1.

DENOMINACIN
Para tener una idea sobre el significado de la dominacin adoptada por el
derecho internacional privado es necesario situarnos en un contexto
histrico, y luego en un contexto etimolgico.
Dentro del contexto histrico debemos observar que el derecho
internacional privado aparece en el siglo X en el norte de Italia, en virtud
del comercio floreciente que exista entre las ciudades Estados como Pisa,
Miln, Bolonia, Venecia, Florencia, Parma, etc. Cada ciudad-Estado tena su
propio ordenamiento jurdico denominado Los Estatutos. Nos
encontramos en el periodo de Los estatutarias, los clebres juristas que
en aquella poca se ocupaban de los conflictos de leyes que se producan
entre los Estatutos de las diferentes ciudades-Estado. Por aquella poca
un primer intento de denominacin a nuestra rama jurdica fue el vocablo
Derecho Municipal, en razn de que los contactos legislativos se
establecan entre las diversas municipalidades.
El jurista Holands Voet utilizaba la denominacin De los Estatutos y de su
concepto, mientras que Hertius la denominacin De la colisin de las
leyes.
En 1864 aparece la obra de Ulrich Hubert denominacin De conflicto
legum diversarum in diversis imperis, en donde por primera vez se utiliza
el trmino conflicto de leyes.
Dentro del contexto etimolgico los juristas han tratado de buscar una
denominacin que responde a la naturaleza de la materia. El profesor
Savigny propuso la denominacin La Teora de los limites locales de las
reglas de derecho. Por otro lado, el profesor Fiore propone la
denominacin de Teora de la autoridad extraterritorial de la leyes. Si
analizamos un poco ambas denominaciones, nos daremos cuenta que una
es el reverso de la medalla de la otra. Mientras el profesor Savigny se refera
a un lmite de las leyes locales, el profesor Fiore se refera a la
extraterritorialidad de las mismas
El problema que se suscitaba para los juristas consista en encontrar una
denominacin cuya terminologa abarcara a todos los campos tratados en
la materia, y que abarca materias tan disimiles entre si y que lo cinco que
tienen de comn es su Internacionalidad, no era fcil encontrar una
denominacin completa.
En 1834 el juez (EEUU) Joseph Story publica sus comentarios sobre el
conflicto de las leyes, en donde se abarca el vocablo por primera vez
Derecho Internacional Privado, nocin que es retomada posteriormente
por el jurista Francs Phoenix.
Segn el argentino profesor Carlos Vico, esta denominacin es producto de
la evolucin social. Afirma que hasta antes del siglo XIX no existe la nocin
de internacionalidad. Dicha nocin se desarrolla a partir de la Revolucin
Francesa, cuando se visualiza La nacionalidad. Hay que recordar antes la
Revolucin francesa no exista tampoco la nocin de Republica, por lo
que la concepcin del domicilio se encontraba exacerbada.
Creemos que adems de lo anteriormente indicado, el jurista Francs
Bernard DArgentre juega un rol importando. No exista la nocin de
nacionalidad, DArgentre haca gala de un nacionalismo, o diremos ms
bien de un regionalismo.
En pleno siglo XVI, el jurista D Argentre pregono en su doctrina las
nociones territoriales y extraterritorial de las leyes. Ambas nociones
fueron precedentes de la nacionalidad y de internacionalidad.
En cuanto a la nocin de territorialidad, esta se configuro cuando se
produjo la aplicacin de leyes extranjeras dentro del territorio de un estado,
al mismo tiempo que observaba la delimitacin de las mismas dentro del
territorio en cuestin.
Es vital importancia para el jurista del derecho internacional privado
conocer la evolucin de esta materia para comprender su mbito. Pues, la
historia del derecho internacional privado permite apreciar sobre las
dificultades con las que se tropezaron los juristas en pocas distintas.
Teniendo en cuenta que dichas dificultades provienen de las relaciones
jurdicas incursas en el mbito internacional, las soluciones de dichos
problemas enriquecieron a la doctrina del derecho internacional privado.
No olvidemos que se trata de una rama del derecho es difcil, por cuanto las
materias que integra al derecho internacional privado son disimiles entre si
y cada una versa sobre problemas diferentes. En consecuencia, tratndose
de una rama del derecho muy difcil, una de las dificultades recientes fue
encontrar una denominacin exacta para la materia.
En cuanto a la denominacin Derecho Internacional Privado,
universalmente empleado por juristas no refleja en si el contenido de la
materia. Pero en fin de cuentas dicha denominacin ha contribuido para
dotar de una identidad propia nuestra rama jurdica.
Por otro lado, sera errneo pensar que la nocin de Derecho
Internacional Privado sea una especie de derecho supranacional. Ello no
es as, por cuanto cada pas tiene su manera regular las relaciones que entre
particulares se encuentren afectadas internacionalidad. Pues, cada pas
tiene su propio sistema de derecho internacional privado.
En plena Europa medieval, los comerciantes pertenecen a diferentes
estados, comienzan a crear su propia ley costumbrista, una especie de
conglomerados de costumbres internacionales y que regulan diversos
instrumentos de comercializacin, como son: la letra de cambio, los seguros
de transporte martimo, la institucin de la quiebra, etc. En otras palabras,
la LEX MERCATORIA tuvo reglas idnticas a todos los pases. Es decir, dichas
normas se mantuvieron al margen de los estados.
La LEX MERCATORIA luego de haber estado vigente durante el siglo XIII y
XIV, entro en decadencia rpidamente, debido a distintos factores como las
guerras de cruzadas, la quiebra de los medicis, etc.
En cuanto a las consecuencias, la nocin de Derecho internacionalidad
Privada ha logrado dotar a la materia de una identidad propia y de
autonoma.
En resumen, aunque la denominacin siga siendo cuestionable, el vocablo
Derecho Internacional Privado universalmente aprobado por la doctrina.
DEFINICION
Una primera dificultad de definicin se presenta, en cuanto a su
denominacin, por cuanto dijimos que la expresin Derecho Internacional
Privado no refleja el contenido. Adems muchos juristas han criticado lo
engaoso del vocablo que nos puede llevar a pensar que es una rama
opuesta al Derecho Internacional pblico.
Para ilustrar sobre estas dificultades, basta citar algunas definiciones, como
la de Snchez de Bustamante y sirven quien defina al derecho internacional
privado como el conjunto de principios que determinan los limites en el
espacio de la competencia de los estados, cuando ha de aplicarse a
relaciones jurdicas que puede ser sometidas a ms de una legislacin.
Por su parte, Jitta defina al derecho internacional privado como el aspecto
o modalidad del derecho privado como fin de someter a las relaciones
sociales.
Entre las ltimas definiciones del derecho internacional privado, tenemos
la de los profesores Yvon loussuarn y Pierre bourel, quienes definen al
derecho internacional privado como el conjunto de reglas aplicables de los
individuos en las relaciones internacionales.
Si analizamos no se encuentra el sentido claramente. Pues, los juristas han
utilizado vocablos de carcter general como son: conjunto de reglas,
individuos, relaciones internacionales.
Para el profesor Pierre Mayer, el derecho internacional privado es un
derecho especial aplicable a las personas privadas implicadas en relaciones
jurdicas internacionales. Al igual a los profesores loussuarn y Bourel, El
profesor Mayer utiliza una definicin general compuesta por vocablos
como: derecho especial, relaciones jurdicas internacionales,
personas privadas.
Remarquemos que ambas definiciones se refieren a las relaciones
internacionales. Ahora bien, el vocablo relaciones internacionales
adquiere significado en el conflicto de leyes. En consecuencia, el
planteamiento del problema es buscar una ley aplicable. En el mencionado
artculo se habla del derecho aplicable
De todos los campos del derecho internacional privado, el relativo a los
conflictos de leyes es el ms importante, por cuanto es en este terreno que
se producen la mayora de los casos.
Todo tribunal antes de resolver un conflicto de leyes, debe estar
previamente seguro de su competencia. Es decir, que el campo de conflicto
de leyes no es totalmente autnomo es llamado conflicto de jurisdiccin.
LOS CONFLICTOS DE JURISDICCION
Dijimos que los conflictos de jurisdiccin vienen a ser el complemento de
los conflictos de leyes. En consecuencia, existe un principio de separacin
entre el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdiccin. El juez del foro tiene
que estar seguro de su competencia para resolver el problema, antes de
resolver el problema a concerniente al conflicto de leyes. En cambio,
cuando no tiene competencia, simplemente abandona la solucin del
problema y se olvida del asunto.
Ahora bien, los llamados conflictos de jurisdiccin no existen, por cuanto
el tribunal de un estado simplemente se declara competente o
incompetente respecto a un asunto internacionales de competencia
jurisdiccional del juez.
En consecuencia, en caso de incompetencia del juez del foro, dichas reglas
no designan al juez extranjeros competentes.
Este principio de separacin entre los conflictos de jurisdiccin y los
conflictos de leyes implica que el juez del foro debe respetar la aplicacin
de la ley extranjera. Algunos juristas confunden a la regla de conflicto con
regla de competencia ha sido designada como aplicable, tambin creen que
los tribunales de dicho pas deben ser competentes.
En la ley peruana existe la violacin del principio de separacin entre el
conflicto de leyes y el conflicto de jurisdiccin. Ya que dicha ley hace
depender el conflicto de jurisdiccin del conflicto de leyes, es decir que en
ciertas hiptesis del derecho internacional privado peruano, el conflicto de
leyes antecede al conflicto de jurisdiccin, cuando normalmente debe ser
lo contrario.
Esto ocurre en el artculo 2061 del cdigo civil que establece que tratndose
de Universidad de bienes, los tribunales peruanos son competentes cuando
el derecho peruano sea aplicable segn la regla de conflicto peruana. Si nos
detenemos a analizar el citado texto legal, leyes procede al conflicto de
jurisdiccin, por cuanto no existe (como debe ser) separacin de dichos
campos, existiendo ms bien una extraa amalgama de ellos.
Es por ello que, cuando la regla de conflicto peruana designa como ley
aplicable a una ley extranjera, el juez peruano deja de administra justicia
por defecto de la ley, contraviniendo asimismo lo prescrito en el artculo
139 de la constitucin poltica, que establece que los juez no pueden dejar
de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
LA CONDICION DE LOS EXTRANJEROS
Las relaciones internacionales en la condicin de extranjeros se ven
afectadas respecto a domicilio o residencia a los extranjeros dentro del
territorio de un estado. Ello implica que existe un estatus jurdico puede
significar algunos casos privilegios y en otros discriminaciones, ello depende
de la poltica de cada estado.
Por ejemplo, en los pases del comunidad econmica de europea, o
denominada unin europea segn el tratado de Masstrich, existe una
poltica antimigracionista contra ciudadanos de pases que no pertenezcan
a dicha comunidad. Se deben tener derecho de residencia en uno de los
estados miembros. Un espaol tiene derecho a establecerse en cualquiera
de los otros estados miembros. En cambio, para un ciudadano de frica o
de amrica latina existen todo tipo de restricciones.
Vemos pues, que en la unin europea, los ciudadanos extranjeros de otro
estado miembro tienen las mismas prerrogativas que los nacionales.
Las relaciones internacionales en la condicin de los extranjeros
dependern de la poltica de migracin que fije un estado.
El artculo 2046 del cdigo civil, establece Los derechos civiles son
comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones
que, por motivo de necesidad nacional.
Segn el artculo antes mencionado, existe en el Per un principio de
igualdad tanto para los extranjeros; pero cuando exista motivo de
necesidad nacional, entonces los extranjeros estarn sujetos a las
limitaciones solo pueden establecerse por la va legislativa.
LA NACIONALIDAD
La nacionalidad viene a ser la identidad jurdica que tiene una persona
frente a un estado. Dicha igualdad jurdica le confiere a la persona ciertas
prerrogativas que los extranjeros no tienen. El estado establece las reglas
de la nacionalidad en base a la combinacin de los criterios del ius solis y
del ius sanguinius.
En la mayora de los pases europeos predomina el criterio ius sanguinius
para otorgar la nacionalidad. En cambio, para la mayora de los pases
hispanoamericanos, prevalece el criterio ius soli.
Por ejemplo, se puede adquirir la nacionalidad de un estado va
nacionalizacin o naturalizacin, es decir cuando un extranjero que cumple
ciertos requisitos conforme a las reglas de naturalizacin del pas donde
reside, hace determinados tramites destinados a adquirir la nacionalidad
del estado en cuestin.
La nacionalidad adquiere importancia en la vida internacional, por cuanto
contribuye a dotar a la persona natural de una identidad jurdica frente al
estado, identidad que debe ser respetada por los otros estados.
Igualmente, se adquiere importancia la nacionalidad, cuando en los
conflictos de leyes viene a ser factores de conexin que compite con el
domicilio en el terreno del estatuto personal.
Respecto a la nacionalidad de las personas jurdicas, existe una gran
polmica con argumentos a favor y en contra.
Actualmente, es inconcebible que una persona jurdica que tenga
actividades a nivel internacional carezca de nacionalidad. Es la nica
manera de que el derecho internacional privado tome en cuenta a dichas
empresas. Aunque dadas las circunstancias de las transnacionales, estas no
son fciles de aprehenderlas, sobre todo cuando tratan de escapar a toda
reglamentacin y control de los estados.
EXPLICACION SOCIOLOGICA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Existen diversos factores que incidieron en la aparicin del derecho
internacional privado, como son: el intercambio comercial y cultural entre
pueblos diferentes.
Las condiciones para la aparicin del derecho internacional privado en el
siglo X en el norte de Italia estaban dadas: exista un alto nivel de
intercambio comercial, debido a la utilizacin de la moneda, la letra de
cambio, el vale, el pagare, etc.
La tendencia natural del hombre a vivir en sociedad, es otro de los factores
que contribuyeron a la aparicin y al desarrollo del derecho internacional
privado. En la era primitiva, la sociabilizacin del hombre estaba limitada a
su medio ambiente. Pues, el hombre era un ser que estaba desprotegido
frente a la naturaleza, por lo que su supervivencia dependa de su
organizacin tribal o grupal.
A medida que el hombre va dominando a la naturaleza, su mbito social
tambin se desarrolla.
El descubrimiento del fuego, el cobre, bronce y hierro, incidieron en el
modo de vida del hombre, a tal punto que sus posibilidades de
supervivencia aumentaron. Igualmente, se desarrollaron concepciones
sociales ms avanzadas. El mbito del hombre va extendindose ms all
de simples clanes o tribus y van formando aldeas o pueblo. A medida que
dicho mbito social se expande, las reglas de convivencia vienen ms
complicadas. Debemos remarcar igualmente, que el desarrollo social de
hombre incidi en el desarrollo de la individualidad. Y en esta ltima,
quedan comprendidos el derecho, la moral, la ciencia, el arte, la tcnica y
la religiosidad. Es decir, que el hombre toma conciencia de la sociedad en
la que vive. Es ms, el hombre siente siempre curiosidad para ir ms all de
sus fronteras.
Cuando coexisten las concepciones de comunidad internacional-estado, el
dualismo nacional-extranjero como parte de la realidad del hombre, las
condiciones para las relaciones internacionales estn dadas. En las
relaciones internacionales, el hombre ha de pasado la esfera de lo nacional.
En este sentido, el desarrollo del comercio se encuentra ntimamente ligado
al desarrollo de las relaciones internacionales.
A fines de la edad media, exista en Europa una costumbre internacional
que era propia a los mercaderes y que escapaba a los estados. Exista una
internacionalidad de usos y costumbres comerciales, que se denomin la
LEX MERCATORIA. Relaciones internacionales que se desarrollaban entre
los mercaderes de la poca (ver punto 6 y siguientes).
Cuando el comercio europeo en el siglo XV se sinti perturbado ante el
cierre de rutas comerciales con el oriente, Europa se senta estrangulada,
entonces, aparece Marco polo a quien se le atribuye la exploracin de
nuevas rutas; Cristbal colon a quien se le atribuye la invasin americana.
Otro fenmeno ligado al comercio internacional es el control de la
estabilidad monetaria y econmica que adoptan los estados, ya sea
conjuntamente o unilateralmente. Y sobre todo, juegan un rol
preponderante los organismos internacionales, como fondo monetario
internacional.
Si nosotros vemos el comercio internacional actual, nos daremos cuenta
que en este proceso han ocurrido diversos fenmenos que han afectado a
la economa de los estados que conforman la comunidad internacional.
Frente a una economa que se intensifica cada vez ms, la desigualdad entre
los pases pobres y los pases ricos se ha acentuado. Igualmente, hay que
tener cuenta que nos encontramos frente a una economa globalizacin de
mercados, lo cual afecta al poder adquisitivo de los pases subdesarrollados
en virtud de que los precios de los productos y servicios tienen
internacionalizarse. Pues, nos encontramos frente a una economa
internacionalizada.
Estamos viviendo una poca en que ya no existir diferencia entre lo
nacional y lo internacional. El hombre se encuentra internacionalizado ya
no en virtud de sus viajes extranjeros, sino en razn de que se encuentra
comunicado con el mundo a travs de la sofisticacin de los medios de
comunicacin.
En una poca no muy lejana, los lujosos trasatlnticos eran el medio de
transporte ideal de pasajeros que viajaban de un continente a otro; pero
dicho transporte martimo fue desplazado con la sofisticacin del avin y la
inauguracin de rutas areas, que implicaron un transporte ms eficaz y
rpido, y sobre todo menos riesgoso. Todo esto est llevando a una forma
de internacionalizacin del hombre, a tal grado que se puede afirmar que
no se encuentra aislado del mundo. Y ello incidir para que el derecho
internacional privado se desarrolle con ms fuerza.
Actualmente, es posible llevar a cabo conferencias o contactos
internacionales en forma simultnea entre personas que se encuentran en
lugares distintos.
NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Hablar de la naturaleza del derecho internacional privado, implica para
nosotros hablar de una estructura compleja a la que es difcil encuadrarla
dentro del marco del derecho. Diremos ms bien que se trata de una rama
SUI GENERIS del derecho. Sin embargo. Podemos enumerar sus
caractersticas:
ES UN DERECHO NACIONAL:
El profesor Quitn Alfonsn dice que existe un derecho internacional privado
argentino, un derecho internacional privado uruguayo, un derecho
internacional privado peruano, etc. En consecuencia, no podemos negar el
carcter nacionalista del derecho internacional privado, pues cada pas
determina las reglas a aplicarse en este campo.
Un hecho que resulta curioso dentro del terreno del conflicto de leyes viene
a ser la internacionalizacin del mtodo de la regla del conflicto. Esto es,
salvo los pases Anglo Sajones casi todos los estados han adoptado el
mtodo conflictual. Pese a ello, el mtodo conflictual de cada pas es
particular, por cuanto cada pas decide sobre las caractersticas que tendr
su regla de conflicto.
Pese a que a travs de los cdigos de Bustamante y los tratados de
Montevideo se aspir a reglas de derecho internacional privado comunes a
pases de amrica latina, no se puede decir que el derecho internacional
privado es un derecho supranacional. Por cuanto el derecho internacional
privado de cada pas es parte de su ordenamiento jurdico.
Cada pas debe resolver nicamente los problemas que se encuentren
dentro de la esfera de intereses es decir que por ejemplo, el juez peruano
no podr conocer ningn caso que no tenga relacin con el ordenamiento
jurdico peruano.
Esto tiene una enorme importancia dentro del terreno de los conflictos de
leyes. Por cuanto cada tribunal est obligado a aplicar nicamente su propio
regla de conflicto. Esto quiere decir que el juez peruano no puede aplicar la
regla de conflicto argentina, ni el juez chileno puede aplicar regla de
conflicto argentina, ni el juez chileno puede aplicar la regla de conflicto
venezolana. Todo conflicto de sistemas ha sido rechazado por la doctrina.
Esto implica igualmente que ningn juez est facultado para resolver casos
que escapan a la esfera de sus intereses, por cuanto en caso contrario se
estara entrometiendo en el derecho internacional privado de otros pases.
Competente para casos que se encuentren fuera de su derecho
internacional privado.
En cuanto a los conflictos de jurisdiccin, los tribunales estatales se
declaran competentes o incompetentes segn sus propias reglas
internacionales de competencia jurisdiccional.
Finalmente, en el campo de la condicin de extranjeros y en el campo de la
nacionalidad, en cada estado fija igualmente sus condiciones. En dichos
campos, tiene mucho que ver con las prerrogativas que tienen los
ciudadanos tanto nacionales como extranjeros, por lo que el estado regula
directamente en dichos campos.
SE TRATA DE UN DERECHO BASADO EN ELAS RELACIONES
INTERNACIONALES
Si bien dijimos que el derecho internacional privado tiene un particularismo
propio a cada estado, esta rama toma en cuenta a casos que se encuentran
en relacin con legislaciones extranjeras. En otras palabras, las relaciones
internacionales vienen a ser aprehendidas a travs del derecho
internacional privado de cada pas.
La doctrina holandesa predico del principio Comitas Gentium segn el cual,
los estados permiten que la ley extranjera en virtud de la cortesa
internacional.
Algunos juristas pensaban que el contacto entre legislaciones de dos o ms
estados diferentes, implicaba un contacto entre sus soberanas. Ello se
deba a la influencia del Comitas Gentium, y a que los juristas pensaban
que el derecho internacional privado era una rama dependiente del
derecho internacional pblico.
El profesor Savigny, pregona el principio de la comunidad jurdica, segn el
cual los estados no pueden ignorar la realidad jurdica internacional. Existe,
segn el mencionado profesor una comunidad de derecho, basado en
estados cuyo derecho han tenido el mismo origen. Aplicable sobre todo
para los pases que se reclaman romanistas en cuanto a su derecho.
En resumen, a pesar de su carcter nacionalista privado es una rama jurdica
que se basa en las relaciones internacionales referidas no a los estados, ms
bien a los particulares, por lo que la soberana de los estados no se
encuentra en el peligro.
SE TRATA DE UNA DEL DERECHO PRIVADO
Segn la teora del inters, inspirada en Ulpiano existe una clasificacin que
distingue entre el derecho privado y el derecho publico protege a todo
aquello que se refiera al inters colectivo, mientras que el derecho privado
protege al inters a los particulares.
Si bien es cierto, que la mencionada clasificacin ha causado polmicas
entre los doctrinarios, casi todos la han aceptado unnimemente como
metodologa, pues dicha clasificacin facilitara el estudio del derecho.
El profesor Bartin afirmaba que el derecho internacional privado bien a ser
proyeccin de las instituciones del derecho privado al plano internacional.
Prendidas las relaciones jurdicas referidas al derecho civil, al derecho
comercial, trabajo, sociedades, etc.
ES UN DERECHO QUE SE APLICA A LOS PARTICULARES:
Al derecho internacional privado se le ha considerado como una rama del
derecho privado, sin embargo existen cuestionamientos cuando
mencionamos a la nacionalidad y a la condicin de extranjeros. Ambos
campos del derecho internacional privado utilizan normas en las cuales
existe una subordinacin del individuo al estado y por tanto son normas de
derecho pblico.
En los conflictos de leyes, esta relacin entre los particulares puede estar
referida a las relaciones familiares, bienes, contratos privados, etc.
Consideramos que el estado acta como ente privado, cuando
despojndose de su soberana, se dedica a actos propios de los particulares.
Un claro ejemplo lo tenemos en el caso de Irn que, en la poca del Sha,
firm un convenio con la empresa Eurodif para participar en un proyectar
en un proyecto de investigacin sobre energa nuclear.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Respecto a las fuentes del derecho internacional privado complicado
encontrar fuentes homogneas debido a que al interior del derecho
internacional privado coexiste diferentes entre s.
Por otro lado, nos hemos preguntado si solamente debemos ocuparnos de
las fuentes relativas al derecho internacional privado peruano o si debemos
preocuparnos despus de reflexionar bastante, hemos tomado la segunda
opcin.
Desde este punto de vista, la doctrina ha jugado un rol importante que han
incidido en la jurisprudencia, en las legislaciones y finalmente en los
tratados internacionales.
LA DOCTRINA INTERNACIONAL
Hacia el siglo XIII en el norte de Italia, donde existan las florecientes
ciudades-estados, destaca la escuela de los post-glosadores, quienes erigen
los primeros principios del derecho internacional privado como son la regla
lecus regit atum , aplicable a los contratos, o la regla LEX LOCI DELICTI
, aplicable a los daos y perjuicios.
En el siglo XVI el jurista francs Dumoulin efectuo por primera vez la
clasificacin, mientras que por la misma poca, su compatriota Bertan
DAgentr comenz a pregonar la territorialidad y extraterritorialidad de
las leyes.
Luego, se contina el siglo XVIII donde se desarrolla la doctrina holandesa,
cuyos mximos exponentes son Ulrico Huber y Jhon Voet quienes aplican la
ley extranjera en funcin de la cortesa de los estados.
Cuando los holandeses prologaron su teora de la cortesa internacional
o tambin llamada comitas gentium , causaron conmocin en el mundo
del derecho internacional privado.
En efecto, no es concebible que la aplicacin de la ley extranjera se haga en
funcin del capricho del estado que permite su aplicacin.
Luego que tenemos al gran maestro Savigny, quien aporto El principio de
la comunidad de Derecho. Segn el tratadista, el derecho romano todava
se encontraba en vigor, sirviendo como fuente comn a los diversos estados
alemanes, para llenar sus vacos legales.
Lo que persigui Savigny, fue la unificacin jurdica de los estados alemanes
y se sirvi de la nocin de comunidad de derecho, la misma que fue
interpretada de diversas maneras. Para Savigny esta comunidad de
Derecho exista solamente en cuanto a las fuentes comunes de las
legislaciones internas de los diferentes estados. Para Valery, esta
comunidad jurdica deba representar ms bien a los objetivos comunes de
los estados. Creemos que el mayor aporte de Savigny es lo referente a su
mtodo analtico que viene a ser antecedente de la regla del conflicto, pues
afirma el jurista que, segn la naturaleza de la situacin jurdica debe
elegirse la ley aplicable.
Finalmente, creemos que el rol ms importante de la doctrina ha sido la de
internacionalizar al derecho internacional privado. Este fenmeno comenz
cuando el mtodo de los estatuarios fue aceptado por juristas de diversas
regiones, los que a pesar de tener un sistema jurdico diferente, adoptaron
al mtodo de los estatuarios. Estos juristas a su vez, se encargaron de
profundizar sobre el tema y darlo a conocer en su propio pas, formando
parte de las diversas escuelas y tendencias doctrinarias. Muchos de estos
tratadistas han sido celebres en cierta poca y han fluido en las legislaciones
estatales y en la jurisprudencia, entre ellos vamos a citar a Mancini, Bartin,
Pillet, Niboyet, etc.
LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Cuando nos referimos a la jurisprudencia internacional, nos referimos ms
bien a la jurisprudencia interna de ciertos pases que tuvieron en los dems
sistemas. En Francia, la aplicacin de los conflictos de leyes haba
comenzado en pleno siglo XVI, por lo que los tribunales franceses en cierta
forma estuvieron familiarizados con los casos del derecho internacional.
Pues, en los comienzos no exista una legislacin clara sobre la materia
debido al periodo de formacin del derecho internacional privado y a su
naturaleza compleja.
Por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha contribuido en la aplicacin del
reenvi, dicha jurisprudencia aplico por primera vez el caso FORGO. En
el caso de la figura del fraude de la ley, por primera vez, dicha
jurisprudencia sanciona a dicho abuso del derecho en el caso princesa de
Beauffrement. Igualmente dicha jurisprudencia nos ha ilustrado respecto
a los conflictos de calificacin en el caso Bartolo o tambin llamado caso
de la mujer maltesa.
LA LEGISLACIN
El Dr. Quintn Alfonsn era partidario de un derecho internacional privado
positivo, es decir que aquellas materias que no estuvieran previstas en el
sistema de derecho internacional privado de un pas, automticamente
entrara dentro del derecho interno del pas en cuestin. Creemos que el
eminente jurista fue muy drstico, dicha posicin implicara ignorar al
derecho internacional privado mismo. En otras palabras, el doctor estaba
proponiendo que se deje de lado el elemento extranjero de la relacin
jurdica en favor del derecho interno.
Entre las leyes que han influido en los diversos sistemas de derecho
internacional privado tenemos al art. 3 del cdigo civil francs de 1803, y
que dice:
Las leyes de polica y de seguridad obligan a todos aquellos que habitan
en el territorio.
Los inmuebles, incluso aquellos posedos por extranjeros, estn regidos
por la ley francesa.
Las leyes concernientes al estado y a la capacidad de la personas rigen
para los franceses, incluyendo a los residentes en pases extranjeros
Este artculo dotado de cierto territorialismo, tres ideas: en el primer
prrafo del texto acotado, encontramos una idea de las leyes de polica.
En el segundo prrafo, tenemos la idea sobre la situacin de los
inmuebles. Y en el tercer prrafo, una norma de conflicto referente al
estado y a la capacidad de las personas naturales. La influencia del art. 3
del cdigo civil francs citado fue tal, que ha sido adoptado por otros pases.
Por ejemplo: el artculo acotado es recogido por Holanda en 1829, en 1865
por Rumania y por Italia. Portugal lo adopta en 1867 y Espaa en 1898.
En cuanto a la legislacin peruana: el ttulo preliminar del derogado cdigo
civil de 1936 contena normas sobre el derecho internacional privado
comprendidas entre el quinto y vigsimo artculo de su ttulo preliminar.
En el libro X del actual cdigo civil que fue promulgado en 1984 aparece el
ttulo DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO o tambin denominado cdigo
del derecho internacional privado, dicho cuerpo de leyes se encuentra
conformado por 65 art. Repartidos en 4 ttulos.
En 1982 se nombra a la comisin revisora del cdigo civil, que en 1984
aprueba el texto definitivo del cdigo civil, en el cual lo modifica.
Entre los cambios sustanciales en el sistema del derecho internacional
privado del Per, tenemos la supervisin de reenvi a travs del art. 2048
del cdigo civil y la instauracin de nuevas normas de conflicto que versan
en tampoco debe ignorarse que el libro X contiene normas de la
competencia jurisdiccional. En consecuencia, la intervencin del legislador
en este campo puede tener efectos brutales.
Al respecto, los autores Marthe Simon Deprite y Jacques Foyer en su libro
le nouveau droit internacional prive de la filiation afirman les
revolutios se Font par la loi, Ievolution se fait par la jurispendence:las
revoluciones se hacen por la ley y la evolucin por la jurisprudencia.
Si bien el legislador ha logrado formar un cuerpo unitario de leyes, como el
libro X del cdigo civil actual, ello no quiere no quiere decir todas las
soluciones jurdicas respecto al derecho internacional privado conforme en
establecer en el ltimo prrafo del art. 2047 del cdigo civil.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Respecto a la naturaleza del tratado internacional algunos juristas
consideran que tiene naturaleza con contractual, mientas, mientras que
otros consideran que se trata de una ley.
Es cierto que un tratado internacional, sobre todo el tratado bilateral, tiene
similitud con un contrato; pero en los tratados multilaterales no existe
propiamente una contraparte.
Adems, el tratado internacional no puede tener un mero carcter
contractual, por cuanto los estados signatarios no son entes privados, mas
bien, se trata de entes pblicos. Un estado, no es cualquier ente pblico,
ms bien es un sujeto de derecho, reconocido por la comunidad
internacional. En consecuencia, los tratados internacionales estn sujetos
a las normas, usos y costumbres internacionales de los estados que
conforman la comunidad internacional. En cuanto la supranacionalidad de
los tratados internacionales, estos se encuentran por encima del derecho
de cualquiera de los estados que lo han firmado. Esto que decir adems,
que el tratado internacional va a devenir una norma comn para los pases
firmantes. En cuanto a la obligatoriedad, salvo que haya existido alguna
reserva, todo tratado internacional deviene obligatorio para los estados
firmantes.
Debemos tomar en cuenta adems que en los tratados internacionales de
derecho internacional privado son los intereses de los particulares los que
se encuentran en juego, y no propiamente los intereses de los estados. En
este sentido, el incumplimiento del tratado afecta ms los inters
particulares que a los estados.
LA CONVENCION DE LIMA
El primer impulso a la celebracin de un tratado internacional privado se
dio en Lima, ene l ao 1878. En dicho congreso se reunieron Argentina,
Chile, Ecuador, Per, Venezuela, Cuba y Costa Rica. En dicho congreso, los
participantes polemizaron sobre las materias a tratar. Al respecto, el
profesor argentino Carlos vico dijo: el congreso de lima escoll por
inexperiencia y no por espritu de hostilidad de sus componentes.
La afirmacin del profesor es muy cierta, por cuanto, si bien se supona que
haban entendidos en la materia, no exista la experiencia suficiente en
cuanto a tratados internacionales en materia de derecho internacional
privado.
Adems, debemos tomar en cuenta que el congreso de Lima, fue el primer
congreso en el mundo que trato especficamente sobre el derecho
internacional privado.
Las primeras dificultades con las que tropezaron los juristas participantes,
fueron respecto a las materias que deban tratar. Ellos tenan mucho que
ver con la naturaleza compleja del derecho internacional privado. Exista un
debate en cuanto al factor de conexin relativo a la capacidad y derechos
personales, unos pases se inclinaban por el domicilio y otros, se
inclinaban por la nacionalidad como factor de conexin y se sanciono un
tratado en el 9 de noviembre de 1878 dividido en 8 captulos y compuesto
por 60 artculos.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889
Comprende:
a) El tratado de derecho civil internacional
b) El tratado sobre el derecho comercial internacional
c) El tratado sobre el derecho procesal internacional
d) El tratado de derecho penal internacional
e) El tratado sobre patentes de invencin
f) El tratado sobre propiedad literaria y artstica
g) El tratado sobre marcas de comercio y fabricas
h) Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales.
Lo que llama la atencin en el tratado de Montevideo de 1889, es que
existen en su interior un conglomerado de tratados diversos, los cuales
hemos mencionado en el prrafo anterior. Esto implica que el tratado
de Montevideo ha sido aprobado por partes, constituyendo casa una de
ellas.
a) Tratado de derecho civil internacional, el tratado de Montevideo,
contrariamente a lo establecido en la convencin de lima, elige como
factor de conexin el domicilio para lo concerniente a la
capacidad de las personas.
Si tenemos en general en cuenta que el vocablo domicilio tiene un
carcter general, los juristas de ese entonces se vieron obligados a dar
ms precisiones sobre el domicilio.
Igualmente, debemos tomar en cuenta que las normas de dicho tratado,
alguna de ellas son normas indirectas, como por ejemplo en lo referente
al tratado de derecho comercial, en el art. 1 establece los actos
jurdicos sern considerados civiles o comerciales con arreglo a la ley del
pas en que se efectan.
EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1939-1940
Introduce reformas en el tratado de Montevideo de 1889, en lo
referente al derecho civil internacional, al derecho procesal
internacional y sobre profesiones liberales. Pero la novedad es que
establece dos nuevos ttulos denominados reformas al tratado de
derecho comercial terrestre de Montevideo 1889 y el tratado de
derecho de navegacin comercial internacional. En el tratado de 1889
ambos ttulos se encontraban dentro del ttulo tratado de derecho
comercial
Sin ser exhaustos, nos permitiremos analizar algunas de sus reformas
introducidas en lo referente al derecho civil internacional, en cuanto a
la capacidad, el ltimo tratado introduce sobre el reconocimiento
de la incapacidad.
Esto para nosotros resulta paradjico, por cuanto solo deben ser
reconocidos los derechos adquiridos. Pues, en el caso de incapacidades
creemos que no se trata de un derecho adquirido.
EL CDIGO DE BUSTAMANTE
Lo que llama la atencin del cdigo de Bustamante, es que siendo un
tratado internacional, se encuentra como un cuerpo unitario de leyes.
Diera la impresin que dicho cuerpo de las leyes ha sido redactado para
un solo pas, cuando en realidad se trata de un verdadero tratado
multilateral. Dicha unidad legislativa tiene su explicacin, pues el
proyecto por una sola persona, don Antonio Snchez de Bustamante y
sirven. Es por ello, que ha dicho tratado se le conoce como el cdigo
Bustamante.
El cdigo de Bustamante fue aprobado en 1928 en la sexta conferencia
panamericana, realizada en la Habana, Cuba.
Este cdigo compuesto de 437 art. Consta de ttulo preliminar y de 4
libros: el libro primero, versa sobre el derecho civil internacional, el
mismo que consta de 4 ttulos. El libro segundo, versa sobre el derecho
mercantil internacional, el mismo que consta de cuatro ttulos. El libro
tercero, trata sobre el derecho penal internacional, el mismo que consta
4 captulos. El libro cuarto, versa sobre el derecho procesal
internacional, el mismo que consta de 10 ttulos.
Entre lo ms saltante de este tratado, podemos notar que en el ttulo
preliminar, en los tres primeros art. Referidos a los extranjeros se hace
una distincin entre los derechos civiles (art.1), las garantas
individuales (art.2) y el ejercicio de los derechos civiles y de las garantas
individuales (art.3).
La concepcin de orden pblico internacional del cdigo Bustamante,
es totalmente que impera actualmente en la doctrina y en las
legislaciones. Mientras tanto que la concepcin actual considera al
orden pblico internacional como un medio de defensa del
ordenamiento jurdico, el tratado de Bustamante lo considera como
normas cuya aplicacin no se puede eludir. Esto puede confundir a
aquellos que inicien en el estudio del derecho internacional privado.
LAS CIDIP
En 1975, en la ciudad de Panam, bajo los auspicios de la O.E.A, se
efectu la primera conferencia especializada interamericana sobre
derecho internacional privado, denominado CIDIP I, y que trato sobre
letras de cambio, pagares, facturas, cheques, exhortos, recepcin de
pruebas en el extranjero, poderes y arbitraje comercial.
En 1979, en Montevideo, se llev a cabo la CIDIP II, que trato sobre
sociedades, sentencias extranjeras, recepcin de pruebas, ampliacin de
exhortos, sobre letra de cambio, poderes, ampliacin de exhortos, sobre
letras de cambio, poderes, notificacin de diligencias en el extranjero.
En 1984, se realiz la CIDIP III, que contiene 3 agendas: sobre el derecho
de comercio internacional, sobre el derecho civil internacional, y sobre
el derecho procesal internacional.
La agenda sobre el derecho comercial internacional comprendi a su vez
el transporte martimo y terrestre de mercancas y personas y el derecho
civil versa la capacidad de personas fsicas y jurdicas y sobre adopcin
de menores. La agenda sobre el derecho procesal internacional verso
 sobre la recepcin de pruebas en el extranjero y la competencia
internacional.
En 1989, se realiz la CIDIP IV, que tuvo como agenda los siguientes
puntos:
- La contratacin internacional.
- La responsabilidad extracontractual.
- El transporte terrestre internacional por carretera.
- Sobre el transporte martimo internacional.
- Sobre secuestro y restitucin de menores.
- Sobre obligaciones alimentarias.
- Sobre divorcio.
- Sobre la personalidad y capacidad de las personas fsicas.
- Protocolo adicional sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos extranjeros.
En materia de contratacin internacional, se aprob un proyecto
sobre factoring, leasing y ratificacin de la convencin de Viena de
1980 sobre la venta internacional de mercaderas
Igualmente se aprobaron los convenios sobre transporte
internacional terrestre, sobre restitucin de menores y obligaciones
alimentarias; dejndose de lado a los temas de la agenda.

EN EUROPA
A partir de la primera conferencia llevada a cabo de la Haya, en 1893, los
juristas europeos van a reunirse permanentemente, con el fin de elaborar
materia por materia varios proyectos. Por ejemplo, en 1896 se elabora un
proyecto sobre procedimientos civiles, en 1902 se elabora proyecto sobre
matrimonio, divorcio, etc. En 1956 se elabora 3 proyectos uno sobre
legalizacin de actos pblicos, otro sobre testamentos y, finalmente, uno
sobre proteccin de menores. Se perciben hasta la fecha cierta dificultad
para elaborar los tratados de derecho internacional privado. Los juristas
han comprendido que ello significa encerrar al derecho internacional
privado en leyes. Por lo que han distribuido.