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DIREITO FALIMENTAR

( o que está com essa letra/ cor foi retirado do livro do Ricardo Negrão)

I- INTRODUÇÃO
- O Direito Comercial nasceu nas cidades italianas com a troca de bens
- criou-se uma casta de trocadores que foi chamada de mercadores . Essa casta
cresceu tanto que ficou do tamanho dos senhores feudais
- surge, assim, a Letra de Câmbio, para que os mercadores não levassem grande
quantidade de dinheiro, correndo o risco de serem assaltados
- nessa época existiam Tribunais Arbitrais que solucionavam os conflitos de forma
extrajudicial

A- Aspecto Subjetivo
- “é o Direito Comercial o direito aplicado aos mercadores e comerciantes”: esse é
o aspecto subjetivo da lei antiga já que os atos com aspectos mercantis praticados
por não comerciantes, não eram considerados Direito Comercial e sim Direito Civil.

B- Aspecto Objetivo
- o Código Napoleônico, que é a base do Direito Brasileiro, defendendo a tese da
liberdade, acabou com as castas e passou a disciplinar os atos mercantis. Os atos
passam a ser discriminados: aspecto objetivista. Comerciante era aquele que
exercia alguma das atividades descritas(ou praticava os atos discriminados)
- nessa época os atos( atividades) discriminados eram:
• de compra, venda, circulação e permuta de coisas móveis ou semoventes(
imóveis sempre ficaram a cargo do Código Civil)
• atividades bancárias( “entrou no Banco é direito Comercial, com exceção do
Direito Trabalhista dos empregados)
• depósito comercial
• consignação
• atividades securitárias( seguro e transporte)
• letras de Câmbio( títulos pertinentes a compra e venda)
• atividade teatral( atividade do artista em relação ao público)
• o que era produzido nas fábricas

C- Código Civil Brasileiro


- o 1º tinha aspecto subjetivista( = cooperativista): comerciantes eram somente os
“atores” da atividade comercial e os atos de comércio só são exercidos pelos
comerciantes- “Exerce atividade mercantil aquele que habitualmente pratica a
mercancia”.
- Regulamento 737( antes do 1º Reinado): vigorou por pouco tempo- copiou o
Código Napoleônico e criou o Tribunal do Comércio- estabeleceu o que era
comerciante: aqueles que habitualmente praticam os atos descritos( critério
objetivista)
- o Regulamento 737 foi revogado, e com isso foi revogado também o critério
objetivista, voltando a adotar, ao menos pela lei, o critério subjetivista
- mas, o critério objetivista ficou “impregnado” no Direito Brasileiro através da
Doutrina: para ser comerciante tinha que exercer as seguintes atividades.....
habitualmente( menos prestação de serviços).
- o Brasil aplicou também o critério alemão: a lei pode estabelecer quem é
comerciante, e o não comerciante que se registrar na Junta Comercial, passa a ser
comerciante( com exceção de empresas madeireiras). É um critério objetivista e
formal( formal porque podia se registrar na Junta)
- Carvalho de Mendonça classificou os atos de comércio mesmo não previstos em
lei:
• atos de comércio por natureza: são os que estão no Código de Napoleão
• atos de comércio por conexão: todos os tipos de atos acessórios praticados
pelos comerciantes
• atos de comércio por força de lei: todos os títulos de crédito
• atos ilícitos: como por exemplo a concorrência desleal
( alguns atos nunca pertenceram ao Direito Comercial: prestação de serviços e
atividades profissionais)
- portanto é objetivista sem deixar de ser subjetivista, porque esse atos tem que
ser praticados habitualmente( ou seja, pelos comerciantes)
- 1958: TJMG passou a considerar que a pecuária empresarial é regida pelo Direito
Comercial
- TJSP: deu concordata para planos de saúde: portanto Comercial
- era utilizado o seguinte critério para distinguir o Direito Comercial do Direito Civil:
• toda atividade que advém da terra é direito Civil( propriedade, posse,
construção, plantação,etc)
• toda atividade imobiliária e suas conseqüência é Direito Civil( locação,
empréstimo, intermediação, etc)
• toda atividade de transformação de bruto em espécie, sem bens móveis:
Direito Comercial( pescou: d. Civil, limpou o peixe: comercial)
• toda a atividade de prestação de serviços é Direito Civil( médicos,
advogados, etc)
- com o tempo a Jurisprudência foi modificando esses critérios:
surge a Lei de Condomínios que passou a considerar que prédio e edifícios de
apartamentos são regidos pelo Código Comercial( toda atividade condominial e
empreendimento imobilário condominial)- imóveis que não fossem condomínios:
Civil
• qualquer tipo de atividade LTDA: Direito Civil
• prestação de serviços movimentados através de S/A: Direito Comercial
• todo terreno bruto é atividade civil, mas se o loteador prometer construir
algo é Comercial
• imóveis agregados a estabelecimentos comerciais: passam a ter Ação
Renovatória
• toda prestação de serviços em massa( ou seja, não a personalíssima) é
Comercial( plano de saúde, marketing, etc)
(Por exemplo, o cabeleireiro que vendia produtos da Avon, cabia falência, os
tribunais davam a falência porque era compra e venda de mercadorias. Se fosse
Cabeleireiro que atende em massa, davam falência)
( advogado nunca pode exercer atividade comercial- tem que ser sempre
personalíssima!)

D- Código Civil Brasileiro de 2002


- “art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços
- trocou a palavra ato de comércio por atividade econômica: atividade é maior que
ato, portanto, a atividade pode praticar vários atos( ex: a empresa pode praticar
vários atos para produzir um produto)
- Direito Comercial é a atividade econômica de lucro
- toda a atividade economicamente organizada( p/ o prof organizada é aquela que
tem organização material, não necessariamente tem que ter livro caixa, etc- ex:
ambulante é organizada), inclusive prestação de serviços, passa a ser atividade
empresarial. Portanto, se atividade econômica tem alguma organização em
prestação de serviços é Comercial( Ex: hospital, imobiliária, etc)
- volta ao aspecto subjetivista:
• empresário: aquele que exerce uma atividade
• empresa: pratica atos e atividades( não é conceituado no Código- só existe
conceito na CLT)
- continua a considerar que os atos relacionados a imóveis, com exceção de
edifícios e prédios de apartamentos, são regidos pelo Direito Civil.
- art 966, 969 e 970: baseou-se no direito alemão: Aqueles que exercem atividade
econômica agrícola ou congênere, poderá praticar atividade mercantil facultando a
registrar a empresa no registro do comercio. Portanto, se registrar é Comercial, se
não continua a ser regido pelo Civil
- Direito civil: família, sucessões, atividade imobiliária pessoal ... + parágrafo art
966 que diz: excepciona-se aquele que exerce atividade artística, literária, em
suma, todos aqueles que praticam atividade de prestação de serviço com
profissionalidade( habitualidade) mesmo criando uma empresa.
- A habitualidade suprime a questão formal.
- Portanto:
• atividade econômica de prestação de serviços individuais = direito civil.( ou
seja, quando o profissional é mais do que a empresa = direito civil
• Quando a empresa é mais que o profissional = direito mercantil.
- Obs: Advogados são de uma categoria apartada de tudo isso porque tem estatuto
próprio que é o da OAB.
- Portanto as 3 teorias( objetivista, subjetiva ou cooperativista e a alemã) se
aplicam no Brasil
- Importante: Coisas móveis – não é toda e qualquer coisa móvel que é ato de
comercio( ou seja, não precisa registrar na junta). Deve-se verificar a habitualidade
(se aplica as duas teorias: a objetivista e a subjetivista juntas).
- ( ex: venda de um apartamento é civil, mas o pagamento com promissórias é um
ato mercantil: teorias objetivista e subjetivista juntas).

II- ATOS EMPRESARIAIS SUJEITOS À FALÊNCIA

- no Brasil o empresário individual vai à falência;

A- Não vão à falência

a) não vai à falência:


• Pessoas mencionadas no 966 CC parágrafo único (primeira parte) quer como
profissionais liberais ou autônomos, quer como empresa civil. Se a empresa
for maior que o profissional ela é mercantil porque se encaixa no caput.

• O Medico, cientista, artista não vai pra falência a não ser que ele monte uma
empresa (empresa maior do que ele). É a exceção da exceção do 966 que
vira regra. A sociedade sendo civil, não tem falência.

• Por expressa disposição legal, as cooperativas e não apenas as de crédito


(embora pratiquem diuturnamente ato de comercio) isso porque a relação
jurídica é de cooperação e com relação a esta cooperação, se a sociedade se
extingue o fundo que sobra da extinção da sociedade vai de uma para outra
cooperativa congênere.
• Advogados, sociedade de advogados não vai a falência porque advogado não
pode exercer a mercancia.
• Atividade econômica agropecuária pastoril que não registra na junta.
• Empresas públicas e as sociedades de economia mista.(embora sejam
pessoas jurídicas de direito privado).

b) Art. 2º Lei de falência (11101/05)- não vão de imediato à falência:

“Art. 2o Esta Lei não se aplica a:


I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,
consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de
assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras
entidades legalmente equiparadas às anteriores”.

- Empresa pública e as sociedades de economia mista- Há uma controvérsia: O Art.


173 do texto constitucional é claro ao dizer que empresas públicas e sociedade de
economia mista que disputa atividade econômica com as outras empresas em razão
do relevante interesse nacional, são pessoa jurídica de direito privado e em sendo,
seriam obrigados a pagar tributo. Portanto, se elas praticam ato de comercio,
deveriam ir a falência. Se a lei de sociedade anônima é uma lei que só pode ter
atividade mercantil, evidentemente a sociedade de economia mista é uma
sociedade privada e além de tudo, mercantil: O STF decidiu que elas vão mesmo
pra falência.
Obs- mas as empresas públicas e as sociedades de economia mista enquanto
concessionárias de serviço público, não vão para falência,( Ex: DERSA). STF:
havendo dinheiro público, as empresas devem ser liquidadas, então, a principio,
não vão pra falência.
- as instituições financeiras públicas ou privadas não vão pra falência porque elas
sofrem liquidação extrajudicial e só vão se o interventor ou liquidante ou o
administrador provisório na chamada “Lei de Salomão” (coloca-se a empresa numa
situação de semi-intervenção, coloca um administrador provisório tenta consertar.
Se não, liquida ou faz intervenção).
-Não vai pra falência também cooperativa de crédito (não fala da outra cooperativa)
e essa outra também não vai porque no código civil exclui o regime jurídico de
direito mercantil.
-Consórcio também ao vai para falência porque pertencem ao sistema financeiro
nacional regulados pelo Banco Central – Art. 170 e seguintes da CF.
- Entidade de previdência complementar: É a previdência de funcionário público,
agentes públicos.
- O chamado seguro saúde (operadoras de planos de assistência à saúde): A
intervenção em plano de saúde é total. Esta não vai pra falência e sim a liquidação.
Conforme o art. 23 da Lei 9656/98, estão sujeitas à liquidação extrajudicial pela
Agencia Nacional de Saúde (ANS), submetendo-se à falência, em caráter
excepcional, da mesma forma que as sociedades seguradoras.
-Sociedades seguradoras: Estão sujeitas à liquidação extrajudicial e à intervenção
pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP – Nesse sentido essas
sociedades, não estão sujeitas à falência, salvo se, decretada a liquidação
extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos metade
dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de
crime falimentar.
( Existe o Instituto de resseguro, que faz o seguro do seguro, e esse sim pode pedir
a falência das seguradoras)
- Sociedade de Capitalização: São sociedades ligadas à Bolsa de Valores. O exemplo
mais claro foi a quebra do Naji Nahas que fechou 14 empresas de capitalização.
- sistema bancário brasileiro ocorre o seguinte: Antes do PROER: o Banco central
bancava os bancos insolventes (OMINT)- a Lei nova proíbe isso. Se por acaso, nas
duas compensações que existem diariamente o banco não tem condições de honrar
seus compromissos deve ocorrer imediatamente a intervenção.

c) Portanto o que não cabe de imediato a falência:

. Sociedades civis
. Sociedades agrícolas que não tem registro na junta comercial
. Advogados
. Sociedades cooperativas: estas, (com exceção dessa sociedade que faz a
compensação financeira de bancos) podem ir pra falência se for propostas pelo
interventor ou pelo liquidante ou pelo administrador provisório na hipótese de
ocorrer uma chamada intervenção branca ( Lei Salomão ).

B- Empresas que vão para falência pelo artigo 94 da Lei


- A insolvência do sistema brasileiro é traduzida por dois princípios:
Impontualidade injustificada – é a insolvência pela impontualidade injustificada é,
portanto, presumida. Não Pagou, falência.
( A empresa tem duas soluções: Ou deposita e discute (ora, se não tem pra pagar,
como vai depositar?), ou no prazo da defesa ela pode pedir recuperação.)
empresas onde o passivo é maior que o ativo: o juiz pode liquidar imediatamente.
- Causas: 3 possíveis causas que o pedido inicial deve indicar:
a) a impontualidade, caracterizada pela inadimplência de obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos, ou a frustação da
execução por qualquer quantia líquida, no prazo legal( art. 94, I e II);
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação
líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do
pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e
não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite
mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste
artigo.
§ 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos
que nela não se possam reclamar.
§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência
será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art.
9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos
instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação
específica.
§ 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será
instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução”.

b) a prática de atos de insolvência, objetivamente indicados pelo legislador(


art. 94, III);
“III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a
terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua
sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.
§ 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos
que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão
produzidas”.
c) grave crise econômico-financeira que impossibilite o devedor de dar
prosseguimento à atividade empresarial( art. 97, I e105).
“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:
I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta
Lei”
“Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para
pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da
impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial...”
III- PROCESSO DE FALÊNCIA
- Caracterização do Estado Pré- Falimentar: o procedimento pré-falimentar é
processo de conhecimento, de feição conteciosa, no qual, sumariamente, o
magistrado irá conhecer os fatos trazidos pelo autor e, no final, decretará
ou não a falência do devedor

A) O processo da falência tem dois significados:


O primeiro é que ocorre entre o pedido até a sentença da falência.
O segundo é o que ocorre da falência pra frente.
- O processo coletivo falimentar (ou seja, a execução coletiva na falência), só
ocorre com a sentença. A sentença, portanto, é a largada inicial do processo
falimentar. Sem sentença, não tem falência!

B) 3 pressupostos para falência:


Somente quando presente os pressupostos legais, isto é, a legitimidade
passiva( a qualidade de empresário devedor), sua insolvência caracterizada
por circunstâncias delimitadas pelo legislador, e a declaração judicial desse
estado, é que haverá falência, situação jurídica que não se confunde com a
mera constatação fática de crise de inadimplência ou econômico-financeira
ao largo da tutela judicial.

1. Ser empresário. E ser empresário, é estar capitulado no art. 966, CC: empresa
que objetiva o lucro. Sócios, empresários ou não, que criem a empresa
mercadológica ou prestadora de serviço é obrigada a produzir lucro. Não importa se
não der lucro, basta o “animus lucrandi”. Se não tem “anumus lucrandi”, não é
empresário.
(Ex1: A Associação atlética de futebol que tem vários acionistas que contribuem
com esse clube. É empresário? Lógico que não! Porque a atividade não é de lucro.
Ex2: Três médicos se unem e montam uma sociedade civil objetivando minimizar os
valores do IR. Não é empresa porque não está objetivando lucro. Ganha na
consulta mais o lucro é indireto e não direto, portanto é empresária)
2. Insolvência. A insolvência está ligada à inadimplência: E é
insolvente/inadimplente quem não tem ativo para pagar o passivo. Isto no plano
econômico tem o nome de insolvência econômica. A doutrina dá o nome de
insolvabilidade.
- Quando o passivo da empresa é maior do que o ativo ele está insolvente.
- Art.756, II CPC: No momento de embargar o devedor civil (nada a ver com
falência), um dos requisitos é se ele demonstrar que o ativo é maior que o passivo
os embargos devem ser acolhidos- adotaram a insolvência econômica.
- A insolvência da falência( insolvência presumida) é outra, que é a pior que existe.
É a insolvência jurídica( ou financeira). É a chamada impontualidade injustificada:
não pagou obrigação liquida e certa no prazo legal, quebrou!
- Art. 94 da lei 11101/05 – “É insolvente aquele que não paga no prazo legal
obrigação liquida e certa representada por titulo devidamente protestado”.
- não cabe falência abaixo de 40 salários mínimos , ou seja, para requerer a
falência do devedor comerciante a divida tem que ser igual ou acima de 40 salários
mínimos. Mas pode entrar com dois ou três credores e entrar com litisconsórcio.
- A insolvência no Brasil tem outro problema,ela tem duas vertentes(é um sistema
hibrido):
Com relação aos títulos: Títulos que sejam obrigação líquida e certa devidamente
protestados(se não pagar titulo representativo de quantia liquida e certa no prazo
legal devidamente protestado= impontualidade injustificada). T
Mas também é insolvente por atos falimentares(quando ele pratica atos de falência)
( Obs: atos de falência são todos presumíveis)
- A impontualidade injustificada é só para os títulos, que é a chamada insolvência
presumida.
Mas também o é presumida os atos de falência. Se presume porque: liquidação
precipitada.
- O injustificado aqui está representado pelo art. 96 porque lá tem vários fatos que
impedem a decretação da falência no caso da insolvência. Portanto deve haver
justificativa para o não pagamento( ex: prescrição do título, obrigação nula, etc)
- se o credor propõe pedido de falência por dolo, além de o credor perder, o juiz
deve condenar o credor no dolo. Ocorre só no dolo, não na culpa.
(Quando o juiz percebe que o credor propõe falência pra pressionar o credor pode
ser condenado sem reconvenção. Basta o devedor pedir na Contestação. Só no caso
de dolo que é a intenção de prejudicar o devedor propondo falência do devedor por
titulo prescrito, obrigação nula ou paga, etc.)
- no Brasil, geralmente, a insolvência não é injustificada porque tem uma ação
cautelar chamada sustação de protestos (também aplicada no civil) que todo
devedor que leva seu titulo a protesto, ele propõe a cautelar. Nessa cautelar de
sustação de protesto se o juiz percebe que o titulo está prescrito, que houve
decadência, pago ou nulo, ele susta o protesto sem necessidade de fazer depósito.
Nesse caso não cabe falência.
3. Decretação da falência pelo juiz
.- Ação cautelar (ou processo cautelar) objetiva o processo principal: após a Ação
Cautelar é obrigado a propor o processo principal em trinta dias (Ação declaratória
de inexistência de divida cambiaria - quando é cambial/ Quando não é cambial -
Ação declaratória de nulidade de titulo. Ou Ação declaratória de inexistência de
divida).
- Se não propõe em trinta dias o processo principal, o processo cautelar cai porque
ele é dependente do processo principal.
- Se o juiz susta, se ele propõe uma ação declaratória de inexistência da divida por
nulidade do titulo, NÃO CABE FALENCIA.
Obs: Condenação por dolo só existe no processo de falência. No processo civil é
litigância de má-fé.

C- NATUREZA JURIDICA DA RELAÇAO QUE EXISTE ENTRE O PEDIDO E A


SENTENÇA

- o processo de falência começa com a sentença


- o processo da falência tem duas fases essenciais:

A primeira fase é um processo do credor em face do devedor(processo de


cognição).
A segunda fase, que é o verdadeiro processo falimentar, é o processo de execução
coletiva que começa com sentença e acaba com sentença. Começa com sentença
de declaração da falência e acaba com a sentença de encerramento da falência. A
habilitação dos credores na segunda fase é que vai dar inicio realmente ao processo
de execução coletiva.
( obs: Se processo tem duas fases no mesmo processo = processo sincrético)
- o processo inicial é individual(credor contra devedor): é um pedido preparatório, é
uma ação, é um processo ou pré processo do processo coletivo falimentar.
- Prova é que quando o juiz dá a sentença, ou ele decreta a falência e começa o
processo coletivo ou o juiz julga improcedente o pedido. Ou se o devedor deposita o
valor do debito junto com a contestação, o juiz julga aquilo como ação de cobrança.

a) Depósito Elisivo (de elidir, afastar): Na hipótese de o pedido ser baseado na


impontualidade (art.94, I e II), o devedor poderá, no prazo da contestação,
depositar o valor em dinheiro correspondente ao total do crédito, acrescido de
correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência
não será decretada. Com o depósito do valor pleiteado cessa a impontualidade,
sendo, assim, elidida (afastada) a hipótese de falência. É um pressuposto negativo
da sentença de falência. Se o devedor fizer esse depósito, o juiz está proibido de
decretar a falência (caso o juiz decrete mesmo assim a falência, cabe mandado de
segurança contra ele).
- Esse depósito (chamado depósito elisivo da falência), que o réu deposita no
momento em que apresenta a defesa, é um pressuposto negativo da sentença de
falência. Mas sugere uma outra sentença. Ou uma sentença de procedência do
pedido ou uma sentença de improcedência do pedido, porque, no momento em há
o depósito elisivo, a realização jurídica processual (autor e réu), transforma-se em
ação de cobrança. Há uma conversão processual. O processo de cognição para
apuração ou não da execução coletiva, transforma-se em ação de cobrança.
Exatamente porque o juiz está proibido de decretar a falência. Se por acaso o juiz
decreta, não há a menor duvida que o veiculo mais rápido, mais fácil, mais lógico
contra a decisão escatológica dele, é o Mandado de Segurança(deverá ser dado a
liminar pelo Tribunal Superior porque o juiz está proibido de dar a sentença de
falência).
- Superior Tribunal de Justiça- súmula nº. 23: que o depósito elisivo é eficaz se for
feito o depósito do principal, das custas, das despesas, inclusive do oficial de
justiça, dos honorários, dos juros da mora de acordo com a lei e da correção
monetária até a data do depósito.
-Natureza Juridica do Depósito: NÃO é pagamento, tem que ser feito em dinheiro e
o prazo é preclusivo: Citou o réu, é facultado a fazer o depósito para discutir a
defesa. E a defesa vira ataque. Ela tem como característica fundamental, na
falência, um tipo de ação dúplice porque a defesa feita pelo réu tem a qualidade de,
sem reconvenção, de um juiz apreciar a defesa e condenar o autor inclusive no dolo
– Art. 101 da Lei 11101/05 – “Quem por dolo requerer a falência de outrem será
condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor,
apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença”.
- Então nessa hipótese, portanto, a defesa vira ataque, quer dizer, a defesa vira
ação. Uma ação de pedido e uma ação de defesa.
- A natureza jurídica do depósito elisivo é – um depósito de garantia processual –
porque como a falência para o devedor ou para a empresa devedora pode ocasionar
a morte da empresa, como a falência é um instituto drástico para o devedor, o
legislador criou esse depósito para que não ocorra eventualmente a falência. Então
esse depósito é garantidor da não decretação da falência.
- Se ele é garantidor da não decretação da falência, ele é um pressuposto negativo
de desenvolvimento da relação processual.
(Obs1: o depósito elisivo só tem na falência e em matéria tributaria)
(Obs2: Se o depósito for pouca coisa inferior ao valor pleiteado, acontece a mesma
coisa que a consignação 890, CPC. O juiz intima o depositante e pede para que ele
complete)
- 3 Possibilidades em relação ao depósito:
1.Se o réu fizer o depósito e a contestação for inepta: o juiz extingue o processo e
manda o autor levantar o depósito(O que ocorre é que ele acolhe a ação, acolhe o
pedido, aceita o depósito e extingue o processo e manda o autor levantar o
depósito).

2. Se o réu apresenta motivo justificado para ficar insolvente: o juiz tem que
apurar a defesa. A defesa, portanto, se torna praticamente uma ação. Se a defesa
não tem meios de provar via prova documental, o juiz deverá abrir a instrução.
Esta instrução na falência é uma instrução chamada probatória sumaria. Três
testemunhas pra cada lado, e o juiz abre a instrução, apura a verificação da
procedência da defesa. Se a defesa for procedente o juiz dá a seguinte
sentença:“Julgo improcedente o pedido e procedente a defesa e em conseqüência,
condeno o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios”.
- Determinando ao devedor que levante o depósito com todos os seus consectários
legais.
- Esclarecendo: O autor ganhou a ação. Então o juiz julga procedente a ação e
improcedente a defesa. Ele julga os dois como se fosse reconvenção e manda o
autor levantar o depósito. Ele converte o depósito em pagamento e extingue o
processo.

3. O réu se defende, faz o depósito e alega que o autor agiu com dolo: ou o juiz
verifica o dolo pela prova apresentada ou ele abre instrução para apurar o
dolo(para o prof ele é obrigado a apurar o dolo porque a lei no artigo 101
determina que o juiz julgue o dolo no próprio pedido de falência).Nesta hipótese o
juiz diz:“Julgo improcedente o pedido e julgo procedente a defesa condenando o
autor a pagar o dolo no valor de tanto. Determino que o réu levante a quantia
depositada devendo o processo prosseguir em execução para apurar o valor do
dolo”. Que é o processo sincrético.
- Não dá pra acabar aí porque o depósito feito não é do autor, mas do réu. Como o
réu levantou o depósito e como o autor foi condenado isso é ação de cobrança.
- O juiz fixa o dolo, e na minha ótica, o juiz não pode fixar um dolo genérico,
porque se ele julgar genérico ele tem que mandar para as vias ordinárias, o juiz
fixa o dolo e o processo prossegue. O réu levanta o valor depositado e o processo
continua contra o autor. O autor vira réu porque é ação de cobrança contra o autor.
Se ele não pagar, penhora os bens do autor.
- Se quiser apurar culpa e dano moral, não pode ser no processo de falência, tem
que ser por vias ordinárias, vias próprias: é uma ação de responsabilidade civil por
ato ilícito decorrente de culpa e ato ilícito decorrente de dano moral.
- Como o juiz fixou o dolo, se por acaso o réu entender que o dolo fixado é pouco,
ele pode pleitear em ação própria o aumento do dolo. Não no processo falimentar
em estudo, porque o dolo é fixado pelo juiz porque é um tipo de litigância de má-fé.
O dolo é matemático. A coisa julgada é “secundum eventus lites”. E o juiz não pode
dar o dolo se não tiver o pedido. Tem que pedir.
- Na falência só pode apurar o dolo. Se ele quer mais terá que ser em ação própria.
O juiz não pode julgar dano moral e nem culpa, caso contrário será nula a
sentença.
( não esquecer que o depósito não é obrigatório!!)
- Portanto, o juiz tem três vertentes:
• Decretar a falência
• Julgar improcedente
• Transformar a demanda em ação de cobrança e mandar o devedor pagar, ou
melhor, se o devedor fez o depósito, o juiz manda pagar o credor e acaba o
processo.
( tem a 4: quando o autor age com dolo)
b)NATUREZA JURÍDICA: é um processo individual preparatório do processo
principal, entre credor e devedor que tem por objetivo decretar ou não a falência ou
transformar esse processo em ação de cobrança.

c)TITULOS– se tem titulo, tem que ter protesto. Se não tiver protesto, juiz não
pode decretar a falência com base em titulo. A não ser nos casos de atos de
falência Art. 94, III e seguintes da lei de falência.
- Protesto, portanto é o instrumento formal que é tirado no cartório dos títulos não
pagos no prazo legal, ou no caso de falência, nos casos que são levados a protesto
para efeito de falência.
- Tem titulo que não precisa de protesto para mover ação executória.
Ex: cheque que a câmara de compensação faz as vezes do protesto. Art. 47, II da
lei 7537/97.
- Tem titulo que não pode ser protestado: quando o credor perdeu o prazo de 24
horas (promissória e cheque) ou de trinta dias (duplicata) para o protesto.
- Nada disso importa na falência (com relação ao protesto na falência). Se por
acaso se perdeu o prazo para propor o protesto e se quiser propor ação de falência,
obrigatoriamente você tem que protestar.
(Se por acaso você perdeu este prazo e a lei de falência diz que tem que protestar,
você não perdeu o protesto, basta levar o titulo no cartório e pede para protestar
para efeitos falimentares- O escrivão não pode protestar por outro efeito porque
você perdeu o prazo legal)
- efeito do Protesto: Ação regressiva executória contra avalista e seus endossantes.
Mover ação contra outros avalistas e endossantes.
- lei do cheque: Não precisa do protesto para mover ação contra seus endossantes
e avalista. Mas se você quiser propor a falência da empresa emitente, desde que a
empresa seja empresaria você é obrigado a propor o protesto. Você será carecedor
de a ação de falência.
- Os efeitos do protesto falimentar são diferentes dos efeitos do protesto dos
títulos, muito embora o protesto seja obrigatório na falência.
- Se você não quer mover ação contra o devedor principal tem que pedir ao cartório
para que proteste duas vezes o titulo: Primeira vez para garantir o regresso, mas
como eu não quero regresso e sim pedir a falência do avalista, proteste a segunda
vez porque o avalista tem que ter ciência total do protesto para ser sujeito passivo
da falência. Portanto são dois protestos. Essa é uma questão resolvida pelo STF.
- Na duplicata cabe falência com a prova da entrega da mercadoria mesmo que o
titulo seja protestado. O prof acha que também tem que ser protestada duas vezes:
por falta de pagamento e por falta de aceite porque vai mover ação de falência.
- não é só nos títulos cambiários que cabe a falência: todo e qualquer título desde
que a obrigação seja liquida e certa. Não precisa ser titulo judicial, extrajudicial,
basta que a obrigação seja liquida e certa. Ex: recibo de condomínio apesar de não
caber ação executória, mas se tem contrato de locação escrito, determinou pagar, o
locador pagou e levou o recibo junto com o contrato ao cartório de protesto, a
jurisprudência determina que existe falência.
- Cabe também falência na sentença estrangeira. A sentença estrangeira tem que
ter o “exequator” do STJ. Traduzida e com o exequator, a necessidade de liquidar a
sentença, se o réu mora no Brasil liquida aqui, protesta a sentença e pede-se a
falência.

D- LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER A FALENCIA

1. O próprio devedor (empresário ou sociedade empresária) na hipótese de


(autofalência).Para ele requerer a falência há necessidade de apresentar todos os
documentos previstos no Art. 105.

“Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender


aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao
juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento
da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios


sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido,
confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e
compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório do fluxo de caixa;

II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância,


natureza e classificação dos respectivos créditos;

III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva
estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em


vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a
relação de seus bens pessoais;

V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem


exigidos por lei;

VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com


os respectivos endereços, suas funções e participação societária”

( Obs: São os mesmos documentos exigidos na recuperação judicial, portanto é


melhor pedir recuperação do que falência direto!)

2. O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o


inventariante que também poderão requerer a falência do espolio do devedor
empresário.
“Se o empresário individual faleceu em estado de falência: a existência da
pessoa natural termina com a morte( art. 6º C.C.) e a herança( patrimônio
do morto denominado espólio) passa a responder pelo pagamento das
dívidas do falecido, levando os herdeiros a se responsabilizarem por elas,
após a partilha, cada qual com porção da parte, que na herança lhes
coube( art. 1997, C.C.). Assume,pois, o espólio a posição de falido, não se
podendo, tecnicamente, falar em falência de pessoa falecida, mas sim de
seu espólio.
A lei estabelece expressamente a suspensão do processo do inventário a
partir do decreto falimentar( art. 125), efeito que decorre da perda da
administração e da arrecadação dos bens do falido.
Em se tratando de único herdeiro, ou cônjuge sobrevivente, que, embora
legitimados, não tenham dado início à abertura do inventário ou
arrolamento e, ainda na hipótese de pedido feito por inventariante, o rito a
ser obedecido é de autofalência( art. 105). Nos casos em que há abertura
judicial da sucessão e o herdeiro ou cônjuge não representam o espólio, a
falência seguirá o rito do art. 95 e o espólio será citado para contestar o
pedido.
- Se ele é falido com empresa individual, tem que abrir inventário. Enquanto não
tem inventariante, o cônjuge que sobrevive, para evitar um dano maior pra ele ou
ela, podendo requerer a falência. No direito brasileiro, diferentemente do
estrangeiro, as dividas não podem superar as forças da herança. E mais, se houver
falência, feitas as primeiras declarações, requereu a falência, o juiz suspende tudo.
Fica aguardando a solução da falência. Apura e o herdeiro recebe o que sobrou.
Chama-se de autofalência do espolio.
- O juiz pode nomear um inventariante dativo, caso o inventariante não seja o
cônjuge supérstite.

3. O quotista (sociedade limitada) ou acionista (sociedade Ilimitada) da


sociedade empresaria devedora, que poderão requerer a falência desta na forma da
lei ou ato constitutivo de referida sociedade.
- Na Sociedade limitada o quotista e o acionista podem requerer a falência.
-Na sociedade de nome coletivo e na Sociedade em comandita, o sócio acionista
tem responsabilidade Ilimitada, então ele tem que correr e pedir a falência, porque
sobra pra ele.
- Para requerer a falência na Sociedade anônima, tem que pleitear em assembléia
geral e essa tem que autorizar o requerimento de falência. Porque na anônima
quem pode requerer a falência da empresa é o majoritário.

4.Qualquer credor
- Porém,
Credor hipotecário NÃO PODE – pela lei anterior (Art. 9º, III “d”) não podia
requerer a falência do devedor a não ser se renunciasse a hipoteca. Essa regra
persiste.
Ex: Se o credor hipotecário tem hipoteca, então ele tem Ação de Execução
Hipotecaria. Se tem essa ação, a penhora recai sobre a hipoteca. Se ele renuncia a
hipoteca, ele se torna credor quirografário e esse tipo de credor é o ultimo a
receber. Então o direito não permite. Se ele tem ação de execução hipotecaria, não
vai pedir a falência. A jurisprudência é tranqüila nesse sentido.
Credor tributário NÃO PODE – Quase pelas mesmas razoes. Ele tem uma via mais
rápida. Pelo Art. 6º da lei de falência, todos os créditos ficam suspensos. Todas as
penhoras suspensas, todas as ações suspensas aguardando a habilitação. O crédito
tributário são se sujeita a qualquer habilitação, quer seja de execução individual
quer seja execução coletiva. Então o crédito tributário não está sujeito a concurso
na execução coletiva.
Então como cobra o crédito tributário? Pela penhora. Se já decretou a falência, o
credor tributário entra com ação executória fiscal e a penhora cai nos autos da
falência.
Essa penhora tem valor em termos. Ela só é eficaz se por acaso sobrar dinheiro
depois que pagar os credores trabalhistas e acidentes do trabalho e os credores
hipotecários (pela lei nova) porque o crédito tributário está em 3º lugar.
( Se é assim, e você tem uma via executória, qual é a razão de o credor tributário
requerer a falência do devedor? Nenhuma.)
- os credores requerentes da falência podem ser empresários ou não, e o
título que apresentarem em juízo para legitimar seu pedido não precisam
ter natureza negocial.

5.Credor domiciliado fora do Brasil – Para requerer a falência do devedor, deve


prestar caução relativa à custas e ao pagamento de indenização, com vistas a
compensar o devedor, na hipótese de o pedido ser considerado doloso( ex: 20%).

E- INSOLVÊNCIA( ATOS DE FALÊNCIA)

- O direito brasileiro exige a insolvência para decretar a falência. Temos a


insolvência baseada em títulos e outra baseada em modo de proceder do
empresário. Esta insolvência é presumida nos dois casos:
• No caso de titulo ela é presumida porque não exige a insolvência econômica
mais sim a insolvência financeira (alguns autores chamam de jurídica). É um
misto entre ato e título- art. 94, II da LFRE
• Na segunda insolvência também presumida é relacionada com os atos de
falência.
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação
líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do
pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e
não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

1. Título
- Proposta a execução comum por qualquer credor, este tem direito de propor a
falência ou a execução. A lei não difere quanto a isto.
- É uma exceção ao principio da unicidade da ação( pela unicidade: pode apenas
propor uma ação pra resolver o conflito): na falência o principio pode ser o da
duplicidade da ação, ou seja, pode propor ação de falência contra o devedor
principal e concomitantemente propor ação executória contra o avalista. Pode
propor as duas juntas. Pode propor também contra o fiador.
- Como se propôs a ação contra o avalista junto com o pedido de falência, ela é
feita com base na xérox dos títulos. Se o juiz exigir o original, o credor declina que
o titulo está no outro processo, o juiz faz vista e confirma que é o mesmo.
- Pode propor as duas ações. O que não pode é receber duas vezes: se por acaso, o
avalista pagar, há necessidade de, na falência proposta contra o empresário,
descontar o valor pago.
- Neste caso, o avalista torna-se sucessor de acordo com os artigos 45 e 46 do
CPC. Ele torna-se sucessor do credor e para ele, avalista, receber, tem que habilitar
na falência( se a falência for decretada).

“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.

Art. 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social,


quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos


diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente,


judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que


modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações


sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu


patrimônio, nesse caso”.

- O avalista tem que habilitar o crédito porque, se for decretada a falência, ele
passa a ser credor por sucessão, porque ele pagou na ação de execução então tem
direito de receber na ação de falência. Isso porque o devedor principal é o
empresário, se esse faliu ou a empresa faliu, o avalista que pagou na ação de
execução tem que receber o valor pago.
- O avalista que pagou deve tirar certidões ou cópias do valor pago e habilitar seu
crédito que é crédito quirografário.
- Se não decretada a falência, porque o credor e devedor fizeram acordo, o avalista
tem direito a assumir o pleito e pedir a falência do devedor por falta de pagamento
do titulo dele. Há, portanto, a sucessão no processo.
-artigo 94: “Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer
quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes
dentro do prazo legal”.

2- Atos de Falência
- O credor propõe ação de execução de títulos contra o devedor empresário.
- Proposta a ação, se o devedor empresário se esconde da citação, é ato de
falência, ou seja, o credor pode, com base nisso, mover ação de falência contra ele.
Ou seja, o credor tira uma certidão a respeito do ocorrido na ação de execução(
que o devedor não cumpriu com sua obrigação executória) e propõe a ação de
falência sem a necessidade de protesto.
- Se o titulo for contestado o protesto é um dado apenas para caracterizar a
insolvência do devedor porque a lei não exige protesto para mover ação de
execução contra devedor principal.
- Movida ação de execução contra o devedor principal, o devedor (supondo que ele
seja citado), deve apresentar bens à penhora. Se não apresentar os bens à penhora
ou se não pagar no prazo legal o credor, se não tem bens a ser penhorado, ou se o
ele, devedor, sumir com os bens penhorados, o credor tira certidão do ocorrido e
promove a falência no devedor principal. É possível isso sem a necessidade do
protesto.
- É um tipo de execução de titulo sem protesto. Porque o devedor não cumpriu
com sua obrigação executória que é pagar. A execução aí é para defender-se do
titulo. Sendo assim, é obrigado a apresentar bens a penhora e se não pagar enseja
pedido de falência.
- A lei nova de execução não exige mais a penhora para os embargos (na
execução). Ou seja, pode-se embargar o devedor executado sem penhora.
- O STJ , em vários acórdãos, tem dito: Não há necessidade de extinção do
processo executório para propor pedido de falência.
- O credor pode até suspender o processo executório e mover ação de falência. Ou
seja, suspende o processo executório, pega uma certidão do escrivão e vai move a
ação de falência, se na falência não der certo, volta-se para o processo executório.
- Não há restrição alguma com relação a esse dado.
- O que não pode, neste caso, é cobrar honorários.
- Os atos de falência são muito importantes porque tem um relacionamento
umbilical com a revogação dos atos do falido: na falência, o juiz quando a decreta,
é obrigado retrotrair a falência para a data do primeiro protesto e marcar um prazo
até noventa dias que ele entenda que o falido estava falido. Por isso que é tudo
presunção.
Ex: O juiz dá a sentença hoje, vai no processo e verifica quando ocorreu o primeiro
protesto. O 1º ocorreu dia 31/12/08. O juiz, na sentença tem que dizer o seguinte:
O termo legal da falência ocorre quarenta dias antes do 1º protesto. Ora se o
protesto foi feito dia 31/12/08, volta-se pra trás quarenta dias. Sendo, portanto dia
21/11/08. Do dia 21 até esta data, todos os atos praticados pelo falido de
transferência de bens e de gravar créditos, não produzem efeitos com relação a
execução e a massa.

- Esses atos valem para todos os efeitos, menos para o processo da falência. Se por
acaso a falência não for decretada, vale. Se o devedor pagar todas as dividas, vale.
- Se por acaso for doação ou renuncia de herança, o prazo é maior: 2 anos.
- Portanto, existem dois prazos: Um que é chamado de termo judicial que o juiz
fixa. O outro que é chamado de termo legal, que é esse de 2 anos.
- Havendo estes dados, não há necessidade de o juiz exigir uma ação de fraude a
execução ou de fraude chamada ação pauliana falencial para impor a ineficácia.
Ex: se o juiz fixou dia 21 de novembro como a data que ele retroagiu para o efeito
de tornar ineficaz os atos praticados e descritos no artigo 129, do dia 21 de
novembro pra cá, não há necessidade de ação porque é a fraude chamada in ré
ipsa = é fraude que não se discute. Não há necessidade de provar o animus
fraudandi.

- Pode-se mover processo no caso de fraude contra credores. Aí sim o caso seria:
No dia 22 de novembro o falido deu a uma senhora, que era credora quirografária
teve seu crédito transformado de quirografário para hipotecário( ou seja teve
direito a receber seu pagamento antes): se decretada a falência, não vale. O juiz,
“com uma canetada só”, torna essa transformação ineficaz. A senhora volta a ser
credora quirografária porque violenta o principio vetor do direito falimentar que é o
da igualdade na falência.Todos têm que ser iguais de acordo com seu crédito e no
patamar do seu crédito.Portanto o quirografário não pode ser agraciado com
hipoteca, porque está violentando o outro credor quirografário(no caso da hipoteca
há a necessidade de ir ao cartório de imóveis para tornar ineficaz o registro da
hipoteca).
- Mas, se a hipoteca foi dada dia 18 de novembro( antes do prazo) tem que mover
a ação pauliana, Tem que provar o “animus decandi” que é o animo de causar
dano.
- O prazo para o juiz fixar é 90 dias, ou seja, não pode retroagir mais que 90 dias.
- Pode considerar também a data da proposta da recuperação transformada em
falência. Ou da data que o espólio pleiteou a autofalência, aí da data da
distribuição.
- Se o juiz não fixar a data, cabe agravo: neste caso, o tribunal é obrigado a fixar. E
se por acaso não for aceito o agravo, cabe mandado de segurança(Para o Rezende
também cabe liminar).
- O desembargador relator não pode fixar o prazo. A lei deu esta competência
vinculativa ao juiz de 1º grau. O desembargador tem que, do provimento ao
agravo, determinar imediatamente o magistrado de fixar o prazo.
- Se mesmo assim o juiz não fixar, cabe reclamação para órgão especial do tribunal
de justiça e representação para o conselho superior da magistratura para o juiz ser
punido.
- No caso de o juiz transformar a falência em recuperação, a doação, durante o
prazo fixado, é perfeita.
- A ineficacia da falencia nao é erga omnes e sim ad omnes, para a falencia apenas.
- Se por acaso resolveu o problema da falencia, a doação é perfeita e vale.
- A lei diz: Se o juiz decratar a falencia, deve retrotrair os efeitos dela, do primeiro
protesto, da distribuiçao ou da data que foi proposta a açao.
- Antes, na hipótese de do termo legal( quando a lei fixa o prazo) cabia ação de
ineficácia parcial (os atos praticados naquele período não produzem efeitos na
falência). No caso do termo judicial cabia Ação Pauliana falêncial.
- Agora não há mais necessidade dessa ação, como não há necessidade da fraude a
execução(a fraude a execução e a ineficácia parcial são idênticas, a pauliana
falencial e a pauliana civil tem os mesmos pressupostos, são iguais): O problema
que existe é situar-se no processo. Se tem falência, é falencial, se não tem falência,
é Pauliana civil, se tem falência, é ineficácia parcial, se não tem falência (vender
bens depois da penhora) só tem fraude à execução depois da execução( neste caso
o STJ exige a penhora).

-O artigo 94 diz o seguinte: “O empresário não pode fazer liquidação precipitada de


seu ativo”.
- Liquidação precipitada é liquidar com o objetivo de fraudar.
- Essa liquidação precipitada, embora não haja um relacionamento intimo
doutrinário, ela só existe se houver fraude. É uma liquidação fraudulenta ou uma
presunção de fraude. Ë também lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para
realizar pagamentos.
Ex: a) Se o contrato prevê pagamento em espécie e a pessoa paga em dólar.
b) Usa um outro meio que para a empresa, naquele momento, é um meio que vai
arruinar a empresa. Ou tira o meio do capital de giro. Ou faz financiamentos
absurdos com juros altos para fazer pagamentos. Ou vai ao agiota e pega dinheiro
a 20% para efetuar pagamentos.
Todas essas hipóteses são atos de falência.
Na hipótese “b”, é negocio simulado. Art. 167 CC. É um negocio aparentemente de
uma forma mas na sua essência, é outro. Negocio simulado é fazer o mutuo
(empréstimo) e vincular a uma retro venda - simula-se uma compra e venda com
retro venda e embutido na retro venda está o mutuo com juros altos.
O negocio simulado e o negocio discimulado ensejam a falencia.

(Obs1- Transferir estabelecimento a terceiro - Para fazer isso tem que ter o
consentimento de todos os credores. Se por acaso, os credores abrirem mão, pode.
Ou se fizer uma novação de dividada com os credores e eles concordarem com a
novaçao, pode).

(Obs2- Quando o credor ausenta-se sem deixar representante legal – O juiz, na


falência, tem que nomear um curador).

(Obs3:A ação pauliana consiste numa ação pessoal movida por credores com
intenção de anular negócio jurídico feito por devedores insolventes com bens que
seriam usados para pagamento da dívida numa ação de execução. A ação pauliana
pode ser ajuizada sem a necessidade de uma ação de execução anterior.
A ação pauliana é movida contra todos os integrantes do ato fraudulento:
- devedor insolvente
- pessoa que com ele celebrou o negócio
- terceiro adquirente que agiu de má-fé).

As modalidades de atos falenciais caracterizadoras do estado de insolvência


do devedor são 7, descritas no inc III do art. 94.
“III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a
terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua
sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.

a) Se refere à venda dos bens que compõem o patrimônio da sociedade


empresária ou do empresário individual, sem pagamento dos
credores então existentes. Exemplo de liquidação preciptada é a
venda de mercadorias ou bens ativos a preço abaixo do custo.
Meios ruinosos são os que consistem na prática de negócios
arriscados ou sujeitos exclusivamente à sorte, bem como atos de
liberalidade ou gastos excessivos e prodigalidade Ex: empréstimo a
juros excessivos, alienação de máquinas ou instrumentos
indispensáveis ao exercício do comércio.
Meios fraudulentos são artifícios de má-fé, caracterizado por dolo ou
engano malicioso, visando à ocultação da verdade ou fuga do
cumprimento do dever. Pressupõe a intenção de causar prejuízo a 3º
. Ex: oferecimento de garantia ao credor em detrimento do outro,
simulação de negócio.
f) Ausência do empresário ou de seu representante com poderes e
recursos suficientes, o abono ou ocultação como situação indicativas
de real estado de falência.
g) Pedido falimentar incidental a recuperação judicial deferida,
quaisquer que sejam suas modalidades( ordinária, judicial especial ou
extrajudicial)
F- DEFESA NA FALENCIA

1. Melhores defesas- São duas:

a) Depósito elisivo

b) Apresentar recuperação judicial – que não existia na lei antiga. O juiz é


obrigado a suspender o processo falimentar e mandar processar a
recuperação. Se der certo, terminou a falência, se der errado o juiz convoca
a recuperação em falência.

“Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de


10 (dez) dias.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do


art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o
valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária,
juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será
decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o
levantamento do valor pelo autor”.

- O depósito elisivo tem natureza jurídica eminentemente processual, porque


garante ao devedor a impossibilidade de “quebrar” e figura como pressuposto
negativo da sentença. Por que feito o depósito elisivo, de acordo com o Art. 98
parágrafo único da Lei, que é a repetição da sumula 29 do STJ, o juiz esta proibido
de decretar a falência. Se por acaso o juiz mesmo assim decretar a falência, na
ótica do Rezende, cabe até mandado de segurança contra ele porque o MS é o
veiculo mais rápido que o credor tem por ser muito forte o dano falimentar.
- Mas o recurso cabível é o Agravo e tem liminar também que pode ser proposto
perante o relator e o relator, se não conceder a liminar, aí sim, é possível até,
mover-se a ação de Mandado de segurança contra o relator.
- O depósito elisivo muda o ambiente processual. Pelo seguinte: feito o depósito
elisivo, e se a defesa apresentar uma exceção de dolo, o juiz aprecia em conjunto a
petição inicial e a defesa como se fosse reconvenção. E se por acaso, o juiz
entender que é improcedente o pedido e procedente a exceção de dolo, ele condena
o autor a pagar ao réu o dolo, e o Rezende entende que a ação de cognição para
apurar se cabe falência ou não, transforma-se em ação de cobrança porque não
tem outro tipo de demanda a ser titulada aí.
- Então se transforma a ação. Como o juiz julgou procedente a defesa e
improcedente o pedido, há uma transformação, há um processo sincrético e a
execução do dolo e dos honorários, custas, se faz no próprio processo de cognição
do pedido de falência.
- Se por acaso ocorrer o depósito e se o réu perder na argumentação jurídica, o juiz
julga procedente o pedido sem poder declarar a falência. Isso porque o réu não tem
razão, então, veja como transforma também em ação de cobrança. O que ocorre é
que o juiz é obrigado a transformar o depósito em pagamento, só aí que
transforma, na sentença final.
-Aí ele transforma o depósito em pagamento, o autor levanta o depósito,
exatamente com custa, juros e honorários (10% do valor da ação principal) e o juiz
extingue o processo. Nesse caso não há execução porque o autor levanta o dinheiro
e como ele se paga, o juiz não tem o que fazer se não extinguir o processo, e não
há a execução.
- Pode ocorrer também que, o réu deposita e se torna revel porque não apresenta
defesa. Então o juiz julga procedente a ação, estabelece a revelia e manda o autor
levantar o depósito e extingue o processo. Só que ocorre o seguinte: Na falência o
juiz tem que tomar o cuidado porque a revelia não é automática. O STJ em vários
casos reformou decisão de juiz de 1º grau, que acatou a revelia sem que a inicial
tivesse substrato para a procedência da ação.
Porque aí, com a revelia, o julgamento é antecipado.
- A revelia não induz a procedência. Há necessidade de viabilidade do pedido para
se decretar a revelia. E há uma circunstância importante que é a processual: o juiz,
a principio, não pode apreciar matéria de exceção se não for alegado pelo réu. Mas
aqui como tem a exceção( que na verdade não é exceção e sim objeção) e ele
pode.
- O juiz pode apreciar de oficio, sem o réu provocar, a coisa julgada, a
litispendência. E agora pela lei nova, a prescrição que era matéria de exceção, se
tornou, pela última lei, objeção. Porque a última lei, que é o artigo 219 do CPC, foi
clara ao dizer que não há necessidade de o réu apresentar exceção de prescrição
para decretar a prescrição. O juiz pode, de oficio, decretar a prescrição. A
prescrição, portanto, tornou-se matéria de direito indisponível porque a prescrição
tornou-se, com a lei nova, praticamente uma decadência (para efeitos processuais
apenas).
- Alguns autores e alguma jurisprudência (na visão do Rezende está incorreta) têm
dito que algumas matérias, se o réu não apresentar exceção, o juiz não pode
apreciar.
- A lei processual não fala nada e esta matéria em que o juiz aprecia ou não a
prescrição, é matéria estritamente processual.
- A lei processual é matéria de ordem pública e a lei é publica. O processo é dirigido
pelo juiz e se ele diz que a prescrição virou decadência para efeitos processuais,
acabou. O juiz pode apreciar.
- A jurisprudência pelo STJ assinalou que para que o juiz acolha o pedido e decretar
a revelia, há necessidade de o pedido estar enquadrado como pedido possível e
viável. Se não, o juiz estará decidindo contra a lei.
- O artigo 96 que fala sobre a defesa, apresenta vários tipos de defesa. Essas
defesas não são enumerativas como, por exemplo, na ação de consignação e
pagamento, que é enumerativa, onde você só pode defender diante daqueles fatos,
chamado de secundum eventum lites.
- No art. 96, não: a defesa é exemplificativa porque a lei de falência resolveu dizer
que as defesas mais comuns são essas. Mas no direito obrigacional, que é o caso
aqui, temos vários tipos de defesa. Portanto As defesas do artigo 96 não são
enumerativas, mas sim, exemplificativas.

“Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta
Lei, não será decretada se o requerido provar:

I – falsidade de título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou de título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não


legitime a cobrança de título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da


contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes


do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público
de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao
ato registrado.

§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após


liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte
do devedor.

§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não


obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não
atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele
dispositivo”.

- Defesas:

I- Falsidade do titulo – a falsidade aqui, é material ou ideológica, as duas falsidades


estão alternadas deste inciso I. Porem há diferença entre as duas. Uma é falsidade
documental e resolve-se pela perícia, a outra é falsidade de pensamento, ideológica
(criar no documento uma manifestação de vontade que jamais existiu).
- A falsidade material que geralmente acontece é do titulo. Adulteração ou alteração
do titulo.
- Mas as vezes, essa falsidade material também é ideológica, existem aí as duas, a
material e a ideológica.
- Rezende conta um caso do fazendeiro analfabeto que deu um cheque em branco
para o sobrinho preencher e ao invés de colocar $3000, colocou $300.000.Neste
caso a falsidade é material porque o titulo seria de $3000 e foi colocado $300.000.
Mas o Rezende quando deu a decisão desse caso achou que era mais ideológica do
que material porque quem estabeleceu os valores foi o próprio beneficiário.
- Falsidade material existe mesmo quando há alteração. Duplicata fria, por
exemplo, não é falsidade material e ideológica.

II- Prescrição –o juiz pode, de oficio, apreciar a prescrição. A prescrição dos títulos
é diferente porque os prazos prescricionais em alguns títulos são muito curtos. Ex:
cheque que prescreve em sete meses. Quer dizer que, se passar oito meses, e
propôs a falência, está prescrito. O juiz pode apreciar de oficio. Se o réu se tornar
revel, também pode o juiz apreciar de oficio. A prescrição é, portanto, bem
reduzida.
- Na lei anterior tinha também a figura da decadência (hoje não mais) e ninguém
nunca conseguiu fazer a distinção entre prescrição e decadência. Isso porque a lei
sempre foi dúbia.
- Temos que ver prescrição ou decadência de acordo com as ações: Toda ação
condenatória é uma ação prescricional e toda ação constitutiva é uma ação
decadencial e todas as ações declaratórias são imprescritíveis. É uma regra
genérica, talvez em um ou outro caso não dê para aplicar, mas em 90% dos casos
sim.
Ex: Direito de família – decadência porque é constituição do direito. Casamento
constitui e divorcio desconstitui.

- O Novo Código Civil têm, item por item, as hipóteses de prescrição. Quando
houver dúvida é só olhar no código.

- Ação monitoria – é titulo judicial. Desde que seja julgada procedente a monitoria,
protesta e pede falência (o réu tem que ser empresário).

III- Nulidade de obrigação ou de título – Essa nulidade é ligada com fraude ou


simulação (art. 169, CC). A nulidade não do titulo, mas da obrigação.
- O titulo é nulo ou é deficiente. Há necessidade de verificar no titulo de crédito o
principio básico.
- Titulo de crédito nem sempre é nulo com a emissão. Para que ocorra a nulidade
absoluta do titulo de crédito, tem que ser nula as emissões e nulos os avais. Ou
nascer falso.
- O titulo de crédito é nulo nas seguintes hipóteses: Hipnose, emitido por alguém
completamente doido. É nulo quando há coação física. É nulo com relação á aquele
que emitiu o titulo, mas não é nulo com relação aos outros. Se for coação moral, o
titulo é valido.

- A nulidade do titulo ocorre quando ele é confeccionado nulo. Como o caso do


fazendeiro. E naquele caso se o sobrinho endossasse com terceiro e o terceiro
propusesse ação e provasse que pagou para o sobrinho, o tio teria perdido a
fazenda porque o endossante era terceiro de boa-fé.

IV- Pagamento da dívida


VI- Vício em protesto ou em seu instrumento – Tem muito protesto nulo pelo falso.
Quando isso ocorre?
Ex: fulano adquire determinado bem, não sabe, expede a duplicata, o titulo vai pra
protesto, o rapaz do protesto diz que intimou mas na verdade não intimou. É nulo –
falsidade ideológica/ Vicio do protesto.
Outro exemplo é protestar sentença ilíquida, nulo! A sentença tem quer ser liquida.

VIII- Cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido
de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o
qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.Tomar
cuidado com esse Inciso!
- Na lei anterior, nas sociedades de responsabilidade ilimitada, o réu nunca foi para
falência. Ele sofria os efeitos da falência. Quando o juiz decretava a falência da
empresa, o sindico era obrigado a arrecadar os bens da empresa e também de cada
devedor solidário.
- Na nova lei acontece o seguinte: Vai pra falência também por responsabilidade
solidária.
- Vai pra falência também nas sociedades de responsabilidade solidária quando o
solidário não paga o titulo no prazo legal.
- Vai pra falência tanto a empresa quanto o solidário. Nesse inciso VIII diz o
seguinte: O solidário não vai pra falência quando ele deixa a sociedade e fica por
dois anos fora dela. Nesse espaço de tempo até dois anos, o solidário é
responsável. E se a empresa também cessou as atividades a mais de dois anos
também não tem falência. Mas essa cessação, tem que ser registrada na junta
comercial.
- A cessação que ocorre normalmente aqui é a DE FATO aonde vai todo mundo para
falência.
- Não é o sócio de toda sociedade que vai para falência. Na sociedade limitada e
S/A, o sócio está fora porque não tem responsabilidade solidária e sim limitada.
- Vai pra falência o sócio da sociedade irregular, conta de participação, sociedade
em comandita (sócio comanditado e não o comanditário) e também na sociedade
comandita por ações.
- Sociedade anônima não vai pra falência na hipótese de ser dissolvida, liquidada e
partilhado o ativo. Justifica-se a elisão da falência, pois a sociedade anônima
caracteriza-se como uma sociedade exclusivamente de capital, de modo
que, uma vez liquidado e partilhado seu ativo, não haverá mais ativo a ser
atingido por uma eventual falência.

- O espólio é após um ano da morte do devedor. O prazo é decadencial. Morreu,


passou um ano, acabou. Nesta hipótese, entendeu por bem o legislador,
incluí-la no rol das hipóteses elisivas, dando a entender que o decurso do
tempo entre o falecimento do devedor empresário e o pedido de falência
faria desaparecer a natureza empresarial que anteriormente justificava a
submissão do devedor e seu patrimônio ao regime falimentar.
- Mas aberto o inventario e tendo empresa, o juiz suspende o inventario para
apurar o que tem na empresa para partilhar o ativo. Se os herdeiros tocarem a
empresa pra frente e se por acaso passou um ano, vai pra falência também.
- Aqui nesse caso, só se aplica, na ótica do Rezende, é se: fulano morreu, é
empresário individual e não tem inventario e ninguém toca o negocio, passou um
ano, acabou. O prazo é decadencial. Mas se for aberto o inventario, o juiz do
inventario, quando tem empresa, ele tem que suspender os efeitos do próprio
inventario para apurar o ativo e o passivo da empresa, e os herdeiros tocam a
empresa, então não tem esse prazo.

“outras defesas que podem ser alegadas e que não estão elencadas no art.
96:

• O devedor não é empresário;

• A obrigação não é líquida;

• A dívida não está vencida;

• O título não foi protestado, logo, não há impontualidade;

• Etc”