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27/10/2017 O STF pode atuar como legislador positivo?

JOTA

O STF pode atuar como


legislador positivo?
As sentenas aditivas e as aes constitucionais que discutem a epidemia do
zika vrus

Ademar Borges

30/11/2016 - 12:29 de

Foto: Gil Ferreira/SCO/STF

SENTENAS ADITIVAS STF ZIKA

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I - Introduo

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O STF examinar no prximo dia 7 de dezembro uma ADI cumulada com uma ADPF ajuizadas
pela Associao Nacional dos Defensores Pblicos que contestam atos normativos e
administrativos (comissivos e omissivos) do poder pblico relacionados poltica pblica de
preveno e combate epidemia do zika vrus. O objetivo principal das aes garantir efetiva
proteo aos direitos fundamentais das mulheres e crianas afetadas pela sndrome congnita do
zika, de modo a propiciar acesso ao Benefcio de Prestao Continuada (BPC) a todas as vtimas
da epidemia, bem como reconhecer a legitimidade da interrupo da gesto da mulher infectada
pelo vrus zika, afastando a possibilidade de criminalizao nessa hiptese. O julgamento das
duas aes ser uma excelente oportunidade para o STF rediscutir o problema da legitimidade da
criao do direito pela jurisdio constitucional (competncia normativa do STF) e tambm da
utilizao de tcnicas decisrias adequadas para a superao de omisses inconstitucionais.

A pretexto de defender a necessidade de interpretao conforme a Constituio de dispositivos


da Lei 13.301/16 e do Cdigo Penal, a ANADEP pretende que o STF produza verdadeira sentena
aditiva, criando direito novo para superar as apontadas omisses inconstitucionais do legislador.
A tcnica decisria da interpretao conforme permite que o STF exclua interpretaes da lei
incompatveis com a Constituio, chegando at mesmo a fixar a nica interpretao
constitucionalmente admissvel da lei. J as sentenas aditivas realizam tpica operao de
integrao do ordenamento jurdico por meio de criao de um novo segmento normativo (no
refervel a um dispositivo legal pr-existente) com o objetivo de superar um estado de omisso
inconstitucional (lacuna normativa indesejvel capaz de produzir resultados normativos
inconstitucionais).

A confuso entre interpretao conforme a Constituio e sentena aditiva no mera questo


terminolgica: cria estmulos para uma atuao no sincera da jurisdio constitucional como
legislador positivo e, com isso, dificulta a compreenso acerca dos limites do exerccio dessa
competncia. Uma coisa eleger a interpretao da lei que a torne compatvel com a Constituio,
a partir dos limites semnticos oferecidos pela prpria lei. Coisa diversa superar omisso
legislativa inconstitucional por meio da criao de novas normas jurdicas, que no cabem nos
limites semnticos da disposio legal interpretada. Definir o espao de atuao de cada uma
dessas tcnicas decisrias importante para criar parmetros precisos de legitimao da
jurisdio constitucional: o STF deve definir claramente as hipteses em que cria direito novo por
meio de sentena aditiva, para que se possa averiguar de modo transparente se essa atuao como
legislador positivo se justifica ou no luz da Constituio, notadamente do princpio
democrtico.

II A ADI 5581: o objeto das aes e o controle das omisses legislativas


inconstitucionais por meio das sentenas aditivas

As aes, em seu conjunto, apontam seis grupos de omisses inconstitucionais: (i) trs de
natureza normativa (ausncia de um benefcio de prestao continuada sem limitao no tempo
em favor das vtimas da epidemia, inexistncia de um programa que assegure o recebimento de
salrio maternidade para mes de crianas acometidas por sequelas neurolgicas decorrentes de
doenas transmitidas por Aedes aegypti ou causadas por sndrome congnita do zika e
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inexistncia de regra que autorize a interrupo da gravidez por mulheres infectadas pelo vrus
zika) e trs de natureza administrativa (insuficincia de garantia de acesso a informao sobre o
estado atual do conhecimento mdico acerca da epidemia do vrus zika e sobre formas de
preveno, deficincia de garantia de acesso a cuidados de planejamento familiar, incluindo
mtodos contraceptivos, e insuficincia de acesso a servios de sade para atendimento integral
de todas as crianas com deficincia associada sndrome congnita do vrus zika).

Para superar as omisses normativas inconstitucionais apontadas, a ANADEP pede que o STF
confira interpretao conforme a Constituio ao artigo 18 da Lei 13.301/16 (para afastar tanto o
limite de trs anos estipulado pela Lei n 13.301/2016 para o pagamento do BPC como o critrio
de renda familiar nela estipulado, alm de garantir o pagamento de salrio maternidade para
mes de crianas acometidas por sequelas neurolgicas decorrentes de doenas transmitidas por
Aedes aegypti ou causadas por sndrome congnita do zika) e ao art. 128, I e II, do Cdigo Penal
(para tornar legtima a interrupo da gestao de mulher que tiver sido infectada pelo vrus
zika). E, para superar cada uma das omisses administrativas inconstitucionais, a autora requer
que a Unio seja obrigada a (i) realizar Estimulao Precoce (Auditiva, Fsica, Intelectual, Visual,
Ostomia e em mltiplas deficincias) em Centros Especializados em Reabilitao e oferecer
tratamento medico adequado, (ii) coordenar e promover poltica pblica eficaz com entrega de
material sobre o vrus zika em postos de sade e escolas, especialmente para todas as
adolescentes e mulheres em idade reprodutiva, e (iii) criar polticas pblicas de assistncia
mdica s mulheres em idade reprodutiva ao Executivo Federal, em especial quelas em situao
vulnerabilidade, de distribuio de anticonceptivos de longa durao. Para a hiptese de no
serem acolhidos os pedidos voltados superao das omisses administrativas inconstitucionais,
a ANADEP apresentou, como pleitos subsidirios, outros trs pedidos voltados superao de
omisses normativas inconstitucionais, que se prestariam a promover, de igual modo, os direitos
informao, ao planejamento familiar e atendimento integral de sade das pessoas infectadas.
Assim, caso o STF no acolha os pedidos de determinao de criao de polticas pblicas, ter
que examinar a possibilidade de chegar aos mesmos resultado por meio da interpretao
conforme de dispositivos da Lei 13.301/16[1].

A proposta de superao das omisses normativas tidas por inconstitucionais foram veiculadas na
forma de pedidos de interpretao conforme a Constituio de dispositivos legais (Lei 13.301/16,
Lei 9.2263/96 e Cdigo Penal). A tcnica decisria conhecida como interpretao conforme a
Constituio usada pela ANADEP para requerer explicitamente a superao de omisses
normativas inconstitucionais. Dito de outro modo: as duas aes de controle de
constitucionalidade (ADI e ADPF) valem-se da interpretao conforme a Constituio para
convocar o STF a legislar positivamente, criando as regras jurdicas necessrias para superar o
estado de omisso normativa inconstitucional indicado na petio inicial. A AGU, em sua
manifestao nessas aes, defende a tese de que os pedidos deduzidos na petio inicial da ADI e
da ADPF so juridicamente impossveis (vedados pela ordem jurdica), na medida em que a
autora no se limitaria a provocar a funo de legislador negativo que cabe ao STF exercer no
controle concentrado de constitucionalidade, mas pretende, ao contrrio, que ele atue como

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legislador positivo, criando uma nova disciplina legal e administrativa para o enfrentamento da
epidemia causada pelo vrus zika.

De fato, a ANADEP pretende que o STF enfrente as omisses legislativas tidas por
inconstitucionais no por meio da tcnica do apelo ao legislador, mas por meio da criao
judicial das normas consideradas necessrias para tutelar adequadamente os direitos
fundamentais das vtimas da epidemia e tambm das gestantes infectadas. Embora os pedidos
sejam apresentados sob a roupagem da interpretao conforme a Constituio, as aes buscam
obter verdadeira sentena aditiva. O uso da interpretao conforme para evitar vcuos
normativos indesejveis, tal como ocorre na ADI/ADPF 5581, prova de que essa tcnica
decisria tem servido no apenas para a excluso de normas jurdicas do ordenamento, mas
tambm e em clara atuao positiva para criao de nova disciplina jurdica.

O uso errtico da interpretao conforme para obteno de tpicas sentenas aditivas produz um
deslocamento do real problema a ser enfrentado. Como no se admite a utilizao da tcnica de
interpretao conforme para atingir resultado interpretativo no contido nos limites textuais da
disposio normativa confrontada com a Constituio, aqueles que desejam se furtar ao exame da
controvrsia constitucional simplesmente defendem que desse mecanismo decisrio no permite
transformar o Poder Judicirio em legislador positivo. Esse trunfo argumentativo tem sido
largamente utilizado pela jurisprudncia do STF. Ocorre que o problema no est em saber se a
interpretao conforme permite ou no a produo de novas normas jurdicas. Evidente que no
permite. O problema real consiste em definir, em cada caso, se o pedido apresentado para o STF
atue como legislador positivo deve ou no ser admitido luz da ordem jurdica constitucional.
Assim, pouco importa se o autor apresentou o pedido de produo de norma jurdica pelo STF sob
a roupagem da interpretao conforme ou se assumiu explicitamente que o pedido possui
natureza aditiva. O importante verificar se o STF deve ou no assumir a funo de legislador
positivo.

A recente experincia jurisprudencial do STF tem confirmado a previso feita h uma dcada pelo
Ministro Gilmar Mendes no sentido de que possvel antever que o Supremo Tribunal Federal
acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha
jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais
Cortes Constitucionais europeias e tambm de que a assuno de uma atuao criativa pelo
Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados
inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para a efetivao de
direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional[2]. verdade que o
STF tem avanado a passos largos no sentido enfrentar omisses legislativas inconstitucionais por
meio de sentenas aditivas. Torna-se relevante, nesse contexto, definir claramente os contornos
dessa tcnica decisria e propor parmetros de validade para a sua implementao.

III Sentenas aditivas: uma proposta de definio

As sentenas aditivas traduzem mecanismo de integrao do direito, por meio do qual se cria
norma jurdica sem a correspondncia em uma disposio normativa especfica. A distino

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entre disposio e norma serve para traar uma linha de demarcao entre interpretao de
disposies normativas e integrao do direito. Por meio da interpretao se extrai da disposio
normativa uma norma jurdica. J por meio da integrao do direito se chega a uma norma
jurdica sem que haja uma disposio normativa que a exprima. Nesse sentido, o Ministro Lus
Roberto Barroso afirma que o processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integrao. Nela no se cuida, como na interpretao, de revelar o sentido de
uma norma existente e aplicvel a dada espcie, mas de pesquisar no ordenamento uma norma
capaz de reger adequadamente uma hiptese que no foi especificamente disciplinada pelo
legislador[3].

A interpretao jurdica pressupe a existncia de uma norma jurdica cujo programa normativo
alcance a situao controvertida. E se verdade que, na interpretao jurdica em geral, jamais
ser possvel obter racionalidade e objetividade plenas, como bem adverte Lus Roberto Barroso,
a interpretao gramatical ou literal que delimita o espao dentro do qual o intrprete vai
operar[4]. Alm do limite possvel da interpretao jurdica delimitada pelo texto da norma ,
haver mesmo uma lacuna jurdica ou um vazio normativo, cuja colmatao poder ser realizada
por meio da integrao do direito. As sentenas de perfil aditivo produzem norma jurdica na
medida em que identificam (ou criam) norma no refervel a uma disposio normativa
especfica, constituindo, desse modo, espcie de integrao do ordenamento jurdico. Isso porque
a atividade desenvolvida pela Corte constitucional, nessa hiptese, encerra a elaborao de norma
jurdica para a superao de uma situao de vazio normativo inconstitucional. No se trata, pois,
de mera interpretao de norma jurdica existente em conformidade com a Constituio
(interpretao conforme a Constituio). Realiza-se, a partir do reconhecimento de que existe
um vazio normativo, verdadeira integrao do ordenamento mediante a adio de novo
segmento normativo.

Pode-se afirmar, assim, que as sentenas aditivas realizam tpica operao de integrao do
ordenamento jurdico por meio da criao de um novo segmento normativo com o objetivo de
superar um estado de omisso inconstitucional (lacuna normativa indesejvel capaz de produzir
resultados normativos inconstitucionais). Nas decises denominadas aditivas, o STF cria
normatividade. o Judicirio que edita norma. Importa investigar, em cada caso, se o ato de
criao do direito por meio de sentena aditiva invade ou no a esfera de atuao legtima do
Poder Legislativo.

IV Uma proposta de delimitao da competncia normativa do STF: quando


possvel editar uma sentena aditiva?

Para debater os limites do exerccio da funo de legislador positivo pelo STF, deve-se ressaltar,
em primeiro lugar, uma importante particularidade do direito brasileiro, que a previso, no
texto constitucional de 1988, do instituto do mandado de injuno: conceder-se- mandado de
injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania (artigo 5, LXXI). O instituto permite expressamente a edio de sentenas aditivas. A
inovao no modelo de superao da omisso legislativa inconstitucional resultante da
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introduo, entre ns, do mandado de injuno tem grande relevncia na construo de uma
concepo brasileira de legitimidade das sentenas aditivas. A autorizao constitucional para a
edio de sentenas aditivas pelo Judicirio brasileiro vem acompanhada do estabelecimento das
possibilidades e limites para esse exerccio. Em sntese, a norma constitucional disciplinadora do
instituto exige, para a concesso do pedido formulado no mandado de injuno, a presena
cumulativa das seguintes condies: (i) existncia de um direito constitucionalmente reconhecido
como fundamental; (ii) no autoaplicabilidade da norma constitucional que consagra o direito;
(iii) ausncia de norma regulamentadora; (iv) mora legislativa a exceder perodo razovel de
tempo; (v) inviabilidade do exerccio do direito.

Defendo uma proposta de delimitao da competncia normativa do Supremo Tribunal Federal a


partir do referencial normativo do mandado de injuno. A ideia central baseia-se na premissa
segundo a qual o artigo 5, LXIX, da Constituio apresenta natureza bifronte: (i) de um lado,
cria um mecanismo processual adequado superao do estado de omisso inconstitucional; (ii)
de outro, estabelece um campo delimitado de atuao normativa do Supremo Tribunal Federal.
Considerada a dupla funo exercida pela norma constitucional que prev o mandado de
injuno, convm sublinhar a segunda funo da norma constitucional que institui o mandado de
injuno, atribuindo-lhe a funo de parametrizar substancialmente a competncia normativa do
STF.

A competncia normativa do STF uma s e encontra legitimidade na norma constitucional que


autoriza a produo de normas jurdicas pelo Tribunal para viabilizar o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. A proposta ora defendida baseia-se na ideia de que, embora o ideal seja confiar
deliberao pblica a justificao das decises polticas, o potencial legitimador da deliberao s
se manifesta em contextos em que seus pr-requisitos so respeitados.

Entendo, por isso, que a funo normativa desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal deve
circunscrever-se superao de estado de omisso inconstitucional que obstaculize o exerccio
de direitos materialmente fundamentais[5]. Essa assertiva resulta do entrelaamento das
seguintes premissas tericas: (i) a regra constitucional que disciplina o mandado de injuno
expressa uma norma de competncia normativa deferida pela Consittuio ao STF; (ii) a
Constituio define o mbito material de incidncia da competncia normativa do STF ao
estabelecer que conceder-se- Mandado de Injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; (iii) a norma constitucional
que define a competncia normativa do STF deve ser interpretada, como exigncia do respeito ao
princpio democrtico, de modo a autorizar a criao judicial de normas para superao do estado
de omisso inconstitucional que inviabilize o exerccio de direitos materialmente fundamentais.

Sero considerados materialmente fundamentais, ademais, os direitos que representam


condies procedimentais da democracia. Isso porque, nessa forma de governo, a deliberao s
pode ser limitada em favor da garantia da continuidade e da integridade da prpria democracia.
Por essa razo, ao proteger direitos fundamentais em sentido substancial, o Judicirio no se
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apodera das prerrogativas inerentes deliberao democrtica, mas possibilita que a maioria
delibere melhor ao aperfeioar esse processo. A proposta de identificao dos direitos
materialmente fundamentais com as condies procedimentais da democracia constitui o
resultado de uma tentativa de reconstruo interpretativa do sistema de direitos fundamentais
luz do princpio democrtico. Percebe-se, assim, que o controle da omisso inconstitucional por
meio da criao judicial de normas jurdicas pode ser justificado, sob o prisma filosfico, pelo
princpio democrtico: a produo de normas jurdicas pelo STF, quando voltada superao da
omisso inconstitucional que inviabiliza o exerccio de direitos materialmente fundamentais,
serve garantia das condies procedimentais da democracia.

V O STF pode atuar como legislador positivo ao julgar a ADI 5581?

O julgamento das aes constitucionais que discutem a epidemia do zika (ADI/ADPF 5581) revela
de modo bastante claro a pretenso de utilizao da tcnica de interpretao conforme a
Constituio para obter tpica sentena aditiva. Isso no significa que os pedidos formulados nas
aes no devam ser acolhidos. Pelo contrrio: todos os pedidos cautelares e principais merecem
integral acolhimento. Apenas se deve atentar para o fato de que as aes demandam do STF tpica
atuao normativa de criao do direito, que se desenvolve segundo parmetros diferentes
daqueles que balizam a tcnica de interpretao conforme. A confuso entre as duas tcnicas
decisrias acarreta um duplo efeito: (i) a reduo quantitativa e qualitativa da tcnica consistente
na sentena aditiva, forada pela limitao imposta pelo vetor hermenutico da interpretao
conforme; (ii) a indevida ampliao da utilizao da tcnica de interpretao conforme a
Constituio, considerada a barreira imposta pelas limitadas interpretaes possveis do texto
literal da norma adjudicada[6].

Pode-se afirmar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, embora de modo geral atenta
aos limites tradicionalmente impostos tcnica da interpretao conforme a Constituio, em
diversas ocasies, pronunciou verdadeiras sentenas aditivas sob o manto da interpretao
conforme. Isso no significa, desde j, que essas sentenas sejam, por essa razo, ilegtimas. A
legitimidade da sentena aditiva exige a satisfao de requisitos diferentes daqueles requeridos
para o manejo adequado da tcnica da interpretao conforme. A insinceridade da Corte
Constitucional, nesse campo, revelada por meio da edio de sentenas aditivas camufladas de
sentenas meramente interpretativas (interpretao conforme a Constituio[7]) dificulta a
compreenso do exerccio da funo normativa por parte do STF e impede o desenvolvimento de
critrios claros para o controle da legitimidade dessa peculiar funo exercida pelo rgo
encarregado do controle de constitucionalidade das leis.

Com efeito, a demonstrao da presena dos requisitos que autorizam a edio das sentenas
aditivas (i) existncia de omisso inconstitucional; (ii) da qual resulte obstculo para o exerccio
de direitos materialmente fundamentais constitui nus argumentativo do qual o STF deve se
desincumbir ao criar direito novo no lugar do legislador. Esses requisitos encontram-se
claramente demonstrados na ADI 5581. Em primeiro lugar, a ANADEP configurou corretamente
o estado de omisso inconstitucional do poder pblico: a poltica pblica desenhada pelo
legislador no confere proteo suficiente s crianas vtimas da epidemia e s gestantes
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infectadas. Em segundo lugar, no h qualquer dvida de que as omisses inconstitucionais


apontadas na petio inicial impedem o exerccio de direitos dotados de evidente
fundamentalidade material: dignidade do ser humano, livre desenvolvimento da personalidade,
direitos a liberdade e a integridades fsica e psicolgica, direito a informao, proteo infncia
e maternidade, direito a sade e a preveno de doenas, direito a seguridade social, direito a
planejamento familiar e liberdade reprodutiva e direito a proteo de pessoas com deficincia.
Em terceiro lugar, o acolhimento dos trs pedidos aditivos voltados superao das omisses
legislativas inconstitucionais apontadas na ao no suprime indevidamente a margem de
conformao legislativa. Isso porque as solues normativas propostas pela autora afastar tanto
o limite de trs anos estipulado pela Lei n 13.301/2016 para o pagamento do BPC como o critrio
de renda familiar nela estipulado, alm de garantir o pagamento de salrio maternidade para
mes de crianas acometidas por sequelas neurolgicas decorrentes de doenas transmitidas por
Aedes aegypti ou causadas por sndrome congnita do zika e, por fim, tornar legtima a
interrupo da gestao de mulher que tiver sido infectada pelo vrus zika revelam-se
constitucionalmente obrigatrias. No h outro modo de suprimir as omisses inconstitucionais
que no seja pelo acolhimento das solues apresentadas na inicial. Da porque tambm no se
pode alegar violao discricionariedade do legislador.

verdade que a descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez pela mulher infectada


com o vrus zika, embora possa ser alcanada pela via da sentena aditiva, que produziria uma
nova hiptese de excluso de antijuridicidade da conduta, ao lado das outras duas j existentes,
tambm pode ser atingida por meio da interpretao conforme do plexo normativo formado pelo
tipo penal incriminador e pela causa de excluso de antijuridicidade do estado de necessidade.
Nesse caso, no h como negar que a soluo alvitrada pela ANADEP est de algum modo contida
nos limites semnticos das disposies legais j existentes. O pedido para tornar legtima a
interrupo da gestao de mulher que tiver sido infectada pelo vrus zika est situada em zona
limtrofe entre a interpretao das disposies penais pertinentes e a integrao do direito penal
pela via da insero de uma nova causa de excluso de ilicitude. Da porque, por consequncia,
tambm no se pode determinar com absoluta preciso se a tcnica decisria mais adequada para
a soluo dessa controvrsia constitucional a interpretao conforme ou a sentena aditiva.

De qualquer modo, a despeito de parecer evidente que a interrupo voluntria da gravidez nos
primeiros meses da gestao no possa ser criminalizada j que a sua proibio provoca grave
violao dignidade da mulher, tanto sob o ponto de vista da sua integridade fsica e psquica
como tambm sob a tica da sua autonomia (refletida nos seus direitos reprodutivos) , a
proibio do aborto envolvendo mulheres infectadas com zika vrus se mostra ainda mais ofensiva
aos direitos fundamentais das gestantes. Diante do enorme sofrimento a elas imposto nessa
situao o que se agrava com o baixo grau de proteo sua sade oferecido pelo poder pblico
, a criminalizao da interrupo voluntria da gravidez parece ainda mais prxima da tortura.

VI. Consideraes finais

A caracterizao da eventual deciso de acolhimento da ADI 5581 como sentena aditiva tem pelo
menos duas consequncias diretas na soluo da controvrsia: (i) uma de natureza
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procedimental, pois o reconhecimento de que o Supremo Tribunal Federal exercer funo


normativa primria (ainda que legtima) torna recomendvel, como condio para o julgamento
de mrito, garantir a abertura processual aos mais diversos atores envolvidos no debate pblico
da sensvel questo constitucional debatida; (ii) outra de natureza substancial, uma vez que a
ausncia de soluo constitucional obrigatria ao menos no que diz respeito s formas de
superao das omisses inconstitucionais administrativas sugere que o Tribunal adote, em
relao a esses pedidos de providncias administrativas, postura de maior auto-restrio,
convocando o Congresso Nacional e o Poder Executivo, em tpico processo de dilogo
institucional, para completar normativamente a deciso do STF.

Embora se deva promover amplo debate, inclusive com a realizao de audincia pblica, para
discutir as solues mais adequadas para superar o atual estado de omisso inconstitucional do
poder pblico, no se deve perder de vista que h um problema urgente a ser enfrentado:
milhares de mulheres e crianas afetadas pela sndrome congnita do zika tm tido seus direitos
fundamentais violados diria e sistematicamente no Brasil. Somente uma soluo de natureza
aditiva, com a criao judicial de normas capazes de assegurar um standard mnimo de proteo
das mulheres gestantes infectadas e das crianas afetadas pelo vrus zika, ser capaz de fazer
cessar as graves violaes dos direitos fundamentais vida, integridade fsica e sade.

Por fim, duas observaes fazem-se necessrias no contexto do exame dos pedidos cautelares que
sero examinados na sesso do dia 07/12. Primeiro, a alegao da AGU e do PGR de que a
ANADEP no possui legitimidade ativa para provocar a interveno do STF em tema de tamanha
relevncia para as gestantes de baixa renda soa mesmo absurda. Definitivamente, chegada a
hora de revistar a rigidez com que a jurisprudncia do STF examina a satisfao do requisito da
pertinncia temtica, fruto de estranho cruzamento do processo objetivo com as categorias
tradicionais do processo subjetivo. Segundo, a desistncia apresentada pela ANADEP do pedido
cautelar dirigido a afastar a criminalizao da interrupo voluntria da gravidez no deve surtir
efeitos processuais vlidos. O art. 5o da Lei da ADI claro afirmar que proposta a ao direta,
no se admitir desistncia. A disposio normativa compatvel com a natureza estritamente
objetiva da ao de controle concentrado. A desistncia ato potestativo de disposio de um
interesse por parte do seu titular. O autor da ADI no titular da pretenso deduzida, razo pela
qual dela no pode desistir. Do mesmo modo que a jurisprudncia do STF no admite a
desistncia de pedido principal formulado em ao direta, tambm deve admitir a desistncia de
pedido cautelar.

[1] As duas aes de controle concentrado ajuizadas de forma simultnea apresentam, portanto,
trs pedidos voltados superao de omisses normativas inconstitucionais e outros trs que tm
por objetivo o enfrentamento de omisses administrativas inconstitucionais. Esses ltimos trs
pedidos se apresentam, de modo subsidirio, tambm na forma de pedidos de superao de
omisses normativas inconstitucionais. Tm-se, no total, seis pedidos que veiculam pretenso de
correo de omisses normativas inconstitucionais (trs em carter principal e trs em carter
sucessivo). Na linguagem adotada pela doutrina italiana, a ANADEP deduziu, em carter

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principal, trs pedidos de produo de sentena aditiva em sentido estrito (para superar estados
de omisso normativa) e trs pedidos de realizao de sentena aditiva da prestao (para
resolver estados de omisso administrativa). Para a autora, a superao das omisses de carter
administrativo podem ser atingidas tambm pela produo de sentena aditiva em sentido estrito
(capaz de, por meio da superao de determinadas omisses normativas inconstitucionais, gerar
obrigaes prestacionais aptas a resolver as omisses administrativas inconstitucionais).
[2] STF Cf. ADI 1351, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2006, DJ
de 30-03-2007.
[3] BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes
homoafetivas no Brasil, Revista Dilogo Jurdico, Rio de Janeiro, 2007. Disponvel em:
http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/diferentes_iguais_lrbarroso.pdf> Acesso em: 13
de agosto de 2014.
[4] BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora 7. Ed. Rev. So Paulo: Saraiva, 2009.
[5] Defendi essa ideia com maior profundidade em livro que trata especificamente do tema:
SOUSA FILHO, Ademar Borges de. Sentenas aditivas na jurisdio constitucional brasileira.
Belo Horizonte: Frum, 2016.
[6] A confuso entre interpretao de normas e adio de normas foi objeto de severa crtica por
Silvestri: La particolarit sta per nel fato che questa operazione non viene condotta attraverso la
caducazione di una disposizione o parte di disposizione, bens mediante la specificazione di una
nuova e diversa disciplina della fattispecie. In buona sostanza, lo scopo della Corte quello de
introdurre una norma nuova nellordinamento, non di eliminare una norma existente ma
illegittima. Solo che questa attivit sostanzialmente legislativa viene sussunta nella categoria
dellinterpretazione, costringendo gli studiosi a ricorrere ala ormai famosa distinzione tra norma e
disposizione () (Cf. Silvestri, Gaetano. Le sentenze normative della corte costituzionale. In:
Scritti su la giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Padova: Cedam, 1985. p. 755-794,
v. 1., p. 759).
[7] Carlos Alexandre de Azevedo Campos, depois de citar como exemplo a conhecida deciso do
STF que, por via da interpretao conforme, transformou em incondicionada a ao penal
ajuizada contra o agressor da mulher em ambiente domstico nos casos de leso corporal leve e
culposa , conclui que [e]ste e outros casos de interpretao conforme a constituio, assim
como os de interpretao constitucional direta, revelam aspecto subjetivo muito interessante da
dimenso metodolgica do ativismo judicial no Supremo: a maioria dos ministros nega estar
criando judicialmente o direito, se diz incomodada com as sentenas aditivas e exalta a figura
Kelseniana do legislador negativo, mas, com frequncia enorme, profere votos
escancaradamente manipulativos dos sentidos normativos das leis ou inovadores at mesmo da
ordem constitucional. Muitos ministros do Supremo so ativistas, proferem decises ativistas
em sentido metodolgico, mas negam essa condio assim como a prtica. A interpretao
conforme a constituio, inclusive, tem sido a principal ferramenta dessa insinceridade
institucional (Campos, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimenses do ativismo judicial do
Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 295).

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27/10/2017 O STF pode atuar como legislador positivo? JOTA

Ademar Borges - Advogado. Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Mestre em Direito Constitucional pela UFF.
Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Colaborador da Clnica de Direitos Fundamentais da UERJ. Membro do
Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais CBEC. Membro do Instituto de Dilogos Constitucionais IDCon

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