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LAS RESERVAS DE PUESTOS DE TRABAJO EN EMPRESAS PARA LAS

PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Juan Carlos Iturri Garate.


Magistrado de la Sala de lo Social.
Tribunal Superior de Justicia de Euskadi.

1.- INTRODUCCION.

Dentro de las llamadas medidas de lucha contra la discriminacin en general se


suela llamar de las acciones positivas y dentro de stas, de las medidas de
discriminacin directa1, positiva2 o inversa3.
Siempre me ha gustado resaltar que estas acciones positivas evocan el retrico
oxmoron, pues se asientan en la idea de que, para luchar contra la discriminacin, se
acude a otra discriminacin. La tcnica consiste en fijar derechos de los que solo pueden
ser titulares los discriminados como medio para superar esa segregacin.
Pues bien, nos centramos en una clase concreta de estas medidas, fijadas por el
legislador como medio para esa lucha contra la segregacin por razn de discapacidad.
A las mismas se refiere el artculo 2, letra g de la Ley General de los Derechos
de las Personas con Discapacidad y de su Inclusin Social y las define as: son
aquellas de carcter especfico consistentes en evitar o compensar las desventajas
derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de
las personas con discapacidad y su participacin plena en los mbitos de la vida
poltica, econmica, social, educativa, laboral y cultural, atendiendo a los diferentes
tipos y grados de discapacidad.
Dentro del gnero, la doctrina distingue dos especies segn sea la finalidad de la
medida y la intensidad de su repercusin: unas van dirigidas a influir y generar o limitar
una tendencia y otras pretenden un impacto ms directo, ms radical. Las primeras

1
PREZ PREZ, Jorge: Discapacidad y accin positiva: incentivacin de la contratacin
laboral y cuotas de reserva de empleo. Publicado en siguiente sitio web:
https://ddd.uab.cat/pub/tesis/2014/hdl_10803_283938/pzpz1de1.pdf
En realidad, es una muy fundamentada tesis doctoral que desborda, con mucho, el objeto de este
trabajo. De muy recomendable lectura para quien quiera conocer en detalle el estado de la cuestin.
2
DURN Y LAGUNA, P: Discriminacin positiva o acciones positivas. Persona y Derecho.
Universidad de Navarra, 2006.
3
BALLESTER PASTOR, M.A. Reserva de puestos de trabajo, accin afirmativa y
discriminacin inversa (un anlisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marschall).Relaciones
Laborales, ao 1998, nm. 2.
tienen por objetivo la correccin de las tendencias contrarias a la efectividad del
principio de igualdad de oportunidades y otras, mas contundentes, directamente se
plantean para la obtencin de concretos resultados en la lucha antidiscriminatoria.4
En el mbito de la discapacidad, como ejemplo de las primeras, podemos
considerar el sistema de subvenciones pblicas de la contratacin de las personas con
discapacidad (en adelante, se designan con el acrnimo PCD). Ejemplo de las segundas,
la que tratamos: la reserva o cupo de puestos de trabajo de las PCD.
Ciertamente este tipo de medida es una de las ms conocidas de las de esta
segunda clase, pero desde luego, no es la nica. Pinsese, por ejemplo, en las vietas de
aparcamiento exclusivo entregado a las personas con discapacidad.
Dicho de forma llana y breve, se trata de estudiar la medida legal que fija que
concretos puestos de trabajo sean solo ocupados por personas con diversidad funcional5.
Esta medida puede operar bien en relacin con los puestos de trabajo a ocupar en
la Administracin Pblica, bien fuera de ella. David Gutirrez Corominas trata de lo
primero en este mismo curso y yo pretendo explicar lo segundo.
Histricamente la reserva de puestos de trabajo para PCD tiene su origen en el
final de la primera guerra mundial. Su objetivo era favorecer el empleo de los veteranos
de guerra que tuviesen discapacidad.
Entre otros pases, si fij el sistema de obligatoria recolocacin de ese colectivo
en Alemania y Austria, siendo que la culminacin de este proceso fue la
Recomendacin del Consejo de Europa sobre el empleo de los minusvlidos en la
Comunidad de 24 de julio de 1986.
En Espaa su origen se vincula a la guerra civil, citndose como primer
precedente el Decreto de 5 de abril de 1938, que aprobaba el reglamento del Benemrito
Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, con reservas de plazas del treinta por
ciento en importantes cuerpos de la Administracin y de empresas pblicas6.
Por otra parte, el vigente sistema espaol es parecido al que est implantado en
todos los pases de nuestro entorno europeo, a salvo Inglaterra, que tambin lo sigui
hasta el ao 1996, ao en el que entr en vigor la Disability Discrimination Act de 1995
y desapareci. Segn el parecer de la doctrina islea especializada no se prolong tal
poltica de reserva obligatoria por haberse convertido en habitual la concesin de
autorizaciones administrativas eximentes de esa obligacin, sealando otros que la

4
PREZ DEL RO, T: Introduccin. Principios de discriminacin indirecta y accin positiva.
Estructura de la articulacin de la negociacin colectiva. La discriminacin por razn de sexo en la
negociacin colectiva.. Instituto de la Mujer, 1997.
5
PREZ PREZ, J. Obra ya citada en la nota nmero 1.
6
PREZ PREZ, J. Obra ya citada en la nota nmero 1.
causa fue el elevado y generalizado incumplimiento de la obligacin de reserva o ambos
factores en concurso.7

2.- MARCO LEGAL EN EL QUE SE REGULAN ESTE TIPO DE MEDIDAS.

Dentro de la kelseniana pirmide normativa, lo primero que se ha de citar el


artculo 49 de la Constitucin de 27 de diciembre de 1978, que sigue llamndonos
disminuidos8 y a la espera de que tambin sea reformada en este punto, forzoso
resulta citar su artculo 14, en cuanto que fija el principio de no discriminacin por
diversos condiciones o circunstancias personales o sociales. Aunque no se le nombra
expresamente, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 269/1994, de 3 de octubre,
incluye entre esas condiciones o circunstancias de segregacin odiosa la discapacidad.
Mas recientemente, la 10/2014, de 27 de enero.
Y en cuanto al marco constitucional de apoyo de este tipo de reservas, la
doctrina suele anclarlas tambin en el artculo 9, nmero 2 de la Constitucin, en cuanto
que impone a los poderes pblicos la obligacin de fijar las condiciones necesarias
dirigidas a la obtencin de la realidad y efectividad del principio de igualdad de
individuos y grupos.
Este mismo apoyo se indica en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de fecha 4 de febrero de 2002 (recurso 2620/1996).
Y seguidamente, es forzosa hablar de la Convencin de Nueva York sobre los
derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de
2006 y que se suele denominar por el acrnimo que resultan de la abreviatura del mismo
en ingls: CRPD.9
Y lo coloco en segundo lugar, en razn de que, habiendo sido ratificada y
publicada en el Boletn Oficial del Estado (en el de fecha 21 de abril de 2008), no slo
forma parte de nuestro ordenamiento jurdico interno, por la operativa que resulta de
leer el artculo 96, nmero 1 y 10, nmero 2 de la Constitucin (es un tratado sobre
derechos humanos) y en el mbito de la legislacin ordinaria, de leer los artculos 28 y
siguientes de la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (Ley 25/2014, de 27
7
PREZ PREZ, J. Obra ya citada en la nota nmero 1.
8
Ello a pesar de que tanto en la legislacin internacional que es de aplicacin en Espaa como
en la propia legislacin interna se impone el uso de la expresin persona con discapacidad. Dentro de las
del primer grupo, la CRPD y la Directiva UE 2000/78. Dentro de las del segundo, la adicional octava de
la Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en situacin de Dependencia
(Ley 39/2006, de 14 de diciembre).
9
En materia laboral ya exista decidido apoyo al empleo de medidas activas de fomento del
trabajo de las personas con discapacidad en la Resolucin de la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 3 de diciembre de 1982.
de noviembre), sino porque prevalece frente al resto de normas internas, a salvo la
propia Constitucin (artculo 31 de esa Ley misma del ao 2014).
En la CRPD se autorizan en general las acciones positivas en su artculo 5,
nmero 2, cuando dice: no se considerarn discriminatorias, en virtud de la presente
Convencin, las medidas especficas que sean necesarias para acelerar o lograr la
igualdad de hecho de las personas con discapacidad.
Pero ms en concreto y dentro de la CRPD y con respecto al trabajo, interesa
destacar el contenido de su artculo 27, nmero 1, letra h, que, tratando de la obligacin
de los Estados miembros de promover el empleo de las PCD refiere que ello incluye:
promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante
polticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de accin afirmativa,
incentivos y otras medidas.
Siguiendo en el mbito internacional, el Convenio nmero 159, de 22 de junio
de 1983, de la Organizacin Mundial del Trabajo, sobre la readaptacin profesional y el
empleo (personas invlidas) establece en su artculo 4 que no cabe considerar
discriminatorias para los trabajadores que no tengan discapacidad las medidas
positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de
trato entre los trabajadores invlidos y los dems trabajadores.
Este precepto tambin es resaltado en la ya mencionada sentencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 (recurso
262071996).
En nuestra comn normativa europea, aparte de la proscripcin de la
discriminacin por razn de discapacidad que se previene expresamente en el artculo
21 de la Carta de Derechos Humanos de la Unin Europea10, se ha de considerar
especialmente la Directiva 2000/78, del Consejo de la Unin Europea, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupacin, pues al efecto, su artculo 7, nmero 2 dice: por lo
que respecta a las personas con discapacidad, el principio de igualdad de trato no
constituir un obstculo al derecho de los Estados miembros de mantener o adoptar
disposiciones relativas a la proteccin de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo,
ni para las medidas cuya finalidad sea crear o mantener disposiciones o facilidades con
objeto de proteger o fomentar la insercin de dichas personas en el mundo laboral.
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea resalta que tales medidas son
potestativas para los Estados que componen la Unin, que no estn obligados a
adoptarlas forzosamente, asumiendo que son elementos que contribuyen a cumplir con
los objetivos de la propia Directiva. En tal sentido, entre las recientes, sentencia del caso
Milkova, de fecha 9 de marzo de 2017 (asunto C-406/15).

10
Publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea de 30 de marzo de 2010 y publicndose en
el Boletn Oficial del Estado de 31 de julio de 2008 la Ley Orgnica 1/2008, de 39 de julio, por la que se
autoriza la ratificacin por Espaa del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unin
Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europa, firmado en la capital portuguesa el 13 de
diciembre de 2007.
Y dentro del plano de la legislacin ordinaria espaola e interna, el primer
precedente de este tipo de medidas lo encontramos en el Decreto 2531/1870, de 22 de
agosto sobre empleo de los trabajadores minusvlidos (artculos 10 y siguientes), tal y
como explica Nez Gonzlez11, suponiendo un salto muy cualitativo - como en todo lo
relativo en esta materia- la promulgacin y entrada en vigor de la llamada LISMI (Ley
13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de los Minusvlidos). A tales medidas se
refera su artculo 38.
Y enfrentando ya la legislacin actualmente vigente, nos hemos de detener en la
Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusin Social
(Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de
noviembre)12.
De forma genrica se ha de decir que a una variada gama medidas de accin
positiva se refieren los artculos 30 y siguientes de la misma.
En concreto, en cuanto a la reserva de puestos de trabajo que tratamos, su
artculo 42 que pomposamente se titula cuota de reserva de puestos de trabajo para
personas con discapacidad, dice:
1. Las empresas pblicas y privadas que empleen a un nmero de 50 o ms
trabajadores vendrn obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean
trabajadores con discapacidad. El cmputo mencionado anteriormente se realizar
sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el nmero de
centros de trabajo de aqulla y cualquiera que sea la forma de contratacin laboral
que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entender que estarn
incluidos en dicho cmputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en
cada momento prestando servicios en las empresas pblicas o privadas, en virtud de los
contratos de puesta a disposicin que las mismas hayan celebrado con empresas de
trabajo temporal.
De manera excepcional, las empresas pblicas y privadas podrn quedar
exentas de esta obligacin, de forma parcial o total, bien a travs de acuerdos
recogidos en la negociacin colectiva sectorial de mbito estatal y, en su defecto, de
mbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artculo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo, bien por opcin voluntaria del empresario, debidamente

11
NEZ GONZLEZ, Cayetano. La integracin laboral de las personas con discapacidad:
rgimen jurdico.Escuela Libre Editorial. Coleccin Tesis y Praxis. Madrid, 2000.

12
Dada su naturaleza de Texto Refundido (artculo 82, nmero 5 de la Constitucin) no es de
extraar constatar que sus contenidos son exactamente iguales a los del derogado artculo 38 de la Ley de
Integracin Social de los Minusvlidos (Ley 13/1982, de 7 de abril). La autorizacin de refundicin
proviene de lo dispuesto en la disposicin final segunda de la de adaptacin normativa a la Convencin
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26/2011, de 1 de agosto).
comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las
medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.
2. En las ofertas de empleo pblico se reservar un cupo para ser cubierto por
personas con discapacidad, en los trminos establecidos en la normativa reguladora de
la materia.13
Este artculo 42 debe ser interpretado en conexin con el artculo 17, punto 2 del
Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015), en cuanto que se pueden fijar por ley exclusiones, reservas y
preferencias para ser contratado libremente.

3.- LA REGULACIN VIGENTE DE LA CUOTA DE RESERVA.

Vuelvo al citado artculo 42 de la Ley General de los Derechos de las Personas


con Discapacidad y de su Inclusin Social (en adelante, me referir a la misma como la
Ley General) y esta vez para analizar su contenido.
Y para realizar esta actividad, tambin se ha de considerar una norma
reglamentaria bien trascendente en la materia: es el Real Decreto 364/2005, de 8 de
abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carcter excepcional de la
cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad.
Y con respecto de este producto reglamentario una observacin: pese a que la
Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y Su Inclusin Social se
promulg a finales del mes de noviembre de 2013, hoy en da tal Reglamento, del ao
2005, se sigue refiriendo a la LISMI del ao 1982, derogada por la Ley de 2013 y de
hecho, sigue mencionando aquel derogado artculo 38, nmero 1.
Al parecer, nada ha habido de nuevo de entonces a aqu, a pesar del contenido de
la disposicin final segunda del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2013, pues all se impona la obligacin de evaluar la situacin y tomar
nuevas medidas en el plazo de un ao14 desde la publicacin de esta Ley General.

13
Tal precepto es el artculo 59 del Estatuto Bsico del Funcionario Pblico (Texto Refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).

14
Tiene el ttulo de cumplimiento de la reserva de puestos de trabajo para personas con
discapacidad y que dice: El Gobierno, en el plazo de un ao y en el marco de la Estrategia Global de
Accin para el Empleo de Personas con Discapacidad, promover la adopcin de medidas para:

a) Asegurar el cumplimiento de la cuota de reserva del dos por ciento de los puestos de trabajo
para personas con discapacidad en las empresas de ms de 50 trabajadores mediante la contratacin
directa.
3.- 1.- GENERALIDADES.

Lo primero que es de resaltar es que la forma jurdica que adopta la norma para
imponer la reserva es la que seala el artculo 17, nmero 2 del Estatuto de los
Trabajadores: la ley. En este caso, el indicado artculo 42 de aquella Ley refundida en
noviembre del ao 2013.
Seguidamente, se ha de resaltar que en el mismo punto 1 de tal precepto se fija
tanto el principio general, como la excepcin al principio.
El contemporneo prctico del Derecho laboral inmediatamente tendr la duda
de si lo que en la Ley es el principio general no es la excepcin en la realidad.
Ya se ha advertido al inicio de esta exposicin, que lo relativo del cumplimiento
de la obligacin de reserva no es problema slo de este pas y frente a esta objecin, lo
mas oportuno me parece citar a De Lorenzo Garca15, muy buen conocedor de las
polticas en materia de no discriminacin por razn de discapacidad y que dice que se
trata de un instrumento esencial de las medidas integradoras, an cuando se es
consciente de su presumible incumplimiento.
Como es de ver, el principio general es el de que se fija un percentil mnimo de
puestos de trabajo que han de ser ocupados por personas con discapacidad como una
obligacin legal impuesta a concretas empresas.
Pero antes de estudiar los perfiles sobre los que se construye esa obligacin
legal, es relevante resaltar que la consecuencia se anuda a un mnimo. Es decir, que la
reserva se fija sobre concretos puestos de trabajo y que se determina su nmero concreto
por un percentil, que es el mnimo, pues se utiliza la expresin al menos.
E insistiendo en esa idea de al menos el dos por ciento, se ha de destacar que,
de hecho, suele utilizarse para la ampliacin de tal mnimo legal la va del convenio
colectivo. Por ejemplo, es el caso del XIV convenio colectivo general de centros y
servicios de atencin a personas con discapacidad vigente, cuyo artculo 24 fija el
percentil en tres16.
Por la misma razn y como la Ley solo fija mnimos, tambin cabe considerar
que se pueden fijar restricciones por encima de las previstas en la Ley para acudir al

b) Establecer condiciones en los contratos del sector pblico relacionadas con el porcentaje de
empleo de las personas con discapacidad en la ejecucin de los mismos.

c) Evaluar las medidas existentes y estudiar medidas alternativas que conduzcan al aumento de
la contratacin en el empleo ordinario, al objeto de configurar un conjunto de medidas ms eficiente.

15
DE LORENZO GARCA, Rafael. El cambio necesario en la poltica de formacin y empleo
para minusvlidos. Intervencin psicosocial. Revista sobre Igualdad y Calidad de Vida.1994. Editor:
Colegio Oficial de Psiclogos, Madrid, 2003.
16
Publicado en el Boletn Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012.
cauce excepcional de las medidas alternativas de cumplimiento de la obligacin legal,
medidas expresamente mencionadas el prrafo segundo del punto 1 de tal artculo 42
frente al principio general de obligacin de reserva. Tambin en este caso cabe acudir a
la negociacin colectiva. Ejemplo: es el supuesto previsto en el artculo 17 del VI
convenio colectivo marco estatal de servicios de atencin a las personas dependientes y
desarrollo de la promocin de la autonoma personal17 que impone que slo se pueda
acudir a la va de las medidas alternativas cuando no se haya presentado como candidato
al puesto de trabajo persona con discapacidad que sea adecuada al mismo, previo
informe del delegado de prevencin.
Ese mnimo del dos por ciento es inferior al que se prev para las ofertas de
empleo pblico en el artculo 59 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Texto
Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). All se
indica un siete por ciento, con la finalidad de obtener el dos por ciento final de los
efectivos totales en cada Administracin Pblica. Recordar que esa misma disposicin
impone que el dos por ciento de ese siete ha de ser cubierto por personas con
discapacidad intelectual.
Pese a algunas crticas a este tipo de regulaciones y percentiles, vinculadas a la
idea de que suponen una restriccin a la libertad de contratacin y que por tanto, ha de
tratarse de una restriccin moderada, considero que no tenemos porqu escandalizarnos
de tales porcentajes, pues, aparte de que la obligacin legal indicada en realidad slo
alcanza a un percentil inferior al uno por ciento de las empresas espaolas, el nmero de
puestos reservados son mayores en otros pases como Francia, Italia o Alemania (del 5
al 7 por ciento) y en algunos de estos pases, adems se fija la obligacin legal en
relacin con empresas de menor entidad (veinte trabajadores en el caso de Francia o
veinticinco, en el de Austria o en Polonia)18, mxime si consideramos los porcentajes
que estuvieron en el origen de tal medida en nuestro derecho nacional (hasta el treinta
por ciento), aunque asumido, claro est, que ello estaba condicionado por la
circunstancia histrica de ese momento, pues existan perentorias necesidades de cubrir
las direccin de los poderes pblicos y deba incorporarse al trabajo a las personas con
discapacidad con formacin acadmica que haba luchado en el bando vencedor durante
la Guerra Civil.
Que nuestro vigente percentil es inferior al de otros pases europeos no es que lo
diga la doctrina especializada, sino que tambin se asume expresamente en la sentencia
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2002 (recurso
2620/1996).
Por otra parte, en la historia de nuestra normativa, no slo ha existido esa reserva
de puesto de trabajo en relacin al momento en que la persona con discapacidad
empieza su actividad laboral para la empresa, sino que tambin se ha fijado una
preferencia de permanencia de los trabajadores con discapacidad al final de la relacin
laboral de los trabajadores.

17
Publicado en el Boletn Oficial del Estado de 18 de mayo de 2012.
18
PREZ PREZ, Jorge. Obra citada en la nota nmero 1. Igualmente NEZ GONZLEZ,
Cayetano. Obra citada en la nota nmero 9.
En efecto, dentro de las preferencias de permanencia que se fijaban en el artculo
13, numero 2 de la Ley de Relaciones Laborales (Ley 16/1976, de 8 de abril) los
trabajadores con capacidad laboral disminuida eran unos de los colectivos que tenan
tal preferencia de permanencia legal en los expedientes de regulacin de plantillas.
Esta Ley de Relaciones Laborales fue derogada por la disposicin final tercera,
nmero 14 de la redaccin originaria del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de
10 de marzo) y hoy en da no se puede considerar que haya preferencia legal de
permanencia por razn de discapacidad, al menos con carcter general. As se indica la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla Len, sede
de Valladolid, de fecha 3 de junio de 2015 (recurso 730/2015).
En el mbito de nuestra doctrina, Gutirrez Colominas19 critica este silencio
legal, por entender que el mismo no se ajusta a los criterios de fomento del empleo de
las personas con discapacidad que fija el artculo 49 de la Constitucin y la obligacin
de los poderes pblicos de promover las condiciones para obtener la igualdad efectiva
entre ciudadanos que proclama su artculo 9, punto 2.
Asenjo Pinilla20 as lo asume, si bien se cuida de indicar que tanto la sentencia
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2002 (recurso
2620/1996) como la de 16 de febrero de 1997 (recurso 7293/1991) de dicha Sala ya
advierten que, en todo caso, tal preferencia puede operar de forma indirecta si ello
deriva de la necesidad de mantener, luego del despido, el percentil del dos por ciento de
la preferencia legal, si bien ello no genera un derecho individual, sino una garanta
colectiva de las personas con discapacidad que han trabajado en la empresa frente a los
dems. Como derivacin de ello, entiendo que, por tanto, en una circunstancia concreta
y dependiendo del nmero de despidos y el nmero de puestos a mantener la reserva, si
que puede generar concreto derecho de permanencia en algn caso concreto.
Y la preferencia puede surgir tambin a la hora de la extincin de la relacin
laboral especial de persona con discapacidad (artculo 2, letra g del Estatuto de los
Trabajadores) cuando, por consecuencia del despido, el centro especial de empleo pueda
pasar a tener mas del setenta por ciento de sus trabajadores fuera del colectivo de las
personas con discapacidad, pues tal es el percentil mnimo de trabajadores con
discapacidad que ha tener tal centro, con los matices que previene el artculo 43 de la
Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusin Social.
Por tanto, por esta va indirecta, surgida de la necesidad de mantener aquellos
percentiles en la empresa, s que puede surgir preferencia de permanencia por razn de
discapacidad.

19
GUTIRREZ COLOMINAS, David. La facultad empresarial de seleccin de trabajadores
afectados por un despido colectivo. Especial consideracin a la prioridad de permanencia de las
personas con discapacidad. Comunicacin presentada a la ponencia Los derechos fundamentales
inespecficos en las relaciones colectivas de trabajo, realizada por E.S.M. ngel Blasco Pellicer. XXIV
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Asociacin Espaola de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social.
20
ASENJO PINILLA, Jos Luis. Criterios de preferencia y seleccin de trabajadores en
supuestos de extincin del contrato, por causa colectivas y/u objetivas. Revista Actum Social, nmero
49. Marzo 2011. Editorial Lefebvre.
A diferencia de nuestra legislacin, destacar que en otros pases si que existe
esta preferencia de permanencia en los despidos objetivos o colectivos otros pases o
cuando menos, se establecen especiales garantas cuando el despedido es una persona
con discapacidad. Verbi gratia, la sentencia Milkova, del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea de fecha 9 de marzo de 2017 (asunto C- 406/2015) ya explica cmo es
el caso del derecho blgaro, donde en estos casos se requiere una previa y expresa
autorizacin otorgada para el caso concreto por la Inspeccin de Trabajo si se trata de
persona afectada por uno de los padecimientos que se fijan en una Orden del Ministerio
de Sanidad.

3.- 2.- TIPO DE EMPRESA VINCULADA POR LA OBLIGACIN DE


RESERVA.

La regla general de la obligatoriedad de tal reserva rige en todas las empresas,


sean privadas o pblicas, siempre que stas no constituyan Administracin Pblica21 y
por tanto, tambin atae a las sociedades mercantiles pblicas22.
Por la va de un enunciado negativo, Prez Prez advierte que rige la obligacin
para todas las empresas pblicas que no entren en el mbito del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico23.
De otro lado, la literalidad del precepto impone que el cmputo se ha de realizar
considerando la empresa como el conjunto de centros de trabajo que la misma tiene.
Con esta redaccin, el actual Texto Legal despeja la duda sobre si el cmputo se
ha de hacer considerado solo un concreto centro de trabajo o los que conforman la
totalidad de la empresa, debiendo destacarse que ello supone una aclaracin ex lege
de las dudas que planteaba la derogada regulacin que se contena en el artculo 38,
punto 1 de la LISMI, el cul haba sido interpretado por la Sala de lo Contencioso del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en una sentencia de fecha 11
de mayo de 1995 (sentencia nmero 428/1995) en el sentido de que entenda que la

21
ESTEBAN LEGARRETA, Ricard. Derecho al trabajo de las personas con discapacidad.
Edicin del Real Patronato sobre Discapacidad. Primera edicin 1987, posteriormente actualizada (pgs..
24 y siguientes).
22
A la vista del mbito de aplicacin que se fija en el artculo 2 del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico y la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la aplicabilidad de tal Ley a estas
sociedades. Por todas, sentencias de 16 de marzo de 2015 y 15 de septiembre de 2014 (recursos 819/2014
y 940/2013).
23
PREZ PREZ, Jorge. Obra citada en la nota nmero 1.
obligacin legal solo dependa del nmero de trabajadores de cada centro de trabajo.
Que deba ser de mas de cincuenta24.
Asumiendo los obstculos de lege data, Nez Gonzlez25, se plantea incluso
la conveniencia de que se haga el cmputo unitario de los trabajadores de todas las
empresas de un mismo grupo empresarial a estos efectos, dada la propia finalidad de la
norma.
Y ciertamente parece adecuada a la finalidad del objetivo que de lege ferenda
se ample tambin tal obligacin a los grupos de empresas en su conjunto, precisamente
como medio de asegurar el cumplimiento de la obligacin cuando nos referimos a
unidades econmicas mayores que la referente a una empresa sola que en realidad
forma parte de una red de empresas. Actualmente, nada dice la Ley y tal autor no es el
nico que aboga por una reforma legal que incluya el cmputo de todo el grupo a estos
efectos. 26
El Criterio Tcnico 98/2016 sobre actuaciones de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con
discapacidad que ha emitido el Ministerio de Empleo y Seguridad Social distingue
segn si el grupo de empresas es mercantil o de los llamados patolgicos o con efectos
en lo laboral. Considera que no procede el cmputo colectivo de las diversas empresas
en el primer caso, pero si en el segundo, adems de hacerse eco de un precedente en una
consulta evacuada por la Direccin General de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social que hizo una interpretacin finalista de la norma y atendido que en el caso haba
un acuerdo marco de un grupo de empresas que tena condicin de convenio colectivo y
donde se asuma el compromiso de priorizar la contratacin directa de las personas con
discapacidad, frente a la aplicacin de medidas alternativas, fijando incluso el nmero
de trabajadores que se iban a contratar, hizo ese cmputo conjunto (Consulta de 18 de
febrero de 2015).

3.- 3.- TRABAJADORES A COMPUTAR PARA FIJAR LA OBLIGACIN DE


RESERVA.

En cuanto al nmero de trabajadores con los que ha de contar la empresa, han de


ser cincuenta o ms (en otro tiempo, tenan que ser mas de cincuenta).

24
Es citada tanto por ESTEBAN LEGARRETA (vase nota 14) como por CABRA DE LUNA,
M.A. y FARR MORN, J. en Desarrollo normativo referente a las personas con discapacidad desde
el 1 de enero de 1995 al 15 de marzo de 1996, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1996 (pgs.. 191 y 192).
25
NEZ GONZLEZ, Cayetano. Obra ya citada. Vase nota nmero 9.
26
PREZ PREZ, Jorge. Obra ya citada. Vase la nota nmero 1.
La actual regulacin ya impone que como trabajadores se haya de computar a
todos los que forman la plantilla de la empresa y cualquiera que sea el tipo de
contratacin laboral que una a los trabajadores con la empresa, incluyendo los
trabajadores con discapacidad, ya presten actividad directamente a la empresa, ya
trabajen en la misma a virtud de contratos de puesta a disposicin realizados a travs de
empresas de trabajo temporal, segn expresa literalmente el mencionado precepto legal.
Los autores estn conformes en considerar que se han de computar tanto los
trabajadores fijos como los temporales.27
Asume ello la disposicin adicional primera del Real Decreto 364/2.005, de 8 de
abril, que, empero, distingue entre trabajadores temporales con contrato de trabajo de
duracin determinada superior a un ao y los de duracin inferior. Los primeros se
computan como los trabajadores fijos de empresa y lo segundos, segn los das
trabajados en el periodo de referencia (anual), si bien por cada doscientos das
trabajados o fraccin se computa como uno ms. A estos efectos, se expresa que para
llegar a esa cifra de doscientos, se computan no slo los das trabajados, sino tambin
los de descanso semanal, das festivos y vacaciones anuales.
Tal disposicin tambin fija que el cmputo se ha de hacer obteniendo un
promedio de los trabajadores empleados en los doce meses anteriores al cmputo,
incluidos los contratados a tiempo parcial, inclusin sta que tambin constaba en el
anterior reglamento al que sustituy, el aprobado por el Real Decreto 27/2000, de 14 de
enero.
Destacar que desde el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se emiti el
Criterio Tcnico 98/2016 sobre actuaciones de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con
discapacidad fija que, dado el contenido del texto legal, tambin se han de computar los
trabajadores contratados a tiempo parcial, sin que haya reglas especiales al efecto, como
tampoco las hay en la norma para los fijos discontinuos, debiendo computarse ambos
como trabajadores ordinarios con independencia del periodo de ocupacin real en el
ao de los fijos discontinuos (de temporada, se supone).

27
En tal sentido, MONTALVO CORREA, Jaime: Los discapacitados y el derecho al trabajo.
La situacin de las personas con discapacidad en Espaa. Propuestas para su reactivacin.. Escuela
Libre Editorial. Madrid, 1998.
Tambin en PREZ PREZ, JORGE (obra citada en la nota 1), ESTEBAN LEGARRETA,
Ricardo (obra citada en la nota 16) y NEZ GONZLEZ, Cayetano (obra citada en la nota 9).
3.- 4.- PUESTOS DE TRABAJO A RESERVAR.

Como ya se ha dicho en el pargrafo 3, punto 1, cabe ampliar el percentil de


reserva va convenio colectivo y de hecho as consta que ocurre en algunos casos. En
principio, tampoco veo problemas en asumir esto mismo por medio de otro producto de
la negociacin colectiva o por la decisin unilateral del empresario, como todo supuesto
general de promesa a favor de tercero.
Por otra parte, el hecho de que en el citado artculo 42 se utilice la expresin al
menos impone que el redondeo para llegar al porcentaje mnimo del dos por ciento
indicado ha de hacerse al alza. Es decir, si una empresa tiene setenta trabajadores, su
dos por ciento es 1,4 puestos, segn esta interpretacin, que comparto, seran dos los
puestos de trabajo a reservar28.
Empero, no es ste el criterio que es el criterio del Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, que ha emitido el Criterio Tcnico 98/2016 sobre actuaciones de la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social en materia de cuota de reserva de puestos de
trabajo para personas con discapacidad, donde indica que considera que procede
siempre el redondeo a la baja (punto 1, nmero 4).
En un punto intermedio, el que se sigue por la Generalitat de Catalunya, que
considera el redondeo en relacin la nmero entero mas prximo en funcin de los
decimales resultantes (artculo 3, punto 3 del Decreto 86/2015, de 2 de junio, sobre la
aplicacin de la cuota de reserva del 2% a favor de las personas con discapacidad en
empresas de 50 9 mas personas trabajadoras y de las medidas alternativas de carcter
excepcional a su cumplimiento.
Ya he dicho cul entiendo que es el criterio que impone la Ley, debiendo
considerarse que en estos dos casos estamos en presencia de productos normativos
reglamentarios, reglamento que ha estar sometido a la Ley y en concreto, al artculo 42
de la Ley General de refiere el mismo (artculos 97, 103, punto 1y 106, punto 1 de la
Constitucin).

3.- 5.- PERSONAS A CUYO FAVOR SE FIJA LA RESERVA.

Los trabajadores a los que se refiere la norma para los que se reserva la plaza son
los trabajadores con el certificado de persona con discapacidad que se obtiene por los
trmites del Real Decreto 1.971/1.999, de 23 de diciembre, por el que se regula el

28
Nez Gonzlez, Cayetano. Obra ya citada. Vase la nota nmero 9.

En el mismo sentido, PREZ PREZ, Jorge. Obra ya citada. Vase la nota nmero 1.
procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de
discapacidad.
Entre las reformas mas recientes de este Reglamento, recordar la producida por
el Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre, que cambi la nomenclatura del ttulo y
preceptos, adaptndolos a lo dispuesto por la disposicin adicional octava de la Ley de
Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las personas en situacin de
dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre)29, imponiendo la sustitucin de
expresiones tales como minusvala o minusvlidos o personas con minusvala,
grado de minusvala por las de discapacidad, personas con discapacidad y grado
de discapacidad y otras como las de discapacidad y grado de discapacidad por las
de limitacin en la actividad y grado de limitacin en la actividad, lo que se siempre
se ha de destacar, pues, a pesar del tiempo transcurrido, se siguen viendo resoluciones
que perseveran en mantener expresiones desterradas de nuestro ordenamiento jurdico,
no siendo el uso de la terminologa adecuada una intrascendente y vanal quisicosa
jurdica, sino que, lejos de la petulancia jurdica, se trata de acomodar el lenguaje
jurdico a la dignidad que merece un diez por ciento de la poblacin, siendo las
expresiones vigentes las que se usan tanto en el Derecho internacional mundial
(Convencin de Nueva York de los Derechos de las Personas con Discapacidad, 13 de
diciembre de 2006) como en el Derecho Europeo (Directiva 2000/78, del Consejo, de
27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupacin) como en el propio derecho interno (citada disposicin
adicional octava de aquella Ley del ao 2006 citada al inicio de este prrafo).
Para realizar el cmputo determinante de la reserva cabe contar tanto los
antiguos trabajadores de la empresa a los que les ha sobrevenido la discapacidad
funcional una vez ya trabajando en la misma, como los trabajadores con discapacidad
que hayan comenzado a prestar actividad en la empresa con esa condicin de PCD y
ello aunque hayan sido contratados por una empresa de empleo de trabajo temporal a
travs del mecanismo del contrato de puesta a disposicin, segn se infiere de la lectura
del precepto legal, pues si estos mismos trabajadores computan para fijar si existe o no
la obligacin de reserva, lo razonable hace que sigan siendo computados para
determinar si se cumple o no debidamente con la obligacin de reserva.
Y en este mbito, luego de superada la vieja polmica producida por los efectos
que pudiere considerarse tena la antigua equiparacin prevista en el artculo 1, nmero
2 de la Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminacin y Accesibilidad
Universal de las Personas con Discapacidad (Ley 41/2003, de 2 de diciembre) y que dio
lugar a doctrina jurisprudente y unificadora30, cuando menos por la mayora de los

29
Dice literalmente: Terminologa.

Las referencias que en los textos normativos se efectan a minusvlidos y a personas con
minusvala, se entendern realizadas a personas con discapacidad.

A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, las disposiciones normativas elaboradas por las
Administraciones Pblicas utilizarn los trminos persona con discapacidad o personas con
discapacidad para denominarlas.
Tribunales Superiores de Justicia, aunque no todos31, posteriormente al interpretar el
artculo 4, nmero 2 de la propia Ley General de los Derechos de las Personas con
Discapacidad y de su Inclusin Social, que derogaba la ya citada Ley del ao 2003,
entienden que rige la equiparacin entre personas con discapacidad y quienes tengan
reconocida pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
incapacidad y por ello, la mejor doctrina entiende que estos pensionistas tambin
pueden cubrir esas plazas de cupo.32
Este criterio tambin expresamente se asume por el Ministerio de Empleo y
Seguridad Social en el Criterio Tcnico 98/2016 sobre actuaciones de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para
personas con discapacidad que ya se ha mencionado.

4. LA VA EXCEPCIONAL. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS.

Pese a algunas reticencias que en los aos noventa del siglo pasado se
manifestaron desde la doctrina para introducir esta solucin excepcional y que describe
Esteban Legarreta33, este excepcin a la obligacin de reserva se desarroll
primeramente a travs del Real Decreto 27/2000, de 14 de enero y de la Orden de 24 de
julio de 2000 y luego a travs del indicado Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, por el

30
Vanse al efecto dos sentencias del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de la misma
fecha, 21 de marzo de 2007 (recursos 3872/2005 y 3902/2005) luego seguidas por otras muchas.
31
A favor de estas tesis y entre otras muchas, sentencias de la Sala de lo Social del Pas Vasco de
14 de abril de 2015 (recurso 428/2015) que refleja un criterio luego seguido de forma uniforme por tal
Sala, al igual que es seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia, que directamente lo aplican, o no
lo hacen por razn de fechas, pero advierten de que ese es el sentido de la normativa vigente. Cabe citar al
efecto las siguientes sentencias: de Galicia 18 de diciembre de 2015 (recurso 4733/15), de Madrid, de 13
de Enero de 2015 (recurso 732/2014), Andaluca, sede Sevilla, 24 de junio de 2015 (recurso 2668/2014),
sede de Granada, de 17 de mayo de 2017 (recurso 3056/22016),Castilla La Mancha 5 de febrero de 2016
(recurso 617/15), Catalua 1 de enero de 2015 (recurso 1779/2015) o Murcia, de 15 de febrero de 2017
(recurso 614/2016).

En contra, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla Len, sede de Valladolid, de
30 de junio de 2017 (recurso 755/2017) y de Navarra de 23 de marzo de 2017 (recurso 88/2017) que sigue
aplicando aquella doctrina unificadora fijada en el ao 2007 en relacin a otra norma ya derogada por la
nueva.
32
PREZ PREZ, Jorge. Obra ya citada. Vase nota nmero 1.
33
ESTEBAN LEGARRETA, Ricard. Obra ya citada. Vase nota nmero 19. Al efecto cita a
renombrados maestros tales como ROJO TORRECILLA, Eduardo, SEMPERE NAVARRO, Antonio
Vicente y RODRGUEZ PIEIRO, Miguel (pgina 64).
que se regula el cumplimiento alternativo con carcter excepcional de la cuota de
reserva en favor de los trabajadores con discapacidad.
Tal autor tambin explica que, al permitir esta va excepcional de las medidas
alternativas la gran apuesta del legislador va en lnea de lograr una mayor efectividad
de la norma, aunque sea a costa de perder un cierto grado de autenticidad en su
estricto cumplimiento.
En trminos generales, creo interesante decir que, pese al amplio abanico de
posibilidades que ofrece la reglamentacin actual, la Ley a la que ha de someterse tal
reglamentacin sigue diciendo que las medidas alternativas son la excepcin, que slo
en determinadas condiciones y asumiendo concretas medidas cabe eludir el
cumplimiento del principio general de reserva de puestos de trabajo.
La normativa reglamentaria de desarrollo del cumplimiento alternativo fue en su
da el Real Decreto 27/2000,de 14 de enero, si bien el Gobierno - atendiendo el plazo de
seis meses que fijaba la disposicin adicional tercera del Real Decreto 290/2004, de 20
de febrero, por el que regulan los enclaves laborales como medida de fomento de
empleo de las personas con discapacidad- dict el Real Decreto 364/2.005, de 8 de abril,
por el que se regula el cumplimiento alternativo de carcter excepcional de la cuota de
reserva a favor de las personas con discapacidad, que es el reglamento vigente en esta
materia.
En el mismo se fijan dos casos en los que cabe que no opere el principio general
de reserva de puestos de trabajo: uno, determinado por un determinado tipo de
negociacin colectiva y otro, determinado por una decisin individual empresarial que
ha de ser debidamente autorizada por la Administracin.
En ambos casos, adems, ello no basta, sino que simultneamente se han de
adoptar forzosamente concretas medidas, las llamadas medidas alternativas.
A estos efectos, es interesante destacar que esta simultneidad expresamente se
deduce de la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 21 de
diciembre de 1.999 (recurso ordinario 1480/1999) que, refirindose a la redaccin
originaria del derogado artculo 38 punto 1 de la LISMI seal lo contrario, entendiendo
que si se optaba por el cauce de la negociacin colectiva para aplicar la excepcin no
era necesario considerar las medidas alternativas, pero en ella tambin se adverta
expresamente que la redaccin actual de tal precepto - vigente desde el ao 1999- ya
adverta expresamente de que deban adoptarse tales medidas tambin en ambos casos.
El vigente artculo 42 de la Ley General es claro en este sentido.
El acuerdo colectivo al que alude al norma ha de ser estatal y del sector o alguno
de los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a los que alude el artculo 83
puntos 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (mbito estatal y de comunidad
autnoma).
Se echa de menos una mayor concienciacin en esta materia de los agentes
sociales en aras a restringir esta excepcionalidad y con ello aumentar la posibilidad de
mantener el cupo de reserva.
Recordar que esta va ya vena autorizada por el artculo 42 de la Ley 62/2003,
de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que, a su vez
transpona aquella Directiva de la Unin Europea 2000/78. Deca: Los convenios
colectivos podrn incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminacin en
el trabajo, a favorecer la igualdad de oportunidades y a prevenir el acoso por razn de
origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin
sexual.
En todo caso, ya se ha dicho en el pargrafo 3 punto 1 cmo si que existen
restricciones por va convencional para acudir a esta va excepcional, restricciones
plenamente vlidas, dada la condicin de norma de mnimos que tiene la Ley
General.Me remito a lo all expuesto.
Con respecto de la excepcionalidad en el caso de opcin voluntaria del
empresario, su artculo 1, punto 2 seala los casos en que se ha de entender concurrente
la nota de la excepcionalidad, que son:
a) Cuando la incorporacin de un trabajador con discapacidad a la empresa
obligada se deba a la imposibilidad de que los servicios de empleo pblico competentes,
o las agencias de colocacin, puedan atender la oferta de empleo presentada despus de
haber efectuado todas las gestiones de intermediacin necesarias para dar respuesta a los
requerimientos de aqulla y concluirla con resultado negativo, por la inexistencia de
demandantes de empleo con discapacidad inscritos en la ocupacin indicada o, an
existiendo, cuando acrediten no estar interesados en las condiciones de trabajo ofrecidas
en dicha oferta.
b) Cuando existan, y as lo acredite la empresa obligada, cuestiones de carcter
productivo, organizativo, tcnico o econmico que motiven la especial dificultad para
incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la empresa.
La acreditacin de esa especial dificultad ha de hacerlo la empresa, a la que se le
puede pedir que aporte certificaciones o informes de entidades pblicas o privadas de
reconocida capacidad, distintas de la empresa solicitante.

Si se da uno de esos supuestos, la empresa ha de obtener la correspondiente


declaracin de excepcionalidad de los Servicios Pblicos de Empleo competentes. Tal
licencia tiene una eficacia de tres aos. Resaltar que son tales Servicios Pblicos de
Empleo los competentes para otorgar esa declaracin de excepcionalidad y no la
autoridad laboral.
Y, como se ha dicho, adems se han de adoptar concretas medidas alternativas,
que pueden ser de estos tipos:
1.- Celebrar un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo o con un
trabajador autnomo con discapacidad, contrato cuyo objeto sea el suministro de
materias primas, maquinaria, bines de equipo cualquier otro tipo de bienes necesarios
para el desarrollo de la actividad normal de esa empresa.
2.- Celebrar un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo o con un
trabajador autnomo con discapacidad, para la prestacin de servicios ajenos y
accesorios a la actividad normal de la empresa.
3.- Realizar donaciones y acciones de patrimonio, siempre de carcter monetario, para
el desarrollo de actividad de insercin laboral y creacin de empleo de personas con
discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboracin sea una
fundacin o asociacin de utilidad pblica cuyo objeto social sea, entre otros, la
formacin profesional, la insercin laboral o la creacin de puestos de trabajo para
aqullas y finalmente, su integracin en el mercado de trabajo.
4.- La constitucin de un enclave laboral, previa suscripcin de un contrato con un
centro especial de empleo, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 290/2.004,
de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento
de empleo de las personas con discapacidad.
As mismo, se establecen una serie de medidas para asegurar la vinculacin de la
actividad de aquellas fundaciones, asociaciones y centros especiales de empleo a la
finalidad de la integracin laboral ordinaria.
Para finalizar este captulo, se ha de considerar que diversas comunidades
autnomas han dictado sus propias normas de organizacin interna en relacin a ese
cumplimiento alternativo. El indicado Criterio Tcnico 98/2016 sobre actuaciones de la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social en materia de cuota de reserva de puestos de
trabajo para personas con discapacidad del Ministerio de Empleo y Seguridad Social da
cuenta de ello y cita varios ejemplos.

5.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE


RESERVA O DEL INCUMPLIMIENTO EN LA ADOPCIN DE LAS
MEDIDAS ALTERNATIVAS DE CARCTER EXCEPCIONAL.

Como es sabido, existe un precepto especfico que sanciona el incumplimiento


de las obligaciones empresariales en esta materia. Es el artculo 15, nmero 3 de la Ley
de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) que tipifica como falta grave en materia de
empleo el incumplimiento en materia de integracin laboral de personas con
discapacidad de la obligacin legal de reserva de puestos de trabajo para personas con
discapacidad, o de la aplicacin de sus medidas alternativas de carcter excepcional.
El actual texto proviene de la reforma parcial de tal Ley producida por el artculo
4 de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude
a la Seguridad Social.
Como se ve, se sanciona incumplir la obligacin de reserva y tambin el
incumplimiento de la obligacin de aplicar las medidas alternativas de carcter
excepcional.
La sancin correspondiente es la de multa (artculo 40 de la misma Ley) que va,
en el grado mnimo, de 626 a 1.250 euros, en el medio, de 1.251 a 3.125 euros y en su
mximo, de 3.126 a 6.250 euros, debiendo considerarse al efecto los criterios previstos
en el previo artculo 39 de la misma Ley para graduar la sancin.
El Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha emitido el Criterio Tcnico
98/2016 sobre actuaciones de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social en materia de
cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad donde se fija el
sistema de control del cumplimiento de estas obligaciones.
El sistema parte de que el artculo 5 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo,
establece que las empresas a las que incumbe aquella obligacin legal, con
conocimiento de los representantes del personal, deben enviar a la oficina de empleo del
SEPE relacin detallada de los puestos de trabajo ocupados por trabajadores con
discapacidad y de aquellos puestos de trabajo que, por sus caractersticas, queden
reservadas a este tipo de trabajador.
Tal obligacin se ha de cumplir en el primer trimestre de cada ao.
El Ministerio indicado considera que este precepto reglamentario sigue en vigor,
pese a que era desarrollador de la derogada LISMI en materia de empleo selectivo y
medidas de fomento de empleo de las personas con discapacidad, dada la propia
finalidad de esa disposicin.