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 Martes 17 de octubre de 2017

662

ARBITRAJE DE CONSUMO
Un nuevo camino para resolver controversias
Pgs. 4 y 5
Esteban Carbonell
OBrien

Pg. 2
OBSERVACIONES. La
cuota interna de la
crisis judicial y la labor
jurisdiccional. Juan F.
Monroy Glvez
Pg. 3
ANLISIS. Las organizaciones
Pgs. 6, 7 y 8 criminales en el Per. A propsito de
APORTES. Robert Alexy, el lsofo de la los partidos polticos y la presunta
argumentacin jurdica. Jos vila Herrera comisin de lavados de activos. Edhn
y Fiorella Arbul Arce Campos Barranzuela
2 suplemento de
anlisis legal
JUAN F,
MONROY GLVEZ
Jurista. Miembro fundador del
Instituto Peruano de Derecho
Procesal. Miembro de la Asociacin
Internacional de Derecho
Procesal, con sede en Ginebra.
Representante ante la Ceriajus.
l 14 de setiembre del ao pasado un
E Juzgado de Familia cit a audien-
cia en un proceso sobre violencia
familiar. Como el demandado era
mayor de edad y adems sordo,
otorg poder por escritura pblica para que
lo representaran en la audiencia. El poder se
extenda tanto a las facultades generales como
a las especiales descritas en los artculos 74 y 75
del Cdigo Procesal Civil.
Al iniciarse la audiencia, la jueza de ese juz-
gado decidi: i) Que el poder no otorgaba las
facultades especiales para intervenir en ella;
ii) Negar la apelacin a la representante y a la
abogada del demandado sobre su decisin; iii)
Declarar saneado el proceso y descartar los me-
dios probatorios del demandado; y iv) Cuando
se le pidi que dejara constancia en el acta de
sus decisiones, se neg a hacerlo. Das despus,
sentenci declarando fundada la demanda.
Vivimos el siglo de la informacin rauda
y desbordante. Quien vive en Lima tiene una
ventaja grosera respecto de otros lugares alejados
del pas, hasta puede darse el lujo de aturdirse
con tanta informacin disponible.
Interpretaciones distintas
Por eso, lo realizado a un kilmetro de Palacio
de Justicia por una jueza profesional, que tiene
todas las ventajas para proveerse de informacin,
tiene varias lecturas, todas psimas. La menos
mala es considerar que se trata de un caso de
negligencia inexcusable en el ejercicio jurisdic-
cional. Analicemos los cuatro temas decididos.
I. Un acto de apoderamiento (dar represen-
tacin a otra persona) tiene dos mbitos: forma
y extensin. Por el primero, el poder puede otor-
garse ante el juez del proceso o ante un notario
(escritura pblica) y, por el segundo, se pueden
otorgar facultades generales y tambin especia-
les. La forma no limita la extensin, esto es, se
pueden otorgar ambas facultades en cualquiera
de las formas.
En el caso comentado, el poder por escritura
pblica contena, literalmente, las dos faculta-
des. Por tanto, la apoderada estaba apta para
representar al demandado plenamente en la
audiencia. La jueza, sin embargo, dijo que no
porque el documento que contena el poder el
testimonio de la escritura pblica no tena los
datos del proceso y tampoco se refera a la fecha
de la audiencia. En otras palabras, segn esta
curiosa teora, un poder contiene facultades
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Martes 17 de octubre de 2017
OBSERVACIONES
AL EJERCICIO JURISDICCIONAL
Negligencia
inexcusable
especiales cuando precisa los detalles del expe-
diente en que va a ser empleado.
Esto no es un error, es una monstruosidad. Si
para algo sirve el poder por escritura pblica es,
precisamente, para ser empleado hacia el futuro,
es decir, para casos que podran presentarse. Si
una persona va a viajar, puede dejarle un poder
por escritura pblica a un pariente para que lo
represente ante eventuales procesos que po-
dran iniciarle o que podra necesitar iniciar. El
poder por escritura pblica es veinte veces ms
costoso que el poder por acta ante el juez, pero
justifica su onerosidad en que puede ser usado
en mltiples procesos. El apoderado solo tendr
que adquirir un testimonio en la notara cada
vez que necesite emplearlo.
II. Toda persona tiene en nuestro pas de-
recho al doble grado. La Constitucin le llama
instancia plural y significa que la decisin
judicial que soporte puede ser revisada por otro
juez. Veamos un caso extremo: si una persona
pretende incorporarse a un proceso y el juez
la rechaza, tiene el derecho pleno de apelar, es
decir, a que, por lo menos, un segundo grado
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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PROCESAL
confirme la decisin de que permanezca ajena
a ese proceso.
La representante y la abogada del demandado
apelaron la decisin de la juez sobre el poder, pero
esta no le concedi la apelacin. Lo inslito es
que ni siquiera se puede saber si desconoca lo
del derecho a un doble grado, debido a que la
razn para denegar el recurso fue otra: lo hizo
porque su decisin no estaba contenida en una
resolucin y no haba sido notificada. Imposible
elegir si esta nueva barbaridad supera la anterior.
Estamos ante una antologa del desastre judicial.
El derecho de toda persona a impugnar un
acto procesal no exige que este se encuentre
inserto en una resolucin. Ni siquiera que est
por escrito. Precisamente, el caso clsico lo re-
presentan las decisiones que el juez pronuncia
en las audiencias. Estas pueden ser apeladas in
pectore, asumiendo el recurrente el deber de
fundamentar despus. Si una jueza desconoce
esto, carece de sentido que siga en el cargo. N-
tese que estamos suponiendo, a su favor, que es
negligencia grave y no dolo.
III. Luego de lo hecho, declarar saneado el
proceso y descartar los medios probatorios del
demandado por no estar representado hubo
testimoniales que no se actuaron es ya un vicio
menor. Y si la violacin constitucional del dere-
cho de una persona a un debido proceso es en el
contexto poco relevante, entonces la situacin
es dramtica e insostenible.
IV. La negativa de la jueza a describir en el
acta sus decisiones la condena irremisiblemente.
Es decir, a los desastres en que incurri le agreg
arbitrariedad.
Si lo descrito es una resea de lo inslito,
lo increble recin est por ser ledo: el 19 de
setiembre de 2016 se present una denuncia
contra la magistrada pidiendo su destitucin.
A la fecha, ya ha transcurrido un ao del inicio
del procedimiento disciplinario y aquella ni
siquiera ha sido admitida. Es decir, mientras
la jueza sigue esparciendo injusticias, el sub-
sistema disciplinario no pestaea ni se ruboriza.
Claro, como son casos adscritos a los estratos C
y D de la sociedad, no hay prensa que denuncie,
entonces la impunidad se consolida. No pasa
nada porque se trata de los invisibles a los
que se refera Manuel Scorza en su hermosa
Historia de Garabombo.
Los ataques al sistema judicial suelen ser
desmedidos, abusivos, y, lo que es peor, sin justi-
ficacin razonable. El poder ataca el resultado la
sentencia presumiblemente injusta pero escon-
de el escenario pattico en que esta es expedida.
Acta as porque es su responsabilidad. Todos le
piden al Poder Judicial que d lo mejor, pero el
poder le mezquina lo elemental (locales decentes,
capacitacin, sueldo decoroso, ingreso, etctera).
Sin embargo, la defensa del fuero judicial no
puede seguir siendo cerrada. La credibilidad
en el siglo de lo efmero se construye, tambin,
liberndose de personas que no estn a la altura
del encargo. Z
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
PENAL Martes 17 de octubre de 2017
suplemento de
anlisis legal 3

URGEN NUEVAS POLTICAS PBLICAS DE APREHENSIN, PERSECUCIN Y SANCIN

Las organizaciones
criminales
EDHN CAMPOS
BARRANZUELA

Magistrado. Juez Superior

Titular de la Sala Penal
Nacional. Phd en Ciencias
Legales por la Atlantic
International University,
Doctor en Derecho. Docente.

ucha preocupacin ha causado

M en diferentes sectores partida-

rios la reciente incorporacin,
como organizaciones crimi-
nales, de algunos partidos
polticos en las diferentes investigaciones que
se les sigue por la presunta comisin de lavado
de activos.
Por tal razn, es que a partir de all, es necesa-
rio analizar qu se entiende por una organizacin
criminal, cules son sus tipologas, cules son
los delitos comprendidos en el crimen organiza-
do, sus plazos, las investigaciones preliminares
y judiciales, as como las medidas cautelares
dispuestas por el juez penal.

Desarrollo del tema

En efecto, la Ley N 30077 considera organiza-
cin criminal a cualquier agrupacin de tres o
ms personas que se dedican a diversas tareas o
funciones y tienen su mbito de accin, adems
cuentan como caracterstica que son estables o por
tiempo indefinido y existen de manera concertada
con la finalidad de cometer delitos graves.
El magistrado Vctor Prado Saldarriaga sos-
tiene que la estructura organizacional y operativa
de una organizacin criminal permite identificar
el grado de importancia y desarrollo que ella
ha alcanzado. Adems, las organizaciones que
activan la criminalidad organizada adoptan
nuevas estructuras altamente flexibles, para
intercambiar sus servicios ilcitos.
Existe ms de una veintena de modalidades
de crimen organizado en el Per, que son muchas
veces convencionales, pero al mismo tiempo son
muy letales y violentas. All tenemos los delitos
de secuestro, extorsin, sicariato, terrorismo,
financiamiento al terrorismo, trfico ilcito de
drogas, trata de personas, defraudacin de renta
de aduanas, lavado de activos, trfico de moneda
extranjera, delitos de evasin de impuestos,
contra la administracin pblica o corrupcin,
delitos informticos, minera ilegal, tala ilegal
a 39 aos de edad, provienen de sectores pobres, solicita la detencin preliminar judicial.
Legislacin en algunos casos lo integran personal licenciado,
cesado o desertado de la Polica Nacional o de
En tal sentido podramos definir que en
el Per existe, digamos, pequea y mediana
En efecto, la Ley de accin, ade- las Fuerzas Armadas, actan provistas en ar- criminalidad y la gran criminalidad traducida
N 30077 consi- ms tienen como mas de fuego, aplican tcnicas de inteligencia, en las organizaciones criminales. Estas orga-
dera organiza- caracterstica reglaje y reconocimiento previo de la rutina, se nizaciones pueden ser privadas o pertenecer
cin criminal a que son estables distribuyen roles y sus niveles internos del grupo a la administracin pblica y ahora tambin
cualquier agru- o por tiempo son muy limitados para evitar la infiltracin de se habla de que las organizaciones criminales
pacin de tres indefinido y exis- los informantes. que se han incorporado presuntamente a las
o ms personas ten de manera No est dems precisar que, hace apenas organizaciones polticas.
que se dedican a concertada con pocas semanas, hemos tenido la modificacin En la actualidad, asimismo, es bastante co-
diversas tareas la finalidad de del texto constitucional referido al plazo de las mn observar que las actividades de lavado de
o funciones y cometer delitos organizaciones criminales, es decir la Polica activos se mimetizan en diferentes actividades
tienen su mbito graves. Nacional est facultada para detener a cualquier como hostales, casa de cambios, casinos, em-
integrante de estas, hasta un plazo no menor de presas de transportes, agencias de viajes, grifos,
15 das, al igual que los delitos de terrorismo, restaurantes, casas de cambio, entre otros.
de rboles, delitos contra el medioambiente, espionaje y trfico ilcito de drogas. Este dinero que se incorpora al circuito finan-
entre otros. De la misma forma, el Juez de Investigacin ciero dndole apariencia de legalidad, proviene
Segn estudios realizados por el propio ma- Preparatoria evaluar el requerimiento de pri- muchas veces de las actividades ilcitas, de la
gistrado supremo Prado Saldarriaga, la mayora sin preventiva, solicitado por el representante comisin de delitos graves, propias del crimen
de las organizaciones criminales tienen idnticas del Ministerio Pblico, cuando los investigados organizado, por ello urge establecer nuevas po-
caractersticas, como son: un liderazgo, sus inte- pertenecen a una organizacin criminal, as lticas pblicas de aprehensin, persecucin y
grantes son personas con registro etreo entre 18 como tambin se tendr en cuenta cuando se sancin contra las organizaciones criminales. Z
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 17 de octubre de 2017

UN NUEVO CAMINO PARA RESOLVER CONTROVERSIAS

El arbitraje
de consumo
ESTEBAN
CARBONELL
OBRIEN Medio ecaz
Doctor en Derecho,
En el Per, una de ser visto como
Universidad de Castilla La las instituciones el enemigo del
Mancha, Espaa. Presidente ms confiables, Estado, mucho
de la Asociacin de Proteccin al
Usuario-APU que realiza sus menos ha de
labores con ser considerado
efectividad es como una fuente
el Indecopi, y de corrupcin,
casualmente sino que debe
l arbitraje se ha introducido en el es una de las ser visto como

E ordenamiento jurdico peruano de

tal manera que se ha involucrado
en todas las reas posibles, inclu-
sive hasta en materia de proteccin
al consumidor, con la creacin del Sistema de
Arbitraje de Consumo (SAC). De ah que se re-
quiere de cambios para mejorar su aplicacin.
instituciones que
tiene el respaldo
y la confianza
por parte de los
cuidadanos. Sin
embargo, hoy en
da, tambin hay
un colaborador.
En especial, se
debera dejar de
ser tan inflexible
cuando se trata
del arbitraje y
dejar de regular
una percepcin todo. El arbitraje
Conceptos preliminares de alejamiento en s es flexible,
En el Per, la resolucin de controversias ha de los usuarios. ello ha contribui-
avanzado con grandes resultados en las ltimas Es necesario do a ser ms aco-
dcadas gracias a los mecanismos alternativos considerar al gido en distintas
de solucin de conflictos (MARC), siendo el ms arbitraje como reas o materias
importante el arbitraje, que en el mundo abarca una alternativa o del Derecho. Con
cada vez ms reas del Derecho. forma de acceso a el arbitraje de
Este MARC es concebido como un medio la justicia privada consumo la po-
de solucin de conflictos heterocompositivo, autnoma. Tam- blacin y los em-
pues la controversia es resuelta por un tercero bin es necesario presarios tienen
imparcial. A este tercero se le denomina rbitro, considerar que el una mayor gama
que establece una solucin mediante una reso- arbitraje no debe de elecciones.
lucin a la cual se le conoce como laudo. Para
que esto pueda concretarse debe existir un pacto
entre las partes, al cual se le denomina acuerdo
o convenio arbitral. El rbitro no goza de imperio EL ARBITRAJE mediante multas el Indecopi, obliga el cumpli- sea una especie de OSCE. Tambin convendra
para imponer coactivamente su resolucin, pues DE CONSUMO ES miento del laudo, atendiendo a que el artculo 65 agregar que una vez establecido el acuerdo para el
carece de coertio y de excecutio para ejecutar el de la Constitucin seala que el Estado tiene el sometimiento de las partes al arbitraje ninguna
laudo, atribuciones que solo las tiene el rgano UNA VERTIENTE deber de defender el inters de los consumidores de ellas pueda declinarse y denegar.
jurisdiccional (Ovalle Favela, SF). DEL ARBITRAJE, y usuarios. Por ende, tambin, entre los artculos Otro punto necesario en sealar es que cuan-
El arbitraje de consumo es, entonces, una 137 y 146 del CPDC se crea el SAC que sigue el do se toquen temas de derechos fundamentales
vertiente del arbitraje, pero orientada a resolver PERO ORIENTADA ejemplo de Espaa. de igualdad (discriminacin) esta materia de-
controversias de proteccin al consumidor. Este A RESOLVER biera ser reservada para que el Indecopi sea el
tipo de arbitraje es una innovacin en el ordena- CONTROVERSIAS Planteamientos nico que la conozca, por sus implicancias que
miento jurdico del Per, que se da a partir de Sin embargo, el Per debiera seguir el ejemplo afectan derechos indisponibles.
la entrada en vigencia del Cdigo de Proteccin DE PROTECCIN AL de Holanda de poder dar opciones distintas de Debe tenerse en cuenta, a su vez, que el art-
y Defensa al Consumidor (CPDC). CONSUMIDOR. resolucin de conflictos en materia de consumo culo 143 el CPDC permite al Indecopi, por cuenta
de acuerdo con un sistema integrado. propia, iniciar investigacin o un procedimien-
Marco terico tratados en vigor. Pueden tambin someterse a As, en vez del SAC con representantes de to de la controversia ya resuelta; lo cual no es
En el tercer prrafo del artculo 63 de la Consti- arbitraje nacional o internacional, en forma que distintos rganos del Estado, se debe exigir a saludable ni para las partes ni para el arbitraje,
tucin se menciona que: El Estado y las dems disponga la ley. Con mayor detalle se abarca el los rbitros ciertas formalidades especiales. porque afecta los principios de economa pro-
personas de derecho pblico pueden someter tema en el numeral 1 del artculo 2 del Decreto Adems, el arbitraje debe realizarse en cen- cesal y, de cosa juzgada, aunque este ltimo en
las controversias derivadas de la relacin con- Legislativo N 1071. tros de arbitraje. Sumara que las partes puedan el arbitraje de consumo es controversial, pues
tractual a tribunales constituidos en virtud de Adems, segn el artculo 144 del CPDC, elegir a sus propios rbitros y que el Indecopi el SAC pasara a ser un ente administrativo.

A manera de conclusin
En conclusin, el Estado en y en especial al Indecopi.
conjunto con el Indecopi
deberan regular de mejor que ya ha sido trazado en
manera el arbitraje de
consumo. Debe existir
intervenciones razonadas
y pensadas de parte de los
legisladores para generar
un desarrollo proactivo
del mercado y a la vez un
mejor desenvolvimiento de
las entidades. El arbitraje
no debe convertirse en
un problema para las
instituciones en general,
Se debe seguir el camino
el Decreto Legislativo N
1071, en beneficio de los
usuarios y consumidores
que son los que viven
el da a da la situacin proveedores internalicen
del mercado. No se debe
limitar al mercado, lo
mejor es abrirse, esto en
referencia a las juntas para
el arbitraje de consumo,
los consumidores y los
proveedores deben ser
quienes intervengan y
hagan el mercado, y no
debera ser el Estado el
que lo haga. El arbitraje
de consumo debe
permitir que tanto los
consumidores como los
lo decidieron mediante el convenio arbitral.
sus actuaciones. Para que
ello ocurra, este tipo de
arbitraje debe ser atractivo,
para que los actores del
mercado vean que el costo
beneficio sea superior a sus
expectativas.
No obstante, el inciso 2 del artculo 25 del
Reglamento del SAC faculta a los tribunales
arbitrales a imponer sanciones administrativas
que la administracin como el Indecopi impone,
lo cual es coherente e integrador, pues el sistema
estara reduciendo gastos y se estara llegando
a una mejor colaboracin.
Por otra parte, el proceso arbitral es de nica
instancia por lo que por ningn motivo se puede
ir contra ello y menos aun cuando las partes as
Por todo esto, no debiera permitirse abrir
otro procedimiento o continuar con el que ya
est en curso en sede administrativa respecto de
la controversia ya resuelta por arbitraje, ya que
con ello, adems, se rompe la regla bsica por
la cual se otorga a un tercero extrao la facultad
de decidir sobre la controversia y este quedara
relegado por el ente administrativo. Debe darse
CONSUMIDOR
seguridad jurdica a las partes, y garantizarse
que sus voluntades exteriorizadas en un acuerdo
cumplan un rol importante.
Reafirmamos la posicin de que el arbitraje
de consumo debe ser independiente, lo cual ayu-
dar a que el convenio arbitral tenga una mayor
importancia puesto que esto estara naciendo
de la voluntad de las partes.
Sera efectivo que el convenio arbitral en
el arbitraje de consumo tenga un alejamiento,
pero a la vez un acercamiento con el Indecopi,
la razn de ello es que si las partes no llegan a
ponerse de acuerdo sobre los rbitros, se debiera
iniciar un procedimiento administrativo, sin la
opcin de recurrir a plantar como excepcin el
convenio arbitral.
El laudo arbitral debe ser emitido despus de
un debido proceso y a la vez dentro del principio
de legalidad, pues, de lo contrario, no solo se
estaran afectando intereses de un solo sujeto
sino tambin el orden jurdico. Adems, es jus-
tamente el principio de legalidad que regula la
nulidad de los laudos arbitrales, lo cual se refleja
en el artculo 27 del reglamento del SAC.
Para hacer ms atractivo el arbitraje de con-
sumo se considera que la normativa debera
tener un presupuesto adicional, como el derecho
a la igualdad, que no pueda ser arbitrable por
ser un derecho fundamental. Ello permitira
a los rbitros especializarse ms en el tema y
colaborar con un estudio para distinguir qu es
lo que se puede y no se puede someter a arbitraje.
Hay que acotar que: El Tribunal Constitu-
cional ha dejado claramente establecido que el
arbitraje es justicia privada autnoma y que los
rbitros no ejercen funcin pblica (Santistevan
de Noriega, SF).
Entonces ello reafirma nuestra posicin de
que los tribunales de consumo no podran estar
manejados o tener alguna injerencia del Estado
pues sus integrantes se convertiran en funcio-
narios pblicos y, como seala Santistevan, el
arbitraje en el Per es entre privados, la inter-
vencin del Estado est dems. Si existe alguna
intervencin se estara retrocediendo y se estara
dando seales de una sobreproteccin. Desvin-
cularse un poco de la regulacin en proteccin
al consumidor, puede ser beneficiosa para la
atraccin de una mejor competencia y una mejor
informacin proporcionada a los consumidores,
pues se generara una mayor participacin y
regulacin misma de los consumidores. Z
Bibliografa
[1] Alva Navarro, E. (2011). La anulacin del laudo. Lima:
Palestra Editores S.A.C. [2] Franciskovic Ingunza, B. (2010).
EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL NOVSIMO CDI-
GO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
From the SelectedWorks of Beatriz A., SN. [3] Monroy
Galvez, J. (1996). Introduccion al proceso civil. Santa Fe de
bogota : Temis de Belaunde & Monrroy. [4] Ovalle Favela, J.
(SF). Teoria General Del Proceso. Mexico: Oxford University
Press Haral Mexico. [5] Perez Bustamente, L. (2004). Dere-
chos Del Consumidor . Buenos Aires : Astres de Alfredo y
Ricardo Depalma. [6] Santiestevan de Noriega, J. (SF). Ari-
btraje y proceso civil, Vecinos distantes?: El debido proceso
en sede arbitral. Ius la Revista, 38-58. [7] Trayter, J. M. (SF
de SF de SF). El arbitraje de derecho admnistrativo. Recupe-
rado el 2 de Julio de 2015, de http://www.joanmanueltrayter.
com/wp-content/uploads/2015/02/1997_143_075.pdf.
6 suplemento de
anlisis legal Martes 17 de octubre de 2017 FILOSOFA

TESTIMONIO CON OCASIN DE SU NACIMIENTO Y APORTES

Robert Alexy, el lsofo de

la argumentacin jurdica
JOS
VILA
HERRERA Constitucionalismo moderado
Profesor de Filosofa
del Derecho. Ex QLa propuesta alexyana es
viceministro de Derechos por un constitucionalismo
Humanos. (*)
moderado respaldada en
los tres niveles del sistema
jurdico (reglas-principios
-procedimiento), en la con-
viccin que dicha postura
es la que permite realizar
l profesor Robert Alexy (1) naci el 9 en la mayor medida posible
es miembro de nmero de la Academia de la
Ciencia de Gottingen.
(Rodolfo Vigo: 2008). discurso iusfundamental. Orientacin iuslosca
QEl profesor Robert Alexy QDada la inseguridad del Para entender mejor su orientacin iusfiloso-
relaciona su Teora de los De- resultado, nos dice Alexy, fica y qu filsofos influyeron en su evolucin
rechos Fundamentales con su es necesaria una decisin intelectual, una entrevista en una importante
Teora de la Argumentacin iusfundamental dotada de revista de Filosofia del Derecho, Doxa, el profesor
Jurdica de la siguiente ma- autoridad. Si al Parlamento Robert Alexy (Atienza: 1989) seala que los tres
nera: un discurso iusfunda- no le es dable ser juez de mayores pensadores en la historia de la Filosofa
mental es un procedimiento la propia legislacin que del Derecho son: Aristteles, Thomas Hobbes
argumentativo y de lo que se aprueba, corresponder e Immanuel Kant, adems de los tres filsofos

E de setiembre de 1945, en la ciudad de

Oldenburg (Alemania). Despus de
culminar la educacin secundaria,
sirvi durante tres aos en el Ejrcito
Federal Alemn, en el que durante el ltimo ao
alcanz el rango militar de teniente. En el verano
de 1968, comenz sus estudios de Derecho y
la razn prctica, confiando
a la ponderacin racional el
espacio para la competencia
de decisin del legislador
legitimado democrtica-
mente y los principios ma-
teriales de la Constitucin
trata es de lograr resultados
iusfundamentales correctos
sobre la base presentada.

general es un elemento ne-

cesario del razonamiento o
entonces a un Tribunal Cons-
titucional realizar esta labor.
La decisin que tome este
tribunal, deber ser justifica-
Q La argumentacin prctica da y criticada en un discurso
iusfundamental racional (p.
554). (Zarate: 2017).
importantes del siglo XX: Hans Kelsen, Gustav
Radbruch y Herbert Hart.
El profesor Alexy es uno de los filsofos y
tericos del Derecho ms importantes de la ac-
tualidad y, definitivamente, el de mayor difusin
en nuestro medio. Tanto la academia nacional
y la produccin jurisprudencial del Tribunal
Filosofa en la Universidad Georg-August de Constitucional dan cuenta de su aporte. Tpicos
Gottingen. Cuando decidi escribir su tesis doc- como la estructura de los derechos fundamen-
toral Teora de la argumentacin jurdica, Alexy LA PROPUESTA tales (disposicin, norma y posicin de derecho
afirmaba que hizo de la Filosofa del Derecho fundamental), el contenido protegido de los
su profesin. De ah que la obra Teora de los
ALEXYANA ES POR derechos, el conflicto entre derechos, el test de
derechos fundamentales pertenezca a esta rea UN CONSTITUCIONA- proporcionalidad y la ponderacin, entre otros
de estudio del Derecho. LISMO MODERADO de la mxima importancia, se suelen trabajar a
Despus de superar el primer examen del partir de los planteamientos del profesor Alexy
Estado para culminar la licenciatura de Derecho RESPALDADA EN LOS (Sosa et al: 2010).
en 1973, trabaj hasta 1976 en su disertacin TRES NIVELES DEL A tenor de las citas, artculos o libros que
Teora de la argumentacin jurdica. En 1982 SISTEMA JURDICO se han ocupado de la teora discursiva dia-
recibi el premio de la Academia de Ciencias de lgica racional de Robert Alexy, este es sin
Gottingen, en la categora de Filologa e Historia, (REGLAS-PRINCIPIOS- duda uno de los ms importantes iusfilosfos
por la investigacin conducente a la Teora de PROCEDIMIENTO), EN europeos actuales. Es que en buena medida,
la argumentacin jurdica, que fuera publicada los temas que hoy interesan a la teora jurdica
por primera vez en 1978 (Bernal, 2008:11). Des- LA CONVICCIN QUE son aquellos que han motivado el anlisis del
de aquel entonces y hasta 1984 se desempe DICHA POSTURA ES profesor de Kiel; de esa manera, leyndolo uno
como profesor asistente de Ralf Dreier en el LA QUE PERMITE REA- queda en condiciones de comprender buena
Departamento de Teora General del Derecho parte de los debates que circulan en el terreno
en Gottingen. En 1984 culmin su habilitacin LIZAR EN LA MAYOR de la iusfilosofa actual. Ms aun, la teora
en Derecho Pblico y Filosofa del Derecho en MEDIDA POSIBLE LA alexyana hoy expresa paradigmticamente la
la Facultad de Derecho de la Universidad de agenda y orientacin por la que se mueve la
Gottingen con su obra Teora de los derechos RAZN PRCTICA, Filosofa del Derecho en consonancia con las
fundamentales. CONFIANDO A LA caractersticas que exhibe el Derecho vigente
A partir de ese momento, Robert Alexy se
desempea como profesor, primero en la Uni-
PONDERACIN RA- en Europa.

versidad de Regensburg y luego de Kiel. Desde CIONAL EL ESPACIO Planteamientos

ese entonces, es catedrtico de Filosofa del PARA LA COMPETEN- El profesor Robert Alexy es conocido, sobre todo,
Derecho y Derecho Pblico. En 1992, public por su original concepcin de los principios de la
la versin alemana de su libro El concepto y
CIA DE DECISIN DEL argumentacin jurdica y por su compleja y muy
validez del Derecho, que representa la obra LEGISLADOR LEGITI- profunda teora de los derechos fundamentales.
comprensiva de su teora del Derecho. Entre MADO DEMOCRTI- En su libro sobre tales derechos, el profesor Alexy
1994 y 1998 fue presidente de la seccin alema- hace una categorizacin de las normas jurdicas
na de la Asociacin Internacional de Filosofa CAMENTE. redactadas en forma de principios, que ha tenido
del Derecho y Filosofa Social. Desde el 2002, mucho xito y se ha difundido ampliamente.
FILOSOFA
Representacin argumentativa
QAlexy plante una
forma original de sustentar
jurdicamente y defender po-
lticamente el control judicial
de constitucionalidad de las
leyes y los actos legislativos,
es decir, la facultad de los
tribunales constitucionales
para derogar actos del Go-
bierno y del Congreso. Como
los derechos fundamentales
son principios, y estos son
mandatos de optimizacin,
el principio de proteccin
exige lograr su mayor reali-
zacin posible.
QLa representacin
argumentativa constituye el labor activista de naturaleza
argumento procedimental
para establecer la legitimidad concretas o realizar exhortos
poltica y correccin moral
que debe ostentar esta pro-
teccin cuando un tribunal
desarrolla jurisprudencial-
mente la densidad normativa reconoce en su Constitucin
de la Constitucin. El control que la soberana reside
constitucional se justifica
sobre la base de la teora de
los principios y de la teora de pblico, la legitimidad del
la representacin popular ar- control judicial est supedi-
gumentativa. Se legitima no tada tambin a su emanacin
solo porque protege los pre- popular, a su articulacin
supuestos de la democracia, con la democracia. La re-
sino porque protege todos los presentacin argumentativa
derechos fundamentales. procura legitimar el control
judicial y compatibilizarlo
QReconoce que el control con la democracia.
judicial interfiere con la
legitimidad democrtica del QUn concepto adecuado de
Parlamento, pero la cuestin representacin debe articular
es determinar el grado de lo normativo, lo fctico y lo
tal interferencia respecto de ideal, al incorporar lo moral
la importancia de satisfacer e ideal con lo real e institu-
el principio de proteccin. cional. Las condiciones que
Adems de su funcin de Alexy establece para lograr
legislacin negativa, los una adecuada representa-
tribunales desempean una cin argumentativa son: la
existencia de argumentos
positiva al impartir rdenes razonables y de un nme-
ro suficiente de personas
sobre acciones que deben dispuestas a aceptarlos sobre
tomarse para garantizar la base de su razonabilidad.
determinados derechos. Sin La existencia de control de
embargo, en un Estado que constitucionalidad permite
institucionalizar, la i) razn
y la correccin a partir de la
exclusivamente en el pueblo, existencia de argumentos
del cual emana el poder correctos y razonables, y ii)
de personas racionales.
Martes 17 de octubre de 2017
Para l, los principios constitucionales son
mandatos de optimizacin que ordenan que
algo sea logrado o maximizado en la mayor
medida posible, dentro de las circunstancias
fcticas y jurdicas existentes. Aunque hay
autores que han profundizado y matizado esta
concepcin de los principios, lo cierto es que
sigue siendo aceptada por muchos tericos del
Derecho e incluso por distintos tribunales cons-
titucionales que suelen citarlo en sus sentencias
(en Colombia, Brasil, Ecuador, Per, Mxico).
La gran contribucin de la obra del profesor
Alexy, cuando ella es vista en conjunto, es que
nos ayuda a entender que el Derecho posee
normatividad que no deriva ntegramente de
la normatividad de la moral. En una lectura
integral de sus importantes libros, el Derecho
tiene un mnimo de moralidad e incorpora
elementos de las concepciones socialmente
existentes de la moralidad crtica.
Como seala el profesor M. Atienza (2014),
la obra del profesor Alexy ha ejercido adems
una gran (y benfica) influencia en la filosofa
del Derecho del mundo latino: de Europa y,
quizs sobre todo, de Amrica. Su influencia
no se reduce, por lo dems, al mbito univer-
sitario, sino que se extiende tambin al de la
prctica del Derecho, en especial, la judicial.
La frmula alexiana de la ponderacin, por
ejemplo, es hoy de uso corriente en los tribu-
nales latinoamericanos.
Reglas y principios
La importancia de la teora de la argumen-
suplemento de
anlisis legal 7
tacin jurdica queda destacada cuando el
profesor Alexy afirma que las reglas y prin-
cipios de un sistema jurdico constituyen su
dimensin esttica y, por ende, para conocer
completamente al mismo se necesita identi-
ficar su dimensin dinmica constituida por
la teora o el modo en que los juristas operan
aquellas normas y justifican sus respuestas
jurdicas. Dicha justificacin comprende la in-
terna o lgica que regula las conexiones entre
enunciados o premisas, pero las discusiones
se centran bsicamente en la justificacin
externa o sea en las razones que los juristas
usan para fundarlas (Rodolfo Vigo: 2008).
La presencia de normas jurdicas no ase-
gura la solucin a todos los problemas dada
la vaguedad del lenguaje, la posibilidad de
conflictos normativos, la ausencia de normas
o la necesidad de resolver casos contra el tenor
literal de las normas. El discurso jurdico im-
plica exigencias propias tales como: la sujecin
a la ley, la consideracin de los precedentes,
el encuadre en la ciencia jurdica y las limita-
ciones de las reglas procesales.
La teora de la argumentacin jurdica del
profesor Alexy, como l mismo lo seala en
una entrevista, se caracteriza porque une a
la lgica con la argumentacin jurdica. Esto
primero tambin es caracterstico del positi-
vismo jurdico que se basa exclusivamente en
la lgica; pero es precisamente en este punto en
que la clsica teora del positivismo falla, pues
no toma en consideracin la dimensin de la
valoracin moral. En el otro lado, tenemos a la
teora clsica de la hermenutica, que defiende
la importancia y la necesidad de la valoracin,
pero que no proporciona una teora lgica de
la argumentacin jurdica. As, se podra decir
inclusive que su teora de la argumentacin
jurdica es un intento de unir a la lgica con
la valoracin (Sosa: 2010).
A partir de su definicin de la argumen-
tacin jurdica, el lenguaje del Derecho es
resultado de la aplicacin actual de reglas y
principios a la solucin de conflictos tericos
y prcticos que la sociedad se plantea en el
mbito del propio Derecho.
Derechos fundamentales
En su teora de los derechos fundamentales
aborda el estudio cientfico de los conceptos
jurdicos: su estructura y sus relaciones con
otros conceptos. En particular, y desde la teora
analtica del Derecho, precisa el concepto, la
naturaleza, el contenido y la estructura de los
derechos fundamentales. Presenta una teora
estructural de los derechos fundamentales
sobre los problemas en su interpretacin y
aplicacin, que en trabajos posteriores ha avan-
zado hacia su justificacin y fundamentacin.
Luego de que los derechos fundamentales se
introducen al Derecho positivo, para otorgarle
a los derechos humanos una dimensin positi-
va, surge el problema interpretativo acerca, no
del contenido prima facie, sino del contenido
definitivo del derecho en un caso concreto.
La distincin entre dos tipos de normas
que integran el ordenamiento jurdico: las
reglas y los principios, y la consideracin de
estos ltimos como mandatos de optimizacin
8 suplemento de
anlisis legal
se plantean como soluciones a los problemas
que plantean los derechos fundamentales.
Esta distincin constituye el fundamento del
principio de proporcionalidad como criterio
argumentativo para controlar las restriccio-
nes en derechos fundamentales, al evaluar
la legitimidad constitucional de las medidas
que restringen derechos y descartar as las que
impliquen un sacrificio intil, innecesario o
desproporcionado. As desarrolla la idea de la
ponderacin y defiende su racionalidad a partir
de las leyes de la colisin y la ponderacin.
El objeto en su obra Teora de los derechos
fundamentales es dar respuestas racional-
mente fundamentadas a las cuestiones vin-
culadas con los derechos fundamentales (p.
254). El profesor R. Alexy propone investi-
gar estructuras tales como la de conceptos
de derechos fundamentales, la influencia de
los derechos fundamentales en el sistema ju-
rdico y la fundamentacin de los derechos
fundamentales.
Una caracterstica de su teora es que con
el anlisis lgico se puede librar a la ciencia de
los derechos fundamentales, al menos en parte,
de la retrica poltica y de los vaivenes de la
lucha de las concepciones del mundo (p. 45).
El profesor Alexy afirma que no pretende crear
Martes 17 de octubre de 2017
LA NECESIDAD DE
VINCULAR LAS
DIMENSIONES
REAL E IDEAL DEL
DERECHO DERIVA
DE DOS PRINCIPIOS
CONTRAPUESTOS:
SEGURIDAD JURDICA
Y JUSTICIA.
una matemtica del derecho, en palabras de
Jhering, sino tomar del manejo lgico lo que
hay en l de correcto e indispensable para la
jurisprudencia.
La conexin entre la argumentacin y los
derechos fundamentales reside en que solo
mediante la argumentacin se puede funda-
mentar la atribucin del grado de intensidad
en el que un derecho es afectado o en el que es
importante su desarrollo o garanta. El prin-
cipio de proporcionalidad es una estructura
vaca sin la argumentacin. Una ponderacin aun cuando sea injusto. Solo si se traspasa
sin argumentacin sera irracional, afirma el
profesor Robert Alexy.
Doble naturaleza del Derecho
La caracterstica ms esencial del Derecho
es que posee una doble naturaleza: una real
o fctica y una ideal o crtica. La primera re-
ne los elementos definitorios de la legalidad
conforme al ordenamiento jurdico y la eficacia
social, mientras que para la segunda el Derecho
tiene necesariamente un ideal de correccin
moral. Este ideal implica una pretensin de
justificabilidad conforme a principios de na-
turaleza moral y no solo a la legalidad y la
eficacia, como lo pensaban las concepciones
positivistas del Derecho.
La necesidad de vincular las dimensiones
real e ideal del Derecho deriva de dos principios
contrapuestos: seguridad jurdica y justicia.
El primero reclama sujetarse a aquello que ha
sido establecido conforme al ordenamiento y
es eficaz socialmente, mientras que el segundo
exige la correccin moral. De esa manera, el
profesor Robert Alexy refuta a Kelsen, para
quien cualquier contenido puede ser Dere-
cho, al articular el Derecho y la moral sin
exigir una coincidencia plena entre ambos.
El Derecho positivo contina siendo vlido
y present unas conferencias organizadas por la UNMSM
un umbral de extrema injusticia, las normas
pierden su carcter jurdico (frmula de Gustav
FILOSOFA
Radbruch). Los tres principales argumentos
que Alexy esgrime para sustentar la conexin
conceptual necesaria entre el Derecho y la Mo-
ral, que a su vez se sustentan en la naturaleza
ideal del Derecho, son: la correccin moral
del Derecho, la injusticia extrema como lmite
ltimo de la validez jurdica, y los principios
como mandatos de optimizacin.
La denominacin de la teora de la do-
ble naturaleza del Derecho caracteriza ms
adecuadamente la teora de Alexy, respecto
de la popular teora de los principios, que
se circunscribe en concreto a la distincin
entre reglas y principios, y su defensa de estos
ltimos como normas, planteada en la Teora
de los Derechos Fundamentales. Z
(*) La redaccin de este artculo cont con
la participacin de Fiorella Arbul Arce,
estudiante de leyes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima. [1] El profesor Robert Alexy estuvo en
el Per en el 2010, fecha en la que recibi el grado de Doc-
tor Honoris Causa de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM) y de la Universidad Ricardo Palma,
y particip en un coloquio en la Pontificia Universidad
Catlica del Per.