HC - 72923 - Nulidade Não Arguida. Juri. Reformatio in Pejus. Impossibilidade

Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 72.923 - SP (2006/0278642-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE : JOSÉ DA SILVA MATOS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO (PRESO)
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO.

TRIBUNAL DO JÚRI. 1. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA
LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO NO USO DOS MEIOS. SENTENÇA.
HOMICÍDIO DOLOSO SIMPLES. APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA
QUESITAÇÃO. ANULAÇÃO. OPORTUNIDADE PARA
RECONHECIMENTO DO EXCESSO CULPOSO PELO JÚRI.
NULIDADE NÃO ARGÜÍDA POR QUALQUER DAS PARTES.
NULIDADE ABSOLUTA FAVORÁVEL À DEFESA. SEGUNDO
JULGAMENTO MAIS PREJUDICIAL. CONDENAÇÃO POR
HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO PACIENTE.
IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.
1. Impossível o agravamento da situação do paciente em razão de
reconhecimento de nulidade não argüída por qualquer das partes. Ainda que
a anulação tenha se dado em razão de nulidade absoluta, que poderia, em
tese, refletir em benefício para o acusado, fato é que, efetivamente, veio a
trazer prejuízo à defesa, não podendo ser admitida a nova condenação, que
dobrou a reprimenda, sob pena de violação à soberania do primeiro
veredicto.
2. Ordem concedida em parte, apenas para reformar a segunda sentença
proferida contra o paciente, fixando, assim, a pena do paciente em seis anos
de reclusão em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no
artigo 121, caput , reabrindo-se a partir da publicação do presente aresto, os
prazos para a interposição de eventuais recursos de apelação perante o
tribunal a quo, e colocando, em conseqüência, o paciente imediatamente em
liberdade, já que se encontra preso desde 21 de outubro de 2001, portanto
há mais tempo do que a pena pela qual restou condenado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no
julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado
do TJ/SP) acompanhando a divergência, e o voto do Sr. Ministro Nilson Naves,
acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, verificou-se empate na votação.
Prevalecendo a decisão mais favorável ao réu, a Turma concedeu parcialmente a ordem de
habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos o Srs. Ministros Og
Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), que a denegavam." O
Sr. Ministro Nilson Naves votou com a Sra. Ministra Relatora.
Documento: 876261 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 12/04/2010 Página 1 de 18
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues
(Desembargador convocado do TJ/CE).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 24 de novembro de 2009(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relatora

RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de

liminar, impetrado em favor de FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO, impugnando
acórdão da 5ª Câmara da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
que negou provimento à apelação interposta pela defesa (apelação criminal nº
00965838.3/2).
Narra a impetração que o paciente foi denunciado como incurso nas penas
dos artigos 121, § 2º, inciso IV, c/c artigo 29, caput , ambos do Código Penal brasileiro e
no artigo 10, caput da Lei 9.437/1997.
Pronunciado, o paciente foi submetido a julgamento perante o tribunal do
júri e condenado à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial semi-aberto, pelo crime
previsto no artigo 121, caput do Código Penal, tendo sido absolvido da imputação pelo
crime previsto no artigo 10, caput , da Lei 9.437/1997. A sentença restou assim lançada
pelo juiz presidente:
"Definida a postura do egrégio Conselho de Sentença, e a mim só me

cabe apontar a reprimenda, providência que desenvolvo desde logo
observando ostentar o acionado a condição de primário, nada obstante
pontilhe um outro envolvimento delinqüencial do mesmo jaez. Irrelevantes,
em rigor, os demais elementos constantes do artigo 59, do Código Penal,
motivo porque fixo sua pena-base em nove anos de reclusão. Reconhecida a
forma privilegiada, diminuo-a de um terço, tornando-a definitiva, à míngua
de fatores modificativos.
Declaro, pois, parcialmente procedente o pedido, assim o fazendo para
condenar FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO, com qualificação nos
autos, a cumprir, no regime semi-aberto, vedado, ex vi do disposto no artigo
393, inciso I, da Lei Adjetiva Penal, direito de recurso em liberdade, à pena
de seis anos de reclusão; isto, por incurso nas penas do artigo 121, caput , c/c
parágrafo 1º, da Lei Substantiva Penal. Absolvo-o, de outro lado, da
imputação supérstite, assim o fazendo supedaneado no artigo 386, inciso IV,
do Código de Processo Penal." (fls. 40/41)
Inconformados, apelaram defesa e acusação, tendo o tribunal a quo

proferido a seguinte decisão, para anular,de ofício, o julgamento então realizado:
"(...)
Recurso do Ministério Público, com razões a fls. 567, pleiteando a
submissão do acusado a novo julgamento por decisão manifestamente
contrária à prova dos autos. Inocorrente a admissão de autoria, requisito
principal para o reconhecimento do homicídio privilegiado. Caracterizada a
qualificadora. Também o não reconhecimento da posse de arma de fogo.
Recurso de Fábio Ferreira do Nascimento com razões a fls. 585,
alegando que o afastamento da tese da legítima defesa afrontou a prova dos
autos, bem como equivocadas as penas e o regime aplicados.
Manifestou-se a Procuradoria de Justiça pela nulidade do julgamento e,
se não acolhido, pelo improvimento do recurso do Ministério Público e
provimento do apelo defensivo.
Em resposta aos quesitos, salientado ficou pelos Srs. Jurados, fls. 542:
'Defendeu-se o réu de agressão injusta? 4 sim e 03 não. Os meios
empregados na repulsa eram necessários? 03 sim e 4 não. Prejudicados os
quesitos de 08 a 10: o réu usou moderadamente desses meios? O réu
excedeu, dolosamente, os limites da legítima defesa? O réu excedeu
culposamente os limites da legítima defesa?'
Segundo STF - HC 53.850, SE, Rel. Min. Eloy da Rocha: 'negada pelo
Conselho a necessidade dos meios empregados pelo agente, ainda assim
devem ser questionados a moderação e o elemento subjetivo determinador
do excesso. Suprimidos estes quesitos, anula-se o julgamento (HC
concedido em parte).
(...)
Conseqüentemente, prevalece o entendimento do STF de que negada
pelo Conselho a necessidade dos meios, devem ainda ser questionados a
moderação stricto sensu e o elemento subjetivo determinador do excesso.
Como salientado pela Procuradoria de Justiça, fls. 596: 'a mácula
ocorreu porque, depois de negada a necessidade dos meios empregados na
repulsa, quando quesitada a legítima defesa própria, todas as outras
perguntas relacionadas ao esclarecimento dessa tese foram consideradas
prejudicadas'.
A anulação do julgamento em face do acima exposto é evidente.
Conseqüentemente, prejudicado fica o recurso da Defesa onde é
pleiteada a legítima defesa.
Diante do exposto, fica decretada a anulação do julgamento e
determinada a realização de novo julgamento pelo Plenário do Júri,
prejudicados os recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Defesa.
Mantida a ordem de prisão decorrente da decisão condenatória de fls. 549."
(fls. 15/16)
O paciente foi, então, submetido a novo julgamento pelo júri popular, desta
feita sendo condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime integral fechado, pelo
crime de homicídio qualificado, e a 1 ano de detenção, em regime semi-aberto, pelo crime
de porte de arma. Esta segunda sentença foi motivada do seguinte modo:
"(...)
Submetido a julgamento, o Egrégio Tribunal do Júri firmou o seguinte
convencimento:
1 - Na primeira série, reconheceu, por seus votos contra um, a autoria,
e, à unanimidade, a materialidade delitiva. Afastou, por quatro votos contra
três, a tese de legítima defesa. Pela mesma diferença afastou também as
duas propostas de privilégios sustentadas pela defesa. Reconheceu, por
quatro votos contra três, a qualificadora do emprego de meio que dificultou
a defesa da vítima. Por fim, negou, também por maioria de votos, militar a
favor do pronunciado alguma atenuante genérica.
2 - Na segunda série, reconheceu, por quatro votos contra três, a prática
do delito de porte ilegal de arma de fogo por parte do réu e, como na série
anterior, negou militar em seu favor alguma atenuante genérica.
Em conclusão: decidiu o Egrégio Conselho de Sentença que o réu
FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO praticou um delito de homicídio
qualificado contra Gilmar Inácio Nascimento, em conexão com o crime de
porte ilegal de arma de fogo.
À vista disso, passo a dosar a pena a ser imposta ao réu.
Atento ao disposto no artigo 59 do Código penal, verifico que,
conquanto tenha o acusado envolvimento em outros dois processos
criminais, ostenta a condição de tecnicamente primário, tendo o dolo e
demais circunstâncias do crime permanecido na previsibilidade do tipo
legal, de modo que nada há de excepcional que autorizasse a exasperação da
reprimenda. Portanto, fixo-as no mínimo legal, ou seja, 12 anos de reclusão,
para o delito de homicídio, e em 01 ano de detenção e 10 dias multa para o
delito de porte de arma de fogo, tornando-as definitivas à míngua de outras
circunstâncias modificadoras.
(...)". (fls. 42/43).
Em sede de nova apelação, a defesa argüiu a violação ao princípio do nemo

reformatio in pejus e a violação à Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal. O recurso,
todavia, foi improvido, em acórdão assim fundamentado:
"Primeiro, não vinga a preliminar apresentada para reconhecimento da

nulidade absoluta, que segundo o recorrente teria surgido na oportunidade
do julgamento do seu anterior apelo e por ofensa ao entendimento do C.
Supremo Tribunal Federal e consubstanciado na Súmula nº 160.
Como se vê a fls. 611, esta C. 5ª Câmara Criminal reconheceu nulidade
que não havia sido levantada nos recursos do réu e da Justiça Pública.
Todavia, a eiva identificada naquela ocasião era substancial e por falta
de quesito obrigatório, relacionado à tese da legítima defesa, que favorecia o
réu e ofendia o princípio constitucional da ampla defesa, matéria de ordem
pública, de sorte que poderia ser reconhecida de ofício, sem o aceno das
partes. Assim, a mácula foi identificada a favor do acusado, em seu
benefício e não contra ele.
Sobre o tema o C. Supremo Tribunal Federal também editou a Súmula
nº 156 e por ela, é absoluta a nulidade do julgamento, por falta de quesito
obrigatório, matéria afinada com respeitável decisão, ora aludida no parecer
da d. Procuradoria Geral de Justiça e, pela utilidade, se transcreve:
(...)
Ademais, como é cediço, eventual inconformismo quanto ao v. acórdão
deveria, de plano, ser rebatido pelo recorrente por intermédio do recurso
próprio e no momento oportuno, que não este.
(...)". (fls. 52/53)
No entender do impetrante, "o venerando acórdão objurgado, de lavra da
Colenda 5ª Câmara da Seção Criminal do Egrégio TJ/SP, data venia , não observou a
soberania do Conselho de Sentença do E. Tribunal do Júri, previsto na alínea 'c', inciso
XXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal, eis que o julgamento anulado ex-officio
ofendeu o princípio tantum devolutum quantum apellatum ; da reformatio in pejus, e
julgado extra petita , - figuras não admitidas no direito positivo - , portanto, o venerando
acórdão hostilizado está, permissa venia , contrário à correta aplicação da norma
disciplinadora do direito penal" (fl. 3).
Esclarece o impetrante que o paciente já cumpriu pena superior a 6 anos,
estando preso por mais tempo do que deveria.
Requer, assim, seja dado provimento ao presente habeas corpus "para
absolver o paciente, tendo em vista o 1º julgamento do júri popular reconhecer a legítima
defesa, ou manter a pena de 6 anos, já cumprida, comunicando-se imediatamente à
autoridade coatora para, incontinenti , colocar o paciente em liberdade" (fl. 5)
A liminar foi indeferida à fl. 72.923 pelo Ministro Barros Monteiro, no
exercício da Presidência desta Corte.
As informações foram prestadas pela autoridade apontada como coatora às
fls. 35/56.
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer
de fls. 58/63, da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, assim
ementado:
"HABEAS CORPUS . TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE

QUESITO OBRIGATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. SÚMULA
156/STF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. O tribunal a quo decidiu corretamente ao anular o primeiro
julgamento pelo tribunal do júri, tendo em vista a deficiência na prestação
dos quesitos aos jurados no tocante à tese da legítima defesa, sustentada em
favor do paciente. ´É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta
de quesito obrigatório' (Súmula 156/STF).
2. Consoante já decidiu esse Eg. STJ, 'não poderia o Magistrado
Presidente, mesmo com a negativa do quesito relativo à utilização dos meios
necessários para repelir a injusta agressão, ter considerado prejudicado os
demais quesitos referentes à moderação dos meios empregados e do excesso
doloso ou culposo da conduta do agente. É que, só assim, seria possível
auferir, de forma inequívoca, a vontade dos jurados a respeito do
reconhecimento da legítima defesa do paciente na prática do fato' (HC
28077/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 06/10/03. página 293).
3. Não obstante a deficiência na formulação dos quesitos sequer tenha
sido abordada nos recursos da acusação ou da defesa, plenamente possível
seu reconhecimento de ofício, por tratar-se de nulidade absoluta que
favorecia o paciente, na oportunidade. No ponto, importante deixar claro
que a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal veda a decretação de
nulidade não argüída no recurso da acusação quando aquela se volta contra
os interesses do réu, o que não é o caso.
4. Parecer pela denegação."
Em consulta telefônica à Vara de origem, colheu-se a informação de que o

paciente foi preso em 21 de outubro de 2001, e que se encontra preso até a presente data.
É o relatório.
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO.

TRIBUNAL DO JÚRI. 1. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA
LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO NO USO DOS MEIOS. SENTENÇA.
HOMICÍDIO DOLOSO SIMPLES. APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA
QUESITAÇÃO. ANULAÇÃO. OPORTUNIDADE PARA
RECONHECIMENTO DO EXCESSO CULPOSO PELO JÚRI.
NULIDADE NÃO ARGÜÍDA POR QUALQUER DAS PARTES.
NULIDADE ABSOLUTA FAVORÁVEL À DEFESA. SEGUNDO
JULGAMENTO MAIS PREJUDICIAL. CONDENAÇÃO POR
HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA.
AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO PACIENTE.
IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.
1. Impossível o agravamento da situação do paciente em razão de
reconhecimento de nulidade não argüída por qualquer das partes. Ainda que
a anulação tenha se dado em razão de nulidade absoluta, que poderia, em
tese, refletir em benefício para o acusado, fato é que, efetivamente, veio a
trazer prejuízo à defesa, não podendo ser admitida a nova condenação, que
dobrou a reprimenda, sob pena de violação à soberania do primeiro
veredicto.
2. Ordem concedida em parte, apenas para reformar a segunda sentença
proferida contra o paciente, fixando, assim, a pena do paciente em seis anos
de reclusão em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no
artigo 121, caput , reabrindo-se a partir da publicação do presente aresto, os
prazos para a interposição de eventuais recursos de apelação perante o
tribunal a quo, e colocando, em conseqüência, o paciente imediatamente em
liberdade, já que se encontra preso desde 21 de outubro de 2001, portanto
há mais tempo do que a pena pela qual restou condenado.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
A decisão do tribunal a quo que, de ofício, reconheceu a nulidade na

quesitação do primeiro julgamento, ainda que tal matéria não tenha sido argüída por
nenhuma das partes, não configura violação à Súmula nº 160 do Supremo Tribunal
Federal, já que se tratava de nulidade declarada em benefício do acusado.
Em sentido idêntico ao versado no presente mandamus , veja-se o seguinte
acórdão do Supremo Tribunal Federal admitindo a anulação de ofício de julgamento pelo
tribunal do júri, por falha na quesitação, independentemente da sua argüição por qualquer
das partes, desde que essa nulidade possa trazer algum benefício à defesa:
"I. É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não
argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício:
Súmula 160, que alcança precisamente as nulidades absolutas - com relação
às quais veio a pacificar a divergência anterior -, pois, quanto às nulidades
relativas, na hipótese, é óbvia e incontroversa a ocorrência da preclusão. II.
Júri: quesitos da legítima defesa: excesso culposo ou doloso: acolhido o
entendimento de que, negada a moderação da defesa, se deve indagar ao Júri
tanto do excesso doloso quanto do excesso culposo, a orientação da Súmula
162 tenderia a indicar a precedência do quesito referente à qualificação
culposa do excesso, mais favorável à defesa" (STF, Primeira Turma, HC
76237/MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 14/08/1998, DJ de
25/09/1998)
Com efeito, entendeu o tribunal a quo que, uma vez votada a legítima
defesa pelos jurados, deveriam ter sido levados à sua apreciação também os quesitos
relativos ao uso moderado dos meios e ao elemento subjetivo do excesso.
Verifica-se, da pena aplicada na primeira sentença, de 6 anos de reclusão,
que o juiz considerou a ocorrência de crime de homicídio simples, em sua forma dolosa,
entendendo, por dedução lógica, que o excesso votado pelos jurados teria a natureza
necessariamente dolosa. De se ver, portanto, que a anulação, neste sentido, poderia trazer
o benefício à defesa de ver reconhecida a contemplação da forma culposa relativamente ao
excesso na legítima defesa.
Assim, em meu entender, correta foi a decisão do tribunal a quo em anular o
primeiro julgamento, porque viabilizou o reconhecimento, por parte dos jurados, de
excesso culposo, o que refletiria favoravelmente ao acusado, com a redução da reprimenda
a ele aplicada, já que a pena prevista para o homicídio culposo é de detenção, de 1 a 3
anos.
O problema está, na realidade, no fato de que o novo júri modificou o
entendimento favorável até então obtido pela defesa e acabou por agravar em muito a
situação do paciente, já que reconheceu a ocorrência de homicídio qualificado, afastou a
tese da legítima defesa e ainda visualizou a ocorrência do crime de porte de arma, pelo
qual havia sido absolvido anteriormente.
Nesse ponto, flagrante que o resultado obtido em razão da nulidade não
argüída pela defesa ou pela acusação foi desastroso para o acusado, que teve sua pena
dobrada e ainda foi condenado por crime conexo do qual havia sido absolvido.
Aí sim, houve indiscutível reformatio in pejus neste novo julgamento. Em
razão de nulidade não argüída, teve o acusado um agravamento substancial de sua
situação.
O fato de a acusação ter interposto recurso de apelação contra a primeira
decisão não tem o condão de validar esta segunda sentença. Isto digo porque o fundamento
do recurso da apelação ministerial foi a pretensa decisão manifestamente contrária à prova
dos autos, fundamento cuja procedência caberá apenas ao tribunal a quo verificar, órgão
técnico e mediante a análise do conjunto probatório, apreciar. Note-se que, quando do
julgamento da primeira apelação, tanto o recurso da defesa quanto o da acusação foram
julgados prejudicados, em função da anulação ex officio do julgamento.
Ainda que mantido o segundo julgamento, por sua soberania, tenho que a
sentença proferida pelo juiz presidente do tribunal do júri deveria, nesta segunda sentença,
ater-se à pena de 6 anos de reclusão e à capitulação de homicídio simples. Nesse sentido,
veja-se o seguinte julgado:
"HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN

PEJUS INDIRETA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA -
EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE
- INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO. - O Juiz-Presidente do
Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizado em função do
provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode aplicar pena mais
grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam
presentes - reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas
circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se,
ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP." (STF, Primeira
Turma, HC 73367/MG, Relator Celso De Mello, j. 12/03/1996, DJ de
29/06/2001)
Assim, penso ser o caso de conceder a ordem para reformar a segunda

sentença proferida contra o paciente, e, assim, firmar a condenação do paciente como
estando incurso nas penas do artigo 121, caput , à pena de 6 anos de reclusão em regime
inicial semi-aberto, absolvido, outrossim, da imputação relativa ao crime previsto no artigo
386, inciso IV do Código de Processo Penal.
A partir da publicação do presente aresto, devem ser abertos os prazos para
a interposição de eventuais recursos de apelação, junto ao tribunal a quo.
Ante o exposto, concedo em parte a ordem, apenas para reformar a
segunda sentença proferida contra o paciente, fixando, assim, a pena do paciente em seis
anos de reclusão em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no artigo
121, caput , reabrindo-se a partir da publicação do presente aresto, os prazos para a
interposição de eventuais recursos de apelação perante o tribunal a quo, e colocando, em
conseqüência, o paciente imediatamente em liberdade, já que se encontra preso desde 21
de outubro de 2001, portanto há mais tempo do que a pena pela qual restou condenado.
É como voto.
Documento: 876261 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 12/04/2010 Página 1 0 de 18
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2006/0278642-4 HC 72923 / SP

MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 4515493 9658383

EM MESA JULGADO: 23/04/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra a vida - Homicídio ( art. 121 ) -
Qualificado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto da Sra. Ministra Relatora concedendo parcialmente a ordem, pediu vista o
Sr. Ministro Og Fernandes. Aguardam os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado
do TJ/SP), Nilson Naves e Paulo Gallotti."
Brasília, 23 de abril de 2009
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário
VOTO-VISTA
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Segundo se tem nos autos, o

paciente foi submetido a júri, tendo sido condenado, por homicídio privilegiado, à
pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime
semiaberto. Na ocasião, ele foi absolvido das acusações de porte ilegal de arma
de fogo.
Houve recurso tanto da defesa quanto do Ministério Público. Este
pleiteava a submissão do acusado a novo julgamento, alegando que: (I) a decisão
era manifestamente contrária à prova dos autos; (II) não se poderia reconhecer a
privilegiadora em razão de o paciente não ter admitido a autoria; (III) estar
caracterizada a qualificadora; e (IV) cometido o porte ilegal de arma.
As razões do apelo defensivo traziam que "o afastamento da tese da
legítima defesa afrontou a prova dos autos, bem como equivocadas as penas e o
regime aplicados" (fls. 15).
O Tribunal de origem, de ofício, anulou o julgamento realizado, por
reconhecer a existência de nulidade absoluta, decorrente de ausência de quesito
obrigatório. Com isso, não se chegou a apreciar o mérito dos recursos interpostos.
Novamente levado a júri, o paciente foi condenado, por homicídio
qualificado e porte ilegal de arma. A pena, dessa vez, foi fixada em 12 (doze) anos
de reclusão e 1 (um) ano de detenção.
Sucedeu a interposição de outra apelação, à qual o Tribunal negou
provimento.
Daí, a impetração deste writ. Na sessão de 23.4.09, a ilustre Ministra
Maria Thereza concedia parcialmente a ordem, acolhendo a alegação de
reformatio in pejus indireta. Em seu voto, a relatora limita a pena da segunda
condenação àquela obtida quando do primeiro julgamento.
Pedi, então, vista dos autos, para melhor análise do caso.
De início, devo ressaltar que perfilho a corrente doutrinária a qual
defende a aplicabilidade da vedação à reformatio in pejus indireta também nas
hipóteses de crimes de competência do júri.
Sobre o tema, houve duas recentes manifestações da Suprema Corte,
ambas da Relatoria do Ministro Cezar Peluso.
Trago aqui a ementa de um dos julgados:
AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos

da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com
excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6
(seis) anos de reclusão , em regime semi-aberto. Interposição de
recurso exclusivo da defesa . Provimento para cassar a decisão
anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de
12 (doze) anos de reclusão , em regime integralmente fechado, no
terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave.
Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta . Caracterização.
Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no
julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo
processo da lei (due process of law), nas cláusulas do
contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a
regra constitucional da soberania relativa dos veredictos . HC
concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs.
LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP.
Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente
sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não
pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a
pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com
base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.
(HC-89.544/RN, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ e de 15.5.09)
O caso concreto, porém, diverge do julgado acima referido. Isso

porque, contra a primeira decisão, que condenara o paciente à pena de seis anos
de reclusão, não só a defesa recorreu. Assim, não havia trânsito em julgado para a
acusação.
Com a anulação determinada pela Corte de origem, nenhum efeito
poderia produzir o primeiro julgamento realizado pelo tribunal popular. Em outras
palavras, entendo que nenhuma limitação haveria para o segundo júri.
Desse modo, ainda que o novo julgamento tenha acarretado resultado
mais gravoso, não há falar em reformatio in pejus. Veja-se que o Ministério
Público, em seu recurso, apontava que a decisão era contrária à prova dos autos e
buscava exatamente o resultado obtido no segundo júri: afastamento da
privilegiadora, incidência da qualificadora e condenação também pelo porte ilegal
de arma.
Nesse sentido:
Não se vislumbra, na espécie, reformatio in pejus indireta, uma vez

que a sentença monocrática restou atacada não só pela defesa mas
também pela acusação, que, inclusive, em grau de recurso especial,
obteve êxito em seu pleito para modificar o índice aplicável à
continuidade delitiva de 1/6 para 1/3, dando, assim, ensejo à elevação
da pena inicialmente estabelecida. (HC-81.482/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz, DJ e de 23.6.08)
A existência de recurso do Ministério Público pleiteando,

alternativamente, a reforma da sentença nos próprios da
individualização da resposta penal, exclui falar em reformatio in pejus
indireta. (HC-37.107/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ e de
28.4.08)
Pelo exposto, rogando as vênias devidas à Relatora, voto pela

denegação da ordem.
SEXTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL

Relatora
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretário
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicídio Qualificado
CERTIDÃO
"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes denegando
a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP). Aguarda
o Sr. Ministro Nilson Naves. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues
(Desembargador convocado do TJ/CE)."
Brasília, 03 de novembro de 2009

Secretário

VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/SP): O que importa, nesta ação, é que o paciente fora
condenado a seis anos de reclusão, incurso nas penas do artigo 121, § 1°, do
Código Penal, em julgamento emanado do Tribunal do Júri, mas, posteriormente
anulado de ofício pelo Tribunal de Justiça e submetido a novo julgamento, foi
condenado a 12 anos de reclusão, agora por homicídio qualificado, e mais um ano
pelo crime de porte de arma.
Como ao segundo apelo da defesa o Tribunal de Justiça paulista negara
provimento, impetrou-se em seu benefício a presente ordem, reclamando da
reformatio in pejus e do julgamento extra petita , com a anulação de ofício do
primeiro julgamento, desconsideradas as Súmulas 160 e 156, ambas do Supremo
Tribunal.
Anotou a eminente Relatora que o paciente continua preso, já cumprindo
pena superior a seis anos.
Passo ao voto.
Adoto o entendimento de que nos julgamentos emanados do Tribunal do
Júri vige o princípio segundo o qual ne reformatio in pejus. Isto é, o segundo
julgamento, não havendo recurso da acusação em relação ao primeiro julgamento,
não pode impor pena superior. É a proibição da reforma para pior indireta.
Na espécie, porém, não diviso caso de reformatio in pejus indireta. E isto,
porque a acusação interpôs recurso, visando exatamente ao reconhecimento do
homicídio qualificado, com pena mínima de 12 anos.
Essa especial circunstância altera radicalmente a solução a ser dada à
espécie, com a devida vênia da eminente Relatora. Aliás, de início, preparei o voto
para acompanhar a Relatora, mas, levando em consideração que a acusação
pretendia -- e, por isso, apelou -- o reconhecimento do homicídio qualificado, cessa
aquela proibição: afinal, era essa a pretensão da acusação, não produzindo o
mesmo efeito, a proibição da reforma para pior indireta, a singularidade de que o
recurso da defesa tenha sido provido de ofício e julgados prejudicados ambos os
recursos.
Em suma, os três votos até aqui proferidos reconhecem a proibição da
reformatio in pejus indireta, mas meu voto e do Ministro Og Fernandes, sempre com
o maior respeito pelo voto da eminente Relatora, não reconhecem no caso aquela
proibição, ante o recurso da acusação contra o primeiro julgamento.
Em face do exposto, denego a ordem.
SEXTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL

Relatora
Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA
Secretário
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicídio Qualificado
CERTIDÃO
"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi
(Desembargador convocado do TJ/SP) denegando a ordem de habeas corpus, e o voto do Sr.
Ministro Nilson Naves acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, a Turma, verificado o
empate na votação e prevalecendo a decisão mais favorável ao paciente, concedeu parcialmente a
ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos o Srs. Ministros
Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), que a denegavam."
O Sr. Ministro Nilson Naves votou com a Sra. Ministra Relatora.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador
convocado do TJ/CE).
Brasília, 24 de novembro de 2009

Secretário

HC - 72923 - Nulidade Não Arguida. Juri. Reformatio in Pejus. Impossibilidade

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HC - 72923 - Nulidade Não Arguida. Juri. Reformatio in Pejus. Impossibilidade

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Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 72.923 - SP (2006/0278642-4)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

Brasília, 24 de novembro de 2009(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de

"Definida a postura do egrégio Conselho de Sentença, e a mim só me

Inconformados, apelaram defesa e acusação, tendo o tribunal a quo

Em sede de nova apelação, a defesa argüiu a violação ao princípio do nemo

"Primeiro, não vinga a preliminar apresentada para reconhecimento da

"HABEAS CORPUS . TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE

Em consulta telefônica à Vara de origem, colheu-se a informação de que o

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

A decisão do tribunal a quo que, de ofício, reconheceu a nulidade na

"HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN

Assim, penso ser o caso de conceder a ordem para reformar a segunda

Número Registro: 2006/0278642-4 HC 72923 / SP

Números Origem: 4515493 9658383

Brasília, 23 de abril de 2009

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Segundo se tem nos autos, o

AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos

O caso concreto, porém, diverge do julgado acima referido. Isso

Não se vislumbra, na espécie, reformatio in pejus indireta, uma vez

A existência de recurso do Ministério Público pleiteando,

Pelo exposto, rogando as vênias devidas à Relatora, voto pela

Número Registro: 2006/0278642-4 HC 72923 / SP

Números Origem: 4515493 9658383

Brasília, 03 de novembro de 2009

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR

Número Registro: 2006/0278642-4 HC 72923 / SP

Números Origem: 4515493 9658383

Brasília, 24 de novembro de 2009

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

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