Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Mestrado em Direito
So Paulo
2016
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
So Paulo
2016
Autorizo, exclusivamente para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial
desta dissertao por processos fotocopiadores ou eletrnicos, desde que citada a fonte.
Banca Examinadora
O objetivo desta dissertao analisar o instituto do acordo de lenincia, previsto pela Lei
n12.846, de 1 de agosto de 2013, tambm denominada de Lei Anticorrupo Brasileira,
bem como o seu enquadramento como uma modalidade de atuao contempornea da
Administrao Pblica de forma consensual, no imperativa. Para tanto, analisaremos,
inicialmente, noes fundamentais necessrias ao estabelecimento de premissas para o
desenvolvimento deste trabalho. Posteriormente, ser feita uma contextualizao da Lei
Anticorrupo e, por fim, adentraremos anlise do acordo de lenincia, com foco em seus
principais aspectos e questes polmicas inerentes ao tema.
The present dissertation aims to analyze the institute of the leniency agreement, as
established in the Law n 12.846, of August 1, 2013, also known as the Brazilian Clean
Company Law, and its framework as a contemporary measure of the public administration
by consensus, not mandatory. For such purpose, we will initially analyze some basic
concepts to establish assumptions for the development of this work. Later on, we will
analyze the Clean Company Act Law as a whole. Finally, and doing so, we will focus on the
analysis of the leniency agreement encompassing its main aspects and controversial issues
linked to the institute.
1 INTRODUO 10
2 NOES FUNDAMENTAIS 14
2.1 Breves consideraes histricas quanto ao surgimento e evoluo da
Administrao Pblica 15
2.2 Regime jurdico-administrativo 21
2.3 Princpio jurdico 28
2.3.1 Princpio da eficincia 32
2.3.2 Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado 35
2.3.3 Princpio da indisponibilidade do interesse pblico 40
2.4 A consensualidade da Administrao Pblica 42
2.4.1 Requisitos e princpios informadores da consensualidade 51
5 CONCLUSO 137
REFERNCIAS 141
10
1 INTRODUO
principal do trabalho acadmico aqui desenvolvido. Para tanto, tambm sero abordados
alguns pontos que j se mostraram polmicos, como, por exemplo, as alteraes introduzidas
na Lei Anticorrupo pelo Poder Executivo ao editar a Medida Provisria n703/2015.
Ainda que tal medida do Executivo (Medida Provisria n703/2015) j tenha
perdido sua validade pelo decurso do seu prazo mximo, sem que tenha sido convertida em
lei, essas observaes pontuais se revelaram essenciais para o presente estudo na medida em
que, em nossa anlise, alteraes supervenientes na Lei Anticorrupo sero cruciais, ainda
que com alguns pontos e contornos destoantes em parte da Medida Provisria n703/2015,
mas que certamente devero tangenciar questes que foram objeto da pretensa alterao do
Poder Executivo.
O mtodo utilizado ser o analtico. O aprofundamento ocorrer a partir de
estudos doutrinrios, visando um exame conceitual a partir de uma reflexo crtica, sem
descuidar da evoluo cientfica desenvolvida at o momento. O presente trabalho consiste
em um estudo dogmtico do Direito1, pois assume pontos de partida prprios da Cincia do
Direito.
No segundo captulo, apresentar-se-o as noes introdutrias e os conceitos
fundamentais para o desenvolvimento desta pesquisa: uma breve anlise histrica do
surgimento do Direito Administrativo para a necessria contextualizao do regime jurdico
em que se insere a Lei Anticorrupo, qual seja, o regime jurdico-administrativo, o que
tambm comporta a compreenso bsica da Administrao Pblica e seu dever funcional.
Examinar-se-, tambm, alguns contornos acerca do conceito de princpio
jurdico, com maior destaque os mais relevantes ao tema: o princpio da eficincia, da
supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse pblico.
1
Tercio Sampaio Ferraz Jr. estatui: [...] a chamada cincia (dogmtica) do direito, sendo uma sistematizao
do ordenamento e sua interpretao, suas teorias chamadas, no conjunto, de doutrina, so antes complexos
argumentativos, e no teoria no sentido zettico, isto , sistema de proposies descritivas que, de um lado,
compem um conjunto lgico de termos primitivos, no observveis (como, por exemplo, nutron, eltron) e, de
outro, um conjunto de regras que permitem interpretar empiricamente, relacionando a fenmenos observveis os
termos no observveis (cf. Suppes, 1967). [...] Ao contrrio das teorias zetticas, as dogmticas, preocupadas
com a decidibilidade de conflitos, no cuidam de ser logicamente rigorosas no uso de seus conceitos e
definies, pois para elas o importante no a relao com os fenmenos da realidade (descrever os fenmenos),
mas sim fazer um corte na realidade, isolando os problemas que so relevantes para a tomada de deciso e
desviando a ateno dos demais. (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 7.ed. So Paulo, Atlas, 2011, p.59-61).
12
Provisria n703/2015, que modificou, com grande nfase, o acordo de lenincia previsto na
Lei n12.846/2013.
Far-se- uma anlise dos princpios constitucionais informadores do acordo de
lenincia da Lei n12.846/2013; acerca do acordo de lenincia da Lei Anticorrupo e seu
enquadramento como acordo integrativo do ato unilateral sancionatrio proferido pela
Administrao Pblica no exerccio de sua prerrogativa imperativa, alm de verificar as
principais questes controvertidas, por ns elegidas, no que concerne aos sujeitos do acordo
de lenincia; ao exerccio de competncia discricionria da Administrao Pblica ou sua
vinculao aos termos da Lei n12.846/2013 para a celebrao de acordo proposto por pessoa
jurdica que tenha incorrido em infraes prevista na Lei; e, por fim, o princpio do non bis in
idem e a abrangncia e possveis efeitos que o acordo de lenincia pode produzir em outras
legislaes esparsas que, em algum momento, podero formar um verdadeiro Sistema de
Combate Corrupo.
Ao final, efetuar-se- a concluso crtica sobre o tema proposto, luz do fixado
nos captulos anteriores.
14
2 NOES FUNDAMENTAIS
2
Exemplificativamente citamos a obra: ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formao da teoria do
direito administrativo no Brasil. So Paulo: Quartier Latin, 2015.
15
Esse poder extroverso, que fora atribudo ao Estado em seu perodo liberal ps-
revolues, com a derrocada do absolutismo, visava justamente garantir o atendimento de
determinados interesses da burguesia. Era necessrio, pelo momento histrico vivido
(liberalismo), reconhecer poderes que permitissem impor aos administrados a vontade daquele
ente que buscava representar o interesse de todos. Tamanha a importncia desse poder que
foi desenvolvida a Escola da Puissance Publique a qual reconhecia o regime jurdico-
administrativo justamente no poder extroverso do Estado.
Foi, portanto, com o declnio do modelo absolutista, que surgiu o Estado Liberal
imbudo pelos ideais da Revoluo Francesa, o qual visava tolher o poder do monarca para
permitir que a burguesia acumulasse capital, apoiando-se, para tanto, nos primados de
liberdade e igualdade. Neste perodo, firma-se o princpio da legalidade, afastando-se a
presuno de que o prncipe no estaria sujeito s leis. A atuao do Estado passa a ser
enquadrada de forma secundria, excepcional, resumindo-se s garantias de ordem pblica,
propriedade e, atendendo aos anseios da burguesia, da liberdade que lhes facultava ao
acmulo de patrimnio.
Os efeitos do Estado Liberal, no sculo XIX, restou evidenciado com o
surgimento da crise social, fruto do modelo adotado. Tambm impulsionada pela Revoluo
Industrial, as gritantes diferenas sociais resultantes do acmulo de capital por poucos
ganharam destaque, resultando na formao de uma classe social de trabalhadores que nada
mais tinham alm de sua mo de obra para oferecer. E o agravamento desta situao no sculo
XX com a instaurao de profundas crises econmicas, fez com que o Estado no mais
restasse inerte, apenas como garantidor da ordem pblica e da propriedade, devendo agir.
Nesse contexto, de um Estado de atuao mnima, migra-se gradualmente para um
Estado preocupado com o bem-estar social, sem deixar de atentar para as garantias e
liberdades individuais, fruto do Estado Liberal que o sucedeu. Neste momento, o poder de
imperatividade do Estado (j existente no perodo anterior) representado pelas prerrogativas
exercidas nos contratos e atos administrativos ganham maior importncia e relevo. Surge,
assim, o Estado Providncia (ou do Bem-Estar Social), mais participativo e almejando prover
bem-estar social aos administrados.
No Estado do Bem-Estar Social, a Administrao Pblica ganha destaque,
respaldada no direito positivo que lhe garante atuar verticalmente em relao aos
administrados, impondo a vontade a qual representa, qual seja, o interesse pblico. No
17
3
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.30 e seguintes.
18
qual abre-se algum espao para as transaes da Administrao Pblica, mas sem que isso
implique em qualquer tipo de derrogao de suas prerrogativas4, as quais continuam existindo
de forma instrumental para assegurar o exerccio da funo pblica a qual se encontra
absolutamente adstrita.
Temos, assim, nos dias atuais, uma Administrao Pblica com nuances de como
foi tradicionalmente concebida, ou seja, aquela Administrao Pblica marcada
exclusivamente pela imperatividade de seus atos, numa nica relao de verticalidade para a
tutela do interesse pblico.
Ainda assim, sem perder de vista a essencialidade e a predominncia dos atos de
imprio da Administrao Pblica, deve-se reconhecer que as formas de sua atuao no
podem ser engessadas e imutveis com o tempo, podendo adaptar-se s novas realidades e
necessidades que apontam para uma atuao do Estado marcada por um controle democrtico
e social de sua eficincia, ou seja, da atuao da Administrao Pblica na busca pelo
interesse pblico de forma eficaz e eficiente.
Essas formas de atuao esto em constante movimento. Neste sentido,
discordamos da doutrina que utiliza o termo crise do Direito Administrativo5 como algo
novo, ou um questionamento de existncia ou validade do regime jurdico-administrativo que
ser definido na sequncia deste estudo.
Defende-se, portanto, que existe uma constante e inevitvel evoluo nas formas
de manifestao do Direito Administrativo, sem que se perca, sob qualquer hiptese, as
4
Estas entendidas como vantagens atribudas Administrao Pblica para que possa impor, unilateralmente,
sua vontade em relao aos administrados, visando atender ao interesse pblico.
5
Nesse sentido: OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.79
e seguintes. Sobre o trecho da obra, no negamos o fato de que o Direito, em geral, sempre caminhou atrs dos
fatos. Mas isso no novidade; os fenmenos jurdicos sempre se manifestaram dessa forma. Aduzir, a partir
dessa premissa e tambm da alegao de que as rpidas transformaes da sociedade ps-capitalista trazem
dificuldade ao Direito em acompanhar essas mudanas, que h uma crise no Direito, no caso, o Direito
Administrativo, nos soa um tanto prematuro e ilgico. Calcado nessa mesma premissa seria o mesmo que
afirmar que o Direito como um todo, e no somente o Administrativo, est em constante crise por ser de sua
natureza, via de regra, acompanhar os fatos, transformando-se com eles com um certo retardamento.
impossvel ao Direito antever todas as situaes, inovaes tecnolgicas e mudanas de comportamento
econmico e social. Portanto, no nos soa lgico afirmar que o Direito Administrativo (ou qualquer outro) est
em crise, se essas so as premissas erigidas. O Direito est, isto sim, em constante evoluo e adaptao. Como
visto, nosso posicionamento apoia-se na ideia de transformaes constantes do Direito. Mais especificamente,
nas formas como so garantidos os direitos fundamentais e atendido o interesse pblico pela Administrao
Pblica, sem que, com essas transformaes, perca sua identidade, sua natureza e regime que lhe prprio.
19
6
Posicionamento similar ao nosso se encontra na introduo realizada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao apontar
categoricamente que o Direito Administrativo se encontra em transformao constante, o que no poderia ser diferente
em mais de dois sculos de existncia. Critica a utilizao da expresso crise para alguns institutos do Direito
Administrativo, pois podem levar os incautos ao erro, na ideia de que o instituto, no caso o princpio da legalidade,
est enfraquecido e caminhando para o fim. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves
(Coords.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2010, p.8). E para que no se perca a valiosa passagem contida na concluso de sua anlise, transcreve-se o que
entendemos se amoldar ao nosso entendimento quando Di Pietro aduz: Respondendo pergunta que serviu de ttulo
Introduo deste livro, pode-se afirmar que no existe um novo direito administrativo, no sentido de que seus
institutos bsicos esto sendo substitudos por outros antes inexistentes. Os temas fundamentais do direito
administrativo continuam sendo objeto de estudo e tratados em praticamente todos os manuais pertinentes a esse ramo
do direito, inclusive no direito europeu continental. O que existe, na feliz expresso de Odete Medauar, um direito
administrativo em evoluo. O direito administrativo se renova e se enriquece pela ampliao de seu objeto de estudo.
Mas o binmio que sempre caracterizou esse ramo do direito autoridade/liberdade continua presente. No momento
atual de seu desenvolvimento, pende para o lado da liberdade, em decorrncia da constitucionalizao do direito
administrativo e a consequente valorizao dos direitos individuais. O direito administrativo humaniza-se. Mas no
perde as caractersticas inerentes ao exerccio da autoridade e ao prprio conceito de Estado. (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e outros temas
relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.01-09).
7
Conforme aduz Vasco Pereira da Silva: SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedina, 1998, p.109-110.
20
Por certo, a passagem transcrita aponta para inmeras questes qualificadas pela
autora como tendncias do Direito Administrativo de grande relevo e necessrio
aprofundamento, porm, esta tarefa deve ser atribuda a estudos especficos.
O ponto que nos importa, alm da expressa meno tendncia e transformao
do Direito Administrativo que aponta, hoje, para uma Administrao Pblica que se ocupa
21
mais em atuar eficientemente, inclusive por meio de uma atuao consensual, o que difere da
unilateralidade das decises administrativas foco do presente trabalho ao analisar o acordo
de lenincia da Lei Anticorrupo , tambm, demonstrar que o direito administrativo est
em constante transformao, mas sempre atrelado ao interesse pblico e ao regime jurdico-
administrativo que lhe prprio.
Frise-se, no vislumbramos uma crise no Direito Administrativo, nem mesmo em
alguns de seus institutos prprios, como algo que aponte para o seu fim. Vislumbramos, sim,
uma transformao deste ramo do direito para adequ-lo s atuais necessidades que o
interesse pblico aponta, e no da forma pejorativa como vem sendo utilizado por alguns
crticos e estudiosos do Direito. Dada a possvel acepo pejorativa do termo crise neste
aspecto, reputamos conveniente evitar o uso do vocbulo nestas condies.
Dito isto, importante abordar na sequncia no que consiste, sob nosso
posicionamento, o regime jurdico que atribui validade ao Direito Administrativo, qual seja, o
regime jurdico-administrativo.
caracterizado pela ideia de funo (pblica)8, onde no h lugar para uma autonomia de
vontade, como ocorre nas relaes privadas9.
De forma resumida, o entendimento tradicional sobre a questo aponta que,
enquanto no Direito Privado o princpio da legalidade permite aos particulares realizarem, de
acordo com a sua autonomia de vontade, tudo aquilo que a lei no probe, o mesmo princpio
impinge s relaes reguladas pelo Direito Pblico que somente so permitidas as aes em
que haja permissivo legal. O silncio legislativo no implica em presuno de legalidade e
validade de atos perpetrados por rgos pblicos, que devem fiel observncia ao princpio da
estrita legalidade.
8
Importante qualificar a funo que caracteriza o Direito Pblico como funo pblica, pois a ideia de funo
no exclusiva deste ramo do Direito, verificando-se tambm no Direito Privado. Um diretor da rea de
compliance de uma empresa privada, por exemplo, desempenha funo no sentido de exercer suas atribuies
estabelecidas dentro do corpo jurdico de uma empresa privada e garantir/prevenir, na medida do possvel, o
adimplemento da empresa e seus funcionrios com relao ao respeito das leis e regulamentos vigentes, visando
evitar atos contrrios ao ordenamento que implique, em especial, em atos de corrupo trata-se de funo
privada. Sobre esse ponto, Maral Justen Filho entende que o conceito de funo desenvolveu-se no direito
pblico, mas a evoluo sociopoltico-econmica produziu a generalizao de sua aplicao tambm ao direito
privado. Por isso, a configurao de uma funo no depende da participao de pessoa de direito pblico.
Assim, por exemplo, alude-se funo social da propriedade, da empresa ou do contrato para indicar que os
particulares tambm exercitam poderes vinculados consecuo de fins transcendentes (JUSTEN FILHO,
Maral. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.p. 91). No Direito Pblico e, por
conseguinte, no Direito Administrativo, filiamo-nos aos entendimentos que atribuem funo pblica como um
dever, e no uma faculdade (nesse sentido a expresso dever-poder de Celso Antnio Bandeira de Mello), de
atingir a finalidade e interesses pblicos, valendo-se do uso de prerrogativas que permitem Administrao
Pblica impor alteraes na esfera jurdica dos administrados, sempre visando a finalidade e o interesse pblico
que deve perseguir. Por oportuno, vale observar a passagem de Andr Luiz Freire ao pontuar que ento, o
ncleo do conceito de funo encontra-se nas noes de dever e finalidade. Por isso, fica evidente que o direito
pblico no tem uma ndole autoritria. Pelo contrrio, o direito pblico procura justamente disciplinar o
exerccio das situaes jurdicas ativas do Estado (e, em especial, os poderes unilaterais), a fim de que os
interesses pblicos positivados na Constituio, principalmente os direitos fundamentais, sejam realizados.
Pode-se definir funo como o dever jurdico do sujeito de exercer suas situaes jurdicas ativas com o
objetivo de atingir uma finalidade em prol de um interesse alheio. Por sua vez, funo estatal (ou pblica) o
dever do Estado (ou de quem lhe faa as vezes) de exercer suas situaes ativas de modo a atingir uma
finalidade pblica, ou seja, o interesse da coletividade, devidamente especificado na ordem jurdica. (FREIRE,
Andr Luiz. O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas privadas. So Paulo:
Malheiros, 2014, p.58 itlicos e negritos do original).
9
Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello: Conquanto uno, o direito se bifurca em dois grandes
ramos, submetidos a tcnicas jurdicas distintas: o Direito Pblico e o Direito Privado. Este ltimo se ocupa dos
interesses privados, regulando relaes entre particulares. , ento, governado pela autonomia de vontade, de tal
sorte que nele vige o princpio fundamental de que as partes elegem as finalidades que desejam alcanar,
prepem-se (ou no) a isto conforme desejam e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu alvedrio,
contanto que tais finalidades ou meios no sejam proibidos pelo Direito. Inversamente, o Direito Pblico se
ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema
pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurdico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia de
vontade, que substituda pela ideia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico. (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.27).
23
10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.53.
11
Nas palavras da autora: Resultada da centralizao administrativa do poder de coao, a puissance publique
conceituada por Hauriou como o poder de constituir unilateralmente os cidados em obrigaes e impor
servides excepcionais propriedade privada. Integrada no centro do regime administrativo, a puissance
publique dotaria a Administrao Pblica Central de fora para desenvolver seus correspondentes deveres de
interesse geral. Trata-se, portanto, de medida de eficcia dos provimentos administrativos, o meio de satisfao
24
dos fins de interesse geral, que terminaria por situar a puissance publique no protagonismo do direito
administrativo [...]. Ademais, a puissance publique configuraria prerrogativa exorbitante da esfera privada
caracterstica, esta, subentendida da noo de regime administrativo. [...] Da conjugao da caracterstica da
exorbitncia com o contedo material da puissance publique tem-se a supremacia da Administrao Pblica
Central perante os particulares. Incumbida do dever superior de prestar determinados servios pblicos e,
dessa forma, satisfazer o interesse geral (fator de legitimao da puissance publique) a Administrao Central se
situaria em posio de superioridade em face dos administrados, com os quais estabeleceria relaes
marcadamente verticalizadas. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica.
So Paulo: Malheiros, 2015, p.45-47).
12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.53.
13
Conforme a leitura de Fernando Dias Menezes de Almeida, aps afirmar que puissance publique e servio
pblico so as noes mestras do regime administrativo francs, Hauriou distingue-as essencialmente por uma
relao de meio e fim, e opta pela preeminncia dos meios: as doutrinas socializantes do fim do sculo XIX
aproveitaram a omisso da doutrina clssica. Elas dedicaram-se a reabilitar a noo de fim no direito, porque ela
social, enquanto a de meios de direito individualista; mas, em vez de deixar em seu lugar, o que o segundo,
a noo de fim, elas promoveram-na ao primeiro lugar. Subitamente, o fim, que no era nada, tornou-se tudo.
Essa inverso de valores constitui a heresia do socialismo jurdico, cujos efeitos devastadores no transtornaram
menos o mundo do direito que os cismas religiosos transtornaram a cristandade. Estava na lgica do erro sobre a
primazia do fim que, no direito pblico, se criasse uma Escola do servio pblico, esforando-se para fazer
predominar a ideia de servio, considerada como fim do Estado, sobre aquela do poder da vontade do Estado,
considerado como meio de realizar o fim. (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formao da teoria do
direito administrativo no Brasil. So Paulo: Quartier Latin, 2015, p.122).
14
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.54.
25
15
Nas palavras do professor: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que
regula o comportamento da Administrao. ele que disciplina as relaes entre Administrao e administrados,
e s poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela
ordem jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo estabelecido
genericamente. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito criado para subjugar os interesses ou os
direitos dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a conduta
do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado contra
descomedimentos dos detentores do exerccio do poder estatal. Ele por excelncia, o Direito defensivo do
cidado o que no impede, evidentemente, que componha, como tem que compor, as hipteses em que os
interesses individuais ho de se fletir aos interesses do todo, exatamente para a realizao dos projetos de toda a
comunidade, expressados no texto legal. , pois, sobretudo, um filho legtimo do Estado de Direito, um Direito
s concebvel a partir do Estado de Direito: o Direito que instrumenta, que arma o administrado, para
defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.47-48).
16
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte: Frum, 2013, p.78.
26
17
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.55-57.
18
Nas palavras de Eduardo Garca de Enterra sin prejuicio de que aceptemos esos asertos previstos y de que
hayamos intentado a nuestra manera (en el anterior captulo) funcionalizarlos en una explicacin global, lo que ahora
nos interesa es precisar que el ordenamiento jurdico resulta ser una unidad con vida propia, independiente y distinta
de la de las propias normas, que son tales, precisamente, en el agregado de normas casusticas que en l se interligan,
en un conjunto de principios estructurales que no siempre, ni frecuentemente, estn formulados expresamente como
tales. De momento damos a este concepto, principios estructurales, el sentido ms elemental, sin prejuicio de
precisiones tcnicas ulteriores. As entendido el ordenamiento jurdico, como una realidad dinmica, es como pueden
comprenderse las mutaciones que en l se producen. Las normas cambian, pero el ordenamiento jurdico permanece,
en tanto permanecen sus principios. Cuando stos cambian (por ejemplo, al promulgarse la Constitucin de 1978),
cambia tambin el ordenamiento en su conjunto, aunque no se realice directamente ninguna operacin sobre las
normas. (ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo I.
16.ed. Pamplona, Navarra: Civitas Thomson Reuters, 2013, p.90-91).
27
19
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.159).
20
Nas palavras de Geraldo Ataliba, como princpio fundamental e bsico, informador de todo o nosso sistema
jurdico, a idia de repblica domina no s a legislao, como o prprio Texto Magno, inteiramente, de modo
inexorvel, penetrando todos os seus institutos e esparramando seus efeitos sobre seus mais modestos escaninhos
ou recnditos meandros. Tal sua importncia no contexto do nosso sistema, to dominadora sua fora, que
influi, de modo decisivo, na interpretao dos demais princpios constitucionais e, com maior razo, de todas as
28
regras constitucionais. A fortiori, todas as leis devem ter sua exegese conformadora s suas exigncias, inclusive
as leis constitucionais, a comear do prprio Texto Magno. E mais adiante complementa: Todos os
mandamentos constitucionais que estabelecem os complexos e sofisticados sistemas de controle, fiscalizao,
responsabilizao e representatividade, bem como os mecanismos de equilbrio, harmonia (checks and balances
do direito norte-americano, aqui adaptados pela mo genial de Ruy) e demais procedimentos a serem observados
no relacionamento entre os poderes, asseguram, viabilizam, equacionam, reiteram, reforam e garantam o
princpio republicano, realando sua funo primacial no sistema jurdico. Assim, funciona ele como alicerce de
toda a estrutura constitucional, pedra de toque ou chave de abbada do sistema. (ATALIBA, Geraldo.
Repblica e Constituio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.32; 37-38).
21
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2014, p.85 e ss.; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2010, p.23 e ss.
22
Conforme pontua Emerson Gabardo, um estudo aplicado que se restrinja teoria de um outro ou escola
tende riqueza formal e pobreza material; tende preciso lgica e ao afastamento da vida. Ademais, como j
asseverado no prlogo, pretender a perfeita compreenso lgica e completa das teorias incidentes pretender que
o seu autor seja em absoluto coerente subjetiva e intersubjetivamente. Uma pretenso e tanto... porm fatalmente
negada pela superao imposta pelo tempo da histria e pela histria do tempo. (GABARDO, Emerson.
Interesse pblico e subsidiariedade. O Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte:
Frum, 2009, p.209). Outrossim, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, em nota de rodap, ao tratar acerca
29
toda sorte, em que pesem existir conceitos e definies acerca dos princpios que possuam
nuances, laos de similitude, ou com muitas questes controvertidas entre si ora atribuindo-
se o termo princpio em determinado sentido, ora designando-se o mesmo vocbulo em outra
acepo , de rigor, para um coerente trabalho acadmico, que o autor estabelea premissas
para desenvolver seu estudo, razo pela qual fazemos, neste item, nossa definio de princpio
jurdico.
Existe hoje, no Brasil, uma forte tendncia de se atribuir fora normativa de
eficcia superior aos ditos princpios constitucionais, corrente esta que se apoia na tese de
Ronald Dworkin e Robert Alexy, defendendo a possibilidade de concretizao direta desses
princpios pelo Poder Judicirio, por vezes at em detrimento de regra expressa e no
revogada. No entanto, tal teoria acerca dos princpios sofre algumas crticas, em especial sob
o argumento de se permitir um forte ativismo judicial23.
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar da importncia do regime jurdico-
administrativo que, em sua viso, constatvel na medida em que se identificam princpios
peculiares ao ramo do Direito Administrativo e que possuem entre si uma relao lgica de
das possveis acepes do termo princpio, observa que sem embargo, como ningum dono das palavras,
pode-se atribuir este mesmo rtulo a outros objetos mentveis. O eminente Genaro Carri, em seu Princpios
Jurdicos y Positivismo Jurdico, Abeledo-Perrot, 1970, pp. 34 a 38, arrola onze significados para tal expresso.
A partir da dcada de 70 comeou a vulgarizar-se uma acepo de princpio baseada nas formulaes de Alexy e
Dworkin (que de resto no so idnticas, mas tm grandes pontos de similitude). Ocorre que estes juristas no
expropriaram (at mesmo por impossvel) o direito ao uso de tal expresso, de molde a tornar qualificado como
princpio, de acordo com uma dada acepo de princpio, descoincidente com a que lhe irrogam estes autores.
bvio, pois, que seria gravssimo erro pretender avaliar o objeto dessarte identificado como princpio, para
atribuir-lhe caractersticas distintas das que lhe foram irrogadas por quem dele se serviu, valendo-se de critrio
que estivesse assentado em outra acepo de princpio, qual a que lhe conferem Alexy e Dworkin. Isto
implicaria falar de A, supondo-se referido a B. Quem cometer tal erro em obra terica e isto tem ocorrido
ultimamente sobre estar incurso em sria impropriedade, induzir terceiros incautos a incidirem no mesmo
deplorvel equvoco. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So
Paulo: Malheiros, 2015, nota de rodap 35, p.54).
23
Tal teoria, que vem ganhando relevante repercusso na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, acarreta o
risco de induo de um excesso de ativismo judicial, na medida em que: a) oferece ao rgo jurisdicional uma
ampla margem subjetiva de, substituindo-se ao legislador e ao administrador, tomar decises poltico-
administrativas visando concretizar comandos constitucionais; e b) permite a flexibilidade de se escolher, em
cada caso concreto, qual norma principiolgica aplicar, afastando-se, naquele caso, as demais e mesmo
normas, regras, ainda que sem consider-las revogadas. Dito de outro modo, essa lgica de efetivao da
Constituio mediante a concreo jurisdicional de mandamentos com carter de princpios envolve o recurso
sua ponderao, num raciocnio de proporcionalidade. (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Princpios da
Administrao Pblica e segurana jurdica. In: (Coords.) OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta; POZZO, Augusto
Neves Dal; VALIM, Rafael. Tratado sobre o princpio da segurana jurdica no direito administrativo.
Belo Horizonte: Frum, 2013, p.49).
30
coerncia e unidade24, tambm entende que violar um princpio possui maior gravidade que
violar uma regra posta25, pois a violao de um princpio implica na transgresso de todo o
ordenamento jurdico em si:
Pois bem. Alinhamo-nos queles que reconhecem aos princpios sempre uma
caracterstica de generalidade, caracterstica esta que no lhe exclusiva, vez que as regras
tambm podem ser gerais. No entanto, vlido afirmar que a generalidade um elemento
essencial dos princpios.
No obstante, apesar de ambas as normas regras e princpios poderem deter
um grau de generalidade (esta sempre presente nos princpios), trata-se de uma generalidade
de diferente natureza. As regras, mesmo quando dotadas de generalidade, so aplicadas
mediante a ocorrncia de determinado fato previsto pelo legislador. Esta generalidade acaba
24
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.53.
25
Importante observar que, na redao literal da assertiva, Celso Antnio Bandeira de Mello no se utiliza da
expresso regra posta, mas sim norma, referindo-se a um especfico mandamento obrigatrio. Em nossa
leitura, o autor refere-se ao que entendemos, para os fins deste estudo, como sendo as regras positivadas no
ordenamento jurdico.
26
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.54.
27
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.54.
31
28
MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador. So Paulo:
Malheiros, 2007, p.86.
29
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.142-143.
32
30
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.173.
33
31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39.ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p.98.
32
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.126.
33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.82-84.
35
ideia de que pelo princpio da eficincia, tem-se a busca do melhor interesse pblico possvel,
sendo invivel uma eficincia estatal total34.
Humberto vila j vincula o princpio da eficincia ao ideal de atingimento
mnimo das finalidades pblicas estabelecidas pelo ordenamento jurdico Administrao.
Segundo ele, no basta empregar os meios adequados para a realizao de determinado fim
legal. Para atender ao princpio da eficincia, h que se empregar os meios adequados que
garantam minimamente o fim em termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Trata-se,
portanto, da adequao ao meio utilizado para atingir determinado fim legal. Em sntese,
essa exigncia mnima de promoo dos fins atribudos administrao o prprio dever de
eficincia administrativa35.
Em que pesem as diferenas que para ns so tnues de conceituaes que a
doutrina atribui ao princpio da eficincia, em razo de seu sentido polissmico, entendemos
que todos os autores mencionados caminham no sentido e alcance desejado pelo constituinte
ao positivar a eficincia como um dever da Administrao Pblica no desempenho de sua
funo. Trata-se, nitidamente, da reafirmao das garantias que socorrem ao administrado,
reais titulares do interesse pblico que consiste no fim a ser tutelado pela Administrao
Pblica.
34
Esclarecedor o autor ao tratar do princpio da eficincia como um comando de otimizao dos valores
consagrados pelo interesse pblico, resultando no dever de boa administrao para a Administrao Pblica:
Em resumo, a eficincia instrumental e se une s finalidades sociais postas persecuo pela Administrao
Pblica. Seu mandamento marca a necessidade de otimizao do cumprimento, pela mquina administrativa,
desse complexo de finalidades constitucionalmente estabelecido. Enfim, o princpio constitucional da eficincia
administrativa traduz, para a Administrao Pblica, um dever de boa administrao, isto , de ponderao e
considerao dos interesses intervenientes, com vista ao bem comum, ou seja, impe o dever de persecuo do
melhor interesse pblico (de sntese) possvel. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um
contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como
alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.61-64; 93-102).
35
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com. Acesso em: 15 maio 2016.
36
36
Maral Justen Filho aduz que a supremacia do interesse pblico somente consagrada em Estados
totalitrios, que eliminam do ser humano a condio de sujeito de direito (JUSTEN FILHO, Maral. O direito
administrativo de espetculo. In: (Coords.) ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.79); e tambm
Daniel Sarmento (SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises entre direitos
fundamentais e interesses da coletividade. In: (Coords.) ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010.
38
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Bobbio, a ideia de existncia de interesses gerais diversos dos
individuais possui origem na antiguidade greco-romana. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos
Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito
administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.86).
37
39
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do interesse
pblico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica.
In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.60).
40
O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e
outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.92).
41
O que no vai de encontro posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, aqui adotada, de que os princpios
informadores do Direito Administrativo so o da supremacia do interesse pblico e o da indisponibilidade do
interesse pblico. Segundo ele, o princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade administrativa
lei e surge como decorrncia natural da indisponibilidade do interesse pblico, noo, esta, que, conforme foi
visto, informa o carter da relao de administrao. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.78). Portanto, quando Maria Sylvia Zanella Di
Pietro aduz serem os princpios da supremacia do interesse pblico e o da legalidade como os princpios bsicos
do direito administrativo, no vislumbramos qualquer incompatibilidade com a tese aqui adotada.
38
42
O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e
outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.93-94).
43
Valiosa a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello: [...] que a Administrao exerce funo: a funo
administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do
interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes
so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como
desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no
interesse alheio. Quem exerce funo administrativa est adscrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja,
interesses de outrem: a coletividade. Por isso o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e
na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados
39
Democrticos o poder emana do povo e sem seu proveito ter de ser exercido. (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.72).
44
A ponderao de princpios consiste em recurso largamente utilizado pela corrente neoconstitucionalista,
seguindo as ideias de Robert Alexy, segundo a qual a tcnica de subsuno nem sempre se mostra suficiente para
a soluo do caso. Pela lei da ponderao, de maneira bastante simplista, identifica-se os princpios incidentes (e
colidentes) ao caso concreto, os quais possuem dimenso de peso, e faz-se uma valorao do peso de cada um
deles para se identificar qual prepondera no caso concreto. A teoria complexa e no comporta simplificao
que viabilize uma completa compreenso, sendo necessrio fazer estudo detido de doutrina especfica sobre o
tema. Ainda assim, vale mencionar que essa metodologia, sem embargo do seu valor dogmtico e metodolgico,
pode conduzir ao operador do direito incauto a graves problemas os quais, nas palavras de Lus Roberto Barroso,
consistem em uma constitucionalizao excessiva. Isto porque a constitucionalizao dos princpios jurdicos,
reconhecendo-se sua normatividade, acaba permitindo a aplicao direta dos princpios constitucionais ao caso
concreto. No nos opomos a esta ideia, quando analisada de forma genrica. Porm, no se pode fazer vistas
grossas que, na prtica, a teoria pode conduzir a evidentes abusos, gerando claro ativismo judicial, leia-se, uma
inverso de valores onde o juiz se sobrepe ao legislador ordinrio e ao administrador, aplicando ao caso
concreto decises subjetivas que, por vezes, se sobrepem prpria lei posta que traz regramento claro sobre a
questo em julgamento, sob a tica de que prepondera, em determinado caso, a aplicao de determinado
princpio constitucional, o que pode conduzir evidente insegurana jurdica. Lus Roberto Barroso, jurista que
segue linha neoconstitucionalista, reconhece existirem problemas com abusos daqueles que adotam esta linha de
pensamento, sendo necessrio coibir tais abusos que podem carrear, no seu entender, a um decisionismo
judicial e ao esvaziamento do poder das maiorias, pelo engessamento da legislao ordinria, recomendando-
se ao intrprete em geral que adote: a) preferncia pela lei: onde tiver havido manifestao inequvoca e vlida
40
de direito, sendo medida de rigor a sua fiel vinculao s finalidades que jamais podero ser
desvirtuadas. Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a exigncia de razoabilidade
no novidade na aplicao do Direito. De longa data j se encontram entendimentos de que
necessrio avaliar o custo-benefcio e utilizar critrios de ponderao de valores para
atender soluo mais adequada45.
do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou tribunal de produzir soluo diversa que lhe parea mais
conveniente; b) preferncia pela regra: onde o constituinte ou o legislador tiver atuado, mediante a edio de
uma regra vlida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princpios de igual hierarquia,
que por acaso pudessem postular incidncia na matria. (A constitucionalizao do direito e suas repercusses
no mbito administrativo. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo
(Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.59-62). No
mesmo sentido, Fernando Dias Menezes de Almeida, ao tratar da ponderao de princpios, reconhecendo que
essa teoria vem ganhando repercusso na doutrina e na jurisprudncia nacional, tambm aponta o risco do
ativismo judicial como consequncia da aplicao errtica e exacerbada dessa tese, na medida em que a
ponderao de princpios aplicada de modo imprprio que ora se critica muitas vezes leva o julgador a
ignorar, ou mesmo a deliberadamente refutar regras claramente adotadas pelo legislador regras as quais, de
rigor, deveriam ser tomadas como expresso da vontade objetiva contida no Direito , como se sempre houvesse
uma indiferena em relao a possveis solues jurdicas legisladas, indiferena essa apenas solucionada pelo
critrio subjetivo do julgador. (Princpios da administrao pblica e segurana jurdica. In: (Coords.) VALIM,
Rafael; OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta; POZZO, Augusto Neves Dall (Orgs.). Tratado sobre o princpio da
segurana jurdica no direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2013, p.49).
45
Nas palavras da autora, a exigncia de razoabilidade que est sendo apontada por alguns pretensos
inovadores est presente desde longa data na aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico. Se
forem consultados livros de direito administrativo, vai-se encontrar a afirmao, desde longa data, de que o
poder de polcia (cuja prpria razo de ser decorre do princpio da supremacia do interesse pblico) tem as
caractersticas da necessidade, da eficcia e da proporcionalidade. Isto no novidade. Isto doutrina velha,
que se conserva nova, atual, porque indispensvel para a busca do equilbrio entre o direito individual e o
interesse pblico. Isto j tem sido aplicado pela jurisprudncia desde longa data, mesmo quando no se invoca a
expresso razoabilidade. O antigo Tribunal Federal de Recursos, extinto h quase 20 anos, rico na aplicao do
princpio. No ha dvida de que qualquer conceito jurdico indeterminado (no apenas o de interesse pblico), ao
ser aplicado aos casos concretos, exige ponderao de interesses, avaliao de custo-benefcio, utilizao de
critrios de interpretao, na tentativa de diminuir ou mesmo de acabar com a indeterminao e encontrar a
soluo mais adequada. (O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do
neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia
do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.100).
41
Salutar ressaltar que se deve entender o interesse pblico de forma ampla, ou seja,
abrangendo no somente os bens pblicos, como tambm os direitos, as obrigaes e os
interesses da coletividade, os quais a Administrao Pblica possui finalidade funcional de
tutela. Importante lembrar que a titularidade do interesse pblico do Estado46.
De maneira geral, compreendendo-se que o interesse pblico no de titularidade
da Administrao Pblica, no pode ela dispor desses interesses (sejam bens pblicos, ou, at
mesmo, as prprias prerrogativas da Administrao). So interesses que no podem ser
apropriados pela Administrao Pblica, uma vez que o seu real titular o Estado, na medida
em que representa a coletividade, por meio de seus representantes democraticamente eleitos
pelo povo47.
Neste sentido, j foi mencionado nesse estudo que cabe Administrao o dever
funcional de tutela desses interesses, de acordo com o delimitado pelo ordenamento jurdico.
Somente so disponveis os bens e os interesses tidos como pblicos, desde que o Estado, por
processo legislativo, assim determine, no ficando ao mero alvedrio e discricionariedade do
agente pblico decidir qual interesse pode ser disponvel, em qual medida, e quando isso ir
acontecer. So vedados Administrao Pblica e seus administradores qualquer ato que
reflita em renncia de direitos ou bens do Estado.
Sendo a atividade administrativa subordinada lei, consagrado o ideal de que a
Administrao Pblica em geral no possui disponibilidade sobre os interesses pblicos,
cumprindo-lhe apenas o dever de tutela nos termos das finalidades predeterminadas em lei, h
que se constatar que decorrem da a submisso a outros princpios: a) o da legalidade (e suas
implicaes, como finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao e responsabilidade
do Estado); b) da obrigatoriedade de desempenho de atividade pblica e continuidade do
servio pblico; c) do controle administrativo; d) da isonomia; e) da publicidade; f) da
46
Importante relembrar Celso Antnio Bandeira de Mello quando observa que a Administrao no titulariza
interesses pblicos, sendo o real titular deles o Estado, que os protege e exercita atravs da funo
administrativa, mediante o conjunto de rgos, veculos da vontade estatal consagrada em lei. Referidos rgos
so denominados de administrao em sentido subjetivo ou orgnico. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.77).
47
Em posicionamento similar: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39.ed. So Paulo:
Malheiros, 2013, p.103), Digenes Gasparini (GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 11.ed. So
Paulo: Saraiva, 2006, p.18) e Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.76-77).
42
48
A definio de Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.77).
49
Pelo o que reputamos que seria essencial um aprofundamento terico no somente no ordenamento jurdico
nacional, como tambm no internacional.
43
50
Nesse sentido, importante observar a passagem de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em artigo intitulado O
futuro das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, no qual analisa a transformao da
Administrao Pblica desde o absolutismo ao estado ps-moderno, apontando a consensualidade como uma
atual forma de atuao da Administrao, mas tambm reconhece que a atuao imperativa sempre ser
necessria, desde que prevista em lei, para preservar ou atingir o interesse pblico. Nas palavras do autor:
evidentemente, sempre haver necessidade de que a imperatividade sobreviva em certo grau e continue a se
aplicar ao exerccio do monoplio estatal da coero, nas inmeras situaes em que seja necessrio impor a sua
vontade institucional para preservar ou atingir um determinado interesse pblico, mas sempre, e desde que, como
tal definido em lei. (ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coords.).
Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.576). Tambm Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, analisando o instituto do Contrato Administrativo, assevera: ningum pode conceber a ideia
de que o poder pblico possa abrir mo das prerrogativas de alterar ou rescindir um contrato que se revele
prejudicial ao interesse pblico. Como tambm no possvel conceber que ao poder pblico se negue o poder
de punir os particulares que descumpram as clusulas contratuais a que se obrigam voluntariamente. Em suma,
possvel acabar com a figura dos contratos administrativos, mas impensvel acabar com as prerrogativas do
poder pblico. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia
do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.9).
51
Entendemos por prerrogativas (da Administrao Pblica) como as vantagens detidas pelos rgos da
Administrao em relao aos administrados, exercidas no desempenho da funo pblica a que esto
submetidos pelo ordenamento. Trata-se dos privilgios os quais colocam a Administrao Pblica em relao
assimtrica aos particulares, denotando-se, disso, a sua relao verticalizada de superioridade.
44
52
[...] tem-se, portanto, o conceito de imperatividade, elaborado a partir do jus imperii, da sua denominao,
como o fundamento formal das prerrogativas da Administrao Pblica, tal como foram se estruturando nos
Estados Absolutistas e assim chegaram Idade Moderna. Em suma: a imperatividade, enquanto princpio
excepcionador da igualdade perante a lei, induzia esta assimetria, que, por sua vez, justificava a instituio de
prerrogativas de toda sorte. (O futuro das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: (Coord.)
OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. Direito administrativo Brasil-Argentina. Estudos em homenagem a
Agustn Gordillo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.77).
53
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.72-80.
54
Segundo a autora, O trao da generalidade significa, primeiramente, que sua funcionalidade precpua
revestir a Administrao de faculdade de imposio do contedo da deciso administrativa unilateral perpassa
por todas as atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica, fundamentando inclusive as diversas
prerrogativas em espcie cometidas Administrao, como a prerrogativa sancionatria. A finalidade ltima da
prerrogativa imperativa, portanto, dotar de efetividade a atuao administrativa. (PALMA, Juliana Bonacorsi
de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.78).
55
A unilateralidade constitui, assim, carter intrnseco prerrogativa imperativa. Uma deciso administrativa
fundada no exerccio da imperatividade no se coaduna com o modelo de ao por acordos; e a prerrogativa
imperativa afirma a Administrao Pblica em posio de superioridade sobre o sujeito passivo com quem firma
relao de sujeio especial, configurando, assim, a instrumentalidade-supremacia. Dada a posio de
supremacia aprioristicamente deferida Administrao Pblica, seria legtima a estipulao de clusulas
exorbitantes nos contratos administrativos, assim como os atos administrativos contrariam com o respaldo
autoritrio da imperatividade. Dessa forma, alm de legitimar a previso de clusulas exorbitantes nos contratos
administrativos e a imperatividade nos atos administrativos, a prerrogativa imperativa tambm termina por
afirmar no plano concreto a supremacia da Administrao Pblica. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e
acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.75;77).
45
56
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.245.
57
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.245. E sobre o conceito de contrato para referido jurista, vale observar: [...] o contrato consiste
no encontro de dois interesses contrapostos, mas harmonizveis, dotado de fora criativa dada pela lei, capaz de
constituir, modificar ou solver direitos ou obrigaes para os sujeitos de direito que dele participam. Trata-se,
pois, de uma espcie de transao entre dois interesses contrapostos que se ajustam para produzir um resultado
jurdico nico acordado. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado
do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
46
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.203).
58
Nas palavras do autor: Na realidade, a crise do ato administrativo apenas o reflexo de uma crise muito mais
ampla, isto , a crise da dogmtica clssica do Direito Administrativo em razo das transformaes introduzidas
pelo Estado Social. Diversas noes basilares moldadas no Sculo XIX, no quadro do Estado Liberal, no so
mais capazes de explicar as tarefas novas que a Administrao Pblica passou a dever assumir, como urbanismo,
ordenao do territrio, luta contra a poluio, etc. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes
administrativas. Um contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e
terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao
Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p.249).
59
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. 4.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p.26.
60
inegvel que a renovada preocupao com o consenso, como forma alternativa de ao estatal, representa
para a Poltica e para o Direito uma benfica renovao, pois contribui para aprimorar a governabilidade
(eficincia), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a juno de todos os interesses (justia),
proporciona deciso mais sbia e concedente (legitimidade), evita os desvios morais (licitude), desenvolve a
responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais estveis e facilmente obedecidos
(ordem). (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas tendncias da democracia: consenso e direito
pblico na virada do sculo o caso brasileiro. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n13, mar.-abr.-/maio, 2008. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp.> Acesso em: 28 abr.2016).
61
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Mecanismos de consenso no direito administrativo. In: (Coords.)
ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus
novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.346.
47
ordenamento ptrio, pois estes contemplam, nos termos da sua lei de regncia (Lei
n8.666/1993), clusulas exorbitantes, as quais representam e manifestam, genuinamente, o
poder de imprio da Administrao Pblica, como, por exemplo, a possibilidade de alterao
unilateral deste acordo de vontades.
Com a evoluo do Direito Administrativo, por consequncia, h uma inegvel
transformao de seus institutos sem que, com isso, ocorra a desnaturao do seu regime
jurdico-administrativo, quo menos a derrogao do poder de imprio da Administrao.
Nesta senda, as transaes, a atuao concertada da Administrao Pblica,
tambm se transformam, manifestando-se de outras formas, no se restringindo, por certo
contratualizao. Conforme aponta Fernando Dias Menezes de Almeida, o consenso, na
atividade administrativa, no se manifesta somente nos contratos nos quais a Administrao
Pblica faz valer sua presena. Existem, contemporaneamente, outros mecanismos para essa
finalidade, dentre os quais, destacam-se:
62
Enriquecedor transcrever tambm os exemplos citados pelo professor para cada mecanismo de consenso por
ele citado, respectivamente: a) as novas espcies de concesso que contm mecanismos de parcerias pblico-
privadas, previstas na Lei n.11.079/04; os consrcios pblicos e os conexos contratos de rateio e de programa,
previstos na Lei n.11.107/05; os contratos de gesto a serem celebrados com organizaes sociais, nos termos da
Lei n.9.637/98; e os termos de parceria a serem celebrados com as organizaes da sociedade civil de interesse
pblico, conforme a Lei n.9.790/99; b) o contrato, tambm dito pela doutrina de gesto, previsto no artigo 37,
8, da Constituio Federal, nos seguintes termos: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos
rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao
de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal; c) as
audincias e consultas pblicas previstas em diversos textos legais, como o Estatuto da Cidade, Lei n.10.257/01
neste caso, previstas entre outros instrumentos de gesto democrtica da cidade; ou a Lei n.8.666/1993, para
licitaes com valores mais significativos (artigo 39); ou a j citada Lei das PPPs, Lei n.11.079/04 (artigo 10,
IV); ou ainda, em matria e licenciamento ambiental, a Resoluo CONAMA n.9/87; d) os termos de
ajustamento de conduta negociados pelo Ministrio Pblico; a arbitragem e a mediao (cf., por exemplo, Lei
48
n.10.848/04, artigo 4, 6, e Lei n.11.079/04, artigo 11, III). (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de.
Mecanismos de consenso no direito administrativo. In: (Coords.) ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES
NETO, Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008,
p.346-348).
63
A Administrao Pblica pode encontrar-se em ambos os polos do acordo, como no item b, utilizado por
Fernando Dias Menezes de Almeida, quando trata de acordos nas relaes internas da Administrao Pblica.
64
Nas palavras de Juliana Bonacorsi de Paula, em sentido amplssimo, a atuao consensual tambm
verificada nos casos em que a Administrao abre seu procedimento para que o administrado participe, como nas
hipteses dos instrumentos participativos, audincias pblicas e consultas pblicas. (PALMA, Juliana
Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.111).
65
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.325.
66
Nas palavras de Onofre: a lei, assim, que poder estabelecer a possibilidade de transao administrativa
preventiva ou terminativa. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao
Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa
atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007, p.327).
49
que a abordagem se cinge aos acordos de lenincia da Lei Anticorrupo. Comporta, portanto,
balizar objetivamente a consensualidade diante de infrao administrativa prevista na Lei
n12.846/2013.
Temos, assim, uma anlise mais restrita da consensualidade, a qual remete aos
acordos realizados na esfera administrativa sancionatria que, ou visam a terminao
consensual do processo com o afastamento da atuao imperativa da Administrao Pblica
sancionadora, ou tendem a adequar o ato final do processo, como uma fase intermediria
legalmente estabelecida, e que traga benefcios para ambas as partes67.
Em ambos os casos, defende-se que ocorre a flexibilizao das prerrogativas
sancionatrias da Administrao Pblica, que so afastadas, total ou parcialmente a
depender das circunstncias e do cumprimento dos requisitos legais necessrios , para
satisfazer e atingir o interesse pblico, conforme ser analisado no acordo de lenincia da Lei
n12.846/2013.
Entendemos, portanto, que os acordos celebrados pela Administrao Pblica, no
vis sancionatrio, de maneira geral, podem ser considerados acordos integrativos ou acordos
substitutivos/terminativos68.
Os acordos integrativos no substituem, totalmente, a sano a ser imposta ao
administrado, mas integram o processo administrativo, como fase intermediria, de modo a
modelar consensualmente o resultado final de referido procedimento administrativo
sancionatrio, o qual permanece como um ato dotado da prerrogativa imperativa
sancionatria da Administrao, porm de forma mais leve e menos incisiva.
Nos acordos integrativos, caso ocorra a transao no bojo do processo
administrativo sancionatrio, ou seja, o acordo celebrado de forma apartada em procedimento
especfico, a depender de como demandar o ordenamento, mas voltada determinada infrao
prevista em lei, o final do processo administrativo sancionatrio da infrao no consistir em
um resultado no qual ficou afastada a imposio pela Administrao Pblica de um ato
imperativo.
67
No caso da Lei Anticorrupo, nos termos do seu artigo 16 e pargrafos, os efeitos podem se estender tanto ao
processo administrativo como ao judicial.
68
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.247.
50
69
Adotamos o conceito estrito de poder de polcia, tal como define Celso Antnio Bandeira de Mello,
atribuindo uma acepo mais limitada deste conceito: o de polcia administrativa, como a atividade da
Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua
supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora,
ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a
fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.861).
70
Esclarecedora Juliana Bonacorsi ao verificar a necessria diferenciao entre os acordos substitutivos dos
acordos terminativos, ao passo que enquanto os acordos substitutivos tomam o lugar da resoluo final
unilateral e imperativa, os acordos no substitutivos so preparatrios a esta, geralmente vinculantes ao ato
terminativo do processo administrativo. Estes acordos, ao contrrio dos substitutivos, no versam sobre a
integralidade do contedo da resoluo do procedimento, pois se assim fosse se equiparariam aos prprios
acordos substitutivos. Formalmente, a Administrao atua de modo tradicional, apesar da presena da
consensualidade no trmite processual preliminar. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.110).
51
71
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.252-256.
52
72
Nas palavras de Maral Justen Filho: Na acepo finalstica, a funo consiste na atribuio a um sujeito do
encargo de perseguir a satisfao de um interesse ou de um direito que ultrapassa a sua rbita prpria e
individual. Como contrapartida da atribuio desse encargo, o sujeito recebe um poder jurdico, cujo contedo e
delimitao dependem das circunstncias e da adequao realizao do fim imposto pelo direito [...]. O poder
jurdico recebido pelo titular da funo no pode ser utilizado livremente, como exteriorizao da vontade desse
titular ou para atingir seus desgnios privados. Uma diferena fundamental entre funo e direito subjetivo reside
nesse ponto. O direito subjetivo o poder atribudo a um sujeito como meio para realizar fins egosticos, sua
livre escolha. A funo um poder instrumentalizado como meio de realizar interesses transcendentes e
indisponveis para o titular. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte:
Frum, 2013, p.90-91).
73
Para Onofre Alves Batista Jnior, ao tratar sobre os contratos firmados no mbito do direito pblico, defende
que essa fora criativa depende, pois, de reconhecimento e fundamentao pela lei, de atribuio legal de
poderes ou competncia para contratar, uma vez que no se est nos domnios da autonomia das vontades.
Portanto, os sujeitos envolvidos podem autorregulamentar os interesses em jogo (pblicos e privados), nos
53
Administrao Pblica ser viabilizada desde que vantajosa e atinente ao interesse pblico.
Voltaremos mais adiante nesta questo, ao tratar especificamente do acordo de lenincia da
Lei Anticorrupo, objeto deste estudo.
Nesta toada, a consensualidade, por sua natureza, independentemente da anlise
do instituto no direito pblico ou privado, deve envolver a concesso de benefcios e nus
para ambas as partes, mas no necessariamente em igual proporo. Em outras palavras, no
h consensualidade quando apenas uma das partes suporte nus ou quando apenas a um lado
so garantidas vantagens com o acordo celebrado.
Outro requisito e pressuposto fundamental para viabilizar a atuao consensual da
Administrao consiste em vincular o acordo ao interesse pblico. A Administrao Pblica,
pelo regime jurdico-administrativo a qual est adstrita e deve observncia, jamais poder
distanciar-se da sua nica finalidade, a qual consiste em atender o interesse pblico.
Nesse diapaso, qualquer acordo firmado pelo Poder Pblico estar vinculado a
este fim estabelecido pelo regime jurdico-administrativo, sob pena de incorrer em desvio de
finalidade e desvio de poder74.
Portanto, no possvel conceber a validade de qualquer contrato firmado pela
Administrao que socorra interesse diverso daquele voltado aos anseios da coletividade,
conformados pelo ordenamento jurdico, em ateno ao interesse pblico. O princpio da
supremacia e indisponibilidade do interesse pblico um mandamento nuclear, consiste em
um ncleo duro do regime jurdico-administrativo, o qual deve sempre ser buscado.
invlido e intolervel qualquer acordo celebrado pela Administrao Pblica que aponte para
finalidade diversa.
limites e nos termos fundamentados pela lei, produzindo uma vontade negocial orientada a determinado fim, isto
, dirigida obteno de resultado jurdico unitrio que, sobretudo, no pode deixar de ser coerente com a
necessidade de persecuo do bem comum. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um
contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como
alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.203-204).
74
Tambm denominado como vcios quanto ao motivo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define: pode-se dizer
que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservncia do interesse pblico ou com
objetivo diverso daquele previsto explcita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da
finalidade que deveria atingir para alcanar resultado diverso, no amparado pela lei. (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.242).
54
75
Onofre Alves Batista Jnior reconhece que o princpio da eficincia expresso juridicizada da idia de boa
administrao. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do
contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.93), mas tambm vai alm ao confirmar a coliso de interesses pblicos constitucionalmente
consagrados, ainda que expressos em leis que respeitam o ordenamento constitucional vigente, sendo a eficincia
da Administrao Pblica marcada pela ponderao desses interesses para a satisfao do interesse pblico
tambm de forma otimizada. Nas suas palavras: O critrio, nessa linha de raciocnio, para a verificao da
eficincia pblica a medida da satisfao dada ao bem comum, ou seja, o nvel de atendimento aos objetivos
postos pela Lei Fundamental para a Administrao Pblica que, em uma sociedade pluralista, nunca ser
absoluto, mas apenas relativo. Alm de contar com recursos escassos, Administrao Pblica so colocados
diversos interesses pblicos, muitas vezes at contraditrios entre si, perante uma realidade concreta, e a atuao
administrativa deve se alinhar rumo a um interesse de snteses, resultante de uma ponderao equilibrada desses
diversos interesses intervenientes. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo
ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa
atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007, p.61-62).
76
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.120 e ss.
55
Portanto, sem qualquer pretenso de fazer-se aqui tbula rasa dos trabalhos
doutrinrios que emprestam ao princpio da eficincia diferentes interpretaes, todas elas
compem no que consiste a eficincia da Administrao Pblica, dentro da ampla
interpretao que deve ser feita.
No h quem negue, independentemente de qual acepo empresta ao termo
eficincia estampado no artigo 37 da Constituio Federal de 1988, que a Administrao
Pblica deve sempre buscar atuao voltada ao resultado eficaz de seus atos. Tambm no
vislumbramos possvel ir ao encontro do ideal de que seus atos, sem prejuzo do dever de os
motivar suficientemente, devem ser otimizados, de modo a serem perpetrados com celeridade
e dotados da maior tecnicidade possvel. Por seu turno, igualmente, h consenso no sentido de
que os atos administrativos devem ser adequados finalidade buscada.
Em outras palavras, e em ateno ao interesse pblico buscado pela
Administrao Pblica, no h como postular validamente que o Poder Pblico pode agir, no
exerccio da funo a que est adstrito, com m administrao, de forma no otimizada ou
inadequada a seus fins.
Neste sentido de eficincia da Administrao, a qual deve atender de modo
adequado e da melhor forma possvel, ao interesse pblico, utilizando-se dos meios que lhe
so postos pelo ordenamento jurdico como instrumentos para o exerccio da funo pblica, a
consensualidade erige-se instrumentalmente ao Direito Administrativo, no como uma
alternativa utilizada arbitrariamente pela Administrao, mas como uma possvel exceo
atuao imperativa, devendo ser invocada apenas nos casos em que o ordenamento jurdico
apontar para sua validade e melhor forma na tutela do interesse pblico.
Como outro pressuposto essencial, estamos em linha com a necessidade de
previso legal a ensejar a possibilidade de transaes pela Administrao Pblica. De fato, o
Direito Administrativo brasileiro, ao contrrio de alguns ordenamentos aliengenas 77, no
trouxe uma previso expressa geral e abstrata dispondo acerca da possibilidade de transao
pela Administrao Pblica.
Ainda assim, a viabilidade de transao pela Administrao mostra-se indiscutvel
pelo o que se contempla da anlise da Constituio Federal. Nessa questo, importante
77
Ver, por exemplo, o direito italiano pela Lei n241/1990, artigo 11 e espanhol pela Lei n30/1992, artigo 88.
56
lembrar que o texto da Carta Magna tem normatividade a qual contempla no somente regras,
como tambm princpios.
Conforme observou Onofre Alves Batista Jnior, em nenhuma passagem do texto
constitucional h qualquer vedao expressa celebrao de acordos pela Administrao
Pblica. Todavia, nos parece evidente que essa mera ausncia de previso expressa a vedar a
possibilidade de que a Administrao firme acordos no deve ser interpretada na contramo,
como um permissivo geral e irrestrito. Deve-se, isto sim, ser analisado todo o texto
constitucional de modo a se extrair uma concluso mais acertada.
Nesse sentido, a contratualizao pela Administrao Pblica
inquestionavelmente permitida. Basta analisar o artigo 37, inciso XXI, o qual estabelece o
regime de contratao precedido de processo licitatrio como regra geral, para a realizao de
obras, contratao de servios, compras e alienaes entre o Poder Pblico e a iniciativa
privada. Outros exemplos ainda podem ser dados acerca da consensualidade, todos permitidos
pela Constituio Federal de 1988.
De toda sorte, vislumbramos como melhor e mais elucidativo ponto, atinente
consensualidade em sentido estrito, o artigo 98 da Carta Poltica de 198878, o qual evidencia
um mandamento constitucional favorvel alternativa acordada, mesmo em ramo do Direito
Pblico sujeito ao princpio da tipicidade, como o Direito Penal79.
Outrossim, o prprio princpio da eficincia positivado no artigo 37 da
Constituio Federal de 1988, para ns, tambm vem a socorrer a tese defendida de que o
ordenamento constitucional no colide negativamente com a possibilidade de transaes pela
Administrao Pblica.
Nota-se, portanto, que no obstante a ausncia de permissivo genrico abstrato
para se adotar uma atuao de modo concertado pela Administrao Pblica, que a
Constituio Federal de 1988, alm de no vedar expressamente (o que no seria argumento
78
Artigo 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais,
providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
79
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.461.
57
suficiente para justificar como permissivo genrico consensualidade), traz em seu contedo
principiolgico abertura ao legislador ordinrio estabelecendo mecanismos instrumentais que
possam se valer da consensualidade como uma forma excepcional de buscar e atender ao
interesse pblico.
Nada obsta e nada vem a socorrer a ideia de que a consensualidade seria contrria
ao interesse pblico, pelo contrrio, entendemos que a Constituio da Repblica bastante
clara em seu contedo normativo e axiolgico, apontando para a viabilidade de atuao de
forma concertada, pela Administrao Pblica, como um dos meios instrumentais para a
tutela do interesse pblico em especficas situaes.
Sem embargo, atendo-se ao processo administrativo sancionatrio, uma vez que a
transao implica em ajuste de interesses contrapostos, envolvendo nus e benefcios para
ambas as partes, no que tange flexibilizao do dever sancionatrio da Administrao
Pblica ao particular infrator, a possibilidade de celebrar um acordo pode ser oponvel aos
princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico.
Pode-se aduzir, assim, que estaria a Administrao Pblica proibida, pelo seu
dever de apenar o infrator, de atenuar ou isentar referido administrado (pessoa fsica ou
jurdica), sob pena de lesar o princpio que rege a supremacia e a indisponibilidade do
interesse pblico. No nos parece esta a melhor interpretao.
Como j nos posicionamos, o regime jurdico-administrativo consagrado pelos
princpios da supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico. Este o contedo do
regime jurdico que rege a Administrao Pblica, conforme nos ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello.
Quanto ao princpio da supremacia, em abstrato e aprioristicamente, deve
prevalecer, nas relaes em que esto presentes a Administrao, o interesse pblico sobre o
privado. Comporta o ideal de prevalncia do que interesse da coletividade em contraposio
a determinado interesse individual colidente. Trata-se de uma relao verticalizada na qual
est legitimada a atuao do Estado, fazendo valer suas prerrogativas, ou seja, os privilgios
que o ordenamento lhe concede para o desempenho da funo pblica.
H quem sustente, refutando a corrente aqui adotada, que o princpio da
supremacia do interesse pblico seria questionvel quanto sua existncia, por comportar
58
80
VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Revista
Trimestral de Direito Pblico, n24, p.159-180, So Paulo: Malheiros, 1998.
81
A autora afirma expressamente a incompatibilidade do princpio da supremacia do interesse pblico com a
atuao da Administrao Pblica de forma consensual. Ainda assim, traz passagem que considera a corrente
aqui adotada, ao afirmar que ainda que se admita o princpio da supremacia, o ato consensual pode ser
considerado o prprio interesse pblico, de forma que a atuao administrativa consensual no determina a
prevalncia do interesse privado em detrimento do interesse pblico; pelo contrrio, segundo esse argumento, a
consensualidade corresponderia ao processo de satisfao do interesse pblico concretizado no acordo
administrativo. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo:
Malheiros, 2015, p.171).
82
Lembrando-se do requisito da legalidade: deve haver previso normativa autorizativa para a celebrao de
determinado acordo.
59
83
Importante esclarecer que no negamos o exerccio de competncia discricionria em determinado momento
da anlise da viabilidade de transao pela Administrao.
60
84
Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: relembre-se que a Administrao no titulariza interesses
pblicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita atravs da funo administrativa,
mediante o conjunto de rgos (chamados administrao, em sentido subjetivo ou orgnico), veculos da vontade
estatal consagrada em lei. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed.
So Paulo: Malheiros, 2015, p.77).
85
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.78.
61
finalidade legal qual est adstrita, se existir previso legal permitindo e delimitando os
requisitos e a finalidade de um possvel acordo com o administrado, a transao por parte da
Administrao competente comporta no atendimento ao princpio da indisponibilidade do
interesse pblico.
Assim, caso a Administrao Pblica se depare com uma situao concreta onde
existe previso legal86 acerca da viabilidade de transao com o particular uma vez que
referido acordo atenderia ao interesse pblico naquela situao e, diante deste caso concreto,
a Administrao se negue a atuao concertada, estaria atentando contra o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico, na medida em que este ato confronta a finalidade legal
a qual esto os rgos da Administrao vinculados e no podem dela dispor.
Exatamente por esta razo que se justifica a necessidade de previso legal acerca
da viabilidade de celebrar acordos entre Administrao Pblica e administrado, pois, diante de
sua ausncia, a sim estar-se-ia ferindo o princpio da indisponibilidade do interesse pblico
com a eventual transao pela Administrao.
No poderia, por exemplo, a Administrao celebrar um acordo com um
administrado que infringe o plano diretor estratgico de determinado municpio, ao
estabelecer uma indstria qumica em zona estritamente residencial, se existente previso
normativa de composio de interesses neste caso viabilizando a manuteno da indstria que
traz ntidos incmodos e deturpao ao convvio local.
Nesta hiptese, deve a Administrao usar suas prerrogativas no sentido de
sancionar o infrator e reestabelecer a ordem, de acordo com o interesse local.
De outro turno, no somente recomendvel, como deve a Administrao firmar
um acordo com o infrator visando a extino de ao punitiva ou sua reduo, quando ele
atender aos requisitos previstos na Lei n12.520/2011 (Lei Antitruste), e trazer ntidas
vantagens para a Administrao, neste caso representada pela Superintendncia Geral do
CADE, ao denunciar um cartel, indicando os envolvidos e atendendo aos demais requisitos,
uma vez que referido acordo possui amplo amparo legal. O princpio da indisponibilidade do
interesse pblico justamente impele a Superintendncia Geral do CADE a firmar o acordo de
lenincia.
86
Considerando-se, inclusive, que referida lei atenda aos necessrios pressupostos de existncia e validade, sem
ferir princpios constitucionais.
62
87
Exemplificativamente: Lei de Improbidade Administrativa (Lei n8.429/1992); Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos (Lei n8.666/1993); Lei de Parceria Pblico-Privada (Lei n11.079/2004); Leis de Lavagem de
Dinheiro (Lei n9.613/1998 e n10.467/2002); Lei Antitruste (Lei n12.529/2011); Lei de Filantropia (Lei
n12.101/2009); Lei do Terceiro Setor (Lei n13.019/2014); Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar
n101/2000); Lei sobre Sigilo das Operaes Financeiras (Lei Complementar n105/2000); Lei do Mercado de
Capitais (Leis n4.728/1965 e n6.385/1976).
88
A Lei Anticorrupo prev trs tipos de sanes: (a) aplicao de multas, conforme dispe o artigo 6, inciso I;
(b) a publicao da eventual deciso condenatria, conforme previsto no artigo 6, inciso II; e (c) a divulgao
das sanes no Cadastro de Empresas Punidas CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e
Suspensas CEIS, prevista no artigo 23 e tambm na Lei de Licitaes (Lei n8.666/1993), artigos 87 e 88.
89
Conforme previsto no inciso I do artigo 6 da Lei: multa, no valor de 0,1% (um dcimo por cento) a 20%
(vinte por cento) do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo,
excludos os tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao.
65
inibir qualquer tentativa de atos de corrupo por parte da iniciativa privada, ou aceitar se
corromper perante o Poder Pblico.
Observa-se que com pouco tempo de vigncia no ordenamento nacional, a Lei
Anticorrupo j passou por significativas alteraes a partir da edio da Medida Provisria
n703/2015, que perdeu vigncia em 29 de maio de 2016, reacendendo questes polmicas
que haviam sido abordadas pela medida, na tentativa de eliminar possveis contradies.
Para interpretao e regulamentao da lei, consideremos o Decreto Federal
n8.420, de 18 de maro de 2015, que detalha com mincias o processo administrativo de
responsabilizao, alm de elencar parmetro para fins de aplicao de sanes e para
mensurao da efetividade dos programas de integridade (tambm chamado de programas de
compliance). Evidentemente, no exerccio do poder regulamentador, uma srie de entes
federativos j expediram seus prprios decretos, nos mbitos estaduais e municipais, os quais
devero ser observados se no contrariarem a Lei Federal de carter geral.
3.1.1 Experincia internacional: Foreign Corrupt Practices Act (EUA) e UK Bribery Act
Guidance (Reino Unido)
90
CANTAL, Ana Maria Borges Fonto. A nova Lei Anticorrupo. Revista de Direito Empresarial. v.12,
DTR\2016\100. So Paulo: RT, 2015, p.301-302.
66
91
Os dispositivos legais do FCPA podem ser divididos em dois grupos: (a) os dispositivos anticorrupo, que
probem o pagamento de propinas a funcionrios pblicos estrangeiros com o fim de obter ou manter negcios,
ou para obter uma vantagem comercial; e (b) os dispositivos de contabilidade (books and records and
accounting control), que exigem que as empresas mantenham livros e registros contbeis precisos e corretos, e
estabeleam controles internos para prevenir atividades ilegais. (SPERCEL, Thiago. Consideraes sobre a
responsabilidade solidria do grupo econmico por atos de corrupo. Revista de Direito Empresarial. Rede:
2014).
92
CANTAL, Ana Maria Borges Fonto. A nova Lei Anticorrupo. Revista de Direito Empresarial. v.12.
DTR\2016\100. So Paulo: RT, 2015, p.301-302.
67
implementao, uma vez que a efetividade de um bom programa de integridade envolve uma
pesquisa cientfica em torno da atividade e do porte da empresa, dentre outras inmeras
medidas de gesto e boas prticas de governana implementadas na empresa privada.
Em que pese ser notrio que a Lei Anticorrupo brasileira teve inspirao nas
leis referidas, equivocado pensar que o que ensejou a publicao da lei nacional teria se
dado somente por este motivo, mas tambm e principalmente devido a compromissos
internacionais firmados pela repblica brasileira perante Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE) dentre outras instituies multilaterais, conjuntamente
com a necessidade de integrar o arcabouo jurdico do plexo normativo brasileiro
anticorrupo, que envolve uma srie de outras legislaes esparsas.
93
Outras referncias do histrico no mbito internacional esto em: BONFIM, Natlia Bertolo. A
desconsiderao da personalidade jurdica na Lei Anticorrupo. Revista dos Tribunais v.974, So Paulo, 2014,
p.104; PAGOTTO, Leopoldo. Esforos globais anticorrupo e seus reflexos no Brasil. In: (Coords.) DEBBIO,
Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva Temas de anticorrupo e
compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p.21-44.
94
Artigo 2 Da Responsabilidade de Pessoas Jurdicas: Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias
ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de funcionrio pblico estrangeiro,
de acordo com seus princpios jurdicos.
95
Artigo 3 Sanes: Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurdico da Parte, no se aplique a
pessoas jurdicas, a Parte dever assegurar que as pessoas jurdicas estaro sujeitas a sanes no criminais
68
efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupo de funcionrio pblico estrangeiro, inclusive sanes
financeiras.
96
TAMASAUSKAS, Igor Santanna. Responsabilidade objetiva na lei anticorrupo. Revista dos Tribunais,
v.974, So Paulo, DTR\2014\9947. So Paulo: RT, 2014, p.134-135.
97
SOBRINHO, Jorge Hage. Lei 12.846/2013: Lei da Empresa Limpa. Revista dos Tribunais, v.974,
DTR\2014\9960. So Paulo: RT, 2014, p.43-44.
69
98
Cita-se, exemplificativamente, o fato de ser a Lei Anticorrupo uma norma de natureza penal ou
administrativa; a eventual incompatibilidade entre a Lei n12.846/2013 e as leis de Improbidade Administrativa,
Licitaes e Contratos Administrativos, Antitruste, e do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas; a
anlise da responsabilidade objetiva no direito administrativo sancionador; dentre outras questes.
71
99
A Lei Anticorrupo aborda a necessidade de reparao do dano de forma apartada s sanes ao estabelecer
que a reparao obrigatria, independentemente da aplicao de sanes (artigo 6, II, 3 e artigo 13).
72
100
Acerca da aplicao da Lei Anticorrupo especificamente para os casos envolvendo o Terceiro Setor:
REGULES, Luis Eduardo Patrone. A lei anticorrupo e o terceiro setor. Revista dos Tribunais, v.974, p.237-
254. DTR\2014\9952. So Paulo: RT, 2014, p.237-254.
73
invariavelmente, acaba trazendo consigo novas polmicas , seja pela prtica e atuao diante
do caso concreto, formando jurisprudncia sobre as questes que necessariamente devero ser
enfrentadas.
A importncia da Lei n12.846/2013 ao enquadrar as condutas nela tipificadas
como ilcitas est na possibilidade de responsabilizar objetivamente as pessoas jurdicas
envolvidas, assim como o prprio acordo de lenincia que visa estimular a delao dos
envolvidos no esquema corruptivo e a cessao da prtica. Em outras palavras, a Lei
Anticorrupo robustece sobremaneira as chances de xito e eficcia no combate aos ilcitos
nela previstos, assim como previstos na sua maioria em legislaes esparsas.
101
A presente lei tem ntida natureza penal. Com efeito, as condutas ilcitas tipificadas e os seus efeitos
delituosos tm substncia penal, na medida em que se justapem na esfera propriamente penal. Assim, os crimes
contra a administrao pblica cometidos pelos agentes pblicos do Estado (agentes polticos e administrativos),
constantes da legislao penal, esparsa e codificada, correspondem aos tipos enumerados no artigo 5 da presente
Lei. E as sanes aqui institudas, tm suma gravidade, tendo efeitos tambm na esfera civil, atravs da ao
civil pblica, chegando dissoluo compulsria da pessoa jurdica condenada no processo penal-
administrativo, e que no encontram precedentes, como se pode verificar na rigorosssima Lei de Crimes
Ambientais. Assim, a presente Lei somente se distingue da Lei Penal quanto ao processo e no quanto sua
substncia. Em consequncia, devem rigorosamente ser observadas as garantias penais, como tem sido
reconhecido pelo STJ ao tratar dos processos administrativos sancionatrios (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. RMS 24559, PR 2007/0165377-1. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j.03-02-2010) (p.33).
74
102
Nas palavras de Fbio Medina Osrio: Assim sendo, na repartio de poderes polticos, ao Legislativo
competem tarefas extremamente abrangentes e intensas, conformando as fronteiras do lcito e do ilcito, ainda
que balizado e limitado por uma srie de condicionantes polticas e jurdicas, em face dos efeitos do
constitucionalismo na reduo do papel desse Poder de Estado. Resulta possvel ao legislador escolher as vias
mais adequadas, oportunas e idneas para tutelar determinados tipos de patologias sociais. Se essa tutela
efetivada pela perspectiva penal, ou administrativa, ou por ambas e ainda com recurso a outras modalidades,
trata-se de espaos discricionrios legtimos do Poder Legislativo, desde que respeite os limites das normas
constitucionais, dentre as quais se encontram as normas atinentes aos princpios da proporcionalidade e do
devido processo legal (non bis in idem). Importa ressaltar que o Estado-Legislador pode, soberana e
discricionariamente, ainda que lhe seja vedada a arbitrariedade, escolher um ou outro caminho, ou ambos
[Direito Penal ou Administrativo Sancionador], para a eficaz proteo dos bens jurdicos. (OSRIO, Fbio
Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.140-141;145).
75
103
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.157-158.
104
SOUZA, Jorge Munhs de; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs.). Lei Anticorrupo. Salvador:
JusPodivm, 2015, p.37.
105
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas
ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
76
106
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
77
de responsabilidade em que o Estado deve responder por danos que causar a terceiros,
independentemente da comprovao de culpa ou falha de servio (h possibilidade de
excluso da responsabilidade por culpa exclusiva da vtima, ou quando o acontecimento
danoso no envolve a Administrao).
Defende-se, assim, que na hiptese de um preposto de pessoa jurdica corromper
agente pblico, mas o fizer fora das atribuies da empresa, essa ltima tem sua
responsabilidade excluda, e o corruptor responde somente nos termos da Lei de Improbidade
Administrativa da legislao penal.
H controvrsia na doutrina acerca da constitucionalidade do dispositivo legal que
implica na responsabilizao objetiva das empresas na Lei Anticorrupo. Segundo Jorge
Hage Sobrinho107, no h razo para o espanto com a opo legislativa desse gnero de
responsabilidade, pois no ordenamento brasileiro, em regra, a responsabilidade dos entes
coletivos sempre objetiva: basta recordar a responsabilidade indenizatria das pessoas
jurdicas por atos de seus prepostos, a responsabilidade tributria, a ambiental, a do Cdigo do
Consumidor, e outras do ordenamento jurdico.
Em sentido contrrio, h entendimentos que tal tipo de responsabilizao carrega
a pecha da inconstitucionalidade, pois impossvel de se adequar ao princpio do devido
processo legal. o entendimento de Pedro Estevam Alves Pinto Serrano.
Este jurista, ao fazer breve retrospectiva da responsabilidade objetiva do Estado e
do agente poluidor do meio ambiente, conclui de forma bastante fundamentada no sentido de
que a responsabilidade objetiva somente possvel, no Estado Democrtico de Direito, em
duas situaes.
A primeira delas seria consequncia da aplicao do princpio da justia
distributiva. Vale dizer, mesmo quando da atuao lcita do Estado, mas que venha a trazer
prejuzos esfera juridicamente protegida de terceiro, deve-se repartir o nus da atividade
pblica com a coletividade.
Pela atuao lcita estatal, que traga prejuzo esfera juridicamente protegida de
terceiro, deve-se repartir o nus da atividade pblica com a coletividade que auferiu
benefcios e no sofreu em nada com esse ato do Estado. Nesse caso, no h necessidade de se
107
SOBRINHO, Jorge Hage. Lei 12.846/2013: Lei da Empresa Limpa. Revista dos Tribunais, v.974, p.37-55.
DTR\2014\9960. So Paulo: RT, 2014.
78
aferir culpa ou falha de servio pblico, gerando o dever de reparar o dano causado ao terceiro
afetado.
De outro modo, entende Pedro Estevam que h responsabilidade objetiva no caso
de responsabilidade do agente poluidor, pela necessidade de internalizao dos prejuzos
causados sociedade com a poluio do meio ambiente. Em outros termos, dada a atividade
lucrativa desempenhada por determinada pessoa jurdica, caso essa atividade gere
consequncias (externalidades) negativas ao meio ambiente protegido, no seria justo, e
atentaria contra o primado da isonomia, que a coletividade arcasse com o nus dessa atividade
desempenhada por determinada empresa jurdica em seu nico e exclusivo benefcio.
Com relao Lei Anticorrupo, Pedro Serrano entende que a responsabilidade
objetiva da pessoa jurdica, nos termos da lei, inconstitucional, uma vez que colide com o
princpio do devido processo legal (due process of law) e da isonomia108.
At o momento, todavia, no se tem notcia de declarao, pelo Supremo Tribunal
Federal, de inconstitucionalidade do dispositivo legal. A Lei n12.846/2013 continua
integralmente vigente, eficaz e produzindo seus efeitos109.
Por certo, a responsabilidade objetiva que traz a Lei Anticorrupo medida
severa e que comporta alguma controvrsia. De toda sorte, entendemos que a
responsabilidade objetiva se revela vivel, desde que exista legislao vlida que a preveja.
Importante destacar que a previso legal acerca da responsabilidade objetiva da pessoa
jurdica prevista na Lei n12.846/2013 no colide com a Carta Republicana de 1988.
108
Desta feita, na medida em que a Lei Anticorrupo estabelece a responsabilidade objetiva da empresa,
atribui-se tratamento igual a sujeitos em situaes diferentes, responsabilizando aqueles que em nada
concorreram para a prtica do ilcito. Logo, s faz sentido falar em responsabilidade da pessoa jurdica nesse
caso, em aplicao das sanes previstas na Lei Anticorrupo, se respeitado o princpio do due process of law,
sendo necessria a admissibilidade da comprovao da culpabilidade, estando resguardado o princpio
constitucional da isonomia. Portanto, nesta linha de raciocnio, inconstitucional o artigo 2 da Lei
Anticorrupo ao desrespeitar o princpio constitucional do due process of law (artigo 5, inciso LIV, da
Constituio da Repblica CR) e da isonomia (artigo 5, caput, da CR). (SERRANO, Pedro Estevam Alves
Pinto. A responsabilidade objetiva na lei anticorrupo. Revista do Advogado, n.125, p.106-114. So Paulo:
Associao dos Advogados de So Paulo, 2014, p.112).
109
A Corte Suprema, at o momento, ainda no se pronunciou definitivamente acerca da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n5.261/DF proposta pelo Partido Social Liberal (PSL) em face do artigo 3, 1, e das
expresses objetiva e objetivamente contidas, respectivamente, no artigo 1, caput, e no artigo 2, da Lei
n12.846, de 1 de agosto de 2013.
79
110
Disponvel em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 20 set.2016.
80
111
O dispositivo prev que sero levadas em considerao a gravidade da infrao; a vantagem auferida ou
pretendida pelo infrator; a consumao ou no da infrao; o grau de leso ou perigo de leso; o efeito negativo
produzido pela infrao; a situao econmica do infrator; a cooperao da pessoa jurdica para a apurao das
infraes; a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia
de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica; e o valor
dos contratos mantidos pela pessoa jurdica com o rgo ou entidade pblica lesados.
81
112
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo FREITAS, Rafael Vras de. A juridicidade da Lei Anticorrupo
reflexes e interpretaes prospectivas. Disponvel em: http://www.editoraforum.com.br. Acesso em: 10
ago.2016.
113
Muito alm de mera dogmtica jurdica, os custos eivados de aplicao de sanes de tamanha magnitude
transcendem o simples animus de punir os infratores. Isto porque, a depender da magnitude da multa em relao
atividade empresarial desempenhada pela empresa sancionada, a sano imposta poder acarretar efeitos
indiretos no mbito da economia (retrao da produo, aumento da taxa de desemprego, reduo da base de
receitas tributrias etc.). Corroborando com este entendimento: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
FREITAS, Rafael Vras de. A juridicidade da Lei Anticorrupo reflexes e interpretaes prospectivas.
Disponvel em: http://www.editoraforum.com.br. Acesso em: 10 ago.2016, p.15.
114
Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 24.901, Rel. Min. Ayres Britto, RTJ 194/590; MS
24.803, Rel. Min. Gilmar Mendes, RTJ 214/371. Quando da anulao do ato administrativo sancionador, o
Judicirio no poder substituir o administrador, rever o caso concreto luz dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade e aplicar sano mais branda. Caber ao Poder Judicirio somente anular o ato sancionador e
determinar autoridade administrativa a aplicao de penalidade mais leve, cabendo a esta, por sua vez, realizar
o exame dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e cominar uma penalidade menos severa
compatvel com a falta cometida.
82
contratos mantidos pela pessoa jurdica com o rgo ou entidade pblica (conforme incisos do
artigo 7o da Lei Anticorrupo).
Ademais, ao menos no mbito da aplicao do Processo Administrativo de
Responsabilizao na esfera federal, devero ser analisados os artigos 17 a 23 do Decreto
n8.420/2015, que fornecem parmetros objetivos, e complexos, na dosimetria da aplicao da
penalidade de multa, reduzindo o grau de subjetivismo do administrador.
Alm da multa, a pessoa jurdica poder ter sua deciso condenatria publicada
em mdia de grande circulao e arcar com os custos de publicao. Sustenta-se que essa
sano possui um carter dissuasrio; a publicidade ampla da sano acaba atingindo a
imagem da empresa envolvida em ato de corrupo, medida que se justifica por se tratar de
pessoa jurdica e pela alta reprovabilidade social que o ato de corrupo carreia.
Por fim, observa-se que a Lei Anticorrupo (artigo 6o, 5) e o Decreto
n8.420/2015, artigo 24 e incisos, regulamenta que a deciso administrativa sancionadora ser
publicada na forma de extrato de sentena, e, cumulativamente, em meio de comunicao de
grande circulao na rea da prtica da infrao ou, na sua falta, em publicao de circulao
nacional; em edital afixado no prprio estabelecimento da pessoa jurdica pelo prazo de trinta
dias; e em destaque no site da Administrao por igual prazo.
de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico, pelo prazo mnimo de
1 (um) e mximo de 5 (cinco) anos.
No entanto, importante observar que estas no so as nicas sanes passveis de
serem aplicadas pelo Poder Judicirio em razo da Lei n12.846/2013, uma vez que as
sanes previstas no seu artigo 6, como sanes a serem aplicadas no processo
administrativo, tambm podem ser aplicadas no processo judicial, quando no tiverem sido
observadas no processo administrativo que o antecedeu. o que dispe o artigo 20 da Lei
Anticorrupo115.
Oportuno observar que as sanes previstas no artigo 19 da Lei n12.846/2013
no so novidades legais no ordenamento brasileiro. O perdimento de bens decorre
expressamente da previso do artigo 5, XLVI, b, da Constituio Federal, ao estabelecer a
tipologia de penas que podem ser previstas em nossa legislao. A Lei de Improbidade
estabelece a perda de bens como uma sano autnoma em decorrncia da verificao do
ilcito, assim como tambm h previso desse tipo de sano no Cdigo Penal (artigo 91) e na
Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n9.613/98, artigo 7, I)116.
A suspenso ou interdio parcial de atividades profissionais tem autorizao
constitucional no artigo 5, XLVI, e; alm disso, medida prevista no Cdigo Penal (artigo
47), tanto quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 56). Tambm no so
novidades no campo administrativo, visto que podem ser tomadas no campo do poder de
polcia da Administrao.
Da mesma maneira, punies mais severas como a dissoluo compulsria da
empresa no novidade no ordenamento brasileiro, pois prevista no artigo 24 da Lei
n9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), e no artigo 670 do Cdigo de Processo Civil de
1939. De toda sorte, estamos em linha com Pedro Serrano quando aponta a necessidade de
cautela ao se impor as sanes da Lei Anticorrupo, especialmente diante da gravidade da
sano prevista no artigo 19, III, que estabelece a possibilidade de dissoluo compulsria da
pessoa jurdica infratora, devendo a anlise do caso concreto percorrer de forma cautelosa.
115
Artigo 20. Nas aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico, podero ser aplicadas as sanes previstas no artigo
6o, sem prejuzo daquelas previstas neste Captulo, desde que constatada a omisso das autoridades competentes
para promover a responsabilizao administrativa.
116
TAMASAUSKAS, Igor Santanna. Responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupo. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.974-2014, p.133-155, 2014.
84
117
SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. A responsabilidade objetiva na lei anticorrupo. Revista do
Advogado, n.125, p.106-114. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, 2014, p.113 e seguintes.
85
118
Seguindo o mesmo entendimento, e detalhando os aspectos processuais de maior relevncia no mbito
judicial da aplicao da Lei Anticorrupo, conferir: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Procedimento e
Sanes na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013). Revista dos Tribunais, v.974, p.267-279. DTR\2014\9967.
So Paulo: RT, 2014, p.267-279.
86
obter o apoio necessrio; bajular a hierarquia da empresa em vez de fazer o trabalho bem-
feito; subir a escada corporativa usando os outros como degraus; mentir, por omisso, para os
empregados pelo bem do negcio; no assumir a responsabilidade por prticas danosas
intencionais ou no; corromper o processo poltico pblico atravs de meios legais119.
H de se esclarecer, todavia, que a Lei no imps a obrigatoriedade de se instaurar
programas de compliance, mas to somente outorgar vantagens de atenuao de penalidades a
casos em que incide a Lei n12.846/2013. Antes, com a vigncia da Medida Provisria
n703/2015, os programas de integridade tambm eram considerados um dos elementos
necessrios para se firmar acordos de lenincia. Em que pese referida insero no texto estar
dotada do critrio de relevncia, ao entendermos que os programas de integridade, de fato,
corroboram no combate corrupo, no vislumbramos a urgncia necessria para essa
alterao legislativa por meio de medida provisria.
Estudos apontaram120 que em determinados casos, os funcionrios das empresas
encontram dificuldade para diferenciar o certo do errado. O ato de denunciar um colega algo
recriminado situaes estas em que o ilcito identificado pelo funcionrio, mas existe um
empecilho moral121 e cultural o qual entende por ser errado denunciar o colega infrator. Alm
do empecilho moral-cultural, at mesmo para aqueles que desejam denunciar o colega
infrator, faltam-lhe meios adequados que permitam realizar uma denncia sem, com isso,
expor-se diretamente com o delatado ou sem colocar seu emprego em risco, diante da
exposio.
Nessa senda, com a introduo da Lei Anticorrupo no ordenamento jurdico
nacional, h um incentivo para as empresas se organizarem e intensificarem aes de
esclarecimento, por meio de programas de compliance, e estruturas corretas de denncias,
quando est em pauta, no a exaltao da cultura da delao, mas a ampliao de um padro
tico para a coletividade. Trata-se, efetivamente, de uma ruptura cultural que, no nosso
119
SANTOS, R.; AMORIM, C.; HOYOS, A. Corrupo e fraude: princpios ticos e presso situacional nas
organizaes. Journal on innovation and sustainability. Disponvel em: <http://revistas.pucsp.br/risus> Acesso
em: 10 mar. 2016 apud NASH, Laura L. tica nas empresas: boas Intenes parte. Makron, 1993, p.10-11.
120
SANTOS, R.; AMORIM, C.; HOYOS, A. Corrupo e fraude: princpios ticos e presso situacional nas
organizaes. Journal on innovation and sustainability. Disponvel em: <http://revistas.pucsp.br/risus>
Acesso em: 10 mar. 2016.
121
Na verdade, o empecilho exclusivamente cultural, uma vez que denunciar um ilcito visando a correta
aplicao da lei consiste justamente em ato moral, e no imoral. No entanto, por questes culturais, aquele que
delata visto como pessoa injusta e ingrata, especialmente nos casos em que a infrao visa buscar maiores
recursos, contratos e acaba por trazer prosperidade para a empresa em que trabalha.
87
entender, deve ser festejada e incentivada, uma vez que sua efetiva incorporao ao dia a dia
dos brasileiros demandar certo tempo.
Nesse nterim, a empresa deve desenvolver uma cultura de comportamentos, o que
envolve informar melhor os profissionais, proporcionar canais adequados de denncia,
analisar as remuneraes baseadas em excesso de competividade e promover, com a
instituio de sistemas de compliance, a cultura do comportamento tico no meio empresarial.
Concordamos, outrossim, com quem entende que a instituio de programas de
integridade consiste em obrigaes de meio e no de resultado, uma vez que sua funo a de
prevenir e minimizar os riscos. Nessas prticas de compliance, geralmente so utilizados
como instrumentos: o cdigo de tica ou conduta, canais de denncia, ouvidorias,
desenvolvimento de controles internos e procedimentos voltados divulgao de temas
relacionados corrupo.
A necessidade pela estruturao da cultura de programas de integridade
(compliance) uma realidade provocada principalmente pela Lei n12.846/2013, e,
felizmente, pode ser compreendida como fruto positivo e educativo da legislao
anticorruptiva. Servem tais prticas de preveno, portanto, para atenuar a penalidade. Nesse
sentido preciso demonstrar que a organizao adotou regras de boa governana e
transparncia.
Ainda assim, crucial que referidos programas de integridade se mostrem srios e
comprometidos com parmetros de exigncias, inclusive, com inspiraes em modelos
internacionalmente mais evoludos dado o tempo de existncia. Estes programas devem ser
sempre revistos, atualizados e aprimorados para se revelarem eficientes e servirem como
atenuantes no caso de infraes. No basta empresa a mera criao de um programa
protocolar intil e ineficiente, para que sirva aos fins atenuantes da Lei Anticorrupo.
As investigaes corporativas destinadas apurao de atos de corrupo podem
ensejar a cooperao com o poder pblico e, assim, permitir que a empresa venha a se
beneficiar dos incentivos que a lei oferece para reduzir sua exposio s sanes previstas
pela legislao. Em tal contexto, as investigaes privadas habilitam-se a auxiliar a atividade
investigatria do Estado orientada punio (atenuada) daquele que lhe deu causa122.
122
Nessa orientao: MADRUGA, Antenor. Cooperao da pessoa jurdica para apurao do ato de corrupo:
investigao privada? Revista dos Tribunais, v.974, p.73-90. DTR\2014\9965. So Paulo, 2014, p.73-90.
88
123
J h estudos no mbito do Poder Executivo, pelo grupo de trabalho do Eixo 5 da Estratgia Nacional de
Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro (ENCLA) cogitando a adoo como critrio de desempate de
licitaes em empresas que possurem programas de compliance reconhecidos por instituies oficiais.
(Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/compliancepodebeneficiarempresasemlicitacoesfederais>. Acesso em:
20 set.2016).
89
tcnico tanto para se defender de forma tradicional, como tambm para assinar acordos de
lenincia.
93
124
Portaria CGU n910/2015: Artigo 33. O acordo de lenincia conter, entre outras disposies, clusulas que
versem sobre: [...] IV a natureza de ttulo executivo extrajudicial do instrumento do acordo, nos termos do
Cdigo de Processo Civil.
125
Basta analisar diversas passagens no artigo 16 e seus pargrafos para concluir que o acordo de lenincia da
Lei Anticorrupo deve ser celebrado em procedimento administrativo. Em especial, destaca-se o caput do artigo
16 ao mencionar expressamente que a colaborao deve ocorrer no que tange s investigaes e o processo
administrativo, assim como tambm dispe o inciso III do 1 o, do mesmo dispositivo legal. Nada impede,
todavia, que no curso de eventual ao judicial envolvendo ato de corrupo, o administrado decida por cooperar
com as investigaes, abrindo-se procedimento administrativo prprio para a anlise de viabilidade e
preenchimento de requisitos para o acordo de lenincia, pelo o que se recomenda a suspenso temporria do
processo judicial eventualmente em curso, cujo resultado ficaria prejudicado com a celebrao e cumprimento do
eventual acordo de lenincia. Por certo, deve-se observar que, considerando a hiptese aventada em que j se
verifique ajuizada demanda judicial sobre ato corruptivo, muitos elementos de prova j devem ter sido
constitudos pelo autor da demanda. Tais questes devem ser analisadas cuidadosamente para que se configure,
efetivamente, o preenchimento cumulativo dos requisitos estabelecidos pela lei para a celebrao do acordo de
lenincia. Em outras palavras, de nada adiantaria o administrado sugerir a celebrao de acordo de lenincia se a
grande maioria das provas j estiverem constitudas. H que se configurar a necessria vantagem para a
Administrao com a celebrao do acordo.
94
126
MARRARA, Thiago. Acordos de lenincia no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime
jurdico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo RDDA, v.2, n2, p.509-527,
2015.
127
BRASIL. Constituio Federal de 1988: Artigo 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar
contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria.
95
todos aqueles que derem causa perda, extravio ou qualquer outra irregularidade que resulte
em prejuzo ao errio128.
Com base nestes argumentos, o Tribunal de Contas da Unio aprovou a referida
Instruo Normativa, atribuindo-lhe competncia para proceder anlise do procedimento dos
acordos, pautando seu controle nos atos que sucedero a negociao tanto a priori quanto a
posteriori. O procedimento introduzido pela Instruo Normativa n74 exige que em cada
etapa da negociao a ser desenvolvida pela autoridade competente (no caso do plano federal,
a Controladoria Geral da Unio), ser concedida vistas ao Tribunal de Contas da Unio para
apresentar um pronunciamento conclusivo.
A norma fixou o prazo de 10 dias antes da celebrao formal do acordo para o
envio de toda documentao pertinente ao caso pela autoridade responsvel, sob pena de
multa prevista na Lei Orgnica da corte de contas129. Em continuidade previso de possveis
sanes, o documento normativo tambm prev que a concretizao do acordo no impede a
aplicao de ulteriores sanes apuradas pelo Tribunal.
Saltam aos olhos da maioria dos intrpretes da Lei Anticorrupo esta
autoatribuio de competncias, de modo a reviver questo quanto aos limites constitucionais
dos poderes conferidos ao Tribunal de Contas da Unio. Para resolver este impasse sobre um
possvel conflito entre a Instruo Normativa e o contedo da Lei Anticorrupo, luz da
Constituio, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a ADI n5.294 130, com pedido de
medida cautelar, com base nos seguintes argumentos: (I) o TCU teria inovado no
ordenamento jurdico ao editar ato normativo autnomo; (II) o ato violou a independncia dos
rgos de controle, na medida em que tenta se valer de competncias atribudas CGU pela
Lei Anticorrupo.
128
Lei n8.443/1992: Artigo 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos
termos da Constituio Federal e na forma estabelecida nesta Lei: I julgar as contas dos administradores e
demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das unidades dos poderes da Unio e das entidades da
administrao indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e
as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio;
129
Lei n8.443/1992: Artigo 58. O Tribunal poder aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhes
de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos
responsveis por: [...]IV no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia do Relator ou a
deciso do Tribunal.
130
Atualmente, o processo est pendente de julgamento, pois o Relator Min. Marco Aurlio determinou em maio
de 2015 que a ao dever ser apreciada em definitivo, requerendo informaes pelo TCU, notificando a AGU
para manifestao e a Procuradoria Geral para parecer jurdico. (Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso
em: 20 mar.2016).
96
131
Lei n12.846/2013: Artigo 16. A autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica poder celebrar
acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos previstos nesta Lei que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, sendo que dessa colaborao resulte.
132
Decreto n8.420/2015: Artigo 28. O acordo de lenincia ser celebrado com as pessoas jurdicas
responsveis pela prtica dos atos lesivos previstos na Lei no12.846, de 2013, e dos ilcitos administrativos
previstos na Lei no8.666, de 1993, e em outras normas de licitaes e contratos, com vistas iseno ou
atenuao das respectivas sanes, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo
administrativo, devendo resultar dessa colaborao [...]. Portaria CGU n910/2015: Artigo 27. O acordo de
lenincia ser celebrado com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos lesivos previstos na Lei
n12.846, de 2013, e dos ilcitos administrativos previstos na Lei n8.666, de 1993, e em outras normas de
licitaes e contratos, com vistas iseno ou atenuao das respectivas sanes, desde que colaborem
efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, devendo resultar dessa colaborao [...].
97
133
Nessa toada, cumpre observar que as hipteses autorizadoras da formao do acordo de lenincia exigem a
ocorrncia de alguns pressupostos: (I) que a pessoa jurdica proponente tenha supostamente praticado o ilcito
descrito na Lei Anticorrupo (afinal, da frustrao do acordo de lenincia no decorre a presuno que a
entidade proponente tenha cometido o ato ilcito curado pela lei); e, alternativamente, que a entidade proponente
(II) identifique os demais infratores, se for o caso, ou (III) aporte documentos e informaes que permitam a
identificao do ilcito praticado, ou (IV) adote medidas de melhoria em seu programa de integridade (ou
compliance, no jargo corporativo). (Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-
Zockun/vinculacao-e-discricionariedade-no-acordo-de-leniencia>. Acesso em: jul.2016).
98
134
Maurcio Zockun reconhece essa questo, indicando, em que pese seu posicionamento, que o tema pode
comportar controvrsia na doutrina: A alternatividade no preenchimento destes requisitos incisos I a IV
poderia render alguma controvrsia. Afinal, em que pese a lei no mencionar o cumulativo preenchimento destes
requisitos, o artigo 16, III, da Lei se valeu da expresso e ao intercalar os dois ltimos pressupostos para
formao deste ato negocial. (Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-
Zockun/vinculacao-e-discricionariedade-no-acordo-de-leniencia>. Acesso em: jul.2016).
99
135
O prazo definido pelo decreto pode gerar algum tipo de insegurana por parte das proponentes quando
analisada em paralelo com a Instruo Normativa TCU n74, uma vez que os consecutivos pronunciamentos
conclusivos da corte de contas sobre cada etapa da negociao podero frustrar a expectativa de concluso do
acordo dentro do prazo fixado pelo Decreto, ainda que possibilitada a prorrogao.
100
persecuo penal. Este ponto foi objeto especfico de alterao pela Medida Provisria
n703/2015, a qual havia suprimido a necessidade de admitir sua participao no ilcito.
Quanto aos efeitos que podem ser alcanados pelo acordo de lenincia, a Lei
Anticorrupo prev no artigo 16, 2 a possibilidade de
136
Independentemente do aceite ou no do acordo por parte da Administrao, sua celebrao no desobriga a
pessoa jurdica que praticou o ato ilcito em reparar o dano causado. O carter punitivo no se confunde com o
intuito indenizatrio. Neste sentido, o artigo 16, 3 da Lei: 3o O acordo de lenincia no exime a pessoa
jurdica da obrigao de reparar integralmente o dano causado.
137
Artigo 40. Uma vez cumprido o acordo de lenincia pela pessoa jurdica colaboradora, sero declarados em
favor da pessoa jurdica signatria, nos termos previamente firmados no acordo, um ou mais dos seguintes
efeitos [...].
138
Compartilham deste entendimento: DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz; DAL POZZO, Augusto Neves;
DAL POZZO, Beatriz Neves; FACCHINATTO, Renan Marcondes. Lei Anticorrupo: apontamentos sobre a
Lei n12.846/2013. So Paulo: Contracorrente, 2015, p.144.
101
vigncia da Medida Provisria n703/2015, volta tona a dvida se a mesma regra seria
aplicvel para outras normas de contratao pblica, como a Lei do Prego (Lei
n10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contrataes (Lei n12.462/2011).
Outras questes importantes que tambm haviam sido endereadas pela Medida
Provisria n703/2015 consistem nos artigos 17-A e 17-B, que no esto mais vigentes, os
quais esclareciam, por coerncia lgica do sistema, que eventuais processos administrativos
referentes a contratos e licitaes em curso perante outros rgos e entidades e que tratem do
mesmo objeto do acordo de lenincia firmado com base na Lei n12.846/2013 deveriam ser
sobrestados e arquivados com o posterior cumprimento do acordo (artigo 17-A).
Quanto ao artigo 17-B, o qual visava estimular e atribuir maior segurana jurdica
s empresas jurdicas que pretendem propor acordos de lenincia, trazia previso de que, no
sendo firmado o acordo, a Administrao deveria devolver todos os documentos fornecidos
pelo pretenso leniente, sem que permanea com ela qualquer cpia destes documentos para
utilizao em outros processos.
139
Artigo introduzido pela Lei n10.149/2000.
140
Artigo 86. O Cade, por intermdio da Superintendncia-Geral, poder celebrar acordo de lenincia, com a
extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de 1 (um) a 2/3 (dois teros) da penalidade
aplicvel, nos termos deste artigo, com pessoas fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem
econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e que dessa
colaborao resulte: I a identificao dos demais envolvidos na infrao; e II a obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob investigao. 1 O acordo de que trata o caput deste
artigo somente poder ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I a empresa seja
a primeira a se qualificar com respeito infrao noticiada ou sob investigao; II a empresa cesse
completamente seu envolvimento na infrao noticiada ou sob investigao a partir da data de propositura do
acordo; III a Superintendncia-Geral no disponha de provas suficientes para assegurar a condenao da
empresa ou pessoa fsica por ocasio da propositura do acordo; e IV a empresa confesse sua participao no
ilcito e coopere plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob
103
suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento. 2 Com relao s
pessoas fsicas, elas podero celebrar acordos de lenincia desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do 1
deste artigo. 3 O acordo de lenincia firmado com o Cade, por intermdio da Superintendncia-Geral,
estipular as condies necessrias para assegurar a efetividade da colaborao e o resultado til do processo.
4 Compete ao Tribunal, por ocasio do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do
acordo: I decretar a extino da ao punitiva da administrao pblica em favor do infrator, nas hipteses em
que a proposta de acordo tiver sido apresentada Superintendncia-Geral sem que essa tivesse conhecimento
prvio da infrao noticiada; ou II nas demais hipteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois teros) as penas
aplicveis, observado o disposto no artigo 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradao da pena a
efetividade da colaborao prestada e a boa-f do infrator no cumprimento do acordo de lenincia. 5 Na
hiptese do inciso II do 4 deste artigo, a pena sobre a qual incidir o fator redutor no ser superior menor
das penas aplicadas aos demais coautores da infrao, relativamente aos percentuais fixados para a aplicao das
multas de que trata o inciso I do artigo 37 desta Lei. 6 Sero estendidos s empresas do mesmo grupo, de fato
ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infrao os efeitos do acordo de
lenincia, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condies impostas. 7 A empresa ou pessoa fsica
que no obtiver, no curso de inqurito ou processo administrativo, habilitao para a celebrao do acordo de
que trata este artigo, poder celebrar com a Superintendncia-Geral, at a remessa do processo para julgamento,
acordo de lenincia relacionado a uma outra infrao, da qual o Cade no tenha qualquer conhecimento prvio.
8 Na hiptese do 7 deste artigo, o infrator se beneficiar da reduo de 1/3 (um tero) da pena que lhe for
aplicvel naquele processo, sem prejuzo da obteno dos benefcios de que trata o inciso I do 4 deste artigo
em relao nova infrao denunciada. 9 Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo,
salvo no interesse das investigaes e do processo administrativo. 10 No importar em confisso quanto
matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de lenincia
rejeitada, da qual no se far qualquer divulgao. 11 A aplicao do disposto neste artigo observar as normas
a serem editadas pelo Tribunal. 12 Em caso de descumprimento do acordo de lenincia, o beneficirio ficar
impedido de celebrar novo acordo de lenincia pelo prazo de 3 (trs) anos, contado da data de seu julgamento.
Artigo 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos
demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei n8.666, de 21 de
junho de 1993, e os tipificados no artigo 288 do Decreto-Lei n2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal,
a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional
e impede o oferecimento da denncia com relao ao agente beneficirio da lenincia. Pargrafo nico.
Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se
refere o caput deste artigo.
104
instrumento este voltado exclusivamente para pessoas fsicas que possam ter praticado
qualquer um dos crimes tipificados nestas legislaes.
Aps a anlise dos itens que precederam, nos parece possvel afirmar, com
segurana, que os princpios cardeais que configuram o fundamento de validade do acordo de
lenincia da Lei Anticorrupo consistem no princpio da eficincia, da legalidade e da
supremacia do interesse pblico.
De plano deve-se retomar o exposto sobre o princpio da eficincia que,
positivado com a Emenda Constitucional n19/98, consagrou a evoluo de sua aplicabilidade
durante os tempos, desde o momento em que foi sendo superada a ideia isolada de mera
legalidade a qual a Administrao Pblica estaria submissa, para o ideal de uma atuao, alm
de legalista pois sempre haver necessidade de conformar a atuao da Administrao
Pblica , tambm condizente com a de boa administrao. Nela busca-se otimizar seus
atos e procedimentos e adequar os meios utilizados para satisfazer o interesse pblico.
Nesse contexto, com a evoluo da sociedade e das formas e mecanismos
dispostos aos administrados, tanto para sua atuao na vida privada, como na relao com o
Poder Pblico, atingiu-se patamares de complexidade quanto prtica de atos ilcitos, em
especial no que diz respeito ocultao destes atos e demais mecanismos sofisticadamente
desenvolvidos para dificultar a fiscalizao da Administrao Pblica. Por vezes, a mera
atuao imperativa da Administrao em sancionar o infrator (traduzida em sua prerrogativa
sancionatria), no suficiente para a garantia do interesse pblico de modo eficaz.
De fato, a complexidade tamanha que se justifica a criao de outros
instrumentos, como o acordo de lenincia da Lei Anticorrupo e os demais legalmente
previstos em se tratando de infraes administrativas. Mecanismos estes que, muito embora a
Administrao transacione quanto ao seu dever de sancionar com determinadas pessoas (em
parte ou totalmente), estes acordos permitem alcanar metas e objetivos que no seriam
alcanveis ou, ainda que alcanveis, seriam atingidos tardiamente, ou mediante um esforo
desproporcional ao resultado obtido. Em sntese, pelo princpio da eficincia, justifica-se a
criao, pelo Estado, de novas formas de atuao que consistem em verdadeiros instrumentos
105
141
Ao analisar a constitucionalidade da figura, o administrativista Maral Justen Filho afirma: o acordo de
lenincia no padece de inconstitucionalidade. No traduz violao a qualquer princpio constitucional, inclusive
o da segurana jurdica e o da isonomia. A lenincia no implica a ausncia de sancionamento. No h
eliminao da responsabilidade do sujeito pela infrao cometida. A punio atenuada em vista da
contrapartida de benefcios auferidos pela comunidade em geral. O acordo de lenincia previne litgios
interminveis, antecipa o encerramento de controvrsias, assegura a adoo de condutas empresarialmente
saudveis e permite a revelao de ilcitos que, de outro modo, permaneceriam ocultos. A dimenso expiatria
da sano reduzida e compensada por uma eficcia de cunho de preveno. (JUSTEN FILHO, Maral.
Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo: RT, 2016, p.1.382).
142
O princpio cogitado, evidentemente, tem, de direito, apenas a extenso e compostura que a ordem jurdica
lhe houver atribudo na Constituio e nas leis com ela consonantes. Donde, jamais caberia invoc-lo
abstratamente, com prescindncia do perfil constitucional que lhe haja sido irrogado, e, como bvio, muito
menos caberia recorrer a ele contra a Constituio ou as leis. Juridicamente, sua dimenso, intensidade e tnica
so fornecidas pelo Direito posto, e s por este ngulo que pode ser considerado e invocado. (BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.100
itlicos do original). Sobre a indisponibilidade do interesse pblico e a sua importncia na estruturao
dogmtica do direito administrativo brasileiro: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015. Quanto ao histrico sobre a barganha de sanes com o
Poder Pblico: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O acordo de lenincia na lei anticorrupo. Revista dos
Tribunais, v.947, p.157-177. DTR\2014\9948. So Paulo: RT, 2014.
107
143
Parte da doutrina que tem se debruado sobre a questo acaba admitindo, alguns de forma excepcional, outros
com uma elasticidade maior, a possibilidade de se admitir transaes pela Administrao Pblica sem previso
expressa em lei, podendo a Administrao se embasar em atos normativos infralegais ou, at mesmo, com base
em aplicaes diretas de princpios constitucionais por meio da ponderao de princpios. Citamos,
exemplificativamente, as obras j mencionadas no decorrer deste estudo: PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano
e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015; BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes
administrativas. Um contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e
terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao
Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
144
Segundo a autora, o carter de instrumentalidade das prerrogativas pblicas implica reconhecer na esfera de
discricionariedade a faculdade de a Administrao recorrer ou no s prerrogativas para satisfazer determinada
finalidade de ordem pblica. Por serem meros instrumentos de trabalho voltados ao alcance dos mencionados
fatores de legitimao, questionveis, como visto, plenamente admissvel que no caso concreto a
Administrao deixe de utilizar as prerrogativas pblicas ou, ainda, as utilize de diferentes formas, inclusive de
forma integrativa com o administrado. O privilgio que as prerrogativas pblicas determinam consiste na
possibilidade de a Administrao Pblica, ao contrrio dos particulares, poder contar com essas faculdades
exorbitantes. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo:
Malheiros, 2015, p.181).
108
evidente, caso considerado culpado aps o devido processo administrativo. A Lei, tal como
vigente em sua redao original, no traz qualquer possibilidade de substituio total das
sanes imponveis s pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos previstos na Lei
n12.846/2013.
Essas observaes mostram-se relevantes, pois a Lei Anticorrupo no mais
permite a celebrao de um acordo substitutivo, uma vez que no h mais a condio de
remisso completa da multa prevista, como havia sido introduzido pela Medida Provisria
n703/2015145, cuja vigncia encerrou-se em 29 de maio de 2016.
De toda sorte, considerando-se a hiptese de alteraes supervenientes quanto ao
acordo de lenincia da Lei Anticorrupo no mesmo sentido do quanto realizou a Medida
Provisria n703/2015 o que reputamos necessrio em alguns pontos das alteraes da
referida Medida Provisria , caso seja introduzida nova modificao permitindo-se a
remisso total da multa prevista na Lei n12.846/2013, os acordos de lenincia poderiam
tambm ser terminativos (ou substitutivos).
145
No artigo 16 da Lei Anticorrupo, a Medida Provisria n703/2015 havia inserido o inciso III do 1 o: no
caso de a pessoa jurdica ser a primeira a firmar o acordo de lenincia sobre os atos e fatos investigados, a
reduo poder chegar at a sua completa remisso, no sendo aplicvel pessoa jurdica qualquer outra
sano de natureza pecuniria decorrente das infraes especificadas no acordo (negrito nosso).
111
de lenincia envolvendo o Poder Executivo Federal, o que tambm deve ser interpretado
compreendendo os interesses de entidades da Administrao indireta146.
Por fim, a competncia da Controladoria Geral da Unio para firmar os acordos de
lenincia, tambm foi reafirmada no artigo 29 do Decreto Federal n8.420/15, o qual
regulamentou a Lei Anticorrupo.
Concordamos que o acordo de lenincia comporta aplicao em todas as esferas
federativas, que sua eficcia afeta as sanes impostas ou imponveis nas respectivas rbitas.
Um acordo de lenincia referente a infraes que tenham sido praticadas no mbito da Unio
no tem o condo de produzir efeitos relativamente a sancionamento por infrao praticada
em face de outros entes da federao147.
Por certo, quando uma ou mais condutas ilcitas produzirem efeitos em diferentes
esferas da federao e for possvel individualizar essas condutas e reflexos para cada ente, no
h dvida de que cada qual, por sua autoridade competente, dever adotar as medidas
cabveis, inclusive podendo celebrar os respectivos acordos de lenincia autonomamente.
Todavia, a questo pode ressaltar polmica na medida em que um mesmo ato
comporte suposta competncia de mais de um ente federativo e no seja possvel
individualizar os efeitos para cada um deles, gerando um possvel conflito de competncia.
Como exemplo, citamos a prtica por pessoa jurdica de direito privado de algum ato previsto
no artigo 5 da Lei Anticorrupo envolvendo um convnio firmado entre o Estado e a Unio.
De fato, a Lei Anticorrupo no traz previso expressa sobre a questo. Todavia,
polmica com alguma similitude vem sendo debatida pelo Poder Judicirio j h algum tempo
com base em outros diplomas legais, como a prpria Lei de Improbidade Administrativa e a
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.
146
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo:
RT, 2016, p.1.384; 1.385. A CGU, em seu site, tambm esclarece sua competncia exclusiva no mbito do Poder
Executivo Federal para celebrar acordos de lenincia. Disponvel em:
<http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/perguntas-
frequentes#competencia-acordo-leniencia>. Acesso em: 07 set. 2016).
147
O acordo de lenincia comporta aplicao nas diversas esferas federativas e sua eficcia afeta sanes
impostas ou imponveis nas respectivas rbitas. Ento, infraes praticadas no mbito da Unio podero resultar
em acordos de lenincia no plano federal. O acordo de lenincia com a Unio no produzir qualquer efeito
relativamente a sancionamento por infrao praticada em face de outros entes federais. (JUSTEN FILHO,
Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo: RT, 2016, p.1.384).
112
Nesse sentido, cada caso dever ser analisado considerando suas especificidades,
prevalecendo a mtrica que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal148 e Superior
Tribunal de Justia ao aplicar o artigo 109, I, da Constituio da Repblica, o qual atribui
competncia federal pela ratione personae. Ou seja, h necessidade do envolvimento direto
de um dos entes arrolados no dispositivo constitucional (Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal) para que a competncia seja federal e, no caso do acordo de
lenincia da Lei Anticorrupo, da Controladoria Geral da Unio.
Vale observar o entendimento jurisprudencial no sentido de que em aes de
improbidade administrativa e de ressarcimento ao errio que envolvam eventuais
irregularidades praticadas na utilizao ou prestao de contas de valores decorrentes de
convnio federal, o simples fato de comportar verbas sujeitas prestao de contas perante o
Tribunal de Contas da Unio, por si s, no vincula a competncia federal para apreciar a
questo149. O mesmo raciocnio deve ser aqui adotado.
Sobre este ponto, o contedo da Smula 208 do Superior Tribunal de Justia
poderia ensejar alguma confuso, ao dispor que compete Justia Federal processar e julgar
prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal.
No entanto, o enunciado da Smula 208 do STJ no comporta contradio alguma
com o anteriormente dito, pois aplica-se somente aos crimes polticos e s infraes penais
praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas, no sendo aplicvel aos demais casos, na medida em que
foi editada em vista do quanto dispe o artigo 109, IV da Constituio Federal de 1988150.
148
O voto da Ministra Relatora Crmen Lcia traz o posicionamento consolidado da Corte: [...] este Supremo
Tribunal assentou a competncia da Justia Estadual para o julgamento de aes cveis nas quais figurem como
partes pessoas distintas das elencadas no artigo 109, I, da Constituio da Repblica, ainda que se alegue
prejuzo a entidades paraestatais, custeadas por verbas sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 589.840 AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe,
26/05/2011).
149
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Conflito de Competncia (AgRg) nCC
139562/SP, 2015/0079232-6. Primeira Seo, Rel. Min.Olindo Menezes, DJE 01.12.2015.
150
Artigo 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IV os crimes polticos e as infraes penais
praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Revista Eletrnica de Smulas do STJ. Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2010_15_capSumula208.pdf. Acesso
em: 23 set.2016).
113
151
Aplica-se o disposto nesta Lei s sociedades empresrias e s sociedades simples, personificadas ou no,
independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado, bem como a quaisquer fundaes,
associaes de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representao no
territrio brasileiro, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
114
152
Artigo 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades; III as fundaes.
IV as organizaes religiosas; V os partidos polticos.
153
CARVALHOSA, Modesto. Folha de S.Paulo. Disponvel em:
<http://www.opovo.com.br/app/opovo/politica/2015/06/15/noticiasjornalpolitica,3453613/partidos-tem-de-ser-
enquadrados-em-lei-anticorrupcao-diz-jurista.shtml>. Acesso em: 20 set.2016; HARTMANN, Stefan Espirito
Santo. Comentrios Lei Anticorrupo Lei n12.846, de 1 de agosto de 2013; Breves reflexes acerca das
consequncias da entrada em vigor da nova legislao no mbito do Direito Administrativo. Revista de
Doutrina TRF-4, ed.72; FOGAA, Anderson. Partidos polticos e Lei Anticorrupo. Folha de S. Paulo, 21
jul.2015. (Disponvel em: <http://m.folha.uol.com.br/poder/2015/07/1658771-frederico-vasconcelos-partidos-
politicos-e-lei-anticorrupcao.shtml>. Acesso em: 20 set.2016).
115
154
FERRAO, Ricardo. Senado Federal. Parecer n649 de 2013, p.1. Disponvel em:
<http://www.senado.leg.br>. Acesso em: ago.2016 destaques nossos).
155
Artigo 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como
os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007. Pargrafo nico. O
disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos polticos.
156
o que tambm assevera Carlos Gonalves: Quantos aos partidos polticos, tm eles natureza prpria. Seus
fins so polticos, no se caracterizando pelo fim econmico ou no. Assim, no podem ser associaes ou
sociedades, nem fundaes, porque no tm fim cultural, assistencial, moral ou religioso. No obstante, o
Enunciado 142 da III Jornada de Direito Civil retromencionada proclama: os partidos polticos, sindicatos e
associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil. (GONALVES, Carlos
Roberto. Direito civil brasileiro. v.1. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.248-249).
116
termos da Lei Anticorrupo. A Lei no traz previso expressa acerca de sua aplicabilidade
em relao aos partidos polticos, inviabilizando, assim, enquadr-los como uma espcie do
gnero associao empresria para permitir seu enquadramento aos termos da Lei
n12.846/2013.
157
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.438. Nas palavras de Silvio Luis Ferreira da Rocha, os atos discricionrios, isto , os atos em que existe
a oportunidade do exerccio de um juzo discricionrio, so atos produzidos pela Administrao com certa
margem de liberdade de avaliao ou deciso de acordo com critrios de convenincia e oportunidade
formulados por ela, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da.
Manual de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2013, p.320).
158
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.438. No mesmo sentido, Silvio Luis Ferreira da Rocha: os atos vinculados seriam aqueles em que h
prvia e objetiva tipificao legal de todos os seus pressupostos e elementos, inclusive o contedo, de modo que
da Administrao espera-se um nico possvel comportamento. Afora esse comportamento, no h outro
117
possvel que possa ser adotado por ela sem que haja violao da norma legal. (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da.
Manual de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2013, p.319).
159
Destaque nosso.
118
160
Lei n12.846/2013, artigo 16: 7o No importar em reconhecimento da prtica do ato ilcito investigado a
proposta de acordo de lenincia rejeitada.
119
161
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-Zockun/vinculacao-e-
discricionariedade-no-acordo-de-leniencia. Acesso em: 20 set. 2016.
120
162
Neste aspecto, importante retomar de forma objetiva a Portaria CGU n910, de 7 de abril de 2015, a qual
trouxe relevantes contribuies para detalhar o procedimento envolvendo o acordo de lenincia. Segundo a
norma, recebida a proposta, o Secretrio Executivo da CGU designar uma comisso responsvel pela conduo
da negociao. A composio desta comisso ser de no mnimo dois servidores efetivos e estveis, cabendo
ainda ao Secretrio indicar servidor ou empregado do rgo ou entidade lesado para integr-la. A comisso, por
sua vez, competir averiguar se os requisitos do 1 do artigo 16 esto presentes (juzo de admissibilidade da
proposta); propor a composio do memorando do processo; a composio e modelagem das clusulas do
acordo, descrevendo as principais obrigaes; quando for o caso, proceder avaliao do programa de
compliance com o apoio da Secretaria de Transparncia e Preveno de Corrupo; elaborar o relatrio
conclusivo das negociaes, sugerindo, de maneira motivada, ao Secretrio, quais dos efeitos estabelecidos na
norma devero ser considerados.
121
163
A Lei Antitruste vigente (Lei n12.529/2011) foi mais feliz sobre a questo ao trazer, expressamente, como
pressuposto para a celebrao de acordo para os fins daquela lei que a Superintendncia-Geral no disponha de
provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica por ocasio da propositura do
acordo, conforme inciso III, do artigo 86 de referida legislao, que trata do Programa de Lenincia Antitruste.
De toda sorte, no que tange Lei Anticorrupo, no vislumbramos necessidade dessa previso expressa no
texto legal, uma vez que advm de aplicao direta do princpio constitucional da indisponibilidade do interesse
pblico e da eficincia, bem como da aplicao dos demais dispositivos da Lei Anticorrupo, conforme exposto
neste trabalho.
122
164
Reconhecemos, outrossim, que a valorao dessas questes pode consistir em misso tormentosa do
administrador pblico, o que pode causar insegurana jurdica ao rgo leniente, devendo-se socorrer aos
princpios da proporcionalidade e razoabilidade visando a adequada atuao da Administrao finalidade
estabelecida na Lei Anticorrupo, qual seja, o combate aos atos tidos como ilcitos de modo eficaz e vantajoso
ao interesse pblico.
123
165
Alis, a suavizao das penas vista como motivao exatamente para essa situao, como uma espcie de
prmio pela colaborao na investigao de toda trama ilcita. E, com efeito, a autoridade competente no est
obrigada a aceitar o acordo, nos termos do artigo 33 do Decreto n8.420/2015. (DAL POZZO, Antonio Araldo
Ferraz; DAL POZZO, Augusto Neves; DAL POZZO, Beatriz Neves; FACCHINATTO, Renan Marcondes. Lei
Anticorrupo: apontamentos sobre a Lei n12.846/2013. So Paulo: Contracorrente, 2015, p.136).
124
166
Segundo Sebastio Botto de Barros Tojal ao analisar a Lei Anticorrupo com a Lei de Improbidade
Administrativa, h derrogao parcial da Lei n8.429/1992 com a publicao da Lei n12.846/2013. Nas palavras
do jurista: Ademais, como j mencionado, a Lei de Improbidade nunca previu expressamente a tipificao de
atos e a aplicao de sano especificamente s pessoas jurdicas, sendo que a Lei Anticorrupo veio preencher
esta lacuna, ao prever sanes destinadas s pessoas jurdicas. [...] Deste modo, o que se tem que ao editar
norma que visa proteo do mesmo bem jurdico tutelado pela Lei de Improbidade Administrativa, de
aplicao especial s pessoas jurdicas, o legislador derrogou a aplicao da Lei n8.429/1992 s pessoas
jurdicas, de forma que as condutas antijurdicas que podem ser praticadas pelas pessoas jurdicas qualificadas
como atos contra a Administrao Pblica esto previstas na Lei Anticorrupo. (TOJAL, Sebastio Botto de
Barros. Interpretao do artigo 30 da Lei 12.846/2013. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.974, p.281-294.
DTR\2014\9955, 2014).
125
167
CAMPOS, Patrcia Toledo de. Comentrios Lei n12.846/2013 Lei anticorrupo. Revista Digital de
Direito Administrativo. Faculdade de Direito de Ribeiro Preto, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2014,
p.172-173.
126
168
TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Interpretao do artigo 30 da Lei 12.846/2013. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.974, 2014, p.281-294.
169
O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos
mesmos fatos.
170
Rafael Munhoz de Mello sintetiza a questo: na Itlia, a Lei n681/1981 determina que, se um mesmo fato
tipificado como infrao administrativa e crime, si aplica la disposizione speciale (artigo 9), evitando-se,
assim, a cumulao de sano administrativa com sano penal. Na Espanha, a Lei n30/1992 dispe que no
podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento (artigo 133), no havendo dvida na doutrina de que a
imposio de sano penal pelos rgos do Poder Judicirio tem preferncia sobre a imposio de sano
administrativa. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo
sancionador. So Paulo: Malheiros, 2007, p.213-214).
171
Conforme prev expressamente o 2, do artigo 87 da Lei n8.666/1993: 2 As sanes previstas nos
incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prvia
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias teis (grifo e negrito nosso).
127
6, 1172.
Em nossa anlise sobre o tema, toda a problemtica gravita em torno da
necessidade de coeso das normas vigentes, criando-se o que alguns denominam de Sistema
Brasileiro Anticorrupo. Para ns ainda se mostra prematuro afirmar sua existncia, uma vez
que as antinomias continuam passveis de ocorrncia, recaindo ao Poder Judicirio o dever de
solv-las diante do caso concreto, com o apoio da academia que dever debruar-se sobre a
questo at que sobrevenha legislao trazendo coeso entre as normas. Sobre esse aspecto,
importante destacar algumas alteraes da Medida Provisria n703/2015 que caminharam
justamente neste sentido173.
Hoje, vigente a Lei Anticorrupo e o Decreto que a regulamenta (Decreto
n8.420/2015), fica clara a tipificao de condutas equiparveis entre a Lei n12.846/2013 e a
Lei n8.666/1993. O artigo 12 do Decreto dispe que sero apurados e julgados
conjuntamente, nos mesmos autos, os atos previstos como infraes administrativas Lei
n8.666, de 21 de junho de 1993, ou a outras normas de licitaes e contratos da
Administrao Pblica que tambm sejam tipificados como atos lesivos na Lei n12.846, de
2013 [...].
De fato, possvel notar a sobreposio de condutas descritas nessas normas (Lei
n12.846/2013 e n8.666/1993), bem como da Lei n8.429/1992. No entanto, no se pode
deixar de ter em vista que cada norma possui sua peculiaridade, comportando critrios
distintos para a configurao da infrao.
Ao analisar o elemento subjetivo de cada norma destacada, vale notar que a Lei de
Improbidade Administrativa no comporta a responsabilizao objetiva. necessrio
comprovar o dolo ou a culpa grave174. J a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos,
172
1 As sanes sero aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infraes (grifo e negrito nosso).
173
Dentre outras alteraes, basta observar a redao do artigo 17-A, hoje sem vigncia: Artigo 17-A. Os
processos administrativos referentes a licitaes e contratos em curso em outros rgos ou entidades que versem
sobre o mesmo objeto do acordo de lenincia devero, com a celebrao deste, ser sobrestados e, posteriormente,
arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurdica.
174
Filiamo-nos ao posicionamento de Fbio Medina Osrio: A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo
proibitivo, inerente improbidade administrativa, sendo exigveis o dolo ou a culpa grave, embora haja
silncio da LGIA sobre o assunto. Isto se d, como j dissemos exausto, por fora dos textos constitucionais
que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes pblicos em geral, nas aes regressivas, e que
contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdio arbitrariedade dos
Poderes Pblicos no desempenho de suas funes sancionatrias. Portanto, a improbidade administrativa
128
envolve, modo necessrio, a prtica de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade
objetiva. (OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: RT, 2007, p.291).
175
Ao comentar o artigo 87 da Lei n8.666/1993, Maral Justen Filho assevera: no se configura infrao
quando a conduta externa do agente no seja acompanhada de um posicionamento subjetivo imaterial merecedor
de reprovao. Isso no equivale a exigir a presena do dolo, na acepo de vontade de produzir um resultado
antijurdico ou de aceitar sua concretizao. Tambm se configura o elemento subjetivo reprovvel quando o
sujeito deixa de adotar as precaues e cautelas inerentes posio jurdica de partcipe de uma relao jurdica
com a Administrao Pblica. A culpa em sentido restrito consiste na ausncia da diligncia necessria e
inerente ao sujeito contratado para executar uma certa prestao. A reprovabilidade envolve uma avaliao
conjugada do posicionamento subjetivo do sujeito e dos efeitos danosos gerados pela infrao. Lembre-se que a
Lei n8.666 determina que as sanes administrativas so decorrncia do inadimplemento do contrato (artigos 86
e 87), o que pressupe inexecuo culposa. Portanto, no basta a mera verificao da ocorrncia objetiva de um
evento danoso. imperioso avaliar a dimenso subjetiva da conduta do agente, subordinando-se a sano no
apenas existncia de elemento reprovvel, mas tambm fixando-se a punio em dimenso compatvel
(proporcionada) gravidade da ocorrncia. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e
contratos administrativos. 17.ed. So Paulo: RT, 2016, p.1.345-1.346).
176
Em sentido oposto: no afastamos tampouco a possibilidade de imposio de duas multas, eis que elas
decorrero da prtica de duas infraes administrativas, ainda que em razo da prtica de um mesmo
comportamento. (FLEURY, Felipe Blanco Garcia Guimares. As infraes e sanes administrativas
aplicveis a licitaes e contratos. Leis 8.666/1993, 10.520/2002, 12.462/2011 e Lei 12.846/2013. Dissertao
de mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2016,p.87, nota de rodap 250).
129
177
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo:
RT, 2016, p.1.381.
178
Conforme Fbio Medina Osrio, no caso de a um mesmo fato corresponderem vrias normas jurdicas, o
melhor caminho a escolha da norma mais grave, a qual haver de absorver as demais, desde que presentes os
requisitos autorizadores de anlise global da matria. (OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo
sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.349).
130
Uma vez compreendido o que se entende pela incidncia do princpio do non bis
in idem na Lei Anticorrupo, questo que est intimamente ligada a este ponto e que
necessita algum esclarecimento se d com a abrangncia que pode ter o acordo de lenincia
previsto na Lei Anticorrupo, com relao s demais legislaes que tratam de infraes
similares ou idnticas, destacando-se os incisos I e II do artigo 30 da Lei n12.846/2013.
Esse esclarecimento tambm se mostra importante em razo das propostas
trazidas pela Medida Provisria n703/2015 que, hoje, no esto mais vigentes e podem levar
o incauto ao erro.
Isto porque o acordo de lenincia permitido para a Lei Anticorrupo e para a
Lei de Licitaes e Contratos (Lei n8.666/1993), conforme prev o artigo 17 da Lei
Anticorrupo179. Resta obscura a possibilidade de incluso nos termos do acordo com relao
s demais normas que tratam de licitaes e contratos administrativos, como tambm em
relao Lei de Improbidade Administrativa.
179
Artigo 17. A administrao pblica poder tambm celebrar acordo de lenincia com a pessoa jurdica
responsvel pela prtica de ilcitos previstos na Lei n8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas iseno ou
atenuao das sanes administrativas estabelecidas em seus arts.86 a 88.
131
180
Artigo 17-A. Os processos administrativos referentes a licitaes e contratos em curso em outros rgos ou
entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de lenincia devero, com a celebrao deste, ser
sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurdica.
181
Importante observar o artigo 30 da Lei n12.846/2013, com e sem a alterao da Medida Provisria
n703/2015: Redao com alteraes da Medida Provisria n703/2015: Artigo 30. Ressalvada a hiptese de
acordo de lenincia que expressamente as inclua, a aplicao das sanes previstas nesta Lei no afeta os
processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes de: I ato de improbidade administrativa
nos termos da Lei n8.429, de 1992; II atos ilcitos alcanados pela Lei n8.666, de 1993, ou por outras normas
de licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no que se refere ao Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas RDC, institudo pela Lei n12.462, de 2011; e III infraes contra a ordem econmica
nos termos da Lei n12.529, de 2011. (Grifos nossos). Redao vigente, sem alteraes da Medida Provisria
n703/2015: Artigo 30. A aplicao das sanes previstas nesta Lei no afeta os processos de responsabilizao
e aplicao de penalidades decorrentes de: I ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no8.429, de 2
de junho de 1992; e II atos ilcitos alcanados pela Lei no8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de
licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas RDC institudo pela Lei no12.462, de 4 de agosto de 2011.
182
Artigo 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou
conciliao nas aes de que trata o caput.
132
que impedia o ajuizamento de vrias aes pelos mesmos fatos (incluindo novos pargrafos
ao artigo 16)183.
Em nossa anlise, portanto, as alteraes perpetradas com a Medida Provisria
n703/2015 no tiveram como objeto de maior ateno o princpio do non bis in idem, mas
compatibilizar leis esparsas sobre questes afins. Como visto, a Lei Anticorrupo bastante
clara com relao possibilidade de cumular sanes desta lei com as demais normas que
tragam disposies sancionatrias ao mesmo fato. o que especifica o artigo 30 da Lei
Anticorrupo (com ou sem as alteraes previstas pela Medida Provisria n703/2015).
sempre importante ter em vista que a persecuo sancionatria a regra e a
celebrao de acordo de lenincia exceo regra. No se tratando de acordo de lenincia,
existe a viabilidade de cominao legal de sanes tanto pelas normas que tratam de licitaes
e contratos administrativos (inclusive de Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas),
como pela Lei Anticorrupo, pela Lei de Improbidade Administrativa e pela Lei Antitruste,
claro, se o caso concreto comportar a subsuno aos tipos infracionais previstos em cada uma
dessas leis.
Entendemos que com as alteraes da Medida Provisria n703/2015 aqui
pontuadas, a inteno do Poder Executivo foi compatibilizar o acordo de lenincia com as
demais normas de licitao e contratos administrativos e, tambm, as de improbidade
administrativa e anticoncorrencial. No entanto, estas alteraes no esto mais em vigor.
necessrio analisar o texto legal, tal como hoje vigente.
183
Vide, neste sentido, o texto dos 11 e 12 introduzidos pela Medida Provisria n703/2015 ao artigo 16, com
vigncia j encerrada: 11. O acordo de lenincia celebrado com a participao das respectivas Advocacias
Pblicas impede que os entes celebrantes ajuizem ou prossigam com as aes de que tratam o artigo 19 desta Lei
e o artigo 17 da Lei n8.429, de 2 de junho de 1992, ou de aes de natureza civil. 12. O acordo de lenincia
celebrado com a participao da Advocacia Pblica e em conjunto com o Ministrio Pblico impede o
ajuizamento ou o prosseguimento da ao j ajuizada por qualquer dos legitimados s aes mencionadas no
11. Tambm a exposio de motivos interministerial n002007/2015 MO AGU CGU MJ: As inovaes
permitem em sntese que o acordo de lenincia seja celebrado com a participao do Ministrio Pblico e da
Advocacia Pblica, com o escopo de dar segurana jurdica s empresas celebrantes, tendo em vista os efeitos do
acordo nas esferas administrativa e civil. Ou seja, o acordo de lenincia celebrado com a participao de todos os
atores impedir o ajuizamento de ao por improbidade administrativa e de quaisquer outras aes cveis contra
a empresa pelo mesmo fato objeto do acordo. (Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Exm/Exm-MP-703-15.pdf>. Acesso em: 03
set.2016).
133
184
o quanto entende Roque Antonio Carraza: normas gerais so justamente as que valem para todas as
pessoas polticas, a includa a prpria Unio. Nunca normas peculiares, que s valham para os Estados, os
Municpios ou o Distrito Federal. (CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio.
20.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.836).
185
Artigo 28. O acordo de lenincia ser celebrado com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos
lesivos previstos na Lei n12.846, de 2013, e dos ilcitos administrativos previstos na Lei n8.666, de 1993, e em
outras normas de licitaes e contratos, com vistas iseno ou atenuao das respectivas sanes, desde que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, devendo resultar dessa colaborao.
134
186
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo:
RT, 2016, p.1.384.
187
Mais evidente se torna essa concluso quanto Lei n10.520/2002, na medida em que, conforme seu artigo
9, se aplicam subsidiariamente esta lei que trata da modalidade de prego, as normas da Lei n8.666/1993.
135
louvveis e positivas muitas das alteraes da Medida Provisria n703/2015, dando indcios
de formao de um verdadeiro sistema entre essas leis hoje esparsas e que contm alguns
pontos de incompatibilidade. Entendemos que, com a vigncia encerrada da Medida
Provisria n703/2015, ainda so necessrias algumas alteraes legislativas para dar coeso
legislao esparsa, no intuito de se formar um Sistema Brasileiro Anticorrupo.
Conclusivamente, quanto abrangncia e aos efeitos do acordo de lenincia da
Lei Anticorrupo, defendemos que podem ser includos em seus termos todas as normas que
tratam de licitaes e de contratos administrativos, inclusive a Lei do RDC, e no somente a
Lei n8.666/1993. Quanto s demais legislaes que possuem conexes com a Lei
n12.846/2013 (Lei de Improbidade Administrativa e Antitruste, por exemplo), com o fim da
vigncia da Medida Provisria n703/2015, no mais possvel incluir tratativas com relao
a outras normas, salvo as que tratem de licitaes e de contratos administrativos.
137
5 CONCLUSO
Para que se fizesse possvel adentrar ao tema proposto, qual seja, dos principais
aspectos do acordo de lenincia da Lei Anticorrupo, este estudo analisou as formas de
atuao da Administrao Pblica. Para tanto, nossa abordagem tangenciou pontos
relacionados ao surgimento da Administrao Pblica e sua maneira de atuar eminentemente
imperativa com o fim do Estado Absolutista e incio do Estado Liberal. Tratou-se, assim, das
transformaes da sociedade de forma ampla, apontando para uma constante necessidade de
acompanhamento, pelo Direito, destas transformaes, o que ocorre de forma natural, em
todos os seus ramos.
Com a evoluo das formas de Estado, at atingir o atual Estado Democrtico de
Direito, a atuao eminentemente imperativa da Administrao Pblica abriu espao para a
excepcional atuao da Administrao de forma consensualista em determinadas situaes
previstas pelo ordenamento jurdico, campo o qual enquadramos o acordo de lenincia da Lei
Anticorrupo.
Atuaes estas as quais, em nenhum momento, infirmam ou concorrem com a
Administrao Pblica imperativa, a qual, para ns, sempre ser a principal forma de
manifestao da Administrao Pblica e que sempre ser necessria para manter hgido o
Estado Democrtico de Direito. Trata-se, nesse sentido e em nossa anlise, de uma atuao
complementar e excepcional atuao imperativa, e no derrogativa desta.
Mostrou-se, portanto, que na verdade no h dualidade, no h contrassenso ou
contraposio entre a atuao de forma imperativa e consensual da Administrao Pblica.
H, isto sim, uma complementao das formas de atuao da Administrao Pblica com a
possibilidade de no apenas agir imperativamente, mas tambm de poder transacionar, desde
que sempre, inquestionavelmente, vinculada ao atendimento do interesse pblico,
independentemente do instrumento adotado.
Uma vez transcorrido o captulo no qual restou delimitado os conceitos e as
noes fundamentais para o desenvolvimento deste trabalho, abordamos os aspectos
elementares da Lei Anticorrupo, o que nos permitiu compreender em qual contexto se
insere e no que consiste o acordo de lenincia, o qual passou a servir como mais uma forma
instrumental passvel de utilizao pela Administrao Pblica, desde que preenchidos todos
os seus requisitos e elementos essenciais para sua vlida configurao.
138
Consistiu grande foco de ateno deste estudo nos posicionarmos com preciso
quanto ao entendimento de que o acordo de lenincia no est a servio do particular infrator,
mas servio nico e exclusivo do interesse pblico. Busca-se maior eficincia da mquina
pblica e no a concesso, pura e simplesmente, de benefcios a infratores. Seja a eficincia
entendida como boa administrao, como otimizao dos valores que configuram o interesse
pblico, ou como a adequao dos meios para se garantir minimamente o fim almejado pela
Administrao Pblica.
Na verdade, a criao de novas ferramentas disposio da Administrao
Pblica para que, com elas, embora utilizadas excepcionalmente, seja possvel atender com
maior eficincia a busca do interesse pblico, acaba, no sentido justamente oposto ao de uma
suposta crise do Direito Administrativo, fortalecendo as bases que lhe do sustentao.
Fortalece-se, assim, o regime jurdico-administrativo o qual fundado no princpio da
supremacia do interesse pblico e da sua indisponibilidade. Em outros termos, o acordo de
lenincia surge como uma forma instrumental de atendimento desses princpios dada a
realidade contempornea.
O enfoque do consensualismo no Direito Administrativo encontra guarida na
busca efetiva pelo interesse pblico por meio de instrumentos alternativos e complementares
imperatividade, sem que com isso tenha qualquer relao com anistias, concesses de perdo,
ou, conforme veementemente condenado pela doutrina, pela renncia do interesse pblico.
Busca-se, portanto, alternativas que devem ser adotadas excepcionalmente, mas
sempre procurando a soluo mais adequada ao caso concreto, pois a aplicao pura e simples
da sano tipificada, em alguns casos, poderia frustrar a efetividade dos resultados esperados,
quando poderiam ser implementadas por outras vias. Em se tratando de investigao em casos
de corrupo, evidentes os benefcios advindos desta lgica consensual.
O acordo de lenincia previsto na Lei Anticorrupo (artigos 16 e seguintes),
portanto, no busca atenuar ou isentar a aplicao de sanes quele que praticou ato
corruptivo e lesou a Administrao. Estas questes comportam uma consequncia necessria
para a busca do interesse pblico de forma eficiente. Ter o administrado infrator os
benefcios da Lei Anticorrupo, desde que colabore efetivamente com as investigaes,
resultando na identificao de outros sujeitos envolvidos, quando possvel, ou no
levantamento de elementos probatrios suficientes para comprovar o ato ilcito praticado, de
modo a trazer inequvocos benefcios para a Administrao Pblica.
139
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2014.
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
ARAUJO, Luiz Alberto David; JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Verbatim, 2012.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2004.
______. Estado, governo e sociedade. 4.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Acordo de lenincia para apurar cartel merece reflexo.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-set-10/direito-defesa-acordo-leniencia-
apurar-cartel-merece-reflexao>. Acesso em: 18 mar. 2016.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Priorizao das execues fiscais pelo Judicirio
pode somar R$ 1 trilho aos cofres pblicos. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal>.
Acesso em: 17 mar. 2016.
CAMPOS, Patrcia Toledo de. Comentrios Lei n12.846/2013 Lei anticorrupo. Revista
Digital de Direito Administrativo. Faculdade de Direito de Ribeiro Preto, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2014.
CANTAL, Ana Maria Borges Fonto. A nova Lei Anticorrupo. Revista de Direito
Empresarial, v.12, p.301-308, So Paulo: RT, 2015.
143
DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz; DAL POZZO, Augusto Neves; DAL POZZO, Beatriz
Neves; FACCHINATTO, Renan Marcondes. Lei Anticorrupo: apontamentos sobre a Lei
n12.846/2013. So Paulo: Contracorrente, 2015.
DALLARI, Adilson Abreu; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Gandra da
Silva. Tratado de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito privado administrativo. So Paulo: Atlas, 2011.
DIP, Ricardo. Tipo objetivo e personalizao penal na Lei n12.846/2013. Revista dos
Tribunais, v.974, p.257-266. DTR\2014\9954. So Paulo: RT, 2014.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
FERRAZ, Luciano. Reflexes sobre a Lei n12.846/2013 e seus impactos nas relaes
pblico-privadas Lei de improbidade empresarial e no lei anticorrupo. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP, ano 12, n.47, p.33-43, Belo Horizonte, 2014.
FREIRE, Andr Luiz. O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por
pessoas privadas. So Paulo: Malheiros, 2014.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v.1. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
HARB, Karina Houat. Crise e desequilbrio na aplicao das sanes contratuais: impacto
no desenvolvimento da infraestrutura. Crise econmica e solues jurdicas, v.85, 2016,
DTR\2016\282. So Paulo: RT, 2016.
IOKOI, Pedro Ivo Gricoli. O novo modelo de combate corrupo. Revista do Advogado
n125, p.115-124. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, 2014.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Procedimento e sanes na Lei Anticorrupo (Lei
12.846/2013). Revista dos Tribunais, v.974, p.267-279. DTR\2014\9967. So Paulo: RT,
2014.
______. Funo administrativa II. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v.42,
p.220-250, 2003.
146
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015.
PAGOTTO, Leopoldo. Esforos globais anticorrupo e seus reflexos no Brasil. In: (Coords.)
DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva
Temas de anticorrupo e compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
REGULES, Luis Eduardo Patrone. A lei anticorrupo e o terceiro setor. Revista dos
Tribunais, v.974, p.237-254. DTR\2014\9952. So Paulo: RT, 2014.
147
SANTOS, R.; AMORIM, C.; HOYOS, A. Corrupo e fraude: princpios ticos e presso
situacional nas organizaes. Journal on innovation and sustainability. Disponvel em:
<http://revistas.pucsp.br/risus> Acesso em: 10 mar. 2016.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros,
2007.
SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina,
1998.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O acordo de lenincia na lei anticorrupo. Revista dos
Tribunais, v.947, p.157-177. DTR\2014\9948. So Paulo: RT, 2014.
SOBRINHO, Jorge Hage. Lei 12.846/2013: Lei da Empresa Limpa. Revista dos Tribunais,
v.974, p.37-55. DTR\2014\9960. So Paulo: RT, 2014.
SOUZA, Jorge Munhs de; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs.). Lei Anticorrupo.
Salvador: JusPodivm, 2015.
VALIM, Rafael; OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta; POZZO, Augusto Neves Dall (Orgs.).
Tratado sobre o princpio da segurana jurdica no direito administrativo. Belo
Horizonte: Frum, 2013.
REFERNCIAS NORMATIVAS
(Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT)