites al p u e b l o y al Estado, l'aia estos aiito-
I es lo undauental es el pueblo, c o m o ini ser con vida in()|)ia, no r o m o
una s u m a de individuos, e! pueblo es ima totalidad leal (de sangie, suelo,
gcueiaciones pasadas, presentes y futmas), por lo cual n o se p u e d e se|)a-
liu realidad y valor c o m o hacan liberales, positivistas y neolcanlianos. Por
eso el d e r e c h o es el o r d e n a m i e n t o de la vida del pueblo, p e r o no c o m o
una e n s a m b l a d u r a d e n o r m a s exterior, sino de carcter i n t e r n o y vital,
surge del pueblo misino, del espritu del pueblo. Derecho y vida no cons-
liliiyen conce)los c o n t r a p u e s t o s , sino c|ue el derecho es la realidad plena
<le sentido, no e m p r i c a . La sociedatl e n t o n c e s no aparece reglada desde
lucia, sino ue es portatlora en s m i s m a tle su propia le}'. Por eso el es-
pi itu ^ i l ]iuebloi> es a fuente tiel derecho. El Estado no es m s que un in-
Iciprele tle ese espritu dei pueblo. Luego si el deiecho es un orden con-
crclo del pueblo, el delito et]uivale a un concreto contraste con l, luego a
la fidelidad del individuo con su |iiiel.ilo. l^or eso el tlelucueiite es siempre
\\n traidor, se trata slo de hacer entonces una tipologa de los traicloies, y
lo esencial del delito es la lesin tlel d e b e r (de fidelidad). El delito no es
l)ues lesin de un bien jurdico, sino lesin del deber (del individuo con su
pueblo). Es por eso cjue Schaffslein seala: En este sentitlo la concejicin
tlel tielilcj c o m o lesin del deber da al nuevo concepto de d e r e c h o penal tle
EL DERECHO PENAL RUn.JETIVO. CONCEPTO, 115
LI'.tnriMACIN Y LlMlrRS MATERIALES
voluntad, ya a m e n u d o . t a n mal entendido, su contenitlo propio. Del mis-
ino rnoflo c o m o de la esencia de la lesin del deber resulta el contenido
del delito, as tambin la clase de deber y su lesin es lnea directri?. para
la integracin de los grupos de delitos individuales constiluitlos sobre ella
(p. 11). De este m o d o n o slo se niega el bien jurdico, sino que se borra
totlfj su contenido garantista, ya que el concepto que lo viene a stistiluii,
la lesin del deber, p o r el contrario, est t r a s p a s a d o de autoritarismo.
Lo nico que interesa es lo social, el pueblo, no el individuo; e intrprete
del espritu del pueblo es el Estado y en definitiva el jefe del Estado, (|ue
es el c o n d u c t o r del pueblo, luego la voluntatl del pueblo se confunde con
la del jefe del Estado, no hay pues ninguna limitacin a su voluntad.
(6.5. El restiiglniiento nieclintiado del concepto trascendente de! bien jur-
dico
Es Wcl'/el, el fundador de la teora final de la accin, quien vuelve a re
coger el cont-nido trascenilentalista del bien jurdico, al que define como
lodo eslado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones^:
icro adernrts precisa su contenido social al sealar La s u m a de los bienes
jurdicos no constituye u n m o n t n atomizado, sino el orden social, y, por
eso, la significacin de im bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente
en relacin a l msrno, sino slo en conexin con todo el orden social'!
(D. V., p. 15). Con nuiclia claritlad Welzcl vuelve a colocar el bien jurdicf)
ms all del derecho y del Estado, quiz todava con ms precisin ciue el
propio v. Liszt. Con lo cual pone n u e v a m e n t e un lmite liberal a la inter-
vencin del Estado, ya que al igual c o m o en B i r n b a u m y v. Lisz!, para
Welzel ese orden social gira en torno al h o m b r e , a la dignidad de la perso-
na h u m a n a . El bien j u r d i c o vuelve a cumplir, en principio, una funcin
u u d a m e n t a t l o r a y garantizadora.
Pero, sin embargo, Welzel se aparta radicalmente de la orienlaciu ini-
ciada lor LJirnbaum y v. Liszt respecto a la significacin directa e inme-
diata del bien jurdico para el derecho penal y con ello para la teora del
delito, p u e s )iara l esta proteccin de los bienes jurdicos slo se puede
o b t e n e r m e d i a n t e mandatf)S o prohibiciones de accin configurados tle de-
lerminatla manera, en otras palabras I^i misin del derecho penal consis-
te en la proteccin de ItTS valores elementales de conciencia, de carcicf
tico-social, y slo p o r inclusin la proteccin de los bienes jurdicos jiar-
ticulares (). 15). Lo fundamental, pues, son elementales deberes tico-so-
ciales que sin'en de base a los m a n d a t o s y prohibiciones. Aciu se vuelve a
r e t o m a r la orientacin de Binding, lo sighificalivo para el derecho penal
es la n o r m a y el d e b e r q u e ella implica (no debes m a t a r , hurtar, e l e ) .
Ciertamente va ms all de Binding, en c u a n t o el bien jurdico no tiueda
idenlificadf) con la n o r m a y est ms all de ella. Pert:i si bien en eso coin-

11(1 llASHS Y lVOlUClN I)1!I, IH'RliCIlU rNAI.
cide con V, I.iszt, se aparta radicalmente de l en cuanto el derecho penal
se agota ea su misin en la pioteccin de los debexes tico-sociales expre-
sados en la norma, que absorben entonces totalmente el valor que implica
el bien jurdico. Por eso afirma Wekel: Ante el beneficio permanente que
significa la conciencia del ciudadano constantemente fiel al derecho, el
mero provecho o dao aclnal jiasa a segundo trmino (p. 14).
El bien juidico en Welzel no tiene una funcin autnoma dentro del
derecho penal, carece de relevancia propia para la configuracin de una
teora del delito (del delincuente), y de la pena. Slo la norma y con ella
los deberes tico-sociales tienen importancia. En definitiva, desde un pun-
to de vista dogmtico, de la teora del delito, Welzel aparece como un con-
Ihriiador de Binding y en caso alguno de v. Liszt, a pesar de que haga un
rescate realista del bien jurdico. En definitiva, por otras vas, el bien jur-
dico queda slo como un criterio de interpretacin de ios tipos particula-
res; sa podra ser su nica trascendencia dogmtica propia, por tanto
muy pobre, ya que corno va inteipretativa entra a conftmdirse con los cri-
terios inteipretativos generales y en esa medida puede discutirse su utili-
dad dogmtica. La mediatizacin del bien jurdico produce iguales efectos
que su espiritualizacin o bien que el planteamiento de la inmanencia de
Binding.
16.6. Las tendencias actuales (poltico-criiniiiiics)
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial ha renacido en for-
ma amplia la teora del bien jurdico y ha tenido una exiraoidiarla di-
fusin y aceptacin (cnfr.. Rodrguez MouruUo, D. P., p. 276-277; Polai-
no Navarrete; Cobo y Vives, D, P., p. 247 ss.; Cerezo, D. P., 1, p. 15 ss.;
ajo Fernndez, etc.). Ahora bien, en los ltimos tiempos la rediscusin
del bien jurdico se ha hecho fxmdamenlalmenle desde un punto de vista
poltico-criminal, es decir, se yincula la teora del bien jurdico, como
haca ya v. Liszt, con los fines del ordenamiento jurdico (y del Estado)
y, por lo tanto, con la poltica y especficamente con la poltica criminal.
Ahora bien, dentro de estas tendencias hay algunas que ponen su acento
en una instancia formalizadoi-a de los fines del ordenamiento jurdico,
esto es, recurren especialmente a la Constitucin, para sealar que all
aparecen recogidos y formalizados los fines del ordenamiento jurdico y
ticl Estado y se preocupan por establecer la relacin' entre Constitucin
y derecho penal. De ah que entre estas tendencias poltico-criminales,
aunijue todas se refieran lgica y necesariamente a la Constitucin, se
j-jueda distinguir, sin cinbargo, segn la intensidad del acento entre ten-
dencias jurdic-consUlucionales y tendencias sociolgicas.
I I/
iti, Diiuiciio riNAi,suiuivnvo coNcr.rro,
l.urilMACIN V llMirr.SMAIIUAl.lvS
16.6. . 'l'endeiicia:i jiir'uiico-conslucioiues
rintre estas tendencias se pone de relieve |ue hay dos rdenes de valo
res dentio del oidenamierUo jurdico, mo estara lijado en la CoustiliR ion
y el otro en la legislacin penal, ll orden de valoies de lo penal slo coin-
cidira en lo nuclear (vida, libertad, patrimonio) con los valoi;es conslilu
cionales, pero habra otros que no estaran eslructmados comf) tales en la
Constitucin, sin embargo, en lodo caso entonces la Constitucin lijara la
orientacin bsica del jus piiniendi (as Sax). Dentro de este mismo oiden
de ideas se destaca por otros (Escriv, Gonzlez Ri^s, Rudolphi, Roxin,
Marx, Bricola) que el reconocimiento prepositivo de los bienes jurdicos se
encuentra en la Constitucin. lis decir, en la Constitucin al consagraise
el Estado de derecho, se ha puesto de relieve tambin la finalidad iitolec-
tora del Estado y por tanto la obligatoriedad de su vinculacin a la prolec-
cin de determinados bienes valiosos para la vida en comn (as esiiecial-
iuente lscriv, Roxin, Rudolphi, Bricola); en cambio Marx tiende a una
total h)rmalizacin constitucional del concepto de bien jurdico, cojuo in-
manente al Estado en cuanto concepto jurtiico.
listas posiciones en mayor o menor medida tienen ia tendencia a con-
fundir los derechos fundamentales constitucionales con los bienes juidi-
cos; as, por ejemplo, en imo de los autores ms lcidos de este gtu|io,
como Bricola, para el cual el ilcito penal puede concretarse exclusiva-
mente en una lesin signifwnliva de un valor constitucionahitente relevan-
te y hay que entender como relevancia constitucional de im bien la
asuncin del mismo entre los valores explcita o implcitamente garantiza-
dos por la Carta Constitucional (p. L5, 16) (en trminos semejantes Escri-
v, p. 158).
Aliora bien, en la Constitucin y en el tlerecho constitucional los deie-
chos fundamentales cumplen una funcin nuiy especfica, que es recular
las relaciones entre la sociedad poltica y la sociedad civil, y por- tanto
constituir un lnute a la intervencin del Estado respecto de los ciudada-
nos. En cambio, los bienes jurdicos tienen una funcin mucho ins am-
plia y compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los indivi-
duos respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden entrar' den-
tro de esa relacin, en ese sentido tambin el Estado, peio no slo ste.
Luego evidentemente no son lo mismo ni tienen la misma funcin losibic-
nes jurdicos y los derechos fundamentales y libertades consagradas err la
Constitucin; la tendencia a trna identificacin total conchrce nuevameirte
a una formalizacin de los bienes jurdicos, aunciue ya no a nivel penal,
sino al c(5nstilucional y por tanto muy en la lnea de las corrientes intua-
nenlistas de Binding o espiritualizadoras de los neolcanlianos. Ciertamtnle
tiene razn Bricola cuando seala qite el valor expresado en un derecho
fimdamental se encuentra tambin en un bien jurdico determinado, pero
 118 BASES V EVOLUCIN liliL DKRICIIO PKNAL
III) i-so excliisiwinteiilf! COIUD dice lricola, ni res|)eclo a ese lien jurdico
Iclcrnunado,
iK q u e c o m o relacin social es una realidad compleja (en el
ual por lano p u e d e n c o n c i u i i r diferentes valores) ni t a m p o c o respecto a
lodos los bienes jurdicos es as n e c e s a r i a m e n t e .
Un lodo caso estas posiciones, c u a n d o no pretenden caer en una posi-
ciin formalista, no sealan (]u es el bien jurdico, sino solainente estable-
cen las consecuentes y necesarias relaciones entre ios bienes jurdicos y
los valores c o n s a g r a d o s en la Constitucin, tpie evidenlemenle en un lisia-
do de derecho d e m o c r t i c o resulta un r e c u i s o ineludible y especialmente
significativo yiov el c a r c t e r y n a t u r a l e z a de la Carta Constitucional (as
liscriv, p. 157).
Ib.(y.2. Tendencias sociolgicas o sociales
Uno de los p r i m e r o s en esla direccin es Jager, p a r a quien Proteccin
tic bienes y configuracin de bienes son o p u e s t o s inconciliables, pues la
proleccin slo es concebible r a c i o n a l m e n t e c u a n d o antes del acto legisla-
liv'o ya exista u n bien vilal o cultural. La leora del bien jurdico se basa
poj- tanto en la p r e m i s a que bien j u i d i c o slo p u e d e ser lo que ya antes
era bien (valor social) (p. 21). Este tipo de p l a n t e a m i e n t o ha tenido u n a
g i a u proyeccin y profundizaciu (as Ameluug, Hassemer, Callies, Muoz
Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, G m e z Henlez,
e n t r e otros). Entre estos autores Amelimg, desde una perspectiva fuicio-
nalista, seala cjue el bien jindico csl con.sliluido por \;\ (lanosidad so-
cial, cuya base estara d a d a jior la contraposicin con las condicioncH de
exislencia social, con lo cual llega entonces a una lotal lormalizacin so-
cial del problema, c o m o una funcin i n m a n e n t e al sistema, y por eso ex-
presa que Aini los tipos que protegen las jiedias, las hierbas, los a n i m a -
les o la raza aria satisfacen este requerimiento..., es decir, de tiesaiiollar
una leora de las condiciones de vida h u m a n a en connni (p. 286). Desa-
parece entonces loda la Irascendencia garanlista y dogtntica de la leora
del bien jurdico y pasa a ser im simple axioma o d o g m a o bien una p e o -
gruliada, a nivel social pasa a ser lo m i s m o que la posicin i n m a n e n t e d e
liinding a lu'vel jurdico, Por su p a r t e H a s s e m e r preletide u n a teora de!
bien jurdico que exclusivamente se p r e o c u p e de proyectar las bases con-
crelas de una poltica de los bienes jurdicos, lo que significa desariollar
las condiciones p a r a u n a poltica racional de los bienes jurdicos y llamar
la alencin c u a n d o se afela c o n o c i m i e n t o s de la experiencia cientfica
(p. 245), con lo cual si bien se intenta salvar el aspecto garanlista del bien
jurilico, su funcin d o g m t i c a ()ueda desdibujada, p u e s no queda ciaro
que i, el bien jurdico, lo que a su vez viene a afectar su aspecto garanlis-
la, ya (jue no p e r m i t e jirecisar d e l e r m i n a d o s jjresupuestos (el injuslo) de
la pena.
E r DERECHO PENAL SUBJETIVO. CONCEPTO, 119
LEOrriMACIN Y LIMITES MATERIALES
Para Callies el bien j u r d i c o no es Suslancialidatles ni valoies ni
bienes cuasi cosificados, sino parlicipocin en la s o c i e d a d (p. 143)
(en sentido semejante Mir Puig, Intr., p. 137 ss.), lo cual t a m p o c o seala
lo q u e es el bien j u r d i c o y, p o r tanto, el bien jurdico queda imposibili-
t a d o de p r e s t a r u n a funcin d o g m t i c a y g a r a n l i s t a d e n t r o del d e i e c h o
penal, si bien es i m p o r t a n t e recalcar que con m u c h a claiidad Callies se-
ala u n a c o n d i c i n n e c e s a r i a p a r a la existencia del bien jurdico, como
leoia de una sociedad d e m o c r t i c a , esto es, la p a r t i c i p a c i n . En general
los a u t o r e s l t i m a m e n t e , c o m o Callies, tienden a ir p r e c i s a n d o d e t e i m i -
n a d a s c o n d i c i o n e s n e c e s a t i a s p a t a la existencia del bien j u r d i c o , as
M u o z Conde p r e s u p u e s t o s cjue la p e r s o n a necesit;i para su aulorreali
zacin en la vida social (Intr., \i. 48), Q u i n t e r o Olivares e n l i a m a d o so-
cial en el que los individuos y las cosas se relacionan entre s formando
u n a comjileja red, en cuyo m a n t e n i m i e n t o existe u n a voluntad maynrila-
lia (D. P., p. 48), p a r a Octavio de Toledo el bien jurdico d a cuenta res-
pecto del Eslado de la tensin progresiva entre los g r u p o s sociales he-
g e m n i c o s cjue lo s u s t e n t a n y los g r u p o s sociales s u p e d i t a d o s , e n t i e el
m a n t e n i m i e n t o inmvil del sistema social y la lucha por las transforma-
ciones m a t e t i a l e s de la sociedad, e n t r e la c o n s e r v a c i n social y el cam-
bio, e n t r e los "intereses realizados" y los "intereses p o r realizar" (Con-
cep., p. 354-355) y p a r a G m e z 3entez El bien j u r d i c o d e b e ser, en
lodo caso y direclarnente, un c o n c e p t o d e c o n t e n i d o social, es decir, ex-
presin directa de funcionalidad (p. 111).
En general, todas estas tendencias sociolgicas o sociales, que parlen
de alguna d e l e r m i n a d a base terica, ya sea funcionalisla o bien inleraccio-
nista simblica y se acercan tambin a posiciones crticas, tienden slo a
s e a l a r d e t e r m i n a d a s condiciones p a r a la existencia de u n bien jurdico,
ya sea en general o en concreto, d e n t r o de u n a sociedad d e m o c r t i c a , o
bien a intentar p r e c i s a r su funcin g a r a n t i z a d o r a general; p e r o al faltar
una precisin concreta de su contenido y conexin y ubicacin con el sis-
l e m a social, no a p a r e c e suficientemente delineada su funcin o significa-
cin d o g m t i c a y p o r tanto su carcter garanlista especfico, es decir, en
relacin a fijar los presupuestos normativos de la pena.
16.7, Posicin personal
16.7.1. Conclusiones
Como ha quedado reseado hay tendencias Irascendentalislas (jusnalu-
lalislas o Ijien poltico-criminales) respecto del bien jurdico, eslo es, qnc
lo ponen m s all del sistema jurdico posilivo (en el d e r e c h o unturnl o
naluralezn de las cosas o bien en la vida social o cultural) y leiidencins in-
manenlistas, tjue lo colocan denlnj del sisletna juidico, en la iioinia. Cici
 120 )ASE!S y EVOI.DCIN DEL UERECH l'ENAl,
lanienle hay matizaciones, pues hay corrientes trascendentaiistas poltico-
ciiiiiiiiales que tornan hacia una juridizacin del bien jurdico por va de
la Constitucin y otras que tienden a> formalizar:el bien jurdico va siste-
ma social, corno inmanente a ste. Ahora bien, las'posiciones inrnanentis-
las vacan completamente de contenido y funcin al "bien jiudico, con lo
cual ste isa a ser un concepto initil, a lo ms.integrado dentro de crile-
lios inlerpietativos de los tipos de la Parte Especial o para una sislemali-
zacin de ellos. Por su parte las posiciones trascendentaiistas se encuen-
tran generalmente con problemas a la hora de precisar este concepto que
Uasciende al derecho, ya por el hecho que est ms all de contenidos ju-
ldicos pro|)iamente tales y tambin por la circunstancia que al tener que
hacer operativo tal concepto para el dereclio penal tienen que llenar el es-
pacio conce])tual entre bien y sistema jurdico-penL'En otras palabras,
[)recisar su significacin dogmtica y garantista especfica, pues en caso
copilrario vuelve a convertirse en im concepto sin utilidad, al igual que en
las posiciones inmanentistas. ",'
Tauibin en relacin al bien jurdico se lian dado' tendencias a su con-
crecin y hacia una espiituaiizacin o formalizacin del cpncepto. En ge-
neral ludas las tendencias inmanentistas son formales y abstractas, con-
vierten al bien jurdico en una pura categora val6rati\/a; pero tambin
dentro de las tendencias trascendentaiistas se'ha dado la inclinacin a una
espirilualizacin o formalizacin del bien jurdico, ya sea por la va cons
lucional o bien por la va de convertirlo en ria categora (limcin) sinqile-
lucne del sistema social. En los ltimos tiempos, sin embargo, .se adviiule
una orientacin hacia la concrecin del concepto, a'hacerlo real, peio no
tanU) en la precisin de su contepido, como en fijar las condiciones nece-
sarias para su existencia en ima sociedad democrtica.
ha evolucin de la teora del bien jiudico seala que tandn su inuti- co en torno a la persona humana como ente social y por ello mismo !o
lidad puede surgir a travs de su rnedializacin, ya sea desde im jnnito de
vista inmanente, colocando la contravencin al deber d e la norma en
primer trmino, como es el caso de Binding (y absorbiendo entonces todo
el contenido del bien jurdico por el deber) como tambin desde un
punto de vista trascendentalista, como en elcaso de Welzel, en que se co-
loca en primer trmino el deber tico, que absorbe completamente el
contenido del bien jurdico. Ello quiere decir que slo puede sei- til dog-
mtica y garantsticanientc un concepto de bien jurdico que se colocpie
en forma inmediata en relacin con el sistema jurdico-penal.
Por ltimo, desde el punto de vista de las conclusiones, es necesario se-
aiai que se puede hacer girar los bienes jurdicos en torno al Estado o al
individuo; en general las tesis inmanentistas tienden a Iracer girar el bien
jurdico cu ionio al Estado y a ste entonces como'el bien jurdico supe-
rijr. Por el contrario las tesis trascendentaiistas llevan la direccin del
bien juii.iico hacia la persona humana; en lo cual habra que distinguir
El, DURECU PENAl, SUlUEriVO. CONCEPTO, 2!
LEGmMACIN Y l.lMirES MATERIALES
entre aquellas que consideran a la persona como un individuo, y exaltan
por tanto sus caractersticas individuales o bien lo consideran como mi
ente social, y destacan por tanto los procesos de comunicacin y conviven-
cia, aunque en ciertos casos esta tendencia social tiende a absorber a la
persona humana en un concepto abstracto y totalizador de lo social (el
sistema social), como en el caso de Amelung, que corrp en el fondo paiale-
lo al de Estado en sentido amplio. Tanto las tliiecciones estatales como so-
ciales absolutas destruyen los aspectos garaiitislas y dogmticos del con-
cepto de bien jurdico, convirtindolo en un concepto vaco de contenido
propio.
6.7.2, Concepto crtico de bien jurdico
I3esde un punto de vista crtico del bien jiudico tenemos en ])iinier lu-
gar cjue dilucidar qu es el bien jurdico, es tiecir, si lealniente tiene una
autonoma propia, en definitiva, tratar de remover lodos los mantos encu-
biiiloies cjue recaen sobre l y que impiden clarificar su contenido y sus
funciones.
Desde esta perspectiva carecen de utilidad todas aquellas posiciones in-
inaiienlistas o que lo hacen girar en torno al Estado o lo social enfoiina
absoluta o que lo convierten en un principio abstracto o espiritualizado o
mero instrumento de interpretacin. Todas ellas no estn en capacidad de
sealar qu es el bien jurdico ni tampoco determinar su, autonoma con-
ceptual ni sus funciones. Ms bien estas posiciones pretenden de algn
modo encubrir lo que es el bien jurdico y sus funciones. Luego, la rula
para lograr determinar lo que es el bien jurdico fia sido marcada por
aquellas direcciones trascendentaiistas que han hecho girar el bien jurdi-
han enmarcado dentro de un tipo de sociedad muy determinada, una so-
ciedad democrtica y de ah que ello desde un punto de vista poltico-jur-
dico ha implicado tomar en cuenta la respectiva Carta Constitucional
(Hormazbal, 1991, p. 121). ' < ,.
En el Derecho Penal alemn la reciente obra de Claus Roxin funda-
menta el dereciio penal desde el bien jurdico (principio de lesividad), y
partiendo de la Constitucin seala que son bienes jurdicos realidades
dadas o establecimiento de objetivos que son tiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema global social construido sobre
esta representacin de fines o del funcionamiento de este sistema (Slra-
frecht, p. 8 ss., 11-12)
Ahora bien, no puede bastar decir siinjilemente que lo social define el
bien jurdico o bien un estado o condicin social o determinados presu-
puestos o condiciones de existencia ni tampoco el hecho de la participa-
cin social, es necesario ir a una mayor precisin de lo que es propio a uo
 122 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
ser social d e n t r o de u n a sociedad d e m o c r t i c a . Y lo p r o p i o es que el ser
.social (la peisona h u m a n a ) se expresa en ella m e d i a n t e u n a relacin social
concreta y d e t e r m i n a d a . La relacin social es pues lo propio del ser social
en una sociedad democrtica, por eso el bien jurdico es un concepto pro-
pio a u n a sociedad democrtica y no a o t r o tipo de organizacin social eii
()iie el c o m p o r t a m i e n t o social del sujeto est d e t e r m i n a d o desde el Estado,
desde la religin, desde la moral, etc., es decir, desde el exterior a la rela-
cin social m i s m a (aparticipalivamente) y no desde la actividad de los
h o m b r e s . As, por ejemplo, desde u n a perspectiva p u r a m e n t e ideolgica en
los delitos en c o n t r a de la libertad sexual una concepcin autoritaiia Rin-
d a m e n t estos delitos en aspectos p u r a m e n t e morales y no en la protec-
cin del bien jurdico. La moralidad est en la cabeza de u n o o m s indi-
viduos, el bien j u r d i c o est en la realidad social, en el conflicto social, en
el desarrollo de la persona a travs de la satisfaccin de sus mltiples ne-
cesidades.
I'or eso m i s m o la relacin social expresa siempre una relacin dialcti-
ca (dinmica), pues c o n s t a n t e m e n t e , jior los intereses c o n t r a p u e s t o s exis-
Icules dentro del d e s a n o l l o social, se p r o d u c i r n procesos de tesis, antte-
sis y sntesis. De a h que as jilanteado el bien jurdico no slo es un con-
cepto crtico r e s p e c t o del sistema j u r d i c o , sino t a m b i n respecto del
sistema social. De a h rnismo que el bien jurdico expresar siem]iic nio-
menlos histricos de sntesis, que para o t r o m o m e n t o ya ser s'iio una te-
sis y as sucesivamente. Irn c a m b i a n d o las posiciones de los sujetos, sus
i n t e r m e d i a c i o n e s a travs de ios objetos y su entorno, en ello j u s l a m e n i c
I eside su funcin especial de garanta a la capacidad creadora de los liom
b i e s . Es pues todo lo c o n l r a i i o a u n a simple categora, d o g m a o lrmiila
p u r a m e n t e c o n c e p t u a l . C o m o relacin social concreta y d e t e r m i n a d a ab-
s o i b e r p o r t a n t o su m u n d o cultura! y t a m b i n q u e d a r afectada por la
ideologa, es decir, p o r los s u b p r o d u c t o s d e la alienacin que tienden a
disirazar la realidad. All en la relacin social concreta estn los h o m b r e s
y su m u n d o , sus necesidades; son estas ltimas las q u e constituj'en la base
futulamental de la relacin social.
Al considerar el bien jurdico en la realidad social, ello nos lleva a se-
alar, corno lo h e m o s liecho a n t e r i o r m e n t e (1987: 181 ss.) que los bienes
jurdicos siempre son eminentemente personales, p u e s estn ligados a las
c o n d i c i o n e s de existencia del sistema, es decir, a la p e r s o n a c o m o tai
(vida, salud p e r s o n a l , libertad, h o n o r , p a t r i m o n i o ) , o bien al funciona-
m i e n t o del s i s t e m a (bienes jurdicos colectivos, institucionales o de con-
trol), a fin de peiTnlir el m a n t e n i m i e n t o y desarrollo de las condiciones de
existencia del sistema, esto es, de la persona. Uno y otros estn en la reali-
dad social, ni u n o ni o t r o son ficciones o abstracciones alegricas. As, p o r
ejemplo, n a d a se saca con protegei" la salud personal si al m i s m o tiempo
'5> se proteee el m e d i o ambiente o la calidad del c o n s u m o .
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. CONCEITO, \73
LEGITIMACIN Y LIMITES MATERIALES
En definitiva el biri; jurdico no slo aparece entonces c o m o un con-
cepto f u n d a t n e n t a d o r , d e , l a jnten/ericin, sino al rnismo tiempo gatanliza-
dor p a r a el c i u d a d a n o ; p e t o adems deslegitimador de la propia inten'eu-
cin. Esto l t i m o , ' e n ' c l i n t b la profuiidizacin democrtica de las necesi-
dades y su satisfaccin; ha de llevar a resolver los conflictos que se
p r o d u z c a n o p u e d a n prbdticirs a travs de otros medios que no sean el
d e r e c h o pena!, La dscrimitializacin y la ho criminalizacin aparecen
t a m b i n corri coisecuncia'de la profrndizacin democrtica de las nece-
sidades y su satisfaccin. El l>ien jurdico es por tanto no slo un concep-
to funamenador de l intervencin estatal, sino al mismo tiempo garanti-
zador del cindadaito y adems en definitiva deslegitimador de esa propia in-
tervencin, es un concepto dialctico en si.
Ahora bien, esbs m o m e n t o s histricos de sntesis son captados desde el
E s t a d o mediante e! sistema jurdico, en forma precisa es entonces el siste-
m a jurfdico-pena! el q u lleva a cabo u n a intermediacin valorativa en el
E s t a d o (en sentido rripb de sociedad poltica y civil) de deteirriinatlas
configuraciones de uH relacin social concreta. Por eso, en definitiva, el
bien jurdico es tina sntesis normativa determinada de una relacin social
concreta y dialctica. Luego, un derecho penal democrtico slo puede le-
gitimarse a partii'tlel bien jurdico, p o r q u e ste j u s t a m e n t e es u n a concie-
ciii del proceso d e m o c r t i c o real (cnfr. Novoa, p. 112 ss.). De ah cue
cualiuiea otra c o u c e p t u a l i a c i n del bien jurdico lo convierte en un con-
cepto vaco e intil, El bien jurdico es p o r eso un concepto fina!, xiltico-
jiiidico (penal y criininal), porque expresa la luclia por la democracia y,
1)01 tanto, la lucha p o r ti sistema jurdico-penal democrtico, en el fondcj
la lucha por su c o n t i n u a , s u p e r a c i n , p o r eso es un c o n c e p t o crtico tlel
s i s t e m a social y d e l | s i s t e m a jurdico-penal (deslegitimador). As definido,
el bien jurdico c i e r t a m e n t e constituye u n lmite al poder punitivo del Es-
lado, a su inlervencin sobre: los c i u d a d a n o s , sobre su actividad social,
slo as puede d a r u n a base materia! ai concepto jioltico general de la ne-
cesidad de la pena. Y, al m i s m o tiempo p u e d e dar una base material a los
Mesiquiestos d la pena, esto es, servir de i n s t r u m e n t o dogmtico para fi-
jar el contenido de la tipicidad y de la antijuridicidad (del injusto) (ciifr..
taml)in Huslos, P. E.V p. 4 ss.) con 16 cual especifica a travs de estas ca-
tegoras su funcin grantizadora general.
Con esto tambin queda claro p o r qu al sealar qu es la pena dijra-
m o s ciue es autoconstatacin de! Estado y que uir Estado democrtico jus-
t a m e n t e se c o n s t a t a en su pi'opio sistema, esto es, en las p a u t a s de rela-
cin social fijadas p o r l, esto es, en ios bienes jurdicos, ya que l realiza
la sntesis normativa. P o r eso su funcin no puede ser otra que la de pro-
teger los bienes jurdicos, en caso contrario el Estado carecera de sentido.
Pero a! mismo tiempo con eso reconoce su propia relatividad y dinamici-
d a d , pues el bien j u r d i c o lia de ser n e c e s a r i a m e n t e u n a relacin social
 124 BASUS Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
coacrela y dialctica, es decir, en su funidamento m i s m o esl su crtica, su
continua revisin. Por eso m i s m o s e a l a m o s que ejl sistema jurdico haba
que considerarlo c o m o un c o n j u n t o diferenciado de regias jurdicas, en
que las n o r m a s n o eran las nicas reglas jurdicas,'y, ei q u e su propia es-
t r u c t u r a era compleja, ya que sloi a s r p u e d e n reflejar la relacin social
cjue fijan; en caso contrario son un rnero fetiche que lo reproduce su pro-
ceso de gcneacin. l'ena, sistema jurdico" (nofnuis^y'regias jurdicas) y
i)ien jindico aparecen as indisoinblempnte (grlns^ cnn 1" r e a l el derecho
pasa a ser algo real y no una m e t a a b s l i a t c i n o u n a riegoi!a p u r a m e n t e
racional.
1 7. .OS LMITES MATERIALES AI JUS PIJNILNDI CN I A API ICACIN DE
LAS NORMAS ' b u n a l p u e d e c o n d e n a r con u n a pena m e n o r a la solicitada, p u e s n o puede
i7.1. Repercusin de ios principios garanlistas materiales en la creacin de
la norma (incriminacin primaria), cu el proceso y la cjecuciu penal
(incriminacin secundaria) , : ' ;, ,. , , .
17.1.. El principio de necesidad de la pena ! ..'i;.'' ... en contra de la libertad sexual c o n t e m p l a d o en el art. 443 y de la querella
Las perspectivas de extrema r a t i o ' y subsidariedad del derecho penal se
realizan en el p r o c e s o penal c u a n d o a p a r e c e n ' e n e l ' c a s o zonas confusas
con otros controles formales (derecho administrativo, civil, econmico,
etc.). En estos casos h a de rechazarse la competencia de los tribunales pe-
nales por la va inteipretativa. El p r e c e p t o penal debe ser interpretado res-
trictivamente d e b i e n d o la j u r i s d i c c i n ' p e n a l ceder a n t e otras jurisdiccio-
nes. Las sentencias del TS. de 7-3-1988, 22-5-1988,'26-6-1988, 4-4-1990 y
10-12-1991 h a n h e c h o referencia al principio de'intervencin m n i m a que-
riendo subrayar con ello, y en el caso especfico de las relaciones familia-
res, con una interpretacin restrictiva de los preceptos penales el carcter
sulisidiarlo del d e r e c h o penal. [ ' ' *' i
En segundo lugar, y en c o n s o n a n c i a con la ariterior, e l p r i n c i p i o de ne-
cesidad de la p e n a lleva c o n s e c u e n t e m e n t e al principio de o p o r t u n i d a d .
Esto significa que si el ejercicio de la acciii penal n p es o p o r t u n o es por-
que la resolucin del conflicto no requiere de est tiiedio de control, y hay
otras vas que efectivamente p u e d e n d a r u n a solucin al conilicto o bien
c.slc ya no existe o tiene escasa significacin social,'ptede renunciarse a la
accin penal. ' ^ ' ' J
En el derecho c o m p a r a d o se ha i n c r e m e n t a d o el principio de oportuni-
d a d bien sea m e d i a n t e la exigencia d e acciq privada p o r el ofendido,
c o m o por la va del sobreseimiento c u a n d o la lesin social es escasa, se lia
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO. CONCEPTO, 12-S
LEGiriMACIN Y LIMITES MATERIALES
r e p a r a d o a la vctima y el i m p u t a d o carece de antecedentes penales (Gi-
ineno Sendra y otros, D. Procesal, p. 96).
En nuestro o r d e n a m i e n t o el principio de oportunidad tiene poca signi-
ficacin. El principio de legalidad procesal con apoyo en los artculos 100,
105 y 271 de la L.E.Cr. obligan al Ministerio Fiscal al ejercicio de la ac-
cin penal que considere procedente sin que se le autorice a solicitai el
sobteseimienlo de la c a u s a por razones de oportunidad.
Sin embargo, hay tanto en la L.E.Cr. c o m o en el C , P . algunas manifes-
taciones del principio de o p o r t u n i d a d . As en el ordenainieito procesal
est la institucin de la conformidad arts. 655, 694, 700, 793.3). En esta l-
n e a hay q u e d e s t a c a r la s.T.S. de 30-9-1991 q u e seal q u e la conformidad
n o p u e d e significar u n total sometimiento a la peticin fiscal y no cierra la
p u e r t a a u n a d i s m i n u c i n d e la p e n a solicitada. En consecuencia, el Tri-
ni a u n con la conformidad puede sustraerse a la misin de j u z g a r los he-
chos, e m p l e a n d o el vehculo de las sentencias razonadas y motivadas, con
arreglo al m a n d a t o constitucional recogido en el art. 120.3 de nuestra Ley
Fundamental.
E n el C. P. hay que destacar el requisito de la d e n u n c i a en los delitos
en los delitos en contra del h o n o r y la eficacia del p e r d n del ofendido en
estos ltimos delitos (art. 467, prr. 4). Indirectamente t a m b i n hay m a n i -
festaciones del principio de o p o r t u n i d a d en el supuesto de la autorizacin
judicial en las injurias y calumnias vertidas en juicio (art. 467, prr. 2), la
remisin condicional (arts. 92-97), la a m n i s t a y el indulto (art, 112, 3" y
4) as c o m o la remisin condicional del art. 93 1/5 del C. P.
En tercer lugar, el principio de n e c e s i d a d de la p e n a conlleva el de su
p r o p o r c i o n a l i d a d . Si en el m b i t o d e la c r e a c i n de la n o r m a se m a n i -
fiesta en el sentido de que la a m e n a z a p e n a l h a de e s t a r de a c o r d e con el
bien j u r d i c o p r o t e g i d o p o r sobre fines de utilidad ( i n t i m i d a c i n , re-
a f i a n z a m i e n t o en la conciencia del d e r e c h o o r e e d u c a c i n ) y que su pro-
p o r c i o n a l i d a d d e b e m e d i r s e en relacin con los p r i n c i p i o s del Estado de
D e r e c h o , el valor d e la justicia, la d i g n i d a d de la p e r s o n a h u m a n a y el
p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d [supra 15.1.], en el nivel d e la a p l i c a c i n del
d e r e c h o p e n a l , en el c a s o c o n c r e t o , d e b e c o n s i d e r a r s e el g r a d o o la in-
tensidad d e la lesin del bien j u r d i c o protegido lo cual p u e d e llevar in-
c l u s o h a s t a la i m p u n i d a d c u a n d o la lesin es insignificante, de escasa
significacin social. E s t e l t i m o caso, en realidad, la p r o p o r c i o n a l i d a d
deja de tener s e n t i d o pues d e s a p a r e c e el f u n d a m e n t o del cual deliva,
esto es, la necesidad de la pena. , .
E n este sentido c a b e d e s t a c a r la s.T.C. de 8-6-1992 q u e llevando a un
e x t r e m o la d o c t r i n a de la p r o p o r c i o n a l i d a d de la p e n a establecida en la
s.T.C. de 4-7-1991, excepcioiahnente enli; a p r o n u n c i a r s e respecto de hi
 126 BASES Y EVOLUCIN I>EI, DERECHO PENAL
calificacin jurdica del lieclio y recalific en atencin a su menor pena,
como injurias unas expresiones que haban sido previamente calificadas
como desacato por el Audiencia, a efectos de que se realizara en concre-
to el principio de proporcionalidad, ya que a su entender la pena del de-
sacato en ese caso hubiera resultado desproporcionada y hubiera afecta-
do a derechos fundamentales. La sentencia es excepcional pues el T.C,
IMvilegi en este caso un principio material, el de la necesidad de la
pena que es de donde detiva el principio de proporcionalidad, por sobre
el formal tiel principio de legalidad. Es de destacar que el T.C. reiterada-
mcnle se ha negado a pronunciarse sobre la calificacin jurdica de los
hechos argmnentando que son casos de infraccin de ley de competen-
cia de los Tribunales contra los cuales no cabe recinso de amparo
(s.r.C. 2-11-1983).Otro aspecto que incide en la proporcionalidad es el
de la agravante de rbincidencia cuyo reconocimiento de inconslitiiciona-
lidad, sin end^argo, ha sido reiteradamente rechazado tanto por el T.S.
(ss. T.S. 28-12-1990, 18-M991, 23-4-1991, 16-5-1991, 12-6-1991 y 21-2-
1992) y por el T.C. (s.T.C. 4-7-1991).
17.1.2, lian jurdico .
El juez ha de considerar el tlelito desde el bien jurdico, desde las ncc-e-
sidadcs que este implica, de ah cjue tenga que tomar en cuenla la realidatl
social. Para ello, entonces, ha de disponer de libe) tad en cuanto a los luo-
dios de piueba a utilizar y tambin para valorarlos conforme a las reglas
de la sana crtica. Pero como el bien jurdico da cuenta de im coidlic(o de
inicieses, y por tanto de personas que estn en l en inicrrclacin, el pio-
ceso no slo no ha de ser inqiusitorio, sino tampoco acusaloiio, sino de
pai les pues se trata de reconocer la calidad de personas a la vctima y al
viclimario y al mismp tiempo de que se trata de un conflicto. Es joi eso
fjue dentro del proceso penal ha de considerarse de lege ferenda como for-
ma de mediacin la conciliacin de las partes en la cual el juez slo tiene
la losicin de un juez de garantas. Tal conciliacin en lo ))()sil)le ha de
llevarse a cabo en una priniea audiencia una vez finalizada la investiga-
cin prepaiatoiia.
l'oi- ltimo, dado que la proteccin concreta de bienes jurdicos surge
cu relacin a la vctima, el procedimiento y el juez han de tener un espe-
cial cuidado en evitar que la tramitacin y en general los actos del pio-
ceso se lealicen bajo condiciones que supongan una segunda victimiza-
cin de ella. Esto podra, por ejemplo, suceder respecto de los delitos
()ue atenan en contra de la libertad sexual en que ya la sola denuncia y
las declaraciones que le siguen y que posteriormente tienen que reiterar-
se en el proceso ora!, representan la repeticin de una situacin espe-
cialmente dolorosa.i
l'.L DERECHO PENAL SIJUJETIVO. CONCEPTO, 127
LEGI'nMAClN Y LIMITES MATERIALES
De un modo ms general^ tanibin se trata de evitar que el proceso es-
tigmatice a todos los que participan,en l y que se sustancie con dilacio-
nes indebidas. Cor raznala s, T.S.de 14-12-1991 eslim como violalorio
del art. 24 de laConstitucinn proceso desarrollado con violaciones in-
debidas y que esa circunstancia que debe ser tenida en cuenta como ale-
nuatoria en la medicin dla pena. !
/ 7. .5. El principio de dignidad de la persona
El principio material lirritador del ius puniendi de la dignidad de la
persona se precijita eh'l nivel de aplicacin de la norma en lmites con-
cretos materiales que'cndicinan la imposicin de una pena, como la cxi-
gibilidad de responsabilidad, el respeto de la autonoma tica del dudada
no y de su indemnidad persial.
La responsabilidad sigiiifica exigibilidad. Esto significa que en el raso
concielo el Juez lia d fijar,su atencin en las condiciones y oportunitladcs
f]ue el sistema ha dado al inculpado y los obstculos que dicho sistema ha
superado en la solucin de los conflictos para poder exigir una respuesta de-
Icnninada de una persona. El mandato constitucional del art. 9,2. de la Cons-
lilncin obliga a los poderes pblicos a promover las condiciones )iara f]iie
la libeilad y la igualdad de! individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y electivas y tamljin a remover los obstculos cine impidan o dili
cuiten su plenitud y facilitar !a participacin de todos os ciudattnnos cu la
vida poltica, econmica, cultural y social. La exigibilidad la del)er eslalile-
cer el Juez examinando las condiciones concretas del individuo, lo (|ne signi-
fica examinar en concreto sus opciones ante el conllicto y si el sistema social
le lia blindado las condiciones jiara su desarrollo como persona plena y par-
licipativa. ''"'' ' ;
El respeto a la autonoma tica de las personas vincula al Juez en ge-
neral con todas las garantas procesales y en especial a travs de los
principios de presnrciri de inocencia y de in dubio pro reo. Como des-
laca la s.T.S. de'12-3-1992 la presimcin de inocencia existe para salva-
guaida de los derechos de las personas y se inlerconecta no slo con las
garantas procesales, sino que como un todo anqilio implica lodos los
dems derechos contemplado n el art. 24 de la Constitucin. El princi-
pio de presuncin de inocencia garantiza al ciudadano que rm va a ser
condenado sin que exista prueba de su culpabilidad. La presimcin su-
pone, por lo lano, que es al Estado (Ministerio Fiscal) o a la acusacin
privada (en el caso de nuestro ordenamiento procesal) al que le corres-
ponde acreditar, con todas las garantas procesales para el inculpado, la
culpabilidad. Es el que mantiene la acusacin el que tiene tue soporlai
el peso de la prueba. La responsabilidad penal slo puede ser estableci-
da mediando una prueba de culpabilidad, una prueba que destruya la
128 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ILL DERECHO PENAL SUDJEIIVO CONCErrO, 129
LEGrriMAClN Y LMrrES MATERIALES

picsuncin. Al Juez le corresponde evaluar si ha exisLido el mnimo de rimienlos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una
actividad probatoria de cargo que pudiera desvirtuarla. Si este mnimo humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determi-
no existe, ante la duda ei Juez debe dictar sentencia-absolutoria en vir- nado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposi-
tud del principio in ditbio pro reo, pues si lo hiciera de otro modo, signi- cin de la condena.
ficara una lesin de un derecho fundamental establecido conslitucioial-
meiUe en el art. 24.2 de la Constitucin (ss. T.C, 29-11-1983 y 1-3-1993).
La gaianla de la presuncin de inocencia se expresa en ei derecho an-
gh)sajn con la plstica formula de que la culpabilidad penal debe ser
aciuditada fuera de toda duda razonable. La existencia de la duda
liace entrar en juego el principio in dubio pro reo. '.
La dignidad de la persona implica tambin su indemnidad personal.
filia puede verse afectada en el nivel de la aplicacin de la norma en los
momentos del proceso y de la ejecucin de la condena. Por eso, el proce-
so y la ejecucin tie la condena han de excluir la despersonalizacin, lo
que lamentablemente sucede cuando el proceso penal se transorma en
un simple legajo que mediatiza a la persona del inculpado. De ah que la
piisin preventiva o provisional, por su gravedad ya que implica privar a
una persona de su libertad ambulatoria, ha de ser siempre estrictatnente
limitada y evitar que se convierta en una pena anticipada. Slo puede
estar justificada en los casos en que sea absolutamente indispensable y
siempre que no haya otros medios menos lesivos. Se trata con ella de
garantizar el normal desarrollo del procedimiento penal y procede slo
cuando se tema que el inculpado pueda entorpecer la investigacin o
que pueda sustraerse a acudir a la presencia judicial cuando sea requeri-
do o al cumplimiento de la condena si eventuahnenle iccayera sentencia
condenatoria sobre l.
No resulta admisible desde la perspectiva del Estado democrtico de
derecho ima jirsin preventiva impuesta por razones de castigo anticipa-
do, prevencin especial o de alarma social, pues en el fondo implicara
una presuncin de culpabilidad.
Lamentablemente en ei ordenamiento procesal espaol (art. 503, 2"
L.E.Cr.) el Juez est ampliamente facultado para decretarla, hacindose
intervenir en su decisin por imperativo legal, consideraciones como la
alarma social o la frecuencia con que se cometan los hechos delictivos,
p\idindse decretar cualquiera que sea la pena que tenga Hevisla el deli-
to que se le impute al inculpado (Gimeno Sendra y otros,, D. l^rocesal, pp.
373-374). , . ; . ':^ ..;;'o.
l'or otra la condena no puede significar una anulacin de ios derechos
de la persona. Hn este sentido y ya al nivel de la ejecucin penal, no son
admisibles penas inhumanas y degradantes (Garca .Valds, p. 111). Como
seala la s.T.C. de 22-5-1986 la calificacin de una pena como inhumana o
degradante depende de la ejecucin de la pena y de las modalidades que
sta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree su-
 :: CAPTULO V

EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LMITES

': '/:' . :>ORMALES

18. Los Hfniles formales al jus puniendl: el principio de legalidad penal como
limilc fonna! en la produccic5n de normas penales; 18.1. Alcance del princi-
pio de legalidad . pena!; 18.2. Enunciacin y evolucin del principio;
18.3. Conlenido deL principio; 18.3.1. Nulla poena sine lege scripla;
18.3.2. H\illa poena sine lege stricta; 18,3.3. Nulla poena sine lege previa.
19. El principio de legalidad y el derecho espafloi: 19.1. La discusin consli-
lucional: 19.1.1, Sentido de! trmino legislacin; 19.1.2. La inclusin junto
al delito y falta de a infraccin administrativa; 19,1.3. Legalidad de las
penas y sanciones y'alcance de !as expresiones condenado y sancionado.
19.2. Alcance y contenido del principio: 19.2.1. Alcance del principio:
19.2.1.1. Las medidas de seguridad; 19.2.1.2. El principio de ne bis in idem;
19.2.2. Contenido del principio. 20. Los limites fonnales al jus puniendi en
la aplicacin de las normas; 20,1. El principio de legalidad en el proceso pe-
nal (garanta jurisdiccional); 20.2. El principio de legalidad en la ejecucin
legal (garanta de ejecucin),

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 132 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
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' ^ \ >^:r l - ': .:.i ,M.,'; . .
EL DERECHO PENAL SUtUEnVO Y SUS LMITES FORMALES 33
18. L o s LMITES FORMALES AL JUS PUNIENDI: EL PRINCIPIO DE LKGA-
LIDAD PENAL COMO LMITE FORMAL EN LA PRODUCCIN DE NOR-
MAS PENALES ' ' '
18.1. Alcance del principio de legalidad penal * I
El principio de legalidad est en relacin con todo el sislema penal en
su conjunto. Todas las funciones de la dinmica penal,' la de creacin de
a norma (garanta criminal y penal), la de aplicacin de la norma (gafan-
ta jurisdiccional) y de ejecucin de la pena (garanta de ejecucin) e in-
cluso posteriormente el control preventivo del ex-convicio, estn formali-
zadas Icgalmenle. Es a travs de 61 que encuentran debida expresin for-
mal concreta los principios poltico-criminales materiales que limitan el
jus puniendi estatal lano al nivel de la produccin de normas como del de
su aplicacin y de su ejecucin.
A efectos sisternicos se estudiar en primer lugar el principio de lega-
lidad en la creacin de normas y ms adelante en la aplicacin de las nor-
mas )enales (inlra prr. 20.).
18.2. Enunciacin y evolucin del principio
En gran medida el derecho penal moderno nace con el lema KtuiHmn
crimen nulla poena sine lege y en especial la teora del delito y de la pena,
pues se trata de especificar las consecuencias de esta' frase en relacin a
los principios generales que han de informar el derecho penal. En otras
palabras, el derecho penal moderno nace desde una perspectiva garantisla,
en ese sentido no slo es o pretende ser la Carta Magna del delincuente,
como deca v. Liszl (p. 80), sino la Carta Magna de todo ciudadano. Es de-
cir, el Estado ha de tener lmites muy precisos y claros en su intervencin
sobre el ciudadano] a su vez el contenido de esos actos de intervencin
han de estar suficientemente detallados y especificados y por ltimo el
ciudadano ha de tener la posibilidad real de conocer con toda C1;1> lad
tanto el conletudo de esos actos como tambin el fundamento de ellos.
La enunciacin de este lema, conocido en la actualidad como el princi-
pio de legalidad penal, se debe a Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbacb,
considerado el padre del derecho penal, quien lo enuncia ya en 1801 con
la siguieule fornudacin latina; nulla poena sine lege (no hay pena sin
ley), nulla cena sine critnene (no hay pena sin crimen), nidtum criineii
sine poena legalis (a todo hecho criminal le corresponde una pena legal)
(Lehrbuch, 20). Ha predominado, sin embargo, la formulacin sucinta que
encabeza el ttulo de este prrafo. ^
Ciertamente el principio de legalidad tiene antecedentes antiguos, aun-
que siempre slo con im carc(er parcial. As es posible ya encontrai' atis-
 134 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
has de l en la Magna Charta libertatum en Inglaterra (1215), cuando sta
seala: Ningn hombre libre ser tomado o aprisionado, o despojado o
proscripto, o destruido de cualquier manera, ni pasaremos sobre l ni en-
viaremos por l, salvo por el juicio legal de sus pares o por la ley del
pas. Se pone, pues, slo el acento en el juicio legal, con bastante razn
en tuia poca en que sola reinar la total arbitrariedad del soberano; tam-
bin, en cierto modo, se hace alusin al principio de irretroactividad de la
ley. Pero su mayor desarrollo viene a producirse en el siglo XVIII, con el
Iluminismo y los vientos revolucionarios, que aparecen recogidos primera-
mente en la Constitucin de Maiyland (1776): That retrospectiva laws pu-
nishing facts cominited before the existence of such laws, and by them,
oniy declared criminal. < are opressive, injust and uncompatible with li-
berty; wherefore no ex post iaw ought to be made. En esa misma direc-
cin se expresa eri Francia la Declaracin de los Derechos Humanos y de!
Ciudadano (1791); La loi ne doit lablir que des peines strictement et vi-
demment ncessaires, et nul ne peut tre puni qu'en vertii d'une loi tabe
et prornulgiie antriuremenl au dlit et lgalement aplique. Luego,
lano a Constitucin de Maiyland como la Declaiacin de los Dereclios
Humanos slo se refieren a la irretroactividad de la ley penal (principio de
la ])rohibicin de retroactividad de la ley posterior al hecho o bien princi-
pio de que los hechos se rigen por la ley anterior).
De todos modos el manenimienlo de este ptincipio no ha sido pacfico
en la evolucin del Estado moderno. As los planteamientos de la escuela
positiva italiana, que pretendan la sustitucin del derecho penal por la
Delensa Social, y por tanto las penas por medidas, propugnaban justa-
menle que las medidas (de defensa social) podan aplicarse sin delito o
crimen (slo por rasgos de peligrositlad social del sujeto) y por lauto siein-
()rc relioactivamente '(ya que siempre la defensa y el tratamiento posterior
.seran los ms eficientes respecto de ese sujeto). Tambin penalistas,
como Beiiiig, sostuvieron que por lo menos el principio de lex pievia o
irrcroactividad de la ley penal no era necesario, ya qtie bastara con el
|)iiiicipio de'tipicidad, es decir, con la descripcin precisa del comi)orta-
inicnlQ |)unible (p. 27 ss.). Pero ciertamente la mayor iiiplura desde un
punto de vista estatal con el principio se ptodujo en la jioca del Terror
durante la Revolucin francesa, en que se derog el principio de lex pre-
via, y en la Alemania nazi, al introduciise por ley de 28-6-1935 la analoga
cu el Cdigo penal, lo que tambin sucedi en la Unin Sovitica y en Di-
namarca [ver i nfra prr. 18.2.2.),
TU lesuigimiento de los derechos humanos y los princii^ios garantistas
con posterioridad a la Segunda Guetra Mundial se hizo sentir tambin en
el principio de legalidad penal. Es as como la Declaracin Univeisal de
los Derechos del Hombre de 10-12-1948 seala: Nadie ser condenado
por actos u omisiones que en el momento {le cometerse no fueran delicti-
L35
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LIMITES FORMALES
vos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pctK\
ms grave que la aplicable en e! momento de aplicacin del delito (at(.
11.2). Posteriormente en el Convenio europeo para la proteccin de los de-
rechos humanos y de las libertades fundamentales (411-50), se recoge di-
cha formulacin; Nadie puede ser condenado por una accin u omisin
que, en el momento en que fue cometida, no constitua una infraccin se-
gn el derecho nacional q internacional. Igualmente no puede ser impues-
ta una pena ms sever'que la qu era aplicable en el momento en que se
cometi la infraccin (rt. 7.1), D ah que en genera! todas las Constitu-
ciones dictadas con postelrioridd ai ao 45 recojan este principio dentro
de su articulado, lo que tambin ha.liecho la Constitucin espaola en el
art. 25.1 [sobre la discusin al respecto ver infra prr. 21.1.].
18.3. Contenido del principio
Tres son los aspeclqs quejntegran el enunciado del principio de legali-
dad penal; nulia poenasinelege scripta, nulla poena sine lege stricta, nu-
lla poena sine lege, previa (cnfr. s.T.C. 21-7-87). Se puede decii- que por
una parte su contenido'seifTindamenta en el principio del imperio de la ley
y, por otra, de la divisin^de poderes, como aspectos fundamentales de un
Estado de derecho y,'consecuentemente, de rechazo a la arliilrariedad
(cnfr. Arroyo, p. 12 ss.).'' ' .' '
18.3.1. Nulla pueita sine lege scripla
Ciertamente el principio de legalidad est estrecliarnente ligado al
l)iobleina de las fuentes del derecho penal y por ello su contenido dice
siempre tambin refet;ncia con esta temtica. Al sefialaise que no hay
pena sin ley escrita, se hace alusin al recliazo de la costumbre como
fuente del derecho penal, e igualmente a la jurisprudencia, y a los prin-
cipios generales del derecho. Delitos y penas slo se pueden crear por
ley, porque su generaciii expresa la voluntad popular e implica adems
un proceso transparert,'qi!e posibilita el conocimiento y participacin
por parte de los ciuddaiibs. Es expresin del carcter fundamentalmen-
te poltico del princij)io (cnfr. Rodrguez Mourullo, p. 886). La costum-
bre, la jvuisprudencia, los principios generales del derecho, poi- su gene-
racin no: constituyen ima suficiente garanta al ciudadano, ya que l
queda al margen, y evidentemente la base fundamental de la gatatua
penal es la posibilidad d e participacin del ciudadano en la creacin de
los delitos y las pensj Ello no quiere decir, sin embaigo, que las dems
fuentes generales dlderecho no tengan incidencia en el derecho penal,
la tienen, pero en forma subordinada a la ley, salvo cuando no se traa
 IJ BASES Y EVOLUCIN DEL DERECliO l'ENAL
disposiciones que crean delitos (tipos de injusto) y penas, como las
;feren!cs a causas de juslificacion (ver infra pri". 22.).
8.3.2. Nulla poena sitie lege stricla (exigencia de iaxamad)
El que la ley ]jenal liaya de ser estricta (o cierta) significa un rechazo a
la analoga como fuente creadora de delitos; con ello por una parte se
asienta el imperio tle la ley, pero tambin por otra se inipide que en esta
materia el juez se convierta en legislador, es un lmite a la actividad judi-
cial. El juez no podra ser, frente al ciudadano, al mismo tiempo legisla-
dor, el ciudadano quedara totalmente inerme frente al Poder Judicial. En
este sentido estrelo la analoga es somelcr bajo la norma i)eual un hecho
que queda fuera de ella, apelando a su sentido o a la semejanza (cnfi-. Ro-
drguez MouruUo, p. 887; cnfr. s . T . C 12-12-86: ley penal ha de tener e!
mximo de claridad posible en relacin a la conduela prohibida o accin
ortlenatla). La prohibicin de analoga es pues un claro lmite al poder cs-
laUl y a la arbitrariedad, sobre todo si se considera que el Podei' Judicial
est sumamente identificado con el sistema de control directo del lisiado
y en ese sentido con todo el aparato coercitivo (yestigmatizador) estatal.
Desde esta perspectiva ni siquiera goza de la suficiente indeiiendencia ni
tampoco es un poder en sentido estricto, pues carece en gran meditla tle la
larticipacin popular. Seguramente por ello mismo es cjue el |irini;ipio tle
legalidad penal ha sufrido sus mayores violaciones justameuU' a Iravs de
la derogacin de la prohibicin de la analoga.
El primer C. P. que la introduce es el dans en 1930 en su art. 1. (Cae
bajo la ley penal aquel acto cuyo carcter punible est laevislo pt)r la le-
gislacin danesa o aquella accin enteramente asimilable a un acto de esta
clase); pero esta reforma no produjo una gran conmocin, por la parque-
dad con tiue la han aplicado los tribunales y ms qiic comojucnte de deli-
tos, como forma de interpretacin de la ley [sobre la analoga intei-pretati-
va infra prr. 23.2.].. , , , .'''
El real retroceso garantista se produce con el G'. P. sovitico de 1926,
(uc cu su 16 sealaba: Cuando algn aclo.soclalmente peligroso no
est expresamente previsto en este Cdigo, se determinar el lundamento
y extensin de la responsabilidad por el pargrafo deteste Cdigo que pre-
vea los delitos ms anlogos; en, 1958, conda ley, e Fundamentos de 25
de diciembre, se volvi a ia prohibicin de la analoga^ que se recoge en el
C. P. de 1960. Por su parte, durante el rgimen nazi en Alemania, por la
ley tic 28 de junio de 1935, se modificaba el 2'jjel C.; P. en los siguienles
trminos: Ser castigado el que cometa un acto gue'l ley declare punible
o que merezca serlo con arreglo al. pensarniento fundamental de una ley
penal y al sano sentir del pueblo; su derogacin se produjo el 20 de enero
de 1946, por ley 11 del Consejo de Control.,
M,
EL UERECIiO PENAL SUBJETIVO Y SUS L I M U E S FORMALES 137
En lodo caso, tampoco la prohibicin de la analoga puede ententlerse
en forma absoluta, ya que como veremos [infra prr. 23.2,], puede tam-
bin ser fuente respecto de materias que no impliquen la creacin de deli-
tos y penas; pero adems puede tener un gran alcance en la interpreta-
cin, en especial si se recurre a la teleolgica [(infra piT. 23.1.] y en esle
caso puede sucetler que los lmites entre la interpretacin analgica y la
analoga como fuente de delitos sea muy vaga y difcil de determinar
(cnfr. Bacigalupo, p. 25). ,'
El principio de lex stricla prohibe tambin las llamadas clusulas gene-
rales, es decir, que no dan criterios de delerminabilidad, como sustancias
nocivas para la salud (art. 341) o medicamento de cualquier clase (ail.
343 bis).
8.1.3. Nulla pueiHi siiw lege previa ' ,;
Implica la irrelroactividad de la ley penal, o en otras palabras, la i)rohi-
bicin tle retroaclividad de la ley ex post facto. Ha sido en general la lor-
ma que ha adoptado o en t|ue se ha hecho hincapi en las frnuilas consti-
tucionales y legislativas desde la Constitucin tle Maryland y la Declara-
cin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Se trata de impetlir la
arbitrariedad del legislador. El ciutladano tampoco puede quedar entrega-
do a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha sealado en su
contra, que a veces la buena intencin del legislador es impedir que que-
den impunes hechos que evidentemente deberan constituir delito; pero
los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas jalen-
ciones del legislador tle turno, de ah la necesidad de este principio. jf pe-
sar de que fue la Revolucin francesa la que lo difundi, fue tambin ia
primera en violarlo durante la poca del Terror, sobre la base de que cier-
tos hechos contra el Estado quedaran impunes. Planteamiento que poste-
riormente recoge Beling: Este dogma en el hecho no tiene justificacin.
Suficientemente numerosos son los casos lamentables en que alguien que
ha actuado antijurdica y culpablemente, escapa al juez penal, slo port|ue
al tiempo del actuar totlava no haba nacido el correspondiente tipo (p.
27). Pero no es suficiente el principio de lipicidad, que formulara Beling,
para sustituir o eliminar la garanta que ofrece el principio de lex previa;
todo lo contrario, el principio de tipicidad no sera comprensible destle un
punto de vista garantista, si fuese ajeno a l, ya que slo implicara eulon-
ces un lmite nuiy parcial a la intervencin abusiva del legislador, pudien-
do entonces transloiniar el Estado de derecho en una dictadura. En senti-
do estricto y extremo el principio de representacin popular es afectado si
se tleroga el postulado de la lex previa (en contra Anoyo, p. 15), pues si
bien el legislador pudo ser elegiclo para derogarlo, ello sera una contra-
diccin con el sentido mismo de! principio tle representacin popular, (ue
 138 BASIiS Y EVOI.IJCIN DEL lRRIiCO PENAL
e.s el carcter d e m o c r t i c o del Estado, pues entonces el legislador tendra
p o d e r e s o m n m o d o s (carcter a u t o r i t a r i o del Estado) y p o d r a e l i m i n a r
totia i)articipacin (aun de los que lo eligieron) m e d i a n t e el recurso de la
creacin de delitos coiUra el Estado o contra l. En ese sentido la ley pre-
via e.s j u s t a m e n t e u n a expresin del r e c h a z o a la arbitral iedad, una protec-
cin al c i u d a d a n o de la intervencin abusiva del Estado. De ah que tam-
bin haya excepciones y este i n i n c i p i o de la lex previa n o sea absoluto,
jior eso la retroactividad de las disposiciones favorables. No se puede bus-
car un m d a m e n t o d e l en la ctdpabilidad (cnfr. Welzel, p. 42-43), ya q u e
sta slo est referida al injusto y, p o r tanto, quedan sin tocar todas aque-
llas disposiciones ajenas a la d e t e r m i n a c i n del injusto; t a m p o c o la certe-
za jurdica (cnfr. Arroyo, p. 16), ya que impedira entonces la retroactivi-
dad de las leyes favorables, Es cierto que Feuerbach deriv el principio de
legalidad de su teora de la prevencin general basada en la coaccin psi-
colgica (cnfr. Lehrbuch, 20), la que no tendra entonces sentido si la ley
n o fuese a n t e r i o r al h e c h o ; pero hoy n o se ptiede seguir sosteniendo la
coaccin psicolgica; pues se basa e n el m i e d o y tiene p o r tanto un limtla-
nietilo autoritario y n o democrtico. Por eso hoy los a u t o r e s prefieien ha-
b l a r de m o t i v a c i n ' d e la n o r m a (cnfr. Mir, p. 28 ss.; Octavio de Toledo,
Concepto, p. 9 7 ' s s . ; ' A r r o y o , p. 14; a u n q u e n o r m a n o es igual a ley, y la
motivacin o bieii es n u e v a m e n t e coaccin psicolgica o algo m u y difercn-
le, q u e suige de u n a valoracin o p r o c e s o s de participacin, que no po-
dran explicarse desde un p u n t o de vista preventivo-general esliic(o), Pero
lo que s queda a firme en este p l a n t e a m i e n t o que viene desde F e u e i b a c h
es que ciertamente el principio de legalidad afecta tamljin necesariamen-
te los principios poltico-ciiminales, materiales, p o r q u sirve de expresin
fot nial a ellos. Y as, en forma especfica, sucede con la violacin del prin-
ci|7o de lex previa [ver supra 18.2.3.], ya q u e afecta la p a r t i c i p a c i n del
sujeto en el proceso social, lo que constituye la base fundamenta! del bien
jurdico y de la responsabilidad; participacin que no se ve afectada, todo
lo c o n t r a r i o , c u a n d o se trata de la r e t r o a c l i v i d a d . d e disposiciones favo-
lalles.
19. El, P?INCIPIO DE LEGAIDAI) Y EL DERECHO ESPAOL (cilfr. B u s -
los, p. 99 ss.)
)9. L La liiseiisiti coiistitucianai
Ul principio d e legalidad aparece ya recogido en la Constitucin d e
1812 (art. 287), t a m b i n en la de 1837 (arts. 7 y 9), 1869 (arts. 2 y 4), 1931
(arl. 28); e igualmente en los C. P. de 1822 (arts. 1, 2 y 3), 18481850 (arts.
I, 2 y 19), 1870 (arts. 1 y 22), 1928 (ails. 1 y 2) y 1932 (arts. 1 y 22). En el
r,L DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LIMITES rORMALES 139
d e r e c h o vigente se e s t i m a (as s. T. C. 30-3-81) que este principio se en-
c u e n t r a establecido en el art, 9.3 de la Constitucin, q u e c o m p r e n d e r a
tanto a la ley penal c o m o a otras disposiciones sanclonatorias. Ahora bien,
este precepto quedara reconocido p a r a la materia penal c o m o un derecho
fundamental en el art. 25.1 de la Constitucin (y arts. 1.1 y 2.1 del C. P.,
principio de tipicidad derivado de la lex stricta y art. 23 slo de irretroac-
tividad de la pena). Pero c o m o dice Arroyo, la disposicin constitucional
supone ima p o b r e formulacin del p r i n c i p i o de legalidad, p o r no hacer
leferencia a las diversas,plasmaciones del m i s m o , sino tan slo en princi-
pio, a la iirelroactividad.i. (p. 10). Pero lo ms grave de este precepto no
es su pobreza, sino su equivocidad, en especial del trmino legislacin,
el cual ha dado origen a diferentes inteipretaciones.
En relacin al art, 25.1 habra que resolver los siguientes problemas; a)
Sentido de! t r m i n o legislacin; b) La inclusin junto al delito y falta, de
la infraccin administrativa; c) Legalidad de las penas y sanciones y alcan-
ce de las expresiones c o n d e n a d o o sancionado.
19.1.. Sentido del trmino legislacin
E n la d o c t r i n a hay fuertes discrepancias entre los a u t o r e s . Para Cobo
del Rosal y Vives Antri:(D.'P., 1" e d i c , p. 70 ss.) dentro de legislacin hay
que e n t e n d e r no slo las leyes fotrnales, sino la totalidad de las normas
estatales, con lo cual entonces en el ait. 25,1 no se contiene el piTiiripio
de legalidad penal, pues tambin se incluiran los simples decretos y regla-
m e n t o s (hoy, sin e m b a r g o , sostienen que el contenido esencial de! prin-
cipio de legalidad-surge del art. 25.1 y 9.3 C. E. D. P., p. 51). Para Cetezo
Mir, en c a m b i o , d i c h o i a r t c u l o establece expresamente el piincipio de
legalidad (C. D. P., I, p, 151). UlmarpeUte Arroyo, h a c i n d o s e cargo de
los p r o b l e m a s que presenta el arl. 25,1, seala que no tiene u n significadr)
unvoco (p. 24) y qtie p o r ello para deducir de l el principio de lega'Jad
hay que realizar u n a , l b o r , d e interpretacin integradora (con los arts. 53.1
y 81.1 de la Constitucin), que dara el siguiente lesullado: Nadie puede
ser c o n d e n a d o o s a n c i o n a d o por acciones u omisiones que en el monienlo
de producirse no constituyan delito o falta, segn ley orgnica vigente en
aquel m o m e n t o , o infraccin a d m i n i s t r a t i v a , segn ley vigente en ac|uel
m o m e n t o , ley que h a b r de ser orgnica si la infraccin o !a sancin ad-
ministrativa limita derechos fundamentales (p. 30), Por su jiarle la jurs-
p i u d e n c i a del T. C. en diferentes sentencias (30-1-81; 30-3-81; 7-5-81) se-
ala simplemente que en el art. 25.1 est contenido el principio de legali-
dad penal, con lo cual sin hacerse cargo de la discusin al respecto, lienc
la p o s t u r a de Cerezo Mir.
Resulta ineludible hacerse cargo de la discusin y b u s c a r una interpre-
Iacin sisUuntica y teleolgica de la expresin legislacin. Si lHil)iese
 140 UASllS y EVOIlJCiN Dlil. DliKUCII J'B
ENAl.
q u e entenderla en sentido amplio significara que el art. 25.1 dira menos
c]iie ei art. 9.3 y en cierto m o d o e n t r a r a en contradiccin con ste. Tam-
poco parece satisfactorio a c n d i r al a r t . 81.1, ya sea en forma a u t n o m a
corno hacen Cobo y Vives ( p o i q u e n o c u b r e todos los p r o b l e m a s del prin-
cipio de legalidad, slo c u a n d o h a y referencia a derechos fundamentales),
ni t a m p o c o i n t e g r a n d o su c o n t e n i d o e n el art. 25.1 ( c o m o hace AToyo),
ti'
p o i q u e a d e m s d e darle un carcter ambivalente, tambin necesariamente
tendra que reducirse a los casos de los derechos m d a n i e n t a l e s .
Es p o r eso q u e pareciera necesario b u s c a r u n a interpretacin m s sa-
tisfactoria del t r m i n o legislacin. P r e o c u p a c i n bsica de la Constitucin
y en especial de la Seccin " del Captulo II del Ttulo I; es establecer u n
equilibrio en favor del individuo en la relacin entre la' intei-vencin del
Estado y la libertad del individuo, y es p o r eso m i s m o que la libertad apa-
l e c e c o m o valor s u p e r i o r del o r d e n a m i e n t o jurdico en ei art. 1.1. Ahora
bien, la potestad punitiva del Estado incide j u s t a m e n t e e n esta relacin de
equilibrio, p o r e s e n c i a m i s m a d e su funcin, p o r eso es lgico que ella
csl considerada e n esta Seccin 1" d e los derechos fundamentales y de las
libertades p b l i c a s . Por tanto, n e c e s a r a n i e n t e | su regulacin ha de estar
r o d e a d a del m x i m o de garantas y c o n t e n e r en ese sentido el arl. 25.1
ima profundizacin del art. 9.3, y en c o n s o n a n c i a con los d e m s artculos
de esta m i s m a seccin, que s i e m p r e exigen ley p a r a el d e s a n o l l o du su
contenido. En oirs palabras, legislacin, necesariarnanic, lienn qtia ser
igual a ley en el art, 25.1 (as hoy L a m a r c a , p. 107), c o n lo cual, a d e m s
adquiere m a y o r s e n t i d o y coherencia la relacin entre este arlculo y los
artculos 81.1 y 53.1 (cnfr. s. T. C. 30-3-81; 8-6-81; 12-12-86; 21-1-88: legis-
lacin es igual a ley y c o m p r e n d e tanto la penal corno la s a n c i o n a d o r a ad-
ministrativa, p u e s a m b a s tienen u n c a r c t e r punitivo). Es decir, en rela-
cin a los derechos fimdamentales (Cap.Tf, Secc; l,;a C. R.) tal ley est ro-
deada de mayores garantas (ley orgnica) en su p i o c e s o generativo, pues
requiere de mayora absoluta. Ahora bien, c u a n d o no se trata de los dere-
c h o s f u n d a m e n t a l e s , sino de los d e r e c h o s y ! d e b e r e s d e los c i u d a d a n o s
(Cap. II, Seccin 2.a de la Constitucin), -Sf/o'podrn regularse por ley en
sentido estricto conforme al art. 53.1 (cnfr. Peces-Barba, p . 108; I J n d e Pa-
nlagua, p. 272 ss.). Luego bastara ley (pero /ey) en sentido a m p l i o en los
dems casos (como en las materias del Cap. III del Ttulo I), esto es, sera
posible la legislacin delegada (en c u a n t o al decret-leyj' su aplicacin es
posible en m a t e r i a pena!, pero en f o n n a ' m u y restringida, pues como con
razn seala la s. T. C. 2-12-83; 21-1-88: n o se p u e d e vaciar de contenido
al decreto-ley, p o r eso afectar n el art. 86.1' O, E, hay que entender en
el sentido de ir en c o n t r a de la r e g u l a c i n del r g i m e n general de dere-
chos, deberes y libertades o en c o n t r a del contenido o elementos esencia-
les de estos derechos; L a m a r c a [p. 125 ss.] le niega t o d a aplicacin en u n a
aplicacin literal del art. 86.1). Y ello p a r e c e lgico,:porque n o se afecta el
El, DERECHO I'ENAL SUBJETIVO Y SUS tlMlTES FORMALES 141
c o n t e n i d o esencial (derechas y libertades tiel art. 53.1 O bien los derechos
f u n d a m e n t a l e s del art. 81.1) de la relacin entre E s t a d o y sociedad civil,
sino aspectos de m e n o r i m p o r t a n c i a , respecto de los cuales se puede dar
u n a cierta flexibilidad, p o r el hecho, a d e m s , que respecto de ellos la vida
social requiere m u c h a s veces m a y o r eficacia o rapidez en la resolucin de
los conflictos que se presentan (salud pblica, ecologa, poltica econmi-
ca, etc.). Slo en este m b i t o y d e n t r o d e ciertos lmites de l o d o s modos
ley o procedimiento homologado, la r a z n de Estado o bien social puetlen
prevalecer sobre las garantas rgidas e insoslayables al m b i t o de libertad
del individuo. . ; '
19.1.2. La inclusin junto al delito y falta de la infraccin administrativa
Pareciera extrao que el art. 25.1 incluya la infraccin administrativa
(cnfr. Cobo y Vives, D. P., 1" e d i c , p. 71). Pero ello p u e d e ser explicado,
15UCS el derecho disciplinario del Estido p u e d e surgir tanto respecto tie las
relaciones internas administrativas, c o m o tambin extenderse a una regu-
lacin general de la sociedad civil (contravenciones e c o n m i c a s , contra el
m e d i o a m b i e n t e , salud pblica, etc.). Luego este s e g u n d o aspecto (y ,^lo
ste) est c l a r a m e n t e en relacin con la Seccin 1. a del Captulo 11 i\ T-
tulo I d e la Constitucin, en la cual est c o n t e n i d o el art. 25.1; en otras
p a l a b r a s , gira en t o r n o a la relacin E s t a d o y sociedad civil, al equilibrio
q u e h a de existir entre la inteivencin del Eslatlo y el m b i t o d e libertad
del individuo. Es p o r eso que hoy se habla de derecho penal administrati-
vo en relacin a estas infracciones administrativas y se considera que no
h a y u n a diferencia cualitativa con el delito y falla, sino slo cuantitativa
(cnfr. Cobo y Vives, D. P., p. 43; Cerezo Mir, C. D. P., p . 57). En definitiva,
p u e s , la infraccin a d m i n i s t r a t i v a hay q u e entenderla d e n t r o de la potes-
tad s a n c i o n a t o n a del Estado frente a la sociedad civil, y es ello lo que sir-
ve d e f u n d a m e n t o p a r a su inclusin en el art. 25.1 (en el m i s m o sentido s.
T. C. 8-6-81, 2-12-82 y 3-10-83; Cerezo Mir, C. D. P., p . 179 nota 3; seme-
j a n t e , a u n q u e con otra perspectiva y f n n d a m e n t a c i n Arroyo, p. 23 ss.,
30). Con lo cual h a y que hacer a su respecto los m i s m o s p l a n t e a m i e n l o s
ya vistos en conexin con los arts. 53.1 y 81.1. .
19.1.5. Legalidad de las penas y sanciones y alcance de las expresiones conde-
nado y sancionado , .
E x t r a a m e n t e ei art. 25.1 no recoge en forma literal u n aspecto bsico
del principio de legalidad e x p r e s a m e n t e , el referido a la p e n a (o la san-
cin), en cambio el art. 23 del C. P. se refiere slo a la legalidad de las pe-
nas (por eso hay que c o m p l e m e n t a r l o con los arts. 1.1 y 2.1 del C. P. para
o b t e n e r el principio de nullum c r i m e n sine lege). E s cierto que ello se
 142 BA.SES Y EVOLUCIN DEL PERECUO PENAL
podia salvar en general, pero no siempre (p. ej. pena de mulla, comiso y
cualquier otra que se pudiera crear, cierre temporal industrial, interven-
cin, etc.), recurriendo a los arts. 53.1 y 8E 1 de la Constitucin. Pero
ciertainenle con eso slo se estara constatando una coutiadiccin inadmi-'
sible en e! sistema constitucional; de ah que necesariamente desde im
punto de vista sistemtico y teleolgico hay que interpretar que la pena
est ya incluida en la referencia al delito (como sucede, y es tradicin,'
conforme al art, 1,1 del C. P.) y tambin la sancin respecto del propio de-
lito y la infraccin administrativa. En cuanto al alcance de las expresiones
condenado y sancionado, ciertamente no ofrece duda que condenado dice
mencin a la pena y sancionado a la sancin administrativa. Con lo cual,
sin embargo, queda un problema por resolver, el referente a la inclusin
de las medidas de seguridad, respecto a lo cual se ha suscitado desde anti-
guo discusin [ver infra 19.2.1.1.].
9.2. Alcance y contenido del principio
19.2.1, Alcance del principio
Se trata de averiguar cul es el mbito que abarca el jirincipio de lega-
lidad, respecto de lo cual surgen dos pioblemas: 19.2,1.1. I.as mcdida.s (le
seguridad; 19.2,1,2. El principio de ne bis in idem.
19.2.1.1. Las medidas de seguridad
ltimamente s ha afirmado (Terradillos, p. 181 ss.) que las medidas
re seguridad no estaran incluidas en el art. 25. 1, porque su fundamento
no seia el delito','sino el estado peligroso y, adems, porque lilealmente
no son condenas ni sanciones.
Antes de responder directamente a estas aseveraciones, habra primero
que dilucidar dentro de qu fimciones del Estado aparecen las medidas de
segiuidad. Es cierto t]ue algunos autores, pero respecto de algunas muy
de(e!minadas (las aplicables a los inimpiUables (cnfr. Zaffaroni, T, D. P,,
p, !03 ss,, 111, 116, 121; Mayer, H.: Str., p. 36 ss., 39]), han sealado que
(|uc(lan dentro de una jiuia funcin de beneficencia del Estado. Sin em-
i)argo lal crilesio, aun en esos casos determinados, y ms an en lo gene-
ral, parece muy discutible ya desde sus orgenes en el ositivismo, pues el
primer ol)jetivo era ejercer el cnnlrol estatal sobre los peligrosos iudiendo
Ilegal' hasta su inocuizacin y, por tanto, supondran siem])re una mayor -
a veces exliema- intervencin del Estado en la esfera de libertad del indi-
viduo. Es por eso que hoy s alzan voces contra la equvoca jiosicin del
ilualismo y se propicia un monismo superador (no el simplista del s. XIX)
(nh(- K'nas y medidas de seguridad (crdr. Quintero Olivares, p. 569 ss.).
EL DERECHO PEHAL SUBJETIVO Y SUS LIMITES FORMALES 143
Ms an, se puede sealar que en sus orgenes la medida de segu idad
se bas en la idea de una intervencin absoluta del Estado en el mbito de
libertad del individuo, ya,que al dividirse los hombres en no peligrosos y
peligrosos frontera por lo dems muy arbitraria se legitimaba el control
lotal del Estado sobte los, peligrosos, desde su nacimiento. Por tanto, si se
establecen bases claras de un Estado democrtico y social de derecho, en
cjue el Estado est subordinado a la libertad y dignidad de la persona hu-
mana, el ejercicio por,su.parte de las medidas de seguridad caen de lleno
dentro de aquel equilibtio que es necesario mantener, mediante los dere-
chos fundamentales y siis garantas, entre intein/encin del Estado y liber-
tad del individuo y, por tanto, han de estar de algn modo incluidas en la
Seccin V del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin y especficamente
en el art. 25.1.
Aclarado este punto, analicemos las objeciones de Terradillos. Desde
un punto de vista literal cnico-jurdico, si bien la medida de seguridad
no puede estar comprendida bajo la expresin condenado, s en cambio
en sancionado. Tradicionalmente los positivistas utilizaron la voz san-
cin para comprender penas y inedidas de seguridad y as, adems, sucede
todava en algunos;Cdigos penales con influencia positivista latinoameri-
canos (p. ej. C, P, de Mxico). Por otra parle, tampoco podra dudarse que
las medidas en cuanlqse acept que no favorecen y qile por lo menos res-
tringen derechos indivicjiales.quedan comprendidas en la expresin dis-
posiciones sancionadoras>?j,der art. 9.3 (as tambin se deduce de s.T.C. 30-
3-81), trmino que se eslai^irepitiendo,en el ait. 25.1 y que, por tanto,
tambin las comprendera..Adems, confotnic a una tendencia bastante
dihindida en Italia (cnfr,_Rocco,.p. 713 ss.; Betiiol, D. D., p. 756 ss.) Las
medidas de seguridad, quedaran dentro de la potestad administrativa del
Estado frente a la.sociedad civ|, luego.tambin desde este punto de vista
la expresin sancinser apta por analoga con esa posicin para abarcar
las medidas de seguridad, Desde un pimto de vista literal no cabra, por
lano, refutacin, EUfCianto,a la objecin sobre el fundamento, en la pena
el delito (como lo,.dicejel art, 25,1) y en la medida de seguridad el estado
peligroso, hay una coiifusin entre fundamento y presupuesto. Fundamen-
lo (le la pena sera la culpabilidad, entendida como libre albcdro; pero
hoy hay bastante consenso entre los autores (ver infra prr. 72.) que la
culpabilidad as entendida ps una cuestin metajurdica, al igual que el es-
lado peligioso, como deterrninismo al delito. De ah que lo importante sea
dilucidar la cuestin del presupuesto y en ese sentido presupuesto de la
pena es el delito, entendido en sentido estricto, como hecho tpico y anti-
jurdico. Luego, el, art. 25.,se est refiriendo a ese presupuesto, como l-
mite a la intervencin sancionadora del Estado, y en ese sentido tambin
necesariamente queda abarcada no slo la pena, sino tambin la mcflida
de seguridad. Pena y medida de seguridad en un Estatlo social v d''inocri-

N4 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECIiO l'ENAL
tico tic del echo han de tener el mismo presupuesto, el heclio t])ico y anti-
jurdico, y eso es lo que seala el art. 25.1, que no entra a resolver proble-
mas de fundamentos metajurdicos o metasicos. Ms an, si se abando-
na la culpabilidad como libre albedro y la peligrosidad como determinis-
nio maligno, ambos conceptos pueden quedar superados bajo el
ciilcuiiiuiento de culpabilidad como responsabilidad o capacidatl de res-
puestas, y en tal sentido se trata slo de buscar el medio adecuado para
l)osibilitar individualmente una participacin social futura, y con ello des-
de un punto de vista ejecutivo tampoco liabra diferencias entre penas y
medidas. ' .
19,2.1.2. El principio de/ie i/s >///
ILsle i)rinci|)io tiene diferentes expresiones.' Entr las ms conocidas
ijuc un mismo delito no puede recibir ms de una pena, que una misma
agravante no puede ser apreciada ms de una vez','que un mismo hecho
no se puede castigar al mismo tiempo con pena criminal y sancin adnn-
lstrativa. En definitiva, consiste en que uno y'el niismo presupuesto no
puede dar lugar a ms de una pena o modificacifSn'de ella. '
En cuanto a su ubicacin sistemtica, parece evidente que en el plano
eslriclamente penal-criminal, este principio queda abarcado ior ei piiiici-
pio (le legalidad, como lo lia rcconoi:ido con razbn la s.T.C. de 30-1-1981.
Y ello es as desde vma interpretacin lgica, pues coino la ley ha de ser
estricta (lo que implica la tipicidad), necesariamente' no se puede usar el
mismo presupuesto para imponer ms de una pnK,"'" '
l'ero lo importante es resolver si tambin la'prohibicin se extiende a
la prohibicin de aplicar al inismo presupuesto pena criminal y sancin
athninistrativa (problema enunciado ya en el art. 604 C. P.). En sentido
afirniativo se ha decidido el T. C. por s. 30-1-81 (iinbin s.T.C,. 30-10 83;
23-5-1986; 8-7-1986; 19-2-1987), pues va nlimahiente unido a los piinci-
pios de legalidad y Upic'tlad de las infracciones icbfJgidas inincipalmente
en el art. 25 de la Constitucin. En esa direccin'land)i6n se ha pronun-
ciado Garca de Enterra, porque surgira del teiiot''literal de dicho aitcu-
lo(p. 245). ' '; ; " ' -;;/''^'- 'i'''
Ahora bien, como seala con razn Arroyo (p!'19)) en principio no pa-
reciera ciue el imponer dos tipos de sanciohes(piial-criminal y penal-ad-
niiiiistiativa) ataca los fimdamentos del principio fie legalidad (ni el aspec-
to representativo, ni la divisin de poderes,' tasripbco l certeza jurdica).
El problema surge porque puede dar kigar'a arbmnedad y sta es la ra-
zn ltima del principio de legalidad;'con niyot''rai si se considera cjuc
el principio de legalidad sirve de expresiti 'ld'prHbi|3dsTnaleria!es de
limitacin tiel poder estatal, y qiie desde esa perspectiva (cmo injusto pe-
nal-criminal y penal-administrativo slo se diffencri ciantitalivamente)
EL DERECHO l'ENAL SUlilEIlVO Y SUS LMITES EORMALES 145
se afectara el principio del bien jurdico y de la necesidad de la pena. En
definitiva, el art. 25.1 al establecer que un piesupuesto o es delito o infrac-
cin administrativa y por tanto o bien recibe pena o sancin adnnnislrati-
va, est reconociendo la diferenciacin puramente cuantitativa existente y
por ello mismo incluyendo dentro del principio de legalidad tambin el
principio de ne bis iii idein.
No obstante, la s.T.C. de 27-11-1985 y ltimamente la de 10-12-1991
posibilitan la duplicidad de sanciones i>or un mismo hecho siempre que
sean impuestas por autoridades de distinto o den ya que las contemplan
desde perspectivas difeientes. Un mismo hecho, por ejemplo, puede ser
visto como ilcito penal y como infraccin administrativa o laboral. Pero
la doctrina del T.C. si impide siempre que por autoridades del misnii^or-
den y a travs de procedimientos distintos se sancione repetidamente la
misma conducta.
La s.l'.C. de 8-7-1986, sintetizando doctrina de las ss.T.C. de 30-1-19H1
y de 27-11-1985, seal que el principio non bis in dem impone por una
parle la prohibicin de que, por autoiidades de un mismo orden y a travs
de procediinienlos distintos, se sancione repelidamenle una misma con-
ducta, por entraar esta posibilidad una inadmisible reiteracin del tus
pimiendi del Estado y, por otro lado, una prohibicin de duplicidad de
sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, a
excepcin de aciuellos supuestos en los t)ue, derivado,de una relacin de
supremaca especial de la Administracin, esl justificado el ejercicio del
ius piuiietidi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la
administracin.
De este modo, de acuerdo con esta doctrina en relacin al principio
non bis in idein es necesario distinguir si la doble sancin proviene de au-
toridades del mismo orden y a travs de procedimientos distintos o si ia
duplicidad de sanciones administrativas y penales impuestas proviene de
autoridades de distinto orden. Para el primer supuesto el T.C. seala una
contradiccin con el principio non bis in idein, lo que acarreara la aiiuln-
cin de una de las dos sanciones. En el segundo caso, habra que matizar
pues en el caso de duplicidad de sanciones administrativas y penales, no
liabia contradiccin con dicho principio en los casos en que exisla iraa
lelacin de supteuuwa espedid de la Adniinisnicin. Este caso se pieseiUa-
la, por ejemplo, en la lelacin dei Estado con el funcionario o con el con-
cesicjuario tie un seivicio plilico. Son casos en que la Administracin
ocupa una posicin preeminente respecto del ciudadano que ostenta una
de esas calidaties (de Sola, p. 112). A contrario sensu significa que en
aquella situaciones en que las relaciones con el ciudadano son ordinarias,
sin que exista la posicin de supremaca tie la Administracin, una tiobJc
sancin sera contraria al non bis in ideni.
Luego, excepcionaimente sera posible una doble; sancin por un niis-
flft

146 BASES Y EVOI.UCrN URl, DRRUCHO PENAL
UK) lieclio. La sancin d e b e i provenir de a u t o r i d a d e s de distinto o r d e n
que contemplen el h e c h o desde perspectivas distintas, tal sera el caso del
polica que c o m e t e u n delito. Tendr la sancin penal y a d e m s la sancin
administrativa prevista en el respectivo Reglamento Orgnico de la Polica
Gidu-rnaliva (2038/975 de 17 de julio, art, 206), pues p a r a la Administia-
ciii desde su relacin tle s u p r e m a c a c o n c m r e el inters legtimo de m a n -
tener la i r r e p r o c h a b i l i d a d de los funcionarios policiales (s.T.C. 10-12-
1991). El i^olica p o r el m i s m o hecho no slo sufrir la sancin penal p o r
su delito, sino t a m b i n la expulsin del cuerpo. La m i s m a situacin p u e d e
darse respecto de u n concesionario d e u n seivicio pblico. El heclio p u e d e
ser constitutivo de u n delito y al m i s m o tiempo de u n ilcito adminislniti-
vo. La relacin se s u p r e m a c a de la Administracin respecto del ciudada-
no concesionario d e ! servicio, admitira la doble sancin. P o r un lado su-
h i r a la p e n a y p o r el otro se le p o d r a imponer, de a c u e r d o con los res-
pectivos Reglamentos, la prdida de la concesin administrativa.
Por su parte las ss.T.C. de 12-5-86 y 23-5-86, no slo prohibeti duplici-
dad de sanciones penales y administrativas, sino tambin la duplicidad de
sanciones penales q u e sobre un m i s m o delito objetivo recaigan por senten-
cias condenatorias diferentes. La de 14-2-86, establece que el arl. 344 (;. P.
y el art. 2.8 Ley de Peligrosidad son tipos iguales y que no obsta a ello q u e
se diga que u n o se b a s a sobre la peligiosidad y el otro s(jbre la culpabili-
dad sealando, p o r . t a n t o no se puede castigar por a m b o s .
En todo caso, lo que es evidente es q u e en los casos excepcionales en
(|ue de acuerdo con la doctrina del T.C. sea posible la doble sancin (auto-
lidades de distinto orden y relacin de supremaca), la acumulacin ha ile
e s t a r e x p r e s a m e n t e prevista en la ley. C o m o seala de Sola (p. 1 13) ello
es as p o r c u a n t o toda excepcin del principio non bis in dem, reconoci-
do c o m o n t i m a m e n t e unido al de legalidad, en la m e d i d a que afecta a los
derechos h m d a m e n l a l e s , ha de respetar la reserva de ley (en el m i s m o sen-
tido s.T.C. 8-7-86). .
19.2.2. Contenido del principio
En general haba que considerar los tres aspectos sustanciales del prin-
cipio. En p r i m e r lugar, nulla poena sine lege scripla, pero como dice re-
lacin h n u l a m e n t a l m e n t e con la ley c o m o fuente del derecho, se examina-
r infra prr. 2 1 . Luego, nulla poena sine lege stricta, que tiene dos deri-
vaciones i m p o r t a n t e s , la prohibicin de la analoga, cjue c o m o t a m b i n
est leferida al p r o b l e m a de las fuentes, se ver infra prr. 22.b; y el prin-
cipio de tipicidad (as s. T. C. 30-1-81; 30-3-81), que se e x a m i n a r en la
teora del delito. Por ltimo, nulla p o e n a sine lege previa, que como est
en conexin directa con la aplicacin temporal de la ley penal, se analiza-
r tambin ms adelante.
I^l, r)IlRECHO l'RNAL SUBJETIVO Y SUS LMIlTvS FORMALES 1(7
2(3. L o s L l M i r n S I'ORMALILS AL JUS rUNlNDl 1-N LA AFI.!(;A(:!(')N \)V.
LAS NORMAS ,
La sentencia del T.C. 89/1983 de 2 de noviembre, con razn, ha dejado
clararneiUe establecido que a las garantas criminal y jiennl, pueden ap,i(;
garse sin esfuerzo, c o m o integradas en el contenido del principio de legnli
dad penal, las garantas jurisdiccional y de ejecucin. La presencia de es-
las garantas s u p o n e p a r a el E s t a d o lmites en la incriminacin secunda-
ria, esto es, en la aplicacin de la ley penal. Estos lmites se concietan en
el p r o c e s o (garanta jurisdiccional) y en el ciunplimiento de la pena (f',;i-
ranta de ejecucin).
20.!. El principio de legnldad en el proceso pennl (garnnta jurisdiccional)
El principio de legalidad est presente en todos los niveles del piticeso
penal. As, el art. 24 q u e reitera lo que establece la Declaracin Univer-
sal de los Derechos del H o m b r e en los arts. 10 y 11.1, y lo que dispone el
art. 6 del Convenio E u r o p e o para la proteccin de los Deiechos H u m a n o s
y Libertades F u n d a m n t a l e s , y el art. 117 de la Constitucin establecen
los c o n d i c i o n a m i e n t o s fundamentales del Poder Judicial en \\x\ Estado de
derecho. En p r i m e r lugar, que la justicia e m a n a del pueblo, y, en segundo
lugar, el s o m e t i m i e n t o de sus representantes al imperio de la ley. Se trata,
pues, de la aplicacin a la actividad judicial del principio iirestricto de la
legalidad veisus arbitrariedad (Daz, Elias, p. 44-49).
El principio de legalidad se p i o y e c l a t a m b i n a los mecatiismos de
aplicacin de la n o r m a , esto es al proceso penal. Para el Jue?. la aplicacin
d e las n o r m a s p e n a l e s constituye u n a obligacin. N e c e s a r i a m e n t e tiene
c|ue a c t u a r anle la sospecha de la comisin de un delito e incoar el corres-
p o n d i e n t e proceso al . q u e , n o p o d r p o n e r t r m i n o en t a n t o subsistan los
presupuestos materiales que h a n d a d o origen a su a p e r t u r a y se haya des-
cubierto a su a u t o r (Girneno Sendra y otros. Derecho Procesal, p. 62). F,n
n u e s t r o o r d e n a m i e n t o este aspecto del principio de legalidad en el proceso
jienal se fundamenta en los arts. 100, 105 y 271 de la L.E.Cr.
Sin embargo, esta inexcusable obligacin legal del Juez penal de actuar,
esto es de aplicar la n o r m a penal, tiene limitaciones que en esencia deri-
van de los derechos fimdamentaies del i m p u t a d o , en especial de su digni-
d a d y de su personalidad que se formalizan en disposiciones tendientes a
asegvu'ar un proceso penal justo. stas disposiciones tienen sede tanto en
la Conslilucin c o m o en J a Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Org-
nica del Poder Judicial, : ,
En el proceso p e n a l se trata de establecer los hechos, de aveiiguar la
verdad material, En la averiguacin d e esos hechos el Estado utiliza me-
dios de carcter coercitivo que ostensiblemente afectan a derechos funda-
 48 DASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
lueiilaies del ciudadano, corno por ejemplo, su detencin o su prisin pre-
ventiva, i'oi- eso. en mi sentido ms amjilio el princij)io de legalidad con-
cretado en disposiciones del Derecho Procesal Penal extiende su funcin
garanlista regulando consecuentemente y ante todo'la clase y extensin,
por lano y en ltimo trmino la conformidad a-Derecho,' de las violacio-
nes de los dcieciio fundamentales. (Tiedemann, p.'135). En el pioccso
penal est siempre preserUe un conflicto entre'el derecho subjetivo de! Es-
tado a castigar y los derecijos de los ciudadanos.' Este conlicto se singula-
riza por un lado en la presuncin de inocencia que ampara al ciudadano y
ci ineludible deber que tiene el Estado si quiere condenar a dicho ciudada-
no de destruir esa presuncin probando su culpabilidad.' En la prueba de
los hechos que han de conducir a ia acreditacin de la culpabilidad, sin
embargo, el Estado no puede emplear cualquier medio, sino medios legal-
niente establecidos. Dicho de otra forma, a travs de medios formalizados
en normas que superando la antinomia entre la "obligacin del Estado de
cjcicer la jurisdiccin penal y los derechos fundarneritales de imputado,
pongan na lmite mximo en su utilizacin para la investigacin del hecho
y la determinacin de la responsabilidad del aiitorDe esta forma, si ios
hechos incriniinatorios son acreditados por medios iiTegulares sern ct^n-
siderados nulos y carentes de eficacia corno piueba de cargo (s.T.S. 4-10-
1991; 32-10-1991; 16-12-1991)
l.os lmites a la imposicin del castigo comienzan ya con el estableci-
miento de la independencia, responsabilidad e inamovilidad de jueces y
magistrados y la prohibicin de los tribunales de excepcin conforme al
art. 117.6 de la Constitucin. ' ;- : ;,'
Sin embargo donde las garantas se'manificstah'ms claramente es
en el arl. 1 de la L.E.Cr. en relacin con el art 80 del C.P. El primero
reafirma el principio del juicio legal y el segundo exige sentencia firme.
Esto significa que desde un punto ele vista jurisdiccional, nadie puede
ser condenado a una pena sin previo proceso legal seguido ante tribunal
compelenle y constituido de modo regular. Esta garanta presupone que
siempre para la imposicin de ima pena de carcter critriinal es necesa-
ria la intervencin de tribunales legahnene establecidos y !a substancia-
cin de un proceso con las debidas garantas'.i Se trata de garantizar en
esc proceso de que se va a proceder en contra'del inculpado respetando
su dignidad, por tanto respetando sus derechos'ftindanientales y su per-
sonalidad (s.T.C. 18/5/81 reconoce que el art.'24.'2 recoge el principio
niilla paella siiie judicio), ' : I -.M'J ;. ;,
l'odas estas limitaciones suponen condicionamietitos para el ejercicio
del ius puniendi y se traducen en la observancia de ciertos aspectos claves
dentro del proceso. Estos son: i" La separacin de las funciones de acusar
y juzgar; 2 La existencia de una acusacin pedida al menos por alguno de
ios acusadoies; 3" La divisin del proceso en dos fases,'ma de instruccin
EL DERECHO PENAL SUIUETIVO Y SUS LMlTtiS FORMALES 149
y Otra del juicio propiatnente tal, atribuidas a rganos jurisdiccionales di-
ferentes; 4" Un juicio oral regido por los principios de publicidad y contra-
diccin en el que se aportaran las pruebas (endientes a destruir la prcstui-
cin de inocencia que ampara al acusado (Gmez Colomer, p. 227-228).
El juicio oral constituye el momento principal del proceso penal. En el
se realiza la confrontacin entre ima acusacin empeada en demoslir la
culpabilidad de acusado aportando las pruebas que demuestren los hechos
punibles y la participacin que lo cupo en ella al imputado, y una defensa
cjue cuenta con la ventaja de estar amparada por la presuncin de inocen-
cia, presuncin que el art. 24.2 de la Constitucin eleva a la categora de
derecho fundamental y somete, por tanto, a la tutela del Tribunal Supre-
mo y del Tribunal Constitucional. La carga de la prueba recae en la acusa-
cin. Ella tiene que destruir la presuncin de inocencia. Tericamente la
defensa podra no hacer nada. El acusado no podra ser condenado si la
acusacin no logra demostrar su culpabilidad. Es por eso que la jurispru-
dencia del T.S. y el T.C. ha sido muy cuidadosa con respecto a la prueba
de cargo y tambin muy estricta en cuanto a sus condiciones. As, la s.
T.C. de 28-7-1981 ha sealado que la prueba que ha de desvirtuar la pre-
suncin de inocencia, ha de ser rendida en un juicio oral ante el Juez que
ha de dictar sentencia y en un debate contradictorio que de como resulta-
do una mnima actividad probatoria producida con las debidas garantas
procesales. Esta actividad probatoria ha de producirse normalmente en el
acto del juicio oral y con todas las garantas reconocidas en el art. 24.2 de
la Constitucin. Estos derechos se traducen en que slo tiene validez la
prueba rendida en un Juicio piiblico en que predoiTiinen las diligencias
orales sobre las escritas (principio de publicidad y oralidad), en que la
acusacin y la defensa tengan libertad e igualdad de medios procesales
para formular sus pretensiones y sobre todo presentar y examinar la )rrie-
ba de cargo (principio de contradiccin). A estos principios hay que agre-
gar el de inmediatez que exige que la prueba tenga lugar en el rnomenlo
procesal del juicio oral y delante del Juez para que se forme una impre-
sin propia de las pruebas que han de senr de fundamento a los heciios
prol)ados. (Tiedemami, p. 148 y 159; Gmez Colomer, p. 235; Burgos, ).
146; ver tb. s.T.C. 28-10-1985; 21-5-1986; 17-6-1986; 28-4-1988 y ltima-
mente 1-3-1993).
Un aspecto bsico dentro del principio de nutilla poena siiie judicio>^ es
el icfcrido a la fase de determinacin judicial de la pena; es cierto que la
fase legal deja poco niargen al juez. Pero ya sea por la estructura de los ti-
pos (tipos con elementos normativos: a interpretar o complementar por el
juez), por la aplicacin de la analoga en las atenuantes, por la necesidad
de apreciar .la gravedad del mal producido dentro de cada grado (art. 61,
n. 7 del C. P.) o la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente
cuando iio concurren circunstancias atenuantes li agravantes (arl, 61, n. 4
 150 BASES Y EVOriJCIN HRL DERFCIIO I'ENAl,
11 I',I. DERECO PENAL SUnJETIVO Y SUS LIMITES FORMALES

del C, P.), pueden producirse situaciones de conflicto entre la determina- desde e! punto de vista,material, en cuanto prohibe toda pena o trato in-
cin judicial y los principios materiales de lmite a la intervencin estatal humano o degradante. Es importante en todo caso que la propia Constitu-
(que por cierto se resolvern a favor de stos) como tambin con el princi- cin se haya encargado de establecer principios generales respecto de la
pio formal jurisdiccional. Es por eso que slo se cumplir en plenitud el ejecucin de las perias y en especial respecto del sector ms significativo y
mandato constitucional del art. 24.2 de un proceso con todas las garan- sujeto a revisin crtica, como es el de las penas privativas de libeitad
las, si toda decisin, tambin la referida a las bases de determinacin de (aspecto ya recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
la pena, aparece razonada, en caso contrario puede predominar la pura ar- cos de 16-12-66, art. 10) (as s. T. C. 30-7-83 consider la violacin del de-
hiUaijdad judicial (cnfr. Garca Aran, p. 214 ss.). recho de comunicacin escrita y oral en el establecimienlo llenera de la
En el nivel de aplicacin de la ley penal tiene especial relevancia el Mancha).
principio nullum crimen nulla poena sine lege. El mandato de certeza, Desde un punto de vista legal general el C. P. en el art. 81, establece la
laxatividad o de ley estricta que en principio va dirigido al legislador en el sujecin a la ley y a los reglamentos, de la ejecucin penal. En otras pala-
sentido de que formule la conducta prohibida o mandada con el mximo bras, la autoridad administrativa no puede convertirse ni en legislador ni
de claridad y precisin as como la pena asociada a su realizacin, se pro- en juez. Esto est nuevamente ratificado en la Ley General Penitenciaria
yecta iambin al Juez penal. Se tiata de que el Juez quede vinculado a los (I-,ey orgnica 26-9-79), en el art. 2. El imperio de la ley en esta mateiia
presupuestos del castigo y la vinculacin se asegura con cuanta ms preci- como en otras significa el sometimiento a ella tanto de gobernantes corno
sin haya sido redactado el precepto penal. Cuanto menos amplios sean gobernados; pero al mismo tiempo reconduce al piincipio de divisin de
los mrgenes de libertad del Juez en la interpretacin de la norma, con poderes, impidiendo tjue el poder ejecutivo-administrativo iiwada mbitos
mayor acierto el legislador liabr cumplido con el mandato de certeza. El de competencia de otros poderes y se produzca con ello la arbilraiicdad.
Juez ha de valorar el conflicto concreto y valorar su adecuacin al que en
forma abstracta y genrica esl conlemplado en el tipo penal. Esta valora-
cin d e b e hacerla desde el bien jurdico iirotegido y no conforme a sus
j>iejuicios. Esto es, el Juez no puede tesliingir su labor a una lura lcnica
lega ni tampoco puede erigirse en tm cicador de valoies. l'or otra jiarle,
esle principio lleva necesariamente a la conclusin que una accin jx-nal
ha de rechazarse si no se dan las exigencias ohjelivas y subjetivas del lipn
legal ordenando su archivo, o bien, dictarse en su momento sobrcscimicu-
lo libre. ' > 'Ti '
Esto significa: qu el Juez en a decisin del caso debe arguni-nlar.
Debe exponer el porqu se ciunplen o no se cumplen en el caso los MCSU-
l^uestos legales y controlar el cmo, esto es el proceso a travs del cual di-
cho Juez lleg a decidir en uno u otro sentido. A esto atiende la obligacin
de motivar sus decisiones que establece para los jueces el art. 120.3 de la
Constitucin.'

20.2. El principio de legalidnd en la ejecucir legal (garanln de ejecucin)

,a propia Constitucin ha elevado, como ha destacado Garca Valds

(]i. 18 ss.), el rango de la ley penilenciaria; hoy es ley orgnica, pues se re-
lieie al desarrollo de los derechos fimdamentales y libertades jjblicas
(art. 81.1). Ciertamente aqu se considera slo la ejecucin de penas r}ue
afecten tales derechos, y en ese sentido tambin el alcance del art. 25.2 de
la Constitucin es restringido a las penas y medidas de seguridad que
aiccian a la libertad; ms amplio aparece el art. 1.5 de la Constitucin,
 %

CAPTULO Vi

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

Y LA INTERPRETACIN

21. l,a ley com) fueiile del dereclio penal: 21.1. I,a reserea de ley; 21.2. Kl
inublciua de las leyes hieoiiipletas: 21.2.1. I,a ley penal en blanco;
2 1.2.2. Los tipos abiertos. 22. Costumbre, priic[)ios generales del dere-
cho, jurisprudencia y analoga: 22.1. Costiunbre y principios geneales del
derecbu; 22.2. La jurisprudencia y la analoga. 23. La interpretacin de la
ley penal; 23.1. Planteamiento general; 23.2. La interpretacin analgica;
23.3. El concurso aparente ile leyes penales.

B I B L I O G R A F A ! Lil. espafwla: ARROYO, Luis (1983): P r i n c i p i o d e legalidad y

reserva de ley en iiiateiia penal, en l l l i C , ii. 8; BACICIAL.III'0, E n r i q u e (198.3): La
g a r a n t a del p r i n c i p i o d e legalidad y la p r o h i b i c i n de la a n a l o g a en el d e i e c h o
penal, cu Anuario de Derectios H t u n a n o s , 2 (U. Cotiiplutense de M a d i i d ) ; B u s r o s
RAMIRBZ,, J u a n (1983): Las fuenles del dereclio y el principio d e legalidad salicio-
naloria, en Las Fiiei\les del Derecho (Anuario Facultad de D e r e c h o . E s l u d i General
de Lleida); Dlljz MoRKNO, Fernando: La reserva leglarnentaria y la Constitucin es-
p a o l a , en La C o n s t i t u c i n espaola y las F u e n l e s del Derecho, vol. 1; GARCIA I)F,
ENTERRIA, E d u a r d o (1981): La Constitucin c o m o n o i r n a y el T r i b u n a l Constitucio-
nal, Madrid; GARRIDO FALLA (1980): C o m e n t a r i o s a la Constitucin, Civilas, Ma-
drid; GARRORUNA, ngel (1980): El lugar de la ley en la Constitucin espaola. Cen-
tro d e E s l u d i o s Constiliicionales, Madrid; GMEZ FERRUR MORANT, Rafael: La po-
testad leglanienlaria del gobierno en la Constitucin, en La Constitucin espaola
y las Fuenles del D e i e c h o , vol. I; LAMARCA P R E Z , C a r m e n (1987): Legalidad penal
y reserva de ley e a la Constitucin espaola, Cenlio de Estudios Constitucionales,
Madrid; LiNDE PANIAGUA, E i u i q u e (1978): Ley y Heghunento e n la Conslilucin, en
L e c t i n a s sobre la Constitucin espaola (U. Nacional a Distancia), Madiid; 1 UCAS
VERD, Pablo (1979): Los ttulos p r e l i m i n a r y p r i m e r o de la Conslilucin y la inler-
p r e l a c i u de ios d e r e c h o s y libertades f u n d a m e n t a l e s , en R F D M , n. 2; MAUIIM
OviEuo, Jos: Tipologa, j e r a r q u a y p r o d u c c i n de las n o r l n a s en la Conslilucin
espaola, eii La Conslilucin espaola y las Fuentes del Derecho, vol, II; MENDOZA
OLIVAN, Vctor: Tipologa de las leyes de la C^onslilucin, en La Conslilucin espa
ola y las F u e n l e s del D e l e c h o , vol. I; M E S T R E DELGAIO, E s t e b a n (1988): Liiiiles
 154 BASHS Y EVOLUCIN DI2I, DERECHO PE^ML
consliUicioiales de las remisiones normativas en material penal, en ADP; Ni'JEZ
VIII.AVRIRAN Y OviLO: Delegaciones y aiitoriz.aciones legislativas en la Constitucin,
('(i La Constitucin espaola y las Puentes del Derecho, vol. III; PECES BAnnA, Gre-
gorio (1981); I.a Constitucin espafinln de 1978, Valencia; lUmidc.nr/. MOURUEI.O,
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111, Lt. comparada: BARATLA, Alessandro (198,3): La jurispnidencia y la Ciencia Ju-
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her die Grenze der Auslegung im geltenden deutschen SrafVcchl, (iollingcii;
,Sf HONEMANN, Benid (1978): Nulla poena sin lege?, Perliii; SCIIOMI'., Wiilh^uig
(1974): Unterlassene Erfolgsabwendtmgeii untl Shafgoselz, lleyiiaui.s, Kiilii, l!ri
Un, Bonn, Miinchen.
21. l.A LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL
21.1. Ln reservo de ley
La Consiitucin espaola establece en forma general el principio de le-
galidad en el art. 9.1 y 3, que fija la precedencia y preeminencia tle la ley
d e n i r o del o r d e n a m i e n t o jurdico espaol (cnfr. Garrorena, p. 5?> ss.; Men-
doza Olivan, p. 79 ss.); Conforme a la Constitucin la ley es la fuente del
d e r e c h o por excelencia; se puede decir q u e casi exclusivamente se refiere a
ella, d e m o s t r a n d o u n a gran desconfianza p o r otro tipo de fuentes, A tal
l)unto que no hay n i n g i m a referencia explicativa respecto de la cosluudire
y los principios generales del derecho, d e m o d o que, para estas fuentes, es
necesario l e c i u r i r al art. 1.3 y 4 del C.C. Por otra parte, la j u r i s p r u d e n c i a
(jueda c l a r a m e n t e excluida c o m o , f u e n t e del derecho y slo t e n d r un ca-
rcter c o m p l e m e n t a r i o p o r la va interpretativa, tal c o m o lo seala el art.
1.6 del C.C. ',..-,
Esta precedencia y p r e e m i n e n c i a de la ley aparece, a d e m s , asegurada
p o r el hecho q u e n o existe tma resei-va reglamentaria (cnfr. Nez Villa-
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL Y LA INTERPRETACIN I5.S
veirn y Ovilo, p. 1.534; .Diez Moreno, p . 643 ss.; Gmez Ferrer, p. 119
ss.), es decir, no hay n i n g u n a materia que quede entregada slo al regla-
nienlo, sino cjue sobre cualquiea tiene preetruneucia la ley. De modo, en
forices, que el reglamento tienen carcter d e fuente residual.
I m p o r t a n t e es, pues, destacar desde el p u n t o de vista de las fuentes del
d e r e c h o esta p r e c e d e n c i a y p r e e m i n e n c i a de la ley, ya que ello significa
q u e frente a una m a t e r i a legislada no cabe la intenfenciii de otra fuente
de! derecho, salvo en aspectos marginales o ' p o r la va c o m p l e m e n t a i i a in-
leipielativa. Por otra p a r t e quiere decir que a u n q u e tal m a t e r i a no est le-
gislada, la dictacin posterior de una ley tiene tambin preeminencia so-
b i e cualquier otra fuente anterior, dejndola excluida o slo p a i a aspectos
maipinales. > i.i^
Ahora bien, en la Constitucin hay ciertas materias que son reserva ex-
clusiva o absoluta de ley.'Es decir, no p u e d e n ser objeto de otra fuente del
del echo (aurnpie t a m b i n podra pensarse que ello no alcanza a aspectos
maiginales o no esenciales y en todo caso tampoco a la va complementa-
lia inlerpietaliva). Casos de reserva exclusiva de ley son los de los arts,
53.1 (i'Slo por ley), derechos y libertades del Captulo segundo, y del aiT.
81.1 (ley orgnica), derechos fundamentales y libertades pblicas; en estas
m a t e i i a s q u e d a n t a m b i n excluidos c o m o fuentes del derecho el decreto
ley y la delegacin legislativa, ya que en a m b o s casos no se est fonual-
inente a n t e una ley, conforme al proceso generativo cstab!c;cido en la
Constitucin. Especial relevancia tiene al respecto la ley orgnica, que exi-
ge mayora absoluta p a r a su aprobacin, derogacin y modificacin (art.
81,2) y que en c u a n t o a su carcter no tiene u n a jeiTiiqua strperioi- (a fa-
vor Garrido Falla, p. 116 ss.; Peces-Barba, p. 116 ss,; Villar Palasf, p. 2,!(J5
ss,, entre otros), sino slo habra una diferencia garaulista cuantitativa eu
r-elacin a la materia (as,'Linde Paniagua, p, 257; Mendoza Olivan, p, 94;
Martn Oviedo, p. 1.294, entre otros), sobr'e la base de lograr irn mayor
c o n s e n s o entre los representados y, p o r tanto, una mayor profundizacin
del pr'oceso d e m o c r t i c o de la ley.
Dentro de est contexto se inserta entorrces el art. 25.1 de la Constitu-
cin (pre establece tambin reserva absoluta o exclusiva de ley (constante
T.S.: la Administracin carece de competencia para ampliar por va r-egla-
m e n t a r i a el mbito normativo de u n a ley sancionadora; s. 29-10-82; 2-11-
82; 19-11-82; 22-11-82. B.J.C., 32) en relacin a delitos, infracciones admi-
nist)-ativas (del der-echo penal administrativo), penas, sarrciorres adminis-
trativas y m e d i d a s " d e seguridad. Ahora bien, c o m o h e m o s dicho
a n t e r i o r m e n t e [ver s u p r a 19.1.1.], el ai-t. 25.1 hay que ponerlo en relacin
con el art. 81.1 de la C E . , ' e s t o es, con la exigencia de ley orgnica. Para
algunos autores la reserva de ley orgnica en matei-ia penal sera absoluta
(as, por ejemplo, Arroyo, p. 26, por el h e c h o de su carcter- estigmatizan-
te, que afectara el h o n o r de las p e r s o n a s ; Cobo-Vives, D.P., p. 63, en la-

156 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
zn de que todas las leyes penales cercenan derechos fundamentales; Ro-
drguez Mouruilo, p. 68 ss., en virtud de que la pena de multa lleva la po-
sibilidad de anesto sustitutorio). ; ., ,
Es cierto que en la actualidad la inmensa mayora de las leyes penales
contemplan pena privativa de libertad y desde esa perspectiva ser necesa-
rio ley orgnica. No siendo posible distinguirentre el presupuesto y la
pena, esto es, aunque la maeria del: presupuesto, no se refiera a un dere-
cho fimdauental, no es posible dividir el preceptp'penal, ya c|ue justamen-
te en virtud de ese presupuesto se afecta un derecho fundamental.
Conforme ai derecho vigente y de acuerdo a los arts. 27 a 29 del C.P.
junto a la pena privativa de libertad se pueden imponer otras penas que
no se refieieu al desarrollo de un derecho fundamental (arts. 15 a 29
CE.), as la reprensin pblic), la inhabilitacin o suspensin para profe- tiendo pues de la inconstitucionalidad del arresto sustitutorio, ciertamente
sin u oficio (art. 35 CE.), la mulla (arl. 33 C.E.),y,;la.privacin del permi-
so de conducir. Luego esto quiere decir que.cualquier ley que establezca
una de estas penas (o que las agregue) no necesita spr orgnica. Esto sig-
nifica que la reseiva de ley orgnica no es absoluta,;sino relativa. Este cri-
terio lo comparte claramente la s.T.C. 11-11-86 que vhio slo a ratificar lo
que ya era unnime en la doctrina: que las leyes que establecen penas pri-
vativas de libertad requieren ley orgnica. Esfa s.T.C y con ms claridad
ltimamente la s.T.C. 16-9-1992, al mismo tiempo establecieron ijuc en los
cas<js en que no est prevista una pena privativa de libertad sera jiosiblc
otro tipo de leyes cuya esjiece habra que determinar de acuerdo con el
derecho afectado en su presupuesto. Por .tanto, es posible simple ley en
materia penal (en los casos en que conforme al art. 53.1 de la CE. se afec-
ten derechos y deberes de los ciudadanos) y aun en determinados casos le-
gislacin delegada (si no se afectan conforme al art. 53 dichos derechos y
deberes), e incluso dccreloley si se entiende afectar dci ait. 86.1 no en
un sentido literal [ver supra 19.1.1., y S.T.C. 21-1-88]. Tal sera el caso de
la privacin del permiso de conducir a un particular o tambin la repren-
sin pblica (y ciertamente de lege ferenda con eliplanleamierilo que se
hace de allernalivas a la prisin, ciertamenle surgen peiias que nu afectan
en motlo alguno a un derecho fundamental y que por tanto podran no re-
querir de ley orgnica). .,,, ! , ; , ; , ' , , J , / : ,,
Ahora bien, en cuanto a los argumentos que se pilatean para la reserva
absolula de ley orgnica hay que sealar, como ya;liemos visto, que hay
Ijciias que evidentemente no afectan un derecho fundamental, por tanto
no requieren en modo alguno de ley orgnica. Por'otra parle, en cuanto al
argumento de afeccin al honor en virtud de! efecto efectivamente estig-
matizador del derecho penal, ello resulta discutible, dado que el efecto es-
tigmatizador, por lo menos en un Estado de derecho no debera llevar a
ima afeccin del honor, pues supondra unaiViolacin-del art. 15 de la
CE. (ya (jue las penas no lian de ser degradantes);.iEs cierto de lodos mo-
LAS rUENI'ES DEL DERECHO PENAL Y LA INTERPRETACIN 157
dos que en muchos casos el derecho penal sigue siendo estigmatizador-de-
gradante (pero generalmente ello coincide con el caso de penas privativas
de libertad y de ciertos delitos, no as pareciera suceder en la mayoi a de
los delitos culposos, de las faltas, de delitos socioeconmicos, etc.).
Una situacin diferente es el caso de la pena de multa. Sin duda que el
art. 91 establece el arresto sustitutorio si no se satisface la mulla, Pero ello
significa que slo ello suceder en ese caso eventual De todos modos, ello
implicarla en la prctica que en ese caso eventual jsara evitar que la ley
sea declarada inconstitucional, que el legislador debera preociqjarse para
que toda ley que imponga una multa sea orgnica. Parece lgico y en ese
sentido tiene razn Rodrguez Moumllo (p. 68 ss.); pero sin dejar de lado
que no siempre el legislador es raciona!, hay que considerar si el arresto
sustitutorio es constitucional, lo cual es dudoso (ver infra prr. 89). Par-
la pena de mulla no! requerira de ley orgnica ni aun para ese caso even-
tual,
Para algunos autores (Arroyo, p. 38) no es necesario ley orgnica para
derogar preceptos incriminadores anteriores a la Constitucin que se refie-
ran a derechos fundamentales y libertades pblicas,'ya que en esa poca
tales leyes no eran orgnicas, lo cual, adems, pareciei'a no contrallar el
caicler garantista del principio de resei'va; pero no sucedera lo mismo
con la idea fundamental del principio de resei-va y en especial de la ley or-
gnica, que es profundizar el proceso democrtico representativo y en tal
senlido no parecera racioial, y ms bien arbitrario, c^ue se pudiese dero-
gar el C.P. por una simple mayora ocasional. Luego la reserva (de ley,
slo ley o ley orgnica) hay que entenderla en un sentido amplio, tambin
cuando se Irala de la sola derogacin de disposiciones anteriores a la
Conslitucii, aun cuando no guarden la forma de generacin exigida poi
ella. Pimo que est relacionadj entonces con la validez fotrnal de las dls
posiciones legales anteriores a la Constitucin, como ha declarado la
S.T.C 7-5-81 el principio de legalidad que se traduce en la reserva abso-
lula de ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mimdo del dere-
cho con anterioridad al momento en que la Constitucin fue iiomulgada.
En razn de esta reserva de ley, los tratados internacionales incorpo-
rados mediante un acto de recepcin al derecho intprno (ya que no ])ue-
den ser fuente directa, sino slo mediante ese aclo de recepcin), si se
refieren a materias penales tendrn que legirse por la resen/a de ley (as
Cobo y Vives, D.l',, p. 123; Arroyo, p. 42, semejante, Cerezo, I),I',, p.
159), luego ley oignica en la inmensa mayora de los casos, lues casi
siempre se leiieren a derechos fundamentales,
En cuanto a las leyes de las comunidades autnomas, stas no pueden
ser fuente del derecho penal, porque esta materia es de exclusiva compe-
tencia del Estallo, como seala el art. 149. 6" de la Constitucin [ver infra
 158 BASES Y EVOLUCIN DEL DERIiCHO PENAL
21.1., que obliga a m a t i z a r ] . T a m p o c o ios b a n d o s militaies p u e d e n ser /loy
(le; eran antes d e la Constitucin) l'uente del derecho penal, pues en m o -
m e n t o alguno p o d r a n c o n s i d e r a r s e d e n t r o de la legislacin delegada, ya
que sta es al Gobierno (cnfr. Arroyo, p . 43).
Por ltimo, este aspecto de la ley corno nica fuente del derecho penal
hay q u e relacionarlo con la disposicin derogativa 3." de la Constitucin,
p a r a la cual se entienden derogadas las disposiciones que se opongan a la
Constitucin; t r m i n o que hay que e n t e n d e r l o en el sentido de contradic-
cin con el contenido material de la Constitucin (as Cobo y Vives, D.P.,
p. 117; s.T.C. 7-5-81),'luego ello no implica la derogacin de disposiciones
s o b r e materias penales anteriores a la Constitucin, salvo ijue p o r su con-
tenido se opongan a la Constitucin. Y ello habra que entenderlo en a m -
plio sentido, es deciri no slo respecto la exigencia (imposible p a r a dispo-
siciri anterior) dUey'iorgnica, sino t a m b i n respecto del mnirfio de ley
en s e n t i d o amplioj c o n f o r m e al art. 25.1 (as, los reglamentos anteriores
sobre infracciones administrativas no se oponen tampoco en ese sentido a
la Constitucin;'salvo q u e lo sea su contenido; respecto a los delitos y pe-
nas n o era posible, jimpoco antes, un reglamento c o m o fuente, conforme
a lo.s*rts. 1, 2 y,23 del C. P.).
21.2. E! problema de las leyes incompletas (!a ley penal en blanco y los tipos
abiertos) ' i
C i e r t a m e n t e todas las leyes penales tienden a ser i n c o m p l e t a s (cnfr.
Mif, Intr., p. 15), es decir, necesitan de c o m p l e m e n t a c i n , as p o r ejemplo,
tocias las disposiciones de la Parte Especial o que establezcan u n delito de-
t e n n i n a d o ( a p a r e n t e m e n t e completas) r e q u i e r e n de la c o m p l e m e n t a c i n
tie ma gran cantidad de disposiciones de la Parte General del Cdigo. Por
otra parte, tambin p u e d e suceder que la ley que establezca u n delito re-
mita p a r a los efectos de la p e n a a otra ley (ley de remisin), o viceversa.
Pero en verdad todo esto n o tiene m a y o r importancia, p u e s slo indica la
m a y o r , o m e n o r a u t o n o m a (o bien dependencia) de las diferentes disposi-
ciones legales e n t r e s, No hay pues u n p r o b l e m a de ley incompleta en
sentido tcnico legal; p a r a que ello suceda es necesario que u n a ley penal
remita a una fuente jurdica de diferente calidad a la exigida jior la Cons-
titucin, es el caso d e la llamada ley penal en blanco y de los tipos abier-
tos.
21.2.1. La ley penal en blanco
El primero q u e p l a n t e la cuestin de las leyes penales en blanco fue
Binding, que las d e n o m i n Dlanketstrafgesezen (Mortnen, 1, p. 161 ss.;
185 ss.) y que eran aquellas en que la materia de la |irohibicin cjuedaba
159
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL Y LA INTERPRETACIN
e n t r e g a d a a u n a a u t o r i d a d de rango inferior a aquella c o m p e t e n t e |)aia
dictar leyes; en otras palabras, la descripcin de la materia prohibida no
apareca en todos sus extremos en la ley penal que castigaba el acto prolii-
bido, sino en un r e g l a m e n t d ordenanza, es decir, en Una disposicin de
rango inferior, ' ' ' : ' ' ' '
Hoy, conforme l o ' q u e establece la Constitucin, el problema de la ley
penal en blanco no sl.'podr darse con u n a disposicin de rango infe-
rior, el reglatnento, sino taiiibin con u n a disposicin del m i s m o rango (o
sea, ley), pero que n o . t n g a l a s calidades exigidas por la Constitucin para
esa materia. As, la exigencia de ley orgnica en la inmensa m a y o r a de las
leyes penales o b l i g a ' a considerar la existencia de ley penal en blanco si
sta se remite a u n a sirriple ley, a un decreto-ley, a legislacin delegada, a
u n a ley autorimica (as; "por ejemplo', en m a t e r i a de proteccin del medio
a m b i e n t e , de sanidad Higiene, etc., conforme al art. 148 C E . ) . En defini-
tiva, el problema de l ley penal en blanco es el de su constitucionalidad o
inconstitucionalidad; i'V' '!:
En la actualidad l'plroblema real se sigue presentando con las disposi-
ciornes de rango inferior, es decir, con los i-eglamentos, que violaran la re-
serva de ley en rriateri penal. Eh el C.F, hay bastantes ejemplos; as el art.
343 bis (expender m e d i c a m e n t o s de cualquier clase o medios anticoncepti-
vos sin cumplir las forrhalidades legales o reglamentaras); art. 342 (despa-
c h a r sustancias nocivas a la salud, a lo cual se est autorizado, sin cum-
plir con las f o r m a l i d a d e s prescritas en los reglamentos respectivos); att.
339 (practicar u n a i n h u m a c i n contraviniendo lo dispuesto por las leyes o
reglamentos): art. 565.2 (cometer tm delito p o r simple imprTidencia o ne-
gligencia con infraccin de reglamentos). Ciertamente en stos podra apa-
recer una contradiccin con el principio de legalidad, ya que el legislador
est h a c i e n d o dejacin de una potestad que le c o n e s p o n d e en foiina ex-
clusiva segn la Constitucin. Por eso Cobo y Vives (D.P., p. 119) se decla-
ran a b i e r t a m e n t e en c o n t r a tfe este tipo de tcnica legislativa, que contra-
ra formalmente a la Constitucin.
De otra opinin y con razn, a luiestro entender, Mestre (p. 516, 521)
seala que no cabe d u d a r de la posibilidad de remisin a u n a norma ic-
glamenlaria conforme a la Constitucin, pero que ello implica comproliar
en cada caso la admisibilidad o inadmisibilidad de la ley penal en blanco,
q u e h a de c o n t e n e r y c o n c r e t a r los e l e m e n t o s esenciales del ilcito puiii-
ble(p. 516, 521),
En esta lnea el T.C. en sentencia de fecha 5-7-1990 dej estalilecido
que son conslitucionalmente posibles las leyes penales en blanco siemp e
que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso
y est justificado en r a z n del bien jurdico protegido por la n o r m a pena!;
q u e la ley a d e m s d e sefialar la pena, c o n t e n g a el ncleo esencial de la
prohibicin y sea satisfecha la exigencia de ceiteza o, se d la suficieiilc
 li) BASES Y EVO.UCIN DEL DEIBCiiO i'ENAl.
njncieci, para que la conduela caliiicada de delictiva quede suficiente-
nieiUe jiecisada con el complemento indispensable de la norma a la que
la ley penal se remite, y resulte de esta forrna salvaguaixlada la funcin de
garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penal-
mente conminada (tb. ltimamente s.T.C. 16-9-1992).
El problema es entonces slo de lmites, es decir,icuando esta tcnica
puede llegar al abuso, a constituir una arbitrariedad pov parte del Estado
en contra del ciudadano y con ello entonces oponerse a o contravenir lo
dispuesto en la Constitucin (el principio de legalidad en ltimo trmino
protege contra la arbitrariedad). Se trata pues de balancear la necesidad
de eficacia de ciertas leyes en razn de su materia,,que por ello exigira
iiecesariamente ley penal en blanco, y la proliibiciii de arbitrariedad.
La nica posibilidad de compatibilizar ambos puntos de vista y lijar lui
lmite reside en reafirmar que la ley (en blanco) ha de mantener la auto-
noma de la materia prohibida que describe (cnfn Cuiy, p. 57, 68 ss.), eslo
es, que ella nu puede conveitirse slo en complementaria de lo que esta-
blezca al respecto un reglamento (o en su caso, de una ley, no orgnica o
bien una ley autonmica), En otras palabras, el ncleo esencial c la ma-
teria prohibida (concrecin del desvalor de acto de la norma) debe qiieda
fijado por la ley; el reglamento (o en su caso ley,no orgica o autonmi-
ca) slo tendra por funcin sealar condiciones,.crcuuslaacias, lmites y pena).
otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en lielinir
lo prohibido mismo.
Sin embargo, habra que matizar, pues ciertamente determinadas ma-
terias, por su propia naturaleza, no pueden ser abaleadas lolalmeute den-
tro de un Upo penal y resulta indispensable la remisin a un reglamento
(o a una ley no orgnica o a una ley autonmica). Justamente ello se pro-
duce, sobre lodo, resi)ecto de materias cjuc en principio no debeian some-
teise a ley orgnica por no referirse al desarrollo de los derechos funtia-
mentales (por ejemplo lo referente a la propiedad, al medio ambiente,
etc.); pero por el hecho que son presupuesto de ima pena que se refiere al
desarrollo de derechos fimdamenlales (p. ej. pena privativa de libertad)
(uedan sometidas a la exigencia de ley orgnica. Estas materias requieren
de ima gran flexibilidad y dinamismo y adems son de ima gran compleji-
datl, ello mismo hace entonces que el tipo penal no pueda de modo alguno
abarcarlas con toda la precisin debida, Por tanto no apareceia en s con-
tradictoria esta tcnica legislativa con la constilucionaiidad de la ley pe-
nal, ms an resultara en todo sentido recomendable dentro de una ade-
cuatla tcnica legislativa. , ..-Vi,.
Tambin se podra poner otro lmite a las leyes,penales en blanco, en
virtud de la configuracin constitucional actual, esto, es, que cuando la
materia (el presupuesto de la pena) es propia de. ley orgnica (esto es, se
traa del desarrollo de dereclios fundamentales) no sea posible la remi-
rAS VVlH TES DEI. DERBCnO PHNAl, Y l.A INTERPRETACIN 161
sin, pues ciertamente en este caso tanto la Constitucin como la materia
misma exige el mximo de garantas al ciutladano y por tanto no es nece-
sario ni admisible flexibilidad alguna al respecto.
En general se puede decir que no se atienen a lo expuesto las disiiosi-
ciones citadas de los arts. 343 bis, 342 y 339, porque no definen el ncleo
de lo prohibitlo en relacin a la salud pblica, s en cambio el nuevo ai I,
346, que exige que el ofrecer en el mercado productos alimenticios ponga
en peligro la salud (el reglamento entonces slo viene a sealar las comli-
clones o circunstancias del acto prohibido). Ejemplo lmite sera el de los
arts. 586 bis y 600, en principio tampoco inconstitucionales, aunque con
ms matizaciones. Dicha disposiciones no son autnomas, ya que viene a
complementar los tipos de la Parle Especial, es en ellos donde se fija la
materia prohibida (malar, daai, lesionar, etc.), pero ciertamente agrega
un aspecto bastante esencial como es la posibilidad de castigar por culpa
(imprudencia o negligencia) y en ese sentido se trata de algo nis que una
pura adicin de circimslancias, de algo definitorio para la materia prohi-
bida (se i)roh[be matar, lesionar, daar negUgenle o imprudenteniente).
Ahora bien, justamente esos artculos contienen tal mencin y no la e\Uie-
ga al reglamento, sino que ste slo viene a fijar un lmite de punibilidad
(no est en relacin al merecimiento de pena, sino a la necesidad de la
En definitiva, la ley penal en blanco ofrece muchos riesgos, pero nec e-
sariamente ha de recurrirse a ella (cnfr. Muoz Conde, Intr., p. 2223), por
eso es importante sealar los principios que la han de regirj Por ltimo
cabe sealar, como veremos, que la ley penal en blanco tendr repeicusio-
nes en el principio de lex previa y en la materia del error.
21.2.2. Los lipos abiertos ,
Welzel fue quien acu la expresin de tipos abiertos, que para !
constituyen restriccin al principio de determinabilidad lega! de la puiiii-
lidad, en cuanto slo parle del tipo est legalmeule descrito y en el resln
es necesario su complementacin a liavs del juez (cnfr. D.P., p. 1 !9 ss.).
Es decir, que la situacin es semejante a las leyes penales en blanco, slo
que respecto de la maleiia prohibida no hay tma complemenlacin me-
diaiUe una regla jurdica de inferior categora (o bien, de tipo difeicnte al
exigido), sino a iravs de la jurisprudencia, que no es ni siquiera luenle
del derecho conforme al art. 1.1 del CC. (slo complementa, art. 1,6. del
C C ) . Ejemplos caractersticos seran los delitos de omisin impropios, en
que es el juez, sobre la base de la materia de prohibicin de un tipo deter-
minado (de accin), el que ha de complementarlo para, construir una nia-
teria de mandato, agregando una circunstancia mdamental, que es la po-
sicin de garante. Tambin algo semejante sucede con,los delitos culpo-
 162 BASES Y EVoriJCIN DRL nERliCIIO PENAL
SOS, en los que el legislador no jniede leferiise sino en forma general a la
iniprudencia o negligencia y a lo ms sealar grados (temeraria, simple),
pero sin especificar el contenido de la materia de prohibicin, esto es, en
qu consiste en cada caso la falla de cuidado, lo cual es cumplimentado
por el juez (s.T.C. 13-5-87).
Respecto de estos tipos abiertos habra entonces dos cuestiones a deba-
tir, una referente a su estnictura dentro de la teora del delito, problema
c)ue trataremos en ese momento, y el segundo en relacin al principio de
legalidad, esto es, su determinabilidad legal, que examinaremos alioia.
Desde este ltimo punto ile vista (cnfr. Welzel, D.P., p. 41; Straten-
werlh, Str., p. 120) hay que sealar que siempre el juez tiene una labor de
compiementacin y que jams un tipo puede llamarse en estricto sentido
cerrado, Pero, adems, y en relacin a este problema especfico, al igual
cjie en las leyes penales en blanco, el lmite de lo admisible desde el punto
(le vista constitucional slo quedar sobrepasado en aquellos casos en que
ci Upo legal no contenga el ncleo fundamental de la materia de pioliibi-
ci(')u y, poi' tanto, la .compiementacin ya no sea slo cuantitativa, sino
eminentemente cualitativa (cnfr. s.T.C. 8-6-88; los tipos no pueden ser tan
abiertos que su aplicacin, o no, dependa libre y arbitrariamente del juez).
Son ini ejemplo lmite los delitos de omisin impropios y en ellos se ce-
ir la discusin (cnfr. Bustos y otros, p. 164 ss.); por eso que en la legisla-
cin comparada se ha tendido a introducir una frnmla tie homologacin
de li delitos de omisin inifiiopia en la Parte General, |)aia borrar cual-
(nier reparo de tijio constilucional, aunque tampoco as se solucionan lo
dos los problemas de ia omisin impropia (cnfr. Schne, p. 169 ss., 2'6
ss., 319 ss.).
22. C O S T U M B R E , P R I N C I P I O S G E N E R A L E S DEL D E R E C H O ,
DENCIA Y ANALOGA
22.1. Costumbre y principios generales del dereclio
Corrm ha quedado ya reiteradamente establecido, slo la ley puede sei-
fuente del derecho pena! (arl. l.S.I de la Constitucin), en el senlido de
(pie slo ella puede establecer delitos y penas, con todo lo que ello implica
(tambin abarca los principios generales establecidos en la Parle General,
(|ue dicen relacin con aspectos esenciales del delito o de la pena). Con lo
cual podra entenderse que las otras fuentes del derecho espaol (art, 1.1
del C.C.) no tendran ninguna repercusin en el derecho penal. Pero no es
as, lodo lo contrario, la coslnnibre sobre todo y tambin los principios
generales del derecho pueden tener una imj)ortante significacin como
I-AS rUENTES DHL DERECHO I'ENAt, Y I.A INTERPRETACIN 163
fuentes complementaras'en razn de la eslruclura de los tipos y el caic-
ter de la antijuridicidad, por ejemplo. ,
As, en la determinacin de conceptos de los tipos como buenas cos-
tumljies, pudor, escndalo pblico, evidentemeiUe la costumbie ten-
dr una funcin fimdarnental y por tanto complementaria de la ley. Por
otra paite, en todos aquellos elementos del tipo que requieren una valora-
cin jurdica sobre lmbase de leyes de otros mbitos del ordenamiento,
tambin la bostumbre y los principios generales cobrarn la significacin
de fuentes que tienen en ese respectivo mbito, as para ajenidad en el
hurto hay que recurrir al derecho civil, para documento mercantil en las
falsificaciones hay que aplicar el derecho comercial, para potencia ene-
miga o extranjera en los delitos contra l seguridad exterior es necesario
atender al derecho internacional pblico. I^o propio (y ms) sucede con
las causas de justificacin, pues como la anlijuridicidad es un juicio de va-
lor desde todo el ordenamiento jurdico (no es una materia abarcada jjor
el art. 2.'5.1 de la Constitucin, pues lo trasciende, slo comprendida por !n
regla general del arti9.3 de la Constitucin), ellas pueden surgir de cual-
(jiiier parle del sistema jurdico, como lo ratifican los nins. 11 y 12 del
;ut. 8 (que encierran clusulas abiertas) y, por tanto, en su delerminacin
I>odiii jugar un papel fundante o cofundante, segn el mbito jurdico (y
las cxigencins de lesen'a estricta de ley [art. 53.1] o de ley orgnica, por la
materia), en |)rimer lugar la costumbre y tambin los principios generales
del derecho; en otras palabras,,stas aqu pueden ser propiamenle fuentes,
ya \m: no crean ni delitos ni penas, sino todo lo contrario.
t ;
22.2. La jinispriidencia y la nnnloga
La jurisprudencia no es mencionada en la Constitucin como fuenle
del derecho, que slo se preocupa de la ley; pero tampoco tiene cabida en
.JURISPRU- el ordenamiento jurdico espaol, ya que el art. L6 del C.C. slo le otorga
una funci(5n complementaria a travs de la interpretacin de la ley, la cos-
tumbre y los principios generales del derecho. Lo cual no viene sino a
confirmar el carcter mismo de la jurisprudencia dentro de la clasifica-
cin de las fuentes, mientras la ley es una fuente de produccin o iginaiin
(es decir, da lugar a una norma y al mismo tiempo es condicin de validez
para otras fuentes) y por eso mismo es fuente de validez, la jurisprudencia
es slo fuente de produccin derivada (por eso mismo iio es fuente de vali
dez) y, \ioi tanto, est subordinada a la ley (o bien a la costumbre o a los
principios generales). El creador del derecho y en especial del derecho ])e-
nal es la ley y no el juezy lo cual es bsico para el principio de legalidad,
en cuanto prohibicin de la arbitrariedad (cnfr. Barata, p. 44 ss.). La ley,
por su proceso de gnesis ofrece por lo menos un mnimo de garanta al
ciudadano, la jurisprudencia ni siquiera eso, de ah la desconfianza poi
 16 I llASUS Y RVOIiJClN DEL DERCHO l'HNAl.
paite de la Constitucin y del ordenamiento jurdico.en general; slo la ley
peimite la participacin popular, la jurisprudencia por el conliario lleva-
ra a una concepcin elitista, aristocrtica y autoritaria de creacin del de-
i'ecii. ': : ' - , ! . . , , . '
I-o anterior no quiere decir, sin embargo, que haya que negar el indu-
dable rol conipleinentaiio de la jurisprudencia,' sucarcter de fuente de
produccin derivada. La propia estructura de los tipos'(elementos nor-
niativos) y las lelaciones entre la Parte Genera! yj Especial del Cdigo
penal lo permiten. Es as como a travs de la jurisprildelicia se determi-
na el contenido de las expresiones imprudenciao negligencia, escala-
miento, violencia, escndalo pblico (as lo reconoce S.T.C. 15-10-
82), intimidacin, etc. Ai mismo tiempo ha sido la jurisprudencia la
que ha dado origen a instituciones como el delito continuado y delito
masa (actualmente con recepcin'legal en el art. 69 bis del C.P.) o de la
posicin de garante en los delitos de omisin ilhpropios; cuestiones
l(jdas que siugen de las necesarias relacioneBetUrc'la Parte General y
lispeciai del Cdigo. Por otra parte,'hoy conforme al art. 164.1 de la
Constitucin, la jurisprudencia constitucional tiene tma significacin ne-
gativa importante (cnfr. Cobo-Vives, D.P., p. 123)'medanle la declara-
cin de inconstitucionalidad de la ley, pues puede llegar aun a derogar
delitos y penas. Un problema especial y dilectamente relacionado con la
aclividad judicial es el de la analoga, en cuanto justamente implica que
el juez decida un caso penal no contenido Jior la ley (cnfr. .Jimnez de
Asa, bey y..., p. 121). La analoga como fuente delcleteciio j)enal apare-
ce prohibida por el principio de legalidad, ya cjue contratlice lodos sus
fundamentos. En los ltimos tiempos, sin embargo',''se: advierte una ten-
dencia cada vez mayor hacia su aceptacin, en general como resume Ba-
cigalupo porque se dice que la dogmtica basada en el mtodo teleol-
gico no puede prescindir de la analoga en sus,operaciones interpretati-
vas y las posibilidades de obtener una frnutia, practicable jiara
establecer el lmite mximo de la interpretacin iperulida frente a la
analoga prohibida son prcticamente pulas (p.'25) cnfr, tambin para
la polmica Naucke, Str., p. 79;Hassemer, p; 66 ss.JiKaufmaim, Ailhur;
Sax, Wailer; Schtinernann, Bernd). Al respecto;^sii!embargo, habita iiue
deslindar en todo caso dos campos bien claros, uno'referente a la crea-
cin del derecho y en ese sentido en materia penal,iello quiere decir la
creacin de tipos de injusto y penas y otro referente/a'la.complemeiila-
cin del ilerccho. En cuanto a la creacin del derecho, el principio de le-
gaiitlad rige en toda su estiictez (en ese sentido muy claro el art. 2.1 del
C.P.), hay reserva exclusiva de ley; ahora bien, es cierto, y ello lo exami-
naremos al tratar la interpretacin, que este principi puede verse afec-
tado, sin embargo, en razn de que la interpretacin leleolgica tiende a
una interpretacin analgica y puede entonces ser difcil la distincin
l,AS l U l ' N l l i S DIU. DliUlClU) l'l'NAl. Y lA iNrilRPRETACIN 165
entre analoga proliibida e interpretacin analgica. Hay de todos modos
un planteamiento claro, la analoga no puede crear tipos penales (ni pe-
nas) y eso es inijortante a la luz de la lrnuila que se estableci (y se
es un parmetro de lo que se entiende por analoga prohibida) para la
analoga como fuente en el 2 del C.P. alemn en 1935. Queda de todos
modos delimitar la interpretacin analgica, cuestin que consideraie-
mos infla prr. 23.2.
Ahora bien, lo anterior dice relacin con la cieacin de tipos penales;
pero tambin la analoga puede jugar un rol de complementacin en el
campo del derecho penal y aqu puede entonces tener un amplio campo
en la medida que no afecte la prohibicin de arbitrariedad que est en la
, base del principio de legalidad (la prohibicin de intei-vencin abusiva del
Estado). Rol que es recogido por la propia legislacin; As, la circunstan-
cia 10 del art. 9 establece la atenuante analgica, es decir, es posible crear
por analoga una atenuante, lo cual en modo alguno implica una interven-
cin abusiva del Estado sobre el ciudadano, sino todo lo contrario, asegu-
rarle que se tomarn en cuenta todas las circinislancias imaginables ((|ue
aparecen por el tiempo, espacio y condicionamientos concretos) que se re-
fieran a su carcter de persona y su libertad social. Una tal disposicin,
por tanto, no slo debera tener aplicacin en las atenuantes, sino en to-
das las eximentes y otras situaciones afines, <iue dicen relacin con la pro-
leccin de la dignidad personal y la libertad social del sujeto (taiubin de-
bera abaicaise los casos en relacin a la necesidad de la pena). En esa di-
reccin se han pronunciado ya el 1". 80 y la P.l'.C.I'. 83, aunque la frmula
no pareciera afortunada (art. 4.: ...No olislanle, podrn aplicaise analgi-
camente los preceptos que favorezcan al reo), ya que la analoga no ha de
estar en relacin al reo, lo que podra significar un planteamiento discri-
minatorio, en contra del principio de igualdad de la Constitucin (art. 14),
pues se podra objetar que tambin debera establecerse una regla en favor
de la vctima, con lo cual se entra en un terreno de contradicciones si
fin. La analoga slo puede establecerse en relacin al ciudadano (a la per-
sona) en general, no a la determinada calidad que pueda ostentar en el
proceso, y es por eso que ha de establecerse para todos aquellos casos que
no signifiquen una intervencin del Estado, en otras palabras, siempre
que no signifique la creacin (o intensificacin) de delitos y penas. En el
Proyecto de Ley Orgnica de 1992 esta disposicin desaparece, pero se
mantiene la atenuante analgica.
 11
166 BASlS Y EVOLUCIN DEL nilRECIIO PENAL
23. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL (LA INTERPRETACIN ANA-
LGICA Y E L CONCURSO APARENTE IJE LEYES P E N A L E S )
2'iA. rlanteainiento genernl
liilerpietar es lijar el sentido de !a ley para poder aplicar una regla ge-
neral a una situacin concreta. Por eso siempre es necesaria, no es un
proljlerna que dependa de si el texto es claro u oscuro, sino que surge de
la ahstraccin de la ley y la necesidad de poder subsimiir dentro de ella si-
tuaciones concretas de aplicabilidad (por eso el art. 357 del C.P, obliga a
interpretar). Es un problema de la teora general del derecho, por eso slo
cabe examinar algunos aspectos especficos del derecho penal, corno la in-
terpretacin analgica y el concurso aparente de leyes penales. De todos
modos vale la pena sealar algunas cuestiones generales.
Se distingue desde el punto de vista de su fuente entre interpretacin
iiilntica, la que realiza la propia ley (art. 119, prr. 2 del C.P., define fun-
cionario pblico), aunque ello no agota la labor interpretativa, pues es ne-
cesario interpretar la ley interpretativa; judicial, la realizada por el iie/.;
locltiiinl, la llevada a cabo por la doctrina. Slo la autntica es viuculalo-
ria, la judicial y la doctrinal no obligan al intrprete. En cuanto al resulta-
do, se clasifica en declarativa, esto es, la que se aliene ligurosainentc al
contenido del texto; y en reslricliva o extensiva, segn los nn-dios i]i\c se
empleen, se e,stima que puede ser granratical, lgica, sislenilica n h'wn l-
gico-sisleiiitica, histrica, ieleolgica (segn el fin de la norma).
En la actualidad, como la Constitucin es ia norma juidica superior, a
la cual queda sujeto el resto del ordenamiento (ail. 9.! de la Constitu-
cin), ella se constituye en un elemento fundamental para la iierpieta-
cin del resto de las leyes (cnfr. Lucas Verd, p. 12) y en especial de la ley
penal (sobre todo por su relacin con los derechos htndamentales y las li-
berlndes), con lo cual tambin mediatamente tendan impf)rlancia como
factor de interpretacin la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales, ya que confoinie a ellos han de in-
terpretarse los derechos fundamentales y las libertades (ail. 10.2 de la
Constitucin).
Ahora bien, lo bsico de toda labor interpretativa, como seala el art.
3.1 del c e . es fijar el sentido del texto de la ley, de ah entonces que los
medios que se sealan slo tendrn un carcter indicativo, es decir, aun-
que parecida lo contrario en dicho aitculo se est aceptando el principio
de 1(1 libertad interpretativa, lo cual aparece ademas confirmado jioi- la es-
pecialidad del derecho penal frente al civil (cnfr. Cobo y Vives, p. 94).
Este sentido de la ley puede ser fijado desde dos criterios diferentes, un
criterio subjetivo, de lo que quiso el legislador histrico (se indaga los mo-
tivos a travs de cualquiera de los medios sealados). Se objeta iiiie se
LAS rURNTES DEL DERECHO PENAL Y LA INIERPRETACIN 167
hace depeiidet la ley del legislador, que con ello se la limita, pues el legis-
lador tampoco est consciente de lodo lo que se lia incoiprirado a la ley y
de lo que se trata es fijar el sentido de la ley (a travs de cualquier medio)
y no del legislador. D'h, que se prefiera el criterio objetivo (cnfr. En-
gisch, p. 63 ss., 85 ss.), ya'qUe la ley puede decir ms de lo que quiso el le-
gislador. En todo casorio s trata tampoco de indagar el espritu de la le-
gislacin, planteamiento d carcter autoritario, que sii-\'i a la reforma
nazi de la analoga, sino de'jai- su sentido, que en derecho penal slo po-
dr surgir objetivamente desde criterios poltico-criminales (por eso tiene
especial relevancia el'inedio teleolgico), qiie han de partir de los lmites
materiales y formales la intervencin del Estado. Por eso que los bienes
jurdicos tendrn iin papel bsico, pero considerando la dignidad de la
petsona y la necesidad de la pena, y siempre teniendo en cuenta el carc-
ter estricto de la ley penal. No hay pues una interpretacin restrictiva o ex-
tensivo en materia penal (ms propia de un criterio subjetivo), sino que
siempre estricta o rigurosa (art. 2.2 del C.P. lo confimna).
i . , , ' ,
25.2. La interprelaciii'nnalgica
sta hay que ponerla en relacin con lo dicho sobre la analoga. La
analoga no puede crear delitos (tipos de injusto) ni penas, ni en general
disposiciones que aumenten la intervencin del Estado. En tal medida
ello significa tambin un lmite a la interpretacin analgica, que es dif-
cil de distinguir de la analoga misma cuando se trata de vma interpreta-
cin objetiva que utiliza el medio teleolgico. Luego, la interpretacin
analgica en e.sta clase de materias prcticamente no tendr cabida,
pues corno dice Bacigalupo (p. 29) no se trata del sentido posible del
texto, sino del sentido ms restringido del texto. Entendiendo por
sentido restringido, eso s, e! carcter riguroso de la interpretacin, tal
como lo expresa el art. 2.2 del C.P. La ley, la lex slricta, se convierte as
en un lmite a la poltica criminal, porque aqulla es la garanta estatui-
da y general y, en cambio, sta puede tambin ser una poltica criminal
regresiva, por tanto no garantista.
Diferente es la situacin en todas las dems materias, aquellas que jus-
tamente matizan y dan un contenido ms flexible a la intei-veiicin del Es-
tado, que tienden a tomar en cuenta al sujeto y sus circunstancias. Si en
ellas como dijimos debera tener una amplia cabida la analoga (as ya el
art. 9.10.a del C.P. y en esa direccin el art. 4 de la P.P.CI^.), con innyfr
razn la interpretacin analgica; ms avm, resulla obligada ndentias no
se d paso a !a analoga legislativamente. En este caso, ley penal y poltica
criminal se funden el mismo objetivo, dar ms garantas al ciudadano.
 vm

168 UASCS Y EVOLUCIN DEL DERECliU i'ENAL

LAS FUENTES DEL DERECHO I'ENAL Y LA INIERl'RBrACiN 169

23.3. El concurso aparente de leyes penales ,|

consumidos; los que signifiquen un agolamienlo, jiero no una nueva acti-
No es un concurso de leyes y por eso no es una problemtica afn al vidad delictiva (este ltimo caso se dara en el huilo de un cuadro de valoi
concurso de delitos, sino que est referida a la,cuestin general del con- que se vende luego por el ladrn como la obra de un gran pintor, aqu hay
liclo de leyes y por ello ndsino queda comprendido dentro del mbito de dos delitos, hurlo y estafa). Pero el principio de coiLSuncin no slo pie
la interpretacin, con la particularidad que en el derecho penal se han de- serila un problema ele interprelacin, sino adems de atribucin, c.slo es,
sarr(jllado una serie de criterios especficos para resolverlo. Se da cuando un juicio valorativ respecto de la situacin concreta, si ella realmente se
HH eclio deterinnado lgica o formalmente aparece contenido en varios ti- puede incluir en un solo tipo legal que aljarque todo el desvalor (jue ella
pos legales, pero su contenido de injusto es determinado completamente por comprende.
uno solo de ellos. : . , . - ' El principio de alternatividad no es sino una expresin formal de la
Se sealan diferentes principios de resolucin, el de i especialidad, el de consuncin; se da cuando una misma situacin aparece abarcada por di-
subsidiariedad, el de c o n s u n c i n y el d e alternatividad; pero en verdad los versos puntos de vista (valorativos), peio en que una excluye a la otra (por
cualro se pueden reducir slo a dos, el de especialidad y el d e consuncin ejemplo entre quiebra y alzamiento, porque justamente el primer ti|)o ab-
(cnlr. Echcbeny, p. 84 ss., S>9 ss.). . sorbe al segundo, en el mismo sentido Cobo-Vives, p. 138 nota 38).
' o n o r m e al principio de especialidad (la ley especial deroga la ley ge- Tambin se habla de subsidiariedad y consuncin relativas o impropias
ncrai), el lipo legal ms especfico p r i m a sobre el m s general. Tal sucede, (cnfr. Cobo-Vives, p. 137 s.), pero en verdad todos estos casos se lesuelven
por cjciiiplo, en los tipos cualificados o privilegiados en relacin al lipo de acuerdo al art. 68 del C.P., esto es, jior la regla tle la absorcin, que im-
base (parricidio o infanticidio en relacin a. homicidio); t a m b i n es el caso plica la de consimcin propiamente lal (as, entre al/.an'iiento y contrato
de un delito c o m p u e s t o respecto los tipos simples (robo respecto de h u r t o sinudado en contra de los acreedores se ta consuncin, el ab,amiento al-
y coaccin). Se pueden, sin embargo, p r e s e n t a r algunos problemas: desis- sorbe, ya que implica adems im inters socal); si los desvalores fuesen
iimienlj del lipo especial, pero h a b i n d o s e c o n s u m a d o u n tipo simple (as exactamente iguales y las penas diferentes, y por tanto de un modo exchi-
d e s i s m i e n t del r o b o d e s p u s del ejercicio de coaccin), en tal caso el sivantente fonnal hubiese que aplicar la pena ms grave conforme al arl.
desisliinienlo no abarca el tipo consumado, subsiste;el lipo simple gene- 68, querra decir que hay un fallo legislativo, en que corresponde aplicar ei
ral; el lielito especial queda en grado de tentativa o frustiacin, pero el arl. 2, prr. 2 del C.P.
lijjo general se ha consumado (no se alcanza a pedir rescate, como era la
inlcucin expresada en carta, por tanto no se c o n s u m a e l tipo del art.
481.1.a, pero ha quedado consumada la detencin ilegal del art. 480, prr.
1), en este caso ya no se tratara de un concurso de leyes, sino de un con-
curso ideal de delitos, concurren tanto el delito general consumado como
el delito tentado (o frustrado) especial. ' ;I);,'>;;
111 llamado principio de subsidiariedad no es sino otra' forma de enun-
ciacin de la misma frmula lgica que encierra la especialidad, se da
cuando un tipo legal en forma expresa o tcita slo se aplica en defecto de
otro, lo que juslamcnle sucede con el tipo general respecto del especial
(as, expresamente, art. 204 bis a y tcitamente ios delitos de peligro res-
pecto de los delitos de lesin). . I. ,,; ii r j.!
Segn el principio de consuncin un tipo legal compi^ndc tambin el
desvalor dcliclivo de otro, a ello se refiere el C.P. eti el arti 6B, sealando
jue la pena determinar tal absorcin. As, en el tipo de'homicidio quedan
consumidas las lesiones y aun los dafios (destruccin d l a ropa); en un
iufaniicidio la inhumacin ilegal y coino ha establecido la's.T.S. de 2.3-10-
iy91 Uimbin la utilizacin ilegtima de un vehculo de motor coneclada a
un robo. En general los actos posteriores propios al acto delictivo quedan
 -,,,,, ; CAPTULO VII
DEL MBITO DE APLICACIN DE LA LEY

24. Ln ley en cuanto al tiempo: 24.1. Las leyes procesal-penales; 24.2. I.as
inccllcla,s de segitridacl; 24.3. Ley penal en blanco; 24.4. La retroactividad de
la ley iii^s favorable: 24.4.1. Fundamento y determinacin de la favorablli-
dad; 24.4,2: I.a ley irilermedia; 24,4.3. Las leyes temporales y excepcionales;
24.4.4. La lexiertia; 24.4,5. La jurisprudencia. 24.5. El tiempo de! hecho
delictivo. 25. 'La ley'en cuanto al espacio:'25.1. Principios geherales aplica-
bles: 2.'i.l.L Territorialidad de la ley; 25.1.2. Extraterritorialidad o ullraterri-
loriadad de In ley:" 25.1.2.1, Principio persona!; 25.1.2.2. Principio real, de
defensa o de pioleceln; 25,1,2.3. Principio universal o de justicia mundial;
25.1.2.4. Principio,de justicia supletoria y de domicilio. 25.2. Lugar de reali-
zacin del delito; 25.3, El derecho intemacional penal y el derecho penal in-
teinnclonal: 25.3.1.'El derecho internacional penal; 25.3.2. El dereclio penal
Internacional: 25.3,2,1. La extradicin: 25.3.2.1.1. Principios del licclu) delic-
tivo; 25.3.2.1,2. Principios sobre la pena; 25.3.2.1.3. Principios sobre el de-
lincuente; 25.3.2.1.4, Principios sobre las garantas procesales; 25.3.2,2. El
asilo: 25.3.2.2.1. El asilo territorial; 25.3.2.2.2. El asilo diplomtico. 26. La
ley en cuanto a las personas: 26.1. E! principio de inviolabilidad; 26.2. Las
exenciones; 26.3. Las Inmunidades.

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 172 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO I'ENAL.
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24. L A LEY EN CUANTO AL TIEMPO : ,, , ., ,
Coui ya ha cjuedado dicho la ley penal es irrclroactiva, rige por tanto
el principio de la ley previa, que surge e n general del art. 9.3 y en forma
especfica del art. 25.1 de la Constitucin. Por su p a r t e el C.P, contempla-
ba desde antes esta materia en el a r t . ' l , prr, 1 (para el delito en general)
y en el art. 23 (para la pena) (arl. 4 C.P.M.). Sin e m b a r g o , varios son los
173
D E L MIil 10 DE APLICACIN DE LA LEY
p r o b l e m a s que es necesario resolver: a) Si alcanza a las leyes pt()cesal-])e-
nales; b) Si c o m p r e n d e las medidas de seguridail; c) Si alcanza a ley ptuial
en blanco; d) Fd p r i n c i p i o excepcional d e ietioactividad en favor del leo.
Por ltimo iay qie considerar un p i o b l e m a general relacionado con la ley
en c u a n t o al tiempo: e) El lienipo del h e c h o delictivo.
24.1. Lis leyes procesai-penales
E n materia procesal rige el principio de tempus regit a c t u m , que csl
en relacin a los actos del proceso y no, p o r tanto, al h e c h o delictivo (no al
t e m p u s coiTUssi delicti)- Luego, si bien conform a la regla del art. 2.3
del C. C. no tienen efecto retroactivo, salvo que dispongan lo coiUrai io, es
decir, n o pueden regir para actos anteriores del proceso, s en c a m b i o po-
d r a n alterar las r e g l a s , e n relacin al h e c h o delictivo c o m e t i d o a n t e i i o i -
m e n t e (p. ej. una ley anterior estableca ai)elaciii p a t a ese delito, la nueva
n o y el leo es c o n d e n a d o ) . En el derecho c o m p a r a d o ha h a b i d o una laiga
discusin en t o r a o a este problema (Maurach-Zipf, Str., 1, p. 164; Schiuid-
haiiser, Str., i). 97 ss.; Trondle, Leipziger, 2, n. m a r g e n p. 48 ss,; Sclirei-
ber, Systeinalischer, 1, p. 36; S c h o n k e S c h r o d e r , K o m m e n t a r , 2 IL mar-
gen 6 s.; Jescheck, Lehrbuch, p. 110, etc.).
En el derecho penal espaol, al igual que en el c o m p a r a d o , ma de las
instituciones que h a n provocado m a y o r e s p i o b l e m a s al respecto es la pies-
cripcin, a u n q u e la discusin se liga a la controversia de si tiene un caic-
ter m a t e r i a l (pertenece al derecho penal) o procesal, P a r a Cerezo (Ciuso,
p. 182) es u n a institucin de derecho procesal, pero h a b r a que aplicar el
art. 9.3 de la Constitucin en la m e d i d a que implica u n a restriccin da de-
rechos individuales; en el m i s m o s e n t i d o Cobo y Vives (D.P., p . 162); por
su parle Rodrguez Devesa (D.P., p. 217 ss.) trata el p r o b l e m a en relacin
a la retroaclividad favorable y lo resuelve desde un p u n t o de vista de ge-
nerosidad al reo, n o se entra, pues, a la esencia del p r o b l e m a y t a m p o c o
es un p r o b l e m a en relacin a la favorabilidad, sino de s e n t a r p r i m e r o el
principio fundamental, que es el referente al m b i t o de la irretroaclividad
en la ley procesal-penal. '
E n verdad el p r o b l e m a va m s all de la prescripcin, cualquiera que
sea su naturaleza, c o m o reconocen Cobo y Vives (D.P.; p. 162 ss,), ya que
c o m o se ha seiialado no slo la institucin de la prescripcin p u e d e impli-
c a r u n a restriccin de los d e r e c h o s individuales (art. 9.3 d e la Constitu-
cin), sino nujcbas o t r a s de c a r c t e r procesal penal. Es p o r eso entonces
q u e la irretroaclividad en relacin al h e c h o delictivo c o m e t i d o (no slo
respecto a los actos anteriores del proceso) debe regir p i e n a i n e n l e , confor-
m e al precepto coiistitucional, respecto a las leyes procesal-penales (cnfr.
s.T.C. 12-3-87 en relacin a la prisin provisional); slo aquellas que se re-
fieren al mero t r a n s c u r s o formal del proceso y a la organizacin de los ir-
 174 BASES Y liVOI.UCIN 1)EI. DERECHO PENA!.
hunales, que de por's, en general, no restiingirn derechos individuales,
segiiiin rigindose por el principio tempus regit actum, en el sentido
procesal eslriclo. Esta solucin parece la ms adecuada, pues por princi-
pio no parece posible liacei- una separacin entre normas nrateriales y for-
nialcs, ya que ambas estn indisolublemente unidas por el sentido de la
pena y sus fines. No se trata, pues, de dos estratos diferentes, sino ms
bien simplemente de dos aspectos ele ima misma realidad, dentro de la
cual las normas formales siiven para la realizacin o efectividad de las
normas mateiiales. Por otra parle, si se considera la finalidad de la prolii-
bicin de retroactividad, ella tambin alcanza evidentemente a las normas
iorrnales, puesto que de lo qne se hala es de impedir la aibilrariedad es-
lalal.
24.2. LRS medidas de seguridad
Ya antes de la Constitucin se liaba pieocupado pf)r el lema Rodr-
guez Mourullo (p. 891 ss.), para quien Iiay que distinguir entre el presn-
|)ues(o, que slo puede ser im hecho tpico y anlijurdiro, y por |;mlo no
puede surgir por ley posterior, y la medida de seguridad nusnia. lu^spcclo
de sta la situacin cambiara, pues su fnndamenlo sera un cslado qne se
prohjuga y sigue existiendo al momenlo de la nueva ley; en oirs palaiirns,
icnle a mi estado (revelado eso s por el hecho delictivo) no leiidrfa senti-
do hablar de ley anterior o posterior, luego la nueva ley habra de ;iplic:ar
se siempre. Pero con ello se cae en un crculo vicioso, |)ues iea|)arece en
la argumentacin de Rodrguez Mouiidlo la predeliclualidad del estado y
la sancin entonces es slo por el Estado; se provoca un total despren-
dimiento de la sancin respecto de la garanta que constituye el hecho
injusto. Adems, ciertamente, la situacin ha variado con la nueva Consti-
lucin, y por tanto hoy hay que partir de ella para resolver esta probleni-
lica. ; .., !
Terradillos (p. 206) sobre la base del texto constitucional y el C.P. esti-
ma (jue siempre la medida de seguridad posterior ha de ser aplicada, pues
por definicin es siempre ms favorable, ya que tiende a la reinsercin so-
cial, salvo los casos en que aparezca ms gravemente aflictiva. En otras
palabras, el principio general sera el de letroactividad y la excepcin la
irrelroactividad. Esta posicin es la que adopt tambin el P. 80 en el art.
34; en cambio, en gran medida, adopta posicin contiaria la P.P.C.P. 83
en el art. 1.2.
No creemos que la favorabilidad de la medida tenga un carcter axio-
ma! ,'); tampoco lo dice la Constitucin, que slo establece en el arl. 25.2
]ne lanto las penas privativas de libertad y las medidas de segundad de-
ben tener por reorienlacin la reeducacin y la reinsercin social, y hoy
difcilmenle se podra sostener que la pena privativa de libcilad es favora-
DEi MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 175
ble al reo. Por otra parte, los propios conceptos de reeducacin y reinser-
cin son sumamente discutibles, como para identificarlos lisa y llanamen-
te con favorabilidad para el,reo (pinsese solamente en una nueva ley que
establece como medida la castracin para los delincuentes sexuales) en
vez de la anterior de internacin en un establecimiento de reeducacin se-
xual. Por otra parte, pareciera que la normativa actualmente vigente es su-
ficientemente clara. E! art, 9.3 de la Constitucin establece la irretroaclivi-
dad de las;disposiciones saviciqnadoiras no favorables o restrictivas de de-
rechos individuales, que por, tanto abarca necesariamente a las medidas de
seguridad. Las medida^cje seguridad no;slo no son favorables, sino que
adems siernpie restringen derechos,' por eso el T.C. en sentencia de 30-3-
81 ha reconocido queda ley penal no agota el contenido de la expresin de
disposiciones sanciondoras y que habra adems otras con tal caicler.
Ms an, tal como ya dijimos [supra 19.2.1.1.] las medidas de seguridad
quedan comprendidas en el art. 25. 1, luego se aplica a ellas el piincipio
de legalidad en toda sq extensin. Las medidas de seguridad y las penas,
independientemente de las finalidades para su aplicacin, significan un
mal para el sujeto y le'coartan en sus derechos, son expresin ltima y
claia tlel poder sancionador; del Estado, es por eso que ambas quedan
abarcadas por el priricipio de legalidad; en cualquier otra posicin lo que
sigue latente es la idea radical de la doble va, hoy insostenible, como tam-
bin el carcter de pura beneficencia de la medida de seguridad, no soste-
nible ni sitiuiera desdetniaptica positivista (la defensa social es en lodo
caso lieneliceiicia para el Estado o la sociedad, pero no para el individuo).
24.1. I,ey pemil en blnnco
En geneial, la doclrinase muestra de acuerdo en que el principio de
irieliou-tividad se aplica a las leyes penales en blanco (cnfr. Cerezo, Cur-
so, pp. 179-180; Aninineca, D.P., p. 107; Rodrguez Mourullo, D.P., p.
136). En la actualidad yi conforme a la interpretacin dada al art. 25.1 de
la Conslitucin Isupra piT, 21.2.1.], ciertamente las leyes penales en blan-
co se rigen en toda,su extensin por el principio de legalidad. Es decir,
forman parle de la ley, en la ley penal en blanco, las disposiciones de una
norma infeiior (reglamento). Por tanto, por principio dichas disposiciones
se rigen por el piincipio de irretroactividad en relacin al hecho delictivo
y no se puede hacer excepciones (as tambin Cerezo, Curso, p. 180, nota
20; en contra Casab, Com., II, p. 50 ss.; a favor s.T.C. 13-12-66).
Este mismo planteamiento ha de aplicarse de modo general a todo el
problema de las leyes incompletas, cualquiera que sea su causa, es decii-,
toda norma que se integra a una penal ha de regirse por el principio de la
irretroactividad en relacin al hecho delictivo, la ley que rige es slo la ley
del hecho delictivo; ctialquier modificacin ya sea de ella misma o de una
 "l
176 BASES Y EVOLUCIN UI2L DERECHO l')2NAL
clis|iosicin jiie la c o m p l e n i e n l a (aun p o r la va de la inleipretacin que,
|)or ejemplo, en los tipos abiertos o bien en los tipos con eieinentos nor-
mativos recurra a leyes extrapenales, civiles, mercantiles, etc.) implica la
existencia tle una nueva ley.
24.4. La reroactividad de la ley ms favorable
Conforme al art. 24 del C.P. (art. 4 C. F. M.) hay u n a excepcin a la
inetroactividad de la ley penal, c u a n d o ella es m s favorable ai reo. Dispo-
sicin que tiene u n m b i t o especialmente amplioj y a q u e se aplica aun
c u a n d o la nueva se h a y a dictado c o n p o s t e r i o r i d a d la dictacin de la
sentencia c o n d e n a t o r i a y se est c u m p l i e n d o la sentencia, h a b r a que en-
tender tambin que n o es u n requisito q u e se est c u m p l i e n d o la senten-
cia, sino slo una aclaracin del sentido de la disposicin, es decir, que en
cualt|uier tiempo hasta antes de que se haya extinguidoda pena, Luego si
por cuaiciuier causa el reo no est c u m p l i e n d o la pena a q u e ha sido con-
d e n a d o , tambin se aplica esta disposicin. " ; ' ^ ' i '
Diferentes son los problemas de esta disposicin: 24.4. L F u n d a m e n t o y
determinacin de la favorabilidad; 24.4.2. Relacin coir las llamadas leyes
intermedias; 24.4.3. El p r o b l e m a d e las leyes temporales y excepcionales;
24.4.4. La cuestin de la llamada lex tertia. i''" ' " '
24.4. . Fundanieitlo y determinacin de la favorabilidad ' ' ','
(-'orno ya liemos d i c h o , la base l t i m a del principio de legalidad y en
esiiecfico de la lex previa es impedir la arbitrariedad el E s t a d o , su inter-
vencin abusiva sobre los dereclios y libertades del sujeto. Ahora bien, tal
p l a n t e a m i e n t o es inaplicable en el caso d e la disposicin m s favoral^le
por tlefinicin, pues lodo lo contrario tiende a convertir en m s benigna la
intervencin. I'or otra p a r t e t a m p o c o se lesionan otros principios, como el
de certeza o seguridad de la pena. Ms an, sirve de expresin al principio
de necesidad de la pena; si p o r cualquier razn el E s t a d o h a estimado una
morigeracin en la punibilidad, ella en virtud de este principio, h a de apli-
caise en forma general, otra consideracin no tendra s e n t i d o (por ejem-
plo, de culpabilidad o r e t r i b u c i n e l rnal a aplicar q u e d a fijado p o r el
mal realizado al m o m e n t o del delito o bien prevenlivo-generai ---el mal
inlimitiane tiene q u e q u e d a r inevitablemente, para que intimide, fijado
antes del tielito). El principio de la necesidad de la pena, corno coinple-
nicnlaiio y vinculado al principio del bien jurdico y de la tlignidad tle la
pei'sona (los lmites materiales del d e r e c h o penal subjetivo), tiene justa-
m e n t e aplicacin' en este caso. Una disposicin m s rigurosa se h a vuelto
innecesaria, luego n o h a d e aplicarse p u e s implicara u n a b u s o desde un
punto de vista material (semejante Cerezo, Curso, p . . l 8 3 ss.; Antn Oneca,
DEL MUMO IHi AI'LICACIN 1)E LA LEY 177
D.V., p. 106); no se trata pues de razones p u r a m e n t e humanitarias. As se
tiene l a z n (Rodrguez Devesa, .l'., ]). 21 1; (;()bo-Vives, D.I'., p. LSS ss,;
Casab, Corn., p. 56 ss.) c u a n d o se seala cjue ha de regir en forma estle-
la el principio de favorabilidad. Y en tal sentido abarcar tambin el caso
en que por u n a variacin en las cuantas lo cjue antes era un delito j)ase a
ser u n a falta (en contra, Quiitauo Ripolls, Com., p. 309 ss.; Cerezo, C'ui
so, p. 221 ss.; s.T.S. 3-1-70, 2 8 6 - 7 8 ) . Se da poi razn en contrario tiue la
variacin en la cuanta nc) se debe a una may(jr benignidad del legislador,
sino slo a u n a pura cuestin econmica de devaluacin del dinero. Se ol-
vida, sin e m b a r g o , c o n t r a d i c t o r i a m e n t e , q u e no se trata de u n a cuestin
de h u n i a n i t a r i s m o , sino de aplicacin de los principios materiales de limi-
tacin a la intei'vencin estatal y en especfico el de necesidad de la pena,
tjue j u s t a m e n t e ha de tener en cuenta estos cambios econmicos que pro-
vocan modificaciones completas en las estructuras sociojurdicas.
E n o t r a s palabras, el principio de favorabilidad lia de aplicarse ile
m o d o general, luego t a m b i n a las disposiciones c o m p l e m e n t a r i a s en el
caso de leyes incompletas (comprendidas las leyes penales en blanco); en
ese s e n t i d o t a m b i n a la interpretacin j u r i s p r u d e n c i a l que en los tiptjs
abiertos o elementos normativos aplique disposiciones extrapenales y lgi-
c a m e n t e , con mayor razn, a la jurisprudencial del T.C., que conforme al
art. 40 de L.O.T.C. p u e d e corregir la doctrina de los tribunales de justicia;
pero ciertamente no se aplica este principio penal, corno t a m p o c o el gene-
ral de la irretroactividad, a materias diferentes y a u t n o m a s de las pena-
les, as a las leglas sobre la responsabilidad civil (S.T.S. 6-2-82).
En c u a n t o a la d e t e r m i n a c i n de la ley m s favorable o de la favorabili-
d a d p u e d e ser, en general, bastante sencillo c u a n d o se trata simplemente
de comiiarar los m a r c o s penales; pero en c a m b i o puede resultar bstanle
complejo si hay variaciones en las c i r c u n s t a n c i a s a t e n u a n t e s , en la remi-
sin condicional, en la libertad condicional, en disposiciones procesales,
etctera. De ah e n t o n c e s que la d e t e r m i n a c i n de la favorabilidad no se
juiede apreciar en abstracto, sino en concreto, en relacin al caso especfico
en consideracin. '.'['
24.4.2. La ley intermedia
Un p i o b l e m a especial surge c u a n d o hay u n a sucesin d e leyes penales
y en que la ley m s favorable no es ni la ley del tiempo del h e c h o delictivo
(la ley jiievia), ni t a m p o c o la ley ltima, sino ima ley intermedia, por tanto
u n a ley cjue n o estaba vigenle ni al m o m e n t o del hecho delictivo ni tani])b-
co al m o m e n t o de resolverse el caso. Un sector de la doctrina estima que
no puede aplicarse la ley intermedia, pues n o se refiere a ella el art. 24 y,
a d e m s , p o r q u e no estaba en vigor en n i n g n m o m e n t o esencial (ni en el
del h e c h o ni en el del juzgamiento) (as, Ceiezo, Ciuso, p. 188; Rodrguez
 178 BASES Y EVOLUCIN DEt, DERECHO PENAl,
Moiniillo, D.P., p. 136), Ahora bien, tales a r g u m e n t o s en contra no pare-
cen suficientes (cnfr, Cobo-Vives, D,P., p. 160; Casab, Com., II, p. 53 ss.;
Anin Oncea, D.P., p, 107), ya que el nrt. 24 en caso alguno se opone a la
aplicacin ile !a ley intermedia. Por otra ]iarle, la ley inletrnedia es ley pe-
nal m s favorable, luego ha de aplicarse retroactivamente. Conforme a los
])rncipios generales slo pueden e n t r a r en juego la ley del hecho, en c a s o
alguno ima posterior, salvo que sea ms favorable, y sa es j u s t a m e n t e la
ley inteiinedia; luego, no puede e n t r a r en consideracin la ley ms riguro-
sa del m o m e n t o del 'juicio, p o r principio general, y t a m p o c o la del h e c h o
ms riguiosa, p o r principio excepcional, slo es posible aplicar la ley in-
icrmedia ms favorable. En ese sentido la ley intermedia tiene efecto t a n t o
retroactivo c o m o ultraactivo (esto es, m s all de su vigencia).
24.4.5. I.as leyes temporales y excepcionales
Hay ciertas leyes que slo rigen para un perodo detenninatlo de tiempo,
ley temporal. El problema consiste entonces en qu sucede si un h c h o i e-
ali/.ado d u i a n t e u n a ley temporal ha de juzgarse c u a n d o ya no esl vigen
(e, porque ha vencido su plazo, y n o hay otra ley (situacin ms benigna)
o una ley ms favorable. Un sector mayoriinrio de la doctrina estima qtu-
de todos modos ha d e aplicarse la ley m s hivorablc, ya <\nv el arl. 2'l no
distingue y porcjue nrj se puede a p l i c a r el arl, 4.2 del '".(-",, ya ()Uo la ley
penal es ley especial (cnfr, Cobo-Vives, D.P,, ji, 160 s.; Anin Oncea, D.P.,
p. 110; R o d r g u e z Devesa, D.P., p. 215 ss.; Casab, Com,, 11, )>, .S4 ss,),
("ierlamenle no se p u e d e r e c u r i i r al art, 4,2 tanto poi"(]iie la ley penal es
ley especial, c o m o p o r q u e t a m p o c o la ley civil resuelve el problema, ya
cine seala que la ley temporal no se aplicar en rnomenlos dislinlos de
los comprendidos expresamente en ellas, luego n o podra lener e l r r i o ul-
traactivo, ms all de su vigencia, Y lo q u e se trata de resolver es jusla-
niente si la ley t e m p o r a l puede t e n e r s i e m p r e efectos ultiaactivos; desde
un p u n t o de vista penal si es m s favorable los tendr en lodo caso, la
cuestin slo se plantea j u s l a m e n t e c u a n d o es m s rigurosa, Habr (]ue
aplicar el art, 24 ? A pesar de 1(3 que m a n t i e n e m a y o i i l a r i a m e n l e la docri-
na pareciera que n o es jiosible. El principio general g a r a n t i z a d o r es el de
la ley jiievia y p o r t a n t o de la irretroaclividad de la ley penal, con ello se
c u m p l e en el caso d e ley temporal anterior al hecho; el piincipio de favo-
tabilidad es de carcter excepcional y sobre la base fundamental de la ne-
cesidad de la p e n a (en conexin con los bienes jurdicos y la dignidad de
la persona h u m a n a ) , Ahora bien, desde tal p u n t o de vista t a m p o c o con la
ley temporal nltractiva se violan tales principios, pues ciertamente resulta
necesaria sil /tr'aactividad desde el p u n t o de vista de la pena, pues en
caso contrario sera fcil hacer ineficaz la ley penal t e m p o r a l m e d i a n t e el
r e c u r s o de p r o l o n g a r los procesos. El sentido de la ley indica c l a r a m e n t e
DEl, A M U U O ) E A I ' U C A C I N I)U th I.EY 179
(y la interpretacin es conforme al sentido no al mero tenor liteial de una
disposicin), que no se puede aplicar el,art. 24 a las leyes temporales. La
IM'.CP, 83 zanja la discusin en la dileccin que aqu se sostiene, art, .5.3
(tambin al art! 4 C P . M , ) , .
Evidentemente el p r o b l e m a de la ley temporal no se plantea en los ca-
sos de sucesin de leyes, si la ley temporal es intermedia y m s favorable,
ser la aplicable segn el art, 24. La,cuestin no es la retroactividad de la
ley temporal m s favorable, sino al contrario la ullraaclividad, aun siendo
m s rigurosa. Por, liltimo, /lay que entender temporal en sentido estricto,
esto es, slo la que debe regir para un perodo calendario o fijado por un he-
di futuro determinado (cnfr. Schreiber, K o n u n e n t a r , 2 n. 35), de otio
m o d o se podra llegar a situaciones abusivas de intei-vencin estatal (p. ej.
una ley posleiioi- no p u e d e dar carcter temporal a una anterioi o no puc-
tle fijarse una condicin indeterminada p a r a el perodo de vigencia).
Difeiente es el c a s , en c a m b i o , de las leyes excepcionales, listas son
las que rigen para una situacin excepcional exclusivamente, p e i o (|ue
c i c i t a m e n l e no t i e n e n ' u n plazo d e t e r m i n a d o y que no p u e d e n teneilo
jior su propia n a t u r a l e z a ; ya que n o hay posibilidad de lijar mi plazo a
la s i t u a c i n q u e le fia origen. De ah, e n t o n c e s , que no se produce el
( o t d l i c t o i n t e i p r e t a t i v o con el art. 24 en relacin a su f u n d a m e n t o que
es el de la necesidad d e la pena, por t a n t o , respecto de stas, no lige su
ulli aactividad frente a u n a ley p o s t e r i o r m s favorable. C(Jt\ razn enton-
ces la F.P.C.P. 83 n o se refiere a ellas en el art. 5,3, d e j a n d o aplicable el
principio excepcional de favorabilidad.
24.4.4. La ex ierlia
Una ltima dificultad interpretativa en relacin al ait, 24 surge con la
llamada lex tertia, esto es, si al momerrto de determinar la favorabilidad se
p o d r a n c o m b i n a r los aspectos favorables de la ley anterior y de la poste-
rior. Un sector de la doctrina se opone a ello, porque significara la crea-
cin de u n a tercera ley nueva (lex tertia) p o r parte del juez, arrogndose
entonces funciones legislativas (Cerezo, Curso, p, 188; Rodrguez Mouiu-
llo, D.P,, p. 141; semejante Cobo-Vives, D.P., p, 141; as tambin S,T.C, 29-
10-86), Pero n o hay r a z o n e s de fondo p a r a tal posicin. La combinacin
de leyes es a d m i t i d a en el c a m p o perral, ya que como h e m o s dicho nunca
hay u n a ley c o m p l e t a e s t r i c t a m e n t e y hay leyes especialmente incomple-
tas, c o m o las leyes,en blanco, que exigen su complementacin con oirs,
luego siempre el j u e z en realidad est configurando u n a lex teitia; pero
eso s, siempr-e sobre bases clar-as de determinabilidad legal y no otia cosa
sucedera tambin en ste caso de la favorabilidad, Por otra parte, ello no
ataca ringuno de los, c o n t e n i d o s del principio de legalidad y, ms an,
est de acireido con el principio de necesidad de la p e n a que informa al
 180 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
arl. 24 del C.P. En definitiva, no se ve r a z n p a r a oponerse a la lex tertia,
(jiie n o es tal, sino simple interj)!elacin integr^tiva, coniplelamenle admi-
sible (a favor del reo) en la actividad judicial, que h e m o s visto que puede
;inn llegar a la analoga favorable ( t a m b i n p o r esta solucin Casab,
Coni., II, p. 51 ss.). ' ' '': ; - i'
24.4.5. La jurisprudencia ' \ . i.- ' i ' . .
La doctrina d e s d e a n t i g u o h a d i s c u t i d o s i ' l retroactividad de la ley
m s favorable tambin p u e d e a p l i c a r s e ' a la jurisprtidencia y, p o r tanto la
irretroactividad en caso contrario. Ello resulta disctitible (as Roxin, Stra-
frecht AT, p. 86s), pues sera, en p r i m e r lugar, otorgarle el carcter de ley
a las lesoluciones judiciales. Pero, a d e m s , ' p o r q u ' ' s i ' s c ' a p l i c a estricta-
nienle ei principio de irretroactividad n u n c a podra h a b e r Lin c a m b i o ju-
lisjriidencial desfavorable, ya que la decisin judicial tendra que ser aii-
lerior al h e c h o q u e est j u z g n d o s e . P a r e c i e r a q u e el p r o b l e m a en todo
caso no est en relacin a la in'etroactividad o retroactividad de las deci-
siones, sino ai h e c h o que un c a m b i o en sentido m s favorable implica
afectar gravemente el principio de proporcionalidad e n la intervencin pu-
nitiva del Estado, esto es, que u n m i s m o h e c h o sea calificado de grave y la
p e r s o n a c o n d e n a d a a u n a pena severa, y en c a m b i o ^ p o s t e r i o r m e n t e sea
calificado de no tan grave y la persona c o n d e n a d a a u n a pena inferior. Es
evidente qnc ello debera permitir u n a revisin de la c o n d e n a anterior. Lo
contrario, en cambio, n o sera posible en virtud del principio pro reo, esto
es, si la decisin j u r i s p r u d e n c i a l p o s t e i i o r es de a g r a v a r el hecho, no se
podra plantear la revisin de las decisiones anteriores m s favorables.
24.5. E! tiempo del hecho delictivo
En estrecha conexin con esta m a t e r i a est la d e t e r m i n a c i n temporal
del hecho delictivo (lempus comrnissi delicti), ya q u e de ello depender
j u s l a m e n t e cul es la ley previa, c m o fijar entonces la irretroactividad y
la rclroaclividad de la ley m s favorable, p a r a c o n t a r el plazo de la pres-
crii)ci[i, para p r o b l e m a s de participacin, justificacin, etc. i
El problema se presenta, por ejemplo, c u a n d o se trata d e hechos en
que es posible hacer u n a separacin e n t r e la accin y e l m o m e n t o en que
el hecho se manifiesta socialmenle (resultado o efecto), ya que entonces es
necesario decitlir cul es el m o m e n t o decisivo del delito. La legislacin es-
paiola nu tiene reglas al respecto, salvo en el art. 114 respecto de la pres-
ci ipcin, per c o m o se trata respecto de u n a materia m u y especifica no se
p u e d e generalizaf. >; . .,!,,i :i'|.; .i- i .
Frente a esta c u e s t i n se p u e d e a d o p t a r u n criterio nico, es decir,
aplicable a toda institucin, o l)ien u n criterio diferenciador, en que si
DEL MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 181
bien se da una regla general se establecen excepciones conforme a ciiU;
rios valorativos (cnh'. llodrgnez MouruUo, i).I'., p. 125 ss.; Casab, Coni.,
II, p. 37). La P.P.C.P. 83 y tambin el Proyecto de 1992 (art. 6) sigue esta
l t i m a direccin. Tres son los criterios de d e t e r m i n a c i n que se utilizan
en la doctrina: la accin, el lesultado y el mixto (segn el caso la accin o
la manifestacin social del h e c h o o resultado). En el d e r e c h o comparatlo
se tiende a utilizar c o m o d e t e r m i n a n t e la accin (cnfr. C.'. alem^n 8,
C.P.T. para Latinoamrica, art. 13; Costa Rica, art. 19; Colombia, art. 20),
lo q u e parece a d e c u a d o desde un punto d e vista valorativo, pues es el mo-
m e n t o inicial qite d e t e r m i n a la oposicin contra el derecho (contra la nor-
m a prohibitiva) y da lugar a la tipicidad, p u n t o de origen p a r a el delilo y
todas sus consecuencias (materiales y procesales). La P.P.C.P, 83 y el Pro-
yecto d e 1992 a d o p t a n este criterio c o m o regla general,(art. 6).
No todo q u e d a r e s u e l l o con esta decisin, es necesario t a m b i n plan-
tear el caso de la omisin, en que el m o m e n t o tendr que ser el del cio
q u e se estaba obligado a realizar (as P.P.C.P. 83 y Proyecto de 1992) art,
6). J u n t o a estos aspectos generales, hay q u e considerar situaciones espe-
ciales, c o m o es el caso de la tentativa, en ijue bastar el principio de eje-
cucin (por eso el art. 6 de la P.P.C.P. 83 remite al art. 2 1 ; respecto de los
actos preparatorios t a m b i n deba darse regla especial, el del m o m e n t o de
ese acto) y corno es el de la prescripcin, en que lgicamente se tiene que
partir del resultado o efecto ( m o m e n t o consumativo), pues en caso conra-
rio si ste tardara d e m a s i a d o se dara la paradoja que el delito ya estara
prescrito o a p u n t o de estarlo (por eso el art. 114 del C.P. p a r l e del m o -
m e n t o que se ha coiiieido el delito e igual regla utiliza la P.P.C.P. 83 en
el art. 109).
T a m b i n pueden d a r s e otros casos especficos, as, si en el tipo respec-
tivo son necesarios varios actos para que se d la conducta punible, luego
slo cuando se den odcxs ellos se puede hablar de accin y se e n t e n d e r que
es el m o m e n t o del delito (sin perjuicio de la regla especial p a r a la tentati-
va, en que bastar c o n u n acto en todo caso). Ahora bien, esta situacin
p u e d e repercutir en la irretroactividad y retroactividad de la ley penal: si
hay una sucesin d e leyes y se da un acto conforme a la ley previa (riguro-
sa) y o l i o , que c o m p l e t a la accin bajo la ley posterior ( m s favorable),
c i e r t a m e n t e hay que aplicar la ley ms favorable posterior; si el caso es al
revs, lgicamente lodo se rige por la ley previa (se aplican, pues, de todos
m o d o s los principios generales, no se provoca alteracin de ellos; cnr. Ca-
sab, Com., II, p. 39 ss.). .
En los delitos p e i n i a u e n t e s , el m o m e n t o de accin se m a n t i e n e en el
tiempo, luego tambin en este caso en u n a sucesin de leyes u n a ley pos-
terior t a m b i n ser ley del hecho y h a b r que decidir entre dos leyes del
momento del hecho {o ms), pero se aplicarn igualmente las reglas gene-
rales, es decir, a u n q u e aqu no se trata de efecto retroactivo propiautenle

182 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
tai, ya que las dos son leyes del iiecho, ciertamente se aplicar el i)riucipio
de la lavorabilidad; p a r a el p r o b l e m a especfico de la prescripcin el m o -
m e n t o del hecho slo p o d r ser aquel en que ces el c o m p o r t a m i e n t o ilci-
to, as art. 109 de la P.P.C.P. 83 y 138 del Proyecto de 1992).
En cuanto al delito c o n t i n u a d o (cnfr. del Rosal, p. 285 ss.), si se parte
conforme al nuevo art. 69 bis de que hay unidad delictiva y por tanto las
diversas acciones u omisiones configuran u n solo c o m p o r t a m i e n t o , habra
(luc: entenderlas del m i s m o m o d o que c u a n d o el tipo exige varios aclos, y
a p l i c a r p o r tanto las m i s m a s soluciones; en relacin a a prescripcin la
regla tiene que ser igual que respecto del delito p e r m a n e n t e (as art. 109
de la P.P.C.P. 83 y 138 del Proyecto de 1992). E r r n e o sera, eso s, plan-
lear al respecto u n p r o b l e m a en relacin a la habitualidad, ya que ste es
un c o n c e p t o ajeno a la teora del delito, de carcter criminolgico y m s
l)ien p a r a la ejecuciij de la p e n a (cnfr. Casab, Corn., II, p . 41 ss.).
)\)r ltimo habra que sealar que podra pensarse que el tiempo del de-
lito lo sera (auto para el autor como para los partcipes, ya que lo cjue inle-
resaila es el hecho piincipal, lo dems sera accesorio (as P.P.C.P. 83 y Pro-
yecd) de 199^2, art. 6, ya que no tlistingiien); sin embargo, esto puede Iraer
sus jirublemas, as, el cmplice o el inductor actu (antes) bajo la vigencia
de una ley ms benigna y el autor (posteriormente) al nu)menlo de una ley
ms rigurosa. Pareciera, pues, que el principio de la acceso icdad debe ce-
der frente a las reglas de garanta respecto a la inteivenciu del Eslatlo y,
por tanto, para los efectos de fijar la ley aplicable, el m o m e n t o declivo, hay
(|iie atenerse al de la c o n d u c t a punible, es decir, tambin aqu halara que
a|)licai im criterio diferenciadoi- valorativo y respecto tic la parliciiiacin
ajilicar la ley del m o m e n t o de la particiiiacin (as el C.P. alemn 8).
25. LA LEY EN CUANTO AL ESPACIO
Diferentes son las cuestiones que es necesario resolver en esta materia;
a) Princijiis generales aplicables; b) Lugar del hecho delictivo; c) Plantea-
mientos del derecho itilernacional penal y del derecho penal internacional.
2').l. Principios generales nplicaljles
Dos son los aspectos a analizar: 25.1.1. La t e n i l o t i a l i d a d de la ley y a
b) La extralerrilorialidad de la ley.
25.1.1. Territorialidad de la ley (territorio y derecho de pabelln)
El principio f u n d a m e n t a l es cjue la ley espaola rige p a r a los hechos
deliclivos realizados en cualquier p a i t e del territorio, indifeienlemente si
183
DEL MBITO DE APLICACIN DE LA LEY
el hecho es realizado p o r espaoles o extranjei os, as surge del art. R. I de!
c e . y 23.1 de la L . O . P J , , (P.P.C.P. 83, art. 7.1). Esto quiere decir que .se
lecliaza el principio p e r s o n a l , c o m o bsico p a r a la legislacin penal, es de-
cir, q u e la ley se aplica,slo a los espaoles d o n d e q u i e r a que se encuen-
tren. El principio territorial es una consecuencia lgica de la inde-
p e n d e n c i a d los E s t a d o s y del principio de soberana, pero tambin de ga-
ranta a u n a intervencin punitiva abusiva (incontrolal)e en cualquier olro
caso). Tiene un aspecto positivo, se aplica en el territorio en forma absolu-
ta, salvo el caso de las exenciones [infra prr. 26.2.] y u n o negativo, no
rige m s all del territorio; i sin e m b a r g o este aspecto es ms relativo, pues
son mltiples los casos,de extraterritorialidad de la ley.
D eterm ina nte para la fijacin de este principio es definir lo que se en-
tiende por territorio. El territorio del E s t a d o c o m p r e n d e tanto la tierra fir-
m e c o m o insular, las a g u a s interiores, el m a r territorial (ley 10/1977 de
4.1, art. 2 y 3 hasta 12rnillas nuticas), y l espacio sobre tierra firme, in-
sular, a g u a s interiores y m a r territorial (ley 48/1960 de 21.7, art. 1); lo
cual, a d e m s , hay que entenderlo a m p l i a d o p o r el llamado principio (se-
c u n d a r i o ) del derecho de bandera o pabelln.
La nueva L.O.P.J. (ley 6/1985 de 1.7) r e p t o d u c e en telacin al deicciu)
de b a n d e r a o pabelln el art. 7,1 de la P.P.C.P., con lo cual da a este prin-
cipio u n a gian a m p l i t u d . Conforme a esta nueva disposicin (art. 23.1
L.O.P.J.) la ley espaola se aplica a todos los delitos y faltas cometidos a
b o r d o de buques o aeronaves espaolas, sin perjuicio de lo previsto en los
t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s en los que E s p a a sea parte. De este m o d o se
a b a n d o n a el antiguo y tradicional criterio de distinguir al respecto entre
naves o aeronaves de g u e r r a (o militares o pblicas) y naves t) aeronaves
m e r c a n l e s (o privadas), subdistinguiendo posleriorinenle si se encuentran
en a g u a s jurisdiccionales nacionales, libres o extranjeras. Por u n a izarte,
con ello se simplifica la regulacin de esta materia desde un p u n t o de vis-
ta general y, tambin, p a r a el caso,particular, ya que si no hay tratado in-
ternacional que a l se refiere, hay que aplicar este criterio amplio. Pero,
por otra parte, y quiz esto es lo ms i m p o r t a n t e se trata de la concrecin
de u n a tendencia m u y clara, como veremos al tratar los principios de ex-
trateri itor ialidad en la aplicacin de la ley, a evitar que u n hecho estimado
c o m o delictivo p u e d a quedar impune, Es u n a tendencia a la miiversalidad
de la justicia penal, en lo que hay un d e t e r m i n a d o consenso internacional.
25./. 2. Extraerrilorialidad o ultraerritorialidad de la ley
Los principios al respecto son: 25.1.2.1. Principio personal; 25.1.2.2. Prin-
cipio real o de defensa; 25.1.2,3. Principio universal o mundial; 25.1.2.4,
Principio de justicia supletoria (y de domicilio). Dado el alcance que hoy tie-
nen estos piincipios, s u m a d o al hecho que el principio de pabelln o bande-

BASES Y EVI.UCiN DEL DERECHO TENAI.
a cuando se refiere a naves o aeronaves que n o estn en aguas o espacio
icreo jurisdiccional es tambin u n principio de extraterrioriaiidad, cierta-
uicute no se puede decir que hoy stos tienen un carcter secundario o ac-
cesorio frente al tenilorial. Ms bien, habra que sealar que hoy el princi-
pio bsico que rige el dereciio penal espaol (ciertamente dentro de una ten-
dencia inteniacional) es el mixto, esto es, territoral-extralerrilorial, con el
objeto tic impedir que un hecho eslimado c o m o delictivo quede impune. No
se n a t a por tanto de retornar al pensamiento antiguo del principio personal,
sino ms bien de una universalizacin de la jnsticia penal, que se ve icorza-
da y limitada por el hecho cada vez m s extendido de que la comimidad in-
ternacional tiende a considerar delictivos las mismas clases de hechos. Cier-
tamente la extensin ilimitada a la aplicacin extraterritorial de la ley, im-
i)licara ima total falla de garantas para el ciudadano, de ah que haya un
principio cognoscitivo de carcter garantisla bsico en esta materia, que es el
de la doble iucnininacin, es decir, el hecho tiene que ser delito tanto ante la
ley espaola como fenle a la ley extranjera del lugar del hecho. Slo de ese
m o d o el ciudadano puede saber con certeza cundo y por ju puede sufir
la inlei-vcncin punitiva del Estatlo. : , ,;.
25..2.1. Principio personal ,. : r ,
Conforme a este principio la ley del listado se aplica a sus ciudadanos
d o n d e q u i e r a q u e se e n c u e n t r e n , es lo que se WHTIMI propianiciilc
de personalidad activa, para diferenciarlo del de personalidad pasiva, qw.
slo a b a r c a los h e c h o s contra los subditos del lstadt) cual(|uicra c|iiu sea
el lugar en que se e n c u e n t r e n y que m s bien es ima subcspecic ilel princi
pi real o de defensa. ,i /
l a nueva L.O.F.J. (6/1985 de 1.7), que tambin en eslc j)uulo icpioiluce
lo dispuesto por la P.I'.C.P. (art. 8), modifica completamente la regulacin al
respecto, a b a n d o n a n d o la distincin antigua y tradicional de hechos lleva-
dos a cabo j5or nacional y aquellos contra nacional. Segn el art. 23,2. de la
L.O.P.,1., la ley espaola se aplica a los espaoles o extranjeros nacionali/a-
ds con posterioridad a la comisin del hecho (es decir, el extranjero nacio-
nalizado con anterioridad se entiende espaol, y, con ste nuevo agiegado se
evita un problema que se planteaba antes con los cambios de nacionalidad,
en que no se le poda aplicar la ley espaola porque' no era la ley del mo-
m e n l o del hcclio jjrincipio de irrelroactividad y ' n o se poda ajilicar la
exlratlicin en razn del principio de no entrega de los nacionales art. 3.1
de la Ley de Extradicin pasiva 4/1985 de 21.3, cnfr. S.T.C.. 3-2-79).
Tal aplicacin se sujeta a los siguientes requisitos: J
Bn primer lugar ha de tratarse slo de delito conforme a la ley espao-
la; luego q u e d a n excluidas las faltas, pero de todos n i o d o s se extiende la
aplicacin de la ley espaola, pues antes c u a n d o se t r a t a b a de hechos de
=tf
DEl, AMtiUO DE ArriCAClN I)E EA LEY 185
espaol contra extranjero era necesario que se tratase de delito grave (tal
interpretacin es evidente, ya que en el art. 23.1 al referirse al principio de
lerrilotialidad habla de delilos y faltas). En segundo lugar, b a s t a que el
iiecho sea punible en el lugar de ejecncin; luego la intencin es abare ar
a n u n hecho punible considerado como falla en el extranjero, pero califi-
c a d o c o m o delito jior la ley espaola, con lo cual nuevamente se ampla la
aplicacin de la ley espaola (la pretensin del T . S . s . 20-12-80 de
aplicar la ley espaola, sobre la base del principio personal y el fraude a
la ley, a hechos de a b o r t o fuera del leriitoiio, es errneo, ya que la extia-
territorialidad en r a z n del principio p e r s o n a l tiene u n lmite garantisla
inlranciueable ciue es la doble incriminacin, lo que a su vez coincide con
la tendencia a la universalizacin tie la justicia penal; cnfr. Mir Puig, p. 67
ss.). En leicer lugar tjue el agiaviatlo o el minisleiio fiscal d e m m c i e n o in-
lcip)ngau (juerella a n t e los tribunales esi)aoles. En ciiailo lugar qne el
delincuente no haya sido absuello, indidlado o jienado en el extranjero, o,
en este ltimo caso, no ha3'a cunqilido la c o n d e n a (si slo la hnbiese cum-
plido en parle, se le rebajar i^roporcionalrneiUe la que le corresponda).
25.1.2.2. Principio real o de defensa o de proteccin >
Se aplica la ley del Estado respecto de todos los hechos dirigidos con-
tra s u s intereses, sin consideracin a nacionalidad y lugar d o n d e hayan
principio sido realizados.
Reproduciendo el arl. 9 de la P.P.C.P. 83, el ait. 23.3 de la L.O.P.J. con-
sidea qne afectan los intereses estatales los siguientes delitos: de traicin
y conira la paz o la independencia del Eslado; contra el titular de la Coro-
na, sn Consorte, su S u c e s o r o el Regente; rebelin y sedicin; falsificacin
tic la i n u a o estanqiilla reales, del sello del Estado, de las firmas de ios
Ministros y de los sellos piiblicos u oficiales; falsificacin de m o n e d a esjia-
ola y su exjjendicin; cualquier otra falsificacin que perjudique directa-
m e n t e al crdito o intereses del Estado, e introduccin o expendicin tle !o
lalsificatk); alentado c o n t r a autoridades o funcionarios pblicos espailoics;
los ijcrpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos
espaoles residentes en el extranjero y los delilos contra la Administracin
Pblica espaola; los relativos al control de cambios. A ello h a b r a que
agregar que cijnforme a! nuevo C.P.M. (art. 7) a los hechos previstos eii l
se ajjlica la ley espaola cualjiiiera que sea el lugar de comisin, p o r q u e
c i e r l a m c a l e se eiiiicntle tjue afectan los intereses del Estado.
%
25.1.2.3. Principio universa! o de justicia mundial
Se a)lica la ley del E s l a d o a los liechos que van dirigidos c o n t r a los in-
tereses culturales de todos los Estados coUi-a la h u m a n i d a d , idie-
 IK6 BASES y EVOLUCfN DEL DERECHO PENAL
i c n l e m e n t e t!e p o r quin, c o n t r a tjuin o d n d e sean cotuclidos, Cici la-
m e n t e este principio, a! igual que los otros, tiene u n lmite garantisla in-;
franqueable, esto es, el de doble incriminacin, y, p o r tanto, lales h e c h o s
han de p o d e r tipificarse segn la ley penal espaola (cnfr. Landrove, p.,
! 6 3 ; Cobo-Vives, D.P., p. 151). E s t a m a t e r i a que a n t e r i o r m e n t e prctica-
m e n t e no tena regulacin, y haba que a c u d i r fundameiitalmenle a los
ralados internacionales suscritos p o r E s p a a , con la nueva L.O.P.J. (art.
23.4), que tambin e n esto reproduce la P.P.C.P. 83 (art. 10), recibe el tra-
l a m i e n t o usual internacional y considera los siguientes delitos: genocidio;.
Icrrorismo; piratera.y a p o d e r a m i e n t o ilcito de aeronaves; falsificacin d e
m o n e d a extranjera; los relativos a la prostitucin; trfico ilegal de drogas
p s i c o t r p i c a s , txicas y estupefacientes, y, p o r ltimo, c o m o es lgico,
c u a l q u i e r otro que segiin los tratados o convenios internacionales deba ser
perseguido en Espaa,
25,1.2.4. Principio de justicia supletoria y de domicilio
No tienen aplicacin en el d e i e c h o penal espaol. Conforme al princi-
pio del domicilio basta que el sujeto tenga domicilio en el territorio del
lisiado, |)ara que le alcancen sus leyes doiulequiera que se encuentre (en
el fondo es una refomuiacin del principio personal). Ms impoi tante es
el principio tie a d m i n i s t r a c i n ile justicia suiletoria, c o n l o i m e a! cual el
Jsl;ido aplica su ley c u a n d o otro n o inicde hacerlo por estar- i m p e d i d o o
no est interesado. As, en el caso de un nacional (|ue no sea entregado en
virtud del pi;incipio de no entrega d e los iracionales en la extradicin, tam-
bin y cmi m a y o r r a z n respecto de irn extranjero qtre ha cometido delito
contra espaol en el extranjero y no se pide su extradicirr (cnfi-. C^idoba,
notas Tratado, p. 132 ss., e n t r e otros). C i e r t a m e n t e hay aqrr urra lagrtrra
legal qire sera necesario llenar. T a m b i n debera aplicarse al caso, hoy ya
difcil que se d, c u a n d o el sujeto (espaol o extranjero) conreta un hecho
delictivo en territorio qtre tro pertenece a ningn Estado.
25.2. Ldgiir de realizacin del delilo
I,a determinacin del lugar en qire se ha realizado el delilo resulta fun-
d a m e n t a l para d e t e r m i n a r a ley aplicable conforme al principio territo-
rial, c u a n d o se trata de cleUlos a dislancia, esto es, qire tengan sit nromento
coiismnativo en lugar difererrte a aquel err que se inici o se llev a cabo
la accin.
La legislacin espaola nada dice al respecto, de ah que eir gerreral la
doctrina haya t r a t a d o de sacar u n a regla desde el art. 335 de la L.O.P.J.,
(ire es bastante equvoca, y por eso algimos esliman que se decide por el
crileiio de la accin (Jimnez, de Asa, Tratado, II, p. 826, 844 ss.), olios
DEL MUnO DE APLICACIN DE LA LEY 187
cine por i-l de uhictridad (Gimbcrnal, Estrrdios, p. 95 ss.; Gmez Oihanfja,
p. 383), pero en genera! se eslima qvre se acepta e! lugar del resultado (Ro-
drguez M o u m l l o , p . 723 ss.; del m i s m o D.P., p. 153 ss.; Cerezo, D.P., p.
367).
Pero este criterio de resultado resulta contradictorio y posibilita injus-
tanienle la impunidad de hechos,delictivos. E n doctrina se dan tres sohi-
ciotres: la teora de la actividad, que t o m a en cuenta el desvalor de acto y
el efecto prevenlivo-general, ya que en ese lugar el stjjeto se opone al dere-
cho; la teora del resultado, que t o m a en c u e n t a que la fimcin del dere-
cho penal es la proleccin efectiva de bienes jurdicos y ciertamente el re-
sirllado irtrplica la lesin d puesta en peligro del bien jurdico; la teora de
la ubicuidad, doirrinante en el derecho c o m p a r a d o (C.P. alemn 9; C.P.T.
p a r a Latinoamrica, art, 14; Costa Rica, art. 20; Colombia, art. 13 inc. 2,
etc.), seala con razn q u e t a n t o u n o c o m o otro criterio h a n de ser toma-
dos en cuenta, ya que eltderecho penal h a de conjugar tanto el des valor de
acto c o m o de resiillado y. a d e m s que slo as se evitan i m p u n i d a d e s in-
justas (sobre lodo si c o m o , e n E s p a a n o existe el principio de justicia su-
pletoria). En delinitiva, el criterio a aplicar debera ser el de la ubicuidad
(cnfr-. Larrdiove, p, 190)^ errpse serriido la P.P.C.P. R3 (art. 11).
Una regla sobre la ubicuidad tiene que estar referida lauto a la accin
c o m o a la omisin.(y a sus respectivos resirltados) como lambrr al caso
de la tentativa, en la cual como no hay resultado (no se podra aplicar el
art. 1 1 de la P.P.C.P. 83) habra que recirriir a la frmirla donde debi
p r o d u c i r s e el restrllado. T a m b i n habra que considerar el problema del
lugar de la participacin, corno en el caso del tiempo del delito, pero a(in
p a r a sealar, al r-evs, qire u n a regla especial a! respecto p o d r a ampliar
a b u s i v a m e n t e la punibiljdad y, por tanto, que por el principio de acce.so-
r i e d a d de la participacin y por un principio de garanta al ciudadano
frente a la intervencin estatal, ha de excluirse tal mencin (si no podra
ser prrnible un ingls q u e desde E s p a a le m a n d a irna carta a su novia en
Inglaterra, donde el a b o r t o est permitido, convencindola para que abor-
te, as 9 de! C.P. a l e m n ) .
Uir problema especfico surge con los llamados delitos ele trnsito, que
son aquellos en que ni a actividad inicial ni el i-esullado se producen en el
jras, sino que slo t r a n s c u r r e en el interior p a r t e del proceso causal (p, ej.
carta b o m b a dirigida desde Argelia, va E s p a a , y a explotar en Pars). Re
s u b a difcil pretender aplicar en tal caso el derecho espaol, aun c u a n d o
se plantee el principio de ubicuidad, ya q u e la accin delictuosa misma se
desarroll fuera de Esjiafia y el resultado debe tener lugar tambin fuera
de Espaa. En u n sentido amplio, sin e m b a r g o , se podra considerar- que
se est utilizando c o m o m e d i o el territorio espaol, y por tanto queda
c o m p r e n d i d o dentro de la actividad delictiva, a tal punto que en ese senti-
do la carta interceptada en E s p a a q u e d a r a c o m o hecho frustrado en su
 IHi lASKS Y EVOLUCIN DEL DEKUCilO PENAL
Icnilori. De modo que se )ede entender que ha habido contravencin al
derecho espaol, a su sistema normativo y, por tanto, aplicar el principio
de ubicuidad desde el punto de vista de la actividad (semejante Rodrguez
Devesa, D.P., p. 399).
25.3. El derecho internacional penal y el derecho penal inetiiacionoi (la ex-
Iradieiii)
25.3.1. El derecho internacional penai ; , se tres grandes clases: crmenes contra la paz en los cuales el concepto
El desarrollo del derecho internacional penal se ha llevado a cabo fun-
damentalmente en este siglo, aunque se encuentran antecedentes de l ya
en Francisco de Vitoria, Francisco Surez y Hugo Grocio. Antes se consid-
eraban slo los hechos que infringan el derecho penal interno de cada Es-
lado; posteriormente, a mrtir de la Primera Guerra Mundial, se consider
que haba hechos que afectaban al derecho intemacioiuil propiamente (al,
en lo relativo a disposiciones fundamentales que deba contener ])ara la
proteccin del hombre, cualquiera que fuese el Estado a que pcilcncciea,
y tambin para el aseguramiento de las relaciones entre los Estallos. Se
trataba de configurar im derecho y justicia penal por sobre los Estados, por
eso internacional penal (porque siempre en estos casos, y de ali su |)ro-
blema, la propia autoiidad est comprometida; as hoy en los hechos de
desaparicin forzada de personas, cnfr. Bustos).
Con el trmino de la Primera Guerra Mundial, se iniciaroiral respecto
dos lneas diferentes, que se mantienen hasla ahora. Una, ir a la sancin
de determinados hechos que afectan al hombre en cuaUuier lugar y cir-
cunstancia, pero pasando por los derechos estatales internos, para lo cual
se promueve la celebracin de tratados y convenios internacionales tjue
sean raticados y aprobados como derecho interno por los diferentes Es-
tados (as, tratados sobre genocidio, trata de blancas, sobre piratera, etc.;
dentro de esta lnea se encuentran incluidos en el G.P. espaol el delito de
genocidio en el art. 137 bis y los de piratera, arts.. 138 ss.). La otra, esta-
blecer ima justicia internacional penal, as por, el Tratado de Versalles se
exigi la entrega, por los apires vencedores,de los alemanes acusados de
crmenes de guerra. Hasta el momento esta justicia internacional penal, a
pesar de todas sus buenas intencionesi slo ha^sido la justicia de los api-
res vencedores, en que se han impuesto totalmente siis reglas, con lo cual
este derecho penal ha trasgredido abiertamente todas las, garantas penales
y en especial el principio de legalidad en todaS;SUs:;dirnensiones. As, en
esla direccin, por el Acuerdo de Londres d&i&'^A^,,^e aprob el Estatuto
de Londres que dio origen al Tribunal Militarjlnterpaciqnal de Nrenberg,
que juzg y conden a alemanes por crmenes.de giierray contra la huma-
nidad; tambin, en forma similar, conforme al Reglamento de 25 de abril
i
DEL A M I I M O D E AFLICACIN DE LA LEY
Ii9
de 1946 siugi el Tribunal Militar de Tokio, que juzg y conden por cr-
menes de guerra y contra la hinuanidad a japoneses.
Se puede decir que todava se est a la espera de un derecho inteisia-
cional penal, evidentemente necesario, en que conforme a l y cumplin-
dose con los principios de legalidad de los delitos y las penas, de los tribu-
nales y de la ejecucin, se juzgue a sujetos pertenecientes a cualquier pas
(tambin de los vencedores en caso de giterra). De todos rnpdos se lia
avanzado bastante en la tipificacin de los hechos punibles; distinguindo-
de agresin es el bsico y determinante, crmenes de guen^a y crmenes
contra la humanidad. Por cierto que ciertas reglas generales han de ser
modificadas respecto de estos hechos punibles, justameiite por su trascen-
dencia y gravedad y para que no haya ima biula de los principios; as ha
de establecerse su imprescriptibilidad (cnfr. Convencin sobre la impres-
criptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humani-
dad) c igualmente excluirlos del carcter de delito poltico para los efectos
de la extradicin (cnfr. art. Vil de la Convencin para la prevencin y san-
cin del delito de genocidio), i';' " '
En el ltimo tiempo, con mucha insistencia se trabaja en la responsa-
bilidad penal de los Estados. As la Comisin de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas, con su Relator Especial Roberto Ago, elabor un
Proyecto de articulado sobre Responsabilidad de los Estados (iU)c,
A/35/10, 32 perodo de sesiones). Diclio proyecto establece en el art. 19 di-
ferentes crmenes y delitos internacionales, sealndose en el apartado 2
que es crimen internacional el hecho internacionalmente ilcito resultan-
te de una violacin pov im Bslatlo de una obligacin internacional tan
esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad
internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa co-
munidad en su conjunto, y es delito segn el prrafo 4, Todo hecho in-
ternacionalmente ilcito que no sea im crimen internacional conforme al
prrafo 2. Naturalmente esta posicin ha topado con el planteamiento de
derecho penal tradicional y conu'm, de que las personas jurdicas nn son
responsables, y ciertamente el Estado es una persona jurdica (cnh.'Ma-
rek, p. 464; Vilarii~io Pintos, p. 369 ss.). Ahora bien, tal planteamiento no
es im axioma indestructible, sino simplemente un planteamiento poltico-
criminal [ver inlra 42.2.2.1.], esto es, resulta plausible que en el dereciio
interno se establezca que slo pueden ser sujetos activos las personas jur-
dicas, pues de otro modo sera muy fcil para las personas naturales elu-
dir su responsabilidad, ya ciue las personas jurdicas se pueden crear, ex-
tinguir y nu)dificar a voluntad de las personas naturales Pero no sucede
lo rnismo con los Estados, stos no se pueden crear y extinguir por un
simple acuerdo de los socios; stos permanecen ms all de las personas y
aparece hoy evidente que sus estructuras condicionan las garantas d los
 190
BASES Y EVOLUCIN DGI, DERECHO PENAL
individuos y la proteccin de los derechos liurnanos. De alif entonces q u e
no l)asta con c o n d e n a r al dictador d e t u r n o , sino q u e es necesario a d e m s
la c o n d e n a a esa per^sona jurdica q u e es el Estado, q u e p e i m i t e y lleva a
c a b o c o n su estructuracin antidemocrtica las violaciones a los derechos
h u m a n o s . Es p o r e s o , e n t o n c e s q u e en el p l a n o internacional n o es sufi-
ciente con la persecucin d e los representantes, sino q u e es necesario tani-
bin y d e forma m u y significativa enjuiciar la responsabilidad de los p r o -
pios Estados. Es ste un aspecto q u e h a d e desaiTollarse y convertirse e n
])r incijiio ele derecho internacional (y en ese sentido a b a r c a r no slo a los
lstadoSi sino tambin a otras entidades internacionales, hoy tan podero-
sas c o m o los E s t a d o s y q u e violan los d e r e c h o s h u m a n o s n o slo de las
Iiersonas, sino d e los pueblos, n o slo la a u t o n o m a de las personas, sino
iainbin d e los pueblos: a s las coiporaciones transnacionales y o o s orga-
nismos q u e imponen condiciones estructurales internacionales a los Esta-
dos y con ello condicionan tambin antitlemocrticamenle las estructuras
i n t e r n a s estatales). H o y los derechos h u m a n o s deben itUernacionalizaise,
pues las p e r s o n a s y los p u e b l o s no slo se enfrentan con el Estado, sino
con o l a s entidades d e igual poder o s u p e r i o r q u e el Estado.
25.3.2. El derecho penal internacional
En vcidad su d e n o m i n a c i n es incorrecta ya (nie no so traa de (li.sposi-
cioncs de derecho internacional ni q u e tengan efecto m s all d e las fion-
Icras, son n o r m a s d e d e r e c h o interno d e s t i n a d a s a resolver los conflictos
i|iie se pueden d a r ert virtud d e la aplicacin espacial de las leyes ix'iiahs.
Dos son las instituciones destinadas a resolver estos Gonflictos: la extradi-
cin y el asilo.
2"). 5.2.1. La extradicin'
Se puede definir c o m o entiega q u e un Estado hace a otro de un indi-
N'iduo, a c u s a d o o c o n d e n a d o p o r \in delito c o m n , q u e se encuentra en su
Iciiilorio, para q u e en ese pas se le enjuicie p e n a l m e n t e o se ejecute la
pena, leaiizada conforme a n o i m a s preexistentes d e valide/, interna o in-
Icinacional (.Jimnez de Asa, 'l'ratado T, p. 894).
De esta nocin surge la clasificacin m s tradicional e i m p o i t a n t e , ex-
iKiiUciii activa, q u e es el r e q u e r i m i e n t o de eiUrega q u e h a c e u n E s t a d o
respecto de un delincuente a otro Estado (cnfr. arts 824 a 833 de la L.E.C.,
c|iie regulan la extradicin activa en ausencia de convenio), y extradicin
pa.sivd, q u e es la entrega efectiva de la p e i s o n a requerida, segn los piesu-
ptieslos y el p r o c e d i m i e n t o previamente establecidos (cnfr. Ley 4/1985 de
2 L 3 , tic Extradicin Pasiva, q u e se aplica en ausencia d e convenio, o, en
su l a s o , con carcter supletorio i)arn materias no e x p r e s a m e n t e regulatlas
DEL AMIirrO DE APLICACIN DE LA LEY 191
en el correspondiente convenio). Tambin se habla de extradicin en tnn-
sio, referida a la autorizacin de paso p o r el terrilorio de u n a persona re-
q u e r i d a y entregada p o r otros dos Estados diferentes (cnfr. art. 20 Ley de
E x t r a d i c i n Pasiva, art. 21 Convenio E u r o p e o d e Extradicin y Convenio
sobre traslado de personas: condenadas de E s t r a s b u r g o 21-3-83, ratificado
10-6-85); d e reextradicin, c u a n d o el E s t a d o requirente ha de entregar a la
persona, con posterioridad al ejercicio de su potestad piririliva, a u n tercer
E s t a d o (cnfr. art. 21 Ley d e Extradicin Pasiva, art. 15 Converrio Europeo
de Extradicin). Segn el rgano c o m p e t e n t e p a r a conocer y resolver so-
b i e la extradicin, sta p u e d e s p^idyemativa, judicial y mixta, esto es, tair-
to judicial c o m o gbrritiva. E n Espaa es mixta (cnfr. art. 824 L.E.C. y
art. I, 6 y 7 Ley d e Extrdiciir Pasiva 4/1985), c o n la particularidad err
caso d e extradicin pasiva q u e la declaracin d e procedencia de la extradi-
cin p o r lart del Tribunal, n o es vinculante p a r a el Gobierno, q u e puede
deirf'garla attuidiendo'al principio de recipirocidad o a razones de segirri-
dad, orden pblico O dertis irltereses esenciales para Espaa (art. 6 Ley
de E x h a d i c i n Pasiva 4/1985; crtico slo de carcter judicial Muoz
C a m p o s 1982 b, p. 990 y 1987^ p, 490). P o r el contrario, la resolucin judi-
cial denegatoria s q u e ' e ? v i r i c l a n t e p a r a el Gobierno (cnfr. art. 6 Ley de
Extradicin Pasiva). ; .^-'.' ;
En c u a n t o a las Jitentes de la extradicin s o n de dos clases, internas e
iirterriacionales, I^as firejieg internas son la Constitucin, art. 13.3; la nue-
va ley de Extradicin PsiVci.4/1983 d 21.3, q u e a pesar d e referirse a! de-
sarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas, y as es sealado
en e! propio p r e m b u l o d e la ley, no ha sido dictada corno ley orgirica, lo
cual la convierte a b i e r t a m e n t e en inconstitucional; los arts. 824 ss. de la
L.E.C. q u e regulaiT la extradicin activa. E n c u a n t o a las fuentes interna-
cionales estn los diversos convenios bilaterales suscritos p o r E s p a a en
m a t e r i a d e extradicin; el Convenio E u r o p e o d e Extradicin d e Pars en
1957, ratificado el 21-4-82 y q u e ha servido de base a la nueva ley de Ex-
tradicin adems el 11-6-85 se h a n ratificado el Protocolo Adicional de
E s t r a s b u r g o 15-10-75 y el Segundo Protocolo Adicional de Estrasburgo 17-
3-78; a s i m i s m o hay q u e tener e n cuenta diversos convenios internaciona-
les firmados p o r Espaa; q u e si bien n o sorr propiarTrente corrvenios de ex-
h a d i c i n , incider en la regulacin de esta materia, dado q u e en ellos se
nevn reglas especficas a este respecto. As, Convenio para Represirr del
Teirorismo de 1977, ratificado 9-5-80; Converrio d e asistencia judicial en
materia penal de 1957, ratificado 14-7-82; Convenio de Nrreva York para la
represin de trata de p e r s o n a s y explotacin de la prostitucin, de 21-350,
adlresirr de 18-6-62; Convenio para la represirr de falsificacin de mone-
da de 20-4-1929, ratificado 28-4-1930; Convenio jara la prevencin y san-
cin del genocidio, de 9-12-1948, adhesin de 13-9-1968; y los m s recien-

192 BASES y EVOLUCIl^ DEL UiRECiO l'BNAL
tes y numerosos en materia de piratera area y delitos relativos a las dro-
gas. '.:-
En cuanto a la prelacin de fuentes se ha de atender, en primer lugar
a lo dispuesto en el correspondiente tratado internacional (bilateral o
multilateral convenio Europeo de Extradicin), y ello tanto para la
extradicin activa como para la pasiva. En ausencia de tratado se estar
a lo dispuesto en la Ley de Extradicin Pasiva, respecto de las solicitu-
des de extradicin que reciba Espaa, y a lo dispuesto en los arts. 824
ss. de la L.E.C. respecto de las peticiones que formule Espaa. Hay que
tener en cuenta, adems, que la Ley de Extradicin Pasiva se aplica su-
pletoriamente en las materias no previstas expresamente en los conve-
nios internacionales (art. I de la Ley de Extradicin Pasiva a contrario
sensu).
Junto a lodo ello se ha de reparar en la exigencia de recijnocidad, con-
sagratia en el art. 13 de la Constitucin, y que ha encontrado lecepcin en
los arls. I y 6 tle la Ley tle ILxtradicin Pasiva, y en la reserva ljiinulada
por Espaa al art. 2.7 tlul Convenio Europeo de Exliadicin. La virtuali-
dad de dicha exigencia constitucional se pone de manifiesto, es|)ccialincir^
le, en el art. 6 de la Ley de Extradicin Pasiva: la reciprocidad slo podr
actuar para denegar una extradicin que jurdicamente hubiera podido
concederse, pero no en caso contrario (carcter subordinado y comple-
mentario; otra opinin: Manzanares Samaniego 1985, p. 38 nota 53 y 1986
c, p. 58, nota 53). Dado que la apreciacin de dicha exigencia se deja en
manos del Gobierno, claramente se evidencian las connotaciones polticas
que histricamente han configurado la extradicin. En el contexto del art.
6 de la Ley de Extradicin Pasiva se concreta la virtualidad de la recipro-
citiad y cobra sentido junto a expresiones vagas y melajurdicas y que
poi- ello dejan im amplio margen al arbitrio gubernamental como los
intereses esenciales para Espaa. En definitiva, el principio de reciproci-
dad entra en consideracin slo en supuestos que jurdicamente pueden
dar lugar a la concesin de la extradicin, y en el marco de relaciones es-
tatales en las que ya haba faltado el cumplimiento de obligaciones previa-
mente adquiridas (cnfr. Cobo-Boix, 1982, p. 52; Bueno Ans, 1985, p. 60, y
Auto del T.C. de 12-11-86, segn el cual el principio de reciprocidad es un
principio i>oltico con el que se regulaj las decisiones polticas referidas a
la extradicin). ' -rr ;.;.-
Por ltimo hay que destacar una ^ere de principios que se han desa-
rrollado en cuanto al mbito de aplicacin de la extradicin. El principio
que informa bsicamente a todos ellos es el principio de legalidad, que en
lo jue se refiere a los hechos punibles objeto de extradicin puede ado)lar
dos sistemas. El primer sistema es,el de lista cerrada, esto es, que los he-
chos punibles que den motivo a la extradicin estn enumerados en el Ira-
lado, convenio o ley que sirve de fuente a la extradicin (as ocurre con
w
DEl, A M U I I O D E A P L I C A C I N DE LA LEY 193
los convenios ms antiguos suscritos por Espaa); este sistema provoca
mltiples problemas, sobre totlo en relacin justamente al principio de le-
galidad, ya que tal enumeracin deba ser de carcter genrico, pues de
otro modo habra que lepetir todos los tipos de los cdigos y leyes penales
especiales. De all que se prefiera simplificar en esta materia y simplemen-
te exigir que el hecho punible est tipificado en las respectivas legislacio-
nes (del Estado requirente y del requerido), el llamado principio de doble
incriminaciyi, el que tampoco salva todos los problemas como veremos
ms adelante. Tanto en la Ley de Extradicin Pasiva (art. 2), como en el
Convenio Europeo de Extradicin (art. 2.1) se aplica expresamente este
sistema, simplificando entonces el trmite de la extradicin pasiva en el
caso espaol; esto no significa, sin embargo, que el otro sistema no tenga
aplicacin, ya que en caso de extradicin activa o pasiva sera posible un
tratado bilateral que aplique el sistema de lista cerrada, esto es, que ade-
ms de que el hecho punible est tipificado en la legislacin tle ambos ajji-
res, que est expresamente sealado en la ley o tratado sobre extradicin.
En cicilo motio se puede ilecir (lue el sistema cerrado es ms garaiilisla,
pero en verdatl puede ser al mismo tiempo arbitrario y discrimiualoiio
(jior cju esos hcclios y no otros) y no resuelve los problemas del principio
de legalidad (ya que necesariamente las enunciaciones en la ley o tratado
sern genricas o a veces no coincidentes con las legislaciones de ambos
apires). De ah que la simplificacin no afecta las garantas de un Eslaclo
de derecho. Principio de preferencia de la propia competencia respecto de
los mismos o distintos hechos realizados por la misma persona (art. 3.1 de
la Ley de Extradicin Pasiva y art. 8 del Convenio Europeo de Extradi-
cin). Principio aut dedere aul jndicare, segn el cual el Estado requij-enle
enjuicia los hechos realizados en el caso de que haya denegado la e.\fiadi-
cin (art. 3.2 de la Ley de Extradicin Pasiva y 6.2 del Convenio Europeo
de Extradicin respecto de la excepcin de nacionalidad, y art. 5.2 tic !a
Ley ce Extradicin Pasiva respecto de la minora de 18 aos).
Los principios fundamentales de la extradicin dicen relacin con:
25.3.2.1.1. El hecho lelictivo
Principio de la doble incriminacin. Segn el cual el hecho ha de ser de-
lito tanto en el Estado requirente como requerido (as, el art. 2.1 del Con-
venio Europeo de Extradicin; tambin el art 2 de la' Ley de Extradicin
Pasiva 4/1985: Se podr conceder la extradicin por aquellos hechos para
los que las leyes espaolas y los de la parte requirente sealen una pena o
medida de seguridad...; ratificado en el art. 4.4.; no se conceder la extra-
dicin Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme
a la legislacin espaola o del Estado requirente; cnfi". Cobo Vives, p.
200). Este principio, sin embargo, puede provocar problemas en razn tie
 'W}
194 BASES Y EVOLUCIN DKL DERECUO PENAL
las diferencias n o r m a t i v a s y, por tanto, la ausencia de absoluta idenlidad
entre ios tipos delictivos de un pas y otro, por eso tiene q u e entenderse e n
el sentido de tipo genrico que sirve de base al principio de legalidad en
esta materia. En la actualidad al a c e n t u a r s e la universalidad de la justicia
penal y el de justicia m u n d i a l y, p o r tanto, la colaboracin pena! entre los
diferentes Estados, existe la tendencia a p l a n t e a r que bastara con que el
hecbo est i n c r i m i n a d o en el E s t a d o requirente; pareciera que u n tal plan-
teamiento atenta c o n t r a las garantas d e u n E s t a d o de d e r e c h o y tendra
que quedar limitado, en todo caso, a los delitos contra la h u m a n i d a d .
Principio de especialidad. Conforme al cual el Estado requirente no pue-
de enjuiciar por h e c h o s distintos ni aplicar condenas diferentes a los q u e
motivaron la extradicin. Este p r i n c i p i o aparece hoy l e s t i i n g i d o poi la
Ley de Extradicin Pasiva 4/1985 (art. 21), tajito por los i n o b l e u i a s q u e
puede implicar la calificacin precisa de los h e c h o s corno jiaia evitar la
impunidad de delitos graves (as en el P r e m b u l o de la ley), con lo (|ue se
recalca la idea d e la universalidad de la justicia j)enal. Coidbrnie a ello s'-
l>uede ampliar el enjuiciamiento a hechos anteriores y disliiitos, pero siem-
pre, en todo caso, q u e haya autorizacin ampliatoria j)oi- E s p a a en virtud
de solicitud fundada, q u e seguir los trmites de una d e m a n d a de extradi-
cin (la Ley de Extradicin Pasiva en esto tambin viene a coincidir a(|uf
con el Convenio E u r o p e o de Extradicin, art. 14; cnh'. a s i m i s m o la S.T.C..
26-4-1982). ' -
Principio de no entrega por delilo poltico (art. 3 del t^onvenio E t n o p e o
tic Extradicin y art. 4.1 de la Ley de Extiadicin Pasiva). Diferentes son
os criterios utilizados p a r a definir el delilo poltico. Uno de carcter f)bje-
livo, es decir, ciertos h e c h o s d e t e r m i n a d o s tendran un c a r c t e r poltico;
oUo, de carcter subjetivo, esto es, d e p e n d e de la motivacin con que se
realicen, y mixto, es decir, que a d e m s de tratarse de d e l e i n i i n a d o s han de
estar presididos p o r u n d e t e r m i n a d o mvil (altruista, motivacin elevada).
En general, ha p r e d o m i n a d o el criterio objetivo, sobre la a n t i g u a distin-
cin de delos naturales (prohibila quia mala) y delitos artificiales (mala
(uia prohibita), y de ah que se d delitos polticos y delitos conexos a los
polticos (vase art. 3.1.b de la ley 5/1984 sobre asilo). Pero en la actuali-
dad se tiende a im criterio subjetivo, esto es, que lo i m p o r t a n t e es la moti-
vacin con que se realizan los hechos, a u n q u e n a t u r a l m e n t e hay una serie
de delitos que no son compalil)les, p o r su e s t r u c t m a , con tnia motivacin
poltica (violacin, a b u s o s tieshonestos). En todo caso esle p l a n t e a m i e n t o
subjetivo ha influido p a r a considerar tamliin las motivaciones del Estado
re(iuirente y, por eso, en la actualidad no hay entrega c u a n d o hay razo-
nes fundadas para creer que la solicitud de extradicin, motivada i)or im
d e l i l o de n a t u r a l e z a c o m n , se ha p r e s e n t a d o con el fin d e perseguir o
casligai- a una persona por consideraciones de raza, religin, nacionalidad
u <)j)iniones polticas, t) que la situacin de dicha p e i s o n a c o n e el riesgo
DEL AMII r o DE AI'LICACIN DE LA U'.Y 195
de verse agravada por tales consideraciones (art. 5.! Ley Exti ailirii l'a
siva 4/1985).
C o m o excepcin a este principio, hoy no se consideran delilos polticos
el a t e n t a d o contra la vida del jefe del E s t a d o (aunque as se inici el clesa
rrollo del delilo poHlico y del asilo, pero desde la llamada clusula belf;n,
con m o l i v o del a t e n t a d o Napolen TIL se estableci esta limilacin), o
de u n m i e m b r o de su familia (art. 3,3 del Convenio Europeo de Exlrat^
cin y art. 4.1 de la Ley de Extradicin Pasiva), los contra la lumianidad
previstos por el Convenio p a r a la prevencin y penalizacin del genoci-
dio de las Naciones Unidas, y los hechos teiToristas (art. 4.L" Ley de Ex
tradicin Pasiva 4/1985 y rt. 13.3 de la Constitucin, y reserva formulada
p o r E s p a a al art, 3 del Convenio E u r o p e o d e Extradicin).
J u n t o a estos tres principios f u n d a m e n t a l e s en relacin a los hechos
delictivos, hay t a m b i n u n a serie de reglas de general aceptacin. La no
entrega por delitos militares (art. 4 de! Convenio Europeo de Exiradicin
y art. 4.2 Ley de Extradicin Pasiva),' por delitos perseguibles slo a ins-
tancia de parte -con excepciii de los d e violacin, estupro, r a p i o y al^u-
sos deslioneslos, delitos cometidos a travs de los medios de comunica-
cin de m a s a s en virtud del ejercicio de la libertad de expresin (art. 4.2.o
Ley Extradicin Pasiva 4/85), tambin si el delito se ha cometido fuera del
territorio de! Estado requirente y la ley espaola no autorizara la persecu-
cin de tal delito fuera del t e n i t o r i o espaol (art. 3.3 Ley de Extradicin
Pasiva 4/85). Por ltimo hay que sealar que se excluyen los hechos puni-
bles de poca gravedad, p o r eso el ait. 2 del Convenio Eurojieo de Exiradi-
cin exige que e! hecho cometido est c o n m i n a d o con pena privativa de li-
bertad o medida de seguridad privativa de libertad cuya d u r a c i n mxima
sea de u n ano por lo m e n o s . E n el caso de sentencias p r o n u n c i a d a s se re-
quiere cjue la sancin i m p u e s t a consista en u n a pena o m e d i d a de segirr i
dad de cuatro meses d e duracin. De igual m a n e r a , la Ley de Extradicin
(art. 2) seala que ha d e t r a t a r s e de u n h e c h o respecto del cual las leyes
espaolas y del Estado requirente establezcan pena o medida de seguridad
cuya duracin no sea inferior a un ao de privacin de libertad en su gra-
do m x i m o o a u n a p e n a m s grave (que es ei caso de las fallas o de los
hechos castigados con arresto mayor), o bien, c u a n d o se trate del cirmpli-
m i e n t o de u n a c o n d e n a a una p e n a o m e d i d a de seguridad n o inferior a
c u a t r o meses de privacin de liljertad (es decir, en este caso, p o r e! heciio
de la c o n d e n a se p u e d e aplicar a n a h e c h o s castigados con a n e s l o ma-
yor, slo se excluiran las faltas; pareciera tambin aqu p r e d o m i n a r rmn
e x a g e r a d a tendencia de! principio de universalidad de la justicia peiral).
Ciertamente, entonces, en relacin a los h e c h o s pnuililes, confoiine a la
Ley de Extradicin Pasiva 4/85, es indiferente que stos sean dolosos o im-
prudentes (culposos)," ya q u e la exclusin slo se liace por la pena o medi-
d a d e seguridad q u e le c o r r e s p o n d a (as, los lieclios punibles cometidos
 196 HASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
por iinjHudencia temeraria quedarn siempre comprendidos, ya que tie-
nen pena de prisin rnenor. Los delitos fiscales'frecuentemente ha sido ex-
cluidos del mbito de la extradicin, y ello ha generado una polmica en
cuanto a la procedencia de dicha exclusin. En la anterior Ley de Extradi-
cin Pasiva (de 1958) se excluan las infracciones de las leyes fiscales y
injnclarias (en supuestos que cu la actualidad son delictivos), a no ser
que constituyeran delito comn. La actual Ley de Extradicin Pasiva nada
dice al respecto y, por tanto, es obvio que dichos delitos se rigen por las
reglas generales de la extradicin. Esta tendencia favorable a la extradibi-
lidad de los delitos fiscales tambin se observa en el Convenio Europeo de
Extradicin. nicialmerite en el art. ,5 se autorizaba a los Estados a extradi-
ar por delitos fiscales, pero en el caso de que as lo decidieran entre ellos
metliante acuerdos jarticulares. El segundo Protocolo Adicional (de 17 de
marzo do 1978, ratificado por Espaa en 1985) modific el art, 5 y equipa-
r los delitos fiscales al resto de los delitos susceptibles de extradicin.
Principio de ne bis iii dem, que impide conceder una extradicin en los
casos en los que por los mismos hechos el sujeto ya haya sido juzgado o
est sometido a juicio (cnfr. art. 3.5 de la Ley de Extradicin Pasiva y art.
9 del Convenio Europeo de Extradicin). ' 25.3.2.1.4.
25.3.2.1.2. Principios sobre a pena ^ ., ^ El principio fuudanenlal es el no juzgamiento por tribunales de excep-
Como ya se ha sefialado el quantum de pena o mcjclida de seguridad
prevista (no inferior a un ao de privacin de.libertad o pena ms grave),
o bien, imi)uesta (condena no inferior a cuatro meses de privacin de li-
Ijcrtad), es hoy regla fundamental (art. 2 Ley Extradicin Pasiva 4/85), A
tenor de la Ley de Extradicin Pasiva, el Estado requirente ha de dar ga-
rantas de conmutar la pena de muerte, de no aplicar penas que atenten
contra la integridad corporal o tratos inhumanos o degradantes (art. 4.6
Ley de Extradicin Pasiva 4/85). En caso de que se haya decretado judi-
cialmente detencin como medida preventiva (se trata de una importante
reforma, ya que antes se poda decretar por la sola autoritiad gubernativa;
vase art. 8 Ley de Extradicin Pasiva 4/85 y Prembulo) sta deber com-
putarse al cumplimiento de la condena (art. 18.1 Ley de Extradicin Pasi-
va 4/85). En el Convenio Europeo de Extradicifi (art. 11), la denegacin
de la extradicin por delitos conminados con pena de muerte es facultati-
va para el Estado requerido en caso de que no',1a tuviera prevista para el
supuesto en el cual se solicita, o bien, en caso contrario, generaimenle no
la ejectale en tales supuestos. Espaa ha fonnulado una reserva al men-
cionado art. 11 del Convenio Europeo de Extradicip; en el sentido de de-
negar la extradicin si el hecho por el que sta se solicita puede ser casti-
gado con pena de muerte, a no ser que el Estado requirente onezca garan-
tas suficientes respecto de su no ejecifcii. TfinihiniPiocede denegar la
DEL A M U I T O D E A P L I C A C I N D E LA LEY 197
exti adicin en el caso de que se solicite por hechos por los que ya se jiu-
bieie extinguido la responsabilidad criminal (art. 3.4 de la Ley de Extradi-
cin Pasiva, art. 10 del Convenio Europeo de Extradicin y reseiva corres-
pondiente formulada por Esiiaa).
25.3.2.1.3. Principios sobre el tlelincuenlc
El principio bsico es el de no entrega de los nacionales (art. 3, Ley
Extradicin Pasiva 4/85); tampoco de extranjero si le corresponde conocei-
a los Tribunales espaoles. A diferencia de la formulacin taxativa de la
Ley de Extradicin Pasiva, en el Convenio Europeo de Extradicin (art, 6),
se prev como facultativa la no entrega de nacionales. La Ley de Extradi-
cin Pasiva ha incorporado tambin la tendencia moderna de la no eiiiie-
ga de menores de 18 aos, con residencia habitual en Espaa y en que la
extradicin pueda impedir su reinsercin social (art. 5.2); adems, no se
entrega a la persona que se le hubiese reconocido la condicin de asilado
(art. 4.8).
Principios sobre las guranlas procesales
cin (art. 4.3. de la Ley de Extradicin Pasiva 4/85 y resei-va formulada
por Espaa al art. 1 del Convenio Europeo de Extradicin), por lo cual en
tm tal caso no se concede la extradicin. Tampoco si la persona reclamada
ha sido juzgada o lo est siendo en Espaa por los mismos heclios (art.
4.5.); como no se establece excepcin al respecta hay que entender que
aunque sea condenada en Espaa a menor pena o bien el delito por el
cual se juzga en Espaa por los mismos hechos tenga menor pena, no
proceder, con razn, la extradicin, ya sea por el principio de la cosa juz-
gada y del non bis in idem como, en el segundo casoj porque ya est enta-
blada la relaciin procesal. Por ltimo, si el reclamado ha sido condenadcj
en rebelda sin estar presente en el juicio oral, debiendo estarlo conforme
a la legislacin espaola, no se conceder la entrega si no se dan garantas
de nuevo juicio en que est presente y debidamente defendido (art. 2,
prr. 3. y 4.7. de la Ley de Extiadicin Pasiva y art. 3 del segundo Proto-
colo Adicional del Convenio Europeo de Extradicin; cnfr. S.T.C.. de
21.2.1983).
25.3.2,2. El asilo
El asilo es la proteccin que se dispensa a una persona persguitla jie-
iialmente por otro Estado (es el reverso de la medalla de la exliadicin).
Se remonta a lieiupo.s antiguos, en que las iglesias y convenios eran luga-
m
 !98 BASES Y EVOLUCIN DEL UERECIIO PENAL
res ci refugio. iVientras que en esa poca slo se otorgaba para delitos co-
munes y jams para polticos, en la actualidad es al revs, se concede para
delitos polticos. Hay dos clases de asilo: el territorial y el diplomtico.
25.3,2.2.1. El asilo lerriioria!
El art. 13.4 de la Constitucin reconoce el derecho de asilo, dejando a
ima ley su regulacin. Materia que eia regida por la ley de 4 de diciembre
de 1855. Pero, acatando el mandato constitucional se ha dictado la ley
5/1984 de 26 de marzo, por la cual se regula el derecho de asilo y la condi-
cin de rehigiado. El art. 1 de esta ley fija justamente el carcter y natura-
leza del derecho de asilo, al sealar que el territorio espaol constituir
im refugio inviolable para todas las personas a quienes se conceda el asi-
ici....' En cuanto a las causas del asilo, stas se ven ampliadas a los casos
de los refugiados conforme a los convenios internacionales suscritos por
lssj)aa, en especial la Convencin sobre el Estatuto del refugiado de Gi-
nebra en 1951, de persecucin por motivos discriminatorios, por hechos
I t^alizados para lograr el reconocimiento de los derechos y libertades fun-
damentales leconocidos en Espaa o en lucha contra sistemas no derno-
citicos y de personas respecto de las cuales la concesin se justifique por
lazones humanitarias (art. 3, Ley 5/1984).
25.3.2.2.2. El asilo diplomlico
So basa en los tratados y la costumbre internacional (de general aplica-
cin en Latinoamrica, no as en Europa), es la proteccin que recibe la
persona en el propio pas que lo persigue a travs de las representaciones
diplomticas de otro pas. En caso alguno, se puede plantear la extraterri-
torialidad de la representacin diplomtica, slo se trata del estableci-
miento de mayores (Latinoamrica) o menores garantas (arts. 559 ss. de
la L.E.C.) en virtud de la persona del representante diplomtico y al lugar
en {]ue l iiabita. Lo normal es que el asilo diplomtico se convierta en
asilo territorial, es decir, que el Estado peiseguidor autoiice la salida de
su territorio a la persona que ha enconliado refugio en ima representacin
diliiomlica.
26. LA l.UY EN CUANTO A LAS PBRSONAS
Los arts. 1 y 14 de la Constitucin establecen el principio fundamental
respecto de la aplicacin de la ley a las personas, esto es, el de igualdad.
'fodas las [personas son iguales ante la ley penal, no hay persona superior
a ola. Sin embargo, desde antiguo se han desarrollado algimos princijnos
DEi; MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 199
que hacen excepcin a esta regla general. Tales son: el principio de invio-
labilidad, las exenciones y las inmunidades.'
26. L El principio de liiviolabftfid
Es una causa personal por la cual no se puede exigir responsabilidad a
determinadas personas por los hechos realizados. En la doctrina se ha dis-
cutido su naturaleza jurdica, para algunos sera causa de alipicidad (Zaf-
faroni. Tratado, I, p. 488 ss.),- para otros causa de justificacin (Jimnez
de Asa, Tratado, II, p. 1.070); pero todos estos planteamientos tienen el
problema que con eso el hecho resulta lcito y por tanto no sera posible
perseguir ni al autor mediato ni a los partcipes. Es por eso que aparece
como dominante el criterio que se trata de una excusa legal absolutoria,
es decir, de una excliisin de la pena slo en relacin a la persona del au-
tor, pero que el hecho realizado es un injusto (cnfr. Cobo-Vives, D.P., p.
184; IVIir Puig, Adiciones, II, p. 761).
Dos son ios casos que se contemplan en la legislacin. En primer lugar
el del Rey, conforme al art. 56.3 de l Constitucin y en que sern respon
sables por sus actos los que los refrenden, segn establece el art. 64.2 de
la Constitucin. Claramente esto seala el carcter personal de la inviola-
bilidad pues si el hecho fuese lcito no tendran por qu responder los que
leVendan. I^tv segundo lugar, el de los diputados y senadores de conformi-
tlad con el art. 71.1 de la Constitucin, por las opiniones (delimitacin
niateiial) que manifiesten en el ejercicio de sus huiciones (delimitacin
funcional). Luego, y as lo ha dejado establecido la s.T.S. de 20-1-1992
(Sala 1), tienen el carcter de actos parlamentarios aquellas actuaciones
inherentes a la actividad parlamentaria realizadas bien sea en el seno del
rgano o fuera de l'siempre que sean reproduccin de un acto par-
lamentario o en estrecha irelacin con el mismo, pues entonces no pier-
den su naturaleza especfica (ver tb. ss.T.C. 10-4-1985; 19-12-1988 y
18-1-1990). Por su parte, la s.T.C. 10-4-85, con razn seala que la invio-
labilidad no decae por la extincin del mandato. Debe tenerse presente
que de acuerdo con el art, 67.3 de la Constitucin, para estos efectos no se
consideran las reuniones de parlamentarios convocadas antineglamenta-
riamente.
26.2. Lfls exenciones
Consisten en que no se puede juzgar a jefes de Estado extranjeros y
representantes diplomticos, los cuales son por tanto remitidos a sus jia-
ses para su juzgamiento (art. 344 de la L.O.P.J.). No se trata aqu ni si-
quiera de inia excusa legal absolutoria, sino slo de un obstculo de carc-
ter piocesal, no se les ptiede juzgar por los tribiuiales espaoles.
200 ASES Y liVOLlJClN DEL DERECHO l'ENAL

26.3. I,as iniiuiiiidades

Consisten en que ciertas personas no pueden ser detenidas ni juzga-

ilas, sin previa autorizacin del rgano estatal al que pertenecen (ciifr. s.
22-7-85, que con razn seala que no se trata de un privilegio, sino que
tiene por 'inalidad proteger el conjunl(j de funciones i)ailaiuentarias).
Tai es el caso de los diputados y senadores (art, 71.2 de la Constitucin),
que slo pueden ser detenidos por delito flagrante y que la Cmara res-
pectiva tiene que autorizar su procesamiento. Tampoco es una causa de
impunidad, sino solo un obstculo de carcter procesal. Por otra parte
ha quedado sin contenido el art. 666.5. de la L.E.C, jior el cual se re-
cpiiere autorizacin administrativa respecto de ciertos funcionarios, de
inotio que tampoco hoy surge de esta disposicin un obstculo procesa!.
Por ltimo, no se debe confundir con esta materia el de los fueros privi-
legiados, institucin netamente procesal penal por la cual ciertos luncio-
narios o autoridades slo pueden sei' juzgados por una determinada ca-
tegora de tribunales.
CAPTULO Vll
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO PENAL
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR
27. livoluciu metodolgica del derecho penal en general: 27.1. Iliuiniiisiiu):
27.1.1. I'lanleainiento general; 27.1.2. Repieseulaiites significativos;
27.1,2,1. Beccaiia; 27.1.2.2. Bentliam; 27,1.2.3. Filangieri, Roinaguosi,
Maral, 27.2. Ue\ racionalismo jusnatmalista al racionalismo positivista:
27.2.1. Planteamiento general; 27.2.2. Repiesentantes significativos;
27,2,2.1, Caara, 27.2,2.2. Hegel; 27.2.2.3. Binding. 27.3. De la ciencia
positiva a la ciencia de los valores; 27.-3.1. Planteamiento general;
27.3.2. Representantes significativos; 27.3.2.1. Peni (el positivismo sociolgi-
co; la sociologa criminal); 27.3.2.2. V. Liszt (la nueva escuela); 27.3,2,3. Ali-
niena y Camevale (la Terza Scuola); 27.3.2.4, Beling y Rocco (la dileccin
lciiico-jiiildica); 27.3.2.5. Mezger (el neokantisino; el causalisiiio valorativo).
27.4. Del inacionalismo a la bsqneda de la racioltalldad perdida:
27.4.1. Planteamiento general; 27.4,2. Repiesenlantes sigidticalivos;
27.4.2.1. Scliaffslein y Dalim (la escuela de Kiel); 27.4.2,2. Web.el (el finalis-
mo). 27.5. El resnrgirniento de la poltica crindnal (renovacin metodolgica
y de la dogmtica): 27.5.1. Planteamiento general; 27.5.2. Representantes
significativos: 27.5.2.1. Aticel (la poltica criminal francesa: la Nueva Defensa
Social); 27.5.2.2. Roxin (la poltica criminal alemana: el Proyecto Alternativo
de 1966); 27.5.2.3. Bricola y Barata (la poltica criminal italiana: el grupo de
Blogna). 28. Evolucin metodolgica del derecho penal espaol: 28.1, Ei
ilumiuismo; 28.2. El racionalismo (jusnaturalista y correccionalisla):
28.2.1. Racionalismo jusnaturalista; 28.2.2. Racionalismo correccioualisla.
28.3. El positivismo; 28.4. Neokantismo y finalismo; 28.5. Planleaniientn
poltico-criminal. 29. La codificacin penal espaola.

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204 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO l'ENAL
27. E V O L U C I N METOI:)OLGICA D E L D E I I E C H O PENAL E N GENERAL
Ella se inicia a fines del siglo XVIII y lia pasado desde entonces por di-
ferentes etapas. ' mtica antes que el espritu abierto de los iluministas.
27,1. iluniiiiisuiQ i ^
27.1.1. Planleamienio general
El pensamiento iluminista se caracteriza por ser'racionalista, uliiilario
y jusnatmalista, sin perjuicio de que en algn aLitor una'de estas direccio-
nes no aparezca o slo en segundo plano (cnfr. Bustos,' 1983, p. 27 ss.).
Pero totios ellos se esfuerzan por conciliar estos dierenles puntos de vista,
que a primera vista aparecen como inconciliables, En,lodos prima una ca-
raclcrstica comn, su carcter crtico. Su actitud metodolgica funda- tambin para entender su pensamiento hay que recurrir a otros autores de
menta! es la de desentraar la realidad que est bajo las apariencias del
estado de cosas existentes y es eso lo que los lleva!lestutUar tales rela-
ciones particulares a totalizar y comprender todofe!fenmeno en su glo-
balidad. Tal actitud crtica de ese estado de cosas y d das relaciones exis-
tentes en la sociedad, los conduce a una crtica del Estado y necesaria-
mente entonces del derecho, de la ley penal, de la pena y del delito. Luego,
al analizar pena y delito dentro de ima visin totalizaiite, ambos \dquie-
ren im carcter poltico. Se trata de cambiar las estructuras, de fijarse ob-
jetivos para una mejor legislacin y una mejor administracin de jnslicia.
Es por eso que descienden a todos los a,specls prcticos del lieicclio pe
nal. Su actitud crtica es de carcter prctico, se trata de crca- n\\ nuevo
Estado. El derecho penal nace, pues, impregnado por una metodologa
crtica y prclica, como caracterstica comn. Cuando se habla d(d pcro culo entre los hombres (el contrato), de otro modo ser injusta por natu-
do iimninista, no se puede analizar slo lUi aspecto del fenmeno penal,
sino que hay que comprenderlos todos y, en ta.1 medidaj.los autores iiun-
nistas eran al mismo tiempo ms que penalistas en estricto sentido, i)olli-
co-criminales y criminlogos. ' >:
As nace la ciencia penal del siglo XIX, pero ella perder rpidamente
el carcter global y crticoprctico que le haban dado los ihuninistas,
cada una de las direcciones mencionadas tender unilateralizarse. De lo
cue se trata ya no es de transformar el Estado, sifto de; mantenerlo, elimi-
nando los fallos de disfuncionalidad que lo puedan aquejar. Esto cambia
lotalmenle la actitud de los nuevos pensadores del derecho penal, que ya
no licen una visin totalizadora, sino atomizada del fenmeno penal. >e
ese modo, unos se dedican al derecho penal exclusivamente, otros a la cri-
minologa, y algunos a la poltica criminal, siendo esta rama la que tiene
menos importancia hasta que aparece v, ILiszti Ello mismo lleva en general
al antagonismo enlie las tendencias antes unidas por la actitud crtica.
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO PENAL 2().S
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR
Habr im racionalismo jnsuaturalista, un acionalismo positivista, un j^o-
silivismo naturalista, cada uno antagnico del otro y con pretensiones v'mi-
cas y absolutas de constixiir el nuevo orden. Predominar la actitud dog-
%
27.1.2. Representantes significativos
27.1.2.1. Beccaiia
Muchos son los autores que habra que destacar en este perodo, pero
sin duda el ms imporlaiile es Cesare Beccaria, Ciertamente para entender
su significacin hay que tener en cuenta (das circunstancias del autor y el
ambiente en que la obia surge (Sainz Cantero, D.P., ntr., p. 100). Peio
su poca, en especial a Rousseau, para el cual el delincuente se coloca en
contra del contrato social, deja por tanto de ser miembro de la organiza-
cin y Llebe ser tratado como un rebelde (p. 39 ss.); tambin a IVlontes-
quieu, que al separar ley natural de ley positiva, plantea la posibilidad de
que sean las leyes positivas la causa de la violencia, la corrupcin y el deji-
lo (p. 106). iieccaiia es un contraclualista, pero se distancia de Rousseau,
en cuaiUo le concede autonoma al legislador, la voluntad colectiva es slo
un limite a su legitimidad; por eso el legislador es el nico que puede dic-
iar |)enas, con lo cual plantea el principio de la legalidad de las penas (p.
29.30), ya que slo l tiene el poder para imponer penas. Pero el contrato
social, como fuente de legitimacin, le impone una doble limitacin: no
|)uede ir ms all de la necesidad de la pena, esto es, de cottseAar el vn-
raleza, y, adems ha de tener presente que el objetivo del contrato social
es logiar la felicidad de los hombres, por ello las leyes ms que a castigar
han de tender a evitar los delitos (perfeccionar la educacin, proteger a los
hundnes ms que a las clases de hombies). Hay un pensamiento utilitaiis-
la, pero no de un utilitarismo social, abstracto en apariencia, como surgi-
ra posteriormente con el positivismo, y que lleva a la defensa social, sino
de mi utilitarismo concreto, dirigido al hombre. Por eso, cuando habla de
prevencin de delitos, se refiere a la actividad del legislador dirigida no
tanto a la correccin de los fallos de los hombres, sino a los estructurales
del sistema. I.,a prevencin adquira, jiues, un sentido completamente dife-
rente a lo que durante ms de un siglo ha dominado en la ciencia penal,
que ha sido la prevencin general y especial, que coloc un manto de olvi-
do sobre el sistema y las propias leyes, colocando el delito como algo aje-
no tanto a imo como a las otras.
206 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
27,1.2.2. Bentiiam
.lunto a Boceara es necesario mencionar a Jeremy Bentham, e! ms
importante representante del utilitarismo, con significacin tanto en las
teoras sobre la pena como en la ejecucin penal; su utilitarismo lo lleva a
reclnfj'.ar todo jusnaturalismo y contractualismo. Lo fundamenlal para el
legislador es lo til en concreto, es decir, lo contrario a la daosidad so-
cial que representa el delito. La pena debe ser til, en forma general, por
eso el fin de la pena es la prevencin general (Bentham, p. 4), que es al
mismo tiempo su nico fundamento legitimante. Para que sea til ha de
tener una serie de cualidades deseables: divisibles, ciertas, iguales, con-
mensurables, anlogas al delito, ejemplares, econmicas (grado de se-
veridad necesario para alcanzar su fin), remisibles o revocables, suprimir
el poder de daar, tendencia a la reforma moral, convertibiliilad en prove-
cho para el lesionado, simplicidad en su descripcin, po|)ulares (Beulham,
)). 10 ss.). Por eso la pena de muerte deba .ser especlacular, para una ma-
yor capacidad preventivo-general; tambin el lugar de ejecucin deba
cum]ilir con estos requisitos de efectividad y eficacia, de ah o! iiaiiplico
como construccin penitenciaria (pentgono con corredores y celdas
abiertas hacia el centro, donde hay una torre desde la cual un solo hom-
bre puede controlar todo lo que hacen los presos).
27.1.2,3. Filangieri, Romagnosi, Marat
Entre los reformadores tambin hay que considerar a CJaelanfi llan-
gieri y Giandomenicq Romagnosi, el primero es un confraclualisla niis
consecuente que Beccaria, el delito es contrario a la ley en cuanlo sta es
expresin del contrato social, la finalidad de la pena es la de prevcnci(')n;
el segundo aparece influido tanto por el jusnaturalismo como el ulililaiis-
nio, la ley natural tiene por objeto que los hombres logren el mximo de
felicidad, es por ello que el dereclio penal surge como una defensa de esta
felicidad, la pena es un contraimpulso respecto al im|nilso criminal, i)or
eso su fin es la prevencin general,
Por lliino liay que considerar tambin a .Fean Pan! Maia!, que aunque
no tuvo gran influencia en la legislacin (Lohman, p. 4), es significativo en
cuanto a demostrar la influencia cjue tuvo el pensamiento iluminista en
los dirigentes de la Revolucin francesa. Su punto de partida es que se
castigue el delito sin lesionar la justicia, pues eso significa someter la mal-
dad, proteger al no culpalile, liberar a los dbiles, quitar la espada a la ti-
rana y en definitiva mantener el orden en la sociedad y resguardar la
lianquilidad entre sus miembros (Marat, Plan, p. 33). En concreto el deli-
to es una lesin de la ley, pero la ley para ser justa es necesario que no
contradiga la ley natural, que es la ley suprema; i)ero atierns se requiete
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DRUECHO PENAL 207
EN G E N E M L Y ESPAOL EN PARTICULAR
(|uc la ley peisiga el bien.comn, esto es, tjuc vincule a lodos por igual y
no se convierta entonces en una tirana del hombre por el liombie. Es de
cir, que todo sujeto pueda, entender la ley penal y saber claiamente lo que
triplica lesionarla, que ;nunca se pueda decir del cdigo penal que es de-
masiado exacto. En cuanto a la pena debe perseguir ja evitacin de los
delitos no basta quesea justa, es necesario que sea til (Plan, p. 48
ss.), la proporcionalidad ha de ser segn la entidad del delito y la
humanidad evitar toda crueldad y aplicar una pena ms suave si con
ello se logra el mismo objetivo.
27.2, Del racionnUsnio Jtisnaluralista al racionalismo positivista
27.2.1. Planteamiento geiteral
Ciertamente esta etapa es heredera directa del pensamiento iluminista,
pero al^andona la posicin crtico-negativa (Bustos, 1983, p. 16) y es emi-
nentemente constructiva;'pero, al igual que el ilnminismo, parte de la ra-
zn esiicculativa y no de la observacin y coniprobacin de las observacio-
nes, que ser la caracterstica del perodo posterior, el de la ciencia. Esta
a|)licacin de la razn especulativa, tiene un sentido prctico, destinado a
la elaboracin de un sistema d garantas del ciudadano frente al nuevo
Estado y as evitar caer nuevamente en el Estado antiguo. Lo que va a di-
vidir dentro de esta postura prctica es si ella lleva o no al utilitarismo.
Con algunos sucede as y por eso son partidarios de la prevencin general;
en cambio, el pensamiento dominante liberal clsico va a rechazar el utili-
tarismo sobre la base de una concepcin tica jiisnalu alista o simpleinen-
le racionalista, justamente poique afecta las garantas del individuo frente
a! Estado, degrada su carcter de persona, por eso defiende planteamiento
retribucionista.
Pero todos colaboran en la elaboracin de un sistema, que teniendo en
cuenta el derecho positivo lleve tambin al establecimiento de los princi-
pios fundamentales que lo informan, que por tanto adquieren una trascen-
dencia mayor que el iiinilado al derecho positivo particular vigente. Es lo
ciue se ha llamado la dogmtica del derecho penal, que tiene su punto de
inicio en la escuela clsica. Tal concepcin supone en su propio exlieino,
que es el racionalismo positivista, circunscribirse estrictamente al derecho
positivo y, por tanto, a las normas jurdicas como su fundamento, propi-
ciando una poltica criminal exclusivamente jurdico-eslatal, sin considera-
cin de ningn otro fundamento. Lo positivo pasa a ser lo absoluto (las
normas), con lo cual se reemplaza y descarta lo jusnatural y se prescinde
de lo que sucede n sociedad. Triunfa en definitiva el pensamiento liege-
liano de que lo real es;racional y lo racional es lo real, de lo cual el dere-
cho positivo es una expresin, El delito y la pena son entes jurdicas; entre

208 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
esos extremos queda aprisionado el individuo sin ninguna expresin pro-
pia, sino slo en cuanto aparece reflejado en uno y otra. De todos modos,
con el racionalismo positivista, como ltimo eslabn de esta etapa, se
pierde uno de los aspectos fundamentales de los'inicios, que es la exist-
encia de un solo orden absoluto, constituido por el derecho natiual o jus-
to. Ahora habr tantos rdenes absolutos como derechos positivos existan,
en esto el racionalismo positivista se asemeja a todo el relativismo posili-
visla. Slo la comprobacin de los principios que lo rigen puede llegar a
validar ciertos resultados comunes sistemticos pai.-a otros derechos positi-
vos, caso tpico de ello son las normas y los bienes jurdicos; pero no ya
como leyes natmales justas dadas por Dios, sino solamente como princi-
j)i(js de funcionamiento de un sistema. Esto tambin acerca a los raciona-
listas positivistas al punto metodolgico de todo positivista. Tambin es
comn con stos e! partir lie un hecho dado real obsen/ahle y comproba-
ble, como es precisamente el ordenamiento jiudico positivo de un pas. El
racionalismo positivista absorbe el punto de partida metodolgico positi-
vista en una base racionalista idealista, en el cual domina el mundo de los
valoies. Ai final del perodo de la ciencia positiva; veremos cine se produce
algo semejante, la ciencia de los valores absorbe, las bases y planteamien-
tos metodolgicos positivistas, ciertamente . quiz con ms dificidtad,
como sealar el finalismo, dentro de una, postura cientfica racional
ideal. Hay, pues, un constante retorno e intento de superar lo natural por
lo racional, lo real por lo ideal. . i;. . i
Dentro de esta etapa hay que distinguir, pues, diferentes perodos: el
racionalismo jusnaturalista, el racionalismo dialctico de Hegel, el racio-
nalismo correccionalista (con repercusin slo en Espaa, infra prr. 22,2.
y el racionalismo positivista; destacando como reaccin en contra deno
de esta etapa a ia escuela histrica, que en verdad no tuvo mayor repercu-
sin en el mbito del derecho penal.
27.2.2. Represeiitanies significativos ' .s ;,;, .; ,
27.2.2.1 Carrara
Entro otros habra que mencionar en el racionalismo jusnaturalista a
Paul lohan Anselm Ritter von Feuerbach; Peliegrino Rossi y Francesco Ca-
rrara. El autor ms relevante no slo del racionasilio jusnatiuasla italia-
no, sino de su poca, es Francesco Garrara.' Para l la ley positiva no es
sino un derivado de la ley natural, dada por el Creador.'Es esa ley natural
la que representa una ley del orden en la vida terrena'y ia que lleva a los
hombres a asociarse, a fin de cumplirla. El'derecho de castigar procede
entonces de esta ley eterna del orden, luego independiente de las leyes hu-
manas y regido slo por las reglas de la razn absoluta (Caara, P.D.C., I,
-jlj;
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO l'ENAL 209
EN GENERAL Y ESPAOL EN CARIICULAR
p. 14 ss.). Si as no hiera, la ciencia penal quedara reducida a una simple
exgesis de un cdigo, cuyos preceptos variaran segn el lugar, lieinjx,
necesidad y opiniones. La esencia de este derecho de castigar es slo la
justicia y no la defensa, pues Dios cuando castiga a un ladrn u homicida
lo hace porque se ha liecho un mal y la justicia reclama que (juien hace
un mal suba un mal. La pena no es una necesidad poltica (ni de polica,
cjue podra ser la de utilidad o defensa), sino una necesidad en virtud de la
ley natural (Carrara, P.D.C., I, p. 17, 25; U, 602, 604). La pena es retribu-
cirL Ahora bien, la obligacin del hombre de cumplir con la ley de la ua-
tui-aleza, se basa sobre la capacidad del homlire de nrito o demrito,
esto es, del libre albedro o capacidad nmral tiel hombre. El delito como
tal resulta de las leyes que se ha dado el hombre para cumplir con la ley
de la naturaleza, con la ley del orden, luego es im ente jurdico, peio no
' slo en el sentido que implica la viohiciu de tai derecho eslal)lecido en la
ley positiva, sino sobie todo jorque ese deiecho ya estaba estabiecidcj en
la ley natural, y esos derechos pueden resumirse en uno solo, que es la li-
bertad (jue le concedi Dios al hombie. En ese sentido tambin el derecho
en su conjunto es libertad. Este planteamiento dominar lodo el llamado
clasicismo y neoclasicismo hasta nuestros das. Es la expresin ms pura
del pensamiento lgico, abstracto y de la tendencia a separar completa-
mente el delito de la realidad emi)rica, transformndolo slo en un eUe
moral, melafsico. Contra ello se opondr justamente con posterioridad e!
positivismo naturalista al poner su acento en el delincuente y al hacer, en-
tonces, del delito un simple fenmeno fsico. Sobre la base que el delito es
un ente jurdico, Carrara hace su conocida biparticin entre fuerza fsica y
fuerza moral, fuerza externa elemento material y fuerza interna ele-
mento moral. Ambas lierzas a su vez tienen un aspecto subjetivo (fuer-
za moral subjetiva es la voluntad inteligente y fuerza fsica subjetiva es la
accin corporal mediante la cual se realiza e! designio perverso) y objetivo
(fuerza moral objetiva es el dao rnoial, la intimidacin y mal ejempk^ a
los ciudadanos, y fuerza fsica objetiva, el resultado o dao material; Ga-
n a r a , P.D.C., I, 54 ss.). Esta divisin realizada por Carrara ha tenido hon-
da repercusin en Italia hasta nuestros das (Anlolisei, Ranierei, Pisapia) y
adens en verdad coincide en gran medida con la nueva terminologa de
injusto elemento material y culpabilidad elemento mo!-a!^.
27.2.2.2, Hegci
La culminacin del racionalismo filosfico alemn se alcanza con He-
gel, para quien el delito es expresin de una voluntad iiTacional, luego c!
injusto es expresin de esa contradiccin entre dos voluntades, pero hay
una voluntad en s, que es la delictiva, pues es negacin de la racionalidad
que es lo nico real: el derecho es la expresin de la vohiniatS racional.
210 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
Por eso el delito es la negacin del dereclio, la cada en lo irracional, en la
necesidad. La pena es entonces la negacin de la negacin, con lo cual
queda inclume lo racional, lo nico positivo (pena y delito son slo nega-
ciones), que es justamente el dereclio (Ilegel, p. 4 ss., 82 ss., !04). La
construccin de un sistema de derecho penal sobre las ideas penales de
Ilegel fue la tarea de Christian Reinhold Kostiin, Julias Abegg, Albert Frie-
drich Berner y Hugo Halschner. Todos, corno Hegel, conciben la pena en
foinia retribiicionista; la contradiccin entre una voluntad irracional
y otra racional como lo bsico de! delito los lleva a su subjetivizacin, con
lo cual aspecto interno y externo resultan indisolubles (Abegg, p. 123;
Hemer, p. 119 ss.; Kostin, p. 156 ss.). Es por eso que Welzel reconoci
(jue anticiparon el concepto de accin que ha servido de base a la coirs-
truccin finalista (D. P., p. 60).
i '
27.2.2.3. Binding
Se cierra esta etapa con el racionalismo positivo de Kail nindinf;, que
culmina la labor llevada a cabo por el racionalismo heredado del liiminis-
no. Separa tajantemente el estudio del derecho positivo de ciiahiuier
preocupacin metajurdica ajena a l. Por eso que su obra nirixima I)ie
Normen imd ihre bertrelnng (Las normas y su conli aveiuirin) se dcdicn
al estudio del objeto del derecho penal, y esencia imdamenlal del delito,
que son las normas. Es a partir de ellas, cc^mo nico dalo ri-al y lacional
para el jurista, que Binding construye su sistema con total c^oheiencia, pu-
dienilo relegar completamente fuera de la razn al muntlo sobrenatural y
al natural, quedando slo el jurdico, que son las noinias. Con (dio se con-
suma la configuracin de la escuela clsica del derecho penal y se daifa
base de sustentacin a todo el pensamiento dogmtico penal hasta nues-
tros das. Binding es el ltimo liberal en el sentido de Iratai de plasmar
con toda i)recisin las garantas del ciudadano frente al Estado. De ah su
teora de las normas, su conce|)cin del bien jurdico y su estricto retrihu-
cionismo, con el objeto de no convertir al individuo en un ?nedo para los
lines del Estado. Con l se completa la labor racionalista iniciada ])or
Feuerbach. al interior del Estado de derecho. Pero tambin corno punto ex-
tienu) de esta evolucin, el individuo queda solo y aislado frente al Esta-
do, no puede recimir al derecho natural al cual deba someterse la ley
positiva y consecuentemente el Estado, ni tampoco puede fecurrii- a la
vida o las ciencias naturales, cjue deberan dar los presupuestos bsicos
cticos o sociales a recoger por el Estado. El Estado lo llena lodo me-
diante la norma Jurdica. Binding propicia una poltica crinnal estricta-
mente estatal, desde el Estado y para el Estado. El individuo pasa a ser un
simple destinatario de la norma y nada ms. Es este extremo el que resul-
ta cuestionable, si es suficiente garanta de un Estado de derecho la idea
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO PENAL 211
EN GENERAL Y ESPAOL RH PARTICULAR
tie un Estado iiue es suficiente en s imismo como idea, que pasa a ser un
absoluto y tambin, entonces, las reglas que l dicta. La reaccin y el tras-
paso del peso del problema del Estado al individuo, de la norma o lo jur-
dico a lo natural y social/es lo que abr el segundo perodo histiico en la
evolucin del derecho penal, aun cuando los protagonistas coincidan en el
tiempo. ; ; :, / : ;.= , ,
27.3. De la ciencia positiva a la ciencia de los valores
27.3.1. Planteamiento general \
La presente etapa que se abie en la segunda mitad del siglo XIX sigiii-
lica en el cami)o de las ciencias penales un cambio de patadigma, desde el
delito al delincuente. Hasta el positivismo naturalista, fundamentahriente
se haba usado el mtodo racional y abstracto, ahora se trata de destacar
la importancia de la ciencia, del mtodo emprico, de lo concreto. El estu-
dio del |iroblema criminal se transforma en el contenido de una nueva
ciencia social, la ciminologa, cuyo objeto ser el hombre delincuente. .Su
conducta no es explicable en s, como ha pretendido el derecho penal o la
teora clsica, sino slo a partir de !. Desde ahora en adelante no slo la
lilosola tendr un lugar en el pensamiento de los penalistas, sino tambin
la c-jencia. De ah que v. Liszt, principal penalista representante de esta
etapa, proi^icie una gesamte Strafrechtswissenschaft (Ciencia jienal con-
junta). Es por eso que todos los penalistas de la poca, aun cuando parlan
del delito (y no del delincuente), lo estructuran sobre bases pi(5veiiien(cs
de las ciencias naturales o sociales. Es as como dentro del sistema Lis-
ztBeling los tipos y la accin se basan sobre la causalidad natural y la cul-
pabilidad sobre un estricto psicologismo. Ms an, dado los nuevos cono-
cimientos cientficos, la sancin no podr estar constituida slo por la
pena, sino tambin por las medidas de seguridad y prevencin, que tienen
lor misin aplicar los avances de las ciencias naturales y sociales a la de-
fensa de la sociedad respecto del delincuente. Posteriormente con el tecni-
cismo jurdico de Beling (y el llamado sistema I^iszt-Beling) se realiza el
primer paso para una absorcin dentro de la dogmtica del naturalismo
positivista. Pero dicho naturalismo aparece todava muy descarnado den-
tro de la teora del delito. Por eso, a la ciencia de los valores le va a co-
rresponder desdibujar su fuerza e irnportancia como sustrato. Se sustituye
una orientacin causalista naturalista por una causalista valoiativa. La
mxima expresin de ella es Mezger, para l cual el proceso causal es va-
lorado desde el tipo, es ;considerado jurdicamente, y en que el psicologis-
mo de la culpabilidad,'que se expresa en el dolo y la culpa, queda inmerso
dentro de la valoracin del repioche, en la valoracin de la determinacin.
En definitiva, desde fines del siglo XIX hasta mediados del siglo XX se
212 BASES Y EVOLUCIN DEI, DERECHO PENAL
opera una lenta absorcin desde la dogmtica de principios naturalistas
expresados por el positivismo, de modo que no aparezcan contradictorios
con un sistema que se basa sobre el delito y no sobre el delincuente. La
irolundizacin de tal lnea de pensamiento llev al establecimiento de un
sistema de doble va, ya presentado por v, Liszt, eii que, junto a la pena,
se consideran tambin medidas de seguridad y correccin que permitan
una mejor deensa social, teniendo en cuenta la personalidad del delin-
cuente. Entre otros trminos, a un sistema naturalista, se superpone un
sistema valorativo, las complejidades y contradicciones que ello provoca
dar origen a crticas tanto desde el campo que conduce,al inacionalisino
antiliberai corno del que da origen al intento de superacin racional del
causalismo valorativo.
27.5.2. Represenanles significalivos ,;
27.3.2.1. Feni (el positivistuo sociolgico: la sociologa criminal)
El undador de la escuela positiva es Cesar Lornbroso, es el primero en
cambiar el acento del delito como ente jurdico al delincuente como hecho
observable (en su conocida obra El hombre delinctiente); junto a l hay
que citar a Rafael Garfalo, que pretende un estudio del delito no como
eiUe jurdico sino como fenmeno naiiual o social. Pero quien tiene ima
real inluencia en el derecho penal de su poca y hasta hoy es Enrico Pe-
n i . Todos ellos, adems de configurar el positivismo italiano naturalista,
son llamados tambin los padres de lacriminologal'Fem comprende den-
tro de la sociologa criminal al derecho penal, con/lo cual ste pierde su
autonoma (Ferri, 1933, p. 78); pero sin embargo reconoce el aporte de la
escuela clsica, que ha realizado magnficamente la' anatoma jutdica del
delito. Pero el centro de la investigacin lo coloca'en el delincuente, que
es por definicin un ser anormal, ya que el normal es el adaptado a la
vida social. La anormalidad est determinada por factores antropolgicos,
fsicos y sociales (Ferri, L p. 48 ss.) y existir siempre, aun fcuando slo
sea en el momento del delito, cmo sera el caso del delincuente ocasio-
nal. Sobre esta base Ferri clasifica antropolgicainenle a los criminales en
natos o instintivos, locos, habituales, ocasionales y i^asionales. Planteada
la anormalidad del delincuente y su determinacin pbr diferentes factores,
resulta rechazado el libre albedro, pues no sepuede demostrar cientfica-
mente. La entidad bsica a tener en cuenta por la;ley penal no es el injus-
to del delito, sino la peligrosidad social del delincuente,'que comprende
tanto la peligrosidad social propiamente tal pUglrosidad de delito y la
peligrosidad criminal peligrosidad de reincidencair-. De'lo que se trata
es entonces de eliminar esta peligrosidad social, por eso d/ensa social; no
se trata, pues, ya de una retribucin moral o de Una coaccin psicolgica
.1*1
EVOLUCIN METODOLGICA DEL UEKECilO PENAL 21.1
EN CiUNEKAL Y ESPAOL E.N PARTICULAR
sobre la generalidad, sino de actuar sobre el individuo, para mediante tun-
didas (de tratamiento: seguridad o correccin) eliminar su peligrosidad. Es
por eso que tales medidas se pueden aplicar sin necesidad que exista deli-
to, basta que se d la peligrosidad (de delito) en el sujeto (las llamadas
medidas de seguridad predelicluales). , i
27.3.2.2. V. Liszt (la nueva escuela)
La repercusin de la escuela positiva italiana fue enorme tanto dentro
como fuera de Italia y en su polmica con los representantes del derecho
penal, surgieron posiciones eclcticas que trataron de conciliar los diferen-
tes puntos de vista. La ms importante fuera de Italia es la ruieva escuela
o escuela de poltica criminal de Franz von Liszt, quien es antes que nada
el penalista que aporta una sistemtica moderna al derecho penal, seme-
jante a la usada por cualquier tratado o maruial actual. En momento algu-
no se advierte la tendencia propia del positivismo de suprimir o reempla-
zar al dereclio penal, por eso seala el derecho penal es el lmite inlian-
queable para la poltica criminal (Einfluss, p. 80) y que el cdigo pena!
es la Magna Carta del delincuente. No piotege el orden jurdico ni a la
comunidad, sino al individuo que contra sta ha obrado. Dispone para l
el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y denlro
de los lmites establecidos por la ley (Einfluss, p. 80). V. Liszt lleva a cabo
una renovacin completa del derecho penal y la dogmtica, en cuanto en-
tiende que tienen lmites y necesidades ms all de sus fronteras, tanto en
el mbito del injusto (as el bien jurdico como concepto lmite, como ya
se ha visto) como en el de la culpabilidad (donde hay que recui rir a la psi
cologa). De ah que propicie una ciencia penal conjunta, en cjue el objeto
criminal aparezca estudiado desde diferentes perspectivas: derecho penal,
psicologa criminal, sociologa criminal, pero sobre todo y en especial pol-
la poltica criminal, lo cual deja ya en claro en su famoso Progniiiui de
Maihurgo (Der Zweckgedanke im Strafrecht). Propone dos definiciones de
poltica criminal, en sentido estricto: conipendio sis'terntico de aquellos
principios, segn los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el deli-
to mediante la pena y, los institutos emparentados (establecimientos de
educacin y mejoramiento, casas de trabajo, etc.), y en sentido ms am-
plit): compendio sistemtico de los principios, apoyados en la investiga-
cin cieiUfica del delito como de los efectos de la pena, conforme a los
cuales el Estado, mediante la pena y los institutos emparentados, coriduce
la lucha contra el delito (Aufgaben, p. 291 y 292). En el campo piopia-
mente del derecho penal, al partir de la realidad social, considerada desde
un punto de vista positivista, pondr su acento en la accin definida cati-
sahnente, ya que ste es un proceso obsei-vable, y por. eso el injusto lo
construir sobre el dao social, sobre el ataque de este proceso causal al
 2i4 BASES V EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
bien Juidico. Con lo cual logra tlar un concepto objetivo y material de an-
lijiiiidicidad, q u e h a s t a el m o m e n t o no se haba l o g r a d o (en lo cual se
nota y se reconoce p o r l la influencia d e R u d o l p h v. iliering); de ah q u e
t a m b i n la c u l p a b i l i d a d la c o n s t r u i r desde u n p u n t o de vista cientfico,
c o m o un iioceso p u r a m e n t e psicolgico. N e c e s a r i a m e n t e entonces en re-
lacin al p o d e r sancionalorio del Estado, tena que propiciar la doble va,
por u n a jiarle la pena, en que si bien sta tiene un aspecto retributivo,
aparece tambin im m o m e n t o preventivo-general y sobre lodo especial, es
tlecir, se ha de tener en cuenta la defensa de los bienes jurdicos y la per-
sonalidad del delincuente; pero p o r otra parle han de estar las medidas de
seguridad, c o m o m e d i o p a r a la r e a d a p t a c i n del sujeto a la sociedad, y
c u a n d o ello n o es posible, como en todos los positivistas, ii" a una medida
de nocuizacin, es clecir, hacerlo t o t a h n e n t e inofensivo, lo cual implica-
ra generalmente, su separacin c o m p l e t a de la sociedad.
27.3.2.3. Alimena y Carnevale (la Terza Scuola)
f.a lucha de las escuelas, entre la clsica y la positiva, se I tal de supe-
iai- en Italia p o r los autores de la Terza Scuola: n e i i i a r d i n o Alimena y
liinmaniiele Carnevale. R e c h a z a n el libre albedro y se declaran partida-
rios del determinisrno, pero no sostienen la responsaliilitlad de ios iiiinpu-
lablo,i(, consecuencia lgica del positivismo en razn de la peligrosidad so-
cial de los i n i m p u t a b l e s y su responsabilidad social p o r el solo hecho de
vivir en sociedad. Por eso Alimena introduce el concepto de dii igibilidad,
la accin penal ene sentido respecto de sujetos ditigihles y los inimpu-
tables no lo son, respecto de ellos hay que ajilicar m e d i d a s de seguridad.
De ah qtie para estos autores la p e n a ha de tener un carcter aflictivo y
de inevencin general, en c a m b i o a prevencin especial es lo projno de
las medidas de seguridad.
27.3.2.4. Beling y Rocco (la direccin tcnico-jurdica) ;
'I'anlo en Alemania c o m o en Italia la reaccin al positivismo naturalista
lleva a una profundizacin de la tcnica jurdica, a revalorizar el positivis-
m o j u i d i c o , p e r o sin dejar de lado las c o n t r i b u c i o n e s d e aqul. Esto en
Alemania c o n d u c e al l l a m a d o sistema Liszteling, en que este ltimo re-
coge el sistema de determinacin naturalista del delito (p. 7), esto es, ir de
lo general a lo p a r t i c u l a r (como en la d e t e r m i n a c i n de u n a planta o u n
a n i m a l ) , y, al m i s m o tiempo, su anlisis a n a t m i c o , q u e peiniita distin-
guir claramente lo objetivo de lo subjetivo en el delito, lo descriptivo y lo
noinialivo (p. 140 ss.). Pero todo ello d e n t r o de un estricto positivismo ju-
rdico, en virtud d e que para Beling lo definitivo es que no hay delito sin
tipo legal, es decir, que bajo c o n m i n a c i n penal slo caen atiuellas accio-
P.VOLUCIN MRTODOLGICA DEL DERECHO PENAL 215
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR
lies l'orinuladas c l a r a m e n t e en especies de delitos dcTinidas por d di'recho
positivo o ms breve, iegalmente (p. 23). Con esto Beling abre un rico y fe-
c u n d o c a m i n o a la d o g m t i c a jurdicopena!, que llega hasta miestros das.
En Ilalia es Rocco quien e m p r e n d e esta tarea, quien reconoce que la
escuela clsica intent: construir u n s i s t e m a penal perfecto, vlido para
cualquier tiempo y lugar/ con lo cual s i m p l e m e n t e cay en rma sistemtica
de e n u n c i a d o s axiomticos, independientes de las leyes de un Estado (p.
271 ss.). Pero por su p a r t e el positivismo se va al otro extremo, esto es,
t r a n s f o r m a r el derecho penal en uni apndice de la sociologa, con lo cual
se llega e x t r a a m e n t e aiUnwdereclio p e n a l sin derecho (p. 272). Lo que
interesa entonces d e l i m i t a r es el objeto del derecho penal, a fin de evitar
caer en uno u otro extremo y ste no es otro que el derecho positivo vi-
gente. P a r a evitar las crticas de frriialisrno reconoce la importancia de
la antropologa, la Sociologa, la poltica ciiniinal, la filosofa, pero el obje-
to d e ellas es diferente al derecho penal y, consecuenteinente, tambin su
m e t o d o l o g a . En definitiva, p a r a Rocco el m t o d o tcnico-jurdico tiene
c o m o caiactersticas: la investigacin exegtica, la dogmtica y la
crtica, del derecho (p, 296 ss.).
En l e s u m e n , la direccin tcnicojurdica significa un retorno y un
triunfo de Binding. ;. ,
27.3.2.5. Mezger (el neokantistno: el causasnio valoralivo)
Ya en las postrimeras del siglo XIX Dilthey seal, desde lina perspec-
tiva histoticista, el c a r c t e r u l n o n i o de las ciencias del espritu frente a
las ciencias n a t u r a l e s (p. 20). A principios del siglo xx el renacimiento de
Kant en Alemania, a travs de dos jiosiciones neokanlianas (la escuela de
M a r b u r g o y la s u d o c c i d e n t a l a l e m a n a ) p l a n t e la m i s m a problemtica,
desde u n a perspectiva Valorativa, de la ciencia de los valores. Si bien los
p l a n t e a m i e n t o s de la escuela de M a r b u r g o tuvieron una gran trascenden-
cia en el c a m p o d la metodologa de! dei-echo, en el derecho penal tuvie-
ron escasa iepercnsin. Diferente es en c a m b i o la situacin respecto de la
escuela sudoccidental alemana, para la cual lo distintivo de las ciencias de
la cultura frente a las naturales es el concepto de valor y en tal sentido, el
d e r e c h o como tal, a p a r e c e c o m o uia r a m a de las ciencias culturales cnip-
licas, y la j u r i s p r u d e n c i a j u s t a m e n t e c o m o un m t o d o referido al valor
(.cnfr. Larenz, p. 100 ss., 103 ss.). Esta direccin tuvo una gran inlluencia
en Gustav Radbruch, en Max Ernst Mayer y en E d m u n d Mezger.
Ciertamente, es JVtezger el penalista m s relevante d e n t r o del neokan-
tismo, pues logra conjugar s i s t e m t i c a m e n t e las aportaciones del sistema
LisztBeling con una consideracin valorativa del deieclio penal. Pata ello
Mezger parte de que la antijuridicidad se da materialmente por una nor-
ma objetiva d e valoracin, esto es, que contiene juicios (de valor) tiesdc el
216 BASES Y liVOI.UClN DEl, IHIRECIK) l'ENAi,
sistema jurdico sobre d e t e r m i n a d o s h e c h o s y estados (regidos por la cau-
salidad); por eso la anlijuridicidad h a d e ser c o m p r e n d i d a como ima le-
sin objetiva de las n o r m a s de valoracin (Lehrbuch, p. 164). Este conte-
nido p e n e t r a t o d o el injusto y h a c e q u e q u e d e n i n d i s o l u b l e m e n t e unidas
tipicidad y anlijuridicidad, y de a h q u e la tipicidad p u e d a aparecer teida
por e l e m e n t o s n o r m a t i v o s , l'or o t r a p a r t e , esta c o n s i d e r a c i n valorativa
t a m b i n alcanza a la culpabilidad, p u e s sta viene-a ser u n a lesin d e la
n o r m a de d e t e r m i n a c i n , es decir, se viola la n o r m a de deber p o r p a r l e
del sujeto, que es la cjue lo obliga subjetivamente (Lehrbucli, p. 166). De
este modo, entonces lo valorativo traspasa todo el delito y absorbe lo natu-
ral, por eso u n a causalidad valorativa O jurdica en'el injusto y un proceso
psicolgico valorado o jurdico en la culpabilidad." E n definitiva, se ha va-
ciatlo de contenido a la aportacin positivista naturalista, que ha q u e d a d o
slo como u n a p u r a forma axiomtica.: >'
27.4. Del irracionalismo a a bsqueda de la racionaihlad perdidii
27.4.1. l'lanleatnienlo general ' '
lisie perodo se caracteriza p o r u n a fuerte crisis de la dogmtica, u n
acentuado ideoiogismo y por los intentos de superacin lano de la crisis
como del kieologismo. El cientifismo i m p e r a n t e en el i)erodo anterior,
que haba provocado la i n c o q i o r a c i n al derecho p e n a l t a n t o del positivis-
mo naturalista c o m o del n e o k a n t i s m o valorativo, h a b a introducido im
conjunto de v e r d a d e s siqieriores n o susceptibles d e discusin, pues e r a n
cientficas. Esto haba provocado u n a serie de contradicciones dentro del
sistema. De ah que surgieran u n a gran cantidad de crticas desde diversos
ngulos contra la dogmtica penal, tendiendo m u c h a s de ellas, j u s t a m e n t e
por rechazar tales verdades, a una negacin total y a b s o l u t a de la raciona-
lidad cientfica. Es esta lnea la q u e a d o p t a y profundiza la llamada escue-
la de Kiel, a b j u r a n d o de todo p e n s a m i e n t o analtico y racional, p o n i e n d o
el acento en el p e n s a m i e n t o globalizador y esencial y e n especial en la in-
tuicin, con lo q u e en definitiva t e r m i n a p o r exaltar la irracionalidad
como principio e s l r u c t u r a d o r del s i s t e m a penal:,el s e n t i m i e n t o del pueblo.
I'ero esto a su vez es produelo de la introduccin al sistema jurdico y al
sistema penal de lodo un p l a n t e a m i e n t o especfico de carcter poltico so-
bre el rol del p u e b l o a l e m n en el mmelo; s e ' t r a t a de i m a ideologizacin,
iicvada hasta sus ltimas consecuencias, del sistema jurdicopenai y de ah
su violento a t a q u e a la dogmtica, c o m o p e n s a m i e n t o liberal. El p r o b l e m a
se ve antes q u e nada, c o m o una l u c l ^ entre dos ideologas, li liberal y la
imcva iiicologa del pueblo alemn, la nacionalsocialislai ' a b s l i a c l o , por uno lue sobre la base d e la visin de la esencia lo coiiiptcji-
l^cro j u n t o a tal reaccin t a m b i n sutgieron o t r a s ' t e n d e n c i a s que inten-
taban, sin r e n u n c i a r a la racionalidad y a la cientificidad, s u p e r a r los dog-
BVOI.UCIN MlilOnOl.lilCA DEl, lERECilO PENAL 217
EN GENERAL V ESPAOL EN PARTICULAR
m a l i s m o s y contradicciones en que haba cado la dogmtica. Ciertamen-
te, se produce t a m b i n u n a respuesta cargada d e emocin frente al signili-
c a d q real producido por el nazismo, q u e se encauza simplemente por u n a
vuelta al j u s n a t u r a l i s m o . Es slo el finalismo (o teora d e la accin final)
quien e m p r e n d e u n a renovacin de la dogmtica tanto sobre bases filos-
ficas c o m o cientficas, p e r m i t i e n d o u n a reestixtcluracin m s coherente
del sistema penal. Sin e m b a r g o , su b s q u e d a por principios esenciales t)ue
significaran u n a valla al irracionalismo cay n e c e s a r i a m e n t e en un plan-
t e a m i e n t o melafsico, de verdades n o discutibles. As, las llamadas es-
t m c l u r a s lgico-objetivas, a u n q u e vinculan slo relalivamenle al legisla
d o r (slo si n o q u i e r e ser c o n t r a d i c t o r i o ) , son el e s t a b l e c i m i e n t o de ma
verdad onlolgica y es as c o m o a la e s t r u c t u r a lgico-objetiva se agrega
a h o r a la de la finalidad. Nuevamente se cae en un trascendenlalismo, que
c o m o el del j u s n a t u r a l i s m o , no slo va m s all del d e r e c h o positivo, sino
t a m b i n de la e s t r u c t u r a social, se e n t r a en el reino del espritu niro, y es
por eso, entonces, q u e lo ciue importa para la configuracin de! injusto cid
delitcj no es el i n t e i s social en p r i m e r lugar, sino la violacin tica, la
Irasgresin de los valoies del espritu, d e la conciencia. El finalismo no lo-
gra, a pesar de sus crticas, superar las races profundas del j u s n a l u i a s -
m o . E s p o r eso q u e el nuevo perodo q u e surge despus del finalismo vuel-
ve desde la metafsica a la tierra y se plantea el problema desde el Estatio,
esto es, en relacin a la organizacin social conciela que se han planteado
los h o m b r e s en un leiritorio d e t e r m i n a d o e indaga en los fundamentos de
la potestad punitiva del Estado. El finalismo, si bien logra en gran niedithi
s u p e r a r las c o n t r a d i c c i o n e s exislenles en la dogmtica tradicional, no lo-
gra ir m s all de ella y es slo su m s a c a b a d o perfecionamjer.to.
27.4.2. Representantes significativos
27.4.2.!. Schaffstein y Dahm (la escuela de Kiel)
Fricdrich Schaffstein a r r e m e t e contra el bien jurdico, no slo p o r q u e
es u n concepto individualista y liberal (garantizador del individuo frente al
Estado, frente al bien c o m n ) , sino p o r q u e t a m p o c o sirve p a r a u n a nueva
concepcin del delito, y por eso lo reemplaza por el deber, lo fundamenta!
es e n t o n c e s la lesin del d e b e r (p. 11). P a r a l el bien j u r d i c o n o sirve
p a r a explicar los delitos especiales propios ni los delitos militares, en cam-
bio s el deber; por otra p a r l e peimile sustituir un criterio de investigacin
analtica de los c o m p o n e n t e s del delito, propio de u n p e n s a m i e n t o libeial
d a de m o d o total y concreto (p. 8 ss.). Con el concepto dt d e b e r se piu-de
s u p e r a r la divisin tradicional entre tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
dad, pues permite subjetivizar el injusto, lo fundamental es lo persona!, y
 218 HASES Y BVOrUClN DEL DERECHO PENAL
con ello hay un punto de unin bsico entre antijuiidicidad y cupabilidad.
lin osa misma lnea Georg Dahm seala que hay que concebir el delito
como inia traicin, partiendo de los dos delitos fimdamenlales, el de alta
traicin y de traicin a la patria, luego en ltimo trmino el delito es una
afeccin ai deber d ficlelidad a la patria (al Estado, al pueblo alemn,
1935, p. 283 ss.). Con esto tambin queda sustituido el contenido de la
(cora de tipo legaK de Belng, pues ahora lo que interesa no son los he-
chos, sino catalogar a los traidores, se trata, pues, de tipos de autor
(Dalim, p. 183 ss.), que nt) es un concepto criminolgico o sociolgico,
sino ciue surge de una visin de la esencia de las cosas, que coincide con
la que tiene'el pueblo alemn, que es el afectado por la traicin del autor,
'ambin la culpabilidad queda despojada de su contenido garantizador, al
igual (lue el tipo legal, pues sei la expresin de la bajeza de su nimo
(Schaffstein, p. 16 ss.); al individuo se le hace responder por su mala con-
ciencia, por su carcter, por su modo de conducirse, pero no desde una
perspectiva jjsicolgica o caracterolgica (que sera volver al pensamiento
anallico positivista), sino desde la esencia de las cosas, aprehensible de
inodf) total y concreto.
En definitiva, intuicionismo, inacionalismo e ideologismo son las ca-
raiUersticas fundamentales de la metodologa que trae la escuela de Kiel,
27.4.2.2. Welzel (e! finalisnio)
Como ya hemos visto se dan tambin otras posiciones impoilaiites
conu) el jusnaturaismo de Giiiseppe Maggiore en Italia o de Arihur
Kau^iann en Alemania; o bien, como el teleologisnlo de Giuseppe Oet-
tiol (de corte ms jusnaturalisla) en Italia o de Richard Honig en Alema-
nia (marcado po!' e neokanli.smo), que trata de entender el oixlenamien-
to jm dic y la norma desde su fin o finalidad. Pero ciertamente es Ilans
Welzel quien logra superar el inacionalismo de la escuela de Kiel, el po-
sitivismo sociolgico y natuiaiisla, las contradicciones del neokanlismo,
y al mismo tiempo reelaborar una teora del delito sobre la base de rec-
tificar el modelo utilizado por la escuela clsica del delito,
Welzel parte del hecho de que las teoras sol>re el derecho natmal tie-
nen un carcter ideolgico, pues plantean cuestiones de fe, aunque su
gran aportacin ha sido el reconocimiento del hombre corno persona res-
ponsable (1971, p. 252), con lo cual se puede concebir al derecho como un
orden normativo obligante y no de poder, pues justarriente la obligacin
nesupone una persona responsable y no un simple ser manipulable. Al
igual que durante el Iluminsmo, que baha dado nacimiento al Estado de
derecho, Welzel al recrearse el Estado de derecho en Alemania, viielve a
7oner el acetito en la digniflad de la persona, como la base mnima ilc un
ordenamiento jurdico. El otio punto importante dentro del derecho natu-
EVOLUCIN MErOUOLCCA DEL DERHCIIO PENAL 219
EN GENERAL Y ESPAOL EN l'ARTICULAK
ral para Welzel es la.idea de legalidad (1971, p. 252), cslo es, titu- las co^
sas se dan dentro de un cierto orden tico-social. Pero este planlcamienlo
haba llevado por camino equivocado a] derecho natural pues busc la na
luraleza de las cosas, corno algo dado a prior!, que sealaba lo bueno o lo
malo, lo justo o lo injusto, y es por ello que se vuelve ideolgico. Ahora
bien, esto no significa rpconocer cjuelas normas jindicns pueden sei lo-
talmente arbitiarias, una, norma no puede prohibir la lluvia, hay una Jgi
ca de las cosas que reside en la necesidad de la relacin entre la estiuclu-
ra del ser y la valoracin (Armin Kaufmann, p. 17). Se tiata del leconoci-
miento de lasestmcturas lgico-objetivas, la valoracin aparece vinculada
necesariamente a una determinada estructura del ser, que le es i^redada.
Ahora bien, ello slo implica vinculacin,entre valoracin y realidad nti-
ca, luego su trasgresin I no, significa que las reglas del legislador no sean
vlidas (no es un problema de bueno o malo, de justo o injusto), sino sim-
lilemente ciue dichas reglas sern contradictorias, que no lograrn sus ob-
jetivos, .lustamente la accin tiene una estructura final como estnictu a l-
gicoobjetiva, por eso que el legislador puede prohibir o manda rcciones,
pero no procesos causales, puede prohibir o mandar delerminado.s fine s o
sentidos, pero no efectos. Con esto Welzel pone la piedra bsica pai 1 la
construcciiL de su sistema,penal, superando tanto a! positivismo natura-
lista y sociolgico, el delito, no es pura causalidad y tampoco la accin, y
tambin al nokantismo valorativo. El neokantismo pena! haba considera-
do dos esleriTS independientes totalmente, la del ser y la de los valoies
(1933, p. 43), por eso los valores a|)arecen como sin lealidad; slo como
agregados a procesos reales, Para Welzel, en cambio, los valores esln en
i relacin al ser, enraizados en l, de otro modo sera incomprensible que
algo irreal pudiese decir cualquier cosa sobre una realidad (1935, ]). 56);
por eso el valor en el campo penal est arraigado en el sentido o finalidad
de la accin, como expresin que es del ser humano responsable, y de ah
'
([ue lo fundamental en el dereclio penal sean los valoies de acto o de con-
ciencia (los elementales valores ticos). Con este nuevo mtodo de enhcii-
lar el derecho y el derecho penal, ciertamente Welzel, como se examinar
jiosteriormente (vid. infra prr. 27.4.) cambia radicalmente el contenido y
la concepcin de la teora del delito.
27.5. El resurgimiento de la poltica criiiiinnl (renovacin metodolgica y de
la doginticn)
27.5.1. Planleainienlo general
Las nuevas Constituciones, posteriores al trmino de la Segunda Que-
n a Mundial, la reformidacin del Estado de derecho en uno social y de-
inocitico, hicieron renacer con gran fuerza los planteamientos de la po-
 UASl'S V EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
liii a ciiiniual, e n lo q u e c o n t r i b u y t a m b i n la r e n o v a c i n de los estu-
dios ciiniinolgicos. Se r e c h a z a n todos los p l a n t e a m i e n t o s que han lleva-
do a crear u n s i s t e m a c e r r a d o de d e r e c h o penal, q u e se basta a s m i s i n o
y cjue no p e r m i t e modificaciones, a p e s a r q u e se llegue a resultados in-
justos, d e s p r o p o r c i o n a d o s o i r r a c i o n a l e s . Se ve la n e c e s i d a d de m a n t e n e r
u n a conexin e n t r e r e a l i d a d social y p e n s a m i e n t o noi-malivo, p a i a lo
cual j u s t a m e n t e se r e q u i e r e i n t r o d u c i r las finalidades poltico-criminales,
que transforma la d o g m t i c a p e n a l dc; u n s i s t e m a c e r r a d o a u n s i s t e m a
a b i e r t o , y p o r t a n t o , e n c o n t i n u a r e n o v a c i n y c r e a c i n . P o r eso Roxin
s e a l a r q u e la d o g m t i c a d e b e c u m p l i r tres r e q u i s i t o s p a r a q u e sea
fructfera: claridad y o r d e n a c i n c o n c e p t u a l , referencia a la realidad y
orientacin en finalidades poltico-criminales (1972, p . 39). El d e r e c h o
penal a p a r e c e as, a n t e s q u e n a d a , c o m o u n p r o b l e m a poltico, de deci-
sin y definicin poltica, luego t a m b i n el delito] de u n a d e t e r m i n a d a
forma de configurar la o r g a n i z a c i n social. Si el delito es un problenu
de definicin, de los fines que se p l a n t e e la o r g a n i z a c i n social, resulta
indispcnsal)le e n t o n c e s partir del E s t a d o y de la c o n c e p c i n q u e s o b r e l
se tenga. La c o n c e p c i n de u n E s t a d o social y d e n o c r t i c o de d e r e c h o
implica de p o r s u n a serie de definiciones, su objetivo n o p o d r ser la
infelicidad de sus m i e m b r o s , de los c i u d a d a n o s , no, p o d r por t a n t o la
p e n a constituirse slo en un m a l , sino q u e h a de t e n e r algima funcin y
a l g u n a finalidad al aplicarse, De a h q u e la gran p o l m i c a que surge es
en t o r n o a la finalidad de la p e n a , c o m o bsica p a r a e n t e n d e r su presu-
p u e s t o , que es el delito; u n a definicin' poltica d e la p e n a es t a m b i n
ima definicin del delito. Por eso la d i s c u s i n es n u e v a m e n t e en torno a
la prevencin general y especial y los i n t e n t o s s i i p e r a d o r e s y crticos de
estas dos posiciones e x t r e m a s [vid. s u p r a prr. 12.2.].
En definitiva, no se p u e d e h a b l a r de u n a crisis de la dogmtica, sino
slo de una d e t e r m i n a d a dogmtica, aquella p u r a m e n t e coucciilual y for-
mal (vase crtica Lacasla, p, 601 ss.; Npvoa, p.' 279 ss.); hoy la dogmtica
ha de tener a d e m s u n carcter material y poltico-criminal. 1.a dogmtica
ha de ser u n a d o g m t i c a crtica, la nica que puede ser a d e c u a d a a un Es-
tado social y d e m o c r t i c o de d e r e c h o (chfr. Calsamiglia, p. 144 ss.).
27.5.2. Representantes significativos
ll.'i.lA. Anee! (la poltica criminal francesa: la Nueva Defensa'social)
T e r m i n a d a la S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l el p e n s a m i e n t o posidvista de
E n r i q u e Fetri resurge a travs de Filipo Gramtica en el Centro Interna-
cional de Defensa Social, ms tarde Instituto Internacional de Defensa So-
cial, el que t a m b i n funda la Sociedad Internacional de Defensa Socit. En
e! Teicer C o n g r e s o d e la nueva organizacin, celebrado eri Amberes en
EVOLUCIN MiiT0!)0L(iICA DEL DERECHO PENAL 2 1
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARllCULAR
1954, triunfan las posiciones de M a i c Anccl que p r e t e n d a una transfor-
m a c i n del derecho penal y n o su eliminacin c o m o Gramtica. Su pensa-
m i e n t o lo sintetiza en su obra L.a nueva tleeasa social, que lleva como
s u b t t u l o : Un m o v i m i e n t o de ijoltica criminal h u m a n i s t a . Desde wu
p u n t o de vista negativo critica el carcter melafsico y apriorstico del cie-
r e c h o penal (p, 182 ss.); por su parte concibe el delito no c o m o un enle ir
rdicj, sino como luia expresin de la iiersonalidad del autor, l e c h a / a n -
d o el libre albedro, p e r o sin c a e r en u n d e t e i i n i n i s m o fatalista biohgico
c o m o necesidad social y en que todo se reduzca a una tipologa a [iriori de
los delincuentes, Se trata de e n c o n t r a r las razones individuales que lian
llevado ai delito; de c o n e c t a r al derecho con la realidad social, de terminar
c o n las ficciones j u r d i c a s . Por eso c o n s t r u i r u n a poltica criminal tiiie
mire a la organizacin racional de la lucha contra el c r i m e n y que silua
d a exactamente entre la criminologa y la ciencia del d e r e c h o penal tienda
al mejoramieiUo y la m a y o r eficacia de las ir\slituciones penales (p, 211).
Peio de lodos motlos q u e d a demasiado sujeta a los principios ya desai lo-
llados por Ferri, y que dieron lugar a fuelles crticas, c o m o el propiciar las
m e d i d a s de seguridad predelicluales, b a s a d a s slo en la peligrosidad social
del sujeto; por otra p a r t e al p o n e r el acento en la defensa social y la reha-
bilitacin social, convierte a la sociedad en un ente a b s t r a c t o , absoluto y
a u l u o m o , por e n c i m a de los inilividuos que la c o m p o n e n , en (ue liab a
e n t o n c e s u n orden racional y valoralivo absoluto, que el individuo no po-
dra discutir, sino slo adaptarse, con lo cual se pierde y difumina su hu-
manismo.
27.5,2.2. Roxin (la poltica criiuiial en Aleiuania: el Proyecto Allernalivo
1966). :
A diferencia de la Nueva Defensa Social, el r e n a c i m i e n t o d e la poltica
c r i m i n a l a l e m a n a n o se e n t r o n c a d i r e c t a m e n t e con el positivismo, sino
m s bien con la Nueva Escuela de Von Liszt. Pero no p o r ello Claus Roxin
es acrtico respecto ele Von Liszt, en especial en lo que refiere a la separa-
cin tajante que hiciera entre derecho penal y poltica criminal, p a i a Ro-
xin aqul debe estar p e n e t r a d o por sta, pues de qu siive la solucin de
u n p r o b l e m a jurdico, que a pesar de su h e r m o s a claridad y imilorniidad
es, desde el p u n t o d e vista poltico-criminal, errneo (1972, p. 19). Sobre
esta base hace una revisin de todo el sistema del delito, s e a l a n d o enton-
ces el caicter d i n m i c o que adquieren cada u n o de sus c o m p o n e n t e s a la
luz de los ciiterios pultico-ciiininalcs. Para la tipicidad el criterio bsico
es el de la d e t e r m i n a c i n legal, para la antijuridicidad es el de la solucin
social a los conflictos y p a r a la culpabilidad, es el de los fines de la pena.
E s t o s p l a n t e a m i e n t o s tuvieron especial i m p o r t a n c i a en Alemania en la
conl'igiuacin del Proyecto Alternativo de 1966, Cuyos principios jecioics
222 DASES Y IIVOI.UCIN DEI,. DllRECIIO PENAL
!)0tico-crin)inales segn Roxiii fueron (1980, p. 84): el objeto de prolec-
cin del dereclio penal son los bienes jurdicos, no las normas morales; el
derecho penal es i'illima rnlio; la pena slo puede legitimarse desde su ne-
cesidad de prevencin general o especial, no desde la retribucin; la culpa-
bilidad ha de mantenerse como lmite de la potestad estatal y para la dis-
tincin entre pena y medida de seguridad; la pena privativa ce libertad ha
tle ser unitaria; supriirnir la pena privativa de libertad hasta de seis meses;
sustituir la pena privativa de libertad hasta dos aos por pena pecuniaria;
la |)ena pecuniaria sustituirla por trabajo social til, en la medida de lo
posible; la suspensin a prueba de la pena debe aplicarse de modo gene-
ra!; la ejecucin socializadora ha de ser la caracterstica bsica de la eje-
cucin de penas y medidas. Junto a Roxin se da ima serie de autores, tam-
bin en una direccin poltico-criminal, como Winfried Tlassemei, Knnt
Anielung, Klaus LtJderssen, etc.
27.5.2.3. Biicola y Barata (la poltica criminal en Italia: el grupo de Bologna)
Este grupo a! que pertenecen Bricola y Barata hmd la revista l,n
Queslione Crimnale (hoy sustituida por Dei delitli e delle pene), cuyo
editorial del n. de 1975 sintetiza el nuevo planteamiento poltico crimi
nal italiano: la ciencia jurdicopenal tiene tendencia a abandonar, des
nis de decenios, la supremaca casi absoluta de la dircc^cin lcuii o-jur tlt'leiminados individuos por parte de quien tiene el poder para definii,
dica, en busca directamente del anlisis de la realidad social paia coniro
lar sus matrices ideolgicas y dogmticas, para tener una conciencia
poltica de sus propias opciones, para una nueva definicin del proiik-ina
penal, para una nueva configuracin del delito y de la lucha mantenida
contra l, de conformidad con el vector de la transformacin poltica de la
sociedad. De esta manera, a la pretensin de garanta (^ue haba probado
un reexamen del sistema penal a la luz de los valores, seafiade hoy tla la
voh'jjilad de una crtica de la poltica criminal y la bsqtieda de una polti-
ca ciiminal alternativa. Por otra paite, la criminologa no cesa de desairo-
llarse hacia una ciencia global, liberndose de la aceptacin irreflexiva de
deiniciones legales de criminalidad e inscribiendo en su projMo objeto, al
lado del comportamiento criminalizado, los mecanismos de criminaliza-
cin y de control social de la desviacin. De esta forma deja de ser un de-
creciente estudio de los factores de. !a criminalidad y se va convirliendo en
un es'.udio de Jos faclores de la criminaizacin, coincidiendo as, en el te-
rreno de ia sociologa del derecho y de !a teora general del derecho y del
lisiado, con la ciencia penal ms avanzada.
I'ranco Bricola establece un sistema teleolgico del derecho penal par-
tiendo de la norma constitucional y de los valores que ella ha recogido,
con lo cual el jurista, si bien aparece ligado al tlerecho positivo, no lo es
s-fa en la forma del exgela, sino del que se remonta a las bases mismas
22,1
EVOLUCIN MRTOnOLGlCA DEL DHRCIIO PENAL
EN GtNERAL Y ESPAOL liN PARTICULAR
del sistema y desde all establece leleolgicamente los piincipios ciue lo i-
gcn. Por eso mismo es tjue Bricola seala r}ue el deiecho (osilivo no pue-
de ser tomado comO'Un dato definitivo, sino como un quid que puede
ser modificado, y en cuyas variaciones eslrnctmales debe cooperar el jir-
rista, con lo cual desaparecen las artificiosas contraposiciones entre el ju-
rista y el poltico,'que s un instrumento para alienar al ptimero de la es-
fera de las decisiones (p. 12),
Las relaciones entre derecho penal y realidad social son aboidadas jjoi-
Alessandro Barata, quien viene a sealar que una serie de investigaciones
llevadas a cabo por la criminologa ponen en tela de jvncio determinados
principios considerados corno consubstanciales al deiecho jjenal y sobie
los cuales se ha edificado la dogmtica. La consideracin positivista del
delincuente como un ser anormal, diferente, haba llevado a plantearse el
derecho penal como una lucha entre el bien y el mal; pero ello se ha dc-
uiostradfj como falso, ya que la criminalidad no es ms que un estado
asignado a determinados hidividuos a travs de los bienes protegidos y los
comporlauientos que los atacan y mediante a estgn.iatizacin de los indi-
viduos que cometen lides infracciones (1977, p. 46). Tampoco sera efecti-
va la igualdad ante la ley, todo lo contrario, como lo demuestran las inves-
tigaciones en el marco terico del labelling approach, que plantea que jus-
tamente la criiunaldad es un proceso de etiquelamiento y seleccin de
COI) lo cual slo ciertos sujetos caen dentro de tales procesos de defini-
cin. El principio de culpabilidad, como reproche a una voluntad tica-
mente reprobable, es puesto en duda por la teora de las subculturas, que
constata Cjue no slodiay un orden de valor, sino diferentes subsistemas,
con sus propios mecanismos de socializacin. Tambin el principio del fin
y de prevencin de la pena queda cuestionado, ya que mltiples investiga-
ciones sobre la crcel, las instituciones totales, sobre el efecto de la ley pe-
nal, constatan la inefectividad de las sanciones penales. Para llaialta de lo
que se trata no es de plantear una poltica penal, entendiendo como tal
una respuesta a la cuestin criminal circunscrita al mbito del ejetcicio
de la funcin punitiva del Estado (ley penal y su aplicacin, ejecucin de
la pena y de la medida de seguridad), sino una poltica crniinal, esto es,
una poltica de transformacin social e inslituciona! (1980, p. 2Qi).
28. EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO PENAL ESPAOL
28. L El Ihnnnisino
La figma ms significativa de este perodo es Manuel de Lardizbnl y
Uribe, (jne naci en Tlaxcala (Mxico) en 1739 y a los veinte aos se tras-
224 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
lacl a lisjiaa, En 1782, con posteiioridad a Beccaria, escribe Discurso
sobic las jjcnas contrahido a la legislacin vigente en Espaa para facilitar
SU reforma. Es un autor, sin embatgo, eclctico, de transicin entre el
antiguo rgimen y las nuevas ideas. Las penas tienen su origen en el con-
Iralo entre los hombres, pero la ley tiene su origen en el prncipe, que tic
lie tal lacullad, para la conservacin de la sociedad, derivada de Dios. Se
aliene al piim.ii)io de la necesidad de la pena postulado por Beccaria, pero
con niEiyor precisin se refieie a los fines utililanos de,la pena, )revencin
general y especial, planteando un criterio mixto de intimidacin y enmien-
da. Sin embargo, se declara partidario de la pena tic muerte, aunque reco-
mienda su aplicacin al menor nmero de casos posibles.
Desde un punto de vista tcnico-jurdico, su obra es muy supeiior a la
de Beccaria, pues hace lui gran despliegue de conocimientos jurdicos, ha-
ciendo referencia a casi todos los problemas ms difciles del derecho pe-
nal, aulota y participacin, grados de ejecucin, circunstancias de deter-
minacin de la pena, diferencia de gravedad punitiva del delito doloso y
culposo, el error, la ignorancia, la enfermedad menta!, las escalas penales
y aun la forma de ejecucin de las penas, propiciando la existencia de di-
leientes establecimientos en conformidad a la edad, sexo y otras circuns-
tancias de los presos. i penal su discpulo Carlos Augusto Rder fue traducido por Giner de los
28.2. Ei racionalismo (jusnaluralislu y correcciunalistu)
28.2.1. Racionalismo jusnaiuralisla '
Los representantes ms importantes del racionalismo jusuaturalista
son Joaqun Francisco Pacheco y Alejandro Groizard. Pacheco es el clsi-
co espaol por excelencia (conocido sobre todo por sus Comentarios al
Cdigo Penal); para l la ley natural es el origen y el fundamento del de-
recho de castigar. Razn y ley natural son las bases sobre las que se asien-
ta el derecho penal. Como en el derecho penal de lo que se trata es de la
justicia, la pena ha de tener un carcter relribiUivo, pero ello no obsta a
que el legislador secundariamente persiga fines utilitarios, por necesidades
de orden social y bienestar general, y que inclusive ello Heve a que no sea
necesario aplicar todo el castigo que correspondera (p.-198 ss.), Desde el
punto de vista estrictamente metodolgico las leyes han de derivarse del
orden moral, observando los principios y relaciones que lo rigen, en lo
cual la ra/.n tendr ci papel fundamental para el conocimiento cientfico.
lis decir, su mtodo es lgico abslraclo-deduclivo, parte del orden natural
y llega mediante la razn a definir los principios particulares que rigen en
la justicia criminal humana el hecho delictivo.
Alejandro Groizard y Gmez de la Serna es un jusnaturalista que reci-
be el inOiijo directo del pcnsamienlo de Carrara, a s c o m o Pacheco el de
EVOLUCIN METODOLilCA DEL DERECHO PENAL ?.2S
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARIICULAR
Rossi. Para l, el d e r e c h o positivo tiebe ser una expresin h u m a n a de! de-
recho natural, y, p o r tanto, el delito vulnera el principio abstiacto do justi-
cia. Pero no es conveniente confundir moral y dciecho, pues se podra lle-
gar a u n a justicia intil, de ah que delito desde mi p u n t o de vista jiosilivo
n o slo es la lesin de la justicia en a b s t r a c t o , sino de un derecho indivi-
dual o social (C.P., p. 23). Es decii', el delito c o m o ente j u r d i c o es antes
([ue n a d a una lesin d e im derecho. Necesaiiamcnle, c o n f o n n e a sirs plan-
teamientos, el libre albedro es la piedra a n g u l a r de la responsabilidad cid
sujeto, sin perjuicio de que en concreto se pueda apreciar el giado de 1
berlad en cpie actu, a fin de regidar conforme a ello la gravedad,del casli
go.
28.2.2. Racionalismo correccioialisla
Ilegel no tuvo suerte en Espai"ia e igual sus seguidores, pero s un il-
soio de segundo orden en Alemania, Karl Christian Friedrich Krause, cuya
inllueiicia en Espaa luii dos pocas, la del racionalismo y la del jKjsiti-
vismo cientfico. Su obra se divulg por Julin Sanz del Ro y en el campo
Ros y Romeio Girn.
Kiause representa una reaccin racionalista realista frente al raciona-
lismo absoluto e idealista de Hegel, su filosofa ser de un humanismo ra-
cionalista, en que el centro de ella ser entonces la realidad, representada
fundamentalmente por el hombre: se trataba de un racionalismo armni-
co (cnfr. Daz Elias, p, 41 ss.). Rder elabora un derecho penal que tiene
en cuenta en primer lugar al hombre, un derecho penal racionalista, leal,
humano y subjetivo; pero no subjetivo en abstracto, sino en concreto, se
ha de enjuiciar la tnala voluntad del individuo. Por eso, la pena tendr
como funcin corregir esa voluntad pei-verlida, manifestada en la con-
ducta, el derecho penal acta como un derecho de tutela.
Luis Silvela plante el coireccionalisino mantenindolo ligado estric-
tamente al racionalismo, sin sacar las consecuencias cientfico-naturalis-
tas que se podan sacar de l. La obra de Silvela El derecho penal estu-
diado en principios y en la legislacin vigente en Espaa es de un es-
tricto racionalismo clsico, cuando exaiTiina el concepto de delito, las
formulaciones del sistema Jurdico-penal, ya sea respecto de sus princi-
pios primera parte cuanto en lo concerniente a la legislacin vigeiile
segunda parte. Por otra parte, su correccionalisnio se hace sentir
tanto en lo relativo al ilcito, que lo concibe subjetivamente, lo que re-
percute en el castigo de los actos preparatorios y la tentativa, como tam-
bin en su posicin sobre el fin y la justificacin de la pena. Sin embar-
go, mantiene como fimdameno de la pena el libre albedro; dentro del
i-aciotiafisEQO arrnnicx> de Krause, la correcctn del criminal slo es el
 22(1 BASES V EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
propsito" de la p e n a . Su niloiio al a n a l i z a r los principicjs es el analti-
co y el sintlico, q u e c u a n d o se Irata tlel deteclio jiositivo se c o r r e s p o n -
d n coii la exgesis y la dognullica, aqulla da el detalle y sta la imi-
dad lie l()s jirincipios que rigen la legislacin positiva.
fi.S. ll posillvisiiio (el correccionalisino posilivisla)
lil positivismo naturalista ilaiiano se conoci en E s p a a a tiavs de las
exi)licaciones realizadas p o r Luis J i m n e z de Asia, Flix de A r a m b u i u ,
A m o r Neveiro y Sili, y, a d e m s , poi" la excelente traduccin de Rodrguez
M u o z de los Principios de Derecho Criminal de F e n i . Pero ninguno de
estos autores se p u e d e clasificar c o m o positivista naturalista, el nico lep-
rescn(an(e, c o m o seala Jimnez de Asa (Tratado, p. 134), fue el mdico
y criminlogo Rafael Salillas. El p l a n t e a m i e n t o poltico-criminal de Von
I.iszl tuvo una gran repercusin, por el lieclio de c o n t a r c o m o disc|)ul()s a
Luis J i m n e z ele Asa, a Quinliliano Saldaa y a Faustino Lailv, La tra-
duccin de Quintiliano Saldaa y Luis J i m n e z de Asa de la 18, a edicin
a l e m a n a del L e h r b u c h de Von I^iszt tuvo u n a amplia difusin no slo en
ls|)ana, sino tambin en Latinoamrica.
Peic) el atitor m s i m p o r t a n t e de este perodo, (po recoge tanto el |)osi
tivismo italiano corno la tradiciiii coircccionalisla espaola y laTul)in las
aportaciones del realismo de Merkel es Pedro Dorado Montero. Para l el
delito tiene un carcter artificial e impuestf, esto es, (juc se prohibe ac|ue-
llo que d e t e r m i n a n los que alcanzan el p o d e r y es por eso ((uc no se aplica
por igual la ley penal a los jiobres y a los ricos y que haya m u c h a tole-
rancia respecto d e ciertos actos de la clase privilegiada. Por eso no se
p u e d e iiablar de alguien c o m o delincuente en forma absokUa, sino slo en
razn del peligro que e n t r a a jiara el sistema; ahora bien este ser [leligro-
so, no lo es por su causa, sino en razn de lo que ha sido defindo c o m o
delito, luego si ello es as, sera injusto d e s t n r l o s o castigarlos y de lo que
se trata es de protegerlos y auxiliarlos a fin de utilizailos p a r a la conviven-
cia social, aprovechar las eneigas y cajiacidades que tienen (Bases paia...,
p. 77 ss.). El delincuente no es un sujeto responsable, sino slo peligroso,
luego de lo que se t r a t a es de llevar a c a b o ima v e r d a d e r a cuia de al-
mas>K que la administracin de justicia tenga por funcin el saneamiento
social, que el juez sea un mdico social. La responsabilidad no ]K)dra
ser individual, sino colectiva, y, p o r tanlo, solidaria, i?or eso la funcin ii-
leliir aparece c o m o u n d e b e r de la sociedad y im derecho del individuo. Se
trata de prevenir y n o retribuir, tratar y no castigar.
Dorado Montero trat de conciliar su p e n s a m i e n t o con e! C.P. 1870 e
incluir d e n t r o d e la p a l a b r a voluntaria del art. 1, i)rrafo 1, la idea de
peligro subjetivo; p e r o c i e r t a m e n t e fracas en esa taiea, a n t e u n cdigo
(jue en n a d a recoga sus ideas, pero ello n o desmerece en n a d a su figma y
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO PENAL 227
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR
trascendencia en la historia del derecho penal espaol, como ei autor ms
innovador y que se anticipa a los ltimos desarrollos de la poltica crimi-
na! alternativa y de la criminologa crtica.
28.4. Neokiitisino y niiallsino '
El llamado causalismo valorativo, que absorbe el positivismo natiualis-
la desde la ciencia d e los valores, cuyo r e p r e s e n t a n t e ms i m p o t t a n t e en
Alemania fue Mezger, tiene u n a gran l e p e r c u s i n en Fspaa gracias a la
excelente t r a d u c c i n a n o t a d a de Jos Rodrguez Muoz. M u c h o s son los
autores cjue se inscriben n esta tendencia, entre ellos el propio Rodrguez
Muoz, Luis J i m n e z de Asa, Jos Antn Oneca, Eugenio Cuello Caln,
.los M. Rodrguez Devesa, t a m b i n N a v a r r e t e , Sainz Cantero y Torio.
Otros, si bien recogen el causalismo valorativo, pon("n el acento en la lla-
m a d a posicin de la accin social [infra prr. 33.3.], como es el caso de
J u a n del Rosal y Gonzalo Rodrguez Mourullo.
I.,a o b r a del finalismo ha tenido tambin ima gran influencia. La prime-
ra exposicin global d e ella fue de c a r c t e r crtico en 1953, La doctrina
de la accin finalista, de Jos Rodrguez Muoz. Con )iosterioridad, han
surgido una serie de obras inspiradas en el finalismo, c o m o son las de La-
bio S u r e z Montes, de Jos Cerezo Mir y de J u a n Crdoba Roda, los dos
ltimos traductores de o b r a s de Llans Welzel y Reinhart M a u r a c h , respec-
tivamente.
28.5. El planteamiento poltico-criminal
En Espaa, la direccin poltico-criminal tiene una larga tradicin y se
c o n e c t a con la gran influencia del c o n e c c i o n a l i s m o en el siglo pasado. A
p a r t i r de los a o s s e t e n t a se observa u n r e n a c i m i e n t o c a d a vez m s cre-
ciente del p e n s a m i e n t o poltico-criminal; reafirmando tal direccin, en el
a o 1977, aparece la revista Cuadernos de Poltica Criminal.
Un libro que p o n e el centro de la discusin en el p r o b l e m a poltico-cri-
minal es el de Mariiio B a r b e r o Santos Pijltica y Derecho Penal en Espa-
a. Parte el autor, corri l m i s m o seala, de una posicin intermedia en-
tre u n a concepcin a m p l i a de poltica criminal, como un aspecto slo de
la poltica general, y u n a c o n c e p c i n estricta, que peisigue slo estudiar-
las sanciones y las c a u s a s de la criminalidad, entre las cuales estn tam-
bin las de naturaleza sociopoltica. Pone especia! hincapi en el factor so-
ciopollico, pues es uno de los que configuran el sistema punitivo de un
pas... Ninguna parcela del o r d e n a m i e n t o jurdico es ms sensible a las va-
riaciones polticas que la penal. Cuando c a m b i a la constitucirl poltica de
un Estado, est prxima la transformacin de su sistema pimilivo. Y vice-
versa (1977, p. 17). Pero c u a l q u i e r consideracin de la realidad social o
228 DASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
de ideales reeducativos o resocializadores, ha de tener un lmite en las ga-
rantas individuales, pues el principio de legalidad constituye una garan-
ta para todos los ciudadanos insustituible de momento, y muy en es-
pecial, para las gentes marginadas, objeto preferido de la represin poli-
cial, penal, parapenal y penitenciaria (1980, p, XVI). Por eso mismo
reduce el fin de resocializacin slo al de socializacin, que implica slo
que el sujeto lleve en el fiUuro una Vida sin cometer delitos, que no haga
suyos los valores de una sociedad que puede repudiar (1980, p. 161 y
189). En definitiva. Barbero Santos plaritea ima poltica criminal para im
Estado de derecho social y democrtico^ de ah que,recalque en primer lu-
gar el valor de las garantas individuales, en especial del principio de lega-
lidad; ahora bien, como Estado social ha de permitir y favorecer la partici-
pacin de todos, por eso fin de prevencin especia!,! pero dentro de una
concepcin denujcrlica, es decir, pluralista, por eso,reconocimiento de
diferentes subsistemas valorativos dentro de la sociedad, y que entonces
no se trate de resocializar, sino exclusivamente de socializacin en un sen-
tido estricto, slo de no comisin de delitos, ri
No ya desde un punto de vista preventivo-especial,,sino prevenlivo-ge-
neral, con especial hincapi por tanto en el concepto d e necesidad de la
pena, hay que destacar a Gimbernat Ordeig, Muoz Conde y Mii l'iiig, que
llevan adems a cabo conforme a tal j^ostulado una revisin de toda la
teora del delito. ' ..;,!
Gimbernat, desde un punto de vista pievcntivo-gcneral, cuestiona la
culpabilidad, pues se basa en un postulado indemostrable como es el libre
albcdro (Tiene un futuro...?, p. 78). Ahora bien, el descartar la culpabili-
dad no significa prescindir de la dogmtica y de la teora del delito, sino
sustituir aquel concepto por la necesidad de la pena, jue nos permite en-
tender tanto la tipicidad como la antijuiidicidad. La pena motiva, esto es,
el legislador confa en que la mayora de los ciudadanos para no sufrir el
mal anunciado se abstendrn a realizar el iecho prohibido (El sistema...,
p. 286). Lo que el legislador puede motivar es abstenerse de lesionar inten-
cionadamente un bien jurdico o de lealizar una conducta imprudente, se
est pues en el mbito de la tipicidad; la falta de tipicidad significa sim-
plemente una renuncia a motivar por parte del legislador. La falta de cul-
pabilidad implica entonces algo totalrnenle diferente/falta de necesidad de
la pena, pues hay personas que son inaccesibles, a la motivacin, caso de
ios inimputablcs o de los que desconocen la prohibicin.
lin (Hicccin semejante se expresan Mufloz Conde y Mir Fuig, sin em-
bargo ninguno de los dos renuncia al concepto de culpabilidad, pero en
vez de constrairlo sobre el libre albedro buscan su fundamento justamen-
te en la motivacin y por eso culpabilidad ser capacidad de motivacin o
motivabilidad (Muoz Conde, 1980, p. 54; Mir Puig, p. 96 ss.). Luego,
esta caiiacidad de motivacin por la norma presupone una normativa eon-
HVOLIJCIN METODOLOrCA DEL DLIRECIIO PENAL 229
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR
creta, (ue conduce necesariamenle a su conexin con la finalidad pieven-
tivo-general, en cuanto fin de la norma penal. Mir Puig conecta estos jlan-
tcamientos preventivo-generales con la teora de los elementos negativos
del tipo; ya que el ncleo de lo injusto y Ymdamenlo de la antijiu idicidatl
es la realizacin voluntaria de la conducta social que el derecho prelcmle
prevenir (p. 62), las causas de justificacin son elementos negativos del
tipo, pues implican necesariamente cjue tales hechos no se desean evilar,
luego sera absurdo prohibirlos. Con lo cual antijuiidicidad es aiitiiionna-
lividad, las normas permisivas quedan absorbidas por las normas prohibi-
tivas.
Este planteamiento preventivo-general, coi una pisoyeccin a (oda la
teora del delito y de la pena, ha tenido una honda repercusin en Espaa,
y una gran cantidad de nuevos autores manifiestan su influencia: Emilio
Octavio de Toledo, Gniez Benlez, Luis Arroyo, Ignacio Berdugo, Juin
Terradillos, Luzn Pea.
Tambin en los ltimos tiempos se dan planteamientos poltico-crimi-
nal-crticos, sobre la base de determinar realmente qu es la pena y el deli-
to, con lo cual se conecta con formulaciones ya hechas por Dorado Monte-
ro. La pena como autoconslatacin del Estado, de su sistema de valores,
que en un Estado de derecho social y democrtico, no pueden ser sino los
bienes jurdicos, entendidos como una sntesis concreta de una relacin
social determinada y dialctica, luego que posibilitan la participacin y
revisin crtica del sistema y, por ello mismo, la culpabilidad como expie-
sin de la capacidad del individuo de ser actor social, de su capacidad de
mover y transformar las relaciones sociales; la culpabilidad es, pues, res-
ponsabilidad social, de todos. De ah cjue la pena no puede tener como fi-
nalidad sino el propiciar su liberacin, el oheceile comportamientos alter-
nativos, l'or eso no slo hay una teora del delito, sino tambin del delin-
cuente (en que la culpabilidad la ha encubierto) y adems de la pena. ;
29. LA CODIFICACIN PENAL ESPAOLA
Ya a fines del siglo XVIII, con Carlos 111 se inicia la preocupacin por
la reforma penal. El Consejo de Castilla encarg a Lardizbal cjue hiciera
un trabajo sobre las leyes vigentes. Esta labor culmin en el llamado Plan
de Cdigo Criminal de 1787. Pero la codificacin se viene a producir slo
en el siglo XIX, como una repercusin (arda ilc la Constitucin liberal de
1812. En 1822, tiuranle el trienio liberal, se promulga el primer Cdigo pe-
nal espaol, con fuerte inlluencia del pensamiento iluminista en general y
en especial de Bentham. Si bien presenta una tcnica jiudica arcaica y
casustica, tiene, sin embargo, una preocupacin moderna por las garan-
tas al intlividuo. De ah (ue seale como tlelitos slo el doloso y el Impru-
 230 BASES Y EVOLUCIN DEL OERECHO PENAL
denle, eliminando asf la responsabilidad objetiva, que reaparecer des-
pus; e igualmente establece el numeras clausus para el delito impruden-
te. Por otra parte, establece como agravante o atenuante la mayor o me-
nor instruccin del delincuente, la indemnizacin al inocente, la rebaja de
penas a los que manifiesten arrepentimiento y buena conducta.
Con la vuelta de Fernando VII se deroga el C.P. de 1822 y hay un
nuevo perodo de anarqua legislativa en que vuelven a cobrar vigencia
la Novsima Recopilacin, los Fueros y las Partidas. El retorno de las
, ideas liberales slo se hacen sentir en el terreno penitenciario (Ordenan-
za ("ieiieral de los Presidios del Reino de 1834) que permitieron al coro-
nel Montesinos en el presidio de Valencia llevar a cabo una reforma so-
1)1 e la base de las ideas del panptico de Bentham.
Fin 1848, se dicta un nuevo C.P,, producto de la dictadura de Narve/. y
de a Constitucin autoritaria de 1845, y en el que tuvo gran influencia
iMancisco Pacheco y Pellegrino Rossi, adems del C.P. francs de 1810, el
espafol de 1822, brasileo de 1830 y napolitano de 1819. Rs un cdigo
eclctico, como eran las ideas de Rossi, en que predomina el relribucionis-
nio, pero sin dejar de considerar la prevencin general. Si bien implica un
avance desde el punto de vista tcnicojurdico, introduce sin embaigo,
lodo el problema de la responsabilidad objetiva, que perdura hasta la re-
forma parcial de 1983. Por otra parte, pone especial atencin en los deli-
tos contra la seguridad interior, estableciendo la pena de muerte como
nica en muchos casos. De todos modos, se puede decir (]ue su esliuctura
y tcnica es la que ha perdurado en Espaa hasta la reforma itarcial de
1983. En 1850, se dicta un nuevo cdigo, en verdad slo una reforma del
anterior, de carcter ms autoritario, en que se introduce el castigo gene-
ralizado de la proposicin y conspiracin pata delinquit.
En 1870, se dicta un nuevo cdigo, producto de las ideas liberales y la
nueva Constitucin de 1868, que queda fundamentalmente a cargo de los
lircticos, en especial de Alejandro Groizard. Mantiene, sin embaigo, las
iileas retribucionistas del anterior, si bien atempera su rigor sobie la base
de reducir las escalas graduales, introducir la acumulacin jurdica, limi-
tar la pena de prisin peipetua mediante el indulto a los 30 aflos. Pero so-
bie todo profundiza la proteccin de las garantas individuales, con lo
cual sigue la orientacin de la Constitucin de 1868. En 1876 se dicta con
Alfonso XII una nueva Constitucin, pero a pesar de los muchos iroyectos
y reformas no se logra un nuevo cdigo sino hasta la dictaduia de Primo
de Rivera en 1928, en el que participaron Saldafia y Cuello Caln. Es un
cdigo eclctico, que introduce la defensa social como defensa poltica,
con un corte netamente autoritario. Conlorme a esos planteamientos, por
primera vez se introducen las medidas de segundad, tambin el delito im-
p()s.'4ile, el delito continuado. Tcnicamente era muy defectuoso en su Par-
le (eneral y su Parte Especial era de un casuismo exagerado.
EVOLUCIN METODOLGICA DEL DERECHO PENAL 231
EN GENERAL Y ESPAOL EN PARTICULAR
En 1931 se dicta la. segunda Constitucin republicana esj^aola, en la
que intervino especialmente Jimnez de Asa, quien tambin va a ser el
principal redactor del C.P.' de 1932, en el que pailicipaion, adems, Antn
Oneca, Rodrguez Muoz y Ruiz Funes. Se trataba de una reforma piovi-
sional, como haba sucedido con el de 1870, pero dur hasta 1944. De ca-
rcter humanizador, siiprime la pena de muerte, muchas agravantes, la
pena de degradacin y las privativas de libertad perpetuas, la punicin ge-
neralizada de determinados actos preparatorios. El aspecto ms negativo
no se dio en el P.C. mismo, sino en la dictacin de la Ley de Vagos y Ma-
leantes, donde quedaron incluidas las medidas de seguridad, tanto prede-
lictuales como postdelictuales.
Terminada la Guena Civil, se dict una gran cantidad de leyes represi-
vas, que origin la necesidad de un nuevo cdigo, se propiciaion dos pro-
yectos, uno del Ministerio de Justicia, con la intervencin de Caslejn y
otro de la Delegacin Nacional de Justicia y Derecho de la Falange, en el
que se introduca como en ia Alemania nazi la analoga como fuente del
derecho penal. En 1944 se dict el nuevo cdigo, de carcter aulorilaiio,
que reinlroduce el castigo generalizado de actos preparatorios, el delilo
imposible, ms agravantes, menos apreciacin facultativa, se leincoipora
la pena capital. En razn de una gran actividad legislativa posterior, se
dicta im nuevo C.P. en 1963, que recoge los nuevos planteamientos, en ge-
neral de endurecimiento del texto anterior. Ms tarde el C.P. de 1973 iule-
gra las nuevas reformas de carcter represivo que se haban realizado.
Con la promulgacin de la Constitucin de 1978, que establece un Es-
tado social y democrtico de derecho en Espaa, se inician una serie de
trabajos destinados a poner en concordancia la legislacin pena! con la
constitucional. Ellos culminan con el Proyecto de 1980, que implicaba una
total transformacin, tanto en su Parte General, sobre la base de eiradica
la responsabilidad objetiva, como de la Parte Especial, al profundizar las
garantas individuales e incorporar nuevos bienes jurdicos. Sin embargo,
sus defectos tcnicos, que llevaron en las Cortes a presentar ms de 4.00
enmiendas, impidieron su promulgacin. Reiniciados los trabajos de refor-
ma, se prounilg con el carcter urgente y parcial en junio de 1983 una
modificacin de aquellos aspectos ms arcaicos del cdigo. As, se incluye
el principio de que no hay delito sin dolo o culpa, que elimina en gran
medida la lesponsabilidad objetiva, el error tanto sobre la infraccin corno
sobre la ilicitud, se transforma la sordomudez en perturbacin giave de la
percepcin, se introduce el actuar por oiro, el delito continuado y el delilo
masa; en la Parte Especial se modifica el sistema cuantitativo de diferen-
ciacin de la gravedad en los delitos contra el patrimonio, se introduce el
delito contra el consumidor y el delito contra el medio ambiente. En lodo
caso, esta reforma parcial no detiene la labor legislativa y es as como
tambin en 1983 se presenta una Propuesta de Proyeclo de Cdigo Penal,
232 BASES Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL

en cjue sobre la base de aqulla se p r e s e n t a mi texto ntegro, (}Ue repre-

senta un gran a v a n c e tcnicojurdico y poltico-criminal respecto del
i'.C.P. de 1980, en el que p a r t i c i p a r o n Manuel Cobo del Rosal, E n r i q u e
fiiinbernat, G o n z a l o Quintero, F r a n c i s c o M u o z . C o n d e y Diego Luzn
l'cia.
ln 1992 se present a las Cortes u n Proyecto de Ley Orgnica del C-
tligo Penal jue recogi gran p a r t e de las crticas q u e se le hicieron a la
I'i()j)uesla de P i o y e c t o de 1983, cuya tratnitacin se vio s u s p e n d i d a con
motivo de la convocatoria de elecciones generales en el a o 1993.

PARTE SEGUNDA

EL DELITO
 CAPTULO IX

LA EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELIIO

30. El concepto de delito y su gnesis. 3!, Variaciones sistemticas:

31.1. Inseparabilidad de la antijuridicidad y la culpabilidad; 31.2. Insepara-
bilidad de la tlpicidad y la anlijuridicidad: 31.2.1. Mezger y Sauer; 31.2.2. l.a
teora de los elementos negativos del tipo. 31.3. La aulonoma de la iinpnla-
bilidad; 31.4, La inclusin de la pena o bien la pnnibllidad. 32. Concepcin
del modelo, 33. Variaciones de contenido: 33.1. Causalismo naluialisla;
33.2. Causalismo valorativo; 33.3. Teora de la accin social; 33.4. l.a teoila
de la accin inali.sta. 34. Papel y significacin de la accin. 35. Papel y sig-
niicacii\ de la causalidad: 3.S.!. Las teoras de la causalidad: 35.1.1. Eqiu-
valencia de las condiciones o conditio sine qiia non; 35.1.2. Teora de la
causalidad adecuada, 35.2, Crtica a la teora de la causalidad dentro del de-
s,-ur<dlo del concepto de delito, 36. Conclusiones y planleamiento peisonal
respecto del delito. 37. El concepto de delito y su clasificacin en el Cdigo
penal espaol: 37.1. El concepto de delito; 37.2. La clasificacin de delitos.

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236 EL DELITO
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LA EVOLUCIN DI; LA I IOKIA DIL OELITO ' 237
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30. E L CONCEPTO DE DELITO Y SU GNESIS
Conforme a lo que hoy plantea la clognilica, el delito es una coiuiida
tpica (accin ii omisin), antijurdica y ctilpahle. Sus elementos son enlon-
ces a lipicidad, la anlijiuidiciclad y la culpabilidad. Se trata de una defini-
cin /rp/to del delito: la lipicidad, adecuacin d e u n h e c h o d e l e r n u n a d o
con la descripcin q u e de l hace u n tipo legal; la antijuridicidad, la con-
t r a v e n c i n de ese h e c h o tpico con todo el o r d e n a m i e n t o jurdico, y, la
culpabilidad, el reproclie p o r q u e el sujeto p u d o a c t u a r d e otro modo, es
decir, conforme al orden jurdico. Este modelo tan sencillo es, sin embar-
go, el fmlo de u n a larga discusin doctrinal, en la cual h a slifrido riiulli-
ples variaciones y diferentes readecuaciones tanto en la forma como en el
contenido. P o r eso se p u e d e analizar desde diferentes perspectivas! gnesis
o proceso lorinalivo, variaciones sistemticas, concepcin del modelo, va-
riaciones de contenido, papel y significacin de la accin y papel y signifi-
cacin de la causalidad. En este prrafo slo nos p r e o c u p a r e m o s del pri-
m e r aspecto y en los siguientes del resto.
De los componeiiles sealados e n el modelo, aquel q u e apareca claia-
inenle considerado por todos los autores hasta la poca de v. Liszt era la
culpabilidad. Es el nico elemento q u e con relativa claridad p o d e m o s en-
cordrar d e t e r m i n a d o y diferenciado en las primeras o b r a s sobre la teora
del delito de fines del siglo XVIII y h a s t a m e d i a d o s del XIX. Lo que en
ellas se llamaba fuerza moral o a s p e c t o m o r a l del delito es fcilmente
c o m p a r a b l e con lo que hoy se entiende por culpabilidad, Diciio elemeulo
a p a i e c a c o m o el f u n d a m e n t a l y bsico tiel delito y en cierto modo era
omnicoinprensivo, pues a b a r c a b a todos los dems aspectos de su conleiii
do. Su surgimiento aparece ya en la E d a d Media, con la preocupacin tle
ios canonistas d e establecer una relacin personal o subjetiva entre el su-
jeto y su hecho, lo cual era u n a lgica consecuencia del sentido expiatorio
(y p o s t e r i o r m e n t e retributivo) que se le d a b a a la pena, slo se poda ex-
p i a r aquello respecto de lo cual el sujeto apaieca m o r a l t n e n t e c o m p r o m e -
tido, d e ah la posibilidad tambin de u n a graduacin de la culpabilidad y
es p o r eso que t a m b i n son los c a n o n i s t a s quienes p r o f u n d i z a n las cir-
cunslancias que ateni'ian o agravan la responsabilidad. La culpabilidad no
slo surge como u n presupuesto y fundamento de la pena, sino al misnio
tiempo p e r m i t e graduarla, esto es, establecer una d e t e r m i n a d a medida en
su imposicin.
P e r o esta subjetivizacin y eticizacin del concepto d e delito impeda
c o n s i d e r a r que, desde el p u n t o de vista del o r d e n a m i e n t o jurdico, podan
238 EL i5ELrro
existir hechos considerados objetivauente ilcitos cualquiera fuese la tela-
ciM moral del sujelo con ellos. El primer autor que deslinda con claridad
este problema no es un penalista, sino un privalista y filsofo del derecho,
como fue Rudolf v. Ihering en Das Schuldmoment im rmischen Priva-
IreclU (El momento de cul|)abi!idad en el derecho romano privado), co-
menzada ya la segimda mitad del siglo XIX, para quien la juridicidad o
anlijuridicidad de im hecho es de carcter objetivo, slo conforme a lo se-
alado dentro del ordenamiento jurdico y diferente por tanto de la mala
fe o dolo de los sujetos (p. 177 ss., 195 ss., 199 ss.). Quien traslada este
pensamiento al derecho penal, como muchas otras ideas de v. Ihering, es
V. l.iszt, que distingue dos aspectos en el delito: la antijuridicidad (Slr.,
143 ss.) y la culpabilidad. Es el inicio de la teora moderna del delito. La
anlijuridicidad representa slo el antagonismo entre el hecho realizado y
el ordenamiento jurdico, no es necesario entrar todava a considerar la
cidpabilidad del sujeto respecto de ese hecho, es decir", la relacin subjeti-
va o personal representa iirr segimdo momento posterior. Se inicia as el
pensamiento analtico en la teora del delito, a diferencia del anterior que
era sintelizador y global; de este modo surgirn diferentes momentos den-
tro del concepto de delito, que permitirn una mayor precisin desde un
pimo de vista conceptual categoras a tener en cuenta para definir el
delito como tambirr desde un prrnto de vista garantista presupuestos
necesarios para la imposicin de la pena.
Feo tampoco la antijiiridicidad permita objelivamenle establecer una
dieienciacin entre os heclros delictivos y cualquier otro hecho que se
eircontrara en contraposicin con el derecho. Es esta consideracin con-
cci)liial y tambin garantista, en el sentido que no todo hecho que contra-
viene e! derecho ha de merecer una pena, la que hace surgir- el teicei- ele-
mento del delito, la tipicidad. Slo son hechos delictivos aquellos que apa-
recen descritos en un tipo legal; tipo legal es aquella parte de una
disposicin legal que describe un determinado hecho. En otras palaliras,
slo aquellos que contravienen el derecho y que recoge im tipo legal pue-
den meiecei- una pena. Ya en el propio Liszt encontrarnos en cierto modo
un concejUo sobre tipo (Slr., p. 118 y ss.) y ya antes en Stbel (ber den
Tatbestand der Verbrechen), un discpulo de Feuerbach, pero ligado y
confundido con consideraciones de carcter procesal, que no permitarr se-
pararlo del concepto de cuerjio del delito. Quien realiza la tarea de defini-
cin de la tipicidad como elemento del delito y de tipo legal como su ne-
cesario antecedente, es Ernst Beling en su obia Die Lehre vom Verbrechen
(t.ii teora del delito) en 1906. Con esto se daba trmino a la evolucin
analtica del concepto de delito. Es, por eso, que con razn se halda a me-
nudo del sistema LiszlBeling, eir cuanto pusieron las bases fimdamentales
de la moderna teora del delito, airn errando ambos, cf)mo hemos visto.
LA EVOLUCIN DE I,A TEORA DEL DELITO 239
lengari diietentes direcciones doctrinarias, el piimeio poltico-ciiniinai y
el segundo tcnico-jurdico.: i.; ,, !
31. VARIACIONES SISTEMTICAS .
I
Durante la relativa corta historia del modelo en anlisis, ha habido una
lar-ga discusin sobre l y diferentes posiciones metodolgicas. As, se ha
sostenido la indisolubilidad de la anlijuridicidad con la culpabilidad, la in-
disolubilidad de la tipicidad con la anlijuridicidad, se le ha dado un carc-
ter relativarhente autriomo a la imputabilidad y tambin se ha incluido
corTio aspecto del modelo a la pena o bien la punil>ilidad.
3 i, i. Inseparabilidad ce la antijtiridicidad y la culpabilidad
Esta posicin se remonta a Adolf Merke! (p. 42 ss. y D.P., p. 36, 95 ss,):
La cuestin para nosotros decisiva es la de saber si la actividad violadora
de los intereses sociales y de las normas jurdicas debe ser referida a la
vohtntad de un hombre, esto es, si esa actividad tiene su causa adecuada
en la afirmacin de la individualidad de ste. Pero desde el momento en
qire se conteste afirmalivamenle a esta pregunta, afirmada queda la culpa-
bilidad de este hombre, culpabilidad que, por lo tanto, no puede ser cosa
independiente de la dicha afirmacin de la individualidad (D.P. 103-104).
Esta lnea de pensamiento fue conlimiada por Alexander von Feriveck y
Ecluaid Kohlrairscli. Aun el propio Ilans Welzel, mucho tiempo despus,
sostiene eso s, unicaTiente respecto de los delitos culposos la itisepa^
labilidad de la antijiiikllcklad y la culpabilidad: Pero el cuidado supone
pleno entendimiento de los deberes de actuar y de la capacidad ata diii
girse por ellos, es decir, isiipone culpabilidad. En los delitos culposos In
distincin entre antijuridicidad no tiene objeto y es materialmente imjiosi-
ble (D.P., p, 80), posicin que abandon posteriormente (cnfr. Bustos,
1967, P. 37 ss,).
En todo Caso, lo valioso de la concepcin de Merkel y sus seguidores
fue el haber- barruntado la significacin de! aspecto subjetivo y de la capa-
cidad espiritual del hombt-e, no slo para la culpabilidad, sino tambin
para el injusto. Como seilalaba Merkel: Por consiguiente, el delito, poi-
razn de su naturaleza, pertenece al campo psicolgico (D,P., yi. 36). Pem
esto, claro, lo condujo a no poder dislingirir culpabilidad de anfijniidici-
dad: lo subjetivo correspondiente al contenido del injusto y lo subjeli\'o
correspondiente a la capacidad de motivarse y actuar del individuo. Se dn,
por eso, no ima definicin tripartita del delito, sino slo bipatita. an^
bien la escuela nazi de Kiel sostuvo la inseparabilidad de antijuridicidnd y
culpal)ilidad, en cuanto esta ltima era la lesin de los deberes sociales

240 El, DHUTO
lel pueblo (cnfr, Schaffstein, p. 16 ss. y 20), traicin y deber de lealtad ha-
cen indisolubles la antijuridicidad y la culpabilidad, lo objetivo y lo subje-
livo. Pero este pensamiento parta de otras premisas, de un rechazo al
l)ensarniento analtico y garantista anterior y su reemplazo por uno total o
globalizanle y de dependencia total del individuo al Estado.
31.2. insepirabilidad de la tipicidad y la antjuridicidad
Esta segunda posicin tiene mayor relevancia que la anterior, en la me-
ditla en que hay autores importantes que la siguen sustentando y contina
siendo por ello mismo centro de atencin y discusin.
Dentro de ella se pueden distinguir dos variantes, aunque con puntos
de encuentros. La primera sustentada por Mezger y Sauer, que de modo
geneial unen tipicidad y antijuridicidad, pues slo habra una valoracin.
Y la sostenida por la teora de los elementos negativos del tipo, para la
cual el tipo legal no slo comprende aspectos positivos explcitos (p. ej.
art. 500; ios que, con nimo de lucrarse, se apoderen de las cosas mue-
bles ajenas con violencia o intimidacin en das personas o empleando
fuerza en las cosas; cada una de estas caractersticas sealadas en el tipo
legal tienen un carcter positivo y expreso), sino tambin negativos impl-
citos (conforme al ejemplo anterior, el tipo legal del arl. 500 seguira (ci-
tainciUL; as: ...o empleando fuerza en las cosas, sin que coiicnira legdima
defensa, estado de necesidad..., en general, por tanto, sin que concmra
ningima causa de justil'icacin, que pasaran entonces a ser caractersticas
negativas implcitas en todo tipo legal). Este tipo de anlisis conduce ge-
neraimenle, aunque no indispensablemente, a considerar que hay tambin
una sola valoracin en el injusto. Como ya sealamos anteriormente estas
posiciones tienden hacia una teora monista de los imperativos, a la total
subordinacin de toda regla jurdica a las normas prohibitivas y de man-
dato, slo stas tendran autonoma valorativa, las otras serviran exclusi-
vamente para circunscribirlas o delimitarlas. : I
31.2.1. Mezger y Sauer i- , . ,
Estas posiciones Hcvan tambin a una concepcin bipartita del delilo.
Para Mezger, el delito es accin tpicamente antijurdica y culpable
(cnfr. p. 1 87 ss.; Str., p. 90). La expresin tiidcamente, expresa jusia-
luenle la indisolubilidad de la tipicidad y la anlijuridicidad; es, por eso,
que en todas estas obras la antijuridicidad antecede a la tipicidad, poixjue
la antijuiidicidad da la valoracin iiie permite entender la tipicidad, pe o
a su vez slo la tipicidad puede indicar los hechos antijurdicos que intere-
san al derecho penal. Se produce uncrculo vicioso en el cual antjuridici-
dad y tipicidad son presupuestos recprocos. De ah que Mezger seale:
I iti
i.A riVoruciN DE I,A TUOKIA DL DEi.rro 211
Quien acta tpicamente, acta antijurdicamente en cuanto no existe
una causa de exclusin de lo injusto. El tipo penal legal, que describe este
actuar tpico, tiene con eso una significacin de gran importancia para la
existencia de la antijuridicidad jurdico-iienal relevante de la accin: es
fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad.,. (i;).P.,
p. 182). Es decir, constatada la tipicidad necesariamente se da al mismo
tiempo la antijuridicidad, ya que la tipicidad recoge la valoracin que im-
plica la oposicin al hecho con todo el ordenamiento jurdico, por eso slo
la existencia de causas de justificacin pueden excluir la antijuridicidad,
stas tienen un carcter exclusivamente negativo o de delimitacin o cii-
cunscripcin de lo injusto. En el mismo sentido se orientan las considera-
ciones de Sauer; En realidad slo hay dos, no tres posibilidades, cuando
un actuar no es antijurdico, entonces es conforme a derecho, esto es, per-
mitido jurdicamente. Una indiferencia jiudica seria una imposibilidad ju-
rdica e insoportable socialmente: nadie sabra nunca si en ese mbiU) se
puede no ejecutar una accin (Str., p. 52 ss.).
Esta posicin de inseparabilidad de la tipicidad y la antijuridicidad, al
igual que la anterior de indisolubilidad de la antijuridicidad y la culpabili-
dad, tiene un aspecto negativo, pero tambin otro positivo. El aspecto ne-
gativo aparece por la confusin que surge entre tipicidad y antijuridicidad,
que provoca adems una difcil sustentacin lgica de ambas categoras.
Pero ello a su vez permiti a estos autores superar el esquema inicial tle la
teora del delito de LisztUeling, en cuanto de este modo pudieron hinda-
mentar que ya la tipicidad era una categora valorativa y contener, por
tanto, tambin elementos especficos de carcter normativo. La valoracin
no quedaba as reducida al solo mbito de la antijuridicidad, sino alcaliza-
ba tambin a la tipicidad. Era el triunfo de las ideas neokanlianas (vaiora-
tivas) [ver supra prr. 27.3.2.5.] sobre el puro positivismo anlerior.
51.2.2. La teora de los elementos negalivos del tipo
Tambin Merkel inici esta teora (cnfn Hirsch, p. 21). Claus Roxin
(1970, p. 40 ss.; 170 ss., 178 ss.) es uno de los autores importantes que de-
fienden en la actualidad esta posicin, que por una va diferente llega a re-
sultados semejantes a los anteriores. Dado que el tipo contiene no slo
elementos positivos, sino tambin negativos, esto es, las causas de justifi-
cacin, c(uiere decir que afirmado el tipo en su conjunto, aparece ta^ibin
ya dada la antijuridicidatl; la tipicidad as entendida es igualmente vatio
essendi de la antijuridicidad, las causas de justificacin pueden entonces
jugar tambin slo im rol de circunscripcin o delimitacin del tipo positi-
vo. En el fondo hay dos tipos, imo el positivo, en relacin a la norma pro-
hibitiva o de mandato, y otro negativo, en relacin a las reglas pennisivas;
pero no tiene sentido separarlos ya que cumplen la misma funcin dentro

/\
El. DHt.ITO
de la Icoia del delito, esto es, base y fundamento de lo injusto, y de ah
(|ue se preliera hablar de tipo total, en el cual las normas permisivas que-
dan eii la prctica subordinadas a las prohibitivas o de mandato. As Ro-
xin seala: Ciertamente aparece en consideracin a las diferencias enun-
ciadas de ambos grupos de caractersticas como totalmente pleno de senti-
do contraponer un tipo descriptivo de lo injusto y imo excluyente de lo'
injusto y proceder en la pnieba de un caso primero investigando el tipo
fundante de lo injusto y luego el excluyente de lo injusto. Sin embargo, es
recomendable que sistemticamente se una a ambos tipos en un tipo total,
porque ellos sii"ven en igual forma para la elaboracin de lo injusto jurdi-
co-penal, en lo que reside la esencia del tipo (p. 174). Es por eso qlie
Welzel, para quien el tipo es slo ratio cognoscendi (o indicio) de la antiju-
I idicidad, en cuanto para l hay dos valoraciones conforme a ima posi-
cin dualista de las normas [vid. siipra prr. 7.2.] claramente autno-
mas, atac duramente a la teora de los elementos negativos del tipo por
las confusiones valorativas a que poda llegai: La existencia de la legti-
ma defensa tiene, segn esa doctrina, la misma significacin que la ausen-
cia de una caracterstica del tipo: no habra diferencia entre dar muerte a
\n\ hombre en legtima defensa y dar muerte a un mosquito (D.P., p. 118-
I 19). ]..o cual es justamente aceptado por Roxin, ya que para l en el fon-
do y en la )rctica, al igual que para Mezger y Sauer, hay una sola valora-
cin jurdicoi^enal y lo que no entra en ella no est desaprobado: Cierta-
mente es de seguro verdad que existe ima diferencia esencial entre matar
de un golpe a un mosquito o matar a tiros en legtima defensa a un asesi-
no agiesor; pero el problema es si esta diferencia tiene efectos en el enjui-
ciamiento jui dico-penal. Esto debe ser negado. En ambos casos la accin
no CK en modo alguno tocada por una sombra de desapiobaciii jurdica.
La innegable diversidad social tle ambos actos no tiene efecto jurdico-pe-
nal y eso es lo (jue importa (p. 180).
Algo parecido seala Samson: Sin embargo, hay que mantener lo si-
guiente: que un comportamiento no tpico est jurdicamente permitido
del mismo modo como uno por cierto tpico, pero justificado. lluego, en
relacin a la valoracin jurdica slo hay un comportamiento conforme a
derecho o uno antijurdico (Koumi., Intr. 32, n. 11).
En Espaa aparece como ini decitlido partidario de esta doctrina San-
tiago Mir (D.P., p. 97, 356 ss.), para quien la configuracin actual de los
tipos en la Parte Especial del C.P. espaol, de carcter slo positivo, y la
inclusin de las causas de justificacin en el art. 8, se deben exclusiva-
menle a una razn de economa legislativa; de modo entonces que el tipo
(el liiK) total) slo surgira mediante la conjuncin de cada tipo legal con
el art. 8. A lo cual aade un argumento estrictamente legal, esto es, que
los trminos "delito" y "falta" con que la ley designa los tipas de la Parte
ILsiiecin!, requieren la anlijuridicidad efectiva del hecho (es decir, que no
2'13
l.A EVOrUCIN DE LA T E O R I A DEL fiLLLO
est justificado). Esto indica que para el Cdigo los tipos legales imiiiicaii
la ausencia de causas de justificacin (tipo total de injusto) (Lecc, p. 37).
Ahora bien, tales planteamientos son ciertamente interpretativos formales
y, por tanto, se les puede oponer otro Upo de interpretacin. As, la confi-
guiacin actual del C. P, espaol se puede no deber a una ecoru)ma Icgis
laliva, siruj justamente a que: las causas de justificacin cxinesan una ic-
alidad diferente a la de los tipos legales; traducen justamente la autono-
ma de distintas reglas jurdicas dentro del ordenamiento jurdico, unas
prohibitivas o de mandato y otras de carcter permisivo. Igual sucede con
el segundo argumento, se puede aceptar que cuando la ley habla de delito
y falta, no slo abarqueJa;picidad, sino tambin la antijuridicidad, pero
eso no significa todava ique. necesariamente lipicidad y antijuridicidad
queden conhmdidas; tal interpretacin, en el sentido de que delito es igual
a tipo total, slo es producto consecuencial de una determinada posicin
del autor, pero no algo.quejsiirja de modo vinculante por parle de la ley.
En definitiva tapil)in,la lbrfa de los elementos negativos del tipo est,
ya desde Merkel en adelante; presidida por la necesidad de demostrar que
lo valorativo traspasa todo el delito y tambin, por tanto, la tipicidad; se
trata de superar el positivismo naturalista, lo que ya quedaba muy claio
en la posicin realista (y eclctica) de Merkel frente al positivismo (cnir.
Dornseifer, p. 18 ss.). Pero si bien ello es una aportacin valedera, lleva
cjusigo, por la forma en que se configura, una confusin tespecto de las
categoras tiue componen la teora del delito. Ciertamente la vida humana,
prescindiendo de cualquier otra consideracin dentro tle un Estado social
y democrtico de derecho, y lal como aparece de la Constitucin de! 78,
implica un determinado valor (fundamental) dentro de la sociedad esjxi-
ola, lo cual no slo liga;a un determinado sector del ordenamiento jurdi-
co, sino en fot na global y total, por tanto tambin al derecho penal, y en
especial a ste. Luego no, se podra decir que la muerte de un hombie y la
muerte de un mosquito .son iguales valoralivamente, aunque haya una
causa de justificacin.. La .vida representa un valor con o sin causas de jus-
tificacin, y eso sucede I respecto de cualquier otro valor. Es por eso que
ima tal confusin valorativn lleva tambin, como ha destacado con razn
Gmez Denlez (T.J.D,, p, 301), a una confusin en la hmcin niolivadoia
del derecho penal en un planteamiento preventivo general (como el de Mir
Puig). La norma prohibitiva (o de mandato) que se expresa en un tipo le-
gal, cumplira una funcin motivadofa, ya que frente a todo ciudadano le
est sealando que malar afecta un valor social, se trata pues de motivar a
no malar; en cambio conforme a la teora de los elementos negativos se
producira una distorsin en el mensaje motivante; mate, pero en legti-
ma defensa..,, con una causa de justificacin. La motivacin se diiige
entonces hacia la utilizacin de las bausas de justificacin, y no hacia la

244 EL DELITO
evilaciii de accioics diiigjdas a pioducir esos resultados tpicos (Gmez
Dcnlcz, T.J.D., p. 301-302). ' Liszt, como niLichos otros autores, al definir el delito inclua la pena:
Con la teora de los elementos negativos se provoca una inversin va-
lorativa, con lo cual tipicidad y antijuridicidad no cumplen ni su funcin
coiicepUial ni garantista dentro de ia teora del delilo. Los tipos legales,
conu) expresin de la ltima ralio del derecho penal, tienen por funcin
recoger ios valores en su absolutez dentro de una determinada sociedad
y conforme a ima situacin relacional dada; por^eso el tipo legal y la ti-
picidad son conceptos propios y exclusivos del derecho penal. En cam-
bio la antijuridicidad expresa la relatividad valorativa, esto es, que den-
tro del ordenamiento jurdico surgen otras valoraciones, de otras situa-
ciones y hechos en las relaciones sociales.' En consecuencia la
antijuridicidad es comn a todo el derecho, un liecho es jurdico o an-
tijurdico para todo el derecho, en cambio slo es tpico para el derecho
penal. Por eso que desde im punto de vista poltico-criminal, la legla es-
pecfica es la norma prohibitiva o de mandato, que es la que caracteriza
al derecho penal, y la regla permisiva aparece como una regla comn,
aplicable excepcionalmente, cuando smgen situaciones que la norma
prohibitiva o de mandato no puede abarcar. La teora de los elementos
negativos del tipo simplifica pues la complejidad del ordenanento jur-
dico y reduce lodo a un puro problema penal. Por otra inute sera exi-
gir que el dolo abarque lodo el derecho, lo tiuc es iu\posil)le desde un
punto de vista psicolgico (Jakobs, Str., p. 133).
31.3. La aulonoinn de in iniputabilidad ' cepto del delito, a pesar de tener este elemento un contenido propio, de
La imputabilidad es en general la posibilidad de podei- imputar un
hecho a un sujeto conforme a sus capacidades.'Su papel dentro de ia
teora del delito ha ido variando coriforme a las posiciones doctrinales
que se han sostenido respecto de la culpabilidad.: Dentro del esquema
Liszt Bcling, para el cual la culpabilidad se agotaba en ima relacin psi-
colgica entre el sujeto y el hecho (dolo o culpa), resultaba natural que
la imputabilidad fuese un elemento aparte o autnomo o a lo ms se le
considerar como un presupuesto. Luego desde esta perspecliva el delilo
era un hecho tpico, antijurdico, imputabie'y culpable. Es, pues, una
concepcin cuatripartita del delito. Para qienes^en cambio, sostienen
una consecuente posicin normativa de la'culpabilidad, en que sta an-
tes cjue nada implica una relacin valorativa'y'lo fundamental es enton-
ces la capacidad de actuar de otra manera, la'imputabilidad es uno de
sus elementos esenciales; la imputabilidad deja de ser un elemento aut-
nomo o presupuesto, para ser slo un aspecto del juicio de cidpabilidad
o ie reproche. - ^ '' ; ' .'''
*
LA UVOLUCIN 1)11 LA lliOllfA DEL DlILrVO 245
31.4. La inclusin de la pena o bien la punibilidail
es la accin culpable de vm hombre imputable, que como agresin a bie-
nes jurdicos especialmente dignos y necesitados de proteccin, est con-
minada con pena (Slr., j). 119).
Ya Bcling seal que bajo el camuflaje de la expresin conminada con
pena se hallaba en el fondo el concepto de tipicidad, si bien en s dicha
expresin era totalmente intil (p. 27-28). Y es as, porque no hace alusin
a lo que es el delilo; por el contrario es vma mencin contradictoria, pues
se trata de definir el presupuesto de la pena y evidentemente ello no se
puede hacer incluyendo justamente el consecuente. ' '
Ms importante que este problema, que hoy se puede estimar comj^Ie-
tamente superado, es el de la punibilidad, como un elemento autnomo
tientro de la definicin del delito, esto es, la necesidad que aparte de la ti-
picidad, antijuridicidad y culpabilidad se den determinadas circunstancias
objetivas o personales de las cuales depende la pena o su medida. Dentro
de estas circunstancias se comprenden las llamadas condiciones objetivas
de junubilidad y las excusas legales absolutorias (ver infra prr. 56. y 57.).
Este pianleannento ha tenido una gran repercusin en Espaa desde
antiguo, ya con Silvela (D.P., II, p. 201 ss.) tjue hizo una larga exposicin
de las excusas absolutorias. En la actualidad lodos los autores se pronim-
cian de una u otra manera sobre este elemento (cnfr. Rodrguez Devesa,
D.P., p. 330; Antn Oneca, D.P., p. 315 ss.; Mir, Notas, II, p. 760 ss., 769
ss.). Otros matizan, as Cerezo; La inclusin de la puniliilidad en el con-
hacer referencia a otros presupuestos de la pena, no sera lgicameno co-
rrecta, sin embargo, pues las condiciones objetivas de punibilidad y las ex-
cusas absolutorias son muy escasas en nuestro Cdigo y no puede, por
tanto, decirse que constituyan elementos esenciales del delito (D.l^., p.
255-256).
Por su parte Cobo y Vives expresan: cConceptualmente est clara }\ ne-
cesidad, como ya se ha dicho, de la utilizacin de la punibilidad (jjiiiihic),
entendida como posibilidad legal de pena. I^or el contrario, esto no confi
gura un nuevo elemento sistemtico, o al menos un elemento tal no es ne-
cesario. Delilo es hecho punible, pero no inexoiablemente penado, aunque
los que lo sean son, en realidad, delitos. Lxi punibilidad, por consiguieule,
es una lala conceptual, pero no un elemento de la estructura del delilon
(D.P., p. 201, cursivas en el original). ltimamente Uacigalupo dcfieiitlt'
desde una ptica preventivo-especial que la conciencia de la punibilidatl es
presupuesto de la pena (p. 205 ss.).
La dificultad conceptual que implica la punibilidad no slo es propia
de la docliina espaola, sino tambin se dn en el derecho comparniio. As,

M, EL DEtJTO
|ior ijiMiipId, si bien para Welzel el delito se agota en tipicidad, antijuridi-
i idad y culpabilidad, sin embargo tiene posteriormente que admitir la ex-
islcncia de estas circunstancias ajenas a esos tres elementos y que estaran
cotiii)rndidas en un concepto de tipo en sentido amplio, que abarcara el
conjunto de presupuestos de la pena (D.P., p. 87). En los ltimos tiempos
algunos autores, as en especial Sralenwerth (p. 565 ss.) y tambin
Schmidhauser (p, 545 ss.), han tratado de dilucidar el fimdamento ltimo
de estas circunstancias tan extraas dentro de la teora del delito, lle-
gando a la conclusin que su diferencia con los dems elementos reside
en que ellas no dicen con el merecimiento de pena, conio sucede con la ti-
picidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino slo con a necesidad de la
pena.I De este modo se conciban puntos de vista contrapuestos, esto s,
que por una parte al afirmar la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabili-
dad, se da por sentada la existencia de un delito, del piesupuesto de mere-
cimiento de pena; pero que por otra parte, ello no quiere decir que sea ne-
cesaria la pena, a pesar de daise ya su presupuesto, pues habra determi-
nadas circiuistancias que afectaran a su necesidad. En otros trminos, las
condiciones de punibilidad tendran un carcter exclusivamente poltico-
criminal, desde una consideracin de la finalidad de la pena.
En definitiva, pareciera que no se puede prescindir de estas condicio-
nes de punibilidad y que ellas aparecen como indispensables dentro de una
teora, del delito. Pero los puntos a dilucidar son entonces si^i ubicacin
sistemtica y su equivalencia o no con los dems elementos del delilo. Eti
general los autores, con mayores o menores razones, dudan de una consi-
deracin de equivalencia; lo cual parece lgico, inies no parecen decir le-
lacin con una necesidad conceptual ni garantista de definicin de los lie-
dlos que han de merecer o ser susceptibles de jjena. Conceptual y gaian-
lslicamenlc estas condiciones de punibilidad no hacen falla jiara
tleterininar el presupuesto de la iiena, esto es, el delito. Su introduccin se
debe entonces slo a razones de necesidad de la pena. No hay, pues, equi-
valencia entre estas condiciones y los dems elementos del delilo.
Ahora liieln, en cuanto a su lugar sistemtico, pareciera que las coiisi-
dcrai-ioncs de necesidad surgen en relacin al hecho injusto, luego la base
do .suslenlacin de estas condiciones ilicen relacin con el liecho tpico y
aiiliju dico, de ah entonces cjue sea en el injusto donde hay que exami-
nailas (ver inha prrs, 56. y 57.).
En ilefinitiva, entonces para definir el delito no se requiere aludir a la,
las
condiciones de punibilidad, ya que no son constitutivas del delito, por un?
parle, y por otra, porque estn en lelacin de dependencia respecto del in- la
justo. Son c(3nsideiaciones de necesidad o de poltica ciiuiinal respecto del
injusto las que conducen a prescindir de la pena o morigerarla (se resuel-
ve \\\\ conOiclo social de un modo no Iraumlico).
I
.1
\A EVOLUCIN DE LA TEORIA DEL DELITO 247
32. CONCnPCIN DEL MODELO
Durante toda la primera joca de la formulacin de la teora del delito,
esto es, dentro del estricto esquema d Liszt y Beling, se concibieron las
J
caractersticas de! delito por el sentido naturalstico incliddo dentro del
sistema como elementos, claramente deslindables unos de otros como
en la fsica o la qumica, Se trataba, pues, en cada caso de estancos sepa-
rables, y de ah que liria'pirrtiide en escalones fuera la foinia ms apro-
piada para describir grficaniente el modelo. El primer escaln era la ac-
. ti cin, el segundo el tipo, el tercero la antijuridicidad, y, por ltimo, la cul-
pabilidad en la cspide.^'"' '
Pero corL posterioridad a Beling, los autores han sealado que tal sepa-
racin en estancos no existe, que el smil con las ciencias de la natmalezn
no es tal, j ' que no se .trata de elementos, sino simplemente de aspectos
centralizados los unos con los otros; planteamiento que ya con Mezger al-
canza un carcter dominante dentro de la teora del delito. En esta nueva
concepcin de totalidad o,glbbalidad respecto del modelo de delilo influye
el neokantisrno, que al considerar el delito antes que nada como un pro-
blema valorativo, introduc una perspectiva unitaria en la estructina de!
delito.
A partir de esta poca se abandona la representacin grfica de! delito
como luia (lirtnide y s'la sustituye por la de crculos concntiicos. La
i'uca cuestin a debatir,'cdh posterioridad, es slo el oiden de los crcu-
los concntricos.' Para lodos aquellos que desde Liszl, pasando poi' Mez-
ger, considetan la accin o conducta como la piedra angular de! sistema,
el ptimer crcido ha de'ser la accin o conducta, despus la tipicidad, la
antijuridicidad y, por ltifnd, la culpabilidad. Pero si se considera, al con-
trario, que la piedra angular del sistema es la culpabilidad, y que la accin
o conducta no es uim asjaecto propio de la teora del delito, sino slo el de
la realizacin tpica, el prirrter y ins amplio crculo ser el de la culpabili-
dad, despus el de la ritijuridicidad y por ltimo el de la tipicidad.
3.3. 'VARIACIONES DE CONTENIDO
El modelo de tratamiento del delilo no slo ha sufrido los cambios se-
l't
alados anteriormente, sino tambin lia variado el contenido que se le ha
dado a cada uno de sus aspectos. Desde este punto de vista se ha hablado
tambin de escuelas, si bien el trmino de escuela en sentido propio delie-
ra resellarse para aquella,s posiciones respecto del derecho penal en gene-
ral, esto es, sobre el sentido y fin de la pena, y denominar teoras simple-
mente a aquellas que se refieren a variaciones de contenido dentro de la
teora del delito. stas son esencialmente las siguientes: la teora causalis-
 248 EL D E U I O
ta iialurasa, la causalista valorativa y la finalista. A ellas habra jiie
agregar la llamada teora de la accin social, que auncpie tiene significa-
cin en la evolucin de la teora del delito, aparece slo como una varian-
le de las posiciones causalistas valoralivas.
33.1. El caiisulistiiu nidiiralista
El sistema LisztBeling es justamente el que se identifica con el natura-
lismocausalista. Liszt toma como pensamiento cientlico el de las ciencia
naturales, de modo consecuente con su adhesin al pfjsitivismo naturalis-
ta, y trata de aplicarlo al campo de la teora del delito. Por eso, su inten-
cin es alcanzar un sistema definitorio de sucesivas determinaciones en el
campo del delito, al igual que el usado por Linn en el mbito de las plan-
tas (cnfr, Sclnnidliuser, ao 4, p. 35 ss.). Son estas ideas las que llevan a
Ijszl y a Hcling a establecer un sistema de caractersticas limitadas y limi-
tantes: tipicidad, anlijuridicidad y culpabilidad. Se trata, pues, de un orde-
namiento omniconiprensivo, cuya base es la accin, que es el primer ele-
mento reductor y comprensivo a la vez, que va siendo especificado por las
caractersticas siguientes. La accin aparece como lo sustantivo, las dems
caractersticas como simples adjetivaciones.
Para dar este carcter sustantivo y omnicomprensivo a ia accin, y
adems conforme a la ptica positivista, ella es considerada slo como un
hecho de la naturaleza; luego, io fxmc(aniental en ella es im movimiento
corporal y la voluntad humana es un simple impulso (cnh-. Liszt, D.P., p.
119 ss.; Beling, p. 8 ss.). Consecuente con ello, agrega cling; Si ha de
tender a lograr completa claridad, no slo se ha de concebir incoloio al
aspecto volitivo, sino tambin el aspecto externo de la accin (j). 12-13), y
seala a continuacin: No debe sorprender ciue de este modo el coiicepl)
se convierta en un fantasma sin sangre (p. 17). Luego, es e s ^ accin as
concebida la que recibe el tipo y conforma la tipicidad. La tipicidad jesu-
ta as una caracterstica totalmente objetiva,:sin asomo alguno de valora-
cin o subjetividad (incolora o sin sangre). Lo nico (jue inleiesa se extraen todas sus consecuencias con mucha posterioridad, y sobre lodo
constatar es el resultado producido por la accin y la relacin de causali-
dad. La tipicidad es meramente de^cnp/iva y oZ>/eVa.
La valoracin de este proceso de la naturaleza, al considerar su daosi-
datl social o ataque a bienes jurdicos, es la antijuridicidad. Luego la anti-
juridicidad, como seginida determinacin o adjetivacin de la accin, vie-
ne a ser su especificacin vakjraliva (primera coloracin O inyeccin de
sangre). La antijuridicidad es un elernenlo entonces objetivo y valorativo.
ln suma, lo injusto, como concepto que engloba a ja accin tpica y anti-
jurdica, tiene como carcter hindarnenlal el deja objetividad, es el mbi-
to de lo objetivo, ya sea objelivo-descriplivp si se trata de la tipicidad o
bien f)bjet!vo-valoralivo si se trata de la anlijuridicidad.
LA EVOLUCIN DE LA T E O R I A DEL DELITO 249
Ahora bien, falta todava hacer una nueva determinacin de la accin,
esta vez en relacin al contenido de su voluntad, lo cual se logra mediante
la culpabilidad, que establece justamente la relacin subjetiva psicolgica
con el hecho tpico antijurdico (dolo o culpa). La culpabilidad es, pues, el
aspecto subjetivo del delito (la segunda coloracin o inyeccin de sangre);
el dolo y culpa agotan su contenido, son las dos formas que puede revestir
la culpabilidad.
As se ofjtiene un sistema claro y preciso, perfectamente onlenado y
clasificado. La accin es el concepto superior, que excluye todo aquello
que no ha de ser considerado en el sistema, luego aparecen las caracters-
ticas especficas y reductoras, que precisarn el concepto de delito desde
lo objetivo a lo subjetivo. Por eso el delito es accin. Dentro de la cual est
todo perfectamente clasificado y ordenado: lo injusto (o accin injusta) es
lo objetivo, y en l se da un aspecto objetivo-descriptivo, que es la tipici-
dad, y un aspecto objelivo-valorativo, que es la anlijuridicidad. La culjialji-
lidad es el mbito de lo subjetivo.
I^ero este sistema tan claro y perfecto sufri pronto los embales de la
crtica, comenzando a desmoronarse su sencillez y transparencia.
33.2. ll cnusalisiuo vnloralivo
El causalismo valorativo surgi gracias a la revisin crtica que sufri
el causalismo naturalista.
El primero que atac el sistema causalista naturalista fue Radbruch,
quien expres que no exista lui concepto superior y, consecuenlenuMile,
tampoco tal orclenacin piramidal del delito, ya que accin y omisioT se-
ran realidades completamente diferentes: As como es de verdadero que
un concepto y su opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que A y
no A, no pueden ser colocados bajo un comn concepto superior, del mis-
mo modo es verdadero que la accin y la omisin tienen que permanecer
independientes, una junto a la otra (904, p. 141). Planteamiento del cual
dentro de la teora finalista de la accin y especficamente por Armin
Kaufmann. En lodo caso, el propio Radbruch plantea que para superar
esta contradiccin y dado que lo importante es esa accin naturalstica,
hay que colocar como concepto fundamental de la teora del delito a la re-
alizacin tpica (1930, P. 162), -
Pero los alacjues ms importantes y decisivos no slo provinieron destle
este punto de vista, sino tambin en relacin a la distincin tajante enUe
objetivo y subjetivo y dentro de lo objetivo de lo descriptivo con lo valora-
tivo.
Fue un civilista el pi mero en sealai' la exislcncia de elementos subje-
tivos en la accin injusta, Llans Albrechl Fischer en 1911 en su obra Die

250 liL DELITO
Recht swidrigkeit rnit besonderer Bercksichtigung des Privatrechts (La
anlijuridicidad con especial consideracin del derecho privado). Su plan-
leamiento es llevado al campo del derecho penal por August Megler en su
obra Die iVlerkmale des Verbrechens (Las caractersticas del delito) de
1914 (p. 19 ss.), proindiza posteriormente en su trabajo Subjektive Re-
clilswidrigkeitsmornenle im Ralimen des allgemeinen Vebrecbensbegriffs
(Momentos subjetivos de la antijuridicidad dentro del marco del concepto
general del delito) (1930, p. 251 ss.). Otro tanto hace Max Ernst Mayer,
quien hace especial hincapi en los elementos subjetivos de las causas de
justiCicaciu (Str., p, 185 ss.). En otras palabras, la separacin entre el m-
bito de lo subjetivo y lo objetivo no era posible, pues haba injustos que
necesariamente requeran de un elemento subjetivo para su comprensin
jurdico pena!. As, el hurto no podra concebirse slo como el extraer una
cosa ajena, pues entonces tendra tal tipo legal mi mbito ilimitado, de ah
ciue slo puede ser hurto el exiraer una cosa ajena con nimo de apropia-
cin, esto es, para hacerse dueo y seor de ella. Ahora bien, esto quiere
decir que no basta el puro aspecto objetivo-descriptivo, sino que resulta
indispensable un momento subjetivo.
Pero las transformaciones no slo se produjeron en relacin a la distin-
cin objetivo y subjetivo, sino tambin respecto de la separacin descripti-
vo y vaiorativo. Rl propio Max Ernst Mayer desiac la existencia de ele-
mentos normativos en el tipo, esto es, que el tipo no era meramente des-
criptivo, sino que dentro de las circunstancias que contena haba algunas
(lue no podan comprenderse sino desde un jiunto de vista vaiorativo,
como es el caso de buenas costumbres, funcionario pblico, etc. Reto-
mando el ejemplo anterior del hurto esle planteamiento aparece claro;
para entender tai tipo legal aparece indispensable la comprensin de un
elemento que no es descriptivo, esto es, el de ajenidad de la cosa, el cual
slo resulla inteligible desde una consideracin normativa o valorativa,
cslo es, segn lo que se establece jurdicamente al respecto.
l'ero lo vaiorativo no slo se extendi de la antijuiidicidad al tipo, sino
que tambin traspas la culpabilidad. Tres autores dieron nacimiento a la
llamada leora normativa de la culpabilidad, Reinliard Frauk, James
(ioklschniidt y Berthold Fieudental; conforme a los resultados de sus in-
vestigaciones la culpabilidad no se agota, como en el sistema LisztBeling,
en una relacin psicolgica subjetiva, sino que es antes tiue nada un re-
|j|()t;lie al sujeto porque no utiliz sus capacidades para actuar conforme
al derecho. 'De ah entonces que sea la culpabilidad antes que nada un
problema vaiorativo.
Esta serie de planteamientos llevaron a una desarticulacin de la armo-
niosa armazn construida por la teora naturalista causalista. La absor-
cin tie todas estas tendencias revisoras reseadas se jiroduce a travs del
( ausalismo vaiorativo, del cual el representante ms sig?iificativo, porque
i
IA EVOLUCIN DE I,A TfiORfA DEL DELMO 251
justamente lleva a cabo la sntesis, es Edmimd Mezger en su Slialreclu
(Derecho Penal) de 19.31.
Mezger paite del mismo sistema de v. Liszt y Beling, esto es, que el de-
lito es accin, como el marco ms general y al mismo tiempo limitador
del concepto de delito, y.las dems caractersticas como especificadoras y
reductoras (Str., 89 ss. y 91 ss.). Dentro del concepto de accin seala el
querer interno (corno un simple impulso de voluntad), un comportamiento
externo y el resultado exterior, con lo cual entonces engloba tambin la
causalidad (Str., p. 95 y 108 ss.). Por eso su sistema sigue siendo causal,
en la base de l hay una accin y sta queda definida por la causalidad, ai
igual que en v. Liszt (la herencia positivista sigue hacindose presente).
Ataca, sin embargo, el esquema Liszt-Beling en relacin a la afirmacin de
Beling que el tipo es ajeno al valoi-, pues en la medida que concibe la anli-
juridicidad como una lesin objetiva de las noTinas de valoracin, la ac-
cin tpica surge justamente como la concrecin de esa lesin, en la medi-
da que no hay causas de justificacin (Str., p. 164 ss.). Se afirma as la in-
separabilidad de la tipicidad y la anlijuridicidad, como ya se ha visto, con
lo cual entonces no resulta difcil constatar la existencia de elementos nor-
mativos especficos del tipo (Str., p. 190 ss.).
Ms dificultoso, en cambio, resultaba fundamenlar la inclusin de ele-
mentos subjetivos de injusto y de ah que plantee que slo tienen un ca-
rcter excepcional (aunque cuantitativamente sean mayoritarios los tipos
legales que los contienen) y que pertenecen tanto al injusto como a la cul-
pabilidad (Str., p. 168 ss, y p. 171-172). En todo caso su inclusin en lo in-
justo apareca forzadq^ y ello llev a que causalistas consecuentes plantea-
ran que eran sencillarhente aspectos de la culpabilidad y que su inclusin
en lo injusto era un mero ihjerlo (as, la escuela austraca, Nowakowski, p,
312 ss.; Rittier, p. 2l'ss.). ,
Por ltimo, en lo qiie a la culpabilidad se refiere, recoge los aportes de
la llamada concepcin normativa, y en consonancia con ella expresa que
la culpabilidad, adems de tener un contenido determinado de carcter
psicolgico (dolo o culpa), es fundamentalmente un juicio de desvalor, la
culpabilidad es reprochabilidad (Str., p. 247 ss.). Por eso en Mezgei, al re-
vs que en el sistema Liszt-Beling, dolo y culpa no son la culpabilidad o
las formas que reviste la culpabilidad, sino simples coniponenles de ella.
En suma, el esquema Lisz;t-Beling ha perdido su diafanidad, sencillez y
aplomo, tornndose sumamente complicado y borroso, a pesa de que se
ha tratado de perfeccionarlo y salvarlo de crticas. Ahoia lo injusto no slo
es objetivo, sino tambin vaiorativo y por excepcin inexplicable con-
tiene momentos subjetivos; por eso, la tipicidad es objetiva, desciipliva,
valorativa y con momentos subjetivos (excepcionalmente), y la antijmidici-
dad es objetiva, valorativa pero tambin con momentos subjetivos en las
causas de justificacin (p. ej. el conocimiento de la agresin en la legliuin
252 El. DEl.ITCJ
defensa). La culpabilidad por su parle es el n)ilo propio de lo subjetivo,
lero es tambin valorativa. En definiva, lo que lia primado y que recorre
aiiora todo el delito, es lo valorativo, que va desde la tipicidad a la anliju-
ridicidad y surge como el elemento entonces esencial y vinculante del deli-
to. Lo cual aparece como lgico, pues es la consecuencia de la aplicacin
de las tesis neokantianas valorativas al campo del derecho penal. Pero, sin
embargo, la base sigue siendo positivista naturalista, pues es la accin
concebida slo como causalidad. La tensin y las contradicciones que se
producen entre estas dos perspectiv^js, llevan a la crisis de esta lnea de
pensamiento y a intentos superadores, que terminan con la teoia finalista
de la accin.
' \ ' ' , '
13.3, i.n leura de la accin social ' lorativo, tal es el caso de Alexander Graf zu Dolma y llcllmulh von Weber,
La teora de la accin social no reviste el carcter de una revisin criti-
ca de la teora causalista, sino ms bien se enlaza con ella. Tiene determi-
nada autonoma en cuanto es una profundizacin del concepto de accin
sobre la base de la concepcin teleolgica de v. Liszt respecto del delito y
del derecho pena!, para liberarla justamente del natiualisino que la afecta
dentro del planteaniento categora] de ste. Pero no tiene mayor significa-
cin en el contenido del modelo, salvo seivir de base a una concepcin de
tipicidad que recoge el setitido social de la accin,' es decir, la comprensin
cultural, la influencia del medio ambiente, la adecuacin social, el riesgo
permitido, los elementos normativos, el cuidado objetivo de la ininuden-
cia, etc. Eberhard Schmidt, discpulo de Liszt y considerado el fimdador
de esta posicin, recalca as el carcter social de la accin: Mientras
Adn permaneca solo en el Paraso desgraciadaniente slo muy corto
tiempo no haba oportunidad de ver sus expresiones vitales bajo la pro-
blemtica del "actuar". Slo la mancomunidad social d los hombres pue-
de y tiene que hacer surgir esta problemtica (p! 340), y adems agrega:
Lo que nosotros comprendemos como "accin", recibe su sentido deter-
minanle justamente para cualquier clase de valoracin jurdica de
cmo es "entendida" desde el punto de vista social objetivo (p. 340), para
terminar afirmando: Para la comunidad social las acciones se presentan
como unidades de sentido social funcional, que han de ser "entendidas"
piimeraniente como son concebidas segn las concepciones, experiencias,
coslumlires de la vida social (p. 341).
Una de sus funciones principales es reafirmar la accin como el con-
cepto general y omnicomprensivo del delitq.porutia parte esto es, de
asumir todo lo que es relevante jurfdicopenalmente, luego tanto el hacer
como el omitir, superando as la crtica de Radbriich y, por otra, como
el concepto que excluye lodo lo que no es relevante (cnfr. Maiholer). Entre
2.S3
I.A EVOIUCIN DE LA T E O R I A DEL DELITO
otros autores que acogen esla posicin estn Karl Engisch y llans Ilein-
rich .lescheck, en Espaa, .hian del Rosal y Cionzalo Rodrguez Mourullo.
33.4. La teora de la accin fnaisla
La revisin conq)lcta del modelo, y con ello todo un nuevo contenido
surge con la llamada teora de la accin final, cuyo fundador y principal
exponente fue Ilans Welzel; otros autores inipoitantes que han enriqueci-
do esla concepcin son Werner Niese, Reinhait Maurach, Gnter Slraten-
weilh, Armin Kaufmann, etc.
Sin cinbargo, el camino emprendido por la accin finalista haba iiido
ya preparailo por otros autores crticos lespeclo del sistema causalista va-
Para Dohna haba que distinguir entre valoiacin del objeto y objelo de
valoracin; como la culpabilidad es valoracin, no puede ser al mismo
tiempo objeto de valoracin, luego el dolo no puede pertenecer a la cu!i)a-
bilidad: lo que se valora es justamente la accin dolosa (p. 11 y 22 ss.); en
cambio, la culpa la consider como valoracin ante la no presencia de
dolo, por existir un error sobre las circunstancias del tipo (p. 24 ss.). Con
esto, se tefda de subjetividad a la tipicidad y entonces los llamados eie-
meutos subjetivos del tipo no aparecan como simplemente injertados,
sino como momentos normales del aspecto subjetivo del Upo. Por otra
[)arle, de este modo la culpabilidad apareca slo como un reproche, como
puramente valorativa, ya que la relacin psicolgica del dolo la nica
paia Dohua, ya que la culpa era valoracin no perteneca a la culpabili-
dad, sino a la tipicidad. Von Weber, por su parte, distingui dentro del
concepto de delito el deber ser, referido al injusto, y el poder, referido a la
culpabilidad, esto es, la capacidad para no obrar antijurdicamente del su-
jeto (p. 11). Ello implica entonces que lo primero a corisiderar es la accin
y su contenido, el dolo o la culpa, pues son la base para el deber ser y slo
posteriormente habr que deternunar si tena o no la capacidad para
obrar de otra manera, que es el problema de la culpabilidad. De este
modo, con mayor Hecisin que Dohna, v. Weber detenninaba el conieiii-
d de lo injusto y de la culpabilidad. En todo caso, ninguno de los dos au-
tores lograba una clara fundamentacin de sus planteamienlos. As, en el
caso de Dohna, no era posible sostener la tajante divisin entre objelo tic
valoracin (injiusto) y valoracin del objelo (culpabilidad), ya que taiidnii
en la lijjicidad hay valoracin y, adenu^s, la anlijuridicidad, de por s es
valoracin; se trataba ijues de un esquema con tantas contradicciones y
tensiones como el que se criticaba. Tampoco el de v. Weber, aunque ms
armonioso, escapaba a problemas de fundamentacin; el punto dbil de
su sistema resida en por ciu dolo y cidpa deban estar en el mbito del
m deber ser, para ello no se daba ninguna fiaulamentaciii convenienie.
mi
 254 EL DELITO
S()l)re lodo si no se cambiaba el concepto de accin anterior, cjue era puia-
menle causal, y que era el que determinaba el contenido de la lipicidad.
vSlo quedaba en pie la fvmdamentacn negativa de Weber, eslo es, que
dolo y culpa cieitamente no pertenecan al ilinbilo del poder, mas fallaba
la lundameniacin positiva j^ara incluirlos en el deber ser. En sinna, en el
esc|uema de v. Weber, dolo y culpa quedaban sin lugar sistemtico en la
teora del delito.
La teora finalista emprende, pues, la tarea no slo de superar el causa-
lisnio vnlorativo, sino tambin las posiciones crticas, pero imperfectas
como sistema, que haban surgido en contra de aquel esquema del delito.
Por eso, la teora de la accin final ataca el fundamento mismo del sis-
tema causal, esto es, su concepcin de la accin y mediante tal procedi-
miento confiere un nuevo contenido al modelo del delito. La accin es fi-
nal y no puramene causal, La "finalidad" o el carcter final de la accin
se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro
de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad; ponerse, por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la conse-
cucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los
distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal
exterior a un fin y as lo sobredetermine finalinenle. Actividad final es un
oblar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer
causal no est dirigido desde el fin, sino que es la residante causal de los
componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es di-
cho en forma grfica "vidente", la causalidad "ciega" (Wel/el, D.P., p.
53-54). Con esta concepcin Weizel superaba no slo la teora causalisla,
sino tambin sus revisiones crticas, ya que daba el fundamento para una
icordenacin del sistema. Ahora no slo lo valonilivo traspasa todo el deli-
to, sino tambin lo subjetivo. La accin (final) confiere la base subjetiva
lo injusto, el dolo necesariamente ha de pertenecer a la lipicidarl, pues re-
coge justamente esa estructura final de la accin y de este iriodo los ele-
mentos subjetivos se engranan fcilmente en el tipo o en las causas tle jus-
lilicacin, pues tienen por base esa estructura final de la acciir Por ola
parle, al partir Weizel de una concepcin dualista de las normas no nece-
sila paia entender valorativaniente la tipicidad llegar a una confusin en-
tre lipicidad y antijuridicidad, como es el caso de Mezger o de la teoia de
los elementos negativos de! tipo. 1-a tipicidad tiene un carctei- valorativo,
autnomo del de la antijuridicidad, ponjue la norma prohibitiva o de
mndalo implica una valoracin sobre el acto o accin del sujeto. La anti-
jiuidicidad, en cambio, es un juicio valorativo (objetivo), en cuanto pone
cu lelacin a UH\O el ordenamiento jurdico con el hecho tpico realizado.
P()i- ltimo la culpal>ilidad queda desprovista de toda relacin psicolgica
y i|ueda slo como un juicio de carcter valorativo (reproclie) y subjetivo
(cu relacin a la capacidad de motivacin y actuacin del snjelo).
i
255
LA EVOLUCIN DE LA T E O R I A DEL DELI10
lin suma, ahora lo injusto es una amalgama de aspectos oljjelivos, sub-
jetivos y valorativos. Por eso en la tipicidad hay que distinguir siempre un
aspecto objetivo (tanto con elementos descriptivos como normativos espe-
cficos) y inio subjetivo (dolo o culpa y elementos subjetivos especficos).
Por su parte, la antijuridicidad, si bien es un elemento valorativo objetivo,
encierra en su contenido elementos subjetivos, ya que las causas de justifi-
cacin tienen como base a una accin final. Por ltimo, la culpabilidad es
inti iLsecamente valoiacin, pero con un contenido tambin bsicamente
subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de olio modo
del sujeto o lo que es lo mismo en la capacidad de configuracin de su vo-
luntad por parte del sujeto. Por eso no se podra afirmar que se trata de
inia concepcin puramente normativa de la culpabilidad (as Mir, D.P.,
p. 470; Gmez Bentez, T.J.D., p. 442).
Cierlamenle se observa, sobre todo cu la jnimera poca de la leoia fi-
nalista de Weizel, que tambin se busca un concepto omnicomprensivo de
accin, que explique todo el sistema eri forma bomognea y sin variacio-
nes. De ah que alguna de las crticas ms importantes en su contra fueran
dirigidas tanto al concepto mismo de accin (cnfr. Engiscli, 1944, p. 141
ss.; tambin Rodrguez Muoz, p, 83 ss., !24 ss., 133 ss.) como a su caic-
ter prejurdico y de base del sistema (Roxin, 1974, p. 515 ss.). Pero el pro-
pio desarrollo de la teora finalista llev a la superacin de dicha tenden-
cia. Su hincapi en reconocer las estructuras tal como se dan en la reali-
dad llev a reconocer que lo injusto no era como en las teoras causalistas
una estiuclura homognea o sin contenido propio y, por tanto, ap!ical)le a
cualquier realidad. Por eso, como el injusto tiene un contenido siempre es-
pecfico, es necesario ir a una diferenciacin entre el injusto doloso y cul-
l)oso, las categoras de contenido de imo y otro no son intercambiables en-
tre s, piedomina la heterogeneidad sobre la homogeneidad. Con ello se
configuran dos sistemas, uno para el delito doloso y otro para el delito
culposo, con lo cual se recoga toda una rica investigacin que las teoras
causalistas, por su formalismo y naturalismo, no haban podido asimilar
(cidr. Exner, 1912, y Engisch, 1930), , ,
Pero esta tendencia tena que ir ms all an y recoger lo ya planteado
por Radbiuch, esto es, que la accin y la omisin representan dos realida-
tles difeientes, y, por tanto, que lo injusto de una y otra tienen contenidos
y categoras distintas (cnfr. Armin Kaufmann, 1958). Es decir, necesaria-
mente haba que reconocer que si bien poda )lantearse un modelo nico
pata aplica!' al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), no haba
un sistema nico del delito, pues no haba posibilidad de planleai- denomi-
nadores comimes de contenido. Luego, tambin se desmoronaba, como lo
haba jirevisto Radbiuch, toda aquella bella estructura unilaiia y uniforme
del delito. Haba que reconocer por una parte el escjuema del delito comi-
256 EL DELIIQ
sivo y pvv ulvn el de los omisivos y dentro de ellos a su vez el esquema de
los dclilos dolosos y el de los delitos culposos.
Con la teora finalista se logra pues culminar todo un proceso dog-
mtico en la conigmacin de la teora del delito, cjue jcrmitc superar dentro de la teora del delito, no atacaron sin embargo el planteamiento
las contradicciones y simplificaciones anteriores, con lo cual se logia
una mayor precisin conceptual y garaniista. Pero no dejan de darse
punios crticos, que ponen en discusin estos logros. Su acentuacin de
la valoracin del acto o la accin en la lipicidad provoca una tendencia
hacia la elicizacin de la teora del delito y tambin de cierta subjetivi-
zacin, que impide considerar en su plenitud significante el i-esultado y
as se niede llegar a sostener que desde im punto de vista jurdicopenal
da lo mismo (pie haya muerto o no im hombre, lo importante es slo
que se haya intentado malailo. Con lo cual evidcnlenienle se provoca
una distorsin de los valores sociales, en lazn de ma determinada posi-
ci(')u moral sobre el compoilarniento tlel hombre como ser tico indivi-
dual. I\)r otra parle, a partir del ao 1965, poca en que la teora finalis-
ta alcanza su total consagracin, surge una nueva etapa en la evolucin
de la teora del delito, que sobre la base de la renovacin producida en
la criminologa y en la poltica criininal, analiza el delito no slo desde
una perspectiva conceptual o estrictamente dogmtica, sino preferen-
temente desde las funciones y legitimacin de im Estado social y demo-
crtico de derecho y por eso mismo desde el sentido y fundamento de la
])ena. Con ello tambin se socavaban los cimientos de la teora finalista,
que por su planteamiento tico bsico, se sustentaba sobre mi estricto
relribucionismo y, por tanto, sobre la idea del libre albedio como prin-
cipio iundamentador de la imposicin de la pena a un sujeto (cnfr. No-
voa, p. 96 ss.).
34. PAPEL Y SIGNIFICACII^ DE LA ACCIN
liu gran medida todo el desarrollo de la teora del delito hasta ms o
menos los aos 70 del presente siglo ha dominado la tendencia de erigir la
accin en base y piedra angular del sistema (cnfr. Radbruch, 1930, P. 158
ss.; Schmidhauser, p. 268 ss.; Armin Kaufmann, ,1982, P. 21 ss.; y Mari-
nucci). Este planteamiento viene ya del pensaniienlo globalizador y (olal
de los hcgelianos, para los cuales el delito eraiaccin y j"" t^Ho mismo
unan en un solo jiioblcma os aspectos objetivos y subjetivos en la icoia
del delito, en cuanto la accin era una estructura objeliva-subjeliva, lie ah
cjue ya en ellos apareciera un concepto de accin semejante al de la teora
finalista (cnfr. Welzel, D.P., p. 60). Slo que apareca ac(uejado por a con-
fusin enUe accin y culpabilidad, al absorberse todo lo subjetivo en aquel
primer concepto. i .i ,
t.A EVOLUCIN DE LA T E O R I A DEL DELITO 257
Ahora bien, auncjue los causalistas, lano naturalistas como valoialivos,
atacaron el planteamiento unitario de los hcgelianos y buscaron una dife-
renciacin clara y determinante de los diferentes jirobleinas que surgan
fundamental de los hcgelianos, esto es, que detilo es accin. Ello en razn
de su pensamiento positivista natinalisla, esto es, que lo i'inico que existe
son los hechos de la naturaleza y que tal hecho era en el caso del delito la
accin. Como ya se ha visto tanto para Liszt como para Mezger delito es
accin, mas desprendida del aspecto subjetivo, que perteneca a la culjia-
bilidad; por tanto la accin jurdicopenal era slo una accin causal, sobre
cuya base se erigan los dems elementos o aspectos del delito comfi;,sim-
ples determinantes o adjetivaciones. La tlelinicin esencial del delito se
gua siendo la accin, sus cualificaciones permitan, sin embargo, separai
metodolgicamente diferentes problemas con mayor o menor aulononia,
segn se sostuviese un causalismo naturalista o valoralivo. Rsle plantea-
miento se encuentra no slo en Liszt y en Mezger, sino tambin en olios
autores, como Schmidt (p. 339 ss.), Maihofer (p. 1.56 ss.), Jescheck (p. 139
ss.). Pero ya Mezger haba resumido ntidamente esta tendencia: Siempre
el delito ha de ser una accin, Lo que no es una accin no interesa al de-
i'echo penal (Str., p. 89) y agregaba que al concepto de accin le corres-
ponda una doble significacin: 1) primeramente de carcter clasificalo-
rio, en el sentido de la iniidad superior para lodos los fenmenos del deie-
chcj penal; 2) luego de carcter definitorio en el sentido de un
sustantivo, en el que todas las otras caractersticas del delito se integran
como adjetivos y atributos, como predicados a los que se coloca a la ac-
cin como sujeto... Como jirimera caracterstica de esta definicin se esta-
blece que el delito es accin (Str., p. 94-95). Una culminacin de esta l
nea de pensamiento en que la accin es concepto fundamental, elemeiUo
fundamental, piedra angular, concepto superior del sistema y poi' ello
cumple funciones positivas de vinculacin de todos los elemeiilos del deli-
to y negativas de carcter limitante y excluyente de lo que no es deio, es
el trabajo de Werner Maihofer, l)er Ihmdlungsbegriff im Verbrechens-
system en 1953 (El concepto de accin en el sistema del delito) (as tam-
bin Silva, p, 129).
Pero este tipo de afirmaciones requieren una serie de precisiones que
las dejan sin conleniclo. Ya Radbruch, como vimos, seal que junto a la
acci<')ii estaba la omisin, con una eslruclura completamente difeicnte e
imposible de subsumir dentro de luiulla y, por eso, prefera hablar ele i e
alizacin tpica; planteamiento que con posterioridad es profundizatlo por
Armin Kaufmann. Con lo cual entonces la accin no es el covicepUi supe-
rior del sistema y tampoco lodo lo que no es accin queda excluido del
derecho, es decir, la accin no cumple con las funciones que se le atribu-
yen dentro del sistema en general. Pei'o se podra decir cjise por lo SUCHOS

2.SH El, DEMTO
en l.tjj delitos d e nccin cumple una funcin esencial vincuianle de los di-
(cientes aspectos d e ! delito. Mas ello lamjioco es c o n s t a l a b l e , ya que la
culpabilidad n o es u n reproche a la accin, sino al sujeto en relacin a sus
capacidades para actuar.
ln definitiva, entonces pareciea que el papel y significacin de la ac-
cin cpieda s u m a m e n t e reducido, no se refiere a todo el sistema del delito,
sino slo a los delitos de accin d e n t r o de stos, su ro! ciuedara limitado
exclusivamente al injusto, ya que la culpabilidad tendra otro fundamento.
Pbro a u n en el injusto resulta discutible el papel y significacin d e la
accin, pues la b a s e y fundamento del injusto no es en caso alguno la ac-
cin, sino el bien jurdico (cnfr. Bustos-Iormazbal). Es el bien jurdico el
fimdamento d e s d e el cual se p u e d e d e t e r m i n a r qu acciones pueden atri-
buirse a im tipo legal d e t e r m i n a d o y cules q u e d a n sin consideacin p a i a
el dereclio penal; en otras palabras, la accin por s n o dice a b s o l u t a m e n t e
nada al derecho penal, es el bien jurdico el que permite que ima determi-
nada accin a p a r e z c a c o m o relevante para el derecho penal. Desde el bien
jurdico se d e t e r m i n a n por medio de la n o i m a los comporlamieiilos prohi-
bidos o m a n d a d o s (la n o r m a n o p u e d e p r o h i b i r o m a n d a r resullatlos o
causalidades). Luego, el c o m p o r t a m i e n t o (accin u omisin) inleiesa en la
medida en que p u e d e ser alrihuido en consideracin al bien jurdico a u n
tipo d e t e r m i n a d o . Lo que interesa no es un com]}oi tamicnlo en abstracto
o en general, s i n o u n o concreto, el comporlamieiUo l|)ico. l'ar esn el cot-
ceplo fundamenta y vinculante para el injusto no es la nccin sino el l)ien
jurdico, y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la
accin, sino la tipicidad. Lo que interesa en primer lugar no son las accio-
nes, sino los bienes juifdicos, desde stos se concreta un i)i()ceso inleacti-
vo en el qne se integra la accin (cnfr. Silva que reduce el sentido ele la ac-
cin a referencias normativas jurdico-penales, p. 126).
35. PAPE!. Y SIGNIFICACIN I>n LA CAUSAIJDAO
S.!. Las teoras de la ctuisiilidiHl
Dentro del c a n s a l i s m o naturalista la relacin de causalidad entre i m a
;\c( ion y un resultado producido en el m u n d o exterior percepti!>le por los
stulitlos constitua el elemento d e t e r m i n a n t e de la tipicidad. As von Liszt
(I ralado, T. II, p. 300) habra de s e a l a r que todo delito necesita im resul-
tado y que es e r r n e o tratar de diferenciar entre delitos de resilltado y de-
litos de mera actividad [infra 41.1.]. De esta forma, las teoras de la causa-
lidad, esto es q u e aquellas teoras que ofiecfan criterios p a r a d e t e r m i n a r si
un d c l c r m i n a d o h e c h o sociahnente relevante era consecuencia de ma de-
LA EVOLUCIN DE l,A TllOUlA DIU, IDU.I U) 2S')
terminada nccin, npaiecan como el elemento indispensable para la aiii
macin tle la tipicidad c o m o p r i m e r elemento de todos los delitos.
Hoy, sin embargo, el problema de la causalidad, ya n o es un problema
tle todos los delitos, sino que ha q u e d a d o reducido exclusivamente a los
l l a m a d o s delitos de r e s u l t a d o (Bacigalupo, Principios, p. 43; Cobo-Vives.,
D.P., p. 314; Mir Puig, D.P., p. 217 y 229; Sainz Cantero, Lecciones, p.
498; Roxin, Sliafrecht, p. 205), esloies aquellos delitos en que la accin
tiene qne ser llevada a trmino para t]ue se realice.
C o m o se h a dicho el objetivo de las teoras de la causalidad es ofrecer
criterios p a r a establecer u n a relacin d e d e t e r m i n a c i n entre vm conse-
c u e n t e producido y tm antecedente. Este proceso puede ser m u y complejo,
d a d a j u s t a m e n t e la complejidad de la realidad. As, p. ej. Pedro ha muerto
y tiene u n a bala en el p u l m n (disparada p o r Juan), pero al m i s m o tiempo
p t e s e n t a m a parlisis al corazn y u n a tendencia hemoflica; cmo en-
tonces establecer la relacin de d e t e r m i n a c i n entre el c o n s e c u e n t e , la
m u e r t e de Pedro, y el complejo de condiciones del antecedente? En resu-
m e n , todas las teoras de la causalidad se p u e d e n dividir entre teoras indi-
viduaUtadoms de la causalidad, que intentan de algn m o d o (teora de la
condicin m s eficaz, teora del equilibrio) diferenciar entre las distintas
condiciones aciuella que es r e a l m e n t e la causa del consecuente, y las teo-
ras generalizadoras, que renuncian a una tal diferenciacin, pues desde un
p u n t o de vista categorial hay que p a r t i r de las leyes de la naturaleza, con-
fot-me a las cuales todas las cot\diciones son iguales y son, por tanto, can
sa del resultadtj o consecuente. Como era lgico, por lt)s antecctlcntcs JHV
sitivlstas n a t u r a l i s t a s del causalismo n a t i n a l s t a y valorativo, las teoias
g e n e r a l i z a d o r a s han pretlominado sobre las teoras individualizadoins.
Particularmente estas t'iltimas se e n c o n t r a b a n ante la imposibilidad objeti-
va de m e n s u r a r las c a u s a s ya que stas se dan o no simplemente, no ad
m i t e n graduacin. Las generalizadt)ras se expresan fundamentalmeiUc a
travs de dos posiciones; la equivalencia d e las contciones o condictio
sine qua non y la causalidad adecuada.
35, /. I. La equivalencia de las condiciones o condilio sine qua non
Se h a sealado q u e esta teora sera la ms apropiada desde un punln
de vista categorial, es d e c i r , desde las leyes de la n a t u r a l e z a y tambi('ii
d e s d e una perspectiva ontoigica, estti es, d e ima causalidad en sf. I',sl;i
teora plantea q u e frente a c u a l q u i e r resultado o hecho hay un conjunln
de condiciones q u e p o d r a n ser equivalentes, esto es, ser causa. La "leorfa
de las condiciones" p a r l e a c e r t a d a m e n t e del concepto causal ontoliito y
establece una frmula "eurstica" p a r a la c o m p r o b a c i n de las telacioncs
causales y para excluir la falta d e causalidad (Welzel, D.P., p. 66-67). Di
cha frmula es la llamada supresin mental hipottica, es tlecir, una con
260 HLliUrO
diciii es causa cuando suprimida mentalmente implica al mismo tiempo
que desaparezca el resultado. En el ejemplo propuesto, si se suprime el
disparo, no se produce el resultado, luego esa condicin es causa; pero
taml>in las otras, el paro cardaco y la hemofilia. ,,,
Esta teora ha requerido, sin embargo, de ciertas precisiones. As, fren-
te a un resultado determinado, se pueden ir retrotrayendo las condiciones
equivalentes hasta el infinito; como ya criticaba sarcsticamente Ijinding,
podra ser causa del adulterio la accin del carpintero cjue hizo la cama
donde se produjo el hecho. De ah entonces que surgi la llamada prohi-
bicin de retroceso, esto es, que nolse puede ir ms all del hecho deter-
minado producido. P. ej. Miguel atropella con su coche levemente a Ser-
gio, quien es trasladado a una clnica que horas despus se incendia y Ser-
gio muere carbonizado; se podran retrotraer hacia el pasado las
condiciones y llegar entonces a afirmar que es,causa de la muerte la ac-
cin de Miguel, pero ciertamente con ello se ;est pasando de un hecho a
otro, eso es lo c^ue impide la llamada prohibicin de retroceso. Por eso
mismo no se pueden introducir factores hipotticos (qu hubiese pasado
si no ingresa en la clnica), sino que es necesario decidir frente a las cir-
cunstancias efectivamente realizadas, son ellas, las que han de ser suprimi-
das in mente, no las hipotticas (cnfr. Spendel); en el fondo con esto hoy
se da una fimdamenlacin plausible a la prohibicin de retroceso.
Aliora bien, tambin se pueden dar ciertos problemas especficos, en
general cuando ciertas condiciones alternativa o autnomamente explican
el consecuente producido, as, p. ej. si .Jordi y Hugo dispararon sobre Nu-
ria al mismo tiempo y ambos disparos son mortales. De modo entonces
que si suprimimos mentalmente en forma independiente cada condicin
(disparo) el resultado se sigue produciendo y, por tanto, no sera causa;
luego slo si acumulativamente se suprimen, el resultado no se produce.
Por eso, en estos casos hay que suprimir ambas*condiciones copulativa-
mente. Lo cual ciertamente demuestra los lmites de esta teora y cmo es
necesario siempre introducirle correcciones que van ms all de lo pura-
mente objetivo, que miran a lo que interesa al derecho penal.
El Tribunal Supremo espaol, sin modificaciones, ha adoptado la teo-
ra de la equivalencia de las condiciones (cnfr. s. 18-6-73; 22-11-74; 11-2-
75; 9-2-84; cnfr. tambin al respecto Crdoba, Com., I, p. 10 ss.), utilizan-
do el aforismo latino causa, causae, causa causati (ia causa de la causa
es causa de lo causado). Ahora bien, con el objetiyo de precisar sus alcan-
ces en el sentido ya visto anteriormente, distingue entre procesos causales
simples y complejos. Cuando se trata de procesos causales simples (lo ni-
co constatable es que Pedro dispar sobre Miguel y ste muri a conse-
cuencia tlcl disparo), no es necesario introducir correccin alguna a la leo-
ra. Diferente sucede en procesos causales complejos, en estos casos las
condiciones preexistentes no pueden alterar ia relacin de causalidad (p.
l.A EVOLUCIN DE 1.A TEORA DEl. DELITO 261
ej. La hemofilia o la debilidad cardaca), pues el hecho en lodo caso apa-
rece causado naturalmente por el disparo, se trata slo de coidiciones
equivalentes. Otro es el caso cuando se trata slo de condiciones sobreve-
nidas en que ya el hecho no sea consecuencia natural de la condicin ini-
cial, sino que se produzca una intemapcin por accidentes extraos, ya
sea por otro actuar humano o de la propia vctima (sera la situacin que
se produce en el ejemplo del herido que llega a la clnica que se ince|^dia y
nmere carbonizado). En el fondo el Tribunal Supremo trata de lograr una
frmula prctica, que traduzca el pensamiento terico que en la teora de
la equivalencia de las condiciones se trata del hecho determinado produci-
do y ce las circunstancias efectivamente realizadas.
La doctrina espaola, en general, ha criticado este desarrollo de la ju-
risprudencia, en especial por la pervivencia en el antiguo C.P., hasta la
reforma de junio de 1983, de los delitos calificados por el resultado y de!
principio del versari in re illicita, conforme a lo cual al sujeto se le atri-
buye el resultado objetivamente producido, sin que sea necesario indagar
si se debi a dolo o culpa; con lo cual si para tal atribucin, adems,
basta con establecer la relacin de causalidad desde' la peispecliva de la
teora de la equivalencia de las condiciones, se produce una injusta y
desmesurada extensin de la responsabilidad criminal (cnfr. Crdoba,
Com., 1, p. 12-13). Por eso Antn Oneca sealaba que <da objecin ms
importante que a la equivalencia de las condiciones se ha hecho, estriba
en la extensin excesiva dada al concepto de causa (D.P., p. 165) y
agregaba: La de la causalidad adecuada es, por tanto, la teora que me-
jor encuadra en la tipicidad (D.P., p. 167). Es sta la tendencia genea!,
es decir, limitar los excesos de la teora de la equivalencia de las condi-
ciones; as. Rodrguez MouruUo mediante la teora de la relevancia
(D.P., p. 301 y nota 18), Rodrguez Devesa a travs de la teora de la
causalidad tpica (D.P., p. 376), Gimbernat Ordeig mediante la leo a de
la reprochabilidad objetiva (p. 99 ss.).
De todos inodos hay que sealar que hoy al eliminarse por la reforma
parcial de 1983 el principio del versari in re illicita, han desaparecido en
gran medida las objeciones, propias al sistema espaol, respecto de la tet)
ra de la equivalencia de las condiciones. Quedan, sin embargo, los proble-
mas que surgen de la posicin doctrinaiia que se sostenga respecto de la
teora del delito. Para un pensamiento causalisla (naturalista o valoralivo),
como la causalidad determina la tipicidad y la antijuridicidad, luego el in-
justo, ste se extendera enormemente con la teora de la equivalencia de
las coruiiciones y slo vendra a producirse su reduccin o restriccin en
la culpabilidad mediante la aplicacin de los conceptos de dolo y culpa.,
En cambio, para aquellos que colocaii el dolo y la culpa en la tipicidad, si-
gan o no al finalismo, tal ampliacin no se produce, ya que en el propio
injusto se produce, mediante el dolo y la culpa, la restriccin e la causali-

262
EL D E I . n o
dad a sus justos trminos. En el fondo entonces conforme a esta ltima
concepcin desaparece la problemtica de la causalidad y la cuestin se
Irnslada a la determinacin tfjica. Por eso Welzel seala: En los delitos
dolosos slo es tpicamente relevante la relacin causal dirigida por el
dolo ^ e tipo (D.P., p. 69), a lo cual liabrfa que agregar que en los delitos
culposos slo es tpicamente relevante la relacin causal de una accin
que no tiene el cuidado exigido en el mbito de relacin.
35.1.2. Teora de la causalidad adecuada
Reconoce la ley de la causalidad y comienza, por ello, de la teora de la
equivalencia de las condiciones, corrigindola en el sentido de que slo
considera como causa aquella condicin que conforme a la experiencia es
adecuada para provocar el resultado producido. Su principal exponente
fue mi mdico, Joliannes v. Kries, justamente en razn de los delitos cali-
ficados por el resultado. El juicio de adecuacin se lleva a cabo mediante
una jirognosis posterior objetiva. Posteriormente, en cuanto es el juez
quien se coloca al momento de la accin (esto es, ex ante) no poi" tanto al
momento de produccin del resultado (ex posl, pues dejara de ser una
prognosis y tendra que considerar condiciones que el sujeto no tuvo en
cuenta al actuar); se trata, pues, de determinar la idoneidad objetiva de la
accin o en otros trminos la probabilidad de la relacin entre accin y re-
sultado (por eso es un juicio objetivo en cuanto es un juicio de experiencia
o de probabilidad). Por eso mismo tiene que recurrir al recuiso metodol-
gico de la experiencia del honne medio al momento de la accin, con lo
cual se eliminan todos los cursos causales anormales o exlraordinaiios,
Hay autores que con el objeto de ampliar el plano de la imputacin conci-
ben a adecuacin desde el punto de vista negativo, esto es, que no ha de
ser improbable que la accin provoque el resultado (cnfr. Engiscli, 1931;
Jescheck, Str,, p. 230).
Los problemas que enfrenta la teora de la causalidad adecuada surgen
tie la vaguedad de sus criterios: cmo ha de determinarse el observador
medio? Cmo ha de determinarse de qu experiencia o probabilidad se
tiata? Adems fracasa cuando se trata de cursos improbables, pero que
sin embargo han sido tenidos en cuenta por el autor en su actividad. E
igualmente cuando se trata de acciones que implican una disminucin del
riesgo; as, por ejemplo, cuando A logra mediante su accin desviar la pe-
sada leja que va a caer sobre la cabeza de B, logrando que slo alcance la
mano de ste, resrdta totalmente discutible fundamentar la atipicidad de
la lesin (solucin correcta) mediante la teora de la equivalencia de las
condiciones o de la causalidad adecuada. \l\x otras palabras, desde el pun-
i de vista estrictamente de la causalidad, las correcciones que introduce
la leoia de la causalidad adecuada resultan discutibles. Ms an, desde
1"
I.A EVOLUCIN DE LA T E 0 R ! A DEL DELITO 263
un punto de vista estrictamente causal, la teora de la cairsalidad atlecua-
da deja de ser una teora;causal, pues introduce criterios valorativos, que
parlen en el fondo de lo que para el ordenamiento jurdico se considera
normal o adecuado. De ah, que en verdad, como se ha lecalcado ltima-
mente, la causalidad adecuada es un criterio supletorio de imputacin
objetiva (cnfr. infra prri 45.), esto es, de imputar normativamente un re-
sultado a una accin (cnfr. Mir, 1983, p. 10; Luzn Pea, p. 78 ss.; y la im-
portante s. T. S. 20-5-81), En este sentido la nica teora causal propiamen-
te tal es la teora de la equivalencia de las condiciones. Toda otra deja de
serlo y en verdad plantea cuestiones o de imputacin objetiva o bien de
imptUacin subjetiva. Las de imputacin subjetiva hoy no tienen mayor
sentido, pues para ello basta con el dolo y la culpa, si estas categoras se
colocan en la tipicidad;,irnportancia slo mantiene la imputacin objetiva,
pues permite coiregir ciertos problemas que ni el dolo ni la culpa pue-
den lograr respecto de, im resultado producido, pues son conceptos que
antes que nada estn referidos al comportamiento (ste es el doloso o cul-
poso) y no al resultado, que slo es doloso o culposo como consecuencia
de aqul. ,,
35.2. Crtica n la teora de la causalidad dentro del desarrollo del concepto
de deUlo
Como hemos recalcado el planteamiento causal en el derecho penal
proviene de la traslacin mecnica de las categoras de las ciencias natu-
lales por parte del positivismo naturalista. Esto que aparece muy claro y
consecuente en e! causalismo naturaUsla, e! delito es accin y la accin es
causalidad (natural), se mantiene en el causalismo valorativo, ya que ste
lo nico que hace es superponer a una base natuialista la teora de los va-
lores; en otras palabras, dej intocable la concepcin naturalista de la ac-
cin y por ello mismo el dogma de la causalidad (cnfr. Welzel, p. 64 ss.).
Pero esto no slo afecta al causalisrrio, sino adems tambin a la propia
teora finalista de la accin, ya que base de la finalidad es la causalidad,
! i'l
en cuanto la anteposicin de fines por parle del sujeto se funda sobre la
experiencia causal y la realizacin de la accin sobre la direccin de! pro-
ceso causal. Hoy habra que preguntarse si se puede seguir sosteniendo ta-
les premisas surgidas en el siglo XIX en un momento especfico de desa
iiollo de la teora de las ciencias.
Ya a principios de este siglo, dentro del pr^opio mbito de las ciencias
naturales, se pona en tela de juicio el dogma de la causalidad: Poicjue
todos los experimentos estn sometidos a las leyes de la mecnica cunii
ca y con ello a las relaciones de imprecisin; por eso, mediante la mecni-
ca cuntica se comprueba definitivamente la falta de validez de la ley cau-
sal (Ileisenberg, p, 197), Por eso mismo un metodlogo neop(5sitrvista de
 264 il. iJBllTO
la ciencia como Popper tiene que sealar respecto del dogma causal; No
lo defenderemos ni lo conlradirenios, sino que nos limitaremos a excluirlo
por "metafsico" de la ciencia (p. 33). Para Popper la causalidad en el fon-
do es una perogrullada, ya que no podra sealarse un solo caso en que
fuese falsa (siempre se dara conforme al planteamiento positivista clsi-
co) y lo propio de una ley cientfica ps que sea falsilicable, es decir, que
se pueda predicar que en un caso determinado es falsa, lo oiro sera un
puro dogma de fe.
Pero no slo en el mbito de las ciencias naturales se pone en tela de
juicio el dogma causal, sino tambin en las llamadas ciencias sociales des-
de que Diltliey plante la independencia metodolgica de las ciencias del
espritu, respecto de las ciencias d la naturaleza (cnfr. Dilthey, p. 20).
Este planteamiento tuvo una profunda repercusin en el mbito sociolgi-
co, donde se dej de utilizar el concepto de causa y se reemplaz por el de
funcin (cnfr. Talcott Parsons, en especial p. 536; tambin Cohn, p. 2 ss.,
126 ss.). I-o rnismo se ha dado en la ciiminologa, en cjue como seala Ba-
latla ha quedado atrs el paradigma etiolgico de una ciencia enteaditla
naturalsticamente, como teora de las causas de la criminalidad (p. 2);
hoy las teoras del etiquetaniiento, del control y crticas en la criminologa
han dejado sin espacio a! dogma causal. . w-
hiexplicablernente, sin embargo, en el campo de la teoia del delito lo-
dos los intentos de superacin y renovacin no han logrado de-spreudcrse
de su sello de nacimiento, esto es, del mtodo de las ciencias naturales, y
en forma precisa del dogma causal (cnfr. crtica CoboVives, que recurrien-
do a Popper sustituyen causalidad por predecibilidad, aunque reconocen
su vaguedad, pues se basa en el conocimiento social, 1).P., p. 320 ss.). Y
sin embargo, a pesar de su insistencia en ella resida claiamente insatis-
factoria y discutible. En primer lugar, ptjrquehay que partir de la teora
de la equivalencia de las condiciones, que es la nica causal propiamente
tal, y que es tan amplia e indeterminada que en verdad no resiielve proble-
ma alguno desde im punto de vista jurdico-penal, en el fondo da lo mis-
mo que exista o no, no aporta nada nuevo, es una simple perogrullada.
Por oUa paite su aplicacin real se reduce a un'riinero insignificante de
delitos, a aquellos en que se puede separar rnatenaliuente |a accin del re-
sultado; slo en estos casos tiene sentido hablar de la relaclij de causali-
dad. Ahoia bien, sin embargo, tampoco aqu resulla eficaz, ya que eu los
delitos de omisin hay que trabajar con una causalidad hipottica [cnfr.
inra pir. 54.2.1.1.], luego con algo que no es causalidad, pues es una
simple hiptesis; por otra parte en los delitos culposos hiy que recurrir a
la causalidad adecuada y a la introduccin de las circitnstancias hipotli-
cas tjue como vimos e! dogma causal prohibe--iy, por ltimo, en ciertos
casos, para la determinacin del dolo hay qle recurrir a la adecuacin,
caso de! llamado dolo general (cnfr. Buslos-Hohnazba!, p, 48,ss.).
rf I
I.A EVOLUCIN DE l.A T E O H I A D E I , DliI.rrO 265
En verdad, entonces, en el estado actual de la teora del delito el'dog-
ma de la causalidad no presta utilidad alguna y queda reducido a un
puro dogma, vaco completamente de contenido. En la tipicidad el pro-
blema no es determinar la causalidad de la accin, sino que el comporta-
miento realizado se pueda atribuir al tipo conforme a la perspectiva del
bien jurdico. La causalidad no agrega ni C[uita nada a este problema de la
tipicidad, es un problema ajeno al derecho penal, metafsico, tico o tic
ciencia natural, pero en caso alguno jmdicopenal. Y por otra parte, cuan
do hay un resultado, lo que interesa desde el punto de vista jurdicopeual
es si desde el bien jurdico se puede imputar objetivamente (con criterios
normativos) dentro de la situacin tpica a la accin (li omisin) realizada.
Tampoco aqu ni agrega ni quita nada el dogma causal. Los conceptos
propios a la teora del delito son suficientes para resolver los problemas
que se pretende dilucidar con la causalidad, concepto propio de las cien-
cias de la naturaleza y aun all puesto en duda, y que se ha demostrado
ineficaz para aportar soluciones al problema juidico-penal, lo cual no jio-
tla ser de otra manera, ya que surgi como elemento de trabajo para una
realidad completamente diferente a la de las ciencias sociales y en espec-
fico a la jurdicopenal.
36. CONCLUSIONES Y PLANTEAMIEN ro PLISONAI, RESPECTO DEL DEIJ-
ro
En definitiva y resumiendo todo lo anterior se puede sealar io sigujen-
le:
a) No hay una sola estructura delictiva, sino diferentes: delitos de co-
misin y delitos de omisin y dentro de stos a su vez hay que separai- ia
estrucliua de los delitos dolosos y de los delitos culposos.
/;) La accin frente a esta diversidad eslnictiual deja de ser el concep
lo superior del sistema, ya que no hay un solo sistema.
c) Tampoco en el injusto ia accin tiene un papel significativo, ya que,
piedra angular del injusto es el bien jurdico, a partir de l se delerniina ti
contenido de a tipicidad y la antijuiidicidad.
(i) La accin en el injusto tiene sentido en cuanto es una accin tpica,
es decir, que se puede atribuir desde el bien jurdico a la situacin que
ilescribe un tipo legal (p. ej. el que iiiale a otro). Luego, el piimei' eleinen
to del injusto no es la accin, sino la tijiicidad, concepto que engloba un
proceso interactivo y por ello una determinada acciii.
e) Frente a la situacin tpica anlijurtlica, la culpabilidad ya no dice
relacin con la situacin misma que ataca al orden jurdico, sino con una
consideracin en relacin al sujeto de esa situacin.- No es !a situacin la

266 EL DELITO
que se enjuicia en la culpabilidad, sino el sujeto. Es p o r eso que delito e
injusto son la m i s m a cosa, el delito es la situacin injusta, que contraviene
el ortlenaniieuto jurdico, el delito es u n a valoracin de esa situacin, p e r o
no del sujeto. P o r eso en la diferenciacin d e n t r o del sistema penal hay
(]ue ir m s lejos y distinguir entre el m b i t o del delito y el del sujeto res-
])onsable. Este l t i m o m b i t o se rige p o r principios c o m p l e t a m e n t e dife-
rentes a los del injusto, no se p u e d e h a c e r u n traslado mecnico, c o m o se
ha hecho hasta a h o r a de u n a s categoras propias del injusto hacia el suje-
to y con ello en cierto m o d o facticizar al sujeto, t r a u s f o n u a r l o en im he-
cho o situacin (cnfr. Bustos, 111 ss.).
/) Por eso, e n p r i m e r lugar se estudia el delito y todo lo cjue dice rela-
ciii%on l (participacin, iter crminis, concursos, etc.), posteriormente el
sujeto responsable y, p o r liltimo, t a m b i n aparte, la pena. A su vez, d e n t r o
del delito se e s t u d i a n , c o n s e c u e n t e m e n t e , p(jr s e p a r a d o las distintas es-
tructuras, la comisiva (dolosa y culposa) y la omisiva (dolosa y CUI|K)SI).
/;) Dentro de t o d o este sistema el d o g m a causal no juega lol al;(mo,
pues no agrega ni quita nada, por el c o n t r a r i o se ha d e m o s t r a d o lolalmen-
te insuficiente p a r a d a r solucin a cualquier problema penal.
,37. E L C O N C E P T O D E DELITO Y S U CLASIFICACIN E N ni. ('DKO
NAL E S P A O L
,"57.1. El concepto de delito
l! art. 1" prr. I del C.P. pareciera d a r ma definicin de delito: Son
delitos O fallas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley.'
La edaccin d e este prrafo lia v a r i a d o con la r e f o r m a de j u n i o de
1983, antes rezaba exclusivamente acciones y omisiones voluntaras,
presin que dio origen a una larga y enjundiosa d i s c u s i n doctrinaria
(cnlr. Polaino NavatTete). Para la doctrina rnayorlaria y d o m i n a n t e la voz
voluntaria significaba dolo (dolo malo, es decir, con conciencia de la an-
lijuridicidatl de ia accin), as Pacheco (Com., I, p. 73 ss.; III, p. 428), S-
vela (D.P., I, p. 115; II, p. 122), Rodrguez Muoz (notas, II, p. 63), Jim-
nez de Asa (Tratado, V, p. 363), Cerezo (D.P., p. 252), Otros autores en-
t e n d i e r o n con m a t i z a c i o n e s , c|ue v o l u n t a r i a tena u n s e n t i d o a m p l i o de
libre y e s p o n t n e a (en el fondo culpabilidad en sentido amplio), con lo
cual entonces q u e d a b a dentro de la definicin del art. I, tambin la culpa
o imprudencia (as, Groizard, Com., p. 31 ss.; del Rosal, D.P., 202 ss., 412;
Antn Oneca, D.P., p . 140). Algunos, c o m o Q u i n t a n o Ripolls, tendan a
precisar que se baca u n a referencia a la imputabilidad (Com., I, p. 5 ss.,
II, 5)0). Por ltimo, en poca m s reciente, se d a b a una interpretacin
r#-
:|
LA EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELLLO 267
ms novedosa por Crdoba Roda, su iniciador (p. 68) y Rodrguez Mouiu-
11o (.P., p. 204), en el s n t i d o q u voluntaria implica voluntad coiilia la
n o r m a y, por tanto, s estaba d a n d o u n a m e n c i n expresa al problema de
la conciencia de la antijuridicidad y con ello al problema del error sobre la
antijuridicidad (en el m i s m o sentido respecto del C.P. chileno. Bustos
Soto, p. 255 ss.).
Hoy este problema h a q u e d a d o legislativamente resuelto, ya que el deli-
to es doloso o CLilpioso, con lo cual se evita toda la problemtica de la voz
voluntaria, que se acerltuaba por el h e c h o de que en el p n a f o segundo
del a n t i g u o C.P. se estableca ma p r e s u n c i n de voluntariedad: I.as ac-
ciones y omisiones p e n a d a s p o r la ley se r e p u t a n siempre vokmtarias, a no
ser q u e conste lo contrari.
E n la actualidad lo nico qu cabe dilucidar es qu significacin tiene
este prrafo primero.
I,a mayora de la doctrina ha tendido a daile un significado dogmtico-
conceptual, esto es, que tal prrafo permite elaborar o descubrir los elemen-
tos o aspectos desarrollados por la doctrina c o m o componentes del delito,
cslo es, tii)icidad, antijuridicidad, culpabilidad y aun punibilidad (penada
por la ley) (as Cerezo, D.P,, p. 251 ss.; Rodrguez Devesa, D.P., p. 338 ss.;
CoboVives, D.P,, p. 197 ss.). Pero en todo caso se tiene que reconocer que
PP. no se tiala de u n a definicin completa, pues no hay una alusin clara ni a
la antijuridicidad ni a la culpabilidad, luego habra que recurrir para una
determinacin de esas notas al art. 8 especialmente, donde se hace tefer-
encia especfica a esta problemtica. Pareciera, pues, insostenilile una tal
posicin, ya que en definitiva habra slo u n a alusin a la lipicidad y en el
mejor de los casos tambin a la punibilidad, que como eleiuento del delito
hemos visto que resulta s u m a m e n t e discutible, pues no hace referencia a su
estructura [ver supia prr. 31.4,]. Ahora bien, si en verdad slo hace alusin
a la tipicidad, quiere decir que su funcin es completamente diferente, no es
ex- dogmtico-conceptual, sino poltico-criminal, esto es, estaljlecer el principio
garaiTlista del nullum crimen nulla poena sine lege (semejante Mir, 1973, p,
319, a u n q u e posteriotmente tiende a darle u n contenido dogmtico concep-
tual en el sentido de tipo total, que abarca tambin las causas de justifica-
cin). En la actualidad viene a ser u n a i^epeticin legal del principio consti-
tucional eslablecido en el art. 25.1; pero con ma notable especificacin, esto
es, que slo se puede h a b l a r de accin u omisin tpicas c u a n d o stas son
dolosas o culposas, lo que implica conceptualmente el rechazo a la respon-
sabilidad objetiva en principio.
37.2. La clasificncln legnl de los delitos
El C.P. establece en el art. 6 u n a clasificacin bipartita de los delit(),s
desde un punto de vista p u r a m e n t e cuantilalivo: Son delitos las inhaccio-
 268 EL DELITO
ncs que la ley castiga con penas graves. Son fallas las infracciones a que
la ley seala penas leves. La deterininacin surge entonces conforme a la
pena legal, que hay que entender por tal la del marco penal sealado en
cada caso para cada tipo legal, luego la pena en abstracto y no la que re-
sulte en concreto (as la doctrina en general, por todos cnfr. Mir, p. 348s.);
esto aparece confirmado por los artculos 73, 74 y 601 del C.P., que impi-
den que circunstancias concretas deerniinen el paso de una pena grave
a una pena leve y, adems, tambin por un razonamiento lgico, ya que
lo que interesa desde un punto de vista jurdico-penal es el tipo legal reali-
zado, all reside la sustancia de lo prohibido y lo que el tipo intenta adver-
tir normalmente a no realizar. Las circunstancias concretas que puedan
concuirii' no pueden alterar ese aspecto sustancial, de lo contrario se pro-
duciran contradicciones dogmticas insalvables, ya que aparecera como
lo fundamental lo accesorio, las circunstancias,' a las cuales no est dirigi-
tla la norma en relacin a su destinatario (en contra s.T.S. 16-1-76).
El actual sistema bipartito del C.P. de 1944 proviene del C.P. de 1932;
antes se utilizaba el sistema tripartito: delitos'graves, menos graves y fal-
tas. Este cambio se debi a la necesaria correspondencia que ha de darse
enire el derecho penal y el procesal-penal; cino la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1882 para los efectos de la competencia iililizaba una disliii
cin bipartita de ios tlelitos no tena sentido jirctico algimo la divisin
tripartita del Cdigo penal.
Sin embargo, en la actualidad nuevamente ha variado la situacin pro-
cesal, diferentes leyes de la reforma a la Ley de Enjuiciamiento ("riminal
(en especial ver Ley Orgnica 10/1980 de' 1 1 de nov. y 11/1980 tle 1. de
dic), introdiijeron un procedimientq especial abreviado para delitos no
graves, y que ltintamente (L.O. 7, de 28 dic. 1988 en H.O.E. del 30) ha re-
cibido una nueva formulacin (arts. 779 ss. L.E.Cr.), aplicndose a deli-
tos castigados con pena privativa de libertad no si'ii)crior a la prisin ma-
yor, o bien con cualesquiera otras penas (le ilislinla iiatuialeza, bien sean
nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea sii cuanta o duta-
cini. (art. 779 L.E.Cr.).
CAPTULO X
BIEN JURDICO E INJUSTO
38. La trascendencia del bien jurdico: 38. L Bien jurdico e injusto;
38.2. Bien jurdico y desvalor de acto y de resultado (desvaior de relacin so-
cial). 39. La lipicidad: 39.1. Conceptualizacin; 39.2. Funciones del tipo le-
gal: 39.2.1. Fiuicin garanlizadora; 39.2.2. l'uncin indiciada; 39.2.3. Fun-
cin de instruccin. 40. La aniijuridicidad. 41. Clasificacin de los delitos:
41.1. Segn la modalidad de la reali2.acin; 41.2. Segn la lelacin con los
sujetos del delito: 4!.2.1. Segn el nmero de sujetos; 41.2.2. Segit la li\ci-
dencia del sujeto en el injusto. 41.3. Segn su forma de consumacin;
41.4. Segn su naturaleza; 41.5. Segn su forma de afectar el bien jmldico:
41.5.1. Los delitos de lesin; 41,5.2. Los delitos de peligro.
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 270
El, nHi.no
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38. .A TRASCENDENCIA DEL BIEN JURDICO
58.!. Ilieii jtsdico e iiijtislo
Sealamos a n t e r i o r m e n t e que el bien jurdico (vid. s u p r a pvi. 10.2. es
una fnnula normativa sinttica concrea de una relacin social dclennina-
da y dialctica. /1.9 individualizado el bien jurdico, como algo concielo,
pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge
como una sntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurdico) de una
relacin social determinada y dialctica. Es decir, donde iiay varios siijc-
los ii|^juego, condicionados entre s, en conexin con objetos, con un (iiic-
hacer social y adoptando determinadas formas y modos. El oiclenamiciUo
lo vnico que hace es entonces fijar o seleccionar ciertas relaciones, dciilro
de las cuales,a su vez la norma prohibitiva o de mndalo sebnciona un
tlelerminado mbito de ellas. As, por ejemiilo, el ordcnamicnlo ha srlcr
cionado como relacin social la relacin matrimonial moiiogmica (cu vii
lud de todo un desarrollo culluial y estructural de las sociedades delermi-
nadas por el sistema europeo), dando lugar a una serie de reglas jurdicas
(con diversas valoraciones) a su alrededor, y una norma conciela, la pio-
liibitiv, fija un determinado mbito de lesin de dicha relacin, especifi-
cando unas intercomunicaciones entre los sujetos y ios objclos y el espa-
cio y tiempo en que se mueven. El ordenamiento jurdico y la norma con-
creta tiene entonces que, adems de seleccionar y fijar (cu lo que
interviene el Estado con sus diferentes procesos ideolgicos), reproducir
un contenido de ese bien juidico, que es el de la vida social (con su pasa-
do, ])resenle y fuluro) de los individuos.
El bien jurdico as precisado aparece como un principio garanlizador
de carcter cognoscitivo; la sociedad toda y cada sujeto en paiticular por
su intermedio sabe claramente qu es lo que se est protegiendo y adems
tiene la posibilidad de examinar las bases sobre las cuales se asienta esa
)ro(eccin y puede entonces hacer una revisin del porqu de la nolec-
cin. En esa medida el bien jui (dico permite un sistema crtico y partici-
palivo extensivo a las bases mismas de sociedad, a lo cual no puede estar
ajeno el jurista.
Lo injusto, y, por tanto, el delito, giran alrededor del bien jurdico. Es
el criterio determinante en los dos mbitos en que se expresan: la tipici-
BIEN JURlniCO E INJUSTO 271
dad y la anlijuridicidad; ni el contenido de la tipicidad ni de la anlijuridi-
cidad surgen entonces gracias a un planteamiento ontolgico o melafsico.
La tipicidad abarca un determinado mbito social, en que la accin del
sujeto activo es slo un proceso de comunicacin significativo dentro de
l, condicionado por la interaccin del sujeto pasivo y el marco de signifi-
cacin social en que tal proceso transcurre. Por su parte en la antiju idici-
dad hay que considerar el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas
jurdicas que giran en triro al bien jiirdico y sus transformaciones por
las afecciones producidas en las relaciones sociales.
El bien jurdico deterriiipa pues lo injusto y, por tanlo, el delito; el deli-
to no es sino lo injusto para el ordenamiento juidico, su contenido est
dado por la tipicidad y la antijuridicidad (cnfr. Mir, quien llega a conclui
(|ue la voz delito en el C.P. espaol es justamente igual a tipicidad y an-
tijuiidicidad, p. 319 ss.). La culpabilidad no es contenido del hecho ni del
injuslo y tampoco por tanto del delito, sino que est referida al sujeto res-
ponsable; bajo dicha denominacin lo que se encubre es una determina-
ciii del sujeto responsable y no del injusto o delito.
5R.2. !Ucn jurdico y desvalor de acto y de resultado (desvalor de relacin so-
cial)
^ 't !
El bien jurdico hemos sealado que implica diferentes valoraciones
que configuran diferentes reglas jurdicas. EtUre ellas, en primer lugar, es-
tn las normas, ya sean prohibitivas o de mandato, que imi)lican la valoia-
cin de tm acto, y no puede ser de otra manera, pues las normas no pue-
den prohibir o mandar resultados (p. ej., que la gente no muera o que
llueva), sino slo actos (cnfr. Kaufmann, Armin, 1954, p. 69 ss.). De ah
que desde un punto de vista valorativo, la tipicidad es el mbito del desva-
lor de acto. Tal aserto es innegable y es uno de los grandes mritos de la
teora finalista, haber dado de este modo un contenido material a la tipici-
dad, hasta ese momento de carcter formal y abstracto dentro del sistema
LisztBeling, que VIe/.ger intent superar, pero a costa de no poder distin-
guir ya entre tipicidad y antijuridicidad. De lo que se trata no es de descri-
bir una actividad simplemente, sino de describir la actividad en su desva-
lor (cnfr. ICauf'inann, Anmin, 1974, p. 411 ss.), esto es, en su relacin con
el bien jiudico, desde el bien jurdico. Por eso no se trata de un desvaloi-
tico-individual, como sucede en el sistema de Welzel, sino un desvalor so-
cial objetivo, conforme a cmo han de darse las relaciones sociales. El i-
nalismo al mediatizar el bien jurdico, independiz de ste el desvalor de
acto y lo convii ti eii un desvalor tico-individual (mero valor de concien-
cia), a considerar desde el individuo y un nuindo tico-metafsico, con lo
cual absoluliz el desvalor de acto (dej de considerarlo una actividad real
272 EL DELrrO
desde y para un l)icn jurdico) y prescindi de toda otra valoracin en re-
lacin al bien jurdico, en especfico del desvalor de resultado.
El afirmar el desvaler de acto como contenido de la tipicidad, no signi-
fica constatar la prescindibilidad del desyalor de resultado (cnfr. Straten-
vveith, Slr., p. 183). El cansalisnio, por su concepcin causal y preocupa-
cin pcjr el resultado, slo haba destacado el desvalor de resultado; el fina-
lisrno resalt el desvalor de acto, pero al absolulizrlo lleg a prescindir
de aqul (cnfr. Zielinski, p. 142 ss.). '. ''.'
Jimio a la tipicidad hay que considerar adems la anlijuridicidad. Cier-
tamente se podra apreciar la antijuridicidad de un modo exclusivamente
formal y negativo, esto es, que ima accin tpica s antijurdica si conside-
rado el ordenamiento jurdico en su totalidad no jiay una norma permisi-
va. Pero con eso en el fondo se est planteando que lo injusto lo constitu-
ye exclusivamente la norma profibitiva o de mandato, ya que si no hay
una norma permisiva, lo nicq que permanece es la norma proiiibitiva; un
juicio meramente negativo para establecer la anlijuridicidad lleva a eso.
Toda teora estrictamente normativa, que formalice (as Binding y hoy .la-
kobs) o mediatice el bien jurdico (as Welzei) considera consecuentemen-
te slo el desvalor de acto como lo nico fundamental o lo que es lo mis-
mo al considerar slo el deber del ciudadano, slo mira al aspecto tico
del acto, en el fondo el bien jurdico no juega papel alguno y se sigue con
la antigua teora que el delito infringe un derechq (deber) subjetivo.
Por otra parte, de este modo, norma permisiva y norma prohibitiva
aparecen como dos rdenes separados, sin,ligazn entre s, cuando la re-
alidad es totalmente diferente, en caso contrario, no podran estarse refi-
riendo a un mismo objeto, y no podran encontrarse nunca. Falta, pues,
un elemento de convergencia que llene todo, el contenido material de la
antijuridicidad y todo el complejo de valoraciones que ella implica. Ese
elemento es, naliualmente, el bien jurdico, que iio slo da contenido a la
tipicidad, sino tambin a la antijuridicidad, en cuanto no slo considera
valoraciones en relacin a determinadas circunstancias que se pueden dar
al actuar (causas de justificacin o normas perniisiyas), sino tambin res-
pecto de afecciones a su elemento coristilutivo mismo, la relacin social,
En este ltimo caso se trata justamente del desyalor d resultado, que per-
mite establecer positivamente la antijuridicitlad y^:con ello tambin lograr
una mayor precisin y graduacin c|el injusto, conforme,a la mayor o me-
nor intensidad de la afeccin al bien jurdico'(crifr. Stratenwerlh, p. 178
ss.). Slo mediante el desvalor de resultado se piede establecer ima cone-
xin entre norma prohibitiva y permisiva; slo rne'diante l se puede tomar
en cuenta lodo el ordenamiento jurdico; una'valoracin necesita primera-
mente de im objeto y ste no es la accin, que ya'fue valorada por la nor-
ma y no p!)dr ser valorada nwcvxminic. Actividad y afeccin real, desvalor
de acto y desvalor de resultado son indispensables para configurar lo injusto
BIEN JURDICO E INJUSTO 27,^
(en el mismo sentido Huerta, p. 60): el desvalor de acto da contenido a !a
tipicidad, el desvalor de resultado da contenido a la antijuridicidad (y as
se responde a la realidad social, ciertamente es grave vma accin destinada
a matar a un hombre pero no es lo mismo desde un sentido social si lo
mata o no, la muerte de un hombre implica siempre una conmocin po-
funda en el mundo social). Por eso los finalistas en Espaa han sido hete-
rodoxos, ya que siempre han destacado el paf)el del resultado en el injusto
(cnfr. Surez Montes, p. 389 ss. y Cerezo Mir, D.P., p. 445 ss.).
As se logra un preciso reordenamiento de lo injusto. Sera enneo
afirmar que el desvalor de resultado da contenido a la tipicidad: todos sus
efectos y consecuencias llevaran al absurdo y desvirtuaran la funcin ile
la tipicidad, que pretende precisar el acto humano dentro de un mbito
social. Tambin sera errneo que desvalor de acto y de resultado dieran
contenido a la tipicidad: con ello se mezclan diferentes niveles de anlisis
y no se perrtnte clarificar lo injusto. Pero tainpoccl sera exacto afirmai
que el desvalor de acto, que slo da contenido a la tipicidad lo es todo,
con ello se formaliza la antijuridicidad, se la absorbe materialmente por la
tijjicidad y se confunde tambin los niveles explicativos, teniendo que lie
garse a soluciones totalmente ajenas a la realidad social. El desvalor de re-
sultado tiene, tambin, al igual que el clesvalor de acto, una funcin garan-
lizadora, no entran en consideracin afecciones ideales o presuntas de los
bienes jurdicos, sino slo las efectivas. Se evita toda tendenciji a castigar
simplemente las ideas, los pensamientos o la pura peligrosidad del auloi;
slo as se garantiza que lo que se protege no son determinadas visiones
del universo, sino al homl)te concreto dentro de una relacin social con-
creta. No basta, pues, con la fruicin garanlizadora de la tipicidad, nienos
todava con la simplemente formal al estilo de Beling, es necesaria adems
la funcin garantizadora de la antijuridicidad, que no se cumple mediante
ima concepcin exclusivimente formal de ella.
ln defitiva, entonces en el injusto se ta un complejo de valoraciones
en torno al bien jurdico, desvalor de acto, desvalor de resultado y valora-
cin de determinadas circunstancias en que se da un acto (en contra Mir,
para quien, sobre la base de la prevencin general y la teora de los ele-
mentos negativos de tipo, el injusto se fundamenta slo en el desvalor de
acto, 1982, p. 6.5 ss.). En verdad todas estas valoraciones y desvaloraciones
se subsumen o surgen desde el bien jurdico y, por eso, en el fondo se
puede decir que la valoracin o desvaloracin base es justamente la referi-
da a la relacin social, es desde el desvalor de relacin social que surgen
todas las otras (tambin las valoraciones de circunstancias que implican
las causas de justificacin). El bien jurdico implica.que dentro de uii de-
terminado Estado social y democrtico de derecho las relaciones (aimque
siempie sujetas a revisin y transfortnacin crtica) han de darse ele deter-
minada forma, es por eso que se produce una desvaloracin cuando ello
274 El, DELITO
lio sucede, lo que implica diferentes niveles de consideracin valorativa de
(al variacin en las relaciones sociales, conforme a su contenido heterog-
neo y complejo.
liste conjunto de valoraciones desde el desvalor de acto en la lipicidad
y el desvalor de resultado en la antijuridicidad, es lo que permite estable-
cer dos juicios valorativos bsicos en cada nivel. En la iipicidad el de atri-
buciu, esto es, si la situacin concreta dada se puede incluir en el dmbilo
silitacional abstracto y genrico abarcado por el y en la atiijntidicidad el de
intpnlacin objetiva, esto es, si la afeccin al bien jurdico (resultado o nia-
uifestacin social del hecho) sea de puesta en peligro concreto o de lesin se
puede imputar objetivamente a la situacin atribuida a un tipo legal. Atribu-
cin e imputacin objetiva son dos juicios valorativos bsicos y diferentes,
(jue ]a llamada doctrina tradicional de la imputacin objetiva ha confundi-
do en uno solo en razn de que ha partido slo del desvalor de iestillado y
lia pasado por alto el desvalor de acto. En suma ha ignorado que el pio-
biema central del injusto es el desvalor de relacin social.
39. 1.A TIPICIDAD
39,1. Coiiceptualizacin
La lipicidad, como ya dijimos anteriormente, es el primer aspecto del
delito. Lo que interesa no es determinar la accin en s o la accin oiitol-
gictiiiite, sino determinar cmo, o la forma como se vincula el sujeto so-
cial en cuanto ello afecta a la relacin social misma. Esto implica que esas
formas de entrar en relacin son variadatiiente significantes y estn plenas
de diferentes determinaciones, esto es, que adems de poder examinarlas
en su proceso objetivo o fsico, tienen un contenido significante pleno,
para que alcancen justamente el carcter de vinculacin social. Por eso la
lipicidad, al recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el su-
jeto se vincula, lo hace en la tolalidad de su contenido: social, psquico y
fsico (y adems dialctico e interrelacionado). Luego, el tipo legal no slo
tiescribe acciones il omisiones, sino que es la descripcin de un mbito si-
tuacional determinado y la ti)icidad, consecuentemente, es la configura-
cin en la realidad de esa descripcin, lo que implica un proceso de sub-
suncin del complejo real en la prescripcin abstracta y general del tipo
legal.
As, aun en el caso ms simple del tipo legal de homicidio hay un
olio y un mbito social que rodea a quien mala y al otro, esto se
hace ms patente en cualquier otro tipo legal, aun de aquellos contra la
vida, as en el infanticidio, ha de tratarse de un recin nacido, tiene que
ser |)ara ocultar la deshonra y el quin slo puede sei- la mache o los M te por eso esta divisin falsa entre lo objetivo y lo subjetivo en la iipici-
BIEN JURlmCO E INJUSTO 275
abuelos maternos, es deicir, se describe un mbito situacional, no simple-
ir mente Una accin (lo mismosUcede con los tipos legales de omisin y to-
dava con ms claridad), con un tiempo, un espacio y con determinadas
vinculaciones sociales. ..; ,
Ahora bien, ciertamente lo que da sentido social a esa descripcin de
un mbito situacional es la determinacin de la forma de comunicacin
(la comunicacin es siempre significativa) entre los sujetos. Por eso la
norma, prohibitiva o de mandato, en su aspecto valorativo est dirigida a
esas formas de comunicacin, la accin o la omisin. El derecho no est
en situacin de prohibir o mandar hechos fsicos y ni siquiera psquicos,
sino tnicamente que en una determinada situacin concreta no se d una
determinada forma de comunicacin (accin u omisin). El dereciio slo
puede mandar o prohibir formas de comunicacin de los sujetos (con lo
cual fija en la relacin social determinadas posiciones de los individuos y
objetos y al mismo tiempo interacciones entre ellos).
La accin y la omisin adquieren as un contenido real y objetivo, en
definitiva, social, no son el producto de una determinada concepcin tica
o metafsica, no son el mero producto de la conciencia individual del suje-
to, sino el producto de una relacin social, de una consideracin desde el
bien jurdico. No es la conciencia individual tica del individuo lo que in-
teresa dilucidar, sino la forma como han de darse las comunicaciones
dentro de una relacin social. No se parte, pues, desde el individuo, sino
desde la relacin social, desde el bien jurdico. El juicio de valor no est
en la cabeza del individuo, sino en el bien jurdico, el juicio ex ante valora-
I tivo no es desde la cabeza del individuo o de quien lo sustituya, sino desde
el bien jurdico. Por eso, entonces, tales formas de comunicacin social
tienen que ser consideradas en su totalidad; luego, en sus aspectos socia-
les, psquicos y fsicos. As, es posible que dichas acciones U omisiones no
sean tpicas, ya sea porque faltan en ellas caractersticas fsicas u objeti-
vas, psquicas o subjetivas, y tambin en consideracin a su falta de signi-
ficacin social. '
La tipicidad est compuesta de elementos (o caractersticas) de diferen-
te naturaleza, algunos predominantemente descriptivos, otros normativos
y tambin subjetivos. En la actualidad se tiende (por influencia del plan-
teamiento finalista) a distinguir entre aspecto objetivo y subjetivo en la li-
picidad; pero ello no resulta adecuado, pues se basa, por una parte, en un
planleamiento anatmico de la tipicidad, olvidando que sta es una uni-
dad de sentido y que la distincin en elementos descripvos, normativos y
subjetivos, slo tiene por ol?jetivo poner el acento en los problemas esjie-
ciales que surgen desde estas perspectivas. Y por otra, tal divisin se fun-
damenta en la subsistencia de la causalidad como elemenlo bsico de la
lipicidad (corno objetividad categorial u ontolgica autnoma, que permi-
 276 EL DELITO
dati); pero la causalidad es en lodo caso un problema ajeno a la lipicidad,
como ya h e m o s sealado (ver s u p r a prr. 35.) y, p o r tanto, no juega rol al-
g u n o en la tipicidad. Lo que interesa en la tipicidad no son los procesos
causales, sino los procesos valorativos de atribucin de Una constelacin
de circunstancias interactivas realizadas lespecto d e u n d e t e r m i n a d o tipo
legal [ver infra prr. 42.1.].
Por otra p a r t e , ya la tipicidad tiene que a p a r e c e r dividida en dos es-
tructuras diferentes, por la significacin social c o m p l e t a m e n t e distinta de
las dos formas de conninicacin, la accin y la o m i s i n . Si bien a m b a s
son formas de c o m u n i c a c i n social, sus estructuras son diferentes, como
A y no A, en el decir de R a d b r u c h . Ello implica que se debe estudiar por
separado el delito de comisin y el de omisin. Pero n o slo es sa la dis-
tincin que es necesario hacer, ya q u e tambin dentro de los delitos de co-
misin y de omisin se dan estructuras diferentes, q u e n o se p u e d e n igua-
lar, iMies ello llevaia a la a r b i t r a r i e d a d y en el fondo a p a s a r por alto el
princijiio del nullun c r i m e n nulla poena sine Icge. A veces, el ordena-
miento jiudico p o n e el acento en la direccin m i s m a de la comunicacin
y en otras ocasiones en los riesgos q u e ella puede e n t r a a r para los bienes
JLuidicos. Por eso, e n u n caso se h a b l a de dolo y en el otro de culpa, como
dos estructuras diferentes, luego en los delitos de comisin y omisin, a su
vez, hay (]ue distinguir entre los dolosos y los culposos.
39.2. Fimciones del tipo legal
^9.2.1. funcin garantizadora . ,
Como ya lo dijera Beling, el tipo legal no es sino una concrecin del
jirincipio del n u l l u m crimen nulla p o e n a sine legc; ni.s an, sin l no leu-
dra sentido, pue^ le faltara la d e t e r m i n a c i n al prccejito legal, que podra
ser tan aniplio y vago que implicara el total desvalimicnlo del ciudadano
frente a! Estado. El tipo legal obedece, pues, al pensaniiculo de determina-
cin o por lo m e n o s de determinabilidad precisa de la descripcin del m-
bito situacional a que se refiere la n o r m a , d e . m o d o q u e quede totalmente
claro al c i u d a d a n o qu es lo que se est prohibiendo o m a n d a n d o . Conse-
cuencia de esta funcin garants tica es la imposibilidad de la interpreta-
cin extensiva del tipo penal (s.T.S. 6-4-1992), ;, ' . , : :
En tanto q u e el tipo penal coricreta tcnicamente el principio de legali-
dad y ste se e n c u e n t r a reconocido en la C E . c o m o u n derecho funda-
mental y, p o r lo tanto, c o m o tal protegido, entre otros, p o r el recurso de
a m p a r o a n t e el T r i b u n a l Constitucional, en principio u n a sentencia que
c o n d e n a r a a u n c i u d a d a n o h a c i e n d o u n a interpretacin defectuosa de la
ley podra ser objeto de dicho recurso. Sin embargo, el T.C. ha sido cate-
grico en a f i r m a r q u e "la facultad de i n t e r p r e t a r y aplicar la ley penal.
liiEN HRIDICO H iNiusro 277
s n h s u m i e i u l o en las n o r m a s los hechos c|ne se llevan a su conociniicnlo,
corresponde a los Tribunales de ese orden (artculo 117.3 de la C E . ) y que
slo d e n t r o del m i s m o , a (lavs de los r e c u i s o s que la ley de Enjuicia-
miento Criminal ofrece, puede buscaise la correccin de los defectos evcn
lualuiente producidos en tanto que stos se reduzcan a errores en la inler-
prelacin ile las leyes penales sustantivas, i)ues, de otro nu)do, si se acep-
tase la ideulificaciu C(ue el recurrente nos propone entre infraccin de lc>-
e infraccin constitucional, el recurso conslilucional d e a m p a r o resultara
d e s n a t u r a l i z a d o p a r a t r a n s f o r m a r s e en im recurso universal de casacin
violentando lo tlispuesto en los artculos 53.2, 161.!,b) de la C.l. y 41 y 4'l
de la 1,...T.C. (s.'l'.C. 89/1983, de 2 de noviembre).
Este criterio del T.C. sin e m b a r g o contrasta con el que maiiileslc) cu la
s. 85/1992 de 8 de jimio. En esta sentencia el T.C. acogi el a m p a r o calili-
c a n d o de lalta de vejacin leve del arl. 585.5 del C P . lo que la Audiencia
haba calificado c o m o desacato sobie la base de la desproporcioualidad d e ,
la pena lue se habra de aplicar en este lliuio caso alenditla las expiesio
nes pioferidas, que al entrar a ponderailas, las califica c o m o vejacin in-
justa tic carcter leve.
39.2.2. Funcin indiciaria
La realizacin del tipo legal implica un indicio de'injirsto o bjen, un in-
dicio de existencia de un delito, es slo nilio cogiiosceiuli de la antijuridici-
dad. Ello p o r q u e la tipicidad slo indica una primera desvaloraciu del
hecho, pero no el complejo desvaloralivo que implica el o r d e n a m i e n t o ju
rdico. En contra, c o m o vimos, la teora de los elementos negativos del
tipo (y las posiciones de Mezger y Sauer) para la cual la tipicidad es i-aiio
essendi de la antijuridicidad, en c u a n t o las causas de justificacin esiu ya
contenidas en el tipo c o m o elementos negativos, con lo cual se da ini S(.>I(
nivel valorativo y no varios (cnfr. crtica Cerezo, p. 167 ss.).
59.2.3. ''uncin de instruccin
El tipo legal c o m o parte de la n o r m a instiuye a os c i u d a d a n o s respec-
to de cul es la relacin social considerada significativa por e! Estado, (con
lo cual tiene una funcin cognoscitiva respecto de los c i u d a d a n o s y a! mis-
m o tieuipo permite hacia el futiu-o ma rediscusin del bien juildico proic-
gido en cuanto tal o en su extensin), y por ello m i s m o seala previamen-
te cju c o m p o r t a m i e n t o no debe ser llevado a cabo para la solucin de un
confliclo social, y q u e por eso le i m p o n e pena (El que m a t a r e a otro ser
castigado, c o m o homicida, con la j?ena de reclusin m e n o r , arl, 407
C.F.). En este sentido exclusivamente la n o r m a penal y el tipo lega! previe-
nen de modo general: tienen una funcin de prevencin genera!, er cuan-
 1/8 ur oi'i.Mo
(o previamente p a r a la proteccin d e los bienes jurdicos, instruyen a los
c i u d a d a n o s respecto de cul es la solucin p a r a un c o n n i c t o social que n o
es aceptada poi el E s t a d o (pero entonces esta funcin de prevencin gene-
lal no esl m a r c a d a p o r el idea! de motivacin, que resulta antigarantisla
al jircsumirse c o m o dado, sino slo p o r el principio garanista de conoci-
inienlo por p a t t e del c i u d a d a n o respecto de su quehacer social). En deini-
liva se podra decir cjue se trata de u n a prevencin general cognoscitiva,
ipie por ello m i s m o implica los principios garantistas propios a la tipici-
dad (slo se responde por hechos, p o r hechos d e t e r m i n a d o s , y en relacin
a los cuales hay u n a n o i m a previa).
4(
..A ANTIJURIDICDAD
Desde una perspectiva l o n n a l se p u e d e sealar que la anliju idic:i(lad es
it conlmvenciii del hecho tpico con lodo el oideiuiDiienlo jurdico; poi' (-so
se p u e d e decir q u e m i e n t r a s la tipicidad es a n t i n o r m a t i v i d a d (contradic-
( ion de la n o r m a prohibitiva o de m a n d a t o ) , la antijuridicidad implica
l o n l r a r i e d a d con el o r d e n a m i e n t o jurdico. Por eso lo injusto vendra a ser
en esle sentido la a n t i n o r m a t i v i d a d c o n c i e t a d a en una contrariedad con el
o r d e n a m i e n t o jurdico [cnfr. supra prr. 8.7.].
Invidentemente, as entendido el injusto, podia deducirse (ue siMo lie
nen un carcter p u r a m e n t e formal lo antinoiinalivo y lo antijurdico. I'eio
as c o m o es cierto q u e la nica m a n e r a de c o n c i e t a r el dcsvalor, y con ello
el (.;ontenido y significacin de la tipicidad, es mediante la n o r m a (prohibi-
tiva o de m a n d a t o ) , t a m p o c o es m e n o s cierto que lo fundamenlal, desde
un punto de vista malerial es el desvalor de acto concretado, esto es, la de-
terminacin de lo p r o h i b i d o o m a n d a d o en un cierto m b i t o situacional.
Algo similar sucede en la anlijuridicidad. Si bien es vetclad que slo m e -
diaiUe la c o n s i d e r a c i n de todas las reglas del o r d e n a m i e n t o j u t d i c o
-lui.,.) mediante el o r d e n a m i e n t o jurdico en su conjunto, se Miede lle-
gar a la anlijuridicidad, en c u a n t o todas esas reglas h a n de tenerse en
c u e n t a p a i a s e a l a r q u e hay vm injusto o delito, no es m e n o s cierto <.\ue
ello no es lo d e t e r m i n a n t e . Si as fuera bastara Jealrnente con sealarlas
negativamente en relacin a la n o r m a que se concreta en el tipo; tendran
cu verdad razn os autores que sostienen la teora de los elementos nega-
tivos tie! tipo. En esa m e d i d a no se p o d i a hablar de tipicidad y anlijuridi-
cidad, sino de lo tpicamente antijmdico, no habra posibilidad alguna de
distincin. Pero corno, con razn, deca Welzel, no habra diferencia en-
tre tlar muei te a u n homl)ie en legtima defensa y d a r m u e i t e a im mos-
c]uilo (D. P., p. 119). Sera quetlarse en el mero plano de la n o i n i a (jitohi-
biliva o de m a n d a t o ) y consideiar las reglas permisivas c o m o meras notas
negativas.
H!EN JURDICO E INJUSIO 279
Es decir, no basta entonces con sealar que la antijuridicidad implica
la c o n s i d e r a c i n de todo el o r d e n a m i e n t o jurdico; con ello ciei tamenle
slo se da u n a respuesta formal a la teora de los elementos negativos del
tipo en s m i s m a insuficiente, pero no u n a respuesta inaercd. Por o d a
p a i t e , implica q u e d a r s e en el plano del desvalor de acto exclusivamente,
con lo cual se llega a u n a distorsin c o m p l e t a del o r d e n a m i e n t o jurdico
c o m o o r d e n a r n i e n t o social; se llegara a u n a b s u r d o parecido al ejemi^lo
de Welzel del mosquito, que dara lo m i s m o la muerte o no de un hombre,
su m u e r t e n o agregara absolutamente n a d a (cnfr. as, Zielinski, p. 128 ss.;
en contra Bustos, p. 75 ss.).
El p u n t o de partida 'material respecto de la antijuridicidad n o puede ser
el conjunto de leglas jurdicas del o r d e n a m i e n t o jurdico, sino j u s t a m e n t e
lo que se desvalora y la tonc-ecin de esa desvaloracin, lo que slo puede
surgii- entonces desde el bien jurdico. En otras palabras, p a r a que pueda
p l a n t e a i s e la antijinidicidad d e u n hecho tpico no basta con la concre-
cin desvaloialiva en u n acto, sino que a d e m s es necesario que desvalo-
ralivamente a ese acto se le p u e d a i m p u t a r desde el bien jurdico una afec-
cin ical a ste, que puede; consistir en su lesin (vg. matar, herir) o bien
en su puesta en peligro (vg.' a b a n d o n o de u n nio). La p e r t u r b a c i n del
bien jurdico, esto es, el/desvlor de restiUad, es lo que p e r m i t e en defini-
tiva e n t r a r a considerar desde un punto de vista material a todo el ordena-
m i e n t o jurdico, a c o n s i d e r a r a u t n o m a m e n t e todas laS reglas juidicas.
La antijuridicidad es, pues, a contravencin del hecho tpico con todo el or-
denamiento jurdico en viiiid de una afectacin efectiva del bien jurdico. Si
esa afectacin no se 'da n o tiene ya sentido hablar de contravencin con e!
o r d e n a m i e n t o jurdico, tal contravencin slo puede surgir en la medida
que se afecta un bien jurdico, ste es el p u n t o central y bsico de la anti-
j u r i d i c i d a d , fel que h a c e surgir su complejo de valoraciones. La tipicidad
implica antes que n a d a desvalor 50C!a/ de acto dentro de un mbito situa-
cional d a d o (esto es; c o m o base de significacin el bien jurdico) y la anti-
juridicidad, p r i m e r a m e n t e , desvalor ocirt/'de resultado d e n t r o de u n de-
t e r m i n a d o mbito d reglas jurdicas (esto es, tambin c o m o base de sig-
nificacin el bien jurdico). I'recisado el desvalor social de resultado, se
puede e n t r a r a analizar todas las dems valoraciones que surgen de otras
reglas jurdicas d e n t i o del ordenarniento jurdico en su totalidad, en espe-
cia! acjuellas que valoran la c o n c u r r e n c i a de d e t e r m i n a d a s circunstancias
al m o m e n t o de realizacin del c o m p o r t a m i e n t o tpico, esto es, las causas
de jusliricacin.
Slo as, entonces, se logra c o m p l e t a r a nivel de injusto las garantas
respecto del ciudadano, en el sentido de q u e no basta slo con la deteinii-
nacin o detiininabilidad del m b i t o situacional y con ello del com])rta-
iniento, sino tambin h a d e regir el principio nultutn crimen sine inimia,
esto es, no hay delito sin u n a d e t e r m i n a d a lesividad o afeccin tlel bien ju-

280 EL DELITO
ldico (cur. Cobo-Vives, i).P., 247 s. Mantovani, D.P., p. 183 ss.; Fernn-
de/. Canasquilla, D.P.F., p. 24 s., 74). Tipicidad y antijuridicidad se com-
plemeiUan desde el punto de vista de las garantas. Esta relacin garantis-
la cpie surge de la antijuridicidad en base al bieni jurdico tiene adems
consagracin constitucional, como ha sealado Escriv, en especial en re-
lacin a ios arts. 15,1.1 y 10.1 de la Constitucin, que se refieren justa-
mente a la incolumidad de determinados bienes fundamentales (cnfr. Es-
criv, 1980, p. 157 ss.; tambin s.T.C. 31-3-81). El resultado, considerado
entonces no en forma natural (as Rodrguez Rainos,ip. 61), sino jurdico
o normativo, esto es, de desvalor (lesin o puesta en peligro; en el mismo
sentido Huerta, p. 24), aparece como indispensablejdesde el punto de vista
conceptual y garansta. Slo as se puede exckiir la,tendencia a castigar a
una tieterminada concepcin moral o cosrnpvisin (sea individual, colecti-
va o estatal), que va ligada necesariamente a una concepcin del slo des-
valor de acto en el delito. De ah, como repercusiii especfica, la exclu-
sin de los llamados delitos sin vctima, esto es, aquellos en que no hay
un sujeto afectado, como es el caso de la hornosexualidad voluntaria entre
adultos o el excesivo consumo de droga; tale^ hechos slo podran casti-
garse no en razn de su lesividad, sino en virtud deliha, determinada con-
cepcin tica o de intervencin estatal,: con lo,cuai ciertamente se trasgre-
de el art. l.i de la Constitucin que establece la libertad individual como
derecho fundamental superior y necesario par^ un,desarrollo autnomo
de la persona humana, planteamiento que en un Estado social y democi-
tico de derecho no slo ha de ser estructural, sino tambin de carcter ti-
co. Con lo cual, entonces, el principio de nuUum crimen sine iniuria,
permite una determinacin ms precisa del rol y significacin de la vcti-
ma en el campo del derecho penal. Por otra parte, de este modo se exclu-
ye toda clase de presunciones del mbito del derecho penal, no slo en
cuanto es necesario dolo o culpa (pertenecientes al desvalor de acto), sino
adems es necesario que se produzca una afeccin ,ceal a un bien uidico.
Por tanto no es posible el castigo pori delitos de niera sos)iccha (i. ej. el
castigo de la sola posesin de ganza del art. 509; accrtatlamente el T.C.
lu sealado que esta disposicin no es inconstitucional en s, peiu h) es
aquella interpretacin que estime que la posesin de tah;s insirumcnlos
presume mal uso o la tendencia o finalidad a ello, pues se invierte el peso
de la prueba, con lo cual se contraviene la presuncin de inocencia del arl.
24.2, luego ha de probarse la idoneidad de los instrumentos y su especial
tlcslinacin o destino por parte del poseedor, s.T.C. 8-6-88). 1.a LO 3/1989
de 21 de junio ha modificado este precepto en el sentido dadu por el T.C.
Con razn s.T.C. 18-2-88 seala que en el art. 349 bis a) no basta con
comprobar el grado de impregnacin alcohlica, sino su influencia en la
conduccin, con lo cual el delito de peligro abstracto se convierte en con-
creto. Tampoco es posible el castigo, de los delitos de peligro abstracto
m
HIEN JllRUICO E INJUSTO 281
[\er inha pir, 41.5.2.], de mera desobediencia (en que se castiga simiile-
mene la infraccin a una regulacin general del orden con que deben dar-
se determinadas relaciones entre los ciudadanos, as el antiguo 340 bis c
que castigaba el conducir sin el iorrespondiente permiso). Slo de esle
modo se puede lograr una ms precisa delimitacin del delito respecto de
lo puramente inmoral, ideolgico o la sancin administrativa y tam-
bin slo as se puede llevar a cabo una ms exacta jerarquizacin de los
bienes jurdicos (el ms importante ha de ser el ms significativo pata la
persona humana) y tambin de los comportamientos que los afectan (que
no pueden depender de lo que piense el sujeto, sino de lo que suceda leai-
mente conforme a su comportamiento, esto es, apreciando a ste desde el
bien jurdico)^ con lo cual se fija un lmite social-objetivo al marco y a la
medida de la pena, que ciertamente incluir dentro de ese lmite al indivi-
duo como ser social.
41. CLASIFCACIN DE LOS DELFOS
Adems de la clasificacin legal bipartita ya vista, los delitos permiten
diferentes clasificaciones, segl'm sea el punto de vista desde el ciial se les
analice; las clasificaciones ms difundidas entre los autores y de mayor
uso son las siguientes;
41.1. Segn la modalidad de la realizacin
Se puede hablar de delitos mero comportamiento y de delitos de restdta-
do. En los primeros, a efectos de su consvnnacin basta con la realizacin
de la accin o de la omisin como tal (ej. de actividad, art. 340 bis a, 1.,
conducir bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupe-
facientes; art. 471, contraer segundo o ulterior matrimonio sin hallarse di-
suelto el anterior; ej. de omisin, art. 489 bis, no soconer a una persona).
Para la realizacin del delito o injusto basta entonces con llevar a cabo un
determinado comportamiento. En los segundos, esto es los llamados delitos
de resultado, la doctrina seala que se consuman con la produccin de un
lesullado scjiarable de la accin. Se tratara de delitos en que el legislador
exige una modificacin del mundo exterioi', distinta en las coordenadas de
espacio y tiempo de la conducta, pero conectada causalmente con ella y
trascendente en el mbito jurdico-penal (Rodrguez Ramos, p. 53; por cj.
delito de homicidio o de lesin). Esta clasificacin, como hemos visto, desdo
luego tiene importancia para la determinacin del lugar de comisin del de-
lito y, por tanto, tambin para los efectos de la jurisdiccin y competencia
en nialeria procesal penal [supra prr 25.2.]. Otros autores, en especial los
 282 lii, niiJTo
ilalianos, en,vez de delitos de mero conipoilamiento o de resultado, prefie-
ren las expresiones de ddho fornil y iiialeral, que no aportan nada nuevo.
A esta clasificacin se le suele d a r i m p o r t a n c i a p a r a la d e t e r m i n a c i n
de la lipiciiiad. Si se trata tle delitos de resultado este elemento del delito,
segn la doctiina mayoritaria, debe ser d e t e r m i n a d o estableciendo u n a re-
lacin de causalidad e n t r e un a n t e c e d e n t e que sera la accin y un conse-
cuenlc que sera im hecho socialmeute lelevante en el n u m d o exterior, Se-
gn se vio su significacin conceptual para el injusto es insignificante, ya
que no tiene m a y o r irnpoi tancia para los diferentes pioblenias de determi-
nacin del injusto [supra 35.].
l'or otra parte, esta clasificacin proviene de la m o d a l i d a d de accin
q u e se e n c u e n t r a c o n t e n i d a en el tipo penal, c o n c r e t a m e n t e en los casos
en que la accin tpica tiene que ser llevada al trmino p a r a que se consi-
dere realizada. Son aquellos casos en que la accin se expresa a travs de
ver!)os perfectivos o desinentes ( I l o r m a z b a l , 1989, p. 1037). En ellos si la
accin no es llevada al trmino, la accin no se ha realizado. El pioblenia
de la d e t e r m i n a c i n d e la tipicidad es, en consecuencia, el niisTno en los
l l a m a d o s delitos de resultado y en los delitos de mera actividad y no se
puede hacer una distincin sobre la base de si p t o d u c e n o no un resulta-
do. I'or eso tiene razn G i m b e r n a t (1992, 114 ss.) c u a n d o seala que todo
delito, sea de mera actividad o de resultado, {roduce u n a c o n m o c i n en el
m u n d o exterior y que la difeiencia est en si este resultado es simultneo
o no a la accin.
Efectivamente esto es as. Pero, a efectos de la deteirninacin de la ti-
picidad t a m p o c o tiene itriportancia. El p r o b l e m a de la tipicidad es un p t o -
blema valoiativo de atribucin, de d e t e r m i n a c i n si la c o n d u c t a concreta
realizada se c o r r e s p o n d e con la q u e en forma abstracta y genrica se ex-
presa en el tipo legal, cuestin a la que no p u e d e n r e s p o n d e r las teojas de
la causalidad [supra 35.].
Cabe h a b l a r de r e s i d l a d o en el injusto p e r o a nivel de la anijuridici-
datl. Es en ese nivel d o n d e se valora la relevancia o signilicacin social del
h e c h o tpico d e s d e el bien j u r d i c o protegido, esto es, desde la situacin
social concreta q u e est en la base del injusto. Ese resultado, que entende-
m o s c o m o hecho s o c i a l m e n t e relevante, c o m o seala Bacigahipo, est en
lodos los tlelilos y se concieta en la lesin de un bien jurtiico (Principios,
p. 4^; [ ( i n f r a 4 5 , l . ] .
4!.2. Segn la relacin con los sujetos del delito
H a b r a que distinguir dos diferentes peispeclivas: 41.2.1. desde el n-
m e i o de sujetos y 41.2.2. desde la incidencia del sujeto en la configmacin
del injusto.
283
BIEN JURDICO E INJUSTO
41.2.1. Nmero de sujetos
Hay que diferenciar e n t r e delitos individuales o monosubjetivos, para
los cuales basta con u n solo sujeto, ya sea activo o pasivo, p a r a su confi-
guracin y otros que requieren n e c e s a r i a m e n t e ima pluralidad de sujetos
activos (asociacin ilcita, arts. 173 ss.) o pasivos [el llamado delito masa,
ver infra prr. 92,3.4.], es decir, plufisubjetivos o colectivos.
41.2.2. Incidencia del sujeto en el injusto
Conforme a este p u n t d vista los delitos p u e d e n ser c o m u n e s o espe-
ciales. C o m u n e s son aquellos, la mayora, q u e tienen u n sujeto activo y
pasivo i n n o m i n a d o , es decir, que basta con la expresin quien o el
que u otro para d e t e r m i n a r al sujeto. Los delitos especiales reciuiereu
tina especificacin del sujeto activo, cuya relacin con el bien jurdico
p u e d e ser constitutiva p a r a el desvalor de acto (los llamados delitos e.sjjc-
ciales propios) o sol cofundante (delitos especiales impropios).
En los delitos especiales propios hay u n d e b e r especfico del sujeto ac-
tivo respecto del bien jurdico y, por ello m i s m o , si esa relacin no se da
no hay injusto, la posicin del sujeto activo f u n d a m e n t a el injusto (delitos
de prevaricacin, art. 3.S1 ss., que dependen de la posicin del sujeto acti-
vo, juez, abogado, p r o c u r a d o r ) ; en este caso no es posible un delito espe-
cial propio desde el p u n t o de vista del sujeto pasivo. El delito especial pro-
pio tiene pues una gran trascendencia desde el punto de vista conceptual,
en c u a n t o determina el injusto y tambin entonces ctnnple u n rol respecto
de la delimitacin de la participacin^ los grados de desairollo del delito y
a u n en c u a n t o a la realizacin del tipo, pues ya que es el deber especlico
del sujeto lo fundamental aparece sin sentido la distincin entre delitos de
accin y omisin, pues s i e m p r e tal delito se p o d r cumplir indiferente-
m e n t e por accin y omisin (es totalmente equivalente el a c t u a r contra el
bien jurdico, que implica n o cumplir el deber, con el no cumplimiento del
deber).
E,n los delitos especiales impropios hay u n deber especfico de sujeto ac-
tivo, u n a d e t e r m i n a d a posicin, que es cofundante del injusto, es decir, si
no se da de todos m o d o s se realiza un injusto o delito (p. ej. en el caso del
jiarricidio o del infanticidio, la falta de relacin de parentesco no elimina
el injusto en su totalidad, sino que q u e d a r siempre el delito de homici-
dio). C o m o cofundante del injusto la posicin del sujeto tiene tambin
t r a s c e n d e n c i a para la delimitacin de los diferentes aspectos del injusto,
as la participacin, los grados de d e s a n o l l o del delito. Se pueden conce-
bir p o r eso mismo, d a d o el carcter slo cofundante, delitos especiales iin-
p i o p i o s sobre la base d e la posicin del sujeto pasivo d e n t r o del injusto,
poi ejemplo ait. 142 la m u e r t e del jefe del Estado. En definitiva, el delito
284 EL DBrrro
especial inipiopio iniplica siempre u n dclilo cualificado o privilegiado, o
bien, agravado o a t e n u a d o .
41.3. Segn su forma de constimaeii
Es decir, segn el uiomenlo en q u e alcancen su total realizacin os de-
litos pueden dividirse en i n s l a n l n e o s o p e r m a n e n t e s . Instantneos son
aquellos en que la realizacin total es i n m e d i a t a . P e r m a n e n t e s son aque-
llos en que el m o m e n t o c o n s u m a t i v o se p r o l o n g a en el tiempo, as por
ejemplo el delito de detencin ilegal del arl. 480, en q u e la detencin o en-
cierro dura mientras no se ponga en libertad a la yctima. Luego, el carc-
ter p e n n a n e n l e tiene ma gran trascendencia p a r a la teora del injusto, ya
que no se ha d a d o trmino al c o m p o r t a m i e n t o injusto (por tanto, es posi-
ble, jKjr ejemplo, la participacin, n o corre la prescripcin, y puede toda-
va concurrir con o l i o s ilelilos).
41.4. Segn su iiauraleza
Se pueden dividir los delitos, c o m o ya se vio respecto de la extradicin
[cnfr. supra prr. 25.3.2.1.1.], entre delitos c o m u n e s y delitos polticos.
41.5. Segn su forma de afectar al bien jurdico
Se distingue al respecto entre 41.5.1. delitos d e lesin y 41.5.2. delitos
de peligro. , , i
41.5.1. Los delitos de lesin
Son aquellos en que hay u n a destruccin o m e n o s c a b o del bien jurdi-
co, como sucede en el homicidio, en las lesiones, en el h u r t o , en el robo,
en la estafa, etc. . ,
41.5.2. Las delitos de peligro ,:
Sobre estos delitos existe u n a larga literatura y u n a gran discusin doc-
trinaria hasta n u e s t r o s das (cnfr. Bustos Ramrez y Politoff, 37 ss.; Barbe-
ro Santos, p. 487 ss.; Torio, p. 842). Los delitos de peligro o puesta en pe-
ligio son aqullos cu que hay a probabilidad de una csiri concreta para un
bien jurdico determinado. El p r o b l e m a reside en d n d e p o n e r el lmite a
esa probabilidad, y, p o r eso, se habla de delitos d e peligro concreto y deli-
tos de peligro a b s t r a c t o . Son delitos de peligro concreto aquellos en que la
probabilidad de la lesin concreta implica d e alglm m o d o u n a conmocin
para el bien jurdico, es decir, que t e m p o r a l y espacialmenle el bien jurdi-
1)1 EN JURDICO E INJUSTO 285
co p r o b a b l e m e n t e afectado ha estado en relacin inmediata con la puesta
en peligro; esto tiene i m p o r t a n c i a ilesde el punto de vista pr<3cesal-|)eiial,
p u e s es necesario entonces probar que u n bien jurdico fue puesto en peli-
gro, que liubo una relacin entre el c o m p o r t a m i e n t o tpico del sujeto y el
bien jurdico (as c l a r a m e n t e en el art. 346, prr. I en el delito contra el
c o n s u m i d o r , al agregar la expresin pusiere en i)eligro la salud de los
consinnidores). En los delitos de peligro abstracto, en c a m b i o , se prcsu
m e iure et de iure el peligro para el bien j \ n d i c o , no.hay p u e s posibilidad
d e p r u e b a en contrario, basta con p r o b a r la realizacin del c o m p o r t a m i e n -
to tpico, de ah q u e e n general la d o c t r i n a se haya d e c l a r a d o en contra
(cnfr. p o r todos B a r b e r o Santos, p. 487 ss.), pues su o p o n e n al principio
g a r a n t i z a d o r de uulium c r i m e n sine iniuiia (con r a z n s.'I'.S. 18-2-88
b u s c a eliminar los delitos de peligro abstracto y as en el art. 340 bis a) se-
a l a q u e no basta con c o m p r o b a r el g r a d o de i m p r e g n a c i n alcohlica,
sino que es necesario c o m p r o b a r su inlluencia en la conduccin), que sur-
ge de una concepcin material de la antijuridicidad y del injusto (p. ej. en
el C.P. espaol es el art. 343 bis, vender m e d i c a m e n t o s o anticonceptivos
sin cumplir con las formalidades legales o reglamentarias, en que eviden-
t e m e n t e como se t i a t a de cualquier formalidad se est p r e s u m i e n d o el pe-
ligro c o m n c o n t r a la salud pblica). E n el fondo m e d i a n t e el recurso al
delito de peligro a b s t r a c t o se puede estar castigando c r i m i n a l m e n t e en ra-
zn a u n a d e t e r m i n a d a visin moral, poltica o social del m u n d o , o bien,
u n a m e r a infraccin administrativa.
Ciertamente el delito de peligro a b s t r a c t o puede dejar de serlo si surge
u n nuevo bien j u r d i c o , as los delitos c o n t r a la seguridad del trfico, en
q u e ya no se considera en forma i n m e d i a t a la vida o la salud de las perso-
n a s , sino p r i m e r a m e n t e este bien institucional (Escriv, 1976, p. 43), que
sirve de preproteccin a la vida y la salud individual (as, art. 340 bis b. I."
q u e exige riesgo p a r a la circulacin al alterar la seguridad del trfico, es
decir, es de peligro concreto, pues es necesario d e m o s t r a r el riesgo para
la circulacin, en otros trminos p a r a la seguridad del trfico; en cambio,
p e r m a n e c e como delito de peligro abstracto el conducir en estado de em-
briaguez, art. 340 bis a 1., ya que n o es necesario p r o b a r ni la lesin a la
seguridad del trfico ni el peligro en que se la h a puesto, se presimie me
et de i m e , sin p r u e b a en contrario).
En los ltimos tiempos los autores tienden a b u s c a r u n a m a y o r preci-
sin entre tielilo de peligro concreto y abstracto, con el objeto de fijar una
frontera ijue incluya hasta el mximo posible las puestas en peligro, pero
sin trasgiedir los piincipios gaiantislas del injusto, as Manlovani hal)ia de
delito de peligro p r e s u n t o (D.P., p. 206); Gallas de delito d e peligro general
y potencial (p. 180, 181) y Torio de peligro hipottico (p. 842). Pero el
peligro es s i e m p r e p r e s u n t o o potencial, es decir, es u n a hiptesis, que
ceranienle puede ser objeto de c o m p r o b a c i n c o m o ta!; j>or eso tambin
 11
286 EL DELITO

no agrega nada la expresin peligro hipottico, pues siempre el peligro es

una liii)tesis. Luego, si lo que quiere sealarse es lue lia de comprobarse
V, por tanto, implicar una tlelerminada relacin de conmocin con el bien
jurtiicb, basta con hablar de delitos de peligro concreto. Diferente es si se
iluiere rebajar la hiptesis de probabilidad a la simple posibilidad, pues
conce|)lualmente entonces todo es posible, no hay conceptualniente ni l-
gicamente ninguna determinacin; en tal caso la tendencia es volver a los
(lelilos de peligro abstracto en que la piueba del comportamiento tpico
imi)lica ya el'peligro, pues justamente sa fue la razn que inspi al legis- CAPTULO XI
lador, la razn legislativa (o estatal) se convierte ture e de iure en consliltt-
liva del injusto sin ms, en una presuncin de lesin de un bien jurdico.
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA TIPICIDA

M. Eletnenlos descriptivos y normativos <!e la tlpicidad: 42.1, Coiicepliuili-

! zacin general; 42.2. Las caractersticas tpicas: 42.2.1. Actividad y medios;
'12.2.2. I.,os sujetos: 42.2.2,1: El sujeto activo (e! problema de la persona jur-
dica); 42.2.2.2. El sujeto pasivo; 42.2.3. Objeto material, circunstancias tem-
porales, espaciales y sociales. 43. Elementos subjetivos de la tipicidad;
43.1, Precisin concepta!; 43,2. Consideracin sistemtica; 43.3. El conte-
nido de! dolo: 43.3.1. El conocimiento; 43.3.2. El aspecto volitivo del dolo.
43.4. El mbito del dolo; 43.5. La clasificacin del dolo: 43.5.1. Clasiricacin
comn predominante (consideracin especia! de! dolo eventual); 43.5.1.1. Do-
lo directo; 43.5.1.2, Dolo de consecuencias necesarias; 43.5.1.3. Dolo even-
tual; 43.5.1.3.1. Criterio polftico-criminal; 43.5.1,3,2, rlanteamiento concep-
tual: 43.5.1.3.2,1. Criterios de ctdpabilidad; 43.5.1.3.2.2. Criterios de injusto;
43.5.1.3.3. Conclusiones; 43.5.2. Otras clasificaciones. 43.6, I.os elementos
subjetivos del tipo: 43,6,1, Funciones de! elemento subjetivo; 43.6.2. Clasifi-
cacin de los elementos sulijelivos: 43,6.2.1. Elementos subjetivos de iulen-
cin trascendente: 43.6,2,1,1, Los llamados delitos de lesullado corlado;
43,6,2,1.2. Los llamados delitos mutilados de dos actos; 43.6.2.2. Elementos
subjetivos de tendencia; 43.6.2.3. Elementos sidijetivos de expresin;
43.6,2.4. Elementos sut^jetivos psicolgico-situacionales; 43.6,2.5. Elementos
subjetivos de nimo o de carcter. 44. I,a3 causas de allpicidad; 44.1. Alipi-
cidad y estnictma de los tipos: 44.1.1, Criterios generales de no atribucin;
44.1.2. Criterios especficos de no atribucin; 44.1.2.L Anlisis de! primer
nivel: si se realiza o no un peligro permitido; 44.1.2,1,!, I^a disminucin del
riesgo en la situacin dada; 44,1,2,1,2, El tiesgo permitido; 44,1,2,1,3, 5l fin
de proteccin de la problbicln; 44,1,2,2. Anlisis del segundo nivel; perte-
nencia del mbito sltuacional al mbito de proteccin del tipo penal;
44,1,2,2.1, Principio de autonoma de la victima; 44.1.2.2.2. El principio de
pertenencia de la situacin a un mbito de responsabilidad ajena; 44.2. Cau-
sas especficas de atipicidad: 44.2,1. Ausencia de accin; 44.2.2. Fuerza irre-
sistible; 44.2.3. El caso forUillo; 44.2.4. El consentimiento: 44.2,4.1. Ubica-
cin sistemtica; 44.2,4,2, Caractersticas; 44,2,4,3, El problema del consen-
timiento en las lesiones; 44.2.5. El error (remisin prr. 58. ss.).

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42. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS DE LA TIPICIDAD ;
42.1. CoiieepttiaI7.acia general ;
S o n elenienls descriptivos aquellos q u e p u e d e n ser a p r e h e n d i d o s o
c o m p i e u d i d o s slo con su percepcin p o r los sentidos, c o m o es el caso de
la utilizacin de expresiones como motcH, bosque, mieses, mujer,
etc. No revisten u n a m a y o r problematicidad dentro de u n tipo legal, salvo
q u e en verdad cada yaz son m e n o s los elementos p u r a m e n t e descriptivos,
ya q u e s i e m p r e se d a u n a d e t e r m i n a d a delimitacin n o r m a t i v a ; as, por
290 EL DELITO
ejemplo, en el caso m s simple, slo se puede hablar de h o m b r e o mujer
en el homicidio desde que hay persona, concepto que ya es totalmente
valoialivo e implica decidir n o r m a t i v a m e n t e desde c u n d o se entiende que
lina persona ha nacido.
Son elementos noriualivos acjuellos q u e slo p u e d e n ser a p r e h e n d i d o s
0 c o m p r e n d i d o s m e d i a n t e un proceso intelectivo o valoiativo. El p r i m e r o
tiue (tlante la cuesbin de los e l e m e n t o s normativos del tipo fue Max
lirnst Mayer (Str., p, 182 ss.), lo q u e constituy una fuerte crtica al plan-
teamiento de Beling q u e el tipo era ajeno al valor: s i m p l e m e n t e descripti-
vo-objelivo. Estas caractersticas n o r m a t i v a s p u e d e n ser a p r e h e n d i d a s ya
sea m e d i a n t e u n a c o n c e p t u a l i z a c i n social-cultural general, c o m o es el
caso de la expresin buenas costumbres o de carcter jurdico valorati-
vo, c o m o es el caso de ajenidacl, funcionario piiblico, escndalo p-
blico, documento, etc. Gran cantidad de autores se han p r e o c u p a d o del
l>roblema de los e l e m e n t o s n o r m a t i v o s (as Mezger, Str., p. 190 ss.; En-
gisch, p . 127 ss.; K m i e r t ) , que tienen u n a especial significacin p a r a los
electos del c o n t e n i d o del dolo, es decir, c m o abarca el aspecto cognosci-
tivo del dolo estas c a r a c t e r s t i c a s y, c o n s e c u e n t e m e n t e , tambin para la
d e t e r m i n a c i n del error. Ciertamente la complejidad de los elementos nor-
mativos puede afectar t a n t o al principio de garanta de la tipicidad c o m o
la propia aplicabilidad del tipo legal; pero tambin la amplitud de los ele-
m e n t o s descriptivos p u e d e p r o d u c i r iguales efectos (cnfr. arl. 347 bis,
prr. i).
\A) que no se p u e d e c o n h i n d i r son, sin e m b a g o , estas caiaclcr.slicas
propias al mbito sltuacional que describe el tipo legal con aquellas mencio-
nes en una disposicin legal a problemas propios de la antijuridicidad, espe-
cficamente a causas de justificacin (as, art. 320: causa legtima; art. 483
ilegal). Aunque en ciertos casos, c u a n d o sobre el sujeto pesan deberes es-
))eciaes, estas menciones vienen a sealar que determinadas causas, que en
otro caso seran causas de justificacin, ahora son de atipicidad. As en el
arl. 184 se tipifica la prctica ilegal de la detencin por parte del hinciona-
1 io. f.nego, si el h m c i o n a r i o detiene p o r su deber de obediencia o en cumpli-
miento de sil deber de detener lgicamente estaramos frente a una causa d e
ati)cidat! y no de justificacin, esto es, la detencin sera legal y, por tanto, [1
no pucxlia ser tpica (cnfr. Bustos, 1983, p. 361 s.).
El proceso f u n d a m e n t a l a resolver d e n t r o de la tipicidad tesijecto d e
sus elementos descriptivos y noimativos, y en especial a su eje fundamen-
lal (lue es la accin, n o es, c o m o ya se ha sealado [supra prr. 35. b], el
de la causalidad, sino el de alrihticin. De lo que se trata es de relacionar
desde el bien jurdico una accin concreta realizada con el modelo de ac-
cin prohibida c o n t e n i d a por el tipo, en c u a n t o ste es el leflejo de lo pro-
hibido. Por ello, la cuestin no es de causalidad, sino de atribucin, esto
es, d e t e r m i n a r q u a c c i o n e s son atrihiiibles a un tipo (cnfr. Buslos-Hor-
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA TirlClDAI) 291
m a z b a l , p. 56 ss.); lo'qUe hnplica e n t o n c e s una precisin de la accin
d e n t r o del mbito situacional real que recoge el tipo legal. La accin no es
en s, sino con sus circunstancias. Luego, n o se puede s u b s u m i r dentro del
tipo toda accin h u m a n a , sino segn su sentido, pie est d a d o por ese
m b i t o situacional (infanticidio es m a t a r a u n nio recin nacid) para
evitar la deshonra y slo p o r la madre o abuelos maternos); luego la
d e t e r m i n a c i n del sentido o'significacin social del c o m p o r t a m i e n t o resul-
ta fundamental p a r a s u ' t i p i c i d a d [cnfr. infra prr. 44.1.]. El problema de
la causalidad resulta t o t a l m e n t e indiferente p a r a este proceso de compro-
bacin del mbito situacional y de atribucin de la accin al tipo legal. El
resultado (en el sentido normativo de lesin o puesta en j^eligro d e un bien
jurdico) no dice relacin con la tipicidad, pues no est en referencia con
la n o r m a prohibitiva, que slo valora o desvalora actos, rio p u e d e impedir
esos resultados c o m o t a m p o c o puede m o t i v a r procesos fsicos o de la na-
turaleza. De ah que el p r o b l e m a del resultado est en un m o m e n t o poste-
rior, en el m o m e n t o d e !a antijuridicidad, d o n d e el o r d e n a m i e n t o jurdico
l o m a en cuenta todas las dems reglas jurdicas, tambin aquellas que va-
loran o desvaloran la afeccin al bien j u i d i c o m i s m o .
42.2. Las caractersticas tpicas
Las fundamentales caractersticas son: 42.2.1. la actividad m i s m a y sus
medios de realizacin; 42.2.2. los sujetos, activo y pasivo; 42.2.3. el objeto
iiialciia!, circmislnncias temporales, especiales y sociales.
42.2.1. Actividad y medios
E n c u a n t o a la actividad m i s m a sta surge del verbo utilizado por el
tipo legal (matar, herii-, golpear, c o n t r a h a c e r firma, sustituir nio, etc.). El
propio tipo de actividad a su vez delimita los medios que pueden ser utili-
zados p a r a la realizacin de tal actividad; as el verbo m a t a r jierniite la
utilizacin d e c u a l q u i e r tipo de medios, y a sean materiales (cuchillo, pis-
tola), o de c a r c t e r intelectual (psicolgicos: hipnosis, a g u d a depresin,
supersticin o debilidad espiritual del otro), otros verbos, en c a m b i o , im-
posibilitan tal utilizacin a m p l i a y r e s t r i n g e n slo a los materiales (as,
golpear, herir o m a l t r a t a r , c o n t r a h a c e r firma, etc.). La actividad misma
est, pues, i m p r e g n a d a d e sentido social, lo que permite sefalai nclivida-
des tpicas y atpicas.
42.2.2. Los sujetos ' '
Hay tjtie diferenciar e n t r e : 42.2.2.1. sujeto activo y 42.2.2.2. sujeto p:\
sivo.
292 EL DEl.110
'12.2.2.1. Sujeto activo (el problema de la persona jurdica)
Un la actualidad slo una persona humana. puede ser considerada
como sujeto activo del delito. lia quedado relegado a pocas anteriores al
(leicclio penal liberal la estimacin como sujeto activo de los animales o
tic una comunidad o colectividad como tal. Aimque el sujeto activo sea
phual o phitisubjctivo, se trata siempre de un conjunto de sujetos indivi-
duales y determinables, no, pues, de un pueblo o comunidad (as Saldaa,
desde un positivismo naturalista: persona social criminal, p. 8 ss., 19).
En suma, se puede sealar que es sujeto activa quien lleva a cabo a ac-
tividad descrita en el tipo legal (cnfr. Rodrguez Mourullo, D.F,, p. 267; Ro-
diguez Dcvesa, D.P., p. 389). Luego, no hay que confruidir sujeto activo
con autor (ver infra prr. 66.): para que un sujeto activo sea autor es nece-
sario que concurran adems otras caractersticas especiales en l, que jus-
tamente vienen a circunscribir el mbito del autor (cnlr. Cobo-Vives, D.l'.,
p. 27.5).
Un prolilema de gran trascendencia surge, sin embargo, por el hecho
de afirmaise que el sujeto activo slo puede ser una persona natural, ya
c|ue entonces quiere decir que las personas jurdicas no pueden ser sujetos
activos, con lo cual frente a determinados tipos, en especial algunos de n-
dole patrimonial o econmica, aparece sumamente difcil o imposible la
deierniinacin del sujeto activo. As sucede en los arts. 519 y ss. del C.l'.,
cuando el quebrado o el que se alza con los bienes es ima Sociedad Anni-
ma o, en general, una persona jurdica (aunque quien ha tomado la deci-
sin correspondiente lia sido una persona natural, el director repre-
sentante o el Consejo directivo en su caso); luego nos encontramos con
c|ue conforme al tipo legal la persona humana no realiza la accin tpica,
jiues no reviste las caractersticas cjue le atribuye el tipo legal (cjuebrado o
alzado), y por otra parte, conforme al principio que sujeto activo no puede
ser ms que una persona natural, tampoco se puede sealar a la persona
jurdica como sujeto activo, con lo cual se llegara a la absurda consecuen-
cia de alipicidad de todas aquellos hechos en c]ue aparece en primer plano
una persona jurdica y, por tanto, sera fcil lograr la total inefectividad de
la ley.
En Roma, en virtud de! principio societas delinquerc non potest, se
rechaz la posibilidad de que las personas jurdicas fuesen sujeto activo de
tlclilo. En la Edad Media, Bartolo de Sasoferrato traslad al derecho penal
la leoia de la ficcin y construy sobre esa base una fingida capacidad
delictiva de las personas jurdicas, posicin que lleg hasta el siglo XVUl.
En la Edad Moderna y con el inicio del derecho penal terico y dogmu-
co, en general ha predominado la tendencia a excluir a las personas jui di-
cas como sujeto activo del delito, aunque Gierke en la segunda mitad di-i
siglo XIX con su teora de la realidad de la pei-sona jurdica (con voluntad
Ei, DULUO DI-: COMISIN DOLOSO: LA rlPlCIDAD 29.!
propia), dio una buena sustentacin a aquellos penalistas que pretendan
hacer responder criminalmente a la persona juidica por sus actos. En el
derecho comparado actual hay (lue sealar t|ue todo el derecho penal eu-
ropeo continental es contrario a considerar a las personas jurdicas sujeto
activo de delito (as, Italia, Alemania, Austria); en cambio, en Inglaterra y
Estados Unidos hay una situacin intermedia, en que'las personas jurdi-
cas parecen por lo menos responsables criminalmente, aunque hay cierta
diferencia entre slric liability y responsabilidad criminal, ms bien pare-
cera que son posibles de pena, un concepto ms cercano a la Ilaftung
del derecho penal administrativo alemn (cnfr. Mallamud, p. 33 ss., 36).
i En Espaa la doctrina predominante se declara contraria a estimar a
las personas jurdicas como sujeto activo de delito (cnfr. Silvela, D.l'., H,
p. 193; Antn Oneca, D.P. p. 152 ss.; Rodrguez Devesa, D.P., p. 389 ss.;
Cobo-Vives, D.P., p. 275-276; Bajo, p. 371 ss.; Mir Puig, D.P., p. 142; Ro-
drguez Mourullo, D.P., p. 228 ss.; Octavio de Toledo, p. 23). Pero se ha
dado minoritariamente tambin una tendencia a considerar a la persona
jurdica como sujeto activo (cnfr. Saldaa; Zugalda, p. 85 ss.; Barbero
[1957], p. 285 ss., aunque en la actualidad ha cambiado de postura, cnlr.
[1980], p, 107 ss.).
Variados son los argumentos que se dan en el derecho penal, para ob-
jetar la posibilidad de que las personas jurdicas puedan ser sujeto activo
de delito. Respecto de ellas habra incapacidad de accin (Gracia, I, p. 9
s.); no se podra hablar de realizacin tpica, pues sta supone una deter-
minada relacin psicolgica (dolo o culpa), que no es posible atribuir a
una persona jurdica (cnfr. Cobo-Vives, .P., p. 276; Rodrguez Mournlio,
D.P., p. 228) y propia slo al hombre (cnfr. Rodrguez Devesa, D.F., p.
390). Por otra parle el considerar a la persona jurdica sujeto activo signi-
fica a tambin la posibilidad cine ella pudiese ejercer legtima defensa, es-
tado de necesidad, etc., lo cual tambin parece contradictorio, tanto por
los requisitos que se exigen respecto de cada causa de justificacin como
tambin por la relacin psicolgica que es indispensable en cada caso.
Tampoco sera posible hablar de culpabilidad en el sentido de reprochabi-
lidad, pues tal concepto implica la autonoma tica del sujeto basada so-
bre el libre albedro, que no es posible piedicar respecto de la persona ju-
rdica. Por otra parte, seala Antn Oneca (D.P., p. 754), que fin y scnlido
de la pena no son compatibles con la naturaleza de las personas jurdicas:
no se podra hablar de expiacin o retribucin, pues la persona jurdica no
puede sufrir o padecer y, adems, porque recaera injustamente sobre to-
dos los individuos que la componen; la prevencin general no tendra ob-
jeto, pues la peleona jurdica no es susceptible de coaccin psicolgica
(slo sus miembros humanos); y, por ltimo, tampoco la prevencin espe-
cial podria cumplir su finalidad, ya que una persona jurdica no es reso-
csaiisalitb-, sco las f^rsassscs Bsinrsiss raje la ctjimpcmsB- Tiampoco resillan

294 EL DEt.ITO
aplicables a las pci-sonas jut (dicas las medidas de segnritla! (ciil'r. Barbero
I 1980), p. 107 ss.; Zugalda, p. 87; Bajo, p. 375 ss.), pues, por u n a parte, el
p r e s u p u e s t o de u n a medida de seguridad es el hecho tpico y antijurdico
(el tlelilo), lo que n o es posible de realizar por una persona jurdica y, p o r
oira, el f u n d a m e n t o que se da de la peligrosidad criminal t a m p o c o sera
aplicable a ajulla, pues implica una tendencia c o n d u c t u a l o de personali-
dad (|tie no es c o m p a t i b l e con la estructura de la persona jurdica.
I'ero, a pesar de todo lo dicho a n t e r i o n n e n t e , en u n d e r e c h o penal m o -
d e r n o y ms a n de! futuro [cnfr. B a r b e r o Santos, p. 345; ver supra 25.3.j,
no pareciera existir iiia razn dogmtica valedera para excluir a las ]ierso-
uas jurdicas c o m o sujetos activos. En electo, si se p a i t e de itic el delito
es \ma cuestin d e definicin, es u n a construccin social, y por tanto n o
se d e t e r m i n a el delito d e m o d o ontolgico o bien categorial desde la ac-
cin (de u n a - p e r s o n a natural), no h a b r a dificultad de concebir a las per-
sonas jurdicas c o m o sujeto activo. Por otra parte si el p r o b l e m a del sujeto
lesponsable no se h a c e depender de im reproche moral, sino en la respon-
.sabilidad social, t a m p o c o habra p r o b l e m a p a r a e s t i m a r sujeto responsa-
ble a una persona jurdica. Por l t i m o si la pena aparece c o m o una l l i m a
forma para inlei-venir en la resolucin de im cnnflict(j social, cierl.unerUe
t a m p o c o h a b r a o b s t c u l o p a r a apiica' una pena a una persotia jurdica.
.Sin cnibaigo, a p e s a r de ello creemos, no ])or razones ontolgicas o cate-
goriales, sino e s t r i c t a m e n t e poltico-criminales, que las joeisonas jiu Idicas
lio pueden ser sujetos activos. Porcjue c o m o seala Oclavio de Toledi) sig-
nificara e n c u b r i r a! v e r d a d e i o sujeto activo (p. 25 ss.): las personas jurdi-
cas nacen, se modifican y m u e r e n a voluntad de las p e i s o n a s n a t i n a l e s ,
ellas tienen el total dotninio de su actuacin.
ln e! C.P. ,se contienen ima serie de disposiciones, algimas anlcrinics a
la reforma, q u e se refieren a este p r o b l e m a . Anteriores: el atl. 499 bis
prr. final seala q u e en los delitos contra la libertad y seguridad del tta-
b a j " , si los h e c h o s son realizados p o r u n a p e r s o n a jurdica (expresin
que habra que e n t e n d e r en el sentido de c m n p l i m i e n t o formal del tipo le-
gal) se i m p o n d r la pena a ios a d m i n i s t r a d o r e s o encargados; tambin el
art. 238 prr. final; u n caso especial lo constituye el arl. 265 que c o n t e m -
pla la disohcin de la asociacin q u e tiene explosivos p a r a fines delicti-
vos, pero aqu no se trata de una pena, pues no est c o n t e m p l a d a en el ca-
tlogo de las p e n a s del C.P. (cnfr., Mir, D.P., p. 142) y, a d e m s , aparece
( l a r o que se trata de u n a sancin civil, ya que el precepto exige una decla-
Iacin jutlicial de ilicitud, que no tendra sentido si fuese c a p a z de delito.
b n sinna, ya conforme a esta legislacin anterior a la reforma de 1983 re-
sultaba evidente que frente al C.P. espaol no era posible sostener la capa-
cidad de realizacin delictiva de las personas jurdicas. Tal p l a n t e a m i e n t o
ha sido latificado p o r la reforma de jimio de 1983, sobre la base de gene-
lali/.ar el ])lanleamienlo terico c}ue se e n c o n t r a b a ya en los arls. 499 bis
1'
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA I II'ICIDAD 29 S
pir. final, 319.3 y 238 pti-, final. F,n efecto, el nuevo art. 15 bis seala:
El (ue actuare como directivo u rgano de una pcisoiia jurdica o en ic))
r e s e n t a c i n lega! o voluntaria de la m i s m a responder personalmente,
a u n q u e no concurifin eri,^i y s en la entidad en cuyo n o m b r e obrare, las
condiciones, cualidades o.relaciones que la c o n e s p o n d i e n l e figura de deli-
to requiea para p o d e r ser sujeto activo del mismo.
Se trata de la plasmaciri.en este precepto de la teora ya d o m i n a n t e en
d e r e c h o c o m p a r a d o , en especial de origen germano, del actuar pov olio
(cnfr. Quintalo-Muoz Conde, La reforma, p. 102 ss.; cnfr. s.T.C. 25-4-44,
19-1-74), a u n q u e e n s e n t i d o restringido, ya cjue tal teora es aplicable a
lodo representante en general, sea el r e p r e s e n t a d o peisona jurdica o natu
ral, ya que en a m b o s casos puede suceder que las caractersticas del tiix)
legal (de deudor, q u e b r a d o , alzado) se d e n en el representado y no en el
representante, con lo cual se podra b u r l a r la ley. En el fondo se trata de
salvar m e d i a n t e i m a regla expresa el principio de legalidad de los delitos,
ya que por la teora de! m a n d a t o , de carcter civil, se transfieren para los
electos penales las caractersticas del tipo legal que recaen sobre el repre-
s e n t a d o a! r e p r e s e n t a n t e ; p o r eso la P.P.C.P. 83 en su art. 3 1 , salva esta
o m i s i n y c o n s i d e r a t a m b i n el caso de! a c t u a r por u n a p e r s o n a natural
(posicin diferente Gracia, para quien el problema reside en u n juicio de
eqvdvalencia r e s p e c t o de la actuacin del sujeto que acta en lugar de
otio, slo posible desde la esfera normativa del tipo, conforme a criterios
materiales, que llevaran en definitiva a configurar im concepto de domi-
nio social del hecho. I, p. 275 ss., 349 ss.; II, 31 ss,; 1986, 26 ss. Este crilc
rio frente al d o m i n a n t e de la represetilacin tendra p r o b l e m a s desde la
perspectiva de la deler ihinacln de los tipos y, por tanto, del piinri>io de
garanta, y, por otra parte, lleva a una conbisin geneia! entre sujeto acli
vo y autor. Es necesario r-econocer que la determinacin del sujeto activo
es un presupuesto delimitante de la autor, de ah que resulte un saltcj lgi
co y antigarantisla utilizar criterios de a u t o r para extender el mbito d i !
sujeto activo).
De lodos m o d o s , el art. 15 bis no es feliz en su ubicacin sistemtica ni
en su redaccin (corregida en la P.P.C.P. 83), ya que sita el piece\)lo en
el problema de las p e r s o n a s responsaljles de delitos y faltas (autores, cin
plices y encubridores), c u a n d o lo nico de que se trata es de d a r una regla
sobre sujeto activo y no sobre p a r t i c i p a c i n o autora, q u e c o m o vimo';
son conceptos c o m p l e t a m e n t e diferentes (debera, p u e s , estar cxie. los
preceptos generales de ios primeros siete artcrrlos del C.P.). En esa misni.i
direccin se seala que el directivo u r g a n o responder personalmcnlcn,
y ciertamente la regla del actuar p o r otro no es uira regla de res|)<)Ms;\bi
1 lidad y, menos an, de u n a presuncin (de iure) de responsabilidad r o m o
surgira de una lectura formal y estricta del precepto (evidentemente lalsa,
 296 EL DELITO
))iies hay (juc relacionar sislemticamente este precepto con el arl. 1, 6 bis
a, S, ce).
En suma, hoy queda claro que las personas jurdicas en el derecho pe-
nal espaol no pueden ser sujetos actiyos de delito, slo las personas natu-
rales. El art, 15 bis ha venido a confirmar legalmeiite este planteamiento,
constituyendo una regla supletoria respecto deaquellos casos ya anterior-
mente legislados dentro del C.P. El problema puede surgir con leyes o pre-
ceptos penales especiales que nada digan al respecto; si se trata de leyes o
preceptos anteriores a la reforma, por el carcter general de estas reglas
del C.P., creemos que tendra claramente aplicacin. Ahora bien, si se tra-
ta de una ley posterior, en principio si nada dice podra pensarse que no
se aplica este precepto, pero ello es ilgico, ya que los preceptos de la Par-
te General se aplican siempre, salvo que expresamente sean derogados o
contradictorios con las nuevas disposiciones especiales.
Ahora bien, dentio del C.P. se contemplan bajo la denominacin de
medidas una serie de sanciones cjue recaen sobre la persona jurdica, as
el ya vislo art. 265 (disolucin de la asociacin), art. 344 prr. 4 a (disolu-
cin de la sociedad), 344 bis b (disolucin de la organizacin, suspensin
de actividades, etc.), 347 bis (intervencin de la empresa). Ms an, pare-
ciera recomendable este tipo de medidas, desde un punto de vista polti-
co-criminal si se quiere lograr efectividad en la evitacin de los delitos.
Pero entonces, cul es su naturaleza? Si partimos de la afirmacin que la
persona jurdica no es sujeto activo de delito, ciertamente no pueden ser
penas ni medidas de seguridad, pero dentro del mbito social que descri-
ben los tipos algn rol ha de jugar la persona jurdica. Ciertamente apare-
ce como un objeto de intermediacin dentro de la relacin social y cuya
utilizacin permite una alteracin de ella (es decir, en contra del modelo
fijado y seleccionado por el legislador con el bien jurdico correspondien-
te); luego en cuanto objeto de intermediacin de acciones entre sujetos o
bien medio de actuacin, ciertamente se pueden lomar <medidas acceso-
rias de carcter cautelar administrativo en su contra, como sucede con el
comiso del arma del delito o los efectos del delilo. Para la aplicacin de
tal medida administrativa ser slo necesario probar el carcter de medio
o intermediacin que tiene la persona jurdica. En los casos en que no es
posible la va administrativa especfica de carcter cautelar, habra que
ilantear vas administrativas sancionatorias generales o civiles (cnfr. Bar-
bero [1980], p. 107 ss.). , . -
42.2.2.2. El sujeto pasivo i ' '
Es el ticsiinatario de la proteccin del bien jurdico. Por definicin, en-
tonces, cualquier persona puede ser sujeto pasivo, ya sea natural (imputa-
ble o inimputable), jurdica o colectiva (comunidad. Estado); de ah que se
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: I.A TIPICIDAD 297
pueda hablar de que hay delitos coiilia la sociedad, contra el Eslatlo o
contra la familia. No hay que confundir, sin embargo, el sujeto pasivo del
delito con el sujeto pasivo de la accin, que es slo la persona sobre la (ue
recae la accin tpica, pero no necesariamente el destinatario de la piotec-
cin del bien jurdico; as quien hurla a un nio el bolso de su madre, ac-
ta sobre el nio y ste es el sujeto pasivo de la accin, pero es la mache
el sujeto pasiva del delito (cnfr. Rodrguez Mourullo, D.P., p, 282). Por eso
tambin puede ser sujeto pasivo una masa, conforme a la doctrina esi)ao-
ia del delito masa [ver infra prr. 92.4.\ en que si bien la accin delictiva
se dirige y orienta a una masa abstracta e inconcreta de destinatarios, al
ser ste el designio del sujeto activo y al sufrir todos ellos una afeccin en
sus bienes jurdicos por ese designio, adquieren un carcter unitario y
pueden configurar un sujeto pasivo del delito (cnfr. s.T.C, 31-5-74; adems
Sinz Cantero, p. 649 ss.).
Sujeto pasivo por definicin no puede ser un muerto, ya que no es des-
tinatario de proteccin de bienes jurdicos, ni siquiera de honor, como
queda claro en el art. 466 del C.P.
Tampoco coincide necesariamente el trmino de vctima con el de suje-
to pasivo, as en el ejemplo del nio: ciertamente vctima del hurto es el
nio, pero el sujeto pasivo es la madre. Igual se puede sealar que no
siempre coincide sujeto pasivo con perjudicado por el delito, as respecto
de una cosa asegurada contra hurtos, el perjudicado ser la entidad asegu-
radora. ! ,,
42.2.3. Objeto material, circunstancias temporales, espaciales y sociales .[
El objeto material es aquel sobre el cual recae fsicamente la accin de-
lictiva. No es, i)or tanto, idntico con el llamado objeto jurdico o bien ju-
rdico; as en el delito de daos, la accin puede recaer sobre un jarrn
(objeto material), pero el bien jurdico es el patrimonio; aun en ciertos ca-
sos puede haber una coincidencia formal o aparente, as en el delilo de le-
siones, la accin recae sobre el cuerpo humano y pareciera que el bien ju-
rdico protegido es justamente la integiidad corporal, pero no es as, pues
se Hala de im concepto ms amplio y abslracto, la salud individual. Tam-
poco hay que confundir objeto material con sujeto pasivo, aunque a Veces
coincidan, as en el homicidio la accin recae sobre un hombre y el sujeto
pasivo es esc hombre.
Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas desti-
nadas a la determinacin especfica del mbito social de la tipicidad, as
en el infanticidio la expresin recin nacido, causa criminal en ei fal-
so testimonio, uso en Espaa en la falsificacin del sello del Estado, etc.
Sin tales expresiones no serla posible la atribucin de la accin a ese lipo

EL DELITO
legal y no se podra por tanto graduar y matizar los injustos (los delitos)
en el C.P.
Ms an, dentro de las circunstancias del hecho y que quedan dentro
del mbito social,del tipo legal hay algunas que resultai\ fundanienlales
paia la valoracin posterior en la antijuridicidad por parte de las reglas
permisivas, esto es, las causas de justificacin. Los presupuestos de las
causas de justificacin (agresin, falla de provocacin) se dan justamente
en la interaccin entre sujeto activo y jiasivo del tipo legal, peio ellas no
son valoradas por la norma (piohibitiva o de mandato), sino que slo van
a ser valoradas por el ordenatniento jurdico en su conjunto. Es decir, el
hecho es uno solo y el conocimiento respecto de l es uno 50/0 tambin,
pero las valoraciones pueden tetier difeienles niveles. La de la tipicidad es
slo desde la norma, luego slo respecto del acto como tal; es el ordena-
micnlo jurdico en su conjunto el que lleva a cabo otras valoraciones,
como as de tletemiinadas circunstancias de interaccin social que acom-
paan a la accin (de matar, herir, golpear, etc.). Lo mismo sucede con el
lesullado e sentido puramente mateiial, ciertamente ste es parte de las
ciiiunslancias sociales de la tipicidad. Pero lo que inleresa desde un pini-
to de vista valorativo no es ese restdtado material, sino la afeccin real a
un bien jurdico (lesin o puesta en peligro), que slo puede surgir de una
valoracin. Ese resultado estar siempre presente. La a-i;in en todo caso
de j)or s implica ya un resultado nialeiial en el sentido de (ue se ma-
nifiesta sociahnente, y eso es lo que se valora en la antijuridicidad y rjue,
on caso alguno, es objeto de valoracin por la norma iTrobibitiva o de
mandato.
43. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA TIPICIDAD
43.1. Precisin conceptual
La consideracin de los elementos subjetivos de la tipicidad implica la
atribucin de un comportamiento conforme a su sentido dentro de un de-
tcrniinado mbito situacional y, desde este punto de vista, la primera cate-
gora importante que surge es el dolo, esencial para poder atribuir un
comportamiento desde el punto de vista de su sentido. Esto implica que el
injijsto no puede concebirse como algo puiarnente objetivo, sino como el
hacei- de un ente social, la persona, y que por tanto la actividad realizada
es su hacer y en ella queda impresa su persona al seivir de comunicacin
social con otra. El principio de legalidad del art. 25.1 en relacin con el
principio de la dignidad de la lersona liumana del art. 10.1 de la Constitn-
ciii, obliga necesariamente a consideai' (|)ara su precisin, determina-
' " y. !;! nersona human: en su on'J:^-'^ e! dolo en
is:v^2^ff,*$;;^5V5w^
EL DELITO DE COMISIN DOL0S(3: LA TIPICIDAD 299
el heciio tfiico, lo cual viene a ser reafirmado por el art. 1, prr. I del C.P.,
que como dijimos no es sino su explicitacin del principio de legalidad, al
sealar que la accin n'omisin (tpica) ha de ser dolosa (a culposa). Slo
as entonces se elimina' la responsabilidad objetiva, la posibilidad ituleter-
nnada (qUe contraviene el principio de legalidad) de que el sujeto respon-
da por un ihjusto que ri e^'suyo. De una 11 otra manera entonces la intro-
duccin del dolo dentro de la teora del delito ha sido la bsqueda de la
proyeccin del individuo'n una situacin dada. Es decir, no slo los fac-
tores situacionales dados son importantes, sino que adems y en lonna
decisiva la proyeccin que a todos ellos les da el individuo.
Por eso, el dolo es conocimiento y querer de la realizacin tpica. El saje-
lo quiere y conoce circunstancias que existen objetivamente y que coinciden
con las circunstancias del tipo legal.
En este plano conceptual resulla indispensable precisar las expresiones
utilizadas en relacin l dolo: dolo natural y dolo malo. Se entiende
por dolo natural aquel que est referido al aspecto objetivo del tipo legal
(posicin iniciada por los finalistas al trasladar el dolo de la culpabilidad
al injusto y separarlo de la conciencia de la antijuridicidad, que queda en
la culpabilidad en cuanto esta conciencia est referida a la formacin de
la voluntad y, por tanto, no implica un conocimiento actual como el dolo,
sino slo potencial). D todos rriodos en relacin al dolo natural hay que
tener en cuenta que si s sigue la teora de los elementos negativos del
tipo, el dolo tambin estar referido a las circunstancias fcticas de las
causas de justificacin (y, por tanto, el llamado error esencial sobre ellas
elimina el dolo); en cambio, para quien las causas de justificacin son par-
te de la antijuridicidad, quedarn abarcadas por la conciencia de la antiju-
ridicidad y, por tanto, un error sobre ellas no puede eliminar el dolo, sino
slo afectar la conciencia de la antijuridicidad.
Se entiende pot" dolo malo aquel que comprende tanto la referencia
al aspecto objetivo de la tipicidad tomo tambin la conciencia de la anti-
juridicidad (as s.T.S. 22-5-84;'21-4-86); se trata en general de la posicin
sostenida por los autores causalists, que sitan por eso mismo el dolo en
la culpabilidad, y, por tanto, est referido al injusto en su totalidad (tipici-
dad y antijuridicidad) (cnfr., sin embargo, Mir, quien partiendo desde una
perspectiva preventivo-geneial llega a incluir en el dolo la conciencia de la
lesin jurdica, y por tanto termina en una posicin similar a la del dolo
malo, aunque dentro del injusto, p. 80 ss., 83 ss.).
43.2. Consideracin sisteinticn
La ubicacin sistemtica del dolo en la tipicidad puede tener origen en
diferentes razones. As, pata !ns finalistas smpe de tuia concepcin ol!^n!'^
.r. V^'elze!. D P-. : ' ''? la teoia de las
300 EL DELITO
eslrucluras lgico-objetivas [cnfr. supra prr. 27.4.2.2.], o bien, por pura
razn de lgica normativa, esto es, que la norma (proliibiliva o de manda-
to) no puede mandar resultados ni causalidades, sino slo actos lamanos
(slo stos se comprometen frente a un valor y son por tanto motivables,
posibles de guiar desde un valor) (cnfr. Kaufmann.Armin, p. 69 ss.). Tam-
bin puede surgir por ima consecuente aplicacin de la teora de la accin
social, ya que al predicar de la accin un sentido social,necesariamente se
ha de recurrir a la direccin que le imprime el sujeto, a su intencionalidad
(cnfr. Jesciieck, p. 199 ss.). Tambin, por ltimo, se puede plantear el dolo
en la Lipicidad desde im punto de vista poltico-criminal, sobre la base de
que la pena al tener im carcter preventivo-general requiere de una posibi-
lidad de direccin de los sujetos respecto de sus acciones, de otro modo
n(j tendra sentido la coaccin psicolgica de la pena como frmula pre-
veiUiva (cnfr. Mir, p. 74 ss.).
Ciertamente se pueden, adems, aadir argumentos de carcter estric-
tamente legal, que luaica sern lo suficientemente concluycnles si el baga-
je terico anterior y que sii^ve para tal interpretacin (que tambin permite
cualquier otra) no es lo suficientemente categrico y consecuente en la
elaboracin de la teora del delito en su conjunto, ofreciendo adems solu-
ciones y ventajas prcticas superiores a otra teora. El derecbo penal no es
una disciplina de la pura disquisicin terica, sino csencialiuenle de la
prctica social, para lesolvcr problemas humanos dentro de la sociedail.
Desde un punto de vista estrictamente legal, sistemticamente, atic-
ms de lo dicho en relacin a los arls. 25.1 y 10.1 de la Constitucin y
art. 1, prr. 1 del C.P., se han dado tambin otros argumentos en la doc-
ti na espaola (cnfr. Crdoba Roda, p. 59 ss., 85 ss.). As, ltimamente se luuevc en ella significativamente, con sentido. La tipicidad como expre-
Ceiez ha renovado planteamientos anteriores (cnfr. Cerezo [1961], p. 3
ss.; [1964], nota 3; [ao 1], p. 222 s.), para sostener la pertenencia del
dolo al tipo. Segn este autor esta ubicacin sistemtica del dolo se po-
dra afirmar sobre la base del reconpciniiento de otros elementos subje-
tivos de lo injusto; la punicin de la leutativa, especialmente de la tenta-
tiva inidnea, preyista en el prrafo segundo del artculo 52 del Cdigo
penal espaol y la iitilizacin, en algunos tipos, de verbos que hacen ref-
erencia a una actividad inequvocamente finalista (Cerezo, D.P., I, pp.
338 ss.). , ,
Ahora bien, para las posiciones causalistas, sistemticamente, el dolo
pertenecer a la culpabilidad con atendibles argumentos legales (cnfr.
Rodrguez Devesa, D.P., p. 328 ss.; 459 ss.; Rodrguez MouruUo, D.P., p.
256 ss.). ' , ;.
Ms an, segn sean ios problemas que se quiera resolver y sobre la
base de una consideracin valorativa global del delito, se puede tambin
hablar de una doble posicin del dolo [tanto en el injusto como en la cul-
pabilidad, al colocarlo aqu se (juiere resolver el problema.del error venci-
EI, DELITO DE COMISIN DOLOSO; LA TIPICIDAD 301
ble Sine las circunstancias fcticas de las causas de justificacin, cnfr. in-
fra prr. 58.2.2.2.]; (cnfr. crticamente Muoz Conde, p. 12 ss.; Cerezo
[1981], p. 457 ss.); y aun se puede hablar de una triple posicin del dolo,
esto es, si se considera el dolo en el injusto y, adems, en la culpabilidad
pei'o diviilido entre el dolo que est lefetido a las circunslancias fcticas
de las causas de justificacin y el dolo de la conciencia de la antijuridici-
dad. Pero tanto la doble posicin del tlolo como la triple posicin del dolo,
son slo reclusos semnticos, ya sea de puro carcter analgico, como en
el caso de llamar dolo a la conciencia de la antijuridicidad, o bien, para
dar una apariencia de resolucin satisfactoria a un determinado problema,
como es el error vencible sobre las circunstancias fcticas de las causas de
juslificacin. En verdad como ya sealara Muoz Conde se trata de ima
complicacin innecesaria y una falta anlisistemtica (p. 12).
En definitiva, y como ha quedado dicho, el dolo pertenece a la tipici-
dad, al injvisto, pues el presupuesto material de la tipicidad no es la causa-
lidad, sino el sentido y significacin social del proceso de comunicacin
tjue encierra el tipo legal. Por eso el dolo no se puede concebir comp una
simple relacin subjetiva del individuo con su acto, sino que es el sentido
y significacin plasmado en la situacin dada. El dolo pertenece a la ^ipi-
cidad no porque el legislador lo quiere, sino en virtud de la concepciii del
t)rdeu jurdico; sera un sin sentido concebir agresiones a bienes jurdicos
desijrovistas de toda significacin y sentido. Los bienes jurdicos se mue-
ven en el mundo de la significacin y tienen que ser aprehendidos como
tales. Ta relacin social es un mbito de significacin para el sujeto y sie
sin del bien jurdico es plena de significacin y sentido. Lo valoralivo y ei
contenido del injusto no smgeii del legislador, sino de las bases mismas
del injusto (en un Estado social y democjtico de derecho), esto es, tiel
bien jurdico. Cierlamenle el legislador puede prescindir del bien jurdico
y del sejitido y significacin del injusto, como suceda con los deljtqs cali-
ficados por e! resultado y el versarii iii re illicila, pero ei que lo diga el le-
gislador no ciuila que ello fuese arbitrario e inconsecuente y estuviese en
contradiccin con los principios del derecho ])enai de! Eslatlo moderno.
43.3. 1 coiUcnido del dolo ;
Como ya hemos expiesado, mayorilariamenle se reconoce que el dolo
es conocer y querer de la realizacin tpica (o bien, la decisin del aiiloi
para la ejecucin de una accin que realiza un determinado delito; amuiue
esta ltima definicin es ms restringida pues slo pone el acento en la
accin). Ha quedado pues ya lolalmente superada la discusin de fines del
siglo pasado y principios del presente, entre aquellos parlkiarios de la ie-

302 EL DELITO
sis de !a voluntad (el dolo era slo querer la realizacin tpica) y de la te-
sis de la representacin (el dolo era slo conocer la realizacin tpica),
Pero la discusin actual sobre el dolo se inicia justamente con su defi-
nicin, es decir, cul es el alcance del conocer y el querer.
43.3.1. El conocimiento
VA conocimiento ha de recaer sobre los elementos objetivos del tipo, se
ha de tener conciencia de las circimstancias que lo integran. El problema
es si se puede exigir respecto de todas las circunstancias sin distincin.
As, Mir seala que el conocimiento ha de abarcar todo el contenido del
tipo, que estara integrado por sus elementos objetivos, sino tambin por
su significacin antijurdica (D.P. pp. 255 s. y 670 ss.)
Frank, a principios de siglo seal que evidentemente el lesullado ha
de ser pensado realmente, pero que las dems circunstancias slo han de
ser conscientes (p. 181). Frente a l plante v. Ilippcl, que el dolo ha de
darse en e! momento del hecho; y al dolo pertenece la tepresenlacin del
conjunto de las caractersticas del delito. Luego, sin duda, no hasl para el
dolo que el autor posea los conocimientos, pero no piense en ellos en el
momento del hecho,' sino que se requiere la represenlacin del conjiinlo
de las caractersticas de! delito (Slr., 11, p. 306 y ola 6), CieilameiUe
Frank no ahond en el problema y seguramenle no se dio cuenta de 61 en
loda su amplitud; pero tambin v. Ilippel lo desconoci comiilelamenle al
exigir la representacin al momento del hecho (de la ejecucin de la ac-
cin) de todas las circunstancias del delito. En el momento tiel hecho
quien dispara sobre otro no se representa su edad, su sexo, la nocturni-
dad, etc., sijio que su representacin est situada respecto a a(iuellos deta-
lles destinados a logiar dar en el blanco, todo el resto desaparece en ese
momento. Como dice Platzgumnier si se quisiera realmente hacer depen-
diente la aceptacin del dolo de que el autor en cada caso "piense" en el
conjunto de circunstancias del tipo de delito, tendran que excluise a mu-
chos hechos como delitos dolosos (p. 35).
Todo esto, ciertamente, no puede llevar a hablar de un conocimiento
potencial en el dolo, pues se ya no es un conocimiento y dice relacin
con una deleiniinada valoracin ajena al contenido del dolo (concepto ya
criticado por v. Hippel, Slr., 1, p. 306 y nota 6; en el mismo sentido ya
Binding: en ello existe un completo desconocimiento de las fronteras en-
tre dolo y culpa en la base, Normen, II, p. 80, nota 9; cnfr. tambin
Scliewe, 1967, p. 126). El conocimiento potencial slo podra servir para
fundamentar la culpa.
Ahora bien, sin embargo, por otra parte, el exigir el pensar en ello o
la concieticia actual de todas las circunstancias, resulta demasiado amplio
(cnfr. Hirsch, p. 271, nota 13), pues como dice Schewe es un error confim-
EL DELITO HE COMISIN DOLOSO: LA TIPICIUAD 303
dir conocimiento actual, el pensar en ello, con la conciencia (1967, p.
27, 126); quien dispara sobre otro, tiene conciencia que es de noclie, que
est en una casa ajena, que la vctima es un invlido, etc.; pero al nioineii-
to de dispara- no est pensando en ello (o poi' lo menos no puede eslai'
pensando en ello) y eso no quiere decir que falte el dolo. De ah que los
autores que exigen un conocimiento actual estricto en el dolo, se ven obli-
gados a ampliar el concepto, por otros medios para abarcar slo lo cons-
ciente. As Mezger seala que lo que interesa es que el conocimiento pue-
da ser actualizado no slo en la imagen de representacin, sino tambin
en otros procesos anmicos (adveitencias del sentimiento) (p. 870). Peto
corno muy bien destaca Plalzgummer, el hecho de que el autor sienta que
algo no est en orden, esto es, que tenga una advertencia de sentimiento,
no es suficiente para el dolo, pues se reducira el grado ius grave de cul-
pabilidad fundameritalrnente a una exclusiva vivencia de sentiinienlo (p.
80). Por eso en yez de esta denominada conciencia en el lmite, Plal/,-
gnnuner prefioie el concepto de coconciencia: Se trata de una concien-
cia cjue ciertamente no es considerada explcitamente, pero que es cocons-
ciente con un otro contenido de conciencia considerado y que tambin tie-
ne que ser coconsiderado necesariamente en forma implcita (p. 83), y
agrega: En oposicin la advertencia de sentimiento de Mezger no es
una mera vivencia de sntiiniento, sino siempre ya un contenido objetivo
consciente, que el autor confronta con la significacin o propiedad del ob-
jeto percibido o con las cualidades de su yo. Con ello lo coconsciente co-
perlenece tambin a la situacin de decisin, respecto a la cua! el autor
tiene que configurar su decisin (p. 83). Pero, sin embargo, el propio
Plalzgummer entra en contradicciones, pues seala: Por otra parte cierta-
mente hay que aclarar que la coconciencia no posee el misnu) desvalor
que el pensar real (subrayado nuestro) en eso. Cuando el autor considera
expresamente el conjunto de caractersticas del hecho punible y propia-
mente se pone frente a.los ojos cada relacin de valor de su comporta-
miento, entonces sin duda su dolo pesa ms gravemente que cuando a l
algunas circunstancias slo le son conscientes implcitamente (p. 93). Pa-
eciera, pues, que los. conceptos no estn claramente deteiiriinados en
Platzgumnier, ya que constantemente opone el pensar real en eso con la
conciencia, es decir, entonces el pensar no real, con lo cual nuevamente se
estara frente al conocimiento potencial, que evidentemente no sirve ])ara
fundamentar el dolo (y de ah su ihenor desvalor, que justamente lo lleva-
ra a la culpa). En verdad,,por otra parte, tales apreciaciones de mayor o
menor dcsvalor resultan difciles de hacer en el contenido del dolo, pues
estaran en todo caso dirigidas a una apreciacin del carcter o personali-
dad del sujeto activo y, por tanto, o son un problema en relacin al sujeto
ii responsable o bien de la forma de ejecucin de la pena, pero en caso algu-
no del injusto. ; ,
34 EL DEUrrO
lili el londo la confusin reside en seguir concibiendo el proceso psico-
lgico del dolo como im proceso atomizado, meramente causal, y no
como un proceso orgnico, total, con mltiples factores intei-vinientes
(cnfr. Schcwe, 1967, p. 54 ss.). Por eso Schewe destaca que si bien se tiene
razn al sealar que la diferencia entre dolo y culpa es idntica con la di-
ferencia entre actualidad y potencialidad, el error reside en que "actuali-
dad" se considera como significativamente igual que "conciencia" y cjue lo
"inconsciente" en el sentido de lo no dominable,'slo potencialmente do-
ininable, se confimde con lo "inconsciente" en el sentido' de lo "inconscien-
te apercibido" (1967, p. 126). Es decir, en este contexto <dnconsciente no
significa no atendido y, por eso, no dominablei sino slo no atendido,
porque se da por supuesto (1967, p. 115). De ah que resulte absurdo
imaginar que el autor deba durante toda la ejecucin del hecho prestar su
atencin a todas las circunstancias. Quien ha pensado ciara y minuciosa-
mente el hecho, en el niomento que est alando a su vctima, concenlra su
atencin slo en ello, lo dems no es Entendido (es inconsciente), pero no
por ello no est presente en la conciencia del sujeto,-est sobicntendido
(as, aun la representacin misma de matar no es atendida en ese niorncn-
lo y no por ello se va a decir cpie es slo potencial, que no est inesenle,
y se va a sostener entonces la falta de dolo). Quiej se tieliende de espaldas
a un precipicio no necesita veflo ni' representrselo en cada momenlo,
para saber que un paso atrs le es irtorlal, aun cuando durante el hecho
toda su atencin est slo concentrada en esquivar los golpes c su enemi-
go; pero l parte ya de un supuesto, trabaja conforme a ese supuesto, que
aunque no es atendido, est entonces presente.
Acinalidad no hay que enlendetla eti el sentido de lo atendido o del
ensar en ello, sino slo de lo que est presente, ya sea porque es atendido
(consciente) o porque se da por supuesto (inconsciente dominado).
El aspecto intelectivo del dolo tiene, pues, que ser considerado de
manera situacional y relacional, corno la proyeccin de la conciencia del
individuo en una relacin dada, que es dinmica y que por ello mismo
no ijucde tener siempre la misma intensidad, pero s es siempre inlegra-
dora e interaccionanle. Ahora bien, por eso mismo, tiene que considerar-
se una cantidad de procesos sociopsicolgicos, que pueden ser relevan-
tes para determinar la existencia deidolo en u n caso concreto; en espe-
cial porque la sociedad moderna ha automatizado en el hombre una
gian canlidad tte actos (conducir coche, escril)ir a mquina, etc.), en los
cuales el individuo responde frente a un modelo de accin, que por tan-
to si en el hecho no corresponde con la base presupuestada al actuar,
difcilmente puede considerarse como integrante del aspecto intelectivo
del dolo (es decir, de ello pueden surgir mltiples casos de error rele-
vante).
EL DELrrO DE COMISIN DOLOSO: LA TIPICIDAU 305
43.3.2. El aspecto volitivo del dolo
Por mucho que se quiera desposeer al dolo de un carcter psicolgico
volitivo y se lo plantee desde un punto de vista valorativo social, cierta-
mente hay que reconocer que presupone siempre al final un factor ps-
quico o de conduccin (cnfr. Schewe [1972], p. l i ss.) que resulta
fundamental. Ahora bien, es este aspecto psicolgico de conduccin o di-
reccin del hecho el que justamente ha sido atacado desde el campo de la
psicologa y la psiquiatra (cnfr. Rascli, p. 67), en el sentido de que si se
exige en muchos casos no se podra hablar de dolo y, por tanto, sera un
concepto inservible. En especial, se dan como ejemplos los comportamien-
tos del autor por afecto o impulso y las llamadas acciones de cortocirui-
to. En todos estos casos resulta difcil sealar que el autor quiso el pro-
ceso que desencaden, que hubo esa direccin final del hecho (as, qiiien
bebiendo en un bar con un amigo ntimo y en una enconada discusin so-
bre el ltimo partido de ftbol, la termina en un momento dado propinan-
do con una de las botellas de cen/eza un fuerte golpe en la cabeza del
otro, que le produce un traumatismo encefalocraneano grave). Ahora bien,
corno con nvucha razn seala Schewe ([1972], p. 90 ss.), la raz de estas
disciepancia.s entre juristas y psiquiatras reside en que ambos ven el pro-
blema desde diferente perspectiva. El psiquiatra ve el problema desde el
punto de vista interno, de proceso de formacin de la voluntad, lo cual
para el jurista es analizado en la imputabilidad y en general dentro de la
problemtica del sujeto responsable, pero no en el problema del aspecto
1' 1 volitivo del dolo. El jurista, en cambio, se refiere a la voluntad expresada,
proyectada al exterior, al hecho realizado: el dolo es voluntad de realiza-
cin, luego slo es dolo la voluntad realizada. Lo que interesa destacar en-
tonces en el aspecto volitivo del dolo es la direccin de la voluntad, hacia
dnde ella se proyecta o cmo proyecta al individuo, y no las cuestiones
de cmo se ha tomado la resolucin, que en verdad es una cuestin a de-
cidir en relacin al sujeto responsable y, por tanto, no es un problePS| del
injusto.
Nuevamente es necesario aclarar que lo que interesa es la relacin so-
cial, el aspecto situacional, y por ello mismo la voluntad no interesa en el
sentido de la forma como se ha llegado a la resolucin, sino como proyec-
cin en la realidad. En tal sentido, los autores por emocin, impulso o en
acto de cortocircuito, no presentan problemas, ya que claramente en ellos
se ta una direccin de vohmtad, una determinada y clara proyeccin de
ella. Otra cosa es cmo se ha de juzgar al sujeto responsable por su hecho
injusto, por su delito, Ahora bien, de todos modos las obsei-vaciones de los
psiquiatras y psiclogos son vlidas en otro sentido. En efecto, dentro del
mbito situacional social, esa direccin de la voluntad puede estar de tal
manera modelada e internalizada por el individuo o los individuo.s, cjue
306 EL D E L r r o
i
tlestle el punto de vista de la significacin social dicha direccin de volun-
tad no pueda considerarse corno accin tpica dolosa, problemas que pue-
den surgir con la excesiva automatizacin de ciertos actos humanos en f-
bricas y aun en el trfico. Es decir, el modelo de acto, presupuesto de una
accin concreta, se ha convertido en un inconsciente indomable y por
eso no puede estimarse que es querido.
45.4. mbito del dolo
I
El dolo, al recaer sobre las caractersticas objetivas de la tipicidad, no
slo abarca entonces las puramente descriptivas, sino tambin las norma-
livas.; . "
Respecto a las caractersticas descriptivas no hay mayor problema,
)ues basta con el conocimiento sensorial respecto de ellas, que implica
slo un comn denominador conceptual, de carcter ya generalizado (as,
qu es caballo, mies, bosque, etc.).
Diferente es, en cambia, la relacin del dolo con los llamados ele-
mentos normativos^ pues stos no pueden ser aprehendidos snsorial-
menle conforme a un denominador conceptual comiin. Para ellos siem-
pre es necesario recurrir a denominadores conceptuales especficos de
carcter cultural, social o jurdico. El concepto de buenas costumbres
o de escndalo pblico est deteiniinado socialmente y, por tanto,
puetie cambiar en el espacio, en el tiempo y aun conforme a las circuns-
tancias, aun dentro de un mismo pas (no es lo mismo que una profeso-
ra se desvista en la clase frente a sus alumnos que en una playa, por
ejemplo). En definitiva, estos elementos introducen una imprecisin en
el tipo, que en definjtiva lleva a que sea el juez el que ciei re el tipo, esto
es, le d determinacin, con lo cual el ciudadano queda en cierto modo
a merced del juez.
Hay una cierta afeccin al principio de legalidad por los elementos
normativos pn sentido amplio y de ah que resulte recomendable la utiliza-
cin al mnimo de estas expresiones de carcter social, poltico; cul-
lura['o mora!: se ha de ir a su supresin dentro de los (ipos legales, ya
(ue no pueden quedar determinados de antemano frente al ciudadano. En
lodo caso, al existir, liabra que aplicarles analgicamente los principios
de irrelroactividad y Jeiroactividad favorable, es decir, al sujeto ha de apli-
crsele la interpretacin concepUial existente al momento de su accin y,
en lodo caso, la posterior ms favorable.
\ln anlisis aparte requiere la consideracin de los elementos normati-
vos en estricto sentido, es decir, aquellos que implican ima determinada
valoracin jurdica o una conceplualizacin de carcter jurdico. stos
larnpoco pueden ser aprehendidos sensoriahnente conforme a una concep-
lualizacin generalizada, pues lequieren de una especificacin conceptual
.,05
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA TIPICIDAD 307
jurdica (p. ej. funcionario pblico, ajcnidad, documento, cheque, conlra-
lo, etc.). En general, se puede decir que en la actualidad son pocos ios ele-
mentos puramente descriptivos, pues de una ii otra manera casi todas las
expresiones que utiliza el cdigo leciben una cierta determinacin concep-
tual jurdica (as, corno hemos visto, el concepto de hombre o mujer leci-
be una determinacin jurdica a travs de! concepto de persona). Pero
ciertamente hay ciertos casos en que aparece muy definitoria la valoracin
jurdica, corno es el caso d ajenidad, funcionario pblico, instrumento
IJblico, etc. En estos casos, si bien en definitiva ser el juez el que ceira-
l el tipo, poi' lo menos aparece claramente determinable, pues hay ya una
determinacin previa por- parte del ordenamiento jurdico. Luego, enloii-
ces, el problema fundamental es si se podra exigir urr conocimiento espe-
cializado de carcter jurdico en relacin a estas caractersticas, con lo
cual en vcixiad en la mayora de los casos no podra darse el dolo. De ah
que slo se pueda exigir respecto de cada ciudadano la comprensin para-
lela de carcter jurdico del hombre medio lego. Mo se exige entonces ni el
conocimiento de un juez, abogado o estudiante de derecho, sino la com-
prensin general conceptual que se tiene en la sociedad respecto de los
conceptos jurdicos. :
43.5. La clasificacin del dolo
Hay diferentes clasificaciones del dolo, por eso conviene distinguir- en-
tre 43.5.1. la comiin y predominante y 43.5.2. otras clasificaciones.
43.5.1. Clasificacin comn predominante (consideracin especial del dolo
eventual)
Conforme a ella se distingue entre dolo directo (o dolo de primer gia-
dfj), dolo de consecuencias necesarias (o de segundo grado) y dolo even-
tual.
13.5.1.1. Dolo directo ,
Es aquel en que la realizacin tpica llevada a cabo es justamente la
perseguida por el autor (p. ej. Nuria quiere hurtar el reloj de Jordi, se lo
extrae de la chaqueta y se lo lleva a su casa).
43.5.! .2. Dolo de consecuencias necesarias
Es aquel en que se produce un hecho tpico indisolublemente ligado a
la realizacin perseguida, y que por eso mismo es querido y conocido
(.los Mara quiere matar a su enenrigo, para lo cual coloca una bomba en
308 EL DEUTO
el avin que viaja, con lo cual necesariamente no slo morir su enemigo,
sino tambin los otros pasajeros y la tripulacin).
43,5.1.3. Dolo eventual
En principio, seiia aquel en que la realizacin perseguida lleva consigo
un hecho tpico probable con el cual se ciiena detUro de la realizacin lle-
vada a cabo. Por ejemplo, dos ladrones que deciden asaltar una tienda y,
para ello necesitan aturdir y atar al dueo, se representan la posibilidad
de que ste presente fuerte resistencia, ante lo cual decidiran amordazar-
lo fuertemente, aunque entonces se representan la probabilidad de que
pueda morir asfixiado. Durante la realizacin del hecho sucede justamente
tjue el anciano duco de la tiencla, presenta una gran resistencia y, por
lauto, los ladrones se deciden or la va de amordazarlo, aunque con ello
cucnan con la muerte probable del tenderte, que efeclivamenle fallece. No
ha de confundirse el dolo eventual con casos de dolo (directo) en que la
probabilidad incide slo en la oportunidad que se le concede a la vctima,
as el caso de quien dispara contra su enemigo con un revlver que tiene
una bala en la nuez una sola vez, sin saber si va a sahr o no; pero cierla-
mente si la realizacin se produce es c}uerida y perseguida. El pioblema
en estos casos no es en relacin al dolo, sino a la tentativa, esto es, si en el
caso que no sale la bala se puede decir que hay leiitativa [ver infra prr.
63.b].
Mientras que, en general, las oirs dos clases de dolo no presentan ma-
yor problemtica, si desde antiguo el dolo eventual, y de ah que se hayan
originado una gran .cantidad de doctrinas para su explicacin conceptual.
Sin embargo, ello no debe inducir al error de pensar' que el dolo eventual
es LU puro problema dogmtico, sino primerarncnle y desde el princijMo
de carcter poltico-criminal (cnfr. Bustos, 1984, p. 29 ss.).
3.5.I.3.. Criterio pollico-criminal
Ya a principios de siglo Liepmann expresaba que'el dolo eventual no
era sino una expresin de la justicia de clases, pues en'definitiva toda de-
cisin al respecto llevaba siempre a concluir que'era el pobre diablo el que
actuaba con dolo eventual (p. 79). En esa raisrri'a direccin' v. biszt haba
sealado cjue la teora del dolo eventual ert la segunda mitad del siglo XIX
haba servido para sancionar las actuaciones de los socialdenu'jcralas por
delitos contra la ley de prensa o de instigacin al dlzatniento del pueblo
(p. 270 ss.). De todos modos hay que sealar que por la misma poca,
Kohlrausch expresaba que desde un punto de vista poltico-criminal el
Iratamiento del dolo eventual resulla imprescindible: la intensidad liel ni-
mo criminal es igual en ambas clases de culpabilidad (p. 169), por eso
El. DEUTO DE COMISIN DOLOSO; LA TIPICIDAD 309
los casos de dolo eventual desde un punto de vista poltico-criminal son
equivalentes a los de dolo directo (p. 170).
Es decir, entonces, primeramente habra que decidir poltico-criminal-
rnente la relacin entre dolo y dolo eventual y tambin de ste con la cul-
pa. Se trata de dilucidar cju procesos y por qu quiere evitarlos el legisla-
dor. El legislador no pretende impedir malas intenciones o voluntades o
caracteres, ello llevara a un derecho penal de autor, a una culpabilidad
por la personalidad o bien a una confusin entre derecho y moral (enlie
delito y lecado). Tampoco el legislador pretende impedir puros desvalores
de conciencia, malas finalidades, pues de nuevo se llegara a una conlu-
sin entre derecho y moral, esta vez a nivel de injusto. Lo que pretende el
derecho en el injusto y con ello al desvalorizar el comportamiento doloso
es proteger bienes juidicos y, por lano, se trata advertir o insliiiir sobre
todo proceso que lleve a su aleccin.
Ahoi a bien, tales procesos pueden ser o bien aquellos dirigidos a la
afeccin del bien jurdico (lesin o puesta en peligro) y que reciben con-
cepluahnente el nombre de dolo y aquellos en que una determinada activi-
dad implica un riesgo especial paia los bienes jurdicos y por eso se exige
un determinado cidado, que son denominados de culpa. stos son los
dos procesos que el legislador quiere evitar, no liay una tercera posibilidad
(cnh-. v. Ilippel, p. 76, 94). Dentro de ellos, cul es el lugar del dolo even-
tual? Ciertamente en el dolo eventual no hay ma direccin del proceso a
la afeccin del bien jurdico; como todos los autores recalcan, en el dolo
eventual slo hay un alto riesgo, la probabilidad del hecho tpico, luego si
desapaiece ese riesgo o probabilidad no hay dolo eventual, sa es su es-
tiuctura fundamental. Por tanto, el dolo eventual queda poltico-crininai-
mente dentro de los procesos que se quiere evitar que son propios tle la
culpa.
43.5.1.3.2. Planteamientos conceptuales
Queda por analizar si este planteamienlo se puede tambin verificar
desde un punto de vista dogmtico conceptual. Al respecto hay que dife-
renciar entre dos grupos de teoras sobre el dolo eventual: aquellas c]ue
buscan criterios en la culpabilidad y las que buscan su delimiacin en el
injusto.
43.5.1.3.2.1. Criterios de culpibidul
Entie las teoras de la culpabilidad la predominante es la del consenti-
miento (lepresenlante importante fue v. Hippel; en Espaa entre otros, .li-
rnnez de Asa, Tratado, V, p. 574 ss.; Antn Oneca, D.P., p. 200 ss.; del
Rosal, D.P., 11, p. 103 ss.; Rodrguez Devesa, D.P., p. 467 ss.; Cobo-Vives,
310 EL DEUTO
D.P., p. 464). El dolo eventual es la representacin de un resultado prob-
able, que se asiente, aprueba, acepta, consiente y que por eso se quiere.
Pero aqu se est utilizando querer con un significado completamente di-
ferente. Cuapdo se dice que el dolo es querer, se pone ste en relacin a
un proceso real de volicin de un determinado suceso que el sujeto con-
creta en la realidad (Juan quiere matar a .Jos, coge el medio apto una
pislola y dispara sobre l). En cambio en los hechos definidos como de
dolo eventual la constelacin es diferente. Hay vm suceso posible que la
bala del cazador alcance a Jos y un resultado posible la muerte de
Jos-, todo lo cual sera aceptado, tomado a cargo o aprobado. Es decir,
en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso real por uno total-
mente liipottico, luego, no se puede hablar de realizacin volitiva, sino
exclusivamente de hiptesis aceptada. Y por eso la prctica judicial que se
gue por esta teora ineluctablemente tiene que confirmar lo sealado por
Lieprnann, esto es, que actuar con dolo eventual el pobre diablo, e! ya di-
sidente, pues se partir de su mal nimo y sera fcil entonces reconducir
los indicios o pruebas de modo que confirmen tal premisa (cnfr. Bustos,
1984, p, 33). Por eso, Gimbernat expresa: Pero dejmonos de expresiones
piosaicas y hablemos tcnica y crudamente: Todo ello es (autoritario) de-
recho penal de autor y no (democrtico) derecho penal de hecho, es culpa-
bilidad por el carcter y no culpabilidad por el hecho (p. 139; cnir. s.T.S.
6-2-88 que seala que el aspecto subjetivo del dolo eventual se halla en lo
ms profundo de la intimidad del sujeto, por lo cual habt que probarlo
o deducirlo de la actuacin externa y de las manifestaciones del acto, lo
que implica una difcil cuestin probatoria).
Sin mayor importancia permaneci la posicin de Engisch cu la culpa-
bilidad, segn la cual el dolo eventual implica una indiferencia absoluta o
completamenle desconsiderada por parte del sujeto (p. 186 ss.); en el lon-
tlo se (rala de una teora que lleva a una culpabilidad por el carcter, que
enjuicia la peisonalidad del sujeto, y, por tanto, que llega con ms clari-
dad an al criterio diferenciador de mal y buen ciudadano.
'15.').1.3.2.2. Criterios de injuslo
En cuanto a las teoras que aplican criterios del injuslo, hay que distin-
guir varias posiciones, que son variantes de la teora de la representacin.
La teora de la representacin ms radical es aquella en que el nico
criterio del dolo eventual es la i>n)bal?ilichu! del evento, esto es, el alto ries-
go de la accin emprendida (amplia exposicin ya en Grossrnann, p. 32
ss.; en Espaa Mir a postulaba, pero como probabilidad mxima, Lecc,
p. 88; tambin s.T.S. 11-5-1992), Sin entrar ya en todos los problemas que
implica la determinacin objetiva de la probabilidad, esta teora implica
\cK\ioiK\cr obieivamenle por una dcteiininaila situacin de riesgo, no seia
VX DELITO DE COMISIN DOLOSO: 1> TIPICIDAD 311
ms que una expresin del ver.sarii in re lHcita y, por eso. Quintero Oliva-
res seala que el dolo eventual sera tina simple presuncin uris et de
iure (D.P., p. 346).
Adems, esta posicin imposibilita cualquier dicrencia entie dolo y
culpa consciente (en la cual tambin hay representacin del resultado
probable) y as lo recalcan consecuentemente muchos de los autores que
sostienen esta posicin (cnfr. Schmidhauser, p. 250). Por eso muchos au-
tores para impedir cualquier crtica hablan simplemente de la conciencia
de la posibilidad (Mayer, Helhnut, Str., p. 120), con lo cual ni siquiera es
ya la probabilidad y menos se puede distinguir la culpa consciente del
tlolo; de ah que consecuentemente dentro de esta tendencia se llega a una
revisin del concepto general de dolo, as Schmidhauser: El "dolo" hay
que determinarlo conforme a nuestras conclusiones, no como el concepto
cotitliano del lenguaje usual en el sentido de un querer, sino como un con-
cepto del derecho penal exclusivamente por el momento de la conciencia
(p. 250).
En definitiva estas posiciones tienen dos posibilidades. La ptimera se-
ra crear tres categoras de relacin subjetiva (as lo apunt ya Lfler, p.
162 ss.): a) el dolo (= intencin); b) la conciencia o saber (dolo eventual);
y c) la culpa (reducida slo a la culpa inconsciente). La segunda posibili-
dad sera modificar el concepto de dolo como hace Schmidhauser, funda-
mentndolo slo en la conciencia. En general, pues, se trata de plantea-
mientos sistemticos y conceptuales insostenibles.
Con el objeto de impedir estos extremos de la teora de la probabilidad,
algunos autores han introdticido momentos subjetivos especficos en el in-
justo para definir el dolo eventual. Es el caso de Welzel (D.P., p. 101 ss.) y
de Gimbernat (p. 128 y nota 72; en el mismo sentido Gmez Bentez,
r.J.!)., p. 211, y tambin Vlir, D,P., p. 205 ss.; Zugalda, p. 398), para los
cuales no basta con !a representacin del hecho tpico probable, sino es
necesniio adems coniarcon l; tambin el de Roxin (p. 209 ss.), que
acenta el aspecto volitivo en el sentido que sera la representacin del re-
! sultado probable y decidirse por la realizacin que lleva contra el bien jur-
dico. Pero en todos estos casos entonces se introduce un elemento subjeti-
vo es]5ecfico, ajeno al proceso mismo fundamental (cjue es slo de prob-
abilidad) y que, por, tanto, as aislado puede llevar imevamente a mi
iTijusto por el carcter, a determinar el dolo segn si el sujeto tiene aspec-
lo de facineroso o de buena persona (cnfr. la crtica de Gimbernat a la
teora del consentimiento, p. 138).
43.5. .3.3. Conclusiones
En definitiva, si se examinan todas las posiciones dogmtico-concep-
tuales, stas vienen a confirmar lo sealado desde un punto de vista polti-
312 El. DEU r o
co-criminal: la estructura del proceso de dolo eventual es igual al de la
tulpa, si aqulla desaparece no hay dolo eventual. Ahora bien, ciertamente
el iianiad dolo eventual presenta una mayor intensidad criminal, como
deca Kohlrausch, en virtud que tiene un elemento subjetivo del injusto,
esto es, un plus en relacin a un proceso de culpa en geneal. Pero este
plus no puede convertir a la culpa en dolo, como la alevosa no convierte
un hecho doloso en otra cosa.
Se trata entonces de determinar si este plus subjetivo que presenta este
proceso de culpa permite su asimilacin legal, desde el punto de vista de
la pena al dolo. Pareciera que ello fuese posible, aunque de algn modo
siempre un proceso de dolo debera ser apreciado ms gravemente que
uno de culpa. ' '
Frente al C.P. espaol con razn Rodrguez Muiloz (notas, l, p. 166
ss.) y Ferrer Sama (Com., I, p. 33 ss.), sostuvieron que el dolo eventual
quedaba en el art. 565 en la imprudencia temeraria, lo cual era conse-
cuente desde el punto de vista de la naturaleza del dolo eventual, j^ero con
ello en la pena no se tomaba en cuenta su mayor intensidad ciiminal y,
por eso, tal opinin no tuvo mayor acogida ni en la doctrina ni en la juris-
prudencia.
Por eso habra que entender que el dolo eventual est asimilado, slo
para los efectos de a pena, al dolo, y que ello se dedu:e del art. 9. 4. a del
C.P. (hoy esta atenuante, a dierencia de su origen histrico, en razn de
la reforma de 1983 del C.P., ha quedado para morigerar todos aquellos ca-
sos de diferente gravedad de injusto, as poi' ejemplo cuando en los anti-
guos delitos calificados por el resultado, el legislador impone la misma
pena al resultado doloso y al culposo, lo adecuado es atenuar a travs del
arl. 9.4; lo mismo sucede entonces respecto dcl'dolo eventual en relacin
al djlo, por su menor intensidad tle injusto. Diferente Zugalda, p. 401,
cjue se queda con el legislador lstrico, pasando por alto la reforma de
1983 y la Constitucin de 1978), que establece una atenuante cuando el
delincuente no tuvo intencin de causar im mal de tanta gravedad como el
que produjo (en los inicios del dolo eventual hay un mal menos grave, que
es la alta peligrosidad de su comportamiento, que el sujeto se ha repie-
seiUado; diferente Zugalda, a pesar de que afirma que el sujeto se repre-
sent seriamente el peligro de su accin, p. 402). Es decir, la culpa con
un elemento subjetivo del injusto (cnfr. Bustos, 1984, p. 324) contar con
o decidirse por (llamada dolo eventual), se equipara al dolo jiara los
electos de la pena en virtud de su mayor intensidad criminal, pero paia
establecer la diferencia se impone una atenuante (en esa direccin ya Cr-
doba, notas, p. 321; Mir, notas, p.'427-428) (este elemento subjetivo no
significa cjuerer, como seala Zugalda, p. 400, pues en caso algiuio es
decidirse por la realizacin del tipo, si as fuese el problema sera sencillo
y nunca se habra dado la discusin en torno al dolo eventual). De este
El. DELITO I)U COMISIN DOLOSO: I,A III'ICUJAl) .I3
nuxio, adems, se cumple con el ^riiicipio de garanta, esto es, que toda
creacin o agravacin de injusto debe estar expresamente sealatia jior la
ley, en caso contrario habra que determinar (jue el dolo eventual es culpa,
aiui ))ara los efectos de la pena (ni el juez ni la doctrina pueden creai' o
agravar injustos, slo la ley). Por otra parle, cjueda claro que la esruclura
del dolo eventual es de culpa y, por tanto, que no podr aplicarse a todo
tipo legal, sino slo a aquellos que permiten la estructura de la culpa (p.
ej. no permiten la estructura de la cidpa los tipos legales con elementos
subjetivos de intencin trascendente, como el hurto o la falsificacin de
documentos). , )
43.5.2. Oirs clasificaciones
Se habla tambin de dolo de lesin y dolo de peligro. Esta clasificacin,
no tiene mayor importancia, pues no implica una mayor diferenciacin en
el contenido del dolo, que sigue siendo en ambos casos conocer y cjueier
la realizacin tpica, ha problemtica no esl en el dolo, sino en la realiza-
cin tpica, pues en unos casos se trata de tipos legales de lesin y en
otros casos slo de puesta en peligro. Una vez dilucidada, por tanto, hf es-
tructura del tipo legal, del injusto, la referencia al dolo no ofiece una pro-
blemtica especialmente diferente. De ah que en verdad sea un error ha-
blar de dolo de lesin y dolo de peligro, slo se puede hablar de delitos de
lesin y de peligro y de las situaciones especiales que ello puede provocar
en relacin al contenido del dolo, esto es, que no se quiere una lesin sino
slo vma puesta en peligro, con lo cual aparece en primer plano el aspecto
cognoscitivo y no el volitivo del dolo (cnfr. Bustos-Politoff, p. 43 ss.).
Tambin se usa el trmino de doto general, planteamiento que nace de
la conhisin de tratar de incluir dentro del dolo y su aspecto cognoscitivo,
no slo las circunstancias de la realizacin tpica, sinO tambin aquellas
que puedan surgir del hecho mismo realizado. P. ej. Hugo dispara al citi-
zar un puente en la noche sobre su enemigo, creyndolo muerto por ci
disparo, lo lanza al ro, para encubrir el hecho^ pero el sujeto no haba
muerto, la herida no era mortal y slo muere por el golpe que se da en e!
fondo del ro al caer. Esta constelacin de casos se quera resolver con e!
dolo general, incluyendo tambin dentro del dolo estas circunstancias pos-
teriores. Pero ciertamente tal concepto no sitve, pues llevara tambin a
castigar por liomicidio consumado a quien dejando a su enemigo por
muerto, despus de haberle dado un golpe en la cabeza, en el medio del
bosque, muere de fro por la fuei te helada que cae en la noche. Por eso,
en verdad, el problema del dolo general es de imputacin objetiva (cnfr.
inra prr. 45.), que ha de resolverse en general conforme a la teora de la
adecuacin (esto es, el resultado se imputar a la realizacin tpica segn
aparezca adecuado o no). En general, se seala que todos los actos de en-
.] 1 'I EL DELITO
c u b r i m i e n t o del liecho apareceran a d e c u a d o s p a r a imputar objefivamente
el lesnltado a la realizacin dolosa tpica (as, el lanzar al ro el cuerijo del
sujeto o enterrarlo p e n s a n d o que ya est muerto).
43.6. Los elementos subjetivos del tipo
Ciertos tipos legales no agotan los elementos subjetivos con el dolo,
sino (ue requieren, a d e m s , elementos subjetivos especficos para la total
d e t e r m i n a c i n del injusto. Su origen d o c t r i n a r i o ya q u e d ])recisado ante-
r i o r m e n t e [cnfr. s u p r a pir. 33.2.].
43.6. . Ihmciones del elemento subjetivo
El elemento subjetivo del tipo tiene u n a funcin en p r i m e r lugar consti-
tutiva del tipo legal y con ello del injusto; sin su consideracin n o p u e d e
darse el tipo legal correspondiente (as, en el h u r t o es iridispensable el ni-
m o de apropiacin d e l a ' c o s a ajena, n o b a s t a con la extraccin de ella; en
la lalsificacin de u n d o c u m e n t o n o b a s t a la imilacin d e ima firma, sino
q u e es n e c e s a r i o q u e se d a d e m s el n i m o de p o n e r l o en circulacin.
Slo as en u n o y o t r o caso el c o m p o r t a m i e n t o p u e d e ser relacionado con
un bien jurdico, con el p a t r i m o n i o , en el caso del h u r t o , o con la fe pbli-
ca, en el segundo caso).
Por eso m i s m o , el elemento subjetivo cumple una funcin garaittizado-
v, pues viene a p r e c i s a r el tipo legal, a d e t e r m i n a r c l a r a m e n t e el li|)o d e
c o m p o r l a m i e n l o q u e es m e r e c e d o r de pena, en caso c o n t r a r i o podra lle-
garse a u n a extrema vaguedad en la descripcin y, por tanto, a una arbi-
Irariedad en la aplicacin de la p e n a (as, si se castiga la sola extraccin
de una cosa ajena, p u e d e ser j u s t a m e n t e p a r a salvarla p a r a el dueo; .si se
castiga el solo i m i t a r u n a firma, p o d r a castigarse injustamente al que lo
hace por diversin o p a r a u n coleccionista de firmas i m i t a d a s , e l e ) .
Pero tambin, a m e n u d o , el e l e m e n t o subjetivo tiene u n a ftaiciti anti-
cipadom de la punibilidad, en especial en los llamados elementos subjeti-
vos de intencin trascendente, ya que el legislador prescindir de la reali-
zacin objetiva de la intencin y le bastar con la p u r a subjetividad. As,
en el caso de lalsificacin de un d o c u m e n t o , lo lgico sera exigir dos ac-
tos, el de falsificacin p i o i i i a m e n l e lal (imitar firma, alterar los d a t o s ,
etc.) y el acto de p o n e r en circulacin ese d o c u m e n t o falso; pero al legisla-
doi-, por un criterio preventivo poltico-criminal, le basta slo con el pri-
m e r acto lie falsificacin y prescinde del aspecto objetivo del segtuul, re-
iuiriendo slo su aspecto subjetivo {<.<para poner en circulacin). As, cla-
l a m e n l e en el art. S'IO del C.P. en que basta con el acto de tlifimdir
iiolicias alsas o tendenciosas... paiv alleini' los precios, es decir, se re(|uie-
EL DEI,IT0 DE COMISIN DOLOSO: LA TlPICIDAI) 315
re el acto de difundir noticias falsas, pero no el resultado de alteracin de
precios, sino que basta con. el aspecto subjetivo dirigido a ese resultado,
43.6.2. Clasificacin de los elementos subjetivos
Los elementos subjetivos al recibir especial atencin en los ltimos
t i e m p o s (vase la exhaustiva o b r a de P o l a i n o Navarrete), h a n originado
t a m b i n las ms diveisas clasificaciones. Pero en general, se puede distin-
guir las siguientes clases fimdamentales de elementos subjetivos (cnfr. G-
mez Bentez, T. .1. D., 237 ss.; IVIir, D. P., p. 217 ss.; Cobo-Vives, D. P., p.
277 s.; Rodrguez Devesa, D. P., p. 408 s.).
43.6.2.1. Elementos subjetivos de intencin trascendente
Es el caso ms caracterstico de elemento subjetivo, en que la subjetivi-
dad va m s all de la realizacin objetiva exigida (as, en el ejemplo del
artculo 540 citado, se requiere el dolo respecto del acto de difundir noti-
cias falsas y, aden)s, un elemento subjetivo especfico que es la intencin
t r a s c e n d e n t e de a l t e r a r los precios; a h o r a bien, la objetividad exigida es
m e n o r , slo el acto de difundir noticias falsas, no se requiere la efectiva
alleracin de los precios, p o r eso que respecto de ello no se puede hablar
(le dolo, que implica realizacin, sino slo de elemento subjetivo espccli-
co del tipo).
Hay dos subcasos d e elernentos subjetivos de intencin trascendente:
13.6.2.1.1. Los llamados delitos de resultado cortado o mejor en que se prescinde del
resultado por el legislador
Es decir, basta con e! acto, pero no es necesario que se produzca su re-
sultado natural, separable rrialerialmente del acto. Es el caso del ya citado
art. 540, en que se p r e s c i n d e del resultado alteracin de los precios y
l)asta con el acto q u e lleva 'l (difundir noticias falsas). Respecto del re-
sultado entonces slo se requiere un elemento subjetivo del tipo, pero no
cjue se realice efectivamente.'
43.6.2.1.2. Las llamados delilos mutilados de dos actos o mejor de dos actos reducidos
a uno o en que se prescinde por el legislador de uno
lis el caso del artculo 292 del C.P., q u e consiste en adquirir ttulos al
p o r t a d o r falsos para porierlos en circulacin. Habra en verdad dos actos,
c o m p r a r ttulos y luego, el segundo, ponerlos en circulacin. Al legislador
le basta con uno slo, el c o m p r a r los ttulos falsos, y p o r tanlo hasta ah
llega el dolo, en c u a n t o el dolo es voluntad realizada; el legislador prescin-
iU) ll, ilUl IIJ
tle I1(J1 scguDclo acl(j, oiierlos en circulacin, y le basta con el aspecto
subjetivo (Kira ponerlos en circulacin), que por eso no puede ser dolo,
sino un elemento subjetivo especfico del tipo legal.
43..2.2. Elementos subjetivos de tendencia
Son todos aquellos casos en que la accin va penetiada de un determi-
nado nimo, de modo que no es posible concebirla sin ese nimo que la
envuelve. La accin expresa esa tendencia subjetiva del sujeto, que resulta
indispensable, en general, para entender los delitos contra la libertad se-
xual. As, para que haya un tocamiento que es abuso deshonesto es nece-
saria la tendencia lasciva, de otro modo no podra delimitarse el abuso
deshonesto, por ejemplo, de un reconocimiento mdico.
'13.6.2.3. Elementos subjetivos de expresin
Son aquellos que expresan la disconformidad entre la realidad y lo ac-
tuado, es decir, al existir tal disconformidad, ella requiere de una expre-
sin subjetiva. El caso caracterstico cjue se da en el artculo 326, es el fal-
so testimonio; cuestin discutida, sin embargo, y. as Torio seala que no
sera necesario el elemento subjetivo y bastara con la disconformidad ob-
jetiva (p. 54). 1 , , 1 :
43.6.2.4. Elementos subjetivos psicolgico-siluacionales
Slo expresan una determinada relacin del sujeto con la situacin en
cjue se encuentra y, por lauto, landjin estn ms all de lo que requiere el
doltj. As, en ios delitos de los funcionarios pblicos, el concepto mismo
de funcionario pblico exige que el sujeto acte en funcin pblica, con fi-
nalidad pblica por tanto. Ello requiere entonces un elemento psicolgico-
siluacional, que el sujeto tenga una actitud consciente respecto de esa fi-
nalidad pl)lica en que se encuentra. Lo importante de estos elementos
subjetivos psicolgicosiluacionales es que no slo son compatibles con el
dolo, sino tambin con la culpa (los dems son incompatibles con sta).
Es por eso que aqu quedan las actitudes de contar con o decidirse
por con que se define el llamado dolo eventual o de,confiar en, que sir-
ve para precisar la culpa con representacin. ,, ;, , . i
43.6.2.5. Los elementos subjetivos de nimo o de carcter,
Son elementos que dicen relacin con la personalidad del sujeto, como
en las menciones al ensaamiento o al proxenetismo que se hace por el le-
gislador. Tales eleiTientos subjetivos resulta difcil plantearlos en el injusto
El, I H i l . n O 1)1! COMISIN DOLOSO: 1,A IIPICIDAI) .317
como un roblema de tipicidad, de desvalor de acto, y aparecen ms bien
como problemas propios al sujeto responsable (a la culpabilidad en el sen-
tido tradicional). Y aun all se podran plantear crticas, ya que no estn
en relacin al sujeto con su hecho, sino con su personalidad o carcter, y,
por tanto, se alejan de la concepcin de un derecho penal de Estado de
derecho social y democrtico. !
44. LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD
44.1. Atipicidad y estructura de los tipos
44.1.1. Criterios generales ele no atribucin t'.
La falla de tipicidad de un hecho implica cpie ste no sea lelevanle des-
de el punto de vista jurdico-penal.
La primera atipicidad surge de la propia naturaleza del derecho penal,
esto es, de su carcter de ltinm ratio. Es decir, los hechos tpicos son he-
chos aislados dentro de la vida social y, por lauto, necesariamente nfimos
y muy circunscritos. Tal planteamiento tiene relevancia especial respecto
de determinadas formas delictivas, como son los delitos de omisin y los
delitos culposos.
Tambin son causas de atipicidad, conforme a la estructura de los ti-
pos, la falta de alguna de las caractersticas fundamentales del tipo lega!,
ya sea de elementos descriptivos, normativos o subjetivos; por ejemplo, es
causa de atipicidad la falta de sujeto activo, como puede suceder en ios
delitos especiales, que el sujeto actuante no rena las cualidades que exige
el tii>o legal. Lo mismo puede suceder en los llamados delitos de propia
mano, que exigen una actividad personal del sujeto y no admiten, por lan-
o, !a aulora mediata (abusos deshonestos, violacin, etc.)* En tal sentido
el consentimiento es una causa de alipicidad, en cuanto el tipo exija (as
en los delitos contra la libertad y propiedad) actuar contra la voluntad
del sujeto pasivo; igual puede suceder con eximentes que generalmente son
causas de justificacin, como la obediencia debida o e! ejercicio legtimo
de un deber, derecho, oficio o cargo, en cuaao aparezca como exigencia
de! tipo en relacin al sujeto activo un determinado deber especfico (as
en los delitos especiales).
En relacin a la estructura de los tipos legales, la forma ms general de
atipicidad suige ilesde la atribucin del coniporlamienlo al tipo legal se-
gn su significacin social. Es lo que en general la doctrina ha denomina-
do adecuacin social (cnfr. Welzel, p. 516 ss.; Zipf, p. 633 ss.; Jescheck,
Slr., p. 190 ss.). Esta doctrina, sin embargo, ha sido criticada por su va-
guedad e imprecisin, as Rodrguez Mourullo seala: A nuestro juicio, el
 ,UH EL DELITO
criuiio de la adecuacin social debe ser rechazado. En primer lugar, por-
que, como revela la propia expresin, es un criterio que hace referencia al
concepto de "socialidad", absolutamente impreciso e inidneo, para ter-
minar afirmando: La tipicidad (y otro tanto cabe decir de la antijuridici-
dad) son, al contrario, valoraciones jurdicas que se predican de dicho ob-
jeto y, por tanto, no pueden resolverse con simples criterios sociales, sino
con criterios que han de ser necesariamente jurdicos (D.P., p. 265; en el
mismo sentido Rodrguez Devesa, D.P., p. 502 ss.).
Tales planteamientos crticos tienen razn en la medida que la adecua-
cin social se considera como un problema propio a una accin ontolgi-
ca; ?ero no si se aprecia valoralivamente desde el bien jurdico en relacin
a la significacin social dei comportamiento O'urdico-penal). As, por
ejemplo, no puede estimarse delito de lesiones las heridas causadas por el
mdico en el transcurso de una operacin. El bien jurdico salud indivi-
dual no puede ser afectado por una actividad que justamente tiene por ob-
jeto mantenerla o restablecerla. Es decir, desde e! punto de vista del bien
jurdico la significacin social de dicho comportamiento no es desvalorati-
va, no se puede por tanto atribuir al tipo legal. La significacin social es
un primer criterio, necesariamente por eso de carcter general o elenien-
lal, para los efectos de determinar la atribucin de un comportamiento al
tipo legal (cnfr. Bustos-Hormazbal, p. 50 ss.). Por eso, un comportamien-
to puede quedar excluido, ya sea porque no es desvaloralivo en su signifi-
cacin social o es nfimamente desvalotativo.
44.1.2. Criterios especficos de no atribucin (cnfr. Larrmiri)
Como hemos dicho anteriormente la significacin social del proceso inte-
ractivo dentro de un mbito situacional dado es el criterio general para los
efectos de su atribucin o no a un tipo legal. Los tipos legales surgen, pri-
meramente, porque hay una definicin de bienes jurdicos y una hincin
protectora del Estado respecto de ellos. Es dentro de este marco que surgen
los tipos y por ello mismo siempre implican la concrecin de una detetmi-
ni\\\ situacin, que encierra un proceso de interaccin entre sujetos. 'I'oiio
])roceso de comunicacin y de concrecin del bien jurdico implica siempre
una tieterminacin de sentido y necesariamente un juicio valorativo.
Lo fundamental a discernir en la tipicidad no es la causalidad (que es
algo que puede tener importancia dentro de la criminalstica y dentro de
tlcleiniinadas tcnicas mecnicas especficas de determinacin de ciertas
1
circunstancias fctcas: curva de la bata, mquina de escribir utilizada,
etc.), algo totalmente ajeno a un juicio valorativo (no se ha de confundir
las cuestiones propias metodolgicas de las reglas tcnicas con las de las
reglas jurdicas o normativas).
En la tipicidad se trata de precisar criterios de atribucin. stos, en ge-
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA TIPICDAD 319
era!, han sido desarrollados por la teora de la imputacin objetiva (vei-
Larrauri, p. 221 ss.; Bustos, 105 ss.), es decir, como crietios de asignacin
de un hecho socialmente relevante al tipo legal. Pero en realidad la mayo-
ra de tales criterios hacen referencia a cuestiones previas referidas a una
interaccin social en una situacin dada, como son las cuestiones de ries-
go o peligro, o bien, del rol de la vctima (cnfr. Bustos, p. 121 ss., 132 s.),
y que necesariamente implican una consideracin global de la situacin,
esto es, requieren la atencin de su significacin y sentido valorativo. Por
eso es errado partir desde un exclusivo desvalor de resultado, o bien, des-
de un aspecto pura y absohitamente objetivo (eso es en el fondo una vuel-
ta al dogma causal, slo qUe con una nueva terminologa). Ello significa
reducii- a algo banal o puramente mecnico la significacin social de un
proceso interactivo en n mbito situacional dado.
Tales criterios especficos de atribucin se pueden considerar desde
dos persjiectivas, segn si se realiza o no im peligro permitido, o bien, si
el mbito de proteccin de la norma permite, o no, considerar un determi-
nado mbito situacional (cnfr. Bustos, p. 121 ss.).
^14.! .2.1. Anlisis del primer nivel: si se realiza o no un peligro permitido
En el primer nivel,.claramente no se trata de una cuestin de iinpula-
cin de un residtado,' pues un resiiltado es o daoso o bien provechoso;
respecto de los procesos de interaccin, en cambio, s se puede predicar
que son o no peligrosos. Dentro de este pi-imer nivel hay que considerar:
44.1.2.1.1. La disminucin del riesgo en la siiuacln dada
Su constatacin implicara la no atribucin de ese mbito situacional
al tipo lega! (p. ej. si Pedro desva de Jordi un jarrn que le va a dai" en la
cabeza, logrando que slo le golpee en el brazo). Este tipo de procesos no
se podra resolver con ia causalidad, cualquiera que fuese la teora de la
causalidad que se adopte. Se requiere pensar este proceso desde el bien ju-
rdico, en una valoracinglobal de todos sus elementos (en caso alguno es
una cuestin puramente objetiva, as, por ejemplo, sera diferente si crey
que le dara en la cabeza y en verdad iba a caer lejos de la persona y su
intervencin hace quede caiga en el brazo). I^a significacin social de esa
situacin lleva necesariamente a concluir que se ha protegido el bien jur-
dico y que se ha disminuido un riesgo respecto de l y por eso que tal si-
tuacin no se puede atribuir al tipo legal.
Se trata de una constelacin de casos que estn muy cerca del estado
tie necesidad, pero pn que rio es necesario recurrir a l y a la precisin de
sus requisitos, sino que se pueden excluir ya antes en virtud del principio
de atribucin. ,,'
320 El. DEMTO
Naturalinenle, a conlraiio sensu, si se aumenta el riesgo con una situa-
cin dada respecto dei bien jurdico, se trata de una situacin que ha de
atribuirse al tipo legal.
44.1.2.1.2. El riesgo permitido
No hay atribucin tpica si la situacin se produce dentro del riesgo
permitido. Como hemos dicho la estimacin de riesgo es en relacin a la
situacin tpica y no al resultado. As el constructor de aviones sabe que
estadsticamente se producirn ciertos accidentes en sentido estricto y mo-
lirn un nmero determinado de personas; pero su actividad est permiti-
da en razn de su significacin social y por tanto en modo alguno es tpi-
ca, aunque el sujeto disfrute con la idea de que morirn un nmero deter-
minado de personas.
Por el contrario si se sobrepasa el riesgo permitido, la situacin es atri-
buible al tipo legal (p. ej. el constructor sabe que se ha construido una se-
rie de aviones con fallos graves en su fuselaje).
44.1.2.1.3. El fin de proteccin de a prohibicin
Tambin en este caso se parte de la idea de riesgo o peligro, y por tan-
to de una situacin semejante a las anteriores (ej. dos ciclistas conducen
sin luz uno tras otro, el primero choca con otro ciclista ciue viene en con-
tra a causa de su falta de luz; pero se constata que si el segundo ciclista
hubiese ido con luz, ello habra bastado para impedir el choque. El objeti-
vo de la prohibicin est naturalmente reeiido a los aumentos de riesgijs
de las acciones propias, precisamente para evitar la pioduccin de un
dao. Habra que recunir a una argumentacin que traspasara el princi-
pio de legalidad y tipicidad para incluir en la prohibicin al segundo ci-
clista, en el sentido que el aumento de riesgo de su accin no disminuy
el riesgo de la accin del primer ciclista; pero para que ello fuese posible
se necesitara un tipo legal especfico que obligara al segundo ciclista a
dismiruiir los riesgos de otro. Se trata pues de un problema de determina-
cin de la situacin tpica y no de la imputacin de la nianiestacin so- de lucro de la propia vclima (adems de su ingenuidad o estupidez) y sta
cial del hecho tpico). ' V '' ..
44.1.2.2. Anlisis del segundo nivel: pertenencia del mbito situacional al m-
bito de proteccin del tipo penal ^ i^
44.1.2.2.1. Principio de auloiioma de la vclima ' i
Como ya hemos dicho el papel de la vctima es propio a la interaccin
(|ue c()m()rende el tipo, sin el cual io puede surgir un tipo penal (no basta
El. DKI.nO DE COMISIN DOLOSO; LA TIPICIDAD VI
con el que, sino que se requiere el otro, para que se d im tipo i)ciial).
Luego, es una cuestin referente a la atiibucin de un mbito situacional
y no de la imputacin de la manifestacin social del hecho. Es este lema
bastante discutido en el ltimo tiempo en el campo del derecho P'>|,i;>l,
esto es, cules son las repercusiones dogmticas de la victimologa eii el
campo de la dogmtica penal, o bien, de los presupuestos de la pena. Cier-
tamente si la vclima ha consentido en el hecho, no se dar el tipo legal
[ver infra 44.2.4.], justamente en razn de su autonoma como persona.
Lo mismo sucede en el caso que Pedro se abalanza con el cuchillo en alto
para matar a su enemigo, que ha insultado a su madre, pero justamente
en el momento que va a clavar el cuchillo en el corazn, la madre que ob-
serva la escena y que no quiere que su hijo se convierta en un crimina!, se
interpone y recibe una herida mortal (no hay una situacin tpica de pa-
rricidio, porque el mbito de proteccin del tipo de parricidio no puede
prescindir de la autonoma de la vctima y ciertamente sta puede autodis-
poner de su vida suicidarse por- cualquiei' motivo).
Pero la jjroblemtica de la vctima va ms all an< Durante nuicho
tiempo se ha puesto de relieve la significacin que podra tener un com-
portamiento excesivamente descuidado o ingenuo por parle de la vclima,
que sirviera de base justamente a la actividad de el que. Tal argumenta-
cin, sin embargo, contraviene el princij)io de igualdad, esto es, no podra
llegarse a la impunidad en virtud de caractersticas personales de la vcti-
ma, el derecho penal no podra hacer depender su proteccin de ellas (art.
14 CE.). Por eso que tales planteamientos resultan sumamente retrgra-
dos y antidemocrticos (como el conocido caso de la minifalda como im-
punidad de un delito de abusos deshonestos, segn sentencia de l Au-
diencia de Lrida de 1989). Lo nico posible sera considerar tal circuns-
tancia, segn el caso concreto, a la hora de la medicin de la pena (vase
Hillemkamp), como una posible atenuacin en virtud de las circunstancias
de hecho, y ello avalado por una consideracin legal, as por ejemplo si el
ladrn c}ue pretende desvalijar una casa encuentra la puerta abierta ()>or-
que los dueos son muy descuidados) y no necesita forzarla, no habr
robo, sino hurto.
Ms difcil es, sin embargo, el problema cuando el autor utiliza el afn
tambin tiene un nimo delictivo, lo que se da especialmente en el delilo
de estafa o de utilizacin del engao en geueial (ej. se le vende a alguien
una mquina para hacer billetes de curSo legal, hay acuerdo para (juetiar-
se con el fajo de billetes que se le ha cado a una persona al entrar al ban-
co, etc.). Aunque pudiese resultar de ms difcil comprensin pareciera
que nuevamente se est vulnerando el principio de igualdad de la Consli-
lucin, ya que evidentemente se estara juzgando el niino de la vctima
(que es justamente de lo que el otro se est aprovechando) y que en modo
 32 2 EL DELITO
alguno j)uede convertirse en un hecho delictivo (slo lendian problemas
|)ara la valoracin de esta situacin aquellos que son partidarios del casti-
go de la tentativa inidnea o delito imposible). Ni siquiera en este caso se
])o(lr a plantear atenuacin en la medicin de la pena, ya que Jiistamenle
el autor conscientemente se ha valido o provocado el determinado ni-
mo tiel otro para ia ejecucin de su hecho.
La situacin, sin embargo, podra ser diferente, en consideracin a la
significacin social de la situacin, cuando se trata de delitos menores
(p. ,%. hurtos en supermercados de autosei-vicio) y cometidos por perso-
nas en una .situacin especial (menores de edad civil, personas en paro y
con problemas econmicos, etc.) (cnfr. Albrecht, D.P.). Dado que en este
caso se est justamente utilizando un medio de propaganda y seduccin
econmica en el cual ciertamente tiene que contarse con la produccin
de estos hechos (por la forma agresiva de la oferta) y ms an se tiene
ya contemplado en los costos y en el seguro, pareciera que en estos ca-
sos difcilmente se podra plantear que se est ante una situacin pro-
piamente penal y ms bien debera descriminalizarse y dejarse entregada
a reglas civiles.
En general, pues, el rol de la vctima slo xjuede cambiar la situacin
de itn tipo legal a otro (de robo a hurto ]5or ejemplo), o bien, segn el
caso, puede implicar atenuacin a la hora de la medicin de la peuia, y
aun dentro de una consideracin global de siginficacin social dcbci a
llevar a la descriminalizacin de determinadas situaciones (o en (\sle
caso en un proceso que se diese lugar al princiiiio de oportunidad, o
bieii, a la conciliacin, llevar necesariamente a su a])licacin; y aun en
una medicin de la pena que no tuviese lmite mnimo, llevar a la no im-
posicin de pena y dejar el problema en una cuestin civilicparaloria).
Pero lo que s no puede darse es la desproteccin de la vctlnia, como se-
ra Un alegato general por la impunidad, ya que ello va en contia del
principio de igualdad y de la funcin del derecho penal de proleccin de
bienes jurdicos.
'i4.i'.2.2.2. El prindpio le perlciiencia de la siltiacin a un mbito de responsabilidad
ajena
l'or ejemplo, A lesiona a B en ima piensa; sle, al ser internado en el
hospital, muere por vnia trasfusin de sangre mal hecha por culpa del m-
dico o bien, porque el mdico, su enemigo, lo hace a propsito. Cier-
tamente no se puede plantear desde el tipo de lesiones que A tenga la res-
ponsabilidad u obligacin de vigilancia respecto del comportamiento del
mdico. El peligro para la vida suige desde el comportaniieno del mdico
y no del comportamiento de A.
FX DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA IIIMCIUAD 323
44.2. Causas especficas de atipicidnd
44.2.1. Ausencia de accin
Se sefalan diferentes casos, as los actos reflejos e inconscientes (lleva-
dos a cabo durante estado de hipnotismo, sueo, embriaguez letrgica).
No se tratara de una accin, pues justamente no est dotada de sentido y
significacin: el acto reflejo, porque rio pasa por los centros superioies ce-
rebrales y, por tanto, no puede ser dominado, y los actos inconscientes, si
bien pasan por los centros superiores cerebrales, quedan precisamerrte en
v\ mbito de lo no dominable.
De todos modos aqu se puede presentar la problemtica de la llamada
teora de la actio liberae in causa, que en principio surgi para actos en
estado de inimpulabilidad, pero que ciertamente es aplicable tambin a
todo el injirsto (As, Joshi Jubert, pp. 61 ss.). Esto es, se tratara de actos
libres en su carrsa, que j^or-tatrlo en su origen estn dotados de seirtido y
sigiiificai;:in (p, ej. si el sujeto sabe ya de antemano los actos dai~iosos so-
i'ialmenle que va a realizar en el estado de hipnotismo y se aprovecha de
ello). Luego, la actio liberae in causa puede dar origen a un hecho tpico
doloso, en que el sujeto ha utilizado como medio el acto reflejo o bien el
acir) inconsciente para llevar a cabd el hecho tpico. Pero tambin el ori-
gen del acto lellejo o inconsciente puede estar en un comportamicntf) cul-
jioso del sujeto, en su falta de cuidado, con lo cual entonces el hecho tpi-
co pr-oducido ser a ttulo de culpa (cnfr. Mir, Lecc, p. 25, 27; Gmez Be-
ntez, Lecc, p. 112 s., aunque califica de ficcin jurdica a la actio libeae
in causa; pienso qUe sera al revs, una ficcin jurdica considerar el he-
cho tpico con origen doloso o culposo como aipico).
44.2.2. Fuerza irresistible
El art. 8.9. del C.P. establece como causa de exencin de responsabi-
lidad el que obra violentado por una fuerza irresistible)). Conforme a lo
c.jue reiteradamente Ira sealado la jurisprudencia desde antiguo (cnfr. s.
.3-3-1905; 26-10-32; 15-2-70; 7-4-80) est configurada por los siguientes
elementos: hterza material (o fsica) ejercida sobre el sujeto (se excluye
por- tairto fuerza moral o pstjuica), de carcter- exgerio (se exchrye pul-
anlo una eihocin violenta del sujeto o un impulso irresistible), ejercida
\)oy \m tercer-o y que sea irresistil^le, es decir, que el sujeto quede con-
vertido er un mero instrtiiitenlo del otro. lluego, evidentemente', tal corno
ha definido esta ciusa la jurisprudencia, se trata de la falta de accin t-
pica, pues careceia pai-a el sujeto (no para el otro) de sentido y signifi-
cacin, no sera lor si parte una foi-ina de comunicacin dentro de iiim
relacin social.

32-1 EL D E U r O
Varias son las cuestiones que singen con esta interpretacin jurispru-
dencial. En primer lugar, la reduccin ya aceptada en forma general, a la
puia fuerza fsica, con lo cual se deja el problema de la fuerza moral den-
tro de art. 8.10., que pone lura serie de restricciones (tiene que ser produc-
t(j de miedo, insuperable y de un mal igual o mayor),,jo cual impide consi-
derai' del)idamente lodos ios casos que podran presentarse, Bn verdad, el
arl. 8.9. iiabla simplemente de fuerza, por lano, interpretativamente po-
dra ser tanto fsica como moral, y ambas pueden: ser.irresistibles llegado
el caso; no se ve razn legal ni doctrinaria para la limitacin slo a la fsi-
ca. Por cicrij, la fuerza moial ya no sera un prpblema de alipicidad, sino
de inexigibilidad de otra conducta (as con razn, Morillas, p. 121).
En segundo lugar, la jurisprudencia exige que se trate de un tercero
personal, por tanto excluye, tambin sin razn, los casos en que la fuerza
iisica proviene de un objeto (p. ej. se puede dar en una fbrica en relacin
a una mquina en funcionamiento que empuje o fuerce im determinado
movimiento daino por parle del sujeto). Como ha sealado Crdoba no
iiay razn legal (la ley no distingue) ni interpretativa para tal limitacin,
ya que, por una parle el art, 21 no dispone responsabilidad civil respecto
del causante de la fuerza a diferencia del caso de rniedo insuperable, y,
por otra, porque tal requisito personal, ajeno al hecho mismo, sera esen-
cial y no se podra aplicar la eximente incompleta del art. 9.1, (Com., 1,
p. 330; en el mismo sentido Mir, Lecc, 23 s.).
Por ltimo, tampoco la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de
una fuerza fsica indirecta, que tambin es posible, es decir, ejercida sobre
ma cosa, (ue materialmente obligue al sujeto a una determinada condue-
la lesiva (p. ej, en ima fbrica desviar el peso de ur>a guillotina, con lo
cual ai accionarla el sujeto corta el l)razo tle su ayudante) (cnlr. Mir,
l-ecc, p. 124; Gmez Bentez, LeCc, p. 111).
44.2 J. lU caso foruilo
E,l planteamiento respecto del caso fortuito ha cambiado com|)lelamen
le con la reforma de junio de 1983, ya que .sta suprimi ci art. 8.8. que
antes lo contena y lo traslad con ima nueva'redaccin ai art. 6 bis b)
(cnh-, Quinicro y Muoz Conde, Reforma, p. 62 .ss., 65 s.).
Mientras la antigua redaccin que aparentemente exiga origeti lcito
dio lugar a toda la evolucin de la teora del versarii in re illicita en el (.;.P.
espaol y, por tanto, a una larga y complicada iitet'alura (ver por lodos
Rodrguez Mouridlo, Com., 1, p. 307 ss.; Torio, p. 17 ss.), hoy al suprimir-
se esa expresin se ha clarificado su dimensin conceptual y sistemtica.
No representa sino una repeticin del principio, del injusto personal y
de la exclusin de la responsabilidad objetiva, en s innecesaria, desde (jue
se seala que los delitos slo pueden ser dolosos o culposos; pero quizs
I
j.
EL D t i L n O UE COMISIN DOLOSO: LA TIPICIDAD
importante en lui momento de transicin legislativa, con el objeto tie dejar
completamente claro el pensamieiUo del legislador en orden a excluir tolo
atisbo de responsabilidad objetiva (cnfr. Cobo-Vives, D.P., p. 488 ss.; Quin-
tero-Muoz Conde, Reforma, p. 63; s.T.S. 6-10-84). Por eso mismo, poi- su
innecesariedad, la P.P.C.P, ya no incluye el caso lorluito dentro de sus dis-
posiciones, basta con su disposicin lel art. 3, que no hay pena sin dolo o
imprudencia.
En definitiva hoy, conceptualmente, no viene a significar ms que el
aspecto negativo absoluto del aspecto subjetivo de la tipicidad, eslo es;
que la falta de dolo o cidpa implica la alipicidad del hecho producido. Poi
eso es que legislativamente se ha trasladado a continuacin del eiror y
dentro de los planleamienlos generales sobre el delito, de? ah entonces que
sistemticamente su lugar ha de ser el de las causas de alipicidad: lo ni-
co que viene a explicitar (una perogrullada legislativa) es que si no iiay
lilo o cul|)a no es posible configurar un hecho t)3co y, por tanto, de par-
lida no se tlarn las condiciones o piesupuestos paia la punibilidad tiel
hecho.
Ahora bien, para evitar cuakiuier conhisin al res[)ecto habra cjue de-
jar en claro que su mbito queda restringido slo a la tipicidad, que no
dice nada ms, ues en caso contrario podtan darse ciertos problemas
conh)rme a su redaccin. En efecto, un hecho puede ser doloso o culposo,
l)or lauto tpico, y, sin embargo, el resultado producido, en virtud de los
piincipios de la imputacin objetiva no poder ser imputado a ese hecho t-
pico doloso o culposo (p. ej. en el caso tan citado en la doctrina de quien
conduciendo imprudentemente atropella a un ciclista, producindole lesio-
nes graves, pero este resultado no se puede imputar objetivamente a su
comportamiento tpico culposo, porque igualmente se hubiese producid(j,
ainrque hubiese conducido cuidadosamente, ya que el ciclista iba ebrio y
haciendo eses en la ruta) (cnfr. Bustos, 69; cnfr. s.T.C, 22-4-86, segn la
cual al hablar de causare y de mero accidente se est refiriendo a ia
teora de la condicin, pero ligando la lesin causa! ai comporlaminio,
siempre que ste haya podido originar un peligro que el orden jurdico de-
saprueba, esto es, se incluye la imputacin objetiva). El hecho no ser \m-
nible en virtud de una consideracin material de la antijuridicidad; pero si
la regla del caso fortuito no se restringiera slo a la tipicidad, vendra a
impedir esta conclusin y a dejar en el fondo subsislenle atisbos de les-
ponsabilidad objetiva dentro del injusto. De ah que como no agrega nada
nuevo y, por el contrario, alguna interpretacin errada podra provocar di-
ficultades en la concepcin del injusto, pareciera en todo caso preferible
de lege ferenda su supresin. , , ,' , ''.
Para quien siga el esquema causalista-valorativo, el caso fortuito sei
causa de inculpabilidad (cnh-, Cobo-Vives, p, 500 ss.). , '
326 El, DEi,rro
44.2.4. Ul consentimiento
'I4.2.<l.l. Ubicacin sisteinlici
El primer punt discutihie en relacin al consentimiento es el de su
ul)icacin sistemtica, esto es, si es ma cansa de atipicidad o si es posiljle
dislingnir ntidamente casos de atipicidad y de justificacin.
Se seala que como causa de justificacin operara frente a bienes dis-
ponibles y que no sera posible frente a bienes indisponibles. Ahora bien,
lal criterio no es suficiente para diferenciar causa de atipicidad de una
causa de justificacin, pues tambin es aplicable tal distincin al consenti-
miento como causa de atipicidad.
El criterio entre aquello que es de normal disposicin y lo que mani-
fiestamente implica un perjuicio o un dao o una lesin real, es demasiado
vag'li y confuso (cnfr. Stratenwerth, Str., n. 365). Difcihnenle, lal ciilerio
puede basarse sobre una distincin cualitativa, sino solamente cuaiUitali-
va, esto es, de mayor o menor perjuicio, y este ltimo eiUenderlo como
normal. La diferencia entre quien consiente que se apropien de una pai le
de su dinero respecto de quien consiente que se apropien de lodo sti dine-
i(), es slo de carcter cuantitativo; en ambos casos ha sufrido un perjui-
cio; que en el segundo caso sea manifiesta la lesin, no puede alterar la
naUraleza del consentimiento.
21 consentimiento opera siempre como causa de atipicidad (diferente
Casas Barquero, para quien puede ser causa de atipicidad y de justifica-
cin, p. 31 ss., 33 ss.; as, Mir, aunque por razones estrictamente legales,
olas, I, p. 530; claramente en nuestro sentido, Gmez Bentez, T.J.D., p.
422). El consentimiento est comprendido dentro del marco de significa-
cin social de los comportamientos en tas relaciones sociales, acta dentro
de la interrelacin de stos como vinculaciones que ellos son. No se trata
de un permiso especial que se conceda a ima conduela tpica, sino d un
comportamiento que como lal queda fuera del tipo en consideracin al
bien jurdico protegido. Sera curioso llegar a la conclusin que el ordena-
miento jurdico concede permiso para consentir, o lo que es lo mismo para
sufrir una lesin. Frente a ello, slo caben dos posibilidades': o se trata de
im permiso especial para lesionar, luego una causa de justificacin inde-
pendiente, o ese comportamiento consentido es una vinculacin social sig-
nificativa, y entonces de partida ya no hay injusto por atipicidad.
Por ello mismo, el consentimiento est ligado al transcurso histrico
de la relacin social y, por tanto, del comportamiento Innnano. Es ese
Irauscuiso histrico el que nos permite leconocer la capacidad de deter-
minacin del consentimiento dentro de la intervinculacin de los indivi-
tluos. Dentro de ste contexto cabe el planteamiento que, en general, tal
efecto determinante slo aparece reconocido respecto de bienes disponi-
i
ll, DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA TIPICUU 327
bles, esto es, respecto de aquellos en los que hay una relacin clara de po
sesin por paite de los stijetos en particular y, por lauto, se puede ejerce!
su capacidad de decisin y obrar. Lo fcual no sucede ciando se tiatn de
bienes que escapan a tal consideracin, cbmo aquellos que esln en de-
pendencia directa con toda l sociedad o con el Estado. En este sentido la
vida sera un caso'tpico desde un doble aspecto, pues, por una parle la
capacidad d disposicin y obrar no puede llegar a su propio anulamiento
(la muei te; equivaleite sera el someterse a esclavitud), y adems, porque
es base de sustentacin 'dii"ecta de toda la sociedad; luego, slo se podra
considerar el consentimiento sobre la base de un permiso especial (es de-
cir, circunstanciado, por tanto, ms all del propio consentimieiUo, con
una fundamentacin y recjuisitos propios). El consentimiento est, pues,
referido a la problemtica del desvalor situacional (en relacin al iniilo
situacional que fija el tipo), o bien, al desvalor de acto, pero no al desvaloi
de lesullado y otras circunstancias especiales (que es lo propio de la anli-
juridicidad). En definitiva, el consentimiento es una causa de atipicidad y
as es recogido en numerosos tipos legales en forma expresa (el hurto slo
se da si es corUra la voluntad del dueo; la detencin ilegal slo si es con-
tra la voluntad del detenido; la violacin slo si el yacimiento no es con-
sentido, etc.). En todas las dems situaciones el consentimiento slo podr
obrar como una atenuante (cnfr, Gmez Bntez, T.J.D., p. 422), y tal suce-
de en el auxilio o induccin al suicidio (art. 409), pues sin el consenti-
miento seran conductas de cooperacin necesaria o induccin al homici-
dio, e igual en relacin al art, 409 prr. 2, pues no se hace distincin si
hay relacin de patentesco (parricidio) o concurre una agravante califican-
te (asesinato); lo mismo sucede con las lesiones o mutilaciones para exi-
mirse del servicio militar o de un sen/icio pblico de inexcusable cumpli-
mieiUo (ait. 425), ya que de no mediar el consentimiento la pena sera su-
perior conforme ai tipo de lesin infeiida; tambin en el aborto (att. 411),
ya que si media consentimiento de la mujer, la pena es inferior.
El lmite del consentimiento est en su propio fundamento: la libertad
(la aulonoma de la persona); es decir no se puede llegar a su negacin to-
tal (p. ej. consentir en la propia esclavitud).
44.2.4.2. Caraclerstlcas
El consentimiento puede operar en toda clase de tipos, de accin, de
omisin, dolosos o culposos. Es necesario que sea expresin de una deci-
sin propia. De ah que no existe consentimiento si ha habido engao o
amenaza. Ms discutible es lo que se entiende por capacidad de darlo, po
dra atenderse a ! que' dice el detecho civil o slo considerarse desde un
prmlo de vista penal, segn la significacin e importancia de cada accin
tpica conciela. Pareciera que este ltimo fuera el cretio aceitado, ya cue
328 EL, D E r n o
de olla m a n e r a no se podra explicar el m b i t o de consenliinicnlo de un
iiiiu ij de un e n a j e n a d o . (As, por ejemplo, el amigo del mencjr, a u n q u e
sea mayor do edad, no ha cometido violacin de domicilio si entra con ei
consentimiento de ste a su casa; sus p a d r e s slo p o d r a n oponerse si ello
fuese i)erjudiciai p a r a su formacin slo en este caso, si a pesar de ello
e n t r a r a el amigo, cometera violacin de d o m i c i l i o . p e r o se trata de una
funcin negativa, esto es, el m e n o r no necesita el c o n s e n t i m i e n t o de ellos
en este caso. Y lo m i s m o , segn las circimslancias, rige respecto de cual-
quier otro inimputable. Es por eso q u e la propia,ley en el caso de la viola-
cin h a tenido que sealar que el c o n s e n t i m i e n t o del m e n o r de 12 no es
vlido, pero t a m p o c o entonces es vlido el c o n s e n t i m i e n t o del repre-
sentante legal; en c a m b i o s es vlido el c o n s e n t i m i e n t o del m a y o r tle 12 y
p a r e c i d a evidente q u e a u n q u e el r e p r e s e n t a n t e legal se opusiera, no hay
violacin,) , j ! ' ;
Froblenitico es si b a s t a con la existencia objetiva,del consentimien-
to, o bien, si es necesario que su existencia sea a b a r c a d a , p o r el dolo del
autor-. Ya esto r e s u l t a c o n t r a d i c t o r i o en s, p u e s si h a y c o n s e n t i m i e n t o
n o p u e d e h a b e r dolo. La cuestin sera si p o r lo m e n o s se requiere cono-
c i m i e n t o p o r p a r l e del sujeto activo, esta exigencia n o p a r e c e que se
inieda b a s a r en ima interpretacin del tipo legal,,ms a n p o r el contra-
rio, ya que si la p r e s u n t a vctima c o n s i e n t e , el tipo n o p u e d e d a r s e en
m o d o alguno y, p o r t a n t o , pareciera q u e da lo niismo la posicin subjeti-
va del sujeto activo (en c o n t r a Casas B a r q u e r o , p . 60/1, en r a z n de que
p a r t e de la causa de justificacin). E n definitiva, j u s t a m e n t e p o r tratarse
de u n a causa especfica de exclusin de la tipicidad n o tiene sentido (y
sera totalmente c o n t r a d i c t o r i o e ilgico) la referencia a otros elementos
de la tipicidad (los subjetivos), su sola p r e s e n c i a (que implica que no se
d el requisito tpico contra la v o l u n t a d , sin la a n u e n c i a , etc.) exclu-
ye la a p l i c a c i n del tipo legal. Diferente es p o r eso el c a s o del a c t u a r
bajo c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o , p u e s a q u r e a l m e n t e ya n o se p u e d e tratar
de u n a c a u s a de a t i p i c i d a d , sino p a r e c i e r a m s u n a ' carsa de justifica-
cin en que el j u e z t e n d r que p o n d e r a r los bienes j u r d i c o s en juego y
en que de por s quien acta bajo c o n s e n t i m i e n t o presunto" h a de alegar
aspectos subjetivos. ' ' ':'., - '" :'
44.2.4.3. Ei problema del consentimiento en las lesiones '
En la doctrina espaola ha h a b i d o u n a larga discusin a este respecto
(cnlr. Surez Montes, Berdugo), q u e hoy aparece,zanjada por la nticva oi-
m u l a c i n del art. 428 (las p e n a s s e a l a d a s en el captulo anterior se im-
p o n d r n en sus respectivos casos a u n c u a n d o mediare cprisentimieiijo Jc
lesionado, salvo en ,ciertas situaciones que d e s c r i b e ' e l piT.,2, que no se
aplican al art. 425). i , .,1,,,^. jV,, -, ,' ' c o m o coadyuvante.
lil, HELITO DE COMISIN DOLOSO: LA MPICIDAD 329
Es ciejto que de todos m o d o s , c o m o h a c e Berdugo, se p o d r a objelai
que u n a tal disposicin va en contra de ios principios fundamentales sobre
la libertad y la dignidad de la persona h i u n a u a consagrados e n la Consti-
tucin (p. 63 ss.; Cobo-Vives, D.P., p. 377). Y p e n s a m o s que tiene razn,
pues prohibir el consentimiento en las lesiones, que es en el futido lo que se
hace, implica una intervencin del Estado de carcter totalmente abusiva
en la libertad del sujeto. De ah que sea preferible a la disposicin de la
reforma del 83, la r e d a c c i n de la P.P.C.P. (art. 157), que incluye el coii-
s e n t i m i e n t o d e n t r o de d e t e r m i n a d a s c o n d i c i o n e s . Respecto de ello puede
c i e r t a m e n t e surgir la d u d a de si se trata de una causa de atipicidad o tle
justificacin. El p r o b l e m a del delito de lesiones es que p u e d e afectar tanto
a la persona, que su c o n s e n t i m i e n t o implique a n u l a r f u n d a m e n t a l m e n t e la
c a p a c i d a d d e decisin y/o de o b r a r del sujeto, lo cual n e c e s a r i a m e n t e es
u n lmite a su o t o r g a m i e n t o . Por eso, habra (jue distinguir. En lodos
aquellos casos eri q u e n o se afecta tales c a p a c i d a d e s , ser u n a c a u s a de
atipicidad. C u a n d o eso n o suceda r e a l m e n t e el c o n s e n t i m i e n t o slo ser
u n a c a u s a coadyuvante r e s p e c t o de u n a causa de justificacin principal,
en especial en relacin al art. 8.11. ( c u m p l i m i e n t o de un deber o ejercicio
legtimo de u n d e r e c h o , oficio o cargo), as en el caso del m d i c o en un
Irasplanle de rgat\os, o bien, una causa de justificacin esjiecfica, como
s u c e d e en el art. 157 de la P.P.C.P., que; requiere una serie de requisitos
especiales p a r a dar lugar al coirsentirniento (no basta coii l p o r s mismo;
pero rradie objetara el c o n s e n t i m i e n t o en un yacimiento y, por tanto, apli-
car el delito de violacin, p o r q u e ste se obtuvo p o r una prestacin de t
ero).
La a c t u a l r e g u l a c i n del art. 428 del C.P., err cierto m o d o ya p o r ia
ley de 27 de octubre de 1979 (art. 4.) sobre t r a s p l a n t e de r g a n o s , jiiohi-
b e el c o n s e n t i m i e n t o , salvo en los siqniestos d e t r a s p l a n t e s de r g a n o s ,
esterilizaciories, ciruga transexual. Con lo cual c i e r t a m e n t e a p a r e c e pa-
r a d j i c o q u e se p e r m i t a el c o n s e n t i m i e n t o p i e c i s a m e n t p en estos casos
tan graves y no en otros de m e n o r i m p o r t a n c i a . Sin e m b a r g o , se p u e d e
h a c e r u n a i n t e r p r e t a c i n c o n s e c u e n t e de esta d i s p o s i c i n del art. 428.
E n su prrafo p i i m e i o lo q u e seala es q u e el c o n s e n t i m i e n t o iro piretie
ser c a u s a de a t i p i c i d a d (aderrrs, porqire el tipo legal no es, y parecera
e x t r a o (ue as fuese, El q u e hiriere, g o l p e a r e o m a l t r a t a r e de o b r a a
'
o t r o c o n t r a sir voliurtad...), d a d a la importarrcia de la salud p a r a la au-
t o n o n r a del sujeto. Se t r a t a en verdad de u n a n u e v a camisa d e justifica-
ciir (lo otro sera u n a b s u r d o , p r o h i b i r el conseirtimierrto y luego perirri-
tirlo), ya q u e se recpiieie intervencin de facultativo (luego se a])lica la
c a u s a de justificacin del art. 8.11. del C.P.) y u n a serie de c o n d i c i o n e s
a n e x a s al c o n s e n t i i i i e n t o (no sea viciado, ni m e d i a n t e p r e c i o o r e c o m -
p e n s a , ni el m e n o r fuei'a incapaz), el c o n s e n t i m i e n t o opera slo enlonce.s
330 El. DEIITO

De todos modos es importante y Irascendenle esta reforma, pues lei-

niite solucionar una serie de situaciones, que antes era imposible, confoi-
nie a la legidacin establecida y la interpretacin jurisprudencial y d'rlri-
nal dominante, ya que en todos los casos sealados ciertamente se ti ata
de afecciones importantes a la salud de una determinada persona (extiaet-
le un rion, esterilizario, intervenir en sus rganos sexuales).

44.2.5. FA error ,
I
Lgicamente, ahora debera tratarse el problema del error, ya que es la
causa de alipicidad ms importante, en cuanto puede, segn el casD, eli-
minar el dolo. Sin'embargo, la trataremos una vez considerados todos los
problemas del injusto (tambin el culposo), pues el dolo y la culpa estin
referidos a! mbito situacional en su totalidad y, por tanto, al hecho en su
unidad, que es indivisible, diferente es el caso de las valoraciones que pue-
den recaer sobre l (algunas sobre el comportamiento, otras sobre ciiruns-
(ancias anexas, otras sobre resultados, etc.). Luego dolo y culpa slo (ue-
I?
dan en verdad definidos en el injusto en su totalidad, no slo en l tipici-
tlad (por eso la tipicidad es slo indicio de antijuridicidad). Por tanto,
tambin el error, en cuanto es el reverso del dolo y la culpa, est relerido
al injusto en su totalidad (infra prr. 58. ss.).
;',, CAPTULO XII
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA
' ' ANTIJURIDICIDAD
45. Resultado e imputacin otjjeliva: 45.1. Resultado; 45.2. imputacin ob-
jetiva. 46. Las causas de justificacin. 47. La legitima defensa: 47.1. Funda-
mentacin de la legltiin defensa; 47.2. La situacin de Icgfdma defensa:
47.2.1. Una agresin: 47.2.1.1. Conducta humana; 47.2.1.2. Actualidad o in-
minencia; 47.2.1.3. Ilegitimidad de la agresin; 47.2.1.4. Realidad de la agre-
sin; 47.2.2, Bien jurdico amenazado (derechos defendibles). 47.3. La ac-
cin de defensa: 47.3.1, mbito de la accin de defensa; 47.3.2. Necesidad
racional del medio empleado; 47.3.3. Talla de provocacin siificienle por par-
le de! que se defiende; 47.3.4. Aspecto subjetivo de la defensa. 47.4. La leg-
tima defensa de terceros; 47.5. El exceso en la legtima defensa: 47.5.1, Ex-
tensivo; 47.5.2. Intensivo. 47.6, La legitima defensa incompleta.

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45. RESULTADO E IMPUTACIN OBJETIVA ' ^
45.1, Resultado - . i
El piimer aspecto a considerar dentro de una anlijuridicidad material-
mente concebida es el resultado. Por resultado hay que entender un resul-
tado valorativo, esto es cualquier afeccin efectiva al bien jurdico (bien
sea lesin o puesta en peligro). El resultado fsico claramente separable
desde un punto de vista material fie la accin no eS'ri pfoblerna de la an-
lijuridicidad sino de la tipicidad y se presente xclusvarn'ente en una cate-
gora de delitos. Se trata de los llamados delitos de|iesultado en contrapo-
sicin de los delitos de mera actividad. En estos .delitos la accin se expre-
sa con verbos perfectivos o desinentes, como matar o lesionar, que para
expresar completamente la accin necesitan llegar a;un trmino (Horma-
zbal, 1989, p. 1037); [supra 35.1.; tb. infra 41,1.]. ,(' ii! 'i
Por el contrario, en el nivel de la anijurdicidad'erproblema del resul-
lado es otro. Se Irab de un problema valorativo que se presenta en lodos
los dclilos indc|>endienterncnle que sean de lesltado de mera aclividail,
en definitiva de establecer si ha habido,o no una afeccin al bien jindico
(Dacigalupo, Principios, p. 43). Sin la existencia de un resultado lesivo o
de puesta en peligro del bien jurdico no puede haber un hecho tpico an-
iijurdico. Es el principio garantista bsico material; del derecho penal mo-
derno, del principio de lesividad. Si el bien jurdico concreto no es afectado
El, DEI.rrO DE COMISIN DOLOSO: 1,A ANIIJURIDICIDAD 333
(lesin o puesta en peligro), no puede haber delito (por eso no puede ser
delito la tentativa absolutamente inidnea o delito imposible, pues no
cumple con el principio de lesividad).
En este apartado debe considerarse el pxjblema del iter criininis, pues
en esta materia se trata de considerar si se ha producido ima lesin al
bien jindico o slo una puesta en peligio, y lanDin hasta qu mbito se
puede extender la piniibilidad sobre la base de la afeccin posible al bien
jurdico. El grado de afeccin al bien jurdico es el que da fundamento a
la punibilidad de los actos preparatorios y de las formas imperfectas de
ejecucin y no si se ha producido o no un lesultado o mejor un aconleci-
nnento socialmente relevante separable de la accin tpica. Es sta la
cuestin del delito consumado que constituye la figura bsica a pailir de
la cual se establece por extensin la punibiliilad de los actos preparatorios
y de las formas imperfectas de ejecucin. En el delito consumado sierni)ie
habr una lesin del bien jurdico si se liata de un delito de lesin, o tnia
puesta en peligro del bien jurdico si se trata de un delito de peligro. Esle
hecho es claramente destacable en los llamados delitos de resultado, esto
es aqullos en que la accin se expresa con verbos perfectivos o desinen-
tes. Si el autor dispara y errando el tiro no mata, no liabr llevado a tr-
mino la accin, luego no liabr matado y, por lo tanto, no habr' realizado
el tipo. Sin embargo, se le castigar por tentativa o delito fiTislrado de ho-
micidio, porque su accin puso en peligro el bien jurdico vida sin que en-
tre en consideracin para el castigo un lesultado separable de la accin
(Hormazbal, 1989, p. 1034 ss). ', ,
Las formas de extensin de la punibilidad comienzan con los actos pie-
paratorios (proposicin, conspiracin y provocacin) y llegan hasta las
formas imperfectas de ejecucin (tentativa y delito frustrado). Son, poi
tanto, formas de extensin de la punibilidad, y por ello mismo de carcter
excepcional. Por eso es que no debieran estar establecidas de modo gene-
ral en el C.P. en los arts. 3 y 4, sino en relacin a delitos.especficos.
Tampoco pareciera admisible la frustracin o tentativa en el caso de
un delito de peligro, pues sera castigar la puesta en peligro de ima puesta
en peligro, lo cual evidentemente aparece ya muy lejano en relacin a la
afeccin del bien jurdicOi Ms an, ello implicara que los actos prepara-
torios tendran que delinntarse en torno a esta puesta en peligro de la
puesta en peligro, con lo cual se subvertira totalmente el principio de lesi-
vidad. Los aclos pre|)aratorios ualmalnienle se dan en undelito de peli-
gro, pero en relacin a esa puesta en peligro y no a una puesta en peligio
de una puesta en peligro. El anlisis del iter crinnnis lo realizaremos al
terminar el desarrollo del injusto o delito, con el objeto de no incurrir en
repeticiones respecto de otras formas delictivas (delitos cidposos y delitos
de omisin). i
334 I-L DELITO
'IS.2. Iiiipiilacin ohjelivn
Como se ha sealado anteriormente, el problema de la imputacin
objetiva es un problema de la aiUijuridicidad independiente de los pro-
i)lemas ciue presenta la lipicidad de los llamados delitos de resultado. La
teora de la imputacin objetiva quiere resolver el problema de si un re-
sultado (valorativo) qtie se concreta en una lesin de im bien jurdico es
imputable objetivamente a una realizacin tpica. Se trata, en conse-
cuencia, de una teora que nos brinda criterios para determinar si se ha
cumplido o no con el principio de lesividad en tanto que condicin gene-
ral de todos los delitos para la realizacin de la antijuridicidad.
Ahora bien, la sola circunstancia de que se d un resultado, esto es una
afeccin al bien jurdico, tampoco significa necesariamente que el hecho
tpico sea antijurdico, para ello es necesario que desde el bien jurdico se
pueda imputar ste normativamente al hecho tpico realizado. En otras
palabras, este no es un problema de la causalidad pues no tiene relacin
alguna con el principio de imputacin objetivo-valorativa, ya que se puede
dar un resultado (lesivo o de puesta en peligro) y, por tanto, estar en una
relacin de causalidad con el hecho tpico doloso o culposo y, sin embar-
go, diclio resultado no sea imputable objetivamente.
Quien por primera vez destac claramente el juicio objetivo de imjiuln-
cin, diferencindolo de la causalidad, fue Richard Iloriig (p, 174 ss.). l-
timamente, en el derecho comparado ha sido especialmente Roxin cjuien
le ha dado gran impulso a este planteamiento (1973, p. 123 ss.). Sin em-
baigo, Roxin (1973, p. 145 ss.) plantea el problema de la im(nilacin como
una cuestin de tipicidad, con lo cual suigen contratlicciorics ile carcter
conceptual. Para que el resultado sea imputado, es necesario, si esta im-
piii^cin es de carcter valorativo y no fsica como la causalidad, que
liayi una valoracin por parte de alguna regla jurdica; peio tal no puede
sucetler en la tipicidad, ya que su contenido necesaria y lgicamente, est
dado valorativamente slo desde la norma prohibitiva, que slo valora nc-
los y no resultados, I'or otra parle, ello conducira nuevamente hacia la
Icndencia de slo considerar el desvalor de resultado, cjue absoibeia total-
mente al de acto, es decir, una vuelta paradojal al causalisnio absoluto.
listas contradicciones se producen entonces en virtud de una falta de con-
sideracin global del bien jurdico y su incidencia material para definir la
liliicidad y la antijuridicidad, corno dos niveles difeientes de valoracin.
La iniputacin del resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni
conceptual ni sistemticamente, sino slo de la antijuridicidad, en cuanto
aqu entran a jugar todas las otras valoraciones que recoge el bien jurdico
desde el ordenamiento en su conjimto. , ,
En la doctrina espaola se ha hecho cada vez ms predominante la
consideracin de la imputacin objetivo-valorativa, aunque bajo la fuerte
EL ORLITO DE COMISIN DOLOSO: LA ANMJURIDICIDAI) 35
inlluencia del pen.samiento de Roxin,y, por tanto, como ])T(jbleina de li])!-
cidad (o bien tipo tota!) y no autnomamente de la antijuridicidad (cnfr.
Gimbernal, p. 99 ss.; Rodrguez Moi.irullo, D.P., p. 299 ss.; Mir, D.P., p.
189 s.; Luzn Pea, p. 78 ss.; Romero, p. 157 ss.; Gmez Benitez, T.J.I3., p,
186 ss.), e incluso ya la recoge la jurisprudencia (s.T.S. 20-S-81; 5-4-83;
27-4-84; 22-4-86). :r^ .
En el aos 1930 Richard Honig, penalista neokanliano, habra de fijar
el criterio fundamental de la imputacin objetiva para los delitos dolosos
con una frmula que recoge los planteamientos de Kant del niundo nou-
mnico (Iloi-mazbal, 1989, p. 1037, nota 57). De acuerdo con ella, sea-
l que 'es imputable aquel t'esultado que puede ser pensado como colocado
conforme al ohjeivo. En el ejemplo antes expuesto, evidentemente la
muerte de la, madre no puede ser pensada como colocada conforme al ob-
jetivo (ms an, si se considera que ella se produce en virtud de su propia
intervencin en el hecho; no se puede imputar objetivamente). Ahora bien,
si ya este ciiterio general puede solucionar muchos casos, requiere de una
determinada especificacin en muchos otros.
As, en i^iimer lugar, es necesario sealar que muchas teoras tle la
causalidad son en realidad teoras de imputacin objetiva, pues |)arten de
criteiios valorativos de iniputacin, tal es el caso de a teora de la adecua-
cin, que por tanto puede ser utilizada en este contexto y tiene, por ejem-
plo, gran aplicacin prctica paia resolver los problemas tlel llamado dolo
general [cnfr. supra prr, 43.5.2.].
En todo caso la tendencia en Espaa, a diferencia de lo planteado por
Honig y claramente por Roxin, es a considerar la iniputacin objetiva no
' it corno una alternativa a la causalidad, sino como un complemento (cnfi.
Gmez Benitez, T.J.D., p. 186; Octavio de Toledo y Ihierla Tociido, D.l'.,
p. 89 s.; Quintero Olivares, D.P., p. 333; Mir Puig, D.P., p. 193); con lo
cual la teora de la imputacin objetiva pierde gran parte de su sentido,
l)ues se convierte en una relormulacin de la teora de la causalidad en
que criterios naturalsticos son reemplazados por criterios valorativos i)ai a
establecer una relacin entre una determinada accin y iln resultado (Ilor-
mazbal, 1989, 1038 ss). l'cio tambin pierde su sentido la teora de la im-
putacin objetiva cuando, como sucede en Alemania ltimamente, se tien-
de a considerarla como fundamental para la explicacin de todos los nive-
les y elementos de la teora del delito (cnfr. Bustos, nota 11 y 19); pero
ciertamente lo que sirve para explicar todo las esttucluias ms diferen-
tes es que no explica nada, es una simple ficcin o dogma.
El criterio ms importante en los delitos dolosos es el de la realizacin
del plan, que se da cuando el resultado realiza el plan del autor. Ser-viia
para resolver, entre otros, los casos de aberratio idus (y tambin extensi-
ble a determinados hechos de error en el objeto o en la persona) o de dolo
general (ej. l'edro lanza ai ro el cuerpo de su enemigo, |)aia esconderlo, al
336 El. DELITO
que cree ya haber dado muerte, pero ste slo muereipor el clioque contra
el fondo del ro). Ciertamente el sentido global de la.situacin se abarca
dentro de un tipo legal doloso,.luego ya no se trata de una cuestin de
atiibucin, sino de si ese resultado producido; se .puede imputar o no a la
situacin tpica. Ahora bien, para precisar siese.a-esultado realiza el plan
del autor es necesario recurrir al modelo de resolucin introducido por la
teora de la adecuacin [v. supra prr. 44.5.2j],,En el ejemplo propuesto s
que el resultado aparecera adecuado al plan; pero no en el caso ex-
traordinario en que muriese por la ingestin del agua enveneriada por los
residuos txicos que hubiese echado una fbrica cercana., > :
Especialmente complicado en los delitos dolosos (diferente es en los
delitos culposos) puede ser la constelacin de casos de los llamados cur-
sos causales hipotticos (p. ej. en el momento de la ejecucin de un ase-
sino, el padre de la vctima logra con la anuencia o no del verdugo ba-
jar la palanca de la corriente elctrica mortal; o bien; Diego provoca un in-
cendio en un avin en el mismo momento en que sediabra producido por
un cortocircuito en la instalacin elctrica).,En lodos estos casos, el resul-
tado se habra producido de todas maneras.: Pareciera, sin embargo, que
no todos se pueden resolver de la misma manera^ en el caso del Verdugo
que es mi resultado aprobado jurdicarnenteiirip podra hablai-se de impu-
tacin objetiva del resultado (salvo si adelaritara pqf;mano propia la ejecu-
cin), sin perjuicio que pueda cometer otro delito (contra la administra-
cin de justicia, de arrogacin de funciones, etc.), pero no de homicidio.
En el segundo ejemplo, sin embargo, es diferente, pues en todo caso se
trata de un resultado desaprobado y el hecho que tambin se hubiese pro-
ducido en virtud de otra constelacin de factores, no es suficiente rechazo
(por ser hipottico) a la determinacin de que ese resultado aparece como
puesto desde el objetivo y ha afectado un bien jurdico (cnfr. Romero, p.
1 6 8 ss.). , ' . . ^..,. . ,.,. . lo cual aparece confirmado por el propio art. 8.11, al establecer un n-
46. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN . ..; ,, .;.'. ' go, pE|ra la determinacin de tales casos habr necesariamente que recu-
Junto a la valoracin de resultados en relacin al bien jiudico dentro
del ordenamiento, tambin hay determinadas reglas jurdicas (uc valoran
positivamente (por eso, permisivas) una constelacin de circunstancia.s
que se dan en el mbito social, que recortan los tipos legales y que acom-
paan a la accin tpica llevada a cabo. P. ej. Pedrq hiere en un brazo a
Juan, porque ste se acercaba amenE^zante con un cuchillo en alto, sin que
hubiese mediado provocacin alguna por parte de Pedro. El mbito social
que implica el tipo legal aporta un conjunto de circunstancias fundamen-
tales para la inteligibilidad valorativa de la situacin. El hecho es uno
solo, pero las valoraciones son diferentes. Ciertamente desde un punto de
EL OELiTO DE COMISIN DOLOSO: LA ANIUURIDICIDAD 337
vista poltico-criminal normativo (prohibicin) al derecho le interesa en
primera instancia evitar cualquier lesin a otro sujeto. La norma (prohibi-
tiva) por su carcter especfico, excepcional y puntual (valora slo la ac-
cin) tiene una determinada inflexibilidad y absolutez valorativa., Pero iio
as el ordenamiento jurdico en su conjunto, que tiene que entrar a sope-
sar bienes jurdicos en conflicto y, por tanto, ai buscar una solucin a ello
necesariamente tiene que relativizar sus valoraciones, De ah, entonces, las
reglas permisivas, que son valoraciones autnomas de las normas, rns
an, presupuestos elementales especficos de la vida en comn (que siem-
pre implica conflicto y solucin de conjctos), que vierien a valorar esas
otras circunstancias que acompaan a la interaccin y que le dan su m-
bito social.
Luego, para afirmar la antijuridicidad no basta con la valoracin del
resultado y, por tanto,' con la imputacin objetiva es necesario, adems,
considerar si se da una regla permisiva en el caso concreto. Ahora bien,
por esta misma razn las causas tle justificacin no son algo propio del
derecho pena! (slo las nonpas prohibitivas o de mandato), pues son
parle de la vida jurdica en comn, y, por tanto, pueden proceder de
cualquier parte del ordenamiento jurdico. Para ellas entonce^ no puede
regir el principio de legalidad, que slo tiene por objeto salvaguardar al
ciudadano frente al Estado, luego frente a la norma (prohibitiva o de
mandato), cjue desvalora isus actos, no frente a aquellas que justamente
van a valorar positivamente las circunstancias en que ha actuado. Por
I s; eso una causa de justificacin puede provenir de una parte del ordena-
miento que admite la costumbre (el derecho internacional pblico, el de-
recho inercantil, etc.) (cnfr, Rodrguez Devesa, D.P., p. 509; Cobo-Vives,
D.P., p. 363 ss; Cerezo iVlir,D.P. p. 405). Es decir, las causas de justifica-
cin no pueden quedar redticidas a las .sealadas en elC.P. en el arti 8,
mero abierto al respecto, ya que basta que se trate de un deber, derecho,
oficio o cargo legtimos, para que se d una causa de justificacin; lue-
rrir a cualquier parte del ordenannento y a sus reglas especficas (cHifi-.
en este sentido Gmez Bentez, T. J. D., p. 281 ss,; Carboneli, p. 128 ss.;
ya Merkel, p. 223-224). ' ' -(...; ,^ ..
Un aspecto controvertido e importante es el de los elementos subjeti-
vos en las causas de justificacin. Un sector de la doctrina espaola, por
la influencia del causalismo, estima que no es posible considerar aspec-
tos subjetivos en las cansas de justificacin, ya que la antijuridicidadies
un elemento valorativoobjetivo (cnfr. Rodrguez Devesa, D,P., p. 503 s.;
Antn Oneca, D.P., p. 237; Cobo-Vives reconocen que en ciertos casos el
legislador exige determinados elementos subjetivos, D.P., p, 356). Sin
embargo, ello deriva de una confusin, pues si bien es cierto que la anti-

338 EL DELllO
jiuidiciiliul es un juicio valorilivoobjelivo, eso no dice nada todava so
hre su contenido y ciertamente las causas de justificacin en cuanto es-
tn referidas a actos y circunstancias doladas de sentido y significacin,
no armeros procesos causales (sino a procesos de comunicacin), nece
sai jmente han de contener un aspecto subjetivo, de otro modo seran
ininleligibles y contradictorias con lo expresado respecto de la tipicidad.
As corno el azar (la pura causalidad) no puede perjudicar a! ciudadano,
slo si ha actuado con dolo o culpa, tampoco el azar (la pura causali-
dad) puede beneficiarlo, slo si ha actuado conscientemente (p. ej. quien
lanza con una honda una piedra contra otro sujeto, que sin sabeilo le
estaba apuntando para matarlo, no se puede beneficiar con la legitima
defensa, ya que no tena conocimiento de la agresin inminente y actu
slo con la intencin de lesionar) (en contra Carbonell, p. 107). i a la defensa que de l se hace al defenderse a la persona y sus derechos.
La doctrina se ha esforzado tambin por encontrar criterios clasifica
dores del fundamento de las causas de justificacinj pudindose distinguii
entre posiciones unitarias y diferenciadoras. La primeras (sean monistas o
dualistas) tienden a reconducir a criterios generales todas las causas de
justificacin; as (desde una perspectiva dualista) se plantea el principio de
la ausencia de inters (el consentimiento, que para nosotros es causa de
alipicidad, ver 38-b d, con lo cual esta posicin dualista queda como mo--
nisla) y el principio del inters preponderante (todas las dems causas de
justificacin) (as Mezger, Slr.). Las difeienciadoras, en cambio, tienden a
sefialar que cada causa de justificacin tiene su propia fimdamenlat ln.
En general, se puede decir que en los llimos tiempos predomina el pen-
samiento de que cada causa de justificacin tiene utia fundamenlacili au-,
tnoma, sin perjuicio de reconocer que puedan darse suph-toriamenle,
ciertos criterios sistemticos ms o menos comunes, como el del inicies
preponderante, pero que por su propia generalidad no son apios para d u ,
una liindamentacin especfica. , ,: , Lir/.n Per'ia, p. 63 ss.; Gmez Bentez, T.LD., p. 320), el principio de pro-
47. LA LEGTIMA DEFENSA
La reforma parcial de 1983 ha venido a homologar esta causa de jnstl-
lit s'n con la situacin predominante en el derecho comparado, en la
medida que ha suprimido la legtima defensa especfica de parientes y tie
terceros, dejando entonces de modo general la regla del art, 8.4., esto es,
defensa propia o ajena, con los mismos requisitos. Con ello se han evitado
muchos problemas y contradicciones que surgan con la antigua redaccin
y se ha logrado una frmula sinttica y omnicomprensiva (cnfr. Quinleio
y Miirioz Conde, Reforma, p. 86 ss.).
e i ^ R H ^ u ; IUl!iii::(;i;i:!iy;(;|:;!
El. D E U r O DE COMISIN DLpSO: LA ANTIIURIIHCIDAD 339
47.1. F)iii(iiiiiieiitiicin i!c Iti Icgllnin dcfcrisn
La legtima defensa se basa en la idea fundamental de que el ciereciro
no est en situacin de soportar lo injusto. Es por eso que en la legtima
defensa to est en primer plano el criterioj de la proporcionalidad, sino
el de la necesidad racional.^ Ahora bierij dos'son las bases en que se con-
creta aquella idea futidamental, en el principio de proteccin y en el de
uianlenimiento del orden jurdico (cnfr, Lu^.n Perla, p. 58 ss.), La rela-
cin entr estos dos aspectos es la siguiente, el primero est en refer-
encia a la peisona, sto esial individuo cmo ser social (esto es, en su
interielacin con otro y otros) e implica,por ello la defensa de la perso-
rra y sus derechos; el segundo hace referencia al ordenamiento jurdico y
Lo cual aparece entonces lgico, pues si es el ordenamiento jurdico el
que reconoce a la persona como tal y sirs derechos, necesariamente al
defenderse a stos, se est defendiendo tinbin al ordenamiento jur-
dico. , ,, , . , ; !
Por eso, si bien toda persona tiene derecho a su defensa, sta no puede
ser irreslricta y de ah e! criterio de necesidad racional; ppr el contrario si
slo se considerara el mantenimiento del orden jurdico y no el ci iterio de
proteccin, la restriccin podra ser demasiado grande y llegar entonces al
principio de firoporcionalidad, con lo cual, en definitiva, la legtima defen-
sa se igualara con el estado de necesidad. En otras palabras, al actuar en
defensa, no slo hay proleccin a la persona, sino tambili mantenimiento
del orden jmdico; pero su mantenimiento;nunca puede llegar a sri nega-
cin, eslo es, al abuso o la arbitrariedad. Esta doble base de la legtima
defensa es expresada en for'nna muy grfica por Roxin mediante un recur-
so analgico a la prevencin especial y geperal (198!, p. 75; as tambin
teccin tendra el carcter de prevencin especiab? (hacer fr-enle al agre-
sor-, disuadirlo o inocuizarlo), y el de mantenimienlo del orden jurdico
lendra un carcter preventivo-general, es decir, scfialar a todo otro lo que
le pasar- si se convierte en agresor-.
'lambin desde el principio de proteccin, que tiene entonces un carc-
ter personal, aparece .claro cpie no es posible la legtima defensa de un
ente comunitario (as, un pueblo, el Estado como tal, etc.). Slo se pueden
defender enlorices per-sorras, ya sean naturales o jurdicas (en ese senliilo
tambin el lisiado, pero slo en aquellos casos en que aparez.ca como tiln-
\M- de bienes y dereclros como persona jurdica). De otro modo toda per-
sona se converliria err polica y ya no se tratara de la concurrencia de am-
bos principios, proteccin personal y mantenimiento del f)i-den jurdico,
sino slo ce este ltimo. Por lo mismo (cnfr. Roxin, 1981, p. 75) no puede
liaber legtima defensa respecto de la tentativa imposible, ya que en sta
VK) lU. DUl.liO
11(1 iiay posibilidad alguna de afeccin de un bien jurdico, slo tiuedar
ciiioiiccs cDiH subsistente el p u r o m a n t e n i m i e n t o del orden jurdico; ste
L\s Diro arguineno en contra de la penalizacin general de la tentativa im-
posible fculr. iifra ])rr. 4.1.]. Tin todo caso, de lege lata resulta discutible ;
cslc plauleamiento, en razn a la' pUnicin de la tentativa imposible en el
ait. 52 pir. 2. (si bien slo es uila regla de pena y, a d e m s , se sefialaex-'
p i e s a m e n t c que la produccin de| delito no es posible, luego se'tratara de
una regla de castigo en una piiia consideracin poltico-criminal, una es-
pecie de inversin de excusa legal). . . ,
En la legtima defensa iiay qub distinguir dos aspectos: la siliracin de
legtima defensa y la defensa inisriia. ' ,.i
47.2. La siliiaciii de Icgliina defensa
Ella se l)asa s o b i e los siguientes requisitos:
47.2.1. Una agresin {ul. 8.4, 1) ' '
Basta que se trate de u n a c o n d u c t a h u m a n a que p o n g a en peligro a la
p e r s o n a o d e r e c h o s (cnfr. s.T.S.S 27-11-87),'Por esb hay. que vechazarda
identificacin con acometimiento, c o m o empleo de fuerza material, fsica,
sobre la |")crsona o derechos (cnfr. Magaldi, p, 34;il.-uzn Pea, p. 343; la
jurisprudencia es vacilante, v. s. T. S. 22-10-85, 27-4-87, 19-4-88, en cam-
bio habla de a c o m e t i m i e n t o s. 24-6-88)., .;;.,;';.
47.2.1.1 Conducta, humana
El leligio debe pi-ovcnir de u\ia c o n d u c t a lumana t a m b i n entonces
queda c o m p r e n d i d o el inimputaljle, en caso contrario surge pl estailo de
necesidad. Ello p o r q u e slo se p u e d e ' hablar de lo j u s t o o injusto en rela-
cin al h o m b r e . Naturalmente, ttmd^in se c o m p r e n d e n aquellos casos en
c)ue el sujeto se sirve de un aninjal p a r a llevar a cabo u n a agiesin; cuan-
do, por ejemplo, alguien azuza a u n p e r r o contra otra persona (cnfi-. Lu-
zn Pea, si es el d u e o quien azuza, cabe contra a m b o s leglima defensa,
si es un extrao c o n t r a el animal slo habra estado de necesidad; s o h r
cin disculible, ya que la cosa i^s el m e d i o de la agresin, a liTivs ele la
cual ella se materializa, vase s. T. S, 12-6-1982).
I'roblema discutido es el referente al contenido subjetivo ele tal conduc-
ta h u m a n a . En la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a espaolas ha p r e d o m i n a d o la
tesis que slo p u e d e ser agresp la dolosa (cnfr. Luzn Pea, p. 173 ss.,
181; Gomz Bcntez, T..T.D,, p. 34.; Antn Oneca, D.P., p. 243 s.; s. T.S.
8-5-47; 26-2-58; 28-12-64). Pero un g r a n sector de la d o c t r i n a propicia
landin la ijosibilidad de incluii' la agresin i m p r u d e n t e (Crdoba Roda,
lii. Dia.no nix COMISIN KOI.OSO: I.A ANTIJURIDICIDAD 3'II
Com., 1, p. 241 s.; Cobo-Vives, D.P., p. 386; Mir, D.P., p. 368; Magaldi, p.
130 s.). Para im p e n s a m i e n t o causalisla, en todo caso, resulta contradicto-
rio definir en la antijuridicidad la agresin c o m o dolosa, con lo cual iiilio-
d u c e im aspecto subjetivo d e t e r m i n a n t e en la antijuridicidad. Pero a u n sin
ser causalista no se ve r a z n p a r a restringir el concepto de agresin, y, por
tanto, de legtima defensa; u n a defensa, desde el unto de vista de los fun-
d a m e n t o s tle proteccin y inantenimierUo del orden jurdico, h a ' d e ejer-
ceise tanto si la agresin es dolosa o i m p r u d e n t e : en and)os casos se pone
en peligro un bien jurdico, que es lo fimdamental para definit' el concepto
de agresin; por eso no es convincente el a r g u m e n t o preventivo-genetal de
LuzcnPea, que n o se podra impedir u n a agresin i m p r u d e n t e , pues ello
tendra validez para la i m p r u d e n c i a en general, lo (pie no es posible soste-
n e r (p. 181). Uii p r o b l e m a c o m p l e t a m e n t e diferente es el de la necesidad
racional frente a una agresin i m p r u d e n t e (en que podra b a s t a r u n aviso,
esquivar el golpe, etc.). Ms an, se podra sostener que basta con que la
c o n d u c t a sea voluntaria, sin necesidad que sea dolosa o impiiidente; as,
l o m a n d o un ejemplo d a d o \)m' Jescheck, habra legtima tlefensa respecto
del automovilista que, a pesar de todos sus cuidados, c o m o consecuencia
de la escarcha, se va contra la acera hacia u n transeimte (Str., 3." e d i c , p.
273). Pareciera que, si se aplican los ])rincipios bsicos de proteccin y
m a n t e n i m i e n t o del derecho, no habra t a m p o c o razn p a r a r e c h a z a r la ex-
istencia de leglima defensa, pues lo iniportaule es el peligro en que se ha
puesto a la persona o derechos y ello ha sucedido p o r u n a accin volunta-
ria (cnfr. Jakobs, Slr., p. 318). En todo caso ello no es aplicable a los bie-
nes, ya q u e la agresin h a d e c o n s t i t u i r delito; respecto d e la m o r a d a sp
restringe la agresin a la entrada indebida (art. 8.4.1 C.P.),;: , ] .|i'
Ea c o n d u c a puede consistir en u n a accin u omisin (ya as Antn
Oneca, D.P., p. 244). E^ i m p o r l a n i e sobre lodo considerar ia omisin, p a r a
el caso de los delitos de comisin por omisin, as e! caso del d u e o de u n
perro, q u e no lo detiene en su ataque. No habra razn p a r a n i n g u n a res-
triccin (en contra Luzn Pea, p. 160 ss.; excluye la omisin propia, puS
no protege bienes individuales pero olvida que pueden afectar a un indi-
viduo- y ciertas impropias eii que no haya peligro para n h i g n bien jur-
dico individual rige la m i s m a olyecin anlerior-). . i
47.2.1.2. Actualidad o iandncncia de la agresin ., ]
No es necesario que haya u n a tentativa, basta que haya indicios sufi-
c i e n t e m e n t e claros de la p r o x i m i d a d de la agresin ( i n m i n e n c i a ) y que
ima m a y o r espera i m p l i q u e p a r a quien se defienda perjudicar consider-
a b l e m e n t e sus posibilidades de defensa. Esto es, basta que l agresin est
p r o n t a a d e s e n c a d e n a r s e . Por otra p a r t e , u n a agresin sigue siendo tal
m i e n t r a s la lesin al bien jurdico no se ha c o n s u m a d o totalmente; de ah

.i 4 2 ni. Di.no
(jue todava liay legtima defensa en la persecucin del ladrn que h u y e
coa el botn, e igual sucede en los delitos p e r m a n e n t e s , en que la agresin
d u r a uiientras se m a n t i e n e la situacin ilegtima g e n e r a d a (as, m i e n t r a s
existe la privacin d e liberlad en la detencin ilcita). Si bien el C.P. n o s
refiete expresfunenle a estas caractersticas, la doctrina y la j u i i s p r u d e n c i a
estele a c u e r d o en su inclusin sobre la base de la c o n c o r d a n c i a del req-
uisito primero con el segundo de la legtima defensa en el C.P. (cnfr. An-' ?
I6n, ).P., p, 275; G i m b e r n a t , Inlr,, p. 57; Mir, D.P., p. 37; Magaldi, p, 55;
lAr/.n Pea, p. 407; s.T.S. 16-2-87, 6-11-87, 19-4-88).
Rl requisito d e actualidad o i n m i n e n c i a impide c o n s i d e i a r a las ofen-
ticuias c o m o a c t o s d e defensa, ya q u e se trata de la utilizacin de m e -
dios mecnicos ( t r a m p a s , electricidad) de carcter p e r m a n e n t e , no en rela-
cin a ima agresin actual o inminente.
lili los ltimos tiempos, en el d e r e c h o c o m p a r a d o , n o sin razn, se ha
d a d o la tendencia a a m p l i a r la legtima defensa a las l l a m a d a s situacio-
nes semejantes a la legtima defensa o legtima defensa preventiva, esto
es, acjuellos casos en q u e la agresin se espera para fiis larde, pero un le-
tardo en la intervencin perjudicara c o n s i d e r a b l e m e n t e ima defensa ulte-
I ior exitosa (cnfr. Suppert, p. 408 y s.). Problema que se lia disculido, so-
bre todo, respecto de la grabacin secreta de conversaciones y la defensa
correspondiente a fin d e evitar futuras extorsiones. En principio, frente al
C.P. espaol sera posible sostener la legtima defensa preventiva, sobre la
base tue no se exige e x p r e s a m e n t e el requisito t|e acliialitiad o i n m i n e n -
cia; pero ya vimos q u e a u n q u e no se incluya e x p r e s a m e n t e , tal exigencia
resulta de! texto legal; pero, a d e m s , el p r o b l e m a radicara en determinai
.si eu verdatl hay agresin o no, ya q u e slo se tratara de una hiptesis fu-
tura, de una probabilidad. Pareciera pues, que, salvo que se incluyeran ex-
i)resamente estos casos, el concepto m i s m o de agresin se o p o n e a su in-
clusin de lega lata. .
;. ' i ' i i , no queda en el mbito ele la.legtima defensa. (Sobre este particulai' y las
47.2,1.3. Ilegitimidad de la agresin ' diferentes posturas, vase el libro sobre el qaso Goetz o c u n i d o en la ciu-
F.sio es, la defensa respecto de u n a agresin justificada es antijurdica
\i\ c a r c t e r antijurdico de la agresin tiene que e s t i m a r s e en relacin a
(ocio el o r d e n a m i e n t o jurdico; esto es, no es necesario que sea tpica,, ni,'
)or tanto, que constituya un injusto o delito. La ilegitimidad hay que con-'
sidcrarla desde el p u n t o de vista del agredido, por t a n t o ello implica u n
criterio restrictivo p a r a el agresor, n o p u e d e hacer c u a l q u i e r cosa, slo
atiuellas que no d a e n a otro, el otro no tiene por Cju s o p o r t a r ese d a o
(cnfr^^Stratenwerth, Str. n. 421). La ilegitimidad est e x p r e s a m e n t e e s -
tringuta en el C.P. en el caso de los bienes y de la m o r a d a . E n el caso de
ios bienes la agresin ilegtima h a d e consliluir delito (no basta, por t a n t o ;
con la simple antijuridicidad de la agiesin conforme a todo el ordena^
- 1
HI. DELITO DE COMISIM DOLOSO; LA ANTIJURIDICIAU 3'1,1
m i e n t o jurdico, lo cual p a r e c e polticb-criminalmenle adecuado, pues en
caso c o n t r a r i o podra c o n s i d e r a r s e agresin ilegtima el n o p a g o de una
deuda), con lo c u a l s e excluye tambin en est caso a las faltas. El que sea
delito implica riecesariEtment que la agresiii sea dolosa o culposa (se ex-
cluye el simple acto voluntario) y, a d e m s , que sea antijurdica (tjiie cons-
tituya en definitiva un injusto). Rc;spectb,de la m o r a d a slo es agresin ile-
gtima la entrada indebida-(con lo cual n o Iq es la p e r m a n e n c i a indebida
con posterioridad a u n a e n t r a d a permitida); p e r o entonces quiere decir
'hL< que podra serclolosa o culposa y a u n s i m p l e m e n t e voluntaria. En la doc-
trina a l e m a n a se tiende hoy exigir, a d e m s , ' q u e la agresin sea culpable,
para eliminai- la defensa frente a nios, loco o personas h estado de ne-
cesidad exculpante; pero ello obedece al h e c h o de que no s cuenta en Ale-
mania con el requisito de necesidad racional de defensa (cnfr. Jakobs, p,
316 ss., 338). ,
47.2.1.4. Realidad de la agresin
1 I No b a s t a que el ciue se defiende imagin su cxi.stencia, Si la agresin
no es real hay error ilel defendido, podr existir segn las circunslaii
cias, legtima defensa putativa [cnfr. infra prr. 47.5.1.]. En la doctiina se
ha sostenido que c o m o la realidad de la agresin hay que apreciarla ex
ante, esto es, situndose al m o m e n t o de la ejecucin de la accin de defen-
sa, bastara entonces con u n a creencia racidiial p a r a dar por existente la
realidad de la agresin (as Crdoba Roda, Gonr 1, p. 262, y en general la
j u r i s p r u d e n c i a , s. T. S. 28-662; 11-12-62; t a m b i n en este sentido en las
ediciones anteriores de este Manual). Sin e m b a r g o ello resulta objetable,
pues entonces ya no s trata p r o p i a m e n t e del conocimiento de la agresin,
por u n a parte, y por otra n o h a y realmente iin derecho afectado (vida, sa-
lud, honor, etc.), sino a lo m s se da un sentimiento de inseguridad y eso
dad de Nueva York de Geoige P. Pletcher citado en la Bibliografa de este
captulo). : j '
47.2.2. Bien jurdico amenzado (derechos defehdibles)
' ' . !
El art. 8,4 se refiere a la persona o sus derechos, lo cul est de acuer-
do con la determinciii general que se ha hecho respecto a las causas de
justificacin, esto es, q u e se refieren a todo el o r d e n a m i e n t o jurdico, y
^ por t a n t o cuatcjuier d e r e c h o d e la p e r s o n a jniede ser protegido (as tam-
bin en la actualidad la j u r i s p r u d e n c i a , s.T.S. 12-2-79; 13-4-87; 19-5-87),
La ley se efiere exijresamente a la persona,! no al individuo, esto es, utili-
za un conceiilo normativo, de organizacin socio-jurdica, de SUJCID cu las
344 EL U E I J I O
EL DEi.nO DH COMISIN DOLOSO; LA ANIUURIDICIDAD VI S

rciaci)nes sociales. Se protege a la persona en cuanto sujeto social y a sus

nadie puede ejercer un derecho de lesei^a, ya que todos tienen las n\s
derechos en esa misma direccin. Ello implica una gran amplitud; slo
mas expectativas, la expectativa no da un derecho y por eso no es defendi-
quedan entonces excluidos enles supraprsonles,' como la familia, el pue-
ble (por eso tampoco halara derecho para expulsar al que se introduce en
blo, la nacin, la sociedad, el Estado (salVo cmo persona jurdica concre-
el lugar resei-vado) (cnir. .akobs, Slr,, p. 313).
ta). ;: ' I ';/, ' ''-\ r ::;'; '
Una cuestin a debatir es si son defendibles los derechos fundamenla-
Hay, sin embargo, una restriccin indirecta, giie surge del concepto de
les o constitucionales. Ello no pareciera posible directamente, pues ellos
agresin ilegtima en el caso de los bienes, ya que como en este caso la
reconocen un derecho subjetivo del ciudadano lente al Estado y, por tan-
agresin ilegtima ha de constituir un delito, ello significa que tiene que
to, no estn referidos directamente a las relaciones con los dems, Pero no
atacar un bien jurdico. Luego ello quiere decir que la proteccin en este
hay duda que indirectamente ello es posible, en la medida que tales dere-
caso se restringe a los bienes jiirdicos patrimoniales qiie aparecen prote-
chos encuentran siempre' regulacin en todo el ordenarriiento jurdico (as,
gidos en los tipos penales de la Parte Especil'clrC.iP.' ,
por ejemplo, el deiecho a un medio ambiente adecuado que reconoci la
Otra lestriccin indirecta surgira del art. 2le^:la Convencin Europea C E . de 1978, aun antes de su plasmacin en el CP., como bien jurdico,
sobre Detechos Humanos (ratificada por Espaa, y que adems tiene rele- tena ima amplia regulacin dentro del ordenamiento jurdico, y por tanto,
vancia constitucional en la interpretacin de los derechos iimdarnentales y era defendible), ' > ' ',
libertades, coiiforpe al art. 10.2 de la CE.), segnjCl cual slo aparece jus-
tificada (en legtima defensa) lamuerte de otra persona cuando se trata de
repeler un ataque precisamente contra la persona. Pareciera racional colo- 47.3. La accin tie defensa
car a la vida (y tambin la salud individual en, casos especialmente gra- r '' '

ves), en cuanto bien supremo, iera de toda'j-elacin respecto de los de- 47.3.1. mbito de la accin de defensa , . :
ms derechos, con los cuales no se puede'comparar (no se trata, pues, de
un problema de proporcionalidad). , , " V' '''^ Naturalmente, slo se incluyen en la legtima defensa aquellas lesiones
provocadas por la accin de defensa respecto de bienes jurdicos del agre-
Esta referencia a la persona ,y derechos permite'superar ma restriccin
sor, no respecto de bienes jurdicos de un tercero, ya que en relacin a s-
que podra surgir desde el conc^epto de bien'jurdicc). El problema no son
tos slo podra plantearse el estado de necesidad. Problema discutido s si
los bienes jurdicos defendibles^ que es un concepto propio al derecho pe-
es posible la legtima defensa cuando se usa un bien jurdico de un tercero
nal y por tanto de carcter restringido, en cuanto el derecho penal es ex-
como arma de ataque por el agresor o bien por parte del agredido en su
trema ratio, sino los derechos reconocidos a la persona cu lodo el ortlena-
defensa; para Slratenv/erth (Str., n. 426), slo sera posible en el primei-
miento jiudico. Es por eso qiip |ambin son defendibles el derecho a un
caso (salvo que se utilice a ima persona, caso en el cual bajo ciertas condi-
medio ambiente adecuado, a qn consLuno adecuado, etc. Estos derechos
ciones se excluira la culpabilidad), y no en el segundo pronuncindose en
de carcter social (que hoy tienden a aparecer configurados en el mbito
favor del estado de necesidad. Realmente no se ve la diferencia entr una
penal como bienes jurdicos colectivos; cnir.'Bustos), propios a un Estado
y otra situacin, siempre que sea dentro del proceso de agresin; pareciera
social y democrtico de derecho y a| reconocimiento del sujeto como ser
que la nica distincin a hacer es si se utiliza a una persona o a un bien,
social, son de todps y cada uno; por tanto cialquier persona puede defen-
en este ltimo caso claramente habr legtima defensa, en cambio si se
der su derecho propio o ajeno al medio ambiente,' al consmno, etc. Luego,
utiliza a una persona (como objeto, por tanto utilizando fuerza fsica irre-
frente a estos derechos la cuestin a resolver no es si son defendibles o no,
sistible), no se podra hablar de legtima defensa en contra de ella, pues
sino la necesidad racional de'la defensa en cada caso.
no hay un acto voluntario de agresin por su parte, por tanto slo cabe el
En definitiva todo derecho giie aparezca ligado directamente a la per- estado de necesidad exculpante (diferente es si se le utiliza slo bajo coac-
sona es defendible. En ese sentido entonces se exckiycn totlos aquellos as- cin, en este caso de todos modos lleva a cabo un acto volimtario y, por
pectos poltico-estatales o propios al mantenirniei]to del sistema (as, los tanto, sera posible la legtima defensa).
propios a una poltica econrpica, como los de competencia libre y limpia,
a una poltica fiscal, una pol|ica crediticia, etc.).
Disculiblc es, en cambio, si una expectativa dentro del derecho a un 47.3.2. Necesidad racional del medio empleado (para impedirla o repelerla)
uso colectivo puede incluirse a, la legtima defensa (lugar en la cola, silla
vaca en un teatro, hueco para'aparcar, etc.). Pareciera que en estos casos Esto es, que la situacin dada requiera o exija el uso He la defensa'para
proteger a la persona o sus derechos; hay que entender este requisito en
 i46 EL O E U I O
un doble sentido, que no slo limita el medio, sino la defensa misma, eni\ u,
otras palabras que la falla de necesidad de utilizar un medio de defei4j&vf|||
llegue hasta tal punto que la defensa misma no sea necesaria (p. ej. fierttSl',f|
a un inofensivo ataque de un nio o un ebrio, en que basta con esquivar;"
lo) (as s.T.S. 3-3-82'). Hay que distinguir, por tanto, entre la necesidad de-
la defensa, esto es, si la agresin ilegtima pone en peligro a la persona o
derechos propios o ajenos, tambin denominada necesidad en abstracto,'y'
la necesidad del medio defensivo empleado, tambin denominada necesi-
dad en cori'creto (cnfr. Magaldi, p. 163, 213, 215 ss,; Luzn Pea, p. 403;
Mir, D.P,, p. 372; Gmez Bentez, T...D., p. 334348; as tambin, aunque
en la mayora de los casos slo se iefiere a los medios, s.T.S. 30-10-85; 9-
' 2-86; 20-10-87; 23-2-88; 24-6-88).
La jurisprudencia, sin embargo, ha tendido a confundir racionalidad^
y proporcionalidad (cnfr. s.T.S. 20-3-80; 2-10-81; 18 y 22-6-85; 16-12-86;'
13-4-87), conceptos que son completamente diferentes (cnfi-. C^obo-Vives,
D.P., p. 387). El de proporcionalidad dice relacin con \ma ji'iar(|u7,;u-in
absoluta y clara de los bienes jurdicos en juego (art. 8.7. C.P.), cu primer
lugar, y, luego de las afecciones objetivas que puedan recaer .sobre ellos.
Fis decir, el propio ordenamiento jurdico da ya las bases objetivas, al)s-
Iractas de decisin, sobre la base de la importancia que cjuccde a los bie-
nes, jurdicos y sobre la gravedad que le confiere a las afecciones de que
pueden ser objeto (as, siempre una puesta en peligro es menos grave que
una lesin a! mismo bien). En cambio, la racionalidad un se i)uede de-
teiminar en forma abstracta, objetiva y geneial, sino que dependei de la
situacin concreta y de las circunstancias de ella (de la persona y sus ilere-
cJios). Luego, tendr que ser apreciada ex ante, conforme a la situacin
(peisonal y circunstancial) en cjue se encontraba el defensor al momento
de llevar a cabo su defensa, conforme a un criterio medio general de ra-
cionalidad de actuacin (en que necesariamente ha de incluirse el nei-vio-
sismo o alteracin del defensor). En definitiva, se trata de im concepto ne-
cesariamente abierto y que tendr que ser cerrado por el juez, al momento
de apreciacin de los liechos (cnfr. Bustos, 1981, p. 62),
Este requisito de necesidad racional permite superar conceptualmen-
te las dificultades que se han presentado en el dereclio compaiado para
resolver situaciones completamente abusivas o extravagantes (como la del
dueo de ima finca que hieie gravemente con su escopeta a un nio que
al ir a la escuela salta la valla y saca una manzana). En estos casos se uti-
liz a veces la teora del abuso del derecho, generada en el derecho piivado
en Francia, a travs de la famosa sentencia del tribunal de Colmar de me-
tliados del siglo pasado (cnir. sobie el tema en general la obia de Rovira)
y (ue marc la presencia de consideraciones sociales e iiitei-vencionistas
en el campo del derecho. Pero la teora del abuso del derecho resulta de
difcil aplicacin en el derecho pblico y, ms atu, en la legtima defensa.
El, TlElJTO DE C 0 ! , S M 5 H COlJOSCh t A AHTUUK,mCiaU> 347
pues choca con el piincipio de proteccin, sin;perjuicio ya de su vaguedad
conceptual. De ah qu en general la doctrina penal comparada no liaga
uso de ella. En los ltimos tiempos se ha preferido hablar de las limitacio-
nes tico-sociales a la legtima defensa, que cdmo seala Ro.xin (1981, p. 4)
no pueden tampoco encontrar su origen en.los principios que sirven de
fundamento a la legtima defensa, y sol podran derivarse de la expresin
defensa exigida (gebtene <(del 32 prri. 1 del C.P, alemn). Ahora
bien, este requisito de exigida, con el que ^se pretende dar lugar a estas
limitaciones tico-sociales;(frente ataque de; un inimpulable, de un nio,
de im ebrio, etc.), quedaen verdad subsumido dentro del concepto de ne-
cesidad racional y no esi necesario en Espaa, como en el derecho ccjin-
parado, ir a la construccin de-complejas y; discutibles teoras, para sus-
tentar las restricciones a la legtima defensa.'
Llevando quizs al lmite este criterio de Ja necesidad racional se po-
dia llegar al planteamiento formulado por la Convencin Europea de l^e-
rcchos Humanos (art, 2), en el sentido de que un ataque contra la vida de
otra persona implica;/a/a de,,necesidad racional (irracionalidad), salvo
cuando se trate de una defensa de la vida. | Pero si bien podra sealarse
como principio general,\se daran situaciones concretas que no se podran
cubrir (ni siquiera constitucionalmente), as; frente a im grave ataque con-
tra la libertad (bien .sti/^eror.conforme a la Constitucin de 1978, ait. 1.1),
p. ej. someter a esclavitiid o a trata de personas, im ataque (en defensa) a
la vida del agresor sera justificado desde el punto de vista de la necesi-
dad racional. , ., ' - '
47.3.3. Falla de provocacin suficiente por parte del que se defiende
La inclusin de este requisito de carcter negativo implica rechazar la
causa de justificacin y determina l penalizacin de la defensa si esta se
realiza a travs de n'accin tpica que de otro modo hubiera quedado
justificada por la legtima defensa. En consecuencia, implica el castigo de
una accin de defensa racional, proporcionada y necesaria incluso ante
una agresin ilegtima que d haberse llevado a cabo podra haber lesiona-
do bienes jurdicos tan importantes como Id libertad y la vida.
De ah que en l doctrina s presenten giraves problemas de legitima-
cin no slo del rechaz de la legtima defensa y la afirmacin del castigo
por la accin de defensa, sino tambin de l obligacin del agredido de te-
ner que soportar la'agresin. Esta exclusin de una exencin de respoiisn-
liilidad criminal no se exjplica por si misma pues las condiciones bsicns
de la ratio legis de la legtima defensa estn dadas: hay una agresin ilep
tima y una acciFi de defensa que de otro modo hubiera estado justific;ul;\.
El problema se plantea dentro de la realidad de una situacin social
compleja y dinmica de interrlaciones entre adores que intetactnn en
348 EL DELITO
lui corlo espacio ci tiempo.,]ay en un espacio de,tiempo anterior a los
hcciios que provocan la inmediata intervencin de la norma, esto es, ei pe-
ligro y la accin de defensa frente a ese peligro, una conducta previa que
incide en el enjuiciamiento de la accin de defensa (Kueper, 1983, pp. 13-
14), Esa accin de defensa, en la medida que es,tina respuesta adecuada a
una agresin ilegtima, estara en principio justificada, no concurrira res-
pecto de ella al momento de s realizacin el requisito de la anlijuridici-
dad, Ese requisito, sin embargd, s estara presente:en un momento ante-
rior a la accin de defensa punible, en el momento en que el defensor pro-
voca la situacin de defensa. En consecuencia,: no.se dara el principio de
coincidencia, conforme al cual todos los elementos del delito tendran que
coincidir temporalmente en el momento de su realizacin.
Luego, el hecho en el momento de su realizacin sera tpico y culpable
pero no antijurdico y en esta medida; por lo tanto; no merecedor de pena.
La llamada doctrina de la actio illicita in causa, expresin'cuya paternidad
se debe a Kohlrausch (Constadinidis, 1982, p, 8), dara fundamento a la
inadniisibilidad de la legtima defensa cuando ha precedido una incitacin
anterior que precisamente busca a agresin ilegtima. La doctrina de la
aclio illicita in cansa constituira un criterio de imputacin extraordinaria
del hecho a su autor, una excepcin al principio de simultaneidad que
permitira valorar como injusto e imputar la accin de defensa sobre la
base de !a provocacin precedente. La accin de defenka no sera illicila in
se, sino que lo sera en su caus^. De esta forma, el jirovocador ()uc se de
fiende no podra tmpararse en la legtima defensa para eludir el casligo y
se le podra imputar la accin dcf defensa.
Esta situacin excepcional tiene su lundamenlo formal en la regla l o -
cera del H" 4 del art. 8 del C.P.|y su legitimacin malcrial eu la ausencia
de los principios informadores de la legluna defensa, esto es, los princi-
pios de proleccin de bienes jut|dicos y de defensa del orden jurdico. I^a
invocacin de la legtima defensa en los supuestos en que el autor provoca
la agresin ilegtima constituye un supuesto de abuso del derecho ya que
en la accin de defensa no estn presentes dichos principios (Neumann,
180). Pero el abuso del derecho en la invocacin de la legtima defensa cu
esos supuestos da fundamento material a la excepcin al principio de si-
nuillancidad en la medida que,el defensor pci-yierte con su pruvocacin
previa los aludidos principios. ' , ; , ;
No obstante, es preciso dejar claro quC;lo expuesto precedentemente
no es ms que la ratio legis de'la, excepcional principio de simullanei-
dad, pero de ningn modo puede ser constitii^ivo de una responsabilidad
supralegal. Esto significara reconocerle,ecaciaicomo criterio de impu-
tacin extraordinaria a la figura de la actio illicita in causa. La acio illi-
cita in causa slo puede ser eficaz dentro de ios lmites del principio de
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA ANTUURIDICIDAD :My
legalidad, que en el caso del deiecho espaol queda salvado con la men
clonada regla tercera del N" 4 del art. 8" del C.P.
Ahora bien, por provocacin hay que entender p6r tal un comporta-
miento voluntario del sujeto que induce o rnoliva la agresin; no es nece-
sario, por tanto, que sea delito ni letUativa de delito, No hay provocacin
por la sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse persoualmenle
mortificado o morahnenle afeclado (p. ej. no se puede eslimar provo-
cacin el acto de adulterio); la provocacin requiere, pues, de una ajjie-
ciacin objetiva desde el bien jurdico posible de ser afectado, no desde
la subjetividad o conciencia del agresor (cnfr. s.T.S. 28-5-68; 12-4-72;
4-12-78). : .
La provocacin no slo podr ser intencional, sino tambin intprtHlene
(en contra, en el derecho comparado p. ej. Welzel, D.P., p. 128). Por una
parle si la agresin misma puede ser imprudente y aun slo voluntaria, no
se ve razn de limitar su antecedente slo a la intencional; por otra, ticsde
el punto de vista de motivar una agresin pueden estar en un mismo pla-
no de igualdad, desde el bien jurdico, una intencin provocativa leve con
una actitud imprudente grave de provocacin. Por ltimo, no se ve razn
para beneficiar al sujeto imprudente. Ciertamente la provocacin ha de
ser dolosa o por lo menos imprudente, no basta que sea voluntaria, pues
en caso contrario se limitaran totalmente las posibilidades de actuacin
de los individuos, sera una restriccin a la libertad inadmisible desde ei
punto de vista constitucional (Mir es sumamente restrictivo, la provoca-
cin ha de afectar la imputabilidad del provocado, pasar a ser mero ins-
trumenlo, D.P., p. 376),
Pero, adems, la provocacin ha de ser suficiente, luego no basta con
cualquier provocacin dolosa o imprudente (y en especial este requisito
viene a poner restricciones a la imprudente, slo la temeraria). En geneial
la jurisprudencia ha interpretado la suficiencia como adecuada (cnir.
s.T.S. 4-12-78; 26-6-78), es decir, que desde un criterio objetivo general
normal aparece como apta para llevar a la reaccin agresiva. Este criterio
pareciera acertado, siempre que no se tome en un sentido causal, siiio
anlogo al de imputacin objetiva, esto es, si en relacin al bien jurdico
aparece como adecuula desde un punto de vista valorativo la reaccin de
agresin. En cambio, |)arece contiadictoria !a expresin que a menudo
tambin se utiliza por la jurisprudencia junto a la de adecuacin, de la ne-
cesidad de proporcionalidad entre provocacin y agresin, para que aqu-
lla sea suficiente (cnfr. s.T.S. 4-12-78). La proporcionalidad, como ya sea-
lamos, no se aviene con la estructura de la legtima defensa, pues parte de
la base de criterios fijos abstractos y no de la situacin concreta, que es la
que ha de apreciarse y, por eso, pareciera que basta con el criterio de
adecuacin (en contra Gmez Bentez, T.J.D., p. 364, quien prefiere el
criierio de eficacia bastante pai'a promover una determinada reaccin ps-
 mt
350 EL DELITO
quica activa; pero eficacia si no quiere ser un simple sinnimo de suficien-
cia tiene que apreciarse con criterios de adecuacin).
Aliora bien, la provocacin suficiente slo tiene como efecto impedir
que el defendido pueda asilarse en la legtima defensa, pero no convierte
al agresor en uno legtimo (tampoco respecto a l se da el principio de
jiroleccin y tampoco el de mantenimiento del orden jurdico). De ah en-
lonces la importancia del requisito de suficiencia, pues si no se da, aunque
haya provocacin, puede haber legtima defensa por parle del provocador.
En cuanto a la punibilidad del defensor-provocador cabe tener presente
(ue el derecho espaol lo beneficia con una importante circunstancia ate-
nuante si concutren los dems requisitos. Se trata de la atenuante piivile-
giada de eximente incompleta del art. 9 N" 1 en relacin con el art. 8 N" 4
de! C. P., que permite de conformidad con el art. 66 rebajar hasta en dos
gi ads la pena. El legislador reconoce en este supuesto la existencia de un
menor injusto y opta por un modelo compensatorio.
47.5.4. Elemento subjetivo de la defensa
Habra dos aspectos a considerar, el de conocitnieno de la agresin o
situacin de defensa y el de intencin de defensa.
Respecto del requisito de conocimiento en general los autores estn de
acuerdo, ya con influencia causalista o finalista (cnfr. Cobo-Vives, D.I'., p.
.38.S; Antn Oneca, D.P., p. 240; Mir, D.P., p. 359). Luego, quien acomete a
otio sin darse cuenta que con ello est protegiendo un bien jurdico no ac-
ta en legtima defensa; el azar no lo puede beneficiar. Ello aparece siste-
mticamente, adems, correcto desde que hay unanimidad en exigir la re-
didad de la agresin, luego tampoco basta con la mera creencia del defen-
dido que es agredido, en ese caso hay slo una legtima defensa putativa
(aplicacin de la teora del error); es necesario para que haya legtima de-
fensa una coincidencia entre la visin cognoscitiva del sujeto con lo que
sucede en la realidad.
En cambio, totalmente discutido es el requisito de intencionalidad o
querer de la defensa (en contra Antn Oneca, D.P., p. 240; Rodrguez De-
vesa, D.P., 562 s,; a favor, en cambio, Cobo-Vives, D.P., p. 385; Crdoba,
Coui., !, p. 247 s.! Mir, D.P., p. 359; Magaldi, p. 227; Cerezo Mir, D.P. p.
441; s.T.S. 2-10-81; 25-10-85; 13-4-87). Si se mira desde los fundamentos
mismos de la legtima defensa, proleccin y mantenimiento del orden jur-
dico, pareciera que lo que interesa es que haya voluntad de salvaguardar a
la i^etsona o sus derechos, que exista la motivacin intencional de preser-
varle, e igual en relacin al mantenimiento del orden jurdico. Por eso hoy
con razn la jurisprudencia, por faltar este elemento subjetivo excluye la
legtima defensa en la ria (cnfr. por todas s.T.S. 7-3-80); antes hablaba de
falla de agresin ilegtima (cnfr. por todas s. T.S. 29-9-67) lo que es un
EL DEUTO DE COMISiH DOLOSO: lA A>rniUPJDiaDAD 351
eiTor, porque la agresir se da objetivamenle y, por eso, pueden haber ca-
sos que ante el exceso de agresin en una ria mutuamente aceptada, re-
aparezca la iniencih de defensa y se d, por tanto, legtima defensa (cnfr,
s.T.S. 22-10-81; asf Gmez Benlez, T.J.D., p. 347).
Ejemplo de falta de intencin; un ladrn observa cmo otro compae-
ro tiene a ruia persona n l suelo, a punto de matarla, para quitarle un
gran fajo de billetes; seducicld por el dinero golpea a ambos, alurdindo-
los, y se lleva el botn, Ciertamente hay aqu conocimiento de la situacin
de agresin y objetivamente salv a la vctijna de la muerte; quiere decir
entonces que su agresin al iiro ladrn est justificada por legtima defen-
sa? Resulla evidente qu rio basta con el conocimienlo, es necesario ade-
ms, que se ^ji/era,realizar una accin de defensa, slo ese acto as confi-
gurado tiene senddd y'/sigriificcin desde el bien jurdico y el oidena-
iniento, slo ese acto'puede ser valorado; positivamente. Hay un cierto
paralelismo entre el hecho tpico doloso y el actuar en defensa; por eso se
Im hablado de tipa legal permisivo. Pero ello es una confusin, ya que el
tipo legal liene una funcin d garanta al qiudadano por la gravedad y ex-
cepcionalidad de la norma (prohibitiva o de mandato), que no es el caso
de las reglas permisivas? Por el contrario las reglas permisivas tienen un
carcter elemental y bsico en la solucin de conictos sociales, por lano
no pueden estar sujetas a tina excesiva determinacin y, en caso alguno,
slo legal, ya que pueden por su propia naturaleza provenir de cualquier
parte del ordenamiento jurdico, jior tanto tambin de un mbito en que
junto a la ley se den otras fuentes del derecho.
Por ltimo, especialmente en el derecho comparado (cnfr. Jescheck,
Slr., p. 264; Stratenwerth, Str., n. 489 s.; s'amson, Komm., intr. 32, n. 24),
se ha planteado un problema que surge d la analoga entre el queier la
defensa y el dolo, o bien^'entre tipo de prohibicin y tipo permisivo.
As se serala que cuardo faltan estos mornentos subjetivos de la justifica-
cin y se da el aspecto objetivo, no habra tm hecho consumado, sino sola-
mente tentado (conforme al ejemplo anterior, el ladrn tjue golpea al otro,
slo habra cometido lesin tentada y no bonsumada) (as Huerta, p. 121
s.s., para la cual habra un desvalor anlogo al de la tentativa imposible, si-
guiendo a Rodrguez Mourullo, p. 43 ss., 55; crticamente con razn Cere-
zo, p. 454, ya que hay dsvalor de acto y fesullado). Se utiliza el procedi-
miento al revs que para la tentativa de delito (en sta se da complcla-
rnente el aspecto subjetivo; tiene, por ejemplo, intencin de matar, pero
no se da completamente el aspecto objetivo, no logra matarlo). Para llegar
a una solucin de esta problemtica hay que partir de lo ya afirmado, que
para la existencia de un injusto es necesario que se d desvalor de relacin
social. Luego, en el caso del ladrn, si bien hay desvalor de acto completo,
ya que tena intencin de golpear al otro j/ as lo hizo, ello slo sirve para
afirmar la lipicidad, pero todava no el injusto, pues es necesario recurrir
 i52 EL DELITO
a la,s
ia,s valoraciones que introducp todo el rdenairiiento jurdico cu ia anli-
juiidicidad. Es cierto tambin que la'lesin producida al oio ladrn le es
impulable objetivamenle y que se da un desvaler de resultado (as Ceiezo,
p. 454); pero en la antijuridicidad, adems,, hay otras yaioraciones que sur-
gen de las reglas permisivas, que valoran las circunstancias o situacin en
que se da la accin. El desvalor de relacin social lio se agola en el desvalor
dii (icio y da residlado. Por tanto, ciertamente, se han producido circims-
ancias que el ortlenamiento valorai' positivamente si es el caso (en el
ejemplo, el que gracias a esa intervencin se haya salvado una vida huma-
na objetivamente, es un hecho a valorar positivamente). Luego, evidente-
mente, habra un menor injusto, habra que entrar a graduar el injusto
morigerndolo. Para ello podra ser adecuado el recurso anaigico a la
pena de la tentativa; pero ms bien bastara la atenuante analgica o el ar-
bitrio judicial en sistemas con applio margen de libertad para el juez den-
tro del marco penal (as en ei CiF. conforme al art. 61.4.a, en virtud de la
menor gravedad del hecho) (Carbonell plantea la impunidad, pues parle de
un criterio objetivo estricto, p. 107; Cerezo est por aplicar la atenuante
analgica, p. 455, siguiendo a Cobo-Vives, D.P., p. 389 nota 12 y a Maqu-
ela, p. 8; iVlir es partidario de laj eximente incompleta tambin con mu-
cias matizaciones la aceptan alternativamente Cobo-Vives, D.P., p. 389
nota 12), pero ello no pareciera posible pues falla un elemento esencial,
en este sentido JMaqueda (p. 8). , , , , , >.
47.4. La legitima defensa de terceros
i pues, del uso consciente de un medio no racional en relacin a la agie-
Como se ha dicho anteriormpnte, con la reforma parcial de 1983 no
!iay diferencias, como antes, entre la legtima defeiisa propia y ia de terce-
ros (sea de extraos o de parientes), ambas tienen los mismos requisitos.
Sin embargo, puede surgir una cuestin contradictoria de la redaccin,
que ha sido advertida ya en el derecho Comparado: Con los mismos me-
dios racionalmente:necesarios y en la misma situacin de defensa, la mis-
ma conducta, si la realiza el que ha piovocadq la situacin de defensa ser
aruijurdica y si la realiza ei que,icn plena conciencia de provocacin del
tercero, no ha participado en ella) es conforme a derecho (Zaffaroni, Tra-
tado, p. 482). Pareciera una situacin totalmente injusta y que se podra
pjcstar a abusos (Ijastara siempr^ ir acompaado poi:,otr a una provoca-
cin suficiente, en que el otro no interviniera en ella). Desde el punto de
vi.sla de ios funtianicntos de la egtimEi clefcnsa, .'ptolcccin y mantcui-
iuienlo del orden jurdico, la provocacin,suficiente por/Jar/e del agredido
es lo que elimina ia legtima defensajpor cqnipleto,y,necesariamente jjara
todos, tambin para el tercero defensor, En caso conti-ario ste se erige en
juez o polica; otra cosa es la posibilidad de que acte en estado de necesi-
dad, ya sea justificante o exculpante, pero en caso alguno en legtima de-
EL DELITO UE COMISIN DOLOSO; LA AN rUURlDICDAI) ^''^^
fensa. Sin embargo, de lege lata, conlonne al texto expreso de la ley, la!
solucin no es posible y slo se puede plantear de lege feenda; luego ha-
br legtima defensa, conforme al art. 8.4 del C.P., aunque el defensor ten-
ga plena conciencia que el agredido quera provocar suficientemente y que
as lo hizo (y naturalmente que la agresin est en relacin con esa provo-
cacin). ' !
47.5. E exceso en la legtima defensa
Puede tener un doble carctei: 47.5.1. extensivo y 47.5.2. intensivo.
47.5.1. Extensivo
lis aquel que se produce, cuando realmente no ha habido agresin, fue
slo imaginacin de! defensor. Se tiata, pues, de un problema de error,
cjue se habr de resolver al tratar esta materia [cnr. infra prr. 58.2.2.!.] y
que da origen a lo que se llama legtima defensa putativa. Se habla de ex-
ceso intensivo impropio cuando ha cesado la situacin de defensa y el tle-
fensor contina su accin, luego ya no hay legtima defensa (cnr. s.T.S. 5-
3-84).
47.5.2. liilensvo
Est en relacin a la necesidad racional del medio empleado. Se trata,
sin. Es decir hay que entender el exceso intensivo en sentido estricto
(cnfr. s.T.S. 2-11-71). Diferente es el caso de enor por parte del defensor,
esto es, el caso en que se equivoca en el medio empleado (cree que es uiia
pistola de fogueo y tiene balas autnticas). Este error tiene que ser tratado
conforme a las reglas para esta materia (legtima defensa putativa).
En el exceso intensivo estricto, al faltar un requisito no esencial, se le
aplicar la atenuante de eximente incompleta del art. 9. i.^.
47.6. La legliniia defensa iiiconipleta (la eximente incompleta)
JVIayoritariamenle la jurisprudencia ha exigido que es indispensable
para apieciar la atenuante de eximente incompleta del art, 9,1.a el retiuisi-
to de agresin ilegtima, pues sin l faltara la base misma de la legliaia
defensa. Para la jurisprudencia es un requisito esencial o indispensable
(cnfr. s.T.S. 14-12-70; 26-9-77). Es por eso que a la defensa imaginaria no
se le puede aplicar la atenuante y slo ser un problema de error (iegtinia
defensa putativa), a tratar conforme a sus requisitos. ^"
De todos modos, no basta paia que se d legtima defensa incomiiieli
354' EL DELITO

la sola existencia de la agresin ilegtima, sino que es necesario que se ce

aclerns algn otro requisito no indispensable (la falta de piovocacin o,la
necesidad racional del medio empleado), as reiteradamente la jurispi"^-
dencia (cnr. por todas s.T.S. 20-11-61; 24-9-81). Ello en razn de lo prvh
egiado de la atenuacin en este caso, uno o dos grados conforme al art,
66 del C.P, (crifr. Crdoba Roda, Com., 1, p. 269). De todos modos, siri
einbargo, a sola presencia de agresin ilegtima, aunque no concurra otro
requisito debe dar lugar a la apreciacin de una atenuante comn analgi-
ca, conforme al art. 9.10..
, ; , .CAPTULO XIII ;
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA
ANT JURIDICIDAD

'18. Hl estado de necesidad (y el conflicto de deberes): 48.1. Teora de la uni-

ficacin y teora de la diferenciacin; 48.2. La situacin de peligro o de de-
fensa; 48..3. I,a accin de defensa: 48.3.1'. Snbsidiariedad (impnlsaclo);
48.J.2. Proporcionalidad entre los males; 48. j . 3 . Falla de provocacin inten-
cional; 48.3.4. No tener obligacin de sacrificio; 48.3.5. Elemento subjetivo.
48.4. El auxilio necesario; 48.5. Conflicto de deberes; 48.6. llnrto famlico;
48.7. El exceso; 48.8. E.stado de necesidad Incompleto. 49. I,a obediencia
debida: 49.1. Ubicacii sistemtica; 49.2. Requisitos de la obediencia debi-
da: 49.2.1. Silnacin de obediencia: 49.2.1.1. Relacin de subordinacin;
49.2.1.2. Competencia funcional y tenitorialj 49.2.2. El actuar por obedien-
cia: 49.2.2.1. No ilicitud manifiesta del actuar: 49.2.2.1.1. Fonnalidades le-
gales (y/o reglamentarlas) de la orden; 49.2.2.1.2. IHcilud no manifiesta;
49.2.2.2. Aspecto subjetivo. 49.3. Fundamento de la obediencia debida;
49.4. La obediencia domstica y laboral. 50. Obrar en cumplimiento de im
deber o en el ejercicio legitimo de un derecbo, oficio o cargo: 50.1. Ubica-
cin sislemtica; 50.2. Cmnplimiento de un deber; 50.3. Ejercicio de un
dereciio; 50.4. Ejercicio, oficio o profesin; 50.5. Ejercicio legtimo de
un cargo.

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intentos de sincidio y autolesin: algunas tesis, en Revista df I',sttidi(i<, r<n|i( i\i i;i
ros, n. 238; MlR, S a n t i a g o (1983): P r o b l e m a s de estado de n n c s l d a d r n c-l :n l II /
 356 EL DELITO
C.P., en lionienaje a Prez Vitoriq; (1983): La perspectiva ex ante en el Dere-
cho Penal, en ADP; MORILLAS CUEVAS, Lorenzo (1984): La obediencia debida, Civi-
las, Madrid; (1983): La eximente de obediencia debida en la PANCP, una conti-
nuidad discutible, en RFDM 6; QURALT JIMNEZ, Joan Josep (1984): La obediencia
debida en el C.P. (art. 8.12 C.P.), Universidad Autnoma de Barcelona; (1986):
La otjediencia debida en el Cdigo Penal (anlisis de una causa de justificacin),
lioscli, Barcelona; QuiNlERO OLIVARES, Gonzalo (1981); El delito de desoliedicncia
justificada, en RJC; RoLUN BARBRO, Horacio (1983): Estado tie necesidad y coli-
sin de intereses, en ADP; ROMERO CASABONA, Carlos (1981): El mdico y el Derc-
clio Penal, I. La actividad curativa, Barcelona; (1982): Situacin jurdica actual
de los trasplantes de rganos en el Derecho espaol y propuestas de reformas, en
ilomenaje a Antn Oneca; RoviRAi Antonio (1983); El abuso de los derechos fun-
damentales, Pennsula, Barcelona; SILVA SNCHEZ, Jess Mara (1982): Sobre el es-
lado de necesidad en el Derecho penal espafiol, en ADP. Li. comparada: FRAGOSO,
Claudio Heleno (1976): Lifoes ele direito penal; KAUFMANN, Arlluir (1972): Rc-
chtsfreier Ramn mid eigenverantwortliche Entscheidung, en Feslschrit Manrach;
Li-NCKNEK (1965); Der rechtferligende Notstand; Orro, l l a n o (1974): Pfiiclilenko-
llision und Rechlswidrigkeitsurleil.
48. E L E S T A D O D E NECESIDAD (Y EL CONFLICTO DE DEBERES)
48.1. Tcun'n de la uniricaciii y teora de la diferenciacin
Ya desde antigiu) viene la p r o b l e m t i c a de unificar el eslado de necesi-
dad en la aiUijuridicidad o en la culpabilidad teora de la uinlicacit')!!,
o bien, de e s t i m a r que hay u n e s t a d o de n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e y oiro ex-
culpaine teora de la diferenciacin. En los ltimos tiempos se plantea
tambin el estado de necesidad no prohibido, es decir, neiUral jiudica-
rnente. ' '
E v i d e n t e m e n t e , las diferentes p o s i c i o n e s tienen c o n s e c u e n c i a s prcti-
cas importantes. El plantear la Unificacin en la cidpabilidad significa que
cualquiera p u e d e ejercer legtima defensa en contra de quien pretende sal-
var un bien m u y valioso, su vida, p o r ejemplo, a costa de un bien muy in-
ferior, utilizacin p o r la fuerza de u n bote, que, con ello queda semides-
truido. Lo a b s u r d o de los r e s u l t a d o s h a c e que tal tesis sea r e a l m e n t e in-
sosleidble; de ah que ya n o haya autores que la defiendan, y, por eso, que
en Brasil, d o n d e se ha defendido esta posicin sobre la base de la letra de
la ley, lltimamente la doctrina distingue,'sin emb'ai'go, entre estado de ne-
cesidad juslificante y exculpante (cnfr. Fragoso', Lifoes, p. 209-210). C;ier-
lamentc, a f i r m a r la teora de la unificacin en la'culpabilidad, seia alir-
m a r que el d e r e c h o es indiferente frente a los propios bienes jurdicos que
protege, sera u n contradiccir^ c o n toda la teora del injusto. Por eso,
a i m q u e se p o d r a sostener t a m b i n d e a letra de la ley del C.P. espaol,
pues habla de impulsado por e s t a d o de necesidad (art. 8.7.), expresin
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA ANTUURIDICIDAD 357
q u e m s bien parecera referirse a la l o n n a c i t i de la voluntad (a los iro-
cesos de motivacin, al igual que en el m i e d o insuperable, q u e utiliza el
m i s m o vocablo, art. 8.10.), ni la doctrina ni la jurisprudencia espaola se
h a n decidido por esa alternativa. Ai'm m s , se podra d a r otro a r g u m e n t o
legal: el art. 20, que establece la responsabilidad civil, excluye lgicamente
aquellos casos en cjue c o n c u r r e ma causa de justificacin, pues el hecho
es lcito para lodo el o r d e n a m i e n t o jurdico, pero, sin e m b a r g o , en su re-
gla segunda seala responsabilidad civil c u a n d o se trata del estado de ne-
cesidad. Mas, c o m o ha sido recalcado p o r la doctrina, esta regla no est
en relacin al que c a u s a el mal (que sera lo lgico si su a c t u a r no es lci-
to), sino respecto de quien se beneficia con l, es decir, de la p e r s o n a en
cuyo provecho se ha actuado; se d a t a , pues, de una regla de responsabili-
dad civil tolahneiite diferente, cuya base es el principio del enriqueciinieu-
lo siti cansa (cnfr. Daz Palos, p. 919 ss.; Rodrguez Devesa, D.P., p. 578,
nota 31), no un hecho tpico y antijurdico.
Dudosa es tambin la posicin de un estado de necesidad no prohibi-
do, esto es, casos que n o seran de justificacin ni de culpabilidad sino
neutrales jurdicamente: n o seran conforme a derecho ni antijurdicos. Se
tratara de casos en q u e el derecho pi^efera no intervenir, en que dejara
un espacio de libre juego; el ejemplo m s conocido que se cita es el del al-
pinista t|ue se p e i c a t a de que la cuerda est a p u n t o de cortarse y que slo
es c a p a z de sojjorlar u n o de los dos que vienen ms abajo, y, i)or tanto, se
decide a cortar la cuerda, dejando caer al que va i'illirno (cnfr. Gimbenuit,
1976, p. 109 ss.; K a u f m a n n , Arthur, p. 334 ss.). Discutible es esta teora,
no tanto por la existencia de ese espacio, sino p o r q u e en los ejemplos que
se p o n e entran en juego intereses que el derecho protege, m s an, de ca-
rcter fundamental. E\ d e r e c h o n o p u e d e ser indiferente frente a la vida,
no p u e d e ser neutral, n o podra dejarla entregada en caso alguno al li-
bre juego de las fuerzas circunstanciales presentes en cada ocasin; deja-
ra de cumplir con su funcin y proteger bienes jurdicos, d e entrar,a^ re-
gular los conflictos sociales, perdera su validez y legitimacin.
, Slo restan entonces dos posibilidades serias: la teora de la diferencia-
cin y la teora de la unificacin en la antijuridicidad. Para la teora de la
unificacin en la antijuridicidad el a r g u m e n t o bsico es que n o se pena el
e s t a d o de necesidad (cnfr. Gimbernat, 1976, p. 107 ss.; 1974, p. 485 ss.),
en virtud de u n inters preventivo-general: el derecho no tiene un inters
poltico-criminal en c o m b a t i r un c o m p o r t a m i e n t o en que no se ha causa-
do u n mal mayor del que se trata de evitar, con lo cual q u e d a n englobados
los casos de bienes jurdicos iguales, esto es, tambin si estn en juego dos
vidas (as, el ejemplo q u e viene ya de Cicern en el d e r e c h o r o m a n o , de
los dos nufragos asidos a u n a m i s m a tabla que slo soporta a uno, por lo
cual se origina trna lucha eir que u n o expulsa al otro). Luego, si el estado
d e necesidad ante bienes iguales no es un p r o b l e m a de motivacin, cslo

358 Et, DKI.110
es, de culpabilidad, sino que el derecho no quiere combatir ese comporta-
miento, se est frente a un estado de necesidad justificante; pero si es jus-
lificante quiere decir que se acta legtimamente y, por tanto, no habra
jiosibiiidad de ejercer contra la accin en estado de necesidad otra causa
de justificacin (pinsese sobre todo en las repercusiones que esto tiene en
relacin al auxilio necesario, esto es, la intei-vencin de un tercero, qiie
conorme al art. 8,7., estara legitimado por causa de justificacin para ac-
tuar como arbitro juez y expulsar a cualquiera de los dos de la tabla),
listo, sin embargo, no es llevado al extremo por Gimbernat, para quien si
bien no se puede ejercer legtima defensa, s se puede ejercer a su vez es-
tado de necesidad (1976, p, 120 s.)- Luego se podra tener una cadena sin
fin de estados de necesidad, lo cual ya es en s dudoso, pues querra decir
que ambos o todos estn actuando legtimamente (se cae en la teora del
estado de necesidad no prohibido). En el fondo sera reconocer a todos
el derecho sobre la vida propia y la ajena ante la amenaza de un mal a la
vida; algo paradoja! y anmalo socialmente, pues se trata justamente de
proteger a la vida, en especial cuando hay un ataque o amenaza respecto
de ella. Hay, pues, una inversin de lo que es el derecho: se justifica la
guerra o la ria como una situacin legtima, la lucha de todos contra to-
dos. Por otra parte, consecuentemente, habra que llegar a la conclusin
de (|ue tambin cuando el bien jurdico lesionado es mayor que el que se
salva, se da el estado de necesidad justificante, ya que no habra razn al-
guna para su exclusin de la problemtica de la antijuridicidad si se da un
nial amenazante. > habla de que la afectacin al bien salvado debe ser mayor que la del bien
Por eso, otros autores, plantean la teora de la unificacin en trminos
ms restringidos, sobre la base de los trminos del art. 8.7., esto es, que
ste slo se refiere al estado de necesidad justificante y no comprende e!
estado de necesidad exculpante. As, Gmez Bentez, para el cual los con-
flictos que afectan a la vida o a la integridad fsica deben tratarse fuera
del estado de necesidad, en virtud del requisito de ponderacin que se
exige en el ait. 8.7., n. 1 (T.J.D., p. 378 ss., 382).
Ru direccin semejaule Mir seala que el estado de necesidad excul-
pante ha de tratarse conforme al miedo insuperable (art. 8.10. C.P.) (cnfr.
1983, p. 506 s.). Utiliza una frmula reductora de los casos del estado de
necesidad justificante (para excluir el conflicto entre dos vidas), ya que al
tratar el requisito que el mal causado no sea mayor que el que trate de
evitar seala: la igualdad entre los bienes en conflicto no bastar para
cjie se d la igualdad de nuiles que requiere la ley; siempre que en situa-
cin de necesidad se lesione un bien igual que el que se salva, podr ser
mayor el mal causado (porque ste encierra la perturbacin inherente a la
realizacin del hecho tpico) subrayado nuestro que el evitado (que ge-
neralmente slo consistir en la lesin del bien impedido). Por lo mismo,
tampoco bastar la superioridad del bien salvado, salvo que sea lo sufi-
359
EL DEl.l TO 1)R COMISIN DOLOSO: U ANTUURIHICIDAI)
cientemente amplia como para compensar el plus representado por la per-
turljacin que supone el hecho realizado en estado de necesidad (1983, p.
515), Sin perjuicio de que sel pueda criticar, con razn, la regulacin del
estado de necesidad exculpante conjuntamente con el justificante, se est
reconociendo por lo menos quein es lo mismo estado de necesidad justi-
ficante y exculpante. Ahora bien, al no incluir el exculpante en el art. 8.7.
se le tiene necesariamente cjtief'corno hace Mir, llevar al miedo insupera-
ble, que pone requisitos deriiasido estrictos y que no se avienen con la
naturaleza del estado de necesidad exculpante, que no requiere la exist-
encia de miedo. De ah, que la fica solucin para poder apreciar esta-
do de necesidad exculpante en toda su amplitud es recuirir al art. 8.7.,
que comprendera entonces'mbos aunque diferenciados en su fundamen-
tacin (as en la jrispndenci,' s;T.S, 1-6-46; 20 y 26-6-47); lo cual es ad-
mitido por el art. 8, ya qe'h'da una solucin doctrinaria, sino que sea-
la que en general en tales pasos se exime de responsabilidad, por tanto
no distingue desde ui\ punto de vista dogmtico y en algimos casos se po-
dr estar ante una causa d justificacin y en otros ante una causa de ex-
culpacin (del misrho rnod que como ya hemos sealado hay causas
ait. 8.11. que puederi ser'tanto de justificacin como de atipicidad [ver
supra prr. 44.1. e infra p'rr'. 49.' a, 50.1,]. '
lu definitiva, entoric's ciaiido tos niales son iguales, se trata de una
causa de exculpacin y lio de.justificacin (en contra Roldan sobie la base
de ponderar intereses y no bienes, p. 526 s.). Evidentemente, cuando se
sacrificado, no slo se hace referencia a la escala de bienes juidicos, sino
a todas las circunstancias que concunen en relacin a los intereses en jue-
go. En este sentido, puede suceder que objetivamente, dentro del orden de
prelacin del C.P, un jjien sea inferior al otro, como es el caso de la pro-
piedad respecto de la salud individual, pero en razn de las circunstancias
que concurren en el caso.concreto respecto de los intereses en juego, cln-
rainente la afeccin a laqiropiedad puede ser muy superior a la salud indi-
vidua! (p, ej. una lesin leve para salvar im cuadro sumamente valioso).
Diferente es cuando los liienes jurdicos de por s ya implican ma total
igualdad respecto de las acciones lesivas (no si una es lesiva y la ola slo
una puesta en peligro), como.es el caso cuando estn en juego dos vidas.
Y no liay duda que una y otra reciben igual proleccin poi- el deiecbo, to
se trata, pues, de un problema de justificacin.
Cuando la afectacin de un bien es mayor que la del otro, se eiUieiulc
que el derecho est dispuesto a dejar sin pena ese coinporlamimUo, nics
en todo caso se cumple su funcin de proteccin y, adems, se asegura el
desarrollo social, en cuanto lo fundamental no es afectado y se est dentio
de los riesgos que implica la vida social. Pero cuando la afectacin es

360 EL DEirro
exactameiUe igual, no habra f u n d a m e n t o salvo la m e r a arbitrariedad
para decidirse p o r u n o y otro. i ;,; i rv : '
Slo el criterio de proleccin y, c o n s e c u e n t e m e n t e , de preponderancia
de un determinado inters, puedp justificar u n c o m p o r t a m i e n t o , la arbitra-
riedad n u n c a p u e d e implicar p r e p o n d e r a n c i a . Luego, sera una contradic-
cin o ima p a r a d o j a que p a r a p r o t e g e r j a vida se elimine a una vida.
Cuando los males son iguales no se est, pues, ante un problema de antijuri-
dicidad (cnfr. s.T.S, 1-6-46; 20 y ;26-6-47). ,,;. ,i;-,, ,
48.2. La situacin de peligro o de defensa ... i
Se trata del p r i m e r requisito, de m o d o anlogo a la forma c o m o se exa-
m i n la legtima defensa. Esta situacin ha de ser t a m b i n actual o inmi-
nente y, a d e m s , real, conforme a lo ya expresado en la ieglima defensa;
un peligro ncj deja de ser actual p o r el hecho de ser p e r m a n e n t e o conti-
n u o (as Cerezo, p. 202; en contra Crdoba Roda, Com., 1, p. 281).
n cuanto a los bienes jurdicos en juego, cualquier bien jurdico pue-
de hallarse en situacin de peligro y cualquier limitacin no tiene eal-
niente ningn sentido. El bien jurdico p u e d e pertenecer tambin a la per-
sona en cuyo favor se acta. Es indiferente tambin el origen del peligro
al bien jurdico, p u e d e surgir de las fuerzas de la n a t u r a l e z a o del profio
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , y tanto de quien est en situacin lie pcligio
c o m o de quien acta, y an p u e d e provenir la situacin de iK:ligro del
c o m p o i t a m i e n t o antijurdico de un tercero (cnfr, s.T.S. 7-5 y 18-6-85; 25-
11-85; 8-4-88; conforme a la cual la situacin de jiaro no implica inminen-
cia del peligro, p e r o podra c o p s i d e i a r s e la exiincnle iiicoin|)lela o una
alcuuaiile j)or lo m e n o s la analgica] cnfr.'crtica a la jmispi nilcuiia
tic l'aredes, p. 127 ss., para e! cual en los delitos comelidos ))i>r r a / o n e s ilc
p e t u n i a econmica la j u r i s p r u d e n c i a resulla s u m a m e n t e rcslricliva y olvi-
da que la dignidad h u m a n a est p o r e n c i m a de la propiedad).
48.3. La accin de defensa I ' ' V
48.3.1. Subsidiariedad (impulsado) ' /,;'; '
La accin d e defensa debe ser aquella r a c i o n a l m e n t e inevitable en el
caso concreto, esto es, no debe existir otro medio de evitar el peligro (ab-
solulcz de la situacin); la accin de defensa es, pites, s i e m p r e ii/)i/'ci(nV.
Es por eso que el C.P. utiliza la expresin de que'el sujeto sea impdsado
por un estado d e necesidad, q u e , n o requiere ciertamente u n a perturbacin
psicolgica o motivacional, qufe sera u n a cuestin: ya d e culpabilidad
(cnfr. s.T.S. 17-5-43; 7-6-48; 1-12-50). Pareciera excesivo exigir idoneidad
objetiva de ia accin (otra opinin Cobo-Vives, D.P;/ p . 397).
lil. DEi.liO 1>E COMISIN DOLOSO; LA ANLUURU)1CI1)A 361
48.3.2. Proporcionalidad entre los males - -
Conforme a la regla p r i m e r a del art. 7. del C.P. el mal que provoca la
accin de defensa d e b e ser m e n o r que el q u e se evita. E s t o implica un
p o n d e r a c i n total de los intereses en juego en las circunstancias concre-
tas, p a r a lo cual en p r i m e r lugar habr que atenerse a los bienes en juego
(cnfr. Cobo-Vives, p. 396; Cerezo Mir, Curso 11, p. 37). Es as c o m o frente
a la vida no hay ningtma posibilidad de otra ponderacin (quiz slo entre
peligro y riesgo, p o r u n a parle, frente a la lesin cierta, por otra), con lo
cual la vida, por razn de igualdad de u n a con otra, j a m s p u e d e ser obje-
to d e sacrificio p o r la accin d e defensa (diferente es el caso c u a n d o toda-
va n o se trata de vida de persona, sino vida incipiente o embrionaria; en
que c l a r a m e n t e conforme al C.P. tiene j e r r q u i c a m e n t e un m e n o r valor, de
ah q u e la llamada indicacin mdica en el aborto se base sobre el estado
de necesidad: la vida y la salud de la m a d r e son superiores a la vida de!
feto, cnfr. Mir, 1983, p. 247 ss.).
En cambio, se p u e d e dar igualdad entre otros bienes, y en ese caso hay
qiie entrar a una ponderacin de todos los aspectos del mal (cnfr. Silva, p.
668 s.) de c[ue se trata, y entre esos aspectos muy especialmente el rol so-
cial Concreto que juega el bien (frente a dos propiedades: u n h u m i l d e bien
nico sustento de u n a familia y una de las tantas propiedades de un veci-
no, el valor social de la primera es c o m p l e t a m e n t e superior al valor estric-
t a m e n t e econmico de la segunda y, por tanto, d e t e r m i n a la gravedad de!
mal). Ciertamente, a veces la calidad del m a l ser difcil de d e t e r m i n a r
c u a n d o se trata de bienes esencialmente abstractos que e n t r a n en conilic-
to, c o m o el lionor y la libertad de conciencia (al respecto, sobre la con-
frontacin de bienes i m p o n d e r a b l e s , cnfr. Crdoba Roda, Com., I, p. 289
ss., con especial leferencia a la evolucin de la jurisprudencia a su favor).
P u e d e t a m b i n s u c e d e r q u e el bien salvado sea inferior al sacrificado,
p e r o q u e el mal que r e c a e s o b r e ste sea inferior al q u e r e c a e s o b r e el
s a l v a d o (p. ej. obligar a u n a p e r s o n a c o n a m e n a z a s a s a c a r a g u a d e LIU
p o z o p a r a a p a g a r un incendio que c o n s u m e u n a gran c a n t i d a d de casas
d e s h a b i t a d a s , m i e n t r a s vienen en c a m i n o los b o m b e r o s ) . De lo qulf. se
t r a t a es de cjue el m a l inferido sea m e n o r respecto del nial que se evita,
p a r a lo cual hay q u e c o n s i d e r a r todos los aspectos que e n t r a n en juego y
slo u n o de ellos es la escala j e r r q u i c a d e los bienes j u r d i c o s (por ej.
u n a lesin leve p a r a salvar u n a obra de a r t e valiosa). IVIuchos son enton-
ces los criterios a tener en cuenta; u n o es j u s t a m e n t e el o r d e n j e r r q u i c o
abstracto qtie tienen los bienes jurdicos en un o r d e n a m i e n t o d a d o ; pero
d e n t r o de ! liay q u e c o n s i d e r a r t a m b i n q u e en e! caso c o n c r e t o , por la
forma de proteccin, p u e d e t e n e r u n r a n g o inferior al a b s t r a c t o p a r a la
p o n d e r a c i n de m a l e s . Adems, hay q u e c o n s i d e r a r que el m a i a u n bien
inferior p u e d e ser c l a r a m e n t e s u p e r i o r a l . q u e se infiei^e a u n o d e m a y o r
 ""^' .11
362 EL DELITO
jerarqufa, lo cual puede suigir, sobre todo de su gravedad, que es lcil
de determinar cuando se trata de bienes cuantitativamente determina-
bles; pero tambin cuando en im caso se trate de peligro abstracto y en,
el otro concreto, o bien, uno es peligro concreto y el otro es una lesin
cierta, Tambin juega un rol la procedencia del mal, si tiene su origen
en el propio bien que se va a sacrificar (caso de aborto teraputico). Por
ltimo, hasta el propio inters del sujeto dueo del bien a sacrificar pue-
de entrar a jugar; puede ser que por razones particulares tenga ms inte-
rs en un bien de menor valor que en imo de mayor valor (p. ej. el due-
o del bien a sacrificar pide que se le tome una lancha nueva en vez de
una antigua, pues esta ultima tiene para l un valor afectivo, etc.); pero
en este caso La cuestin no slo reza respecto de qu intereses tiene
efectivamente el individuo, sino tambin si y en qu medida le est perr
mitido tenerlos, Con esto, el modo de consideracin se individualiza en
grado sumo, pero al mismo tiempo en forma estrictamente objetiva
(Lenckrier, p. 99) por eso este criterio no se puede aplicar respecto de
la vida, la integridad corporal, esto es, valores que no pueden ser someti-
dos a la apieciacin individual, Es sa tambin la razn por la cual vin
crilerio cuantitativo no sea posible aplicar a la vida, ya que sta es
irreemplazable y no mensurable en cantidad; no es adecuado en u\ Es-
lado de derecho eliminar diez vidas para salvar cien, como alegaron m-
dicos de campos de concentracin nazis.
I3iscutib!e, especialmente, resulta la situacin cuando se trata de con-
liclo entre biene personalsimos, como es el de los trasplantes, vacuna-
cin y translrisin de sangre poi- fuerza. Respecto del trasijlanle parecera
ser claramente antijurdico el comportamiento, dada la permanencia y
gravedad del mal que se inflige (aqu slo la concurrencia del consenti-
miento puede permiir ia intei-vencin profesional); diferente es la vacuna-
cin o transfusin por la fuerza, dado sus efectos transitorios que no afec-
tan la personalidad del sujeto (as Roxin, pgina 27 ss.).
ln relacin a esta ponderacin de los males, Mir ha sostenido ltima,-
mente que ^a la lesin del bien sacrificado significa una conmocin del
ordenamiento juidico que hace que ese mal sea superior al que se trata
(le cvilar (1983, p. 51.5 s.), por lo cual aun cuando el bien que se tiala de
salvar sea superior, no bastara, pues sera necesario que adems pudiese
compensa! ese plus. Lo que implicara entonces una ponderacin rnucho
ms compleja, Sin embargo, tal complejidad no se da, pues si bien es cier-
to (]Ue al sacrificarse un bien hay que tenei" en cuenta para el mal lano la
IcsiMi como ia conmocin del orden jmdico; tal consideracin en abslrac-
lo de ese mal resulta igual al que se trata de evitar, pues poi' el otro lado
hay un bien salvado (se compensan entonces los desvalores de acto y de
lesullado: actu lesionando vohmtariamente, pero ])am salvar otro bien
luego vohmlaiiamenle, y la lesin se compensa con la no lesin del
EL DELrrO DE COMISIN DOLOSO: LA ANTIJUIUDICIDAD 363
otro bien), y, por otra parte, !a conmocin al oiden jurdico por la lesin
de un bien se compensa con el mantenimiento del orden jurdico al salvar
el otro bien. Lirego, eU'abstracto los males en s son iguales, de ah que
iiaya que recunir a otros criterios, jerarqua de los bienes jurdicos, cir-
cimstancias concretas del caso, etc. Por eso; como los males en abstracto
son iguales, cuando se trata de dos bienes iguales por naturaleza y que no
se pueden cuantificar en modo alguno en concreto, como es la vida de las
personas, no se puede plantear en caso alguno el estado de necesidad jus-
tificante, sino slo el exculpante, ya que no Se dar de modo alguno el req-
uisito de que un mal sea mayor- que el olrd, sino que necesariamente los
Urales sern iguales (salvo, cuando el mal en concreto no sea igual, peligro
abstracto a la vida respecto de peligro concreto, o bien, peligro concreto
en relacirr a lesin; tambirr si se trata sol de vida embrionaria respecto
de vida de persona). ^ ,:;'.!!:< ,
48J.3. ralla de provocacin inlertciotml '
Del mismo modo corno en la legtima defensa la irrchisin de este req-
uisito determina la penalizacin, aunque atenuada si concurren los dems
requisitos, si el que acta en'estado de necesidad lia provocado el mismo
la situacin de necesidad [supra 47.3.3.]. La ratio legis del castigo se en-
cuentra en la ausencia de los fundamentos del estado de necesidad, esto
es que el sujeto rro acta para salvar el irrters ms importante ni en una
situacin de conflicto,!sinb desde una posicin tle poder provocada por el
mismo. Invocar en estas ^situaciones el estado de necesidad implicara un
intolerable abuso del derecho a la defensa.; De otro modo, la autorizacin
a la defensa se transformara en una autorizacin para lesionar bienes ju-
rdicos ajenos. ;; )
La accin que se impiiia al sujeto es la accin tpica que realiza en de-
fensa de un bien jurdico que no es illicita in se sino en su causa, esto es
en la accin precedente provocadora de la situacin de necesidad. La iiir-
putacin de ese hecho constituye una excepcin al principio de coinciden-
cia. El momento de la ntijuridicidad de l conducta hay que buscarlo en
la accin precedente. La posible lesin al principio de legalidad, se salva
en estos casos con la regla 3", del art, 8 N 7 del C.P. que excluye la exen
cin de responsabilidad criinal. En este caso, la igual ([ue en la legtima
defensa se conlem|)la n rxidelo compensatorio ya que tambin es iiosihii-
una lespousaliilidad atenuada si se dan los! dems requisitos del i-slado de
necesidad, de confonnidd con el art. 9 N" 1 en relacin con el los ai Is. 8
N" 7 y 66, todos del C.P.'-
En conespondencia con la provocacin en la legtima defensa, slo se
corrsidera como tal aquella del que caus l mal, de modo que- si el lieciu)
le provocado por la persona a (juien se salva, amujue sea con el pleno io

El, DELn O
IKK iiiiiciilo por parle del que intei-viene, habra estado de necesidad (ciifr.
( ordolja Rinla, Com., 1, p. 300 s.), lo cual ciertamente es una contradic-
i ioii, tic! mismo modo que en la legtima defensa..Por ptra parte, tampoco
;>c considera expresamente la provocacin cuiposa,'sin que se vea la razn
de ello por qu el sujeto se va a aprovechar de su propio injusto, er ra-
zn de qu segiura habiendo a su favor un inters preponderante desde el
punto de vista del ordenamiento jurdico? (En contra de cualquier restric-
cin, aun la ijrovocacin culposa, Crdoba Roda, Com., I, p. 296 s., con
referencia a la evolucin de la Jtn'ispnidencia; tambin Mir, D.P., p. 404 s.
en los delitos del trfico; as s.T.S. 1O-1-60.)
48.3.4. No tener obligacin de sacrificio
No se trata de ima obligacin moral ni legal, sino de caicter jurdico
en razn del oficia o cargo del sujeto (requisito tercero del art. '!.); la mo-
ral sei a muy amplia y llevaia a la confusin entre derecho y moral, la se-
gunda sera muy estricta, pues esxigira una referencia expresa en la ley y
no de lo que se le puede exigir a un sujeto jurdicamente en razn de su
jrofesin (caso del mdico, bombero, polica, salvavidas profesional, etc.).
La jurisprudencia ha tendido, sin embargo, a interpretar extensivamente
esta obligacin de sacrificio como un deber frente,al,hecho delictivo, con
lo cual entonces es muy difcil que pueda darse el estado de necesidad res-
pecto de un funcionario o profesional; el deber; no est frente al mal que
se infiere (el hecho,tpico), sino fente a lo que el sujeto tiene que sopoitar
en relacin a su profesin u oficio. (P. ej. el sujeto por su profesin de ca-
jero pblico lo li^ne la obligacin jurdica de soportar una enfermedad
grave de su mujer ^^mortal si no se paga ima inteivencin quinrgica cos-
tosa, y, por tanto, impedido jurdicameiUe de obtener el dinero cjue no
tiene lecurre iraudiilentamente apropiarse de los dineos pblicos; cnfr.
crticamente sobre la evolucin de la jurisprudencia, Crdoba Roda, Com.,
1, p. 303 s.) ,;>,
Ahora bien, esta obligacin ha de considerarse,desde una perspectiva
objetiva relativa; es objetiva, ya que no se trata de un prqlilema en relacin
a los procesos de motivacin del,sujeto, que sera im problema de cuipal^i-
lidad, sino de lo que el ordenaipiento juidico puede exigir en general a
determinados ciudadanos, conforme a las reglas de, sii (jficio y cargo, no a
consideraciones internas personales. Es re/a/va, pues el ordenamiento ju-
idico tiene que tener en cuent< la valoracin,concrela de la situacin y,
poi" tanto, conforme a las reglas del oficio o cargo no se puede exigir de
nadie ser hroe o santo, luego la obligacin de sacrificio tiene un lmite
objetivo, es un deber juidico no;un deber moral. ;
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO; LA ANTUURIDICIDAU 365
48.3.5. Elemento aubjevo '
Tambin la accin de defensa en estado de necesidad requiere de un
aspecto subjetivo, sin el cual no se da la justificante (as Cobo-Vives, en
base a impulsado, para, cjue se trate de evitar del art. 8.7., D.P., p.
395 s.; cnfr. Mir, D.P p. 400; Cerezo Mir, Curso II, p. 36)). Discutible es
el alcance de este mcMnento subjetivo, esto es, si slo comprende la con-
ciencia de la situacin de peligro o si, adems, la voluntad de defensa.
Con razn afirma Lenckner que se trata de una discusin formal, ya que
difcilmente quien tiene la conciencia de la situacin de peligro acta sin
voluntad de defensa y que quien no tiene conciencia de la situacin de pe-
ligro va a actuar con voluntad de defensa. El verdadero acento de esta dis-
cusin se refiere a si ante la falta de aspecto subjetivo hay tentativa o con-
siTiacin (cnh". henckner, p. 187 ss. y 192 ss.); se trata del mismo proble-
ma que vimos en relacin con la legtima defensa y que tiene igual
solucin icnr. supra prr. 47.3.4.]. ,
Otro proldema diferente es si la accin de defensa (consciente e inten-
cional) puede culrir tanto acciones dolosas como culposas respecto del
bien sacrificado, ha jurisprudencia errneamente ha excluido la posibili-
dad de abarcar hechos culposos (cnlV. s.T.S. 23-6-55; 30-1-60; 26-1-68). En
realidad, la exigencia slo tiene sentido respecto de la accin de defensa,
pero 1 especio de la accin lesiva, sera exigir demasiado sin iuntlamento
alguno, ya que lo que impjrla al derecho es que se salve un bien ms iin-
portanle, que para ello se cmela un hecho doloso o culposo es indiferen-
te. Ms an, en principio, un mal culposo lesivo ser siempre de meimr
gravedad que el doloso y, por tanto, ser ms fcil en principio apreciar la
preponderancia del bien salvado. Por ej. un mdico lleva un herido g|3ve
en peligro de muerte en su coche y como consecuencia de ello, por
llegar pronto al hospital, falta al cuidado exigido en el trfico, y Iiiere leve-
mente a un peatn culposamente; ciertamente, con mayor razn que una
lierida leve dolosa a ese peatn, tal herida culposa aparece como un mal
menor del que se trata de evitar (cnfr. en el mismo sentido Crdoba Roda,
Com., 1, p. 283 ss.).
48.4. C auxilio necesario
El estado de necesidad no slo se aplica cuando se traa de evitar un
mal propio, sino tambin cuando se trata de evitar un nial ajeno (a un ter-
cero), situacin que recibe el nombre de auxilio necesario y que se rige
por los mismos requisitos generales (art. 8.7. C.P,). Sin embargo, ello a su
vez quiere decir que se producen ciertas diferencias.
En efecto, como ya vimos [cnfr. supra prr. 48.3.3.], a falta tle provo-
cacin se exige slo respecto del sujeto que acta en defensa, al no coiiici-
 366 El, DEI.ITO
tlii' ste con el defendido, no (-liuiiiia la accin de defensa el cine el leicero
haya provocado niencionadamenle la situacin de necesidad, aiintjue ello
sea conocido por el defensor; lo que ciertamente es contradictorio dentro
de Una teora del injusto y especialmente de la aplicacin del inters pre-
ponderante. Ahora,bien, el que no abarque el esl^ado de necesidad al de-;
fensor provocador no implica una prohibicin de actuar, todo lo contra-
rio, habra un mandato de actuar conforme al piincipio de injerencia en la
omisin (cnfr. Mir, D.P., p. 406 ss.).
En cambio, el requisito de obligacin de sacrificarse slo se refiere al
defendido, de modo que si no coinciden defensor y defendido, como es el
caso del auxilio necesario, basta para que se d el estado de necesidad que
falte tal obligacin en el defendido. Lo cual parece lgico, ya que la obli-
gacin de sacrificio slo puede recaer sobre l, no podra extenderse ai de-
fensor (cnfr. Silva, p, 690 s.). Por eso niismo si se da la obligacin de sa-
crificio en el defendido, no es posible la accin de defensa, ya que para la
obligacin de sacrificio es indiferente la posicin del defensor, no influye
en Ja consideracin del inters preponderante.
En lelacin al Estado se puede ciertamente plantear el auxilio necesa-
lio, pero entonces con los lmites ptopios al estado de necesidad, jams
como un derecho general del Estado y deber coiielalivo de los ciudadanos
respecto de ste (la orden de lerodes de matar a lodos los inocenles poi;
razn de Estado ser siempre ilegtima) (cnfr. Silva, p. 670 ss.).
48.5. Conflicto de deberes
Debe tratarse de deberes jurdicos que efeclivamenle ,sc conlrapongan,
y no simplemenle de que uno limite al otro, en lo que lealmenle no habra
conflicto (cnfr. Olio).
De todos modos el problema del cordlicto de debeies lesulla discutible
corno problema de anlijuridicidad. As, no pareciera un problema de anti-
juridicidad el conocido ejemplo del mdico que est frente a varios heri-
dos de suma giavedad y urgencia y necesariamente tiene cpie elegir slo a
uno jiara su inlervepcin primera, durante la cnial pueden morir los otros.'
Ms !)ien se tratara de una cuestin de alipicidad (arl. 8.1 1; cnfr. Cciezo,
p. 205 y 1987, p. 274 ss., para (luien es problema de antijuridicidad, pero
dentro del cumpliiviiento de im deber), ya que su deber es salvar vidas y
eso es lo que hace, su deber se cumide con cualquier vida que salve (no se
le puede exigir ms, hay una imposibilidad material que impide la consi-
deracin de otro tipo legal en leferencia a los dems pacientes). Propia-
mente lo ciue se dara es un conflicto aparente de debetes, ya que basta
con que atienda a un paciente para que cimipla con su deber (los otros de-
saparecen de inmediato).
Pareciera que hay conflicto ile deberes cuando se dan deberes comple-
EL DELITO DE COMISIN DOLOSO: LA ANTIJUR1D1CU)AD 367
lametUe diferenciados. As si se es mdico y salvavidas (de un balneario)
a! mismo tiempo y en la playa hay una persona en peligro de morir por
ima herida y tambin hay alguien que se est ahogando; aqu a primera
vista hay un conflicto, pues son dos deberes diferentes. Sin embargo, el
ciuTiplimiento de uno impide materialmente la realizacin del otro, no se
le puede exigir el cumplimiento del otro (cmo en el caso de los delitos
omisivos, hay que considerar necesariamente en la tipicidad en estos ca-
sos la capacidad psicofsica de actuar del sujeto). En definitiva no hay un
conflicto, pues con cualquier deber que cumpla est cumpliendo con su
deber (hay nuevarriente un aparente conflicto de deberes). En definitiva
pareciera que el conflicto de deberes iguales no es un problema de anliju-
ridicidad (como afirma Cuerda Riezu partiendo de la teora de la unifica-
cin del estado de necesidad en la anlijuridicidad) ni de culpabilidad, sino
de alipicidad. El conflicto de deberes se diferencia sustancialmente del
conflicto de bienes y, por eso,'no se le pueden aplicar sus reglas (diferenlc
Daz Palos, p. 912 ss.).-,-- - -' -^
Cuestin diferente es, en cambio, si los deberes no son iguales (uno es
un deber moral o poltico, y el otro es de carcter jurdico cnfr, s.T.S,
22-.^-R6: deber de acatar requerimiento judicial facilitando el noinbie de
los auiorcs de los hechos!punibles y deber de mantenerlos reservados por
estar integrado en im grupo de informacin de la lucha antilerrorista, o
uno tiene expresin en el C.P. y el olro no, o bien, ambos tienen expresin
en el C,P,, pero uno est referido a un bien jurdico de menor valor). Ac|u
evidentemente hay un solo deber posible que cutriplir, no es lo mismo
cumplir con cualquiera; JDor eso si cumple con el de natuialeza menoi-, ha-
bt incumplimiento (o delito en su caso; sin perjuicio de considerar e!
Iiroblema de la creencia de estar obrando lcilameiUe y, poi' taiUo, una
cuestin del sujeto responsable).
48.6. E! hurto famlico ,..; . .,'
En genej-al la tendencia dela jurisprudencia ha sido rechazar el estado
de necesidad en caso de.situaciones de un mal socioeconmico, j)or faltar
el carcter de actualidad e iruiiinencia del nial, que como vimos en razn
de la expresin impulsado, implica urgencia absoluta (cnfr. s.l\ S. 28-11-
44; 1-5-54; 28-11-62; 3-,12-76).: , ,, , i .
.Sin embargo, ha tenido una posicin diferente cuando se lial;\ del acto
contra la propiedad impulsado por el hambre (cnfr. s.T.S. 7-6-4 8; 6-5-54;
26-6-61; 25-1-65) (cnfr. tambin Daz Palos, p. 920 s.), aqu, con razn, se
ha estituado que concurre la actualidad o inminencia urgente de 1 mal cjue
se trata de evitar, i, : ,

.?f)8 lii, D i u . i i o
48.7. lil exceso
Al igual que en la legtima defensa el exceso puede ser extensivo, en
cne se tratar de una situacin imaginaria, no real, y, por tanto, se tratar
de un problema a resolver conforme a las reglas del error (estado de nece-
siiiad putativo), l'cro, tambin puede ser intensivo, es decii-, en relacin a
la proporcionalidad de los males, caso en el cual, o bien puede darse una
situacin de error a resolver conforme a sus reglas, o una situacin pro-
piamente de exceso consciente cjue puede llevar o al estado de necesidad
inculpable o, tambin, a im estado de necesidad justificante incompleto,
en que se aplicar la atenuante del art. 9.1.". ,<; i i
48.8. Estado de necesidad incompleto (exiuieute incompietu)
Requisito esencial de esta eximente es la existencia de ima situacin de
necesidad, tanto para el estado de necesidad completo como incompleto,
por eso a la situacin de necesidad imaginaria no se le puede aplicar la
atenuante 9.1.". Para aplicar tal atenuante es exigencia, por linto, la exis-
tencia de tal situacin de necesidad (enlajurisprudencia, sin embargo,
como seala Crdoba Roda no ha habido la debida consecuencia al res-
pecto, Com., 1, p. 286). :
49. LA OBEDIENCIA DEBIDA (ART. 8 N 12)
49.1. Ubicacin sisleaitica ' -
Dentro de la doctrina espaola aparece cuestionada su situacin dentro
de la teora del delito. Para algunos se tratara de una causa de inexigibili-
dad de otra conducta (cnfr. Sainz Cantero, p. 735 ss.; Morillas, p. 147 ss.;
Antn Oneca, D.P., p. 274; Cobo^Vives, D.P., p,'531 ss.; Rodrguez Muoz,
notas, 1, p. 423), en cambio, para otros se trata de una causa de justifica-
cin (Rodrguez Devesa, D.P., p. 521 ss.; Quintero Olivares, p. 650 s.; Mir,
D.P., p. 429 ss.; Gmez Bentez, T.J.D., p.415'ss.;'Ccrezo Mir, Curso 11, p.
69), aun tambin algunos la han colocado tanto Cotno'causa de ju.stifica-
cin o de exculpacin (cnfr, Quintatio Ripolls, Curso 1, p. 396 y Com., 1,
p. 147 ss.). Creemos que en casp alguno puede'Sr'causa de exculpaci<')n,
ya que en verdad en tales situaciones bajo la denominacin formal de obe-
diencia debida se engloba o un' problema de error* sobre la licitud del
obrar o un estado de necesidad (cnfr. Quintero Olivares, p. 655), es decir,
que el sujeto creer estar obrando lcitamente, o bien, ilcitamente, pero
en razn de coaccin o amenaza' ejercida sobre l.,
Ahora bien, creemos que la obediencia debida puede ser causa de justi-
w
-n
El, IHiUTO DE COMISIN DOrOSO; t,A ANTIJURIDICIDAD 369
ficacin, pero tambin de atipicidad. Ser causa de atipicidad en toiios
aquellos casos en que en virtud de la ley o de la naturaleza de la orden, el
actuar del sujeto aparece de partida como no constitutivo de un injusto,
como legtimo (por tanto ni siquiera indicio de antijuridicidad, luego no
tpico). Sucede en todos aquellos casos en que la propia ley seala una de-
terminada conducta, como poi' ejemplo la facultad de detener de detenld-
nados fuircionarios pblicos en ciertas ocasiones, y de ah que el tipo lega!
correspondiente, art. 184 requiera expresamente que la pr^ctica de la de-
tencin sea ilegal; luego quien obra cotrforme a una orden legal de dete-
ner, lgicamente no puede cumplir el tipo, de prctica ilegal de (detetrcin.
Eir las dems situaciones, cuando no hay un c/efcef especfico de actuar
para el sujeto, slo entonces podr plantearse la obediencia debida como
causa de justificacin (p. ej. en el mbito de la administracin pblica),;
La obediencia debida slo tiene cabida en la fimcin pitblica y" en los
mismos trminos para la civil y la militar (ver art. 21 C.P.M.) (cnfr. Mori-
llas, p. 191 ss.), justamente por la existencia del delito de desobediencia
(art. 369 C.P. y 102 C.P.M.), situacin que no se da en las relaciones labo-
rales privadas o familiares.
49.2. Requisitos de la obediencia debida -^ > ;
Hay que distinguir entre: '
49.2.1. Siluacin de obediencia
49.2.1.1. Relacin de subordiiracin
Para qrre se d es rtecesario que el actuar se encuadre dentro de las re-
laciones de superior e inferior jerrquico; es decir, que exista una regula-
cin jurdica determinada que especifiqte relaciones de subordinacin de
rm sujeto respecto de otro y que aqul acte precisamente en viititd de ta-
les reglas de suborditracin.
49.2.1.2. Competencia territonal y objetiva
Dentro del derecho adnnrristrativo hay que considerar los criterios b-
sicos de competencia, eirtre los cuales estn, la propia relacin de jeiar-
qua (ya exarrrinada e inherente a la obediencia debida o jerrquica), la te-
rritorial, es decir, que la sitiracin se produzca derttro del territorio asig-
nado por la respectiva legislacin, y la objetiva, esto es, que se produzca
dentro del mbito de las funciones correspondientes, para lo cual habr
que atender a lo que seale la respectiva regulacin legal y regiamentai-ia.
 ir;*'j ";
370 El. DELITO
49.2.2. El aduar por obediencia ; '
49.2.2.1. No ilicitud manifiesta del actuar
Este requisito es necesario analizarlo a la luz de lo establecido en el
ail. 369 (cnlV. Quintero Olivares, p. 650 ss.), pues segn tal precepto qti'en
no feumiile ima orden de la autoridad superioi- comete delito de desobe-
diencia, y hasta para exigir tal cumplimiento que la orden no constituya
una infraccin rnanifiesta, clara y terminante de un precepto de ley. Lue-
go, ciertamente si el no cumplimiento de tal orden es delito, no puede a
su vez ser delito su cumplimiento, sera un contrasentido, a pesar de que
la orden puede ser ilcita (slo que no en forma manifiesta). Por tanto sur-
gen las siguientes exigencias: '
49.2.2.1. . Formalidades legales (y/o reglamentarias) (ic la onlen ' ';
En general, entonces, la orden tiene que cumplir eslriclamenle con (odos
los requisitos que sealan las leyes desde el |)unto de vista foinial; en otras
palabras, el actuar del sujeto debe estar revestido de la conespondiefile lega-
lidad, no puede ser un actuar cualquiera, sino aquel exigido poi" la ley.
49.2.2. .2. Ilicitud no manifiesta
Al respecto se dan dos planteamientos diferentes, la teora de la fitt-
(Itu o jurdico-administrativa y la teora de la apaiieiicia o jindico-peiial.
La teora de la nulidad se rige por las reglas referentes a los actos ad-
ministrativos, conforme a las cuales, sera manifiestamente ilcita una or-
den que verspra sobre actos nulos de pleno derecho, en cambio no lo sera
respecto de aquellos simplemente anulables. El problema radica en los ac-,
tos nulos de pleno derecho, en cuanto a algunas de sus causas no habra
mayor discusin, pues quedaran comprendidas por otros requisitos exigi-
dos a la obediencia debida (as, las causas de nulidad de pleno derecho
por incompetencia manifiesta o prescindiendo de las formalidades lega-
les), il problema radica en aquellas exigencias de carcter material, eslo
es, (lue el contenido del acto no sea imposible y tampoco constilutivo de
dclid.). Ahora bien, en este pimto se jiroduce una conlradiccin con el art.
369 del C.l'., ya que en ste no se exige que se d realmente esle contenido
material, sino que basta con su apariencia, que no infrinja manifieslamen-
Ic un precepto legal. En otros trminos, que no constituya abiertamente
un iiecho tpico, un indicio ile antijnridiciclad. De ah cjue no se puede
ac epiar la teora de la nulidad y sea preferible la teora de la apariencia
(as tambin Mir, Lecc, p. 244; Gmez Uentez, T.J.D., p. 417 .ss.).
Basta, entonces, que el actuar est dotado fornialniente de apariencia le-
n r DELITO DE COMISIN D0LO.SO: LA A N T I J U R I D I C I D A D 371
gal, aunque realmente no lo sea. Lo cual ehtonces hay que apreciarlo ex
ante, al momento de la accin (cnfr. Mir, 983, p. 9 ss.), conforme a un
criterio medio abstracto dentro de ese tipo de actos. Conforme a una apre-
ciacin ex post ciertamente nunca podra haber obediencia debida.
Ciertamente al haber ilicitud (aunque n sea manifiesta) de la orden,
cabe legtima defensa, pues basta con la agresin ilegtima. El hecho que
se justifique al instrumento que acta nO significa que el actuai- del que
dio la orden y utiliza l otro como instrumento sea legtimo; cabe, por
tanto, legtima defensa! contra el que est detrs y el instrumento que
utiliza (cnfr. Morillas, p. 154 ss., 160).
49.2,2.2. Aspecto subjetivo i
El sujeto tiene que obrar con la intencin de cumplir con una orden
que crjnoce como legtima; luego si sabe qu es ilegtima o la utiliza como
pietcxtcr para llevar a cabo un hecho ilcito, ciertamente no se da la obe-
diencia debida. Su intencin slo puede quedar eliminada por el prop(5sito
de utilizar la obediencia debida como justificante, o bien, por el hecho de
incurrir en imprudencia temeraria, es decir, que haya una falla de cuidado
grave en la apreciacin de su actuar, que manifiestamente infringa un
lirecepto legal (era tpico). '
49.3. Fundamento de la obediencin debida j
En el fondo la obediencia debida no es ms qu una presnncin de tipo
invencible, se prestnne de pleno derecho que ha tenido un error de tipo in-
vencible, dejatido un espacio riuy limitado al error de tipo vencible, slo
si es posible comprobar tina falta de cuidado gravsima (es decir, la falta
de un cuidado que aun la peisona ms negligente hubiese aplicado en su
actuar). La razn de esta restriccin de la vencibilidad del etTor se debe a
los requerimientos dentro dp un Estado (concebido tanto como aparato
poltico y sociedad civil), para un funcionaniiento fluido de la administra-
cin pblica. Por eso, que se trata de ima causa de justificacin especial,
constituida sobre la base del; error de tipo y en que simplemente se res
Iringe por este fundamento su vencibilidad; no es, pues, una clusula ge
neral de permiso de arbitrariedad para la administracin, sino solamente
un permiso especfico dentro de determinadas circunstancias que han de
probaise (y que en definitiva permitiran apreciar Un error de tipo; con ra-
zn Morillas propicia su supresin, 1985, p. 490). De ah, que en determi-
nailos casos puede ser causa de atipicidad, en que ya la adecuacin social
y el riesgo peiinitido darn el fundamento para la actuacin del sujeto.
Cieitamenle este fundamento slo tiene validez respecto del inferior
(jue cumple la orden, luego el superior cometer delito como amor media-
 372 El, DEI.110
t S actu con dolo (o siniplcnicntc ser autor culposo), sin perjuicio de
considerar la posibilidad de que haya a c t u a d o en la ci^eencia de la licitud
de su obrar,
49.4. .a obediencia domstica y laboral
Algunos a u t o i e s (cnlV. R o d r g u e z Devesa, D.P., p. 528 ss.) consideran
laubin estas a c t u a c i o n e s c o m o asimilables, p e r o en realidad en todas
ellas falla tanto el fundamento m a t e r i a l c o m o los requisitos objetivos con-
secuentes con ste; de all que no a p a r e z c a legtimo restringir el alcance
del error vencible de tipo. En la obediencia domstica y laboral simple-
mente jugarn las reglas generales del e n o r , o bien, del estado de necesi-
dad (tanto c o m o justificantes c o m o e n relacin a la responsabilidad del
sujeto), en el m i s m o sentido JVlir (D.P., p. 439).
5t). OUHAl EN CUMI'LIMIENI'O DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEG-
TIM E UN DERECHO, OFICIO O CARGO ( A R T . 8.11.)
5.1, Ubicacin sistemtica
En verdad, c o m o ya se ha diclio, este precepto establece luia clusula
gcneial de justificacin, pues es riecesario recurrir en cada caso al respcc-
li\'o sector del o r d e n a m i e n t o , p a r a s a b e r cules son las condiciones cjue
>ernneii actuar en cada una de esas s i t u a c i o n e s . P o r ello, es posible en-
tonces cjue sean fuente de la justificacin no slo la ley, sino tand)in
otras fuentes del derecho, corno la c o s t u m b r e o los princii)it)s generali'S
del derecho (cnfr. Novoa que le otorga a esta disposicin su vcrLlaiiero sig-
nificado dogmtico, D.P., 1, p, 358 s,). ; i ,,
Ahora bien, n o s i e m p r e estas c a u s a s sern de Juslificacin sino tam-
bin pueden ser de atipicidad c u a n d o hay una obligacin csjjoclica de ac-
tuar para el sujeto, no se trata pues ya de u n permiso, sino cjue cometera
delito si to actuara.'A\ igual que en la obediencia debida, entonces, se lle-
gara a una c o n t r a d i c c i n insoluble si, p o r ' u n a p a i t e , sera tpico no ac-
tuar y tamliin tpico el actuar. De a h q u e en esos casos no se estar ante
una causa de justificacin, sino de atipicidad (p. e j , ' c u a n d o el funcionario
pbiico tiene obligacin de detener). . , ('
. i'' : , ' . . , - 1 !
5.2. Cumpliniiesito de ua deber ' ''''V
I ' :; '; ' ' . - ' '
Se trata del c u m p l i m i e n t o de u n deber jurdico,''no de c a r c t e r rnoral.
Es diferente a la obediencia debida, ya q u e acju'ercleber no surge de rela-
lii. D E r n o DE COMISIN n o r O S O : LA ANTIJURIDICIDAU 373
clones de s u b o r d i n a c i n a u n superior, sino en relacin al o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o directamente (as, por ejemplo, la obligacin de testificar).
Algunos autores incluyen aqu el conllicto de deberes, que est expresa-
m e n t e contenido en el art. 8.7, p a s a n d o p o r alto que el c u m p l i m i e n t o de
un deber no tiene p o r qu entrar en conllicto con otro d e b e r (cnfr. Cerezo,
p. 205 ss.); otros b u s c a n u n a solucin eclctica, c o m o Mir Puig (si es un
deber genrico de a c t u a r se aplica el art. 8.7 y si es especfico el art, 8.11;
distincin que c o m o seala Cerezo resulta artificiosa, p. 206; pero tambin
carece de i m d a m e n t o restringir el art. 8.7 al coidlicto de deberes penales
exclusivamente, as Cerezo, p. 207). De todos m o d o s p a r e c i e r a que tiene
r a z n Cerezo, en el s e n t i d o que en definitiva, c o m o h e m o s visto, el con-
flicto de deberes es siempre u n conflicto a p a r e n t e de deberes y que se re-
suelve s i e m p r e en el c u m p l i m i e n t o del d e b e r (y en la atipicidad consc-
c u e n t e de los deins i)osibles deberes, p o r imposibilidad material). ''
50.3. Ejercicio de lui derecho
Tambin se trata de lui derecho jurdicamente reconocido, n o de carc-
ter moral. En general, ciertamente se refiere a cualquier derecho, y por ello
tambin habr que considerar dos lmites generales: el abuso del deiecho y
la realizacin arbitraria del propio derecho (cnfr. Carbonell, p. 144 ss.; 135
ss., Rovia). F u n d a m e n t a l m e n t e se utiliza c o m o ejemplo el derecho de co-
rreccin de los padres o tutores respecto de los hijos (arts. 154 ss, C, C ) ,
Ahora bien, como slo se trata de un deber de obediencia y respeto, cierta-
mente la capacidad de actuacin del ejercicio del derecho del padre respecto
de esa obediencia y respeto es muy limitada (cnfr. s.T.S. 14-6-65; 13-4-82).
Ya que no hay un derecho sobre los bienes jurdicos de la otra persona, sobre
todo los personalsimos, el ejercicio de este derecho slo puede implicar a io
m s determinadas faltas contra la persona que estn d e n t r o de !os riesgos
que implica el ejercicio de lal dereclio o su efectividad (adecuacin social).
En ia actualidad, con la reforma del C.C. respecto a las relaciones entre ma-
rido y mujer (arts. 66 ss.), no existe derecho de correccin alguno de! mari-
do sobre la mujer, lo cual no es sino u n a concrecin de la plena igualdad ju-
rdica de ambos, conforme al art. 32 de la Constitucin.
D e n t r o de esta c a u s a de justificacin qiiedara la utilizacin de deter-
m i n a d o s medios m e c n i c o s de ejercicio del tieieciio de propiedad o tenen-
cia de u n a cosa, en especial inmueble (ofendfculas), y d e ah tambin las
M ; , ) , ' ' limitaciones a su utilizacin, conforme a io ya expuesto.
'
; ; > - 50.4. Ejercicio, oficio o proesiu
En 1 elacin a la profesin hay una serie de p e n n i s o s especficos den! i o
de d e t e r m i n a d a ejecucin de la profesin, tal sera el caso de los arquiec-
il
 M4 El, DELITO
r i . DF.i.MO DE COMISIN DOLOSO: LA ANinilRIDICIDAD 375

Los, abogados, mdicos, practicante, m a t i o n a , etc. fia ele tratarse de per-,

ble en c o n c r e t o al m o m e n t o de la accin c o m o lo ha d e s t a c a d o la jutis-
misos especficos, n o de aquellos casos de obligacin de a c t u a r conforme,
prudencia, a u n q u e confusamente a m e n u d o , pues agregan la racionalidad
a sti profesin, en q u e h a b r ima c a u s a de alipicidad, conforme a lo que '
del inedio o la proporcionalidad del mal, pero a m b o s dicen relacin con la
ya sostuvimos en general (cnfr. G m e z Bentez, T.J.D., p. 392). , ,
legtima defensa o el estado de necesidad, pero no con el ejercicio legtimo
Uno de los p r o b l e m a s m s discutitlos en relacin a este pvinto es el ra-
del cargo y, por tanto, no son suficientes, sera un inbilo excesivo en este
lainiento ntdico-quinirgico, que en principio est relacionado con el p o - ,
caso, d e ah que el criterio exacto es el de la m e n o r lesividad (cnfr. as G-
iileiha del c o n s e n t i m i e n t o en las lesiones (cnfr. Berdiigo, p, 29; R o m e o Ca-,
mez Bentez, T.J.D., p. 402 ss.) en concreto, lo cual vale en especia! para
sabona, 1981, p. 302 ss.). Tambin a su respecto hay cjue sealar que, en
el u s o de a r m a s p o r p a r t e de la autoridad; (cnfr. acertada s.T.S. 20-10-
general, se estar frente a una cansa de alipicidad, n o slo l e s p e c t o de
1987, que en el caso d u n guardia municipal que mat con su a r m a a un
aquellos casos en q u e surge un d e b e r de a c t u a r especfico para el mdico,,
menor, no se refiere al ejercicio de un cargo, sino a la legtima defensa y
sino en forma m s amplia, por los requisitos m i s m o s del delito de lesio-,
la d e s e c h a jior falta de necesidad r a c i o n a l , d e l medio e m p l e a d o , ya que
nes. Ya que lesionar implica a t e n t a r c o n l i a la salud individual, de m o d o
a u n q u e el m u c h a c h o tena u n a navaja p o d a haberlo inmovilizado o ha
(jue lui t r a t a m i e n t o mdico exitoso c o m o es j u s l a m c n l e en beneficio ile la
berle d i s p a r a d o sin m a t a r l o ) .
salud, no p u e d e ser txjico (cnfr. Welzel, D.P., p. 139), lo (jue es una conse-
En s u m a , el ejercicio de fuerza slo p u e d e ser puntual, u n Estado de
cuencia lgica de la consideracin del desvaloi- de acto en la lipicidail. F,l
d e r e c h o es inconciliable con la violencia institucionalizada, es decir, el uso
|irol)lenia p u e d e surgir entonces slo con lui tratainienlj m d i c o no CKIO-
de la fuerza para resolver los conflictos polticos y sociales (cnfr. Cerezo,
so, en que se ha p r o d u c i d o u n a afeccin a la salud, a(|U e n l i a a Jugai cn-
1987, p. 280: necesaria, o p o r t u n a y p r o p o r c i o n a d a a las exigencias del
\oucc^ el ejeicicio d e la profesin conforme a las icf^lus de la pr()l('sir)n
manleiiimiento de la a u t o r i d a d y el orden pblico en la situacin concie-
c o m o causa de alipicidad (cnfr. R o m e o , 1981, p. 171 ss.), siempre (jue se
la, respeclo de lo cual h a b r a que recalcar,'sin embargo, que autoridad
lale de un riesgo normal, propio de todo tratamiento quirrgico, poitiue
y ortleri jiblico son intereses m u y inferiores a todos los derechos cons-
no hay desvalor d e acto (jugara el caso fortuito). Cuandf) se lala tie un
liliK-ionales y r]ue, por tanto, el problema no' est en lo que se p u e d e hacer
Iratamiento quirrgico con un riesgo excesivo (ya sea en s o i)oic|ue n o se
cu razn del orden pblico y la autoridad, sino en el conflicto e n l i e los dc-
puetien aplicar las reglas profesionales), el ejercicio de la ))rolesiii acta
lechos constitucionales y el orden pblico y la autoridad, y j u s t a m e n t e poi-
ra c o m o c a n s a d e justificacin, p e r o sera necesaiia u n a r o m p l c m e n l a -
el carcter inferior de stos es que rige el principio de m n i m a lesividad).
cin con el c o n s e n t i m i e n t o respecto de la libertad de a c t u a r del sujeto (eli-
De ah t a m b i n que toda fuerza utilizada p o r la autoiidail que vaya ms
mina! coaccin). C u a n d o se trata d e u n a intervencin profesional no c:on
alia de la rrecesaria p a r a el ejercicio del cargo, o bien, que sobrepase el
intencin teraputica, sino slo con n i m o teraputico, es dec-ii, en (|uc se
criterio de m n i m a lesividad, ser ilegtima'(vase art. 5.2 c) y d) Ley de
hace lina afeccin a la salud de u n a persona, pava r e s t a b l c e l o salvar la
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado) (salvo que pueda justilicarse
de otra (caso del trasplante), entonces se necesita u n a justificacin c o m -
por legtima defensa o estado ele necesidad) (cnfr. s.T.S. 9-12-86; 23-7-87;
puesta de ejercicio profesional y c o n s e n t i m i e n t o permitido (ait. 428 prr,,
23-2-88: el uso de a r m a s de fuego slo c a b e ' c u a n d o hay ausencia de otros
2 C.P,; cnfr. R o m e o Casabona, 1982, p . 835 ss.; 1981, p . 276). ^ , ;
medios y el delito cometido es de gravedad y vital importancia). Luego, al
ejeicicio ilegtimo de fuerza tambin se le p o d r n aplicar las reglas del ex-
50.5, Ejercicio legtimo de un cargo \>. ceso intensivo o extensivo. !

C o m o regla general tambin, en la m e d i d a que se t r a t a de actos p o r

obligaciones especficas, se tratar de u n a causa de alipicidad,
Ahora bien, el p r o b l e m a fundametital est referido en la actualidad al
m b i t o o lmites del p e r m i s o en estos casos, esto es, qu tifio de a p r e m i '
o violencias a p a r e c e n c o m o indispensables para el ejeicicio legtimo del
cargo (cnfr. G m e z Bentez, TJ.l}., p. 401 ss.), sin necesidad de recurrir a
ola causa de justificacin, como la legtima defensa o el estado de necesi-
dad (as hoy la jurisprudencia, s.T.S. 25-3-55, 29-12-53, 9-3-63, 9-5-69, 20-
10 80). El criterio fundamental ser el de inetior lesividad pasible aprecia-
J.

CAPTULO XIV , , jV ,

EL DELITO DE COMISIN CULPOSO

51. La tipicidaU; 51.1. Evolucin del delito culposo: 51.1.1. Causalisino

naturalista; 51.1.2. Causalismo valorativo; 51.1.3. Posiciones crticas;
51.1.3.1. Exner; 51.1.3.2. Engiscli; 51.1.4. El tiiialismo. 51.2. La estructura
de ia lipicidad en el delito culposo: 51.2.1. Elementos descriptivos y normati-
vos; 51.2.1.1. Momento objetivo-intelectual o cognoscitivo; 51.2.1.2. Moinen-
to objetivo-conductual o lctico; 51.2.2. Aspecto subjetivo. ^51.3. La regula-
cin del delito culposo en el Cdigo Penal: 51.3.1. La imprudencia temeraria:
51.3.1.1. Negligencia profesional e impericia; 51.3.2. La imprudencia
simple: 51,3.2.1. Imprudencia simple con infraccin de reglamentos;
51.3.2.2. Imprudencia simple sin infraccin de reglamentos; 51.4. Las causas
de atipicidad; 51.5. Observaciones finales. 52. l^a antijuridicidad: 52.1. La
imputacin objetiva; 52.2, Las causas de justificacin. 53. l,os delitos califi-
cados por el lesulladu y la preterlulencionalidad: 53.1. Los delitos calificados
por el resultado; 53.2. La preteriulencionalidad.

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378
EL DELITO
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5 1. LA TIPICIDAD
5!,l. La evolucin del delito culposo (cfr. Biisos, p. 15 ss.)
E! p r o b l e m a de ia culpa es de investigacin r e l a t i v a m e n t e reciente, a
principios del siglo XX; a n t e r i o r m e n t e la culpa era slo u n apndice del
dolo y, p o r eso, se le aplicaban al delito culposo las m i s m a s reglas del do-
loso. Dt ah que Binding, u n o ile sus p r i m e o s estudiosos, sealara que la
culpa era la Jiijastra del derecho penal.
iisle t r a t a m i e n t o viene a c a m b i a r r a d i c a l m e n l e , en razn de los cam-
bios jirofimdos q u e se p r o d u c e n en las relaciones sociales, con motivo de
la creciente i m p o r t a n c i a e influencia de la m q u i n a en la vida social, en
especial en el trfico. A L a u m e n l a r la potencia de la actividad h u m a n a , se
inlensifican a su vez los riesgos que de ella se derivan, sobre todo por las
limilaciones que tiene el control del individuo sobre la m q u i n a . A tal
p u n t o apareca claro este a u m e n t o de los riesgos, e s t a d s t i c a m e n t e com-
nitables, que a m e d i a d o s del siglo p a s a d o el Tribunal S u p e r i o r d e Baviera
declar iatijurdica la e m p r e s a ferroviaria, p u e s se poda d e t e r m i n a r pre-
viamente un d e t e r m i n a d o n m e r o de accidentes mortales, a u n c u a n d o n o
concurrieran e n o r e s h u m a n o s . Este planteamiento, sin e m b a r g o , n o toma-
^rlffg=.
"t
EL DELITO DE COMISIN CULPOSO 379
ha en c u e n t a que tal riesgo, estadsticamente cpmputable, surge desde el
inornenlo eu que el h o m b r e acta; por tanto, p a r a evilar todo riesgo coni-
juilable tetidtla que c o n d e n a r al h o m b r e a su total inactividad.
lil p l a n t e a m i e n t o de !a culpa^va indisolublertiente ligado al del riesgo y
El p r o b l e m a est en la decisin de u n a sociedad de qu riesgos y en qu
m e d i d a c o n s i d e r a n d o l p a r t i c i p a c i n de todos sus individuos est
dispuesta o no a asumir, y, p o r tanto, si est dispuesta a a d m i t i r esa acti-
vidad o bajo qu lmites de riesgos (si son posibles de restringir, en caso
c o n t r a r i o se o p t a r p o r no aceptar esa actividad). Las diferentes posicio-
nes tericas en la evolucin de la teora del delito han e n c a r a d o de m a n e -
ra distinta la problemtica de la culpa. ,
5I.I.I. Caiisalismo naturalista '
I^os a u t o r e s causalistas no se p r e o c u p a r o n m a y o r m e n t e del problema
del injusto de los delitos culposos, en la medida que partan de que tipici-
dad y antijuridicidad se c o n s t r u a n sobre la base de la causalidad y, por
tanto, sta era e x a c t a m e n t e igual en un delito doloso y en u n o cidposo.
Desde esa m i s m a perspectiva, c o m o el injusto se construa entonces sobre
el desvalor de resultado y n o tena incidencia el desvalor de acto, aqul
era e x a c t a m e n t e el m i s m o en ri delito dolosb o culposo, no era posible
graduarlo o diferenciarlo, el injusto era esttico y absoluto (una m u e r t e o
una lesin es igual si se trata de u n delito doloso o uno culposo). La teora
causalista, p o r ello m i s m o , no'jirofundiz en e! pioblerna del injusto de
los delitos culposos, ni en la tipicidad ni en la antijuridicidad, simplemen-
te aplic las n u s m a s leglas que p a i a el delito doloso.
La culpa era u n p r o b l e m a slo de culpabilidad, de la relacin subjetiva
con el hecho, p o r eso la culpabilidad se agotaba o en el dolo o bien en la
culpa, eran las dos nicas formas de culpabiHdad. Ahora bien, c o m o para
el c a u s a s m o naturalista la culpabilidad, porl necesidad psicolgica natu-
alista, h a de ser v o l u n t a d : r e s p e c t o del hecho, se p l a n t e a b a n p r o b l e m a s
lara explicar la culpa, p o r q u e tena que e n c o n t r a r en ella elementos de vo-
luntad respecto del hecho. De ah que algunos autores, c o n s e c u e n t e m e n t e ,
como Kohlrausch (194 ss.), llegaron a la conclusin que haba c]ue distin-
guir en la culpa entre la consciente y la inconsciente. Como en In cons-
ciente hay representacin del resultado, h a b r a u n a voluntad respecto dcd
peligro y, p o r eso, sera asimilable al dolo, pues constituia un dolo de le-
ligro. En c a m b i o , en la culpa inconsciente, homo no hay representacin
del resultado, se llega a la conclusin que n o liay posibilidad alginia de en-
c o n t r a r u n a relacin de voluntad con el h e c h o y, por tanto, la cidpa in-
consciente habra de ser excluida del d e r e c h o penal por falla de culpabi-
lidad.
380 EL DELITO
51.1.2. El cuusuUsnio valoraiivo
Corno ya hemos sealado, las bases fundamentales del causallsmo na-
luialista no son alteradas, pues lo nico que se hizo fue superponer a las
bases pjsitivislas naturalistas estructuras valorativas. Por eso que, a nivel
de injusto (de tipicitlad y antijuidicidad), dentro del causalisnio valoraiivo
se sigui considerando a la accin causal corno la piedra angular del siste-
ma, no hubo variacin alguna: la causalidad y el desvaler de resultado de-
terminaban el injusto, y ambas categoras eran exactamente iguales, se
tratase de un delito doloso o culposo, por tanto simplemente se trasla-
daban mecnicamente las reglas desarrolladas para el delito doloso al cul-
poso. ' ' ,.,,,
Micrenle era, en cambio, la situacin respecto de la culpabilidad defi-
nida ahora con)o reprochabilidad, es decir, prirnerarneute como una rela-
cin valoraliva y no simplemente psicolgica. Por eso, Mezger reirindose
a la culpa seala que en ella se, valora que eri algn momento anterior
hubo-una decisin voluntaria, hay un antecedenteiremoio voluntario (j).
335s.). De este modo se sigue sosteniendo que la culpabilidad es culiiabili-
tlad de voluntad (no del carcter o de la personalidad) respecto de un iic-
cho, pero mediante el juicio valoraiivo se logra lina cierta imprecisin cjue
perniile incluir a la culpa inconsciente (p. ej. en el caso de un accidente de
trfico producido por el mal estido de los frenos del coche, de lo cual ya
se haba olvidado el conductor, s6 sealar que,el momento voluntario re-
moto estar constituido por aquej en que el,sujeto decidi no arreglar los
heios). Pero con este recurso en verdad no se.arreglaba mucho, pues tal
era meramente hipottico, una simple presuncin de voluntad y, por
tanto, no era posible asimilar a la voUmIad real que se exiga en el dolo y
en la culpa consciente; slo se estaba ratificando la consecuente posicin
de Kohlrausch. ' ' ,, ,
5/. /.3. .Las posiciones crticas (con origen en la adpahilidad del carcter y en
la accin social) i . ., : ,
Entre stas hay que destacar los planleaniientos de Exner y Engiseh.
i ^ . /. '.;!'!
51.1.3,1. Exner i .,- i ,: ,,.,
I ' .i , .: : i . j
Seala este autor criticando la tradicional tcora;de la culpabilidad de
vfjiuntad cjue las cosas no vienen a nuestra mente cuando nosotros cjuere-
mos (p. 159), el problema de recordar o tener, presente en la conciencia
ciertos hechos, situaciones o datos no sera un problenia de voluntad. Por
eso, en la culpa no puede funcionar la voluntad, como presupuesto de pn-
uihilidad, respecto a la conciencia del cuidado que se ha de tener en una
EL DELITO DE COMISIN CULPOSO 381
actividad determinada. Por eso la cidpabilidad slo puede radicar en el
sentimiento, aquellas cosas t]ue sentimos, sas no las olvidamos; cuando
hay un sentimiento en relacin a bienes o personas, en ese caso, estn
presentes en nuestra conciencia y aplicamos, entonces, el cuidado iiet '-
lio para (ue esos bienes o personas no sufran dao alguno. Luego, el fun-
damento de la punibilidad en la culpa est en la falta de este sentimenlo
que se puede exigir a las personas en su vida social: lo que es realmenle
valioso e importante no lo pasamos por alto ni lo olvidamos tan cilmen-
te (Exner, p. 174). De este modo tambin ya Exner apunta a la existencia
del llamado cuidado objetivo, corno esencial para el delito culposo y que
diferenciara su estructura del doloso. Lo valioso e importante en la vida
social exige respecto de cualquier sujeto un determinado cuidado. I.>uego,
este cuidado es de carcter objetivo-valoralivo, por tanto lia de formar
parte no de la culpabilidad, sino de la antijmidicidad (c]ue en los causalis-
tas es el aspecto objetivo-valoralivo). Las estructuras del delito culposo y
doloso empiezan a escindirse. Pero, en el delito culposo antijmidicidad y
culpabilidad estn indisolublemente ligadas, pues para que surja ese CH-
dado objetivo exigido es necesario que se d el momento de sentimiento,
pues en caso contrario no se aj)licar el cuidado requerido: antijuridicidad
y culpabilidad no se pueden separar (cfr. Exnei', p, 193),
51.1.3.2. Engiseh . ,
Posicin parecida, pero ms clara que la de Exner, ya cjue adems apli-
ca las aportaciones de la teora de la accin social, rectificadora del causa-
llsmo, que otorga un sentido (social) a la accin. Desde el punto de vista
de la culpabilidad dirige la misma crtica que Exner a la tradicional teo a
de la culpabilidad de voluntad, que sustituye por la culpabilidad de iniers,
el cual es una inquietud, entendiendo por tal una tensin ya consciente o
inconsciente a los peligros de lesiones jurdicas, que por tanto lleva nece-
sariamente a la ejecucin de las accionescuidadosas concretas (cfr. p.
475). Luego, el cuidado suige en razn de este inters y el presupuesto d>
punibilidad ilel delito cidposo es, por tanto, la falla de inters, su ausencia
implica que no se aplique el cuidado objetivo reciuerido en el caso concre-
^ ' ' to. Es decir, el cuidado cjue requiere la vida social es de carcter objetivo-
valoralivo y, por tanto, pertenece a la antijuridicidad y no a !a culpabili-
dad, donde slo se podr plantear el cuidado subjetivo, esto es, si al sujeto
se le [Xiede reprochar el no haber utilizado todas sus ca|)acidades,
Tal afirmacin aparece confirnada por el sentido de la accin dentro
de la vida social, sta necesariamente tiene que permitir deerminados
riesgos dentro de la vida en comn (p. ej. conducir coches, aviones, tre-
nes, ele), por tanto la actividad dentro de esie riesgo permitido es lcita
(no es antijurdica). El riesgo jiennitido es uiia causa de exclusin de !n

382 EL DELITO
antijuridicidad. P o r eso, el c u i d a d o antijurdico surge en relacin a aque-,
los casos en q u e se traspasa ese riesgo permitido, luego n e c e s a r i a m e n t e
tic c a r c t e r objetivo-valorativo, p o r q u e es la otra c a r a de la medalla del
riesgo p e r m i t i d o .
Ambas posiciones tienen, pues, u n a e n o r m e trascendencia en la clarifi-
cacin del injusto de los delitos culposos, en la profundizacin de su esr
l i n , ^ u r a , y e n su separacin y a u t o n o m a respecto de los delitos dolosos;
a d e m s , se e m p i e z a a p o n e r atencin n o slo en el resultado, sino t a m -
bin en la accin m i s m a (en su sentido, n o en la m e r a causalidad). ' r':
De t o d o s m o d o s , estos p l a n t e a m i e n t o s no p o d a n tener m a y o r xito,
puS era difcil explicar q u e la p e n a poda b a s a r s e s i m p l e m e n t e en u n
vago s e n t i m i e n t e r o inters en u n E s t a d o de derecho, y, a d e m s , p o r q u e
llevaban n e c e s a r i a m e n t e a u n d e r e c h o penal que enjuiciara el carcter o'la
personalidad del sujeto, que implicaba u n a discriminacin evidente y tras-
gredir a b i e r t a m e n t e l principio d e igualdad. ; ' aI
51.1:4. El fitialismo ' , ' 5!.2.1.
En u n p r i m e r m o m e n t o (cfr. B u s t o s , p. 35 ss.), la leera riiialisla iio
nvanza m s all de Exner y Engisch, al tratar de dai un concepto o m n i -
c o m p r e n s i v o de accin, .seala q u e en el clelilo doloso liay una Finalitlad
real y en el delito culposo slo una potencial, con lo cual en el liecho cul-
poso lo linico rea! es la causalidad. En la cidpa hay un ])ioceso causal,
pero si se hubiese aplicado una finalidad se hubiese p o d i d o evitar (la evi-
tabilidad es, p u e s , ' e l concepto bsico p a r a e n t e n d e r el c o n c e p t o de delito
culposo). El cuidado objetivo es e n t o n c e s un problema de antijinidicidad,
pues se h a b r a evitado el hecho injusto si se hubiese aplicado el cuidado
exigido. Pero su b a s e est d a d a p o r !a culpabilidad, hay nuevameiUe u n i n
indisoluble e n t r e culpabilidad y antijuiidicidad, ya cjue slo se aplica l
cuidado objetivo si hubiese por/Vfo a c t u a r finalmente y, p o r tanto, evitar;el
hecho injusto. Se trata, pues, de u n juicio sobre las c a p a c i d a d e s del sujeto,
sobre el proceso de formacin de su voluntad, luego un p r o b l e m a de cul-
pabilidad. '; ...
trente a las crticas cjue recibe esta construccin y las contradicciones
que ella implica en el sistema, se p r o d u c e u n a revisin de la teora del de-
lit culposo (cfr. B u s t o s , p. 39 ss.). E n esta segunda e t a p a se seala cjue
tanto en el delito doloso c o m o en el culposo hay u n a accin con finalidad
leal; pero que m i e n t r a s en el delito doloso lo que interesa destacar, d e s d e
un p u n t o de vista jurdicopenal, es la direccin del prcjceso desde el fin, en
el delito culposo lo q u e aparece relevante es el modo o forma c o m o se h a
plamado esa direccin desde el fin (Welzel, Str., p. 56 ss.; 185 s.). Es de-
cir, en u n a a c c i n n o slo hay q u e c o n s i d e r a r el p r o b l e m a del fin, sino
tambin aparece c o m o relevante desde un punto de vista jurdico-penal !a
:'15
EL DELITO DE COMISIN CULPOSO 383
forma, m o d o de realizacin o direccin q u e el sujeto dio a la accin en la
bi'rsqireda de ese fin. As, p o r ejemplo, la direccin de la accin n o sera la
m i s m a segn si se trata de disparar o de limpiar una escopeta.
!,; De este m o d o el finalismd, en su sgim^la etapa, logra d a r u n a explica-
cin convincente y c o n s e c u e n t e d e la e s t r u c t u r a del delito culposo (cfr.
Nfiez Barbero, p. 64 ss.; 74 s,s.) y enfreritar, entonces, el problema del
cuidado objetivo, en c u a n t o que es lo relevante jurdicamente de la accin,
c o m o u n a cuestin de tipicidad (ya que sta est referida a la accin) y no
de antijuridicidad, con lo cual, a d e m s , p u e d e separar ntidamente la anli-
juridicidad de la culpabilidad en los delitos culposos. El cuidado objetivo
r e q u e r i d o es una cuestin de corri se p l a s m a por alguien la realizacin fi-
nal ( p r o b l e m a de tipicidad) y no de c m o podra plasmarla (problema de
culpabilidad). i . .. i, ': .
51.2. La estructura de la tipicidad en e! delito culposo
Elementos descriptivos y normativos
; ' ^ / ( ' \ - > r. j
C o m o eir todo delito h a y q u e c o n s i d e t a r los elemerrtos descriptivos y
n o n n a t i v o s , referidos en especial a los sujetos (activo y pasivo), a las cir-
c u n s t a n c i a s temporales, sociales, al objeto material, etc.
Pero lo fundamental y bsico en el delito culposo es lina consideracin
global objetivanormativ, ya qire el e l e m e n t o esencial tpico que lo deiine
es la falta del cuidado requerido en el mbito de relacin (cfr. Nriez Barbe-
ro, p, 52 ss., 58 s.). Luego rro hay u n a culpa natural u ontolgica, sino que
siempre surge de u n sistema de relaciones que exige u n determinado cui-
d a d o (as, respecto de Robinson Crusoe, rio se podra decir que actu cul-
p o s a m e n t e al destrir sin querer un rbol; la culpa slo surge en un siste-
m a de relaciones sociales, qu implica necesariamente la existencia de un
otro). ^' ':' '''-' '..'''' :^
La falta de c u i d a d o ' r e q u e r i d o en el inbito de relacin es un concepto
f'i' objetivo, porque srrrg desde el ordenamiento jurdico en su conjunto y su
regulacin de la vida social, y s riormativo o valorativo, p o r q u e se der va
de la valoracin que le m e r e c e una deteriminada accin d e n t r o de un liu-
in bito situacional d e t e r m i n a d o . El p r o b l e m a d e la atribucin consiste, fun-
.A clarnerTitalmentc, en atribuir noirnativamente, conforme al cuidado exigido,
urra d e t e r m i n a d a s i t u a c i n d e n t r o d e ! ifnbito situacional descrito por- e!
tipo legal (el que m a t e por i m p r u d e n c i a temeraria a otro, el que hiera
p o r imprudencia simple con infracpin de reglamento a otro, etc.).
Dentro de este e l e m e n t o objetivo' n o r m a t i v o de la falta de cuidado
exigido hay que distinguir diferentes m o t h e n t o s : 51.2.1.1. m o m e n t o objeti-
vo-intelectual o cognoscitivo; 51.2.1.2. i n o m e n i o objetivo-corrductua! o lc-
tico. "' ' ' '-I I
384 ELDEi.irn
51.2.1.1. Momento objctivo-inlelectuai o cognoscitivo
El problema de la culpa es el de la responsabilidad del hombre que no
previo lo que debi haber previsto. Por lo tanto, en este momento se trata
de averiguar desde un punto de vista objetivo q u procesos,eran iulelec-
lualmcnlc previsibles y, consecuentemente, los cuidados que tal previsibi-
lidad haca exigibles al sujeto p a r a evitar una lesin de un bien jurdico.
Paia ello, entonces, hay que utilizar el crilero de adecuacin, qu procesos
eran previsibles ex ante al n i o m e a l o de ejecutar la accin el sujeto
para un h o m b r e medio inteligente. , . . Se trata ahora de valorar desde el o r d e n a m i e n t o jurdico qu peligros
Se trata, pues, de un criterio objetivo-intelectual, lo que ciertamente no
significa no considerar los conocimientos especficos del sujeto, y exigirle
tambin en relacin a ellos u n a d e t e r m i n a d a previsibilidad general para
personas con esos conocimientos. De ah que los tipos cuipojos se i)uedaii
clasificar entre aquellos con represenaciit y sin representacin (culpa
consciente e inconsciente). En el caso de la culpa con representacin o
consciente, el sujeto previo el proceso afectante de un bien jurdico, que
exiga vm deerminado cuidado; en la culpa sin representacin el sujeto no
previo im proceso, que exiga un determinado cuidado, y sin embargo, de-
bi preverlo confornie al criterio de adecuacin. Ambos comportamientos,
por tanto (consciente o inconsciente) tienen que ser tratados exactamente
igual. Del m i s m o m o d o sucede respecto de los conocimientos especiales
de un sujeto (se haya o no r e p r e s e n t a d o el proceso afectante); por ejem-
plo, en el caso de im famoso c o n d u c t o r de coches o aviones, el juicio de
adecuacin tiene que partir porque no es en abstracto, sino en concreto
conforme a las circunstancias personales y de hecho de esos conoci-
mientos para determinar lo que deba prever y el cuidado que deba apli-
car (conforme enlunces a lo ciue hai a ese tipo de conductores con ese tipo
de conocimientos) (cfr. Mir, notas, JI, p. 791).
La doctrina dominante, sip embargo, a u n q u e aprecie estos aspectos de
la culpa, al incluir todo el pioblema en la culpabilidad no logra distinguir
el cuidado objetivo (bajo el p r i s m a del criterio de atlecuacin) de los pro-
Ijlcnias propios de la culpabilidad (cfr. Anin Oncea, D.P., p. 217 ss.;
Cobo-Vives, D.P., p. 4.30; Rodrguez Devcsa, D.P., p. 473 ss.; Torio, 1974,
j). 26 S.S., 54 ss.; tambin la jurisprudencia, s.T.S. 19-5-69, 30-6-73, 27-3-74,
13-2-78). " ,
En verdad, el cuidado es siempre uno solo, el requerido, no hay un cui-
dado subjetivo, este primitivo planteamiento diferenciador ele carcter pc-
daggi;o o polmico lleva a confusiones. En la llamada culpabilidad no se
plantean cuestiones de cuidado, que es siempre algo a aplicar realmenlc,
sino de la responsabilidad de la persona y de la posibilidad de exigiile algo
por parle del sistema segn esa responsabilidad.
i inqirudencias menos graves o leves (en el ileiecho espaol culpa simple)
Por eso no parece correcto h a b l a r de cuidado individual en vez de re-
'S
EL DELM Di; COMISIN CULI'OSO 38.S
querido (cfr. Zugalda, p. 328 ss., 332), pues ello tiende a confundir el cui-
d a d o con problenvas de inimputabilidad (caso p. ej, oligofrnicos) o de
personalidad (menos inteligente o despreocupado), c u a n d o lo que interesa
en la tipicidad es averiguar lo que exige el ordenamiento ai sujeto y si sle
ha ciHiiplido con ello.
51.2.1.2. Momento objetivo-coiiductual o fclico
aparecen como razonables, para lo cual sirve la imagen modelo del hom-
bre pitidente, esto es, consciente y responsable: qu era razonable en esa
situacin concreta?, qu medidas eran razonables? Es el m o m e n t o de en-
trar a valorar la disconformidad entre el cuidado exigido con el obrar que
se ha materializado en la realidad. Este m o m e n t o es un correctivo resjiec-
to del anterior. Aqu entra a jugar la teora del riesgo permitido. Hay una
serie de riesgos, adecuados para desencadenar procesos que afecten bienes
jindics, y que, sin embargo, son permitidos, pues de otra manera se pa-
ralizara la vida social y su progreso. lil riesgo permitido es, pues, una
causa de atipicidad en los delitos culposos (as, miles de actividades, desde
el c(mducir u n automvil, hasta ser piloto de pruebas o acrobacias, e l e ) .
Este m o m e n t o hace posil)le luia mayor graduacin y precisin de! cuidado
objetivo requerido, lo C|ue no es posible con el crileiio de adecuacin por
su generalidad.
En este punto e n t r a n lanibin en consideracin las diferentes gradua-
ciones de la i m p r u d e n c i a segn su gravedad o nivel de la infraccin tie!
deber de cindado exigido, en la realizacin tle la conduela concreta. Esto
da lugar a las diferentes clases de iirqjrudeucia y que en el caso del C.i'.
espaol son la imprudencia temeiaria establecida en el art. 565, prr. 1 y
la imprudencia simple con infraccin de reglamentos prevista en os arls.
586 bis y 600 [infra 51.3.].
La punibilidad de la modalidad m s grave (imprudencia temeraria en
el C.P. espaol), significa el castigo de la infraccin m s grave del del)cr
de cuidado; que el sujeto no empleo el cuidado exigible a un hombre m -
n i m a m e n t e razonable en esas ciicunslancias. De ah que dentro de la ex-
cepcionalidad del tipo imprudenle en relacin con el tipo doloso, aparezca
c o m o la modalidad cuantitativamente ms extendida.
ln cambio, u n carcter ms excepcional tiene la punibilidad de las
modalidades menos graves y esto es as porque estas,clases de culpas o
implican una mayor ampliacin de la proteccin del bien jurdico, del tn-
bito de la punibilidad y sobre lodo u n a mayor exigencia de observancia
del deber de cuidado. La exigencia de c u i d a d o ya n o se p l a n t e a en rea-

386 lii. Diii.iro
ci(n con un h o m b r e m n i m a m e n t e razonable, sino en relacin con el
h o m b r e medio.
51.2.2. FJeinenlos subjetivos
Dentro tlel delito culposo, a u n q u e la esencia es el cuidado requerido,
por tanto un concepto objetivo-normativo, no quiere decii- que no haya un
elemento subjetivo, ya que ese cuidado se jjuede predicar slo en relacin
a \m c o m p o r t a m i e n t o dentro de un m b i t o social d e t e r m i n a d o precisado
por el tijjo legal. Por eso, aparece c o m o fnndamental, considerar el tipo de
c o m p o r t a m i e n t o llevado a cabo p o r el sujeto. De ah, que en verdad, ese
elemento subjetivo por su carcter elemefttal dentro de delito cidposa deba
anteceder en su tratamiento al aspecto ohjetivo-normalivo. Es bsico para e
cuiti^.lo requerido determinar el sentido de su accin, es m u y diferente el
cuidado requerido respecto de una persona que slo quiere limpiar un co-
che que lespecto de la que quiere conducirlo (cfr. K a u h n a n n , Annin, p. 16
S!.), tambin es diferente resiicclo de ima persona cpie .sube a un cocho
como piloto o c o m o copiloto, o bien, como simple pasajero. Sin esla cle-
leirninacin previa de la clase de accin y su sentido (socialsubjelivo) no
sera posible d e t e r m i n a r el cuidado requerido, pues ste no es mi concepto
autnomo, sino que significativo slo en cuanto se predica de un c o m p o i -
lamiento tpico.
De ah que tambin en el aspecto subjetivo adquiere importancia yiWfx
el cuidado a exigir, cul es la i-e!acin concreta del sujeto con el iJioceso
desencadenado, esto es, si hay una cidpa consciente (o con representacin
de una posible lesin de! bien jurdico), o bien, una culpa inconsciente (o
sin representacin de esa posible lesin). Ello tiene importancia, jnies la ,
conciencia del sujeto respecto del proceso necesariamente lleva a ima gra-
duacin de la culpa sobre la base de su actitud en relacin al pioceso del
cual es consciente. Si su actitud es de confianza, fundada bien sea por \\i
circunstancias: el sujeto ve el riesgo m u y lejano; o bien en sus capacidades ^ '
personales: el sujeto se sabe un excelente aiquero y cjue n o va a fallar
caso de Guillermo Tell), en ese caso se Ijatar simplemente de una cul-
pa conscienle o con representacin. Rsla culpa en nada afecta a la grav-;;
liad de la c o n d u c t a infracloia del d e b e r de cuidado y en este aspecto es
asimilable a la inconsciente.
F,n cambio, diferente es el caso si su actitud es la de contar con el suce-
so afectador de un bien jurdico en su realizacin, pues aqu est el lmite
cu I re la culpa consciente y el llamado dolo eventual [cfr. supra ])rr.
43.5.1.3.3.]. Se trata, pues, de luia diferencia slo en un m o m e n t o subjeti-
vo, de distintos elementos subjetivos especficos en cada caso, pero la ss-
tancialidad (liesgo y falla de cuidado) en uno y otro caso es la misma. Por
eso el dolo eventual es slo culpa con repicsentacin, pero con una actitud
m
387
P.l. ni.ITO DE COMISIN CULPOSO
tie contar con (o decidirse por la realizacin que lleva a afectar im bien ju-
rdico, lo cjue Engiscb llamaba indifeiencia frente al bien jurdico). La pre-
sencia de ese m o m e n t o subjetivo que se concretii en la asuncin de la le-
sin del bien jurdico por p a r t e del infractor de! deber de cuidado, hace
que el dolo eventual tambin sea ms grave que la culpa consciente. En la
culpa consciente el sujeto acta con la confianza en que no va a tener lu-
gar el suceso afectante del bien jurdico que l previo. Lo ve remoto o con-
fa en su habilidad. En cierto modo ei dolo eventual recuerda la culpa gra-
ve de los romanos y que se asimilaba al dolo.
De ah que no aparezca arbitrario que el C.P. la equipare al dolo, por
esle desvalor subjetivo (de accin) especfico, a u n q u e en razn del princi-
l)io de legalidad lo debera sealar expresamente (la ley slo puede crear o
agravar injustos, no el juez o el intrprete). Aun as, en lodo caso, parece
adecuada ima atenuacin, pues su estructura no es la m i s m a que la del
dolo. Por esta razn hemos sostenido que ha de aplicarse la circunstancia
a t e n u a n t e del art, 9 N 4 del C.P., que a su vez significa cumplir con el
principio de legalidad [cfr. supra prr. 43,5.1.3.3.].
En oirs palabras, la culpa admite tambin ciertos elementos subjetivos
del tipo, como son estos de carcter silnacional-psicolgico, dados por
una actitud del sujeto frente al bien jiudico. ,En la culpa consciente de
siempre ha sido aceptado como elemento subjetivo que el sujeto ante una
silnacin que ve corno probable acta en la confianza de que !o que l
ha previsto no octnrii. Si a esa previsin del posible acontecimiento lesi-
vo del bien jurdico ei sujeto acta contando con o se decide por la le-
sin del bien jtndico la vinculacin personal del sujeto con el lieclio tas-
pasar el umbral de la culpa y pasar, como dolo eventual, al mbito del
dolo.
Determinado conforme a estos aspectos subjetivos y objetivo-normati-
vos cul era el cuidado requerido en el m b i t o de relacin que el sujeto
deba h a b e r aplicado, se p u e d e d e t e r m i n a r entonces si h u b o en su com-
p o i l a m i e n l o una lesin de dicho cuidado y, pbr tanto, si se da u n hecho
;r|| tpico culposo. '
' '11'
r,3i 51..T. Ln regulacin del delito culposo en el Cdigo Penal
La colocacin sistemtica del arl. 565 del Ci P. en la Parte Especial, an-
les de la Reforma de 1983 haba dado origen a la doctrina del crmei cid-
pae (cfr. Rodrguez Muoz, notas, 1, p. 2.04 ss.; Quinlano, p. 1 8 ss.; Ceie/.o
Mir, Curso L P- 368 y ss.). Conforme a esta doctrina existira, junto al ho
micidio, hurto, violacin etc., un delito de imfirudencia. Se habra tratado
de un delilo sui generis con sus propias caractersticas. Hoy este planlea-
mienlo est supeado y con la nueva redacciri del art. 1" del C.P. se piic
d(; sostener t)ue la culjia constituye una forma de injusto [o bien, simple
:88 EL U E I . n o
El, DEl.I r o i)U COMISIN CUI.l'OSO 389

mente un aspecto de la culpabilidad si se parle de la propuesta caiisalisla;

cfica, iio en abstracto. Luego, la combinacin entre numerus aperlus y
sujira 33.2.].
tipo abierto implica u n a indeterminacin excesiva que de lege ferenda
Luego, en el derecluj penal espat~il con fundamentos jurdicos y legales
debe limitarse.
se puede sostener (pie ya wo es procedente hablar de mi tlelito de impi'u-
Pero no slo por estas razones particulares debe limitarse esta indeter-
tlcncia o tle cul,)a [criineii culpae), sino de delitos inipi udenles {crimina
minacin, sino tambin por otras de carctei- general. El delito culposo
ciil)osi]. En efecto, hoy sin lugar a dudas, y as lo entiende la doctrina
implica nonnaiiviinena una exigencia m u c h o mayor en relacin a los ac-
uiiiiiiiieinente, a jjarlir de la nueva redaccin del arl. 1 pir. 1 del C.P.,
tos de los ciudadanos (IUJ slo no debe matar, sino adems debe tener cui-
la discusin se ha decantado a favor de los criiniia culposa (Son delitos o
tlado para no malar). I,a culpa, pues, ha de ser s u m a m e n t e restringida, si
lailas las acciones ii omisiones dolosas o culposas...). (As s.'l'.S. 28-1-
no ciuiere ))aralizar la actividad de una sociedad o enloquecer a sus indivi-
1992) A mayor abundamiento; corno ha destacado Romeo Casabona (475
duos. Por eso, que con mayor razn en este caso se hace presente el carc-
y s.) la Reforma de 1989 ha confirmado con nuevos argumentos esta lti-
ter fragmentario y de i'illima rallo del derecho penal. Necesariamente los
ma ])oslura.
tipos culjiosos tienen que ser menores cuantitativamente que los dolosos,
i'ero a pesar de la reforma se sigue manteniendo, sin embargo, otra ca-
De ah que sea el sistema de nurnenas clausus el cjue exptesa mejor
racterstica del delito culposo en el C.P., esto es, que su frmula en el art.
iodos estos principios tpie han de regir al derecho penal, y de ah tiue tle
.S65 establece un nuinenis a)ertus (la culpa se puede referir a ctialqider
lege ferenda haya que jiropiciar este sistema (cr. Nez Barbero, j). 82),
tipo legal del cdigo) y no mi luiinents chnists, es decir, slo referida a
que es acogido por el Proyecto de 1992 (arl. I I ; Las acciones u omisiones
ciertos y determinados tipos legales (cfr. Rodrguez Muoz, notas, 1, p.
imi)rutlentes slo se castigarn cuando expresamente lo disjionga la ley)
!9). Ue todos modos, una consideracin estrictamente abierta (le la culpa
(en contra Quintano: no supone generalizacin alguna en lo tpico p.
es ms bien coiicepliial que urdcainetilii posible (cfr. Torio, p. 58 ss.).
229, 220 ss.).
En efecto, el art. 565 es u n a disposicin en referencia, luego hay que
El sistema de los delitos culposos en el C. P. espaol est regulado en
consideraila en relacin a la estructura del tipo en concreto y conforme a
los arts. 565, 586 bis y 600. En ellos se clasifica la imprudencia atendien-
ella d e t e r m i n a r si admite la culpa. As, todos aquellos tipos que exigen
do a la entidad de la infraccin del deber de cuidado en imprudencia te-
dolo directo no admiten la culpa (la mutilacin exige el propsito de iniUi-
meraria y en imprudencia simple, distinguindose a efectos de su punibi-
lar segn el ait. 418, luego nO p e r m i t e la culpa); igual sucede con todos
dad en relacin a esta ltima entre imprudencia simple con infraccin de
los tipos legales que contienen elementos subjetivos de intencin trascen-
dente, ya t}ue requieren que u n a finalidad especial sea lo relevante en la reglamentos e imprudencia simple sin infraccin de reglamentos.
accin tpica, lo que contradice la e s t m c l u r a de la culpa (as, el liinto, in-
tencin de apropiacin, conforme al arl. 514). 51.3.1. La im)riidencia ieineraria
Luegtj, el namerits aperlus, es una cuestin ms hipottica que real,
La imprudencia temeraria se encuentra recogida en el arl. 565 del C-
pues en la prctica al realizarse la atribucin del comportamiento culposo
digo Penal y las conductas realizadas con esla modalidad de culpa, tienen
en cada situacin tpica, el sistema de la culpa se cierra conlornie a la es-
el caicter de delito en el sentido del art. 6 del C. P. ya que tienen asigna-
tructura del ti|>o legal correspondiente. El verdadero problema es que este
da la pena de prisin menor, esto es una pena grave. E Cciigo no ha es-
cierre no lo hace el legislador, sino el juez, con lo cual puede haber una
tablecido ningini tipo de restiiccin para la imprudencia temeraria, con
determinada afeccin al principio de legalidad del art. 25.1 tle la Constitu-
excepcin de ios daos en que de conformidad con el prr. 2" tiei ail. 563,
cin, ya que la configuracin del injusto surge del juez y no de la ley, lo
es necesario cue excedan tlel m o n t o del Seguto Obligatorio. Luego, en
que ataca y pone en peligro las garantas del ciudadano frente al Estado.
princiiiio cualquier delito (no la falla) tipificado como doloso en !a Parte
Sin perjuicio de lo sealado, este carcter abierto de la culpa e impru- Especial del Cdigo, admile la construccin de! correspondiente lipo ins-
dencia se ve, adems, acentuado p o r el hecho de cjue el delito culposo por prudcnte, dejando a salvo los daos i m p r u d e n t e s y aquellos delitos dolo-
su naturaleza esencialmente valorativa es siempre tm delito de lipo abier- sos (lue conceptual y jmdicamcnle no admiten su comisin culposa (1 o-
to. En efecto el lipo legal culposo por su propia c s l r u c t i a a no puede ser ro, 1972), segi'm hemos visto en el apartado anterior.
determinado en forma precisa por el legislador, sino slo por el juez, pues
La imprudencia temeraria implica el grado ms grave de culpa en el
conceptos como imprudencia, negligencia (o bien, cuidado objetivo
sistema penal espaol porque significa que el sujeto no emple aquel cui-
o riesgo permitido) slo pueden concretarse frente a una situacin espe-
d a d o fjise el h o m b r e mnieiarnente razonable hubiese e m p l e a d o en esa

,90 EL D F I . n O
ociisirtn, se estima que es lo menos que puede exigir el derecho respecto
de un sujeto (cfr. s.T.S. 19-12-84); la inobservancia de las ms elementales
n o r m a s de (irecaucin y cautela (s.T.S. 18-11-1991).
51,3. Negligencia profesioiinl e impericia
l'or ltimo, en el arl. 565 del C. P. se establece un caso especial de
agravacin de la impiudencia temeraria en el caso de impericia o de ne-
gligencia profesional, en el caso de nuierte o lesiones con los resultados
lirevislos en los arts. 418, 419 o 421.2..
Hay que distinguir, en consecuencia, e n h e impericia y negligencia pio^
Icsional. La jiuisprudencia ha entendido que la impericia puede ser pre-
ilicada respecto de cualquier persona que e m p r e n d e u n a actividad sea o
no profesional, posea o no el ttulo correspondiente (s.T.S. 29-10-1975) y
cjue la negligencia profesional se aplica si el autor tiene ttulo profesio-
nal, De acuerdo con esta lnea jurisprudencia la posesin de un ttulo p r o - ,
lesional constituye u n a presuncin de competencia y que dentio del ejetci-
< id ivofesional p u e d e tenei' lugar la impericia que supondra una ejecu-
cin defectuosa de la lex artis (s.T.S. 26-6-1980).
Por eso, la jurisprudencia ha resringido la agravante distinguiendo en-
lit la culpa del profesional que sera la inqinidencia c o m n cometida por
el profesional en el ejercicio de su oficio, y la culpa |)rofesional que des-,
cansara en la impericia y que puede tener fundameulo tanto en la igno-;
rancia como en la ejecucin defectuosa del actor requerido profesional-,
inenle (ss, T,S. 23-7-1987; 24-1-1990; 28-9-1992).
!n la misma lnea de jirecisar la aplicacin de la agravante eslima que
no es incriminable por la va de la imprudencia el error cienlfico (ss.T.S.
10-,3-1959; 17-8-1982; 4-10-1990) o el diagnstico equivocado (ss. T.S. 16-
4-1979; 5-2-1981; 22-2-1986), salvo c u a n d o por su propia categora o enti-
dad cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad (ss. T.S. 24-11-,
1984; 22-2-1986). ^ ,
Por su parle la s.T.S. de 29-12-1975 seal que la agravante de negli-
gencia piofesional requiere paia su ajilicacin que e! sujeto activo del de-;
lito imprudente realice los actos negligentes 1" en el ejercicio de su profe-j
sin de la cual hace su medio de vida orditiario; 2" respecto a la c o n d u c t a :
realizada debe pertenecer a la serie de actos que de manera habitual s o n ;
exigidos y se practican ordinariamente por los profesionales del ramo; 3!
que se produzca m u e r t e o lesiones graves; 4" que dicha muerte o lesiones^
se produzca a consecuencia de impericia o negligencia incompatible cqxxi
la profesin, inexcusable en srr ejercicio o practicndola corr manifiesta
peligrosidad, caracterizada con un plus de culpa sobre la temeraria, pero
leferido a un a c t u a r concretado a los especiales deberes de la profesin
(Corcoy Bidasolo, p. 165 y ss.).
El. ntsUTO DE COMISIN CULPOSO
391
Tai agravacin rcmslta discutible desde diferentes punios de vista.
lin primer lugar se habla de imposicin de la pena en el grado mximo
o aun de a u m e n t o de uno o dos grados si el mal causado fuere de extre-
ma gravedad. Los males que sirven de punto de partida ya son graves,
pues se trata de muerte, mutilaciones, impotencia etc. Por eso, ciertamen-
te ya n o se puede referir al mal del delito en s, pues entonces siempre se
aplicara la agravacin trltima. Luego habra quelr-ecurrir a otros criterios,
que pueden entonces ser s u m a m e n t e vagos, amplios y arbitrarios o referir-
se a otros males, como males plurales o catastrficos (Romeo Casabona
; 1990, p. 451).
Err segundo lugar-, s determina la punibilidad por el resultado, con lo
cual sirrge toda la cuestin compleja de la calificacin por- el resultado (in-
fra 53.). La conducta inicial puede ser dolosa, pero el resultado surgir de
la imprudencia concretada en negligencia pr'ofesiorral; la conducta inicial
puede ser culposa con iufr~accin de reglamento, pero el resultado surgir
de la negligeircia piofesional, etc. Por eso habra sido pieferilile hablar de
muerte o lesiones culposas por impericia o negligencia profesional.
En teicei' lugar-, resulta discirtible el concepto de negligencia piofesio-
nal. Hasta c! hecho de ser profesional y actuar en la profesin jiai-a (]iie
se d la iregligencia piofesional? Si se contesta afirinalivamervte ello (|uie-
le decir- que se aplicara la agravante por' el solo hecho de ser- prolesiona!,
!o qire constrtirira una vr.ilneracin del pr-incipio de igualdad reconocido
en la C E . , ya que se estara discriminando al profesional. Ms an como
el 90% o ms de la actividad de una persona hoy se realiza dentro de su
pioiesin (y se est ante ma sociedad cada vez ms ii-ofesionalizada),
siempre se aplicara esta agr-avanle.
Si se contesta negativamente, corno pareciera que lo hace la jiuispru-
dencia segirn se ha visto, resulta que deirtro de la actividad profesional del
sujeto no hay criterio posible de distincin seguro errtie la sola impruden-
cia temeraria del profesional y la negligencia profesional qu como agra-
varrte va a incidir en el hecho realizado con imprudencia temeraria por un
profesional. Ms all de la distincin entre imprudencia temeraria e im-
priidencia simple no es posible otra graduacin. Por eso, si se quiere des-
tacar- la siluacirr del profesional basta con que se establezca una pena ac-
cesoria por- su impr-udencia como, por ejemplo, la suspensin profesional.
Algo semejante sucede con el concepto de impericia. La impericia es la
falta de experiencia y, por tanto, con ello se requiere ampliar el precepto a
todas aquellas actividades que no siendo propiamente profcsicjnes, requie-
ren de una determirrada prctica y conocimientos para su ejercicio (s.'I',S,
29-10-1975). Tambin entonces nos encontrararrros con la misma situa-
cin, que por el Solo hecho de llevar a cabo tal actividad y actuar irnpi-u-
dentenrente derrlro de ella se aplicara la agravacin, lo cual evidentemen-
;, te va er-i contra de los principios de gararrta del derecho penal.
rfc.W'.
392 l. DELITO
5;,J.2. La inpriide/tcia simple
La imprudencia simple se ejicuentra regulada en el C. P. como falla de
coni'ormidad con el arl. 6, esto es tiene asignada una pena leve. Y esto con
razn pues la i m p r u d e n c i a simple, en relacin a la temeraria, significa
una mayor exigencia de cuidado al sujeto. Ya no se trata del cuidado exi-
gido al hombre m n i m a m e n t e razonable, sino que implica la exigencia de
aplicacin de aquel cuidado que u n h o m b r e medio razonable hubiese em-
pleado. ' . , ..
Es por este motivo que incluso c o m o falta no se castiga sino bajo cier-
tas condiciones en que entran a jugar aspectos como si ha habido o no in-
fraccin de reglamentos; si se causa un mal a las personas o bien se pro-
duce un dao en las cosas considerndose en este ltimo caso la cuanta
del dao. i llevar el padrr\ del coche o el permiso de conducir); en segundo lugar,
I -
51.3.2.1. Imprudencia simple con infraccin de reglamentos
Ser siempre constitutiva de falta itnpiudenlc pero slo en dos supues-
tos. El primero cuando se cause u n mal a las personas siempie y cuando
el hecho si hubiere sido cometido dolosamente hubiera constituido delito
de acuerdo con lo previsto en el art. 586 bis prr. 1 del C.P. Luego esto
juiere tlccir que si el mal hubiere constituido una falta dolosa al igual que
en la imprudencia temeraria, no liabr ilcito penal imprudente.
En cuanto a la referencia al m a l a las personas hay que entender de
que se tiata de los delitos contemplados en el Ttulo VIII del Libro II del
Cdigo Penal Delitos contra las personas y considerar como males los
ataques a los bienes jurdicos qiie all se protegen tales c o m o vida humana
independiente, vida h u m a n a dependiente, la salud personal [Romeo Casa-
bona, 459 y ss.; por una interpretacin ms amplia, en todo caso antes de
la reforma de 1989 Cerezo Mir, Curso I, i). 379; ver siipra 51..3.2.2.].
El segundo supuesto est previsto en el ait. 600 del C.P. y se relicre a
la produccin de un dao en las cosas cuyo inqiorle exceda de la cuanta
del Seguro Obligatorio. Luego los daos que sean inferiores a esa cantidad
son impunes. Cabe llamar la atencin q u e respecto de estos daos no se
hace referencia expresa a la limitacin de que el hecho tiene (^ue tener un
r eferente en un delito doloso como se hace lespcclo de las personas. Sin
embargo, esta omisin no debe c o n d u c i r a la confusin de iiue rro existe
tal limitacin pues estos daos imprudentes tienen su ieferente en la fal-
ta dolosa c o n t e n i d a en el art. 597 del C. P. (Romeo Casabona, p. 462,
Nota 46). , . , . ,
Aparece razonable que la i m p r u d e n c i a simple se restrinja respecto de
los daos slo si iiay infraccin d e i-eglamento. P o r q u e debe entenderse
que los reglamentos cumplen u n a funcin de alerta o advertencia es-
Er, t)lU,lK) Dfi COMrStN CIJM'OSO 393
pecfica respecto a los cuidados medios que han de e m p l e a r s e en cada
ocasiir (as, crr el trfico, luz roja, sefial de stop, disco de velocidad, etc.).
Sin embargo, no hay que deducir del hecho de que liaya u n a infraccirr
de leglameirto que ya hay imprudencia simple, pues eso sera trastocar el
injusto. Para que se d ste, es necesario que concurran los reiquisitos
constitutivos de la irrrprudencia simple. El reglamento slo es u n indica-
tlor- respecto de su existencia. El sirjelo no emple el ciridado requerido, a
pesar qire han jugado dos advertencias, la d e la n o r m a reglamentaria (no
cruces con luz roja) y la del tipo legal correspondiente (debes tomar los
cuidados necesarios para no matar).
Por eso tiene, en p r i m e r lugar-, que tratarse de una infraccin de regla-
m e n t o relacionada con la n o r m a prohibitiva del tipo legal (p. ej. no basta-
ra, en relacin al upo legal de matar-, la iirfraccin de reglamento de no
aun una infraccin de reglanrenlo vinculada con la norma prohibitiva del
tipo legal no es suficiente, pues el sujeto puede haber suplido los cuidados
rrreilios generales (dados por- la experiencia media) exigidos por- la norma
reglamentaria olio lipo de cuidadas (p. ej. el particular lleva u n herido a
alia velocidad por el medio de la ciirdad, j)ero tocarrdo fuertemente la boci-
rra y con un a c o m p a a n t e que ondea un pauelo rojo clararnerrte visible).
Pero no se castiga entonces la falta de aplicacin de aquel cuidado qtre
habra empleado un sirjeto siiinaitieiile pruderrte o razonable que implica-
ra entonces irn mninro de imprudencia o una imprudencia ligera.
En esiiecial respecto del trfico, se ha desarrollado en la doctrina (cr.
Welzel, Str., p. 188 ss.) la teora de la confiama. Esto es, que en la medida
qire el sujeto acta cuidadosamente, puede confiar en que todos se coin-
p o r l a n igual. Se trata de evitar con este principio el recargar con exigen-
cias a los sujetos, pues de otro modo la vida rnoderira se hara demasiatlo
tensa: adenrs de emplear ciridado, exigirle qrre se pusiese en la silrracirr
de olr-o parlicipante descuidado e irresponsable, en el n'ibito social. Cier-
tamente, este principio de la corrfianza es valedero no slo para el trfico,
sino en general para todo el campo de los hechos culposos (as, en la
construccin de vivieirdas, crr la caza, en las ojjeraciones qirirrgicas, etc.).
Eviderrtcmcnte el [rincipio de la corrianza cesa no slo c u a n d o el suje-
to deja de ser crridatloso, sino tambin cuatrdo aparece claro que se da
una siliiaciri arrnrala y que el otro participante no cumple con el cuida-
do exigido (el |)i incipio de la confianza no da un derecho sobre ios dems,
sino slo es una regla general de experiencia para la interaccin entre los
sirjctos).
Por ltimo, hay que sealar que, con razn, la jurispioidencia del T.S.
ha negado err el derecho penal cualcjuier posibilidad de compensacin de
crrlpas errtie el autor y el perjudicado. No obstante, s ha admitido la con-
c u r r e n c i a de la culpa del ofendido en la produccin del resultado lesivo.
 -i 9-4 Ri. I5KI.1 r o
La culpa de ia vctima o iierjudicado por la conduela i m p r u d e n t e podrfa
inluir en la especie de culpa en que incuiri el autoi- degradnckila de
a c u e r d o con su m a g n i t u d y tambin en la cuanta de la inderrmizacin
(ss.r.S. 25 !0-1988; 9-2-1990; 29-2-1992).
5 1.5.2.2. imprudencia simple sin infraccin de reglamenlos
lis tambin constituliva de falla peto slo cuando se cause im lual a las
pcisonas que de ser doloso constituira delito, de conformidad con lo se-
alado en el art. 586 bis prr. 1 in fine.
Los delitos de referencia a que se alude con la expresin mal a las
personas son los c o n t e m p l a d o s segV'in se seal a n t e r i o r m e n t e [supra
51.3.2.1.], los contemplados en el Ttulo Vll del I^ibro II del C. P,, esto es,
los delitos que a t e n t a n en contra de la vida h u m a n a d e p e n d i e n t e e inde-'
pendiente y en contra de la salud individual.
Como con acierto seala Romeo Casabona (p. 459 y ss.) u n a interpreta-
cin ms amplia sostenida a partir de ia ubicacin sistemtica del art. 586
dentro del Ttulo III del Libro III del C.P., De las faltas en contra de las
personas que permitira incluir a d e m s de los mencionados bienes jurdi-
cos, seguridad, libertad, honor, determinados deberes familiares y otros
rolaiionados con menores, ira en contra de la voluntad despenalizador"a
cine lo' refleja en el espritu de la Reforma del ao 1989. En particular se-
ala tambin este autor que las impriidencias que de tirediar dolo consli-
luiian falta, han dejado de ser infraccin penal con dicha reforma. La ref-
erencia, por lo tarrto, no puede ser a las fallas, sino a los delitos confem-'
l)lados eir el Libi"o II del C.P. que c o m p o r t a n un mal a las personas y que
en este caso slo son los del Ttulo VIII.
51.4. Las causas (le atipicidad
En trminos generales, las cairsas de atipicidad son las mismas que en
los delitos dolosos. No obstante, hay que .sealar que en la i m p r u d e n c i a
tiene especial imporlarrcia el carcter de tiUina rntio y fragmentario del
derecho parral. Desde una perspectiva ]K)ltico-criminal, toda vez que la ti-
pificacin de la c o n d u c t a imprudente implica una anrpliacin del mbito
de proteccin de u n bien jurdico que ya est protegido frente a la conduc-
ta dolosa, lerrdin especial imporlarrcia en el n r o m e n t o d e la creacin de
la norma los ciiter-ios reslriclivos derivados ile la n a t u r a l e z a del derecho
)ieiial, esto s, su carcter de i'dlima ratio y fiagmenlario. La aijlicacirtn
cobeiente de estos principios implica t]ue la gran mayora de hechos ciil-
|)osos no se castiguen, pues significara plantear irna exigencia de cuidado
en sus actividades al ciudadano que podra ser- excesiva. De ah qire de /ege
lerenda se debiera introducir el uiinienis clntistis y sealar en cada caso ert
395
i;i, oriLno DE COMISIN CULPOSO ;
relacirr con la conduela dolosa la eventual punibilidad de ia conducta ini-
p n i d e n l e (criterio que sigue el Proyecto de 1992). '
Por eso, en primer lugar aparece corno carr.sa aj^solula de atipicidad la
ausencia de precepto que penalice la modalidad imprudente de algunas
conduelas. Y esta ciicunslancia puede darse en el nivel de aplicacin de la
n o r m a teniendo en cuenta que el sistema del delito hnprudente en el dere-
cho espaol est construido a partir de un tipo abierto que el juez debe
cerrar. J u s t a m e n t e en ese proceso de c i e e del tipo en coherencia con el
carcter fragmentario y de ultima ralio del derecho penal, debe limitarse
al m x i m o el castigo de la conducta i m p r u d e n t e que debe c o n t e m p l a r s e
slo respecto de los bienes jurdicos ms importantes.
En segundo lugar, va a tener especial importancia el criterio de signifi-
cacin social para excluir comportamientos de l a t i p i c i d a d culposa, sobre
todo mediante su concrecin en el principio de atipicidad del riesgo permi-
'^
tido. Este principio del riesgo permitido opera directamente sobre el cui-
dado exigido restringiendo consiguientenrente el aspecto objetivo del tipo
imprudente. Cuanto mayor sea el mbito del riesgo socialmente permitido
en una d e t e r m i n a d a actividad, m e n o r ser el nrbito de lo p r o h i b i d o y
consecirentemente del ilcito culposo. ^
51.5. ObservRcioiies filales ',
i
Cierlarnenle que la Reforma de 1983 dej fueia de toda duda que en el
sistema del delito culposo espaol se establecan critnina culposa y que
tambin se consagraba etr priircipio de culpabilidad en el aspecto de la
i exigencia de vinculacin personal del sujeto con el hecho para la determi-
nacin de! injusto. Estas importantes reformas han dado soporte legal
' i ! para una completa y profunda revisin del sistema cuyas primeras mani-
festaciones comienzan ya a concretarse en algunas monografas (Corxoy
Bidasolo, 1989; Plomeo Casabona, 1990). '
Sin embargo, si liien es cierto que la doctrina cientfica ha sido gil en
la reaccin, la juiispnidencial no lo ha sido tan(o. Los juzgados y trMma
les en sus sentencias todava en m u c h a s ocasiones siguen relirindosc al
delito de imprudencia del art. 565 del C.P. cdmo si se tratara de una li-
gura autnoma, esto es de un criniei culpae (ss.T.S. 7-11-1991; 25-2-1992;
24-3-1992; 14-7-1992; 28-9-1992). I
Pudiera jiensarse (]ue es simjilemenle una cuesliir iiuranu-nlr Idinial,
pero nrj es as pues el sentido de la argumentacin jurdica cambia lnl:il
mente. No es lo nrismo establecer la lipicidad de un hecho coru trio ri's
pecio de un crimen culpae qire de un delito de homicidio impiudentc, poi
ejemplo. En el proceso de la calificacin jurdica dfd hecho en el inimcr
caso slo entra en consideracin el art. 565 del C.P.; cu cainl)io cu r\ ;(
396 EL DELIiO
giiluio es el arl. 565 en relacin con el art. 407 tiel C.l'. los que coiiriguran
el tipo penal.
'I
En electo, la sola consideracin del art. 565 del C.P., sobre todo cuan-
do se est frente a los llaniadqis delitos de resultado, deja entregada la tipi-
licaciii del hecho a la pura causalidad. Se parle del resultado de rnueite
o tic lesiones c|ne se vincula con una conducta (accin u oniisia) que se
calilica de iniprutlcnlc. La relacin causal cslabiecda, bien sea con crite-
rios naturalsticos o norinativos, siempre va a aparecer e inevitablemente
el hecho siempre h a b r de ser tpico, jjor lo tanto, p i n a responsabilidad
objetiva. j sino que es necesario, adems, considerar las valoraciones que surgen des-
En cambio, el problema se plantea en forma diferente desde los ciiiui-
iia culposa. En el jiouncidio imprudente, por ejemplo, el tipo sera el que
mate i m p r u d e n t e m e n t e a otro ser c o n d e n a d o como homicida a la pena
de piisin niayor (arl. 565 n relacin con arl. 407 del C.P.). Luego, la
delciininacin de ia tipicidadclel hecho concreto gana en complejidad. El
ncleo del injusto tlesde esta perspectiva pasa a estar conslituido por una
conduca no ckjlosa, inhactora del deber de cuidatlo, evitable y cjie es pie-
visible que lesione un bien jurdico. Esto significa, por ejemplo, que en el
homicidio i m p r u d e n t e , el ncleo del injusto est constituido por una ac-
cin previsiblemente adecuada p a r a poner en peligro la vida, no dolosa e
infraclora del deber de cuidado. Es, en consecuencia, ms t]ue una simple
y abstracta infraccin del debpr de cuidado que ope a causalmenle respec-
lo de un resultado (Doidt, 345).
l^csde esta premisa resulta cuestional)le ([Ue se califique como impiii-
dciites acciones u omisiones; respecto de las cuales resulla difcilmente
previsible que p u e d a n crear uri riesgo p a r a la vida y tjue sobre esla base se
extienda la responsabilidad penal a personas alejadas de los hechos.
Pero, sin pcijucio de lo anterior, quiz lo que llame m s la atencin es
(lue a pesar de la reforma, todava kxs Tribunales sigan manteinendo res-
ponsabilidad objetiva en los delitt>s culposos. Por lo m e n o s as se despren-
de de la lectura de numerosas sentencias y bien podra deberse a insufi-
ciencias en la motivacin qup es pieceptiva de conformidad con el art.
120.3 de la C E . Esta situacin est p a r t i c u l a r m e n t e generalizada, sobre
todo, en las imprudencias simples cuyo conocimiento se tramita de acuer-
tlo con el procedimiento asignado a las faltas en la Ley de Enjuiciamiento
Ciiminal. Se observa que el Juez lisa y llanamente se limita a establecer
una vinculacin causal, con criterios naturalsticos y normativos, entre
una accin y u n resultado para establecer la tipicidad. Nada se dice en el
texto de las sentencias del c u i d a d o objetivo exigido, de la prcvisibilidad,
del sentido de la accin del siijelp ni de los dems clemenlo| que hay que
considerar para establecer u n ^ responsabilidad penal p o r la lealizacin de
una conduela i m p r u d e n t e . D-4 la impresin, sobre todo en los juicios de
faltas y teniendo en cuenta las e n o r m e s sumas a que en m u c h a s ocasiones
El. DELITO DE COMISIN CULPOSO 397
se c o n d e n a a tltdo de responsabilidad civil, que el sistema penal esl
cumpliendo una funcin que ms propiamente le compete a la justicia ci-
vil. Si es as, sin duda que se est pervirtiendo el sentido de la funcin del
derecho penal.
52. 1,A ANUIURIDICIDAI)
Al igual que en el delito doloso, no basta con la lipicidad del hecho,
de todo el ordenamiento jurdico, y que se concretan en dos aspectos:
52, L Resultado e impulacin objetiva
E s necesario que el resultado (lesin o puesta en peligio) producido
sea iiiptiUiljIe objelivanietile al hecho tpico, la causalidad natural no bas-
ta, )UCH es siempre predicable (cfr. Silva, p. I ss.). La primitiva leiidencin
eu el derecho c o m p a r a d o era configurai' los delitos culposos c o m o delitos
de lesin (cfr. Welzel, Slr., p. 193 s.), es decir, el resultado tiene que con-
sistir en una lesin del bien jurdico, lo cual es una limitacin poKlico-ai-
ininal dada la exigencia que implica la n o r m a prohibitiva para el sujeto en
el caso del delito culposo, En los ltimos tiempos, sin embargo, se observa
la tendencia a incluir tambin delitos culposos de puesta en peligro. Casi
idntica lnea se ha dado en Espaa (cfr. Quintano, p. 1,98 ss.); la jurispru-
dencia en una primera poca tendi a aceptar slo delitos culposos de re-
sultado sobie la base de las expresiones ejecutar, cometer, causar,
, utilizadas por los arts. 565, 586 y 600 (cfr. Nez Barbero, p. 43, nota 180,
p. 94 ss.; Guallait, p. 280). Pero, en verdad, como se ha destacado tales ex-
presiones slo se refieren a! mal del delito, que puede ser tanto una lesir.
co.mo una puesta en peligro, y como el arl, 565 y ios dems, son disposi-
ciones en referencia, claramente ia culpa puede estar remitida tanto a un
delito de lesin como de puesta en peligro. Ms an, ya el propio legisla-
d o r expresamente h a incluido delitos culposos de puesta en peligro, as ei5
el art. 346 prr. 3, en el delito contra el consumidor. Y no poda ser de
otra manera, ya que la vida social m o d e r n a hace necesario castigar pues-
tas en peligro desde un punto de vista poltico-criminal preventivo, por !a
gravedad que pueden revestir esos heclios y respecto de los cuales, si se
iluiere dar efectividacl a la ley, es justamente necesario exigir a los sujetos
un determinado cuidado en su comportamiento, esto es, hay que castigar
piecisa y necesariamente el delito culposo.
El resultado (lesivo o de puesta en peligro) no es, pues, u n a condicin
objetiva de punibidad en el delito culposo (as, Schone, p. 98; cfr. Welzel,
Str., p. 193: Coa esto se muestra cuan poco e! resultado es p a r t e esencinl
 lf?^
398 El, D E l . n o
jiudico-peiial del hecho culposo; crticamente, Surez Montes, 1974, p,,
389 ss.), sino que es esencial para la comprensin de su injusto, si no se,
(la el desvalor de resultado inijitilable objetivamente no hay injusto culpo-
so (en el m i s m o senlitlo Huerta, p. 61). Tambin en el caso del delito cul-;
poso es indispensable inia d e t e r m i n a d a afeccin real al bien jurdico, n o
basta con el desvalor de aclo.
f'"l ciilerio fundamental y bsico jiara la imputacin objetiva del resul-
tado es que ste sea tina concieizaciii a plasinacin de a lesin del cuida-
di) (cr. Welzel, Str., p. 194). Por eso si el resultado se hubiese jjroducido
de todas m a n e r a s , a u n q u e el sujeto hubiese empleado el cuidado requer-'
do, en ese caso n o p u e d e haber i m p u t a c i n objetiva, ya que el resultado-
no es precisamente la concrecin de la lesin tlel cuidado (ej. si el ciclista
luil)iese sido igualmente lesionado por el conductor del coche, a u n q u e hu-
biese empleado el cuidado exigido, en razn de que aqul iba en estado de
embriaguez h a c i e n d o eses por la carretera).
Especial importancia tienen los criterios especficos de riesgo ya sea-
lados a n t e r i o r m e n t e (cfr. s u p i a prr. 45.), en especial aquellos que supo-'
nen procesos hipotticos que tienen que entrar necesariamente en consicle-'
racin, como el ya enunciado, esto es, aun(]ue hubiese ctmcliicido cuidado-'
s m e n t e el resultado se hubiese prochiciflo de todas m a n e r a s . F.n f)lras
palabras (]uire decir que no hubo un a u m e n t o de riesgo (desapi obado ju-
rdica y socialmente) p o r parte de! sujeto que actu descuidadamente. ' '
52.2. Las causas de justificacin
% ' ' ,
T a m p o c o b a s t a con la valoracin del resultado para configurar la anti-
uritlicidad, sino que es necesario considerar si hay otras circunstancias
tjue a c o m p a a n al comportamiento. Con lo cual entonces en el delito cul-^
poso pueden concurrir las mismas causas de justificacin que en el delito
doloso. Es decir, en u n hecho tpico culposo puede q u e d a r exclliida su an-^
lijuridicidad en virtud de una causa de justificacin. Slo que aparecer
ins relevante en este caso el aspecto especficamente normativo de cada,
causa de justificacin, as en la legtima defensa la necesidad lacional d
la defensa, en el estado de necesidad la proporcionalidad. Ello porque
el requisito de lo exigido o requerido es fundamental pwa el hecho culpo-
so. As, en el caso del mdico que hiere a un jjeatn al llevar un ]3aciente
grave al hospital en el coche, lo bsico es averiguar- p a i a el estado de nece-
sidad si esa accin ast configurada (con falla de cuidado) era requerida o
no en esa situacin y luego, sobre esa base d e t e r m i n a r su proporcionali-,
tlad; cuando Pedro golpea con un m a d e r o a Hernn en el brazo, para de-
leiuierse de su agresin con un cuchillo, y el madero tena im clavo infec-
tado, no visto por Pedro, que le produce ttano a l l e n i n , habr p r i m e r o
V.l. DELITO DI! COMISIN ClJI.l'OSO 399
que consideai', para d e t e r m i n a r la necesidad racional, si tal comporta-
miento as configurado era requerido en esa situacin.
53. L o s DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Y LA l'lETEIUNTEN-
CIONALIDAD
Con la reforma de j u n i o de 198.3 ha venido a cambiar totalmente la po-
sicin del C.P. b e n t e a la responsabilidad objetiva. En tanto que anterioi-
m e n t e el gran defecto del cdigo era el admitir ampliamente la responsa-
bilidad objetiva, tanto en virtud de los delitos calificados por el resultado
corno por- el principio del versarii in re illicita, hoy esa situacin lia cam-
biado radicalmente. |
i '
53.1. Los delitos calificados por el resultado [
Los delitos calificados por el resultado son figuras tpicas complejas en
las que por regla general dos conductas delictuales, una dolosa y una cul-
posa, con vida a u t n o m a y que protegen diferentes bienes jurdicos, son
reconducidas a un solo tip<i penal que adems, contempla una j)ena con-
siderablemente superior a la que habra de resultar si se apreciaran las re-
glas del concurso ideal tle delitos (Ilormazbal, 1989, p.!02I y s.)
Estos delitos se inscriban en el giujio de pierios i/;o5 legales en que el
injusto y, consecuentemente, la pena se detenhinaba exclusivamente por el
restdlado producido nbjclivamenle, sin necesidad de que hubiese una lela-
cin con el sujeto a ttulo de dolo o culpa. Gonslitu)'e un ejemplo el art.
411 prr. final, (jue contempla el aborto seguido de la muerte de la mujer.
En ese tipo penal la pena prevista es la de reclusin menor, que es equipa-
rable a la del homicidio doloso, en circunstancias que de aplicarse las re-
glas del concurso ideal iievistas en el art, 71 del C.P., aun en el supuesto
ms grave de aborto, la pena a aplicar sera la de prisin mayor en su gra-
do mximo. Por eso, se ha dicho que los delitos calificados por el resulta-
do vulneran el principio de proporcionalidad (Diez Ripolls, 1982, pp. 628 y
ss.; Surez Montes, 1985, pp. 35 y ss.). -
De ah es que con anterioridad a la reforma de 1983, estando vigente
un Cdigo de clara inspiracin versarista>i, la doctrina se manifestara
contraria a la aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones
utilizada por la jurisprudencia para la determinacin de la causalidad y
consiguientemente de la tipicidad. Esta teoiTa por su amplitud ampliaba
enormemente esta res(ionsabi!idad objetiva en los delitos calificados por el
resultado Por eso se buscaban frmulas qie restringieran el criterio de
causalitlad natural, como la causalidad adecuada, la causalidad tpica, efi-
ciente, etc. (supia 35.). En el caso del aborto con resultado muerte pievis-
400 Bi. niii.iro
lo en el art. 411 ni fine, con a n t e r i o r i d a d a la reforma de 1983, bastaba
con acretlitar u n a relacin causal entre el aborto y la muerte de la mujer
c|ue incluso podra haberse debido al a z a r o a la negligencia eq las manio-
bras aboilivas, p a r a que se aplicara la pena de reclusin menor, esto es la
pena del homicidio doloso.
1.a rciorma tie 1983 ha introducido un prralo 2. al ail. 1, conorme al
cual toda pena presupone dolo y culpa, y, por eso, consecuentemente se
agrega que en aquellos tipos en que la pena viene determinada por un ul-
leiior resultado m s grave, ste tiene que haber sido realizado al menos
por culpa (cfr. Qpintero y Muoz Conde, Reorma, p. 32 ss., 36 s.). Hoy,
por tanto, a diferencia de antes de la reforma no se puede penalizar como
dolosa la (nuerte de la mujer d e a c u e r d o con el art. 41 I jiir. final del
C".F., si por lo menos n o se acredita que dicha muerte se debi por lo me-
nos a la negligencia del autor del aborto.
)e todos modos, esta reforma parcial si bien constiluye un avance im-
portante, no resuelve toda la problemtica de los delilos calilicados ])or el
resultado e incluso se podra sostener, c o m o se ha e n c a r g a d o Diez Uipo-
llcs (1982, 629 y ss.) de poner de relieve, cinc la im|)orlacin del 18 del
C.l'.A. (el prr. 2 del art. 1 del C.P. es casi copia literal), ha (latio consigo
nuevos problemas con las expfesiones ullorior resultado y al menos
por culpa. i mera actividad o de resultado, de peligro o de lesin [(supra 35. y 41.1.]).
Sin perjuicio d e ello, la reforma deja subsistente la mala tcnica en la
Parte Especial de calificar la pena por el resultado, c o n ' l o cual se luieden
producir contradicciones con el respectivo delito al cual esc resultado va
referitl, generalmente el de hoiicidio o de lesiones.
l'ero no slo eso, sino que adems la regla del art. 1 )rr, 2 mantiene
la misma pena p a r a dos casos diferenles,.tanto cuanto el resultado ms
grave es doloso c o m o cuando es culposo, con lo cual subsiste un criterio
abusivo propio a la responsabilidad objetiva. Es cierto que se puede apli-
car la atenuante del art. 9 N 4 del C. P., que viene a morigerar en parte
eslo, pero no totalmente (cfr. Q u i n t e r o y; Muoz Conde, Reforma, p. 68
ss.; cfr. s.T.S. 16-11-84). i Ripolls, y en el resto, entonces, juegan las reglas generales, que de por s
Sin perjuicio de estos probletnas en el delito calificado por el resultado
se acenta el p r o b l e m a de la d e t e r m i n a c i n de la tipicidad, esto es, los
jiioblemas de atribucin de la situacin social concreta a la que en forma
abstracta y genrica se contiene en el tipo legal.' :, , ].
Como se ha visto anteriormente,'la introduccin del pan". 2 en el arl. 1
en el C.P. en alguna medida ha solucionado el problema de la imputacin
subjetiva del hecho a su autor al exigir p o r lo m e n o s culpa respecto del
delito ms grave que aparece vinculado a la conducta inicial, pero ha deja-
do subsistente el problema de la vinculacin entre el delito base doloso
(que afecta a un bien jurdico de m e n o r entidad) y el delito que sobreviene
lu. DEuro mi coMisroN cui.roso 401
por la imprudencia del autor (que afecta a un bien jurdico de m a y o r enti-
dad).
Este problema no se resuelve vinculando causal o nonnativanienle con-
ducta inicial dolosa con conduela jioslerior culposa. Los llamados delitos
calificados poi- el resultado son tipos jicnales complejos en los que se com-
binan una accin bsica dolosa y una culposa. Son, por lo lauto, doble-
mente relevantes. 1.a conducta imprudente, que se matiifiesta en lo que se
llama resultado, est implcita en la c o n d u c t a bsica dolosa. Se tiata de
supuestos en que el sujeto por impericia realiza mal la conducta bsica
haciendo sobrevenir un resultado ms grave previsible. El sujeto realiza
mal el aborto, violando la lex artis si se trata de un profesional o con im-
peticia si no lo es, y en la realizacin d e esa conducta inicial ilcita hay
que valorar la inobsei-vancia del deber de cuidado en relacin con el bien
jurdico vida de la abortante (Ilormazbal, 1989).
Por eso la determinacin de la tipicidad de estos delitos debe hacerse
considerndolos en toda su complejidad con criterios de racionalidad. No
se h a l a de vincular antecedente con consecuencia, conducta dolosa con
conduela culposa, sino que considerados en su globalidad de d e t e r m i n a r
la li()icidad de la conducta concreta con los criterios generales racionales
de atribucin aplicables a lodos los delilos ya sean de los llamados do
En lodo caso es conveniente ir a la total supresin de los delilos califi-
cados por el resultado (cfr. Diez Ripolls, 1982, p. 627 ss.; 1983, 101 ss.) y
dejar entregada la resolucin de problemas de resultados ms graves a las
reglas generales del c o n c u r s o ideal, aimque, ciertamente c o m o destaca
Diez Ripolls, ellas no logran absorber todas las matizaciones que pueden
darse en el caso de resultados ms graves, y, por eso, podran m a n t e n e r s e
lipos compuestos, en q u e hay un tipo bsico doloso de resultado male-
iial, y un tipo doloso de peligro concreto (1983, p. 124 ss.).
El Proyecto de 1992 se hace eco de obsei^vaciones semejantes y supri-
me en genera! los delitos calificados por el resultado en la Parte Especia!,
dejando algunos que p o d r a n atenerse a los principios sealados por Diez
son suficientes, esto es, que no hay pena sin dolo o culpa, y que c u a n d o se
p r o d u c e un resultado m s grave como p r o d u c t o de u n acto tpico habr
cjue ir a su solucin con las reglas del concurso ideal si procede.
.53.2. La prelerinlencionalidatl
El iJiincipio del versarii in re illicila posibilitaba que en los delitos pre-
terintencionales, esto es todos aquellos casos en que a partir de im hecho
ilcito se originaba otro m s grave se hiciera al autor responsable objetiva-
m e n t e de ste a llulo de dolo, aun c u a n d o fuese debido ai azar. Slo se
 '102
p.i. m;i,ri()
aplicaba la ateiuiaiile del art. 9 N" 4 tlel C.P. lista doctrina de los comeiita-
rislas iiicdievales perniilfa hacer responsable de todas sus consecuencias
al (lie con la comisin de un hecho ilcito se colocaba en una situacin de
ilicitud. Por eso, el que realizaba u n a lesin dolosa y si sta j)or el azar
produca la m u e r t e del sujeto, se responda por homicidio doloso con la
atenuante de preterintencionalidad del art. 9 N" 4 del C.P. La fundamenta-
cin de esta doctrina se encontraba en los antiguos arls. 8.8 (que en el
caso fortuito requera acto lcito), 1 prr. 3 (se incurra en responsabilidad
a u n q u e el mal fuese distinto del propuesto), 50 (que determinaba la pena
en los casos del art. 1. prr. 3) y 9 N 4 (atenuante de preterintenciona-
iitlad).
La doctrina desde Silvela en adelante haba tratado de atenijierar el ri-
gor de este p l a n t e a m i e n t o , sobre todo en relacin a las lesiones seguidas
de muerte, llegando en los ltimos tienij)os a plantearse que ste eta un
caso de concurso ideal (as, Mir, p. 95 ss. y en general respecto de la evo-
lucin tle la doctrina; tambin, Muoz Conde, p. 903 ss.).
La reforma ha eliminado todas las l:iases legales de la doctrina del ver-
sarii in re illicita no slo al s u p r i m i r los arts. 50, 8 N" 8 y 1 prr. 3 (cfr,
s.T.S. 29-4-86), sino tambin al c o n d i c i o n a r la existencia del delita a la
presencia del dolo o de la culj)a en los arls. 1 y 6 bis b) tlel C.P.
Sin embargo, la situacin puede seguir siendo discutible en piincipio,
pues no se ha suprimido la a t e n u a n t e de preterintencionalidad del art. 9
N" 4, que como h e m o s visto juega un papel necesario p a r a el dolo even-
tual y ios delitos calificados por el resultado. Quiz p o r eso en la docltina
todava es posible observar la tendencia a mantener la antigua distincin
IcJiica que viene de Silvela (l).P., 2, 137) entre preterintencionalidad ho^
iiiogitea, a la que se aplicaba el art. 9.N'' 4 (ver s.T.S., 17-5-84) y preterin-
tencionalidad helerognea, a la que se aplicaba el art. 50 del C.P, Como
srjjfue suprimido se aplica a esos casos correctamente las reglas genera-
les tfel concurso ideal (s.T.S. 9-2-84; 11-5-1992).
Pero curiosamente como no ha sucedido lo mismo con la atenuante de
preterintencionalidad (art. 9 N" 4), ya que sta se contina aplicando a la
preterintencionalidad homognea, esto es, a los supuestos de prelerintenj
cionaiidad en que hay tina progresin delictiva dentro del rnismo delito,
c o m o sucede en los diferentes casos de lesiones graves (cfr. Alonso, p. I
ss.; Colex, Corn., p. 9 ss.; recientemente s.T.S. 11-5-1992).
Este p l a n t e a m i e n t o resulta grave, pues si bien q u e d a n eliminados los
casos ms absurdos de responsabilidad oljjetiva, sta de algn m o d o sigue
eslaudo presente en el tratamiento que la jurisprudencia sigue d a n d o a la
preterintencionalidad homognea, en q u e el resultado m s grave culposo
se sigue castigando como doloso, slo que con una a t e n u a n t e .
Esta tendencia en la doctrina pareciera l o m a r en cuenta slo las supre-
siones de la refonria, pero no sus adiciones. Conforme al art. I lodo delito
l-I, DELITO nH COMISIN CUI.I'OSO 1(1?
slo puede ser una accin dolosa o culposa y no puede haber pena sin
dolo o culpa, luego no es posible ccjnhindir estas categoras, hay que a])li-
car |)or lauto a toda preterintencionalidad las reglas del concurso ideal
(con extrao razonamiento s.T.S. 19-10-84, plantea concurso real).
El art. 9 N 4 del C.P. es un principio correctivo dentro del injusto con-
cebido subjetivamente (dolo o culpa), por eso atena; no a! revs, esto es,
no se puede conveilir en un principio restrictivo o limitador del injusto
peisonal. ll puni de partida es lo sustancial, el injusto doloso o culposo;
lo accidental es la alenuacin, que sirve para graduar correctivamente el
injusto: no se puede convertir en lo principal.
Por ltimo, en esla materia hay que hacer alusin a otro tipo de argu-
mentaciones respecto de la solucin de la preterintencionalidad mediante
el concurso ideal. Se ha dicho desde antes de la reforma parcial que la so-
lucin del concurso ideal no es prctica (cfr. Miuioz Conde, p. 903 ss.;
Alonso, p. 6 ss.; tb. Manzanares, p. 48), pues los casos ms c o n i e n l e s de
preterintencionalidad, esto es, entre lesiones de diferente tipo o de lesio-
nes seguidas de homicidio, va a ser a m e n u d o nuiy difcil de determinar la
enlidad de la lesin dolosa, luego cul es el delito ms grave conforme al
arl. 7 1 . Por eso se propone que se dicte una regla en la Parte Especial que
conlemjile estos casos y cuya solucin no debera ser diferente a la de!
concuiso ideal. Esle planteamiento es objetable desde diferentes puntos de
visla (cfr. Surez Montes, 1981, p. 795 ss.). En primer lugar, requeiiifa ti-
pificar la preterintencionalidad en el caso de lesiones ms graves, o bien,
de muerte, con lo cual necesariainente hay que adoptar la mala tcnica de
la calificacin por el resultado con todos los problemas que ello acarrea-
ra. Por otra parte, habra que establecer una larga y pormenorizada regu-
lacin conforme a todos los casos posibles de lesin inicial, y en definitiva
si n o se va a ir a una averiguacin en la prctica partir del criticado siste-
ma de presunciones, que va en contra de los principios del derecho penal.
Por ltimo, si la penalidad n o ha de ser diferente que la que residle ele!
concurso ideal, no se ve olijelo de plantear todos estos problemas tcnico-
legales. Es cierto que en algn caso laiticular no se podr deleiminar la
lesin, pero justamente cuando es muy leve^ y, por tanto, no sea el delito
ms grave; y, en la duda en casos lmites, debera jugar la apreciacin en
favor del reo (y no una presuncin legal en su contra).
,j ,
Tam[)r)co resulla admisible la solucin propuesta por Manzanares (p.
48) en el sentido que propiciar slo la aplicacin del ail. 9 H" 4 del C.P. n
la preleiintencin heterognea pues llevara a todos los absurdos anterio-
res, cuando rega el versarii in re illicita: conductas imprudentes se caslign-
ran con la pena sealada para el delito doloso al que se le aplicara la ale-
t nuante de iirelerinlencionalidad de! art. 9 N" 4 de! C.P.
 CAPTULO XV

LOS DELITOS DE OMISIN

54, l.a llpicldad: 54.1. Plaiiteariiieiilo general y las clases de ornisin;

.S-I.i. \.\ lipicidad de los delitos de omisin propia: 54.2.1. La liplcidad dolo-
sa: 54.2.1.1, Elementos objetivos, descriptivos y normativos; 54.2.1.1.1. l.a
dcsiiripcii'iii de la situacin tpica; 54.2.1.1.2. La falla de actuar exigido por el
li|K) de manclalo; 54.2.1.1.3. l a capacidad real fsica de actuar del iiidiviiluo;
54.2.1,2. iilcnientos subjetivos; 54.2.2. La tipicidad culposa. 54.3. La tipicl-
diul en los delitos de omisin impiopia (la posicin de garante); 54.3.1, Posi-
ciones de garante sobre la base de la defensa de determinados bienes jinfdi-
cos: 54.3.1.1. Deberes de garante en razn de relaciones familiares de cuida-
do; 54.3.1.2. Deberes de garante eii razn de posicin de rgano
t epicscntativo; 54.3.1.3. Deberes de garante en razn de esti'ecbas lelaciones
tie ccjnmiidad; 54,3.1,4. Deberes de garante en razn de asmicin consentida
de ima funcin de proteccin; 54.3.1.5. Deberes de garante en razn de asm\-
cin luiilateral de una funcin protectora; 54.3.2. Posiciones de garante en
virtud de siipervigilancia de bienles de peligro; 54.3.2.1. Supervigilaucia de
fuentes de jjeiigro que estn en el propio mbito de dominio material;
54.3.2.2. Supen'igiiancia sobre el actuar de terceros. 55. La antijuridicidad.

B I B U O G U A F A . til. espaola: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique (1987): Sobre lo.s

conceptos de omisin y de coinporlannento, en ADP XL; HUERTA TOCII.DO, Susana
(1985): Injerencia y artculo 489 bis, .3 C.P., en ADP; RODRIGUEZ MoURUl.t.o, C o n / a -
lo (1956): La omisin de socotro en el Cdigo Penal, Tecnos, Madrid; SAlN7, CAttrii-
RO, Jos Antonio (196.5); La exigibilidad de c o n d u c t a adecuada a la n o i i n a eii Dc-
reclio Penal, Granada; SNCHEZ TFJERINA (1918): Teora de los delitos tle omisin,
Madrid; TORIO, ngel (1984): Lmiles poltico-criminales del delito de comisin por
omisin, en ADP; ZUGALIA ESPINAR, Jos Miguel (1984): Omisin e injerencia con
relacin al s u p u e s t o a g r a v a d o del prrafo 3 del arl. 489 bis del C.P., en CPC 24.
Lil. coi/i/ji/ii/i.' BAc;it;Al,iJ)'t), lnricpie (1970): Delitos impropios de ondsin, Buenos
Aires; llisros, Juan PuLltori', Sergio l'l.lsi4sc:il, ngel (1968): Omisin tle socorro y
lionucidio poi- omisin, en RCP, I. XXV; GAR(.,ON, Eniile: Code Penal; KAUI'MANN,
Autnii (1959); Die Dogmatik der Llnlerlassungsdelikte; NovoA MONREAI,, E d u a r d o
(1984): F u n d a m e n t o s de los delitos de omisin. Depalma, Buenos Aires; RADBRUCII,
Guslav (1904); Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeulung fUr das StralVe-
Kl- l'l, D f ' i . l K )
i:hLssyslei)i; SCHONE, Wolfgang (1974): UiUerlasseiie Rrfo!gs:i>\veiidiiiig luul Slraf-
ycsfU; ^(1977): Unleriassimgsbeg iff iind Fah lasslgkeit, eti ,/Z; (1983): ll coii-
i;cpl() de nmi.sirtn y la negligencia, en Cuacleinos raciillad de Dereciio I'ahna de
Mallorca; SnuilLNSEri, Eberliaid (1977): Die Stniklur der lalulssigen Uiileiias-
sungsdelikle, eii JZ.
54. LA TIFICIDAD
34.1. PlaHeisniienio general y liis clases de omisin
AI igual que la culpa la omisin ha lenido un tralamienlo reciente en la
dogmtica penal. En el siglo XIX no haba mayor preocupacin por el de-
lito come!ido por omisin, al cual se le aplicaban las mismas reglas que a
los de comisin. Es a partir fie los aos 20 de este siglo que se inicia una
m a y o r preocupacin p o r la omisin; la vida moderna y el a u m e n t o u r b a n o
de la convivencia liaca necesario plantearse en ciertos y determinados ca-
sos im deber de a c t u a r del ciudadano, para cmnplir con el lin de prolec-
ciiii de bienes jurdicos por j)arte del derecho. Doctrinariamente el punto
lie jiartida son las obseiTaciones d e R a d b r u c h en Alemania (p. 141) que
las estructmas de la accin y la omisin son como A y no-A, y de Gargon
(;n Francia (n. 18 y 28), que no Jiay posibilidad de reconocer causalidad en
la omisin, pues la nada no produce nada.
lin la actualidad, p r c t i c a m e n t e , n o liay discusin en que existen dos
formas de com|iortamiento atiiiiuibles: ]a accin y la omisin; lo cual por
l<j dems es expresamente ratificado p o r la ley en el att. I jirr. I del C.l',
(cnfr, Snchez Tejerina, p. 128).
Ahora bien, la estniclura de la omisin tiene como caracterstica l)sica
(|ue es en referencia, no exisle una omisin en s, sino siem])ie en relaciti a
una deleiniinada accin (cnfr. Welzel, Str.^ p. 277). Por eso, detrs de la es-
li uclura tpica de omisin hay siempre una nonna de luandalo tie ima deter-
miirida accin (socorrer art. '189 ter; impedir o denunciar determinados
deli*s art. 338 bis) (diferente Rodiguez Mounillo, jiara el cual la omi-
si(')ii es un concepto real igual a la accin, ]). 3 ss., 20 ss., 23 ss.). No podra
dajse por ello un m a n d a t o indeterminado de actuar, ya que en ese sentido
siempre se esl omitiendo (al ir al colegio, no se va al cine, a la piscina, de
compras, e l e ) , la omisin presupone la releiencia a una deleriniuada accin,
tie otro modo se vulnerara el principio de legalidad.
Por eso mismo, la omisin presupone siempre la existencia de un de-
terminado sistema de relaciones sociales, en que j u s t a m e n t e se p u e d a exigir
de alguien una accin (Robinson Crusoe no poda omitir). La omisin slo
suige en virtud de la vida social y en la medida en que sta configura un
sistema que exige en u n a d e t e r m i n a d a situacin ima accin d e un sujeto
(quitarse el sombrero al saludar, al entrar en una casa, al e n t r a r en la igle-
i.os nr'i.iros DR OMISIN 407
sia, etc.). De ah que al especificarse este sistema de relaciones sociales, la
omisin aparece como cielito determinado desde un punto de vista prepon-
deranlemente normativo (cnfr. Silva Snchez, p. 134 ss.). La omisin sur-
ge en razn que el o i d e n a m i e n l o jurdico ha fijado (valorado) de rlctcinii-
u a d a m a n e r a las relaciones sociales. Ahora bien, c o m o la omisin es un
concepto de referencia a u n a accin determitiada y de carcter nonnalivo,
en cuanto que es lo exigido en una situacin social determinada, necesa-
riamente tal referencia y exigencia han de presuponer la capacidad psicol-
sica del sujeto para esa accin determinada, de otro modo el m a n d a t o no
lendrfa sentido. No se p u e d e m a n d a r procesos causales ni resultados y
lampoco se puede maridar u n a accin a algiien que no tiene capacidad de
llevarla a cabo (socorrer a una persona que se ahoga a un s o r d o m u d o pa-
raltico).
^os delitos de omisin se clasifican en delitos de omisin propia y ami-
sin impropia o comisin por onsin. \
Son delitos de omisin propia aquellos que estn expiesameiite lipilici-
dos por el legislador (cnV. Kanfmanii, Armin, p. 206 ss.), como la omisin
(le socorro (art. 489 ter) o la omisin de impedir o deniniciar determina-
dos delitos (art. 338 bis).
Son delitos de omisin improiiia aquellos que no estn expresamente
tipificados por el legislador, sino que surgen en virtud de un recurso inter-
pretativo sobre la base de tipos (de comisin, en principio), pero cjue poi
su estructura permiten tambin la onn'sin; tal es el caso del homicidio del
arl. 407, para el cual basta m a t a r a otro; luego, tambin, se jniede malai' a
travs de una forma omisiva (el ejemplo clsico de la m a d r e que no ama-
manta al hijo y lo deja m o r i r de hambre). S trata, pues, de verdaderos de-
litos de omisin y de a h el error de h a b l a r de delitos de comisin por
omisin, pues da la impresin de que en ellos hay una comisin, que se
vulnera u n precepto prohibitivo. Su problema fundamental no es el de de-
cidir si es una accin o ima omisin, pues es claramente omisin, sino su
relacin con el principio de legalidad, ya que se tratara d e injustos que
surgen desde el juez y el iiittprcte y no de la ley; lo cual repercute en las
exigencias tpicas que se hacen a su lespeclo para atenerse al ptinci)7o de
legalidad (cnfr. Rodrguez Mourullo, p. 83 ss.).
5'!.2. Ln (ipicidid de los delitos de omisin propia
54.2.1. Al lipicidad dolosa
5 L 2 . I . 1 . Eleilienos objetivos, descriptivos y normativos
lil hecho de tiue la omisin sea una vinculacin social diferente de la
accin ha llevatio al convencimiento de que los planleamieutos de la ac-
408 E, Dlil.O
ciii no le son aplical)les. As, es generalmente reconocido que la llamada
ley de causalidad no es aplicable a la omisin (cnfr. s.T.S.. 31-1-86); la
ley de causalidad es totalmente ineficaz (cnfr. Bustos, Politoff, Flisfisch,
)5.167 s.; Novoa, p. 163 ss.). De ah que se afirme que cu la omisin slo
cxisie una causalidad hipottica, esto es, aplicando la frmtda de la
cjuivaicncia de las condiciones, q u e si agregada m e n t a l m e n t e la accin
mandada, el resultado desaparece, quiere decir que la omisin es causa (es
decir, se juega con dos hiptesis, la agregacin de una accin inexistente y
la no produccin del resultado). Pero evidentemente una causalidad hipo-
ttica n o es causalidad, es u n procedimiento anlogo (cnfr. Bacigalupo, p.
76 ss.; cnfr. Torio, p. 699 ss., que exige por eso posibilidad de evitacin en
un 100%); en el fondo no es sino establecer un criterio de imputacin obje-
tiva (cuestin de antijuridicidad)'y n o lui criterio de atribucin de una
omisin de accin determinada a la situacin tpica (problema propio de
la ti(5cidad) (en contra Rodrguez Mourullo, para el cual tiene carcter
ICMI, p. 65 ss.). ^ ;
Adems de los aspectos generales respecto de los elementos del tipo ob-
jetivo ya vistos respecto de los delitos de comisin dolosos, en el delito de
omisin suigen en forma especfica las siguientes categoras:
57.2./././. M descripcin de a siluacin tpica
Con ms claridad an que en el delito de comisin doloso, el tipo legal
apaiecc como la descripcin de un mbito sitiiacional, i'mica manera <lc po-
der determinar en forma precisa la accin iiuc se exif^e realizar (as i:n el
ar. 489 ter, se trata de socorrer a una ersona (pie se halla dcsampaiada y
en peligro manifiesta y grave, cuando se puede hacer sin tiesgo propio ni de
lercero) flan de darse, pues, todas estas caractersticas tie la situacin (en-
tre ellas sujeto activo, pasivo, circpnslancias temporales, etc.) paia que se
pueda atribuir la omisin de una accin al mbito situacional descrito por
el tipo legal. Especial causa de atipicidad sei lor eso mismo, como en el
delito de comisin culposo, la teora del riesgo no se puede exigir una ac-
cin que a u m e n t e los riesgos papa el sujeto o un terceio, es decir, que
ponga en peligro otros bienes jurdicos, es una causa de inexigibiiidad ob-
jetiva, esto es de atipicidad (anloga a la del riesgo permitido en los deli-
tos cidposos) (para Sainz Cantero es u n a causa de inexigibiiidad, p. 145
ss.; para Rodrguez Mourullo, p. 209 ss. y J\,lir, notas, p. 876 causa de justi-
ficacin). I . . .
54.2.1.1.2. La fqila del actuar exigido por el tipo de mandato
1 andiin la acciri exigida, nica manera de concretar la omisin puni-
ble, ha de estar especialmente descrita, no en forma general (por eso, so-
r o s DEl.lTOS DI". OMISIN 409
correr a otro, impedir delitos respecto de otro, etc.) y ser precisantente ella
la que se omite.
54.2.1.1.5. La capacidad real fsica de actuar del individuo
El individuo h a de estar en situacin objetiva psicofsica de llevar a
cabo la accin m a n d a d a . Tal capacidad existe aun cuando el indiviikio no
puede realizar por s m i s m o la accin, pero puede inducir a otro a su eje-
cucin (p. ej. el paraltico que ve que alguien se ahoga, puede llamar al en-
cargado de la piscina).
Esta capacidad est en relacin a u n a accin concreta exigida, no es
capacidad de accin en general, no es u n a cuestin de requisito de accin,
que permite llevar la omisin a un concepto ontolgico de accin; por eso
puede darse la fuerza inesistible como causa de atipicidad y no de falta de
accin (diferente Silva, p. 138 s.). '
54.2.1.2. lilcmeiito.s subjetivos '
ll as])ecli) bsico subjetivo es el dolo al igual que en los delitos de co-
usin dolosos. Pero el ilolo tiene en los delitos de omisin caiactersticis
especiales, que han llevado a llamarle cuasidolo (cnfr. Kaiifmann, Ai-
miii, p. 57 ss., 66 ss.; en contra Rodrguez Mourullo, p. 41 ss.) y ello por-
que como no est referido a im proceso de direccin real (ya que es justa-
m e n t e la no realizacin de una accin d e t e r m i n a d a exigida), no se da el
aspecto volitivo del dolo (cnfr. Bacigalupo, p. 81 ss.), que est precisamen-
te en relacin a una tealizacin (el delito de comisin doloso es la lealiza-
cin querida). Acju en cambio el proceso real se produce en forma ajena
ai actuar del sujeto (por fuerzas de la naturaleza, por ejemplo, respecto do
la persona desamparada en la omisin de socorro, o por fuerzas liumanas:
la realizacin de un delito en la omisin de impedir determinados delitos).
De m o d o entonces que para la existencia de dolo en el delito de omisin
basta con el aspecto cognoscitivo. Es decir, que el sujeto tenga conciencia
de la situacin tpica, de la accin que se le exige y de su capacidad psico-
fsica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin
sentido exigiilo, el que internamente quiera que se realice el delito o el pe-
ligro pata el d e s a m p a r a d o es indiferente, lo importante es que no acta, a
pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisin tpica. Ms an,
plantear la exigencia del querer sera llevar a la impunidad todo delito de
omisin, pues resultar muy difcil p r o b a r u n mero proceso interno, que
no es una voluntad realizada (en los delitos de omisin c o m o vimos no
hay posibilidad de causalidad y por ello m i s m o tampoco d e direccin o i-
naiidad, luego no puede haber querer en el sentido de voluntad realizada
como en los delitos de comisin dolosa). i".
 III)
iit, Diii.iro
'5-1.2.2. La ipicidad culposa
CiurlaueiUe no hay dificultad conceptual alguna para concebir un deli-
to de omisin culposa (ciifr. Sclione, 1983, p. 96 ss.; 1977, p. 150 ss.;
Struensee, p. 217 ss.), no slo conforme a las reglas generales del C.P. que
sealan que iodo delito se puede c o m e t e r por accin u omisin dolosa o
culposa (iul. 1, prr. 1), o porcjue el art. 565 se puede referir cualquier
tipo legal, sea de accin u omisin, sino tambin porque en casos especfi-
cos lo seala la ley, as en el art. 346 prr. final (Si dichos actos ii omi-
Kioues se realizaren por negligencia...)-
Ahora bien, p a r a que surja el problema de la culpa, en c u a n t o sta sig-
nifica coiiceptuaimente la falta del cuidado exigido en el m b i t o de rela-
cin, slo puede darse respecto de un m a n d a t o mal cimiplido (cnfr. Kauf-
niann, Arinin, p. 170 ss.), es decir, slo en referencia a la lealizacin mis-
ma de la accin m a n d a d a . Luego, en los siguientes casos: por una mala
apreciacin de la situacin tpica (p. ej. alguien ve a otro que se ahoga,
pero piensa que es b r o m a , p o r q u e considera que all el m a r no lo cubre,
mas no se da c u e n t a por su a p r e s u r a m i e n t o en considerar la situacin,
que dicha persona tiene un calambre y n o puede salir, con grave peligro
p a i a su vida); p o r u n a mala ejecucin de la accin (p, ej. el sujeto lanza un
salvavidas al que se ahoga, pero por su a p r e s u r a m i e n t o no se da cuenta
que lo lanza con demasiada fuerza y el sujeto no !o puede coger), )' por l- .
limo, gil relacin a los medios para a ejecucin de la accin (p. ej. el sujeto
lanza un salvavidas al que se ahoga, pero por su a p r e s m a m i e n t o no se da
cuenta que tiene u n .agujero).
La culpa como tal no puede estar en consideracin a la omisin como
!a!, sino a una forma de cimipUmiento del m a n d a t o (a la accin exigida),
a u n q u e sea slo referido al m o m e n t o inicial de enjuiciar la situacin en la
que debe actuar.
Por eso, a u n q u e el dolo est constituido slo por el aspecto cognosciti-'
vn en la omisin, no hay dificultad para diferenciarlo petfectamente de la
culpa, aun de la consciente, pues sus referencias precisas tpicas son dife-
r(;nles, sus e s t r u c t u r a s son distintas. Por eso tambin puede h a b e r culpa
inionsciente y consciente ya sea con confianza en que se va a lograr la ac-
cin exigida, o bien, contando can que n o se lograr la accin exigida (el
UiMnmo dalo eventual).
34.3. La lipieidad en los delitos de omisin impiopla (la posicin de garante)
Lo fundamental de la omisin improjjia es (jue no aparece expresahien-
le tipificada. Lo cual platea problemas con el piincipio de legalidad (cnfr.
Novoa, p. 181 ss.) y es as como en la doctrina francesa se niegan en vir-
tud de ello los delitos de omisin i m p r o p i a (cnfr. Meile, p. 131 ss.). De
i.os Di'.i.rros DB OMISIN 4! I
a c u e r d o al C.P. espaol t)o habra razn p a i a estimailos vulneranles del
principio tle legalidad, en cuanto la propia Constitucin en el art. 25.1 y el
C.P. en el art. 1 prr, 1 se refiere a la omisin en forma geneial y, adems,
en la omisin impropia el ncleo del injusto est dado ya por el ti)() legal
de leerencia (as en el homicidio, la muerte de otia per.son).
Pero si el ncleo del injusto est definido, no sucede lo m i s m o con ca-
ractersticas esenciales que debe reunir la omisin, para poder ser atribui-
da a un tipo legal pensado en principio c o m o de comisin. No se podra
atribuir simplemente una omisin a un tipo ele comisin, ya que entonces
se ampliara i n d e t e r m i n a d a m e n t e los tipos de omisin impropia y enlia-
ran en contradiccin con los tipos de omisin propia. (As, p. ej., si varias
personas fente a una piscina obsei-van c o m o se ahoga un baista, no se
podra plantear que todas ellas realizan un delito de homicidio por omi-
sin, pues entonces desaparecera el delito de omisin de socorro y se aiii-
|)liara enormemente e! mbito de la omisin impropia. Ello aparece ms
claro an si se agrega que una de esas personas era el socorrista encarga-
do por los dueos de la piscina, ciertamente su situacin es diferente a las
d e m s personas, pues tiene un deber especial de proteccin respecto de
ese bien jurdico, y, por tanto, respecto de l hay un plus respecto de una
siirqile omisin de socorro, que vendra a pei-milir la configuracin del de-
lito de omisin imj)iopia.)
Ahora bien, en razn de esta imprecisin del delito de omisin iiiipro-
|)o, que es sicm]ire entonces un tipo abierto, a ser llenado interpietntiva-
1 nenie, lo cual en cierto m o d o vulnera el principio de legalidad, en el dere-
cho c o m p a r a d o se ha tratado de configurar u n a frmula legal de determi-
nacin general de los delitos de omisin impropia (p. ej. 13 C.P. alemn,
12 C.P.T., 21 inc. 2 Colombia, 18 inc. 2 Costa Rica, 22 El Salvador, etc.).
Estas frrntttas de equiparacin u homologacin del delito de omisin
i m p r o p i a con el tipo legal de comisin p u e d e n ser unicategoriales o
pluricalegoriales (cnfr. Schone, 1974, p. 319 ss.). En las pkiricategoria-
les se utilizan dos niveles de equiparacin: en primer lugar, a existencia
de un deber jurdico y, en segundo lugar, que la lesin del m a n d a t o de
evitacin del i'csullado se corresponda con la lesin de la prohibicin de la
provocacin del resultado (as, el 13 del C.P. alemn). Sin emhai'go, tales
(iniulas de equiparacirr no solucionan el problema (cnfi'. Schone, 1974,
p. 296, 324 ss.; para Torio slo lo mitigan, p. 702), ya que son de todos
modos demasiado generales (y en cier to m o d o una presuncin). Es necesa-
rio entrar- a decidir, por tanto, de todos modos frente a cada caso en parti-
cular'. Atlems, no se considera que el injusto de los delitos de omisin no
puede sei- igual que el de los de accin, en virtud del principio de ltima
rallo del derecho penal (una profusiir de deberes de evitacin imposibili-
ta la vida social), por el contrario, se va indiscriminadamente a la creacirr
de tipos de omisin en todos los casos de tipos de accin, lo cual contradi-

El. Dii.rro
ce la finalidad del legislador que slo en pocos casos ha creado delitos de
omisin (los llamados propios).
lina tai clusula de e q u i p a r a c i n general parece, fines, inadecuada
(cnr. Rodrguez Mourullo, ciuien estima que no resuelve iodos los proble-
mas, p. 87, a pesar de sus reservas, a favor de una fimuia Torio, p. 707; a
lavor lolaliiicnlc Ziigalda, p. 572), Pareciera que la nica va es ir a sn re-
solucin en la Parle Especial con el sistema de n u m e r u s clausus, tal como
sucede con la culpa; ahora bien, c o m o esto de lege fereiida puede ser muy
complejo o dificultar la tcnica legislativa, pareciera lo ms adecuado no
legislar sobre esta materia y deJEria a la labor interpretativa, que tendr
(pie trabajar con criterios restrictivos en su elaboracin, conforme a los
principios generales del derecho penal.
La posicin de garante. Conforme a lo anteriormente sealado es el ni-
co asf)ecto diferencial entre los delitos de omisin propios e impropios y
corresponde analizar en la situacin tpica (as Rodrguez Mourullo, p.
71). ll delito de omisin impropio es siempre un delito especial propio, es
tiecir, el injusto depende de un deber jurdico especfico del sujeto con el
l)ien jurdico, es la llamada posicin de garante (ej. del s o c o n i s l a de la
[iiscina o una playa, de la m a d r e respecto de su nio). Luego, desde el
punto de vista subjetivo, para que haya dolo, es necesario tener conciencia
de esa posicin de garante.
Ahora bien, esta propia posicin de garante resulta difcil de determi-
nar y hay la tendencia a ampliar su mbito, con lo cual se hace casi inter-
minable la posibilidad de delitos de omisin impropia (deber jurdico por
comunidad de vida, de riesgo, etc.). De ah tambin la prevencin a una le-
gislacin de equiparacin, ya que dara un argumento legal a esta amplia-
cin; en cambio, lo que c o r r e s p o n d e es lo contrario, aplicar los criterios
generales restrictivos del derecho penal a la creacin de estos injustos,
ms an si slo surgen en gran medida del intrprete.
En general, respecto de la posicin de garante, se clasifican sus fuentes
desde un punto de vista formal o material. La formal distingue fundaincn-
lalmcnte entre posiciones de garante de origen legal (el cuidado de los pa-
dres respecto de los hijos), contractuales (caso del socorrista contratado
para vigilar en una piscina o playa) y el hacer precedente (cnfr. Rodrguez
Devesa, D.P., p. 387) o injerencia (el deber de garante p u e d e nacer de un
a d u a r precedente peligroso: el que crea un peligro p a r a bienes jurdicos
ajenos, Ziigalda, p. 575). Pero esla clasificacin p u r a m e n t e onnal es in-
sci-vible, ya que no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y
de sus lmites (as, por qu los deberes de cuidado cjue surgen del matri-
monio?; tambin lian de subsistir, a u n q u e ios cnyuges estn separados
de hecho d u r a n t e largos aos?).
Luego, slo cabe una divisin material, esto es, u n a en que se consi-
dere tanto e! c o n t e n i d o y lmites de las jiosiciones de g a r a n t e , lo cual
LOS IHLl.irOS 1)11 OMISIN 4,
slo p u e d e s i n g i r de la jiosiciu de gc\raute misma, esto es, de la posi-
cin de proteccin en relacin al bien jurdico (cnfr. Kaufmann, Armin, [i.
283). Conforme a la cual hay tpie d i s t i n g u i r fuentes de posicin de ga-
rante que surgen por un deber de defensa de determinados bienes jurdi-
cos y las que surgen por un deber de supervigilancia de d e t e r m i n a d a s
fuentes tle peligro.
54.3.1. Posiciones de garante sobre la base de la defensa de determingdos bie-
nes jurdicos
Es decir, aqu se s u p o n e que hay cieila persona que no est en posi-
cin, en general o en esa situacin concreta, de proteger sus bienes jur-
dicos, y ]ue hay otra que tiene una relacin de defensa con respecto a
acpilla.
54.3.1,1. Deberes de garante en razn de relaciones familiaies de cuidado
Se liata de! ejemplo clsico citado en la clasificacin tradicional al
hablar de fuente legal referido a los deberes de los padres con sus hijos
y de stos con sus padres ancianos. Tambin se extiende a los abuelos y a
los hijos ilegtimos. En este grupo hay que considerar los deberes de cui-
d a d o entre los cnyuges y entre liermanos. Pero evidentemente todo eslo
da origen a una larga problemtica, que slo puede dilucidarse frente a
cada caso concreto: contenido y carcter de la relacin familiar (deber
ser realmente existente y no slo legal-forinal), a qu bienes jurdicos se
extiende el cuidado, abarcara toda clase de lesiones (aun tambin respec-
to de las conductas del propio sujeto bajo cuidado en contra de sus bienesl
incluidas las acciones criminales), etc. Es decir, aun el caso aparenteme-
le nis simple y claro de fuente de g a r a n t e resulta s u m a m e n t e complejo
(cnfr. dudas frente al C.C. espaol de Torio, p. 703) y de ah lo discutible
de la omisin impropia y la necesidad de una inleipretacin estrictameiiie
restrictiva.
54.3.1.2. Deberes de garante en razn de posicin de rgano representativo
Se trata aqu de considerar la situacin de las personas jurdicas, que
slo pueden actuar (tanto las de derecho pblico como las de derecho pi i-
vado) mediante sus rganos, con lo cual surgen respecto de stos determi-
nados deberes en relacin a los bienes jurdicos e intereses de dichas per-
sonas jurdicas. En este caso la problemtica a discutir surge de la legili-
inidad tiel rgano, y sus funciones y, por tanto, de la extensin que tienen
sus debei-es.
 114 El, Miii.nc)
''f.l. 1.3. Deberes de garante en razn de estreclias relaciones de comunidad
Se aceptan generalmente dos casos: el de la conumidad de peligro (gru-
po de excursionistas) y la c o m u n i d a d de hogar o liabilarional (personas
que \'iveii bajo un techo comn). lisia fuenle de gaiatile es la inis disculi-
, ble eu sf, poi- la dificultad de marcar sus lmites y de Icnei- criterios preci-
,sos taulo para la delimitacin m i s m a del deber cuanto en relacin a los
bienes jurdicos comprendidos; a d e m s , no habra tazn p a r a no ami^liar-
la inmensamente (p. ej. a los que viajan en un bus a lo largo del pas, a los
(lue van en un avin de un |)afs a otro, a los que trabajan conjuntamente
en una seccin). Pareciera que destle un p u n t o de vista restrictivo esta
lueiile material no podta aceptarse (cnfr. Torio, p. 704).
54.3.!.4. Deberes de garante en razn de asuncin consentida de una funcin
de proleccin
Son los casos en que itna persona deposita su confianza en otra y sta
la asume. As, el ejemplo del s o c o m s t a en una piscina o en una playa; del
gua de una excursin; tambin los cnyuges, si se estima que no hay es-
Iriclamenle una relacin familiar, sino slo contractual. TaTtdiin en esic
caso el pimo crtico es el lmite, esto es, qu acciones (aun las arriesga-
das y con advertencia previa?) y qu bienes jiudicos (tambin la pro|)ie-
dad?), etc.
'54.3.1.5. Deberes de garante en razn de asuncin unilaleral de una funcin
protectora
Esta asuncin unilateral puede estar constituida por im ac(o de bierza
ya sea individua! o institucionalizada; as, asume una losicin de garante
el secuestrador respecto de su vctima y tambin el personal de los servi-
cios penitenciarios respecto de los presos, etc. En ios casos ele simples ac-
tos !e ayuda, respecto de un hei'ido por ejemplo, el jiroblema est en re-
solver hasta qu lmite ha de continuar esa ayuda y qu sucede si con ello
se impide otras acciones de salvamento ms exitosas, y naturalmente si la
accin de ayuda se circunscribe a la proleccin de ese bien jurdico o se
exiende a oros no comprendidos por ella o a cualquier proceso (p, ej.
((uii cruza a un ciego de un lado de la calle a otro, a s u m i e n d o luia fim-
cin de prolsccin de su vida y salud individual, tendra tambin cjue evi-
tai' que ini enemigo lo intente malar con un cuchillo d u r a n t e el cruce: pa-
recera ilemasiada exigencia).
115
i.os niu.nos DE OMISIN
')4. J.2, l'osiciones de gartmie en viriid de siipeivigilaticia da fiicnlc;s de peligro
54.3.2.1. Deberis de garante que surgen en razn de la supervigilancia (lue ha
de ejercerse sobre fuentes de peligro que estn en el propio mbito
(le dominio material
Quedan comprendidos los duetlos de animales peligroso.s, de c o u s l i u o
ciones o propiedades que encierran peligr-os; tambin los dueos de servi-
cios o indirstrias que coiistituyan peligros (minas, empresa constructora, y,
naliualmenle, sectores de u n a industria peligrosos, etctera). Se trata en-
tonces que quien ejerce este dominio tiene el deber de cuidar que estas co-
sas, en si peligrosas; no se transformen en peligros reales y, por lano,
tome todas las medidas de precaucin correspondientes en cada caso. \.o
que aparece, en cambio, discutible, es si a su vez esto funda un deber de
pioleccin sobre bienes jurdicos concretos posibles de ser afectados. P.
cj., si un perro ataca a utia persona, pareciera que el dueo est obligado
a llevarlo al hospilal u llamar a un mdico (en contra Rudolpbi, Komm.,
1.3 n. 31); pero si el caminante quita por su propia cuenta el bozal a un ])c'-
i!o con el cual se encuentra, corno el dueo no tendr responsabilidad al-
guna en el suceso no surgira para l deber alguiro.
31.3.2.2. Deberes de garante que surgen en razn de la supervigilancia cpie lia
de ejercerse sobre el actuar de ercerus (responsabilidad por el ac-
tuar antijurdico de terceros)
Esencialmente, es el caso de la responsabilidad por el a d u a r de inim-
pirlables o incapaces de culpabilidad, esto es, los padres, lulores, profeso-
res, ele. Pero tambin podra darse la posibilidad de responsabilidad por'
actos antijurdicos de personas capaces de culpabilidad, en razn de la ex-
istencia de un estricto ordenamieitlo jerrquico, ciue impone al superior-
cuidar de los actos de los inferiores (p. ej. caso de masacres en una g u c n a
u otros delitos contra la humanidad).
55. LA ANTLIUIUDICDAD
En los delitos de omisin hay que considerar tambin, desde un punto
de vista material, tanto el resultado (lesin o puesta en peligro) y la impu-
tacin objetiva corno las causas de justificacin.
En la impulacin objetiva un primer criterio ser el de la causalidad
hipottica, pero en s no es suficiente en razn de su elemental analoga
con la causalidad natural. De ah que es necesario adems considerar si el
resultado (cnfr. Torio, p. 701) coincide con la exigencia de evitacin cono-
416 El. D E L n o

cicla, lis decir, el resultado puede producirse en razn de otra ciicunstan-

i:ia que no diga relacin con la exigencia de evitacin (o ms all tie ella)
o (ue aun quedando dentro de la exigencia de evitacin se den otros pro-
cesos de riesgos, al igual que en el delito doloso de comisin, tiue no ha-
cen imputable el resultado producido (p. ej. el sujeto al tratar de sacar al
nio de la jaula d e los leones slo se preocupa de a p a r t a r a los leones,
jiero no en evitar que el nifio pueda caer desde la jaula, que tiene una altu-
ra considerable al suelo).
En los delilos de oitiisiii impropia surge un nuevo criterio de imputa- CAPTULO XVI
cin objetiva, esto es, t|ue el resultado sea concretizacin del deber de garan-
te especfica del sujeto. LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
En cuanto a las causas de justificacin, todas ellas tendran tambin Y LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
aplicacin respecto de omisiones tpicas (p. ej, el sujeto no socorre a la
otra persona, p o r q u e se trata de un enemigo, que aun en esa situacin,
cai'tlo en el fondo d e ima mina, est dispuesto a disparar sobre l si se 56. I.as excusas legales absoinloiias: 56.1. Casos de invlolabilklail;
aceica: la omisin de socorro estara justificada por legtima defensa; el 56.2. E-ieiicin al encul)ninieut ait. 18; 56.3. El desisllmiento de los deli-
sujeto omite d e n u n c i a r un delito contra la lionesidad, porque los delin- tos de rebelin y sedicin; 56.4. Fago en el delito de cheque en descubierto;
56.5. Ii.Kencin de pena en determinados delitos contra la propiedad. 57. Las
cuentes tienen a su liijo en su poder y a m e n a z a n con matarlo si as lo
condiciones objetivas de piniibilidad.
hace; su omisin de p o n e r en conocimiento de la autoridad el hecho delic-
tivo estara justificada por el estado de necesidad). Sin embargo, confoime
a lo sealado en los arls. 338 bis y 489 ter (sin riesgo propio o ajeno) re-
II.IOGRAFA. Lit. espaola: BACIGAI.UPO, Enrique (1983): Injusto y puniblli-
sulta que especiahnente la legtima defensa y el estado de necesidad tienen dad en la teora del delito actual. Universidad Complutense de Madrid; BAJO, Mi-
un mbito restringido como causas de justificacin, pues en la mayora de guel (1973): El parentesco en el Dercclio Penal; Bustos RAMREZ, Juan (1983): El
los casos sern causas de alipicidad ya que implicarn riesgo propio o aje- delito de prctica ilegal de la detencin por parte del hincionario pblico, en CPC
no. La teora del riesgo es lgico que tenga una mayor amplitud condicio- 20; COBO DUI, ROSAL, Vlanucl (1968): I'uncin y naturaleza del artculo 226 del C-
nanlc de los m n d a l o s , pues significan una exigencia mayor sobre el com- tligo Pena!, en ADP; IVIARTNUZ PillUiz, Carlos (1989); Condiciones objetivas de pu-
pui tamiento de los sujetos y, por lauto, de partida han de estar condicio- nlbilidad y piesupuestos de procediblidad, en Homenaje a Antonio Derstain;
nados por la significacin social de ellos. El m a n d a t o n o p u e d e tener la QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (1972): El nuevo delito de cheque en descubierto, en
misma absolutez que la prohibicin y de ah que el riesgo absorba circuns- RGLJ; SUAREZ MONTES, Fabio (1965): El cheque en descubierto, Barcelona. Lit.
tancias que de otro modo serian causas de justificacin. Por eso mismo el comparada: SCUMDUAUSER, Eberhard (1971): Oljjektive Strafbarkeitsbedingungeii,
en ZStW; STRAIENWERTI!, Gnler (1971): Ojeklive Strafbarkeitsbedingungen ini
riesgo tiene que a p a r e c e r como u n a caracterstica del tipo. El mandato
Entwurf eines Stralgesetz.buches 1959, ei ZSlW. , ;.
slo puede darse dentro de un d e t e i m i n a d o mbito siluacional, que justa-
mente implique falta de riesgos para el que acta u otro, de otro modo el
derecho actuara contradictoriamente en la proteccin de los bienes jutkli-
cos. La tipicidad, materialmente, no es sino expresin de esa piolcccin, 56. LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
de ah que no podra haber un m a n d a t o indiscriminado de actuar. Ahora
bien, para que el m a n d a t o tenga eficacia tales riesgos que excluyen la lijii- Ya vimos anteriormente [cnft-. supra ptr. 31.4.] que en la doctrina es-
cidad han de quedar claramente especificados y por ello hay q\ie inlcriirc- paola se han cnglobatlo las excusas absolutorias y las condiciones objeti-
lar que los arls. 338 bis y 489 ter se refieren a los riesgos a a vida y graves vas de punihilidail bajo la expresin c o m n del leciuisito de piinilnlidad,
a a salud (\n\ca son sos los ligados con una exigencia personal de ac- en ((ue aipillas apareceran cont circunstancias de carcter personal y
tuar). En los dems casos entonces, p o d r n entrar a jugar c o m o causas tie stas objetivas en relacin a la imposicin o medida de la pena. En todo
justificacin la legitima defensa y el e s t a d o de necesidad, a d e m s de las caso, sealamos que en verdad estas circunstancias no tienen relacin con
otras causas de justificacin. el merecimiento de pena, ya que el hecho es ya tpico y antijurdico, sino
 ;sr.
'IIH EL DEL! TO
cofi la necesidad de la pena en razn de la consideracin eslriclameiite po-
llicoc iiiiiiial de d e t e r m i n a d a s circunstancias ligadas al injusto, en un
caso en relereiicia al sujeto ac(iv(3 y en otras i la situacin misma sobre !a
que se erige el injusto.
Silvela fue el pi infero en poner el acent(j sobre estas circinistancias, es-
pcclicarnetile en las excusas legales absolutorias, en las cuales la exclu-
sin lie la pena no se apoya en que el acto sea en s mismo legtimo,
como sucede en las causas de justificacin, ni tampoco en que no aparez-
ca un sujeto en condiciones tle capacidail para responder, como acontece
en las causas de imputabilidad, sino m s bien aparece fundada en motivos
transitorios y de conveniencia. Considera el legislador, en efecto, ms til
, tolerar el delito que castigarle aun conociendo que existe delito, y que hay
peisona que de l pudiera responder (D.P., II, p. 201).
Con n i i i c h a c l a r i d a d Silvela r e s u m e la naturaleza de estas circunstan-
cias, no justifican el hecho (y tampoco son entonces causa de atipicidad),
el injusto o delito est completo por consiguiente, sin e m b a r g o por eslric-
las razones de utilidad (luego, de poltica criminal) no se i m p o n e pena,
auu()Ue hay un sujeto activo claramente determinado y que, por tanto, po-
dra responder del delito. En definitiva, las excusas legales absolutorias
.sDii ciicuitslancias personales que por estrictas razones de utilidad en rela-
cin a la proteccin del bien jurdico excluyen la imposicin de pena a un
iltdil.
Jlay que tener en cuenta, por tanto, para su precisin y diferenciacin,
que ellas surgen en relacin a la materia misma del injusto, en considera-
ciones ligadas a los desvalores de acto }' de resultado. De ah que no se
pueda entrar a confundirlas o a considerarlas conjuntamente (as Rodr-
guez Devesa, D.P., p. 663 ss.), con o t r a s causas de exclusin de la pena,
como pueden ser la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la am-
uisla, etc., que no surgen de las consideraciones relacionadas directamen-
te con el bien j u r d i c o protegido (dif. Mir, notas, 11, p. 762 incluye pres-
cripcin siempre, y la amnista y el perdn antes de la condena).
Tampoco se pueden confimtlir con las llamadas inmunidades (personas
(ue no puetlen ser detenidas ni juzgadas sin previa aulotizacin del rga-
no eslalal al que pertenecen; as, d i p u t a d o s y senadores conforme al art,
71.2 de la Constitucin) o con las exenciones (la imposibilidad de juzgar a
jefes de Estado extranjero y represenlantes diplomticos; as ar. 334
L.O.P.J.) (as Rodrguez Devesa, D.P., p. 656 ss.), pues en esos casos no se
Ira la de una exclusin de la pena, sino slo de una condicin de piocesa-
hilidad (cnfr. Mir, notas, 11, p. 761). En general, por tanto, las condiciones
de inocesabilidad u obstculos procesales, como la obligacin de denuncia
o querella para perseguir y castigar d e l e r m i n a d o s delitos (los llamados
privados), no son excusas absolutorias, pues no implican una exclusin
de la pena.
;-'m'-;'M:.v
LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y '119
LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Aunque histricamente Silvela bas gran parle de su argumentacin so-
bie las excusas legales absolutorias en la exencin de pena al encubri-
miento por relacin familiar (p. 201-202), conforme al art. 18 del C.P., la
doctrina desde Rodrguez A/luoz (notas, 1, p. 166 ss.) ha aceptado que no
se trata de una excusa legal absolutoria, sino ms bien de una causa de no
exigibilidad de otra conducta. Sin embaigo, con razn, Rodrguez Mouni-
llo (Com., 1, p. 943 s.) seala que se trata de una causa de inexigibilidad
sui generis, pues aparece p r e s u m i d a iuris et 0e iure, y, lo propio de las
causas de inexigibilidad es todo lo contrario, es decir, su apreciacin en el
caso concreto y conforme a las circunstancias (p. ej. los cnyuges pueden
estar separados de hecho d u r a n t e m u c h o tiemijo y slo realizarse el acto
de encubrimiento no por la afeclividad propia a la relacin conyugal, sino
s i m p l e m e n t e por estorbar la accin de la justicia). Luego, si bien en su
caso concreto puede h a b e r coincidencia con u n a causa de inexigibilidad,
no siempre habr de suceder as, pero de todas maneras iiabr que aplicar
la exencin de pena; por tanto, la r7//o legis del precepto es de una excusa
legal absolutoria y no de causa de inexigibilidad. En otras palabras, Silvela
tena razn (cnfr. Antn Oneca, D.P., p. 318).
Ultimarnenle se ha sealado por Garca-Puente, que las excusas absolu-
torias seran causas de justificacin (p. 84 ss.), dando como fundamenta-
cin el principio del inters preponderante, es decir, el mismo que rige en
el estado de necesidad. Pero las causas de justificacin se basan en reglas
permisivas, esto es, en reglas jurdicas que entran a dar cuenta de un valor
determinado dentro de la sociedad y por elld hay que considerar el enjui-
ciamiento de la conducta tpica desde e! o r d e n a m i e n t o jurdico; en cam-
bio, las excusas legales absolutorias no parlen de un planteamiento valora-
livo, sino slo de consideraciones de ulilidad o de conveniencia en relacin
al tejido social en que se dan los bienes jurdicos (delerminados valores de
relacin social). Para esos valores de relacin social aparece til (como ya
sealaba Silvela) no aplicar pena a un injusto o delito, que h a afectado un
tletcrminado bien jurdico. Es decir, en el caso de las excusas legales abso-
lutoiias se dan completamente las caractersticas materiales de la tipicidad
y la antijuridicidad, luego no pueden ser caiisas de justificacin.
Las excusas legales especficas en el C.P. espaol son:
56.1. Los Clisos (le inviolabilidad
listo es, la exencin de pena por los actos del Rey (art. 56.3 de la Cons-
titucin) y de los diputados y senadores (ait. 71.1 de la Constitucin) por
las opiniones que manifiesten en el ejercicio de sus funciones. Esta exen-
cin de pena se basa en la pertuibacin general poltica y social que signi-
ficara poner en tela de juicio al Rey por los actos en el ejercicio de sus
funciones e igual a los diputados y senadores, se podra c o n d e n a r a la or-
420 El. DEU 10
{laniziicin social a su total paralizacin o destruccin. Hay, pues, una
i (jiiveiiiencia jiollico-social general en eximir de ]iena al Rey (cnlr. Rodr-
guez Devesa, D.P., p, 656), no se trata de una causa de justilicacin (as,
fiare a F u e n e , p. 96), ya cine no hay otro bien jurdico que entre a ser so-
))csado coniJ preponderante, sino slo un planteamiento geneial poltico-
social, (lie como tal no es un bien jurdico. Igual en el caso de los dipula-
dos y seuadoics (en contra .Jimnez de Asa, l'ratado, 11, p. 1.70; Rodr-
guez evcsa, .P., p. 659; arca-Puenle, p. 628), ya que no es la libertad
(le expresin lo que entra aqu en juego, sino slo el inters poltico-social
general de piesei-yacin de la institucin de las Corles (si fuese la libertad
de expresin liabra que entrar a c o n s i d e r a r en concreto si es im inters
pieponderanle, esto es, si el mal que evita es mayor que el que produce),
luego tambin es una excusa legal absolutoria (cnfr. Cobo-Vives, D.P., 12,
p. 2)7; Mir, notas, II, p. 761).
3&.2. l.i cxeiiein de pena al cuciibriiulenlo del arl. 18
Como hemos sealado, a pesar de la crtica de Rodrguez Muoz a Sil-
vela, parecen atendibles los argumentos dados por Rodrguez Mourullo, y
tiuc tal couK) es el tenor de este art. 18, lo iuco que juega en dcriniliva es
la consideracin poltico-social de la alteracin formal de las relaciones fa-
miliares (y scuiejanles) que se producira y no la necesitlad imperiosa de
a d u a r xua el sujeto en razn del significado rnaterial de tales relaciones,
rotalinente ajeno al espritu de la ley es plantear un inters preponderante
cu el hinir de! nombre del pareiile, considciaciu que no dice relacin con
el concepto de horror- del C.P., que no es el de honra u orgullo fanriliar
tic carcter medieval (as Gaixa-Puente, p. 86).
lie lodos nrodos la reforma del 83 ha inlr-oducido una variante al sea-
lar al ciryrrge o persona a quien se hallen ligados por anloga relacin
de afectividad. Podra interpretarse que se est dando im criterio mate-
rial de cxigibilidad, es decir-, que es necesario probar tal afectividad y que
en concreto sta es la que ha movido a la actrracin? lin ese caso se habra
tiansformado la excusa legal absolutoria en tura causa de irrexigibilidad;
pero par-ecier-a que no es as, por lo menos iro en trminos generales (crrlr.
Quintero-Miuloz Conde, Refor'ma, p. 99 s.). En primer hrgar la relacin de
acciividad slo se predica respecto de los cnyuges, no de k)S parientes en
general; en segundo hrgar se presume la existetrcia de tal rclacirr de afec-
tividad eiitic los cnyuges (qire puede no existir en crryuges separados de
hecho dirrante largo tiempo); por tanto, rrrs bien pareciera que la iiitcn-
cirr es asimilar relaciones ntimas semejantes a las matrimoniales, pero
sin entrar- a considerar si esa relacin de afectividad realmente existe o fue
la que deernrin a actuar (en e! rncjor de los casos se podra sostener que
LAS EXCUSAS l.EOAr.liS ADSOLUTORIAS Y 421
LAS CNr)ICIONES OnjE'irVAS DE rUNrOILUJAl)
slo en esta sitiracin se est en preserrcia de una causa de inexigibilidad y
qire hab a errtorices tjiie eirtrar- a itrobar sus presrrpuestos).
36.3. El desstiinieirlo le los delitos de rebelin y sedicin (ar. 226)
Para Cobo del Rosal se sl acitr eir |)resencia de un desistimiento pm-
piairierrte tal y no de urra excusa legal al)soliitoria (p. 62 s.; cnlr-. tambin
Antn neca, .P., p. 317); para Garca-Puente es, por su parte, una cairsa
de justificacin por un inters preponderante, de salvaguardia del Rstado
al h a b e r asegurado la fidelidad y sunrisirr de los rebeldes y sedicioso.s
(p. 91).
Pero aqrr no hay rrn inters preponderarrte en el sentido de otro bien
jurdico a sopesar, sirro simplenrente una razrr de conveniencia poltica
general para la paz del listado, el delito est ya conrplelo en su tipicidad y
arrlijuritlicidad, su injusto no aumenta ni disininirye, lo que q u e d a afecla-
dj es slo la necesidad de la pena en esa situacirr. Tantpoco se puede de-
cir qrre haya un desistinriento propiamente tal, similar al de la tentativa de
delito, ya qrre aqrr el delito se ha c o n s u m a d o totalnrenle; a diferencia de
la tentativa se ha realizado completamente el comportamiento que inlrin-
ge la noi rna pr-ohihitiva (se ha agotado su contenido) y, adems, se contrar
vierre torio el or-deiramierrto jurdico.
56.4. l pago en el delito de cheque eii descubierto (art. 563 bis b prr. 2)
Par-a algun(.)s arrlores se tratara de un caso de arrepentitnienlo activo
(.(imnez de Asr'ia, ' l i a t a d o , VII, p. 140 .ss.); para otros causa de justifica-
cin en virtrrd del iirters preporrderante (Gaica-l'uente, p. 93), (ire sera
el inters general de la confianza en la circulacin del cheque.
Ciei-tamenle no se puede crear una causa de justificacin, ma regla ju-
rdica, sobre el planteamiento vago de un inters general, de ese m o d o se
socavar-arr odas las bases de un Estado de der-echo; se traa eso s de una
razn de utilidad, cjire tiene ai'in ms peso d a d o el carcter discutible de
delito del gir-o de rrn cheqire sin fondos (salvo que sea estafa), y de ah 3a
excirsa legal absoluloi-ia, pues la pena no aparece como necesaria. Tampo-
co se trata le irn arr-epentimienlo activo necesai'iamente, podra serlo ei
iiir caso coircr-eto, |)er-u rro es sa la ralio de a iMM-nia.
56.3. I.i exencin de pena en determiiados deJos coMlrt la propleds-ui (BS-J.
564 C.P.)
Se exime de perra en los robos sin violencia o intimidacin en las perr
sonas, hurtos, defraudaciones, apropiacin indebida o daos a los cnyu-
ges, ascetrdieires, descendientes, afines a la msnia lnea, a! coiisore viudo '
 '122 EL DELITO LAS EXCUSAS LP.OALES ABSOLUTORIAS Y 423
LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

respecto de las cosas de la pertenencia de su difiuilo crtr^yuge (mientras no
hayan pasado al p o d e r de otra jjersona), los hermanos y cuados (si vivie-
ren juntos).
Se puede decir que es la excusa legal por excelencia. Adems, en ella
con toda claridad se expresan las bases mismas de la excusa legal absolu-
loria al sealarse: La excepcin de este artculo no es aplicable a los ex-
lra(js ([Ue participaren en el delito. Y ello es lgico y evidente, pues el
dciilo est c<)m);)lelo, se han dado los requisitos de li))icidacl y antijuridici-
dad, luego los lartcipes no cubiertos jioi la excusa legal absolutoria no
pueden beneficiarse de ella. Por ello la excusa legal es siempre persoval,
a u n q u e sea por razones de utilidad general, mas siempre en relacin a de-
lenniiatlas personas. De ah, entonces, su clara diferencia con las causas
de Justilicacin, stas no son personales, sino para todos en general, ya
(|ne el hecho tpico no contraviene el ordenamiento jurdico. Por eso no se
j)uede aceptar la lnea argumental de Garca-Puente (p. 84 ss.), a u n q u e s
liene lazn en cuanto, certeramente, viene a sealar que las excusas lega-
les absolutorias estn en relacin con el injusto, pues las razones de utili-
dad tienden a niantener el marco social en que se dan las relaciones socia-
les jirotegidas, los bienes juifdicos. La falta de necesidad de la pena est,
pues, en relacin al injusto y no a la culpabilidad. Peio ello n o puede lle-
vai' a confundijas con las causas de justificacin.
siglo XVIIl que del listado social y democrtico de derecho planleatlo por
la Constitucin del 78.
I.a aulomutiiacin con el fin de eximirse del servicio militar (arl. 425)
requiere que sea declarado exento para dicho servicio. Es decir, el delito
esl ya perfecto, sin embargo no se impondr pena si no se produce la de-
claiaciii de exencin, hay, pues, una consideracin de utilidad en rela-
cin al perjuicio general de! delito, no se considera necesaria la pena, a
pesar de que hay un injusto y un sujeto responsable.
Discutibles son una serie de otros casos, corno la necesidad de senlcn-
cia en la acusacin y denuncia falsa (art, 325), la necesidad de declaracin
de insolvencia fraudulenta o culpable en los arls. 520 y 521, ya que ms
bien se traa de condiciones de procesabidad y no de problemas de j^ena.
Hay (anihin condiciones objetivas fie punibilidad que cleleiminan la
medida de la pena:
En la piclica ilegal de la detencin (art. 184), la pena aumenta segn
el tiempo de privacin de libertad; en el art. 483, no dar razn del parade-
ro de la persona detenida aumenta la pena; en el arl. 485, el no dar expli-
cacin satisfactoria de la desaparicin de un m e n o r por el encargado au-
m e n t a la pena.

)7. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Son circunstancias objetivas que por razones de estlela ulilitlad en re-

lacin al bien jurdico protegido condicionan la imposicin de la pena o
su medida. Mientias las excusas legales absolutorias tienen un carcter ve-
.aivo, excluyen la pena, stas tienen un carcter positivo, condicionan la
pena o su medida; si bien ambas en definitiva pueden tener el m i s m o elec-
to, ya que si no concurre una condicin de punibilidad no se podr impo-
ner pena a ese delito por falta de necesidad de ella.
Hay algunas, entonces, que condicionan la imposicin de la pena, es
(lee ir, sin su concuriencia no se puede imponer pena algima al delito, por
razones i^oltico-criminales:
l a prctica ilegal de detencin p o r el finicionario pblico (art. 184), re-
quiere para que se i m p o n g a pena que haya im instanle por lo menos de
privacin de libertad (cnfr. Bustos, p. 363 s.), luego a pesar cjue el delito
esl completo, se haya trasgredido ima garanta en la prctica de la deten-
cin por parte del fimcionario, si no hay privacin de libertad no se le im-
pone |5ena. Se trata de una razn de utilidad poco comprensible en la ac-
tualidad, basada en la necesidad de m a n t e n e r al mximo inclume el fim-
cionamiento del aparato estatal, una pura razn de Estado, ms proi)ia del
 CAPTULO X V I I

EL ERROR SOBRE UN ELEMENTO

DE LA INFRACCIN PENAL

58, lil euor sol)re ini eienieal esencial de la infraccin penal: 58.1. Cnicep-
liializaciM general (clasiiicacliies del error); .58,2. El error sobre un elenieii-
lo esencial: 58.2.1. Clases de error sobre elemenlo esencial; 58.2.2. mbito
ilel enor sobre elemenlo esencial; 58.2.2.1. Elementos descriptivos y normati-
vos; 58.2.2.2. Los presupuestos (descriptivos o normativos) de las causas de
justificacin. 59. El error sobre un elemento accidental: 59.1. Error in perso-
na vel objecto (error en la persona o en el objeto); 59.2. Aberratio ictus; 59.3,
Lirror sobre las ciicunslancias que modifican la pena: 59.3.1. Enxir sobre las
agravantes; 59.3.2. Error sobre las atenuantes. 61). El e n o r sobre la punibili-
dad.

BlISLIOGRAFA. l. espaola: BAciGAUro, Enrique (1980): La distincin entre

e r r o r de tipo y error de prohibicin en el proyecto de Cdigo Penal de 1980, en La
Ley, 76; (1978): El e r r o r sobre las excusas absolutorias, en CPC 6; (1983): In-
justo y pnnibilidad en la teora del delito actual. Universidad Complutense de Ma-
drid; (1985): El error sobre los elementos del tipo y el error solire la antijuridici-
dad o la prohibicin, en Conienlarios a la legislacin penal, t. V, Edersa, Madrid;
BUSTOS RAMIREZ, J u a n (1985): El t r a l a m i e n t o del error en la reforma de 1983: ail.
6 bis a), en ADP; (1983): El principio de culpabilidad en el Anteproyecto de C-
digo Penal, en RFDM 6; CERIIZO MIR, Jos (1985): La regulacin del error de iiiolii-
bicin en el CP espaiiol y su Irascendencia en los delitos monetarios, en ADP; GAR-
CA VnoRlA, Aurora (1989): Tralamiento del error en el Cdigo Penal espaol: Algu-
n a s observaciones al respecto, en E s t u d i o s Penales y Criminolgicos Xll, Univ.
Sigo. Compostela; G^MEZ BENTEZ, Jos Manuel (1980): El ejercicio legtimo del
cargo, Madrid; (1985): Funcin y c o n t e n i d o del error en el tipo de estafa, en
ADP; liiiERiA TocuiJO, S u s a n a (1984): S o b r e el c o n t e n i d o de la antijurilicidail,
Tcciu),s, Madrid; Josiii JtmriRT, Ujala (1987): El error .sobre los presupuestos objed-
vos lie una cairsa de Jusiicacin en la actual jurisprudencia tiel Tribunal Supre-
mo, en ADP; MAQUEUA, Mara Luisa (1983): El error sobie las circnnslancias. Con-
sideraciones en t o r n o al artculo 6 bis a) del Cdigo penal, en CPC 21; M I R Puig,
Santiago (1984): El e r r o r de prohibicin e n el nuevo art, 6 bis a) del Cdigo Penal,
 i 26
i'.i. Diu.rro
KoDKfoUEZ RAMOS, Luis (1980): Krror solire el tipo y eiior ele pioliibicin en ci
l'ioyeclo lie Cdigo Penal, en l.a Ley I; SILVA SANCHEZ, Jess Mara (1984): Abe-
rralio idus e imputacin objetiva, en AfV; ZUGAI.OIA, Jos, Mlgirel (1981); El Irala-
mionlcj jtirdcopenal del enoi' en el arlcnlo 20 del Proyecto de Ley Oigiiica de!
Cdigo Penal espaol !e 1980, en CPC 15. Lil. comparada: Kiiiu.EN, Lotliar (987):
Die Untersclieidiing von vorsatzaiisscbliessendem und nicluvoisatzatisscbliessen-
ileiii rrlum, Feter Lama. Franlfmi am
Laiig, Frankfiu -'^' Main.
<~-
58. EL EHKOR SOBRE UN BLI-MENTO ESJNCIAL DE LA INFRACCIN PE-
NAL '
58.. Coiiccptiialzacin genera! (clasificHcioiies d
el ecror)
lil error en t r m i n o s generales es la igiiomticia o fal.sa (neciociu ile
una siiificin. D u r a n t e tnticho tiempo p r e d o m i n en el detecho penal la
divisin de! error proveniente del derecho civil, que distingua eiUre el
Liior de hecho y de dereclio. El error le lieclio era a
- ^ i.^inij ciii acpiel (pie i'cc:aa sobre
as circunslaijcias cticas del delito. El error de derecho lecaa sobre las
ciicuiistancias jurdicas valoralivas del delito. Esta clasilicacin del error
no enliaba en general
^ , . . . en contradiccin con una posicin causalisla natu-
^ i . v^unllcHUCCJOn
ralista,
ral isla, que senaraba
separaba en el PI injusto
ni..^- lo
' obj
' -
-- . ci .111 e r r o r de derecho, en la medida que el
dolo iiiijjlicaba conocimiento de la anljuridicidad. Se admita, sin emliar-
go, en general, slo el error de hecho, en virtud del principio r o m a n o y
jirivatisla que error inri.' uocel (la ignorancia de la ley no excusa, se j)resu-
(iie conocida por todos).
Este planteamiento tan claro p i o n l o ,se torn confuso CJII la constata-
cin de los elementos normativos del tipo, que implicaban m o m e n t o s de
\'al()i acin ya en la tipicidad. Luego, a partii- del causalismo vaiorativo esta
clasilicacin entre error de hecho y de derecho aiiareci como contradicto-
ria con la estructura, del delito. Por ello m i s m o se plante, con lo cual en
parle se lesolvfa el problema de los elementos noimalivos (que remitan a
disposiciones ajenas al C.P.), que el eiror sobre disposiciortes exlrapeiiles
era im error de hecho y no de derecho ya que slo conslilufan \\n dato fc-
EI, RROR SOBRE UN ELHMEN 10 DE LA INFRACCIN PENAL MI
(ico a analizar y no u n a valoracin. Tesis, por supuesto, insostenible en re-
lacin a la estructiua m i s m a del elemento normativo.
De all que con posterioridad se acogiera en forma predominante la
clasilicacin tie error de tipo y de prohibicin; el enor ce tipo es aquel que
recae sobre las circunstancias del lipo legal y el eiror de profihicin a<\ue\
(|ue recae sobre la anlijuridicidad o injusto de hecho (cnfr. Rodrguez Ra-
mos, p. !.073 ss.; Zugalda, p. 514 ss.). Esta clasificacin aparece bastante
consecuente con la posicin del inalismo o, por lo menos, con la de todos
aipiellos que distinguen entre el dolo (natura!) en la tipicidad, referido en-
tonces al aspecto objetivo de ella y por tanto relacionado con un error- so-
bre ese aspecto objetivo; y, la conciencia de la antijuridicidad, situada
c o m o aspecto tle la culpabilidad, y referida entonces al injusto corno tal,
con lo cual aparece relacionada con un error sobre el injusto del compor-
Inmienlo.
De este m o d o la clasificacin apareca sin contradicciones, ya (]iic el
error de tipo poda recaer tanto sobre circunstancias fcticas del l]io
(.:()iiio sobre elementos normativos; per'o entonces slo referido a los aspec-
loK de !n li|Tcidad. En ello se diferenciaba del antiguo error de hecho, t|iic
abarcaba tanto las cirxunstancias fcticas de la tipicidad chorno de la anli-
jniitlicidad (los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, como
la agresin o situacin de j)eligro). Por su parle, el error sobre la anlijuri-
dicitlad o la prohibicin o el injusto recaa so!.>i-e todos los aspectos de la
antijmidicidad, tanto valorativos como lcticos (los presiijiiieslos de las
causas de justificacin). Tambin en eso se diferenciaba del antiguo e n o r
de derecho, que recaa slo sobre aspectos valorativos. En principio, pues,
esta nueva clasificacin aparece ms adecuada con la teoidenacin que ha
sufrido la estructura del delito en los ltimos tiempos.
Una variante slo de esta ltima posiciriiestara constituida por- la leo-
ra de los elementos negativos del tipo. El e i r o r de lipo abarcara no slo
los elementos positivos del tipo, sino tambirr los negativos y, por tanto,
los presupuestos fcticos de las causas de justificacin. El error de prohi-
bicin se refiere slo a la anlijuridicidad trrisma del comportamieulo t))i-
co. Es decir-, para una leoia de los elemerrtos negativos del tijio no se le
]Tioduceii tampoco contratlicciories al aplicar- esta clasificacin.
La legislacin espaola hasta la r-eform parcial de 1983 no conoca
una regulacin general del e n o r . Para construir- uira teora del error haba
lue recurrir a la interpretacin de la expresin v(,)lurilai ia del antiguo
arl. I, como dolo (malo) y de este modo concluir que el error que exclua
el dolo eliminaba uno de los elerr-ientos fundamentales del delito para
el C.P.
Con la reforma parcial de 1983 la situacin ha cambiado radicalmenle,
ya que en el art. 6 bis a) se han introducido diferentes reglas sobre el
error, (ue adems, ilantean una clasificacin legal diferente tanto lesiicr-
428 El. DliLITO
U) de la antigua doctrina cotno de la inodeina. En efecto, el C.P. no habla
de e n o r de tipo y de prohibicin, sino de error sobre un elemento iuegran-
ta de la infraccin penal y de creencia errnea sobre la licitud del obrar.
Cosno examinaremos, no slo se trata de una diferencia de denominacin,
sino lanibin de contenido. A su vez, el error sobre un elemento de la in-
fraccin legal puetle ser enor sobre elemento esencial o accidental (subcla-
siiicacin que se haca ya tanto respecto del error de hecho como de tipo).
Es decir, el error esencial recae solire un elemento que se considera esen-
cial para la infraccin legal y el accidental slo sobre lui elemento acceso-
rio, una simple circunstancia que no hace al fundamento, del injusto.
Conforme a las expresiones del art. 6 bis a) hay que diferenciar el error
relativo a la infraccin penal, es'decir, en relacin con el conocitnienlo de
los elementos inlegranics de la infraccin penal, y de lo que dice rclai-.iu
i o n la licitud tiel oblar, esto es, cu relacin con la conciencia de la 1:-
liicl. Slo el iHimcro Miede ser considerado en el injusto (o delito), el se-
gundo es un problema de la culpabilidad (del sujeto responsable).
58.2. El error sobre uu eleineiUo esencial
58.2.1. Clases da error sobre elemento esencial
El error que recae sobre un elemenlo esencial, es decir, hmdante o co-
fundanlc del injusto delictivo excluye el dolo (el aspecto cognoscitivo del
dolo) y, por tanto, la responsabilidad criminal, c o n o i m e al pi-incipio de
que el injusto es personal, es decir, que presupone la existencia de una de-
leiminada relacin entre el sujeto y su hecho, que ste es su obia.
Ahora bien, p a r a que este error excluya totahnenle la responsabilidad
es necesario que sea invencible, en esc caso excluye tanto el dolo corno la
culjja, ya que se trata de un error insuperable para el sujeto conforme a la
situacin concreta en que actu, en otras palabras n(j iiuedc entrar a jugar
el principio del cuidado objetivo requerido.
El error vencible, en cambio,'slo excluye el dolo, pero deja en su caso
subsislcr.le la culpa; es decir, ese error era superable para ese sujeto, y,
por lauto, se puede entrar a considerar el problema del cuidado olijetivo
requerido en esa situacin y segn ello determinar entonces si hubo culpa
del sujeto en su actuar (art. 6 bis, a, prr. 2).
As, sera error invencible: Pedro en una juguetera coge un revlver y
lo dispara, pero resulta |UC era imo verdadero que se le haba quedado al
dueio entre oros de jugucle, y en consecuencia hiere a uu Iranseiinte (el
sujeto no saba que mataba, elemento esencial para el injusto del homi-
cidio en el art. 407).
En cambio, slo sera error esencial vencible: Daniel coge una pistola
cjuc haba descargado el da anterior y la dispara (sin saber cine su hijo la
r.i. r.RROii soHRE i)N rii.HMrsMro DE I,A INFRACCIN PENAL 429
haba cargado en la m a a n a ) , hiiiendo a un criado. Se trata cieitameute
de im error sobre elemenlo esencial, jiues no sabe que mala, peio es
vencible, pues poda iiaber superado su error revisando ia pistola, lu que
por lo dems es el m n i m o deber de cuidado que se p u e d e exigir a una
persona que utiliza armas de fuego. Luego, queda subsistente la posible
responsabilidad por delito culposo.
58.2.2. iiibio del error sobre elemento esencial
58,2,2.1. Elementos descriptivos y nornuitivos
Como el dolo implica conocimiento lauto de elementos descriptivos
(lcticos) como noimalivos (valoralivos), el error en cnanto es la faz nega-
tiva del as|)eclo cognoscitivo del dolo puede recaer tambin sobre elcmen
los tanto descriptivos como normativos.
El error sobre elementos descriptivos no implica rnayor problemtica,
Diferenle es la situacin de los elementos normativos del tipo, que sean
esenciales para el injusto, corno por ejemplo la ajenidad de la cosa en el
hurto (art. 514 C.P.).
Ahora bien, todo elemenlo normativo se basa en una compleja sucesin
de juicios de estimacin o valoracin. As, la mencionada expresin ajer\i-
dad esl leferida a una cosa como tal, como presupuesto, no hay una aje-
nidad en abstracto, y esa cosa puede ser igual a otra que es ma; por tanto
quien por error confunde las materialidades a que est referida la valora-
cin, est en un error sobre un elemento esencial de la infraccin legal y
n o en relacin a la licitud o ilicitud de su obrar. Pero el e n o r puede estar
referido no ya al p r e s u p u e s t o valorado, sino a la valoracin misma, a la
significacin jurdica que se le da a una determinada situacin que se ex-
presa en im elemenlo normativo, Pedro eslima que la expresin ajeni-
dad slo implica pertenencia a u n a persona natural o jurdica privada,
pero no las cosas que pertenecen al Estado (que seran de todos) y se lleva
a su casa varios semforos. Para l esas cosas no son ajenas, es un erioi'
sobre el elemento normativo, liferente, en cambio, es si estima que el arl,
514 C.P, se refiere slo a las cosas ajenas de los particulares y no com-
prende las cosas ajenas del Estado. En este caso ya n se trata de una ig-
norancia respecto del elemenlo normativo (su presupuesto o valoracin),
sino que eslima su actuar como lcito en virtud de una e n n e a interpreta-
citi de lo injusto mismo. Con claridad entonces, conforme al art. 6 bis a)
se pueden apreciar los lmites de uno y oiro supuesto, El error que recae
sobre un elemenlo normativo del tipo es un error esencial sobre mi ele-
mento integrante de la infraccin tanto cuando recae sobre su presupuesto
c o m o cuando est referido a su valoracin propiamente tal. Pero deja de
serlo, desde el m o m e n t o que atae la prohibicin (o mandato), a la signifi-
%
 4,10
El, Dii.rro
racin jurdica en el injusto de tal elemento normativo; pasa a ser en ese
caso una creencia errnea sobre la licitud del obrar (cnfr. sentencia 22-3-
86 que estima que hay error sobre elemento normativo en un caso de con-
liclo de deberes desiguales, que evidentemente hay que situar en la creen-
cia errnea de estar actuando lciiamente).
58.2.2.2. Lo.s prestipuestos (descriptivos o nornuilivos) de Iris causas de justifi-
cicin
Aliora bien, no slo los elementos descri|ilivt)s y normativos son consli-
liilivos del hecho que'constituye la infraccin penal,, ya que c o m o vimos al
e x a m i n a r la tipicidad, en el mbito situacional recogido por el tipo legal
(|ueiian tambin todas las circunstancias en que se basan las causas de
juslificacin (agresin, siiuacin de peligro, etc.). El hecho es uno slo e
indivisible. C u a n d o Diego disjiaia sobre Jordi a m a t a r , sabe que lo hace
l)on]ne sle lo ha agiedido. Otra cosa diferente s el nivel en que las dife-
leules circunstancias del hecho sean valoradas, algimas en la tipicidad por
la norma prohibitiva (o de mndalo) y oirs en la antijuridicidad por las
logias permisivas. Luego, im erroi' sobre los jnesupuestos de las causas de
juslificacin no sera u n error sobre la licitud del obrar.
(Pieriamente, a esta a r g u m e n i a c i n se le pueden hacer observaciones
i rlicas tlesde la llamada doctrina estricta de la culpabilidad respecto del
e r r o r de prohibicin (cnfr. Huerta, 145 ss.) [ver i n h a p a n . 83.2.2.1. las
Icoras sobie el error de prohibicinj. Paia la doctrina del eiroi' de prolii-
l)icin conoiTue a la teora de la cul|5abilidad eslricla, siempie el error so-
bro una causa de juslificacin, tambin cuando afecta sus presupuestos es
un error sobre la anlijuridicidad, esto es, sobre la licitud del obrar. Desde
L-sla premisa derivan una obseivacin crtica sistemtica y otra materia!,
l a sislemlica, en e! sentido de t|ue el lugai- del error sobre los J5resu))ues-
los de una causa de justificacin es la culpabilidad, por tanto, nunca un
urioi' puede dar origen a un delilo culposo, sino a aplicar la atenuacin
di;l ar, 66. La Juaterial, consistira en cjue no es explicable cmo un hecho
que ya se ha decidido c o m o doloso se convierte posler i o n n e n t e en cul-
poso.
La objecin sistemtica pareciera fcilmente desechable y, por el con-
Irai io, se volvera u n a crtica a la teora estricta de la crrlpabilidad respec-
to del error' de prohibicin. En efecto, c o m o hemos visto ttjdos los autores,
lamliin los que sostienen la teora estricta de la culpabilidad (los finalis-
las), esliman que toda causa de justificacin tiene un aspecto subjetivo,
(juc en primer lugar est integrado p o r el conocimiento de los presupues-
tos de la causa de justificacin. En otras palabras, tal conocimiento es
parle del contenido de la antijuridicidad, luego su aspecto negativo, que
sera la falla de conocinrieiilo o falsa ai^reciacirr de la situacin, tiene que
vKSf*".
i-i, r'.RROR soiiru; UN F.I.EMINTO IJE I.A iNr-nAcriN I'EMAI. A^\
ser considerado lanibirr en la antijuridicidad. No se ve entonces razn
plausible para trasladar sistemticamente tal conocimiento y su aspecto
negativo a la culpabilidad. Ms ai'in, la teora estricta de la culjiahilidad
[ver infra prr. 78.2.2. Lj seala que el conocimiento de la antiju idicidnd
es slo potencial, es la conciencia de ella nicamente, por- eso mismo criti-
caba la teora de! dolo malo, pues mezclaba u n conocimiento actual (o del
dolo natural) con un conocirTiieuto potencial (la conciencia de la anlijuri-
dicidad). Sin embargo, caera en una contradiccin con sus propios postu-
lados, ya que e! conocimiento de los presupuestos de las causas de justiTi-
cacin no pirede ser sino real, en caso alguno potencial. Si slo bastar a un
cniocirrriento polencial de los presirpuestos de las causas de jrrslificaciir
(agresin, siliracin de peligro, etc.) se extendera en fomia ilimitada el al-
cance de las causas de jirstificacin.
La segunda objecin crtica pareciera ms fundada, en especial si no se
sostiene, como nosotros, la teora de los elementos negativos del tipo (para
sus partidarios resulta fcil, pues los presupuestos de las causas de justifi-
cacin son elementos negativos del tipo, de modo que si el dolo ciueda ex-
cluido puede subsistir la cirlpa; cnfr. Mir', p. 5; Joslii, p. 718). Por eso G^
niez Beulez qire la rechaza se cree en la necesidad de ser"ia!ar que el error
evitable sobre los presrrpuestos de hecho condirce al injusto doloso, ya que
hay u\\ hecho Kpico doloso (p. 254-255, 292-293); pero como vereirros ello
no es as inevitablemente.
Alrora liien, hemos sostenido que los pi-esupueslos de una causa de jus-
tificacin son paite del tTrbilo situacional, pero que su valoracin slo se
realiza en la antijuridicidad por las reglas permisivas. Luego slo en ese
m o m e n t o se pirede entrar- a calificar un error sobre ellos y detenninai' si
es esencial. Pero el que su valoracin se decida err la arrtijuridicidad obe-
dece a razones metodolgicas, no significa escindir el heclio, que sigue
siendo uno slo. Las valoraciones p u e d e n ser autnomas y en diferentes
niveles, pero eso no implica qire hayan dos Irechos o sitiraciones diferen-
tes, y t|ire el coirocimienlo haya recado sobre l en su totalidad. Luego, el
tlol<5 o la culpa se predican respecto del hecho iirjtisto en su totalidad, no
slo respecto de irna parte de l. Es por eso que la tipicidad slo es indicio
de aiitijiriidicidad o bien de irrjusto. Para que haya un injusto doloso es
necesai io adems que se d la antijuridicidad del hecho tpico e igual res-
pecto de la cirlpa. Por tanto, inr e n o r sobre los presirpuestos de las causas
de justificacin pirede rectificar ese indicio de injusto, ya sea eliminndolo
completamente, ni dolo ni culpa si es insuperable, o bien, si es superable
dejando subsistente slo la culpa. o hay, pues, como se objeta por' la teo-
ra de la culpabilidad estricta en el eiTor de prohibicin, una extraa con-
versin de un heclio doloso en culposo.
Rn suma, el problema del conocimiento no es slo el propio al dolo na^
tura! restringido a la tipicidad, sino que se extiende a todo el injusto. De
l ni i i i ' i n o
ah (jue se exija tambin en las causas de justificacin un conocimiento
respecto de la situacin justificante dentro de la cual se acta. Luego, para
iiue exista un delito o injusto (doloso) no basta con u n a averiguacin so-
bre el conocimiento del sujeto a nivel d e la tipicidad, sino cjue tambin es
necesaiio llevarla a cabo en los otros niveles en que se exige, esto es, en la
aiilijuridicidad (en las causas de justificacin). La realizacin del injusto
no est comi)lela si no se analiza en forma global el aspecto subjetivo del
injusto (del m i s m o modo que no hay u n injusto doloso, a u n q u e liaya tipi-
cidad dolosa si falta un elemento subjetivo del tipo). '
Este planteamiento no significa aceptar la teora de los elementos nega-
tivos del tipo [(supra 3L2.2.)], pues esta teora postula ima sola valoracin
del hecho desde la globalidad del ordenamiento jurdico. Por eso, no resul-
ta ajustada la crtica tle Muoz Conde de la diferente trascendencia de un
e i r o r sobre los elementos del tipo legal y sobre los presupuestos de las
causas de justificacin. Tal tiascendencia en la postura que se defiende en
esta o p o r t u n i d a d se toma en cuenta: el error sobre los presupuestos de
una causa de justificacin no elimina la tipicidad dolosa como s lo
Ijhuitea la teora de los elementos negativos, sino el injusto doloso. De
ah que no sea oportuna la frase de Welzel, citada p o r Muoz Conde, que
iba dirigida a la teora de los elementos negativos del tipo (1989, 134).
En definitiva, el error sobre los presupuestos de una causa de justifica-
cin (sean descriptivos o noiinativos; diferente Muoz C'ondc (]ue inexpli-
cablemente lo restringe slo a los fclicos, |). 131) es im eiror sobre ui\
eleineiUo esencial integrante de la infraccin i)enal (as, s.'l'.S. 20-6-84).
Las llamadas causas de justificacin putativas no son creencia errnea so-
bre la licitud del obrar (paia Bacigalupo habra que ailicar analgicamen-
Ic el error de prohibicin, j). 922 s.). l)iferen(e es tleterminar .si el error re-
cae ms all del presupuesto propiamente tal, esto es, sobre la permisivi-
dad que encierra la causa de justificacin, caso en el cual se datara tic la
creencia errnea sobre la licitud del obrar.
El eiror sobre los presupuestos de u n a causa de justificacin alcanza a
lodos sus requisitos (todos ellos son esenciales para que se d la permisivi-
dad), sin que para los efectos del error se puetla distinguir entre esenciales
o no esenciales (ya que la causa de justificacin de por s es esencial). De
olio modo, se caera en una absurda contradiccin, ya (jue un error inven-
cible sobre la agresin (nico elemento esencial de la leglima defensa se-
gn la jurisprudencia) excluira el injusto doloso, en cambio si no hay
error sobre la agresin, sta se h a dado, y el error es invencible sobre la
neiesidad racional del medio e m p l e a d o (cree disjiararle con balas de hi-
gueo y son de verdad), resultara que el hecho es doloso y a lo ms se pue-
de apreciar u n a atenuacin (art. 9.1. a). La contradiccin es tan evitienle
que no ailmitc otra solucin; si n o haba agresin, pero tuvo un error in-
vencible no habr realizado injqslo alguno; en cambio, si hay ta! agresin,
iiMum sonuii UN I;I,IM;NI() UI I,A NI'RACCIN PIN.AI. 4 1.
y su error invencible es sobre la necesidad racional del medio, subsistira
el injusto. Luego, n o se puede trasladar mecnicamente a !a problemtica
del error la clasificacin que se hace de elementos esenciales y n o est'ncia-
les, para los efectos de estimar la atenuacin de eximen(:e incompleta, ya
que sta se basa n o sobre problemas de couocimienlo, sino en relacin a
u n a m e n o r graduacin general del injusto, que p o r ello m i s m o ex:ige que
se d la base misma de esa menor graduacin (p, ej. la agresin o la situa-
cin de peligro), en general el requisito bsico del que se parte para elimi-
n a r el injusto. Si se trata de error vencible habra q u e aplicar el art. 66
C.P., salvo que resultara en el caso concreto ms favorable el art. 565 C.P.
(diferente Joshi, para quien habra que aplicar al error vencible el art. 66 y
el 565 C.P., lo cual no parece a d e c u a d o , pues estamos a n t e u n concurso
aparente de leyes penales y, por tanto, hay que aplicar u n a u otra al caso
concreto conforme a las reglas del concurso de leyes; conforme a ste, por
la especialidad, es aplicable el art. 6 bis a) en relacin al art. 66, y slo en-
tonces por una consideracin pro reo se podra aplicar llegado el caso el
art. 565. Es lo m i s m o que sucede entre el art. 6 bis a) y el art. 9.1, eleriDr
est legislado en el art. 6 bis a), p o r tanto ste prevalece conforme a las re-
glas del concurso aparente de leyes penales).
59. E L ERROR SOBRE UN ELEMENTO ACCIDENTAL
El error sobre elemento no esencial o accidental deja subsistente ei
dolo, es, p o r tanto, irielevanle; sin e m b a r g o , e n ciertos casos, c u a n d o e!
error recae sobre u n a circunslancia q u e al mismo tiempo es portadora de
un m o m e n t o esencial, tendr tiascendencia en la determinacin de !a
pena. Tres son los casos que hay que considerar ms importantes: a) error
iii persona vel objeclo; b) abenalio ictus; c) error sobre las circunstancias
t|ue modifican la pena.
59.1. Error iu persona vel objecto (error en la persona o en el objeto) ,
Es el caso ms caracterstico tle error accidental. Es indiferente la per-
sona (u ohjeo en general) sobre la cual recae el comportamiento delictivo,
la conhisin en la persona es intranscendente (p. ej. Hugo quiere malar a
Renato, pero al esperarlo en la noche confuncie a Diego, q u e va vestido
igual (lue Renato y mata a Diego: para el delito de homicidio da lo mismo
a puen mate, basta q u e sea otra persona; lo mismo se p u e d e decir de
una lesin, de hurto, de estafa, etc.).
Pero puede suceder que la persona sobre la que recaiga el conq'if' rla-
miento delictivo sea al mismo tiempo portadora de caractersticas que son
 434 E r DIJTO
bsicas para el injusto (es el caso de los delitos especiales). Al respecto hay
(inc distinguir diferentes situaciones:
ll sujeto dispara creyendo que lo hace sobre su padre; peio, por una
confusin en la persona, mala a un desconocido. En esle caso cierlamcnle
hay un homicidio consumado, ya que cpiera malar a otro y as lo ha he-
cho; principio bsico del error in persona vel objecto. Peio, adems, hay
ipie cpnsiderar que quera m a t a r a su padre, lo que no consigui lor su
error, es decir, n o se le podr imputar un hecho c o n s u m a d o de paiiicidio
en virtud de su confusin, mas s se podra plantear una lentativa (inid-
nea conforme al art. 52 prr. 2 C.P.). Luego, habr un concurso ideal (ait.
71 C.P.) entre un delito consumado de homicidio y una lenlativa de delito
imposible de parricidio.
Hl sujeto dispara, creyendo que lo hace sobre su enemigo; pero, por
conkisin en la persona, mata a su padre. En este caso ciertamente hay un
delito c o n s u m a d o de homicidio, pues quera m a t a r a otio y lo ha hecho.
P e r o , ' a d e m s , hay que considerar que h a dado muerte a su padre, luego
para quienes estimen que es posible el parricidio culposo (que considero
no concebible jurdicamente, ya que el parricidio presupone dolo directo),
iiahra que considerar si se da un pairicidio culposo. Luego, podra h a b e r
mi concurso ideal entre homicidio c o n s u m a d o y parricidio culposo (origi-
nado en su Confusin en la persona).
El,sujeto dispara creyendo que lo hace sobie su padre; pero, por confu-
sin mata a su abuelo. En este caso se trata fiel mismo objeto (el error- in
persona es slo el ejemplo ms caracterstico del error sobre el objelo),
una persona con determinadas caiaclersticas, luego da lo mismo m a t a r a
una u otra, ser un parricidio consumado; la confusin ser totalmente in-
Iranscendenle.
Por llimo, tambin puede sucedei- que se Irale de objetos de nattuale-
za diferenle: Diego confunde a Ral con un maniqu, igual a l, que d e s -
Iiii3'e con su disparo. Slo podr haber la posibilidad, conforme al arl, 52,
(le castigar por tentativa de delo imposible [cnfr. infra prr, 64,1.], la cr-
lica a la lentativa inidnea) en c o n c l u s o con un posible delito culposo de
daos.
59:2. Aherralio ictus (o error en ei golpe)
En esta constelacin de situaciones no hay una conhisin en el objeto
(o ijcrsona), sino linicamente una desviacin en el c u r s o elegido de los
acoulecimientos (en ei cuiso causal). Se trata, en principio, de un e n o r ac-
cidenlal y, por tanto, intranscendenle: Pedro dispara sobre iVIarcelo, ste
se agacha y la bala da en Rodrigo. Sin embargo, esta solucin es vlida en
la medida en que el resultado producido se le pueda iinpttar ohjeivaDteute
al .sujclo, ya (jue c o m o vimos anle iormenle (cnh-. sujjia prr, 45,), en vir-
r;i, ERROR soimti N EI.RMBNIO r)R LA INIRACCION IMNAU -1^5
tud de los crilerios de la imputacin objetiva pudiera no ser posible impu-
tar ese resultado al comportamiento del sujeto (la otra persona se interpu-
so voluntariamente, Rodrigo antes de que la bala d en Marcelo se inter-
pone entre l y Pedro; cnfr. Silva, p. 366, .368 ss,, 374 ss,). En esle caso
slo podra hablarse de u n delito de homicidio frustrado.
Pueden darse, tambin, algunas situaciones semejantes al eiror in per-
soia vel objecto, a todas las cuales a d e m s hay que introducirles la rectifi-
cacin ya sealada de la imputacin objetiva. La desviacin en el curso
causal afecta a un bien de diferenle naturaleza al elegido: en ve?; de matar
a Marcelo, mata al p e n o de Rodrigo, En este caso, el error tendr una de-
t e r m i n a d a trascendencia, ya que por la diferencia de bien afectado ser
imposible hablar de u n homicidio c o n s u m a d o ; luego h a b i u n homicidio
h u s l r a d o , en concurso ideal posible con un delito de daos culposos
(siempre que ste se d en e| caso concreto).
La desviacin en el curso causal afecta a un bien de igual naliualeza,
peio que porta u n a caraclerstica especial respecto de! injusto: en vez de
m a t a r a Marcelo, m a t a a su padre, Podr darse un homicidio consumado
(siempre que se d imputacin objetiva), en concurso ideal con un i>airici-
dio culposo posible (para ios que lo acepten),
La desviacin en el curso causal afecta un bien de igual naturaleza,
peio que no porta u n a caracterstica especia! del injusto: en vez de malar
a su padre, mala a un extrao. Habr un homicidio c o n s u m a d o (si se dan
los ciilerios de imputacin objetiva), en concurso ideal con una lenlaliva
imposible, conforme al art. 52, de parricidio.
59.3. Error sohre las crcunstnicias qtie niodncaii !a pena
59.3.1. iiror sobre laa agravantes (cnfr. Maqueda, p. 699 ss.)
El art, 6 bis a) introducido por la reforma parcial de 1983 seala que
el error invencible sobre un elemento que agrave la pena excluye la agra-
vacin (prr, 1), i
Esle precepto resulta s u m a m e n t e confuso, pues pone en im mismo pla-
no dos situaciones diferentes: el error invencible sobre un elemenlo esen-
cial de la inhaccin penal y el error sobre u n elemento accidental (as ex-
presamente Quintero y Muoz Conde, Reforma, p, 52, c o n e d a c t o r e s de la
reforma parcial).
En primer lugar-, hay que sealar que la clasificacin entre error inven-
cible o vencible slo tiene sentido respecto de un elemento constitutivo del
tipo, pues se trata de determinar en el supuesto de que se aprecie un error
sobre uno de estos elementos, si la realizacin del hecho, en el caso de
que el error sea superable, ha sido culposa o bierr en el caso de que sea irr^
superable, lrtuila. Si se tratare de este llimo caso de confoirnidad corr el
436 lil, Dl'I.liO
arl. 6" IJS b) del C.P,, la conducta no ser punible, del misino modo que
Uuri)oco lo ser si la conducta no estuviere tijiificada como cidposa sino
slo como dolosa.
^or eso, precisamente por el hecho de que la distincin cutre e t i o r ven-
cible e invencible slo tiene virtualidad para determinar la presencia o au-
sencia de un injusto, es tiiie tal clasiicacin no es posible aplicarla a un
clcniento accidental, como por ejemplo una agravante, ya que el injusto
como tal no se ver afectado, siempre permanecer. Dicho de otra forma,
la realizacin del hecho no puede desaparecei' por el error sobre la agra-
vante. Slo los tipos pueden realizarse dolosa o culposamente, no ima
agravante. De m o d o que habra que interpretar que la nica regla sobre la
agravante es la del art. 6 bis a) prr, 1 y que no es posible aplicar la regla
del jwur. 2.
Peio de todos modos queda en pie ima contradiccin, ya que como es
necesaria la invencibilidad para considerar un error sobre una agravan-
te, ([uiere decir que si el sujeto p u d o o debi conocerla, lo que supone un
conocimiento potencial y no real, ya no podi apreciarse su erior. Se exi-
giia ms respecto de un elemento accidental que respecto de un elemento
esencial, pues c o m o hemos visto el dolo slo exige u n conociniiento actual
[supra 43.3.1.].
Si as fuere, a d e m s , entonces esta regla del arl. 6 bis a) entrara en
contiadiccin con el art. 61) del C.P., que exige sinqjlemonte coiiociniieiio
(luego, actual, no potencial) de la circunstancia agravante, lin veitlad, el
problema del error sobre una circunstancia agravante est ya resuelto con
claridad y precisin en el art. 60 (cnfr. Maqueda, p. 717) y basta con esa
regla: es suficiente y no se quiere ms que el conocimiento actual. Luego,
un error, cualquiera C[ue sea vencible o invencible que elimine ese conoci-
niiento (actual) impide la apreciacin de la agravante.
Por ltimo, podra pensarse que en verdad, en contra de lo que dicen los
corredactores de la reforma parcial, esta regla se est refiriendo a agravantes
que forman parte del tipo (como la relacin de parentesco en el panicidio).
Pero en tal caso se trata de un elemento cofundante de ese tipo legal, de ese
delito, luego esencial, y no tendra sentido la distincin (cnfr. fvlaqueda, p.
717 s.). Adems, n o se podra c o m p r e n d e r por qu no se han coirsiderado
tambin las atenuantes coconstitutivas del injusto tpico.
fin ticliniliva, se trata de una disposicin que no tiene una fundamcn-
tacin c o m p r e n s i b l e y que d e b e r a d e s a p a r e c e r (as t a m b i n , Macjueda,
p. 718),
59.3.2. Error sobre las aienuanies
VA error sobre las atenuantes, tambin, aparece alterado con esta dispo-
sicin sobre el error en las circunstancias agravantes del arl. 6 bis a).
V.l. KRilOR SOURE l)N urMllN lO DE !.A INIRACCIN inNAl, '\M
Querra decir ciue su no inclusin en el ait. 6 bis a) elimina la posibilidatl
de error sobre las atenuantes? Pareciea una conclusin plausible, ya (ue
poltico-criminalmente el legislador podra estimar que las atenuantes han
de ser apreciadas siempre, sean o no conocidas por el sujeto. Cuestin (ue
lgicamente se plantear tanto respecto de las materiales c o m o las perso-
nales; en stas, sin embargo, el conocimiento va, o bien indisolublemcnle
ligatlo a la existencia de ellas mismas (las de carcter emocional o eslricla-
m e u t e subjetivas en general, lo m i s m o reza para las agravantes), y, por
t a n t o es imposible hablar de falta de conocimiento, o es sepaiable como
en las materiales (conocimiento de la relacin con el ofendido; lo mismo
reza para las agravantes) (cnfr. Mir, D.P., p. 211, 213 ss.). Luego habra
que dejar fuera las estrictamente subjetivas, pues en ellas el conocimiento
n o se puede separar de su existencia misrna. Slo cabra, entonces, aplica
esta regla respecto de las materiales y aquellas personales en que el cono-
cimiento se jHieda separar claramente de su existencia misrna.
Peio si bien esta solucin es plausible dejara sin aplicacin el artculo
60, ciue expresaineute exige el conocimiento de las circunstancias atenuan-
tes materiales. Es decir, habra que leslririgir la regla slo a las persona-
les, en cjue el conocimiento es separable de la existencia m i s m a de la ale-
nuaiilc (conocimiento de la relacin con el ofendido).
fin definitiva, la regla sobre el error en las circunstancias agravantes en
el arl. 6 bis a) complica toda la regulacin del error sobre circiuistancias
cpie niodifican la ()ena, y sera preferible, jor tanto, su supresin y si ,se
quiere dar alguna regla especial hacerlo en el ait. 60. De lodos modos,
aunc]ue ijueliese ser plausible que las atenuantes, desde un p u n t o de visia
poltico-criminal, jugasen siempre, es decir, convertirlas en excusas legales
alemialorias (anlogas a las al)Solutorias), resultar, sin embargo, bstanle
difcil llar ma fimdamentacin slida de ulilidad en cada caso. En el ois-
do, se estara trastocando el cai-cer m i s m o de as atenuantes y desco]:o-
ciendo su funcin e incidencia denlro de !a teora del delito y del sujcio
responsable. De ah que tampoco se pueda aceptar, en general, este pian-
teamienlo (diferente sera respecto de casos concretos e individualizados,
con el recurso a una excusa legal aieniialorja).
60. VA. i<R()R SOHKE !,A 1MJN!I!!L!1)A!) {CNi'H. BAC!GALU5H"), J 9 7 8 , P. 3
SS.; 1 98.3, F. i 89 SS.)
f.
\'Ai liuinos generales la doctrina siempre ha negado la posibilidad de
un e i i o r sobre la punibilidad, esto es, sobre las excusas legales absolulo-
rias y las condicioircs objetivas de piniibilidad. En gi'ari medida ello se
debe a !a influencia de una determinada concepcin de la pena, la r-elribn-
liva, en cuanlo sta slo es un castigo, no pueden entrar en coiisideraci
438 EL DF.r.iro

en los presupuestos del delilo y de la libertad del sujeto aspectos releiidos

slo a la necesidad de la pena, a consideraciones p u r a m e n t e utilitarias.
Pero diferente es la situacin s se plantea u n a posicin preventivo-gene-
ral, ya que la necesidad de la pena aparecer como im aspecto i m p o r t a n t e
liara la motivacin del sujeto (coaccin psicolgica), p o r eso que ya Feier-
hach, q u e sostuvo la prevencin intitnidaliva, se haca cargo q u e deba
d a i s e u n a eficacia al error sobre la punibilidad (cnl'r. Bacigalupo, 1978, p .
2), lo cual fue posteriormente recogido p o r Mezger, a u n q u e la rechaz
por razones legales (Str., p. 330).
Bacigalupo, p o r su parte, agrega q u e n o slo desde im punto de vista CAPTULO XVIII
preventivo-general, sino tambin prevenlivo-especial y, m s a n , para
p l a n t e a m i e n t o s s u p e r a d o r e s , como el dialctico de Roxin, sobre la pena, LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
resulta necesario revisar (1978, p. 16 ss.) el principio de que el eiror so- (EL r i E R CRIMINIS)
bie la punibilidad no libera (1978, p. 19).
Pensamos, sin embargo, que desde un puni de vista estricto del error
sobre un elemento esencial de la infrciccin penal, no cabe plantearse el 61. I.as fases del delito y el fiinclamento de su piuilciii: 61.1. I.as fases del
delito; 61.2. Iindameiitos de la punicin: 61.2.1. Teoras objetivas;
error sobre la punibilidad, pues es tuui circunstancia ajena al injirsto, ains-
61.2.2. Teoras subjetivas; 61.2.3. Teoia oljjetivo-subjeliva, 62. !.os actos
i|ue ligada a l desd^ u n piuilo de vista poltico-criminal. A lo m s se po- preparatorios: 62T. I.a conspiracin; 62.2. Proposicin; 62.3. Provocacin.
dra planlear q u e se tratara de un error accidental irrelevante. Pero ello 63. I.os actos de ejecucin: 63,1. El comienzo de la ejecucin: 63.1.1. Teo-
no significa decidir totalmente sobre tal clase de erroi', pues ciertamente I la subjetiva; 63,1.2. Teora objetiva: 63.1,2.1. Posicin objetiva lonnal;
las escusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de puiiiliilidad 63.1..2,2. Posicin objetiva material; 63,1,3. Teora objetivo-subjetiva (objeti-
vo individual), 63.2. La tentativa: 63.2.1, Aspecto subjetivo (desistimiento
csln en relacin al hecho comeltdo y el sujeto lesponsable res])onde del volnnlaio); 63,2.2, Aspecto objetivo, 63,3, La frustracin (dcsislimienlo acti-
hecho; luego, lales circunstancias pueden jtigai (in lol a la hora del antUsis vo); 63.'t. La consuniaciit. 64. Problemas especficos: 6'1,1. Tentativa al)s<)-
del siijelo responsable (culpabilidad) (cniV. inra pri'. 76,d). lutanierile inidnea o de delito imposible; 64,2. Delito iinaginaiio o putativo
(.siipcislicioso) y la inidoneidad del stijelo, 65. Los grados de desairollo del
delito en el delito de comisin culposo y eti los delitos omisivos; 6.5.1. fin el
delito de comisin ctdposo; 65,2, Un el delito de omisin.

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440 El. DELITO
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6 i. LAS FASES DEL DELITO Y EL FUNDAMENTO DE SU PUNICIN
fil.L Las fases del delito
Como ya dijimos a n t e r i o r m e n t e (39.1.) esta materia sistemticamente
debe tratarse dentro del anlisis del resultado (lesin o puesta en peligro
para el bien jurdico).
En todo delito hay una fase interna y otra exlerna. La interna se desa-
rrolla n t e g r a m e n t e en el interior del sujeto. La fase externa, en cambio,
implica la exterioi'izacin de los procesos subjetivos. Como hemos visto al
anazar el injusto todo delito supone en la actualidad tanto una fase inter-
na como externa, no es posible el castigQ-j.lcJi,piirai-nente objetivo fia lla-
mada responsabilidad objetiva). Pero t a m p o c o es posible el castigo de lo
}mratiintej.nlernp, que no tiene exteriorizacin. Ello atentara tambin
contra la dignidad de la persona h u m a n a y su libetiad, se vuhieraian ios
arts. 1.1. y 10.1 de la Constitucin; a d e m s , el principio de legalidad del
art. 25.1 de la Constitucin, que exige n e c e s a r i a m e n t e una realizacin
(una accin u ornisin). Por estas m i s m a s razones es cjuc en general ha
habido u n a tendencia dentro de la evolucin de la teora del delito a no
castigar cualquier exteriorizacin de los procesos subjetivos, sino aquellas
que abiertamente denoten ya el propsito delictivo, o bien, aquellas que en
razn de d e t e r m i n a d a s razones poltico-criminales o de importancia del
bien jurdico, se estima que han de q u e d a r sujetas a pena.
61.2. Fundamentos de la piuiicln ' clases de traidores). Desde un punto de vista garantista estas posiciones
Al respecto se h a n planteado diferentes posiciones:
61.2.1. Teoras objetivas (Frank, p. 249 ss.; Spendel, 1965, p. 89 ss.)
lian sido en gran mctlida las teoras predominantes y clsicas sobre la
materia. El criterio bsico siuge desde el desvalor de resultado, es necesa-
rio que haya un d a o social. Este planteamiento aparece claramente fun-
d a m e n t a d o desde u n p u n t o de vista garantista, en c u a n t o slo, se van a
castigar aquellas exteriorizaciones de procesos subjetivos que produzcan
ros GRADOS nii DESARROLLO DEL DELITO 4'11
(EL ITER CRIMINIS)
u n resultatlo; el c i u d a d a n o tiene as total claridad sobre la puibilidatl de
sus comportamientos.
lisia posicin tiene lepeicusiones sobre los diferentes aspectos di de-
saiiollo del delito. En primer lugar, slo se castigarn determinados actos
preparatorios, no en todos los casos, sino cuando as aparezca claramente
aconsejable desde la importancia del bien jiudico o por razones de polti-
ca criminal (delitos contra el Estado, de terrorismo, p. ej.). En segundo lu-
gar, se har una clara distincin entre las diferentes exteriorizaciones de
los procesos subjetivos para los efectos de la pena; el delito c o n s u m a d o
tendr la pena superior, la frustracin u n a pena menor, despus vendr la
tentativa y, por ltimo, los actos preparatorios. Por liltimo, se rechazar el
castigo de la tentativa irudnea absoluta o delito imposible, ya que sta no
puede afectar en m o d o alguno al liien jiudico, no hay un desvalor de re-
sultado. Si bien, en general, la doctiina d o m i n a n t e est de acuerdo eh cjue
el C.P. espaol sigue las posiciones objetivas, se tiene que reconocer que
ello es con grandes restricciones, as en materia de actos preparatorios,
que se castigan s i e m p r e , y respecto del delito imposible, que tambin es
punible.
61.2.2. Teoras subjetivas
H a n tenido diferentes expresiones. Ya v. Buri (p. 325 ss.) las defendi y
t a m b i n la jurisprudencia lel Tribunal del imperio a l e m n (Reichsge-
richt). Basta con la intencin del sujeto, lo importante es el nimo del su-
jeto, su voluntad d a i n a . Los autores positivistas se e n c u a d r a n dentio de
esta direccin, ya que para ellos es suficiente con la peligrosidad social del
sujeto, no es necesario ninguna exteriorizacin de ella de carcter delicti-
va, de ah su tipologa de los peligros sociales como lo fundamental y no
los tipos de acciones u omisiones. T a m b i n la escuela de Kiel puso su
acento en el aspecto subjetivo, al sealar que lo importante era la voluntad
c o n t i a el pueblo a l e m n , la traicin c o m o la base del delito, que llev a
u n a concepcin tambin de tipologa de autores y no de hechos (difereiites
vulneran abiertamente el principio de legalidad e implican la destrui.'f iiiu
de las garantas del ciudadano. Desde un punto de vista poltico-criminal
estn guiadas exclusivamente por criterios de defensa social o de deleusa
del Estado (no tle la persona h u m a n a ) y p u r a m e n t e preventivos.
Estas posiciones repercuten sobre los diferentes aspectos de desarrollo
del dclilo. En primer lugar, conducen a una penalizacin general de los
actos piepaialorios, puesto (|ue lodos ellos imiJcan ya la voluntad crimi-
nal. No tiene sentido la diferenciacin, para los efectos de la pena, entre
consumacin, frustiacin, tentativa y actos preparatorios, ya que en todos
ellos existe la m i s m a y completa subjetividad criminal. No tiene, poi' las
 <Sl^
442 F.L DELITO
niisnias razones, sentido distinguir e n t r e tentativa idnea o inidnea (o
lenlaliva tie delito imposible).
61.2.5. Teora objetivo-subjetiva (cl'r. Welzel, D.P., p. 260 s.)
n los i'iltimos tiempos, sin embargo, se ha difundido cada vez ms
una jKJsicin mixta, que toma en cuenta aspectos objetivos y subjetivos
paia r u n d a m e n l a r la punicin en el desarrollo del delito. Esta tec)rfa pat te
ele q u e es necesario q u e haya u n a voluntad realizada que inij2]jr[ue u n a
<^'^Ull<}LJxA.^SIlJiiXkQJBjJ^^X lo menos, de la colectividad o del orde-
iHjmeiijaJiirdLn..g&nexal (teora de la impresin) (cfr. Jesclieck, Str., p.
'116, 429). I Desde un p u n t de vista dogmtico pone su acento especialmen-
te en el tiesvalor d e acto, de a h que n o es n e c e s a i i a m e n t e obligada u n a
afeccin al bien jurdico, b a s t a n d o una comnocin del o i d e n a m i e n t o jur-
dico en general. Desde el p u n t o de vista d e las garantas al c i u d a d a n o ,
aparece c o m o preferible a las tesis subjetivas, ya (ue necesailamente tiene
ciie haber una manifiesta exteriorizacin de los [jrocesos subjetivos del in-
dividuo.
lin cuanto a las consecuencias en relacin a la |iuiiibiliflad del jiroceso
tic desarrollo del delito, se puede sealar (}ue en cuanto a los actos prepa-
raoiios tiende slo a castigar algunos elelenninados, aunriue en ms casos
i|iR', las tesis objetivas, ya que basta con el criterio de conmocin ilel orde-
iianiiento jurdico. Respect de la divisin e n t r e consumacin y tentativa
en relac-.iiMi a la pena, tiende a no establecer diferencias, ya que c<in la lla-
mada tentativa acabada estara completa la actividad criminal, en cuanto
no pnetle hacer ms en relacin al contenido de la norma (se prima el des-
valor tic acto: si clisiiar a matar, ya con ese acto ha agolado el contenido
prohibitivo de la norma, sta valora actos y no resultados), slo cabra es-
lal)lei.ei ma atenuacin facultativa en relacin a la llamada tentativa ina-
cabada (es decir, cuando no llev a cabo completamente la actividad des-
valoratla por la norma: p. ej. no alcanz a disparar, aunque a)unlaba y es-
taba a p r e t a n d o el galillo). Por ltimo, en relacin a la tentativa d e delito
iiii|)(),siblo, en cuanto es u n a exteriorizacin de la voluntad manifiesta y se
CDinnueve al ortlenatnienlo jurdico, se eslima igualmente punible c o m o la
lenlaliva, slo se excluye la tentativa irreal o supersticiosa.
62. I,OS ACTfJS l'REI'AIATORIOS
El C.P. (arl. 4) sobre la base de que no se i)uede castigar jda exteriori-
zacin de los procesos subjetivos, slo castiga determinados actos prepara-
lorios aunque de manera general, siluacin que proviene del C.P. d e 1850
(as en los C.P. de 1928 y 1944), pue^ anteriormente e*tos ajlos preparaJ/r-
ii,mo-i5M!M5SWWMI*ffiB!WfSS
Il
I i
!;
LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELrrO 443 ''1
(El. ITERCRIMINIS)
rios se castigaban slo respecto de determinados delitos expresamente se-
alados (as tambin los C.P. de 1870 y 1932). La razn de ese cambio es
de carcter pollico-crimina!, ya que el C.P. de 1850 repiesent un mayor
autoritarismo poltico, y de ah la extensin de la punibilidad (en conlta,
con lazn, Rodrguez Mourullo, p . 300, 304).
Ciertamente esta frmula amplia respecto de los actos preparatoiios
afecta el principio de lesividad y; por tanto, resulta contraria a la Constitu-
cin (as Cobo-Vives, D.P., p . 552; De! Rosal, p. 269 ss.).
Naturalmente, en cuanto los actos preparatorios, son parle del iter cri-
itiii.s se les aplican los principios generales del iter criminis, es por eso,
por ejemplo, que a u n q u e n o lo diga expresamente la ley, evidentemente se
les aplica el desistimiento (as con razn s.T.S. 21-10-87 respecto de la
conspiracin); en relacin a' lo cual slo habra que considera!- en cada
caso las catactersticas que ha de tener el desistimiento (as, por ejemplo,
dada la especialidad de la provocacin, que la aleja propiamente del iter
criminis y debera ser suprimida, pues implica una extensin excesiva
sin perjuicio que pudiera ser incorporada como delito especfico, en razn
de su especial naluialeza, slo pareciera posible el desistimiento activo).
Ahora bien, lo que hay que tener presente es que se trata de actos prepara-
torios, es decir, de un adelantamiento de la |5imibilidad respecto de la ten-
tativa y, por tanto, en relacin a un tipo legal especfico (a un delito dctei-
miiiado, no puede haber acto preparatorio eti relacin a delito indeteinii-
nadt)). Por ello, siempre el acto preparatorio es u n a anticipacin tambin
de la autora (como la tentativa), ya que est en referencia al lipo legal es-
pecfico, que es el hecho del autor (no hay acto preparatorio de induccin
o complicidad, ello sera u n a ampliacin c o n t r a r i a a las garantas de un
lisiado de derecho, pues la participacin es una excepcional ampliacin de
la jiunibilidad respecto del hecho del autor, que es el tipo legal). Un acto
|iu'|)aralorio de la pal licipacin (induccin o complicidad), sera un acto
preparatorio no en relacin a un ti)70 legal, sino a una forma de amplia-
rii'ui do los li|ins legales (ello es contrario al principio de lesividad y de
culpabilidad, adems de afectar el principio de legalidad del art. 25.1 de la
C.li.),
Los actos preparatoiios son: a) la conspiracin, b) la proposicii y c)
la ]irovocaciii.
62.1. La conspiracin (nrf, 4, pirr, )
Hay crjispiracin cuando dos o (n personas KC tonce/tan jjara la {.](.
tucin de un delito y resuelven cometeilo (cfr, s/I'.S, 17-I-6). Pn el fondo
le trata de una fa^e hc'wl de delito (ue implica la preparaclr^^n iin; (,;irt
.i/;;,',j/,ri -iirtt.liAfr^i--, cU. U/MrlfJffrK hi'r*lfv\\o, p- W ( Z-'. Cu>-I!';, (. I'', </ )
i-, i.'ja a-MutoHa "SiO.Hit cfr. Mir, L*J* p, IH), (U: :!) '-ot/^r.'>;*, ''!'-. !/"<;

ELEI.ITO
iliic rxi.sta es necesario que se den las cualidades de posibles autores de un
ili'lilt) dcenninado, no basta s i m p l e m e n t e concierto delictivo errgeneral o
i n iUsIracto, ni tampoco concierto a lui delito concreto sin que los sujetos
ic]if;aii las posibles cualidades de autor (cfr. s/F.S. 17-1-86, prefiere hablar
ili- < ()(k:linc:uencia, incluyendo e r r a d a m e n t e al cuiplicc necesario (|ue no
rs aulor; cli-. s.T.S. 14-1 i-84, que habla de pailici])acin anticij)atla; con
ello se ampla d e m a s i a d o la puuibilidad) que exige ese delito (s. ej. en
caso de un delito especial propio, y los que se conciertan no renen las ca-
lidades exigidas por el tipo legal). No basta tampoco con un simple cani-
l)i() tle impresiones, es necesario el acuerdo colectivo para la ejecucin y la
resolucin de ejecutarlo (cfr. Antn Oneca, D.P., p. 404). Luego, no se pue-
dc. confiuidir la conspiracin con la asociacin ilcita (art. 173), ya que
csla tiene un carcter estable y es para la comisin de delitos indetermina-
dos (cIV. s.T.S, 17-1-86).
52,2. Proposicin (art. 4, prr. 2)
B.xisle cuando el que ha resuello cometer un delito invita a otra u otras
peisonas a ejecutarlo. Se trata de una preparacin de una posible induc-
cin. La itnntacin es necesario entenderla como ms all de un consejo,
es decii-, como una accin efectiva de carcter psicolgico sobre otras per-
s(3iias. Por eso es resolucin a cometer, no a ejecutar el delito, esta activi-
dad se solicita a ola persona. De ah que la proposicin aceptada y reali-
zada convierte a la proposicin en intiuccin. En el fondo este precepto
cubrira lo que en la doctrina cornjjarada (cfr. 30, I, C.P. alemn) se cono-
ce como induccin frusliada (o intentada) ya que si se induce a otro a eje-
cutar un delito, pero ste en definitiva no lo realiza, se estara ante una
simple proposicin. En cambio, no podra caber el castigo de la complici-
dad frustrada (o intentada), ya que en la complicidad no hay invilacin a
ejecutar un delito, sino a colaborar en la realizacin de un delito.
62.3. Provocacin (urt. 4, prr. 3)
Existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, u otro medio
de posible eficacia, a la perpetracin de cualquier delito; ciiando a la pro-
vocacin sigue la perpetracin, se castiga como induccin.
La provocacin es, por tanto, diferente a la proposicin, pues el provo-
cador no est resucito a ser ejecutor del delito (cfr. s.T.S. 21-3-1986), y,
adems re(juicre ma mayor intensidad psicolgica, es necesario incitar,
no basta con invitar, esto es, realizar u n exordio que tenga la eficacia de
impdsar al provocado a la perpetracin de un delito. Anteriormente sea-
ll)amos cue la provocacin era a delito indeterminado lo que conside-
rbamos contrario a los principios garantistas de un Estado de tierecho y
LOS GRAOS DE DESARROLLO DEL DELLIO 445
(EL ITl-R CRIMINIS)
a la Constitucin, en razn de la expresin cualquier delito del ai. 4
C.l^. Pero intimamente, con razn, ha predominado una interpretacin res-
trictiva en la doctrina y la jurisprudencia (cfr. Del Rosal, p. 321; s.T.S. 21-
3-1986), conforme a la cual cualquier implica uno o varios hechos delic-
tivos (en razn de la palabra incitar, por su ubicacin con los otios ac-
tos prepai aloiis, por su conversin en induccin si se lleva a cabo el
delito).
Ahora bien, no p o r ello desapaiecen los problemas de la provocacin
como acto preparatorio, ya que apaiece abiertamente como ima forma an-
ticipada de induccin. Y un acto preparatorio, como forma anticipada de
pimibilidad es parte del iter criminis y, p o r tanto, implica u n a fase previa
respecto de la realizacin del hecho (por eso hay que diferenciar actos pre-
paratorios de la tentativa), por tanto est en referencia al hecho jiincipal
(al hecho del autor, al tipo legal esjieclico de la Parle Especial) y no a las
contribuciones de los partcipes (inductores o cmplices). Luego evidente-
m e n t e hay luia diferencia sustancial con la proposicin y conspiracin
(aunque la jurisprudencia tienda a confundirse y a hablar de lai ticipacin
ajiticipada), |)ues claramente se refiere a vma induccin anticipada. Luego,
ya no es un p i o b l e m a de acto preparatorio, sino s u b r e p t i c i a m e n t e se ha
inlroihicitlo una forma anticipada de induccin. Pareciera que ello es de-
masiado, pues es amidiar exageradamente la punibilidad, ya tiue la partici-
pacin es de por s una ampliacin de los tipos legales (ya que stos slo
estn cu referencia al autor sobre la base del sujeto activo y, por eso,
en la Parte ticncral es necesario introducir una clusula de ampliacin de
la punibilidad respecto de inductores y cmplices). Hay, por lano, una
anq)liacin sobre ima ampliacin, lo cual va en contra del principio de le-
siviilad, ya cjue no se refiere a un acto en la va hacia la realizacin de rm
tipo legal, sino simplemente a mi posible aclo de participacin en la reali-
zacin de im hecho delictivo (con lo cual lainbin se afecta e! piinGi)o de
culpabilidad).
L()gicamcnle si la provocacin sin-te su efecto y una determinad;ij,"'.i-
sona lleva a cabo uno o varios delitos de los incitados, se est ante una ac-
tividad exactamente igual a la induccin, que debe castigarse enionces
c o m o tal. La provocacin, por tanto, en relacin a la proposicin y consjji-
racin tiene una entidad diferente, ya que no se l'undainenta su punibJii-
dad en su relacin con un bien jurdico concreto, in por ello m i s m o con
determinados aspectos en la realizacin de un delito, sino ms bien por
razones poltico-criminales generales de mantenimiento d e l ' o r d e n jurdico
(e.s una |)ailicipacin anlicipatla abstracta e i n d e t e n n i n a d a ) . Tiene, pues,
u n a entidad propia y autnoma, lo cual la hace discutible en sus lmites,
pues jjodra afectar la libertad de expresin del pensamiento, en cuairto se
p u e d a estimar aun u n a obra de aite (ensayo, obra de teatro, novela, e l e ) ,
c o m o una incitacin al delito (en contra De! Rosal, p. 156 ss., 165 ss., i 69;
 -_-mfe^-
446 EL DEI-ITO
en todo caso !iay que sealar que no estim la provocacin como un delito
a u t n o m o del Rosal, p. 103, ya q u e ello hoy tendra graves consecuen-
cias y, a d e m s , p o r q u e el propio legislador la establece como forma del
ilt-r criminis. Pero s estim que debera ser consideada inconsliucional
|)or la (ola! desvinculacin con el principio de lesividad y culpabilidad, y
que de lege ferenda a lo ms, con m u c h a s restricciones, se podra plantear
c o m o un delito a u t n o m o en la Parte Especial), Con mayor razn todava,
puts traspasa claramente estos lmites, es discutible el castigo de la apolo-
ga del delito, es decir, el exordio respecto de determinado delito o do! de-
lito en general (la P.P.C.P., sin e m b a r g o , la contempla en los arts. 18 y
I9.'l). La apologa, c o m o muy bien dice del Rosal es una incitacin indi-
recta o encubierta a la comisin de uno de varios delitos que se verifica a
travs de la alabanza o el ensalzamiento del delito o de sus culpables (p.
192); luego claramente no es un acto pieparalorio, sino todava una forma
nUH:ho ms ampliada de la punibilidad en relacin a la inducciir Vov ello
m i s m o slo se la p u e d e considerar a lo iris y con m u c h a s fesliicciones,
c o m o un delito a u t n o m o (en contra Del Rosal, p. 192-19,1).
63. L o s ACTO.S DE EJECUCIN
Desde el m o m e n t o en que se pasa a los actos de ejecucin, nalur;vlmen-
k; los actos preparatorios quedan absorbidos lor stos, ya c|ue rei)resenlan
una etapa superior en el desarrollo del delito.
Conforme al C.P. estos actos de ejecucin son la tcnlaliva, la finslra-
ci'm y la consumacin. A diferencia de otras legislaciones (cfi'. p. ej. la aie-
niaiia 24, 1) se distingue entre tentativa y frustracin en vez de Ic^utaliva
acabada e inacabada, conceptos que no son honiologables completamente
(as lodrguez Devessa, D.P., p. 786; Mir, D.P., p. 293-294). Para que haya
Iciilaliva acabada hasta con que se cumpla el contenido del tipo legal, cjue
se infrinja la materia de la prohibicin. P. ej. Pedro pone una bomba fiara
m a l a r a ima autoridad, peto pone mal el reloj y detona c u a n d o no hay na-
die, lin este caso habra lenlaliva acabada claramente, pues se agot el
(onlcntio de la prohibicin |)or parte de Pedro en su voluntad manifesta-
da en acto; sin embargo, no se podra decir que hay delito frustrado, pues
no leaz lodos los actos de ejecucin que delierfan producir como resnl-
lado el delito (art. 3 prr. 2), luego halara slo tentativa.
65. . E! comienzo de ejecucin
lil piohlema fundamental en esta fase de exteriorizacin de los proce-
sos subjetivos, de la manifestacin en comiiorlamiento de la voluntad del
sujeto, es decidir c u n d o se ha datio comienzo a la ejecucin, es decir,
LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELLIO 447
(EL ITER CRIMINIS)
c m o se pueden separar suslancialmente los actos de ejecucin de los pie-
paratorios. Sobre ello se han dado diferentes posiciones, que se conectan
con los planteamientos generales de fundamentacin de la punibilidad de
los grados de desarrollo del delito. Con el objeto de jirecisar sus diferentes
perspectivas, partamos de un ejemplo: Pedro compra un arma para matar
a Diego, lo acecha d u r a n t e varios das, controla sus entradas y salidas,
jiara elegir en definitiva la hora y da de la realizacin del liecho; llegado
ese m o m e n t o , se coloca en el sitio prefijado, apunta durante unos segun-
dos, dispara y le mata. En cul de estos pasos la actividad de Pedro deja
de ser simple acto preparatorio, para convertirse en acto de ejecucin?
63.1. . Teora subjetiva
sta pone e! acento en la intencin del sujeto, no por tanto en el bien
jurdico o el contenido de la norma; por eso, pata esta teora ya es un acto
ejecutivo el c o m p r a r la pistola, pues ya en ese m o m e n t o se ha exterioriza-
do totalmente la voluntad criminal del sujeto. Es decir, se ampla enorme-
m e n t e el c a m p o de los actos ejecutivos; adems, vulnera toda garanta ai
c i u d a d a n o , pues resida muy difcil d e t e r m i n a r si la compra de un arma
por s sola implica intencin de matar, de defensa, de coleccionar armas,
etc. En definitiva, tendr que ser el juez el que determine, arbitrariamente
(segn los antecedentes personales del sujeto: psicolgicos, historia de
vida, c o m p o i t a n u e n t o general, etc.) y en forma discriminatoiia, si ese acto
realmente exterioriza la voluntad criminal del sujeto. La punibilidad se
fundamentar, p o r tanto, sobre posibles representaciones del sujeto y no
sobre un heclio concreto, como lo exige im derecho penal de un Estado de
derecho (cfr. Spendel, 1965, p. 1.881 ss.),
63.1.2. Teora ohjeliva
La teora clsica trat de diferenciar los actos preparatorios de los eje-
cutivos desde la objetividad en s de los actos. Ue ah, cjue utilizara como
fninda la distincin entre actos equvocos e inequvocos (cfr. Cairaia,
P.D.C., 131 ss.) o bien, mediatos e inmediatos. Los actos equvocos seran
slo preparatorios y lo misino habra que decir respecto de los mediatos.
Pero el problema es cmo decidir objetivamente que un acto es equvoco,
es decir, que todava n o expresa totalmente la voluntad crimina! de comi-
sin y ejecucin del delito. En principio, c o m p r a r un a r m a es equvoco,
pues no se puede saber para qu la va a utilizar y aiui c u a n d o se supiea,
le quedarart todava demasiados pasos que dar al sujeto, para que se pu-
diese decir que su pensamiento criminal lo va a llevar realmente a la prc-
tica, lirego sera castigar n o hechos criminosos, sino slo representaciones
delictivas. Sin e m b a i g o , si c o m p r a el a r m a para acto seguido m a t a r con

448 EL DEI.MO
c;>a inisuia arma al que sc la vendi, resultara ya ms tiiscutible si se trata
tic im acio e(iiu'voco. Oiro lanto sucede con el concepto de nicdiatez, cmo
(Jelcrminar objetivamente si un acto est todava m u y lejano de la realiza-
ciii tlelictiva m i s m a (el ejemplo de la compra del a r m a demuestra clara-
nicnle que ello no es posible). En definitiva, pues, objetivamente no se
puede determinar la eqiiivcidad o mediatez de los actos, habra que recu-
rrir a oUo tipo de criterios. Por eso estas posiciones clsicas objetivas fue-
ron abandonadas y se prefiri b u s c a r criterios ajenos al acto en s que de-
terminaran su inequivocidad o inmediatez de modo objetivo.
63.1.2.1. Posicin objetiva formal (cfr. Beling, p. 245 ss.)
Recurri formalmente al tipo legal, slo es acto ejecutivo aquel que
tnuuple con el comportamiento exigido por el iipo legal, en dciniliva con
lo que Heliug (.lenouiinaba el verbo r e d o r . Con esto, sin embargo, se res-
tringe excesivamente el campo de los actos ejecutivos, sobre lodo en los ti-
pos legales simples (as, en el homicidio no podr haber otro acto ejecuti-
vo, sino precisamente el que coincide con matar); slo en los tipos legales
complejos esta posicin tendra u n a mayor flexibilidad y amplitud, es de-
cir, tipos legales que presuponen vanos actos (p. ej. la estafa y, en general,
los tipos compuestos, como el robo, que integra dos tipos legales simples
p. ej. coaccin y hurto). En razin de esta restriccin exagerada que
impona el adoptar esta posicin respecto de los actos ejecutivos, no ha te-
nido mayor aceptacin.
63.1.2.2. Posicin objetiva nialerial (cfr. Frank, p. 249 ss.)
Busca como crilerio no el formal del tipo legal, sino el del bien jurdi-
co, con lo cual ampla el mbito de los actos ejecutivos a un campo previo
al de la conducta m i s m a que recoge el tipo legal. Se trata de incluir todos
aquellos actos cjue significan u n a d e t e r m i n a d a afeccin al bien jurdico
(basta ya con el peligro). Pero, si bien esta posicin n o peca de restriccin,
sin embargo, tiene el defecto clsico de su indeterminacin en la ampli-
tud, es decir, qu ha de estimarse ya un peligro p a r a el bien jurdico?
63. U. Teora objetivo-suhjeiva u objetivo-individual (cfr. Welzel, D.P., pgi-
na 262 ss.) ! '
lista teora parle de que es necesaiio cjue la voluntad criminal se con-
vierla en una realizacin en actos, d e n t r o de los cuales hay algunos que
tendrn un carcter inmediato a la ejecucin delictiva misma, esto es, a la
infraccin de la n o r m a prohibitiva y que, por tanto, quedarn ya cubiertos
por la desvaloracin que implica la norma prohibitiva, Pero ]nua la deter-
r o s GRADOS DE Dl-SARROLLO DEL DEI-HO 449
(r,l. irliR CRIMINIS)
minacin de tal mbito pievio a la realizacin de la c o n d u c t a ' m i s m a que
infringe la norma, slo es i>osible recurrir a un criterio personal (en conso-
nancia con la teora del injusto personal que se sostiene), esto es, que haya
luia clara vinculacin de ese mbito con el sujeto. Por eso, a determina-
cin se har conforme al plan del autor, ya que slo ste p o d r seivir
c o m o criterio de trabajo para decidir en qu m o m e n t o el sujeto se ha
puesio de forma inmediata a la realizacin del hecho delictivo. Luego, son
slo actos ejeculivos aquellos que, conforme al plan del autor, significan po-
nerse de inntediato o directamente a la realizacin del Iiecho delictivo (luego,
en el ejemjilo inicial, ser el m o m e n t o de apuntar a matari ya que es el
acto que significa, segn el plan del autor, ponerse directamente a la eje-
cucin del hecho). Slo estos actos representan entonces u n a desvaloia-
cin tico-individual, para la teora finalista, que hace necesario su castigo
para proveer a la proleccin de los bienes jurdicos. El p r o b l e m a de este
l)lanteamieiil(), ()ue cierlamente es el (ue ofrece un c n l e r i o ms claro de
delimitacin, reside eu su acento slo en e! desvalor de acto y su mediati-
zacia del bien jurdico, con lo cual necesariamente tendr que llegar a la
punibilidad de la tentativa inidnea o imposible, por u n a parte, y, por
otra, a considerar ya la tentativa acabada como la actividad ejecutiva que
d e t e r m i n a r el m a r c o penal del hecho delictivo (no la consumacin, ya
que basta con el desvalor de acto y el desvalor de resultado no agrega
nata al injusto). :
Una cuestin a d e b a t i r es el principio de ejecucin en el caso de
c o a u i o r a y aiUora niediala. En a m b o s casos hay u n a determinatln foi-
nia c o m p a r t i d a de realizacin del hecho. Luego habra que detenninS si
c a d a a u t o r tiene su propio principio de ejecucin, con lo cual el acento
estara en el autor. La otra alternativa sera considerar c o m o fundamen-
tal la unidad del hecho, en cuyo caso habra que d e t e r m i n a r el princi|)i()
de ejecucin desde dicho hecho y el bien jurdico afectado. Partiendo tle
la base de que la responsabilidad penal se establece a partir del hecho y
no del autor, c o h e r e n t e m e n t e el p u n t o de partida tendr que ser necesa-
r i a m e n t e el hecho y no el autor. Luego, h a b r que establecer e n t i e las
c o n t r i b u c i o n e s especficamente ju c o n t r i b u c i n al hecho conforme al
plan elaborado significa ponerse de i n m e d i a t o o d i r e c t a m e n t e a la reali-
zacin del heclio delictivo. En la coautora, d a d a la distribucin funcio-
nal, h a b r siempre u n m o m e n t o que sei el decisivo al respecto (as en
el asalto a un banco, no pareciera que la contribucin decisiva sea la cir-
c u n s t a n c i a de lenei' p r e p a r a d o un vehculo tle r e c a m b i o dos kilmetros
con el mejor contiuctor tlel grupo, ni tanijioco el aiK)slarse el miin eu el
lugar correspondiente para avisar si viene la polica, sino el m o m e n t o en
que los sujetos se disponen a entrar al Banco). En la a u t o r a liiediata re-
alizatla ya sea p o r tloniiuio exclusivo sobre el h e c h o o p o r d o m i n i o -
s u p e r i o r sobre la lersona, pareciera que el m o m e n t o decisivo ser arjil
450 El, DEIJTO
d e la contiibiicin del a u t o r mediato. Luego, ser c o n l o n n e a su activi-
d a d cine h a b r qlie d e t e r m i n a r el p r i n c i p i o de ejecucin. Si el a u t o r in-
m e d i a t o no lleva a c a b o el hecho o un hecho diferente, de todos m o d o s
habr tentativa p a r a el a u t o r m e d i a t o y respecto del i n m e d i a t o habr de-
sistimiento en la tentativa o en la frustracin.
63.2. La ten(BtiVa
,' ' i
Conforme al art. 3 pir. 3 Hay tentativa cuando el culpable da princi-
pio a ]? ejecucin del delito directamente por hechos exterioies y no prac-
tica todos los actos d e ejecucin q u e debieran pioducir rl delito, poi- causa
o accidente que n o sea su propio y voluntario desistiniicnlo (cfr. .s.T.S.
16-1-84; 5-12-85, que seala c o m o requisitos; a) actos q u e h i c i d a n en el
ncleo del tipo; b) que, pmigarijnaterialmerite "eti^pTu^o eMjien jurdico
Jl!wtegdoj_SJlue_suhjj&tJjy,miijenl^jrn
ilSililos)- Es decir, a este concepto que da el cdigo se le j)uede aplicar sin
mayor problema el criterio de determinacin (}ue da la teora obji'tivci indi-
vidual, para diferenciar la tentativa de los actos ]iie|)ai ntor ios; j)i ecisamcir-
te el principio de ejecucin directamente jior' hechos exier ioies slo S(
j)Mede precisar sobre la base del plan del autor. Slo habr a ([uc introducir
la correccin que si bien as puede q u e d a r dclemiinada la lipi(-idad de la
leirtaliva, n o significa todava que es un injusto, sino slo un indicio; es
necesario, adems, que signifique ima afeccin real ai bien juidico [un /)(-
ligro, con eso basta), ya que el desvalor de resultado, coino hemos sciala-
do, es fimdamental p a r a la configuracin del injusto delictivo {cW. .supra
prr. 38.2.; as Quintero, p. 217 ss., tambin Huerta, p. 56 ss., 6()J.
El bien jurdico n o se puede mediatizar sobre abstractos valores tico-
individuales elementales, ya que lo que interesa son slo los valores tico-
sociales, es decir, aquellos qire surgen desde el bien jur tlico en lelacrrr al
coiirpor t a m i e n l o del sirjelo (el desvalor bsico es el de la relacin social,
no el del acto en s).
lin la tentativa tpica hay que distinguir dos as)ieclos, c o m o err lodo he-
cho tpico: 63.2.1, aspecto subjetivo, 63.2.2. aspecto obieli\'o,
tCi.2.1. A.siinclo subjeiivo (el desisllniieiilo voluntario)
lisie resulta el asjiecto determinarrle y iievi (cfr. Cerezo, |). 28 ss.) ya
(Hie es necesario, conforme al jilan del autor'a su irrlenciri o tlolo, de-
icirriirrar el .sentido d e sir leali/acirr, prres sir intencin c i e r t a m e n t e est
ya com])leta, lo que falla es el aspecto objetivo, su total exteriorizacirr. En
eslo residi irna de las princiiiales crticas de la teora finalista a la causa-
lisia, en el sentido que tena cirre incluir- la iirlencin (dolo) err el tipo para
dele) ririnar' la tentativa, en cairrljio en el hecho consnrrrado trasladaba, sin
I.OS ORADOS DI! I)ISARnr)t.I,0 III'I. DRI.no 451
(lU- II BR CRIMINIS)
fundamento alguno, tal intencin a la culpabilidad. Auirque, cierlaineiile,
la respuesta del cairsalismo no dejaba de tener una conseciiencia lgica,
esto es, que la intencin en la tentativa slo era un elemento subjetivo del
tipo, no dolo, con lo cual se daba un a r g u m e n t o arralgico, sobre la base
de los elementos subjetivos de intencin trascendente, en que tambin la
intencin est completa y no es dolo porque el legislador no requiere el as-
jicclo objetivo (as, en falsificar para p o n e r en circulacin el documento,
basta con la intencin de poner en circulacin, est comj)leta, pero esa in-
tencin no es dolo, precisamente porque no es necesario que se d el as^
))ecto objetivo, eso e.s, el que realmente se ponga en circulacin el docu-
merrlo).
Dado |ne este as]5ecto subjetivo (dolo) es determinante y debe, jior' tair-
lo, qircdar- clarar'nente establecido, aparece lgico que la \ey seale como
eleineiUo negativo que lo suprime, el desistimiento voluntar'io. Ciertamcnle
si el tipo legal requiere un elemento subjetivo especfico, tambin deber
estar' ])resente (as en la tentativa de hurto, el nimo de luc o).
Ih'.sislinenlo voluntario (cb'. Muoz Conde, p. 14 ss.). En general, se
ha estimado c|ue el desistimiento s basa en irn pur'o criterio poltico-cri-
minal de falta de necesidad de la pena, es decir, se tratara de ima excusa
legal absolutoria, en que el criterio de utilidad (criterio bsico paia Muoz
Conde, p. 64) sera tender un puente de plata al sujeto (as, Lisz.t, Slr., p.
143 ss.). Pero, ciertamente, frente al C.P. espaol tal planteaniienlo no es
sostenible, ya que aparece como un requisito negativo del lijio legal ( d i .
Rodrguez Mirfloz, notas, l, p. 257), qire elimina la intencin deliciiva.
Tampoco se podra, por tanto, aceptar el planteamiento que su fundamen-
to residira en la insignificancia de la culpabilidad (cfr. Welzel, D.P., p.
271), ya que es un problefna de la tipicidad. Tampoco entonces las teoras
preventivo-gerrerales (cfr. IVr, O.P., p . 299-300) tendran aplicacin, para
las cuales no habra necesidad de la pena, ya que ex ante queda clara la
falta de peligrosidad del actuar del sujeto. La razn proviene desde el bien
jurdico que deleiniina el injirslo, tal actividad de parlida no tiene relacin
con el bien jurdico, ya que el strjeto tro estaba en disposicin de ir' a la re-
alizacin de! hecho delictivo, queda anulado airri el desvaloi' de acto, con
lo cual no hay posibilidad alguna de plantear la tipicidad del hecho.
Un problema complejo es resolver qu se entiende por voluntariedad
del desistimiento. Para las teoras isicolgicas, tiue se remontan a la cf)ii(i
cicla frmula de Frank es voluntario si el sujeto no quiere, aniujue pue-
de; es irrvohrntai'io, si no quiere, porque no puede (Frank, 46, n. 1 1) tie-
nen el problema que no queda claro c u n d o realmente pirede o no puedo,
es decir, si el miedo, la cercana de la polica, la existencia de iriitios sos-
pechosos, etctera, implican ya involuntai iedad (por eso Costa Ruiz sea
laha (lue err la buslracin el desistimiento no es vf)lunlai'io). De ali C|IK' en
los i'rltimos tiempos se preferan crlter'ios de carcter valoialivo {c\\. Mu
452 EL DEIJIO
oz Conde, p. 99 ss.), ya sean fiuidados sobre la prevencin general (slo
cuando el desistiniienlo implica b o n a r lotahnenle el nial ejemplo del coni-
porlainicnU) respecto de la sociedad) o de prevencin especial, es decir,
(jue el sujeto se ba vuelto a someter a las reglas sociales, ln verdad este
lijw de criterios valoralivos utilizan perspectivas ajenas a la tipicidatl mis-
ma, desde la necesitlad de la pena y no del mereciniicJito de la pena que
es k) que debe p r i m a r si el desistimiento no es una excusa legal absoluto-
ria. De all, entonces, (jue desde el p u n t o de vista valoralivo del mereci-
miento lc pena, lo que es necesario determinar es si realmente el desisli-
miciito ha llevado a la eliminacin del desvalor de aclo del bcclio (su sen-
tido y sigiiificaciii social), slo entonces ser voluntario, pues ba
eliminatlo la intencin delictiva; en ese sentido tiene iiiiporlancia como
IViriniila de trabajo el iilanleamiento de Ro?in (p. 255 ss.), tle contrariedad
con la racionalidad tlel dclincucale, o bien de no aticcuacin con la in-
Icncioialidad delictiva.
ii.s importanle, para los efectos del desistimiento, decidir si es una ex-
cusa legal absolutoria o en general u n problema de necesidad de la pena,
o bien de m e r e c i m i e n t o de pena. Si es u n a excusa legal absolutoria (en
cierto modo tambin si slo es problema de necesidad de la pena en gene-
ral), tendr im carcter estrictamente personal, ya que n o es causa de ati-
picidad ni de justificacin, luego los partcipes podran ser punibles, pues
se estimara que hay un hecho tpico y antijurdico, pero que no se castiga
slo en razn del sujeto que desisti y, poi' tanto, slo respecto de l. En
cambio, si se eslima que es causa de alijiicidad, jnies aparece como ini ele-
mento negativo que elimina la intencionalidad, no slo no se castiga el he-
cho respecto del que desiste, sino tambin respeclo de los participes, y en
verdad parecera ilgico castigar a los partcipes de un hecho cjuc carece
tic ilesvaloi- de acto.
63.2.2. Aspecto objetivo ! en c u a n t o el desvalor de resultado no estar referido al efecto propio del
En el aspecto objetivo tendan que darse en general los leciuisitos exigi-
dos por el tipo legal respecto a sujetos (activo, pasivo), objeto, etc.; pero lo
delenniuMile es que no se hayan p r a c t i c a d o todos los actos tle ejecucin
que debieran producir el delito y ello se deba a causas ajenas al sujeto.
Luego, no se exige que realice los actos expresamenle seiralados en el tipo
legal (en relacin al conteindo de la prohibicin), sino que basta con todos
aquellos (|iie estn implcitos en el diiibito social siuacional cjue describe
el tipo y que sean necesarios para llevar a cabo el tipo de injusto. Con lo
cual entonces en el fondo, objetivamente, dentro del concepto de tentativa
se est c o m p r e n d i e n d o ya todos aquellos actos relativamente inidneos
para la produccin del hecho delictivo (p. ej. puso u n a b o m b a , pero a una
hora de explosin en el reloj en que ya no queda nadie en el lugar; dispata
[,OS GRADOS Uli DiSARROI.I.O Dlil, DliUTO '\^^
(lil. riER CRIMINIS)
sobre el sujeto, pero sin acercarse lo suiciente, con lo cual sus balas dan
en el vaco, etc.); con razn entonces, ya Antn Oneca destacaba que la re-
gla de penalidad del arl. 52, prr. 2 era u n a regla referida a la tentativa
iiridnea relativa, i)ues de lo contiaiio se llegara al absurdo que mediante
u n a regla de pena se estara transfoiinando el concepto objetiv de tentati-
va del Cdigo en u n o subjetivo (cfr. D.P., p. 417). Si se quiere ser conse-
cuente con el concepto subjetivo que da el ait. 3, prr. 2 y con la amplutl
que le ha dado el legislador, que por eso es diferente al de una tentativa
inacabada, ciertamente hay que restringir', valedera y fundadamente, el al-
cance de una simple regla de pena como es la del ail. 52, prr. 2.
53.3. La frustracin (desistimiento activo) (arl. 3, prr. 2)
Hay ilelilo rusliulo c u a n d o el culpable iiraclica lodos los actos ilc
ejecucin que deberan producir como resullatlo el delito y, sin enrbaigo,
no lo producen por causas independientes de la voluntad ilcl agerrte. lis
decir, en el delito frustrado no slo han d e ciarse lodos los actos que con-
travienen el contenido de la prohibicin que materializa el tipo legal, sino,
a d e m s , todos aquellos que conforme al ird)ilo siuacional que ste des-
c r i b e son necesarios para la coirsurnacin del hecho delictivo. En ^^''os
tinrinos, el desvalor de acto est dado completamente, no hay posibidatl
de aiuilarlo, lo nico que falta es la consurnacirr conforme a la clase de
delito que se t a l a (la lesin del bien jurdico: p. ej. que se produzca la
m u e r t e de la persona).
Como en la tentativa hay que distinguir en la h u s t r a c i n tpica tanto
u n aspecto objetivo y otro subjetivo. Como en este caso se h a n dado todos
ios eleiTientos objetivos propios del lipo penal, y ms an los que abarca el
m b i t o siuacional concreto, no resulta necesario empezar p o r el aspecto
subjetivo. La frustracin no afecta al lipo legal, sino a la antijuridicidad,
tipo legal respectivo, respeclo del bien jurdico (as, en el homicidio, dar
m u e r t e a otro, sino solamente habr una puesta en peligro para el bien ju
rdico). L)e lodos m o d o s el aspecto objetivo no presenta mayores cuestio-
nes, slo en el aspecto subjetivo habr que considerar, ahora, en forma di
ferente el lesistintiento.
El desisitnieno activo. No se castiga la h u s t r a c i n en que el desvalor
d e resultado del delito no se produce por razones dependientes de la vo
untad del sujeto. Atiir ciertamente no se podr argir que e! desistimienlu
es una cairsa de atipicidad, como seflalamos antei iormeule, ya que el iles
valor' de acto es imposible de evitar o eliminar, juies se ha agolado total-
m e n t e . Pero diferente es respecto del desvalor de resultado, ste desapare-
ce, en virtud de una actividad {desistiviieuto activo, por eso m i s m o es ne-
cesai'io t|ue acte para eliminar el desvalor de i'esultado) t!cl .sujeto, no se
 4 5'I in, DBIJ r o
p u e d e i m p u t a r objetivamente al c o m p o r t a m i e n t o precisamente en razn
de un acto voluntario. Luego, el desistimiento tampoco en este caso se
puede explicar c o m o u n a excusa legal absolutoria o por razones de estricta
falta de necesidad de la pena, sino porque el hecho no merece la pena,
pues no es posible i m p u t a r objetivamente el resultado al comportamiento,
lo qiie es bsico p a r a la constitucin del injusto. Luego, tambin en este
caso el desistimiento excluye la punibilidad no slo del que desiste, sino
tambin de los partcipes, pues n o es u n a causa personal de exclusin de
la peFia.
E| desi.slimiei^to activo cabe t a m b i n en los actos preparatorios, en
cuanto el sujeto puede impedir su desvalor de acto (extensivamente coiisi-
deiHlo desde la correspoiidienic figura) mediante u n a actividad ([iie evite
([lie se transformen en actos ejecutivos (as Mir, D.P,, p. 302).
63.4. La consumacin (art. 3, prr. 1)
l'ara que haya delito c o n s u m a d o no basta agotar el contenido valorad-
vo de la norma prohibitiva, sino a d e m s es necesario que se d el desvaloi
de resultado propio al correspondiente delito o injusto (el homicidio [ilan-
lea la afeccin a la vida de olio, las lesiones, que se ptodtizca una deslrnr
cin de la salud individual de otra persona, los darlos, el menoscabo al pa
(rimonio, etc.). Su diferencia con la frustracin est entonces en el dtsva-
lor de resultado, que es diferente en el delito IVustratlo al exigido |)ot el
coiiespondiente injusto y, de ah que sea necesaria tma regla (expresa en la
Parle General, al igual que en la tentativa, (ue castigue (;slos hechos, qtre
de otro modo seran impunes, pues estara vedado al intrptiile o al juez
extender la punibilidad, pues slo la ley puede hacerlo. Rn oros trminos,
lenlativa y frustracin son casos de extensin de injusto (hasta la puesta
en peligro) y, por ello, de extensin de la punibilidad: se eslirna cure tam-
bin en estos casos dichos hechos merecen pena, aun c u a n d o haya una di-
fcieircia resiieclo del injusto tipificado en cada delito en particrrlar. Slo la
consrrmacin es la q u e concuerda plerramente con el desvalor de acto y de
resultado del injusto respectivo y de ah que sea ella la turica que puede fi-
jar' el marco penal, en ningin caso ni la tentativa ni la huslracin; desde
el punto lie vista del bien jurdico, slo la consirmacin lo afecta del m o d o
pr cvisto por el legislador en su proteccin de los bienes jttrdicos con cada
ligiira delictiva (homicidio, hurlo, tobo, coaccin, etc.).
Conforme al art. 5 C.P. I>as fallas se castigan slo consumadas, salvo
corrr las personas y la propiedad, en que se castiga la frustracin.
e ah que en la consumacin ya no es posible el desistimieuto, slo
podra haber u n a causa de jitstificacin, o bien itna excusa legal absoluto-
I ia, o en r'iltimo caso, u n a ateituacin en relacin al ticsvalcjr' de resultado,
"
r o s GRAtiOS I)H DIlSARtiOrr.O t)PJ, Dl'l.trO 'I5S
m. rr ER CRIMINIS)
que es el caso del arrepentimiento (reparar- o disminuir los efectos del de-
lito, art. 9.9.a).
Lo general es que la consumacin implique en relacin al desvaloi- de
resultado la lesin del bien juiidico, ahora bien excepcionalmente (poi(nie
el legislador anticipa la punibilidad), si el delito est referido slo a la
puesta en peligro del bien jurdico, ya no se puede extender nuevamente la
puniljilidad, pues sera la puesta en peligro de una puesta en peligro (en el
fondo, formalmente, la no ejecucin de la no ejecucin): no es posible
la tentativa y la frustracin. En ciertos delitos, por otra parte, los llamados
de empresa (o e m p r e n d i m i e n t o , basta ya con emprender el hecho), la ley
trata igual la tentativa (y frustracin) y la consumacin; tampoco en estos
casos enlottces se puede exleitder la punibilidad, no es posible la terrlaliva
y la Ittislracin.
I,a consumacin es diferente al agotamiento del delito, pues por sle se
entiende que el sttjeto haya logrado todos sus propsitos delictivos, esto
es, qire en los delitos que tienen elementos subjetivos del tipo de intencin
Irasccndentc, tambin se haya logrado tal intencin (se haya realizado, lo
(lue es indiferente para la correspondiente figura delictiva), as, que en el
hurto se haya logrado el lucro perseguido o que en la falsificacin se haya
(jodido poner en circulacin el dinero falso, etc.
64. P R O B L E M A S ESPECFICOS
64. L La teiiialivn absolulaiiiente inidiiea o lenlativa de delito imposible
El problema de la tentativa de delito imposible (es decir, de tentativa
que ii ntoda alguna puede llegar a realizar el injusto delictivo) es de recien-
te data en la legislacin espaola, ya qire rro se contemplaba ert los C.P. de
48, 70 O 32; el pr imer anuncio al respecto es su inchrsin en la Ley de Va-
gos y Maleantes (ait. 9), como base para aplicar una medida de seguridad
(dentro entonces de la direccin subjettvista de! positivismo natmalisla
italiano, con su idea de la peligrosidad social y la defensa social); htego, ya
corno expresin de las tendencias sirbjetivas dentro de! derecho penal, en
la ley de proteccin de la natalidad de 24-L44 y, por ltinro, se introduce
en el C.P. 44 irn prrafo 2 al art. 52 que contempla pena para los casos de
imposibilidad de ejecucin o produccin del delito.
Sin embargo, este precepto ha sido objeto de bastante discusin en la
doctrina. Con razn, a u n q u e ha sido u n a opinin minoritaria a la que nos
sirmamos, Antn Oneca (D.P., p. 417) ha sostenido cjue el concento de ten-
tativa en el C.P, es de carcter objetivo y que tal concepto no ha sido mo-
dificado, sino que slo se ha d a d o u n a regla sobre la pena, luego como
desde un pinito de vista objetivo no se puede aceplar el castigo (k; la tenia-
456 EL DLU.rrO
I iva de delito iinjjosiljlc a b s o l u t a m e n t e , slo se puede rclci ir el arl. 52,
|)ii-. 2, cii cuanto es dependienle lotalmciite del concepto del art. 3, a los
casos de tentativa inidnca relativa. Por eso mismo, que la P.r.C.P., destie
una perspectiva objetivo-subjetiva, ha rnodii'icado el concepto do tentativa
e introducido esta problemtica en el art. 21.2; ello viene nuevamente a
dar la razn a Antn Oneca (as tambin, a r g u m e n t a n d o constitucional-
mente, por la falta de lesividad, Cobo-Vives, D.P., p. 556).
La doctrina, sin embargo, ya sea desde un punto de vista estrictamente
objetivo u objetivo-subjetivo ha considerado mayoritariamenle que el art.
52, prr. 2 ha dado una autonoma conceptual a la tentativa de delito im-
posible, que aparece entonces c p m p l e m e n t a n d o la definicin objetiva del
art. 3 y slo se excluiran los casos de inidoneidad en el sujeto, por tratar-
se de un delito imaginario <91cfr. infra prr. 64.2.] (as Rodrguez Devesa,
p. 788 ss., aunque en definitiva viene a plantear que slo se castiga la ini-
doneidad relativa en los medios i o en el objeto al igual que Antn Oneca;
Rodrguez Moumllo, Coin., II, p. 222 ss., 227 y 1971, p. 381; Bajo, p. 64;
Mir, p. 69 y nota 93; Gmez Bentez, T.J.D., p. 270-271; Surez Montes, p.
226 ss., cjue a d o p t a u n a direccin objetivo-subjetiva ya respecto del con-
cepto de tentativa en el art. 3, como hacen tambin iVIir y Gmez Bentez;
tambin Cerezo no vea contradiccin entre el art. 52, prr. 2, y el art. 3,
p. 31; ctr. s.T.C. que desecha contradiccin con el principio de lesividad,
pues el art. 55.2 establece la punibilidad del delito imposible, lgicamen-
te debiera sealar como lo ha hecho en el caso del art. 509, respecto de los
instrumentos para el roljo, que es inconstitucional una interpretacin de!
art. 55.2 que contradiga el principio de lesividad o bien jurdico, y, por
tanto, en definitiva reconocer slo inidoneidad relativa en el art. 55.2).
Ahora bien, cmo se puede sustentar una tal posicin de castigo a la
tentativa de delito imposible a b s o l u t a m e n t e ? (cfr, Nez Barbero, p. 57
.ss.). Ciertamente no desde un punto de vista objetivo, ya que esta posicin
recliaza su castigo, tampoco desde la peligrosidad social de los positivis-
tas naturalistas, pues tal planteamiento es ajeno al Cdigo y vulnerara los
p^rincipios constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, y tampoco
desde mi punto de vista e s t r i c t a m e n t e subjetivo, ya que ello tambin es
ajeno al Cdigo y a la Constitucin, que castigan por hechos y no por sim-
ples lepresentaciones. Luego, slo cabe el camino de la tesis d la impre-
sin, muy bien expresada en este p u n t o por Rodrguez Moumllo (Com., II,
p. 222) y Bajo (p. 64), esto es, que el delito imposible quebianta la reali-
dad del derecho c o m o poder espiritual, es intolerable para el derecho
como poder conformador del orden o pone en peligro el general orden
pblico (as tambin Jimnez de Asi'ia, Tratado, VII, p. 705 y ss.). Luego,
para nada se menciona el bien jurdico y en ello entonces tiene razn
Cobo-Vives en su crtica que se trasgrede un principio fxuidamenlal de ga-
ranta en el injusto, que es el de lesividad (niillwn crimen sine iniuria). Se
r o s GRADOS DE DESARROLLO UEL UELILO '157
( E L l l E R CRIMINIS)
reemplaza la afeccin al bien jurdico (aiuu|ue sea el peligro, que con cUo
basta) por ima afeccin (conmocin o impresin) al derecho en general, al
orden pblico, al potler espiritual del derecho. Tales fundamentos no son
en m o d o algimo sidicientes dentro de u n Estado de derecho p a r a d a r sufi-
cientes garantas al ciudadano, por su vaguedad e imprecisin. De ah, que
si en determinados casos se estima que la seguridad individual o piibiica
aparece claramente atacada por determinados hechos, ellos no se pueden
castigar mediante una tentativa de delito, sino mediante la creacin d ti-
pos de delito en la Parte Especial, en los cuales habr que ver su lesividad
especfica respecto al bien jurdico que estn referidos (cfr. Bustos, p. 99
ss.; Quintero, p. 505; Huerta, p. 57). Es decir, la tentativa inidnea absolu-
ta no es en caso ajgumo jentativa rii t a r n p o c o j n i e d e ^ e p l a n t e a d a como un
delito imposible a j c a s t i g a r j n j e s J i a y _ e r L e l i o j ^
y gaTaTistal^Iojmpgsiblejc^^ delito no se puede castigar ni tendra sen-
t l d o j ^ t i g a r l o ) : slo cobra sentido esta problemtica en la medida qv^ se
p u e d e configurar u n tipo legal real en la Parte Especial. De ah qii^^^ca-
rnos_coH/mn"o5 a_castigar (como tentativa de homicidio) casos como los
vistos_anteriormente (error n ersjmjt ved objecto), en que el sujetq_c()nfu11-
de a su enemigo conj^m 5^^0J3}>lj3jriu^eu d e ^ c e ^ al
trataii^de matarlo destruye eT mueco, y con mayor razn (como tentativa
de lesin) si al modelo de cera lo conftinde con una persona que lo mira
insole ntemenle, por 1 (2_c ujd j j ec ide darle tina bofetacla, gtiejdestniyeel i n () -
cfTcx
54.2. El delito iiunginario o piitulivo (incluido el superslicioso) y ia liiidoiiei-
diid del stijclo
ll llamado enor al revs da origen al delito putativo o imaginatiii,
q u e en general la doctrina rechaza coirio merecedor de p e n a (p. ej. a una
p e r s o n a m u e r t a se la tiene por viva y se d i s p a r a a m a t a r l a ) , pues no se
p u e d e cumplir el tipo legal mismo, ya que el homicidio exige otra per-
s o n a , n a t u r a l m e n t e viva. Tambin hay error al revs, e i g u a l m e n t e no
p u e d e h a b e r delito, si el sujeto cree q u e u n a actividad lcita, que no es
u n injusto tipificado, est prohibida (en el prirner caso h a b r a ur e n o r
al revs sobie un elemento esencial de la infraccin, en este segundo un
e r r o r al revs sobre la licitud del obrar). Lo m i s m o sucede en los casos
de tentativa supersticiosa, el sujeto cree que traspasando u n a loto de su
c n e n g o con un alfiler lo va a matar, hay im error tambin s(bre im ele-
m e n t o del tipo, esto es, sobre el concepto de matar. Por ltimo, como ya
h e m o s sealado, la doctrina espaola est de acuerdo en que no puetleu
c a s t i g a r s e los casos de inidoneidad tiel sujeto, que es lo q u e sucede en
los delitos especiales: si no se tiene el d e b e r juidico que exige el tipo le-
 \ls
'd Ki. DRi.rro
gal (funcionario pblico p. ej.) ste n o se p u e d e lesionar y, p o r tanto, n o
se p u e d e realizar este tipo legal.
65. L o s GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO EN EL DELLPO DE COMI-
' SIN CULPOSO Y EN LOS DELITOS OMISIVOS
65.1. En el delito de comisin culposo
Los grados de desanoUo del delito n o son imaginables conceptualmen-
le res]5ecto del delito culposo (otra opinin Rodrguez Devesa, D.P., p.
782). El hecho de que la culpa en el cdigo est referida a los tipos legales
d e la Parte Especial, conforme ai a r t . 565, q u e son tipos concebidos c o n
dolo, no quiere decir que se pueda iasladar las reglas de los tipos dolosos
a los culposos, ya que c o m o hemos visto sus e s t n i c t u i a s son dieientes. E n
el cielito culposo n o hay un plan, luego no sera posible la distinciti entre
actos p r e p a r a t o r i o s y ejecutivos, q u e solo p u e d e n d a r s e sobre la base d e
un criterio objetivo indivdualizador; pero, adems, el cuidado objetivo le-
(juerido en el m b i t o d e relacin no se puede d e s c o m p o n e r de la m i s m a
mfinera q u e los pasos de realizacin de u n a intencin, el cuidado se da o
n o se da, poco o m u c h o , pero n o e n partes. Ciertamente, se podra utilizar
un criterio analgico y sealar que el delito es tentado cuando se ha lleva-
do a cabo el comportamiento sin el cuidado requerido en el mbito de re-
lacin, prescindiendo de! resultado (en el sentido de lesin: p, ej. la muerte
de la otra persona); pero en este caso lo nico q u e se hace es configurai"
un delito de pnesla en peligio contra la vida culposo, lo cual ciertamente
no se puede crear p o r la va analgica en base a la tentativa, pues se trata-
ra de una analoga creadora d e injustos, que est prohibida.
La posible analoga permitida slo podra surgir desde la teora de los
elementos negativos del tipo, en cuanto stos son parte tambin del tipo en
sentido total, y, p o r tanto, en todos los casos en que hay un e n o r sobre los
presupuestos de las causas de justificacin vencible y se da la imprudencia o
culpa, se podra decir que el tipo n o est completo, falta u n elemento negati-
vo p o r la imprudencia del sujeto, luego habra una especie de tentativa o
frustiacin (Mir, D.P., p. 292) en lodos estos casos el error (aunque ello slo
si se mira el tipo legal desde el ptmio de vista del tipo negativo en el hecho
doloso, pues si s e considera como injusto culposo n o hay tal tentativa o
frustracin, habra realmente un simjile tipo total culposo).
b'S.2. Un el delito de oinlsiii
llcinos sealatin que el delito de omisin tiene ma esliuctura comple-
lauu'ulc dieiculo al de couiisit^n, ya (pie no so p'ui'tk' hablar de causaikiad
i.os csRADos nn DESARROM.O IHU. Diu.no 'tS9
(Bi. rrnu CIUMINIS)
real (desde el sujeto) ni finalidad y p o r ello mismo basta el llamado cuas-
dolo, es decir, es suficiente su aspecto cognoscitivo. Por ello mismo tam-
poco es posible aplicarle grados de desarrollo del delito, que parlen de la
idea de causalidad y de intencionalidad. El mandato o se cuuqile o no se
cumple, peto no se puede decir que no se empez a cumplir o que se (rus-
tro e! cumplirlo, n o hay omisin tentada o en grado de frustracin, es con-
ceptualmente imposible. Ello porque no liay una omisin en s, sino como
sealamos slo en referencia a u n a accin delertninada, no se pena la
omisin en s, sino de u n a accin exigida. El solo iniciar esa accin basta
p a i a cumplir con el mandato: si se desiste volmitariamenle de seg\iir sei
una omisin completa, no tentada ni b u s l r a d a ; si se le impide fsicamente
por otro lealizar la accin, fallar la capacidad jisicofsica de llevarla a
cabo, no hay omisin tpica. Por el contrario si se le impide poi- coaccin,
podr faltar la lipiciclad en virtud del requisito de falla de liesgo o |)()drrt
haber estado de necesidad o en ltimo caso inexigibilidad de la condiitia.
Si n o logra llevar a cabo la accin p o r su imprudencia, n o se tratar de
u n a omisin t e n t a d a o frustrada, sino slo de u n a omisin culposa, ln
otras ))alabras lo q u e puede haber es la tentativa de no omitir, (lue en ver-
dad se resuelve o bien en que n o hay omisin o que hay una omisin cul-
posa.
Puede tambin imaginarse el caso d e u n a omisin de la tentativa do
cumplir el m a n d a t o ; pero tal caso es slo un recurso a analoga piohibida,
pues se estara castigando ya la pura representacin en el sujeto. Rn ese
sentido, se podra s plantear desde u n critetio objetivo-subjetivo radical
castigar p o r tentativa imposible. Varias personas observan como alguien
S(.' ahoga y una sola le acerca un m a d e r o para que llegue a la orilla de la
piscina; a las dems se las podra castigar como omisin de la tentativa de
salvacin, y como realmente se socorri, es decir, el bien jurdico no que-
d afectado por aquellos comportamientos, hay q u e llegar a la conclusin
que se tratara de tentativas inidneas. Ahora bien, cmo se puede saber
la actitud de los sujetos en el ltimo momento?; esto es, si habran acei ca-
do u n madero, con lo cual hubiese bastado para cumplir con el mandato
(no h a y ninguna posibilidad). De a h q u e sera simplemente castigar u n a
presuncin de representacin, u n subjetivismo extremo (cfr. Kaufmanu,
Armin, p. 215, 216), La estructura de la omisin no permite, pues, aplicar-
le los esquemas conceptuales del delito doloso, sera llevar la piuiibilidad a
lmites que van e n contra de lodos los principios de u n derecho penal del
listado de derecho.
 CAPTULO XIX

AUTORA Y PARTICIPACIN

66. Hl concepto de autor: 66.1. Precisiones conceptuales y teoifas de Teoda

bjelivo-sbjeliva o del lioniinii) del hecho. 66.2, El autor: jnrispiiidencia y
loma de p(jscin; 66..3. El autor mediato: 66.,1.1. (Jasos de aiitoi la mediata:
66.3.LL Doiniiin i'mico sohre el injusto; 66.3.L. Dominio sii|)eiior .sobre e!
sujeto; 66.3.1.2.1. Dominio superior sobre el sujeto en c|ue en piinciplo no
habr lesponsabilidad del autor iiunediato; 66.3.1.2.2. Dominio supeiior so-
bie el sujeto en que habr responsabilidad del autor medialo y del inmediato;
66.3.2. Tipos legales que no admiten autoila mediata. '66.4. El coautor;
66.5. Autora concomitante o accesoria; 66.6. Autora en delilos cometidos
mediante piocetlimienlo tjue lacilite la pidjlicidad. 67. La pailicipacin;
67.1. t^()iu:eptualzacin general; 67.2. El princt>io de la acceso ielacS;
67.3. La comunicabilidad de las circmislancias; 67.4. La induccin; 67.5, La
cooperacin o complicitlad: 67.5.1. El cmplice necesario; 67.5.2. El cmpli-
ce simple. 68. I'toblemas especiales: 68.1. Eiror y participacin; 68.2. Auto-
ra, participacin y delito culposo; 68.3. Autora, participacin y delito saiiisi-
vo. 69. El eiicidjrimiento: 69.1. Eavorecimieilo leal; 69.2. Favorecimieno
personal. I

B I B L O G U A I ' I A . Lit. espaola: BUSTOS RAIVREZ, .Juan y I!ORMAZI3AL MALARE,

H e r n n (1987): Significacin social y Upicidac!, en Bustos Ramrez, J.: Control sti
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iiienlatio.s a la legislacin penal, t. V, Edersa, Maihid; CUELLO CONTRERAS, .3oa<.]!in
(1978): La conspiracin para couieler el delito; D E L ROSAL BLASCO, Bernardo
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t'f fiOP. l.it. compainda: Bni.lNO, Ernsl (I9()6); Die I.elue voin Verbreclien, Tiibin-
gen; nocKiil.MANN, Paul (1949): lber das Verhllnis von Tiilerschari inid Teilnali-
ine, Gollingeii; BRUNS, Heiman (1932): Kritik der l.ehre voin |nlbestantl, I3(jnn-
Kohi; KAUFMANN, Armin (1959): Die Dognialik dei- Unleilassiingsdclikle, Gotlingen;
Kotii.RAUSCIl, Eduard (1939): Tlterschuld iiiid Teilnelmiei sscliuld, en Hrvviii Biinke
65. Gebnrlslag; LANGE, Richard (935): Der moderna 'nUerhegriT iii der deiitsclie
Slrafgeselzenlwurf, Berliiii.eipzig; LDERSSliN, Klaus (1967): 7,uni Sliaigrinul der
('eilnahnie; RoxiN, Claus (1975): 'nUerscIiaft und Teilnalinie.
66. EL CONCEPTO DE AUTOR
66.1. Precisiones conceptuales y leoras de fiiiulanienliiciii
La participacin se puede enleiidei- en seiHido amplio o fspccico, des-
de un p u n t o de vista amplio c o m p r e n d e a lodos los inlervnncnles en nn
hecho delictivo, luego tambin los autores; desde una persiiecliva especfi-
ca slo son partcipes aquellos que no son autores, es decit, cuya actividad
est en una relacin de dependencia con la del a u l o i , (|ue seia la piinci-
pal y la del partcipe la accesoria.
Luego, slo nos referimos a nn interviniente d c t c r n n n a d o dentro del
licciio, que es el autor. Diferentes teoras han h a l a d o de fundamental-
quin es autor, es decir, quin reviste las cualidades de lal.
66. /. /. Teoras objetivas
66.1.1.1. Teora objetiva eslrictn
Segn esta teora es autor quien realiza un acto ejecutivo que se en-
cuentra en relacin de causalidad con el hecho realizado, desde el pinito
de vista de la teora de la equivalencia de las condiciones. Este plantea-
miento tiene que llegar necesariamente a un concepto unitario de autor,
j)ues desile el pimto de vista del hecho lodos los intervinientes han puesto
una condicin sin la cual no se habra producido.
65.1.1.2. Teoras objetivas restrictivas
listas b u s c a n de algn modo restringir las consecuencias de la teora
de la equivalencia de las condiciones, para lo que c o m o un criterio se
pl;\nlea que se trate de un acto ejecutivo tpico (cnfr. Beling, p. 397, 408,
422; v. Hippel, Str., II, p. 453 ss.), es decir, expresamente sealado en el
lipo (teora abjetivo-foruial, coiiceplo restringido de auloi). Con ello se res-
AUTORIA Y I'ARTICIrACIN ^6^
Iringe, sin endjargo, e n o r m e m e n t e el concepto de autor, no podra consi-
derarse al autoi' mediato ni al coautor en la mayora de los casos.
Ol!o crilerio es buscar una restriccin distinguiendo en la importancia
objetiva de la conijibucin, sobre la base de diferenciar entre condicin y
causa, se trata de indagar la mayor peligrosidad objetiva de la contribu-
cin (teora objetivo-material) (cnfr. Frank, previo 47). El problema es
e n c o n t i a r tales criterios objetivos y, en todo caso, queda sin consideracin
el aulor iriediato y tambin en ciertos casos un coautor que, objelivaiTien-
te, no intei"venga con una contribucin importante.
66.1.2. Teora subjetiva (cnfr. v. kiri, p. 232 ss., 252 ss.; Lange, Kohhausch)
lista posicin atiende slo a la intencin de! sujeto, a su nimo, lia te-
nido dos lornnilaciones. La del nimo de actuar, es decir, a d u a r en tte-
res propio, autor, o bien en inters ajeno, partcipe. Estas teoras caen en
completa conlradiccin, ya que o dejan entregado el hecho tolalmcnte ;i lo
(pie diga el sujeto, o bien, a lo que piense el juez respecto de su subjetivi-
dad. En definitiva, es lotalmenle arbitraria. As, el cajero que saca una
cantidad de dinero paia enlregarlo a su hijo, que lo necesita para un \'iajc
de estudios, lodra plantear que lo hizo sin nimo de autor, sino slo de
conlribuir (o bien que lo hizo en inters ajeno y no piopio), luego no sera
autor, y tampoco el hijo que, aunque solicit el dinero, nada tiene que ver
con e! hurto del ]-iadre. Con lo cual el lieciio no tendra aulor y tampoco al
iwdtc se le podi a castigar como partcipe.
Tand)in se plantean subjetivamente los positivistas naluralislas, ya
c|ue atienden a la peligrosidad social del sujeto, y en ese sentido llegan
lainbin n un concepto unitario de autor, pues basta la peligrosidad reve-
lada a travs de cualquier medio, da lo m i s m o si el acto slo es de contri-
bucin al hecho, an podra revelar mayor peligrosidad. Igualmente, la po-
sicin de la escuela de Kiel es subjelivista, pues atiende slo a la voluntad
de contravenir el deber, al nimo traidor, y en ese sentido tambin se llega
a un concejMo unitario de autor, pues cualquier contribucin al hecho ex-
presa este nimo traidor. ,
66. .5. Teora ol)jetivo-subjetiva o del dominio del lieclio (cnfr. Welzel, IX!'.,
p. 142 ss.; Bruns; Bockeirnann)
Confoirne a esta teora es autor quien tiene realmente el poder sobra a
realizacin del liedlo descrito en el respectivo tipo legal. Ciertamente se traa
de una frmula de trabajo superior a las anteriores, ya cpie no confunde
autor con ejecnlor y, con ello mismo, p e r n u l e fcilmente incluir al aulor
mediato y, adeins, llegar a una mejor comprensin del coautor. Pero lle-
ne un mbilo n n t a d o , ya que es un cqnceplo slo aplicable a los delilos
46.1 El. DELITO
de comisin dolosos. Presupuestos de esle concepto de autor son las carac-
Icisticas especiales de autof, as las subjetivo-personalcs (nimo de apro-
piacin en el hurto, nimo de poner en circulacin en la alsincaciu), las los que en virtud de u n a c u e r d o previo c o n c u n e n a la realizacin de un
objetivo-personales (la posicin del sujeto: funcionario pblico, juez, abo-
gado) y objetivo-situacionales (actuar por otro). Es decir, respecto de de-
terminados tipos legales o situaciones en relacin a un tipo legal, icsulla
previo, para d e t e r m i n a r posteriormente su calidad de autor, que slenle
estas caractersticas especiales, que son propias al sujeto activo del delito.
Tambin se le h a criticado que no sera aplicable en los delitos especiales
(Roxin, p. 578 s.), pero ello sobre la base de una concepcin diferente del
tipo, a partir de la teora de los elementos negativos del tipo, de modo que
lio alcanza a este planteamiento en especfico.
En definitiva, en relacin a estas diferentes teoras, se puede afirmar
que tienen o bien un carcter restrictivo, es decir, no todo interviniente es
un autor, sino que requiere poseer determinadas caractersticas especiales
conforme al tipo legal y, por ello m i s m o , la punicin de un interviniente
que no tenga esas calidades de autor, significa una ampliacin de la puni-
bilidad del respectivo tipo legal y de ah que necesiten estar expresamente
sancionados; en otras palabras, la participacin en sentido estricto es una
extensin de la punibilidad, porque del tipo legal slo se desprende el con-
cepto de autor. Pero tambin las hay con carcter extensivo, esto es, todo
el que pone una condicin o tiene el nimo delictivo es ya interviniente en
el hecho tpico; las reglas, entonces, expresas sobre la participacin ten-
dran por objeto restringir este concepto extensivo.
66.2. El auor: jurisprudencia y toma de posicin
La juiisprudcncia ha elaborado una doctrina en relacin a la autora y
pai licipacin en la que es posible apreciar elementos de prcticamente to-
llas las teora fundamenladoras, desde la teora objetiva formal [supra
66.1.1.2.], amjjlindola con criterios subjetivos c inUoducieudo poslerior-
inente elementos correctivos con Criterios de la teora objetiva estrela
166.1.1.1.], de la teora objetivo-subjetiva [supra 66.1.3.] y de la teora de
los bienes escasos [infra e a)]. Da la impresin que el T.S. va s u m a n d o los
criterios de las diferentes teoras, p o n i e n d o el acento indislintamenle el
acento en uno u otro, produciendo justamente todo lo contrario de lo [ue
ellas se proponen: establecer a priori criterios firmes a partir de los cuales
poder determinar en cada caso concreto quin tendr la calidad de aulor y
juin la de partcipe. En suma se sigue manteniendo la situacin de inse- seulencias como la de 21-12-1992 que soslaya la doctrina del acuerdo pre-
guridad jurdica que ya hace aos denunciara Gimberiial Ordeig (1966,
pp. 83 s.).
El T.S. comienza por detenitinar que son autores en un sentido amplio
recurriendo a la llamada teora del acuerdo previo. Conforme a esta teora
AUTORA Y PARTICIPACIN 465
quedan comprendidos dentro de una amplia categora de coautores todos
d e t e r m i n a d o hecho (s.T.S. 17-3-1992). Esta doctrina suele expresarse
t a m b i n diciendo C}ue adquieren la calidad de coautores todos los que
c o n c u r r e n a la ejecucin de un hecho delictivo previamente concc^.n-
do...con independencia del repai lo de papeles y de los actos que realicen
c a d a uno individualmente en la e m p r e s a delictiva comn. (s.T.S. 5-1 i-
1992; crilerios semejantes ss.T.S. 10-2-1991; 9-12-1992). Como puede apre-
ciarse, la teora del acuerdo previo pone su acento en aspectos subjetivos:
en la resolucin c o m n de los parlcij)es de llevar a cabo u n delito con re-
p a r t o de papeles dejando de lado la contribucin efectiva en la realizacin
del hecho del acusado. En suma, con este criterio amplio y subjetivo nadie
se escapa de la condicin de autor.
Establecida la premisa bsica con la teora del acuerdo previo, el T.S.
restringe el concepto de autor. As, en estricto sentido, el aulor ]iasa a ser
para la jurisprudencia el autor ejecutor, c o n l o i m e a la 'teora objetivo-lor-
mal, esto es, el que ejecuta el ncleo del tipo penal. Pero, al m i s m o tiemi^o
el T.S. ampla el concepto al hacer interactiiar sobie este concepto restrin-
gido la anterior teora del acuerdo previo (s.T.S. 6-4-1992).
Esto en definitiva significa que el T.S. entiende que en el art. 14 de!
C.P. la expresin se consideran autores equivale a son autores. E! con-
cepto de autor comprendera no slo al a u t o r ejecutivo (N" 1), sino tam-
bin al autor intelectual (N 2) y al autor necesario (N 3). Luego, en
principio, todo partcipe tendra la pena que asigna el precepto correspon-
diente.
Slo a partir de aqu el T.S. se plantea el problema de distinguir eiu
partcipe quedara comprendido dentro d e la categora de cooperador sim-
ple del art. 16 del C.P. La tarea a desarrollar es, en consecuencia, deteiTui-
n a r de todos los coautores en el sentido que el T.S. le da al art. 14 del C.P.
quienes son cooperadores simples o no necesarios (cnfr. ss.T.S. 17-3-92; 6-
4-1992; 4-11-1992; 4-12-1992; 9-12-1992). Para ello recurre a criterios de
diferentes teoras que tienen existencia independiente y contradictorias en-
tre si, como la teora de la equivalencia de las condiciones, la teora ci los
bienes escasos y sorprendentemente la teoia del dominio del hecho, que
q u e d a n sidiordinadas a la teora del a c u e r d o previo, perdiendo de esle
m o d o su carcter garanlisla (ss.T.S. 6-4-1992; 5-11-1992; 4-12-1992; 9-12-
1992). No obstante, hay que sefialar que recientemente se pueden apreciar
vio, rccha/.a la teora objetivo-h)rmal y se cie exclusivamenle a la Icorta
del dominio del hecho.
La doclrina del acueido previo y sus conectivos sostenida ppr el T.S. es
insostenible, pues parte de una idea abstracta y general sobre el delito y .so-
bre el conceiit de aulor, que podra ser ailicable al sujeto activo, pero no
466 EL DELITO
de quien se jiredica que es autor del delito. No se puede ser autor en abslrac-
lo o en general, sino que se es slo autor de un delito determinado, ya que
las caractersticas de la cc;nespondiente figura legal sealan los presupues-
tos bsicos ineludibles para sealar a una persona como autor. El autor sur-
ge de la l'arle Especial, de los delitos en particular (cnfr. Gimbemat Ordeig,
|). 218 ss.; Rodrguez Mounillo, Com., 1, p. 802; Cerezo, p. 235).
"Siiego, si se parte del tipo legal correspondiente pareciera adecuado en
los delitos (le comisin dolosos [ver inira prr. 68.2. y 68.3.], el autor y la
participacin en los delitos culposos y omisivos), partir de. la teora del do-
luinio del hecho, p u e s evidentemente slo podr ser autoi-, si se patte del
tipt) legal, quien tiene tin dominio sobre la realizacin del hecho por l des-
crito (Mir exige la pertenencia exclusiva o compartida del hecho notas, II,
p. 914, que habra que entender slo como una precisin del concepto de
dominio; cnfr. Gmez Bentez, p. 103 ss., 108 ss., 130).
Conforme a ello todas las reglas del art. 14 son de asimilacin a! autor,
para ios efectos de la pena (cnfr. Cerezo, p. 233) de determinados intcn'i-
iiientes en el hecho, que tienen slo el carcter de partcipes en sentido es-
tricto. Es decir, se trata de reglas q u e n o slo extienden la punibilidad del
tipo legal a personas diferentes a los autores, sino que a d e m s en virtud
de la importancia (poltico-criminal) c|ue se le atiibiiye a su inleiv'ncin,
se les aplica la m i s m a pena que a los autores. Pero en definitiva ninguno
es nti(oi-, slo se les considera autores.
Mi sijuiera el llamado autor ejecutor (as la doctrina dominante, sobre
la base de la teora objetivo-fornial, Cobo-Vives, D.P., p. 569; Antn Oneca,
D.P., p. 433; Quintano, C. D.P., p. 245 s.; F e n e r Sama, Corn., 2, p. 43 s.; en
contra Rodrguez Mounillo, Com., I, p. 802; Gimbernat, p. 218 ss.), pues
no basta con intervenir en la ejecucin del hecho, es necesario adems te-
ner el dominio sobre la realizacin y en determinados casos presupone de-
terminadas calidades que el ejecutor p u e d e no ostentar (elementos subjeti-
vos especiales, posicin de deber en los delitos especiales, relacin de rep-
resentacin en el a c t u a r por otro); as, p. ej. el abogado de la sociedad q u e
extiende a su director todas las escrituras correspondientes, que van a pio-
vocar un d e s p l a z a m i e n t o ilcito de bienes en perjuicio de los acreedores,
de lo cual est consciente, ciertamente parficiia en la ejecucin del hecho
de alzarnieno (art. 519), pero no p u e d e ser autor, pues no tiene la lepre-
seiUacin de la sociedad (art. 15 bis). Para ser autor no basta con ser autor
ejecutor, es necesario que, adems, se posean las cualidades p a r a ser au-
tor.
66.1. Ei aiilor nicdialo
El a u t o r m e d i a t o es autor, pues tiene el dominio s o b r e la realizacin
del hecho descrito p o r el correspondiente tipo legal (y c o n s e c u e n t e m e n t e
AUTORIA Y FARTICIi'AClN 467
tiene las cualidades, adems, que ese tipo legal presupone resjnxto del au-
tor). Su peculiaridad reside en que lleva a cabo la realizacin del hecho n
travs de otro, al que utiliza como instrumento (aun doloso).
Es por eso que el Proyecto de 1992 en el art. 25 y el P.P.C.P. en el art.
28 sealan que son autores los qu realizan el hecho pcjr s o por medio de
otro. Ciertamente, la categora de aiitor itiediato surge de los tipos legales,
y, por eso, hay deteiininados tipos legales que no permiten por su estruc-
tura la autora mediata; pero no habra razn, aunque no se dijese en la
ley, para abarcar en el concepto de autor al autor mediato, ya que no es
u n a forma extensiva d e la punibilidad. La tradicional confusin que los
autores no estn definidos en la Parte Especial, sino en la General, dificul-
t la aceptacin del concepto de autor mediato (salvo en cierta medida a
travs del concepto de induccin del att. 14.2., que abarca casos muy limi-
tados), y de ah que se plantee la introduccin de un texto expreso de cas-
tigo del autor mediato, aunque lioy doctrinariamente ya no presenta pio-
blemas (cnh*. Rodrguez MouruUo, 1969, p. 464 ss.; Gimbeinat, p. 222 ss.;
Rodrguez Devesa, D.P., p. 800 ss.; Mir, notas, U, p. 931 ss.; Cobo-Vives,
D.P., p . 574 ss.; Gmez Bentez, T.J.D., j). 141; aun la jurisprudencia,
s.T.S. 18-10-78).
66.3.1. Casos de autora mediata
66.3.1.1. Por dominio nico sobre el injusto
Cabe una laiga constelacin de situaciones, tanto en relacin a los as-
pectos de la lipicidad c o m o de la antijuridicidad.
En relacin a la lipicidad, tales casos surgen fundamentalmente por
desconocimiento del sujeto imnediato de la significacin del acto que re-
aliza. Tal desconocimiento de la significacin puede abaicar actos que re-
caigan sobre el propio sujeto (por engao se hace una autolesin, dao en
cosa propia y aun podra matarse) o sobr otio (as, el mdico que le pasa
a una enfermera una inyeccin letal; en este segundo giTipo jiodra, cierta-
mente, concurrir un autor doloso mediato con un autor culposo inmedia-
to, si la enfermera lia faltado a su cuidado objetivo requerido).
Tambin quedaran incluidas aquellas situaciones en que si bien no
hay duda sobre la significacin del c o m p o r t a m i e n t o por parte del snjeln
iimiediato (luego con dolo), sin embargo le falta un elemento subjetivo c's-
pecfico del tipo legal (un dependiente de un gran almacn lleva a su jefe,
con el que quiere q u e d a r bien, todos los das a casa mercadera que sus-
trae, de lo cual aqul es plenamente consciente), al inmediato no se le jio-
dra calificar de autor, p u e s le falta un presupuesto bsico para tener tal
calidad, luego slo puede sei- autor quien lecibe las cosas y obtiene un lo-
468 EL DHJ.nO
ero con ello, lo c|uc supone n e c e s a r i a m e n l c un douiinio sobre la ealiza-
ciu. De lodos modos es un caso lndle, de difcil ocurrericia.
Del HUsnio uiodo, habra que considerai' el caso en que el inmediato no
posee una caracterstica especial tlel tipo legal y s, en cambio, el autor
mediato. As, el amigo de un funcionario cjue por solicitud de ste, lados
sus conocimientos especializados, lleva a cabo una alteracin en los libros
de contabilidad de la cinpresa pblica que aqul dirige. La crresp(.indien-
te falsiicacin no la puede llevar a cabo el amigo, pues no es funcionario,
slo el autor mediato (el funcionario) puede, por tanto, ser autor (CUIT.
Gmez Bentez, 1:1. l i ss.).
En reltcin a la anjurdicidad, tales casos suigen en relacin al desco^
uocimicnto del acto tpico que realiza, por obrar justilicadamenle (con
una causa de justificacin). As,,el que mediante una denuncia falsa, jjcro
con apariencia de realidad, logra por venganza la detencin de ima peiso-
na inocente; lo m i s m o puede darse en la obediencia debida, si el superior
da al inferior ima oitien a p a r e n l e n i e n l e legal de detencin, pero que en
verdad se d a t a de una detencin ilegal por venganza, lis decir, en estos
casos el sujeto inmediato realiza el tipo legal respectivo, pero no un injus-
to, en vil lud de una causa de justificacin, de ah que el autor mediato
tenga el dominio nico sobre el Injusto realizado,
En definitiva, para que se den estos casos de autora mediata resulta
fundamental el domiido nico sobre el injusto, no podra haber un domi-
nio compartido, pues entonces el inmediato ya no sera un instrumento.
66.3.1.2. Por dominio superior sobre el sujeto
Ya no se trata de cjue slo en el autor mediato se dan exclusivamente
las caractersticas de injusto, sino tambin en el inmediato, ambos realizan
el injusto; lero el mediato est en una relacin de supciioriilad absoluta
respecto del inmediato. Luego, hay dos autores, el mediato y el inmediato
(doloso), al levs de las situaciones anteriores en cjie haba un solo autor,
el mediato. Pero, en definitiva, el a u t o r inmediato por su condicin de 5-
hordinacin no ser en general responsable de su injusto, salvo en aquellos
casos en ([ue la subordinacin no implica la desaparicin de su responsa-
bilidad, as en ios casos del que acta por precio, p r o m e s a o recompensa
(en ellos cieilamenle el que ofrece el precio, promesa o recompensa tiene
el dominio superior, ya que puede o r d e n a r la no ejecucin hasta el ltimo
iiioinent).
\u\ la autora mediata por dominio superior sobic ei sujeto hay una
licita analoga con la coautora, pues ambos autores tienen un determina-
do dominio sobre el hecho. As el inimputable o el coaccionado o el que
acta por precio, o bien, el que est en ima organizacin jerarcjuizada,
pueden en cualcLner m o m e n t o no llevar a cabo el h e c h o o aun llevar a
AUlORtA Y I'ARTlCirACIN 469
calx) un hecho totalmente tliferenle (baste lecordar el ejemplo del piiar-
diii en c! caso tic Blancanieves (ue le lleva a la madrastra no el cor!i^:,i')n
de la nia, sino el de un jabal). De ah que haya cjue analizar caso lor
caso iaia resolver si realmente el autor inmediato tiene o no resjjonsabili-
dad, si le era exigible una determinada respuesta fi"enle al o r d e n a m i e n t o
jurlici). lis decir, la existencia slu de un dominio superior sobre la per
sona, implica de lodos modos un determinailo dominio comparlidj sobre
el hecho, en (jue su intensidatl d e t e n n i n a r o no la responsabilidad del au-
Itjr inmediato.
66.-. L2.1. Dominio superior soljre el sujeto en que en [>rnci)io no habr respons<jl>li
dad del autor ininediaio
En relacin a la ininpulahilidad, tales casos stn'gen c u a n d o se iiti!i/,a
|)ar a realizar un hecho tpico antijurdico a un menor o un enajenado, que
si bien entonces tiene un donnnio sobre el hecho, ste puede cjuedar com-
p l e t a m e n t e s u b o r d i n a d o a los propsitos del autor mediato (as, el auloi
m e d i a t o convence a un jiaianoico (pie una determinada persona, su ene-
migo, es quien lo ha perseguido loda la vida, por lo cual el paranoico mata
a dicha persona). Desde un inmlo de vista eslriclamente legal estos casos
cabran, en general, dentro de la induccin del arl. 14.2. Ms an, en gran
m e d i d a la teora del aulor mediato surgi en razn a eslas situaciones
c u a n d o para la participacin se exiga la accesoriedad extrema ver infra
prr. 67.2., con lo cual el aulor 110 slo tena que haber realizado un injus-
to, sino ailems ser cnl|)ablc, jior lo cual el ininiputabie nunca poda ser
aulor y, luego, el induclor no poda ser castigado como instigador. Hoy, al
no exigirse la accesoriedad extrema, sino slo !a limitada, no habra pro-
blema para la insligacifin punible a un auior ininpnlable. De todos modos
es i m p o r l a n l e la c;ilificacin de autor del mediato, para ios efectos tie a
participacin, ya que si fuera un instigador, quienes lo ayudaron dirtMl-
inente podran .ser incorporados como intervinienles en ei hecho.
En relacin a la exigihilidad, tambin pueden darse situaciones de do-
m i n i o superior a travs de la utilizacin de una coaccin irtesisdble u oii-
ginar un miedo insuperal)le. En una concepcin amplia de la no exigibili-
dail de o l l a c o n d u e l a debera c o m p r e n d e r s e al provocado cuanti es
simple inslrumenlo del agente provocador (est en una situacin semejan-
te a la de la vctima de un delito de estafa cjue piensa que vg a comprai
una mciuina para fabricar moneda tIe c i n s o legal).
Por lliinio, tambin sera posible aprovecliarse del etror inevitable de
prohibicin de otra persona (por ejemi)lo, en referencia a la regulacin de
los cambios internacionales, aprovecharse de un campesino sin inslruc-
ciri para sacar gratules cantidades de divisas del pas).
I/o l-l. DIUITO
i.J./.2.2, Dominio superior sobre el sujeto en que habr rcsponsahUidail del oiiior
mediato y tambin del iiintediao
Rn p r i m e r lugar aquellos casos en ios cuales los sujetos pertenecen a
un aparato organizativo de poder, en el cual el a u t o r inmediato es el su-
bordinado dentro de ella que actt'ia conforme a las rdenes del o los supe-
rioies. De esta forma, no slo e! a u t o r mediato es responsable, sino tam-
bin el inferior, pues en a m b o s casos se da un dominio sobre el hecho.
I'cio se traa de casos en que la estructura organizativa es la que da la su-
pe iiridad sobre el sujeto. En principio esta superioridad tie la estructura
organizativa no es suficiente para eliminar la responsabilidad del autor in-
mediato, ya que tendra en general ia posibilidad de a b a n d o n a r la organi-
zacin o no cumplir la orden (Roxin, 242 ss.)
En segundo lugar estaran aquellos casos en que e! a u t o r mediato no
ha planeado el hecho, lo ha decidido, pero entrega su ejecucin a otro que
queda de todos m o d o s ligado a l de alguna manera determinada, jior lo
menos en cuanto a la decisin de realizacin total del hecho. Es el caso de
la utilizacin de un sicario. Tanto el autor mediato c o m o el inmediato .se-
rn responsables.
66.,T,2. Tipos legales que no admiten la antora mediata (cnfr. Ginibernat, p.
236 ss.; Quintero, p. 108 ss.)
Hay algunos tipos legales de comisin dolosa, que, sin embargo, no ad-
miten la autora mediata.
Los delitos llamados de propia maio, esto es, aquellos injustos que exi-
gen ser realizados personalmente, como es el caso de los abusos deshones-
los y, en general, de los llamados delicia carnis. Sin embargo, tambin con
muy buenos argumentos Maqueda Abren ha puesto en discusin esta afir-
macin de carcter genera! (1992).
Los delitos especiales, es decir, aquellos en que el injusto depende de la
posicin personal del sujeto, por eso m i s m o un extrao no lo podra llevar
a cabo en forma mediata, ya que n o tiene esa caraclerfstica lurRlamenta!
para ser autor, el autor mediato es autor, luego el que no tiene esa carac-
terstica no p u e d e ser ni inmediato ni mediato (cnh". Quintero, p. 115;
(luien naturalmente admite la autora mediata en los delitos especiales im-
propios respecto del tipo base, que lio es especial).
66.4. El coautor
El coautor s autor, luego para ser tal requiere reunir todas las cualida-
lcs propias a ste. Su peculiaridad reside en que, a d e m s , ha habido un
AIllORlA Y rARI!Cll'A( ION 171
a c u e r d o de distribucin funcional de las labores a CLUUIJI!- rc.';j)cclo n la
realizacin del heclio.
La jurisptudencia h a tendido, sin embargo, a lesolver el jjroblcnia de la
coautora mediante la doctrina del acuerdo previo [supra 66.2,], que basta-
ra para dar la calidad de coautor (es suficiente el solo acuerdo anterior,
sin importar ninguna otra circursslancia); con ello se llega a una posicin
p u r a m e n t e sithjetivisia, sin atender a la materialidad tle la intei vencin,
esto es, si se renen los presupuestos tpicos de autor y si reahnente se tie-
ne el dominio sobre la realizacin del hecho; con ello se extiende enorme-
mente el campo de los coautores (y, por tanto, del autor), coinprendiendo
tambin a quien slo es cmplice.
Tampoco las tesis p u r a m e n t e objetivas logran dar una solucin, ya q\w
conforme a la tesis objelivo-fonnnl slo podra ser coauloi' quien realiza iin
acto ejecutivo tpico, lo que hemos visto no es necesario paia el conceplo
de a u t o r y restiingira excesivamente su mbito. T a m p o c o Ijaslara decir
que es coautor quien realiza el tipo lega!, pues lo d e l o i u i n a n t e es el domi-
nio sobre esa realizacin, tal como hemos sealado.
En definitiva, es coautor aquel autor que tiene el ilominio de la realiza-
cin de! hecho conjuntamente con otro u otros autores, con los cuales hay
un plan comn y una distribucin de fimciones en !a realizacin de uiuliio
acuerdo (as s.T.S. 8-6-84). I.a coautora no es tina suma de autoras indi
viduales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, to-
dos delien responder como autores (s.T.S. 21-12-92). Ciertamente, pucdc
haber runa coautora d i a n t e una lealizacin del hecho ya iniciado (as en
relacin, por ejemplo, a una privacin de libertad ilegal), la llamada cniui-
toia sucesiva, en que el autor responder entonces por las anteriores agra-
vaciones de carcter material conocidas. Pero, en todo caso, cada coautor
slo responde por el plan comn, es decir, no ms all del acuerdo produ
cido (si uno de los coautores decide por su cuenta malar a uno de los de-
pendientes del almacn asaltado que lo insult, el resto no es coautor en
ese hecho, si bien esto podra ser discutible en relacin al ait. 501.!.; pero,
en especial, antes de la refornia de jiinio de 1983).
66.5. Autora concomiatUe o accesoria
Es aquella en que dos o ms autores realizan un hecho sin que haya un
acuerdo paia ello. No tiene, pues, mayor problemtica.
66.6. Autora en delKos cometidos tnediunle procedimiento que facilite in pu-
blicidad
En estos delitos slo se castiga a los autores, por tanto n o a los cmpli-
ces ni los encubridores (art. 13); pero c o m o tal afimacin podra ser du-
 172
El. DELrro
dosa cii ichicin al art. 14, que hoinologa con autor a otros arlcijies, el
arl, 15 viene a declarai' esle extremo. Autor es slo el que realiza el texto,
escrito o estampa respectiva del tipo legal coiTes])ondienle; con lo cual
i|UOLlan fuera del concepto de autor los inductores y los cmplices necesa-
lios y aun el que lleve a cabo un acto ejecutivo que no sea la realizacin
del lextu, escrito o estampa. Se trata, pues, de un concepto restringido de
uiior, aunque ello no debera impedir aplicar el concepto de aulor metlia-
u), pues no liay ningn impedimento material. Por otro lado el art. 15 con-
Icnipla una responsabilidad en cascada, sobix la base de una presuncin
de derecho, que alcanza a los directores, luego a los editores y, por ltimo,
a los impresores. Es un precepto discutible y que vulnera los principios ge-
nciales del derecho penal, que tiene u n a explicacin puraiuenle pollico-
crimiual, pues de otro modo la legislacin en esta nialcria no tendra nin-
guna efectividad.
No obstante, la s.T.S. de 31-1-1992 ha sealado que no es suficiente
ipie no aparezca a u t o r conocido del texto p a r a hacer per se responsable
criminalmente al tlirector, sino que h a b r de exigirse para la aplicacin
LICI art. 15 una culpabilidad en el conocido subsidiario, y que ha tenido
ijue tener una cooperacin de autora en el hecho a ttulo de dolo o culjja
( c u h . ss.T.S. 4-10-1988; 25-11-1988; 16-5-1989; 12-2-1990).
67. LA PARTICiPAClN
67.1. Conceptuaiizaciii generB
La participacin es la inter'vencin en un hecho ajeno, por eso presupo-
ne la existencia de un aulor, de un hecho piincipal al cual se accede. Este
planteamiento ha tendiclo a ser pasado p o r alto por las teoras unitarias de
autor, ya sean objetivas o subjetivas, p a r a las cuales basta con jioner luia
ctjudicin del hecho o bien tener voluntad criminal. De este m o d o desapa-
rece la distincin entre aulor y pailcipe, entre hecho principal y actividad
accesoria, con lo cual se elimina la estructura dogmlica y garantista del
tipo legal. El tijj legal es expresin de la prohibicin (de la n o r m a prohi-
bitiva), luego desde esa perspectiva hay un solo hecho que contraviene esa
|)roliibicin, por eso principal y es el que realiza el autor. Desde un punto
de vista garantista el tipo legal liene c o m o funcin describir el hecho que
contraviene la prohibicin (el hecho prohibido), de ese m o d o la norma
puede ser claramente a p r e h e n d i d a por todos los ciudadanos, slo de ese
modo puede lealmente cumplir su funcin instructora y garantizadora, de
otio m o d o su excesiva extensin (no es necesario contravenir la prohibi-
cin, basta jK)ner u n a condicin para ello o tener voluntad criminal), lleva
(ambicn a diluir la motivacin. Respecto de los partcipes, desde un punto
AiJiORIA Y PARriciPACIN 4/1
de vista tiogiutico y garantista, hay slo una noiiua derivada o implcita:
no debes intervenii- en un acto piohibido (est prohibido intervenir en una
prohibicin).
Pero no slo las teoras unitarias tienen esta repercusin negativa en la
estruciuia dogmtica y garantista del tipo legal. Tambin esto sucede con
el planteanento que estima que el parlcipe realiza su propio injusto tpi-
co, es decir, que cada partcipe cumple un tipo legal propio y a u t n o m o
en relacin al autor (cnfr. Lderssen). Con lo cual, nuevamente se rompe
la funcin del tipo legal, que es la descripcin expresa legal de un determi-
n a d o hecho, pues se pasa a creaj- tantos tipos legales como i n t e r a n i e n t e s
en el hecho se estime necesario castigar conforme al eventual criterio pol-
tico-criminal. La participacin deja de ser una cuestin de la Parle Gene-
ral, de punibilidad por extensin, en referencia a los tipos legales de la
Parte Especial. Se convierte exclusivamente en luia cuestin de la Parte
Especial, en que el juiista o el juez puede crear cuantos tipos legales esti-
me adecuados. Se destruye la funcin de garanta, ningn ciudadano pue-
de saber a ciencia cierta lo que est prohibido y, por otra parte, se aumen-
ta indeterminadamente el n m e r o de las prohibiciones.
67.2. El priiicipiu de uccesriediid
Precisado que lodo delito liene un determinado auloi', que surge respecto
de la realizacin del correspondiente tipo legal, lo que constituye el hecho
principal; todo otro iiitei"viniente lealiza una actividad accesoria. La acceso-
riedad significa, pues, que para la existencia de la participacin es indispen-
sable que se d un hecho principal, que es el realizado por el autor.
Ahora bien, el problema es determinar c u n d o se da un hecho princi-
pal, p u n t o que hay que considerar desde dos perspectivas: ima en relacin
al desairollo externo del hecho y otra en referencia a la estructura interna
del delito.
Desde el punto de vista del desarrollo externo es opinin genealizada
que el delito se ha de encontrar en grado de tentativa, es decir, tiene cpie
haber por lo menos un principio de ejecucin del hecho principal. Luego,
no puede haber participacin en un acto preparatorio, de ah taml)n la
i m p o r t a n c i a de distinguir entre acto preparatorio y ejecutivo, pues en
aqul todava no hay una realizacin del hecho principal que es lo tuc
permite la conceptualizacin tie la pai ticipacin (cnfr. Cuello, \). 47 ss.).
T a m p o c o puede haber participacin despus de la consumacin del hecho
(por ejenqilo en su agotamiento), pues ya el hecho principal ha sido reali-
zado; de ah la crtica al encubriniieiUo como forma participativa.
Desde el punto de vista de la estructura interna del delito, esto es, de
los requisitos que tradicionalmente se exigen para su existencia (tipicidal,
anlijuridicidad y culpabilidad), ha habido diferentes posiciones:
m
 i ^ v : , ..^,.,.-?:>;:-,,;^.p^w-^C; ;.*;:;'<::;-5*^.Z3^^^-.-^. v.^-/V^;v.^Vi;r;i-,;;AM::yr{;ir^
474
i;i. Da,no
Durante m u c h o tiempo predomin la llamada accesonedad inxiiiia. Se
exigan todos los requisitos, para que hubiese un hecho principal, esto es,
(ipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo cual era lgico desde una con-
cepcin para la cual el delito era accin (el causalismo) y en que los de-
ms requisitos eran adjetivos o calificaciones de esa accin, por tanto para
que se diese el hecho delictivo ( = accin), tenan que daise (odas sus ca-
ractersticas. Ello produca ciertos problemas iiisoluhles, si se aytidaha o
instigaba a un m e n o r de edad o a un enajenado a la realizacin de lui deli-
to, no haba u n hecho principal, pues tanto al m e n o r r o i n o al enajenado le
(altaba la culpabilidad, luego no haba autor y tampoco poda haber part-
cijie, Todos q u e d a b a n impunes, se llegaba al absurdo. De ah qiie surgiera
lLeora del a u t o r medate:), que solucionaba los casos ms gioseros; pero
no aquellos en que realmente la intervencin del otro slo haba sido de
p;)rtci]>e (simple cmplice, por ejemplo).
El otro extremo lo constituy la teora de la accesoriedad nivitiw. Para
la cual ba.sta con la realizacin del hecho tpico, esto resulla excesivo,
pues la lipicidad es slo indicio de injirslo; se llegara al ahsuido de casti-
gar al partcipe en tm hecho cjie no es antijurdico en relacin al ordena-
miento (al cjue colabor o indujo a actuar a quien ejerci uita legtima de-
fensa o motivado por estado de necesidad).
Es p o r eso que la posicin tiominante es la accesonedad liiniladd. Es
decir, basta para cjue haya un hecho principal, que ste consliluya mi in-
justo, que sea un acto tpico y antijurdico. Este plaiiteamietito concuerda
con ima tendencia creciente a considerar que la culpabilidad ya no deter-
mina caractersticas del hecho, a u n q u e est referida a l, sino en relacin
al sujeto lesjjonsable. De este m o d o se salvan las contradicciones tanto de
la accesoiiedad m x i m a c o m o la m n i m a , la primera p o r q u e utiliza un
)iesupueslo que va ms all de lo que es un injusto (un delito) y la otra
porcjue parte de algo que todava no es un injusto (delito). De este modo,
(]ueda tambin m s ireciso el c o n c e p t o de autor mediato, que de otro
modo se distorsionaba, en razn de su utilidad para corregir los proble-
mas de la accesonedad extrema.
Este p l a n t e a m i e n t o de la accesoriedad de la participacin resulta un
nuevo a r g u m e n t o para limitar al m x i m o el casligcj de la pioposicin y la
conspiracin, ya que no son sino formas de participacin anticipada y, por
lauto, una excepcin al principio de la accesoriedad (cnfr. Rodrguez Mou-
rullo, 1968, p. 294 s., 303 s.); y con m a y o r razn todava la provocacin,
(|ue aparece como participacin anticipada abstracta y genera!, totahnente
indeterminada y, p o r ello mismo, ms vidnerante de los principios de ga-
laulfa al ciudadano.
Desde esta perspectiva de la accesoriedad se explican, de otio modo se-
1 a imposible, los lmites garanlislas a la punibilitlad, en el serUido que no
)ucde haber participacin en una participacin (la participacin slo p u e -
AIJIORA Y PAiniCH'ACIN
de ser a lui hecho principa!) (Rodrguez Devesa acepta la instigacin a la
instigacin, D.P., p. 810-8! I) y, tampoco, puede haber participacin en un
acto preparatorio, porque todava no es u n hecho princij)al.
67.3. La coiiuinicabidad de las circimstnncias (art. 60)
Conlornse al Cdigo hay que distinguir entre ciicunstancias (aciiuanlcs
o agravantes) personales y materiales. Respecto de las personales (art. 60,
prr. 1) rige el criterio que slo afectan a aquellos en quienes coiicuiran
(poi' ejemplo, la atenuante o agravante de parentesco slo favorece o des-
favorece a quien tiene esa relacin dentro del hecho que ha intervenido).
Las materiales (art. 60, prr. 2), en cambicj, afectan a todos los que han te-
nido cotiociifiieno de ellas, aunque no hayan intervenido en relacin a
ellas (p. ej. la agravante de auxilio de gente arriada, o de realizai' el delito
con ocasin de incendio, etc.).
En general, esta regla en s no presenta prol)lemas, salvo el de dele mi-
nar respecto de cada atenuante o agravante si es de caicler personal o
material. Se trata de elementos accesorios al hecho princijial, por lauto no
afectan al injusto m i s m o y no hay entonces dificultad en dar reglas (Ule-
rentes para los inten.'inienles en el hecho, pues se mantiene a ]iesar de ello
la unidad de! ttulo principal, autor o partcipe en ese injusto (honiicitlit),
huilo, rollo, etc.).
Sin embargo, el problema smgc en relacin a circunstancias persoriales
que han dejado de ser tales, pues han pasado a constituir parte del injusto,
son cofundantes, como sucede con el paientesco en el parricidio (agravan-
te) o en el inaiUicidio (ateruianle).
I^a jurisprudencia ha tendido a aplicar por analoga los princijjios del
art. 60 del C.P. (s.T.S. 7-2-1888; 18-6-51), con lo cual entonces como el pa-
leiUesco es circunstancia personal slo va a concurrir en cuien posea tal
relacin. As, Pedto, extraneus, participa en el hecho de Diego, inlraueiis
(hijo), de dar m u e r t e a saas (padre): Diego cometer parricidio y Pctlro
ser partcipe slo en un homicidio (ya que conforme al art. 60, pir. I no
se le compula la relacin de parentesco). Al revs, si Diego, intrneas, pai-
ticipa en el hecho de Pedro, extranetis, en la m u e r t e de su padre, Diego
ser colaborador de parricidio y Pedro slo autor de homicidio. Esta siUia-
cin parece liastante anmala, pues se divide el hecho principal (el ti|)o le-
gal o ttulo principal) y se crean inteiprelativamente dos tipos de injusto,
ya que en estos casos las circunstancias personales son parte del injusto.
Se rompe el principio de accesoriedad (Rodrguez Mourullo piensa que el t-
tulo se puede romper por interpretacin de los tipos de la Parte EspecLil,
rechaza as la aplicacin del art. 60, Com,, p. 864 ss.). Es, taitibin, cicito
que si se mantiene r a d i c a l m e n t e el principio de accesoiiedad, so llega r\l
absurdo. As, si Pedro, extraneus, participa ron Diego, iiUranens, rn l-i
476 EL DELITO
liiiicLte de Isaas, resultara que tendra una pena m s elevada que si hu-
biese ejecutado poi- s mismo el hecho (pena slo de homicidio y no tic pa-
rricidio), y, al revs, a Diego le convendra ser siempre slo partcipe (in-
ducti" o cmplice).
Ue ah que se h a n buscado soluciones que sin l o m p e r el principio de
accesoiiedad lleguen a una solucin m s justa.
Gimbernat (p. 283 ss.) ha sealado que en el caso del intraiieiis, partci-
pe slo en el acto de un extraneus, slo puede ser castigado por el hecho
Lcalizado por el extraneus (p. ej. homicidio), ms la agravante que le co-
rresporide (p. ej, parentesco). La solucin resulta clara y adecuada en rela-
cin tanto a su m a y o r participacin desvalorativa respecto de quien no
fuese pariente y se respeta el principio de accesoriedad. il problema es
con el otro caso, pues entonces se plantea que el exraimus que interviene
en el hecho del mlranens ser castigado conforme al injusto por esle co-
UK-llilo (p. ej. parricidio) y con una aleuuaile analgica de iu> i)oseci- la le-
lacitHi (le i)areuesco. lisia solucin resulta tlisculible, pues al exliaiieu; se
le castiga como parricida, luego le habra convenido m s ejecutar l ia
nuicrie, si ya haba decisin de participacin; por oUa parte es dudoso el
recurso a una analoga sobre la no existencia de algo, Mir tambin esl en
contra de la divisin del ttulo, pero no aplica la atenuante analgica (no-
las, 11, p, 918),
Por eso, pareciera prelcrible recurrir a la estructura m i s m a de los tipos.
Los problemas surgen ciertamente con los llamados tipos especiales impro-
pios (para Quintero, el art, 60 no se aplica ni a los propios ni a los impro-
j)i()s, p, 71), es decir, aquellos que suponen un tipo bsico comn, en rela-
i ion al cual la circunstancia agravante viene a cofundar el injusto especifi-
cndolo. Por tanto al cometer el tipo especificado ciertamente tambin se
esl realizando el tipo comn, luego sin necesidad de dividir el hedi prin-
cipal (inies ste c o m p r e n d e el de m a t a r simplemente, en los ejemplos ya
propuestos), se podra llegar a la conclusin que el extraneus en el hecho
de un intrneas slo realiza una participacin en el tipo legal base. El he-
di principal no se divide, otra cosa es que en ese heclio puedan concurrir
tos o ms tipos legales necesaria e indisolublemente, lo cual no es ajeno
al derecho penal, ya que es la base de la teora del concurso ideal de deli-
tos [cnfr. infra prrafo 92.3.3.]. En el caso contrario, el intraneus que par-
ticipa en el hecho del extraneus, el intraneus r e s p o n d e r conforme a su
propia intervencin, esto es puede ser autor (si tiene posicin de garante,
por ejemplo, el padre que ve corno la criada estrangula a su hijo, no ser
cmplice por omisin, sino llenar el tipo legal de homicidio por omisin
lio de parricidio p o r omisin, pues no se le puede c o m p u t a r dos veces
su deber surgido del parentesco, esto es, p a r a la posicin de garante y
para incluirlo en el parricidio; del nriismo modo el p a d i e que ve cmo la
criatla estrangula a su hijo y le pasa una cuerda para facilitarle la realiza-
A U I R I A Y l'ARriCn'AClN 477
cin, cmele lK)riiicidio por omisin en concurso idea! con su colabora-
cin) o partcipe (si no tiene |)osicJii de garante) con la agravante de pa-
rentesco. En el caso de que se trate de la m a d i e en el hecho del extraneus
q u e tiene todas las caractersticas del infanticidio, lgicamente la m a d r e
responder siempre como autora de infanticidio (va que es eso lo que ella
cmele), y el extraneus que inteiviene en el hecho de la m a d t e , es partci-
pe en inlanlicidi, pues el legislador ha restringido expresamente el iujus
lo (el inirprele puede restringir injustos, pero no puede crear o agravar
injustos, eso slo es prerrogativa del legislador conforme al principio de
legaliclatl),
67.4. La itulucciii (el instigador) (nrl. 14.2.)
Insligar es dcleminar tiolosameiilc a oira persona a ejecutar un hecho
doloso.
La induccin implica necesariameule (pie el instigador tenga jileiia
conciencia del hecho en el cual paiticipa, por eso tiene que ser necesaria-
m e n l e dolosa, de ah que se le llamara aiilor intelectual, pues es c|uien ha
concebido realmente el delito y se lo transmite a otra persona, el aulor.
Por eso, no puede haber una induccin a im hecho culposo, pues si quien
ha concebido el hecho es el inductor, frente a un autor culposo que no lic-
u una direccin de lo que realiza, ser el inductor el que tiene el dominio
del hecho y, por tanto, ser un autor mediato. Si slo se trata de ma inci-
tacin al hecho, en que no hay una concepcin del hecho como doloso,
sino tjue simplemente en el sujeto hay u n a imprudencia en relacin al he-
cho que el otro realiza, slo )K)dr plantearse si cabe respecto de l la cali
ficacin de aulor i m p r u d e n t e (p. ej. en un cruce de tren sin barrera, e!
amigo convincentemente anima al conductor del bus, qiie alcanza a pasar,
pues el tren viene todava muy lejos; diferenle sera si se da cuenla, clara-
mente, que no van a pasar, y lo convence de realizar el hecho: se tratada
de una autora mediata dolosa con un autor inmediato culposo (diferenle
Mir p a r a quien es posible la instigacin dolosa en u n hecho iniprudente,
D.P., p. 347; en contra Rodrguez Mourullo, Coin., 1, p. 848, slo autora
mediata; Rodrguez evesa, D.P., p. 818).
La instigacin tiene que ser a un liecho deterunado y persona determi-
nada, de ah que la provocacin jams puede ser instigacin rii tampoco ia
apologa de delito. Es por eso que el Cdigo exige que se trate de induc-
cin directa (a un determinado hecho) y que sea a otra (determinada per-
sona), iMo ie((uieic la anulacin de la voluntad del otro.
Discutible es la situacin del llamado agente pmvoador, ya que insli-
ga a im hecho d e t e r m i n a d o , que h a de ser evitado o detectado por la au-
toridad; luego, sin propsito de ejecucin n o hay una verdadera instiga-
cin, ni completa (pues se requiere que sea a una ejecucin), ni frustra-
 178 ni. DEIIIO
lia (i)or l a n o t a m p o c o p u n i b l e c o m o proposicin), pues no hay resolu-
cin a c o m e t e r el delito (cnfr. s.T.S. 3-7-84), Adems si la piueba del he-
cho slo proviene del agente provocador, se trata de u n a prueba nula y
l)or tanto ineficaz frente a la p r e s u n c i n de inocencia, al haber sido ob-
tenida de m a n e r a ilegal (s.T.S, 15-7-1992). Slo p o d r a p l a n t e a r s e u n a
insligacin culposa, que no es posible c o n c e p t u a l m e n t e [cnfr. i n h a , prr.
68 2.]. Diferente es si contribuye en la realizacin, pues pasar a sei" au-
lor o cmplice (cnfr. s.T.S, 8-6-84); ms an en cierlos casos el provoca-
dor p u e d e convertirse en aulor m e d i a t o que utiliza a un i n s t r u m e n t o do-
loso [cnfr. infra p r r . 66.3.1.2.]. T a m b i n es diferente el caso en que el
p r o v o c a d o r instiga a un hecho, c o n el p r o p s i t o de q u e se lleve a cabo
lealmente, con el olijelo de g a n a r confianza en el grtqio, a(|u evidenle-
menle hay luia insligacin dolosa. T a m p o c o es posible una coinplicidail
|)or omisin en un hecho de accin, pues ello re(}uiere la posicin de ga-
rante del o m i t e n t e y dado lodos esos requisitos, querra decir que se Ira-
li"le im a u t o r omisivo y no de im cooperante (la m a d r e que observa, sin
hacer nada, c m o la e m p l e a d a e s t r a n g u l a a su hijo, no es c o o p e r a n t e ,
sbio autora de h o m i c i d i o por omisin: en contra la jurisp. s.l'.S. 22-10-
83; 26-1-84).
No constituye provocacin la a c t u a c i n policial diiigida ai descubri-
n u e n t o de un delito en su comisin. Tal sucedera en la d e m a n d a de dro-
ga y la p o s t e r i o r d e t e n c i n del vendedor, pues el delito se configiua
c o m o tenencia d e droga p a r a el trfico en el art. 344 C.P. ( cnfr. s.T.S.
31-12-1992).
I'or ltimo, la instigacin ha de ser eficaz, no basta con un mero conse-
jo o que se trate de persona ya determinada a ejecutar el hecho (s.T.S. 30-
1-35; 25-2-74; 18-10-75).
En c u a n t o a los medios, stos pueden ser de cualtpiier naluiale/.a, es
decir, se p u e d e lograr el convencimiento de la otra persona no slo jior
medios p u r a m e n t e intelectuales, sino, por ejemplo, utilizando grabaciones,
jielculas, etc.; el vocablo directa del Cdigo no limita en cuanto a los
medios, sino slo respecto a la determinacin del hecho.
En la induccin se haljia de exceso c u a n d o el hecho del inducido va
ms all de la voluntad del inductor. Se suele distinguir entre exceso en
los fines y exceso en los medios, generando en ambos casos la irresponsa-
bilidad del inductor por el exceso (s.T.S. 12-3-1992)
67.5, La cooperacin o complicidad (arts. 14.3. y 16)
La complicidad es la colaboracin dolosa en un hecho determinado do-
loso, por actos anteriores o simultneos a la realizacin.
La colaboracin necesariamente ha de ser a un hecho deAerinmado, lue-
go con plena conciencia del hecho al cual se colabora, por eso tiene un ca-
AIJIORIA Y PARTICIPACIN 179
rdcler doloso y, adems, necesariamente tiene que ser a un heclin doloso.
La colaboracin dolosa a un hecho i m p r u d e n t e no tendra tal carcter,
pues el sujeto tendra un dominio superior al autor inmediato, sera un
a u t o r mediato (quien le pasa a otro una escopeta, para que ste dispare
sobre lo que l cree que es im ciervo, a u n q u e l se ha dado cuenta que es
un hombre, no realiza una cooperacin dolosa, sino que utiliza el acto im-
prudente del otro como instrumento, es un autor mediato).
Dentro del Cdigo se distingue entre el llamado cmplice necesaiio y
el cmplice simple, conforme a la teora objetivo-material de distinguir
segn la i m p o i t a n c i a de !a contribucin, de ah que se consideie aulor al
tpie coopera con un acto sin el cual el hecho no se hubiera elecluado.
67.5,/. ll cmplice necesario (art, 14, n, 3)
Resulta bastante difcil precisar el concepto de necesidatl. Si se hace en
a b s t i a c t o nunca hay u n a contribucin necesaria, pues siempre el hecho
(lodra haberse llevado a cabo de otra manera; si se plantea en concreto,
toda contribucin es necesaria para la realizacin de este hecho determi-
nado. Resulta, entonces, un problema insoluble (cnfr, Antn Oneca, D,P,,
p. 411; cnfr, s,T,S. 20-6-84).
De ah que se hayan planteado diferentes vas de solucin; en general
se trata de ligar u n a perspectiva en abstracto con ima en concreto ( c n b .
Antn Oneca, D.P., p, 441; Rodrguez Mounillo, Com., 1, p. 872).
Dentro de estas perspectivas la que ofrece u n a mejor frmula de traba-
jo es la de los bienes escasos, formulada por Gimljernat (p. 152 ss.). Si
e! bii-n con el (ne KC contribuye CH iibiindnnlc crrt slmiilc comiilicidad, H\
en encano habr complicidad niicctarlit, I'iitn ello ciilonicn no iMullr fV /inic
ui\ juicio pi()vlHlf)nal conConnc iil plim del iiiitor, (|iie, iidcmn, Imli/l di-
ser revisado al m o m e n t o de la ejecucin y crmlorm; a l.-in ctlrcunftliuiclnf
concretas. lis decir, se cxnmhia el si, cjue dice relacin <;(ni lo.s elcincnlo.'i
tpicos segn el plan delictivo del autor y luego si.\ cxanihia e! como nv, lia
de llevar a efecto la realizacin (cnfr. Rodigiiez Molinillo, Com., I, p. 872;
Mil-, notas, II, p. 976; muy amplio parece el criterio s.T.S. 19-1-88: otoigai
una significativa facilidad y mayor seguridad en la ejecucin se entreg
las llaves del local en (iile estaban los objetos, itistnimento difcilmente
reemplazable en las circunstancias concretas; con ello en lo concieto
todo puede ser complicidad necesaria).
Rn cuanto a los medios para llevar a,cabo la contribucin stos pueden
ser de cualquier clase, tambin de carcter estrictamente intelectual (p. cj.
entregar y explicar u n a frmula contable para alterar los asientos de una
contabilidad).
48 EL DEM 10
67,5.2. Ll cmplice simple (art. 16)
Surge como una frniuia residual, c u a n d o no se est comprendido en
ios casos del art. 14, esto es, en ninguna de las participaciones asimiladas
en la pena al a u t o r y, sin embargo, se ha intei^venido en el hecho.
Aunque no se trate de una c o o p e r a c i n necesaria, cierlamente liene
que tener la calidad de contribucin, es decir, ha de ser eficaz, de otro
m o d o se castigara no una cooperacin, sino slo la intencin o repre-
sentacin del sujeto. La colaboracin tiene que ser idnea, no se castiga la
absolutamente inidnea (quien p o r equivocacin entrega a otro una pisto-
la de juguete para que mate a su padre, no colabora en la ejecucin del
hecho) (cnh-. s.T.s! 13-5-77).
68. PROBLEMAS ESPECIALES
68.1. Error y participacin
Pueden darse diferentes situaciones (cnfr. Welzel, D.P., p. 176 ss.; .es-
check, Str., p. 546 ss.): Hugo cree que Aihedo tiene p/ena conciencia de lo
que hace, sin embargo, no es as (Hugo y Alhedo haban pensado en lle-
varse un abrigo al salir del restaurante; Alfredo se olvida de aquella idea, y
Hugo le dice al m o m e n t o de salir coge el abrigo y Alfredo coge uno cre-
yendo que es el suyo). No hay hecho ptincipa! alguno, ya que Alfredo no
cmele delito de hurto (pues no tena dolo y el hurto n o es posible reali-
zailo por culjja), luego no puede h a b e r instigacin a delito. Se podra
piarilcar la instigacin frustrada, pero para el Cdigo es necesaria ia invi-
lacin a otra persona a ejecutar el delita (art. 4, prr. 2), luego exigira por
lo menos la conciencia por parte de la otra de que se le ofrece llevar a
cabo un delito, lo que ah no sucede, por tanto, tampoco hay proposicin.
Ahora, si Hugo actu ya no como instigador, sino conforme a la idea pri-
mitiva de ambos en una realizacin conjunta, por tanto, con dominio del
hecho, cu ese caso, por el contrario, es el nico autor, ya que el otro no
tiene dominio del hecho. Ahora, si en vez de un acto de induccin se Irata
de un acto de colaboracin, al salir le pasa el abrigo l i n g o a Alfredo (y
ste cree cpie es el de l), la situacin no cambia, slo que en este caso ni
si|ncra se (odra hablar de proposicin, pues sta se refiere a la instiga- 2-76; 19-12-84). Luego en la culpa o se puede calificar la inlerveneiii
cin y no a la complicidad; si actu c o m o se haba pensado primitivamen-
te con dominio sobre el hecho, ser el tnico autor. En el caso que el delilo
pudiese ser cometido por culpa, tampoco habra mayor variacin, ya que
no hay instigacin o complicidad dolosa en un hecho culposo.
Aiiora bien, si el hecho fracasa (Hugo, en el bosque, al ver al enemigo
comn le dice a Alfredo dispara, pero ste cree que es- un ciervo y, ade-
AUrORA Y rARTlCU'AClN 481
ms, no da en el blanco), la variacin con la situacin anterior slo se pro^
duce en el caso que Hugo haya tenido dominio sobre el hecho: no ser au-
tor de delito consumado, sino lgicamente autor de delito frustrado.
Ahora bien, si el sujeto que acla lo hace con un error accidental, ya
sea en el objetivo o bien u n a aherralio idus, lgicamente esto no altera en
n a d a ni la participacin ni tampoco la autora mediata. En cuanto a la
participacin porque h a b r siempre un hecho principal al cual se accede
( a u n q u e sea slo tentado) y respecto de la autora mediata tampoco, ya
que el autor mediato es autor y, por tanto, regiin las mismas reglas que
para el error de cualquier aulor.
68.2. Autora, participacin y delito culposo
Como ya dijimos la frmula del dominio del heclio no es aplicable al
autor culposo (as Gmez Bentez, p. 122-123), ya que justamente no tiene
tal dominio; autor culposo es, por tanto, slo acjuel que no aplica el cuida-
do requerido en el mbito de relacin. Por eso mismo no puede haber un
a u t o r mediato culposo (en contra Rodrguez Mourullo, 1969, p. 477 ss.;
Mir, notas, l, p. 932), pues esta categora parte necesariamente del con-
cepto de dominio del h e c h o y la instrumentalizacin consciente de otra
persona. T a m p o c o p u e d e haber coautciia (en contra s.T.S. 20-5-70; 2-6-
72), ya que el concepto de coautor exige la ideacin de un plan c o m n y la
distribucin funcional del hecho, lo cual no es posible en el delito culposo.
En el delito culposo slo se pueden dar los autores concomitantes o acce-
sorios, es decir, en que cada uno ha llevado a cabo su propia falta de cui-
d a d o en la realizacin del hecho (as, el copiloto que le dice al condiiclor
del camin, sin mirar, que puede dar m a r c h a atrs, y a su vez e! conduc-
tor, a pesar de que se ta cuenta de ello, lo hace, con lo cual se hiere a iiia
persona: ambos son autores, no coautoies).
Por ltimo, no es posible la participacin culposa (ni la instigacin, ni
la complicidad necesaria, ni la complicidad simple) (as Gmez Bentez, p.
123) ya que todas las formas de participacin presuponen la decisin c
participar en un hecho delictivo, lo que no es (losible en la culpa, cjue slo
es falta del cuidado exigido (en contra la docliina dominante, as Quinta-
no, p. 327 ss.; Rodrguez Mourullo, Com., I, p. 814 s.; Rodrguez Devsa,
D.P., p. 819; Mir, notas, 914 s., igual la jurisprudencia, s.T.S, 25-11-52; 17-
c o m o de autor o, en caso contrario, tal intervencin queda impune. Lo
otro sera trasladar m e c n i c a m e n t e las reglas del delito doloso a u n a es-
t n i c t u r a totalmente diferente, confundiendo que la circunstancia de que la
culpa en el Cdigo sea crimina culposa, es decir, que est en relacin a
los tipos legales de la Parte Especial, concebidos como de accin dolosa,
n o significa que se les trasvase su estructura, sino simplemente que el lipo
 482
El. iiin.iio
legal del delito culposo bay que constniirlo sobre la base del art. 565 y e!
injusto tpico correspondiente.
68.3, AutorH, participacin y delito omisivo (cnfr. Kaufniann, Ainiin, p. 191
Como ya dijimos en la oiriisin slo hay conciencia respecto del beclio,
pero no una direccin del hecho que se produce; luego tampoco se jiiiede
hablar tle dominio del liecho, pues el proceso que lleva al hecho es ajeno
al autor mismo. Basta para ser a u t o r con la conciencia de la situacin. Por
eso mismo no p u e d e haber autor mediato, ya que ste supone una instru-
rnentalizacin, que no es posible predicar respecto de im autor por omi-
sin. Slo puede haber entonces autores de omisin concomilantes o acce-
sorios, en que cada imo es consciente de no cumplir con el m a n d a t o de
accin, con la accin exigida (lodrfguez Mourullo admite la coautora en
la omisin impropia al dar realidad a la causalidad hipottica, Com., 1, p.
827). Diferente es una autora mediata dolosa de comisin respecto de un
autor por omisin (p. ej. ololigar mediante coaccin a un socorrista profe-
sional a no salvar a quien se est a h o g a n d o en la piscina a su cargo), tal
losibilidad no choca ni con los principios de la omisin ni de la accin
(.si.'l'j puede ser m s complejo el p r o b l e m a de la i m p u t a c i n objetiva, ya
que al utilizarse como instrumento un comportamiento omisivo, se intro-
ducir un claro procedimiento hipottico en la imputacin de parlida, que
inutiliza el recurso tradicional a ia causalidad; cnfr. Duslos-IIoiniazbal,
p. 217 s.). T a m p o c o por tanto, coautores, que requiere acuerdo sobre mi
))lan de ejecucin (en contra, Mir, 1).P., p. 336).
Respecto de la participacin rigen tambin reglas similares a la culpa.
l a omisin y la culpa son conceptos esencialmente normativos, no hay
una omisin en s, m s an, ya el solo lieclio de que basta la conciencia
para ser autor implica vma ampliacin lo suficientemente grande de la pu-
nibilidad. Por ello no es posible la participacin, pues la instigacin o la
complicidad implican inteivenir dentro de un plan determinado, en confi-
gurar de una d e t e r m i n a d a manera el hecho, lo cual no es posible en la
omisin.
No es posible u n a instigacin omisiva, quien no hace n a d a mientras
oiro comete un hecho delictivo, no instiga (podr s cometer una omisin,
pero no una instigacin, ptecisamenle la omisin propia de no impedir de-
terminado delito, si se es el caso, en caso contrario nada); si tuviese una
liosicin tle garante, cometer ima omisin si el tipo legal de comisin lo
permite (vina omisin impropia), pero no una instigacin omisiva. Podra,
al revs, plantearse la omisin de la instigacin, esto es, castigar a u n a
|)ersona )K)r no haber instigado a ola a cum|ilii- su deber, fiero paia ello
serta necesario entonces un (ipo expresf) que as lo selalara, de oIro iriodo
AUTORA Y PARTICIPACIN '183
se tratara de un procedimiento analgico inaceptable para el derecho pe-
nal, ya que lo que se castiga es la instigacin a delito y no la omisin de la
instigacin, es decir, desinstigar de un delito (no se podra plantear res-
pecto de un delito cbmisivo, menos de uno de omisin).
Es lgico que se den estas reglas especiales lano frente a la otiiisiii
como la culpa, no slo por su eslrtictura diferente, sino tambin por razones
poltico-criminales, ya que implican de partida una mayor exigencia para los
sujetos (cuidado, realizar una accin) y, por tanto, tal intervencin superior
del derecho en la libertad de las individuos tiene que recibir mayores restric-
ciones. En el delito culposo y en el omisivo slo puede haber autor en es-
tiicto sentido, es decir, aquel que cumple el correspondiente tipo legal, y
con eso se agota el injusto, tanto desde un punto de vista conceptual y po-
ltico-criminal (no queda espacio para autores mediatos, coautores ni lar-
tcipes; en conUa jurispiudencia cnfr. s.T.S. 10-4-81, 31-1-86).
69. EL ENCtinRIMfiNTO
El encubrimiento no es participacin (cnfr. Antn Oneca, IXP., p. 448
ss.), ya que se produce una vez realizado el delito, luego para c]ue c.x:ista
e n c u b r i m i e n t o es necesario que se den todos los requisitos tradicionales
de lipicidad, antijuiidicidad y culpabilidad (no basta con la accesoriedad
limitada, se aplica la accesoriedad extieilia). Adems, por eso mismo, es
un hecho a u t n o m o , al que se le p u e d e n aplicar los requisitos generales
del injusto, es decir, de li])icidad y antijuiidicidad. De ah ijiie lo lgico es
llevar el encubrimiento a la Parte Especial, como un delito especfico, lo
que en parle ha sucedido ya con el encubrimiento con nimo de lucro
(arls. 546 bis a) y ss. y en la P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 en forma total);
en verdad, salvo esta forma, los dems n o son contra la propiedad, sino
contra la administracin de justicia. De lodos modos la consideracin au-
t n o m a del delito, tiene algunos proVjleinas, no tanto en relacin a la fija-
cin de la pena (que se puede fijar en relacin a! bien jurdico y a la grave-
dad del delito encubierto), como a la circunstancia de que entonces puede
haber participacin en el encubrimiento. En todo caso, si se parte de que
es im hecho a u t n o m o , no se ve razn para no castigar la participacin,
que adems poltico-crirninal dotar de mayor eficacia a la prohibicin.
Son elementos c o m u n e s a todas las formas de encubrimiento: la perpe-
tracin aitferiar de un hecho punible, que por tanto ha de estar, por lo me-
nos tentado, y cumplir con el requisito de culpabilidad.
Conocimiento de la perpetracin del hecho punible, lo que ligado a las
diferentes formas de ejecucin del encubrimienhj, implica que el encubii-
mienlo es slo doloso. Ciertamenle, no es necesario un conocimienlr) cii-
18-; lii. Diii.no

cunsiaiiciado del heciio delictivo coniedo, sino (jue basta con im conoci-
iiiieio general.
lntcr\'encin posterior al lieclio, ya que si iiay coiilribiiciu aiiteiior o si-
iiuiltuea, se tratar de complicidad (as, ]). ej. si ya an inles de iriiciacla
lii realizacin, ha ofrecido su ayuda posterior).
T a m p o c o el cuc ha a c t u a d o c o m o autor (en el sentido del cdigo) o
ctnplice, puede participar despus como encubridor, ya {uc se tratar de
una actividad de agotamiento de su c o m p o r t a m i e n t o como autor o cni-
piicc.
Sus formas revisten siempre H favoreciinietiio, del cual se lesiirendi
el apiDvechamiento propio (el autofavoreciniiento), que se concluy enlie
los delitos contra la propiedad (arls. 546 bis a y ss., conforme a la relorrna
de 195).
PARrii TERCERA
69.!. Favoreciiniento real
EL SJRTO R E S P O N S A B L E
t^ompreiide los casos del ai t. 17, n. 1 y 2, Se trata en el ir I de posibili
lar (jiie los delincuentes se p u e d a n apiovccliar del delito, no hay, pues, un
nimo de lucro como en la receptacin del art. 546 bis a; ciertamente ten-
dr que ser un favorecimiento que vaya ms all de lo que se pueda esli-
m a r que se a d e c a socialmente (as, darle a alguien el carbn necesario
para que pueda asar la carne que ha hurtado, n o p o d i a considerarse ini
encubrimieiUo), sobic todo porque no hay nimo de lucro.
Se trata en el n. 2 de imposibilitar el descubrimiento del hecho, es el
favorecimiento real por excelencia, y por ello m i s m o u n ataque claro con-
tra la administracin de jitslicia. Por esa misma razn si el heclio ya ha
sitio descubiet to, no puede darse esta forma de encubrimiento.

69.2. Favorecimiento personal (art. 17, n. 3)

Hay un tratamiento privilegiado de esta forma, ya que slo se castiga si

se dan las siguientes circunstancias: que haya intervencin de abuso de
[uncin pblica o que se trate de ciertos delitos graves (traicin, homicidio
al jefe del Estado o sucesor, parricidio, asesinato, detencin ilegal en cier-
tos casos determinados). Lo que desde urt punto de vista poltico-criminal
paiece adecuado, para darle efectividad a la disposicin, jnies una dema-
siado amplia implicara una exigencia muy grande, en razn a las vincula-
ciones personales que surgen entre los ciudadanos.
 CAPTULO XX

EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y SU EVOLUCIN

70. Planteamiento del prol)!ema. 71. Teoras sobie la culpabilidad: 71.1. La

teora psicolgica de la culpabilIHacl; 71.2. t.a teora normativa de la cnlpabi-
litlad; 71.3. El norrnativi.smo restringido al sujeto; 71.4. Otras posiciones:
71.4.1. SintoiTiStica; 71,4.2. La de autor de la Escuela de Kiel; 71.4.3. Cul-
pabilidad de voluntad conjuntamente con culpabilidad de carcter, personali-
dad o por conduccin de vida..72. Posiciones criticas respecto de la culpabili-
dad: 72.!. La antigua critica del positivismo italiano (el pioblema del libre al-
bedrfo o del determinismo); 72.2. La actual critica a la cidpabidad:
72.2.1. Sustitucin del concepto de culpabilidad; 72.2.2. Culpabilidad ana-
7.ada desde los fines de la pena; 72.2.3. Criterios intrnsecos de una dclernii-
nacin revisada de la culpabilidad; 72.2.4. Posicin integradora de Ftoxin.
73. Concepto crtico de culpabilidad: el sujeto responsable.

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 EL SUJE70 RESPONSABLE
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70. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Tradicionalmente se ha planteado la culpabilidad corno lo subjetivo, as
nuiy claramente en el causalismo naturalista desde u n a perspectiva subje-
tiva, y desde u n a valorativa en el causalismo valorativo y en el finalisrno.
En definitiva, la tendencia ha sido ir distinguiendo lo subjetivo referido al
obrar del sujeto (que el hecho es suyo, y por tanto en l ya aparece refleja-
da su personalidad social, esto es^ que el hecho est d o t a d o de sentido y
significacin) y lo subjetivo referido al sujeto mismo actuante.
Ahora bien, la culpabilidad ha sido p r e d o m i n a n t e m e n t e referida en
lodo caso a lo obrado por el sujeto, a su hecho, de ah q u e el principio ga-
tanlisla fundamental desde esta perspectiva es la culpabilidad por el hecJio.
I A) (jue se trata tic d e t e m i i n a r no puede ir ms all del m u n d o interior del
sujeto en relacin al hecho c o n c r e t o cometido; es r e s p e c t o de ese hecho
c|ue l responde, no por otra cosa. La culpabilidad aparece siempre como
un juicio de valoracin concreto. No se trata de analizar al h o m b r e en abs-
tracto, desligado de toda realidad, sino frente a un hecho concreto. De ah
El, CONCEPTO DE CUi.PABILIIMU Y SU EVOLlJCiN 489
la importancia de la tipicidad y la anlijuriclicidad, pues Vienen a deeimi-
n a r objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual se responde.
Si ese hecho no apareciera ya especificado en el injusto (como delito) no
tendra sentido el pi incipio gaiantista de la culpabilidad p o r el hecho. De
ah tandiin que es i m p o r t a n t e la delerndnacin de que se trata de un he-
cho pleno de sentido y significacin, pues de otra m a n e r a tandiin la cul-
pabilidad por el hecho ciuedara en el vaco, pues se respondera en forma
exclusivamente objetiva. Desde un punto de vista garanlista la tipicidad se-
ala qu comportamientos precisos pueden ser atribuidos al m b i t o situa-
cional descrito en el tipo legal; la antijuridicidad por qu tales comporta-
mientos se consideran contrarios a todo el ordenamiento jurdico. La clave
del delito est entonces en qu afecta y por qu al bien jurdico. La culpa-
l)ilidad, por su parte, vendra a sealar h e n t e a ese delito as d e t e i m i n a d o
esto es, la posibilidad de afrontar el hecho o de contestar por lo realizado.
Cierlameide la problemtica de la culpabilidad es muy intigua, y todos
los autores se han referido a ella, si bien eti una primea poca con de-
rente n o n d n e y distinta sistemtica: fuerza moral del delito, imputacin,
imputabilidad, etc. Pero su concepto y sistematizacin actuales son de re-
ciente data; slo a mediados del siglo pasado con Adolf Merkel y sobie
todo con Biiuiiug, se l o g r a , u n i d a n t e a n d e n l o de ella semejante al que se
hace e n las obias m o d e r n a s (cidr. Achenbach).
71. TEORAS SOBRE LA CULPABILIDAD
7i.l. La teora psicolgica de la ctdpahidad
La teora psicolgica de la culpabilidad se corresponde con el naturalis-
m o causalista, y en a m b o s casos su fimdamento es el positivismo del siglo
XIX. Es V. ^iszt (cnfr. l^lubuch) quien da nacimiento a la teora psicolgi-
ca (entre otros, ver: CSustav Radbnich, ber den Schuldbegriff, Eduard
Kohlrausch, Iirtun und Schuldbegriff im Slrafrecht). Liszt deja reducida la
accin a u n proceso causal originado en un impulso voluntario, pero !a
representacin de su contenido n o es el problema de la accin, sino de la
culpabilidad (Str., [>. 160 ss.). Esta relacin subjetiva con la accin se ago-
ta en el dolo y la culpa. Por otra parte, la irnpulabilidad es presupuesto de
la culpabilidad, es c a p a c i d a d de accin. La culpabilidad es responsabili-
ihul por el resultado c a u s a d o mediante un movimiento corporal volunta-
rio, y (qircsupuesto de la responsabilidad penal y con ello contenido de la
i m p u t a b i l i d a d no es una libertad de voluntad sustrada a la ley causal,
sino lnicamente la delerminabilidad regular de la voluntad m e d i a n t e rep-
resentaciones en geneial, en especial mediante representaciones de !a reli-
 .A.
490 lU, SUJETO RESrONSAHLll
gin, de la moralidad, del derecho, de la inteligencia, cjue regulan en gene-
ral nuesiro c o m p o r t a m i e n t o tolal (p. 160).
La tema psicolgica, que d o m i n durante el siglo X!X y parle del ac-
(ual, ha sidt) superada poi la teora normativa de la culpabilidad.
La teora psicolgica se e n c o n t r especialmente con dos grandes pro-
blemas. Por una p a r t e tena dificultad para configurar un concepto supe-
rior de culpabilidad que englobara tanto el dolo como la culpa, sobre todo
la culpa inconsciente. En el fondo, as como lo injusto era constniido so-
l)re la accin, con lo cual haba dificultades para explicar la omisin, el
naturalismo causalista constilufa la culpabilidad sobre el dolo, lo cjue ha-
ca difcil d a r u n enfoque satisfactorio de la culpa. Es p o r ello que Kohl-
rausch tiene que llegar c o n s e c u e n t e m e n t e a sealar q u e la culpa incons-
ciente no representaba culpabilidad (p. 194 ss.), con lo cual eliminaba la
culpa inconsciente del derecho penal; pero adems la culpa consciente la
a.siinilaba al dolo, c o m o una puesta en jieligro dolosa, y por eso afirmaba:
Lo que se d e n o m i n a dolo y culpa (consciente) no son propiamenle dife-
lenles formas de culpabilidad, sino igualmente contravenciones culpables
de diferenles clases de normas (p. 196), para terminar con la aseveracin
categrica de que slo hay una forma de cidpnhilidad que es idiiica con
li que se llanta dolo... (subrayado nuestro, p. 197).
Por otra parte, la teora psicolgica no estaba en condiciones de expli-
car satisfactoriamente la concurrencia de determinadas circunstancias que
excluan la responsabilidad, como era, por ejemplo, el caso del estado de
necesidad, o q u e p o r lo menos la a t e n u a b a n , casos de agotamiento, de
emociones violentas, ele. Es decir, dicha teora no era capaz de fundamen-
tar la naturaleza esencialmente g r a d u a b l e de la culpabilidad. Del m i s m o
modo que en lo injusto, donde tampoco desde la causalidad poda fimda-
mentarse cabalmente una graduacin de lo injusto concreto, ya que la re-
lacin causal se d a o no; en la culpabilidad suceda algo semejante, pues
la relacin psicolgica se da o no se da; por eso los p i o b l e m a s se presenta-
ban aun en la culpa, ya que en ella resulta difcil establecer dicha relacin
i''ij,"lgica con el hecho.
71.2. La teora normativa (le lo ciilpaliilidni
El fundador de la teora normativa de la culpabilidad y quien primero
seal que la culpabilidad es reprochahilidad fue R e i n h a i d von F i a n k
(l)ber den Aujhau des Scliuldhegrijfes). Pai le Frank j u s t a m e n t e del anlisis
de aquellas circunstancias dispensadoras, y llega a la conclusin de que
forman parte de la culpabilidad c o m o la imputabilidad, el dolo y la culpa,
y que p r e c i s a m e n t e su fimcin es excluirla o graduarla. Utiliza para ello
tliferentes ejemplos; as, en el ilolo seala que resulla diferente la situacin
del cajero de un negocio que toma el dinero jiaia el costoso mantenimien-
EI. CONCEPTO DE ClJLPADH.lDAn Y SU EVOLUCIN 491
lo de su querida, y la del empleado de correos encargado de giios de dine-
ro, mal pagado, que tiene su mujer enferma y numerosos nios; igual en
el caso de la culpa, donde se sirve del conocido ejemplo del cochero que es
obligado a ir al mercado bajo el temor del despido, a pesar de que lia he-
cho presente de que el caballo se espanta con la gente y no es posible de-
tenerlo, pues sujeta las riendas con la cola, con lo cual es previsible u n ac-
cidente. Por eso es que Frank entiende como elemento de la culpabilidad
el estado normal de las circunstancias en las cuales acta el autor (subra-
yado nuestro, p. 12). Posicin a la cual le va introduciendo modificaciones
en las sucesivas ediciones de sus comentarios al Cdigo (Komnientar des
StGB); as, comienza con circunstancias acompaantes normales, luego
niotivncin normal y, por ltimo, slo la consideracin de las cansas de ex-
clusin de la culpabilidad.
J u n t o a Frank es necesario mencionar a James Goldschmidt (Der Nots-
land ein Schuldprobleni; 1930, p. 428 ss.), c o m o el otro autor detertninan-
te en la configuracin de la teora normativa de la culpabilidad. Golds-
c h m i d t distingue entre n o r m a jurdica (Rechtsnorm) y norma de deber
{Pflichnorm}; la norma jurdica dice relacin con lo injusto, es de carcter
objetivo y general, la n o r m a de deber dice relacin con la culpabilidad, es
(le carcter subjetivo e individual. El elemento normativo de la culpabili-
dad es justamente la contravencin al debe!' (191.3, p, I 1). Ixi culpabilidad
como modalidad de un hecho antijurdico es su posibilidad de reconducirlo
n motivacin reprobable (valorativamente objetable); y agrega: Pues sla
consiste en. el no dejarse motivar, objetable x^alorativamente, de la voluntad
por la representacin del deber (1930, p. 442).
El tercer autor que contribuy sustancialmenle a la constitucin de la
teora normativa de la culpabiiiclad fue Berthold Freudenthal (Schuld uml
Votwuf im geltenden Slrafrecht), quien plantea que para cubrir el espacio
entre culpabilidad e inculpabilidad hay que recurrir al principio general de
la exigibilidad. La culpabilidad es la clesaprobacin de que el autor se
haya c o m p o r t a d o as, c u a n d o hubiera podido y debido c o m p o r t a r s e en
forma diferente (p. 6). Este planteamiento de la exigibilidad, o del poder,
es tambin recalcado al m i s m o tiempo por Goldschmidt (1922, p, 252 ss.;
1930, p. 439 ss.).
Mezger es el gran difusor, sobre todo en el m u n d o hispano y lalinoa-
mericacio, de la teora normativa de la culpabilidad, y tambin quien pre-
tende dar una visin sinttica de ella. La culpabilidad es para l tanto un
determinado contenido c u a n d o tambin un juicio de valor sobre ese conte-
nido; es, pues, su leprochabilidad; sus componentes son: la imputabilidad
que no es entonces un presuiniesto de ella, una determinada relacin
psicolgica del autor con el hecho dolo o culpa y la ausencia de cau-
sas especiales de exclusin de la culpabilidad (es decir, tanto las circuns-
tancias acompaantes, la motivacin normal o la exigibilidad no apatecen
492 EL SUJETO RESPONSABLE
cri lonna jinsiliva como una caracterstica de la culpabilidad, sino en for-
ma negativa, corno exchisin de la culpabilidad).
lin smria, en toda esta evohicin de la teora normativa tic la culpabili-
dad se iniede apreciar que sucede algo semejante a lo que ocurre con la
teora de lo injusto. En lo injusto, a u n a base natnralista-causalisla se le
agi:ga la teora de los valores; al positivismo del siglo XIX siiupleiuentc se
le agrega el neokantisrno de la primera mitad del siglo xx. lin la cuipabili-
tiad, a una base naturalista-psicolgica se le agrega tambin la teora de
los valores, primero en foirna vaga y difusa caso de Frank, posterior-
nienle con mayor claridad en los autores que le siguen. Con esto se super-
pjne en la culpabilidad un criterio de caicter eticizante y de neto corle
retributivo; por eso se llega a una posicin eclctica y con ello lanrbin a
una lundamentacin de la pena y de la medida de seguridad, lin la virelta
al clasicismo, al igiral que en lo injusto, se da la espalda, arrrrque sea con
contradicciones irrternas, a v. Liszl y se regresa a Binding.
7.3. El liOfinHvisnio restringido al sujelo
Dentro de esta evolucin, c o m o dijirrros a n l e r i o n n e n l e , el firralismo
ap-arcce como una clara corrsecucin hasta las irllirnas consecrrencias tle lo
ya iniciado, lis la precisin de la culpabilidad estrictamenle desde el pirrrto
tic vista de la reprocliabilidad; por eso es el poder err lugar de ello; el air-
t(n- liirbiera podido motivarse de a c u e r d o a la norma (Welzel, D.P., p.
197). El repr'oche de culpabilidad pr'esrrpone que el autor se habra podi-
d o motivar de a c u e r d o a la n o r m a , y esto n o en u n selido abstracto de
tiue algr'm h o m b r e en vez del autor, sino cjue concretamente este hombre
habra podido en esa situacin e s t r u c t u r a r uira voluntad de acuerdo a la
norma (p. 201). Con ello los elementos de la reprocliabilidad son la impu-
labiiidad y la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad. El dolo y
la culpa no pueden ser elemenos de la reprochabilidad, ya qire no se refie-
ren a la posibilidad de nrovarse corrfornte a la norma, sirro que implican,
segn lodos reconocen, u n a relacin con el hecho, esto es, son un aspecto
subjetivo del comportamiento. Ahora bien, sin embar-go, a pesar de estar
establecida la culpabilidad, el poder en lugar de ello, la capacidad para mo-
tivarse conforme a la norma, el reproche puede ser dispensado en virtud
de qire hay circunstancias que influyen fuertemente sobre la motivacin
misma, se trata de las causas de inexigibilidad de otra conducta, que por
taiUo excidpan. La exigibildad no aparece como elerneirlo positivo, sino
como causa de exchrsin. En Welzel surge tambin con gran claridad la
vrrelta al clasicismo, y por ello m i s m o la acentuacin del libre albedrlo
conro fundamento d e la culpabilidad: El libre albedro es la capacidad
para poderse d e t e r m i n a r conforme a sentido. Es la libertad respecto de la
liL COMCELPTO DE CULPAUILIDAD Y SU EVOLUCtN 49.3
coaccin causal, ciega e indifererrte al sentido, para la aulodelerminacin
c o n f o n n e a sentido (p. 209).
71.4. Otras posiciones
71.4.1. La sintomtica
Dos son sus autores fimdamenlales: Ottokar Tesar {Die symptouialisclie
Bedeutuig des verhrecherisclieti Verhalletis) y Ilorst KoUmann (Der syiii>lo-
malische Verhrecheiisbegriff). 'aia Tesar, el hecho delictivo revela un deter-
m i n a d o sustrato psquico, la culpabilidad aparece coriro irn defecto psqui-
co y, p o r eso, el dolo corrro fornra de culpabilidad es irna falla di; senli-
m i e n l o y la culpa irna falla en la asociacin de representacioires. Para
Kollrnaun, el conceplo de crrlpabidad es todava ms amplio, no se trata
de la relacin con el hecho o accin, sirro con el autor; por eso la lesin
del derecho viene a ser slo lur rrredio de lecoirocimierrld de la culiiabili-
dad; sta sera, en verdad, una falla del inters social, que es presvq)uesto
del ordenanrieuto jurdico.
Lo caracterstico de estos dos autores es desligar lotahnenle la culpabi-
lidad del hecho corrretido; se trata realrrrenle de una culpabilidad de autor,
ya sea del carcter o personalidad, como en el caso de Tesar (defecto ps-
quico), o del arrimo, corrro en el caso de Kollmann (falla de inters social).
71.4.2. La de autor de la escuela nazista de Kiel
Quien mejor sintetiz su posicin fue Schaffstein (Das Verbreclten ais
Pjlichlverlelmng; Rcclilswidrigkeit imd Schidd iin neiien Srafrechtssystern,
57, p. 295 ss.). Para Schaffstein, el delito es lesin del deber, lesin de los ,
deberes sociales del pueblo (p. 20). Con ello niega la significacin del
bien jirrdico corno un aporte libera!, unifica antijuiidicidad y culpabili-
dad, pone el acento sobr-e ei nimo en la culpabilidad (ob. cit., p. 16 ss.) y,
p o r eso, se manifiesta entusiasta del planleanriento de Dahm de! delirs-
cuenle c o m o u n traidor (95, p. 283 ss.). Con eslo mievamenle la culpabili-
d a d se desconectaba de! heciio y se la pona en relacin a! aulor, al Iraidor .
a los deberes de! pueblo alemn.
71.4.3. Culpabilidad de voluntad coijwamente con culpabilidad de carcter,
personalidad o por conduccin de vida
Desde antiguo m u c h o s autores plarrtearorr qire la culpabilidad basada
en el reproche a la voluntad (entendida sta corno decisin libre o relativa-
m e n t e libre) no lograba explicar el mbito del derecho penal, sobre lodo el
m b i t o de la culpa (cnfr. I3uslos Ramrez, p. 15 ss. y 22 ss.). Por eso, sin
 iii.ii,t lijalni' ...

494 n\. SUJETO RESPONSABLE

EL CONCErrO DE CULPADIUDAD Y SU EVOLUCIN 495

negar loialrnenle la cuiiabiiidad de voluntad y consecuentemente ])or el

hecho, plantean tambin, especialmente para la culpa, la culpabilidad
como un delecto del carcter, culpabilidad de sentimiento (as, Exner, p.
157 y 170), la culpabilidad c o m o falla de inters (Engiscli, p. 475 ss.).
'I'ambin, en cierto modo, esla dualickul se advierte en Welzel: E,l objeto
primario tie reproche de culpabilidad es la voluntad y slo a travs de ella
tambin toda la accin... Culpabilidad es "reprocliabilidad" de la conftgiira-
ciit de Id voluntad. Toda a culpabilidad es segn esto "culpabilidad de vo-
limtad" (D.P., p. 198; subrayado nuestro); pero ms adelante agrega: La
culpabilidad c o m o falla de aiitodeteiminacin conforme a sentido p u e d e
SCI un liacaso i'itiico del centro del yo res])onsable de la persona; pero pue-
de lambiii fundamentarse en un estrato permanente de la personalidad...
Siempre, el centro del yo puede estar en actividad slo p a r a unas pocas ta-
rcas actualmente decisivas; todas las dems han de q u e d a r ya decididas en
el semiinconsciente o en el inconsciente. Esta decisin previa pertenece a
la hmcin del "estrato de la personalidad", situado entre el estrato profun-
do 3' el centro del yo. ste es visto desde el centro del yo una reserva
de decisiones ejecutadas anteriormente, que se ha convertido en actitud y
pjsicin interna inconsciente de la personalidad {D.P., p. 211; subiayado
nuestro). Aqu en cierto modo se transforma la tradicional jiosicin de la
leorfa do la voluntad, de que la raz de la culpa inconsciente estara en un
acto volunlario cronolgicamente anterior o remoto (cnfr. Bustos Ramrez,
p. 19 y nota 30a) en el planteamiento de que hay actos de decisin ante-
rior incorporados a la estructura de la personalidad y que posterionnente
m a n d a n tiesde el inconsciente, y cjue por eso quedan dentro de lo que es la
confignacin de la voluntad. Por ello, Welzel agrega: La culpabilidad
puede, por esto, tener su raz ya en la constniccin deficiente o e n n e a de
esle estrato de la personalidad, c o m o fundamento determinante de la ac-
cin antijurdica individual. ste es el caso, por ejemplo, del delincuente
por tendencia, cue ha incorporado en s en forma insuficiente las n o r m a s
de c o n d u c t a social o las ha perdido nuevamente por su conduccin de
vida, o del autor pasional, que ha dejado crecer en forma desmesuiada en
s !a pasin o no ha desarrollado las fuerzas inhibiloiias contrarias, o del
MC'ligenle o i m p r u d e n t e temerario que ha cultivado en foima insuficiente
el & l a r tenso a n t e los peligios de carcter inconsciente. En todos estos ca-
so.?, la culpabilidad de! hecho individual tiene su raz en un m o m e n t o per-
nninente, esto es, en la estructura defectuosa del estrato de la personali-
dad, en un defecto reprochable del carcter (llamado "culpabilidad de au-
tor") (D.P p. 212).
Estos planteamientos de culpabilidad por conduccin de vida, de carc-
ter o de personalidad, y que a su vez n o son ya de culpabilidad pot el he-
cho, sino de a u t o r , son recogidos en general por nnichos autores c o m o
coinplemehtarios de la culpabilidad de voluntad y consecuenlemene de la
culpabilidad por el hecho, respecto de materias deleiininadas (cnfr. .les-
clieck, Slr., p. 341 ss.), c o m o de reincidencia, determinacin de la pena,
babitualidad y profesionalidad. Realmente, en esto se est tambin nmy
cerca de los planteamientos positivistas de la peligrosidad, de partir de la
tendencia al delito del autor, y no del hecho cometido: posicin de unir
culpabilidad de voluntad con culpabilidad por la conduccin de vida. Pero
con ello evidentemente se est vulnerando la funcin gaianlizadora que
cumple la culpabilidad, esto es, de responder por algo detenninada, por el
hecho cometido, y no por algo tan amplio y tan estrechamente ligado al
jiroceso social como es la conduccin de vida. La conduccin de vida po-
dr sei"vir para explica!' u n hecho, y por ello mismo para atenuar o eximir
la responsabilidad, o para poder determinar mejor el tratamiento a aplica)-
(para la individualizacin de la medida a aplicar) frente al hecho cometi-
do, dadas las caractersticas de! sujeto, ]iero jams para fundamentar- su
culpabilidad.
Una versin niodeina de intento de integracin entre la ctrlpabilidad de
voluntad y cidpabilidad por la personalidad es la posicin de Figrreir-edo
(p. 5 ss., 24-25), par-a el cual el hombre es libre en su concreto existir-, pero
(jue el sujeto responde por la personalidad que fundamenta un ilcito tpi-
co, entendida sta como e! sustrato Iota!, derivado de la decisin del hom-
bre sobre s mismo y err ese sentido el ms p u r o efecto de la bcr tad.
72. PO.SICIONES CRTICAS RESPECTO DE LA CULPABILIDAD
72.1. La antigua crtica de! positivismo italiano (el probleiiiH del libi'c nlhe-
dro o del (IctenHinisiiio)
Tiadicionalmente, corno Iremos serlaldo, la culpabilidad se plarriea
como tura culpabilidad de voluntad, esto es, lo qire se r-eprocha es la vo-
Itirrlad misma o la configuracin de ella. Ahora bien: en clrar-ito a su fim-
damenlo, se ha errletrdido predoirrinantement dentro de la escuela clsica
como libre albedro. As, ya Cariara sealaba: La libertad es un atribulo
indispensable de la voluntad, de manera que sta no puede existir- sin
aqulla, del nrismo modo que no puede h a b e r materia sin gravedad
(P.D.C., t. 1, 62); y ms adelante precisaba ms esle concepto ( 272 ss.):
La libertad de elegir, c o m o potencia abstracta del nimo, no puede qiri-
taise irunca al h o m b r e . Hasta que cae desde una altura, mientras cae y
sabe que cae, no quisiera caer. La libertad c o m o idea le queda arn, per o le
est impedida la realizacin de la idea ( 273). Lo mismo ha planteado l-
timamente Welzel al f u n d a m e n t a r categorialmente la culpabilidad: El li-
bre albedro es la capacidad para poderse determinar conforme a sentido.
Es la lilieitad lespeclo de la coaccin causal, ciega e indiferente al sentido,
496 EL SUJETO RESPONSABLE
para la autodeteirninacin conlornie a sentido... Voluntad mala es dejicnd-
cncia causal de impulsos contrarios al valor y en tal medida voluntad no
libre. La libcrlad no es un estado, sino un acto; el acto de liberacin de la
coaccin causal de los iinpulsos p a r a la aulodelerrninacin conforme a
sentido (D.P., p. 209).
L.a esc\ela positiva neg la culpabilidad en la medida que dirigi su
crtica al libre albedro: Los criminalistas de la Edad Media y de pocas
posteriores exigan corno condicin necesaria de imputabilidad la normali-
dad de la conciencia e inteligencia, as corno a libertad de eleccin volun-
aiia. A consecuencia de las crticas de la escuela positiva, que revel (pie
la existencia del Ubre albedro' no puede demostrarse cietitfwaineie y fue
negada por insignes telogos y filsofos, y que en m o d o alguno puede la
justicia penal condicionarse a la creencia de la libertad de querer del de-
iincuenle, las legislaciones penales ms modernas... redujeron aquella dis-
tincin a la voluntariedad del hecho (Fcrri, p. 204; subrayado nuestro).
Lente al libre albedro el positivismo afirm el dclenninisiiiu, esto es, e!
delincuente es u n ser determinado al delito y por eso m i s m o debemos de-
cir que desde el punto de vista natural (o social) slo pueden ser delincuen-
es los cjue son anormales (Ferri, p. 194). Frente a l, al Estado le cabe ac-
tuar en ilefensa de la sociedad, con medidas represivas adecuadas a su re-
adapiacin social, y esto tiene como fundamento nico que el liombie es
responsable siempre de todo acto que realice, slo porque y en tanto vive
en sociedad. Viviendo en sociedad, el h o m b r e recibe las ventajas de la pro-
teccin y de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad
fsica, intelectual y mora!. Por ello d e b e tambin sufrir las restricciones y
sanciones correspondientes que aseguran aquel m n i m o de disciplina so-
cial, sin el cual no es posible ningn consorcio civil ( P e n i , p. 225). Ahora
bien; planteado que la justicia penal no se asienta sobre la retribucin y
que por tanto su fundamento no es el libre albedro, sino que se basa en la
defensa social, el criterio para medir las medidas represivas que se tomen
en defensa de la sociedad no podr ser, pues, el de la culpabilidad, sino el
de la peligrosidad, esto es, la capacidad para delinquir, o lo que es lo mis-
mo, la probabilidad de repeticin de otras acciones delictivas, lo que a su
vez implica tener en cuenta por u n a parte la lemibilidad del sujeto y su re-
adaptabilidad social (cnfr. Ferri, p. 266 ss.).
72.2. La actual crtica a la culpabilidad (cnr. Zugalda, p. 565 ss.)
Los p l a n t e a m i e n t o s en contra tlel libre albedro han continuatlo ms
all de la escuela positiva (cnfr. Karl Engisch, Die Lelire von der Willens-
freiheit in der strafrechsphilosophischen Doktrin der Gegenwart; Danner,
Gibt es einen freien Willen?), y sobre lodo en los ltimos tiempos, no para
plantear u n a vuelta al d e t e r m i n i s m o , sino p a r a sustituir la cidpabilidad
HL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y SU HVLUCIN 497
jKjr otro tipo de principios. Ellscheid y Llassemcr sefialarr, Sobie ello hav
consenso en la ciencia jurdicopenal, de que la culpabilidad slo es cosible
en libertad. Pero la libertad, como eila se entiende, no es un coiUenido res
pecto del cual el Juez p u e d e llegar a constataciones comprobables. Por el
contrario, toda acentuacin de factores y cadenas causales en l comporta
m i e n t o interior y exterior del aiUor excluye la suposicin de libertad en
ese conipoilamiento (p. 267). Gimbernal Oideig agrega al respecto: Aun-
cjue en abstracto existiera el libre albedro, lo que en cualquier caso es im-
posible es demostrar si u n a persona concreta en una situacin cohcreta lia
c o m e t i d o libremente o n o u n d e t e r m i n a d o delito... La conducta depende
d e tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades h u m a n a s
abarcarlos y averiguar c m o h a n actuado en el caso concreto: u n h o m b r e
con sus siempre limitados conocimientos no puede juzgar a otro hom-
bre (p. 61/62); y en consecuencia afirma: Tiene u n iituro la dogmtica
jtadico-pena!? No lo tiene si se argumenta as; !a dogmtica penal presii-
p o n e el derecho penal, el derecho penal presupone la pena, la pena presu-
p o n e la culpabilidad y la culpabilidad n o existe. De esta argumentacin se
h a a d m i t i d o aqu el ltimo postulado (la culpabilidad es indemostrable);
pero se ha rechazado que la pena y, por tanto, el derecho penal presupon-
gan la culpabilidad. La conclusin a la que hernos llegado, pues, ha sido,
expresndolo con la imagen de las fichas de domin, sta: Es cierto que la
p r i m e r a ficha cae, pero en su cada no arrastra a las dems (p. 78). Por
sTi parte, Roxin, criticando la posicin sobre la culpabilidad de Welzel,
asevera: Pero esta concepcin tropieza con dificultades tanto en sus pre-
supuestos como en sus consecuencias. Se basa en la aceptacin de una li-
bertad de voluntad (o libre albedro) que escapa a la comprobacin emp-
rica (p. 203). ltimamente, Crdoba Roda ha sintetizado con m u c h a pre-
cisin: La concepcin normativa de la culpabilidad conforme a la cual
sta es entendida como el reproclie que se dirige al sujeto porque, no obs-
tante p o d e r cumplir las n o r m a s jurdicas, llev a cabo una accin constitu-
tiva d e delito, ha sido objeto en las pginas anteriores de u n a considera-
cin crtica cjue hemos centrado en dos aspectos distintos: a) en la prcti-
ca imposibilidad de que los tribunales den efectiva constancia de la
libertad de actuacin del condenado en la situacin concreta en la que co-
meti el delito sometido a juicio; b) en las dificultades de concebir la cul-
pabilidad como un reproche, c u a n d o lo cierto es que la formulacin de
: ste no presupone la existencia de autorreproche alguno en el agente. El
caracterizar a la culpabilidad corno un juicio que n o aparece condicionado
ni a la losiliva constatacin de una libertad de actuar de m o d o distinto en
el sujeto, ni a la de u n sentinnento do reproche en ste, constituye un se-
rio obstculo para concebir la esencia de la pena como un castigo de una
determinada conducta (p. 53).
Una clara contraposicin entre la posicin tradicional d e la culpabi-
498 El, SUJE l RnsrONSABl.E
dad y su revisin crtica se observa en el desarrollo de la reforma penal
a i e m a n a . lil P. 62 sealaba; lil Proyecto se declara a favor del derecho
lciial de la cidpabilidad. Esto significa f-iue a pena, Cjue contiene un juicio
nioiiil de disvalor sobre el coniportaniieiilo h u m a n o y que sienipre ser es-
linuida as, slo debe ser impuesta, por principio, cuando al delincuente se
le pueda leprochar moialniente su actuacin. Querer castigar sin reproche
de culpal)ildad sera falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una
medida moralmente incolora, de la que se podra abusar paia fines polti-
cos. El derecho penal de culpabilidad presupone, por cierto, que existe
cuipabilitlad h u m a n a , que sta puede ser comprobada y calibrada. El Pro-
yecto se declara a favor de estos presupuestos (p. 96). En cambio, el P.A.
66 seala al respecto: imponer p e n a n o es u n proceso metafsico, sino
una amarga necesidad en ima c o m u n i d a d de seres imperfectos, conio son
los hombres. Con lo.cual tamt)in se dice que no en |)ocos casos el ttasgie-
sor del derecho tiene que tomar sobre s u n a intervencin estatal en sus
bienes juidicos n i c a m e n t e en razn de la integiidad del o i d e n a m i e n t o
jurtlico. Esto es aplicable sobie todo c u a n d o han de juzgarse las ms gra-
ves lesiones al d e i e c h o o cuando se trata de hechos culposos. Sin embar-
go, el o r d e n a m i e n t o jurdico es asegurado mejor cuando al Irasgresor del
d e r e c h o se le c o n d u c e a to contravenirlo nuevanienle. Por eso hay que
conformar las sanciones de tal m a n e r a c}ue, cuando es necesario y posible,
acten en la reintegracin del condenado en la libre c o m u n i d a d jurdica o
l)or lo mellos proniuevan el menor d a o posible (p. 29). Y por eso mismo
el P.A. 66 en el 2, inc. 1, seala que las penas y medidas sirven a la pro-
teccin de los bienes jurdicos y a la reinsercin de autor en la comiuiidad
jurdica, y en el inc. 2 que la pena no debe sobrepasar In medida de la
culpabilidad por el hecho (subrayado nuestro).
El anlisis de t o d a s estas crticas al concepto de culpabilidatl, cuya
coincidencia se da especialmente en la objecin al libre albedro, nos lleva
a distinguir cuatro tipos de posiciones: 72.2.1. aquella que niega por com-
pleto el concepto de culpabilidad y lo sustituye poi' otro tipo de criterio;
72.2.2. aquella que si bien sostiene una actitud citica, mantiene, sin em-
liargo, el concepto de culpabilidad, pero m i a d o desde los fines del dere-
cho pena!; 72.2.3. aquella que mantiene el principio de culpabilidad, tam-
bin con una visin crtica y que i n t e n t a su compleinenlacin y revisin
intcina, y 72.2.4. posicin integradora de Roxin.
72.?.. 1. Siisliliicin del concepto de cidpalnlidad
Hab a que considerar a aquellos autores que fundamentan y miden la
pena sin recurrir p a r a nada al concepto de culpabilidad; tales vas se ba-
san especialmente sobre la necesidad de la pena ( G i m b e r n a t Ordeig, ob.
cil., p. 69 ss.).
Hl, CONCEPTO DE CULPABIMDAD Y SU EVOLUCIN 499
lis ciertj lo que dice Gimbernat Ordeig, cine de lo que se trata es de
(]ue la pena no sea algo irracional, sino racional, es ms: razonable (p.
67), y a d e m s se trata de desenmascarar la culpabilidad (por lo menos,
su conslatabilidad) como un prejuicio pues si no lo d e s e n m a s c a r a r n
como tal (ya lo estn haciendo) las ciencias eniiificas, y no obstante, se-
guir afirmando la dignidad h u m a n a y el derecho pena! liberal de! Estado
de derecho (p, 70, nota 39). Pero es difcil pensar que la necesidad de la
pena pueda cumplir tales funciones. La necesidad como tal es un concepto
vaco y requiere preguntarse entonces por el sentido de la pena, que iia-
bra que buscarlo en criterios como los del rango de los bienes jurdicos,
prevencin general o especial. Frente a ellos, hay que plantear que, como
veremos al examinar las tesis complementarias de la culpabilidad, por una
parte, no sirven para explicar todos los fenmenos que se dan en la cul|)a-
bilidad, esto es, ininii)Litabiiidad, impulabilidad disminuida, error de pro
hibicin, estado de necesidad, y que por otra parte no cumplen la funcin
de la cu.lpabilidad; esto es, de ser garanta del ciudadano frente al iioder
punitivo del Estado. Al contrario, tales criterios dejan al ciudadano entre-
gado completamente a! arbitrio del Estado (cnfr. Muoz Conde, 1978, p.
70 ss.; Crdoba Roda, Culpabilidad y peua, p. 38).
72.2.2. Culpabilidad analizada desde los fines de la pena (criterio extrnseco
de determinacin)
Hay algunas tentativas destinadas no a eliminar la culjrabilidad, pero s
a d e t e r m i n a r l a desde los fines del derecho penal o de la pena; tal es el
caso, especialmente, de G n t h e r Jakobs. Jakobs plantea: La relacin en-
tre culpabilidad y fin slo puede ser en el sentido de que el fin tifie la cul-
pabilidad... (ob. cit., p. 7); y agrega: En la presente investigacin se in-
tentar demostrar que la culpabilidad es determinada por el fin y por cier-
to la culpabilidad misma, y no una responsabilidad desprendida (ob. cit,,
i
p. 8 subrayado nuestro). Tal fin no es otro que el de prevencin gene-
ral. Fisto es prevencin general no en el sentido de intimidacin, sino del
ejercicio de fidelidad a! derecho (p. 10); y precisa: No se trata primaria- i
mente de socializacin o intimidacin del autor a otros, sino de la preven-
cin general en el sentido de la garanta de aquellas expectativas, cuya ener-
ga /e desengao el ordenanento necesita para su conservacin (p. 24; en
ello se advierte la gran influencia reconocida de Nikias L u h m a i m ; p,
31 ss.). ltimamente Jakobs define la culpabilidad como asuncin de una
defeccin en relacin a la motivacin dominante respecto de un comporta-
miento antijurdico y esta asuncin se d a c u a n d o falta la disposicin de
motivarse por la norma correspondiente y este fallo no puede hacerse
comprensible de modo que no afecte la confianza general en la norma; la
culpabilidad designa por eso infidelidad al derecho (Slr., p. 388). Con ello
f
500 EL SUJETO RESPONSABi.E
se desobjcliviza al individuo, pues su conciencia y lia es la finalidad de!
sislefna (la funcionalizacin de la persona del delincuente, Iloxin, 1986,
p. 681); el fin de la pena es la fidelidad al derecho en cuanto fin del siste-
ma, tal fin se convierte en concieacia y fin del individuo, por eso la culpa-
bilidati es fimdamenlo de la pena y se puede imponer al inclividuo. Un cr-
culo total y absokilatnenle vicioso. Mediante la perspectiva sistniica llega
Jakbs al positivismo jurdico m s radical. No hay n a d a ms all del oidc-
uamienl jmdico, ni sicjuiera la persona (es en verdad 1984 de Orwell). A
la persona se le reconoce y vale en cuanto es parle del ordenamiento y
larticipa de sus caractersticas (es la pura apologa del sistema, no hay ba-
remo para averiguar qu estabiliza la confianza en el o r d e n a n n e n t o ni
tampoco hay posibilidad de procesar el cunflico de m o d o difereiile, (|ue
susiiluya la pena, Roxin, 1986, p. 681/2) (cnfr. Baralia, p. 549 ss.),
72.2 .5. Crileiios iiirnsecos da una deenninaciii revisada de la culpabilidad
Los a u t o i e s que sostienen tales posiciones p a r l e n tambin criticando
las bases tradicionales de la culpabilidad, esto es, el libre albedro y s ca-
rcter de reproche tico; cabe destacar entre ellos a Crdoba Roda (Culpa-
bilidad y pena), Muoz Conde (ber den materiellen Schuldbegriff), Slra-
tenwerth (Die Zukiuif des Sirafiechttichen Schuldprinzips) y Mir Puig
(Funcin de la pena...).
Para Crtloba Roda la sustitucin del requisito de la culpabilidad... in-
curre.,, en dos reparos fundamentales: a) incapacidad para ofrecer una de-
terminacin conceptual de d e t e r m i n a d a s materias c o m o la inimputabili-
dad y el e n o r de prohibicin; b) riesgo para ciertas garantas en favor de
la persona h u m a n a (p. 38). Luego, m a n t e n i m i e n t o de la culpabilidad,
pero con una diferente dimensin; en primer lugar en su funcin garanli-
zadora, que se expresa primordialmente en que deba mantenerse el prin-
cipio de poltica legislativa c o n f o r m e al cual la p e n a n o debe rebasar el
marco fijado por el desvalor de la accin efectuada (p. 5354), y en segun-
do lugar, en la mantenimiento de poder actuar de m o d o distinto. Esto lti-
mo tambin c o m o criterio garantizador y limitador, esto es, una exigen-
cia impuesta por la necesidad de lograr una mayor justicia penal (p. 78);
luego, no se trata de d e t e r m i n a r si (en foraia absoluta) le era posible ac-
tuar de m o d o distinto al sujeto ni t a m p o c o averiguar si le fuera real y
efectivamente imposible actuar conforme a derecho (p. 80) con lo cual
se conlesta especialmente a Roxin y tambin a G i m b e r n a t ^ , sino simjjle-
menle de lomar en cuenta lodas las circunstancias c)ue en el caso concrelo
recayeron sobre el sujeto, ya sea determinndolo en su actuar o inlluyn-
tlolo, en m a y o r o m e n o r medida. Por eso m i s m o , la necesidad de a pena
cu modo alguno es un criterio sitstituyente de la culpabilidad, sino adicio-
nal, es una nueva garanta de limitacin: la pena deje de ser impuesta en
El. CONCEf'K) IJH CUri'AlLIDAD Y SU RVOUiCIM 501
todos aijuellos casos en ([ue resulte innecesaria (p. 56), y en forma ms
precisa, seala Crdoba Roda, paia salvar los (Hoblemas que llevan apaie-
jailos los conceptos de Iralannento y resocializacin (cnr. sobre ello
Roberto Beigalli, Readaptacin social por medio de la ejecucin peial?),
en lugar de condicionar la ejecucin de la i)ena a la comprobacin de tjue
sta es necesai ia al objetivo de ai)licar lui Uatamiento a! condenado, pro-
poner que los liihunalcs dispongan la no ejecucin, si existe coiisancia de
que la misma no es necesaria (p. 69).
La concepcin de Crdoba Roda marca el camino p a r a lograr una su-
peracin de las crticas, que por lo dems l mismo hace, al concepto de
cidpabilidad; el nico interrogante que subsiste es si a pesar de todo, aun
concihicntlo el poder a c t u a r en h)rma tlistinla como principio gainntiza-
doi y rcslriclivo, no significa de todos modos introducir de algima mancia
!a discusin entre libre albedro y d e t e r n u n i s m o , auncjue sea en foinia
muy atenuada.
Muoz Conde introduce un nuevo contenido a la culpabilidad, que apa-
rece igual que el de Jakobs fuertemente influitlo por Niklas Luhniann, y
que por eso mismo guarda similitud con el de Jakobs, si bien se aparta de
ste, en cuanto consecuentemente, y con razn, no hace el rodeo desde la
prevencin general, concepcin que ataca (p. 70 ss., y nota 47), sino que
d e r e c h a m e n t e va a u n a redefinicin de la culjjabilidad: declaracin de
frustracin de una expectativa jurdicopenal de una conducta determinada,
que posibilita la imposicin de una pena (p. 73). Con eso, M u o z Conde
intenta desprenderse de la alternativa existente: O bien hay que aceptar e!
criterio del poder actuar de otra manera, si se quiere salvar el concepto de
culpabilidad, o se tiene con este mismo criterio que negar la culpabilidad
c o m o presupuesto d e pena... A pesar de todo, considero falso este punto
de vista. Se puede salvar el concejJlo de culpabilidad sin que por ello haya
ciue aceptar el criterio del poder actuar de otra manera, y hay u n a otra po-
sibilidad de fundamentar materialmente el coricepto de culpabilidad;(p.
72). Por otra parle, Muoz Conde da un contenido material a su concepto
de cidpabilidad m e d i a n t e tres criterios: motivacin individual (Para evitar
las lesiones de bienes jmdicos, que la n o r m a penal quiere proteger, ella
provoca con la a m e n a z a de pena mecanismos psicolgicos, que no se pue-
den considerar en forma aislada, sino c o m o partes de u n proceso comple-
jo, cjue se puede d e n o m i n a r motivacin, p. 74), participacin en los bienes
jurdicos (Difcilmente se le puede r e p r o c h a r a un individuo la lesin de
mi bien jurdico, c u a n d o l en modo alguno es partcipe eri ello, le es total-
mcnlc ajeno, est lotalmente sojuzgado o est despojado de sus tlerechos
fundamentales, p. 75), y el rol social del individuo (La expectativa de un
c o m p o r t a m i e n t o est en una relacin estrecha con los roles que el indivi-
duo a s u m e en la sociedad. Naturalmente el rol concreto tiene que ser pre-
cisatlo en el caso individual, p. 76). La concepcin de Muoz Conde iiene
502 l.coNCHPio t)E cni.PADiijnAn Y SU EVOLUCIN 503
Rl, SIIIIiTO IMlsroNSAni.E

listado de deiecho. Pero t a m p o c o se contenta con la culpabilidad slo

e! niiilo ele poner la culpabilidad en el mbito social y desde all tialar de
como lmite garantisla, sino que trata de llegar a un concepto material de
dalle un cfmlenitlp;i la dilicullad reside, como l m i s m o reconoce, en q u e
la culpabilidad, sobre la base de la moivabilidad, el sujeto debe tener ca-
los coiiccplos de expectativa y friislracin son demasiado amplios (p. 73)
pacidad de motivacin, de otro m o d o e! fin preventivo-general de la pena
y, lor tanto, aplicables a todos los presupuestos del delito, esto es, tam-
no se podra ctnnplir (1982, p. 96 ss,). Con lo cual entonces logra, como
bin a lo injusto; adems, resulla difcil justificar la ai^licacin de una re-
ningn otro autor, establecer un sistema garantisla material ligado a un
accin socja! lan grave como la pena desde la expectativa, o bien la fiiis-
planteamiento preventivo-general. El problema es determinar el verdadero
(racin.
coulenido de tal capacidad de motivacin. Si es en abstracto, no hay dife-
S t r a t e n w e i t h es quiz quien ms dbilmente pone en revisin el con-
rencia con el libre albedro, y eso pareciera sealarse c u a n d o se plantea
cepto de culpabilidad, pero por ello m i s m o cobran importancia relevante
(|ue el inimputahle tendra tal capacidad (1982, 2, p. 161), con lo cual se
sus afirmaciones de recoiuicimiento m s all de la culpabilidad n d s m a :
caera mievamente en toda la crtica actual a la culpabilidad; pero sa no
iil principio de culpaliilidad confirma, segn lodo lo expuesto, su autono-
es !a |)erspecliva de Mir, por eso habla de anormalidad motivacional (ob.
ma. Mediante consideraciones de prevencin no se deja interpretar sufi-
cil.). De all que, si se toma en concreto esta capacidad de motivacin, es
cientemente ni sustituir. Pero al mistno tiempo no es reversible la com-
plantear la tesis determinista positivista de la capacidad del sujeto de ser
prensin de que las exigencias de la cidpabilidad penal en su configura-
movido por factores determinados causalmenle, en ese sentido la frase que
cin particular contienen mayores o menores amplias concesiones a la
la inimputabilidad implica una inferioridad con respecto al imputable en
poltica crimina! (p. 42). Por una parle reconoce que en el concepto tradi-
cuanto a su capacidad de resistir a los impulsos criminales (1982, 2, p.
(ional de culpabilidad se esconden consideraciones de prevencin, en es-
161). A un planteamiento concreto diferente slo se puede llegar dejando
IKcial de prevencin general. As, en el juicio de culjiabilidad hay siempre
el criterio preventivo-gCneral, con base en la complejidad del sujeto social
un momento de generalizacin, al que se subordina el poder actuar de
y del m u n d o de circunstancias que lo constituyen, que justamente lo con-
otra manera del sujeto individual. Por otra parte, tambin puntos de vista
vierten en un ador social y, por tanto, dotado de responsabilidad (social).
prevenlivo-generales y especiales influyen en las exigencias de la culpabili-
Y IVenle a ello desaparece la importancia preventivo-general de la pena, la
dad, y as el reconocimiento de una u ola m a n e r a de la culpabilidad de
pura eficacia, pues precisamente el poner e! acento en la eficacia destruye
conduccin de vida en los pioblemas de la culpa, del error de prohibicin
su capacidad de ser actor social y lo convierte (o por lo menos se intenta
y de los hechos pasionales, en c u a n t o se p o n e el acento en las fallas q u e
converliilo) en un instrumento de los fines del Estado.
residen en el pasado, no es otra cosa cjue el planteamiento de ini clculo
poltico-criminal (cnfr. p. 42 ss.). Lo que en definitiva lleva a Straten-
werth a afirmar que acu no se traa de metafsica, sino de delenninados 72.2.4. Posicin integradora de Roxin
mecanismos de elaboracin de conflictos sociales. Es decir: se liar cada vez
ms difcil de tener por resnello el fenmeno de la lesin de normas de con- En una primera poca Roxin plante la culpabilidad vaciada de conte-
ductas revestidas penalmente con la referencia a la culpabilidad y la expia- nido y slo como lmite de la pena: La pena no puede en mi opinin, so-
cin (p. 46; subrayado nuestro). Con esto Slratenwerlli pone el acenlo so- brepasar la medida de la culpabilidad. As pues, la culpabilidad, a la que
bre el ni'icleo del problema, sin dar una solucin, pero insinuando algtmas hemos declarado inadecuada pata fundamentar la potestad estatal, sin em-
vas: Tenemos que examinar qu es lo que sucede realmente, cuando tra- Iwigo ahora debe scivir para limitarla. Cmo es ello posible? Pues bien,
tamos a un hombre como contraventor al derecho. Y esto no en primer lu- esto es necesario porque los conce|itos de dignidad h u m a n a y aionoma
gar por un inters de conocimiento abstracto o en virtud de la perfeccin (le la persona, que presiden nuestra Ley Eimdaniental y la tradicin occi-
de procesos de direccin social, sino en razn de que nosotros debemos res- dental, indiscutiblemente presuponen al h o m b r e como ser capaz de culpa-
ponder frente al afectado por una sancin jurdico-penal, de lo que le hemos bilidad y responsabilidad (Sentido..., p. 27). Ciertamente este concepto de
irrogado (p. 49; subrayado nuestro). A pesar de que Mir se plantea desde culpabilidad resulta difcil de entender y es por eso que Roxin hablaba tie
un punto de vista estricto preventivo-general para explicar toda la teora responsabilidad, dentro de la cual lo determinante de su contenido no era
del delito (1982, p, 41 ss.), no llega a la conclusin radical consecuente la culjiabilidad, sino los criterios preventivo-geneales y especiales, de
modo entonces que i n d i r e c t a m e n t e lo cpie d a b a contenido a la culpabili-
desde esa perspectiva que basta con la necesidad de la pena y, por tanto,
dad eran estos criterios preventivo-generales y especiales. Con lo cual, la
qiH' la culpabilidad sobrara totalmente; ello, porque introduce ma limila-
posicin de Roxin apaieca j u n t o a aquellos que utilizaban crileiios extrn-
ciui a la prevencin general desde el jiunlo de vista ile las garantas del
liO! 1,1, SIID'.IO lU'Hl'ONSAIll 11
secos para dar conleiiido a la culpabilidail. Ms an resultaba dicil de
cnlciider cine la culpabilidad pudiese ser lirnilajile de la pena, sin al niis-
nii) tiempo i u i i d a m e n l o d e ella, y m e n o s comprensible todava que algo
sin conlenido pudiese limitar la pena.
Bn la actualidad Roxin vara su p e n s a m i e n t o : la responsabilidad est
constituida por la culpabilidad y los criterios preventivos (la culpabilidad
es condicin necesaria pero no suficiente); pero la culpabilidad no est de-
terminada ni siquiera indirectamente; por los fines de la pena, sino que tie-
ne un contenido propio.
La capacidad d e culpabilidad es, p o r tanto, la c a p a c i d a d de autocon-
duccin de impulsos psquicos y la resultante dirigibilidad normativa de
un sujeto en u n a d e t e r m i n a d a situacin. Acta c u l p a b l e m e n t e quien do-
losa o i m p r u d e n t e m e n t e realiza u n injusto jiudico-penal, pese a que en
la concreta situacin de decisin era dirigible normativamente (1986, p.
685), Pero a u n q u e est dada la culpabilidad, puede que no sea necesaria
la sancin p e n a l p o r r a z o n e s p r e v e n t i v a s . El legislador slo iiace res-
ponsable al individuo p o r u n injusto penal por l c o m e t i d o , c u a n d o , en
p r i m e r lugar ha a c t u a d o c u l p a b l e m e n t e y, en segundo lugar, existe una
necesidad preventiva de sancin penal de este c o m p o r t a m i e n t o cidpable
(1986, p . 690). H a y pues una i n t e r a c c i n recproca t a n t o en la funda-
mentacin c o m o en la medicin d e la pena entre culpabilidad y preven-
cin.
Koxin estima que la mantenimiento de la culpabilidad no es discutible,
pues no hay alternativa plausible y que el solo criterio preventivo general
no est en capacidad de explicar todos los fenmenos que se engloban
bajo el concepto de culpabilidad ni de d a r p o r ello garantas al individuo
frente al Estado (1986, p. 673 ss.) (as, por ejemplo, desde u n criterio pre-
ventivo no es posible fundamentar el castigo ms severo del hecho doloso
fente al culposo, pues desde un criterio preventivo podra considerarse
ms peligro al que constantemente a c t a de modo descuidado; tambin en
relacin al e r r o r de prohibicin se podra sostener que es preferible el
principio del error inris nocet, pues con ello se logra u n a mayor preocupa-
cin por parte de los c i u d a d a n o s de informarse s o b r e la n o r m a penal,
etc.).
El planteamiento de Roxin logra m a y o r coherencia en esta ltima posi-
cin, ya que determina con precisin el concepto de culpabilidad. El pun-
to a discutir reside, sin embargo, en esa determinacin del concepto de
culpabilidad. Esto es, agrega algo la dirigibilidad normativa? Los auto-
res cjuc parlen de la prevencin y que quieren m a n t e n e r la culpabilidad
necesariamente tienen que agregar algo, pues en caso contrario se quedan
con el puro fin preventivo y ste es apto para explicar el injusto, pero no
ya la culpabilidad (es por eso que, consecuentemente, Gimbernat hace de-
saparecer la culpabilidad e integra casi lodo en el injusto). Ahora bien, la
Vil
lil. CONCIUTf) 1)11 CUI.CAIIII.IDAI) Y SU r,V()l,l)CIN .50-'5
cuestin est en saber si lo que se agrega determina o uo la culi)abilidati o
si es slo un apndice de la ptevenciii general. Si se parte tlel ciiterio
preventivo bsico para entender el injusto, de cjue la norma motiva, cjie el
injusto resulta por el hecho y que. el sujeto no se motiv.'Ello necesaria-
mente lleva a )lantear que para j)oderlo castigar es necesario averiguar si
tena capacidad de motivacin, cot lo cual nos encontramos con el crite-
rio de inotivabilidad de Mir y del cual parece no diferenciarse d e m a s i a d o
el criteiio de dirigibilidad normativa de Roxin. Capacidad de motivarse
por la n o r m a y capacidad de diiigirse por la norma, no parecen en s muy
diferentes. En definitiva, el criterio preventivo general sigue presente, aho-
ra bien si se parte de la teora de la prevencin general positiva (seguida
tambin p o r Roxin), conforme a la cual la fimcin motivadora de la nor-
m a es u n simple presupuesto axiolgico (pero no comprobable emprica-
mente), resulta entonces que tambin la capacidad de dirigibilidad no es
d e m o s t r a b l e y es un simple presupuesto axiolgico del sistema. Con lo
cual e s l a m o s frente a u n d o g m a c o m o el libre albedro. Frente a ello no
vale alegar que la dirigibilidad n o i n i a v a es constatalile empricaitienle'
conforme a las ciencias de las experiencia, stas ciertamente p o d r n cons-
tatar una serie de fenmenos psicolgicos y psicosociales existenles, pero
n o tal dirigibilidad normativa. E n definitiva, nuevamente se estar hacien-
do el recurso analgico (cnfr. Torio, 1988, p, 768) a un ser ideal capaz de
dirigibilidatl normativa y desde all asignar culpabilidad al sujeto concre-
to, con lo cual desaparece el sujeto con todas sus circunstancias. Por otra
p a r t e con ello n u e v a m e n t e se vuelve a d a r a la culpabilidad el rol de la
asignacin al individuo de una maldad intrnseca a l, tena capacidad de
dirigirse (o motivarse) y no cjuiso dirigirse. C u a n d o el p r o b l e m a a averi-
guar tiene una direccin diferente, esto es, si el sistema est en situacin
de poder exigir algo a esa persona concreta (en caso contrario, nuevamen-
te se cae en el planteamiento eticisla del reproche de las.maldades del su-
jeto, o bien, positivista naturalista de sus defectos psquicos o antropolgi-
cos o sociales o de su locura moral; se estigmatiza al sujeto c o m o ser,
como persona, pues se le asignan determinadas caractersticas de perversi-
dad; y ello naturalmente va en contra de los principios constitucionales de
igualdad y dignidad de las personas).
73. CONCEPTO CRTICO DE CUU'ABILIDAD; EL SUJETO RESPONSABLE
Resulla claro que es necesario s u p e r a r la discusin e n t r e partidarios
del libre albedro y deterministas. Como muy bien seala Luis Callos P-
rez: I..as dos tendencias ignoraron o desecharon la realidad del sirjeto en
el i n u n d o , sus m u t u a s relaciones m o d e l a d o r a s o delormanles, p e t o , ms
q u e esto, la especialidad del ser para producirse a s mismo, elevarse sobre
.SO MI. siJJP.ro RsroNSAnri!
l;is huslilidades m a t e t i a l e s e instituir la sociabilidad a travs del trabajo,
lli-iiios expuesto ya que las dos son posturas metafsicas y negalivistas. La
t<:ol(')gica, por abogar al individuo en el exceso de opoiluuidades y colocar-
lo ante un d e n o c b e de olVecimienlos q u e es incapaz de poseer, l.a otra,
liin avaricia en los dones, por situarlo en un vaivn de causas impenera-
bli's y electos inesperados, ajenos a su deseo y muclias veces contrarios a
sus esperanzas (T.D.P,, p. 660). El libre albedro se refiere a un HOMBRE
en maysculasr,icomo un ente de cualidades absolutas, luego fuera de
licinpo y lugar, y p o r ello irreal, melafsico, fuera, por tanto, del mbito
rie(Ufico. El determinismo, por su parte, se refiere a un liombie en mi-
nsculas atado a Una caitsaiuiad ciega, concebida sta tambin doginti-
cainenle, como no discutible e inalterable; luego, tambin fuera del tiempo
y del espacio, u n a irrealidad, y por ello m i s m o acientfica. En el libre albe-
diu lodo h o m b r e est provisto d e u n a cualidad i n m u t a b l e e igual; en el
d r l e r m i n i s m o hay h o m b r e s aitoniiales, delenninados al delito por una cau-
salidad inmutable e irreversible. El libre albedio permite reprochar, apos-
liajir al h o m b r e su m a l d a d , y con ello estigmatizarlo y separarlo de los
1 menos. El d e t e r m i n i s m o permite dividir entre normales y anormales, y
( nn ello tambin estigmatizar y separar al anormal de los normales. Ain-
\>as lendencias en el fondo son, pues, inorcadamenle individualistas y eslig-
)iuiliiadoms, y en verdad reniegan del hombre como tal. Y as lo que seala
a( i'rladamente Ellscheid-IIassemer respecto del libre albedro, tambin es
a|ilicablc a la concepcin de! delincuente como un ser anormal: Mientras
la teora jurdico-penal ms se libere del reproche tico-social ms pronto
considerar la intervencin en los derechos fiindanienlales del autor como
un medio dudoso y en s desvalioso (p. 286; subiayado nuestro).
La cuestin fundamental frente a la culpabilidad es deleiniinar si como
I al tiene algn sentido, cumple alguna funcin propia, o si ella es fcil-
m e n t e sustituible. Tal fruicin propia, c o m o sucede con los dems presu-
puestos de la sancin, est en relacin a delimitar el poder sancionatoiio
del listado, a fijarle principios de regulacin. Ya hemos sealado que la ti-
p i i d a d indica qu c o m p o r t a m i e n t o s p u e d e n ser objeto sancionatorio del
Ivslado y la antijuridicidad seala/;or qu ello es posible. Hasta ahora los
presupueslos de la sancin ])enal estn exclusivamente referidos al com-
ixtrlarniento, en p r i m e r lugar, sin perjuicio de que tambin en lo injusto
qnetle Lleterminado quin es el autor, lo que va nsito a la determinacin
dil c o m p o r t a m i e n t o . Pero falta un aspecto h m d a m e n l a l de delimitacin;
de ola manera, e l ' m b i t o del podei- punitivo del Estado lermaneceia de-
masiado amplio y el individuo sin garantas frente a l. Se trata, adems,
de H\bev por qu es posible determinar a alguien como autor; es necesario,
pues, dar razn suficiente de ello y que se conozcan tales razones, nica
u\ancia de que la sociedad toda y el individuo puedan conocerlas y ejeicer
su crtica y constante revisin. Luego, j u n t o a la tipicidad y a la antijuridi-
El. c o N c n r r o vn ciir.i'Aiiii.ioAi) Y S U lvoi.ucirtN 507
cidad tiene que surgir un nuevo aspecto, que cobra tambin un carcter
cognoscitivo y garantizador. ste se ha d e n o m i n a d o tradicionalmente cul-
paljilidad, y se ha intentado explicarlo sea desde el libre albedro, liien
desde el determinismo. Pero c o m o muy bien seala Muoz Conde, esta al-
leinaliva es falsa (cnfr. p. 72); no se trata de que slo se pueda afirmai la
culjiabilidad desde el libre albedro o negaila porque esto no existe. Tam-
poco es posible sustituir este aspecto m e d i a n t e los fines propios que se
adscriban a la i^ena, pues ello implica un e n o r en el planteamiento, ya c]ue
los fines de la pena no pueden sustituir sus presupuestos; hay all un salto
lgico evidente, l'al planteamiento aplicado consecuentemente tendra que
llevar no slo a la sustitucin por los fines de la pena de la culpabilidad,
sino tambin de la antijiiridicidad y la tipicidad. Pero, claro, si bien mu-
chos h a n e n u n c i a d o repercusiones al respecto, nadie ha querido llegar
hasta ello. Esto demuestra lo errneo de un tal planteamiento, pues su con-
secuetUe aplicacin lleva al absurdo en ltimo trmino y a la total falta de
garantas para la sociedad y el individuo frente al Estada. Y el princi])io po-
ltico-criminal fundamental es justamente el de garantizar a la sociedad y
al individuo frente al Estado y de proveer al desarrollo de sociedad e intli-
viduo conjuntamente. '
Otra cosa, naturalmente, es que tiene que haber una correspondencia
entre los fines de la pena y los presupuestos de ella, y que por eso mismo
los fines de la pena inciden necesariamente en stos y les sii-ven de coui-
plementacin, sobre lodo para fijar sus contornos. Y en ese sentido es cla-
ro que al convettiise en predominante la concepcin de que los fines de la
pena son de carcter preventivo (general o especial), tena que surgir una
incompatibilidad con sus presupuestos, en especial la culpabilidad, que se-
guan mantenindose bajo u n a concepcin coordinante con una pena re-
tributiva o expiatoria, y d o n d e el Estado apareca como u n sustituto de
Dios. Pero en la medida en que el Estado es el poder opresivo ejercido por
los propios hombres; tal concepcin tena que ir desapareciendo paulati-
namente, y con ello una revisin no slo de la pena, sino tambin de sus 'I
presupuestos. No obstante, se ha intentado el c a m i n o ms sencillo, esto es,
trasvasijar el contenido de la pena a sus presupuestos, lo que es errneo;
de lo que se trata es de indagar por los principios matetiales que susten-
tan esos presupuestos, que en el caso de la tipicidad y antijuridieidad es el
bien jurdico. Toca t a m b i n investigar cul es el contenido material de
este aspecto que tradicionalmente se conoce como culpabilidad y que qui-
z no vale la pena cambiar de nombre, pues en el fondo, aunque con di-
reccin errnea, apunta a lo que nos interesa, es decir, por qu a ese autor
se le aplica una sancin punitiva.
Prevencin general y especial estn referidas al ejercicio m i s m o del po-
der opiesivo de! Estado, a su sentido, y de all que le sean nsitos los crite-
rios de racionalidad y proporcionalidad. Pelo tales criterios no son apios
:M)H lil, SlJJIllO RESl'ONSAillli
para explicarnos por (u mi c o m p o r t a m i e n t o y un individuo se hacen
acicedores al ejercicio de ese jx)tler punitivo. Los presupuestos rnaleriaies
iKj se pueden plantear dentro del ejercicio mismo; all slo se puede exigir
racionalidad y proporcionalidad, p e r o p o r su parte el cumplir con estas
exigencias de racionalidad y proporcionalidad, o su establecimiento, no
jiuedcn hacer desaparecer los presupuestos de ese ejercicio, (lue son su
verdadero lmite.
Ahora bien: para d e t e r m i n a r el contenido de la culpabilidad es nece-
saiio partir no del individuo, as c o m o en lo injusto no de la accin, sino
del individuo en sociedad. El h o m b r e slo puede ser c o m p r e n d i d o en
cuanto vive en sociedad. Pero evidentemente esto es u n a determinacin
demasiado amplia y vaga, la cual n o nos sei-vira p a r a f u n d a m e n t a r la
culpabilidad; en este sentido, n o b a s t a entonces la afirmacin de l^-erri
de que e! h o m b r e responde slo porque y en tanto vive en sociedad, ni
menos por el h e c h o de que recibe las ventajas de ello (Principios, p.
225); lo uno, p o r q u e si bien es cierto, es deriiasiado vago, y lo otro, aun-
que ms concreto, poi no ser c o m p l e t a m e n t e verdadero, ya que el tlclito
es un fenmeno n o r m a l a la sociedad y m s an d e t e r m i n a d a estructural
social y reaccin social impone t a m b i n delitos y delincuentes (cnfr. Mi-
chacl Pliillipson, Tlie paradox of social control and the nornialily of crime,
1971).
lili esle sentido, es necesario h a c e r u n a revisin crtica de la teora de
la conducta desviada, como ha sucedido en los ltimos tiempos (cnfr.
Werner Rther, en especial p. 46 ss, y 147 ss.; Karl Dieter Opp, en especial
p, 179 ss. y 262 ss.; discusin Fritz Sack y Opp, p. 3 ss.; Fritz Sack, p. 431
ss.; lan Taylor, Paul Walton y Jack Young, p. 6 ss.). Tradicionalmente se
ha planteado esta conducta como aquella desviada de las n o r m a s (o bien
normas penales) y m o d e r n a m e n t e c o m o aquella desviada de las expectati-
vas sociales. Luego se ha planteado un juicio descriptivo, como algo que
ha llegado a ser as, y, por tanto, lo esencial era determinar cmo lleg a
ser as, esto es, las causas del c o m p o r t a m i e n t o criminal o de llegar a ser
tlelincuente. Con ello, de una u otra manera, est implcita la idea de que
eso es as; luego, la idea de la n o r m a l i d a d , caracterstica del positivismo
dclermiiiisla del siglo XIX. Nuevamente se contrapone individuo y socie-
dad, adems de olvidarse el papel del Estado. La concepcin tanto del li-
bre albedio c o m o del determinismo persiste, aun c u a n d o no sea con la
misma simpleza (libre albedro: el h o m b r e lleg a ser criminal porque es
malo y, poi- tanto, su conducta es mala en s, se at a la causalidad o a la
necesidad, en ve?, de elevarse a la libertad en todo caso, estupidez extra-
a de explicar; deernnnismo positivista: el hombre lleg a ser ciiuunal
liorquc es un a n o i m n l , estaba d e t e r m i n a d o a ello). EsUi teora de desvia-
cin seala, entonces, que todo,lo que se aparta de la n o r m a o expectativa
de la sociedad surge de por s, tiene su propia causa. En alguna forma est
509
iii. coHcuri Dii ciii.i'Aiiii.iDA) y SU lvoriJCiN
detrs ma cieila concepciii totalitaria tle la mayora; lo que tlice la ma-
yora es lo verdadero, lo uiro es lo falso, la divisin clsica entre blanco y
negro; ello explica en gran medida tambin, liajo los auspicios de esta con-
cepcin, el a u m e n t o en los ltimos tiempos de la persecucin de toda con-
ducta desviada, aun aquellas de simple oposicin (jioltica, social, econ-
mica, etc.). Por eso tiene lazii Muoz Conde cuando seala que el pro-
blema nalerial de la cidpabilidad aparece tambin como un problema
poltico. No es sorprendente que una categora jurdica se manifieste tam-
bin c o m o una poltico-criminal: ciertamente detrs de todo concepto jur-
dico hay tambin un problema poltico (criminal) (p. 76; subrayado nueS'
tro). Falso es jue la n o r m a describa algo, lo que hace es i m p u t a r o asig-
nar, la n o r m a surge de u n a d e t e r m i n a d a estructura de poder, tiue no
describe, sino cjue tiene por funcin imputar: designa delito (y delincuen-
te); algo igual sucede con la expectativa; la expectativa tambin surge de
alguien, de una estructura de poder que tambin tiene por funcin no des-
cribir, sino asignar. Tanto mediante el recurso a la norma c o m o a la ex^
pectativa, si bien se seala un funcionamiento social, se hace en forma
a p a r e n t e m e n t e neutra, acrtica, sin colisiones, con lo que se esconde la re-
alidad del proceso social. Por eso es preferible la definicin de conducta
desviada que da Werner Rther: Comportamiento desviado es un com-
p o r t a m i e n t o que es definido como tal por el medio ambiente (ob. cit., p.
61; subrayado nuestro); aimque de todos modos liay tjue objetar que no se
trata de definir, sino de asignar, de imponer como tal, y a d e m s de que es
un planteamiento muy amplio donde evideiUeineiile hay que precisar ms
los r g a n o s de control, esto es, los que s e a l a n qu es c o m p o r t a m i e n t o
desviado. El nopio Opp, que adopta una actitud crtica respecto de las
nuevas orientaciones en relacin a la conducta desviada, tiene que admiji;
que l hecho de que la antigua sociologa criminal se haya circunscrlo a
la cuestin del poniu i!el comportamiento desviado o criminal, hay que
estimarlo indudablemente en forma negativa (p. 49). Por otra parte, es
cierto ciue esto no significa eliminar la pregunta por el porqu, pero ella
integrada tlentro tle un proceso social de asignacin o imputacin. Slo
as dicha pregunta cobra sentido; as, por ejemplo, para tomar el caso ms
simple y Iratlicional, el determinar que la causa del delito fue la personali-
dad esquizoide del sujeto, slo cobra algn sentido en cuanto se la conss^
dcra d c u t i o de un jjioceso social de asignacin, en que se dan mltiples
interacciones y comunicaciones, que obligan a considerar a la esquizofre^
nia no slo en el aspecto psicobiolgico, sino en su dimensin social y,
por ello, lambin en la asignacin que ha hecho ya de ella c o m o tal el mci
dio (de control). Y en esto, c o m o dice Sack, debera aparecer claro de
que los piDcesos de imputacin no son un privilegio ni una cainclerstica
especfica de tribunales, policas y dems personas e instituciones tle con-
tro! social, sino que la imputacin de propiedades y procesos intencionales
i
510 l. SIIH'.TO RliSI'ONSAHI.ri
ixijircsenla una caracterstica general de los procesos interactivos y coniu-
nicalivos entre hombres (1972, j). 24).
El punto de partida, y con lo anterior lalificarnos lo dicho al principio,
no puede ser sino el hombre en sociechid, pero no as en forma vaga, sino
el hombre concreto, en el m n i m o social concreto, (]ue es su lelacin so-
cial conciela, en que se da su c o m p o r t a m i e n t o como una foirna de vincu-
lacin. En lo injusto se trata, pues, de que el bien jurdico es una sntesis
normativa de esa relacin social determinada. En la culpabilidad, en cam-
bio, se trata de considerar al hombre concreto que se vincula dentro de esa
relacin social concreta; es la consideracin de ese h o m b r e no como sim-
ple sujeto, sino c o m o ador, esto es, que cimiple determinado papel asigna-
ilo, pero realizado por l. El h o m b r e no es entonces un simple sujeto de la
relacin social, sino a d e m s actor. Luego, desarrolla en ella u n papel, q u e
es dado tanto por la relacin social misma, como poi' la sociedad toda,
pero en la que interviene adems con todas sus potencialidades; hay una
constante interaccin y vinculacin entre los actores y d e m s circunstan-
cias tle la relacin concreta y la sociedad toda. Ahora bien, como actor d e
una (elacin social concreta, lo que caracteriza al h o m b r e en ei curso de
la historia del desarrollo de las relaciones sociales, es que tonta conciencia
de sH papel. Es e! acto consciente lo que le permite d e s e m p e a r un papel,
el (lue lo eleva sobre la necesidad, el que le ha permitido su desarrollo y
superar obstculos dentro del desarrollo social. Pero este acto consciente
es un acto social, dentro de la relacin social; de ah cjue sus caractersti-
cas fsicas, l)i()igicas y psquicas, haya que consideaiias p r i m e a m e n l e
en su dimensin social. No son de un h o m b r e abstracto, sino dentro de
una lelaciii Social. En la medida en que el hombre es lui actor dentro del
proceso social, es que el hombre p u e d e responder de su actuacin, por su
pape!, por lo realizado. Slo as el liombre tiene capacidad de respuesta,
Su capacidad de responder no es de carcter abstracto ni metafsica, sino
en razn de !a conciencia concieta d e n t i o de una relacin social concreta.
Culpabilidad es responsabilidad, lero esta responsabilidad adquiere
una dimensin m u c h o ms profunda que la hasta ahora entendida. Al es-
tablecerse su responsabilidad se ])lantea la de la sociedad, tanto (lor el pa-
pel cjUe le ha asignado, como por los controles (tambin los penales y, es-
pecficamente, la pena) de todo tipo que le ha iirrpuesto; la conciencia del
h o m b r e surge del proceso social, de su relacin social; luego, la sociedad
responde tambin p o r esa conciencia lograda por el h o m b r e . La conciencia
no es prinierantene una cuestin psquica, sino hislrico-social; es el proce-
so histrico-social el que delerniina, en relacin a la psiqiis del individuo,
su conciencia; desarrollo histrico-social y conciencia son trminos insepa-
rables.
Culj)abilidad es responsabilidad, no es un lepioche, ni el planteamiento
(.le que se poda a c t u a r de ola m a n e r a ; tampoco se trata de llegar a la
VA. coNCRiTo nn ciJi.PADrr.iDM) Y su RvorucrrtN 511
corrclusin de que es un ser d e t e r m i n a d o y, por tanto, sin conciencia, un
animal, u n simple proceso natural. Responsabilidad implica que el hom-
bre es actor, esto es, que d e s e m p e a un papel y, por tanto, alcanza con-
ciencia lie l; pero como actor est dentro de im drama, de una relacin
social, y su coiicieircia est determinada por ella espccficarrrente y por- los
corrtroles sociales ejercidos sobre ella. El hombre responde entonces poi- su
corrrportarniento; por la conciencia de l, se es fundamento y lmite de la
reaccin social ijire se ejerza sobre l, pero esa conciencia est dada social-
mente, y por eso tambin responde la sociedad toda. El sujeto respcjnsablc,
al igrral que lo injusto, no es utra categora simplemente individual, sirro
social en primer' trmino, y por ello misino crtica, en constante revisin
de sus bases. Luego, la reaccin social que se ejerza por comportamierrto
injusto, est basada tanto en la defensa de los bienes jurdicos ciranlo en
la formacin social de la concieircia del individuo, y por eso m i s m o no
puede tener otro sentido que contribuir al desarrollo de ella. Con ello se
ponen err revisin crtica las bases mismas de la sociedad. Como muy bien
expr-esa Muoz Conde, u n a culpabilidad e n t e n d i d a materialmente no es
posible que se d dentro de tina dictadura, slo empieza su camino err irna
democracia social (cnfr. p. 76; tambin Tayloi-, Walton y Young, p. 23 ss,).
La libertad del hoinbre no es el poder oljrar de oti'a manera, ni su deter-
minacin poi' el bier, sino su conciencia dentro de la relacirr social, Icj
que le abre infinitas posibilidades (demostradas por el desarrollo hislrico-
social), y por ello no es tampoco la actividad del individuo uira delermiira-
ein causalisla unidimensional dentro de un simple mecanismo naluialis
la. Para bien o para mal, la reaccin social (la pena) ha teirido su sentido,
no en cuanto retribucin o expiacin, o bien, con deternriiiado serrtido uti-
litario, sino realmente en cuanto consciente o inconscientemente se ha en-
tendido su relacin con la conciencia del hombre; por tanto, con su sojirz-
gamiento o su liberacin. De lo que se trata en la actualidad es de elimi-
nar todas aquellas mistificaciones que han hecho de la reaccin social un
mecanismo de sojuzgamiento y de convertirla tambin en un instrumento
de liberacin, lo qUe es un largo y difcil camino, pero posible. El gran
nrrito de todas las crticas y rechazos al concepto tradicional de culpabili-
dad, es que justamente han abierto e iniciado este camino (cnfr. Crdoba
Roda, pgiira 35).
En definitiva, p e n s a m o s que la teora de la culpabilidad ha servido
para no t o m a r en la debida cuenta el enjuiciatniento del sujeto res))onsa-
ble, pues se recarg este concepto con u n contenido ajeno su estructura,
como p o r ejemplo el dolo y la culpa. Es por so que con el finalismo se
inicia una debida apreciacin del contenido real que encubra este concep-
to, si bien no se sacaron todas las consecuencias de ello y, de ah, por
ejemplo, la aceptacin tan limitada de la exigtbriidad de la corrducta. De
rrrra u otra manera, el principio garantista de la culpabilidad por el hecho,
 VA. CONCEPrO DE CUl.rAnn.lDAD Y s u HVOI.UCIN ll I
5i2 El, SUJEIO RUSPONSAn.E

coHipletaincnle adecuado, llevaba sin embargo a cosiicar al sujeto y a no garantista y tieslegitimador de la intervencin ptmitiva del Estado, fl po
ccjnsiderarlo en su totalidad concreta social, sino c o m o un dato ms del blenia a debatir es qu respuesta determinada le puede exigir el sistcnia .i
hecho (o de la accin en sentido ti-adicional, todava, pues, la antigua posi- ima persona d e t e r m i n a d a respecto a la satisfaccin de sus necesidiidr',,
cin que delito es accin segu^ teniendo sus efectos en la teora del dere- dentro de una relacin social concreta. Lo cual, por tanto, sigivifica al le
cho penal). Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente vs de la teora tradicional de la culpabilidad no poner el acento en el iii
Itay que descender al individuo concreto (cnl'r. Bustos, 1982, p. 111 ss.) y, dividuo, en su maldad o bondail, en su determinacin o no, sino en una
poi' tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuacin. Por interrelacin entre |)eisona, reconociendo su carcter de tal, y sistema,
con lo cual se reconoce al mismo tiempo la subordinacin de ste a la pe
eso lay una teora del injusto (el delito) y en forma diferente y autnoma
sona. Luego, si el sistema no tiene comunicacin con la persona o e.s(a ( o
una teora de la responsabilidad {el sujeto o delincuente), en que anuyas es-
mimicacin es defectuosa, como se trata de un proceso de interTclacin,
tn unidas por tni mismo elemento comn, que tanto el injusto ha de refe-
nada puede exigir u n a respuesta determinada. De ah entonces que tU^sde
rirse a un heclio (no al autor) y la responsabilidad ha de ser tambin en rela-
esta perspectiva se engloba tambin el concepto de vulnerabilidad desari o
cin al sujeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relacin a su
Hado p o r Zaffaroni (1989, 274 y ss.), el q u e se basa j u s t a m e n t e en (jue los
personalidad, carcter o fonna de vida). . .
procesos de connniicacin tienen una significacin negativa (o estigmati-
En definitiva lo que interesa es la persona responsable frente al sistema
zante) para deteirninados sujetos.
penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder frente a tareas
concretas que le exige el sistema. Luego responsabilidad implica exigibili-
tiad. Esto es, se trata de qu es lo que puede exigir el sistema de una per-
sona frente a u n a situacin concreta. Responsabilidad y exigibilidad son
dos trminos indisolublemente unidos. El sistema no puede exigir si no ha
pi oporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona
pueda a s u m i r u n a tarea d e t e r m i n a d a (exigida por el sistema). Desde un
punto de vista material la responsabilidad est expresada en los artculos
9.2 (Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para
iue la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte-
gra sean reales y efectivas; remover los obstculos cjue impidan o dilicul-
tcn su plenitud y facilitar la prirlicipacin de todos los ciudadanos en la
vida poltica, econmica, cultural y social), 10.1 (La dignidad de la per-
sona...) y el art, 14 (Los espaoles son iguales a n t e la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, reli-
gin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o so-
cial) de la C E . , y, desde im p u n t o de vista procesal, ella aparece en el art.
24.2 (presuncin de inocencia, as el T.C. vincula siempre la culpabili-
dad con este principio, S.T.C.).
El principio de la autonoma tica de la persona obliga a reconocer cjue
el Estado no tiene ima tutora sobre las personas y, por tanto, implica re-
conocer que el hacer social de las personas se basa en respuestas autno-
mas para la satisfaccin de sus necesidades y que precisamente el Estado
tiene el deber de desarrollar las condiciones y eliminar los obstculos para
Kisibilitar esas respuestas, l'or eso es inherente a toda persona corno ente
a u t n o m o ticamente, la responsabilidad, su capacidad paia dar lespues-
ias para la satisfaccin de sus necesidades.
De ah entonces que la cuestin de la llamada culpabilidad es la del su-
jeto responsable, esto es, de la exigibilidad como principio fundamentador.
 CAPTULO XXI

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

7<t. La impiil:il)ili(Iad: 74.1. Las (Ureieiites firimilas sobre la impiilabilidad:

74.LL Natmalista blolrtglco-psi()iiiliica; 74.1.2. Psicolgica; 74.1,.3. Pslco-
lgico-jiirklica. 74.2. Concepto tradicional de impiitablliclad y dlsciislrtii de su
contenido; 74.3. Concepto critico de imputatjidad. 75. La exigibilidad de l
conciencia del injusto; 75.1. Precisin sistemtica; 75.2. Contenido de la
conciencia del injusto. 76. La exlgibilidad de la conducta: 76.1. Evolucin
sislemliea; 76.2. Precisin conceptual.

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El. SUJETO RESrONSABI.B
516
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sociology ()[ suljcuiuires.
74. L A IMPUTABILIDAD
74.1. Las diferenles lomudas sobre la iniputabilidad (ciifr. Torio, 1981, p. 21
ss.; 983, p. 971 ss.)
Se han dado diferentes frmidas para precisar la impulabilidacl:
74.1.1. l.a naiuralisa biolgic-psiquilrica
No se da im concepto de imputabilidad, sino que se limita a enumerar
ma serie de situaciones en las cuales no se dara la imputabilidad del su-
jeto. Tal es el caso del Cdigo penal espaol, que en el art. 8 seala la ena-
jenacin (L), la m e n o r edad (2.) y alteracin de la percepcin (3.). Luego,
a partir de estas sitiuiciones basadas fundamentalmente cu el desarrollo
biolgico o las caractersticas psicopatolgicas del sujeto, la doctrina y la
jurisprudencia tienen cpie llegar a u n concepto de lo q u e s e entiende por
iinpiilabilidad, con lo cual de partida es suniamenle limitado, dado el ca-
rcter naluialisa del punto de partida.
74.1.2. La psicolgica
Conforme a ella se produce urta superacin de u n a frmula exclusiva-
mente eiuimeraliva causal, se trata de dar vm concepto basado en los as-
pectos psicolgicos de capacidad de entender o querer del sujeto; de ab
que en esta frmula se pretende d e t e r m i n a r la imputabilidad como un
proceso psicolgico.
74.1.3. La joniiLia psicolgico-jurdica (la impulabilidad disminuida) (cnfr.
Muoz Conde, p. 127 ss.)
Se eslima que aun cuando la frmula psicolgica supera a la natiualis-
ta causalisla, en cuanto considera la iniputabilidad c o m o un proceso y no
corno una cuestin de factores o causas, sin embargo, no incluye el aspec-
to valorativo bsico que implica la imputabilidad. De ah, entonces, que se
llega a una f m u d a mixta psicolgico-jurdica, en que lo importante es la
ciipacidad de coiiiprerixin del itijiisto y, adems, de actuar en consecuencia
IOS ELEMENTOS OE LA RESP0NSAH1L1)AD 517
con esa comprensin. Es este concepto de imi)utabilidad el d o m i n a n t e en
los ltimos tiempos eu la doctrina y en la legislacin comparada (cnfr. To-
rio, 1983, 15. 975 ss.).
Con ello, adems, se logra una gratluacin de la imputabilidad; que an-
tes siempre haba sido discutible y difcil, a u n q u e tambin adinitda por la
doctrina y la juiisprudeucia a travs de la eximente incompleta del art. 9
N" 1 del C.P. (SS.T.S. 8-12-1931; 17-12-70; 7-.3-80). Osla graduacin de la
imputabilidad ha llevado al concepto de inipHlibilidad disminuida, es de-
cir, a sealar determinadas situaciones que si bien afectan la capacidad de
comprensin del injusto (o del poder actuar conforme a ello), no eliminan
tal capacidad, sino que slo la disminuyen, p o r lo cual c o n e s p o n d e r a una
atenuacin especial en tales casos. Este planteamiento de la imputabilidad
d i s m i n u i d a es preferible al de la eximente incompleta, ya que para que
sta exisla es necesario que de algn modo est en relacin a aquellas cau-
sas o factores admitidos como eximentes, de modo que no podra cabe!'
para la jui isprudencia c u a n d o la exencin no era p<jsible, que es justamen-
te el probleu)a de las llamadas psicopaKas que como jams podran eximir
tampoco podran atenuar (S.T.S. 11-12-79), sin embargo la jurisprudencia
ha vacilado al respecto y hay sentencias que la aceptan como eximente in-
completa (SS.T.S. 26-12-73; 8-3-75; 2-3-79).
74.2. Concepto radicioiai de imputabilidad y discusin de su conSeaido
Como hemos diclio, hoy en forma d o m i n a n t e la imputabilidad es capa-
cidad de coiuprerisin del injusto y de a c t u a r conforme a esa compren-
sin. El acento est (lueslo eu el proceso psicolgico desde u n a perspectiva
valorativa; no se trata de cualquier comprensin, sino slo de !a de! injus-i
lo y t a m p o c o de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de c a
cornprcnsiiL Es por eso que se trata de im concepto totalmente gradua-'
ble, pues el injusto (su objelo) es graduable y tambin la perspectiva de
enjuiciamiento de esa comprensin y actuacin. Ciertamente este concep-
to de imputabilidad est de acuerdo con ima concepcin normativa de cul-
pabilidad y en especial normativa en relacin al sujeto, a sus procesos t
motivacin y de formacin de su voluntad de actuar, que pueden ser alte-
r a d o s entonces desde un p u n t o de vista cognoscitivo, volitivo o afectivo.
Ello permite una mejor consideracin de lodos los procesos aiecianles de
tales capacidades. /
Ahora bien, sin embargo, este planteamiento adolece del defecto gene-
ral del normalivismo, esto es, poner el acento en la n o r m a , en la accin
(en el hecho) y no debidamente en el sujeto responsable. De ah enlonces,
que se considere al h o m b r e individualmente y que el presupuesto gener''!
y a b s t r a c t o de la imputabilidad sea el libre albedro. Se p a r l e de que el
hombre en abstracto es <umputable, pues est dotado de libre albedro,
518 El, SUJETO UESPONSAULE
pero en concreto o existencialrnente habra ciertos sujetos que letulran al-
terada tal capacidad general (inmanente, luego tambin predicable respec-
to de l) (cnfr. crticamente Mir, 19822, 2, p. 156 ss.).
Pero el problema es otio (cnfr. Bustos, ji. 281 ss.), ya q u e liay que par-
tir del h o m b r e c o m o actor social y, p o r tanto, la perspectiva de la iiupiita-
bilidad es antes que nada social concreta; luego de u n a d e t e r m i n a d a COH'-
capcin del Estado o de la sociedad. De ah que una p r i m e a crtica funda-
mental al n o r m a t i v i s m o es que aplica )a absolulez de los valores para la
configuracin del tipo legal (que ni siquiera pueden trasladarse a la antiju-
ridicidad, pues ya all surge la relatividad de los valores sociales al anali-
zarse las valoraciones de resultados y ciertas circunstancias vinculadas al
bien jurdico) a una consideracin valorativa del sujeto y, p o r tanto, hace
u n a separacin de buenos y malos, sobre la base del hecho n o tpico y t-
pico (sin percatarse que la lipicidad es u n problema solamente restringido
a la norma prohibitiva o de mandato). Ciertamente al sujeto no se lo
puede enjuiciar valOrativamente desde u n a perspectiva tan estricta y res-
tringida, que lleva necesariamente a u n a concepcin de valores absolutos
o de verdad absoluta dentro de la sociedad, lo cual va en contra de los
irincipios de ima sociedad pluralista y detnocrtica, en continua revisin
poi la participacin libre de iodos sus ciudadanos.
lili esta nueva consitleracin de la impntahilidad, c o m o un problema
sot;ial y en definitiva poltico lian influido notablemente las nuevas oiien-
tiuiones en uiatciia de sociologa de la sidicullma y tle la anti|)siquiatra
(Bustos, p. 284 ss., 95 ss.). Desde el p u n t o de vista de la sociologa de las
subcullinas se logra precisar que el individuo acta en grupo, a veces en
varios giupos, y q u e estos grupos reciben una conciencia valorativa y d e
accin (ue puede coincidir, diferenciarse o rechazar el planteamiento va-
orativo hegemnico en ese m o m e n t o en el Estado. El h o m b r e est, pues,
inmerso en una red social que configura su visin valorativa y por ello
mismo su responsabilidad como actor social. Luego, dentro d e ima socie-
dad democrtica pluralista hay que partir del hecho que el sujeto pertene-
ce a diferentes m b i t o s culturales d e n t r o de la sociedad, que no pueden
ser pasados por alto en su enjuiciamiento (cnfr. Goidon Milln, p. 35; Sut-
lierland, p. 12; Milfon Yinger, p. 122 ss.; Lewis Yablonsky, p. 40 s.; Cohn,
p. 106).
I'oi' otra parte, la psiquiatra alternativa ha llevado a la comprensin de
que a enfermedad mental no p u e d e entenderse desde un pmito de vista
naturalista-biolgico, sino f u n d a m e n t a l m e n t e c o m o un conflicto social y
l)oltico, en que el sujeto precisamente entra en conflicto con el sistema en
que vive (expresado en sii grupo) y q u e le produce d e t e r m i n a d a s formas
ele expresin de ese conflicto (cnfr. Laing, p. 17 ss.; Cooper, p . 80 ss.; Jer-
vis, p. 71 ss.; Basaglia, p. 29 ss.). Luego, el llamado e n f e n n o mental no lo
es en el sentido biolgico, tampoco es alguien diferente (con una a n o r m a -
km'.'i
I.OS EIJIMENTOS DE I.A RESPONSABILIDAD 5!9
lidad o diferenciacin respecto de los d e m s hombres), sino que siinple-
nienie se trata de un agudo proceso de conflicto socio-poltico, que cieiln-
inenlc ptiede tambin producir efectos somticos o psicolgicos. Luego, el
enjuiciamiento vaioiativo que implica la imputabilidad tiene que partir t!e
un sujeto con las mismas caractersticas que cualquier otro (que no es
a n o r m a l por herencia biolgica o enfermedad ni tanqioco diferente
coudtictualmente) y, por tanto, que tiene su propio m u n d o y reglas para
solucin de sus pioblemas, que entran en conflicto agudo con el sistema
social establecido en forma hegemnica.
74.1. Concepto crtico de iinpiitnbilldad
En definitiva, entonces, la imputabilidad no es sino un juicio de incom-
patibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al ordena-
itiiento jurdico. Este juicio no puede basarse en la pertenencia del sujeto a
un deteiininado mbito social o guipo social, pues ello implicara una dis-
criminacin. Por eso el p r i m e r nivel del juicio de imputabilidad es simple-
mente la asignacin a u n determinado mbito social (la constatacin de su
existencia). T a m p o c o p u e d e basarse tal juicio en la sola constalacin de
un conflicto social, tambin ello sera discriminatorio con el sujeto, pues
hay u n a gran cantidad de conflictos sociales, que se resuelven medanle
medidas sociales y polticas y no penales. Es necesario, pues, uti juicio va-
loralivo (socio-poltico) respecto a tal conciencia convertida en un acto que
se estima contrario al ordenanento jurdico, es decir, que afecta los valores
aceptados hegemnicamente por la sociedad. Por eso el juicio de imputa-
bilidad no es de carcter abstracto o general, sino siempre individual y
concretado a una situacin detertninada, a un hecho determinado (no pue-
de referirse ni al futuro ni al pasado tendencia nsita a la defensa social
y a las medidas de seguridad en u n sistema binario o de la doble va).
Por el contrario, entonces, la inimputabilidad es tai juicio de compatibi-
lidad de la conciencia social del sujeto en su actuar frente al ordenanento
jurdico. Lo cual puede provenir porque el enjuiciar tal conciencia s o d a !
convertida en acto, implica necesariamente enjuiciar al sujeto como indivi-
duo (en su pasado y en su futuro), con lo cual se trataia de un dciecho
petial no sobre hechos, sino sobre personas, o bien, porqu al enjuiciai- tal
acto se est realmente enjuiciando a un grupo social deterirunado, poique
tal acto y conciencia social son inescindibles de la conciencia subciiltural
(p. ej. los actos de im m i e m b r o de una comunidad indgena en Latinoam-
rica, o bien de un extrarijero con una concepcin cultural completamente
diferente). En estos casos n o es posible u n juicio de incompatibilidad con
el ordenamiento jurdico. De ah que deba surgir el primer nivel del juicio
de imputabilidad, esto es, asignar al sujeto a su respectivo orden social o
conflictual-social. En el caso de los menoies, por ejemplo, que pertenecen
S20 EL SUJETO KESrONSAlil.U
por sus caractersticas a un d e t e r m i n a d o nivel social-cuitiuai, o bien, los
llamados enfermos mentales, que tambin pertenecen a mi determinado
oi-den conflictual-social. Luego, su responsabilidad habr que enjuiciarse
c(jnormc a sus reglas propias, sin perjuicio de cjue como miembro de un
listado de tlerecho, han de otorgrseles todas las garantas propias de l,
pues de otro m o d o se tratara de u n a violacin del principio de igualdad
consagrado en la Constitucin a tcjdos los ciudadanos. La cuestin de la
iinputabilidad e inimputabilidad es la resolucin de la exigibilidad e inexi-
gibilidad a nivel general respecto del c o m p o r t a m i e n t o de luia persona; la
inimputabilidad implica inexigibilidad por parte del sistenna, la impulabili-
dad, en cambio, la exigibilidad por p a r l e del sistema. Ello quieie decir c|ue
cuando a un inimputable se le apliciue u n a sancin por el irqusto (delito)
realizado (y las medidas de seguridad son una sancin punitiva), no slo
iiay que aplicarles todas las garantas generales propias a u n Estado de de-
recho en relacin a ima sancin punitiva, sino que se le deben agregar l-
elas acjuellas necesarias para salvaguardar la persona de ese sujeto (as es
mandato constitucional la proteccin del Estado a los menores, con lo
cual con mayor razn en este caso, h a n de ampliarse al m x i m o las garan-
tas al menor que ha cometido un delito).
La inimputabilidad significa reconocer problemas de carcter general
en los procesos de c o m u n i c a c i n en un sistema y de ah el juicio de
l o n q i a l i l n l i d a d , p o r q u e no es posible de m o d o g e n e r a l exigir una res-
puesta d e t e r m i n a d a a esas personas. La imputabiiidad, e n c a m b i o c o m o
juicio de i n c o m p a t i b i l i d a d implica t o d o lo c o n t r a r i o , esto es, que no se
dan p r o b l e m a s d e c a r c t e r general en los p r o c e s o s d e c o m u n i c a c i n y,
por tanto, que en principio se p u e d e exigir de m o d o general una respues-
ta determinada a esas personas, sin perjuicio entonces que pueda haber
problemas de carcter especfico e n los procesos de coirumicacin.
En definitiva, n o liay individuos inimputables en el sentido tradicio-
nal de falla de capacidad concreta de libertad, o de culpabilidad o de mo-
tivacin; todos los hombres tienen tales capacidades, q u e son fundamen-
talmente valorativas o en relacin a u n d e t e r m i n a d o sistema de reglas,
pues todos rigen por determinadas reglas su actuar, conforme a una deter-
minada concepcin del m u n d o , ya sea dada especialmente por el grupo o
tiesdc el sujeto en su conflicto social (el llamado enfermo rnenlal).
De alu' que, a medida que una sociedad se haga m s pluralista y demo-
crtica ir d i s m i n u y e n d o , quiz hasta, desaparecer, la concepcin de un
sujeto responsable delincuente, pues a u m e n t a r . t a m b i n progresivamente
el juicio de compatibilidad, esto es, que el delito o injusto se debe a un
conllicto sociopoltico, que no puede llevar a la estigmalizacin del sujeto
responsable, que es lo cine sucede en el juicio de imputabiiidad. Ello sin
perjuicio de que se b u s q u e otro tipo d e formas reparatorias del delito o in-
,!-
I.OS El.EMENIOS DE LA RESrONSABll,ll)AD 521
justo (ya hoy la va penal administrativa o sancionatoria civil y cuak|uier
otra en el futuro).
El juicio de imputabiiidad es, pues, en la actualidad el juicio estigmali-
zanle por excelencia y as lo ha sido siempre, determina el sujeto responsa-
ble criminalmente, l^e a h que una profnndizacin democi-tica de la so-
ciedad lo har desaparecer y con ello la forma fundamental de reparar o
evitar el injusto que es la pena. Por eso sienqire la pena ha reqeiido que
la imputabiiidad conceptualmente sea un juicio sobre las capacidades del
sujeto (de culpabilidad o de motivacin), p a r a sealar su a n o r m a l i d a d y
maldad, y poder entonces fimdamenlar la pena y sus fines. Si se plantea,
en cambio, que no es u n tal juicio valorativo de bueno o malo, de normali-
dad o anormalidad, sino simplemente sociopoltico de incompatibilidad, se
abre la puerta para ima nueva comprensin del delito y del individuo. La
constatacin tle u n delilo no requiere en m o m e n t o alguno la necesidatl de
estigmalizacin de un sujeto: en una sociedad democrtica por el contra-
rio. De ah la importancia de separar ntidamente la teora del delito de la
teora del sujeto responsable criminalmente, su confusin tradicional un-
pide llegar a estas conclusiones. La constatacin de un hecho tpico y anti-
jurdico n o implica llegar al concepto de delincuente, pues es posible el
desaparecimiento paulatino del actual concepto de imputabiiidad (ello sin
perjuicio de que frente al delilo se requiera la exigibilidad de la conciencia
puntual del injusto y la exigibilidad de la conducta, como debe suceder eu
la iidraccin penal administrativa o en el derecho penal de menores y aun
en el caso tle cualquier olio inimputable para aplicarle u n a sancin me-
dida de seguridatl, ya que loda sancin supone determinada responsabi-
lidad e implica todas las garantas de un Estado de derecho frente a la in-
tervencin del Estado) (cnfr. Fernndez Carrasquilla, D,P., p. 424 ss.). ,
75. L A EXIGIBILIDAD DE LA CONCSENCIA DEL INJUSTO
75.!. Precisin sislesislieii
C o m o ya dijimos anteriormente esta conciencia del injusto ha ido va-
r i a n d o conforme a la evolucin de la teora del delito. Para una concep-
cin causalisla naluialisla o vaiorativa que inclua el dolo en !a culpabili-
dad, ya sea como forma o elemento de ella, ei dolo comprenda lodos|'>s
aspectos referidos al injusto, es decir, era u n dolo mala, pues estaba recVi-
do t a n t o al conocimiento de los aspectos fclicos como jurdicos del
hecho.
La crtica fundamental realizada contra esta concepcin (cnfr. Welze!,
D.P., p. 224; Crdoba Roda, p. 108, 1 11 ss.) es que con ella se confundan
diferentes estructuras de conocimiento. Ya que el conocmierato de la ,tipi-
522' EL SUJETO RESPONSABLE
citlacl, es decir, leferido a a d u a r m i s m o del stijelo es de caicler actual,
en cambio en el caso del injusto slo se trata de mi conocimiento poten-
cial, por eso basta con la posibilidad de comprensin del injusto por parte
del sujeto. Una exigencia mayor, es decir, el conocimiento actual, convert-
ira en imposible cualquier responsabilidad pjor el hecho, ya que es muy di-
fcil que al m o m e n t o del hecho el sujeto tenga actual el conocimiento o
por lo menos la conciencia de que est obrando ilcitamente (si corno ya
h e m o s visto ya son discutibles tanto los aspectos cognoscitivos y volitivos
del dolo, con m u c h a mayor razn u n a exigencia de conocimiento actual
del i injusto sera u n a pura ficcin). Pero si esto es valedeio para el hecho
doloso, resulta todava ms evidente en la culpa, sobre todo en la culpa in-
consciente, pues el sujeto en sta ni siquiera se plante el hecho daoso,
luego con rnenor razn su injusto hecho (cnfr. Torio, p. 89),
En la doctrina espaola, la posicin d o m i n a n t e ha sido la del dolo
malo (Antn Oneca, 1),P p, 2(36 s,; l-odrfguez Mourullo, 13.P,, p, 257; Ro-
drguez Devesa, D.P., p, 461 s,), esto es, incluir dentro del dolo, adems, el
coriocimienlo del injusto, lo cual antes de la reforma se sustentaba legal-
mente interpretando el trmino vo/!7/nr/a (art. 1, prr. I y 2) como dolo e
incluyendo entonpes en l tambin el conocimiento del injirsto.
Algunos autores han mantenido direcciones divergentes. As Torio, aun-
(ine sigue la teora del dolo malo, advierte que la exigencia de conocimien-
to actual no es posible de susienlar en los delitos culposos, pues tienen
una slniclura diferpnte (aunque para l slo sea a nivel de culpabilidad) y
de ah que en el delito culposo slo exige la posibilidad de conocimiento
tlcl injuslo (p, 88 ss,).
Por su parte Crdoba Roda (p. 62 ss.; Coni,, 1, p. 24), sobre la base de
una nueva jnlerpretacin del antiguo trmino voluntai ia, en el sentido de
voluntad contra la n o r m a , viene a sealar entonces que la ])osibilidad de
conociniienlo del injuslo aparece consagrada de m o d o especfico en la ley,
AuM cuando, c o m o ha sealado posteriormente Torio, tal expresin de
voluntad contra la norma no se p u e d e compatibilizar con la estruclina
del delito culposo (p, 90), justamente porque basta con la cognoscibilidad.
Ctrdoba completaba su posicin haciendo una diferencia entre dolo (= in-
tencin) y malicia, que inclua adems la conciencia de la antijuridicidad,
sobie la base de que el art. 565 no hablalia de dolo, sino de malicia (es de-
l i i , este trmino, a diferencia del dolo estaba cargado de una valoracin
especfica); por esto entonces el dolo estaba en el tipo de injuslo y, en
cain!)io, la malicia en la antijn idicidad (p. 69 ss.; 79 ss.; 130 ss.). En defi-
nitiva, entonces, para Crdoba en el anligno Cdigo haba fres expresiones
tlilerentes, voluntaria (art. I, prr. 1 y 2), cjue slo significaba voluntad
contra la n o r m a , intencin (art. 8, 8., tambin derogado) que era equiva-
lente a dolo, y malicia, que presupona la iiUencin, pero que su elemento
esencial era la voluntad contra la n o r m a (la conciencia de la antijuiidici-
LOS ELEMENTOS DE LA RESrONSABlUDAn 523
dad). lista posicin tena, como veremos, repercusiones directas en rela-
cin al enxjr.
Otros autores, sin r e c u r r i r al p l a n t e a m i e n t o de Crdoba, y, p'or el
contrario, rechazando su interpretacin de voluntaria, intencin y mali-
cia confoime al antiguo Cdigo penal, sealan simplemente que la con-
ciencia de la antijuridicidad no es contenido del dolo, sino de la culpabi-
lidad, con lo cual se adhieren en lo fundamental a las posiciones susten-
tadas en este aspecto por el finalisrn (cnfr. Cerezo, D.P., p. 419 ss.;
1961, p. 455 ss.; cnfr. tambin Gmez Benlez, Lecc. p. 223 ss.; Quinte-
ro, D.P., p. 169 y ss.).
Por ltimo, iVIir ha sostenido ima tesis diferente sobre el dolo malo,
partiendo de su concepcin preventivo-general imperativista respecto del
injusto, que implica necesariamente la motivacin del sujeto por la norma
y, por- tanto, para motivarlo es necesario no slo el conocimiento de la ti-
picidad, sino tambin de la n o r m a (de la antijuridicidad); lo cual se coin-
palibiliza con su teora de los elementos negativos del tipo, las causas de
justificacin como parte del tipo, y, por tanto, su concepcin de un tipo
total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es raio essendi
de la anlijuridicidatl. Por eso el dolo pertenece al tipo de injuslo, como
tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad, pero corn-
p i e n d e ya la conciencia de la antijuridicidad (1982, p. 74 ss.; p. 83s.). A
este planteamiento, adems, de las crticas sistemticas que surgen por la
aceptacin de la teora de los elementos negativos del tipo y del tipo total,
son valedeas Ins objeciones ya sealadas respecto de la leorfa del dolo
malo en geneinl. Por otra parte este plantenmiento iti!)licara (ue la cul-
pabilidad como capacidad de motivacin (cnfr. Mir, 1982, p. 96s., 107 s.)
necesariamente tendra que plantearse antes de la tipicidad, pues ya el in-
justo sujione que el sujeto era motivable y tena conciencia de la tnoliva-
cin por la noinia, por tatito se parte de su capacidad de motivacin (cuyo
anlisis sistemticamente tendra entonces que ser anterioi).
73.2. Contenido de la conciencia del injtislo
l^arece indudable que no puede sostenerse dentro de la teora del delito
que haya un conocimiento actual del injusto, pues (al afirmacin llevara a
una ficcin en la mayora de los casos o a u n a presuncin de su exist-
encia. De partida no puede sostenerse tal planteamiento en los delitos cul-
posos, como lo reconoce un decidido partidaiio de la teora del dolo malo,
como Torio (p. 88 ss.); pero tampoco en los delitos dolosos, ya que impli-
cara un retorno al confuso axioma ya superado que la ley se presume co-
nocida por todos [cnfr. infra prr. 78.].
Ahora bien, de todos modos queda un aspecto crtico al negarse la ne-
cesidad del conocimiento actual del injusto: si basta un conocimiento po-
 "'pfpf
524 EL SUJETO RUSrONSADI.E
teiiciai, cieitaucnte ya no es u n conociniieiUo. Si basta con la msibilidad
de tal conocimiento, quiere decir que se est requiriendo algo diereiilc a
un conocimiento. Luego, habra que profundizar ms este piauleauiento.
Memos dicho que liay un m b i t o del injusto y otro del sujeto responsa-
ble. En el m b i t o del injusto, corno se trata de una realizacin o bien del
cumplimiento del tipo, aparece indispensable que el dolo signilique cono-
cimiento de tal realizacin y la culpa falta del cuidado exigido respecto de
esa realizacin, de otro m o d o n o habra nitiguna vinculacin entre el he-
cho y su autor, se presumira de ture el inris y se caera en la responsabili-
dad oljjetiva. Pero tales exigencias no tienen sentido en la culpabilidad,
pues ya no se trata del enjuiciamiento del hecho injusto, sino del enjui-
ciamiento del sujeto responsable por ese hecho injusto ya enjuiciado
(= delito).
Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completa-
mente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relacin
eulrc sus estructuras y objeto de referencia (en contra Miuioz Conde, EPC,
p. 265-266 nota 19, segn el cual, conocimiento y conciencia son situacio-
nes psicolgicamente similares c|ue slo pueden diferenciarse en el plano
normativo; pero con ello p a s a p o r alto que la conciencia surge desde el
aprendizaje social, es parle de la evolucin histrica social de un pueblo,
que por eso el C. P. en el art. 6 bis a) habla de creencia, pues en los va-
lores se cree son raiestras creencias, se tiene conciencia de ellos, lo
cual es u n a cuestin m u c h o m s compleja y diferente en todo sentido
no slo psicolgico, sino t a m b i n sociolgico y filosfico, adems, tle nor-
mativo, c o m o l reconoce q u e el conocimiento. Conocer una ley o cono-
cer una n o r m a no significa tener conciencia del valor que inspira al orde-
namiento jiH dico y a un pueblo el que viene de un pueblo antropfago
puede leer y tomar conocimiento tiue est prohibido m a t a r a otro, pero no
tendr conciencia que ello implica tambin n o m a l a r y comerse a su ene-
migo). Afirmada ya la incompatibilidad de la conciencia social del sujeto
en su obrar en contra del o r d e n a m i e n t o jurdico (= imputabilidad), se tra-
ta ahora de determinar si tal incompatibilidad general, permite en el caso
concreto, conforme a las capacidades del sujeto, la posibilidad de exigirle
la conciencia de los valores q u e configuran el injusto concieto. En otras
palabras se trata de un juicio erninentemente nonnativo. Precisamente por
tratarse de u n juicio eminentemente normativo, es completamente diferen-
te a la estructura cjue el conocimiento presenta en el dolo, y tambin dife-
rente ( a u n q u e haya ms similitud por el carcter normativo) respecto de
la culpa en relacin al objeto (ya que sta es la falla del cuidado exigido
en la realizacin), e ah ciue la inexigibilidad de la conciencia del injusto
no puede eliminar ni el dolo ni la culpa, ya cjue se mueven en niveles dife-
rentes, pues sus estructuras son completamente distintas; por eso tampoco
r o s El.EMIiNlOS DE lA RBSPONSADILIDAD 525
es posiLile que esta exigencia de posibilidad de representacin del injusto
se transforme en culpa, resulta totalmente imposible o una simple ficcin.
En este sentitlo la redaccin del error p o r la reforma en el art. 6 bis a),
se hace cargo de estas diferencias, pues en relacin al conocimiento del
dolo habla de error sobre un elemento esencial integrante de la infraccin
penal; en camlsio, al referirse a la conciencia del injusto, slo reza creencia
errnea e invencible de estar obrando lcilarnente. Aparece claramente Una
diferencia estructural en los presupuestos de una y otra situacin, ambos
casos no son igualmente problemas d e error, p o r q u e slo en el primero
l>ay u n a cuestin d e c o n o c i m i e n t o (de ah que n o m e parece ajustada la
crtica desde esta perspectiva al artculo 6 bis a) de Hacigahtpo, p. 922,
que parle de la idea cjue en a m b o s casos se trata p r o p i a m e n t e de im
error).
En definitiva, entonces la conciencia del injusto es la del injusto realiza-
do. Es decir, hay que partir de la situacin concteta producida (el injusto
realizado) y sobre la base ya de la imputabilidad del sujeto, el derecho po-
dra exigir al sujeto u n a ileterminada comprensin del injusto. Ahoia bien,
la conciencia tlcl injusto en c u a n t o es ctuiciencia exigible es lotahnunU'
graduable, conforme a las circunstancias de cada caso concreto.
76. L A EXIGIBIUDAD DE l.A CONDUCTA (CNFR. SAlNZ CANTERO, !'. .33
SS.)
76.1. involucin sisleinlica , ;
r r e u d c n t h a l fue quien, c o m o ya e x a m i n a m o s , puso especial hincapi
eu la evolucin de la teora normativa de la culpabilidad, en el reqtdsito de
exigibiliilatl (p. 6 ss.). Con lo cual vino a modificar el planteamiento de
Frank, para el cual la consideracin de las circunstancias que acompaa-
b a n al hecho slo tenan influencia p a r a la m e d i d a d e la pena, ya que
F r a n k todava segua fuertemente influido p o r una consideracin psi!?' Iii-
gica y no normativa de la culiiabilidad. Goldschmit, tambin en razn a su
planteamiento estrictamente normativo de la culpabilidad llega a conclu-
siones semejantes a Freudenthal en relacin a la exigibilidacl de la conduc-
ta (1919, p. 252 ss.; 1930, p. 439 ss.).
Sin embargo, este planteamiento fue objeto de numerosas crticas y se
p u e d e decir que hoy p r e d o m i n a n t e m e n t e se considera que la exigibilidad
de la conducta no es u n aspecto de la culpabilidad, sino que sta ya est
completa con la iminUabilidad y la conciencia del injusto; p o r tanto, tales
icquisilos son suficientes para ejercer el reproche, pero el legislado)- lo
p u e d e dispensar en razn de darse determinadas circunstancias (de no exi-
gibilidad) (cnfr. Welzel, D.P., p. 248 ss.). Es decir, se le da un carcter ex-
 526 iU, SUJETO RiSPONSAriLF.
clnsivanieiile negativo dentro de la cnlpibilidad, una intlulgencia por p a i t e
del derecho en razn de las circunstancias, ya que la culpabilidad en cuan-
to reproclie al p o d e r actuar conforme a derecho por parte del sujeto, que-
da constatada con la imputabiiidad y la conciencia del injusto; el hecho de
que el sujeto, a p e s a r de ese poder c o n s t a t a d o se decidiera a actuar en
contra del derecho por motivos particulares (p. ej. quien motivado por el
instinto de conservacin en la pelea con el otro nufrago asido a la m i s m a
tabla de salvacin en alta mar, que slo soporta a uno, lo mata), no pue-
den hacer d e s a p a r e c e r su podei, sino slo podran ser atendibles por el
derecho para dispensar o morigerar el reproche.
Ms an, en razn de tal planteamiento y el carcter vago e impreciso
de la exigibilidad de la conducta, se llega a sealar que es slo ini princi-
pio yegtdativo general en el mbito de la teora del delito, en el sentido de
t]ne el juez ha de tener en cuenta totlas las circunstancias en que actu el
sujeto (cnfr. Jescheck, Str., p. 386), de ah que se puede plantear tanto u n a
exigibilidad objetiva a nivel de injusto y una exigibilidad subjetiva en la
culpabilidad (cnfr, Henkel, p. 249 ss.).
En la doctrina espaola aparecen como decididos partidarios de la exi-
gibilidad de la conducta como requisito, Sainz Cantero (p. 121 ss.), que ha
escrito la ms c o m p l e t a monografa al respecto, y Mir (D.P., p. 521 ss.).
Otros autores m s bien le dan una m a y o r o m e n o r extensin desde un
punto de vista negativo, as Rodrguez Muoz, c o m o causa supralegal de
cxcl(isin de la culpabilidad (notas, l, p. 9); Rodrguez Devesa (I).I'., p.
642 ss.), de modo confuso, ya (iiie si bien parece nceplar de Inodo general
la exigibilidad de la conducta, por otro lado habla de principio regtdaivo,
informador, de las leyes penales (p. 614); ampliairjente como causa de ex-
clusin Jimnez de Asa (Tratado, VI, p. 932 ss.). Otros autores han sido
decididamente contrarios, como el caso de Quintano Ripolls, para el cual
era superlun (cnfv- D.P., 1, p. 319). ltimamente desde im punto de vis-
ta preventivo-general estricto de necesidad de la pena, Gmez Benlez lle-
ga a la consecuencia lgica desde tal perspectiva que la no exigibilidad es
ima causa de justificacin, pues no tendra sentido para el derecho exigir
tal conducta, luego la jiena no aparece c o m o necesaria, pues no podra im-
pcdiila (cnlr. T.,T.D., p. 491, 429 ss.); pero pasa por alto que la exigibilidad
no est referida al injusto, sino al sujeto y su responsabilidad, y contradic-
toriamente, adems, deja en pie la culpabilidad como capacidad de moti-
vacin (la motivabilidad) (cnlr. T.J.D., p. 450 ss.).
71).2. Precisin conceptual
Ciertamente la evolucin en contra de la exigibilidad de la c o n d u c t a
tiene su raz en una concepcin luramente normativa individual de la cul-
pabilidad, (lue se toca con una c)ncepcin elicista del derecho, al sirjeto se
ros lu.MriNios nr, I.A luisi'ONSAriii.iDM) 527
le reiMocha su mala conciencia individual. Pero diferente es la perspectiva
si se considera que la culpabilidad es en verdad el problema del srrjeto r-es-
ponsable, cuyo presupiresto no es el problema de su maldad o bondad iii-
tr nseca, sino la conciencia social lograda, que es irna cuestin entonces
emineirtemente sociopoltica en relacin al sujeto y no para determinar si
es malo o bueno metafsicamente. En efecto, para esa conciencia social y
actuar- social en contra del ordenamiento jurdico, necesariamente terrdiii
que considerarse todas las circrjnstancias qrre realmente mueven a actuar
a irrr srrjeto en sociedad, no sirve, pires, im esqiierrra ideal y abstracto de
un hombre construido sobre la base de una determinada concepcin filo-
sfica o ideolgica.
Lirego, necesariamente la exigibilidad de la conducta ser un requisito
en relacin a la responsabilidad del sujeto, ya que lo i'inico qrre cabe aver i-
girar es si ese sujeto social est en situacin de responder de sus actos en
contra del derecho, y ello depender necesariarhente de todas las circrrns-
tancias que lo inoliver a actuar.
La exigibilidad de la c o n d u c t a implica, pues, qire j u n t o a la exigencia
de la posibilidad de comprensin del injusto se considere si, a d e m s , se
le p u e d e exigir una determinada conducta (de no obrar en corrtra del or-
denarrriento) al srrjeto, d a d o s los condicionamientos concretos en qvre se
encontraba. De otra riranera no estara completa la referencia del indivi-
duo en su totalidad respecto del hecho injusto r-ealizado, no basta con la
lefcrencia respecto a! htjnsto misnro (exigencia de posibilidad de com^
picusirr), sino (pte iiecesaiiaiireiitc, a d e m s , se tiene que plantea!' si l;i
exigencia de la coirducla era posible respecto de ese individiro en esa si-
trracin. Slo entonces se puede sealar que el sujeto est en situacin
de responder por str hecho. De ah que no es exacto afirmar que la exigi-
bilidad de la c o n d u c t a slo sera un elemento ajeno a la culpabilidad y
slo una especie de indulgencia por parte del legislador, algo sometido a
str total arbitrio (casi ima excusa legal absolutoria, pues sera ajena a!
injusto y a la culpabilidad).
La exigibilidad de la conditcta supone, pues, un juicio ex ante al nro-
rnenlo del hecho por parte del srrjeto, qire considere todas las circuirstan-
cias cpre han motivado su a c t u a r y enjrricie c m o se habra corrrpor lado
sociahrrente un ciudadano medio ante sas mismas circunstancias, l^a so-
ciedad no se compone ni de hroes ni de santos, luego el derecho para ser-
igualitario tiene qrre partir del comportamiento del ciirdadano en general.
Su sistema est construido sobre esa base, cualquier otro planteamiento
sera ajeno a la realidad social.
 CAPTULO XXII ;,/

LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD

77. l.as causas de inimputabilidad: 77.1. liruijenaciii (y trastorno mental

transitorio): 77.1.1. Precisin conceptual; 77. L2. El trastorno menta! transi-
torio: 77.1.2.L La actio libera in causa; 77.1.3. I.a embriaguez; 77.1.4. Las
medidas al enajenada. 77.2. Ul menor ele diecisis aos; 77.3. Alteracin de
la percepcin; 77.4. La eximente Incompleta. 78. La inexigibilldad de la con-
ciencia del injusto: 78.1. Evolucin terica; 78.2. Teoras explicativas del lla-
nuido error de prohibicin: 78.2.1. Teora del dolo (malo): 78.2.1.1. Teora
esliicla del dolo; 78.2.1.2. Posicin limitada del dolo; 78.2.2. Teora de la
culpabilidad: 78.2.2.1. Teora estricta de la cul|)abilidad; 78.2.2.2. Teora li-
mitada de la culpabilidad. 78.3. Precisin conce|ilual en torno al art. 6 bis a):
78.3.1. La creencia errnea de obrar llcilamenle; 78.3.2. La creencia eiri\ea
invencible; 78.3.3. Creencia errnea vencible. 78.4. mbito de la exclusin.
79. La no exigibilidad de la conducta: 79.1. Estado de necesidad exculpante;
79.2. Miedo insuperable; 79.3. Fuerza irresistible.

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77. L A S CAUSAS D E I N I M P U T A B I L I D A D
77.1. Enajenacin (y (rnstorno ineiilal tinnsUorio)
77.1.. Precisin conceptual
Como lia quetlatlo diclio el Cdigo utiliza u n a terminologa biolgico
psiquitrica naluialisla en relacin a la inimpulabilidad, inedianle una
e n u m e r a c i n de causas de inimputabilidad. Tal es el caso de la enajena-
cin, con la cual se quiere englobar a las enfermedades mentales, si bien
tcnicamente tal expresin no logra cubrirlas a todas.
La clasificacin m s divulgada de las enfermedades mentales es la ya
antigua de Kraepelin, que contaba con catorce diferentes clases (alteracio-
nes en los traumatismos cerebrales; alteraciones psquicas y otras encefa-
lopatas orgnicas; alteraciones en las intoxicaciones endgenas y exge-
nas; alteraciones mentales en las enfermedades e infecciones; alteracio-
nes en la sfilis; procesos arteriosclerticos y de regresin; epilepsia
genuina; esquizofrenia; psicosis manacodepresivas; psicopatas; reaccio-
nes psicgenas; paranoia; oligofrenia; casos oscuros). La clasificacin in-
ternacional de enfermedades mentales de 1978, seilala las siguientes: tras-
tornos mentales orgnicos (demencia involutiva, reaccin orgnica cere-
bial aguda delirium, ios producidos por drogas); trastornos mentales
orgnicos e inorgnicos (deficiencia y retardo mental genealmeiUe or-
gnicos, pero tambin por ambiente jioco apto, epilepsia sintomtica
ngnica y la esencial, cuya causa se desconocera; trastornos de perso-
nalidad algunos orgnicos, la mayora de carcter social; el estiui/oicle,
el paianoide, etctera.; trastornos sexuales orgnicos o sociales);
tiastornos funcionales (esquizofrenias pensamiento, afectividad y con-
ducta, enfermedades afectivas, las m a n a s depresivas, los estados para-
noicos; se discute la inclusin de las neurosis).
Siempre se lia dado una gran discusin en relacin a las clasificaciones
de las enfermedades mentales, dado que generalmente no dan u n a idea
 I%1
532 El. SUJE'IO RESrONSAlil-E
clara de cmo se ha desarrollado ci proceso de la enemietlad y, lor lano,
ms bien utilizan como criterio los eleclos de tales procesos, que muchas
veces tienden en todas a un d e n o m i n a d o r comn, sobre todo en los esta-
dos agudos, con lo cual resulla difcil la precisin de la tipologa. Adems,
los pianlcainientos de la antipsiquiatra de que no se trata de enfermeda-
des en el sentido biolgico, c o m o u n tumor o u n a liemorragia, siiu^ de
l)i()cesos agudos de conflicto s(jcial, es decir de eidernieilailes sociales, ha
influido tand)in en el desprestigio de las clasificaciones de carcter biol-
gicopsiquilrico. De todos m o d o s ellas en la actualidad siguen teniendo
una fuerte influencia en la psiquiatra tradicional y, por tanto, en los dic-
lmenes psiquitricos en relacin al art. 8.1. del Cdigo.
I,a jurisprudencia en base a estos planteamientos biolgicopsiquilricos
ha estimado que la enajenacin implica un procesa morboso o palolgico,
de carcter perinanene y que produce ima alleracin absoluta Je las jacida-
des mentales (S.T.S. 21-1-71; 25-3-74; 10-4-78; 4-11-81; vase S.T.S. 31-1-85
eximente completa; actos cometidos en un ataque coniical propio; eximen-
te incompleta o atenuante; c u a n d o el sujeto padece pequeo mal).
Es por eso ciue dentro de esta concepcin se han aceptaclo como enaje-
nacin las siguientes alteraciones de las facultades mentales:
Las llamadas tradicionalmente psicosis, que en la actualidad se englo-
ban en los trastornos funcionales, y que comprenden fundamentalmente la
esquizofrenia, la paranoia (S.T.S. 15-1 1-84), la psicosis manacodepresiva;
la epilepsia; las oligofrenias (la idiocia, la imbecilidad y la debilidad men-
tal; V. S.T.S. 29-6-84 slo la idiocia y la imbecilidad, y como eximente in-
completa la debilidad mental, a u n q u e reconoce que tiene una edad mental
entre 8 y 11 aos, luego debera haber declarado la inimpulaliilidad, jusla-
mente por el fondo psicolgico de m e n o r edad; igual error S.T.S. 28-1-85 y
3-10-87).
En cambio, se ha sido m s dubitativo con las llamadas psicopatas, hoy
denominadas trastornos de personalidad (el esquizoide, el paranoide, etc.),
y se les ha asignado slo un carcter atenuatorio; p a r a que puedan llegar a
ser eximentes incompletas en conformidad al art. 9.1. es necesario ([ue
tengan un alto grado de gravedad y en conexin causal directa con el he-
cho cometido (SS.T.S. 23-5-72; 22-10-74; 22-4-77). Por eso triismo se ha re-
chazado corno eximente aquella ferina de psicopata planteada (ratlicional-
mene como locura moral (es decir, incapacidad de comprensin de los
vales morales) (S.T.S. 18-3-48). Algo parecido lia suceditlo con las llama-
das neurosis, a las qiie slo si van ligadas a otra enfermedad se les ha con-
cedido efecto atenuatorio y, a u n eximente, si tienen una base morbosa en
el sistema nervioso (SS.T.S^ 29-10-59; 24-6-70; 21-2-78); pero en general se
ha tendido a estimarlas, en casos muy graves, dentro del trastorno mental
transitorio (S.T.S. 3-4-45; 10-3-47).
En general, pues, la jurisprudencia ha dado u n alcance muy restringido
LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD 533
al tiiuino enajenacin, sobre la base de una definicin axiomtica na-
turalista de las enferfnedades mentales; y no ha atendido a cules son los
reales efectos que tal perturbacin o conflicto social provoca en e l c o i n -
p o r l a m i e n l o del sujeto, que sera lo fundamental desde el p u n t o de vista
del juicio de impuiabilidad en cuanto juicio de incompatibilidad (en esla
direccin, sin enaigo, la S.T.S. 1-6-62 declai que no son lano las i;nli-
licaciones clnicas c o m o su lellejo en el actuar lo importante desde el
p u n t o de visla juidico).
77.1.2. El trastorno mental Iraiisitorio
El Cdigo ampla la frmula de la enajenacin con el trastoino mental
transitorio, que proviene del C.P. de 1932, y cjue vena a complemenlar a
la enajenacin en c u a n l o abarcaba causas exgenas que provocaban una
alteracin de las facultades mentales, liomologables a la enajenacin. A ve-
ces, sin embaigo, la jurisiiriitleucia ha exigido tina base morbosa o patol-
gica para ajjreciar estas causas exgenas de jjertuibacin menlal (5),T.S.
i O-1 O 78; en conlra S.''.S. 26-1-84).
En definitiva, entonces, el trastorno debe tener el m i s m o efecto que la
enajenacin, producirse al m o m e n t o del hecho, tener u n carcter tran.sito-
rio (es decir, sin secuelas jiosteriores, a u n q u e tenga u n a base morbosa,
c u a n d o as lo exige la jurisprudencia) y deberse a factores exgenos^\por
eso se habla de reaccin vivencial anormal, que provoca u n actuar irre-
primible, intolerable, delirante) (cnfr. S.T.S. 5-12-1985 p a r a la cuai ia io-
I xiconuma sndrome de abstinencia provoca inimputabilidad o impu-
iabilidad disminuida).
Evidentemente el fondo patolgico no resulta necesario y, por ello mis-
m o , la jurisprudencia ha cambiado su opinin a! respecto, lo importante
es en este caso el efeclo y su transiloriexiad en razn de un factor exgerm.
Junto a estos requisitos propios a! Iraslorno mental transitorio rriJsjiju,
se exige que no haya sido buscado de propsito para delinquir.
m 77.1.2.1. La actio iibera iii causa ..
Con ia expresin a no ser que ste haya sido buscado de propsio
p a r a delini(uir referida al Iraslorno iiieiial transilorio, el legisladoi' de
1932 dio cabida en el C.P. a la llamada aciio libera m causa. Esta insiiiii-
cin con origen en el derecho comn, permita imputar hechos realizados
en situacin de inimputabilidad (o incapacidad de culpabilidad) en aque-
llos casos en que el sujeto se hubiere colocado en esa situacin, bien sea
con el propsito de delinquir y beneficiaise de la incapacidad de culpabili-
dad o bien si no tena ese propsito, c u a n d o era previsible que en ese esla-
do coiueliera un hecho punible. En principio tales acciones no podari ser
534 EL SUJETO RliSPONSABIE
i m p u t a d a s a su a u t o r ya que faltaba al m o m e n t o de la realizacin del he-
cho el eleiTiento vohmtariedad, la aclio tto era ibera in se peto si lo era in
cansa. Por eso, se deca que constitua un supuesto de imputacin extraor-
dinario (Hruschska 1983 a, p. 664).
Los comentaristas del C.P. esi)aoI del siglo pasado (Pacheco, pp. 203 y
204; Groizard, 336 y sgtes.) si bien no emplearon la expresin acio libera
en causa, ni t a m p o c o los canonistas de la Escuela de S a l a m a n c a que in-
vestigaron a m p l i a m e n t e la teora de la ctilpa praecedens, no desconocan
esle supuesto de imputacin exliaordinaria (Iletlinger, p. 64 Nota 24).
Ciertamente su incorporacin tarda a un C.P. c o m o el csjiao! en el
a o 1932, r e d a c t a d o sobre una concepcin del delito fundada en la vo-
luntariedad de la accin u omisin y de clara inspiracin veisarista, n o
a p a r e c a extraa. Sin e m b a r g o , s residta difcil encajar la actio libera in
c a u s a en el s i s t e m a d o g m t i c o tripartito (o bipartito) del delito sin q u e
ste pierda su coherencia interna.
En efecto, esta frmida de imputacin extraordinaria representa ma
excepcin al principio de coincidencia o simultaneidad, conforme al cual
todos ios elementos del delito (lipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
tienen que darse al m i s m o tiempo de la realizacin del hecho, tambin al
principio de referencia que exige que la realizacin de cada elemento est
refeiido a la realizacin de los otros elementos (Hruschka, 1983, p. 64 ss.;
269 ss,). En electo, no debe perderse de vista que la consumacin del he-
cho punible se p r o d u c e en un m o m e n t o en que su autor se encuenlia en
estado de incapacidad de culpabilidad,
De ah ios esfuerzos de la doctrina en el sentido de darle legitimacin
dogmtica en el m o d e r n o sistema del delito retrotrayendo el m o m e n t o de
la imputacin a la actio praecedens. Este modelo legitimador de la actio //-
l)era in causa, llamado modelo de la tipicidad (Roxin), quiere ver en la ac-
io praecedens una tentativa de delito (Horn pp. 298 ss) o una. modalidad
de autora mediata en que el autor se utiliza a si mismo como instrumento
(Roxin, 1988; Jakobs, Strafrecht A.T., p. 412; Parr, 45 ss; cnfr. .Toshi .hi-
berL y modelo de la provocacin relevante).
Al modelo de la lipiciiiad se opone el modelo de la excepcin conforme
al t;uul la aclio libera irl cansa constiluia una excepcin al principio de
coincidencia o simultaneidad consagrada por el derecho consuetudinario
(llruifchka, 1968, pp. 554 ss). Como dice con gracia Roxin (p. 23) ei mode-
lo de la excepcin "resuelve todas estas dificultades de un plumazo, pero al
precio de infringir el principio de culpabilidad y la ley escrita."
En el sistema del delito espaol la actio ibera in causa est consagra-
tia legalmente con os lmites de su propio texto. De a c u e r d o con el art.
8" N" 1 del.C. P. si el sujeto se lia puesto inlencionalnienle en un estado
de t r a s t o r n o m e n t a l t r a n s i l o i i o , hay q u e e n t e n d e r que se trata simple-
nienl de un pretexto p a r a delinquir, que ha utilizado el trastorno c o m o
n \
[.AS CAUSAS DI! !;XCI,US!N DE l,A RKSI'ONSAUJDAD 535
tm simple medio para sus fines. Ciertamente que con razn se ha tlicho
que no se puede e n t e n d e r la expresin para delinquir en sentido am-
plio, ya tue vulnerata todo planteamiento gaianlisla de la lesponsabili-
dad, que es por un hecho concreto y no por lina voluntad general de de-
liiic]uir (as, cnfr. Crdoba, Com., I, |). 221). Por ola parte, Iiay que en-
t e n d e r que con la a l u d i d a expresin slo se hace referencia al dolo
directo.
La actio libera in causa en ei sistema del delito de! C.P. espaol, no
constituye un modelo de imputacin supralegal, como sucede por ejemplo
en Alemania, sino uno legitimado lormalmenlc al estar sancionado jjor el
l)t()pio texto legal. El p r o b l e m a sera entonces su legitimacin matetial
dentro del sistema del delito. Lo cietto es que las propuestas del modelo
de la lipicidad son discutibles. Resulta difcil sostener dogniticamenle y
con consecuencia que la accin de embriagaise constituye una tentativa de
delito o que es posible una autora mediata en que el propio sujeto se au-
toutilice c o m o i n s t r u m e n t o (cnfr. Neumann, 24 ss, 142 ss; Hettinger 436
ss.). Resulla ms convincente sostener que es u n a excepcin real al princi-
pio de culpabilidad, f u n d a m e n t a d a no en el derecho consuetudinario, lo
que sera inadmisible, sino en el abuso del derecho. La invocacin de la
aclio libera en causa constituye un abuso del derecho en la medida en que
realmente no se dan los fundamentos materiales de la exericin del inim-
pulable, esto es, la compatibilidad del actuar del sujeto con su conciencia
m
social [supra 74.2.]. No se dan materialmente estos fundamentos ya que el
sujeto deliberadamente ha buscado su incapacidad de culpabilidad. Real-
mente su actuar concreto es incompatible con su conciencia social, dicho
de otra forma, realmente no es un inimputable ni siquiera transitoria-
mente.
La doctrina se plantea el problema de la )ninibilidad de la aclio libera
in causa culposa, es decir, la punibilidad de los hechos realizados en inca-
pacidad de culpabilidad en los casos en que el sujeto no se ha colocado
deliberadamente en ese estado para delinquir-, sino cuando se ha colocado
en dicho estado (dolosa o culposamente) y era previsible que en aquella si-
Itiacin realizara un hecho punible. Desde luego su admisin en el dere-
cho espaol requiere una modificacin legal, pues no debe olvidarse que
en la medida (jue la actio libera in causa constituye una ampliacin del
mbito de la punibilidad, en rltimo trmino significara una lesin del
)irincipio de legalidad penal.
Precisamente por esta circunstancia resulta discutible desde un punto
de vista poltico-crimiiral la aclio libera in causa culposa que el Pioyeclo tu
de 1992 incluye en el art.19 N"s 1 y 2, como lo haca tambin la P.P.C.P,
en el atl. 22, N.s. 1 y 2.
Sin embargo, liay que a p u n t a r que la jurisprudencia en numerosas oca-
siones a acudido a la actio libera in causa culposa para fundamentar el
536 El. SUJETO RESrONSAUI.E
casligo por una realizacin iinprudciUc. En general, en todos aquellos cu-
s(js en que la incaijacidad de culpal)ilidad no ha sido buscada de pio)sito
para delinquir, eslo es, los casos de dolo eventual o de imprudencia, los
tribunales "entienden que cabe invocar en tales casos !a acito libera in can-
sa culposa" (Alonso lamo, 1989 a, p. 103). Con ello, en nuestra jurispru-
dencia de hecho la acio libera in causa adquiere el carcter de clausula
general subsidiaria de imputacin i m p r u d e n t e p a r a lodos aquellos casos
en que no puede comprobarse que el trastorno mental transitorio ha sido
buscado de propsito para delinquir (cnfr. SS.T.S, 26-6-1979; 5-12-1989).
En otras ocasiones, las ms, la jurisprudencia ni siquiera recurre a la
doctrina de la actio libera in causa pues, lisa y llanamente anclada en la
doctrina del crimen cnlpae, califica la accin de embriagarse como accin
imprudente [S.T.S. 5-3-1992; supra 51.5,].
77.1.5. La embriaguez
Si el trastorno menlal transitorio se debe a causis exgenas (sin necesi-
dad de una base morbosa) y con un efecto pasajeio se puede incluir la em-
briaguez, cualquiera que sea su origen, eslo es, etlica, por drogas, gases,
ele. (S.T.vS. 1-10-1991). Por lo dems as lo haca expresamente el C.]'. de
1932 respecto de la embriaguez/j/eiicj y joiluila en el arl. 8.1., lo que hie
suprimido por el Cdigo de 1944.
Ahora bien, dicha supresin ciertamente no afect el sentido de la dis-
posicin, puesto que evidentemente la embriaguez puede quedar cubierta
por el trastorno mental transitorio, con la misrna salvedad de la preorde-
nacin delictiva.
Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido para darle eficacia de eximen-
te de responsabilidad criminal a la embriaguez que sea plena, ocasional (en
razn a la atenuante del art. 9 N 2 del C.P.), y fortuita. Con este ltimo req-
uisito, con razn, pero ms all de lo que plantea la ley, excluye la embria-
guez debida a la impnrdeiicia del sujeto, manteniendo la idea legislativa del
C.P. del 32. Eri contra se manifiesta Prez Vitoria, (p. 39-40) que cindose
al texto, incluye la imprudente. Por el contrario Rodrguez Devesa plantea
que nunca exime, pues se vaciara de contenido al arl. 9 N 2, (D.P., p. 604),
lo que es inconecto, pues se trata de un problema de lmites.
La jurisprudencia del T.S. en reiteradas sentencias ha fijado doctrina con
respecto a la embriaguez (SS.T.S. 27-4-1987; 29-9-1987; 23-2-1988; 22-9-
1988; 20-10-1989; 16-2-1990; 3 - 1 - ^ 9 2 ) . As, ha establecido que sin perjuicio
de su eficacia eximente de acuerdo coa las condiciones expiesadas anterior-
mente, la embriaguez puede tener tambin eficacia como atenuante.
Como atenuante de eximente incompleta siempre y cuando la embria-
guez sea fortuita, pero no plena, de conformidad con lo dispuesto en el N"
1 del art. 9 en relacin con el N 1 del art. 8 del C. P. [infra 81.1.].
$ *!
LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RHSI'ONSAUILIDAD 537
I
Si no es habitual, ni provocada, ni con el propsito d e delinquir, el
Juez podr eslhnarla como atenuante muy cualificada que permite rebajar
h a s t a dos grados la pena (art. 61, N" 5 C.P.) "siempre que los efectos pro-
ducidos por la ingeslin de bebidas alcohlicas hayan sido especialmente
intensos, incidiendo en la mente del agente, hasta el p u n t o de producirse
u n a sensible disrrtinucin de las facultades intelectivas y volitivas" (.T.S.
3-1-1992). .: i-
' <'
CoiTio atenuante corriente y de conformidad con el art. 9 N 2 del C.P.
si n o media especial intensidad y finalmente como atenuante analgica del
N 10 en relacin con el N" 2 del art. 9 del C.P. [infra 81.2. y 81.7.]. '-^
' I / .
77. .4. Las medidas al enajenado i :
La rcforrna h a ampliado el tipo d e medidas aplicables al e n a j e n a t b ,
q u e antes slo era la de internarnienlo. Se trata de medidas de seguridad
en razn de la coniisiii de un injusto (= delito) por parle tlel sujeto iiiinv
pulable; luego se cumple con el principio garanlista sancionatorio del arl.
25 LIC la Conslilucin, cpie slo en virtud tic un delito se puetle aj)iuai
pena o medida.
, )
Sin eml)argo, pensamos que ello no basta, pues el juicio de inimpulabi-
liilad no altera que la responsabilidad es siempre lor el hecho coiiielido y,
p o r lano, la inim)utabilidad lo nic<j ijue implica es que el sujeto deiitiu
de las garanlas de un Eslado de d e i e c h o responda conforme a reglas que
se avengan con su propia configuracin del m u n d o , que ciertamente han
de ser medidas de tipo psicosocial. Luego, si han de aplicarse las garantas
del Estado de derecho, han de aplicarse los otros requisitos de responsabi-
lidad para cualquier sujeto, que son en principio ajenos a u n pianteaiuien-
to estigmalizanle c o m o es el juicio de imputaliilidad.' As, no se ve razn,
p o r ejemplo, para que a una extranjera que crea estar o b r a n d o lcitamente
e u Espaa, p o r el solo hecho de tener una perturbacin mental grave no
se le aplique la exencin de responsabilidad del art. 6 bis a) y s, eti cam-
bio, al que no la tiene. Se tratara de u n a evidente discriminacin por fac-
tores personales; la aplicacin de medidas de seguridad a esa persona \'ul-
n e r a r a totalmente los principios garantistas del derecho penal. Le igual
m o d o no se ve razn p a r a no aplicar la eximente de estado de necesidad a
quien para salvaise a s mismo expulsa a otro de la nica labia de salva-
lif, cin en alta mar, p o r el solo hecho de ser enajenado, tambin sera abiei -
taniente discriminatorio. Todas estas inconsecuencias derivan de conside-
rar la niedida de seguridad como una beneficencia y p a s a r por alio (|ue
r es una sancin cu razn a un injusto, y (pie poi- tanlo su aplicacin ha de
estar sujeta, t a m b i n respecto de los enajenados, a todas las gaianifas tie
u n Estado de derecho (jurisdiccionales y materiales); slo que, adems, ha
de considerarse la especial racionalidad dei sujeto y configurar, por tanto,
538 EL SlJJinO lUiSPONSAl.E
un enjuiciamiento y u n a sancin q u e estn de acuerdo con esa racionali-
tlad. De ah que t a m p o c o haya l'undamenlo pata plantear la absoluta inde-
terminacin d e la m e d i d a tal c o m o surge del texto, ya que toda sancin
queda fijada en su m a r c o por el injusto (delito) cometido y no puede so-
biepasar tal n)arco en forma discriminatoria por una pretendida peligrosi-
dad que no se aplica (ni en caso alguno tampoco debera aplicarse) a los
sujetos imputables. Es decir, con los enajenados se cae nuevamente en e!
lolal positivismo naturalista, deiivado ya de la piopia frmula de enajena-
ci(')n, Hay inconstitucionalidad de este pteceplo, pues no hay una delermi-
]\acin de la sancin y el propio Tribimal Constitucional ha sealado que
las medidas de seguridad son s a n c i o n e s y que slo se p u e d e n aplicar si
hay un hecho tpico y antijurdico (postdelictuales) y que no es posible un
ti)K) tan abierto que propicie o facilite el arbitrio judicial; de ah que resul-
te extrao que afirme la conslilucionalidad de este precepto, ya que la pri-
vacin de libertad n o sera indefinida, sino que slo requiere para su de-
terminacin resolucin judicial (!) (S.T.C, 8-6-88).
.as medidas previstas son las de internacin (es decir, una medida de
seguridad privativa de libertad), y en forma sustitutiva, ya sea en forma se-
p a r a d a o conjunta, sumisin a tratamiento ambulatorio, privacin del per-
miso de conducir o facultad de obtenerlo, privacin de la licencia para te-
nencia de a r m a s o facultad de obtenerla, presentacin inensual o quince-
nal ante el tribunal (se trata de m e d i d a s de seguridad privativas y
restrictivas de derechos).
77.2, E! menor de diecisis aos (art. 8.2.)
La consideracin d e la m e n o r edad c o m o causa de inimputabilidad re-
side precisamente en la consideracin de que las vivencias culturales del
menor, su m u n d o , se rigen por ima racionalidad que no tiene necesaria-
inenle que coincidir con la hegemnica y que, por tanto, sancionar el he-
cho jior l realizado conforme a esa racionalidad, significara el enjuicia-
miento de todo u n conjimto de personas con esas m i s m a s caractersticas,
tle ah entonces que el sujeto responsable tenga que ser considerado con-
forme a instituciones y reglas t]ue se avengan con su racionalidad. Luego,
cu su caso tal enjuiciamiento de su hecho y las medidas que se le apliquen
(que sern sanciones) tendrn ciue q u e d a r sujetas a todas las garantas de
un islado de d e r e c h o , tanto jurisdiccionales como materiales (jior eso,
lainhin habta q u e considerar a su respecto la creencia de o b i a r lcita-
nicnle, el estado de necesitlad exculpante, la delerminacin de la sancin,
ele.) (cnfr. Gonzlez', p. 125 ss., 128-129). La declarackvi de ininpulabili-
(lul implica establecer mayores garantas al sujeto, no disminuirlas.
C;ieitarnenle la rnenor edad haba q u e apreciarse al m o m e n t o de la ac-
I ion, no cuando se lia producido el resultado (cuando hay sepai acin en-
I.AS CAUSAS un nXCI.UIN DE LA RESPONSADIUDAI) 539
Ire el resultado y el acto); en los delitos p e r m a n e n t e s o continuados la ini-
Tulabilidad empezar slo en el m o m e n t o de cumplimiento de la edad y
no se podr relioliaer a la realizacin anterior.
En la evolucin legislativa espaola el lmite de edad ha tenido una
gran variacin (cnfr. Marlhiez, p. 411 ss.). El C.P. de 1822 estableca la
iniini)ulahilidad del m e n o r de 7 y de 7 a 17 segn el disceriumienlo; los
C.P. de 1848-50 y 1870, pusieron el limite en 9 aos y de 9 a 15 aos se-
gn el discerrnmienlo. For Decreto Ley de 1925 se modific el Cdigo de
1870 y se fij la m e n o r edad en los 16, lo que se mantuvo en el C.P. de
1928 y siguientes. Extraamente el Pioyecto de 1980 rebaja la edad a 15
aos. La P.P.C.P., en catnbio, con razn, fija la menor edad en 18 aos, lo
cual est en c o i d o r m i d a d con la mayora de edad civil y poltica (cnV.
Uustos, 1989, p. 480), que es el criterio poltico-criminal que hay cjue tener
en cuenta (en contra Serrano, p. 624; De la Cuesta propone un lmite flexi-
ble, pero en todo caso no aplica al m e n o r adulto las mismas penas que a
los adultos, p. 163).
77.3. Alteracin de la percepcin (art. 8.3.)
Antes de la reforma de 1983 se contena c o m o eximente la s o r d o n u r
dez, que con razn ha sido suprimida, pues constitua un caso demasiado
especfico, difcil de fundamentar hoy en s y ms an disciiminalorio en
lalacin a otros casos semejantes (cnfr. Quintero-iVlufioz Conde, Reforma,
p. 74 ss.).
En la actualidad se h a ampliado la eximente a cualquier alteracin en
la percepcin, es decir, en relacin a cualquier sentido del sujeto (no slo
el habla y la audicin). Ahora bien, se mantiene, sin embargo, el carcter
biologista natural de la eximente, ya que es necesario que se base en algu-
na de las dimensiones biolgicas de los sentidos; pero no slo en ello,
sino, adems, en su efecto, pues basta con u n a alteracin grave de la con-
ciencia de la realidad. Lo cual ciertamente puede presentar problemas,
pues el trmino realidad es equvoco y relativo, ya que cada uno tiene su
propia realidad, y sa ciertamente no est alterada; luego en verdad se est
hablando de alguna determinada realidad, la que es tal para otros, y desde
ese punto de vista lo que interesa es una determinada realidad valoraliva,
que puede ser la jurdica (slo puede entenderse as, pues es la que intere-
sa para estos efectos; as podra tener alterada la realidad de los colores
pata los dems, pero no la lealidad valorativa de los colores: confundir el
rojo con otro color, pero tener claro que el fojo en el semforo significa
prohibicin de pasar). En otros trminos el solo planteamiento biologista
no es suficiente, pues lio se podra plantear que es ininpulable quien con-
hituie los colotes o quien slo ve hasta d e t e r m i n a d a distancia, etc.
La cuestin es difeiente si un sujeto por una alteracin en la pcicep-
S4() lU, SU.IliTO RBSroNSAm.E
( n puede llegar a tener una conciencia divergcnle u opuesta respeclo de
los vaioies hegcninicos o doininaiites en el sistema social, I, cual cierta-
uieiUe es posible y en tales casos un juicio de iniputabilidad sera en reali-
dad uu juicio, no respecto del sujeto por el hecho cometido, sino necesa-
riamente en relacin a su m u n d o vivencial, lo cual ciertamenle sera viola-
lorio de la dignidad de la persona y, adems, discriminatorio. De ah
eiUonces el juicio de inimputabilidad respecto de ese sajelo, que es enltjn-
ces un juicio de cornpalibilidad, conforme a los principios de un Estado
tje derecho de una sociedad deinoci-tica y pluralista. De lodos modos
creemos, sin embargo, que esta causa de inimputabilidad sigue siendo
muy leducida en su extensin en viilud de su base biolgica naturalista
causal, y que quiz lo que deba haberse intentado es una fiinula ipie
permitiese ampliar la del 8.I., aquejada ya jxjr el nvisnio deleeio biologis-
la, pues lo que interesa destacar en esta matei ia es el electo y no las cau-
sas o procesos que lo han produciiio.
Ahora bien, como hay lui iujuslo (= (.lelilo) realizado se planlcan tam-
bin en razn de l u n a serie de m e d i d a s de seguridad, respeclo de las
cuales caben las m i s m a s observaciones que en relacin a la enajenacin,
esto es, que h a n de sujetarse a, todas las garantas formales (jurisdiccio-
nales) y m a t e r i a l e s generales, ya iiue se trata de aplicaile p r e c i s a m e n t e
un p r o c e d i m i e n t o ms g a r a n t i z a d o r , en t a z n del juicio de compatibili-
dad ( i n i m p u t a b i l i d a d ) . Lo cual, sin e m b a r g o , n o a p a r e c e en el arl. 8.3,
que en ese sentido es c l a r a m e n t e violalorio de los principips constitucio-
nales sobre las sanciones y sobre la igualdad de las personas.
77.4. i,a eximeiUe tncotnpkta
Respecto de la enajenacin, c o m o hemos en general ya visto, la juris-
prudencia a c e p t a plenamente la posibilidad de la eximente incom)leta
(art. 9.1.), m s an, ello ha permitido considerar por lo menos como tal a
las psicopatas, a las neurosis y al sndrome de abstinencia en las toxico-
manas (S.T.S. 19-10-84; 5-12-85) y de algn m o d o entonces, parcialmente,
atender al concepto de imputabilidad disminuida, i
En c u a n t o a la embriaguez h a habido en la doctrina y en la jurispru-
dencia una gran vacilacin a su respecto. Prez Vitoria sealaba cjue en la
eximente incompleta quedaba la embriaguez no plena en su totalidad, con
lo cual ya no quedaba lugar para la atenuante del art. 9.2." (p. 41); por su
parle Antn Oneca estimab^ que en la no plena haba que distinguir entre
la nniy intensa (eximente incompleta) y la menos intensa (atenuante arl.
9.2.) (cnfr. p. 312). La jurisprudencia, en general, por su parte, siguiendo
su tendencia en relacin a los requisitos para la eximente exige que sea
fortuita, ocasional y no plena (S.T.S. 6-1-64; 7-3-73; 23-2-88). Cabe renovar
la discusin respecto de la culposa, a tenor del texto del art. 8.1. que slo
LAS CAUSAS l)H liXClUSIN 1)1! l.A lUiSI'ONSAUlLlDAD ,S4I
excluye a la preordenada e igual la alenuanle del arl. 9.2.", a u n q u e cicita-
nienle no hay lazu para ima atenuante especial, para un hecho cometido
en estado de embriaguez por imprudencia. En definitiva, creemos que
cabe la eximente incompleta de embriaguez, exigiendo como hace la juris-
prudencia, aunque se contrare el texto legal, los requisitos esenciales de
fcjrluila y ocasional, pudiendo ser plena, pero no con la intensidati i)ara
provocar una alteracin total de las facultades mentales en el caso concre-
to, o bien no llena.
En cuanto a la m e n o r edad ciertamente no cabe hablar de eximente in-
completa, y por eso que, con razn, se establece una regla especial de de-
terminacin de la pena en el art. 65 en relacin con el art. 93." (uno o dos
grados menos); anjue se establece la posibilidad de una medida claia-
m e n l e violaloiia de las garantas en la ai)licacin de sanciones, al sealar-
se que se podra sustituir la pena por un internauiento indeteiiniido
(hay claramente una agiavacin ilegtima de la sancin, i)ues se contrara
la Constitucin).
[*or ltimo, respecto de la alteracin de la percepcin, tampoco hal.u a
dificultad para aplicar la eximente incompleta, y por esta va segurameiUe
se a u m e n t e la aplicacin del ait. 8.3., sobre todo respeclo de psicopatas
q u e podran tener fclacin con la percepcin (en esjjecial del medio ani-
bienle o, cu general, del m u n d o ciicundante).
78. L A INriXIGltlLlDAD DE LA CONCIENCIA DEL INJUSTO: LA CREENCIA
ERRNEA DE OBRAR LCITAMENTE (ART. 6 BIS A, PRR. 3)
78.1. Evolucin terica (cnfr. Crdoba, p. 17 ss.; 105 ss,) '
Conio ya sealamos anterionneirte la tiocirina casalisa nallirp.lisia
tendi a distinguir entre error de hecho y de derecho, este llimo recaa so-
bre los aspectos juidicos o valorativos, es decir, sobre la antijuridicidai,
que implicaba el derecho mismo, ya que la lipicidad era u n a mera descrip-
cin fctica. Dentro de esta primera etapa se desconoci el valor excusante
del error llamado de derecho, sobre la base del antiguo aforismo latino el
error inris nocet, la ignorancia del d e r e c h o no excusa. Sin embargo, esie
planteamiento encontr dificultades al constatarse la existencia de eleincii-
los normativos en el ti])o, que requeran de una apreciacin jurdica; <ie
a h que, como generalmente se trataba de elementos que hacan reiiiisio-
nes a leyes exrapenales, se estim que vm erior sobre ellas no era un error
sobre el derecho, sino de hecho, pues no afectaba a la ilicitud penal (as ya
p. ej. en la jurisprudencia espaola en S.T.S. 16-3-1892).
Esta clasificacin, sin embargo, se hizo insostenible desde un puni de
vista dogmtico y Hislernco, con !a prouiilizacin iSe !a eoi'a del lieii
542 El. SUJI'.TO RISI'ONSAHl.E
to, y, por eso, se empez a utilizar la clasificacin de error le lipa y error
(le iirohibicin (o sobre la anlijuridicidad o el injusto), este nltitno enton-
ces recaa sobre la valoracin p r o p i a m e n t e antijurdica del hecho ljiico,
sobre su cualidad de injusto. De ah que, como ya se dijo, no sean homolo-
gables los t r m i n o s e r r o r de d e r e c h o y error de prohibicin, ya que el
erren' de prohibicin est referido slo a la antijnridicidad (a la cualifica-
cH de injusto), en cambio, en principio, el error de d e i e c h o poda reletir-
se tanto a problemas de derecho de la tipicidad como de la antijnridicidad
(aunciue merced a! recirrso de cine el error sobie las leyes extrapenales era
un error de hecho, realmente se podra decir que coincidan en la prcti-
ca). Esta nueva clasificacin del error peiniiti una mayor profundizacin
y esclarecimiento de lo,s alcances y efectos del error de prohibicin (y con
ello tambin en cierto modo del antiguo error de derecho). En efecto, si el
hecho lia de estar en vinculacin con e! sujeto, no slo en su aspecto lcti-
co, sino tambin valorativo, ya que el injusto es un liecho valorado, cieita-
rnetite sera caer en la responsabilidad objetiva el no darle valor e.xcusante
al e i l o r de irohibicin. Por tanto, si se queifa ser consecuente con el jitn-
cipio garatitisla de culpabilidad por el hecho (injusto), necesariamente se
tena que reconocer el valor excusante del error de prohibicin; ste fue el
niiilo, en especial, de la teora normativa de la culpabilidad, que tambin
SI-, ha dejado sentir en la jurisprudencia espaola (S.T.S. 30-3-76; 4-10-77;
18-1 i-78). Con ello, tambin, se aclar la coiihisin existente en razn del
principio civilista de que las leyes se p r e s u m e n conocidas poi- todos. En
verdad tal principio est referido a la vigencia de la ley, c o m o queda hoy
claro en el art. 6.1 del C.C. (que por eso reconoce valor al error de derecho
en el prr. 2); se trata de qire la vigencia de una ley n o p u e d e depender del
conocimiento en p a r t i c u l a r de cada c i u d a d a n o y, por tanto, tampoco su
cumplimiento. Pero ello n o significa la posibilidad de u n error a su respec-
lo, ya sea por un desconocimiento total de ella o por u n a mala interpreta-
cin o una falsa idea d e sus lmites. Se trata de que el m a n d a t o de cumpli-
miento de la ley n o p u e d e significar al m i s m o tiempo un m a n d a t o valorali-
\'o general en relacin al ordenamiento jurdico, pues los valores necesitan
ser comprendidos e integrados en la conciencia del sujeto para que se pue-
d a n a* (gi/', si ello n o h a sucedido o defectuosamente, se tiene que tener en
cuenta por' el Estado, pues de oti-a manera se hara responder al sujeto de
modo objetivo por su injusto,
En definitiva, en la actualidad, tanto en la doctrina como tambin en la
jirr isprutlencia hay un reconocimiento del llamado error de piohibicin (o
)icri de derecho). La reforma, no vino sino a culminar este proceso en el
derecho espaol, ya producido en sistemas comparados (alemn, italiano,
austraco, suizo, etc.), al intioducir el art. 6 bis a), prrafo 3.
l.AS CAUSAS DE IlXCrUSlN DE I.A RrSrONSAHH.!r)AD 5'11
78.2. Teoras explicntivas del llamado error de prohibicin
Err relaciir con las llamadas posiciones del dolo malo y del dolo nalii-
ra! (y en definitiva con las posiciones causalistas naturalistas y finalistas,
airnque sea slo desde u n puirto de vista sistemtico y no de fundamenla-
cin), se tlistirrgue respecto del eiior entre las teoras de! dolo y las de la
culpabilidad.
78.2.1. Teora del dolo (malo)
sta se puerle siibdividir en: ' ,
78.2. Teora estrictn del dolo
Par-a esta teora el dolo comjirende tanto el conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo, como el conociviieno actual del irrjirsto (la
anlijrrridicidad).
Esta ha sido la postura dominante en la doctrina espaola y en la jur is-
prudencia (cnfr. Antn Oneca, D.P., p. 214; Rodrguez Devesa, I,).i'., p.
624; Rodrguez Ramos, p. .1,074; Sain?, Cantero en la actualidad de lego le-
renda, 1984, p, 434; Torio, 1975, p. 25 ss.; tambin Mii-, airnque desde una
perspectiva preventivo-general y no causalista, D.P., p. 544; Cobo-Vives,
D.P., p: 463).
La jur-ispridencia ha seguido la misma lnea. As las S.T.S. 15-3-86; 22-
3-86 y 9-7-1991 reconociendo que se trata de eiTor de piohibicin le dan el
tratamiento de error de tipo al sealar que se elimiira el dolo ignorando
con ello las diferentes consecuencias jurdicas que para uno y otro tipo de
error se prevn en el rt. 6 bis a) del C.P.
En otras palabras la asuncin de la teord del dolo estricta, lleva nece-
sariamente al T. S. a b u s c a r una reinterpretacin arbitraria del art. 6 bis
a), de riiodo que el error es uno solo, elimina el dolo, y por- tarrlo, si el tipo
legal no admite la culpa, no hay que aplicar error de prohibicin, sino de
tipo, coir lo que evitan aplicar el art. 66 del C.P.. Confortiie a tal plaritea-
mierrio, el error invencible de prohibicin elimina el dolo y la culpa (al
igual que el de tipicidad, ya que estn asimilados por el aspecto cognosci-
tivo del dolo), en cambio el enoi- vencible elirtrina el dolo, pero deja sub-
sisterrte la cu!])a.
Habra, pues, que entender que hay u n a culpa proveniente de la inob-
servancia del deber dfe cuidado en la realizacin del hecho, cidpa facti, y
una inobser-vancia del deber de cuidado en el conocimiento del derecho,
culpa iiiiis. (cnfr. Torio, 1975, p. 34; Mir, p. 10 ss.; tambin Crdoba, peto
|)or razones estrictamente legales en relacin al antiguo Cdigo penal, que
 I,AS CAUSAS Di; EXCLUSIN li I.A RF.SI'ONSABILIDAD 545
LU. SUJHIO RiiSrONSABl.ll
5 i-I

gera jurdica (planteamiento que no resiste ninguna a r g u m e n t a c i n ,

le llevaba a aplicar el ail. 565, como nica solucin para admitir legislati-
pues carece de fundarnentacin) (cidr. Mezger, Str. K., p, f59).
vamente el error de proliibiciu evitable, p, 130 ss.)-
Esta solucin es s u m a m e n t e discutible, no slo por su presvipuesto, 78.2.1.2. Posicin liinitida del dolo (cnfr. Jimnez de Asa, Tratado, VI, p,
esto es, de igualar el conocimiento d e la tipicidad con el de la atUijuridici- 312 ss.) : ]-.
dad, ya que el primero es conocimiento actual, pues est referido a la re-
alizacin misma, el otro en cambio n o requiere ser actual es indifercue
T r a a de reducir los problemas de la posicin anterior y los artificios
que lo sea o no, pues lo fundamental es la exigencia de ima determinada
que aqulla se ve obligada a hacer, para responder cohereiiteiriente lo-
conciencia al sujeto conforme a sus capacidades concretas al actuar es
dos los problemas del error. De ah cjue se ve en la necesidad de acepl!?v
un conocimiento uomtativo, luego las estnicturas de ambos son com-
que en el dolo habra dos momentos cognoscitivos diferentes, u n o referido
pletamente diferentes. Esto repercute en la solucin, ya que no se puede
a la tipicidad de carcter actual y otro dirigido a la antijuridicidad de ca-
equiparar la culpa de hecho con la d e derecho, de otro m o d o habra que
rcter inacltial (slo la posibilidad). Con ello se salvan li\s contradicciones
llegar a la conclusin de Torio, lgicamente, que no se puede aplicar la
a n t e r i o i e s , logrando los m i s m o s efectos, esto es, que el error evitable de
culpa de derecho a aquellos tipos que no admiten la culpa de hecho (enIr.
prohibicin lleve a la culpa de derecho. Pero, entonces, las objeciones son
1975, p. 36); pero no hay razn p a r a ello, como advierte Mir (cnfr. p. 10)
m s contundentes, pues si se reconoce que los presupuestos son diferen-
y, precisamente, porque las estructuras de una y otra son diferentes, por-
tes, quiere decir que hay estructuras diferentes, tiue no admiten enlonces
que sus presupuestos son diferentes. Luego si hay estructuras diferentes,
el m i s m o tralamienlt) y que la cidpa de derecho es una p u r a ficcin jur-
necesariamente hay que tratarlas de m o d o distinto y requieren una regula-
dica, '. ./
cin que no se aviene con la teora del dolo estricto.
Pero, adems, se producen otras contradicciones, resulta que un hecho
IM
78.2.2. Teora de la culpabililad '|
puede ser en virtud de un error de tipo declarado como culpa de hecho y, I
adems, en seguida puede concurrir u n error de prohibicin y surgir sobre
Tandjiu en sta hay que distinguir:
esa culpa de hecho una culpa de derecho; no logra tal conslniccin, en s
i
artificiosa, tener una explicacin, y ratifica que se trata de dos cosas dife-
rentes. Ms an, el e n o r de prohibicin tiene que concebirse de modo dis- 78 2.2.1. Teora estricta de la cul()ablidad
i

tinto en el delito culposo, pues necesariamente tiene que admitirse que su ;;

presupuesto es slo la posibilidad de conocimiento, de cjtro modo el erroi Para sta el dolo (esto es, dolo natural) slo est referido a la tipicidad
de prohiliicin n o serta posible en la culpa, ya que n o es necesaria ni si- (])ertenece a la tipicidad), luego la conciencia del injusto, en c u a n t o posi-
quiera la representacin del hecho, basta con la falla del cuidado exigido bdidad de conociuuento (conocimiento potencial) es problema de la culpa-
(as, consecuentemente Torio, 1980, p. 84; pero con ello deja en claro to- bdidad en relacin al proceso de formacin de la voluntad del sujeto. Apa-
das las contradicciones internas de la teora del dolo y su incapacidad rece c o m o la teora con ms adeptos en relacin a la reforma de 1983 (as.
para explicar coherentemente toda la teora del error). Huerta, p. 93; Bacigalupo, p. 2 ss.; Zugalda, p. 519 ss.; Cerezo, p. 201 ss.;
R o m e o Casabona, p. 740; aun Sainz Cantero de lege lata, a u n q u e no de
i'ero, adems, al exigir un conocimiento actual, la teora del dolo tiene
cjuc enfrentarse con el problema de aquellos desconocimientos groseros en
1 i lege ferenda, p. 432, 434; igual Torio, 1980, Sigo., p. 249. ss.; si bien COU)
seala Mir se podra sostener tjue el art. 6 bis a) no obliga a seguir a lefi-
que el sujeto c i e r t a m e n t e desconoci al m o m e n t o de la accin la valora-
cin, pero de una forma tal que aparece rechazable por todos. Ello porque
parte de una concepcin causalista naturalista psicologisla del problema y
no del pensamiento de que se trata realmente de u n a cuestin vatomtiva y,
i la de la cidpabilidad estricta, p. 20). Conforme a esta teora enoi.res d
e n o r de prohibicin invencible eliniina la culpabilidad, no el dolo ni a olii-
pa (el injusto p e r m a n e c e intacto), el e n o r vencible peimile eulouccs sji)
por tanto, entonces ajena a psicolpgismos naturalistas, sino de exigencias
desde un p u n t o de vista socio-poltico en el sistema, c o m o toda cuestin
t%^ a t e n u a r la culpabilidad, ya sea en lelaciri al injusto doloso o bien al cul-
poso.
Los problemas con que se encuentra la teora de la culpabilitlad estric-
normativa. i i
ta se refieren a su concepcin del injusto y a la introduccin de elementos
Por eso, entonces, tiene que derivar a la artificial teora de la ceguera
cognoscitivos difererUes a los normativos en la culpabilidad. En efecto,
jurdica (una forma esprea de posicin limitada del dolo), es decir, no
c o m o ya vimos confunde en el injusto el hecho con sus valoraciones, el
se admiten como error aciuellos casos tan groseros que impliquen una ce-

m in
 .46 El, SUJETO UESPONSAril.E
hecho en el injusto es uno solo, pero es objeto de difeientes valoraciones
(cu r a z n de la complejidad del bien jurdico y la regulacin social); por
eso si bien en relacin a las valoraciones slo se p u e d e plantear ma exi-
gencia de Ufia determinada conciencia (los valores no se conocen, se com-
prenden, implican u n a vivencia social), ello no es lo m i s m o respecto del
hecho,' en referencia ai cual s hay un proceso psicolgico ele conocimien-
to.Jp ah, entonces, que confunda los presupuestos objetivos de las cau-
sas de justificacin (que pertenecen al hecho) con una cuestin valorativa,
y jilantee entonces que tambin respecto de ellos hay un error de prohibi-
cin y, por t a n t o , slo una a t e n u a c i n de la culpabilidad en el caso de
erri; vencible. Por otra parle, ello la lleva a introducir en la culpabilidad
el conocimiento acttiol de los respectivos presupuestos fcticos de cada
causa de justificacin, cuando ciertamente es parte de la causa de justifi-
cacin y, por tanto, n o pertenece en m o d o alguno a la culpabilidad y, ms
an, entra en contradiccin con la estructura de la conciencia de la antiju-
lidicidad. De ah las crticas que ha recibido esta posicin y que algunos
autores (ue la sostienen planteen para este caso una solucin analgica a
la del eiror de prohibicin, por estar m s cerca de l (Oacigaln|)o, p. 923)
y, en verdad, pareciera todo lo contrario.
Adems no da fundamento al castigo de! e n o r vencible de prohibicin,
ya que si se trata de la teora del error, ste as como elimina sienipre el
conocixniento (cuando se trata del dolo) analgicamente tambin suprime
siempi'e la posibilidad de concjcimiento. Por eso, es la falla de cuitlado la
ijue fundamenta el castigo iel error vencible en el injusto, pero en (elacin
a li conciencia del injusto no aparece fimdamento alguno para el casligo
del error vencible. Jakobs lo intenta mediante su teora de la culiiabilidad
funcional o elstica, en base a la asuncin por patte del sujeto de su falta
de conciencia (Str., p. 151, 459); en todo caso tal asuncin no pasa de ser
una presuncin o m s bien una imposicin por parte del sistema al inclivi-
duoj
78.2.2.2. Teora limitada de la culpabilidad
Dentro de ella hay diferentes posiciones que se p r e o c u p a n del j)roble-
ma de los p r e s u p u e s t o s de las c a u s a s de justificacin. Para los aiUores
tic la teora de los .elementos negativos del tipo, les resulta relativamente
fcil asimiir la teora de la culpabilidad, pero sin incluir d e n t r o del error
de pi-ohibicin los p r e s u p u e s t o s fcticos de las c a u s a s de ^justificacin,
ya cjile stos p e r t e n e c e n al tipo (total), p r e c i s a m e n t e c o m o c i r c u n s t a n -
cias; negativas, y, p o r tanto, al ser p a i t e de la tipicidad, el dolo debe es-
tar referido a ellas y, c o n s e c u e n t e m e n t e , q u e d a n dentif) de la p i o b l e m -
lica del error de tipo y no del de prohibicin: un error evitable lleva a la
culpa y no n i c a m e n t e a una a t e n u a c i n de la culpabilidad (cnfr. Gim-
!,AS CAUSAS 1)F, EXCLUSIN I)R I.A nllSP'ONSAIIIMDAI)
.547
bernat, Intr., p. 34 s., 48 ss.). El p r o b l e m a son los presupuestos genera-
les de esta teora, que c o m o hemos visto son objetables desde diferentes
])uiitos de vista.
Taiiibin se han sostenido posiciones analgicas, es decir, al revs de
liacigalupo, que la situacin de este error esms semejante al error de ti-
picidad y, por tanto, ha de resolverse conforme a sus reglas (as, en espe-
cial en Alemania la doctrina predominante, cnfr. Jesciieck, Str., p. 375).
Pero ciertamente este recurso a la analoga es una explicacin prctica,
pero no terica y no resuelve los problemas doctrinarios bsicos.
Por eso que, en lodo caso, parece preferible la teora Je la cnlpahilidad
qtte remite a las consecuencias jnrfdicas; segn ella el error sobre los presu-
puestos de las causas de justificacin ha de tratarse como error de tipici-
dad, porque influye justamente en el dolo, ste aparecera configurado de
otra m a n e r a (as, .lescheck, Str., p. 375). Ciertamente se tiene razn en
ello, pero sin una mayor fundamentacin y, por eso, surgen dudas cu lo.s
casos en que por no ser aplicable a un tipo la cul|)a, el hecho quedara
impune, es decir, se sigue trabajando desde la perspecliva de la concieii-
c:ia de la anlijuridicidad y no del conocimietito actual (del hecho) (ciih-.
Jesciieck, Slr., p. 373 ss., 375-376). ,'
78.3. Precisin conceptual en torno al arl. 6 bis a)
7H.3.1. La creencia errnea de obrar lcitamente
Frente a una conciencia exigida no surge un problema de eiTor propia-
mente tal, sino la existencia de nna otra creencia (conciencia concreta res-
l)ecto de ese obrar injiisfo); no es un problema, pues, de conocimiento del
injusto o de la antijuridicidad, sino de una creencia errnea (otra concien-
cia) que se iiace acto (diferente Garca Vitoria, p. 175, quien entiende exi-
gibilidad como un deber ser: si tenia las capacidades debi tener concien-
cia; con lo cual se p o n e en el plano de la antijuridicidad y no del sujeto
responsable utiliza un procedimiento analgico con otro h o m b r e inteli-
gente y prudente en esa situacin, en que es l en su situacin concreta
quien ha de ser considerado; naturalmente, en principio, toda persona tie-
ne la posibilidad de conciencia del injusto, la cuestin es si la tuvo en con-
creto y eso es lo que importa, para lo cual basta con ia duda, porque eso
significa que ya tuvo la conciencia del injusto). Es decir, ni la tema del
dolo y tampoco la de la culpabilidad logran aprehender este contenido de
la creencia errnea y, por tanto, ninguna de ellas es aplicable al art. 6 bis
a), sino una posicin que se haga cargo de que se enjuicia a un sujeto por
su injusto y, por tanto, se trata de d e t e r m i n a r su capacidad de respuesta
frente a l, que puede ser excluida si tena una conciencia distinta en su
obrar injusto, que im])!ica, pues, nna valoracin distinta lesjiecto de ese

El. SliJinO RESl'ONSAHI.l?
54H
ICLIU) concrclo por parte del sujclo. El dereclio necesariamente tiene que
hacerse cargo de esta situacin, salvo que planiee una responsabilidad por
el ;'((/() iijusto, tlesiigatla completamente de los procesos de formacin de
la conciencia que han llevado a actuar al sujeto (en los cuales prccisainen-
le es partcipe la socicd.jd toda y, por ello, no puede exclir la considera-
cin de su propia responsabilidad y, de m o d o especfico, del propio apra-
lo del listado).
liu suma si conocimiento en el dolo y conciencia del injuslo son estruc-
turas diferentes, entonces sus contenidos, sus teoras explicativas y sus
coiisecLieiicias tienen que ser diferentes [vase supra 75.2,].
Silva, (p. 647 ss), habla de conocimiento eventual, pero ciertamente
un con<x imiento no puede ser eventual o se tiene o no se tiene, de ah la
discusin en torno al llamadfj dolo eventual, en cambio a nivel de con-
ciencia s (|ue se puede tener la duda o contar con que hay asuncin de un
valor (liicrenle y ello necesariamente implica cjue se tiene conciencia de
ese valor; de ah que la problemtica del dolo y la conciencia del injuslo
sean lolalinente dilerenlcs.
Cuello Contioras, (p. 287) estima q u e hay u n a coidusiii, pues slo
me estara refiriendo con mi posicin de diferenciar conocirnicruo y con-
ciencia al caso del autor por conciencia terrorista por ejemplo y no
a la problemtica de la creencia e r r n e a de obrar lcitamente. Pero Cue-
llo CoiUieras pasa por alto que en el a u t o r p o r conciencia jirstainente
existe la conciencia del otro valor c u e n t a con l, pero estima que es
m s valioso su o r d e n de valores, luego se trata de u n a cuestin total-
mciUe diferente y a la que evidentemente n o me estoy refiriendo.
7HA/2. IM creencia errnea invencible (a no exigibilidad de la conciencia del
injuslo)
lU V digo utiliza la misma expresin de invencibilidad tanto en el
prr. i i orno en el 3, pero ciertamente en ambos casos tiene un contenido
clilerehe, pues en el primero est referido al conocimiento y en el segundo
a la conciencia exigida. Luego necesariamente aqu bastar con la posibili-
dad de lograr la conciencia exigida, por eso el solo hecho de cjue el sujeto
conlaia con, o bien, tuviese la duda, que la conciencia exigida fuese dife-
rente a la suya basta para que el sujeto tuviese la comprensin de la con-
ciencia exigida respecto de su obi"ar. No es un problema de conocimiento,
ciiniiitcnsiH de una determinada valoracin, luego el solo hecho
SIDO l-
!.u con, o tener la d\ida de una valoiacin exigida cjuierc decir que
ele COI
ya lia;, una ct.mprensin de ella y por tanto no entra en consideracin la
ya luv,
iuveni ilidad o vencibilidad. Lgicamente si ni siquiera se cont (o no se
tuvo |: duda) con aquella valoracin exigida (en caso alguno apareca po-
sible d; las circunstancias concretas personales y fcticas en que acto el
LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD 549
sujeto), por lo cual el sujeto no est en posicin de responder por su injus-
to. No hay un sujeto responsable. Ello no elimina el injusto, por cierto,
que seguir entonces siendo doloso o culposo en lelacin al sentido y sig-
nificacin tle su realizacin, algo completamente diferente a la conciencia
de su valoracin por parte del sujeto.
78, J.3. M creencia errnea vencible (la exigibilidad disminuida de la concien-
cia del injusto)
C o m o h e m o s dicho, no se puede identificar conocimiento (conu) ele-
m e n t o subjetivo del injusto) con conciencia del injusto; c u a n d o se trata
del e r r o r se elinuna tal coiuicimienlo, pero se p u e d e consiruir un injusto
no ya s o b i e la base de ese conocimiento, sino sobre la falta de c u i d a d o
requerido. Ahora bien, si la conciencia del injusto no es exigible no hay
responsabilidad y, por tanto, no se puede construir una especie de falla
de c u i d a d o jurdica para hacer responsable al sujeto, como ha hecho la
teora del dolo, eso es pura metlora o una vuelta a la presuncin de. lie-
recho que la ley debe ser (y es entonces) concjcida por todos. No hay ima
culpa jurdica, o al sujeto se le puede exigir la conciencia del injusto
(])orque p o r lo m e n o s tuvo la duda) o ella le es inexigible. Ahora bien,
aun c u a n d o la conciencia del injuslo le sea exigible, puede suceder que
c u d o r m e a las circuiislancias personales y tcticas en que actu el suje-
to, n o liaya estado en condiciones de una total claridad sobre el injuslo
(as en el caso de duda, si se enfrenta a diferentes interpretaciones, etc.).
Ln este caso el sujeto est en condicin de r e s p o n d e r por su hecho, )iero
la exigibilidad de la conciencia del injusto aparece disminuida. Ello iiii-
lilica una atenuacin de la responsabilidad, lal c o m o seala el art. 6 liis
a) en relacin al arl. 66 del C.l'. (que j u s t a m e n t e se fundamenta en la no
total exigibilidad) pero i n d u d a b l e m e n t e el injusto ya sea doloso o culpo-
so no se altera por tal ciicunstancia. Se trata solamente de u n a disminu-
cin de la capacidad de r e s p u e s t a tlel sujeto. Ahora bien, el cdigo, si-
guiendo en esto los jilanteandeiUos tradicionales de la teora de la culpa-
bilidad en m a t e r i a de e r r o r slo plantea u n a a t e n u a c i n ; pero, en
verdad, desde u n a consideracin normativa las exigencias p u e d e n variar
en relacin a las c i i c u n s l a n c i a s personales y fcticas y, por tanto, apare-
cer c o m o innecesaria la pena, por lo nfimo d e la capacidad de respuesta
cu esa situacin. En otras palafiras, debera dejarse a la discrecionalidad
tlel juez para, segn el caso, Ilegal' a excluir totalmente la p e n a p o r apa-
recer innecesaria (la necesidad de la pena es siempre u n principio coni-
plemerUario y regulativo general), de otro m o d o h a b r a u n a a m p l i a c i n
injustificada de la p e n a (cnfr. Torio, 1980 Stgo., p. 267-268, q u e plantea
igual, pero desde su perspectiva estricta del dolo).
sso lil, SllIirtO UISI'ONSAHI.I;
78,4. ml)ilo de la exclusin
l.,a creencia e r r n e a sobre la liciliid del obrar puede referirse especfi-
taiiicle al itijiislo en general, es decir, hay falla de conciencia del injuslo
i.-speclico (tie la proliiliicin o m a n d a t o propianienle tal), [or ello se habla
por algunos a u t o r e s en estos casos de error de prohibicin directo (cnfr,
Mir, olas. I, p. 643).
.a creencia errnea sobre la licitud del obrar puede referirse tambin a
los lmites del injusto, es tlecii-, el mhilf) que abarca la prohibicin o el
niantlalo, el llamado error ele suhsimcin (p. ej. el sujeto tiene en claro la
prohibicin de hurto, pero piensa que las cosas del lisiado siendo ajenas,
no quedan incluidas en esa prohibicin, que slo se refiere a las relaciones
enlte particulares, tiene pues una conciencia diferente del injuslo).
La creencia errnea sobie la licitud del obrar puede referirse tambin a
oirs valoraciones fundamentales p a r a la determinacin del injusto, esto
es, a los permisos (a las causas de justificacin); de ah que se habla de
ciro)- de piohibicin indireclo (cnfr. Mir, olas. I, p. 644). La creencia le-
cae solire el p e r m i s o en s (p. ej. piensa que tiene un d e r e c h o d e correc-
ci(')n sobre los liijos de su primo); tambin puede darse en este caso el 11a-
uiado error de subsuncin. En cambio, no es posible hablar de una creen-
cia errnea sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin,
pues no se trata de un p r o b l e m a de conciencia, sino de conocimienlo y,
p(r tanto, p r o p i a m e n t e de eiror, referido a la realizacin m i s m a y no a!
sujelo, y cuyo lugar es entonces en el injusto (eliminar el injusto doloso y
culposo .si es invencible y podr dejar subsistente la culpa si es vencible).
Por llinio, habra que considerar si la creencia e n n e a sobre la licitud
jiodra estar referida a las excusas legales absolutorias y a las condiciones
objetivas de punibilidad (cnfr. Bacigalupo, p. 3 ss.). Como ya se lia dicho,
c ie r t a m e n t e , en este caso se da t o t a l m e n t e el injusto, sin e m b a r g o no se
aplica pena por razones slo de utilidad. Luego, difcilmente iKxlra jilan-
Icaise que el sujeto n o tuvo la posibilidad de conciencia de su injusto
(c]nien cree que saca dinero a su p a d r e y en verdad lo saca de un descono-
l i d o tiene la conciencia del injusto, del m i s m o modo que cuando lo extrae
de su padre); pero no hay duda que dichas excusas legales absolutorias y
co'-diciones objetivas d e pimibilidad estn en consideracin a las bases ge-
nerales sobre las cuales se lundarnenla el injusto, luego una posicin per-
sonal (.le cieeiicia errnea al respecto ha de ser atendida, pues afecta a la
neccsidati de la pena. A pesar de la conciencia del sujelo de su injusto, las
circunstancias fcticas y personales en que actu con una creencia errnea
s o b r e su posicin respecto del h e c h o injuslo, deberan llevar a la conclu-
sin o cue la pena no es necesaria en absoluto o slo en forma reducida.
En otras palabras, en caso alguno se podra homologar esta creencia con
la creencia errnea invencible en la licitud del obrai- (diferente Bacigalupo,
i.As I:AI)SAS vn nxci.usii'iN D I,A Rsi-oNSAinrinAr) SI
ao 11, ji. 923), pero s podra darse una regla anloga a la vencible >n
los li minos amplios rjue la hemos formulado o, p o r lo menos, en la I >r-
ma leslringida utilizada por el Cdigo). Ya no se tratara del principio de
ulildad t]ue es el que rige a la excusa legal absolutoria y a las condicioies
objetivas de punibilidad, sino en forma precisa y tlirecta la posibilidad de
esliitiar respecto de ese sujelo, en su caso, innecesaria la pena o, poi lo
menos, no en la magnitud establecida por el m a r c o penal. Si ya en el in-
juslo el legislador consider la necesitlad de la pena a travs de mi ciili lio
(le nlilidad, ciertamente tiene que tenerla en cuenta como ctiteiio geni ia\
al m o m e n t o de hacer responder- al sujelo p o r su hecho injusto y, por ! ui-
lo, si a ese respecto haba una creencia errnea del sujelo, tiene que la-
ceise caigo de ella, ele otro m o d o no habra un enjuiciamiento preciso ; -s-
jiecto de a capacidad de responder (por su hecho) del sujelo (en el loi do
una atenuante calificada n o por una m e n o r conciencia del injuslo, .; no
ms bien en razrr a una exigibilidad disminuida de otra conducta).
79. LA NO EXIGIBIIIIMU DE LA CONDUCA
79.1. E! estado de necesidad esclpante (cnfr. Sinz Ciuitciro, 1965, p. '23
ss.)
En general resi)ec!o de l rigen los mismos requisitos tlel estado de ne-
cesidad juslificanle, slo que en este caso se trata de males grales.
Ahora bien, la consideracin en la misma disposicin del estado de ne-
cesidad exculpante y el justificante lleva a que no quede suficientenu'Ue
claro cul es el aspecto fundamental de esta eximente. En efecto, coiii'- se
traa de niales iguales, el problema no radica ya en la determinacin d la
proporcionalidad de los males o los medios, sino en qtle al sujeto, desde
una consideracin ex ante de reaccin normal fenle a esa situacin no le
quedaba olla alternativa posible, pues se trata precisamente de la exclu-
sin de exigencia de una conduela (del m i s m o modo qlie antes hablba-
mos de exigencia de una conciencia). Como se traa aqu de considerar la
motivacin a actuar, no tiene sentido plantearse el problema del error, ya
c]ue para los efectos de una motivacin a actuar tiene el mismo efecto una Vi
circimslancia efectiva o slo imaginaria, a m b a s tienen realidad para una
J'>'
motivacin a actuar (basta recordar el efecto que tuvo en la pol)Iaciii de
Nueva York el transmitir corno real ma invasin a la tierra, sobte la l^ase
de la obra de Wells). Aqu lo que se juzga no es el error, sino los proble-
mas de motivacin al exigirse una conducta determinada y, por tanto, lias- "16';
la qu p u n t o se puede exigir u n a conducta diferente frente a un dele mi-
nado estado molivacional (no se trata, pues, c o m o se ha criticado, de una
cuestin vaga y anmala, sino con lu cual necesariamente hay cjuc contar,
'MfeMtfcitliM'"''*'**"'*'*****
i;i, SUJIiTO RESPONSABIB
532
como |). ej. con las leacciones ile los sujetos Irenle al hiego en un cine o
en una sala de lieslas, y que n e c e s a r i a m e n t e el derecho ha de tener en
cucula al enjuiciar al sujeto por su responsabilidad).
79.2. l'J miedo iiisuperahle (lut. 8.10.) (cjifr. Sinz Cantero, 1965, p. 134 ss.)
En orma totalmente dominante se le cousidei'a una causa tle no cxigi-
liilidad, sin e m b a r g o ltimamente algunos autores, desde u n criterio pre-
ventivo general estricto (cnh-. Gmez Bcntez, T.J.D., p. 429), estiman que
se trata de una causa de justificacin (ya antes Bernaldo de Qnirs y Na-
varro ) l^aiencia, p. 358), con lo cual se convierte la necesidad de la pena
no en un principio regulativo general, sino en fundamento del mereci-
inieuto de pena, viene a sustituir la funcin especfica del bien jurdico, lo
que implica lauto una conhisin p a r a la teora del injusto como para la
cloi sujclo responsable, pues no se consideran con precisin los pioblenias
icfeicnles a la motivacin de! sujeto al a d u a r (que produjo un injusto y
con ioncicncia de ello, lo cual no puede enlonces ser pasado por alio a la
hora de. enjuiciar al hecho y al sujeto, de otro modo se puede ser muy i es-
Iriclivd o muy flexible en el juicio).
So exige que exista miedo, es decir, LU determinado eslado emocional
por pnile del snjclo. I-i jurisprudencia ha restringido esta eximente sobre
la l)isc de plantear q u " el miedo lia de alterar las facultades del sujeto de
ii\(ido semejante a las causas de inimputabilidad (S.T.S. 25-3-77; 31-9-78);
lo cual c i e r t a m e n t e no es necesario p a r a que exista miedo, ya cjue ste
puede eslar referido slo a la motivacin a actuar (y por ello nsismo dejar
a salvo todas las facultades del sujeto tespecto a c m o actuar o sobre la
conciencia del injusto) (crticamente Crdoba, Com., I, p. 336).
lil miedo ha de ser adems insiiperabl, es decir, n o dejar otra posibili-
dad ufiinal al sujeto ex ante (al m o m e n t o de actuar). Ha halndo discusin
si se hala de un juicio subjetivo (as Crdoba, Com., I, p. 338) y oros cjue
re(|uieien, adems, un juicio objetivo, conforme al corrin de los lioinl)res
(Anin Oneca, D.F., p. 281), o bien, p u r a m e n t e objetivo (Rodrguez Deve-
sa, 1).P., p. 647). Al respecto h a l n a que distinguir el origen mismo del
miedo, de la motivacin; sta no puede tener un carcter objetivo, sino
subjetivo, da lo m i s m o que el mal sea real o no p a r a los efectos de una
molivacin (no se discute e p r o b l e m a del error, de los conocimientos,
sino de las motivaciones, de u n estado emocional) (en contra la jurispru-
dencia, SS.T.S. 31-9-78; 13-6-77, que exige realidad, igual Rodrguez Deve-
sa, I).P., p. 647). Otra cosa es la consideracin de la reaccin misma, esto
es, su relacin con luia conduela exigida a los sujetos en general, habr
que euteudci cjue l)asta con que hubiese tenido la posibilidad de actuar
como la generalidad en esa m i s m a situacin (dado que no se trata de uu
problema de imputabilidad o inimputabilidad).
l'V
I.AS CAUSAS DE EXCLUSIN DI! LA RESPONSABILIDAD 5.-i i
Por Lillimo, es necesario que se late de un mal igual o mayor, retjuisilo
que habra que entenderlo slo pareiaiinente en forma objetiva, pues de olio
modo sera demasiado restrictivo sin fundamentacin alguna, esto es, el mal
igual o mayor debe ser referido en relacin al efecto en el sujeto, no desde el
punto de vista de una proporcionalidad ol)jetiva entre males (ya que el criterio
es diferente al de las causas de justificacin, en que Se enjuicia el injusto, en
cambio ahora se trata de enjuiciar al sujeto i'esponsable); lo decisivo es que le
haya producitlo al sujeto un determinado estado emocional insuperable de un
mal igual o mayor (no que realmente se trate de un mal igual o mayor) (en
contra la junsprudencia, S.T.S. 15-4-80).
Ilgicamente hoy, ya q u e la j u i i s p r u d e n c i a aplica la eximente in-
completa (art. 9.1 C.P.), a u n q u e la eximente no tenga requisitos, se pue-
ile a p r e c i a r una e x i m e n t e incomjileta de m i e d o i n s u p e r a b l e (as S.T.S.
31-3-86).
79.3. l'iierza intsistibie
Ni la docliina ni la j m i s p i u d e n c i a han aceplado otra interpretacin del
arl. 8.9 cjue la de fuerza fsica absoluta, con lo cual ])rcticamenle la! dis-
posicin no tiene ninguna leadad piclica (ciilr. Morillas, p. 160). Por
eso Morillas con razn plantea su conveisin en causa de no exigibilidad
de otra conducta (fuerza fsica, material, de produccin externa al sujeto
que, actuando directa o indirectamente sobie l, lo violenta con tal inlensi-
datl cjue anula su liliertad de delerminaci(')n, conslrifiendo su voluntad, y
de esa manera le hace ol)iar de alguna de las maneras descritas como de-
lictivas por el Cdigo Penal, no pudindole exigir al sujeto que de esta for-
ma acta ni la superacin de la fuerza contra l empleada ni una conduela
distinta a la que realiz, p. 162).
Lo importante es el efecto sobre la voluntad de la vctima, esto es, cual-
quiera que sea la forma de la fuerza (ya sea fsica o puramente moral, sea
que se le amenace con un revlver o con matai' a su hijo), lo que interesa es
que la vctima sea violentada o forzada de m o d o irresistible. Lo bsico es la
violencia sobre la voluntad de la vctima (la violencia como tal n o necesaria-
mente ha de ser fsica mecnica, sino que puede ser de cualquier naturaleza,
tambin psicolgica, esto es, referida a los procesos de decisin del sujeto).
Si la fuerza no era de lana intcnsidatl, en lal caso se puede aplicar la exi-
mente incompleta. De este modo, con una interpretacin as del art. 8.9, que
n o altera en modo alguno el sentido de la ley y, ms an, le da u n contenido
de acuerdo con el principio de culpabilidad, se superan los grandes vacos
que dejan el estado de necesidad y el miedo insuperable como causas de iii-
cnlpabilidad (en contia Garca Vitoria, quien estima que la fuerza irresisli-
blc es causa de atipicidad y la resistible queda dentro del miedo, p. 542;
pero con ello pasa por alto que la fuerza c o m o causa de jnexigibilidad de la
 -^ivJitiE-iBHiiillB

554 El. SUJUIO RESrONSABLB

conduela no tiene por qu protiucir miedo en la vctima, de ah justamente

ijue viene a llenar u n vaco que tleja la eximente de miedo iiisupeiable).
liu lodo caso, habra que sealar que resulta a b s u r d o limitar a estas
ti es formas las causas de no exigibilidad de otra conducta (ele ah que se
planteara por la doctrina las causas de inexigibilidad supralegales), lo cual
ixidia solucionarse legalmente m e d i a n t e ima clusula de analoga resper-
lo de las eximentes (as P.P.C.P. 1983, art. 4). Sin embargo, hoy reconoci-
do conslitucionalmente el principio de culpabilidad o mejor responsabili-
tlad (arls. 9.2; 10,1; 14 y 24 C E . ) , se podra aiilicar ima analoga favorable,
o bien, causas d e inexigibilidad de otra conducta supralegales, pero consti-
tucionales.

PARTE CUARTA

LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN

LA RESPONSABILIDAD 'sil

1*1

'im"I

i4i

i'I l.ff
* t 1,

i
'i
 CAPTULO XXIl

LAS ClllCUNS'iANCIAS

80. l,a.s c i r c u n s t a n c i a s en general: 80.1. livoliicin general; 80.2. C o n c e p t o

y clases; 80.3. N a t u r a l e z a ; 80.-1, F u n c i n o efecto de las c i r c u n s t a n c i a s ,
8 1, Las c i r c i n i s t a n c i a s a t e n u a n t e s : 8 1 , 1 . Einjinenle i n c o m p l e t a ; 81,2. liiv-
Iniague?. no habitual; 81.3. Menor edad; 81,4, No liaber tenido inlencin de
cau.sar mal de t a n t a g r a v e d a d ; 81,,5. A l e n u a n l e pasional; 81,6. Arrepent
niieiiU) e s p o n t n e o ; 81.7, Atenuante anal('>(;iea. 82. (^ircnislanclas a g r a v a n -
tes: 82,1, Aimientan el desvalor de acto: 82,1,1. Alevosa: 82,1,1,1. N a t u t a l e -
za; 82.1.1.2. Re:(nisil03; 82.1,1.3, uibilo y c o m p a t i b i l i d a d e s ; 82.1,1.4, Co-
m u n i c a b i l i d a d ; 82.1.1.5. Critica; 82.1,2. M e d i a n t e precio, r e c o m p e n s a o
pioniesa; 82.1.2.1. Naturaleza; 82.1,2,2, Reqinsitos; 82,1,2.3, mbito y c o m -
patibilidades; 82.1,2,4, Commiicabilidad; 82,1.3. Veneno: 82,1,3,1, N a t u r a -
leza; 82,1,3,2, Requisitos; 82,1,3,3, mbito y compatibilidades; 82,1,3,4. Co-
n u i n i c a b i l i d a d ; 82,1,4, Astucia, fraude o disfraz; 82.1.4.1. N a t u r a l e z a ;
82,1,4,2, Ret|uisitos; 82,1,4,3, mbito y c o m p a t i b i l i d a d e s ; 82.1.4.4. C o m u n i -
c a b i l i d a d ; 82.1,.5, Abuso le s u p e r i o r i d a d o e m p l e o de medio que debilile !a
defensa: 82,1.5.1, N a t u r a l e z a ; 82.1,5.2. Requisitos; 82.1.5.3. mbito y c o m -
patibilidades; 82.1,5,4, Comimicabilidad; 8 2 , i . 6 . Abuso de confianza:
82,1,6,!, Naturaleza; 82.1.6.2. Requisitos; 82.1.6.3. mbito y compatibilida-
des; 82.1.6.4. C o m u n i c a b i l i d a d ; 82.1.7. Pievaerse tlel c a r c t e r p i i U i c o q u e
tenga e! culpable: 82.1.7.1. Naturaleza; 82.1.7.2. Requisitos; 82,1.7.3. n-.D-
y compatibictades; 82.1.7.4. C o m u n i c a b i l i d a d . 82.2. A u m e n t a n el desv.9-
lor de r e s u l t a d o : 8 2 . 2 . . M e d i a n t e arlificio q u e o c a s i o n e g r a n d e s estrago.^:
82.2.1.1. Naturaleza; 82.2.1.2. Requisitos; 82.2.1,3. mbito y c o m p a i i b i d a -
des; 82,2,i,4, C o n u m i c a b j i i d a d ; 82,2.2. M e d i o q u e faciiite la p u b l i c i d a d :
8 2 . 2 . 2 . ! . Naturaleza; 82.2.2.2. Requisitos; 82.2.2.3. mbito y coanpaiibili-
'm dad; 82.2.2.4. Comunicabilidad; 82.2.3. Con o c a s i n de c a l a m i d a d o desgra-
cia; 82.2,3,!, N a l m a l e z a ; 82.2.3,2, Re(jisi(os; 82,2,3.3. mbito y compa'.!!)!-
Iida<l; 82,2,3,4, C o m u n i c a b i l i d a d ; 82.2.4. Auxilio tic genis armiida o persis-
uas: 82,2,4,1, N a t u r a l e z a ; 82,2,4,2, Requisitos; 82.2.4.3, mbito y c o m p a t i -
b i l i d a d e s ; 82,2,4,4. C o u n u i i c a b i l i d a d ; 82,2,5, N o c h e , d e s p o b l a d o , cuadrilla:
82.2.5.1, Naturaleza; 82,2,5,2. Requisitos; 82.2.5.3. mbito y compaijbiiia-
des; 82,2,5,4. C o m u n i c a b i l i d a d ; 82,2,6. Ofensa a u t o r i d a d o d e s p r e c i o res-
p e c t o d i g n i d a d o e d a d ofendido en su m o r a d a : 82.2.6.1. N a t u r a l e z a ;
82.2.6.2, Requisitos; 82.2.6.3. mbito y c o m p a t i b i l i d a d ; 82.2.6.4. C o m u n i c a -
bilidad, 82.3, A u m e n l a n !a m o t i v a c i n c o n l r a r i a ai d e r e c h o e n la c o n d u c t a
exigida: 82,3.1, Eissafsamieato: 82,3,1.1, N a t u r a l e z a ; 82.3.1.2. RequJsiSos;
55 LAS CIRCUNSTANCIAS OUH MODIFICAN LA RESFONSAHII.IIMI)
82.1.1.3. m b i t o y conip;\lil)i!idacl; 82.,V1.4, Conmriicabiiidad. 82.4. Agia-
vuiUes q u e no so circuti.slanclas: 82.4.1. Ptemedilacin; 82.4.2. Reinciden-
cia: 8 2 . 4 . 2 . 1 . P i e c i s i n coiicepliial; H2.4.2.2. Clases; 82,4.2.3. Requisitos:
H2.4.2.3.I. Objetivos; 82,4.2.3.2. Sidijelivos; 82.4.2.4. Cancelacin anlece-
ilei(e,s; 82.4.2.5. Conuinicabiliclad. 8 3 . ( ' h c u n s l a n c i a uiixta.
Bil! J)GRAFA: ALONSO, Mercedes (1982): E! sistema de circunstancias en el
dciilo, Vailadod; BAJO, Miguel (1973): El pareiilesco en el derecho penal;
(1985): Relacin de afectividad anloga a la de parentesco, en Comentarios a !a
legislacin penal, t. V, Edersa, Madrid; CASAB, Jos Ramn (1972): lil (larentesco
adoptivo en el Cdigo penal espaol, eti ADP; DFiZ RlPOlj..S, Jos Luis (1982): La
atenuante de obrar por motivos morales, altruistas o patriticos de notoria impor-
lancia, en Homenaje a Antn Oneca; GONZALEZ CULLAR, Antonio (1985): La reinci-
dencia, en CotTieiilarios a la legislacin penal, t, V, Edersa, Madrid; GONzAl.tZ C'JS-
SAC, Jos L. (1988): Teoia general de las circiuistancias modiicativas de la respon-
sabiliilad criminal, Universidad de Valencia; MARTNEZ, Carlos (198.3): La
circtmstancia agi-avante de jirecio, recompensa o promesa, en CPC 19; ORTS BE-
HF.NGtiliR, Enrique (1985): l.,a medida de inlernamiento para determinadas cxinien-
ies incotnpletas, en Comentarios a la legislacin penal, t. V, Edersa, Madrid;
'-(1985): La atenuante de esiado pasional, en ob. clt.; (1985): Agravantes de des-
precio y morada, en ob. cit,; ZUGAI.DA ESPINAR, Jos Miguel (1989): Sobre la in-
constiluclonaiidad de la agravante de reincidencia (nota), en F.J. 13.
80.
I.AS CIRCUNSTANCIAS EN GENERAL
S!0.1. Evohicin geiiernl (cnfr. Alonso, p. 30 ss.)
El derecho r o m a n o no conoci circunstancias de m o d o general, sino
vinculadas a los delilos en particular. Igual sucedi en el derecho germni-
co. Es con los c a n o n i s t a s en la E d a d Media al tratar de precisar la rela-
cin mora! del sujeto con su hecho, en cuanto la pena era la expiacin de
a cul|>abilidad (moral), que se le dio significacin general a las circuns-
tancias que podan influir sobre esa relacin moral entre el sujeto y su
acto; en ello tuvo especial importancia Santo Toms, que distingui, c o m o
ya !o haban hecho Aristteles y Cicern, entre ciicunsiancias referidas al
aclo mismo, a sus causas y a sus efectos. En la poca de la recepcin, de
los siglos XVI a XVII, h u b o un perfeccionamiento de la doctrina de las
circunstancias, ya sea como agravantes o como atenuantes, sin llegar, eso
s, a ])!<)ducir la falla de responsabilidad. Planteamiento que fue recogido
jior los autores iluministas y que, a d e m s , influy en la redaccin de los
cdigos, en especial en el espaol por ia influencia de Benlhain.
Esta evolucin, ligada tan estrechamente a una concepcin garantista y
de elaboracin de una teora general del delito, se detiene con el positivis-
mo naturalista, p u e s t o que tales ciicunstancias slo sern ndices de ma-
LAS CIKCUNSrANClAS 5 59
yor o m e n o r iieligrosidad de! sujeto. Ms an, al planle;use la base es!, ic-
tuial del dciilo sobre una concepcin puramente causal (con el causali-mo
naluralisla), c|u se da o no (lanto en el aspecto objetivo, de relacin e.rlre
un electo y un aiilecedente, o bien, subjetivo, de una pura iel;i.:in pr.-o-
lgica mec:nica con el hecho), so tendi a pasai por nlUj la significa ion
de las ciicimstancias. I,a primera reaccin en contra de estas posici(''ies,
desde el |)uiilo de vista de la causalidad, fueron juslatnenle las crtica:; tic
Frank, c o m o vimos, en el senlido de que no se consideraban las cit( i ns-
lancias que podan aleruiar o agravar la culpabilidad. A iiartir de esc 'Mo-
mento y no slo a nivel de la culpabilidad, sino tambin del injusto ' -ne
ma reconsideracin de las ciicunstancias favorecido ello por una coii.side-
racin valoraliva genera! en la teora del delito y, por lanto, tuia c:onii'p-
cin ms garantista y doctrinariamente ms jnoluncla respecto del i n h s l o
y la culpabilidad en sus relaciones con el sujeto. Esta evolucin llega : tm
punto especialrnenlc. iinporlarUe con la concepcin jiersoiia! del injn ilo,
que requiere tomar en cuenta todas las circunstancias peisomdes y !;: ti-
cas en cjie ha actuado el sujeto, as como tambin las circunslancias .)ue
lian inriiiido en ia configuracin de su conciencia, Esle misino planie;)-
mienlo llev tamliin a considerar que las circunstancias podan Ik-f,'! a
e,\cluir la resiionsabilidad, fue el planleaniiento bsicr) iniciado por l'icu-
clendia! en relacin a la exigibilidrid de la conducta.
En definitiva, la consideracin de las circunstancias ha sido lund:\r .rn-
lal para la evolucin de la teora del delito y para una concejicin garan-
tista del derecho iieiial. Y ello porque se deja de contemplar ai .scieto
como un puro ser abstracto, |}roducto de alguna idea filosfica, teolgica
o itleolgica, y se le crjnsidea como ser social, como un ente concrelc, no
como p u r a idea; tm tal i^lanteamiento tena necesariamente qaa sei- nio-
fundizado a medida que el Estado se profundizaba d e m o c i t i c a m m l e
como Estado de derecho, debiendo entrar a considerar las circunslaiuias
concretas en que aclia cada sujeto, de otro m o d o el principio de igualdad
pasa a ser una pura ficcin.
80.2. Concepto y clases
Las circunstancias del delito son e!emenlos accidentales nominatlos o
innominados dentro de la estruclura de! delito, que influye en la dele mi-
nacin tie !a pena.
Sti c a r c t e r accidental implica e n t o n c e s q u e n o constituyen (ni son
coconstitulivas) del injusto ni de la r e s p o n s a b i l i d a d del sujeto. Por eso
liay que diferenciailas de aquellas que han p a s a d o a orqiar parle t-} in-
justo del respectivo delito (parricidio, infanticidio, asesinato, y en gene-
ral la mayora de los delitos, ya cjue un tipo legal, corno es la descti;cin
USbiiili;!*---'''^^**"^''"'*'^^''
lINSlAtU lAS QUli MOUiriCAN lA RESPONSAlJillDAll
561) I,AS c i r u
nbilo situacional, requiere ser circunslanciado, poi' eso no tiene
tie un na teora tlel delito c i r c u n s t a n c i a d o ) (art. 59).
sentido i r c u n s t a n c i a s tienen, pues, p o r objeto una m a y o r i)recisiu del
Las :;s decir, esln dirigidas a u n a mejor consideracin graduacional
iujuslo, 's decir, esln clniguias ti iui n.w,,,.. .
de la.s iloraciones (juc lu c o m p o n e n e, igualmente, en relacin al sujeto
re.spon ible, se trata de ima mejor g r a d u a c i n de su i esponsabilidad, so-
bre la I /ese de d e t e r m i n a r las circunstancias que han influido en su con-
ciencia y en sus estados motivacionales.
Coniorme a su d e t e r m i n a c i n de la p e n a pueden ser agravanles, ate-
nuantes o mixtas (aquellas que tanto pueden, segn el caso, agravar o ate-
nuar la pena, art. 11).
Estas circunstancias pueden, a d e m s , ser:
Nonnnadas, que son aquellas expresamente sealadas de modo espec-
fico en la ley, que es el sistema bsico seguido por el Cdigo, espccialmen-
(e a travs de los arts. 9, 10 y 11.
InuDininadds, son aquellas que solamente estn comprendidas de modo
general mediante u n a clusula legal general, ser el juez ciuieu las deter-
mine. Si bien ello podra ser aconsejable respecto de las atenuantes y de
ah la aleiuianle aiialgica (art. 9.10.), no sucede lo m i s m o respecto de las
agravantes, pues se dejara en m a n o s del juez la determinacin precisa del
injusto y la pena, en contra de lo que seala el art. 25.1 de la Constitucin,
til C(;igo contempla, por excepcin, estas clusulas generales, dndoles
un ca icler tan restrictivo, que no habra vulneracin del principio de le-
galida! en la agravacin, ya lue no puedo salirse del m a r c o legal fijado
por el ipo ilclictivo (cnlV. art, 61.4,a y 7.a).
Tambin se pueden dividir las circunstancias en;
Gererales, son aquellas que, en principio, son aplicables a todos los de-
litos (pero que a veces, por la propia estnactura del tipo legal no se pueden
aplica, en virtud del principio de non bis in idein, as el parentesco entre
padre e hijo no se puede aplicar al parricidio correspondiente, art. 59).
Esj ecficas, son las cjue en la Parte Especial (o tambin en la Parte Ge-
neral, as la alevosa) estn sealadas para un delito determinado o un
grupo de delitos solamente (as, por ejemplo, las agravantes para el hurto,
art. 516).
Poi ltimo, en elacin a su comunicabilidad entre los partcipes de un
ilclito: ' circunstancia (cnfr. Alonso en ese sentido, p. 194 ss.), ya que no se hace
'cisiiudes (art. 60, pir. 1), que son aquellas que slo agravan o ate-
nan a responsabilidad de aquellos en quienes c o n c u n e n .
Mt eriales (art. 60 prr. 2), referidas lano al hecho como a los medios,
y cpie agravan o atenan a todos los que las hayan conocido al momento
de la ..ccin o de su cooperacin.
1
LAS cmcUNSlANCIAS 561
80.i. Nnturaeza
De a c u e r d o coa la tendencia causalista general de dividir el delito en
aspecto objetivo y subjetivo, tambin se ha tendido a estimar que hay cii -
cmistancias objetivas, subjetivas y uxtas (cnfr. Anin, D.P., p. 350; Roth -
gucz Devesa, D.P., p. 692). Esta clasilicaciii no se adapta a la luieva con-
cepcin del delito, ya que no hay posibilidad tie hacer tal separacin tan
tajante en el delito entre aspectos objetivos y subjetivos. '
De ah que pareciera ms adecuado atender al aspecto valorativo que se
lia tenido en consideracin (en ese sentido Alonso, p. 435 ss.); por tarito, en
el injusto habra que distinguir aquellas que tjstn en relacin con el des-
valor de acto, o l)ien, con el desvalor de resultado y, en c u a n t o al .sujeto
responsable, aquellas que podi an decir relacin con la exigibilidad tIe una
deleiniinada conciencia del injusto o bien con la exigibilidad de la conduc-
ta.
80.4. Funcin o efeclo de las cireunslaiicins
Su funcin es d e t e r m i n a r el quaiUttni de la pena, es decir, afectan su
medida, ya sea para aiunenlatla o disminuirla (art. 58).' Por eso mismo,
aquellas tiue poi' s mismas constituyen ya un delito (im injusto) o son co-
fuadantes del injusto, no pueden ser tomadas en cuenta, ya que han seA'i-
do p a r a fijar el marco penal y, por tanto, no podran nuevamente ser to-
uiadas en cuenta para la medida, se va contra el principio del non bis in
dem, y as lo ha sealado expresamente la ley (art. 59),
Su efecto preciso es en la medida de la pena y es uno de los aspectos
de la d e t e r n n a c i n de la pena [cnfr. infra prr. 9092.b)]; as Gonzlez
Cussac, p. 177, concediendo, a pesar de todas sus matizaciones, que supo-
nen una mayor o m e n o r gravedad de delito, luego quiere dech' que i\
son ajenas a la teora del delito y la teora del sujeto responsable, cnfr. p.
91 ss., 145).
81. L A S CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
81.1. La exiiueiite incompleta (art. 9.1')
Realmente desde el punto de vista de su naturaleza no se trata de una
referencia a un elemento accidental d e n t r o del injusto, sino a la concu-
rrencia incompleta del injusto en s mismo, ya sea en relacin a la tipici-
dad o a la antijuridicidad. De ah que su tratamiento aparece lgicamente
privilegiado respecto de las atenuantes propiamente lales (artculo 66), Se

562 l.AS CIRCUNSTANCIAS QUIi MODH'ICAN LA Rl;SI'ONSAnil.H)AI>
h a l a siuii)leincnte d e la consideracin general de un mayor o m e n o r injus-
lo cu s, cjue n e c e s a r i a m e n t e tiene que afectar ai marco penal misino, lis
1)1)1 eso que la liemos analizado al considerar cada causa de exclusin del
injusto.
Slo cabe s e a l a r que por la reforma se pueden aplicar determinadas
inctiidas tie s e g u n d a d en los casos del art. 8.1. y 3.. Al respecto caben las
m i s m a s objeciones generales ya planteadas en su m o m e n t o respecto de
cada eximente. Pero, a d e m s , q u e d a n otros puntos confusos. En p r i m e r
lugar, por el hecho de la remisin global al art. 8.1., que puede dar a en-
tender que tambin podran aplicarse en la situacin de trastorno mental
transitorio, lo cual carecera de sentido desde un p u n t o de vista preventi-
vo especial estricto. Sin embargo, hay todava una objecin de fondo, que
se estara por el m i s m o hecho aplicando dos sanciones (la pena y la medi-
da), salvo en el caso del inlernamiento, que se utiliza el llamado sistema
vicarial (esto es, la medida sustituye la pena privativa de libertad, a cuyo
c u m p l i m i e n t o se c o m p u t a y, a d e m s , se puede j^iescindir del resto de
pena). Este m i s m o planteamiento respecto del inlernamiento hace resaltar
con mayor fuerza la discriminacin que se produce en los dems casos al
aplicar pena y medida, con lo cual ciertamente se anula todo el efecto ate-
uiialorio ))rivi!egiante de la eximente incompleta, sera preferible en mil'
chos casos una a t e n u a n t e simple (o aun la penal del delito). Se traa, por
eso, de una regla que r o m p e el principio de igualdad de la Constitucin
(ya que la medida aplicable no est en relacin a! delito, sino a las carao-:
leisticas del sujeto, art. 8.1. y 8,3.) y todava diferencia entre sujetos so-
metidos a inlernamiento y a otro tipo de medida. Son las contradicciones
que acarrea el sistema binario (de penas y medidas de seguridad), aun en
su conce]icin vicarial respecto del inlernamiento.
81.2. La embriaguez lio liabiliin (art. 9.2)
Tampoco se trata piopiamente de una circunstancia, sino de una consi-
deracin en relacin a la i m p u t a b i l i d a d disminuida (cnfr. Alonso, p. 713
s s ) , No creemos que no quede higai- para esta atenuante (cnfr. Prez Vito-
ria, p. 41) en razn de su inclusin en el trastorno mental transitorio q en
la iNiuienle incompleta, sino c|ue es de carcter residual, es decir, p a i a
loUa embriaguez que tenga poca intensidad (la jurisprudencia con razn
acepta el inicio culposo, S.T.S. 12-2-88) [cnfr. supra 77.1.3.].
81.3. Menor edad (art. 9.3')
T a m p o c o se trata d e u n a circunstancia p r o p i a m e n t e lal, ya que tam-
bin se lefiere a un determinado estado del sujeto en relacin a su imputa-
bililad (imputabilidad disminuida). De ai), tandiin, la atenuacin privile-
"Ciffil
l.AS CIRCDNSIANCIAS 56)
giada al mayor de 16 y m e n o r de 18 (art. 65), a u n q u e la medida .'qilicab'o
mei ece las objeciones ya lealizadas.
81.4. La de no hnber tenido utencin de causar mal di; tanta |>ravedi!.l
(nrt. 9.4)
i
'l'amiJoco es; iiropiamente u n a circunstancia, ya que en verdad se lia! \
de un correctivo en el injusto en relacin al aspecto subjetivo del tipo, y\
.sea, como lo vimos, en relacin a los delitos calificados por el resultad )
I
[cnfr. supra pir. 53.1.], o bien, al llamado dolo eventual o culpa con u i
elemento subjetivo del tipo [cfnr. supra prr. 43.5.1.3.3.]. Esta atenuanli', 'i
([ue se conoca como la a t e n u a n t e de prelerintencionalidad, ha dejado i'v'
tener entonces su funcin de fundarnenlacin de la preteiintencionalida.i,
al desaparecer con la reforma del 83 esta institucin como forma lie le-:-
ponsabilidad objetiva (la jurisprudencia la sigue aplicando errneainenic .i
la prelerintencionalidad homognea, que ciertamente ha de legirse tan -
bien por las reglas del concurso ideal, S.T.S. 17-5-84).
81.5. La nleruiaiile pasional (art. 9.8")
La reforma dej sin contenido una serie de atetuiantes emocionales, sin
que realmente haya base para ello, pues se referan a aspectos diferentes a
la del art. 9.8. a y eian importantes para sealar determinados elemento;;
indicativos para la atenuante analgica. As, la antigua de provocacin, de
vindicacin o de motivos altruistas o patriticos (sin perjuicio de las crti-
cas a algunos de sus aspectos, cnfr. Diez RipoUs, p. 179 ss.), pueden alee
, tar e m o c i o n a l m e n t e , pero no necesariamente provocar arrebato, obceca-
) cin u otro estado pasional (por ejemplo, adems, los motivos morales, al-
truistas o patriticos pueden influir no en la exigibilidad de la conducta, j%i
f sino especficamente en la conciencia del injusto). Por la fusin con los
dos pi imeros, pero no de la tercera, por su naturaleza diferente se pronun-
ci C a r m o n a (p. 95, 91).
lista atenuanlel por su iiaiiraleza implica una graduacin en relacin a
la exigencia de una delerminada conducta (para Carmona es causa de se-
1
iniimpulabiliclad, p. 57-58; en esa direccin la jurisprudencia, S.T.S. 24 i-
84, que exige eslnuilo capaz de producir anomalas psquicas), que n-.)
logra eximir, pero s atenuar la pena, en virtud de un agudo estado de c<:-
citacin. La jurisprudencia ha restringido considerablemente esta ateiiua-
le al exigir que la causa de ello provenga del ofendido (SS.T.S. 3-7-67; 3(N
4-74; 24-1-75); lo cual no tiene fundamento, tanto porque la ley no lo exig
cuanto por la naturaleza m i s m a de la a t e n u a n t e , en que basta el estatlo
l4
emocional en que se enctientra el sujeto (el efecto) y no de quien proven-
ga. Es irnportanle por eso la supresin por la reforma del 83 de la exjiie-
31
iii*(*trtjiiWiM.i~.
l.AS CIRCUNSTANCIAS UUE MODli-ICAN IA RESl'ONSABUJDAl)
i 6'I
siii iiaturaluicnle aiUes existeiUe, q u e impeda considerar la situacin
posotial tlcl sujeto. Ciertanienle, como r,e trata de una alenuaiUe en rela-
ci('>n a la conduca exigida, no puede estar en contraposicin a aquello que
se exig; respecto a los ciudadanos en general, es decir, la motivacin no
puede estar en abierta contradiccin con la conciencia jurdica general. La
no ^xijicncia ile hroe u santo no significa que a motivacin sea precisa-
nicnie en conlra de a conciencia jurdica; as la jurisprudencia, aunque
confunde cc)n exigencias excesivas, propianiente de carcter moral, S.T.S.
22 72; 30-4-74; diferente S.T.S. 24-1-84.
'.ii. Nrri;])cnliiiJeiilo esponneo (iirt. 9.9")
l'ai.ipoco se trata ile una circunstancia, ya que es jiosterior a! hecho,
por lano no est en relacin al injusto ni al sujeto responsable or su in-
juslo. Ms bien se trata ile considerai" en especfico una giaduacin de la
necesidad de la pena desde un p u n t o de vista preventivo especial y aun
pi evcirlivogeneral ([)ot el efecto que la actitud del sujeto tiene en los de-
ms).
Ir. exigencia subjetiva del airepentiiniento slo jiuede eM|)licarse desde
una i oncepcin exiiiatoria (as la jurisprudencia, S.T.S. 10-3-70; 24-2-77;
1-12 i'4) de la pena, con un claro sentido moral, o bien, desale un punto de
vista peligrosisla, como seal de m e n o r peligrosidad. Se trata de una exi-
g c n t i i que no se aviene con una concepcin m o d e r n a ' d e l derecho penal,
en ((tic para los efectos de la necesidad de la pena basta con la voluntarie-
dad do tales actos, como sucede en el desistimiento. En ese sentido tampo-
co aparece adectiada la exigencia de espontaneidad, ya que ha sido enten-
dida en el sentido que no debe ser p r o d u c t o de terceros ni cronolgica-
mente posterior al, inicio de las diligencias policiales (as la jurispnidencia,
c n h . SS.T.S. 2-4-70; 3-6-77; 16-7-1990; 24-9-1992) lo cual es una exigencia
excesiva, bastara con que se tratase de actos voluntarios. Un planleainien-
to de esta naturaleza lleva a un derecho penal totalmente discriminatorio,
ya (jue se tomarn en cuenta los antecedentes del sujeto, su historia de
vida, su i)ersonalidad, sus rasgos, etc., para decidir sobre su actitud hi-
teina.
8!.7. Acnininle analgica
A pesar de cpic se habla de ciicunslancia analgica, ciertamente hay
([ue c onsiderjula en (elacin a todas las otras, sean o no |iropiamente cir-
cunsl iiicias, ya que el Cdigo las considera a todas COUO tales. Con mayor
r a z r en la actualidad, ya qiie la reforma redujo las circunstancias ate-
nan i es propiamente tal a una sola (la 8."), sin mayor fundamentacin, ya
cjue deba haberlas a u m e n t a d o , para una mayor precisin cjcl quantum del
l.AS CIRCUNSTANCIAS 565
injusto y de la resiionsabilidad. Luego, la analoga landjin ha de aljarca
a todas las eximentes inconijiletas, con lo cual se [Hietle salvar la prccarie-
datl en q u e han cpiedatlo las a t e n u a n t e s (y vern' a sustituir las s u p i i n n -
ilas). Es i m p o r t a n t e en este contexto tiestaca' que Iv lundaniental es la
anloga significaciti (cnfr. S.T.S, 14-7-80; 13-3-81; 11-5-1992) y no se exi-
ge sinulitud absoluta (S.'F.S. 25-6-86; cnfr. S.T.S. de 14-12-1991 aplic ate-
iiuaiUe por dilacin indebida ilel proceso) (or tanto lo i m p o r t a n t e es el
efeco que produzcan y la ralio que ha inspirado a la correspondiente ate-
n u a n t e que se toma c o m o base (cnfr. S.T.S. 2-2-84 que incluye la tli oga-
diccin por analoga).
82. L A S CIRCUNSTANCIAS AGRAVAN'ri'S
82.L Auiiieiiian el desvalr de et
S2..I. 1.a alevosa (;irt. 10.1,")
82.1.1.1, Naturaleza
Aumenta el injusto del delito, ya ((ue lo fundamenial de ella es e! ni
ino aleve o traidor, es decir, buscar la indefensin de la vctima o !o (ue es
lo m i s m o ascgurai- totalmente su accin; se trata, pues, de u n elensenlo
siilijelivo especfico ijiie a c o m p a a al dolo (as S.T.S. 26-6-63). Hay, por
lano, un a u m e n t o del ilesvalor de ack),
82.1.1.2, Rwiuisitos
Son tanto de carcter objetivo como subjetivo (e! Cdigo al definirla se-
ala: empleando nsedios, m o d o s o ornias en la ejecixin que tiendan di-
recta y especiahnente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda
de la defensa que pudiera h a c e r el ofenditlo) (cnfr. sentencias 2 i y 30-4-
80; 24-1-1992; 12-3-1992).
1 Alego, desde el punto de vista objetiva lo fundamental es que se d la
indefensin de la vctima. Desde el punto de vista subjetivo que esl pre-'
sent, a d e m s del conocimiento de la situacin de incieensin, e! n i m o de
asegurar la accin (lo que clsicamente se llamal)a nimo traidor o cobar-
tle, auiHiue tales planleamienlos tienen un matiz moral que no se aviene
con la valoiacin jurdica (en conlra S.T.S. 11-7-84: es objetiva y desde lo
subj-tivo bastara el dolo).
V^(: requiere, por tanto, la c o n c m r e n c i a de amibos requisitos, p a r a que
se d la agravante (cnfr. Crdoba Roda, Com., I, p. 544 ss., 549 ss.; Rodr-
j^uey. Oevesa, D,P., p. 727; Alonso, p. 489 ss.). Luego, no basta con el sini-
5(1(1 LAS CIRCUNSTANCIAS OtJli MODiriCAN I,A RfiSPONSAnn,ir)A()
pie aprovechamiento (p. ej. lo encuentra dcjrmido n desmayado) (en contra
S . r . S . 5-.S-H1), lanipoco si se (rata en s de seres inle(ensos (en contra
S.r S. 13-6-68; S.T.S. 19-7-84 expresamente que basta el aprovechamiento
(k:l tlesaruinuo), cotno un nio o un anciano salvo casos extremos (p. ej,
usar un chocolate para engaar a mi nio, (ue le producir lesiones gra-
ves por sel txico, o bien golpear a un anciano poi- no atreveise a nialtra-
lar al hijo, e l e ) . En general, los casos en relacin a seres indefensos se
piimien reconducir a la agravante de abuso de supeiioridad. Tampoco hay
alevosa si falla p r o p i a m e n t e el n i m o aleve (as el padre que para salvar a
su iiijo de una m u e r t e muy dolorosa, le da una inyeccin letal).
M,!.! .3. ihfo y conipalibilidades
i.a propia disposicin seala que se aplica a los delitos contra las perso-
nas solamente; dentro de los cuales habra que considerar, sin embargo, que
no es compatible con el infanticidio, por su propia naturaleza, y larnpoco se
podra extender al robo con homicidio (art. 501.1.). En general, ser iiicom-
palible con acjuellas circunstancias que precisamente tienen o pueden lenci
como base subjetiva el nimo aleve, caso del veneno, astucia, disfraz.
82.!. l.'l. Coiuunicabilidiul
No lo es, ya que presupone un eletnenlo estrictamente personal, el ni-
mo aleve (la jurisprudencia, en cambio, tiende a supeditarla al solo cono-
cimiento, ai t.' 60, I, S.T.S. 15-6-55; 30-4-79)
82. .5. Crlica
Resulta difcil fundamentar esta agravante, ya que todo sujeto que le-
aliza un delito, lgicamente, tiende a asegurarlo y buscar la indefensin de
la vctima en el mayor grado posible; su origen est m s bien relacionado
con antiguas concepciones culturales y morales sobre el homicidio (duelo,
nnierle en lid, etc.), que hoy no p u e d e n tener aplicacin (as, Cidoba,
Com., 1, p. 556 s.). La otra alternativa es buscarle una fundamentacin pe-
grosisla, (ue no se aviene con su naturaleza y que a d e m s va contra los
principitjs garantistas del derecho penal.
82.1.2. Medanle precio, recompensa o promesa (art. 10.2.")
82.-'2.1. Naturaleza
Kesulla discutible, pues algunos sealan que a u m e n t a la culpabilidad
(as, Rodrguez Devesa, D.P., p. 743; Alonso, p. 653; Martnez, p. 59 ss.);
I.AS CIRCUNSIANCIAS 5: 7
|)ei() pareciera ()ue lo fundamenlal es el mvil de lucro (cnlV. Anin, l! '.,
p. 356), y el nimo de lucro (como lo demuestra el h u i l ' ) , os un cJcmc '-o
subjetivo especfico del injusto (de autor), luego se auir,enfa en virtu! le
l el desvalor de acto. El sujeto quiere sacar un lucro de cualquier deli i.
!,a jurisjMudeiicia, sin embargo, lo ha ampliado tambin a! que entre[;a !
dinero (ya S.T.S. 18-1-1893) (en contra Marltnez, p. 50 ss.); iieio cier !-
menle el precio, recompensa o ))romesa ha sido la h)tina de inducii al ! c-
cho, de otro modo no se podra lograr castigar al que esl detrs, de su- r-
te (Ule habra una violacin del non bis in dem, si se considera tal circu s
tancia para incluirlo c o m o i n d u c t o r y, a d e m s , para aumentarle la pi la
(cnlV. S.T.S. 23-6-52; 15-6-55; 25-5-76). Ms an, se puede decir que el p e -
co, lecompensa o promesa, da una posicin de superioridad al sujeto (|;ii'
esl atrs, en el sentido tle que puede tietener e! curso de los hechos a :>\
arbitrio, luego es ms que un inductor y se homologa con el autor med; i o
que utiliza, en virtud de su posicin de superioridad, a un autor inmedialo
doloso; el pacto previo que s u p o n e (S.T.S. 4-7-58; 3-1.-11) esta ciiciinsli !-
cia refueiza la idea de que el que est atrs es un verdadero autor, lano
por su homologacin con l autor mediato cuanto tambin con el coaiilor,
ya (ue el p a c t o implica u n a d e t e r m i n a d a forma de reparto de funcioiu s
entre los sujetos para la realizacin del hecho.
82.1.2.2. Requisitos
Objetivos y subjetivos. Objetivamente es necesaria la existencia (.le lui
precio (un cosa con u n d e t e r m i n a d o valor pecuniario), una recompensa
(esto es, una determinada remuneracin) o una p r o m e s a (satisfaccin en
el hiluro de una retribucin de carcter pecuniario), lo que necesariamen-
te implica un pactum sceleris (cnh-. Martnez, p. 53 ss.). Subjetivamenl'.',
requiere que el sujeto realice el hecho por n i m o de lucro, lo (jue, adems,
desde un pimo de vista ))ollic(-crirninal hace que este delito sea ms gra-
ve, pues lleva a la conslilucin de asociaciones del crimen, a dificultades
en la persecucin y en la prueba de los hechos; por tanto, hay aiu u\i au-
mento no slo del merecimiento de pena, sino tambin de la necesidad de
la pena.
82.1.2.3. mbito y compalibiliclades
En general a cuakjuier delito, salvo todos aquellos que ya lleven nsito
el nimo de lucro, como los delitos contra el p a l i i m o n i o . Es compatible,
adems, con cuakjuier otra agravante, salvo la de premeditacin, pues ge-
neralmente la presupone, a u n q u e en un caso muy extremo podra concu-
iiii' sin premeditacin.
 LAS CIRCVINSFANCiAS UUli MODII'ICAN LA RESI'ONSADILIDAI)
568
ii2 i,/.. , (!c)imiiiicil)ilicl;u!
iiciiuieie de un eleiuenio subjetivo especfico de autor, luego no es co-
nuiuit able.
2.; 3. Veneno (art. 10.3.)
82,1. >. I, Naluialeza
Auiiieiila el injusto del delito, ya que lo fundamental es el nimo aleve
de ascjciuar el hecho y lograr la indefensin de la vctima. Luego aumenta
el tlcs" ilor de acto.
82.1.5.i, lUuiuisilos
Son necesarios tanto objetivos c o m o subjetivos. Objetivo es el requisito
de e.':istencia de u n veneno, por el cual hay que entender toda susaucia
(lie. iiilroJucida en el cuerpo, cualquiera que sea la va, puede producir
niuil'. o Irastornos graves a la salud. No es posible, por tanto, definir el
veuci.ij, como se liaca antes deade u n ngulo piiramenle objetivo (no hay
venen>is buenos o malos, ni basta con sealar que es necesario que mude
la n;iiualeza de otra sustancia, ni t a m p o c o sil carcter temijoral que sea
ILU, ni el de pxigidad que requiere ser en poca canlidad- no hay
rapr
susla'.icias, en principio, objetivamente inocuas); por eso el arsnico, aiui-
que tenga un efecto a largo tiempo, es veneno, el azcar para un diabtico,
las aguas envenenadas ele tma piscina, a pesar de la cantidad y que la ab-
sorcin se produzca poi' los poros, el i idrio molido, etc. Subjetivamente se
requieie el nimo aleve.
82.1.3.3. mbito y compatibilidades
A pesar de cjuc la ley no lo diga, esta agravante, ptir su naturaleza, tie-
ne su mbito reducido slo a delilos contra la vida y la salud. De todos
modos no se podr aplicar al asesinato mediante veneno, ya ciue se lesiona
el prmcipio del non bis in idem. T a m p o c o es compatible con la agravante
de alevosa por Icher la misma naturaleza.
2.1 .\A. c:oiuunical)ilidati
Como no basta con el conocirnienlo, sino que requiere vm elemento
subjetivo personal de autor, al igual que la alevosa, n o se transmite a los
pal I cipes.
569
I,AS CIRCUNSIANCIAS
H2. .4. Astucia, fraude o disfraz (ai1. 10.7.a)
82.1.4.1. Naturaleza
I^as tres estn empareiitatlas CMI la alevosa, en cuanto tienden a asegu-
rar el hecho, luego significan un a u m e n t o del ilesvalor de acto, la astucia,
jorque implica valerse de u n a cualidad psicolgica para lograr engaar a
la vctima, el fraude, poitpie precisamente es una maniobra engaosa, y el
disfraz, en cuanto evita el reconocimiento y confunde a la vctima (lo qiift
produce dificultades para la labor investigadoia y piobattjria; cni'. .S.T.S.
27 i 1-87, ([ue con razn requiere que el disfraz facilite la ejeducin del he-
cho, ser al aumento del hecho, no despus pxm evitar la detencin, y ser
eficaz), has Ircs, por lano, persiguen la indefensin de la vctima (cnfr.
Anin, i).l>., p. .368 s.).
82.1.4.2. Requisitos
Tanto objetivos como subjetivos: es necesaiio que la astucia provoque
efectivamente la indefensin, e igualmente el fiaude y el disfraz, pero, ade^
mas, se requiere el n i m o de engaar, es decir, de llevar a im e i r o r a la
vctima, ciue le pi otluzca la indefensin (no basta, por eso, llevar clislraz si
la vctima sabe quin se esconde detis y sus propsitos, as S.T.S. 5-3-36;
31-10-74).
82.1.4..3. mbito y compatibilidades
Su m b i t o no slo puede quedar reducido a la vida y la salud, sino c]ue
puede aplicaise a otros bienes jurdicos de la persona, como la libertad y
la propiedad (as, la jurisprudencia la ha declarado compatible con el robo
7-12-55); lgicamente no es compatible con la estafa, ya que este delito su-
pone el ardid que est presente en cada una de estas circunstancias. Tam-
poco es compatible con la alevosa, ya que tienen el m i s m o fundamento
subjetivo (en contra S.T.S. 30-3-77). f
82.1.4.4. Comunicabilidad
i^o es comunicable, ya que requiere un elemento subjetivo especfico
de autor (en contra S.T.S. 7-2-1985 cjue errneamente la hace comimicable
cuiuido el disfraz es medio material de ejecucin del delito sobre el que in-
cicli-, la ciicunslancia).


570 rAS CIRCUNSTANCIAS (JUE MOIIIFICAN I.A KESr'ONSAHMJDAl)

LAS rlKCUNSTANCIAS 57!

82. L5. Ahitso (le superioridad o empleo de medio que dchilile la defensa (art. 82. .6. Abuso de cvnfiaina (arl. 10.9.') |
E 0,8.a)
82.1.6.!. Naturaleza
82.1.5.1. Naturaleza
.o fundaiiienta! es e! n i m o de facilitar el delito utilizando una sita
ciu tie confianza, de all que haya tambin cierta relacin con la alevosa,
Sti aspecto fundamerdal est dado por el n i m o de abuso, ciue implica pues la vctima queda en la imlefetisiii (deslealtad y traicin se seme
a su vez u d e t e r m i n a d o aseguiamiento tlel hecho, por eso hay un aumen- jan). Hay, por tanto, un a u m e n l o del desvalor de acto. 'r
o de) desvalor de acto. Como en a m b a s se da la misma naturaleza bsica,
ciertamente la p r i m e r a ya engloba la segunda, pues lo fimclamental es el
82.1.6.2. Requisitos
c:()iiceplo de a b u s o (as, Antn, D.P., p. 369; Alonso, p. 508; en contra Rq-
digtiez Devesa, D.P,, p. 730, para el cual seran dos circunstancias distin-
Tanto objetivos como subjetivos (S.T.S. 16-2-72; 17-7-i!), ya que se u-
tas, y S.T.S. 16-1-8.S)'.
(]uiere que e.xista objetivamente una relacin de confianza y que el sujeh
la utilice con el nimo de facilitar la ejecucin del hecho (S.T.S. 22 9 %ii
82.1.5.2. Requisitos 1992). lis irrelevante la n a t u r a l e z a de la relacin personal, no necesaria-
inenle ha de ser jurdica (cnfr. Rodrguez Mourullo, Com., I, p. 65,S s.).
T a n t o objetivos c o m o subjetivos. Objclivanienle se reciuierc una desi-
82.1.6.3. mbito y compatibilidades
gualdad de fuerzas. Subjetivamente la existencia del a b u s o (cnfr. Rodi- '1
guez Mourullo, Com., I, p. 646, ]?ara el cual implicara a d e m s vile/a, lo
(|ue lio parece necesario y sera un requisito ms bien que dira con el CE<-
rcter o jiersonalidad del sujeto).
Tiene ung amplia aplicacin, pero por s naliaaleza no se pueile a|jl
car a ciertos delitos, como la apropiacin indebitla, la estafa. No es com-
patible con la alevosa.
1
82.1.5.3. mbito y conipalibilidades 82.1.6.'^. Conninicabilidad

Por su enipareniamiento con la alevosa, la jurisprudencia la lia llama- Como requiere un e l e m e n t o subjetivo especfico re autor, no es
do a veces alevosa de segundo grado (S.T.S. 25-4-bA; 16-6-78; 14-7-1992), comunicable.
la hace slo aplicable a los delitos contra las personas (S.T.S. 17-1-77, 20-
I 1-81) y, lgicamente es incompatible con la alevosa. De iodos modo'i sil 82.1.7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable (artculo l. I0.) 'i
emparentaniienlo con la alevosa no puede llevar a estimarla como un em-
brin de alevosa, c o m o ha dicho la j i u i s p i u d e n c i a o ima alevosa de se- *Ji- 82.1.7.1. Naturaleza '
g u n d o grado o cuantitativamente m e n o r (cnh-. S.T.S. 16-1-1985) ya tiue sl r"
bien son iguales en sus efectos, liay u n a diferencia conceptual, ya que lo ] '
m lista emparentada con el abuso de confianza y de superioridad. Lo fun-
fundamental es el concepto de abuso (que no requiere la clandestinidad, damental es el concepto de a b u s o y por tanto el n i m o de utilizar el cargo
(]ue va nsita en la alevosa y que se expresaba a n t i g u a m e n t e con !<i idea (cnfr. S.T.S. 2-7-41; 14-2-78) para la comisin del hecho (cnfr. Rodrguez
de tiaicin), por eso no hay alevosa al golpear un nio, pero s puede ha- 1 , "^'i Mourullo, Com., I, p. 674 s.); p o r eso, a u m e n t a el desvalor de acto.
ber abuso tle superioridad.
82.1.7.2. Requisitos
82.1.5.4. Comunicabilidad
Son objetivos: la cualidad de funcionario pblico y el aprovechamiento
t del cargo, y subjetivos: el abuso, que implica la finalidad de prevalerse del
Por rejiresentar un elemento subjetivo especfico de autor, nb es cargo paia dejar en una situacin de indefensin a la vctima o facilitar el
(iiuumicabie. lieciio (cnfr. S.T.S. 8-2-68).
m
^'it8(^tel>)9tilsUuw.i'b.C:

.572 I.AS CIRCUNSTANCIAS QUE MODinCAN LA RRSPONSABil.lDM) LAS CIRCUNSTANCIAS 573

82.1.7,). mbito y conipalibiiiilades 82.2.1."5. mbito y eonipatibilitlades

Por su naturaleza ejecutiva no podr aplicarse a una gran canlitlad de

Su iuhilo es ainplio, pero por su naturaleza no se aiilicai a los delitos
tielilos (falso testimonio, prevaricacin, etc.), por tanto fundamentabnentc
de los funcionarios pblicos, pues stos se Ijasan justamente en el abuso,
est relerida a delilf)s contra la vida, salud, pro|)iedad.
la jm i piudencia ampla la incompatibilidad a los delitos que sean produc-
to de un exceso de celo o extralimitacin dectiva'en los actos de servicio
82.2,1.4. Comunicabilidad
(S.T.S 8-2-68). Ciertamente en el caso de exceso de celo Tallar el aspeclo
sulijctivo de la agravante, pero en la extralinnlacin en acto tle servicio,
Es de carcter material, por tanto se aplica la conuiniCabilidatl, confor-
preci,.amenle puede ser en razn de abuso, de modo ([ue no aparece accr-
m e al art. t).2.
tailo ci ci iterio jurisprudencial. No es compatible con la alevosa, ya que
estn eslrecbarnerrte emparentadas,
82.2.2. Realizar el delito por imprenta, raiiodifusin n otro medio que facilite
la publicidad (ni. 10.4,"),
82.1.7.1. t'uinuiiicabil'dad
82.2.2.1. Niluruleza
t'.uno p r e s u p o n e u n elemento subjetivo especfico tle autor, no se co-
munica, Lo b\ntlamental es la publicitlatl (es u n a clusida general no cerrada
por la enunciacin ejemplificaliva), luego la forma misma de la ejecucin,
que implica luia m a y o r intensidad en la lesin al bien jurdico protegido,
82,2. Auiiicnlun el desvalor de resultado (no requieren un eleinenlo subjetivo
p o r tanto se trata de un a u m e n t o del desvalor de acto.
especfico, bista en ellas con el conocimiento)
82.2.2.2. Re((uisitos
S2.2.1. Mediante inundacin, incendio, explosin, destruccin de aeronave,
varauiento de nave o avera de propsito, descarniamienlo de locomo- Objetivamente basta con obtener la publicidad del hecho, y subjetiva-
tora u otro artificio que ocasione grandes estragos (art, 10.'5,") mente con el conocimiento de que el medio utilizado logra tal publicidad.

82.2.1.1. Naturaleza 82.2.2.3. mbito y compatibilidades

E n general a cualquier delito, pero ser incompatible c o n aquellos que

Lo fundamental es el concepto de estragos, ya q u e slo se luice una ya la incluyen (as, calumnia con publicidad, arts. 454 y 455). i
enunciacin ejemplificaliva del concepto (una clusula general no cenada
por la enunciacin de casos). Luego, lo bsico es el peligro en que se pone 82.2.2.4. Comunicabilidad
a una gran cantidad de otros bienes jurdicos, p o r tanto se trata de un au-
mento del desvalor de resultado. Es de carcter material y se le aplica la comunicabidad, conforme al
ait. 60.2. :
82.2.1.2. Requisitos , '
82.2.3. Con ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad o desgracia {mi.
i ihjciivaucule e.s necesario el medio a l t a m e n t e destructivo, capaz de lU.lL")
ocasionar estragos; subjetivamente basta con el c o n o c i m i e n t o tle esa ca-
pacidad del medio e m p l e a d o en la ejecucin del delito, no se requiere un 82 .2.-3.1. Naturaleza
elemento subjetivo especial (a veces la j u r i s p r u d e n c i a liabla de perversi-
datl, lo cual es c o m p l e t a m e n t e indiferente c o m o fundamenfacin de la Se trata de considerar la facilitad objetiva para la realizacin del he-
circunstancia, cnfr. S.T.S. 18-12-54), cho, por eso basta con su aprovechamiento, no es necesario ningn tnu)

57-1 rAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODU'ICAN KA RESI'ONSABIMDAI)
especial (diferente Rodrguez M o i i n d l o , Com., I, p. 685, 687, pero slo
como accesorio, por eso se comunicara; la jnrisprudencia habla tambin
df mayor jieiversidad moral, S.T.S. 6-6-47). fin verdad, n o es un proble-
ma de mayor perversidad o cualquiei' otro nimo, sino que, junto con au-
m e n t a r el desvolor de resultado ( m a y o r cei leza en la realizacin de la le-
sin tlel bien urdao), tambin a m n e u l a la necesidad de la pena, 3'a que
en tales ocasiones toda la sociedad, incluido el a p a r a t o del Estado, estar
preocupado por resolver los problemas smgidos por la desgracia colectiva
(hay, pues, una razn estricta de poltica ciimiiial).
82.2.3,2. Requisitos
Objetivamente es necesai io tjue se d una calamidad o desgracia colec-
liva (es tambin una clusula general no c e n a d a por la e n u m e r a c i n
cjemplilicaliva) y subjetivamente basta con el conocimiento de ella.
82.2.'5.3. mbito y compatibilidad
lis lie a]5licacin general a todo hecho contra jieisonas y compatible
con cuakjuier otr-a circunstancia, salvo mediante estrago (3.').
82.2.3.4. Comunicabilidad
lis comunicable, por ser rnaler^ial, art. 60.2.
82.2.4. Con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcio-
nen la impunidad (10.12.'')
82.2.4.1. Nitirialeza
Se trata de cjue objelivamerrte se a u m e n t e la certeza de la realizacin
del hecho o de lograr la impunidad, no es necesario, pues, un elemento
subjetivo especfico (as l^odrguez Morrnrllo, Com., 1, p. 692 ss.), por eso
a u m e n t a el desvalor de resultado. De ah qrre, a u n q u e pueda en la prcti-
ca, objetivamente, lograrse lo mismo con la alevosa o el abuso de supe-
rior idad, son diferentes por naturaleza.
82.2.4.2. Requisitos
Objelivaruente requiere el auxilio de gente con a r m a s (a la vista) o per-
sorras (segi'rn Rodrguez Mourrrllo bastara con una, Com., 1, p. 695, pare-
ciera qrre la n a t u r a l e z a de la circunstancia exige por lo menos m s de
\i.i-m
TAS CIRCUM.STANCIAS 575
lina); subjelivamenle b a s t a con el conocimiento del auxilio (ciilV. S.T.,S.
26-2-34).
82.2.4.3. mbito y compatibilidades
Tiene una aplicaciii general a todo hecho contra personas, a u n q u e no
cier lamente a todos aquellos hechos que de por s requieren varios coaiilo-
res o parltcipesi Tampoco es compatible con la alevosa o el abuso de .MI-
peiioridad, ya que coinciden objetivamente, de modo que si a d e m s con-
curre el elemento especfico subjetivo de aqullas, sta cjireda absorbida.
82.2.4.4. C'orminicnbilidid
Tor- su car cter- material es conrirnicable, ar 1. 60.2.
82.2.5. De noche, en despoblado o en cuadrilla (art. 10.13.")
82.2.5.1. Mntiir-aleza
.Se trata de tres cir'cunstancias diferentes (cufr. S.T.S. 2.5-1-77), que tie-
nen en c o m n aumentar la certeza de la realizacin del hecho, la afeccin
al bien jur dico, por eso a u m e n t a n el desvalor de resultado, i
82.2.5.2. Requisitos
En la noclirriiidad, basta, objetivamente, que sea de noche (razn objt-li-
va (le tiempo), es decir-, oscuridad proveniente de ella y no de otra causa
(S.'I'.S. 24-1-79), aunque el lugar est iluminado por otra razn (iluminacin
artificial), y, sirbjetivamente, el conocimiento, aurrque a veces la jurispruden-
cia ha exigido ciue se busque de propsito (S.T.S. 29-10-74; 26-11-81). En el
despoblado, basla, objetivamente, que se trate de iHi lugar solitario fuera de
irna poblacin (por eso, no puede ser en alta m a r ni en el espaci(j areo)
(cnir. SS.T.S. ,10-7-1904; 28-4-1950; 9-7-1951); y, subjelivamenle, el conoci-
miento. Por- ltimo, respecto de la cuadrilla objelivatnente, basta que se tra-
te de ms de tres personas armadas como lo seala la ley, que concurren a
su comisin, lo que implica necesariamente un acuerdo (cufr. Rodrguez
Mouiullo, Com.,T, p. 721 s,); sirbjelivamente, con el conocimiento.
82.2.5.3. mbito y compatibilidades
Tiene una aplicacin amplia a hechos contra personas, pero ciet lamen-
te es incompatible con aquellos hechos qrre de por s requieren coautores
o partcipes arniatlos. H
 ,,.-
576 1 AS CIRC:UMSI ANCiAS QUE MODHMCAM .A RESl'ONSAltlI.IDAl)
82,2.'.'i. Coniunicabilidad
Al r.cv niaierial, es comunicable, arl. 60.2.
82.2.6. Ofensa de la aiiordad o desprecio del respeto que por la dignidad i>
edad mereciese el ofeitdido, o en su inorada cuando no laya provoca-
do el suceso {-^H. 10. 6.)
82.2.6.1. Naturaleza . .
liiiplica la lesin de otros intereses importantes p a r a el derecho, por
ello es un a u m e n t o del desvalor de resultado.
82.2.0.2. Requisitos
t)!)jetivarncnle se requiere la existencia de u n a autoridad, por tanto en
el ejercicio de su cargo (S.T.S. 24-1-188), o b i e n q u e la persona revista
delcrniinada dignidad (por eso slo en los delitos contra la vida, salud, el
honor o la libertad), que no puede entenderse en el sentido de condicin
social (as, S.T.S. 31-12-22), sino de u n a calidad especfica otorgada, obtc-
niela o rcc(A\ocida que expresa mritos personales (reales o as entendidos
poi la generalidad), o una edad que exige ima especial proteccin por par-
le del derecho (un nio, un anciano), y, por ltimo, que se trate de la mo-
rad;-, (concepto ms amplio que casa habitada, basta que sea un lugar ha-
b I., ijle doule se reside y satisfacen las condiciones de la vida domstica,
(ii.ilquicra que sea el ttulo legtimo por el cual se halle disfriUando de la
habitacin, as Rodrguez MouruUo, Com., I, p. 765). Subjetivamente basta
t o h el conocimiento.
82 2.6.-5. mbito y compatibilidad
Se aplica a los delitos contra las personas en sentido amplio, es incotn-
palible con aciucllos delitos jue las suponen (desacato, violacin de domi-
cilio, i'obo en casa habitada) o que por su naturaleza no puede darse (as,
si es la morada del ofendido y el ofensor, o bien de un anciano respecto de
ol c) ancianj, etc.).
8,:,2.6.4. Comunicabilidad
Por ser material es comunicable, art. 60.2.
lAS CUiCIINSIANCIAS .S77
82.3. Auineutii la nmlivacia contraria al derecho ea la conducta exigida
(auiiento del juicio sobre el sujeto responsable)
82.3.1. Ul ensaainienio ({0.5.")
82.3.1.1. Naturaleza
Lo que se aprecia es una circunstancia personal de motivacin, de pro-
vocar lo que la doctrina clsica llamaba lujo de males, el placer e n au-
m e n t a r la intensidad de la afeccin al ofendido (por eso la ley reza au-
m e n t a r deliberadameiUe el mal del delito causando otros males innecesa-
ios p a r a su ejecucin). Se trata, pues, d e u n a circunstancia e n que se
entra a enjuiciar al sujeto nsmo, pero al m o m e n t o del hecho, de ah que
es el lmite dentro de un derecho gararUista, diferente sera el enjuicia-
m i e n t o de u n rasgo de carcter o personalidad permanente (avaricia, sa-
dismo, perversidad, egosmo, etc.), en estos casos se entrara a un derecho
penal por el carcter, que va en contia de los principios de un Estado do
derecho.
82.3.1.2. Requisitos
Objetivamente se requiere el hijo de males, es decir, ms de los necesa-
lios p a r a la comisin del hecho (cnfr. Crdoba, Com., 1, p, 580 s.), de ah
que n o cuentan los males posteriores al hecho (cortar en pedazos el ca-
dver, p a i a encubrir el delito), ha de tratarse de delito y no falta. Subjeti-
vamente reqinere la motivacin especfica de a u m e n t a r el dolor del ofendi-
do, es el placer (deliberadamente) en aumerUai- el injusto, por eso objetivar
mente siempre se a u m e n t a lanjin el desvalor de resultado (as S.T.S,
3-5-79). En virtud de este requisito subjetivo no basta entonces con que
haya m s males si stos no son pioducto de ima motivacin especial ex-
cluyendo, por tanto, simples procesos de nerviosismo, mecanismos psico-
lgicos de repeticin, etc.
82.3.1.3. mbito y compatibilidad
Habra que entender que se extiende a todos los delitos contra las pe'-
s o n a s en seiUido amplio, as tambin la libertad, aun la sexual (violacin
de la hija delante del padre) (as Crdoba, Com., 1, p. 580).
82.3.1.4. Comunicabilidad
P o r ser im juicio respecto del sujeto responsable, no es comunicable. ,
578 LAS CIRCUNSTANCIAS OUE MOUIFICAN I,A RriSPONSAIlIl.lDAI)
82.4. Agriivnites que no son propiaineiile circunstnncias
82..I. IJI premeclitaciii (I.6.1)
L.a pi eniedilacin no ptiede diferenciarse propiamente del dolo de la fi-
gnia delictiva, p o r eso m i s m o algunos cdigos clsicos planteaban una
alcniacii! ai liolo de mpetu; actualmente es, entonces, al revs. T a m p o c o
se podra plantear que la agravante reside en la mayor peligrosidad del su-
jeto, pues se trata de un elemento ajeno a los prbsupuestos de la pena y
que a lo ms podra servir a la hora de determinar la forma de ejecucin
de la pena. La premeditacin es dolo, de ah que no se p u e d a fimdamentar
la agravacin. Los criterios u t i l i z a d o s para su determinacin h a n sido el
iilealgico, esto es, la deliberacin del sujeto, qiie implicara una m a y o r in-
tensidad del dolo, lo cual es discutible, pues puede deberse a las dudas del
sujeto a la realizacin del hecho; el cronolgico, es decir, que haya un es-
])acio entre la resolucin al hecho y su comisin, difcil d e d e t e r m i n a r
ti;mporalinente y que de por s no tiene mayor significacin; psicolgico, eV
n i m o fro por parle del sujeto, que puede implicar solamente un rasgo d'
personalidad, por tanto no es fundamento; sintomtico, personalidad per-'
veisa o peligrosa, con lo cual ya se a b a n d o n a el derecho penal por el he-
cho, aunque se quiere excluir el caso, que se puede dar, de la persona qu
jK)r razones humanitarias deciile dar n m e r t e a su hijo, que tiene una ago-
na s u m a m e n t e doiorosa, y lleva a c a b o el hecho tie luia forma piemedi-
lada para que no siiha dolor alguno y sea lo ms r|)ida j)osible. 1 Antes haba leiircidencia simple y inultirreincidencia (condenado ejec 11-
En la jurisprudencia espaola (cnfr. S.T.S. 9-6-81; Bustos, p. 66 ss.) se
ha exigido: 1. una meditacin fra y serena (criterio psicolgico); 2. previa
al iecho (criterio cronolgico); 3. de persistencia tetiaz en la mantenimien-'
lo del propsito (criterio ideolgico), y 4, conocida, esto es, que se den sigr*
nos reveladores del propsito criminal.
En toflo caso, si se trata de considerarla como circunstancia, implicara
un aumenk) del desvalor de acto, ya q u e implicara u n a mayor intensi-'
dad del dolo (cnfr. S.T.S. 20-11-85 la hace incompatible con la enajena-
cin mental incompleta por la falta de esa mayor reflexin). En general, es
aplicable slo a los delitos contra las ])ersonas en sentido amplio, no se co-
munica, ya cjue requiere, conforme a la jurisprudencia, caractersticas sub-
jetivas especficas de autor.
S2 4- ii reincidencia (10.15.*)
82.4.2.1. Precisin conceptual
l.a refoirira del 83 ha venido a simplificar- y clarificar- esta agravante,
(]ue haba alcanzado una erroirne conrplejidad y amiiliacin, llegando a ser
I.AS CmCIJNSIANCIAS S/fJ
una agravante especialmente grave a travs ele la llamada imillineiiiL i-
dencia (dos o ms delitos), p o r una concepcirr radicalmente pcgrosisfa
de ella.
lirr lodo caso, no se ve fnndamentacin precisa p a i a str existenf ia
como agravarrle, ya que generalmeirle se funda en el desprecio pertnanei,te
en contra de los bienes jurdicos por paite del sujeto, lo que no jniede !'i-
plicar- jri mayor- responsabilidad (ya que se funda en un rasgo peiinaneni )
iri nrayor injusto (por su carcter permanente, en contra Mir-, p. .S^IO, para
el cual implicara por ello un mayor irrjusto). La nota e permanencia que
implica necesaiiamerrte la reincidencia lleva o a tipos de autor o bien a un
derecho penal por el carcter (la propia ley parece darse cuenta de ello,
pires reza ser reiticidente). Tal rasgo de carcter- no pirede fundamentar,
por tanto, irna agravacin (salvo para una concepcin pcligrosista radical,
ajena a un derecho penal de un Estado de derecho), a lo ms podra servir
paia deterininar la forma de ejecucin de la pena.
La reincidencia es c l a r a m e n t e inconstitucional, a pesar de que no lo
entiende as el T.C. s. 150/1991 de 4 de julio, ni el T.S. (ss. 21-2-1992; !0-7-
1992) pues va en contra del principio de responsabilidad (o culj)abilida(l)
por- el h e c h o (arts. 9.2, 10,1 y 14 en relacin con el art. 25.1 de la C E . ;
cnb'. Zugalda, p. 85 ss.).
82.').2.2. Clases
(oiiamente por- dos o ms delitos), tena esta ltima mi especial efecto
agravatorio. Hoy se consei-va en una misma disposicin tanto la reinciden-
cia genrica (antigua reiteracin del art. 10.14.), esto es, contiena por otro
delito de igual o mayor p e n a o dos o ms de pena metror-, y especfica, por
oti-o delito del mismo captulo del Cdigo (con razn entonces S.T.S. 20-1-
84 estima que ambas hoy no se pueden aplicar conjuntamente).
82.4.2.3. Requisitos
82.4.2.3.1. Objetivos
En general, es necesario qire exista ya sentencia firme, ejecutoriada, y,
adems, slo respecto de delitos y no fallas. En cuanto a la genrica basla
con que se late de otro delito en general, por tanto tambin un delito cul-
poso o en ley especial (cnfr..S.T.S. 9-6-84). La especfica, en cambio, slo
opera respecto de delito de! m i s m o captulo del Cdigo, luego no en rela-
cin a un delito de ley especial lgicamente; el problema es.en relacin al
delito culposo. Entre delitos culposos, pareciera c|Ue no cabe, ya c|ue el ait.
565 no es im t;iimeii culpae, sino crimina culposa, luego rcciiiieie inie-
580 LAS ClliCllNSIANClAS QUE MODIl'ICAN 1,A RESI'ONSAIIII.IDAI)

giacin a un tipo legal d c l e i n n a d o (ciifr. Mir, p. 378); peio diferente es si

se liata de lipos legales del m i s m o cai)liilo, por ejemplo, dos homicidios
idposos, pareciera <iuc en csle caso no habra ililiciillad alguna, ya que lo
iiiipoi lante es el tipo de injusto, q u e est dado lor el correspondiente tipo
legal, Hado los trminos C.P. (mismo captulo o misma Ic}') referidos
slo a la ley espaola, no procede conceder aplicacin a las resoluciones
extranjeras para los efectos de la reincidencia (cnfr. Diez Snchez, \'>. 3 1 !
ss.), salvo los casos de aceplacin expresa de los arts. 289, 344 bis f, 452
bis i.

}2.'1/13.2. Subjetivos
PAiri n, QUINTA
r e q u i e r e en a m b o s casos luia actitud de despiecij permanente a los
biciics jurdicos por arle del sujeto, q u e es claramente un rasgo de carc-
ler o personalidad, ms all de los lmites del injusto y la responsabilidad. LA PJNA
82.4.2.4. Cancelacin de loa anlccedentes (rchabililaciu) (ait. 118.4.)

La reforma ha venido a simplificar y reiterar la resolucin del cmputo

de iMi delito para los efectos de la reincidencia, al sealar que se conside-
ran los aatecedeiites penales cancelados (en conformitlail con el ail.
1 li I.). lis decir, ningn delito tiene posibilidad de ser computado en for-
ma ndeterminada en el tiempo, ahora hay un plazo fijo (im cincucnla por
c i c i . o ms en relacin a los trminos sealados en el art. 118.3.).

82.' ,2..5. Conumicabilidad

lo es comunicable por rciucrir un cieucnto subjclivo especfico ilc ca-

rc er personal.

83, C I R C U N S T A N C I A MIXTA (ART. 11)

i'uede a t e n u a r u agravar !a responsabilidad segn el caso y est funda-

da :u una determinada relacin de parentesco o afectividad homologablc
a Iv. de los cnyuges.
3u naturaleza est referida al injusto, ya que rc(]uicic u n a delcrminatla
po cin d:,.l sujelo respecto de la vctima, por tanto, est en relacin a la
actividad, luego a u m e n t a el dcsvalor de acto (vase S.'i'.S. 12-11-84 cu <jnc
no agrava el desvalor de acto c u a n d o la vctima provoca la (.:omisin del
delito o cu.indo se ha rolo la relacin afectiva cutre olensor y ofendido).
No es comunicable, ya que se basa e n u n a posicin subjetiva personal,
conforme al art. 60.1.
 'ti
CAPTULO XXIV

LA TEORA DE LA DETERMINACIN DE LA PENA

i
84. Teruta de la pena: I) Planteamiento general; 11) Tenrla de la pena y ptiu-
cipios constitcionnles: 84.1. En relacin a! principio de legalidad; 84.2, ln
1
cuanto al principio extrema ratlo y de proporcionalidad; 84.3. Principio de
incolumidad de la persona como ser social (o piincipio de luiinaiildad), <]ue
se deriva del pi inciplo constitucional de dignidad de la persona. 85. Las cla-
ses de penas en general: 83.1. Segn autonoma de las penas: S5A.I. l'enas
principales; 85.1.2. Penas r.ccesorias. 35.2. Segn su gravedad; 85.3. Punto
de vista materia!. 86.. Las penas piivativas de libertad: 86.1. Clases;
86.2. Origen, evolucin, funcin y crisis; 86.3. Remisin condiciona!. 87. l'e-
nas resliiclivas de liliertad, 88. Penas privativas y restrictivas de dereclios.
89. l'enas pecuniarias.
I
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:H4 LA PENA
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tic los delincuentes toxicmanos visto desde la perspectiva de un rgano jurisdic-
ci(5nal. ponencia 111 Jornadas droga-delincuencia Ilustre Colegio de Abogados do
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84. TEORA DE LA PENA
I. I'LANTliAMIENTO CENtiRAL
Hasta ahora liemos analizado la teora del delito (injusto) y la teora
del sujeto responsable (culpabilidad), nos corresponde, pues, entrar en la
teoia de la pena.
La dogmtica ha logrado gran efectividad en la pioliindizacin de ios
derechos fundamentales y las garantas de un Estado de derecho en el ni-
^
LA TEORlA \m I.A DETERMINACIN i)E l.A PENA 585
hilo de la teora del delito y la teora del sujeto responsable. No lia sucedi-
do lo nusino en el c a m p o de la teora de la pena, en la cual se advierte to-
dava u n a gran controversia y vacilacin en llevar efectivamente a la prc-
tica una profundizacin de los derechos fundamentales y las garantas de
lui Estado de derecho. Por otra parte slo en los i'iltimos tiempos ha habi-
do u n a dedicacin a temas bsicos de la teora de la pena, c o m o el refe-r
rente a la determinacin de la pena y a las alternativas a penas determina-
das (la pena privativa de libertad).
. I Ejemplo claro de ello es el sistema penal esparol, en el cual se h a n prv
tiucido desde 1978 progresos notables en la teora del delito y del sujeto
responsable tanto legales c o m o jurisprudenciales. As, en el plano legal;
por citar algunos casos m s relevantes, la reafirmacin del principio d e ,
culpabilidad que ha llevado a la casi total supiesin de la responsabilidad
objetiva mediante la introduccin del p a r a l o 2 del arl. 1 C.P., o a la inclu-
,1 sin del error y de la creencia errnea de obrar lcitamente en el art. 6 bis
a) del C.P., o bien, las nu'iltiples modificaciones de tipos legales en la Parle
Especial. Tambin en el plano jurisprudencial (tanto del T.S. c o m o del
T.C.) se han producido sentencias importantes, como por ejemplo, la in-
coriioracin de la imputacin objetiva para la asignacin de resultados por
el T.S., o todo lo referente al principio de legalidad y del non bis in ideni,
por parte del Tribunal Constitucional. Pero en cambio no se ha tocado el
sislema de penas o sanciones, cjue sigue exactamente igual c o m o a princi-
pios del siglo XIX y, por tanto, en un estadio de profundizacin de los de-
rechos fundamentales y J e las garantas de un Estado de derecho suma-
mente primario. La nica excepcin legal es la dielacin de la Ley Orgni-
ca General Penitenciaria (1/1979, de 26 de septiembre), que si bien implica
u n a modernizacin del sistema penitenciario, est referida j u s t a m e n t e ir
un mbito s u m a m e n t e contradictorio con la vigencia de los derechos fun-
d a m e n t a l e s y las garantas de un Estado de derecho y que h a pernritido
a d e m s una mayor conijiclividad (cnfr. Bustos, p. 459 ss.). P o r otra parte,
en el plano jurisprudencial, sobre todo en el caso del Tribunal Constitucio-
nal, si bien ha entrado a aplicar los principios generales de legalidad, non
bis in ideni o proporcionalidad, cuando se trata de temas concretos, se
nota u n a gran reticencia y retraimiento en enfrentar los problemas bsicos
(as, p o r ejemplo, en materia de la sustitucin de la pena de multa por la
ficna jiiivativa de libertad, o bien, de la prelacin establecida para que se
c u m p l a n las responsabilidades pecuniarias del penado, o del carcter pe-
nal o p u r a m e n t e disciplinario de las sanciones establecidas en el arl.
42.2 L.O.G.P. en relacin con los arts. 108 ss. R.P.), s e g u r a m e n t e porque
ello implicara desarticular totalmente el sislema de sanciones y de algn
modo entrar a suplir la actividad legislativa.
Es cierto que se iia suprimido la pena de muerte, lo cual es significat*
vo, a u n q u e con ello solamente se ha segindo la tendencia totalmente p>e-
 S86 LA PENA
d o m i n a n t e en los apires de la Comunidad Europea. Pero, en cambio, no se
ha nsr.imido efectivamente el debate sobre la pena privativa de libertad y la
necesidad de b u s c a r no slo alternativas a la pena privativa de libertad,
sino a la pena c o m o tal. T a m p o c o se ha asumido todo el debate en rea-,
ci()n al tratamiento y la resocializacin y su relacin con la pena privativa
lie libertad. A pesar de que lo nico que se ha podido c o m p r o b a r emprir
camenle es que la pena privativa de libertad destruye a la persona a travs
de los dierentes efectos que produce la prisin sobie ella, se insiste en ella.
V ms an se amplfan sus efectos a travs de los llamados establecimien-
tos de mxima seguridad (cerrados, segn la terminologa de la^
L.O.G.P.). Ni siquiera se ha asumido el debate sobre la pena d e multa, que
c i e r t a m e n t e infringe el principio de igualdad del art. 14 de la C E . , pues
siendo ima pena esencialmente pecuniaiia y que se aplica sobie los patri-
monios de los sujetos, tiene que tener en cuenta las profimdas desigualda-
des existentes al respecto y, por tanto, no se puede aplicar la m i s m a pena
de anilla sobre p a t r i m o n i o s personales difeientes (esto hoy se h a c e m s
a g u d o con la ltim'a reforma de la Ley Orgnica 3/1989, d e 21 de j u n i o ,
(|ue ha elevado d e s m e s u r a d a m e n t e la ciranta de las multas; de ah que
(orno ha postulado, en general, la doctrina es urgente una reforma en di-
reccin, al sistema de das multa, que morigera grandemente esta conlra-
liiccin constitucional de la vigente pena de mulla).
En modo alguno se puede decir que hay im avance efectivo en los dere-
rlios fimilamentales y en las garantas de un Estado ile derecho si, a pesar
de (jue se avance en esa peispecliva en la teora del delito y del sujeto res-
ponsable, no hay progreso alguno en el sistema de sanciones, pues stas
son las que en definitiva realmente afectan a la persona y p o r tanto a la
sociedad toda, La cultiua del sistema de penas y en especial de la crcel es
en definitiva lo que informa lodo el sistema penal, la actividad del Estado
y la conciencia social. El resto (la teora del delito y del sujeto responsa- ^
ble) tiende a q u e d a r c o m o pura teora o ideologa. La fruicin instrumen-
tal del derecho p e n a l , que surge del hecho de la imposicin de la pena,
a p a i e c e as como dominante, desconectada de la funcin simblica del de-
recho (lenal, q u e siuge de la constatacin de qu es la pena. Con lo cual
ciUouces la funcin simblica se convieile en un p u i o e n c u b r i m i e n t o de
mu lealidad contraria a los derechos fimdamentales )' a las garantas de
un listado lie derecho.
As, por ejemplo, de nada sii^e con reconocer el princi])io de ctdpabili-
da<l |)or el hecho a nivel de la teora tlel delito y del sujeto responsable, si
( n a n d o se trata de la ejecucin de la pena privativa de libertad nuevamen-
le aparece desde el principio y como consubstancial al sistema una clasifi-
11\( ion de las personas segn su peligrosidad (atts. 10, 72.2 L.O.G.P. y 43
K 1'.). Con ello se boiTa de un plumazo lo establecido en los arls. 10.1 (dig-
nidad de la ]iersona) y 14 de la Constitucin (igualdad). En efecto, el siste-
:-'WW'':
I.A IHORtA DP. I,A DKTERMINACIN DR LA PENA 587
ma de clasificacin de las personas, propio al positivismo cientfico natu-
ralista, es ajeno a las garantas de un Estado de derecho, pues pretende
que las personas se pueden clasificar del mismo modo que las plantas, los
minerales o los animales, implica una cosificacin d e la persona y, por
tan lo, el desconocimiento de su dignidad de tal. Por otra parle, el llevar a
cabo esta clasihcacin conforme a las caractersticas personales que .se !e
asignan al sujeto (aunque se diga que con criterios objetivos, art. 43.3
R.P., j u s t a m e n t e sta fue siempre la pretensin cientificisla del positivis-
mo), desviila el principio de igualdad y en definitiva subvierte el princi-
pio de culpabilidad por el hecho y de legalidad (art. 25.1 C..), ya que la
pena no se ejecutar en razn del hecho cometido, sino por las caracters-
ticas peisouales del autor, No parece discutible que im sistema as confi-
guiado es violatorio de la Constitucin, y es muy poco y frustiante lo que
l)uede hacer entonces el personal encargado de las prisiones. Otra cosa
tntiy diferente sera la humanizacin del sistema penitenciario y el oreci
1
miento p o r parle de ste de toda clase de oportunidades y alternativas al
sancionado. I
If. TEOlfA DE LA PENA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Ya hemos visto cmo el sistema clasificatorio de la L.O.G.P, cotUradice
abiettamente la Constitucin, y consecuentemente tambin el llamado ic-
ginien c e r r a d o (establecimientos de mxima seguridad), ya que esa dife-
renciacin con el rgimen ordinario no tiene una mdamentacin compa-
tii)le con la Conslituciir
Ahora bien, es de inters y en desarrollo de lo enunciado en el punto 1,
considerar los principios constitucionales bsicos y la jurisprudencia cons
tilucional al respecto. , !
84.!. En relacin al principio de legalidad (ar(. 25.1 C E . )
Segn la Constitucin el principio de legalidad abarca tanto los delito.s
como las inhacciones administrativas, con lo cual se quiere sefialai que
i
lauto los delitos como las infracciones adminislrativas tienen ini caicter
penal (esto es, implican una coaccin del Estado que afecta derechos hui-^
damenlales de las personas).
Ahora biesi, el art. 42 de la L.O.G.P. (reproducido en el ait. I I I lUI
R.P.) establece una serie de sanciones (aislamiento en celda, aislamiento
en fines de semana, etc.), cuyos presupuestos se encuentran en los arls.
lOa ss. y 21 1 del R.P, No estamos ante una infraccin puramente discipli-
naria, como seala la L.O.G.P., pues aquella p u r a m e n t e disciplinaria es la
propia al funcionamiento interior de una entidad pblica o privada res);-c- i4
to lie su personal; pero no en relacin con los ciudadanos corno tal.
y^
 "^?ir
588 lAPENA
Y Leranienle los coiideiiadjs no son parle de! personal de las institu-
cioiics penitenciarias (aunque estn e n una situacin d e sujecin espe-
cial, por las caractersticas de la p e n a privativa de libertad, ello no signi-
lica que pierdan su carcter de persona y que se pueda trasgredir todas las
gaiantas de lui Estado de dereciio; c o m o seala .lininez-Dlauco la suje-
cin r.spcciai se aplica sin base normativa alguna, all donde se (juiere, y,
segur..''.), se derivan de ella consecuencias que contradicen ios principios y
las gaiantas del Estado de derecho, p. 993). Por otra ]iarte, adems, lani-
l)()co una sancin disciplinaria p u e d e afectar derechos hindamentales de
la pcisona, pues entonces se tratara de un fraude de etiquetas (una medi-
tia puramente disciplinaria ya sea de un ente pblico y privado que por el
hecho de llegar tarde lui empleado le impusiera tm e n c i e n o de fin de se-
mana, ciertamente tendra un carcter penal); el art. 42 de la h.O.G.P. es-
talilecc serias restricciones a la libertad, pues es evidente que el hecho que
las )f(.soiias estn sometidas a u n sistema penitenciario no inq)lica que no
)uedan seguir siendo restringidas en su libertad (aislamiento en celda, ais-
lamiento de fines de semana), ya que la pena pii va ti va de lil)eilad no es en
un lisiado de derecho la negacin de la libertad (couu) eia la pena de
urncrlc de negacin de la vida). Luego, resulta inconstitucional que el pre-
supuesto de las sanciones del art. 42 de la L.O.G.P. estn simplemente en
un reglamento y con mayor razn es inconstitucional el art. 1 11 del Regla-
nicnlo, que leproducc las sanciones del art. 42 de la E.O.G.P., y el art. 211
t|ue, .ulcnis, simplemente se resnite a ese art. 111 del 11.P. y no ai art. 42
(le la L.O.G.P. (en contra, con extraila argumentacin, S.T.C. 21 de enero
de I''87, cjue califica de m e r a m e n t e disciplinaria la sancin de aisla-
niicnio cu celda, la situacin de los penados como de sujecin especial o
B.slal,;s especfico que permitira un ius punicncli que no es el genri-
co del Estado, y que estima que la lilierlad cjue es objeto del derecho
luadauetUal resulta ya legtimamente negada por el contenido del fallo de
condena que, por lo n s m o , d e t e r m i n la restriccin teiTiporal del derecho
hmilamental que aqu se invoca, no es sino una mera restriccin de la
hliiMiad de movimiento dentro del establecimiento a a d i d a a una priva-
cin lie libertad; cnfr. al respecto diferentes. Tribunal Europej de Dere-
clios l i u m a u o s 28-6-84, para el cual la prdida de u n a leduccin de pena,
debe ser considerada como penal y no simplemente disciplinaria).
84.2. En eiumto al principio de h necesidad de la pciui y con eliu del princi-
pio cxtienm rfitio y de proporcionalidad
En cuanto al derecho penal c o m o ltima ratio, dsele la perspectiva
slo de la pena (no ya del probienia del injusto, en lo cual tiene importan-
cia j)aia los efectos de qu dcl.>e tipificarse y qu enlia en los tipos pena-
les), habra t|uc sealar que cuando el injusto es muy m n i m o o vago e
1,A rEORlA un. LA DlirBRMlNACIN DE I.A PENA 589
igual en el caso de la responsabilidad, y c u a n d o tambin p o r otros ciite-
ris poltico-criminales aparece iuconverente la pena, debe prescindirse
de su aplicacin. Ello tiene directa relacin con la determinacin de la
pena. Esto es, el principio de necesidad de la pena en relacin al [)rincipio
de extrema ratio debe llevar a establecer mi sistema de deternnnacin de
la pena el marco enal est abierto en su m i n m o (esto es, tiue slo tpiede
sealado el mximo del m a i c o penal, con lo cual ya se cumple con el prin-
cipio de legalidad). l>e motlo entonces que el juez llegado el caso a n pue-
da jnescindir ile la pena, conforme a los criterios anteriormente estableci-
dos y expresamente fundamentados.
#
El principio de proporcionalidad, en p r i m e r lugar, en m a t e r i a de pe-
nas p r e s u p o n e que stas deben estar en u n a d e t e r m i n a d a relacin con el
bien jurdico afectado, esto es, no toda afeccin a un bien j u r d i c o h a de
s u p o n e r una jrena piivativa de libertad (pues no habra p r o p o r c i n entre
el l)ien j u i d i c o afectado o la gravedad de su afeccin y la significacin
de la j)ena para el sujeto; cnfr. S.T.C. 22-5-86, segn la cual no cabe de-
d u c i r del art. 23.1 C.E. un d e r e c h o f u n d a m e n t a l a la p r u p o r c i o n a l i d a d
abstracta de la pena con la gravedad del delito y que ello c i e r t a m e n t e no
dice relacin con la culpabilidad concreta del sujeto (ello en pr!nci|)io es
cierto, p e r o un C.P. que sea contiadictoi io e n t r e las penas q u e establece
y la gravedad de los delitos, n o respeta la j e r a r q u a d e los bienes jurdi-
cos y con ello la significacin que se le atribuye a los derechos constitu-
cionales en la Constitucin, con lo cual resida violatorio d e la Constitu-
cin). Ello n e c e s a r i a m e n t e inqilica u n a revisin total del C.P., qiie evi-
d e n t e m e n t e no se ha hecho, si bien en el ltimo tiempo las reformas han
tendido a una morigeracin de las penas privativas de libertad, sobre la
base de esta perspectiva (as, en los delitos c o n t r a el p a t r i m o n i o , en el
delito de violacin, que eran los casos ms graves de subversin de este
principio). El Tribimal Constitucional ha sealado que a u n q u e el princi-
pio de proporcionalidad de la pena y el delito es competencia del legisla-
d o r en el m b i t o d e su poltica penal, ello no excluye la posibilidad que
en una n o r m a penal exista u n a desproporcin de tai entidad q u e vidnere
el principio del Estado de derecho, el valor de !a justicia y la dignidad de
la p e r s o n a h u m a n a .y h a b r a que agregar c o m o hemos dicho anlerior-
m e n l e la j e r a r q u a tie los bienes jiu'dicos y con ello la significacin de
los clereidios coustiiuciuuales para el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o (cnr.
S.T.S. 27-11-87; en S.T.C. de 19-12-85, declara acerladaiiienle la ilegjii-
m i d a d tiel arresto carcelario del tpiebrado, p u e s la restriccin o priva-
cin de libertad exige u n a iMopoicioualidad e n t i e ei derecho a la libertad
y la restriccin de esta libertad; cnfr. tambin S.T.C. 22-5-86, q u e con ta-
zn establece que no se infringe el principio de proporcionalidad al caf,
lig.ir d e m o d o diferetUe la a p r o p i a c i n i n d e b i d a y la m a l v e r s a c i n de
c a u d a l e s pblicos, pues en ste se afectan m s bienes jurdicos; en cairs-
 590 LA PRNA
bio S.T.C. 15-10-85, sobre un delito de escndalo pblico respecio de u n
libro sobre sexualidad juvenil, c o n s i d e r c o m o justificacin p a r a la pri-
vacin de l i b e r t a d el ataqtie a la m o r a l , que c i e r t a m e n t e no es un bien
j t n d i c o y, p o r t a n t o , se afectaba los piincipios de im E s t a d o de dere-
cho).
!4,3. Pi-iiicijiio de iiiculumidiul de a persona como ser social (o principio de
Ininifiildnd), que se deriva del principio constitucional de dignidad de
iii persona (nrt. 10.1 y en relacin con el art. 15 y 25.2, qtie lo desa-
!ste principio implica que la pena impuesta no puede afectar a! sujeto
en su dignidad ni m s all de la p e n a misma como ser social. En tal senti-
do la pio)iia Constitucin seala la exclusin de la tortura y suprime la
pena de nuierte. Ciertamente tales son los casos ms significativos de afec-
ciri a la incolumidad de la persona como ser social, y sobre esa base hay
(|iie entender la clusula amplia de penas o tratos i n h u m a n o s degradantes,
tii este sentido tapibin hay que entender el art. 25.2 de la Constitucin,
cuando seala que las penas privativas de libeitail y las medidas de seguri-
hid estain orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no po-
drn consistir en trabajos forzados, y al expresar en su parte final que os
l)en;ulos lencli-n derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios co-
n es|)oiulienles de la Seginidad Social, as como al acceso a la cultura y al
ilt;sai rollo integral de su personalidad. El Tribunal Constitucional con ra-
zn ha sealado que en el art. 25.2, ai establecerse la orientacin hacia !
leinseicin y reeducacin social, no se establece iin deieclio fundamental
y el consiguiente dei-echo subjetivo del ciudadano, sino que slo es ur\
mandato de orientacin de poltica penal y penitenciaria al legislador, esto
es, (ue tal orientacin no es la nica finalidad legtima de la pena privati-
va de libeilad (cnfr. S.T.S. 21-1-87; 16-2-88; 23-2-88). Pero con ello se pasa
por alto que tal precepto no es sino ima ejemplificacin p a r a la poltica
del legislador de los derechos establecidos en los arls. 10.1 y 15; por tanto
tpie en ningn caso la pena ])rivativa de libertad puede tener una finalidad
que atente contra la incohnnidad de la persona como ser social y que ei]
este sentido hay que reinterpretar reeducacin y reinsercin social (jus
tambin reeducacin y reinsercin en trminos coactivos o de p m o con:
I rol social, implican u n atentailo contra la incolumidad de la persona
c o m o ser social).
La supresin de la pena de nnie te, que se desprende de este principio,
lleva tambin a p o n e r en c u e s t i o n a m i e n t o la pena privativa de libertad,
iiue como ha q u e d a d o suficientemente demostrado a lo largo de su histo-
ria, es d o b l e m e n t e i n h u m a n a y discriminante (lo que p o n e en contradic-
citin a la propia Constitucin en su ail. 25.2 con el ait, 15 y el ait. 10.1),
I.A I H O R I A D E I.A nGTRUMINACIN DE LA PENA 591
en primer lugar, porque implica la total despersonazacin ele! sujeto, pnr
los efectos de prisionizacin, y, en segundo lugar, poique slo se aplica
niayorilariameiile a los sectores sociales ms desfavorecidos del sistema.
Por tanto implica la mayor violencia existente en la actualidad en el siste-
ma y p o r ello m i s m o es contraria a las bases de un Estado de detecbo.
ilay pues una contradiccin esencial en la Constitucin al respecto, cpie
slo se salva relalivamente'sobre la base de estimar que !a pena nivaliva
de libertad debe p i o c u i a r siempre no alentar contra la iticolumidad del
sujeto c o m o ser social.
Un pioblema especfico al lespeclo es el de las visitas ntimas a los pre-
sos (sean stos jireventivrs o condenados); cieitarneirle la perra priv.itiva
de libertad no puede ir ms all de ella misma y afectar este aspecto de la
villa social, que son sus libres relaciones sexuales, propio a su dignidad de
persona y ampliamente reconocido en la legislacin en su derecho al ma-
ttuironio o a la sinrple cohabitacin. Arego, la supresin de las visitas iiti-
nias (que implica la supresin de relaciones sexuales libres) contraviene la
Constitucin pires es irn trato i n h u m a n o que afecta su dignidad de perso-
na y sir incolumidad como ser social (en contra S.T.C. 3-6-87). En la nii.s-
nia direccirr habra que considerar y revisar la sirpresin de olios dcn--
chos de la jiersona, como de expr'esin, de asociacirr, de terinirr, marii-
l'slacin, etc.
I'arrrbin habra que entender', en lo especfico, qrrc este principio dice,
lefer'encia con la duracin de las penas, es decir, su dirracirr no pircde
afectar- la incolumidad del sujeto como ser social, sera ima pena inhmira
na despersonaiizante, problemtica ijue se da claramente lauto corr las
penas corlas pi'ivativas de libertad como con las perras privativas de lilrei-
lad denrasiado largas.
En esa m i s m a direccin iabrfa que revisar la oportunidad y entidad '.le
his llenas. As una pena de inhabilitacin absoluta para profesin ir olic icj
por- cualquier- delito afecta a la persona como ser social y aun en el caso
de un delito referido a su profesin debera cuestionarse, pues llevara a
impedir el desarrollo de! sirjeto corno persona.
En suma, una consecuente aplicacin de los pr incipios generales gaian-
tistas y los especficos de la teora de la pena oldiga a una revisin total
del sisterrra de penas y revela !a profirirda crisis eir que se encuentra el ac-
tual sistema de penas y con ello el propio derecho penal. Es la leor a tie la
l)ena lo que pone de manifiesto la profunda inhumanidad del derecho pe-
nal, frente a lo ciral una exclusiva atencirr por la teora del delito y del su-
jeto responsable no es sino una forma de errcubrirniento de la realidad y,
por- tanto, jiuia ideologa.
 592 I,A PENA
8S. .AS CLASES DE PENAS EN GENERAL
85. . Segn la autonoiiH'a de las penas
S5..I. Penas principales (mi. 21)
Son aquellas que no dependen de otras (reclusin, prisin, extraa-
miriiio), para su imposicin.
85.1.2. Penas accesorias
Son aquellas que presuponen otra p a r a su imposicin. Pueden ser sim-
plenienle accesorias (comiso), o bien principales convertibles en acceso-
lias (iniabililacin y suspensin p a r a cargos pblicos, derecho de sufra-
gio, i)rofcs!ii u oficio; art. 29). La reforma del 83, con razn, suprimi la
inlculiccin civil, pues atacaba la dignidad de la persona (el anliguo art.
'13, privaba de la p a b i a potestad, tutela, participacin, consejo de familia y
aclminislracin de sus bienes y derechos). Su carcter accesorio no signifi-
t a que sean un simiilc efecto de la principal, pues requieren expi'esa impo-
sicin por parle del tribunal (art. 72), luego una omisin tlel tribunal, no
salvada poslcriormente, impide su aplicacin. Por ser accesorias han de
seguir la suerte de la principal, salvo que la ley expresamente diga lo con-
iraiio; as, p(.ir ejemplo, el art. 97 seala que la remisin condicional no se
extiende a las accesorias de suspensin de derecho de sufragio y de cargo
o bmcin de carcter pblico.
La tendencia moderna es suprimir, con razn, la mayora de las penas
acc-esorias i)or su carcter negativo para el desarrollo tlel sujeto y no tener
utilidad alguna; ms bien se trata de reconvertir alguna slo en pena prin-
cipa!, sustilutiva de la pena privativa de libertad en ciertos delitos (as,
susj>cnsin o privacin oficio de joyero en delitos contra el patrimonio ar-
tstico).
85.2, Segn sil gravedad (art. 27)
i as penas pueden ser graves (reclusin, prisin, extraamiento, etc.),
son as que se aplican a delitos; leves ( a n e s t o m e n o r y iei)rensin privada),
que se i m p o n e n a las faltas, y comunes (multa, privacin del permiso de
conducir y caucin), que pueden ser graves o leves segn el caso.
ti'; Piinlu de vislu inatcrial
Ue esta clasificacin han d e s a p a r e c i d o las penas privativas de la vida
y lar; corporales, conforme a lo establecido p o r la Constitucin en el art.
rA TEORA DE l.A DErERMINAClN UE LA PENA 593
15, Con lo cual se l e n n i n , por lo menos en E s p a a , u n a larga discusin
a favor y en contra de la pena de muerte que exista en el Cdigo (cnfr.
B a r b e r o S a n t o s , p. 31 ss.; s o b r e la experiencia de la abolicin en G r a n
B r e t a a cnfr. Arroyo, p. 11 ss.).
La argmnentacin fundamental para su abolicin es que se opone, por
ltimo, al valor que hoy se reconoce a la dignidad del hombre. El indivi-
duo no esl al se-vicio del Estado, sino el Estado al servicio de! individuo.
f,a p e n a de nuierte no afirma un derecho; niega, por el contrario, el m s
i m p o r t a n t e : el que el h o m b r e posee a la vida. Es, por ello, socialmente
malsana, y el Estado, imponindola, da un ejemplo corruptor (Barbero
Santos, p. 42-43). Por lo dems, sera contradictorio totalmente que el Es-
tado se Ijase sobre la vida c o m o bien fundamental y, sin embargo, al mis-
m o t i e m p o la elimine; esa contradiccin interna destruira las bases mis-
mas de sustentacin del Estado. Todos los argumentos a favor de la jiena
(le m u e i t e se basan o en un crilericj retributivo o expiatorio radical, que
hoy ya no tiene base de fundamenlacin en u n Estado social y democrti-
co de Derecho, o bien, en criterios radicales sobre peligrosidad del sujeto,
ajenos a un Estado de Derecho, o, por ltimo, de pura eficacia o eficiencia
extrema, indemostrable, y que convierte al Estado en un Estado polica o
tlel terror.
Por ltimo, la Constitucin la deja subsistente en tiempo de guerra
(cnfr. C,P,M., ait. 25) tiue hay que entender en el sentido de gaeni inter-
nacional, declaracin que le corresponde al rey autorizado por las Cortes
Generales (ait. 63.3; cnfr. art, 14 C.P.M. que entra en contradiccin con la
Constitucin, as Garca lUvas, p. 351).
En la aclualidatl, por tanto, desde un punto de vista inalerial las penas
en el Ctiigo son: penas privativas de la libertad, penas restrictivas de la li-i
berlad, penas privativas y restrictivas de derechos y penas pecuniarias. '
86. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
86.1. Clases
La reforma del 83 restringi las penas privativas de libertad a reclusin,
prisin y arresto (antes exista, adems, el presidio), a su vez subdividida*;
en mayores y menores (art. 27).
La diferencia entre ellas reside en su duracin (art. 30) y en las penas
accesoiias que llevan consigo (arts. 45 ss.). En la actualidad, sin embargo,
la tendencia es ir a la p e n a nica privativa de libertad (cnfr. arts. 34,
P.P.C.P. y 32 del Proyecto de 1992, que slo contemplan la prisin, como
pena privativa de libertad tradicional, y el arresto de fin de semana), pues
no hay fundamento para u n a tal divisin de las penas privativas de libes-
 594
I.A PENA
tad, basada en una idea retributiva extrema y sin sentido para los efectos
de una pena lumianizadoia u orientada a la reeducacin y reinsercin so-
cial como seala la Constitucin (arl. 25.2).
86.2. Origen, evolucin, funcin y crisis
; S U )rigen es relativamente moclerno, aparecen con el nuevo E s t a d o
surgido de la Revolucin francesa, especialmente sobre la base de una
dea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Sin embargo, sus anteceden-
tes hay que buscarlos ya en los siglos XVI, XVII y XVIII, especialmente en
Holanda, d o n d e surgen las llamadas casas de trabajo, que tienen p o r ol)-
jeto recluir y h a c e r trabajar para el Estado a toda clase de marginales (va-
gos, prostitutas, delincuentes, viudas, ancianos, etc.), y que forman p a r t e
(ie una tendencia general de acunnilacin de capital y ruptura de los gre-
mios por parte del nuevo Estado que est en sus orgenes (cnfr. Rusclie y
Kirchheinier, p. 61 ss., 77 ss.) (son las Spinlnds, casas de hilados, las Ras-
plns, casas de e s c o n a r maderas, y las Tiichthtiis, casas de telas), las que
se extendieron a Francia (Hpitaux Gnraux) y a Inglaterra (Ilouse of Co-
iiection). El h u m a n i t a r i s m o r a d i c a b a en modificar la situacin existente
tie tormentos, penas de galeras, y en general penas de carcter corporal;
SU militarismo, en aprovechar, paia el Estado y para regular el m e r c a d o
lie trabajo, esta m a n o de obra ociosa marginal, y su resocializacin consis-,
la j u s t a m e n t e enidiscipnarlos para el tiabajo, piedra angular del nuevo
Estado, y de un tipo especial de trabajo, (jue era el de la fbrica, de ah la
semejinza entre crcel y fbrica (Melossi y Pavarini, p. 201 ss.) (ejemplo
caracterstico de esta idea es el de una comunidad de Estados Unidos, que
ide u n a , c e l d a q u e se iba i n u n d a n d o de agua y al p i e s o se le daba u n a
bomba jiara ir achicando el agua, de m o d o que si no trabajaba se ahoga-^
ba, de este modo se le quera inculcar la disciplina y el trabajo). Por otra
jarte, la pena privativa de lil)ertad cumpla con los fundamentos ideolgi-
cos del nuevo Estado, conforme al pensamiento inilitario de Dentham, ya
(|uc poda g r a d u a r s e (eia divisible) y c u m p l i r entonces los objetivos jire-
\'i'ntivo-geneiales del Eslailo (de a u m e n l a i ' o disminuir su gravetlad con-
biiiuc a sus polticas elimnales) y afectaba el bien fuidanienlal de que
ili.qiouia Indo hombre, que era el de su libertad (para oftecer su mano de
i'/ww, do modo <iue con olio l.unbiii le (luedaba claro el cosi de! delito al
dc'lincucnle, o cual era bsico para la coaccin psicolgica que pretenda
1,1 pie\'ciicin general).
I.ucgo, desde im nincijiio, la pena privativa de libertad tuvo una fun-
cii'iii aicsocializadora, en un ileterminado sentido, y de ah que siempre
iui itio muy ligada a la idea de trabajo. Por eso, Foucault sefalaba que los
iluministas que descubrieron la libertad, tambin descubrieron la discipli-
na (p. 224). De m o d o que lodo el planteamiento posterior de resocializa-
I.A IPLORIA DE LA DETERMINACIN DE I.A PENA 595
cin y reeducacin de las penas lo que hace es slo dar nuevas diiecciom-s
a la misma idea, en el sentido de que una l-esocia!izaciii y leeducacin no
se pueden basar slo en la idea de disciplina y trabajo.
Pero las investigaciones posterioie.s en difeienles apires (Estados tJiii'
dos, Alemania, apires niclicos) han venido a demostrar ijue la pena pri\a~
tiva de libertad no |)uede ser resocializadora (cnlr. Beigalli), ya (jne des-
truye la ))ersonalidad del sujeto, los llamados efectos de p!sionizacin>' y
tle despei'sonalizacin que tiene la crcel, ya p o r el hecho de ser una
institucin total (cnfr. Goffmann), en la cual el sujeto pierde su identidad y
p;isa slo a ser un n m e r o dentro de la institucin y adems, ello mismo
lleva a la llamada siibctdlUra carcelaria (cnfr. Irwin, p. 64 ss.; W o l l a n g F c -
. iracuti, p. 153 ss.), q u e ' a u m e n t a la conciencia violenta o delictiva tic!
sujeto.
De ah la crisis actual de la pena privativa de libertad y de 1 \s leiuliii-
cias a b u s c a r penas suStitutivas, que se logren adecuar mejor a los liues
del Estado moderno democrtico, en especial respecto de las penas corlas
privativas de libertad, ya que aparecen como las ms nocivas para el desa-
rrollo de la peisonalidad y'la dignidar! del sujeto. De ah que el j)ostulado
de resocializacin y reeducacin de la Constitucin en su art. 25.2, hay
que entenderlo en la direccin de la bsqueda de soluciones alternativas
lenle a la pena privativa de libeitad y del m x i m o de humanizacin de
ellas, ya que una resocializacin p t o p i a m e n t e mediante la crcel es una
contradiccin de principios (no se. puede educar para la libertad, precisa-
nente privando de libertad). Ms an, la resocializacin de por s resultaba
cuestionable, ya que no se puede determinar a qu tipo de sociedail, hasta
qu p u n t o puede intervenir el Estado en la conciencia del sujeto, cules -
son los valores cuestionados, cules los de reemplazo y por <ju (ciih, Cr-
doba, p. 65 ss.; Mufloz Conde, p. 61 ss.).
De ah, el amplio movimiento de supresin y sustilucin de las penas
privativas de libertad (cnfr, Sainz Cantero, 1978, p. 221 ss,, 232 ss.), del
cual paiticipan la P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 mediante el arresto de in
de semana y la suspensin del fallo (cnfr. Sainz Cntelo, 1980, p. 172 ss.).
86.3. Remisin condicional (rts. 92 ss.) (vase Garrido Giizinn, p. 517 ss.)
Es una de las formas ms antiguas de sustitucin de la pena piivativa
tIe libertad de ccjita duracin, sobre la base de dos sistemas, el llamado
angloamericano o probation, que impone una determinada observacin del
sujeto y ciertas tareas a cimiplir (as, tambin, en el nuevo C.P. alemn) y
eel belga-francs o siirsis, p a r a el cual basta el transcurso de un determina-
do plazo. En Espaa, se la conoce ya desde 1908, por ley de 17 de marzo
que la introdujo y sobre la base del sistema belga. Consiste en que se deja
en sus,spenso la ejecucin de la pena privativa de libertad durante un detenni-
 -'i'IWI
596 LA PEMA
nado plazo (2 a 5 aos), pasado el cual, sin que el sujeto liaya delinquido
nuvauene, se da por cumplida la pena (art. 92). lisl reducitla slo a '^
pena privativa de libertad, p o r eso se excluyen las accesorias leslriclivas
de iieieclios (art. 97).
Con la reforma del 83 se le han introducido variaciones, ampliando su
contenido sustitutivo. Puede ser por mtinserio de la ley o facullaliva para
'l Iribiuial. Por ministerio tie la ley si e a la sentencia se ai)recia el mayor
lu'uiiero de requisitos para eximir de lesponsabilidad, o bien si se trata de
delitos perseguibles a instancia de jiarte (injuria, por ejemplo) (art. 94), y,
adems, se dan los requisitos generales para la facultativa. La facultativa
exige (art. 93) cjue se trate de p r i m e r delito (ya que el iiioblcma de las pe-
nas coilas privativas de libertad, en relacin a su efecto pernicioso, es en
especial respecto de los que ])or primera vez. lian tielinquido; con lo cual
hay que entender que no se c o m p r e n d e las fallas, pues delinquir es coinc-
lfrd(-llo, por tanto no importa (itie haya cometido lalta antcjionnente, as
(iariid, p. 528; por otra parte slo se leficre a pena piivaliva de libertad,
por lano no se comprende la privacin de libertad por medida de segnri-
dil, as Can ido, p . 536), o liaya sido lehabiiitado (artculo 118), no se
cuenta para estos efectos la p r i m e r a condena por delito inq)rudenle, que
la pena impuesta sea de un ao p o r delito o falla (sea como principal o
subsidiaria de la multa) y puede incluir una pena hasta de dos aos por
resolucin expresa y motivada si c o n c u r r e atenuante muy calificada, exi-
mente incomjilela o ser menor de 18 aos (art. 9.3."). El tribunal otorgar
la I emisin atendiendo a la edad del reo, sus antecedentes, naturaleza jur-
tlica del hecho y dems circunstancias que concinxan.
I as llimas reformas han introducido algunas modificaciones. La Ley
Orgnica 1/1988 de 24 de marzo, que modific el C.P. en materia de trfi-
co ilegal de drogas, introdujo el art. 93 bis, que concede remisin condi-
cional especial a ios que cometan delito por motivo de su drogodepcnden-
cia. E.sta disposicin, en primer lugar, hay que entenderla complementaria
del ail. 93, lues en caso contrario sera ms desfavorable, lo que no es la
intencin tlel legislador, es decir, que siempre se podr aplicar el 93 si ello
cabe y no es posible atender al art. 93 bis en el caso concreto. Por otra
parle, hay tjue sealar que esta disposicin resulta bastante criticable,
dado que sus requisitos son s u m a m e n t e estrictos. En efecto es necesario
que el sujeto no sea reincidenle, lo cual dada la situacin de drogadiccin
resulta casi imposible (lo que nuevamente seala, c o m o ya dijimos en su
momento, el absurdo de la reincidencia corno agravante, pues considera la
pijsoualidad tlel condenado, que todo lo contrario debera ser estimada a
su l.vor, como un problema a resolver y no en su contra). Adems, se exi-
ge que est deshabituado o sometido a tratamiento, en lo cual si bien pa-
rece pl.aisible, puede haber discusin grave sobre el t r m i n o sometido a
traliunionto, ya que se estima causa de revocacin d e la remisin el he-
15
EORIA HE LA DETERMINACIN DE LA PENA 597
n
f
cho de que se abandone el tratamiento. Pero ello es s u m a m e n t e discuti-
ble, d a d o ([ue es noiinal (jue dentro de mi tratamiento se produzcan aban-
donos de ste. En definitiva, por todas estas razones esta disposicin no
ha lenido hasta ahora eficacia prctica (as Margarita Robles, Magislrada
Audiencia Provincial de Barcelona: ...hasta la fecha de redaccin de este
liabaj, no ha sido aplicado nunca, no ya slo en la Audiencia de Baicelo-
na, sino tampoco en otras Audiencias I^rovinciales del Estado, p. 47).
Pov su paite la Ley Orgnica 3/1988 de 25 de mayo, establece en el art.
" 57 bis b) 2, para los terroristas la remisin total de la pena en caso de de-
lacin (el llamado arrepentimiento), lo cual evidentemente establece ima
coiulicin que va en contra de los principios del Estado de derecho espa-
ol y c l a r a m e n t e en contra de la dignidad de la persona (arl. 10 C E . ) .
Como dice Terradilhjs (p. 79) esta disposicin es criticable por dos razo-
nes a) romi)e con el |jrinci|)io de "iiiseparal)iiidad tIe la tica y el derecho
positivo", ya (ue prima la tlelacin, c)ue siempre es un "acto nioralmeiUe
reprobable", y li) slo es til para los cabecillas c|ue conocen datos, no
para los dems.
87. P E N A S R E S T R I C T I V A S D E LA L I B E R T A D
Estas penas tambin lian cado en crisis (ciifr. Landrove, p. 89), tanto
por su utilizacin histrica para el delincuente poltico, como por sus efec-
tos discriminatorios en relacin a las facultades econmicas del sujeto al
ser desplazado a otro lugar y, adems, no tener utilidad social; por eso la
P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 no los contemplan entre las penas. El Cdi-
go contempla las siguientes: el exraaniieiilo, que implica la expulsin del
condenaclo del territorio espaol (art. 86), confinamiento, el sujeto no pue-
de salir de un determinado lugar del territorio espaol al cual ha sido des-
tinado (art. 87), Y, por llinio, el destierro, en que el condenado no puede
entrar en im punto o puntos del territorio espaol (art. 88)i
%
88. P E N A S PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS D E D E R E C H O S
i_,as penas privativas de derechos son: la prdida de la nacionalidad
para los extranjeros natinalizados (art. 34), la inhabilitacin absoluta (art.
35, que implica privacin de derechos por el tiempo de la condena), la in-
habilitacin especial para cargo pblico (art. 36, que priva j u s t a m e n t e del
caigo por el tiempo de la condena), la inhabilitacin especial p a r a el dere-
cho de sufragio (art. 37). Las penas restrictivas de derechos consisten en
pesias de suspensin, suspensin para cargo pblico (art. 38), suspensin
del derecho de sufragio (art. 39).
598 I.A FiNA
Es(as p e n a s tambin han sido sujetas a crtica, especialmente c u a n d o
iui)!icaii un i m p e d i i n e n l o para el sujeto pata ejercei su profesin u ofi-
cio, ya que ello i m p i d e e n t o n c e s al c o n d e n a d o realizar su actividad so-
cial n o r m a l y p r o v eer a su m a n l e n i m i e n t o y a !a d e su familia, de ah
que la reforma del 83 seflala que la inliabilitacin p a r a profesin u oficio
c o m o pena accesoria slo se i m p o n d r si ella tiene relacin directa con
el delito c o m e t i d o (art. 41, prr. 2) (cnh'. Quintero y Mtuloz Conde, Re-
forma, p. 116-117).
T a m b i n hay que c o n s i d e r a r d e n t r o de estas p e n a s , la privacin del
p c n n i s o de conducir (art. 28) y la reprensin pblica (art. 89).
89. PENAS PECUNIARIAS
El Cdigo contempla como tales la caucin (art. 44), que obliga a pre-
s e n t a r un fiador a b o n a d o , el c o m i s o (art. 48), que implica la prdida de
los electos e instrumentos del delito, que es siempre p e n a accesoria y qtie,
en la aclualidad, despus de la reforma del 83, tiene u n a restriccin im-
portante c u a n d o no se trata de cosas de ilcito comercio, ya que si no es-
tn en ptoporcin con la natiualeza y gravedad del hecho delictivo, el juez
l)uede no imponerla o slo parcialmente,
l'ero la pena pecuniaria fundamental y clsica es la multa, tiue en el
Cdigo se mantiene en su hjrma tradicional, esto' es, mediante la fijacin
de ma determinada cantidad de dinero en conformidad a la gravedad del
delito. Ciertamente podra ser p o r su divisibilidad y su compatibilidad con
la libertad (cnfr. Landrove, p. 106-107), la pena bsica p a i a sustituir las
penas privativas d e libertad. Sin embargo, ello, no es posible con el actual
sistema de aplicacin, ya que resulla completamente discriminatorio, ]nis
no atiende a la capacidad econmica del sujeto (de ah q u e necesariamen-
te tiene f]te llegarse a su sustitucin p o r una pena privativa de libertad
c u a n d o el sujeto n o puede pagar la cantidad fijada). Por eso que ya desde
linos de siglo pasado (en Portugal y en los apires nrdicos) se empezaron
a planleai nuevas formas de aiilicacin de esta pena, ciue han generado la
iuslituciii de dfas-iniilas (as en Finlandia, Suecia, Dinamarca, Alemania,
Austria, etc.), q u e evita los efectos discrirriinatorios d e la mulla tradicio-
nal. Conforrtie a este sistema se fija en el Cdigo, segt'm la gravedad del
delito, un rrinnero d e das multas (o s eman as o meses), y el importe precia
so del da mulla sobre la base de tura delerririnacin de los irrgresos netos
del condenatlo, considerando )ior tanto sus entradas y s u s obligaciones de
carcter econmico. La P.P.C.P. y el Proyecto de 1992 precisamente inlro-
dticen este sistema en su arlicirlado (arts. 45 ss. y 46 y ss. respectivamen-
te), con lo cual da entonces la posibilidad de un mayor mbito de aplica-
I.A 1 ILOlfA DE LA DE IHRMINACIN DI! LA PENA 599
ci'i a la pena de nurlla, y que pueda conveiliise reahner.le, en muclios ca-
sos, en una forma susliluloiia de la peiia privativa de liber lad.
ILl art. 91 del C.P. establece el arresto sustitutorio en el caso de no pago
de la rnirlla. Atinciue se discuta la naturaleza de este arresto, evidctrtenien-
te es ejercicio de la facultad punitiva del Estado, de otro modo no tendra
explicacin (aunque no est entre las penas del art. 27). Ahora bien, tal
suslilircin aparece doblemente itrconslilucional. Ya sealarnos que (sir)ira
84.) la p e n a de rnirlta resulta hoy violatoria del pr irrcipio de igualdad, pires
no toma en cuenta la diferencia de patrimonios personales sobre los cua-
les se impone; por tanto, sustituir la multa por arresto, en virtud de su no
pago (que slo puede ser- por falta de recursos, ya qire es necesai io hacer
excitsin de los bienes, conforme a la actiral redaccin del art. 91 C.P.),
implica j u s t a m e n t e llevar la violacin del principio de igualdad hasta sus
ltimas coirspcuencias. Por otra parte, ello va en contra de los principios
de rrn Estado de derecho, pues implica la prisin por- deudas (de ah quiz
la discrrsin sobre la naturaleza del arresto suslitrrtorio, que evidentemente
es contradictorio con uir Estado de derecho). Ello parece ratificatio por el
11 I del C.P., que viene a ratificar la completa inconstitucionalidad de esta
materia, pues al fijar el orden de prelacin en el cirinplimierrlo de las r es-
lionsabilidades pecrmiarias, en caso que los bienes del condenado rro sean
siiUcientes, coloca en ltinro lugar la multa, con lo cual evidentemente el
que no tierre bienes est en una situacin desigual con el ciue tiene, pues
teudr- qire pagar su deuda con crcel (en contra de esta vLsin de! ariesto
sustitutorio, sin argumentacin constitucional clara, S.T.C. 16-2-88: no es
perra, p r o c u r a r que no quede sin sancin, es una alternativa legal, reinser-
cin social no es la nica finalidad, no es una inaceptable sancin a la po-
lireza; por olta parle en vS.T.C. 7-5-86 se declara que no es discriminatoi-io
el (iiden de prelacin y, por tanto, constitucional) (cnlV. Lpez Darja de
Quiroga, p. 71 ss., 78 ss., 83; Rodrguez Ramos, p. I ss.).
> i
>
^vs

CAPTULO XXV

LA DETERMINACIN DE LA PENA

90. Coiiccplualiacin general, crilerios de delerniinacin: 90.1. Criterio de

culpaliilidad; 90.2. Criterio preventivo general; 90.3, Criterio preventivo es-
pecial; 9(1.4. flanleaniiento integrador de criterios: 90.4.1. Teora de la pena
exacta; 90.4.2. Teoiia ilel niliito de juego; 90.4.3, Teora del valor de reem-
plazo, 90,5. l'lanteaiuiento sobre la base del injusto y el sujeto responsable y
la necesidad de la pena: niereciinicnto y necesidad, 91. Sistemas y fases de
delennitiacin de la pena: 91.1. Sistemas de determinacin de la pena:
91.1.1. Indeterminacin absoluta; 91.1.2. Indeterminacin legal relativa;
9LI.3. Indeterminacin judicial relativa, 91.1.4. Sistema de penas fijas.
91.2. Fases de delenninacin de la pena: 91.2.1. Tase de la individualizacin
legal; 91.2,2. Fase de la individualizacin judicial; 91.2.3. Fase de la indivi-
dualizacin administrativa y/a penitenciaria. 92. Reglas fundamentales de de-
leiniinacin de la pena en el Cdigo; 92.1. Determinacin cualitativa:
92.1.1. Determinacin de la clase de pena inferior; 92.1.2, Determinacin de
la clase de pena superior; 92.2. Determinacin cuantitativa; 92.3. Unidad y
pluralidad de delitos: 92.3.1. Precisin conceptual (la unidad de hecho);
92.3.2. Concurso real de delitos; 92.3.3. Concurso ideal (los delitos en rela-
cin de medio a fin); 92.3.3.1. Los delitos en relacin de medio a fin o en
conexin ideolgica; 92.3.4, El delito continuado (el delito masa):
92.3.4.1, Requisitos subjetivos; 92.3.4.2. Objetivos: 92.3.4.2.1. Pluralidad de
acciones u omisiones; 92.3.4.2.2. IVIisma o semejante norma; 92.3.4.2.3. Uni-
dad o pluralidad de sujeto pasivo; 92.3,4.2.4. Bien jurdico no eminentemente
personal.

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LA PENA
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90. CONCEPTUALIZACIN GENERAL Y CRITERIOS DE DETERMINACIN
Se trata de decidir el qiianttiin de la pena segn sea la funcin que se
cree c)ue debe perseguir. Por eso, para tal decisin lesidtan bsicos el sen-
liilo y fin de a pena y, adems, los m o m e n t o s en que la filosofa jjenal del
lisiado se manifiesta (constlucional, Jegai, judicial y administrativo de eje-
cucin de la perja). Estas lneas lgicamente se entrecruzan, de m o d o que
su anlisis hay qu hacerlo de conjunto en cada una de las fases por las
cuales liansciirre la imposicin de la pena.
Ahora bien, no hay duda de que el m o m e n t o principal de la determina-
cin de la pena es iquej en que precisanienle el juez ]a determina, all se re-
sume el porciu y para ciu de la pena; pero de nada sei"vira establecer ga-
lauKas en relacin a ese momento, si los estadios aiilerif)ies no estuviesen
.sidicienlemcnte garantizados y tambin el posterior de carcter adininistra-
(ivo. Luego, el problema de determinacin de la pena surge con la pena mis-
ma y termina con su extincin y, generalmente, ms all aun, pues se trata
tambin de precisar los efectos posteriores de ella sobre el sujeto.
Esta problemtica fundamental para la determinacin de la pena est
fnlimanienle ligada a los crileiios que se han utilizado al lespeclo.
90.1. El criterio de culpabilidad
A pesar de las crticas hechas a la culpabilidad, sin duda sigue siendo
\\\\ criterio bsico para la determinacin de la pena (para su fundamento y ,
LA DETERMlNACrN Dll LA PUNA 603
lmite); ms an, si se considera que hay una seiie de piopuestas aitcin;i!-
vas que slo tienen por objeto desterrar el reproche de carcter tico IMH-
dad en el libre albedio, pero que mantienen el contenido dogmtico y el
pliuUeamiento garantista de la culpabilidad. Desde esta perspectiva ei i li-
lerio de la culpabilidad implica excluir en la delernunaciu de la pena con-
sideraciones sobre la personalidad o el carcter tiel sujeto o bien basadas en
una tipologa de autor; aun cuando de todos modos el Cdigo sigue afecia-
tlo poi' tales elementos, que contradicen un sistema basailo en la culpabili-
dad, c o m o es el caso de la reincidencia (culpabilidad de personalidad) o
del rufiaiiisino en el artculo 452 bis.
Por otra parte, el criterio de culpabilidad significa que la pena h;\ de
deleiiTnarse conforme al hecho realizado (cfr. Garca Aran, 1982, p. 2().S
ss.; 188 ss.), aunque con ello no se le.spondc al lmite a imponer, ya (lUc si
no hay alennantes ni agravantes el juez podra recorrer todo el marco pe-
nal, que puede ser bastante amplio.
90.2. El criterio preventivo general
Sin perjuicio de rechazar la prevencin general como exp!icaci(n tic la
facultad de castigar del Estado y, por tanto, de fimdaniento del delito, no
hay duda de que un efecto lgico y tambin perseguido es el de la eficacia
de la sancin desde el p u n t o de vi.sta dei E s t a d o . En ese sentido todo el
proceso de la pena y el delito en su conjunto lleva una nota preventivo (ge-
neral, se podra decir que es consubstancial a la sancin misma como efec-
to, lo cual obliga a precisar ese aspecto caracterstico de la sancin; pero
al n u s m o tiempo ha de q u e d a r en claro que slo es un efecto caractersti-
co, p e i o no hace a su esencia ni a su finalidad: la pena es autoconstala-
cin del Estado (proteccin de su sistema, por eso en definitiva proteccin
de bienes jurdicos) y su finalidad al imponerse, es buscar alternativas de
dignificacin del sujeto, de a u m e n t a r su capacidad de libertad, de ser ac-
tor social. Luego, tal efecto tiene que tjuedar siempre subordinado a lo que
es la pena en un Estado social y democrtico de derecho y a lo c|ue ste
persigue (cfr. en contra I^uzn Pea, jiara quien el ciiterio pievenlivo-ge-
neral es el fundamental, p. 61 ss.). l o que no significa que haya que tiejai
de lado u n a consideracin especfica que lleve a precisar los efectos pre-
venlivo-generales de la pena en la medida de lo posible, sobre lodo en el
sentido de rellejar un aspecto bsico regulador poltico-criminal de la la-
cuitad de sancionar del Estado, que es la necesidad de la pena. Si el lisiado
est para a felicidad de los hombres y no para su infelicidad, no tiene senti-
do imponer una pena innecesaria, y para la precisin de esta innecesaiiedad
puede ser un criterio sumamente til el de prevencin general, es decir, que
el hecho o la actitud del sujeto na ha tenido itu efecto contraproduceiUe en
la sociedad o todo lo contrario. En definitiva, la prevencin general surge
m
604 l,A PENA
do la |)cia misma como efecto, es decir, slo puede partir destle el legisla-
loi, dada adems la importancia ciue puede tener en el tlesanoUo del suje-
to )' lie la sociedad. Tanto el principio de legalidad como de respeto a la
dignidad h u m a n a t[ue consagra la Coiisliliicin obligan a esta consitiera-
cii'u; lestrictiva y subordinada; el juez slo podra considerarlo a avor de!
sujeto, desde el p u n t o de vista de la necesidad de la pena, y como criterio
coadyuvante en la precisin de la mayor o m e n o r gravedad del hecho, coii-
h)Miie al arl. 61.4.a (,dv. Gaica Aran, 1981, p. 511 ss., 521 s,),
90. i. El ciilcrio prcveiUiv especial
Tambin, sin peijuicio de las crticas a la prevencin especial y a sus
c(iiuci)tos afines como el de icsocializ.aciii, Iratamicnlo o reeducacin, no
hay duda de (uc si la |)ena peisigue en sti imposicin a u m e n t a r la cajiaci-
l\i\ de liberlad del sujeto, se da alguna relacin ct)n el co/itenido tradicio-
nal de la prevencin especial. Es decir, si se trata de presentar al sujeto al-
ternativas para el desarrollo de su personalidad, sean socializados o no,
la pcira ha de estar dirigida a una m a y o r humanizacin y en ese scnUdo
adecuarse a las caracteisticas particulares de cada sujeto. Desde esa pers-
pectiva solamente podra hablarse de u n efecto preventivo especial.
9),'). 'lautcHiniciUos sobre la base de integrar criterios
90.4.1. Teora de la pena exacta (Punkisrafe)
Es la posicin de quienes siguen la teora de la culpabilidad en su for-
ma tiadicional (cfr. Kaufmann, p. 255 ss., 271 ss.); ella stala la pena
exacta, solire la cual juegan los criterios pieventivos.
90.4.2. Teora del mbito de juego (Spiekaiiinheorie)
i a pena a d x u a d a a la culpabilidad est constituida por un marco de
pena, dentro tiel cua! entonces juega la prevencin (general y especial).
Para lituns {\i. 264), puede solucionar la antinomia entre culpabilidad y
preveni ion. Roxin (p. 183-184, 204) tambin la defiende, c[uien seiiala que
su dih encia con la posicin a n t e r i o r reside en que se puede imponer
pena '"rior ;. la adecuada, por razones preventivas.
yV.3. Teora del valor de reemplazo
l'lu lieada fundamentalmente poi- l o r n (p. 165 ss.), la culpabilidad sir-
ve [laia delerniinar la pena adecuada y los criterios preventivos para consi-
I
1,A DEIERMINACIN 1)R LA PENA 605
derar la ajjlicacin de los sustitulivos penales (criticaila p o r Roxin, que
plantea su superacin, p. 204).
yo.5. Plnileainieito sobre la base del injuslo y el sujeto responsable y la ne-
cesidad de la pena: niereciniieiilo y necesidad (cfr. Garca Aran, 1982,
p. 208 ss.)
Si sealamos que los principios bsicos de merecimiento son el injusto
(= delito) y el sujeto responsable de ese injusto, junto a lo cual habra ({ue
agregar que la necesidad tie la pena es considjstancial (y lmite bsico) a la
facultatl de sancionar del Estado, quiere decir que todos ellos han de jugar
en la determinacin de la pena, En primer lugar, entonces, la considea-
cin de lo realizado, c|ue es el injuslo, lo que imiilica tomar en cuenta lo-
dos los asiiccto.s del mbito social descrilo por el li|)o como las difcienes
valoraciones que ha de lecoger la antijuridicitlad, es decir, en el injuslo se
tiene que tomar en cuenta la posicin del sujeto activo en su contextj so-
cial e igualmente respecto del sujeto pasivo y la vctima, as como sus inte-
racciones recprocas. El t o m a r en serio el art. 61.4. del C.P. obliga a la
consideracin de la mayor o m e n o r gravedad del hecho cuando no hay cir-
cunstancias agravantes o atenuantes (no excluida totalmente si las hay,
a u n q u e restringida al mal el desvalor de resultado y su efecto), llevara
Mecisamenle a esta estimacin particularizada de todos los aspectos de!
injusto como hecho social.
Por otra parte, el m i s m o art. 61.4." al hacer mencin tambin a la per-
sonalidad del delincuente, est atendiendo entonces a las cuesliones referi-
das al sujeto iBsponsable, a su calidad de actor social y, por tanto, resulta
intlispensable tomar en cuenta todos los procesos que rodean a! sujeto al
m o m e n t o de ilecidir su comportamiento injuslo (as p. ej. la creencia eiT-
uea r<\speclt) de excusas legales absolutorias), Gravedad y personaiidnd es-
tn aludientk) entonces globalnicnlc al injuslo y a] snjelo respo",Sb]e de
ste, ("11 lo )'i:alivo a loilo aquello ([ue no quela especijcamerite abarcado
por un ati;nuanle o agravante. De este modo entoiH:(;s la pena nunca se de-
toi minar en su lnufe ( r u a n d o se trata tle vm marco amplio), sino que el
j\ie/. tiene ijue recorreila liiiuladaini'iilc. y precisaila fiiiidaJonente, confor-
me al injusto y el sujelo responsable. La gravedad no alude, de m o d o espe-
cfico, a cuestiones prcventivo-generaics, ni la peisonalidad de fonija pre-
cisa, a ])roblemas prevenlivo-especiales.
[.,a necesidatl de la |)ena ha de c-oncmi ir como criterio correctivo i'illi-
mo, en lo cual entonces potlrii tener importancia los criterios prevenlivo-
geneales o especiales, paia venir a dar un fundamento concreto, de que
en esc caso preciso la pena no aparece como necesaria.
Eii .uiiia, el merecimiento de pena seala la pena y su q u a n t u m : el in-
justo delei'iriina e! .marco pena! y e! quanlum denlro de ese marco, o bJen
606
ias variaciones inferiores al marco (cfr. Gallego, p. 252 ss., 288 ss.); el su-
je!o respousabie seala, conforme al principio de dignidad personal, cjtse
no se p u e d e i m p o n e r pena indigna, tjue se ha de b u s c a r alternativas a la
pena y a su ejecucin tiue se adecen a la dignidad de la persona y, ade-
ms, determina la posibilidad de prescindir del marco penal, en razn de
la falta de capacidad de respuesta del sujeto, o bien modificar el q u a n t u m
fJenro del marco, o bien hacia abajo del marco. La necesidad de la p e n a
acta como correctivo lano en relacin al injusto como al sujeto respon-
sabe y, tambin, p u e d e implicar, llegado im caso muy excepcional, pres-
cindir d e la pena. Luego, ya que la p e n a la determina el merecimiento
pena, la necesidad de la pena slo p u e d e actuar c o m o correctivo hacia
abajo.
9!. SISTEMAS Y FASES DE DETERMINACIN DE LA PENA
9LL Sistemas de delenninacin de la pena (cfr. Garca Aran, 1982, p. 67
ss.)
9.I.!. Indeteniiinacin absohtia
Puede considerarse c o m o una p r o p u e s t a doctrina!, que consiste en la
inexistencia de lmites a las penas aplicables ni en el Cdigo ni en la sen-
tencia (o a lo ms en esta llima). Luego, la decisin queda entregada to-
talmente a las autoridades administrativas penitenciarias. Este plantea-
miento est de a c u e r d o con postulados preventivo-esjieciales, como los
propiciados por el positivismo naturalista en Italia y corieccionalismo ])0-
silivista esi)afiol.
91.1.2. liidclenniiacin legal relativa
lis un sistema inteinicdio entie el establecimiento legal de una canlir
liad iiianiovible y la absoluta ausencia de lmites legales a la lecisin judi-
cial. Estos sistemas suponen el establecimiento de un lmite mximo, m-
nimo, o l)ien a m b o s a la vez, los cuales no pueden ser rebasados por el
Jue/. cu la fijacin de la pena concreta.
El sistema del marco penal, es tlecii', la indeterminacin relativa de las
ptuias (ini m n i m o y un mximo) es el adoptado por todo el mljito cultu-
rai hisjinnilatinoamericano. Lo cual est de a c u e r d o con la significacin,
del jjiincipio de legalidad, que la ley es la nica fuente del derecho penal
y, i)or tanto, ni el juez ni el intrprete pueden crear ni injusto ni penas.
Ciei lamente d e n i o de este sistema ile marcos penales jiueden darse di-
iLientes vallantes, As, en el caso espaol se establece un sistema de marr
I.A I)BI!I!MINACIN I)H l.A PENA 607
co basado en una mtrica penal, fiue conduce al juez a la deci.sin rii.al
a travs de un com)licado sistema de reglas entre escalas, grados y jm ,;')
de circunstancias modificativas, iodo con carcter obligatorio (cfr. ante' IN
denles en Gallego, ). 127 ss.). El sistema alemn, en cambio, introduce
marcos sin lmite mximo, que est sometido slo a reglas generales (ine
lo cierran ( 38 y 40, cfv. Mauracli-Zipf, Str., p. 417); adems, se indica al
juez, slo una serie de criterios amplios que debe conjugar para modifit ai-
la pena bsica o moveise dentro de ella. Por ltimo, dentio del marco pe-
na] se pueden producir tambin otras variaciones, como la de allemalivi
de
dad, esto es, el juez puede elegir entre distintas clases de penas (as, er.'ic
arresto y mulla, arl. 279 bis, W, C.V., 3,38 bis. I, C.P. arl. 6.5 que estabir ce
adems una agravacin infundada). Adems, liabia que considerai" (ni' se
puede p l a n t e a r ima s u p e r a c i n del lmite m x i m o al delito, mediante la
aplicacin de pena y medida, ya que a m b a s son sanciones (solo hay un
fraride de etiquetas), as claramente ait. 9.1." I.
91.1.3. Indeterminacin judicial relativa
Es ima propuesta consistente en cjue el j u e z fije el trmino nu'nimo y
mximo de la condena (sentencia relativamente indeterminada), sin esta-
Ijlecei- la cantidad exacta, Pretende evitar que el condenado sufra la joriva^
cin de libertad sin saber c u n d o va a concluii'. En gran medida se trata
lambin de un iilanteamiento preventivo-especia!, sobre la base de la ideo-
loga del tralamicnlo.
91.1.4. Sisl.dkna de penas fijas
Es aquel que nace como reaccin a la arbitrariedad del Antiguo Rgi-
men, soljre l base del principio de legalidad y de igualdad atite la ley (ex-
ponenle principal es el Cede Penal de 1791); pero su inflexibilidad provoc
lautos re|)aros como la antigua arbitrariedad (cfr. Gallego, p. 4 i ss., 72s.).
y 1.2. Fases de la determinacin de In pena
91.2.1. Pase de la individualizacin legal
liS tiecir, es la ley la que seala la clase de pena para el delito, el miiico
general, y, adems, especifica tambin las circunstancias (atenuantes,
agravantes, grado de tlesarrollo del delito, participacin) que concretan di-
cho mareo genrico.
()()8 LA PENA
91.2.2. 'ase de a utdiviiuizacin judicial
111 conocimiento y conjugacin de todos los elementos por el juez, para
decidir la consecuencia jurdica aplicable. Es decir, tanto los proporciona-
d( por la concrecin del marco como los proporcionados por la ley, si es
(uc lo hace. ' cual la pena inferior estar compuesta de tres grados que se t o m a r n de la
9i.2.5. l-'isc do a individualizacin adininisraiiva y/o penitenciaria (Juez de
Vigilancia)
La uiiiizacin en la actualidad respecto de las penas privativas de liber-
tad, del sistema progresivo o individualizado, otorga a las auloridades ad-
ministrativas o penitenciarias im amplio mbito de determinacin de la
cjecucii, de la jiena y, por tanto, de la pena que en concreto se le impone
al condenado, Es, con el objeto de cumplir con im pensamiento garautista
que se ha iiUioducido en Espaa el J u e z de Vigilancia, que impedira cual-
quier abuso o arbitra! iedad (arts. 76 ss. de la Ley Orgnica General Peni-
tenciaria 1/79 de 26.9).
92. V- ''GV.^S FUNDAMENTALES DE DETERMINACIN DE LA PENA
EN DERECHO PENAL ESPAOL
92.1. Dutcriuiiacin cualitativa o de clase de pena
Los criterios generales cualitativos p a r a la d e t e r m i n a c i n de la pena
vienen en general dados por la teora del delito y del sujeto responsable,
en especial k)s grados de desarrollo del delito, los grados de participacin
en el delito, las eximentes incompletas y las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad. En cambio, es u n a forma cualitativa propia a la teo-
ra de la determinacin de la pena todo lo referente a la unidad y plurali-
dad de delitos, que por eso lo trataremos en este apartado corno punto c)
al nal.
92.1.1. Determinacin de clase de pena inferior
Lo cual sucede derUro de la escala gradual respectiva (art. 73) y en ra-
zn de diferente grado de desarrollo del delito y de diferente participacin
(arts. 49 a 57), de ser menor de 18 aos (art. 65), de existir una cxhncnte
incompleta (art. 66), c u a n d o concurren dos o ms atenuantes o una muy
califi; ida y ninguna agravante (art. 66.5."), o, en alguiros supuestos previs-
tos en la Parte Espetial (por ejemplo, arts. 318, 527).
La pena inferior ser siempre la que siga en la respectiva escala gra-
i.A DEIURMINACIN DE LA PENA 609
dual (art. 73) y para todas las escalas graduales la m u l t a ser s i e m p i e el
ltimo grado inferior (art. 74).
En ciertos casos se p u e d e n dar situaciones especiales, as c u a n d o la
pena sealada o la m e n o r de las fijadas al delito no lo sea en toda su ex-
leusin (art. 56.2.a) (p. ej. reclusin m e n o r en su grado medio), caso en el ,
que siga al mnimo de la propia pena parcialmente impuesta y de la que
siga en la escala gradual (en el ejemplo, si la rebaja es en u n grado, la
pena comprresta ir de reclusin m e n o r en su grado mnimo, p a s a n d o por
prisin mayor en su grado mximo, hasta prisin mayor en su grado me-
dio). Si la pena est incluida en dos escalas, la graduacin se hace conor-
me a la escala ms utilizada en la seccin, captulo o ttulo que comjiren-
de dicho delito (ait. 57). Paia fijar el grado inferior de la pena de multa, se ^
reduce su ciha. mnima a la mitad (art. 76).
92.1.2. Determinacin de la pena superior
La p e n a superior se t o m a r tambin de la escala gradual respectiva
(art. 73; as, p. ej. en el caso especial que prev el art. 348 bis). Hay algir-
nas reglas especiales; la pena superior a otra d e t e r m i n a d a que sea la de
reclusin m a y o r ser u n a p e n a que dure h a s t a 40 aos, si se trata de la %
de exiraaiiiiento, la nsrna p e n a con duracin hasta 25 aos, y en caso
de inhabilitacin absoluta, sta con un m x i m o de quince aos (art. 75);
cuanto se trate de la p e n a superior a la de arresto mayor, se tornar de
atiuella escala fno la respectiva) en qire se comprerrda el castigo de los
delitos m s graves de la m i s m a especie (art. 73.III); por ltimo, en cuan-
to a la pena de mulla, el grado superior se fija aurrrentando la mitad de
su c u r a m x i m a (art. 76). La ley n o resuelve el caso en que la p e n a sea-
lada no lo sea en toda sir extensin (caso inverso al art. 56.2.), p o r tanto
hay q u e p e n s a r que el legislador en este caso ha restringido la facidtad
del jriez y la pena superior se c o m p o n d r slo de u n grado, lo cual pare-^
ce adeciiado. (As, si la p e n a es de reclusin m e n o r e n su g r a d o medio,
la suierior slo ser de reclusin m e n o r en su groado m x i m o , es decir, -
cada g r a d o en este caso se toma c o m o u n a p e n a total. Si no se l o m a '
conu pena total, la pena superior tendra que ser reclusin m a y o r en su
grado m n i m o , lo cual es u n a b s u r d o y tendra q u e corregirse p o r inter-
p r e t a c i n analgica, s e m e j a n t e a la pena inferior, esto es, de i-eclusin
m a y o r en su grado m n i m o a reclusin m e n o r en su grado m x i m o , lo
cual resida s u m a m e n t e artificioso. En otros tnrrinos cada g r a d o habra
q u e l o m a r l o c o m o p e n a total, c u a n d o se trata de la pena superior, apli-
i c a n d o la regla del art. 62, es decir, el grado se dividir p o s t e r i o r m e n t e
en tres perodos iguales.)
6!() l.A PENA
92.2. Determinacin cuanitntiva de In pena o del grado
121 grado de pena, en las penas divisibles, se determina conforme a las
reglas sealadas en el art. 78 (una tabla demostrativa del perodo de tiem-
|(i (|ue comprende cada grado: as, en la reclirsiii mayor que va de veinte
aos y un da a treinta aos, que es la clase de pena, el grado dentro de
ella va, el mnimo de veinte aos y un da a veintitrs aos y cuatro meses,
el medio de veintitrs aos cuatro meses y un da a veintisis aos y oclio
meses, y el mximo de veintitrs aos ocho meses y un da a treinta aos).
La regla general est contenida en el art. 61 cuando la pena contiene
tres jgrados y si n o es as se aplica supletoriamente el art. 62 (el tiempo de
la pena se divide en tres partes iguales): si no hay circunstancias atenuan-
tes y agravantes el tribimal podr i m p o n e r la pena en grado mnimo a me-
dio (art. 61.4., c o n f o r m e a la reforma del 83 ya n o se p u e d e i m p o n e r el
mximo), segn la m a y o r o m e n o r gravedad del heclio y la personalidad
del delincuente; c u a n d o concurre una agravante, en el grado medio a m-
ximo {2."), si varias, en el mximo (2.); c u a n d o concurre u n a atenuante,
en el grado m n i m o (1."); cuando concurren circunstancias a t e n u a n t e s y
agravantes se c o m p e n s a r n racionalmente (3.", como lia sealado con ra-
zn Alonso, esta regla debera contener una alusin expresa a la compen-
sacin de circunstancias generales y especiales las previstas en relacin
a determinados delitos, p. 5 ss., 17); p o r ltimo ya dentro de cada grado,
la pena se determina segn e! n m e r o d e circunstancias agravantes o ate-
nuantes y la mayor o m e n o r gravedad de mal producido por e! cielito (7.).
Como ya h e m o s dicho a n t e r i o r m e n t e , t a n t o las a t e n u a n t e s o agravantes,
c o m o estas reglas, se fundamentan de m o d o principal en cuestiones de
merecimiento de pena (es decir, de m a y o r o m e n o r injusto, o bien, de la
responsabilidad del sujeto), la necesidad de la pena slo es un correctivo
general, que coadyuva, especialmente, p a r a estimar la innet;esariedad d
ella, sobre todo a travs de las expresiones gravedad del hecho y personali-
dad del delincuente, o bien con im criterio especfico ile gravedad (basado
en el desvalor de resultado fundamentalmente y coadyuvado por un crite-
rio de necesidad, que se puede precisar en forma prevenlivo-general) que
es ci iiKil producido p o r el delito. (Esto n o quiere decir que excepcional^
niciile el Cdigo lome en cuenta, contradictoriamente, slo criterios pre-
ventivos, como en el,caso de la reincidencia.)
De all que toda determinacin concreta de la pena, tambin en los ca-
sos de las reglas 4." y 7." ha de ser fiiiidndaiiietile establecida por el juez o
U ibuiial en la sentencia y, por lano, susceptible de lecurso. El hecho que
haya aibilrip o discrecionalidad al juez para su estimacin no significa ar-
l)il! ariedad, menos an en derecho penal y frente al m a n d a t o constitucio-
nal de legalidad de los delitos y las penas, luego tal resolucin debe ser
sicmjHE recurrible (en contra la jurisprudencia tanto respecto de la regla
I,A Diril'.ItMINACIM 1)11 l.A l'F'.NA (;'. I
4." como 7.=, 2-4-60, 21-6-65, 2-4-76; cfr. s.T.S. 28-1-85; 13-9-86; 25-11-8/:
la compensacin racional de las circunstancias atenuantes y agravantes no
imriiica disciecionalidad plena y posibilita por tanto el recurso de casa-
cin). En otras palabras; hay infraccin de ley si el juez utiliza arbitraria o
abusivamente o aplica mal tanto la disposicin legal de la regla 4." conio
7." (ello, con mayor razn, en virtud de que se trata de pioblemas de nie-
recimiento d e pena, en p r i m e r lugar, y no slo de una cuestin general le
necesidad de pena).
Vov ltimo hay d e r l a s reglas especiales ile determinacin cuaiililali',-i:
en la impiudencia los tribunales determinan el grado a su prudente arii-
trio, sin sujecin a las reglas del art. 61 (art. 565.III; luego en ste s q e
no hay posibilidad de recurso, lo cual es ima cesin ileglima de carc-ei
legal en el juez, pues contraviene las garantas jurisdiccionales propias ;ii
prJncii)io de legalidad); tri las multas pueden recorrerla en toda su exlen-
sin, pero para d e t e r m i n a r su cuanta no slo han de consideiar las ch-
cunslancias atenuantes y agravantes, sino tambin el caudal o facultades
del cul|)able (att. 63, luego tiene que ser una resolucin fundada y recutii-
ble j5or infraccin de ley).
Finalmente, tanto respecto de las reglas de determinacin cualitativa,
como cuantitativa hacen excepcin las faltas, ya que en ellas no se aplican
los arts. 49 a 66, y el juez determina la pena a su prudente arbitrio dentro
lie l,s Hmites de ella (nrt. 601).
92.5 Unidad y pluralidad de delitos
y2.3.1. Precisin conceptual
De u n a u otra m a n e r a la doctrina tradicional ha intentado ligar esta
materia a una discusin sobre los presupuestos mismos del injusto (una
accin o varias acciones en el caso del concurso ideal, unidad de dolo eii
el caso del delito continuado). Pero en realidad la bsqueda tena por oli-
jelo llegar a determinar la p e n a justa o proporcionada al delito conietiilo
(en un principio con el objeto de morigerar la medida de la pena, as en el
concurso ideal y en el delito continuado; posteriormente predomina el
pensannento que no se liata de una pura intencionalidad atenuatoria, sino
de establecer la medida proporcional o adecuada al injusto y a la peismia
como lal as no tiene sentido una pena de cuatrocientos aos ni tampo
co de sesenta, es una pena i n h u m a n a conforme al att. 15 de la C E . ).
Eos criterios que se buscan son entonces exclusivamente poltico-ciimHa- .il'i
les a partir de las caractersticas del injusto, pero no implican u n a revisin
de ellas ni el establecimiento de nuevas formas, sino que se trata de ciun-
plii con el ptincipio de la necesidad de la pena. De ah que toda esta in;\i(-
lia debera tener un tratamiento m s imple y unificado, piopio a la (hrU-i-
o 12 LA PENA
iiiiiKu;i(')i! de la pena. No debera existir diferencias entre el concurso real
o ideal, pues de lo que se trata en esos casos es que frente a varios delitos
(y en el concurso ideal iiay varios delitos), se establezca ima pena propor-
t ioiiada a la dignidad de la persona (que no sea inhumana), y en esc senti-
lo el piincipio de la absoixin jurdica debera ser comn a ambas catcgo-
las. fin el caso del delito continuado el problema no es d e unidad de dolo
(lo cual es una pura ficcin), sino el considerar diferentes hechos segn
las caractersticas tpicas legales y las circutislancias de su realizacin,
bajo luia sola pena.
lil p r i b l e m a fundaoieiital en relacin a e^ta problenilica es delenninar
(li pana se ha de aplicar en los casos que hay varios ticlilos, lodos conie-
lidos por im solo sujeto, respecto del cual lotlava n o ha recado ninguna
senlcncii condenatoria por ellos. P l a n t e a m i e n t o que se torna ms difcil
cuando esa pluralidad de delitos tienen por base un solo hecho, que est
refciido > tlifeientes tipos legales, o bien, cuando todos los hechos tpicos
.se pueden recontkicir, interpretativamente a lui solo delito.
.ue;i: ei punto ms difcil de resolver es, en jirimcr lugar, cundo hay
im .solo lecho y cundo varios heclios tpicos pueden, sin embargo, consti-
tuir un solo delito. Todo lo cual, ciertamente, tendra efectos sobre la
licna.
V.n d,:finitiva, se pueden d a r las siguientes situaciones: pluralidad de
hechos iiicos y luralidad de delitos (concurso real), luiidad de hecho y
phualid.d de delitos (concurso ideal) y pluralidad de hechos y un solo de-
lilo (deliio continuatlo, con la sid)especie legislativa del delilo masa).
1.a uidad de heclio. La imidad del hecho (art. 71 C.F.), no puede deter-
niinaise en relacin a las n o r m a s violadas, ya que con un solo hecho se
jniedcn violar varias normas, conforme al art. 71 (p. ej. con un solo dispa-
ro se mala a una persona y se hiere a otra). Tampoco podra estar en rela-
ciini a los resultados c o m p r e n d i d o s en el hecho, ya que un hecho puede
h ,,t r varios resultados, conforme al art. 71 (un solo hecho, pero varias
nuiciics) (cfr. Sanz Moran, p. 148 s., s.T.S. 8-3-82). Luego, pareciera que
la vnica m a n e r a de averiguar la u n i d a d de hecho es referirse a lo que da
significacin y sentido al hecho, esto es, a la forma de comunicacin so-
c i J i[ue le siive de liase, la accin (o bien, la omisin). Ahora bien, lampo-
ii hay claridad al respecto, pues algimos autores consideran la unidad de
accin destle el punto tle vista de lo que ge entiende en la vida por accin
(cli. .Icsciicck, Str., 579), lo cual es u n criterio demasiado vago e impreci-
so, 'ai^ipoco sil-ven en este caso ni la n o r m a ni el desvalor de resultado,
j>aia lieleiininar la unidad de accin, ya que pueden h a b e r valias normas
inliinyi.-las y una sola accin, o bien, varios bienes jurdicos afectados y
una Ei;ia accin. Luego, la unidad de accin slo se p u e d e configurar des-
de un punto de vista psicolgico-valorativo, esto es, que el simple o com-
Ijlejo ptoceso de comunicacin, implique en definitiva un sola inuiiienlo de
LA UBTERMINACIN DE l.A PENA 613
resolucin ejecutiva del sujeto contra el ortlenamiento jurdico. En tales ca-
sos habr un solo hecho, porque hay ima sola accin, sin i m p o r t a r las nor-
mas infringidas, ni los resollados producidos (cfr. Sanz Moran, que con
razn se da cuenta que el concepto onlolgico de accin no sirve en la leo-
la del concluso, por ser en geneial intil, y recurre por ello al concepto
de accin tpica, p. 212).
92.3.2. El concurso real de deliios (art. 69)
lis el caso ms simple, hay varios hechos y varios delitos, n o hay pio-
blema algimo conceptual, sino slo en relacin a la pena a aplicar. El C-
digo aplica el sistema de la llamada acunnilacin iimlerial o aritmtica de
las penas, que consiste en que se ajilican sencillamente todas las penas co-
iresiiondientes a los diferentes delitos. Si no se pueden cumplir simult-
n e a m e n t e , en razn de su nalurale/.a (p. ej. varias penas privativas de li-
bertad), se aplican de marrera sircesiva, corrfoinre a sir gravedad (art. 70).
F,n lodo caso, esta acumirlacin tiene un tioble lmite mximo (art. 70.2.
a), eslo es, no podr exceder del triplo de la rrrs grave de las penas irn-
pucslas y, adems, no podr ser superior a tieirrla arios.
l'.n lodo caso esta solircin es discutible en la actualidad desde el punto
de vista del fin de la pena, que es el que debe p r e d o m i n a r abiertamente en
esta institircirr. No tiene sentido la imposicin de penas excesivamente al-
ias y debe irse no a ima simple acirrnulacin material, sino a u n a valora-
cin jirr dica de los delitos ilesde el p u n t o d e vista del fin d e la pena, lo
cual obliga entonces a establecer un sistema de acumulacin jurdica se-
mejante ai que se utiliza para el concurso ideal (donde por lo dems iain-
bin hay varios delitos), es decir, una pena nica o global.
92.3.'^. El concurso ideal (los delitos en relacin de medio a fin) (ari, 7 I)
Hay rrn solo hecho y varios delitos. Se dislingue entre concurso ideal
h o m o g n e o (cuando se trata del mismo delito, p. ej, varios honjicidios)
(as s.T.C. 8-3-82) o bien, heterogneo (se da!i dislintos delitos, p . eJ. lesin
c injirria) (cfr. Bustos, p. 88 s.).
Fin general, en la doctrina la discusin ha girado en torno a si en el
corrcurso ideal hay irn solo delito o varios (cfr. Bustos, p, 38 ss.; en lodo
caso quedan excliridas las fallas, cfr-. s.T.S. 13-3-84),
l a doctrina de la laiidad de delito tiene su mxima expresin en Baun-
gaiten, ciirierr partiendo de la afirmacin que delito es accin, serala que
si hay u n a sola accin n o p u e d e haber m s que u n solo delito (y agrega
terminantemente: sin la cooperacin de u n a tabla de multiplicar bruja en
contra de estt^ suposicin existir slo un delito, p. 189). Ciertamente,
esta posicin parle de uir determinado axioma, que se ha visto que lo es
61- LA PENA
rea!, es decir, que el delilo es accin; por lano, eliininada esa base cae
loda la construccin. Ha habitlo una serie de autoies que, sin e m b a r g o ,
a u n q u e afirman la u n i d a d de delito, n o parten de la unidad de accin y,
por tanto tnatizan el tema. El r e p r e s e n t a n t e m s signilicativo de esta di-
rex:in ha sido Alimena, para quien el pioblema fundamenta! leside en
ileterminar si las lesiones produciiias son separables o inseparables {y>. 5!2
ss.), cuando hay insepatahilidacl juidica o natural (lesin e injuria), se da
un solo delito; en cambio, si la inseparabilidad es accidental (violacin de
domicilio para golpear a una persona que no sale) o son separables las le-
siones (con un disparo se hiere a varias personas), se estara frente a va-
rios delitos, Este planteamiento adolece del defecto de prescindir de que el
concurso ideal se constiiiye sobre la luiidad de hecho y sle slo puede ra-
dicar su unidad en lo que le da sentido y significacin, esto es, la accin
c o m o comunicacin social; pero, a d e m s , prescinden de q u e los delitos
son exteriorizacin de luia determinada subjetividad valorada, y que, j u s -
tamente, el concurso ideal tiene como peculiaridad que liabiendo una sola
accin se da una serie compleja de exleriorizaciones subjetivas valoradas.
.Si lo importante en el injusto es la proteccin de bienes jurdicos y hay
iHi comportamiento que cumple con dos tipos legales completamente e in-
fringe dos prohibiciones (o mandatos) y los lesultados le son imputables,
sin (|ue haya c a u s a d e justificacin, no se ve razn para e s t i m a r que all
lio hay dos delitos, sino uno solo (cfr. Sauz Moran, que excluye, por eso,
con razn el caso de coincidencia en un teicer tipo legal, pero no entre s,
p. 214). Una posicin contraria sera caer nuevamente en el naturalismo
pasado, de definir la accin por la causalidad, si hay una .sola causalidad y
es lo que debe ser valorado, no podra haber ms que un delito; p e i o en-
lonces se lasa por alto que lo bsico de la eslniclura de la accin snige de
su sentido y significacin, que le son dados desde el bien jurdico, En dc^fi-
niliva en el concurso ideal hay varios delitos (cfr. Moro, p. 36 ss,; Welzel,
D.l'., p. 308 ss,, a u n q u e no acepta el concluso ideal homogneo, p. 317 s.),
Entonces, para los efectos de la pena, hay que partii- del h e c h o de que
en el c o n c m s o ideal hay autonoma de bienes jurdicos afectados y, tam-
bin poi- ello rnismo, de normas infringidas. Ahora bien, sobre la base que
hay mi solo hecho (por existir miidad de accin), tiadicionalmente se ha
pi cei ido en este caso la aplicacin de ima pena global o unitaria (sistema
de acimtuacit jiirlicn), que es la frmula que adopta el Cdigo, al sefia-
lai (ne se aplica la pena del delilo ms grave en su grado m x i m o (no obs-
la a esla regla si los delitos son igualmente graves, ya que lo determinante
es la unidad de hecho, cfr. s.T.S. 13-3-84). Tambin se fija un lmite, ya
(|Ue si hay varios delitos, la pena en lodo caso no podra ser diferente a la
(1(1 concurso real (y diramos que tambin al revs, por eso al concurso
rea! (.lobera aplicrsele el mismo sistema), por tanto si tal pena as fijada
siipea a la'suma que resullara de aplicarse las penas por separado, se op-
I.A DETr.RMINACIN DE I.A PENA ( 1 5
tari por la acumulacin material, ('ieitamenie se le aplican, en su (,:as(), ,d
concurso ideal ias reglas del art. 70.
FJ concurso ideal puede darse enire delito instantneo y permanentt o
bien un delito continuado, tambin entre uno doloso y mo culposo. Y < .1-
d e n l e m e n l e entie delitos omisivos, ya que no se ve objecin concepli >1
para considerar un solo hecho y varias omisiones tpicas (cfr. Siruensee, p.
102; Sanz Moin, p. 215).
92.3.3.1. Eos delitos en relacin de medio a fin o en conexin ideolgica
El art. 71 la trata junto al concurso ideal y de la misma maneta, p( lo
esta figura ciertamente no presenta la problemtica tradicional del c o i i c n -
so ideal, ya que claramente hay dos hechos (cuando uno sea el medio is'.:-
cesario para cometer oroj (cfr. Bustos, p. 78 ss., Sanz Mtrn, ]). 216 '..,
s.T.S. 25-11-82, 25-6-83).
Su t r a t a m i e n t o c o m n con el concurso ideal reside en el concepto !e
necesidad que une ambos hechos. ste no podra estar iclerido al si es
decir, a u n a decisin en abstracto; pues, entonces, pareciera que siem|7i o
casi siempre habra una absorcin de un delitj por otro, o bien, (pie ya
est c o n s i d e r a d o en los delitos compuestos (as, no se puede m a t a r sin
deslnii- las ropas del otro; en el robo fm casa habitada comprerule la \'')-
lacin de dtnnicilio, elctei-a; cfr. Rodrguez Mourullo, Com., U, jx 36?).
Por eso que pareciera ms adecuado aplicar' una frmula analgica a
atiiiella de la cooperacin necesaria, esto es, una combinacin ilesK el
plan del a\ilor entre un criterio abstracto y concreto (considerar lano el
si y el cmo), pero parliendo del cmo (p. ej. Pedro entra a la cisa
de Juan ilegtimamente p a r a golpear a Diego: si bien en abstracto se po-
dra decir que no era necesaria para ese delito llevar a cabo una vi(jlaci(5n
de domicilio, resulta que Diego estaba postrado en cama, desde donde ha-
ba d a d o u n a conferencia de prensa insultando a Pedro, de modo que ste 'Si
e igual cualqirier otra persona en su situacin: criterio abstracto no
poch a haber realizado de otra manera el delito de lesiones). Se ti;,ta,
pues, de emitir un juicio general pero al m o m e n t o de la realizacin de ios
hechos. Requiere esta forma el propsito de servirse da un delito para la
realizacin del olrcj, por eso no es posible que se d enire un hecho cuijio-
so y otio doloso (as s.T.S. 25-1-88),
92.1.4. El cleliio coniimtado (el delito masa) (art. 69 bis)
Hasta la reforma parcial d e 1983, la piobletntica del llamado delito
continuado haba quedado entregada a la resolucin jurisprudencial, sobre
la cual habla ya una larga tradicin (cfr. al res|iecto Caslieira, p. 23 ss.;
 616 LA TENA
(ir. ciiiic otras, s.T.S. 15-2-1872, 18-6-1877, 21-1-1911, 10-3-23, 9-4-31 20-
10 70, 26-3-74).
lili cuanto a su naturaleza, c o m o en toda esta nialeria (al igual que en
el concurso ideal de delito), se d a la confusin con la bsqueda de razones
ei la teora del delito (un solo delito unidad natural o jurdica o varios
dclilDs) (cfr. Toms Ti , p. 116 ss.), p a s a n d o por alto que no es un proble-
ma de teora del delito, sino de determinacin de la pena, en que el legis-
lador frente a varios delitos trata de llegar a la solucin ms adecuada en
la medida de la pena, para lo cual toma en cuenta diferentes criterios pol-
tico-criminales. No existe, por tanto, el tipo legal del delito continuado, lo
que existe son los tipos legales (en ese sentido n o parece conveniente ha-
blar de lipicidad de la figura, as T o m s Ti, p. 125) correspondientes y
conforme a ellos lian de analizarse todos los principios de la teora del de-
lito y tiel sujeto responsable; lo que hay es slo una regla especial de medi-
cin de la pena y, p o r tanto, son los principios de determinacin de la
pena los que hay que aplicar a esta pena nica que se establece, conforme
a i c l ; m i n a d o s requisitos (como en la remisin condicional, por ejemplo).
iiii phi.icainiento diferente, sobre la base de la teora del delito, lleva slo
a coiiusioncs y conlradicciones (en todos los llanos, de injusto, de parti-
cijiacii^ de iter criminis, de error, etc.).
Sirb rcqiiisilos seran los siguientes;
92,3.4.1. Requisitos sul)jelivos
Eil Cdigo plantea una frmula superadora de las tendencias clsicas
sobre la materia, esto es, considera t a n t o la unidad de plan como el apro-
vccluuienio de la misma ocasin (crtico respecto de la vaguedad e impre-
cisin de la frmula Sanz Moran, a u n q u e en parte sin razn, por pasar
por alto las bases poltico-criminales de ella). La doctrina clsica y tradi-
cional haba eslimado la necesidad de u n i d a d de dolo, l que haba sido
linamcnle criticado, pues en el fondo siempre haba que llegar a una fic-
ciHi (cfi. Caslit~iera, p. 106 s.) para poder atribuir a una serie de actos un
solo dolo, de ah que ms correcto pareca, en todo caso, la expresin pre-
meditacin unitaria. Con razn, entonces, no se pone el acento en el dolo
propiamente tal, en el sentido de resolucin nica al delito, sino que se ca-
lifica conforme a un plan general preconcebido, lo cual ciei lamente puede
abflica una constelaciit de casos que se dan en la lealidad (p. ej. el caje-
ro decide sacar de la caja de la cual est a cargo 1.000,000 de pesetas,
peio cien mil cada mes) (cfr. crticamente Castieira, p. 116 ss., 121).
De lodos modos este planleamiento subjetiviita realista no logia abar-
cai lotios los casos, que desde un m b i t o subjetivo deberan tratarse igual-
nicnte desde el punto de vista de la pena a aplicar, de a h que la doctrina
tlcsaitoll el planteamietUo que tambin haba delito c o n t i n u a d o cuando
I,A nETERMINAClN DE LA TENA 617
el sujeto aprovechaba la m i s m a ocasin (cfr. Welzel, D.P., p. 314 ss.), es
decir, aqu basla con la unidad de motivacin. Si de lo que se trata es de
resolver ei problema de la pena, poj- tanto el fin de su imposicin a I su-
jeto determinado, lo natuial es que se homologue la unidad de plan (de vo-
luntad delictiva, que est referida al injusto) con la unidad de motivacin
(problema referido especficamente al sujeto responsable). El ejemplo an-
terior n o tiene diferencia sustancial, si el cajero, sin un plan preconcebido,
saca cada mes 100.000 pesetas, pues es lo que le falta para s u s gastos en
cada ocasin, y es sorprendido cuando lleva extrados un milln de pese-
tas. Discutible es, sin embargo, la posibilidad de delito continuado en los
heclios culposos; pareciera rechazada por las expiesiones plan (cjue supone
dolo) y aprovechamiento (que p r e s u p o n e dolo); pero teticamente no ha-
b a razn p a t a ello si se utiliza la peispectiva del sujeto responsable (en
vez de aprovechando usar con motivo de) (la Jurisprudencia lo recha-
za sin razn en el delito de receptacin s.T.C, 28-5-84, exigieiulo conti-
nuacin en el delito a q u e se lefieie la receptacin, con lo cual vuelve ii %
eliminar la autonoma delictiva de la leceplacin).
92.3.4.2. Requisitos objetivos
92.3.4.2.1. Pluralidad de acciones ii omisiones
El Cdigo por error utiliza y en vez de o. Este requisito es justa-
m e n t e el que hizo surgir la cuestin del delito continuado, pues a pesar
de que hay varias acciones (y conforme al criterio causalist^ delito es ac-
cin, luego si hay varias acciones hay varios delitos), se e s t i m a q u e hay
un solo delito (solamente que contina en el tiempo). Se p u e d e p r o d u c i r
un conflicto al respecto entre el delito c o n t i n u a d o y el concurso ideal ho-
mogneo, ya que en ste a p e s a r que hay u n a sola accin, se c o n s i d e r a
que hay varios delitos y la p e n a podr ser diferente a la del delito conti-
n u a d o . Por eso Antn (p. 458) sealaba que n o haba que fijarse t a n t o en
la accin c o m o en los bienes jurdicos y que en el concurso ideal habra
diferentes bienes jurdicos; pero si bien tal afirmacin es sostenible res-
()ecto de los bienes personalsimos, q u e p o r eso son eliminados del delito
c o n t i n u a d o (vida, salud individual; art. 69 bis, prr. 3), pues n o son
> uaiilificables, no es lo m i s m o respecto d e bienes jurdicos cuantifica-
bles. Por eso, no se ve t a z n para una diferencia de pena entre desttuir
con ma acciiv varios j a r r o n e s chinos pertenecientes ya a u n m i s m o su-
jetos o a varios sujetos, y h a c e r lo m i s m o a travs de varias acciones
c o n t i n u a d a s en el tiempo (sea en virtud de u n plan o ei a p r o v e c h a m i e n t o
de la ocasin).
 618 LA PENA
92 J.4.2.2. La misma o semejante norma violada
Con esto se s u p e r a tambin las posiciones tradicionales que exigan
que uese la m i s m a n o r m a (cfr. Castifieira, p. 62 ss.), y, por tanto, el mis-
m o bien jiufdico lesionado. En !a actualidad se utiliza u n criterio ms fle-
xible, ya que basta con que las n o r m a s sean semejantes; el problema surgi-
r ciertamente en relacin a qu se entiende por semejante. Pareciera
que ! nico criterio posible es el del bien jurdico, q u e a d e m s aparece
siempre en el trasfondo del precepto (infracciones contra el patrimonio,
bienes jurdicos e m i n e n t e m e n t e personales); luego, sern semejantes,
aijuellas que a u n q u e constituyan delitos diferentes (as Inirto, estafa, apro-
jiiacin indebida, o bien, falsificacin de documento pblico, falsificacin
de d o c u m e n t o mercantil, de d o c u m e n t o privado) estn referidos a u n mis-
tuo bien jurdico. Entendiendo por el m i s m o bien jurdico tanto cuando es
el nico lesionado o c u a n d o es el considerado preponderante.
92.3.4.2.3. Unidad o pluralidad ele sujeto pasivo
Como ya haba quedado establecido en la doctrina, no es necesario que
se trate del m i s m o sujeto (cfr. Castifieira, p. 162 s.). Lo m s importante es
entonces desde el p u n t o de vista objetivo la determinada (y relativa) urd-
dad de las n o r m a s violadas y consecuentemente de los bienes jurdicos.
92.3.4.2.4. El bien jurdico no sea eminentemente personal
Se trata de una limitacin lgica ai delito continuado, dada la naturale-
za del bien jurdico afectado (cfr, Castifieira, p. 75 ss.). Ahora bien, se ex-
cepta al honor y la libertad sexual, respecto de los cuales habr que aten-
der a la naturaleza del hecho y de! precepto infringido; ciertamente esto
dar lugar a u n a larga discusin, pues los criterios establecidos son dema-
siatlo amplios y vagos, de modo que en definitiva sern la jurisprudencia y
la tioctrina quienes determinen los lmites. Pareciera que se trata de crite-
rios copulativos, es decir, hay que atender a la naturaleza de la n o r m a iur
fringida y del hecho. Podra, por tanto, pensarse que en el caso de los deli-
tos contra la libertad sexual, hay algimos que por la n o r m a infringida no
estn releiidos a u n bien personalsimo (as, el escndalo pblico) y que,
a d e m s , difcilmente el hecho m i s m o afecte de im m o d o personalsimo,
Dilerenle, sin e m b a r g o , seifa en la violacin, ya que se afecta la libertad
de obra!-, (.[ue es un bien personalsimo por excelencia (cfr. Quintero-Mu-
oz, La icforma, p . 107), en este caso la naturaleza del precepto impide
consitleai- el delito c o n t i n u a d o . En c a m b i o , en la difusin de doctrinas
tjue atenten contra la moral pblica, el precepto en s no est referido ne-
cesaiiainente a un bien personalsimo; |)ero el hecho s podra afectar de
I A OIVIERMINACIM DE LA PENA 69
modo personalsimo, ya que puede estar destinado a afectar el libre ck"-;!-
rroilo sexual de los jvenes. En otras palabras, en estos rasos tanto r e s p ' r -
(o de la n o r m a como del hecho es necesario averiguar si hay una conexi lU
ditecla con un aspecto bsico del Jesairollo y mantenimiento de la persona-
lidad de un sujeta.
Ahora bien, tampoco queda claro qu se entiende por bien emiiiett'i'.-
mente personal (no hasta que sea personal). Ciertafnenfe !a vida (pero no la
del feto, ya que no es persona), la salud individual, la libertad y la segi'ii-
dad. De todos triodos estos dos ltimos podran ser citestionados. No lr,i3'
duda en c u a n t o a la libertad de determinacin y de nctuar (ainena7;)s,
coaccin, detencin ilegal, sustraccin de menores), tamtjin la intimi(!ad
(allanamiento de morada) por ser presupuesto bsico de la libertad; i x i o
ms d u d o s a es la libertad referida al mantenimiento de determinados se-
cietos (att. 498). Habra que pensar pues que dada la atnplitud de la lib.^t-
tad, hay que resliingirla respecto de aquellas expresiones de ella que tii
fottua eminente afectan a la personalidad (s.T.C. 23-3-8 ! robo con viol n-
cia e intimidacin, pues ataca tambin la libertad y la integridad peco-
nal). Lo m i s m o habra que sealar respecto de la seguridad, slo cuai<l(j
est referida una afeccin eminente a la personalidad de otro sujeto, se es-
tar ante bien peisonalsimo. :
En definitiva, el criterio bsico ser siempre si hay una afeccin diie::la
a la triantenimiento y desarrollo de \a peisonalidad de otro.
El delito masa. Tambin haba sido la jurisprudencia y la doctrinr la
(jue haba desarrollado esfa institucin (cfr. Castifieira, p. 147 ss.; ss.'i .S.
2-10-54, 10-6-67, 28-6-67, 6-2-70), con el objeto de resolver ciertos piohle-
mas que se podan p r o d u c i r especialmente en los delitos contra el pari-
m o n i o (fraudes colectivos) (cfr. Castifieira, p. 141 s.; I.androve, p. 41LS).
Por ej. Diego mediante pequeas estafas, que slo se quedan en faltas, lo-
gra reunir ms de diez rhillones de pesetas obtenidos de los pocos a b o n o s
de jubilados, que creen h a b e r dado la p j i m e r a cuota para la c o m p r a de
una vivienda de veraneo, con lo cual resulta qite si se le aplica ya sea el
delito continuado o bien el concurso real, la pena ser (nfima, con lo cual
es ]ireferible estafar diez millones de pesetas de esta tnanera que de una
sola vez.
Como ha sealado Sainz Cantero el delito masa es aquel en que el su-
jeto activo, mediante ima sola accitt o por varias acciones que, considera-
das independientemente, cotslituira cada una de ellas un delito o falta,
pone en ejecucin un designio criminal nico encaminado a defraudar a
una masa de personas, cuyos comporientes individuales, en principia inde-
terminados, to estdn unidos entre s(par vnculos jurdicos (p. 664). Luego,
el delito masa aparecera con entidad propia, en que lo fundamental y bsi-
co es la existencia de una gran cantidad de peisonas afectadas de la mis-
ma manera, la unidad surge desde esta vinculacin que surge del sujeto
<)() LA l'ENA
j)a.si\'(. {Rcol, p . 2 3 ) y la c o n c i e n c i a d e e l l o p o r p a r t e ilcl a u t o r . El delito
IH;K;;I no sera una siilicspccie del delito continuado, pues el sujeto pasivo
ha de siiv u a a m a s a (cir. Daz Palos, p. 87 ss.), se puede cometer por una
sola ac'.-.in (no son necesarias varias acciones) y, adems, se requerira la
conciencia de afectar a esa masa p o r el autor (cfr. Caslieira, p. 146).
1.a icforma del 8,3, ;;iii cudiargo, ha preferido cousitlerar el delito masa
c(jmo un subcaso del tiolilo continuado (lo que ya tambin haba sucedido
en la jurisprudencia, cfr. Sainz Cantero, p. 661 ss.; Caslieira, p. 145 s.),
Por eso cuando el delito continuado se refiere a infracciones patrimoniales
se impone la pena teniendo eti cuenta el perjuicio total causado, luego no
se alicnde a cada infraccin en particular, como es la regla general para el
delito continuado., Peio con ello todava no se recoge completamente la
institucin del delito masa, que atenda a la gran cantidad de sujetos afee-
lados; |)oi- eso se establece una regla especial de asperacin de la pena en
estas siluaciones: segn la gravedad del hecho y la generalidad de perso-
nas afectadas (la m a s a ) (crticamente Castiiieira, p. 162).
lin definitiva, la refoirna, en general, logra ima mejor regulacin del
prolilcina, pues no se ve razn de excluir el delito masa, si la afeccin a
lili i =i!uero consideial le de personas se logra por el aprovechamiento de
la u ; a r a ocasin. Slc queda un p u n t o crtico, que afecta tambin a la le-
lacin cutre delito c o n d n u a d o y concurso ideal homogneo, esto es, que el
dcliio n,asa evidentem- nte se puede cometer tambin p o r ima sola accin
V c\ esi caso entonces no se podr aplicar el art. 69 bis, lo que implica un
clai<) viico de la ley.
Pir ltimo, toda esta materia de determinacin de la pena debera re-
h)i riudarsc c o m p l e t a m e n t e , pues lo i m p o r t a n t e es el fin que cumple la
jiena y desde ah formular criterios de aplicacin. No delsera haber dife-
icncia alguna entre cuacruso real e ideal, en primer lugar, ya que se dan
varios delitos; en segundo lugar, debera darse u n a regla especial, si se
([uiere i astigar de im modo diferenciado la existencia de ua plan o aprove-
chaunciito tic la ocasin, que iniplicaia u n a variacin subjetiva exteriori-
.'ada (cu la actualidad ya nadie sostiene q u e el delito continuado sea una
oinia lie moi igerar la pena como se sostuvo tradicionalmente, cfr. Sainz
Canten , p. 662 y s.T.S. 24-11/69) y, por ltimo otra regla, si se quiere,
atlcms difcicnciar en relacin a la gravedad del hecho o del nmero de
per.'^nn s afectadas (masa) en los delitos patrimoniales. Pata todo ello no
sii-v>: I; base Iradiciori d y clsica q u e se ha adoptado en esta materia, la
acci n, ])ues se no c el criterio decisivo, sino lo qiio se pretende con la
pena t.lito respecto d'. Sa proteccin de ios bienes jurdicos como en refer-
encia a su imposiji',. Se ha p r o d u c i d o u n a supcijiosicichi de plantea-
niiciilos clsicos y mo lernos, de m o d o inadvertido, tjue produce una con-
I raiiicc ion interna en (Stas instituciones.
CAPTULO XXVI
LA EJECUCIN DE LA PENA
93. Precisin cuncepliial. 94. Piiiicii)io de legalidad. 95. La ciencia peuileii-
ciaiia. 96. Potmas de cuinplimieiilo ile la pena; 96.1. Sistemas generales:
96.1.1. Celular o filadlfico; 96.1.2. Pe Aiibun; 96,1.3. Sistemas progresi-
vos. 96.2. El cunipUmieiilo: 96.2.1. I.a liberlail condicional; 96.2.2. Reden-
cin de penas por el liabajo.
BIHIJOGHAFA. Lit. espaola: ALONSO ESCAMILLA, Avelina (1985); El juez de
vigilancia penitenciaria, Civitas, Madrid; --(1986): La institucin-del Juez de Vigi-
lancia en el derecho comparado: sus relaciones con la Administracin penilencia-
lia, en AllP; ASENCIO CANrisAN, lleriberlo (1986): Algunas consideraciones en torno
a la libertad condicional, en PJ, nmero especial 111; (1987): La inlen/encin ju-
dicial en la ejecucin penal desde una perspectiva resocializadora, en P.C. 3; BER-
GALLI, Roberto (1976): Readaptacin social por medio de la ejecucin de la pena?,
Madrid; (198): La recada en el delito: modos de reaccionar contra ella, Barce-
lona; BERISTAIN, Antorrio (1986): El sistema penitenciario: problemas y soiucioires,
en CPC 30; (1986): Asistencia religiosa. Derechos religiosos de los sancionado.s a
penas privativas de libertad, en Comentarios a la legislacin penal, t. VI, vol. 111,
Edersa, Madrid; BUENO ARS, Francisco (1978): Notas sobre la Ley General Peni-
teiiciaiia, en REP; -(1981): Estudio preliminar, en La reforma penitenciaria espa-
rlola; (1985); Historia del Derecho Perriterrciario espaol, en Lecciones de Derp-
clro Penitenciario, Uiriv. Alcal de Henares; -(1986); Garanta y lmites de las Ins-
tituciones penitenciaras, en Comentarios a la legislacin penal, t. VI, vol. i,
Edersa, Madrid; (1986); Derechos de los internos, en ob. cit.; (1986): Prohibi-
cin de malos tratos, en ob. cit.; (1989); Los depsitos municipales de delenidos,
en Estudios Penales y Criminolgicos Xll, Univ. Sigo, de Compostela; CARMONA
SALGAUO, Concepcirr (1984): La asistencia social penitenciaria; aspectos legales y
poltico-crirnirrales, en Rev. Fac. Do. U. Granada 5; (1986): Los permisos de sali-
da, en Cornerrlarios a la legislacin penal, t. VI, vol. 11, Edersa, Madrid; (1986);
L.a asistencia postpeniterrciaria (I), en ob. cit.; (1986): La asistencia pospeniten-
ciaria (II), en ob. cit.; (1986); La asistencia postpenitenciaria (III), en ob. cit.;
Cu&LLO CALN, Eugenio (1958): Moderna Fenologa, Barcelona;. CUESTA ARZAMEND,
.los L. de la (1985); Un deber (no obligacin) y derecho de los privados de liber-
 622 LA PENA
tacl: el trabajo penitenciario, en Lecciones d e Derecho Penitenciario, Univ. Alcal
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6'\ LA PENA
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93. PRECISIN CONCEPTUAL
For ejecucin penal se entiende slo el cumplimiento de las sanciones
piivMtivas de libertad, que son precisamente las que presentan una proble-
inlica especial, a u n q u e en u n sentido amplio podra enlendcrse por ejecu-
cin penal el cumplimiento de cualquier sancin (clr. arls. 80 ss. del C.P.).
Luego, en sentido estricto, se c o m p r e n d e tanto el cumplimiento de las pe-
nas como de las medidas que impliquen una privacin de libertad. Es, por
eso, que teiuendo en cuenta la Ley Orgnica General Penilenciaria (arts. 7
a 14), hay que entender que la ejecucin est relacionada con el inlerna-
nuento de sujetos en los siguientes establecimientos: establecinnentos pre-
venlivos (destinados a la retencin y custodia de detenidos y presos, en
piiii'ipio, arl. 8), establecimientos de cumplimiento de penas (destinados
a la ejecucin de las penas, art. 9) y establecimientos especiales (en los
(ue prevalece el carcter asistencial, arl. 11, como son los centros hospi-
laiaiios, loa centros psiciuitricos, los centros de reliabilitacin social).
1 1 opinin d o mi n an t e en la teora es que el dereclio ejecutivo penal se
incluye en el m b i t o del derecho penal procesal, teniendo en cuenta que
iie encierra aciuellas reglas de procedimiento que delerminan la forma de
a d u a r en las distintas etapas de u n proceso penal y c|ue la ejecucin de las
sanciones privativas de libertad como derivacin de una sentencia con-
dcnatoiia emitida en el curso d e im proceso constituyen un aspcclo
c.cucial de dicho proceso (cfr. Sclimidliuser, Str., p. 17; MauracJiZii)!',
Sr., j). 24); sin embargo, algunos autores le otorgan uti lugar autnomo
j i n l o al d c i e c h o penal material y el procesal (cfr. Jescbeck, Str., p. 13),
jue pareciera lo ms adecuado, ya que junto con cuestiones procesalpena-
LA EJECUCIN DE LA PENA 625
les, tambin en la ejecucin hay que alendcr a los aspectos materiales tie
imposicin de la sancin, pero lodo ello dentro de un conjunto de reglas
especficas referidas al sistema de ejecucin. Por eso en e l c o n t e n i d o de
este derecho de ejecucin hay que considerar: la posicin jurdica de quie-
nes cumplen una pri.sin preventiva, una sancin privativa de libertad y
quienes esln internados en eslablecimientos especiales; la capacidad tIe
intervencin y los deberes de las autoridades penitenciarias, y los p i f n-
pueslos organizalorios y de personal para la ejecucin de la sancin.
94. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Nivel consiucioiuil: como lia sealado Garca Valds, la Constitucin
establece ya los principios bsicos de legalidad de la ejecucin de las san-
ciones, conforme a los arts. 81.1 y 53.1 (clr. 1980, p. 18 ss.), que hay que
poner en lelacin al principio de legalidad bsico de penas y metlidas del
ar(. 25. Nivel sustantivo penal: es en el Cdigo donde ,se encuentran, sin
e m b a r g o , las referencias ms concretas. En ese sentido es el art. 81 el
principio fundamenlal (clr. Garca Valds, 1982, p. 92), que establece el
principio tie garanta ejcciiliva. Nivel procesal penal: la manifestacin pio-
cesal del principio de legalidad se encuentra en el art. 900.1. de la Ley de
Enjuiciamiento ciimiiial en relacin con el artculo 80 del C.P, Nivel peni-
tenciario: por ltimo tambin la Ley General Penilenciaria ha recogido ex-
presamente el principio de legalidad en el ail. 2 (La actividad peintencia-
ria se desarrollar con las garantas y dentro de los lmites de la Ley, los
reglamento).
Una mayor precisin del piincipio de legalidad obliga tambin a incluir
dentro de su formulacin ejecutiva la clasificacin de las penas del art. 27,
las escalas penales del art. 73, as como el art. 78 (con su tabla demoslrali-
va) sobre la duracin de las penas, ya que todas estas disposiciones fijan
legaimente el contenido y lmite de las penas privativas de libertad. Igiud-
m e n t e , todas las disposiciones especficas sobre cumplimiento de las pe-
nas establecidas en los arts, 84 ss.: j u s t a m e n t e el art. 84 seala como apli-
cable el sistema progresivo, pero como hace una remisin a la legislacin
penitenciaria para su concrecin (clr. Garca Valds, 1982, p. 96), se pueile
considerar que hoy tal sistema ha sido sustituido por el ms moderno tie
uindividtializacin cientfica, separado en grados (arl. 72.1 L.G.P.). Aun ya
aules lal sistema progresivo tena una variacin i m p o r t a n t e en el art. 85
del C.P., cjue estableca la lacullad del tribunal para autorizar al leo a
i umplir el arresto m e n o r en su domicilio, que la leforma del 83 no ha li-
bado ahora a condicionamiento alguno. Esta garanta ejecutiva o penilen-
ciaria tiene, como es lgico, una repercusin delictiva, conforme a los ti-
pos legales de los arSs. 187, 188 y 204 bis IH. Adems, en la actualidad, se
626 I,A PENA
puede dirigir recurso de abuso en relacin a esta garanta al Juez de Vigi-
;\ncia (aii. 76.1 L.G.I'.), as c o m o cualquier otra peticin al respecto; se
pin'de decii' que se establece un recurso general por intlebida ejecucin.
95. L A CIENCIA PENITENCIAl^IA
liu la medida en que existe im conjunto de ]ii~ii!cipios vinculados al co-
nocimienlo de los m o d o s de ejecucin de las penas 3' medidas privativas
de libertad, con ima exposicin sistemtica de las reglas jurdicas aplica-
bles y una investigacin de la realidad a que se aplican, as como de ellas
mismas, surge p r o p i a m e n t e una disciplina autnoma (cfr. Mapelli, p. 453
ss.). Esta ha recibido en el mbito liispanolatinoamericano la denomina-
cin de ciencia penitenciaria o penologa, aimque tambin tiene races en
el mbito g e r m a n o , donde tambin se han utilizado expresiones corno
ciencia carcelaria (Gefangniskimde), d e r e c h o de la crcel (Gefcmgnisrecltt)
y penologa (Paiiologie) (cfr. Kaiser, p. 4), ainique hoy se prefiea el de
ciencia de ejecucin penal.
!in la actualidad esta ciencia penitenciaria, c iertam ente , recibe las
a|)orlaciones e influencias de la ciencia del derecho, de la psicologa, la pe-
tlagoga social y la sociologa; a d e m s , ha habido una tendencia de esla
ciencia a apropiarse o hacerse parte de la criminologa (cfr. MllerDietz,
p. 23) (as, por ejemplo. Mude Kaufmann dedica su volumen de Criminolo-
ga a la Ejecucin penal y terapia social).
Bn general, esta ciencia se ha dedicado al perfeccionamiento de las le-
yes que ordenan la convivencia en la prisin, a mejoiai- la vida interna de
los reclusos, c o n s i d e r a n d o este solo aspecto como lo esencial y bsico de
esla ciencia. As ha sucedido en E s p a a ; basta citar el trabajo de Cuello
Caln sobre La m o d e r n a penologa, as como todos acjuellos que han lle-
vado a la dictacin de la nueva Ley Orgnica General Penitenciaria. Lo
mismo ha sucedido en Italia desde Beccaria, o bien, en Alemania desde el
importante trabajo de Roeder sobre la Ejecucin penal en el espritu del
derecho (Der Slmfvollzug ini Geist des Reclits). Ms an, tambin sucede
a nivel inlernacional penal, as en el Primer Congreso de las Naciones Uni-
tias sobre Prevencin del delito y tratamiento del delincuente
(23.8.2.9.1955), se a p r o b Reglas m n i m a s para el, que han sido desarro-
lladas y inoftmdizadas por los congresos posteriores, la seccin de Deferisa
Social de las Naciones Unidas (hoy subcomisin de Prevencin del delito y
h a l a m i e n t o del delincuente) c o m o p o r los Institutos vinculados, as el
UNSIJRl en R o m a desde 1969 e ILANUD en San Jos de Costa Rica desde
1975.
Esta orientacin traduce una concepcin defensiva de la sociedad, di-
rigida al iuiiividuo sujeto a sancin privativa de liberlatl c o m o el de per-
I.A EJECUCIN ini LA PENA 627
sona que padece de algn defecto de personalidad o caicter, provenicn
le de un mal pioceso de socializacin o de alguna perluibaciii biolgi-
ca, antropolgica o psicolgica. E n definitiva, como ma peisona que ne-
cesita ser tratada de algn mal, el cual se enfoca desde Una ptica mdi-
ca. Esta h e r e n c i a positivista, c o n t i n u a d a lor los principios del
m o v i m i e n t o de Nueva Defensa Social ( a u n q u e haya introducido una
perspectiva Innnanizadora al p l a n t e a m i e n t o cientfico-mdico), ha deja-
do inconmovible los c i m i e n t o s de una institucin, cpie j u n t o con la se-
gregacin que supone, a c a r r e a grandes perjuicios para el individuo inlei-
naclo, para el grupo social aislado y para la propia sociedad que se aisla
de ellos. Es esta evolucin, a c e n t u a d a por u n a consideacin prevenlivo-
especial de la pena, la que h a llevado a considerar como el perfecciona-
miento m x i m o del sistema la resocializacin, la readaptacin social o la
reeducacin. En definitiva, ha sido el triunfo de la llamada ideologa del
tratamiento, que sin perjuicio de sus aportaciones, ha servido para encu-
!>rir la realidad de esta institucin, la despersonalizacin y destruccin
de la convivencia social que ella provoca y la negacin de un d e i e c h o a
ser distinto o a vivir en ima sociedad a b i e r t a y pluial (sobre la crtica,
cfr. Bergalli, Muoz Conde, y y desde tiempo atrs, sealando la vincu-
lacin e n t r e ejecucin y sistema poltico-econmico global, la obra bsi-
ca en esta materia de Rusche y Kirchheimer).
96. FORMAS DE CUMPLIMIENTO DE I.A PENA
96.1. Sistemas generales
La obra que marca el inicio de una profunda renovacin en el sistema
penitenciario o de cumplimiento de las penas privativas de libertad es la
obra de John Howard Tie State of Frisans iti England and Wales (1776),
comparable por su importancia y significacin a la de Beccaria en el m-
bito general del estudio del problema criminal.
96. i. i. ft sistema celular o fadljico (o pensilvnico)
I
Su n o m b r e se debe a que se aplic p o r p r i m e r a vez en Filadelfia en
1829, bajo la idea de que la mejor forma de disciplinar y lograr la reden-
cin del sujeto (criterio tico-religioso de reeducacin) es mediante el total
aislamiento del sujeto en u n a celda solitaria, de modo c|ue tenga tiempo de
reflexionar y encontrarse a s mismo, ' '
6.?ii LA PENA
90/2. Sislcma de Aiiburn
iniciado por Elan I.yiuls en la prisin de Aiiliurn, de ah su nombre
(iilirLicilor de 1823), consiste en una variacin del anterior, en cuanto
iiianlicne el silencio total, pero c o m b i n a d o el aislamiento celular tiuiantc
la n!)t:iie c)n trabajo durante el da.
"'./.). Sisemas progresivos
Fue Crofton quien logr en Irlanda una mayor matizaciii de un siste-
ma de ejecucin que pusiese su acento en el deseo de libertad del sujeto
(ci. baiidrove, p. 62) y que por eso siempre la lii)crlad condicional es su
liliiiiui gtado. En lispaa el coronel Montesinos, en el presidio correccio-
nal de Valencia, ya a partir de 1836 pona en vigor un sistema progresivo.
(iciK'talmcnte, se pasa por liifercntcs peiodos, desde uno celular, destina-
tlo fuidainenlalmente a la clasificacin tiel sujeto, ijosteriormente otro de
vida cu comn, luego uno cu que se le inicia en la vida a libertad median-
te salidas bajo i)alalK'a, para terminar con la libeitad condicional.
Dentro de im plaiUeamiento general, hay que considerar, sin embargo,
qiio se ntaiiiciien subsistemas nuiy dismiles. Los eslablecimientos de m-
.xinia seguridad, para delincuentes peligrosos en alto grr.do (dentro de los
cuales siempre se considera tambin a los polticos). I,,a prisin abierta,
iniciada fiuidarnentalmente para delincuentes jvenesadultos, en que gene-
ralmente el sujeto trabaja afuera n o r m a l m e n t e durante el da y slo se in-
terna en la noche y en los fines de semana (sin que naturalmente haya en-
tonces rejas, ni cerrojos, ni vigilantes). Los estableciinienlos socioleropiili-
cDS, surgiios para delincuentes peligrosos en alto grado, ante los cuales
fracasara el sistema penitenciario normal, basados fundamentalmente en
la idea de tratamiento (voluntario) al sujeto meciiante un sistema Ijasado
generalmente sobre mtodos grupales psicoterapeticos y en especial en !a
Ccijtacidad y qarisma de! director del establecimiento, que por eso cae
por lo coiru'in en crisis cuando ste desaparece. Han tenido gran difusin
CM los apires nrdicos, sobie lodo en base a fundaciones privadas que coo
jcran en este aspecto con el Estado; su costo elevadsimo es, por tanto, so-
lucionado de esla manera, ya que suponen de cuatro a cinco especialistas
(.or recluso (psiclogo, asistente social, socilogo, psiquiatra, etc.) y un es-
tahlecimiento especialmente equipado (generalmente de tipo modular, con
! .; pc'ciueiio piso para cada recluso, en que pueda ser visitado por su lami-
con jai din inlcrior conn'in, sin vigilantes y, por Icj lano, con sistemas
. Iromet aicos de cierre de puertas por circuito televisivo cerrado, con
i u rtas y ventanas de vidrio irrompibles; se trata de d a r la idea de m\a cl-
p.ii i) Gran r e n o m b r e y establecimiento prototipo d e estas caractersticas
lii' la Clnica Van der lloeven mientras estuvo bajo la dileccin de la
LA FJKCUCIN DE LA PENA 629
doctora lioscnbnrg (Utiecbt, Holatida); a su jubilacin el establecimiento
cay en crisis.
96.2. E! cuinpliniieiito <?
En el Cdigo hay que distinguir entre las penas de larga duracin y las
penas cortas (cfr. G a i d o Guzmn, p. 176 ss.). Esla distincin est ms
all de la polmica poltico-criminal al respecto. A las penas de corla dura-
cin no le son aplicables las normas del sistema de individualizacin cien-
tfica, separada en grados del ar. 72.1 de la L.G.P.; ello, si partimos que
pena corta privativa de libertad es aquella que no sobrepasa ios seis me-
ses. En efecto, conforme al art. 65.4 L.G.P. no hay posibilidad de estable-
cer resiieclo de ese sujeto ima clasificacin peuilenciarla, pues sta se pro-
duce piecisamentc cada seis meses. En piincipio, entonces, a estas penas
no se les aplica ninguna regla de ejecucin.
Los aspectos formales del cumplimiento de las penas privativas de li-
beitad se encuentran hoy sealados a travs tlel sistema de iiulividuaiiza-
ciii cieiffica, en que el cambio de nombre se ilebe al rechazo tle un sis-
tema progresivo de fase de duracin calcidada de antemano y de progre-
sin aulomtica, y su sustitucin ])or otro en que sus cuatro grados de
jnogiesin se adeciian con los tipos de establecimientos de rgimen cerra-
do, ordinario y abierto (previstos por la L.G.P., arts. 9 y 10) y con la liber-
tad condicional (el ltimo grado) (cfr. Bueno Ars, 1981, p. 37). Lo cual
no supone, sin emliargo, que no se produzcan contradicciones en esle sis-
lema en virtud del tipo de rgimen disciplinario que se establece (arts. 41
ss. L.G.P., cfr. Polaino Navarrete, p. 155 ss.), como dice Mapelli El siste-
ma de catalogar los actos sancionables impregna ah rgimen disciplinario
de una naturaleza retributiva que no se corresponde con las sxieias cjie IJe-
ue encomendadas (p. 306, 307 ss.).
Dentro del c u m p l i m i e n t o mediante el sjsiema de indjvidrialzacij'i
cientfica, dos son las insliluciooes que aparecen ms nlimamenie liga-
das al derecho penal maleiial como sorj la libertad condicional (nmpacia
en forma especia! por el reglamento de 8.5.81, cr. Garca Aran, p. 109 ss.)
y la redencin de penas por el trabajo, tratados en el propio Cdigo, COJJO
lormas generales de reduccin (o sustitucin) de la pena privativa de liber-
tad que ! mismo establece. ' .
.96.2. /. Al lil>erlad condicional (ver Aseiislo Canisii, \i. 69 ss.)
C o m o hemos sealado es el ltimo grado de un sistema progresivo y
ilel actual de la L.G.P. Confoinie al Cdigo la libertad condicional se otor-
ga a los sealenciados a penas de ms de u n ao de privacin de libertad
(en caso de disiinlas condenas, se puedei5 acumular, de modo que auiK|iie
630 I.A PENA
separadamente sean inferiores a un ao, basta que en su conjunto sean su-
pcrioies, vase art. 59 c) Reglamento Penitenciario; tambin vale esto para
los arrestos sustiluloiios). Lo cual requieie los siguientes requisitos (art.
98): e n c o n t r a r s e en el iliuio periodo de condena (se entiende que es e!
tercer grado, ya que el ltimo es la propia libertad condiciunal), extincin
do las tres cuai las partes de sta. Al respecto hay que considerar los bene-
licios penitenciarios. En rimer lugar csl el eslableciuiiento en el j)ropio
(M'^^farl, 100), d e la redencin de p e n a s por el trabajo (ver inlVa 96.2.2.
Adems el art. 256 del Reglamento Penilenciaiio p e r m i t e un adelaiUa-
rnienlo del plazo p a r a la libertad condicional por buena conducta y garan-
tizar una vida h o n r a d a en libertad (sin embargo, tal disposicin ira en
coiira de ley y p o r ello aclunimente, en forma equivocada, no se aplica,
ailenis, porque contravendra lo expresado en el art. 6 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial; pero, a ]5esar de ello, y cpie los supuestos son ms va-
gos que en otros beneficios penitenciarios que estn en la misma situa-
cin, el hecho que el art. 25.2 de la Constitucin establezca la orientacin
de las penas privativas de libertad liacia la reinsercin y la reeducacin, al
igual que el art. ] de la L.O.G.P., y la gravedad que hoy tiene la pena pri-
vativa de libertad p a r a la dignidad del sujeto, hacen que esta disposicin
no contravenga el ordenamiento Jurdico espaol, y desde esa perspectiva
deiiera m a n t e n e r s e su aplicacin, pues no se corUraviene ni la Constitu-
cin ni la Ley, pues el art. I de ia Ley General Penitenciaria debe enlen-
deise modificando y flexibilizando en el senlitlo de la Constitucin todas
las disposiciones del C.P. referentes a instituciones penitenciarias, sin per-
juicio que de lege fereiida se incorporara a la Ley Orgnica General Peni-
tenciaria para evitar cualquier dificultad interpretativa). Por otra parte el
art. 60 del Reglamento Penitenciario establece tambin u n adelantamiento
(le la libertad condicional en razn de la edad (70 aos) o se trate de en-
Ici uios nuiy graves, con padecimientos incurables (se trata de una disposi-
cin realmente novedosa y de acuerdo con la Constitucin, ya que no se
pucrle tratar p e r s o n a s con necesidades desiguales c o m o iguales, a d e m s
porcjue pasados los 70 aos, una pena resulta totalmente i n h u m a n a p a r a
alguien que la est cumpliendo, conforme al art. 15 C E . ; de ah que a pe-
sar de que en principio se podra estimar que va en contra del C.P., ley y
tambin del art. 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se sigue ajjlican-
do con lazii, ya que no contraviene el contenido sistemtico del ordena-
miento jurtiico espaol, tanto en virtud del principio de igualdad y h u m a -
nidad de las penas, como tambin en razn del citado art. 1 tle la Ley Or-
gnica General Penitenciaria, que en conexin cot el art. 25.2 de la
Constitucin viene a modificar, flexibilizando, todas las instituciones peni-
tenciarias del C.P.; d e todos modos de lege ferenda, p a r a evitar dificulta-
des, debera incoiporarse a la Ley Orgnica General Penitenciaria. Hoy el
problema de padecimientos incurables por enfermedades giaves, se hace
(i I
LA EJECUCIN DH I A PEMA
ms intenso en razn del SIDA (en que incurable tieberla entenderse t
el sentido terminal, sino de que no hay solucin mdica ya para i'l).
La libertad condicional se revoca por la comisin de delito u obse;
cin de m a l a c o n d u c t a , el sujeto vuelve al rgimen penitenciatio. .a
reincidencia o i'cileracin h a c e p e r d e r el t i e m p o p a s a d o en libei ad
(ait. 98).
La Ley Oignica 3/1988, de 25 de mayo, ha introducido un art. 98 ' is,
conforme a! cual a los terroristas que cumplan cot las condiciones del . r(.
57 bis b) 1 b) o 2, se les podr conceder la libeitad condicional con s .'.Ir,
un tercio de la pena impuesta. Esta disposicin, en primer lugai hay lue
entenderla compleineniaria del art. 98, esto es, que no la deroga y, ; )OI'
lauto, un terrorista que no est en esas condiciones se puede acoger al ! l l .
98. Por otra parte, este jirecepto, salvo los dos primeros supuestos :!el
apartado I b), es ctiticable porque (Tetradillos, 1988, p. 79). No concue: (la
esta disposicin en modo alguno con la Constitucin, que proclama la r ii-
nidad de la persona h u m a n a , su a u t o n o m a tica, como valoi' princi' al;
lodo lo contrario, ])or tanto debera en un Estado de derecho como el es-
jKiol como inconstitucional, pues consagra la dignidad como institucii' I .
96.2.2. Redencin de penas por el trabajo
Al recluso, con la a;)robacin del Juez de Vigilancia, se le abonar un
da de cumplimiento por cada dos de trabajo, tambin para la c o n c c iu
de la libeitad, condicional (hay pues, tambin un adelanlamienlo en r-la-
cin al art. 98), lo cual se aplica tambin a la pi-isin provisional (irt.
loo). No pueden redimir la pena de trabajo los que quebranten la con(i,;na
o lo iiUenten, y quienes tengan reiterada mala conducta. Ciertamente rsla
institucin parece obsoleta dentro de una nueva concepcin del sisli na
penitenciario, y ms bien obedece a aquella antigua idea de disciplina que
liizo surgir la pena privativa de libertad; p o r eso que la reforma de; 83
slo la ha mantenido por las razones de urgencia y parcialidad de ella [-dv.
Quintero y Muoz Conde, Reforma, p. 114), pero ni la P.P.C.P. ni el >ro-
yecio de 1992 la contemplan.
Al lespeclo hay que considerar una situacin especial, la Ley Orgnica
General Penitenciaria dej subsistentes los arts. 63 a 73 del antiguo Regla-
mento de los S e m c i o s de Prisiones de 1956, en cuyo art. 71 se contempla
la llamada redencin extraordinaria de penas por el trabajo (se cuenta un
da de trabajo p o r un da de privacin d e libertad); esta disposicin que
est en aplicacin, tambin resultara ilegal frente al art. 100 del C.P. y el
art. 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; pero tampoco conforme al or-
denamiento jurdico en su conjunto y a la Constitucin resulta tan contra-
dictoria, dado el hecho que el art. 25.2 de la Constitucin, plantea la orien-
tacin hacia la reinsercin y la reeducacin, que resultara de esta forma
 632

de K,dciicin exlraorciiuaria, y el liecho que el art. 1 de la Ley Orgtuiica

Ki'jial Penitenciaria hay que entenderlo uiodificaiKli y llexibilizancio en
el :-,e..licio de la Constitucin todas las instituciones penitenciarias del C.P.
(di; i dos m o d o s de lege ferenda debera incoiporarse a la Ley (orgnica
(Sene.al Penitenciaria).

CAPTULO XXVII

LA EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

97. La muerte del reo. 98. El cumpllinlento de la condena. 99. El derecho

de gracia: 99.1. La arnnisKa; 99.2. El iiidullo. 100. El perdn del oleiididu.
101. La jirescripciii: 101.1. Naluraleza y firiKlamento; 101.2. La prescrip-
cin del delilo; 101.3. La prescilpcirtn tie la pena. 102. La rehabltaciii.

BIBLIOGRAFA: DAEZA AVAI.LONR, Vicente (198,5): La rehabilitacin, en Co-

mentarios a la legislacin penal, t. V, Edersa, Madrid; BUENO ARS, Francisco
(1983): La cancelacin de antecedentes delictivos en la propuesta de Ai\tepn)yeclo
de nuevo Cdigo penal, en RFDM 6; (1983): Los antecedentes delictivos: su can-
m celacin tras la ley de Reforma urgente y parcial del Cdigo Penal, en Docunienia-
m cin Jurdica, vol. 1, Ministerio de Justicia; BUSTOS RAMIREZ, Juan (1987): La extin-
cin de la responsabilidad criminal, en Control social y sistema penal, PPU, Baice-
n lona; UoNAPErRy CAMACIIO, Benardo: (1992) La prescripcin de las faltas: dos
soluciones en La Ley; GoNZAl.EZ CULI.AR, Antonio (1983): La cancelacin de los
aiUecedeules penales, en RFDM 6; GROSSO, M . (1983): Los antecedentes penales,
Sevilla; LANDROVE, Gerardo (1983): Las consecuencias jurdicas del delilo, Boscli,
Barcelona; LiDN CORDl, Jos Mara (1985): El perdn del ofendido, en Estudios de
eusto; MAPEI.LI CAFFARENA, B. y TERRADIU.OS FJASOCO, J.: (1993) Las consecuen-
cias jurdicas del delito, 2" Ed., Civilas, Madrid; MORil.l.AS (1980): Acerca de la
prescilpcin de los delilos y las penas. Granada; ROURIGUEZ RAMOS, Luis (1988-2):
Prescripcin del delilo y derechos iuidanienlales (conientaiio s.T.C. 7-10-87), en
L\ Ley, p. 903 ss.

97. L A MUERTE DEL REO (ART. 112.1.)

Ciiio la pena tiene un carcter personal, lgicamente la pena se exliii-

giie con su muerte; ello cieitarnenle no afecta a la sancin civil (responsa-
bilidad civil), conforme a lo que establece el art. 117 del C.F., pues se apli-
can a ella las reglas civiles de extincin.
o.i 4
98. E L C U M P L I M I E N T O D E LA C O N D E N A ( A R T . 112.2.)
l'4atura!inente tanto desde el p u n t o de vista de niereciuiiento de jiena
como de ia necesidad de ella, su ciunplimieiito extingue la responsabilidad
jjenal. Esta extincin no se extiende a la responsabilidad civil, ya ()ue sta
lieiie otras leglas. Problema i m p o r t a n t e es que no queda considerado e!
cunipliniienlo de u n a medida de seguridad, lo cual est dentro de la con-
cepcin que recorre el Cdigo, corno h e m o s visto de im sislefna binario
( a u n q u e se utilice p a r a el i n t e r n a m i e n t o el sistema bicarial), conforme al
cual preside a la m e d i d a de seguridad la concepcin de la ideologa del
Iralamiento de c a r c t e r positivista o de defensa social, que implicara su
iiuby^erminacin (hasta que aqul produzxa su efecto). Lo cual es violalo-
rio Lil principio de legalidad de las sanciones (penas o medidas del art. 25
de la Constitucin) y es una expresin ms del fraude de etiquetas que im-
plica la imposicin de u n a medida, c o m o algo diferente, j u n t o a la pena.
. 1
99. EL DERECHO DE GRACIA
Este derecho n o es sino u n a ltima manifestacin del poder absoluto
de la autoridad en sistemas anteriores al democrtico de deiecho; de ah
que fuese criticado p o r los autores iluministas, pues se opona a la concep-
cin del nuevo Estado y haba sido fuente de abusos, a d e m s que descono-
ca el principio de separacin de poderes que se pretenda implantar. Tam-
bin fue combatido por el positivismo nalmalisla, ya que no se atenda a
la jieligrosidad del sujeto, sino a motivos externos de m b i t o jiollico.
En todo caso se ha mantenido este derecho de gracia a travs de la am-
nista y el indulto, en razn que permite aplicar como correctivo, geneial y
llimo, frente a errores o contradicciones posteriores, el principio de nece-
sidad de la pena (se afirma entonces la necesidad de la pena como ptinci-
pio correctivo bsico y elemental del sistema penal) y tambin el meteci-
miento de pena c o m o fundamento de ella.
99. . I.,u auHiistn
Extingue totalmente la pena y todos sus efectos, tambin entonces las
jicnas accesorias, y se cancelan los antecedentes penales. Es expresin de
\uc ha desaparecido no slo la necesidad de la pena, sino attn los fuida-
lueiilos de uiereciniento de pena para aquellos hechos cometidos; por eso
implica el olvido completo por parte del Estado (se ha d a d o en especia!
respecto de delitos polticos al darse un cambio en el sistema poltico, que
implica necesariamente una nueva concepcin de la auloconstalacin que
es la pena y, lgicamenie, de la proteccin de bienes jurdicos).
r ?'5
TA I'XTIMCIN DE t.A RISI'ONSADIUDAU PENAI,
99.2. El indulto
Este puecle ser general o particular (slo si ya ha Sido condenado l-
g i c a m e n t e ) ; en la a c t u a l i d a d conforme el art. 62.1 de la Conslitu 'n
esl prohibido el indulto general, pues se presta a abusos por p a i t e d la
a utorida d. De modo que hoy slo est vigente el indulto particulai, que
puele ser tolal o parcial. Se trata de resolver con l cuestiones de j^ sti-
ca o e q u i d a d , en general slo aspectos de necesidad de la pena, Ni- se
puede aplicnr a los m i e m b r o s del Gobierno, conforme al art. 102.3 (!,; la
Constitucin. !
100. EL I'ERUN DEL OFENDIDO (ART. 112.5.)
Tiene lupar en los delitos ele accin privada, que requieren denuu- i o
querella del ofendido por parte del agraviado. Hoy no tienen sentid, l a l
lipo de delilos, pues no se puede entregar al particular la facultad de ; U I -
cionar; e! objetivo que con ellos se quera conscgui-, de ir hacia tnin des-
criininalizacin o hacia otro ti]io de alternativas sancionatorias, se |,i. P d e
ol)(ener por medios que no impliquen dejar en el particular la facull:; I de
sancionar, que se puede prestar a abusos (chantaje, amenazas o coa L 0 -
lies, etc.). El perdn del ofendido aparece como una lgica consecue ncia
de csle tijio de delitos, ya que el parlicular tendra la propiedad :e la
sanci(in y, por lano, podra reiumciar a ella (perdonar). De lege fer lula
hay (]uc sealar que su manleninienlo no tiene lundamenlo y (jue dc )eia
irse a su supresin, sustituyendo los casos en que se aplica poi- otias > nsli-
luciones en el mbito procesal (cnfr. Bustos, p. 370 s.). Con razn, ! re-
h m u a de 19!9 ha restringido sus mbitos en los delilos contra la lib; Miad
sexual (art. 443 C.P.).
101. L A PRESCRIPCIN
lOLL Nnturalezn y funilaniento
Ha sido bastante discutida su nnlwaleza, pues para algunos tend a un
carcter niaerial o sustantivo (as aparece en Rodrguez Devesa, por ;u si-
tuacin sistemtica, D.P., p. 680 ss.), La jurispiudencia reileradameMlc vie-
ne sosteniendo que la prescripcin penal pertenece al derecho sus(;;nlivo
penal y concretamente a la nocin de delito y no al mbito de las estructu-
ras procesales de la accin persecutoria (ss.T.S. 27-6-1986; 25-4-1988; 5-1-
1988; 28-6-1988; 19-12-1991). En el fondo se estara ante una causa de ex-
clusin (le la piuiibilidad, scmejanle a las excusas legales absolulot ias y a
6 36
las v>' idicioiies objetivas de punibilidad (por su naturaleza niateriai Mori-
llas, |). 39 ss., 43, del Toro, Coni., l, p. 676 s.; Muoz Conde, notas, p.
<Mios, en cambio, han defendido la naturaleza piocesal penal, se trata-
ra H'io de un impedimento a la accin jersecutoria [eiial (as, Jimnez de
Asi, IVatado, II, p. 642; Quintano, Comentarios, \). 444 ss. Tanibiu h.vy
|uirir:s ms bien parecieran inclinarse por una naturaleza inixa (as, An-
in Dneca, D.P., p. 575; tambin Mil', para quien slo la del tielito sera
una rausa del levantamiento de la punibilidad, cnfr. notas, p. 762),
i':irecera que el problema de su naturaleza va muy ligado al de sil fini-
diiiiviito, que est en relacin a la necesidad de la pena, despus de pasado
un determinado tiempo se estima imeresaria la pena, no slo por razones
de lipo prcvenlivo-general o especial, sino tambin en viitutl del concepto
misir.i) de necesidad de la jiena (cnr. Vloiillas, p. 27). Luego, la ircscrip-
ciii lienc un carcter bsico material dentro del derecho penal, pues est
lig-.'-la a luio de sus principios i n h i r m a d o r e s ms elementales y, por ello,
gen- 1 ales, como es el de necesidad de la pena. A diferencia de las excusas
iegai s absolutorias y de las condiidonos objetivas de ])unibilidad no hay
una relacin directa con el injusto (= delito), sino que se tiata de ma con-
sideracin general tanto en relacitn al injusto como al sujeto responsable
desde el punto de vista de la facultad punitiva del Estado. Es esta relacin
con el elemento bsico de la facultad saiicionatoria del Estado lo c)ue ha
hecliii vacilar respecto de su naturaleza y, por eso, p a r a algunos sera de
deii.i lio penal y para otros de derecho procesal-penal.
i'cro si consideramos que tanto u n a como otra disciplina son insepara-
bles, pues a m b a s pertenecen al p o d e r punitivo del Estado y tienen al mis-
mo objeto, la cuestin criminal, el problema se desvanece, pues quiere de-
cir qne ambas estn sujetas a ciertos principios materiales comunes (en
ese s t n d d o dara lo mismo decir que es de derecho penal o jrocesal-pe-
nal), uno de los cuales es la necesidad de la pena.
Es por eso, tambin, que por e n c i m a de esta discusin si pertenece al
derecho penal o al procesal-penal, c o m o ya lo dijimos al tratar la ley en
cuanto ai tiempo, el piincipio de la itretruaclividad de la ley tambin al
caii/a a las disposiciones sobre la prescripcin (que es el p u n t o de ma-
yor trascendencia en esta discusin sobre su naturaleza, ya que se esti-
ma ijue as leyes procesales iro se regiran por la ley del hecho). Esta es
as i)oi()ue a u n c u a n d o se estime que es de n a t i u a l e z a procesal, toda dis
jjo.'.icin que afecte los principios materiales de la facultad |)imi(iva del
I'.sl;ulo esl sujeta a las m i s m a s restricciones (gai'aulas) (cnfi'. Morullas,
p. .^ii).
De ah que el ait. 9.3 de la Constitucin establezca la irrelioactivitiad
de la.s disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de dciechos
iiitiiviiiira'cs.
.A liXriNClN Dl l.A RESl'ONSAnri.lDAD PENAL 637
Ahora bien, como se trata de un problema de la necesidad 02 la pena
estrictamente, sobre la base de una consideracin global de delito y sujeto
responsable desde el p u n t o tle vista de la facultad punitiva estatal, no se ve
oljslculo jiara estimar que en delerminados casos se da la impresciiptilii-
litiad, as respecto de los delitos coirtra la humanidad o los ctmenes de
guerra (cnfr. Convencin sobre la impresc iptibilidad de los cimenes tle
guerra y de los crmenes de lesa humanidad, lesoluciii 2.391 de 26-11-68,
art. 1). Ms an, desde esta perspectiva, habra que plantear que lamjioco
tales hechos pueden ser objeto ni de amnista e indulto en caso alguno,
pues implicara una contradiccin con la naturaleza y fundamento de s-
tas.
101.2. Iti (irescripcin del ilelilo
El Cdigo en el art. 113 seala los plazos para cada delito segn la
pena establecida por la ley, que no se |iuede entender en el senlido del
tipo legal, sino de aqirella que cordornie a la ley le corresponde al siijclo
en el caso concreto (cnfr. del Toro, Com., II, p. 680). Estos plazos empie-
zan a cuirer desde el da de la comisin del delito (art. 114). Luego no se
cuentan desde la accin, sino desde cpie el delito se manifiesta soc;ia!men-
te. Ciertamente, en los casos de delitos permanentes o continuados desde
que haya cesado la actividad que afecta al bien jurdico. La elicacia exlin-
liva de la prescripcin tiepende del transcurso del plazo ser"iaIado por la
ley sin procedimiento judicial y en razn de accin persecutoria (no po-
dra ser en virtud de accin civil o administrativa). Esto podra ocuiir
bien poic|ue la cairsa penal no llegara a iniciarse, bien p o r q u e leininara
sin resolucin con eficacia de cosa juzgada, bien porque e! procetinilenlo
q u e d a r a paralizado, cualquiera que sea la fase en que tai iiiierrupcir, se
produjera, ya que el art. 114 no dislhigue. incluso la prescrspcin piieiie
a p r e c i a r s e en los casos de rebeld.a del reo (arl. 834 ss. L.E.Cr.) tambin
c u a n d o se haya dictado sentencia en alguna fase anterior mietras tal re-
solucin no alcance firmeza (s.T.S. 19-12-199S).
El plazo de jn-escripcin se interrumpe (arl. 114, prr. 2") cuando se di-
rige procedimiento penal en conli-a tiel culpable. Luego tiene que ser pro-
c e d i m i e n t o judicial y en r'azn de accin persecutoria. El tiempo de ia
|)r-escri()cin vuelve a correr desde cjire se paralice el procedimiento o se
termine sin condena, luego quiere decir que a o se pierde el tiempo aiiie-
rioi- de la prescripcin transcrrirido (cnfr-. Antn, l).l'., p. 578). Esto se des-
p r e n d e tanto j)(ii' el tenor" literal (vuelve) como porque al revs del art.
116 la ley nada dice en contra.
Especialmcnie problemtica resulta la prescripcin de las faltas tenien-
do en cuenta el corto plazo de prescripcin establecido para ellas en el RII.
638 LA f ENA
I.A EX) IHCIN HE LA RESI'ONSABILIDAD fnUf 639

i IJ y la lenta Iramitacin de ellas cu los Juzgados encargados de su cono-
cimiento (Djnapetry, p. 1 ss.)
01.1. S,a prescripcin de la pena
Cu el art. H 5 del C.P. se establecen los plazos de prescripcin de la
pena. Se entiende por tal la impuesta p o r sentencia firme, es decir, ya eje-
cutoriada (ss.T.S. 22-3-1991; 14-6-1991). Por eso el plazo enijiieza acorrer
desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamierUo de la eje-
cucin de la condena (art. 116), y se iiUerninipe por la comisin de nuevo
ilelilo d u r a n t e el plazo de prescripcin, con lo cual se pierde el tiempo
transcurrido.
'or lanto, tendr que e m p e z a r a correr loalmente de nuevo (art. 116.
pn\ 2).
da j)or el tribunal seulenciador, con excepcin de si h, niejoradj su fciii
na); infoinie del juez o tribunal sentenciador.
El Ministerio de Justicia ha de cancelar estos anler-edentes, cumplidus
estos requisitos, y de ah que aun debe proceder de ocio, sin necesidad
de solicitud si han transcurrido estos plazos y un ao nids sin nueva con-
dena o declaracin de rebelda.
Como es un derecho, si el interesado no ha solicitado la rehabiiitai ion,
el juez no podr apreciar la agravante correspondiente si estn acreditadas
las circunstancias para la cancelacin de los anieceden'es.
Por ltimo, hay que sealar que tambin la rehahiiilacin alcanza a la
reincidencia, slo fjue iniplica un a u m e n t o de los plazos para la cancela
cin en un cincuenta por ciento.

102, LA REHABILITACIN (ART. 118)

La rehabilitacin ciertamente no es ma causa de extincin de la res-

ponsabilidad penal, pero es u n a institucin e s t r e c h a m e n t e ligada a los
efectos de la responsabilidad penal y de las penas en especfico. Por eso se
la ileline c o m o el restablecimiento jurdico del prestigio .social del conde-
n a d o ' d e n l r o de la c o m u n i d a d jurdica (cnfr, Jescheck, ,Str., p, 730-731).
Su fundamento est, entonces, ligado al principio eseticial que limita la fa-
cultad punitiva del Estado, cjue es la dignidad de la persona.
Las sentencias condenatoiias se insciiben en el Registro Cenlrai de Pe-
nados y Rebeldes, en relacin a las cuales se emiten certificados de ante-
cedentes, los cuales han quedado despus de la reforma del 83 (cnfr. Quin-
tero-Muoz Conde, Reforma, p, 117 ss,), subordinados a las garantas co-
1 respondientes a la dignidad de la persona y al principio de igualdad,
confoime a lo establecido por la Constitucin; por eso tales registros no
son pblicos y los certificados q u e d a n restringidos en su contenido, con-
forme a cada caso, con el objeto de no afectar la dignidad de la persona
(as, por ejemplo, el solicitado por el juez no es c o m p a r a b l e con el cjue
pueda pedir la Administracin del Estado).
En la actualidad, adems, en aplicacin consecuente de los principicis
constitucionales, la rehabilitacin es un derecho del sujeto una vez cumpli-
tins ciertas coudicones: cumplimiento de deteiminado plazo (seis meses
para penas leves, dos aos para arresto mayor y por delito de imprudencia o
pena no piivativa d e libertad, tres aos para prisin y cinco para reclusin;
los plazos se cuentan desde el dfa siguiente a la extincin de la pena, aun en
el caso de remisin condicional mediante regla especial hipottica); sa-
tisfaccin de las responsabilidades civiles (salvo caso de insolvencia declara-
'
k
r
r
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|i

CAPTULO XXVIII ^

r LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

r
r 103. La responsabilidad civil derivada del delilo: 103.1. Aspectos generales;
I 103.2. l.a unidad procesal de la accin civil y penal; 103.3. Naturaleza de la
accin de reparacin del dao; 103.4. Conceptiializacin y ejercicio procesal
de la responsabilidad civil; 103.5. Extensin de la responsabilidad civil;
103.6. Las personas clvllnicnle responsables: 103.6.1. Uespoi\sabllldad civil
en caso de eximentes; 103.5.2. los lesponsables subsidiarlos. 103.7. Rxtln-
cin de la responsabilidad civil.

UlnHOGRAFA: BAJO, Miguel (1972): Comentario jurispmdencia (Fundamen-

to de la responsabilidad civil subsidiaria del articulo 22 del Cdigo penal), en Re-
vista de Derecho Pblico; GONZAl.uz Rus, .lun Jos (1979): El artculo 444 del C-
digo Penal y el rgimen general de la responsabilidad civil derivada del delito, en
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drid; Ruiz VADILLO, Enrique (1985): Responsabilidad civil, en Comenarios a la le-
gislacin penal, t. V, Edersa, Madrid.

103. L A RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO ,

i ,

03.1. Aspectos generales j

Las consecuencias derivadas de un delilo no slo son la pena y la medi-

da de seguridad, sino tambin las sanciones civiles de carcter reparatlor.
Las lifeiencias e n t i e unas y otras no pueden buscarse en la antijuric|ici-
dad, ya que la ilicitud es una sola dentro de todo derecho y, por tantp, no
liay una diferencia cualitativa entre la antijuridicidad civil y penal, sino en
razn de criterios poltico-criminales que llevan a la tipificacin penal de
ciertos ilcitos, lo que justamente resulta el carcter de ultima ratlo y frag-
 642
I.A PENA
nieiitario del derecho penal, Ms bien entonces las diferencias eiilre unas
y otras residen e n s u s finalidades y en el piincipio de garanta. La finali-
dad de las penas y las medidas de seguridad es dar alternativas al sujeto,
luego necesariamente estn dirigidas slo al autor del delito, y poi' ello son
personales e intransmisibles. En caml:)io, la sancin civil persigue nica-
mente la reparacin, luego no necesariamenle est vinculada al autor y es
por eso que p u e d e s e r transmisible a terceros. Desde el punto de vista d e
un principio de garanta dentro de un Estado de derecho, pena y medida
de seguridad h a n d e tener c o m o lmite el principio de la responsabilidad
por el hecho, a u n c u a n d o todava ello no se acepte plenamente resjiecto de
la medida de seguridad p o r su r a i g a m b r e positivista naturalista. La san-
cin civil, por su parte, se rige por el principio del dao causado, se es su
lmite para evitar el abuso del derecho y la arhitrariedad que socavara las
l)ase,s de un Estado de derecho. Es p o r estas mismas razones que la pena
y la ipedida de seguridad tienen un carcter piiblico, es el Estado m i s m o
el (jue aparece c o m p r o m e t i d o en sus finalidades, y por ello la accin para
hacerla efectiva es pblica; en el caso de la sancin civil el inters radica
dir i^lametite en el particular y en su libertad de disponer y ejercer sus de-
rechos, por eso slo dispone de accin privada para hacerla efectiva.
105,2. Ln unidad procesal de !a accin civil y penal
Lo anteriormente expuesto sobre la existencia de u n a koh\ antijinidici-
dacl y que las diferencias entonces entre ilcito civil y pena! son m s bien
tie carcler cuantitativo es lo que lleva a postular la unidad procesal d la
accin civil y penal derivada del h e c h o del delito, que es el sistema esta-
blecido por el legislador espaol, que h a sido seguido p o r muchos cdigos
latinoamericanos. , .
El sistema e s p a o l parece el c o r r e c t o , pues en su virtud se evita
los inconvenientes d e procesos s e p a r a d o s , q u e va en cierto m o d o en
c o n t r a de la obligacin del Estado de prestar proteccin completa a los
bienes jurdicos m s iniportanles y al m i s m o tiempo de proteger a la vc-
lima.
Pero la regulacin conjunta no puede nunca llevar a fimdir la pena con
la sancin leparadora, lo que fue defendido por los positivistas, el sistema
instaurado n o p o d r a conducir a que la nica finalidad del proceso penal
fuese j u s t a m e n t e la' sancin reparadora, con lo cual la a m e n a z a penal
del pioccso socavara las garantas de un Estado de derecho respecto
de los intereses privados.
103.3. Naturaleza de la accin de reparacin del dao
Esta problemtica est en ntima relacin con todo lo expuesto ante-
rA RnsroNSA!)tMt)An CIVIL DERIVADA VVA. DELITO
e.n
r i o r m e n l e , y frente a ella hay tres posiciones: considerarla de n a U n a l c / a
penal, sui generis o civil. 1
El planteamiento pena! de la responsabilidad civil se basa en el lieciio
de q u e ella tendra como presupuesto u n delito, lo cual entonces neccva-
riamente le imprimira sil carcter. En verdad ello se basa en u n a cf)ii!n-
sin en la cual cae tambin el derecho positivo y que por ello ha sido oljjc-
to de crticas, esto es, no se trata de u n a responsabilidad civil deriva(i;i o
d i m a n a n t e de un delU sirio nirs bien de un hecho ilcito, q u e al rnisino
tiempo genera responsabilidad delictual y civil, algo semejante a la inslt'i-
cin de! concurso ideal; hay dos valoraciones diferentes, ciimo hemos vis-
to, que recaen sobre u m i s m o hecho ilcito y que no pueden entrar a c^n
lundirse. , '
Otros autores, entre ellos Quintano (D.P., p . 549 ss.), han hablado de la
naturaleza mixta o sui generis, as el autor citado habla de la accin Ici-
cera o cuasi criminal, esto es, que p o r u a parte est compuesta de clili-
gaciones de carcter patrimonial, renunciables, transmisibles, pero que
por otro lado su ejercicio y desatTollo slo puede ser de carcter pena!. Un
verdad esta posicin es m s bien de carcter descriptivo y no se refieic a
la naturaleza misma de la responsabilidad.
Por ltimo estn aquellos que sostienen que la responsabilidad civil es
de n a t u r a l e z a civil, as p o r ejemplo, Mir (Infr. p . 29), aunque desde un
punto d e vista poltico-criminal, propicie el tratamiento de aquella dei iva-
da de un delito o falta dentro del derecho penal. Y desde un punto de vis-
la conceptual es evidente dicha naturaleza tambin en relacin a! dcrei_lio
positivo espaol tanto p o r lo que sealan los artculos 1.092 y 1.093 del
C.C., como por lo que establece el propio art. 117 del C.P., que la respon-
sabilidad civil se extinguir del mismo inodo como las dems obligaciones
sujetas a las reglas del derecho civil (as, Gonzlez Rus, p.' 391).
103.4. Coiiceptunikacih y ejercicio procesal de a responsabilidiid civil
Conforme a lo anteriormente expuesto se puede sealar que la respon-
sabilidad civil es aquel conjunto de obligaciones de naturaleza civil, exigi-
bles a las personas responsables criminalmente del delito o falla generador
de! d a o que vienen a r e p a r a h o por insolvencia de stas o su intervencin
lucrativa en los efectos del h e c h o delictivo, a otras ajerias a su comisin
sealadas por la ley penal (Gonzlez Rus, p . 393-394).
El artculo 19 establece q u e toda p e r s o n a responsable d e un delito o
falta lo es tairibin civilmente. Si bien esto es correcto desde u n punto de
vista material no lo es tanto desde un p u n t o de vista procesal y, por eso, e!
art. 100 de la L.E.C. seala que de todo delito o falta nace accin pena! y
puede nacer tambin accin civil. Esto es, p o r lo general y confoime al
planteamiento material, la accin civil corre pareja cori la criminal, pero
 644 LA PENA
i
r ello lu. obsta a que c! perjudicado renuncie a ella o la reserve para ejerci-
(arla cicspus del juicio criminal, lo cual ratifica la naturaleza dierente de
r la resj :!iisabiiidad ci', il, Pero, p o r otra parte, se confirma tambin la supe-
r ditaci. procesal de la accin civil a la criminal, ya que la accin civil slo
f puctU: ejercitarse una vez que haya sentencia firme en el pioceso criminal.
El ejercicio c u general conjunto d e la accin penal y civil implica tjuc
SI el Ministerio Fiscal las entable simultneauiente, salvo el caso de renun-
cia, y que salvo el caso de delitos peiseguibles a instancia de parte, el pa-
I' pel del otendido sea el de parte m e r a m e n t e adhesiva y coadyuvante.
r La pretensin civil lia de fundarse en lo,siguiente; 1. La existencia real
p ile peijuicios o daos. Desde este p u n t o de vista tambin es ms precisa la
furmulaciu de la L.l C. (arl. 100) que el art. 19 del C.P,, j'a que puede ha-
r ber IKCIIOS que geiK,en un delito y no responsabilidad civil, como es el
caso f'o, los hechos (| le slo d a n nacimienlo a un delito de peligro, en los
cuales muy difcihm lie podr plantearse la existencia de un dao o per-
r juicio real; igual y [)(f razones semejantes los delitos en grado de tentati-
p va, miiclios tielitos ci.iiUa el listado o la colectividad y aun contra particu-
p lares, como el del ab.irlo cometido por la propia mujer o con su consenti-
p miento, o el del m u . ' l a d o en las mutilaciones para eximirse del servicio
militar, o el del auxilio al suicidio, etc. 2. La cuanta de los mismos. 3. La
ii fiHuiamentacin de bis hechos c u a n d o slo son constitutivos de culpa in
r tiegligendo. 4. La reb cin de c a u s a a efecto entre los hechos y el dao o
jierjuici. 5. La pers. na imputable civilmente, si fuere distinta del sujeto
activo del delito. . ,
T e r m i n a d o el j u i i o hay que c o n s i d e r a r diferentes situaciones; Se de-
lenitina por sentencia, sta p u e d e ser condenatoria o absolutoria y los ca-
rI sos especiales del ai tculo 20 del C.P. Si es condenatoria, es ttulo sufi-
ciente liara que el ti:ular pioceda a su ejecucin, eso s que poi- su natu-
raleza tliferenle a la penal, m e d a n l e un p r o c e d i m i e n t o diverso del que
r pro|)iamente c o r r e s p o n d e a la ejepucin penal (cnfr. Gonzlez Rus, p.
r 398). Si la sentencia es a b s o l u t o r i a , el juez criminal ser c o m p e t e n t e
para hacer d e c l a r a c i n sobre la r e s p o n s a b i l i d a d civil slo en los casos
I
del art. 20 (art. 20 prr. final). El que pretende el i-esarcimiento en otro
case- deber a c u d i r a la va civil c o n f o r m e a l a r t c u l o 116 de L.E.C., ya
que la extincin de la accin penal n o lleva n e c e s a r i a m e n t e consigo la de
la civil, salvo el caso en que no existi el hecho d e que la civil hubiese
podido nacer. ', '
1: videutcmentp, desde d e t e r m i n a d o s objetivos poltico-criminales (eco-
iioiia |)roc;sal, proieccjn a los perjuicios, efectividad de las leyes y del
prou;so) la nueva regia del art. 20 prr. finabtiene u n a gran importancia
(c.i! Quinlero-Mudz Conde, Reforma, p. 115-116).
.'.. hay s o b r e s c i n e n t o t a m p o c p h a b r declaracin de responsabilidad
civil por fallar tambin la criminal.i ' -, ';\
LA RESPONSAnu,lDAD CIVIL DERIVADA DEL DELfrO 645
105.5. Extensin de la responsabilidad civil .
E n esta materia c o m o h a sealado ya Antn (D.P., p. 620 ss.) el legisla-
dor utiliz u n a cierta imprecisin estilstica, colocando j u n t o a conceptos
especficos otros de carcter general, en el temor que pudiesen escapar del
texto legal algunos casos, lo cual lleva a u n a repeticin y deficiente tcnica
legislativa.
Conforme al arl. 101 del C.P. La responsabilidad civil c o m p r e n d e ; 1.
La restitucin; 2. La r e p a r a c i n del d a o c a u s a d o ; 3. La indemnizacin
d e perjuicios. Estas obligaciones p u e d e n d a r s e c o n j u n t a m e n t e o por se-
parado.
La finalidad c o m n es restaurar la situacin jurdica quebrantada por
el hecho delictivo, entendida como ilcito civil.
En esta materia i m p e r a el arbitrio judicial, aunqUe la ley ofrezca cier-
tas orientaciones. Pero el tribunal debe especificar los hechos constituti-
vos del perjuicio, a u n q u e sea ms o m e n o s libre la determinacin de la
cuanta.
La responsabilidad civil conforme al art. 111 del C.P. es preferente a
otras de tipo pecuniario.
La restitucin. S e g n el art. 102 la r e s t i t u c i n consiste en la reinte-
gracin del e s t a d o de cosas existentes a n t e s de la infraccin; puede ser
de cosas muebles sustradas o i n m u e b l e s u s u r p a d o s . Se distingue del re-
s a r c i m i e n t o , pero a m b o s c o n c e p t o s s e g n Anin (D.P., p . 621) estaran
c o m p r e n d i d o s d e n t r o del concepto a m p l i o de reparacin. La restitucin
ha de hacerse a u n q u e las cosas se hallen en poder de tercero y sle las
haya adquirido p o r m e d i o legal, dejando eso s a salvo su derecho de re-
peticin (arts. 464 C.C. y 85, 86, 324 y 545 C.Co.).
Aunque ello es obvio, la restitucin d e la cosa se har con e! abono de
los menoscabos. Si la cosa en vez de menoscabos ha tenido frutos y,mejo-
ras hay que estarse a la regulacin civil de esta materia por su propia na-
turaleza.
La reparacin del dao causado y la iitdemniacin de perjuicios. Rigen
aqu los arts. 103 y 104 del C.P. Estos preceptos plantean ciertos proble-
m a s , en especial en lo concerniente al llamado d a o moral.
Daos y perjuicios. El Cdigo penal no explica la'diferencia con clari-
dad. En el civil a m b a s expresiones aparecen utilizadas a veces al parecer
como diferentes y otras como sinnimas ip. ej. en los arl?. 1.902 ss.). Pero
el C.P. los emplea c o m o diferentes, lo cual obliga a u n a interpretacin, de-
jando a un lado lo criticable que resulta esa diversificacin entre las con-
secuencias nocivas del ilcito, que para poco siwe. El dao comprendera
el emergente o las consecuencias directas; el per/Mtco seran las conse-
cuencias indirectas o el lucro cesante (cnfr. Antn, D.P. p, 622). ^ :
Perjuicios materiales y morales (cnfr. Antn, p, 623 s.). Los cdigos an-
 646 I.A TENA
leriores al de 1928 hablaban simplemente de perjuicios, sin distinguir en-
tre materiales y morales. Con la introduccin del artculo 103 hay ya una
alusin a los morales, pues junto al precio de la cosa se considera la afec-
cin del agraviado. El C.P. de 1928, en cambio, comprerulfa u n a explica-
cin completa de lo que deba entenderse por dafo moral. El Cdigo vi-
gente en el arl. 104 slo se refiere a los morales y materiales, pero sin es-
pecificarlos; segt'm 'Crdoba (Com., II, p. 580), ya que se m e n c i o n a n en
contraposicin a los materiales, sern aquellos no susceptibles de ser eva-
luados patrimonialmente. Ciertamente que se trata de u n concepto suscep-
tible de abusos, p e r o por otra parte el limitarlo slo a los llamados daos
morales de repercusin econmica sera socavarle su contenido, de ah
que sea necesario concebirlo en forma amplia, aunque ello plantee ptoble-
inas a la hora del arbitrio judicial para apreciar la compensacin, y aun de
entremezclar el problema de la pena con el de la indemnizacin.
Casos especiales de i n d e m n i z a c i n de daos materiales y morales se
encuentran en los arts. 444 y 465 del C.P.
10^.6. Las personas civilmente responsables
Segi'm el art. 19 los responsables criminales lo son tambin civiles, i)ei()
no todo responsable civil lo es criminalmente. Casos:
105.6.1. Responsabilidad civil en caso de eximentes
E! artculo 20 e n u m e r a los casos en que la exclusin de la responsabili-
d a d criminal p o r c o n c u r r i r una eximente no implica la exclusin de la
obligacin civil de reparar. Tambin menciona el art. 20 a otras personas
a las que se extiende la responsabilidad civil nacida del hecho cometido
por el c r i m i n a l m e n t e irresponsable; esta mencin parecera innecesaria,
pues la responsabilidad civil de esas personas est ya establecida por otras
norpias jurdicas. Reglas:
1, I'or los hechos qUe ejecutasen los sujetos comprendidos en los n-
m e i o s 1, 2 y 3 del artculo 8 son responsables (principales) los que los ten-
gan bajo su potestad o guarda legal, si h u b o por su parte culpa o negligen-
cia. Ciertamente n o se trata aqu d e la imprudencia penal, pues en ese
cas seran criminalmente responsables y de all provendra su responsabi-
lidad civil, con lo cual esta regla sera innecesaria. Se traa de la culpa ci-
vil, de ]a culpa in vigilando. Cmo se relaciona este precepto con el art.
1.903 del c e ? En principio, parece que si la culpa de que habla el texto
penal no es la de imprudencia punible, tambin habra bastado con el art.
1.903 del C.C., sin necesidad de una regulacin especial en el C.P. No obs-
tante, hay una explicacin: el tenor del art. 1.903 ampla ms los casos de
responsabilidad de los guardadores que el C.P. El C.C. carga sobre las per-
I.A RHSrONSABJDAI) CIVl. DERIVADA DEL DELITO 6-17
sonas mencionadas la p n i e b a de haber empleado toda la diligencia d un
buen padre de familia p a r a prevenir el dao; luego, la responsabilidad civil
se extiende a ms casos que en el C.P.
Subsidiariamente a las personas que tienen a estos sujetos bajo su (nie-
la, responden con sus bienes los sometidos a tutela.
En el caso del art; 8 n'7 (estado de necesidad) son responsables civil-
m e n t e las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin
al beneficio que les hubiese r e p o r t a d o . Los tribunales sealarn la cuota
proporcional de cada interesado.
El que responde en tdb caso es el beneficiado, no el autor material del
hecho; es como ya hemos dicho el principio del enrtqtiecitniento sin causa.
En caso de miedo insuperable, r e s p o n d e r n principalmente los que lo
hayan causado, y subsidiariamente, y en defecto de ellos, los que hubiesen
ejecutado el hecho; ' I
La responsabilidad de los causantes del miedo se derivar genealnien-
le de u n a accin punible dolosa o culposa y se podr exigir entonces ya
conforme ai art. 19. Segn'ntn, con razn, esta regla nb parece que pue-
da aplicarse a los casos en que el causante del miedo sea un inimputable o
proceda de modo fortuito (cnfr.D.P., p. 613).
Luego del att, 20 se desprende que las eximentes, salvo los casos aqu
planteados, eximen tanto de responsabilidad criminal como civil. Obsrve-
se que las causas de justificacin eximen tanto de una como de otra, k)
que es lgico, pues la antijuridicidad es u n a sola, no es una excepcin a
ello la regla del estado,de necesidad, pues se exige el beneficiado, que no
n e c e s a r i a m e n t e es el a u t o r del hecho, y ste responde no tanto por el
dao, sino por haberse beneficiado con el d a o que otro sufre.
Por lo dems hay causas de inculpabilidad, c o m o el estado de necesi-
dad y el miedo insuperable que tambin excluyen la responsabilidad civil.
En cuanto a la obediencia debida, la larga discusin de si es causa justifi-
cante o de inculpabilidad n o toca a la responsabilidad civil, pues el que
dio la orden es el responsable criminal y civil, luego basta con el art. 19.
105.6.2. Los responsables subsidiarios (arts. 21 y 22} .
El artculo 20 paite del hecho de que el autor no es responsable crimi-
nalmente y establece casos de responsabilidad civil principal; ello no obsta
para que tambin establezca casos de responsabilidad civil subsidiaria, as
el caso del inimputable.
Los artculos 21 y 22, en cambio, p a r t e n de la existencia de la respon-
sabilidad civil y criminal principal del a u t o r del hecho; estos preceptos en-
tran en juego cuando el responsable criminalmente no puede hacer fenle
a la responsabilidad civil que le incumbe en virtud del art. 19 de! C.!'. Poy
6'18 LA PENA lA RESPONSABII.IDAn CIVIL DERIVADA DEL DELLrO 649

eso, el C,,F. habla de responsabilidad civil en delecto d los que sean crimi- clones (cnfr. Quintero-Muoz Conde, Reforma, p. 179), ya que ello no pue-
nalnieno responsables. , ' ' ' , : de quedar en caso alguno entregado a la voluntad de la ofendida, por sn
En el caso del art. 22 su fundamento est en la responsabilidad objeti- naturaleza pblica.
va (creacin del ripsgo) por una parte y por otra en la culpa in vigilando, in El artculo 456 establece la publicacin de la sentencia recada sobre la
eligendj o in educando (s.T.S. 12-3-1992). ' . ' calumnia, es una especie de restitucin de la fama, tiene un sentido repa-
La jiuisprtidencia lia entendido que a enunicacin de criados, disc- rador.
pult)s, aj)rendices, empleados o idependientes no implica un numcrus
dausus y ha de extenderse a ios funcionarios de las Administraciones P- 105.7. Extincin (le la responsabilidad civil
blicas, especialmente a los miembros de las Fuerzas de Seguridad del Es-
tado (s r.S. 14-10-1991). Al ser n o r m a s de carcer civil pueden ser objeto En cuanto a esta materia, el C.P. remite al C.C. a las reglas aplicables
tic liu;. interpretacin extensiva (ss.T.s! 13-1-1981; 30-6-1983; 30-5-1988; sobre la extincin de las obligaciones art. 117 C.P. Sern aplicables los
28-11-1989; 21-12-1990). . ,. , ; arts. 1.156 ss. del C.C. May que tener en cuenta que en el derecho civil
Bajo (p. 714) en contra de Crdoba, entiende este artculo en sentido opera la concurrencia o compensacin de culpas. El art. 25 prr. 2 seala
amplio, esto es, basta que coit ocasin del servicia, en cambio para Crtlo- una causa expresa de extincin, la renimcia del ofendido (relacionado, con
ba sera necesaria una infraccin en la base de la accin de sei-vicio el art. 106 L.E.G.), que en el caso del art. 444 slo (con la reforma del 83
(CoiT!.. I, p. 892 s.; cnfr, s.T.S. 11-12-84). Por, eso, para Bajo hay U n a pre- ms claiamente) puede estar ieferida a la indemnizacin a la ofendida.
suniiv'ri de culpa (p. 709 ss.). Dentro de esa amplitud bastara, entonces,
c u a f j ' i e r aclividad de servicio, no sera necesario que fuese dentro de la
joiiKua laboral o de la relacin laboral. Sin duda, ello implica extender
ticni-' iado el precepto y en contra d e su tenor literal, q u e ms bien est
d!;iuo en \\n sentido restrictivo corno el sealado por'Crdoba.
L ii trminos generales pareciera que la jurisprudencia le da la razn a
Col doa. Asi se seala que la responsabilidad se genera c u a n d o el respon-
sable crimii\al acta con la anuencia, esto es al servicio de o bajo la de-
pendencia de (ss.T.S. 4-9-1991; 4-10-1991; 8-11-991 y 18-11-1991; 12-3-
1992). La responsabilidad civil subsidiaria ha de e s t a r conectada con el
mbito de sei-vicio asignado al a u t o r directo, con lo que s excluyen las ac-
tual .mes al margen de sus relaciones con el principal.
Si:i embargo, en el mbito de las actuaciones de las Fuerzas de Seguri-
dad i'l Estado la jurisprudencia le'da la fazn a Bajo. Esta situacin par-
licnli! se fundamentara en el art. 5.4 de la L.O. 2/1986'de 13 de marzo es-
tablece (lue los m i e m b r o s o componfentes de las Fuerzas de Seguridad del
Eslail > deben llevar a cabo sus funcipnes con total dedicacin siempre,
en cualqiner tiempo y lugar, se hallaren no de servicio, en defensa de la
Ley y de la Seguridad ciudadana y en el art^ 106.2 de la C.. (ss.T.S. 14-
10-1991; 8-11-1991; 17-7-1992 en c a m b i o no's s.T;S. 12-3-1992).
ji los delitos Contra la honestidad y el honor (aUs; 444 y 456) se esta-
bii'i ( \i casos especiales de reparacin. El art.'444 viene ya desde el C.P. de
184'!, podrii decirse que basta con las'reglas generales, jiero es necesario
l)tir :' hecho ilcit3 a que se refierejio que implica que se fije el upo de in-
dcimJzacin y no^ se deje al arbitrio de! tribimal.'j > ' ' '
l u reforma del 83 ha modificado este artculo en relacin a la filiacin
y los alimentos, d a n d o u n a regla general rris adeciiada a a m b a s institu-
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