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Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Ricardo Camarotta Abdo

Lei anticorrupo: o acordo de lenincia e seus principais aspectos

Mestrado em Direito

So Paulo

2016
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Ricardo Camarotta Abdo

Lei anticorrupo: o acordo de lenincia e seus principais aspectos

Dissertao apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito, rea de concentrao em
Direito Administrativo, sob a orientao do
Professor Doutor Pedro Estevam Alves Pinto
Serrano.

So Paulo
2016
Autorizo, exclusivamente para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial
desta dissertao por processos fotocopiadores ou eletrnicos, desde que citada a fonte.

__________________________________ So Paulo, __ de __________ de _______


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Ricardo Camarotta Abdo

Lei anticorrupo: o acordo de lenincia e seus principais aspectos

Dissertao apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito, rea de concentrao em
Direito Administrativo, sob a orientao do
Professor Doutor Pedro Estevam Alves Pinto
Serrano.

Aprovado em: ____/_____/____.

Banca Examinadora

Professor Doutor Pedro Estevam Alves Pinto Serrano (Orientador)


Instituio: PUC-SP
Assinatura____________________________________________________________

Professor (a) Doutor (a) _________________________________________________


Instituio:_______________________Assinatura____________________________
Julgamento:___________________________________________________________

Professor (a) Doutor (a) _________________________________________________


Instituio:_______________________Assinatura____________________________
Julgamento:___________________________________________________________
Dedico todo este trabalho, cada
pgina, cada pargrafo, cada frase, palavra,
pontos e vrgulas desta dissertao aos meus
pais Ceclia e Jorge. Pessoas pelas quais
nutro o mais incondicional amor, admirao,
inspirao e motivao para sempre buscar
me tornar uma pessoa melhor.
Mariana, futura esposa, pela
pacincia, carinho e apoio nos momentos de
dificuldade.
Aos meus irmos Renato e
Rodrigo, sobrinhos queridos e Antnia,
pela companhia nos momentos de maior
concentrao. Agradeo por ser parte desta
famlia sem a qual a vida no teria qualquer
sentido.
AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador, Professor Pedro Estevam Serrano, exemplar


professor da graduao e da ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica, com o qual
tive a honra de aprofundar meus conhecimentos e efetivamente aprender.
Aos meus tambm professores Silvio Lus Ferreira da Rocha, Maurcio Zockun
e Ricardo Marcondes Martins, cujas aulas e conversas durante a trajetria do mestrado
contriburam e efetivamente viabilizaram este meu importante passo inicial na vida
acadmica.
Ao meu orientador e professores Slvio Lus e Rafael Valim pelas pertinentes
observaes durante o exame de qualificao, as quais se mostraram fundamentais para que
o resultado qualitativo deste trabalho fosse aprimorado substancialmente.
Por fim, agradeo ao meu querido colega de profisso e hoje amigo Marco
Antnio Moreira da Costa, jovem j mestre e em concluso de seu doutorado na Pontifcia
Universidade Catlica, pelo seu esprito incentivador e constante motivao sem a qual no
teria ingressado no mestrado.
RESUMO

O objetivo desta dissertao analisar o instituto do acordo de lenincia, previsto pela Lei
n12.846, de 1 de agosto de 2013, tambm denominada de Lei Anticorrupo Brasileira,
bem como o seu enquadramento como uma modalidade de atuao contempornea da
Administrao Pblica de forma consensual, no imperativa. Para tanto, analisaremos,
inicialmente, noes fundamentais necessrias ao estabelecimento de premissas para o
desenvolvimento deste trabalho. Posteriormente, ser feita uma contextualizao da Lei
Anticorrupo e, por fim, adentraremos anlise do acordo de lenincia, com foco em seus
principais aspectos e questes polmicas inerentes ao tema.

Palavras-chaves: Lei Anticorrupo. Acordo de lenincia. Infrao administrativa.


ABSTRACT

The present dissertation aims to analyze the institute of the leniency agreement, as
established in the Law n 12.846, of August 1, 2013, also known as the Brazilian Clean
Company Law, and its framework as a contemporary measure of the public administration
by consensus, not mandatory. For such purpose, we will initially analyze some basic
concepts to establish assumptions for the development of this work. Later on, we will
analyze the Clean Company Act Law as a whole. Finally, and doing so, we will focus on the
analysis of the leniency agreement encompassing its main aspects and controversial issues
linked to the institute.

Keywords: Anti-Corruption Law. Leniency agreement. Administrative offence.


SUMRIO

1 INTRODUO 10

2 NOES FUNDAMENTAIS 14
2.1 Breves consideraes histricas quanto ao surgimento e evoluo da
Administrao Pblica 15
2.2 Regime jurdico-administrativo 21
2.3 Princpio jurdico 28
2.3.1 Princpio da eficincia 32
2.3.2 Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado 35
2.3.3 Princpio da indisponibilidade do interesse pblico 40
2.4 A consensualidade da Administrao Pblica 42
2.4.1 Requisitos e princpios informadores da consensualidade 51

3 ASPECTOS DA LEI N12.846/2013 63


3.1 Noes elementares Lei Anticorrupo 63
3.1.1 Experincia internacional: Foreign Corrupt Practices Act (EUA)
e UK Bribery Act Guidance (Reino Unido) 65
3.1.2 Tratados e convenes internacionais 67
3.1.3 Panorama Geral da Lei n12.846/13 no ordenamento ptrio 69
3.1.4 Estrutura normativa e a comunicao com outras normas
sistema brasileiro anticorrupo? 70
3.1.5 Condutas tipificadas 72
3.1.6 Carter administrativo da lei 73
3.1.7 Responsabilidade objetiva 76
3.1.8 O sistema sancionador da Lei n12.846/13 79
3.1.9 Sanes administrativas 80
3.1.10 Sanes judiciais 82
3.1.11 Rito do processo judicial 84
3.1.12 O programa de integridade (Compliance) 85
3.1.13 Parmetros de avaliao do programa de integridade 88
3.2 A regulamentao via Decreto n8.420/2015 90

4 O ACORDO DE LENINCIA DA LEI ANTICORRUPO 93


4.1 Acordo de lenincia da Lei n12.846/2013 aspectos gerais 93
4.2 A lenincia em outras legislaes ptrias 102
4.3 Princpios informadores do acordo de lenincia da Lei n12.846/2013 104
4.4 A lenincia da lei anticorrupo como acordo integrativo 108
4.5 Competncia no mbito federal 110
4.6 Lenincia partidria 113
4.7 Discricionariedade ou vinculao 116
4.8 Princpio do non bis in idem 125
4.9 Abrangncia e possveis efeitos do acordo de lenincia em outras normas 130

5 CONCLUSO 137

REFERNCIAS 141
10

1 INTRODUO

A Lei n12.846/2013, alm de trazer algumas inovaes no ordenamento jurdico


ptrio, como a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica, tambm perfilha por temas de
extrema relevncia e atualidade acadmica para o Direito Administrativo brasileiro. Dentre os
inmeros aspectos relevantes, destaca-se como objeto de estudo deste trabalho o acordo de
lenincia, que enquadramos no campo da consensualidade da Administrao Pblica, cuja
projeo na prtica moderna do Direito Administrativo inegvel, tal como,
exemplificativamente, o termo de ajustamento de conduta previsto na Lei da Ao Civil
Pblica, o acordo de lenincia e o termo de compromisso de cessao no Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, alm de outros acordos administrativos formalizados
pelas Agncias Reguladoras.
Sem a pretenso de esgotar todos os desdobramentos do tema, mas traando
algumas premissas para o desenvolvimento deste trabalho, ser abordado no que consiste a
consensualidade da Administrao Pblica e a viabilidade de enquadramento do acordo de
lenincia previsto na Lei n2.846/2013 como uma modalidade de atuao da Administrao
Pblica consensual, atribuindo-se, para tanto, os princpios constitucionais que lhe do
sustentao e validade.
Demonstrar-se-, portanto, a compatibilidade entre institutos entendidos como
antagnicos (a dicotomia da imperatividade com a consensualidade), dentro de um sistema
que possui pretenso de harmonia dos instrumentos dispostos Administrao Pblica no
exerccio de sua competncia funcional, sem que se imponha, por esta razo, a pecha de
existir algum tipo de crise, seja do Direito Administrativo como ramo do Direito Pblico, seja
dos seus institutos e caractersticas fundantes do regime jurdico que lhe prprio.
Superadas as questes introdutrias as quais visam estabelecer noes
fundamentais, premissas e conceitos necessrios ao desenvolvimento do estudo, se faz
necessria uma anlise geral da Lei n12.846/2013 e de seus contornos elementares, tal como
sua estrutura normativa, as condutas tipificadas e as sanes previstas na Lei Anticorrupo,
dentre outros pontos da Lei.
Por certo, dar-se- especial enfoque ao acordo de lenincia e seus principais
aspectos e questes controvertidas, o que ser analisado em captulo especfico, apartado
apenas para fins didticos proposta deste estudo, uma vez que este consiste no objeto
11

principal do trabalho acadmico aqui desenvolvido. Para tanto, tambm sero abordados
alguns pontos que j se mostraram polmicos, como, por exemplo, as alteraes introduzidas
na Lei Anticorrupo pelo Poder Executivo ao editar a Medida Provisria n703/2015.
Ainda que tal medida do Executivo (Medida Provisria n703/2015) j tenha
perdido sua validade pelo decurso do seu prazo mximo, sem que tenha sido convertida em
lei, essas observaes pontuais se revelaram essenciais para o presente estudo na medida em
que, em nossa anlise, alteraes supervenientes na Lei Anticorrupo sero cruciais, ainda
que com alguns pontos e contornos destoantes em parte da Medida Provisria n703/2015,
mas que certamente devero tangenciar questes que foram objeto da pretensa alterao do
Poder Executivo.
O mtodo utilizado ser o analtico. O aprofundamento ocorrer a partir de
estudos doutrinrios, visando um exame conceitual a partir de uma reflexo crtica, sem
descuidar da evoluo cientfica desenvolvida at o momento. O presente trabalho consiste
em um estudo dogmtico do Direito1, pois assume pontos de partida prprios da Cincia do
Direito.
No segundo captulo, apresentar-se-o as noes introdutrias e os conceitos
fundamentais para o desenvolvimento desta pesquisa: uma breve anlise histrica do
surgimento do Direito Administrativo para a necessria contextualizao do regime jurdico
em que se insere a Lei Anticorrupo, qual seja, o regime jurdico-administrativo, o que
tambm comporta a compreenso bsica da Administrao Pblica e seu dever funcional.
Examinar-se-, tambm, alguns contornos acerca do conceito de princpio
jurdico, com maior destaque os mais relevantes ao tema: o princpio da eficincia, da
supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse pblico.

1
Tercio Sampaio Ferraz Jr. estatui: [...] a chamada cincia (dogmtica) do direito, sendo uma sistematizao
do ordenamento e sua interpretao, suas teorias chamadas, no conjunto, de doutrina, so antes complexos
argumentativos, e no teoria no sentido zettico, isto , sistema de proposies descritivas que, de um lado,
compem um conjunto lgico de termos primitivos, no observveis (como, por exemplo, nutron, eltron) e, de
outro, um conjunto de regras que permitem interpretar empiricamente, relacionando a fenmenos observveis os
termos no observveis (cf. Suppes, 1967). [...] Ao contrrio das teorias zetticas, as dogmticas, preocupadas
com a decidibilidade de conflitos, no cuidam de ser logicamente rigorosas no uso de seus conceitos e
definies, pois para elas o importante no a relao com os fenmenos da realidade (descrever os fenmenos),
mas sim fazer um corte na realidade, isolando os problemas que so relevantes para a tomada de deciso e
desviando a ateno dos demais. (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 7.ed. So Paulo, Atlas, 2011, p.59-61).
12

Outrossim, ainda no contexto de noes introdutrias, verificar-se- a dicotomia


da Administrao Pblica imperativa e a Administrao Pblica consensual. Contornando
questes histricas acerca das prerrogativas pblicas, tratar-se-, de forma subsidiria, dos
requisitos e pressupostos tericos essenciais da consensualidade e os princpios
constitucionais informadores da validade de transao pela Administrao Pblica.
No terceiro captulo far-se- uma contextualizao da Lei Anticorrupo no
ordenamento jurdico nacional. Buscar-se- estabelecer as razes que ensejaram a
promulgao de referida lei, alm de estabelecer alguns diplomas legais de outros pases
inspiradores da Lei n12.846/2013.
Sem qualquer pretenso de esgotar-se toda a questo, far-se- uma anlise sucinta
de alguns pontos cardeais da Lei, com especial destaque s condutas tipificadas, o carter
administrativo da Lei n12.846/2013, a responsabilidade objetiva, o sistema sancionador na
esfera administrativa e judicial da Lei Anticorrupo, o programa de integridade e a
regulamentao via Decreto n8.420/2015.
Por fim, tratar-se- de forma pontual sobre outras legislaes nacionais que j
combatem a corrupo no Brasil com o enquadramento da Lei Anticorrupo, para a criao
de um pretenso Sistema Brasileiro Anticorrupo o que foi objeto da superada Medida
Provisria n703/2015 (cuja vigncia expirou em 29-05-2016), mas que, dada a importncia
de alguns pontos abrangidos pela referida MP e considerando-se a real hiptese de que tais
questes voltem a ser abordadas em legislao superveniente (e que podem vir a alterar a Lei
Anticorrupo), ou at mesmo pelo Poder Judicirio, tambm sero desenvolvidas neste
captulo.
No quarto captulo, uma vez transcorrido nos anteriores as noes fundamentais e
delineados os elementos principais da Lei Anticorrupo, adentrar-se- no foco de maior
ateno deste trabalho, definindo-se o que se entende por lenincia na Lei Anticorrupo; o
seu contedo e caractersticas fundamentais; o enquadramento do acordo de lenincia como
uma modalidade de atuao da Administrao Pblica consensual, alguns de seus principais
aspectos e a existncia de lenincia em outras legislaes ptrias.
Assim como observado nos captulos anteriores, ainda que superado o prazo de
vigncia, mas dada a relevncia do tema sob o aspecto acadmico, examinar-se-o, no
decorrer do terceiro captulo, alguns pontos que foram objeto de alteraes com a Medida
13

Provisria n703/2015, que modificou, com grande nfase, o acordo de lenincia previsto na
Lei n12.846/2013.
Far-se- uma anlise dos princpios constitucionais informadores do acordo de
lenincia da Lei n12.846/2013; acerca do acordo de lenincia da Lei Anticorrupo e seu
enquadramento como acordo integrativo do ato unilateral sancionatrio proferido pela
Administrao Pblica no exerccio de sua prerrogativa imperativa, alm de verificar as
principais questes controvertidas, por ns elegidas, no que concerne aos sujeitos do acordo
de lenincia; ao exerccio de competncia discricionria da Administrao Pblica ou sua
vinculao aos termos da Lei n12.846/2013 para a celebrao de acordo proposto por pessoa
jurdica que tenha incorrido em infraes prevista na Lei; e, por fim, o princpio do non bis in
idem e a abrangncia e possveis efeitos que o acordo de lenincia pode produzir em outras
legislaes esparsas que, em algum momento, podero formar um verdadeiro Sistema de
Combate Corrupo.
Ao final, efetuar-se- a concluso crtica sobre o tema proposto, luz do fixado
nos captulos anteriores.
14

2 NOES FUNDAMENTAIS

Analisar o contedo do acordo de lenincia previsto na Lei n12.846/2013,


tambm denominada de Lei Anticorrupo Brasileira, e seu enquadramento dentro do Direito
Administrativo Brasileiro requer um esforo inicial atinente anlise do regime jurdico-
administrativo, delimitando-se alguns conceitos fundamentais para o desenvolvimento deste
trabalho.
Com efeito, se pretendemos demonstrar o enquadramento do acordo de lenincia
da Lei Anticorrupo como uma forma contempornea de atuao no imperativa da
Administrao Pblica, necessrio que, preliminarmente, seja dado algum contorno nos
conceitos de regime jurdico-administrativo e dos princpios jurdicos, em especial queles
que possuem maior destaque e que comportam alguma polmica na doutrina quando se trata
de atuao concertada da Administrao Pblica.
Muito j se escreveu a respeito da evoluo histrica do regime jurdico-
administrativo, do surgimento e evoluo do Direito Administrativo. No entanto, o que nos
importa saber consiste em como o direito contemporneo, em conformidade com o direito
positivo, enquadra alguns pontos especficos que do fundamento e validade ao ramo do
Direito Administrativo, e no, necessariamente, aquilo que em outro momento do tempo e do
espao ele consistiu.
Pelas razes acima, em que pese considerarmos valiosssimo o exame da evoluo
histrica dos institutos basilares deste estudo, no faz parte deste trabalho uma aprofundada
anlise e desenvolvimento histrico quanto, por exemplo, ao surgimento da Administrao
Pblica com seu regime jurdico-administrativo que lhe prprio, destacando-se, desde logo,
imprescindveis trabalhos monogrficos desenvolvidos para a detida anlise destas questes,
que tambm serviram de substrato para o estudo da Lei Anticorrupo2.
Quanto possibilidade de atuao de uma Administrao Pblica de forma
consensual, imperioso observar que, com a Emenda Constitucional n19, de 04 de junho de
1998, ao lado dos demais princpios que permitem a identificao do regime-jurdico
administrativo, foi inserido o princpio da eficincia no texto constitucional, mais

2
Exemplificativamente citamos a obra: ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formao da teoria do
direito administrativo no Brasil. So Paulo: Quartier Latin, 2015.
15

precisamente no caput do artigo 37 da Carta Poltica de 1988. Referida alterao certamente


no ocorreu de forma ingnua e despropositada. Pelo contrrio, aponta para a evoluo do
ordenamento e do regime jurdico-administrativo, intensificando e apurando, sob determinado
aspecto, um Direito Administrativo como meio para o efetivo desenvolvimento do Estado.
Decerto, no defendemos que antes desta incluso no se exigia eficincia do
Estado. Entendemos, com clareza, que o princpio da eficincia sempre esteve presente,
implcita ou explicitamente na Carta Republicana. evidente que o constituinte originrio
jamais quis deixar expresso ou sequer implcito que a Administrao Pblica poderia ser
ineficaz. De toda sorte, frise-se, a emenda do texto, explicitando o princpio que antes era
implcito, no pode ser ignorada.
Em nosso entendimento, a incluso, de forma expressa, do princpio da eficincia
no artigo 37 da Constituio Federal de 1988 comprova a evoluo do regime jurdico-
administrativo, comportando e justificando as transformaes nos institutos do Direito
Administrativo, dentre os quais enquadramos tambm a introduo da Lei Anticorrupo no
ordenamento ptrio, em especial, o acordo de lenincia, o qual acaba por confrontar dogmas
oitocentistas, repercutindo em uma necessria releitura de alguns princpios que compem o
regime jurdico-administrativo, em especial o da supremacia e o da indisponibilidade do
interesse pblico, mas no como fazem alguns que transmudam o seu sentido completamente
sob a rubrica de se tratar de uma releitura contempornea destes princpios.
Com base nas razes demonstradas, reputamos fundamental ao desenvolvimento
deste estudo estabelecer algumas premissas que serviro de alicerce para nossas concluses.

2.1 Breves consideraes histricas quanto ao surgimento e evoluo da Administrao


Pblica

Sem pretender simplificar o valioso e necessrio aprofundamento histrico para a


compreenso, de forma detida, da evoluo do Direito Administrativo, e j nos permitindo
antecipar breves concluses intermedirias, afirmamos que este ramo do Direito aparece com
as revolues do sculo XVIII e com a ruptura do absolutismo. Sua roupagem inicial se deu
de forma a justificar um poder extroverso, que excedia conhecida relao regrada pelo
Direito Civil, comportando regras que excepcionavam esse sistema.
16

Esse poder extroverso, que fora atribudo ao Estado em seu perodo liberal ps-
revolues, com a derrocada do absolutismo, visava justamente garantir o atendimento de
determinados interesses da burguesia. Era necessrio, pelo momento histrico vivido
(liberalismo), reconhecer poderes que permitissem impor aos administrados a vontade daquele
ente que buscava representar o interesse de todos. Tamanha a importncia desse poder que
foi desenvolvida a Escola da Puissance Publique a qual reconhecia o regime jurdico-
administrativo justamente no poder extroverso do Estado.
Foi, portanto, com o declnio do modelo absolutista, que surgiu o Estado Liberal
imbudo pelos ideais da Revoluo Francesa, o qual visava tolher o poder do monarca para
permitir que a burguesia acumulasse capital, apoiando-se, para tanto, nos primados de
liberdade e igualdade. Neste perodo, firma-se o princpio da legalidade, afastando-se a
presuno de que o prncipe no estaria sujeito s leis. A atuao do Estado passa a ser
enquadrada de forma secundria, excepcional, resumindo-se s garantias de ordem pblica,
propriedade e, atendendo aos anseios da burguesia, da liberdade que lhes facultava ao
acmulo de patrimnio.
Os efeitos do Estado Liberal, no sculo XIX, restou evidenciado com o
surgimento da crise social, fruto do modelo adotado. Tambm impulsionada pela Revoluo
Industrial, as gritantes diferenas sociais resultantes do acmulo de capital por poucos
ganharam destaque, resultando na formao de uma classe social de trabalhadores que nada
mais tinham alm de sua mo de obra para oferecer. E o agravamento desta situao no sculo
XX com a instaurao de profundas crises econmicas, fez com que o Estado no mais
restasse inerte, apenas como garantidor da ordem pblica e da propriedade, devendo agir.
Nesse contexto, de um Estado de atuao mnima, migra-se gradualmente para um
Estado preocupado com o bem-estar social, sem deixar de atentar para as garantias e
liberdades individuais, fruto do Estado Liberal que o sucedeu. Neste momento, o poder de
imperatividade do Estado (j existente no perodo anterior) representado pelas prerrogativas
exercidas nos contratos e atos administrativos ganham maior importncia e relevo. Surge,
assim, o Estado Providncia (ou do Bem-Estar Social), mais participativo e almejando prover
bem-estar social aos administrados.
No Estado do Bem-Estar Social, a Administrao Pblica ganha destaque,
respaldada no direito positivo que lhe garante atuar verticalmente em relao aos
administrados, impondo a vontade a qual representa, qual seja, o interesse pblico. No
17

exerccio de sua funo, goza a Administrao Pblica de prerrogativas s quais, em sntese,


lhe permitem fazer impor unilateralmente suas decises administrativas aos administrados,
sempre em prol do interesse pblico a que se encontra finalisticamente vinculada.
Resta marcada, assim, uma Administrao Pblica que nasceu, originariamente,
na Frana, aps a Revoluo Francesa, sob o manto de pr um fim ao absolutismo e fazer
garantir os direitos de uma classe social burguesa que se encobria nos dogmas de liberdade e
igualdade para resguardar apenas interesses prprios.
Administrao Pblica, esta, marcada pelo poder de imprio de seus atos os quais
visam a satisfao de um interesse dito pblico, transformando-se radicalmente com o fim do
Estado Liberal ao surgimento do Estado Social (Providncia), mas sem perder a caracterstica
de imprio, para atender anseios de uma classe de trabalhadores e necessidades comuns.
Deixa de ser uma Administrao Pblica secundria, garantista da ordem pblica e da
propriedade privada, para tornar-se uma Administrao Pblica prestativa, a qual, marcada
pela sua atuao imperativa, alm da garantia dos valores liberais (liberdade e igualdade),
comea tambm a desempenhar atividades outras com a prestao de servios essenciais para
a existncia de uma sociedade a qual visa mitigar a diferena social criada pelo Estado
Liberal, prezando pela dignidade da pessoa humana.
No entanto, as transformaes da sociedade como um todo no param nunca e,
com ela, as transformaes do Direito. Tambm o Estado Providncia se transformou, abrindo
espao para um novo modelo de Estado, o Estado Democrtico de Direito, que mantendo a
caracterstica de imprio, tambm permeia a ideia de eficincia da Administrao Pblica na
busca de garantir de forma otimizada, a igualdade material e a segurana social, assegurando
a liberdade e a propriedade, realizando todas essas necessidades de forma equilibrada, sem
perder de vista os direitos e garantias fundamentais. Este novo modelo determina a
formatao de um Estado pluralista, infraestrutural e participativo, viabilizando, para tanto, a
participao do cidado de forma democrtica na construo do Direito3.
Neste novo e atual modelo de Estado, o Democrtico de Direito, onde se faz valer
com bastante intensidade o princpio da eficincia da Administrao, reputamos o cenrio no

3
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.30 e seguintes.
18

qual abre-se algum espao para as transaes da Administrao Pblica, mas sem que isso
implique em qualquer tipo de derrogao de suas prerrogativas4, as quais continuam existindo
de forma instrumental para assegurar o exerccio da funo pblica a qual se encontra
absolutamente adstrita.
Temos, assim, nos dias atuais, uma Administrao Pblica com nuances de como
foi tradicionalmente concebida, ou seja, aquela Administrao Pblica marcada
exclusivamente pela imperatividade de seus atos, numa nica relao de verticalidade para a
tutela do interesse pblico.
Ainda assim, sem perder de vista a essencialidade e a predominncia dos atos de
imprio da Administrao Pblica, deve-se reconhecer que as formas de sua atuao no
podem ser engessadas e imutveis com o tempo, podendo adaptar-se s novas realidades e
necessidades que apontam para uma atuao do Estado marcada por um controle democrtico
e social de sua eficincia, ou seja, da atuao da Administrao Pblica na busca pelo
interesse pblico de forma eficaz e eficiente.
Essas formas de atuao esto em constante movimento. Neste sentido,
discordamos da doutrina que utiliza o termo crise do Direito Administrativo5 como algo
novo, ou um questionamento de existncia ou validade do regime jurdico-administrativo que
ser definido na sequncia deste estudo.
Defende-se, portanto, que existe uma constante e inevitvel evoluo nas formas
de manifestao do Direito Administrativo, sem que se perca, sob qualquer hiptese, as

4
Estas entendidas como vantagens atribudas Administrao Pblica para que possa impor, unilateralmente,
sua vontade em relao aos administrados, visando atender ao interesse pblico.
5
Nesse sentido: OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.79
e seguintes. Sobre o trecho da obra, no negamos o fato de que o Direito, em geral, sempre caminhou atrs dos
fatos. Mas isso no novidade; os fenmenos jurdicos sempre se manifestaram dessa forma. Aduzir, a partir
dessa premissa e tambm da alegao de que as rpidas transformaes da sociedade ps-capitalista trazem
dificuldade ao Direito em acompanhar essas mudanas, que h uma crise no Direito, no caso, o Direito
Administrativo, nos soa um tanto prematuro e ilgico. Calcado nessa mesma premissa seria o mesmo que
afirmar que o Direito como um todo, e no somente o Administrativo, est em constante crise por ser de sua
natureza, via de regra, acompanhar os fatos, transformando-se com eles com um certo retardamento.
impossvel ao Direito antever todas as situaes, inovaes tecnolgicas e mudanas de comportamento
econmico e social. Portanto, no nos soa lgico afirmar que o Direito Administrativo (ou qualquer outro) est
em crise, se essas so as premissas erigidas. O Direito est, isto sim, em constante evoluo e adaptao. Como
visto, nosso posicionamento apoia-se na ideia de transformaes constantes do Direito. Mais especificamente,
nas formas como so garantidos os direitos fundamentais e atendido o interesse pblico pela Administrao
Pblica, sem que, com essas transformaes, perca sua identidade, sua natureza e regime que lhe prprio.
19

caractersticas fundamentais que delineiam sua natureza6. No se verificam alteraes em seu


regime jurdico, que lhe prprio, e que somente seria mutvel com a formao de um novo
poder constituinte originrio.
justamente sob essas novas formas de manifestao do Direito Administrativo
que enquadramos o acordo de lenincia da Lei Anticorrupo. No como uma manifestao
de crise do ato administrativo7, mas como uma forma alternativa de atuao da
Administrao Pblica, que busca, com maior eficincia, o atendimento ao interesse pblico
que se encontra vinculada.
Oportuno mencionar, sobre o dito acima, que em breve, mas esclarecedor prefcio
da obra Direito administrativo: transformaes e tendncias, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
aponta a inevitabilidade de transformaes no Direito Administrativo em seus mais de dois
sculos de existncia. Vale transcrever os itens por ela elencados exemplificativamente, uma
vez que ilustram bem o exposto, ou seja, um Direito Administrativo com vis mais
democrtico, humanitrio (evidente preocupao com os direitos e garantias fundamentais), o
qual busca maior eficincia, sem deixar de observar o ordenamento vigente, mas no mais
engessado em dogmas oitocentistas tal como j foi um dia:

Para mencionar algumas das novas tendncias do direito administrativo,


podemos mencionar:

6
Posicionamento similar ao nosso se encontra na introduo realizada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao apontar
categoricamente que o Direito Administrativo se encontra em transformao constante, o que no poderia ser diferente
em mais de dois sculos de existncia. Critica a utilizao da expresso crise para alguns institutos do Direito
Administrativo, pois podem levar os incautos ao erro, na ideia de que o instituto, no caso o princpio da legalidade,
est enfraquecido e caminhando para o fim. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves
(Coords.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2010, p.8). E para que no se perca a valiosa passagem contida na concluso de sua anlise, transcreve-se o que
entendemos se amoldar ao nosso entendimento quando Di Pietro aduz: Respondendo pergunta que serviu de ttulo
Introduo deste livro, pode-se afirmar que no existe um novo direito administrativo, no sentido de que seus
institutos bsicos esto sendo substitudos por outros antes inexistentes. Os temas fundamentais do direito
administrativo continuam sendo objeto de estudo e tratados em praticamente todos os manuais pertinentes a esse ramo
do direito, inclusive no direito europeu continental. O que existe, na feliz expresso de Odete Medauar, um direito
administrativo em evoluo. O direito administrativo se renova e se enriquece pela ampliao de seu objeto de estudo.
Mas o binmio que sempre caracterizou esse ramo do direito autoridade/liberdade continua presente. No momento
atual de seu desenvolvimento, pende para o lado da liberdade, em decorrncia da constitucionalizao do direito
administrativo e a consequente valorizao dos direitos individuais. O direito administrativo humaniza-se. Mas no
perde as caractersticas inerentes ao exerccio da autoridade e ao prprio conceito de Estado. (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e outros temas
relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.01-09).
7
Conforme aduz Vasco Pereira da Silva: SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedina, 1998, p.109-110.
20

a) O alargamento do princpio da legalidade, pela adoo dos princpios do


Estado Democrtico de Direito, trazendo como consequncia a maior
limitao discricionariedade administrativa e a ampliao do controle
judicial; esse alargamento constitui decorrncia da chamada
constitucionalizao do direito administrativo, em especial dos princpios da
Administrao Pblica.
b) Como consequncia da constitucionalizao dos princpios, a mudana da
forma de controle judicial sobre os atos administrativos.
c) Crescimento da ideia de democracia participativa, com a previso, no
direito positivo, de inmeros instrumentos de participao do cidado no
controle e na gesto de atividades da Administrao Pblica; paralelamente,
a defesa da transparncia na gesto pblica, com o consequente
recrudescimento das formas de controle em todas as modalidades: judicial,
poltico, financeiro e oramentrio, alm do controle social.
d) Processualizao da atividade administrativa, especialmente em
decorrncia da adoo do princpio do devido processo legal.
e) Instaurao da chamada Administrao Pblica Gerencial, que envolve
maior discricionariedade para as autoridades administrativas, substituio do
controle formal pelo controle de resultados, autonomia administrativa,
financeira e oramentria.
f) Crise na noo de servio pblico, pela tendncia verificada no direito
europeu continental de transformar servios pblicos exclusivos do Estado
em atividades privadas abertas livre iniciativa; trata-se da chamada
liberalizao de servios pblicos, que vem acompanhada de perto pelo
movimento de privatizao e desestatizao; nos pases em que essa
liberalizao no possvel, como no Brasil (porque esbarra em normas
constitucionais), instaura-se a competio na prestao de servios pblicos.
g) Movimento de agencificao, com a outorga de funo regulatria s
agncias reguladoras, chamadas de autoridades administrativas
independentes em alguns pases do sistema europeu continental; com isso,
surgiram controvrsias sobre os limites da atividade de regulao por rgos
e entidades da Administrao Pblica.
h) Adoo do princpio da subsidiariedade, com as seguintes consequncias:
privatizao de empresas estatais, privatizao de atividades antes
consideradas servios pblicos, ampliao da atividade de fomento,
ampliao das formas de parceria do setor pblico com o setor privado,
crescimento do chamado terceiro setor, tambm chamado de setor pblico
no estatal (que fica a meio caminho entre o pblico e o privado).
i) Fuga do direito administrativo, com o crescimento da utilizao de
institutos de direito privado, que acabam sujeitando-se tambm a normas de
direito pblico, com ampliao do chamado direito privado administrativo.
j) Ampliao da consensualidade nas relaes entre Administrao Pblica e
cidado, como meio de fuga unilateralidade das decises administrativas.

Por certo, a passagem transcrita aponta para inmeras questes qualificadas pela
autora como tendncias do Direito Administrativo de grande relevo e necessrio
aprofundamento, porm, esta tarefa deve ser atribuda a estudos especficos.
O ponto que nos importa, alm da expressa meno tendncia e transformao
do Direito Administrativo que aponta, hoje, para uma Administrao Pblica que se ocupa
21

mais em atuar eficientemente, inclusive por meio de uma atuao consensual, o que difere da
unilateralidade das decises administrativas foco do presente trabalho ao analisar o acordo
de lenincia da Lei Anticorrupo , tambm, demonstrar que o direito administrativo est
em constante transformao, mas sempre atrelado ao interesse pblico e ao regime jurdico-
administrativo que lhe prprio.
Frise-se, no vislumbramos uma crise no Direito Administrativo, nem mesmo em
alguns de seus institutos prprios, como algo que aponte para o seu fim. Vislumbramos, sim,
uma transformao deste ramo do direito para adequ-lo s atuais necessidades que o
interesse pblico aponta, e no da forma pejorativa como vem sendo utilizado por alguns
crticos e estudiosos do Direito. Dada a possvel acepo pejorativa do termo crise neste
aspecto, reputamos conveniente evitar o uso do vocbulo nestas condies.
Dito isto, importante abordar na sequncia no que consiste, sob nosso
posicionamento, o regime jurdico que atribui validade ao Direito Administrativo, qual seja, o
regime jurdico-administrativo.

2.2 Regime jurdico-administrativo

Na medida em que este trabalho acadmico trata do acordo de lenincia e perfilha


por questes atinentes ao Direito Administrativo brasileiro, reputamos fundamental a
inaugurao do item que visa tratar do seu regime jurdico, qual seja, o regime jurdico-
administrativo, que permite dar validade e identidade ao ramo do Direito no qual enquadra-se
a Lei Anticorrupo que nos propomos a estudar.
Tambm se mostra necessria a delimitao do regime jurdico-administrativo, na
medida em que, de fato, os princpios norteadores de toda a atividade administrativa pilares
de sustentao do regime jurdico-administrativo so elementos essenciais ao estudo do
acordo de lenincia da Lei Anticorrupo como uma atividade da Administrao Pblica
consensual, ao passo em que tambm so utilizados como argumentos por aqueles que
questionam a possibilidade de a Administrao Pblica formalizar acordos.
Ainda que indiscutivelmente uno, a doutrina costuma dividir o Direito em dois
grandes ramos: o Direito Pblico e o Direito Privado. Enquanto este ltimo cuida de regular
os interesses privados, sendo governado pela autonomia de vontade, o Direito Pblico
22

caracterizado pela ideia de funo (pblica)8, onde no h lugar para uma autonomia de
vontade, como ocorre nas relaes privadas9.
De forma resumida, o entendimento tradicional sobre a questo aponta que,
enquanto no Direito Privado o princpio da legalidade permite aos particulares realizarem, de
acordo com a sua autonomia de vontade, tudo aquilo que a lei no probe, o mesmo princpio
impinge s relaes reguladas pelo Direito Pblico que somente so permitidas as aes em
que haja permissivo legal. O silncio legislativo no implica em presuno de legalidade e
validade de atos perpetrados por rgos pblicos, que devem fiel observncia ao princpio da
estrita legalidade.

8
Importante qualificar a funo que caracteriza o Direito Pblico como funo pblica, pois a ideia de funo
no exclusiva deste ramo do Direito, verificando-se tambm no Direito Privado. Um diretor da rea de
compliance de uma empresa privada, por exemplo, desempenha funo no sentido de exercer suas atribuies
estabelecidas dentro do corpo jurdico de uma empresa privada e garantir/prevenir, na medida do possvel, o
adimplemento da empresa e seus funcionrios com relao ao respeito das leis e regulamentos vigentes, visando
evitar atos contrrios ao ordenamento que implique, em especial, em atos de corrupo trata-se de funo
privada. Sobre esse ponto, Maral Justen Filho entende que o conceito de funo desenvolveu-se no direito
pblico, mas a evoluo sociopoltico-econmica produziu a generalizao de sua aplicao tambm ao direito
privado. Por isso, a configurao de uma funo no depende da participao de pessoa de direito pblico.
Assim, por exemplo, alude-se funo social da propriedade, da empresa ou do contrato para indicar que os
particulares tambm exercitam poderes vinculados consecuo de fins transcendentes (JUSTEN FILHO,
Maral. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.p. 91). No Direito Pblico e, por
conseguinte, no Direito Administrativo, filiamo-nos aos entendimentos que atribuem funo pblica como um
dever, e no uma faculdade (nesse sentido a expresso dever-poder de Celso Antnio Bandeira de Mello), de
atingir a finalidade e interesses pblicos, valendo-se do uso de prerrogativas que permitem Administrao
Pblica impor alteraes na esfera jurdica dos administrados, sempre visando a finalidade e o interesse pblico
que deve perseguir. Por oportuno, vale observar a passagem de Andr Luiz Freire ao pontuar que ento, o
ncleo do conceito de funo encontra-se nas noes de dever e finalidade. Por isso, fica evidente que o direito
pblico no tem uma ndole autoritria. Pelo contrrio, o direito pblico procura justamente disciplinar o
exerccio das situaes jurdicas ativas do Estado (e, em especial, os poderes unilaterais), a fim de que os
interesses pblicos positivados na Constituio, principalmente os direitos fundamentais, sejam realizados.
Pode-se definir funo como o dever jurdico do sujeito de exercer suas situaes jurdicas ativas com o
objetivo de atingir uma finalidade em prol de um interesse alheio. Por sua vez, funo estatal (ou pblica) o
dever do Estado (ou de quem lhe faa as vezes) de exercer suas situaes ativas de modo a atingir uma
finalidade pblica, ou seja, o interesse da coletividade, devidamente especificado na ordem jurdica. (FREIRE,
Andr Luiz. O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas privadas. So Paulo:
Malheiros, 2014, p.58 itlicos e negritos do original).
9
Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello: Conquanto uno, o direito se bifurca em dois grandes
ramos, submetidos a tcnicas jurdicas distintas: o Direito Pblico e o Direito Privado. Este ltimo se ocupa dos
interesses privados, regulando relaes entre particulares. , ento, governado pela autonomia de vontade, de tal
sorte que nele vige o princpio fundamental de que as partes elegem as finalidades que desejam alcanar,
prepem-se (ou no) a isto conforme desejam e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu alvedrio,
contanto que tais finalidades ou meios no sejam proibidos pelo Direito. Inversamente, o Direito Pblico se
ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema
pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurdico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia de
vontade, que substituda pela ideia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico. (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.27).
23

O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, com caractersticas


peculiares que permitem identific-lo como prprio, dentro do ordenamento jurdico vigente,
ou seja, como uma disciplina jurdica autnoma. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, h
uma disciplina jurdica autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de
princpios e regras que lhe do identidade, diferenciando-a das demais ramificaes do
Direito10. E sobre as caractersticas que atribuem ao Direito Administrativo um regime
jurdico prprio, o regime jurdico-administrativo, cumpre-nos posicionarmos.
Para tanto, reputamos essencial tangenciar a polmica ocorrida na Frana sobre o
tema, entre as teorias conhecidas como a Escola do Servio Pblico, cujas principais ideias
so atribudas a Maurice Hauriou e a Escola da Puissance Publique liderada por Lon Duguit.
Ainda no sculo XIX, com o crescente reconhecimento da existncia de uma
necessidade comum dos indivduos (prestao de determinados servios e garantia da ordem
pblica) que deveria ser tutelada pelo Estado, o que teria justificado uma centralizao
administrativa, Maurice Hauriou, renomado publicista francs, foi o precursor da Escola da
Puissance Publique, a qual reconhecia no poder extroverso uma caracterstica fundamental
para designar o regime jurdico-administrativo. Seria o poder que o Estado possui de
constituir, unilateralmente, obrigaes em face dos administrados como centro de imputao
da noo de regime jurdico-administrativo.
Em seu doutorado, Juliana Bonacorsi de Palma faz esclarecedora sntese acerca do
surgimento da Escola da Puissance Publique, definindo o instituto como o poder de coao da
Administrao Pblica, o qual lhe permite a imposio do interesse pblico unilateralmente
coletividade pelo exerccio de vantagens que configuram posio de superioridade em relao
aos administrados (tambm denominado de poder extroverso ou prerrogativas da
Administrao Pblica). Essas prerrogativas seriam justamente o que configura uma posio
de superioridade na relao da Administrao com os administrados, sendo esta vantagem
conferida Administrao Pblica o centro do regime administrativo11.

10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.53.
11
Nas palavras da autora: Resultada da centralizao administrativa do poder de coao, a puissance publique
conceituada por Hauriou como o poder de constituir unilateralmente os cidados em obrigaes e impor
servides excepcionais propriedade privada. Integrada no centro do regime administrativo, a puissance
publique dotaria a Administrao Pblica Central de fora para desenvolver seus correspondentes deveres de
interesse geral. Trata-se, portanto, de medida de eficcia dos provimentos administrativos, o meio de satisfao
24

Para os seguidores da Escola da Puissance Publique, portanto, justamente o


poder extroverso da Administrao Pblica, ou seja, a existncia de poderes de autoridades
detidos pelo Estado e exercitveis em relao aos administrados12que define o regime
jurdico-administrativo.
E esta posio de Hauriou teria surgido, especialmente, em crtica linha de
pensamento de Lon Duguit e Gaston Jze13, a qual definia o regime jurdico-administrativo
no conceito de servio pblico, ou seja, no dever do Estado em realizar determinadas
atividades necessrias coletividade, ou, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello,
como os servios prestados coletividade pelo Estado, por serem indispensveis
coexistncia social14.
Indispensvel relatar a crtica e o posicionamento de Celso Antnio Bandeira de
Mello sobre a temtica ao realar que muitos doutrinadores ainda defendem a configurao do
Direito Administrativo na ideia de poder do poder que o Estado detm para fazer valer sua
vontade em face dos administrados. Todavia, a crtica do administrativista, com razo,
perfilha no caminho de que, na verdade, o Direito Administrativo no conformado na ideia

dos fins de interesse geral, que terminaria por situar a puissance publique no protagonismo do direito
administrativo [...]. Ademais, a puissance publique configuraria prerrogativa exorbitante da esfera privada
caracterstica, esta, subentendida da noo de regime administrativo. [...] Da conjugao da caracterstica da
exorbitncia com o contedo material da puissance publique tem-se a supremacia da Administrao Pblica
Central perante os particulares. Incumbida do dever superior de prestar determinados servios pblicos e,
dessa forma, satisfazer o interesse geral (fator de legitimao da puissance publique) a Administrao Central se
situaria em posio de superioridade em face dos administrados, com os quais estabeleceria relaes
marcadamente verticalizadas. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica.
So Paulo: Malheiros, 2015, p.45-47).
12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.53.
13
Conforme a leitura de Fernando Dias Menezes de Almeida, aps afirmar que puissance publique e servio
pblico so as noes mestras do regime administrativo francs, Hauriou distingue-as essencialmente por uma
relao de meio e fim, e opta pela preeminncia dos meios: as doutrinas socializantes do fim do sculo XIX
aproveitaram a omisso da doutrina clssica. Elas dedicaram-se a reabilitar a noo de fim no direito, porque ela
social, enquanto a de meios de direito individualista; mas, em vez de deixar em seu lugar, o que o segundo,
a noo de fim, elas promoveram-na ao primeiro lugar. Subitamente, o fim, que no era nada, tornou-se tudo.
Essa inverso de valores constitui a heresia do socialismo jurdico, cujos efeitos devastadores no transtornaram
menos o mundo do direito que os cismas religiosos transtornaram a cristandade. Estava na lgica do erro sobre a
primazia do fim que, no direito pblico, se criasse uma Escola do servio pblico, esforando-se para fazer
predominar a ideia de servio, considerada como fim do Estado, sobre aquela do poder da vontade do Estado,
considerado como meio de realizar o fim. (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Formao da teoria do
direito administrativo no Brasil. So Paulo: Quartier Latin, 2015, p.122).
14
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.54.
25

de um poder da Administrao Pblica sobre os administrados, mas sim na ideia de um dever


de desempenho de funo delimitada pelo ordenamento jurdico.
O Direito Administrativo, portanto, surgiria justamente na ideia oposta: limitar e
conformar os poderes que o Estado detm, e no para legitimar referidos poderes extroversos.
No se nega, por certo, que o poder extroverso necessrio. Mas sua necessidade se d de
forma instrumental, para viabilizar o atingimento das finalidades do Estado: o interesse
pblico15.
Outrossim, sobre a discusso acerca das diferenas entre as teses de Hauriou e
Duguit, para Maral Justen Filho16, sequer necessria a tentativa de vincular uma dessas
teses ao Direito Administrativo brasileiro, uma vez que todo o cenrio constitucional foi
alterado em relao poca em que Duguit e Hauriou se confrontavam. Importante considerar
que esta discusso dos pensadores franceses aplicava-se definio de competncia da
jurisdio administrativa de nao aliengena (Frana) onde prevalece ainda hoje a jurisdio
dplice, enquanto no Brasil existe a jurisdio una. Sem embargo da posio de Maral,
entendemos ser de grande valia a contextualizao da discusso entre os entendimentos de
Duguit e Hauriou, uma vez que imprescindvel compreender determinadas caractersticas e
conceitos histricos que renderam ensejo construo do Direito Administrativo
contemporneo, com evidentes influncias no Direito Administrativo brasileiro.
Disso, o regime jurdico-administrativo, para Celso Antnio Bandeira de Mello,
resulta do sistema coerente e lgico do Direito Administrativo, cujas noes que o
instrumenta sob uma perspectiva unitria se do calcadas em dois princpios, a pedra de toque
deste sistema, a ponto de conferir-lhe unidade: o princpio da supremacia do interesse pblico

15
Nas palavras do professor: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que
regula o comportamento da Administrao. ele que disciplina as relaes entre Administrao e administrados,
e s poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela
ordem jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo estabelecido
genericamente. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito criado para subjugar os interesses ou os
direitos dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a conduta
do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado contra
descomedimentos dos detentores do exerccio do poder estatal. Ele por excelncia, o Direito defensivo do
cidado o que no impede, evidentemente, que componha, como tem que compor, as hipteses em que os
interesses individuais ho de se fletir aos interesses do todo, exatamente para a realizao dos projetos de toda a
comunidade, expressados no texto legal. , pois, sobretudo, um filho legtimo do Estado de Direito, um Direito
s concebvel a partir do Estado de Direito: o Direito que instrumenta, que arma o administrado, para
defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.47-48).
16
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte: Frum, 2013, p.78.
26

sobre o privado e o princpio da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses


pblicos. Sobre ambos, complementa:

Os dois princpios, referidos acima, so aqui realados no em si mesmos,


mas em suas repercusses no ordenamento jurdico em geral. [...]
Com isso se esclarece inexistir um propsito de lhes conferir valor absoluto
moda do que Duguit fazia com o servio pblico, por exemplo. Atribuir-
se-lhes a importncia de pontos fundamentais do Direito Administrativo no
porque possuam em si mesmos a virtude de se imporem como fontes
necessrias do regime, mas porque, investigando o ordenamento jurdico-
administrativo, acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta
condio validados como fonte-matriz do sistema.
Logo, no se lhes d um valor intrnseco, perene e imutvel. D-se-lhes
importncia fundamental porque se julga que foi o ordenamento jurdico que
assim os qualificou17.

Entendimento similar possui Eduardo Garca de Enterra ao pontuar que um


determinado ordenamento dinmico e comporta alteraes. Nesse sentido, as normas de um
ordenamento jurdico podem ser alteradas, mas no os princpios que as fundamentam.
Quando e se alterados esses princpios, altera-se o ordenamento vigente. Entende o jurista,
portanto, que so os princpios estruturais (princpios estructurales) que permitem a
identificao de tal ou qual ordenamento jurdico18. Alis, em convergncia com esse
posicionamento, tambm reputamos esclarecedora a passagem do jurista Lus Roberto
Barroso o qual se posiciona no sentido de que so os princpios que definem o ordenamento

17
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.55-57.
18
Nas palavras de Eduardo Garca de Enterra sin prejuicio de que aceptemos esos asertos previstos y de que
hayamos intentado a nuestra manera (en el anterior captulo) funcionalizarlos en una explicacin global, lo que ahora
nos interesa es precisar que el ordenamiento jurdico resulta ser una unidad con vida propia, independiente y distinta
de la de las propias normas, que son tales, precisamente, en el agregado de normas casusticas que en l se interligan,
en un conjunto de principios estructurales que no siempre, ni frecuentemente, estn formulados expresamente como
tales. De momento damos a este concepto, principios estructurales, el sentido ms elemental, sin prejuicio de
precisiones tcnicas ulteriores. As entendido el ordenamiento jurdico, como una realidad dinmica, es como pueden
comprenderse las mutaciones que en l se producen. Las normas cambian, pero el ordenamiento jurdico permanece,
en tanto permanecen sus principios. Cuando stos cambian (por ejemplo, al promulgarse la Constitucin de 1978),
cambia tambin el ordenamiento en su conjunto, aunque no se realice directamente ninguna operacin sobre las
normas. (ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo I.
16.ed. Pamplona, Navarra: Civitas Thomson Reuters, 2013, p.90-91).
27

jurdico, sendo necessrio, para a modificao desses princpios e, pois, do ordenamento, um


novo momento do constituinte originrio19.
Vistos os pontos destacados, os quais reputamos como os principais para a
definio dos contornos do regime jurdico-administrativo, entendemos que, de fato, de
grande importncia para esse regime a presena das prerrogativas da Administrao Pblica
para o exerccio de sua funo. No entanto, no no sentido como se verifica na Escola da
Puissance Publique ao categorizar o poder extroverso do Estado em impor alteraes aos seus
administrados como ponto cardeal do regime jurdico-administrativo. Em nossa viso, o poder
extroverso (ou prerrogativas) possui um carter instrumental, permitindo ao Estado que atinja
suas finalidades, qual seja, o interesse da coletividade, apenas e to somente.
Entendemos, assim, que no pode ser uma caracterstica instrumental deste regime
jurdico que o permitir defini-lo. De igual importncia, a ideia de Duguit de servio pblico
como caracterizador do regime jurdico-administrativo: uma vez verificada a prestao de um
servio pblico pelo Estado ou quem lhe faa as vezes, haver incidncia do regime jurdico-
administrativo. Mas tambm divergimos sobre esta linha, a qual qualifica o regime jurdico-
administrativo apenas pela presena de servio pblico.
Filiamo-nos noo de regime jurdico-administrativo pela sua conformao e
identidade prpria que lhe atribuda pelo ordenamento jurdico constitucional, ao
reconhecermos princpios especficos que lhe d contorno e conformidade. So esses
princpios que viabilizam o carter instrumental das prerrogativas da Administrao Pblica
de impor-se frente aos administrados para a persecuo do interesse pblico. So os princpios
do regime jurdico-administrativo que do validade prestao de um servio pblico com
exclusividade pelo Estado, ou por quem lhe faa as vezes, impondo-se as normas publicistas
na prestao de servios pblicos por pessoas privadas, inclusive.
Valendo-se da lio de Geraldo Ataliba, com fundamento de validade no
princpio vetor de nosso ordenamento jurdico ptrio, qual seja, o princpio republicano20, que

19
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.159).
20
Nas palavras de Geraldo Ataliba, como princpio fundamental e bsico, informador de todo o nosso sistema
jurdico, a idia de repblica domina no s a legislao, como o prprio Texto Magno, inteiramente, de modo
inexorvel, penetrando todos os seus institutos e esparramando seus efeitos sobre seus mais modestos escaninhos
ou recnditos meandros. Tal sua importncia no contexto do nosso sistema, to dominadora sua fora, que
influi, de modo decisivo, na interpretao dos demais princpios constitucionais e, com maior razo, de todas as
28

os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o princpio da


indisponibilidade do interesse pblico, que permitem atribuir uma identidade prpria ao
regime jurdico-administrativo, possibilitam diferenciar este ramo do Direito dos demais
existentes.

2.3 Princpio jurdico

A distino entre os tipos de normas existentes no ordenamento jurdico, sejam


elas regras ou princpios, por certo, no consiste em tema recente de estudo entre os
acadmicos do Direito. O presente trabalho no comporta a anlise crtica das diversas
concepes tericas existentes.
Nessa toada, a classificao no que consiste princpio jurdico no se mostra tarefa
fcil diante da incontvel produo acadmica de cunho jurdico e filosfico produzida
nacional e internacionalmente. De fato, muitos cientistas do direito e da filosofia dedicaram
boa parte de sua produo acadmica para chegar a uma definio precisa do termo,
especialmente ao confrontar e distinguir princpios de regras, tal como desempenham com
brilhantismo as teorias difundidas por Dworkin e Alexy21.
Em nossa opinio, a busca por um conceito preciso, nico e incontestvel acerca
do que consiste um princpio jurdico, visando sua aplicao para toda e qualquer situao,
inclusive que se perpetue no tempo, utopia e pretenso certamente fadada ao insucesso22. De

regras constitucionais. A fortiori, todas as leis devem ter sua exegese conformadora s suas exigncias, inclusive
as leis constitucionais, a comear do prprio Texto Magno. E mais adiante complementa: Todos os
mandamentos constitucionais que estabelecem os complexos e sofisticados sistemas de controle, fiscalizao,
responsabilizao e representatividade, bem como os mecanismos de equilbrio, harmonia (checks and balances
do direito norte-americano, aqui adaptados pela mo genial de Ruy) e demais procedimentos a serem observados
no relacionamento entre os poderes, asseguram, viabilizam, equacionam, reiteram, reforam e garantam o
princpio republicano, realando sua funo primacial no sistema jurdico. Assim, funciona ele como alicerce de
toda a estrutura constitucional, pedra de toque ou chave de abbada do sistema. (ATALIBA, Geraldo.
Repblica e Constituio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.32; 37-38).
21
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2014, p.85 e ss.; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2010, p.23 e ss.
22
Conforme pontua Emerson Gabardo, um estudo aplicado que se restrinja teoria de um outro ou escola
tende riqueza formal e pobreza material; tende preciso lgica e ao afastamento da vida. Ademais, como j
asseverado no prlogo, pretender a perfeita compreenso lgica e completa das teorias incidentes pretender que
o seu autor seja em absoluto coerente subjetiva e intersubjetivamente. Uma pretenso e tanto... porm fatalmente
negada pela superao imposta pelo tempo da histria e pela histria do tempo. (GABARDO, Emerson.
Interesse pblico e subsidiariedade. O Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte:
Frum, 2009, p.209). Outrossim, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, em nota de rodap, ao tratar acerca
29

toda sorte, em que pesem existir conceitos e definies acerca dos princpios que possuam
nuances, laos de similitude, ou com muitas questes controvertidas entre si ora atribuindo-
se o termo princpio em determinado sentido, ora designando-se o mesmo vocbulo em outra
acepo , de rigor, para um coerente trabalho acadmico, que o autor estabelea premissas
para desenvolver seu estudo, razo pela qual fazemos, neste item, nossa definio de princpio
jurdico.
Existe hoje, no Brasil, uma forte tendncia de se atribuir fora normativa de
eficcia superior aos ditos princpios constitucionais, corrente esta que se apoia na tese de
Ronald Dworkin e Robert Alexy, defendendo a possibilidade de concretizao direta desses
princpios pelo Poder Judicirio, por vezes at em detrimento de regra expressa e no
revogada. No entanto, tal teoria acerca dos princpios sofre algumas crticas, em especial sob
o argumento de se permitir um forte ativismo judicial23.
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar da importncia do regime jurdico-
administrativo que, em sua viso, constatvel na medida em que se identificam princpios
peculiares ao ramo do Direito Administrativo e que possuem entre si uma relao lgica de

das possveis acepes do termo princpio, observa que sem embargo, como ningum dono das palavras,
pode-se atribuir este mesmo rtulo a outros objetos mentveis. O eminente Genaro Carri, em seu Princpios
Jurdicos y Positivismo Jurdico, Abeledo-Perrot, 1970, pp. 34 a 38, arrola onze significados para tal expresso.
A partir da dcada de 70 comeou a vulgarizar-se uma acepo de princpio baseada nas formulaes de Alexy e
Dworkin (que de resto no so idnticas, mas tm grandes pontos de similitude). Ocorre que estes juristas no
expropriaram (at mesmo por impossvel) o direito ao uso de tal expresso, de molde a tornar qualificado como
princpio, de acordo com uma dada acepo de princpio, descoincidente com a que lhe irrogam estes autores.
bvio, pois, que seria gravssimo erro pretender avaliar o objeto dessarte identificado como princpio, para
atribuir-lhe caractersticas distintas das que lhe foram irrogadas por quem dele se serviu, valendo-se de critrio
que estivesse assentado em outra acepo de princpio, qual a que lhe conferem Alexy e Dworkin. Isto
implicaria falar de A, supondo-se referido a B. Quem cometer tal erro em obra terica e isto tem ocorrido
ultimamente sobre estar incurso em sria impropriedade, induzir terceiros incautos a incidirem no mesmo
deplorvel equvoco. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So
Paulo: Malheiros, 2015, nota de rodap 35, p.54).
23
Tal teoria, que vem ganhando relevante repercusso na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, acarreta o
risco de induo de um excesso de ativismo judicial, na medida em que: a) oferece ao rgo jurisdicional uma
ampla margem subjetiva de, substituindo-se ao legislador e ao administrador, tomar decises poltico-
administrativas visando concretizar comandos constitucionais; e b) permite a flexibilidade de se escolher, em
cada caso concreto, qual norma principiolgica aplicar, afastando-se, naquele caso, as demais e mesmo
normas, regras, ainda que sem consider-las revogadas. Dito de outro modo, essa lgica de efetivao da
Constituio mediante a concreo jurisdicional de mandamentos com carter de princpios envolve o recurso
sua ponderao, num raciocnio de proporcionalidade. (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Princpios da
Administrao Pblica e segurana jurdica. In: (Coords.) OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta; POZZO, Augusto
Neves Dal; VALIM, Rafael. Tratado sobre o princpio da segurana jurdica no direito administrativo.
Belo Horizonte: Frum, 2013, p.49).
30

coerncia e unidade24, tambm entende que violar um princpio possui maior gravidade que
violar uma regra posta25, pois a violao de um princpio implica na transgresso de todo o
ordenamento jurdico em si:

violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A


desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio violado, por que representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra26.

Para se enquadrar este entendimento, importante observar o conceito de princpio


proposto por Celso Antnio Bandeira de Mello:

Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema,


verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para exata
compreenso e inteligncia do sistema normativo, conferindo-lhe a tnica
que lhe d sentido harmnico27.

Pois bem. Alinhamo-nos queles que reconhecem aos princpios sempre uma
caracterstica de generalidade, caracterstica esta que no lhe exclusiva, vez que as regras
tambm podem ser gerais. No entanto, vlido afirmar que a generalidade um elemento
essencial dos princpios.
No obstante, apesar de ambas as normas regras e princpios poderem deter
um grau de generalidade (esta sempre presente nos princpios), trata-se de uma generalidade
de diferente natureza. As regras, mesmo quando dotadas de generalidade, so aplicadas
mediante a ocorrncia de determinado fato previsto pelo legislador. Esta generalidade acaba

24
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.53.
25
Importante observar que, na redao literal da assertiva, Celso Antnio Bandeira de Mello no se utiliza da
expresso regra posta, mas sim norma, referindo-se a um especfico mandamento obrigatrio. Em nossa
leitura, o autor refere-se ao que entendemos, para os fins deste estudo, como sendo as regras positivadas no
ordenamento jurdico.
26
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.54.
27
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.54.
31

sendo restrita, pois circunscreve-se ao fenmeno jurdico do mbito de aplicao da regra. J


quanto aos princpios, que sempre so dotados de um determinado nvel de generalidade, no
se verifica a mesma restrio apontada s regras. Eles podem ser invocados para uma
quantidade irrestrita de situaes28.
Sobre a restrio da generalidade de uma regra e de um princpio, imagine-se, por
exemplo, um feixe de luz produzido por uma lanterna direcionada para uma pessoa ou grupo
de pessoas em contraposio com a iluminao produzida por um poste de rua pblica.
Ambos exemplos (meramente ilustrativos) produzem feixe de luz com determinado grau de
generalidade, porm, com ntidas diferenas. A lanterna produz um feixe de luz muito mais
restrito e direcionvel pessoa ou grupo de pessoa determinveis, enquanto o poste de rua
pblica em que pese ser visvel as restries geogrficas e temporais da irradiao de sua
iluminao , produz um feixe de luz de amplitude incomparvel ao de uma lanterna e, ainda
mais esclarecedor, no direcionado pessoa ou grupo de pessoas determinveis, vez que
impossvel determinar quais ou quantas pessoas sero iluminadas por tal poste. Sendo assim,
entendemos que o exemplo da lanterna pode representar as regras e o segundo exemplo (o
poste de luz) os princpios.
Outrossim, os princpios, em nossa leitura, mais se aproximam definio de
Celso Antnio Bandeira de Mello, pois trazem em si um contedo axiolgico com fora
normativa a ponto de preponderar na ordem jurdica como normas que orientam e
fundamentam a incidncia das regras. A estrutura lgico-normativa de proposies
prescritivas, em nossa viso, so peculiares das regras jurdicas, mas no dos princpios. Nas
palavras de Celso Ribeiro Bastos, os princpios no objetivam regular situaes especficas,
mas sim desejam lanar a sua fora sobre todo o mundo jurdico29.
Referendamos neste trabalho o entendimento de que os princpios possuem
diferentes densidades normativas entre si. Isso importante na medida em que quanto maior a
densidade normativa de um princpio, maior ser o seu alcance, conforme explica Fbio
Medida Osrio:
Os princpios expressam normas altamente gerais, dotadas de termos
juridicamente indeterminados, para dar espao aos mltiplos caminhos e

28
MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador. So Paulo:
Malheiros, 2007, p.86.
29
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.142-143.
32

significados do estado ideal de coisas. Ao mesmo tempo, os princpios


ocupam, necessariamente, lugar de destaque no ordenamento jurdico, no
apenas pelos valores que proclamam e defendem, mas porque exercem
funes de embasamento do discurso jurdico voltado aplicao das regras,
buscando legitimar a articulao de normas no sistema.
De qualquer sorte, cumpre lembrar que o alcance de cada princpio sempre
depende de sua maior ou menor densidade normativa, pois h princpios
muito distintos entre si. Alguns ostentam alto grau de normatividade e
incidem com maior fora normativa. Outros possuem um alcance mais
restrito, at mesmo em decorrncia do tipo de estado ideal de coisas
almejado30.

Entendemos, portanto, que os princpios so normas jurdicas, dotadas de um


elevado grau de abstrao e generalidade, dentre as quais possuem maior ou menor densidade
normativa que emanam efeitos sobre todo o ordenamento jurdico, mas sem estrutura lgico-
normativa de proposies prescritivas. impossvel a previso restritiva acerca de situaes
especficas de sua aplicabilidade, viabilizando, porm, a articulao das normas jurdicas
(regras e subprincpios) e trazendo harmonia ao sistema jurdico.

2.3.1 Princpio da eficincia

No caso do Brasil, o artigo 37 da Constituio Federal de 1988, que traa os


lineamentos principais da Administrao Pblica, foi alterado, como um marco da
substituio do modelo burocrtico pelo modelo gerencial, com a incluso, entre os princpios
da Administrao Pblica, do princpio da eficincia. Como j adiantamos, no entendemos
sem sentido a positivao do princpio com a Emenda Constitucional n19/1998.
Ainda que o princpio da eficincia j fosse implcito ao ordenamento jurdico
constitucional e seus efeitos percebveis e exigveis ao se esperar da Administrao Pblica
uma gesto que atue de forma otimizada, atendendo aos ideais de boa administrao e de
forma adequada ao meio empregado, sua insero expressa no artigo 37 da Constituio
Federal veio a consagrar alguns institutos do Direito Administrativo em evoluo e
transformao, tal como a atuao da Administrao Pblica de forma concertada.
Reafirmamos a importncia da consagrao do princpio da eficincia no
ordenamento jurdico constitucional, na medida em que sua aplicao e importncia veio

30
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.173.
33

sendo, gradualmente, ascendida no decorrer dos ltimos sculos, no apenas no ordenamento


jurdico nacional.
Retomaremos alguns aspectos acerca da evoluo das formas de Estado no
prximo captulo, mas adianta-se desde logo que, por certo, o princpio da eficincia veio
ganhando fora desde o fim do Estado Liberal, quando restou evidente que a mera atuao do
Estado de forma a apenas garantir a liberdade e a propriedade no se mostrou suficiente.
Ainda que se considere o pice do modelo oitocentista legalista, a lei abstrata e
formal foi, aos poucos, mostrando-se insuficiente em um modelo de Estado que passou a se
preocupar com as necessidades da sociedade. De mero garante dos direitos, ampliou-se a
tarefa do Estado para efetivamente propiciar sociedade servios essenciais de interesse
coletivo, marcando a transio do Estado Liberal para o Estado Social (providencialista).
A insuficincia da lei, em sua acepo formal e abstrata, teve marcao ainda mais
evidente com a crise do Estado Providncia, o que marcou a transio para o Estado
Democrtico de Direito contemporneo, consagrando a necessidade de eficincia da
Administrao Pblica que deve, no exerccio de sua competncia funcionalizada, buscar de
forma equilibrada e otimizada a garantia de igualdade material e a segurana social,
assegurando a liberdade e a propriedade, sem perder de vista os direitos e garantias
fundamentais.
A atividade administrativa, marcada pelo pluralismo da sociedade e pela escassez
de recursos para a implementao de tarefas pblicas, no raras vezes encontra-se diante de
interesses pblicos conflitantes no caso concreto. Atividade administrativa que tambm passa
a ser marcada por uma participao popular ativa, que no mais se encontra apenas na carona
do gestor pblico, ensejando a cobrana de resultados eficientes da Administrao Pblica
no somente nos seus atos de exerccio de competncia vinculada ou discricionria, como nos
contratos administrativos.
Neste contexto, portanto, a positivao do princpio da eficincia no caput do
artigo 37 da Carta Republicana de 1988 coroa toda essa transio e fortalece a legitimao de
instrumentos que esto disposio da Administrao no exerccio de sua funo pblica.
Certo que, aps sua positivao, a doutrina vem se debruando mais sobre a questo com o
objetivo de definir e melhor enquadrar no que consiste o princpio da eficincia.
Ao analisar as lies de Hely Lopes Meirelles, por exemplo, nota-se que seu
entendimento acerca do princpio da eficincia gravita em torno da ideia de presteza,
34

perfeio e rendimento funcional. O autor reconhece que a funo administrativa no mais se


contenta apenas com a exigncia de legalidade. So necessrios outros requisitos para
assegurar resultados positivos ao atendimento dos interesses e necessidades da coletividade,
socorrendo, assim, o princpio da eficincia como o mais moderno princpio da funo
administrativa31.
Celso Antnio Bandeira de Mello enquadra o princpio da eficincia como uma
faceta de princpio mais amplo, tratado no direito italiano como o princpio da boa
administrao, o qual consiste, citando Guido Falzone, em sua obra Il Dovere di Buona
Amministrazione, no dever da Administrao Pblica desempenhar sua funo do modo mais
congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcanados, graas escolha dos
meios e da ocasio de utiliz-los, concebveis como os mais idneos para tanto32.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, ressalta que o princpio da eficincia
deve ser abordado no sentido de se esperar e atingir os melhores resultados e desempenhos
possveis, isso tanto na forma de atuao do agente pblico, quanto ao modo de organizar,
estruturar e disciplinar a Administrao Pblica. Ainda assim, a autora adverte que o princpio
da eficincia jamais poder se sobrepor aos demais princpios e, em especial, ao da legalidade,
o qual deve ficar sempre resguardado. Assevera que a Constituio almeja atingir os melhores
resultados possveis quanto ao exerccio das funes pblicas pela Administrao, mas que
essa exigncia (de eficincia) deve ser alcanada de acordo com o ordenamento jurdico. Vale
dizer, nunca o princpio da eficincia poder ser invocado para justificar uma ao contrria
ao direito33.
Para Onofre Alves Batista, o princpio da eficincia envolve a ideia de boa
administrao para uma necessria otimizao dos valores da sociedade consagrados pelo
ordenamento jurdico. Reconhece, ainda, que em inmeros casos ocorrer confronto de
interesses pblicos colidentes, especialmente diante da escassez de recursos a que a
Administrao Pblica se submete, devendo proceder com a ponderao equilibrada desses
diversos interesses para se alinhar ao que melhor resulta da sntese dessa ponderao. As
finalidades e o interesse pblico, portanto, so atendidos de forma relativa, resultando, da, a

31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39.ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p.98.
32
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.126.
33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.82-84.
35

ideia de que pelo princpio da eficincia, tem-se a busca do melhor interesse pblico possvel,
sendo invivel uma eficincia estatal total34.
Humberto vila j vincula o princpio da eficincia ao ideal de atingimento
mnimo das finalidades pblicas estabelecidas pelo ordenamento jurdico Administrao.
Segundo ele, no basta empregar os meios adequados para a realizao de determinado fim
legal. Para atender ao princpio da eficincia, h que se empregar os meios adequados que
garantam minimamente o fim em termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Trata-se,
portanto, da adequao ao meio utilizado para atingir determinado fim legal. Em sntese,
essa exigncia mnima de promoo dos fins atribudos administrao o prprio dever de
eficincia administrativa35.
Em que pesem as diferenas que para ns so tnues de conceituaes que a
doutrina atribui ao princpio da eficincia, em razo de seu sentido polissmico, entendemos
que todos os autores mencionados caminham no sentido e alcance desejado pelo constituinte
ao positivar a eficincia como um dever da Administrao Pblica no desempenho de sua
funo. Trata-se, nitidamente, da reafirmao das garantias que socorrem ao administrado,
reais titulares do interesse pblico que consiste no fim a ser tutelado pela Administrao
Pblica.

2.3.2 Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado

O escopo desse trabalho tangencia a ideia de evoluo da cincia jurdica para


acompanhar a evoluo da sociedade, sempre carente de novos instrumentos que reflitam a
sua atual realidade, permitindo o convvio social da melhor forma possvel, tal como
exemplificamos com o objeto deste estudo: a Lei Anticorrupo e, especialmente, o acordo de

34
Esclarecedor o autor ao tratar do princpio da eficincia como um comando de otimizao dos valores
consagrados pelo interesse pblico, resultando no dever de boa administrao para a Administrao Pblica:
Em resumo, a eficincia instrumental e se une s finalidades sociais postas persecuo pela Administrao
Pblica. Seu mandamento marca a necessidade de otimizao do cumprimento, pela mquina administrativa,
desse complexo de finalidades constitucionalmente estabelecido. Enfim, o princpio constitucional da eficincia
administrativa traduz, para a Administrao Pblica, um dever de boa administrao, isto , de ponderao e
considerao dos interesses intervenientes, com vista ao bem comum, ou seja, impe o dever de persecuo do
melhor interesse pblico (de sntese) possvel. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um
contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como
alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.61-64; 93-102).
35
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com. Acesso em: 15 maio 2016.
36

lenincia como novos instrumentos colocados disposio da Administrao Pblica no


exerccio de sua funo pblica.
No h como negar, portanto, a importncia da anlise histrica inerente ao
princpio da supremacia do interesse pblico para compreendermos seu surgimento e atual
roupagem. Tambm no possvel pretender reproduzir integralmente o ideal oitocentista
acerca de referido princpio ao contexto atual, como se o ordenamento jurdico no tivesse
sofrido grandes alteraes. Fixa-se, desde logo, essa premissa, pois em nossa anlise muitos
textos acadmicos acabam contestando referido princpio, analisando-o, porm, em
descompasso com o ordenamento jurdico contemporneo.
Nesse sentido, no negamos conhecimento acerca da discusso atual a respeito do
princpio da supremacia do interesse pblico, o qual tem sofrido crticas de renomados
acadmicos que buscam fazer uma releitura drstica, por vezes at mesmo negando sua
existncia em nosso ordenamento36. A temtica comporta aprofundamento o qual no se
coaduna com a metodologia adotada neste estudo, sem prejuzo da anlise de textos
acadmicos especficos sobre a questo37.
Para ns, indiscutvel a existncia e a validade do princpio da supremacia do
interesse pblico, sendo este princpio consagrador, com o da indisponibilidade do interesse
pblico, do regime jurdico-administrativo.
Sem a pretenso de esgotar o aprofundamento histrico sobre este princpio, vale
apontar que o surgimento de forma mais aclarada da ideia de supremacia do interesse pblico
possui razes com o fim do absolutismo38.
Vale dizer, a necessidade de se colocar um fim arbitrariedade do monarca e
trazer garantias da liberdade e da propriedade como um interesse maior que a de um nico

36
Maral Justen Filho aduz que a supremacia do interesse pblico somente consagrada em Estados
totalitrios, que eliminam do ser humano a condio de sujeito de direito (JUSTEN FILHO, Maral. O direito
administrativo de espetculo. In: (Coords.) ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.79); e tambm
Daniel Sarmento (SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises entre direitos
fundamentais e interesses da coletividade. In: (Coords.) ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010.
38
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Bobbio, a ideia de existncia de interesses gerais diversos dos
individuais possui origem na antiguidade greco-romana. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos
Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito
administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.86).
37

dspota comporta a ideia de um interesse de um grupo de pessoas (guardadas as devidas


ressalvas da poca que, na realidade, no abarcava o real interesse da coletividade, mas de
apenas um grupo que necessitava de garantais, especialmente sobre o direito de propriedade).
Trata-se, em sntese, da ideia de submisso do Estado em si ordem jurdica, o que foi se
desenvolvendo e ganhando novas roupagens com os movimentos que marcaram tanto o
Estado Liberal, como o Estado Social e o atual Estado Democrtico de Direito.
O ideal, cada vez mais presente e consciente, acerca da existncia de um interesse
que hoje reflete uma parcela coincidente dos interesses individuais de determinada
sociedade, externado pela dimenso coletiva desses interesses39, ou seja, do interesse pblico
propriamente dito, que nos permite abstrair a ideia da necessidade de um Estado que tutele
esse interesse, valendo-se de instrumentos que lhe assegurem fazer preponderar, inclusive de
forma unilateral, mas no exclusivamente.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio da supremacia do interesse
pblico teria seu desenvolvimento ainda mais evidente justamente com a expanso da atuao
estatal para todos os setores com o fim de corrigir as desigualdades sociais geradas pelo
perodo que seguiu ao fim do absolutismo (Estado Liberal)40.
Definindo o Direito Administrativo como tendo por seus princpios bsicos o da
legalidade e da supremacia do interesse pblico, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca a
dualidade que entende configurar essa cincia do Direito. De um lado, as limitaes impostas
ao Estado, com base no princpio da legalidade41, visando a proteo aos direitos individuais
e, de outro, a necessidade de se outorgar ao Estado os mecanismos necessrios para a
satisfao dos interesses pblicos, outorgando-lhe privilgios e prerrogativas visando

39
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do interesse
pblico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica.
In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.60).
40
O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e
outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.92).
41
O que no vai de encontro posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, aqui adotada, de que os princpios
informadores do Direito Administrativo so o da supremacia do interesse pblico e o da indisponibilidade do
interesse pblico. Segundo ele, o princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade administrativa
lei e surge como decorrncia natural da indisponibilidade do interesse pblico, noo, esta, que, conforme foi
visto, informa o carter da relao de administrao. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.78). Portanto, quando Maria Sylvia Zanella Di
Pietro aduz serem os princpios da supremacia do interesse pblico e o da legalidade como os princpios bsicos
do direito administrativo, no vislumbramos qualquer incompatibilidade com a tese aqui adotada.
38

justamente limitar, de acordo com o direito posto, os direitos individuais em benefcio do


bem-estar da coletividade e para a prestao de servios essenciais, de interesse pblico
(princpio da supremacia do interesse pblico). A jurista destaca que esses princpios, como
todos os outros em nosso entendimento, no permanecem estanques com o transcorrer do
tempo, devendo acompanhar as transformaes do Estado e da sociedade.
No caso da supremacia do interesse pblico, destaca-se a funo de proteo dos
bens materiais e a liberdade de iniciativa no Estado Liberal, passando para uma proteo mais
humanitria com o Estado Social. Passou a ser de interesse de tutela no somente os bens
materiais e liberdade, mas tambm os valores essenciais existncia digna. Uma das funes
da Administrao Pblica passou a ser mitigar as desigualdades sociais42.
Importante dar salincia ideia de que no se pode negar a existncia do princpio
da supremacia do interesse pblico. Este princpio se encontra hoje to presente quanto no
perodo em que teve grande destaque, porm adequado ao atual modelo de Estado.
No se pode afirmar, sob pena de negativa de todo um regime jurdico, o regime
jurdico-administrativo, que teria sido superada a ideia de supremacia do interesse pblico.
Pode-se, outrossim, vislumbrar alteraes e uma nova roupagem a este princpio
sem qualquer alterao em sua essncia na medida em que a sociedade passa a tutelar como
interesse pblico outros valores e bens jurdicos. Sobre sua essncia, para ns, esta consiste no
ideal de que seja o que for o interesse da coletividade, ele dever, em abstrato, ser tutelado
como valor supremo em detrimento dos ideais individualmente buscados conflitantes com
estes interesses pblicos, desde que inseridos no ordenamento jurdico para que, pela
limitao do princpio da legalidade imposta Administrao Pblica, possa ela cumprir com
sua funo pblica de tutela desses valores, utilizando-se, ou no, das prerrogativas que lhe
so postas como instrumentos para atingir seus fins legalmente estabelecidos43.

42
O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia do interesse pblico e
outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.93-94).
43
Valiosa a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello: [...] que a Administrao exerce funo: a funo
administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do
interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes
so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como
desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no
interesse alheio. Quem exerce funo administrativa est adscrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja,
interesses de outrem: a coletividade. Por isso o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e
na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados
39

Portanto, hoje entendido como um princpio geral do direito, ncleo duro do


regime jurdico-administrativo e informador do ramo do Direito Administrativo, como
condio de sua existncia, em qualquer sociedade, o princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado acaba por dispensar sua previso de forma expressa em dispositivo
constitucional. inegvel a existncia de convergncia de interesses individuais da sociedade
os quais acabam sendo incorporados formalmente ao ordenamento jurdico, carecendo de uma
tutela especfica do Estado.
Em que pese a inexistncia de previso expressa do princpio em comento, alguns
institutos constitucionalmente previstos so exemplos precisos e inequvocos de sua
existncia de forma implcita na Carta Magna, tal como os institutos da desapropriao e da
requisio, dentre outros (artigo 5o, XXIV e XXV).
Trata-se de norma fundamental para o reconhecimento do sistema jurdico-
administrativo, como ramo autnomo do Direito, o qual requer cautela em sua anlise e
aplicao, uma vez que barbries jurdicas tendem a ser justificadas com leituras errticas
deste princpio. Da anlise e aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico no se
pode tentar justificar nem o engessamento da atividade do Estado, quo menos legitimar
condutas arbitrrias deste em detrimento dos particulares. O instituto comporta uma
fundamental e cautelosa ponderao44 dos valores envolvidos em uma sociedade democrtica

Democrticos o poder emana do povo e sem seu proveito ter de ser exercido. (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.72).
44
A ponderao de princpios consiste em recurso largamente utilizado pela corrente neoconstitucionalista,
seguindo as ideias de Robert Alexy, segundo a qual a tcnica de subsuno nem sempre se mostra suficiente para
a soluo do caso. Pela lei da ponderao, de maneira bastante simplista, identifica-se os princpios incidentes (e
colidentes) ao caso concreto, os quais possuem dimenso de peso, e faz-se uma valorao do peso de cada um
deles para se identificar qual prepondera no caso concreto. A teoria complexa e no comporta simplificao
que viabilize uma completa compreenso, sendo necessrio fazer estudo detido de doutrina especfica sobre o
tema. Ainda assim, vale mencionar que essa metodologia, sem embargo do seu valor dogmtico e metodolgico,
pode conduzir ao operador do direito incauto a graves problemas os quais, nas palavras de Lus Roberto Barroso,
consistem em uma constitucionalizao excessiva. Isto porque a constitucionalizao dos princpios jurdicos,
reconhecendo-se sua normatividade, acaba permitindo a aplicao direta dos princpios constitucionais ao caso
concreto. No nos opomos a esta ideia, quando analisada de forma genrica. Porm, no se pode fazer vistas
grossas que, na prtica, a teoria pode conduzir a evidentes abusos, gerando claro ativismo judicial, leia-se, uma
inverso de valores onde o juiz se sobrepe ao legislador ordinrio e ao administrador, aplicando ao caso
concreto decises subjetivas que, por vezes, se sobrepem prpria lei posta que traz regramento claro sobre a
questo em julgamento, sob a tica de que prepondera, em determinado caso, a aplicao de determinado
princpio constitucional, o que pode conduzir evidente insegurana jurdica. Lus Roberto Barroso, jurista que
segue linha neoconstitucionalista, reconhece existirem problemas com abusos daqueles que adotam esta linha de
pensamento, sendo necessrio coibir tais abusos que podem carrear, no seu entender, a um decisionismo
judicial e ao esvaziamento do poder das maiorias, pelo engessamento da legislao ordinria, recomendando-
se ao intrprete em geral que adote: a) preferncia pela lei: onde tiver havido manifestao inequvoca e vlida
40

de direito, sendo medida de rigor a sua fiel vinculao s finalidades que jamais podero ser
desvirtuadas. Conforme salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a exigncia de razoabilidade
no novidade na aplicao do Direito. De longa data j se encontram entendimentos de que
necessrio avaliar o custo-benefcio e utilizar critrios de ponderao de valores para
atender soluo mais adequada45.

2.3.3 Princpio da indisponibilidade de interesse pblico

Conforme j afirmado, seguimos o entendimento de que o Direito Administrativo


possui um regime jurdico prprio, que o identifica dos demais segmentos do Direito, o
regime jurdico-administrativo. Regime este o qual possui como fundamentos nucleares o
princpio da supremacia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico. Portanto, por coerncia lgica e metodolgica, relevante trazer alguns apontamentos
acerca do princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou tribunal de produzir soluo diversa que lhe parea mais
conveniente; b) preferncia pela regra: onde o constituinte ou o legislador tiver atuado, mediante a edio de
uma regra vlida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princpios de igual hierarquia,
que por acaso pudessem postular incidncia na matria. (A constitucionalizao do direito e suas repercusses
no mbito administrativo. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo
(Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.59-62). No
mesmo sentido, Fernando Dias Menezes de Almeida, ao tratar da ponderao de princpios, reconhecendo que
essa teoria vem ganhando repercusso na doutrina e na jurisprudncia nacional, tambm aponta o risco do
ativismo judicial como consequncia da aplicao errtica e exacerbada dessa tese, na medida em que a
ponderao de princpios aplicada de modo imprprio que ora se critica muitas vezes leva o julgador a
ignorar, ou mesmo a deliberadamente refutar regras claramente adotadas pelo legislador regras as quais, de
rigor, deveriam ser tomadas como expresso da vontade objetiva contida no Direito , como se sempre houvesse
uma indiferena em relao a possveis solues jurdicas legisladas, indiferena essa apenas solucionada pelo
critrio subjetivo do julgador. (Princpios da administrao pblica e segurana jurdica. In: (Coords.) VALIM,
Rafael; OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta; POZZO, Augusto Neves Dall (Orgs.). Tratado sobre o princpio da
segurana jurdica no direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2013, p.49).
45
Nas palavras da autora, a exigncia de razoabilidade que est sendo apontada por alguns pretensos
inovadores est presente desde longa data na aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico. Se
forem consultados livros de direito administrativo, vai-se encontrar a afirmao, desde longa data, de que o
poder de polcia (cuja prpria razo de ser decorre do princpio da supremacia do interesse pblico) tem as
caractersticas da necessidade, da eficcia e da proporcionalidade. Isto no novidade. Isto doutrina velha,
que se conserva nova, atual, porque indispensvel para a busca do equilbrio entre o direito individual e o
interesse pblico. Isto j tem sido aplicado pela jurisprudncia desde longa data, mesmo quando no se invoca a
expresso razoabilidade. O antigo Tribunal Federal de Recursos, extinto h quase 20 anos, rico na aplicao do
princpio. No ha dvida de que qualquer conceito jurdico indeterminado (no apenas o de interesse pblico), ao
ser aplicado aos casos concretos, exige ponderao de interesses, avaliao de custo-benefcio, utilizao de
critrios de interpretao, na tentativa de diminuir ou mesmo de acabar com a indeterminao e encontrar a
soluo mais adequada. (O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do
neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia
do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.100).
41

Salutar ressaltar que se deve entender o interesse pblico de forma ampla, ou seja,
abrangendo no somente os bens pblicos, como tambm os direitos, as obrigaes e os
interesses da coletividade, os quais a Administrao Pblica possui finalidade funcional de
tutela. Importante lembrar que a titularidade do interesse pblico do Estado46.
De maneira geral, compreendendo-se que o interesse pblico no de titularidade
da Administrao Pblica, no pode ela dispor desses interesses (sejam bens pblicos, ou, at
mesmo, as prprias prerrogativas da Administrao). So interesses que no podem ser
apropriados pela Administrao Pblica, uma vez que o seu real titular o Estado, na medida
em que representa a coletividade, por meio de seus representantes democraticamente eleitos
pelo povo47.
Neste sentido, j foi mencionado nesse estudo que cabe Administrao o dever
funcional de tutela desses interesses, de acordo com o delimitado pelo ordenamento jurdico.
Somente so disponveis os bens e os interesses tidos como pblicos, desde que o Estado, por
processo legislativo, assim determine, no ficando ao mero alvedrio e discricionariedade do
agente pblico decidir qual interesse pode ser disponvel, em qual medida, e quando isso ir
acontecer. So vedados Administrao Pblica e seus administradores qualquer ato que
reflita em renncia de direitos ou bens do Estado.
Sendo a atividade administrativa subordinada lei, consagrado o ideal de que a
Administrao Pblica em geral no possui disponibilidade sobre os interesses pblicos,
cumprindo-lhe apenas o dever de tutela nos termos das finalidades predeterminadas em lei, h
que se constatar que decorrem da a submisso a outros princpios: a) o da legalidade (e suas
implicaes, como finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao e responsabilidade
do Estado); b) da obrigatoriedade de desempenho de atividade pblica e continuidade do
servio pblico; c) do controle administrativo; d) da isonomia; e) da publicidade; f) da

46
Importante relembrar Celso Antnio Bandeira de Mello quando observa que a Administrao no titulariza
interesses pblicos, sendo o real titular deles o Estado, que os protege e exercita atravs da funo
administrativa, mediante o conjunto de rgos, veculos da vontade estatal consagrada em lei. Referidos rgos
so denominados de administrao em sentido subjetivo ou orgnico. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.77).
47
Em posicionamento similar: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39.ed. So Paulo:
Malheiros, 2013, p.103), Digenes Gasparini (GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 11.ed. So
Paulo: Saraiva, 2006, p.18) e Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.76-77).
42

inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses pblicos; e g) do controle jurisdicional


dos atos administrativos48.
Por fim, importante observar que o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico passou a contar com previso legal expressa a partir da Lei de Processo
Administrativo no mbito federal, a qual traz em seu artigo 2o, pargrafo nico, inciso II, que
nos processos administrativos sero observados, dentre outros, os critrios de atendimento a
fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo
autorizao em lei. Trata-se exatamente do quanto estamos a defender como
indisponibilidade do interesse pblico, a impossibilidade da Administrao Pblica e seus
administradores de renunciar, dispor, seja total ou parcialmente, dos bens, poderes (deveres)
ou competncias o que inclui as prerrogativas pblicas , exceto quando houver autorizao
em lei.

2.4 A consensualidade da Administrao Pblica

Conforme estabelecido, o objeto de estudo desta pesquisa consiste na anlise dos


principais aspectos do acordo de lenincia da Lei Anticorrupo. Neste sentido, em que pese
no ser foco de aprofundamento a consensualidade da Administrao Pblica49, entendemos
ser conveniente expor nosso posicionamento quanto ao tema, que tem ganhado alguma
projeo na doutrina, uma vez que o acordo de lenincia enquadra-se nesta modalidade de
atuao do ente pblico, ao firmar esse tipo de transao com um particular infrator, que
venha a incidir em um, ou mais, dos dispositivos tipificados como atos lesivos
Administrao Pblica, nacional ou estrangeira (artigo 5 e incisos da Lei n12.846/2013).
Considerando-se como premissa que a atuao da Administrao Pblica de
forma consensual implica, necessariamente, na flexibilizao da forma tradicionalmente
concebida de sua atuao de maneira imperativa, conveniente isolar e delinear determinadas
caractersticas que permitem identificar no que consiste a imperatividade dos atos
administrativos.

48
A definio de Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.77).
49
Pelo o que reputamos que seria essencial um aprofundamento terico no somente no ordenamento jurdico
nacional, como tambm no internacional.
43

Justifica-se essa conceituao, uma vez que a atuao imperativa da


Administrao Pblica, mesmo no Estado Democrtico de Direito em que se apontam
transformaes no modelo anterior do Estado Social (ou do bem-estar social), ainda
necessria, consistindo na principal forma de manifestao da Administrao Pblica50.
Como adiantado, a imperatividade consiste em uma prerrogativa51 da
Administrao Pblica para fazer valer seus atos de forma unilateral aos administrados. Atos
estes que representam a prossecuo do interesse pblico pelos entes que integram a
Administrao Pblica, investidos, para tanto, de competncia estabelecida pelo ordenamento
jurdico. Portanto, a atuao da Administrao Pblica de forma imperativa no depende da
existncia de uma relao bilateral entre as partes envolvidas (Poder Pblico e administrado).
Trata-se de uma imposio estabelecida em uma relao de supremacia
(verticalizada), sob o manto do poder de imprio da Administrao, revestida de legalidade e
sempre vinculada ao interesse pblico demarcado, no caso do ordenamento ptrio, pelos
princpios e regras estabelecidos na Constituio Federal de 1988.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, reconhecendo a relao assimtrica
estabelecida pela atuao imperativa, assim define esta prerrogativa da Administrao,

50
Nesse sentido, importante observar a passagem de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em artigo intitulado O
futuro das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, no qual analisa a transformao da
Administrao Pblica desde o absolutismo ao estado ps-moderno, apontando a consensualidade como uma
atual forma de atuao da Administrao, mas tambm reconhece que a atuao imperativa sempre ser
necessria, desde que prevista em lei, para preservar ou atingir o interesse pblico. Nas palavras do autor:
evidentemente, sempre haver necessidade de que a imperatividade sobreviva em certo grau e continue a se
aplicar ao exerccio do monoplio estatal da coero, nas inmeras situaes em que seja necessrio impor a sua
vontade institucional para preservar ou atingir um determinado interesse pblico, mas sempre, e desde que, como
tal definido em lei. (ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coords.).
Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.576). Tambm Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, analisando o instituto do Contrato Administrativo, assevera: ningum pode conceber a ideia
de que o poder pblico possa abrir mo das prerrogativas de alterar ou rescindir um contrato que se revele
prejudicial ao interesse pblico. Como tambm no possvel conceber que ao poder pblico se negue o poder
de punir os particulares que descumpram as clusulas contratuais a que se obrigam voluntariamente. Em suma,
possvel acabar com a figura dos contratos administrativos, mas impensvel acabar com as prerrogativas do
poder pblico. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coords.). Supremacia
do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.9).
51
Entendemos por prerrogativas (da Administrao Pblica) como as vantagens detidas pelos rgos da
Administrao em relao aos administrados, exercidas no desempenho da funo pblica a que esto
submetidos pelo ordenamento. Trata-se dos privilgios os quais colocam a Administrao Pblica em relao
assimtrica aos particulares, denotando-se, disso, a sua relao verticalizada de superioridade.
44

inclusive atribuindo a ela a qualidade de prerrogativa genrica justificadora de outras mais


especficas que se verifica, por exemplo, nos contratos administrativos52.
Para Juliana Bonacorsi de Palma, a prerrogativa imperativa da Administrao
Pblica modela a atuao administrativa autoritria. a faculdade da Administrao impor
o contedo de sua deciso administrativa unilateralmente determinada53.
Ao discorrer sobre as caractersticas da atuao estatal de forma imperativa,
Juliana Bonacorsi destaca o atributo de generalidade desta prerrogativa, uma vez que incide
amplamente em todas as atividades, trazendo como consequncias: (I) fundamenta em
abstrato a autoridade das atividades administrativas em geral e (II) prescinde da atividade
administrativa para se efetivar54.
Alm da caracterstica de generalidade, a autora reconhece prerrogativa de
imperatividade o atributo da unilateralidade e, em ltima anlise, uma justificativa no caso
concreto da posio de supremacia da Administrao (instrumentalidade-supremacia)55.
Em suma, entendemos por atuao imperativa da Administrao Pblica a
prerrogativa geral e unilateral manifestada pelos rgos integrantes do Estado, consistindo na
forma tradicional de imposio de sua vontade entendendo-se por esta vontade a persecuo

52
[...] tem-se, portanto, o conceito de imperatividade, elaborado a partir do jus imperii, da sua denominao,
como o fundamento formal das prerrogativas da Administrao Pblica, tal como foram se estruturando nos
Estados Absolutistas e assim chegaram Idade Moderna. Em suma: a imperatividade, enquanto princpio
excepcionador da igualdade perante a lei, induzia esta assimetria, que, por sua vez, justificava a instituio de
prerrogativas de toda sorte. (O futuro das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: (Coord.)
OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. Direito administrativo Brasil-Argentina. Estudos em homenagem a
Agustn Gordillo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.77).
53
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.72-80.
54
Segundo a autora, O trao da generalidade significa, primeiramente, que sua funcionalidade precpua
revestir a Administrao de faculdade de imposio do contedo da deciso administrativa unilateral perpassa
por todas as atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica, fundamentando inclusive as diversas
prerrogativas em espcie cometidas Administrao, como a prerrogativa sancionatria. A finalidade ltima da
prerrogativa imperativa, portanto, dotar de efetividade a atuao administrativa. (PALMA, Juliana Bonacorsi
de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.78).
55
A unilateralidade constitui, assim, carter intrnseco prerrogativa imperativa. Uma deciso administrativa
fundada no exerccio da imperatividade no se coaduna com o modelo de ao por acordos; e a prerrogativa
imperativa afirma a Administrao Pblica em posio de superioridade sobre o sujeito passivo com quem firma
relao de sujeio especial, configurando, assim, a instrumentalidade-supremacia. Dada a posio de
supremacia aprioristicamente deferida Administrao Pblica, seria legtima a estipulao de clusulas
exorbitantes nos contratos administrativos, assim como os atos administrativos contrariam com o respaldo
autoritrio da imperatividade. Dessa forma, alm de legitimar a previso de clusulas exorbitantes nos contratos
administrativos e a imperatividade nos atos administrativos, a prerrogativa imperativa tambm termina por
afirmar no plano concreto a supremacia da Administrao Pblica. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e
acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.75;77).
45

do interesse pblico estabelecido pela Constituio da Repblica de 1988 face aos


administrados. Prerrogativa esta que, dada sua generalidade, justifica a existncia de
prerrogativas especficas, todas adstritas mesma finalidade, qual seja, a busca do interesse
pblico.
J no que tange Administrao Pblica atuar de forma consensual, estamos em
linha com Onofre Alves Batista Jnior ao apontar o contrato meio tradicionalmente
utilizado pelo Direito Privado como o principal instituto responsvel pelo surgimento de
uma atuao consensual da Administrao Pblica, ainda que de forma ampla.
De fato, com o fim do absolutismo e o surgimento do Estado Liberal, a sociedade
clamava por maior proteo de sua liberdade de atuao, bem como da propriedade privada.
Neste cenrio, surge a Administrao Pblica dotada de prerrogativas para trazer garantias
dos interesses privados de forma ativa, coercitiva, ou, em outras palavras, imperativa,
valendo-se do ato de autoridade como instrumento privilegiado56.
Entretanto, a sociedade e o Estado esto em constante metamorfose e, com eles, as
formas de manifestao do Direito Administrativo. Portanto, com a passagem do Estado
Liberal para o Estado Social, o Direito Administrativo sofre novas influncias do Direito Civil
na busca de alternativas para o novo modelo de Estado que vinha se formando, com a
finalidade de atender s necessidades da sociedade, que passaram a se estender da mera
proteo da liberdade e propriedade, para um Estado providencialista, atuante na satisfao
dos interesses privados essenciais coletividade.
Nas palavras de Onofre, uma das consequncias fundamentais desse processo de
alargamento das tarefas da Administrao Pblica, no Estado Social, o fato de ela passar a
utilizar o meio de atuao mais tpico do Direito Privado: o contrato57.

56
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.245.
57
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.245. E sobre o conceito de contrato para referido jurista, vale observar: [...] o contrato consiste
no encontro de dois interesses contrapostos, mas harmonizveis, dotado de fora criativa dada pela lei, capaz de
constituir, modificar ou solver direitos ou obrigaes para os sujeitos de direito que dele participam. Trata-se,
pois, de uma espcie de transao entre dois interesses contrapostos que se ajustam para produzir um resultado
jurdico nico acordado. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado
do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
46

Na verdade, apoiando-se na ideia de crise do ato administrativo58, de Vasco


Pereira da Silva, Onofre Batista reconhece que, com a evoluo do Estado e da sociedade, a
imperatividade deixa de ser o nico meio de atuao da Administrao Pblica para compor
como mais uma de suas formas de atuao, ao lado da tendncia da consensualidade no
Estado Democrtico de Direito, caracterizado por sua dimenso democrtica e infraestrutural,
que deve primar por sua eficincia tanto quando atua de forma prestacional, como quando
atua de forma agressiva, ou seja, pelo seu carter prestador ou autoritrio, respectivamente.
Tambm para Noberto Bobbio, no passou desapercebida a fase de transio em
que a Administrao Pblica no se faz presente somente por atos de imprio: o Estado de
hoje est muito mais propenso a exercer uma funo de mediador e de garante, mais do que a
de detentor do poder de imprio59.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto observa que esta forma alternativa e, para ns,
apenas complementar em casos excepcionais, de atuao da Administrao Pblica traz
benefcios ao Estado contemporneo, como maior eficincia, ordem e justia60.
O contrato, portanto, somente pelo fato de envolver acordo de vontades, em
contraposio ao ato de imprio (que unilateral), j possui elementos de consenso 61. Ainda
assim, deve-se ter ateno ao se analisar um contrato administrativo contemporneo no

administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.203).
58
Nas palavras do autor: Na realidade, a crise do ato administrativo apenas o reflexo de uma crise muito mais
ampla, isto , a crise da dogmtica clssica do Direito Administrativo em razo das transformaes introduzidas
pelo Estado Social. Diversas noes basilares moldadas no Sculo XIX, no quadro do Estado Liberal, no so
mais capazes de explicar as tarefas novas que a Administrao Pblica passou a dever assumir, como urbanismo,
ordenao do territrio, luta contra a poluio, etc. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes
administrativas. Um contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e
terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao
Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p.249).
59
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. 4.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p.26.
60
inegvel que a renovada preocupao com o consenso, como forma alternativa de ao estatal, representa
para a Poltica e para o Direito uma benfica renovao, pois contribui para aprimorar a governabilidade
(eficincia), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a juno de todos os interesses (justia),
proporciona deciso mais sbia e concedente (legitimidade), evita os desvios morais (licitude), desenvolve a
responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais estveis e facilmente obedecidos
(ordem). (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas tendncias da democracia: consenso e direito
pblico na virada do sculo o caso brasileiro. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n13, mar.-abr.-/maio, 2008. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp.> Acesso em: 28 abr.2016).
61
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Mecanismos de consenso no direito administrativo. In: (Coords.)
ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus
novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.346.
47

ordenamento ptrio, pois estes contemplam, nos termos da sua lei de regncia (Lei
n8.666/1993), clusulas exorbitantes, as quais representam e manifestam, genuinamente, o
poder de imprio da Administrao Pblica, como, por exemplo, a possibilidade de alterao
unilateral deste acordo de vontades.
Com a evoluo do Direito Administrativo, por consequncia, h uma inegvel
transformao de seus institutos sem que, com isso, ocorra a desnaturao do seu regime
jurdico-administrativo, quo menos a derrogao do poder de imprio da Administrao.
Nesta senda, as transaes, a atuao concertada da Administrao Pblica,
tambm se transformam, manifestando-se de outras formas, no se restringindo, por certo
contratualizao. Conforme aponta Fernando Dias Menezes de Almeida, o consenso, na
atividade administrativa, no se manifesta somente nos contratos nos quais a Administrao
Pblica faz valer sua presena. Existem, contemporaneamente, outros mecanismos para essa
finalidade, dentre os quais, destacam-se:

a) a utilizao de novas frmulas convencionais pela Administrao Pblica,


para o estabelecimento de situaes subjetivas com particulares, ou com
outros entes estatais;
b) a substituio de mecanismos fundamentados em hierarquia no sentido
jurdico ou no sentido poltico por acordos, nas relaes internas da
Administrao Pblica, ou seja, envolvendo os rgos pblicos de uma
pessoa administrativa ou de entidades a ela vinculadas;
c) o estmulo participao dos governados, enquanto destinatrios das
decises a serem tomadas pela Administrao Pblica, no processo
decisrio;
d) o emprego de tcnicas baseadas em acordos para a preveno ou soluo
de litgios62.

62
Enriquecedor transcrever tambm os exemplos citados pelo professor para cada mecanismo de consenso por
ele citado, respectivamente: a) as novas espcies de concesso que contm mecanismos de parcerias pblico-
privadas, previstas na Lei n.11.079/04; os consrcios pblicos e os conexos contratos de rateio e de programa,
previstos na Lei n.11.107/05; os contratos de gesto a serem celebrados com organizaes sociais, nos termos da
Lei n.9.637/98; e os termos de parceria a serem celebrados com as organizaes da sociedade civil de interesse
pblico, conforme a Lei n.9.790/99; b) o contrato, tambm dito pela doutrina de gesto, previsto no artigo 37,
8, da Constituio Federal, nos seguintes termos: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos
rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao
de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal; c) as
audincias e consultas pblicas previstas em diversos textos legais, como o Estatuto da Cidade, Lei n.10.257/01
neste caso, previstas entre outros instrumentos de gesto democrtica da cidade; ou a Lei n.8.666/1993, para
licitaes com valores mais significativos (artigo 39); ou a j citada Lei das PPPs, Lei n.11.079/04 (artigo 10,
IV); ou ainda, em matria e licenciamento ambiental, a Resoluo CONAMA n.9/87; d) os termos de
ajustamento de conduta negociados pelo Ministrio Pblico; a arbitragem e a mediao (cf., por exemplo, Lei
48

Assim, a doutrina classifica, dentro do Direito Administrativo, a consensualidade


em sentido amplo como todo e qualquer acordo firmado quando em pelo menos um dos polos
do acerte63 se encontra a figura da Administrao Pblica direta, indireta, ou quem lhe faa as
vezes, podendo ser includos os acordos judiciais e administrativos em geral. At mesmo nos
casos em que h a participao do administrado, quando a Administrao o chamar para
participar de audincias pblicas e consultas pblicas, h quem defenda tratar-se de
consensualidade da Administrao Pblica64.
Em sentido mais restrito, a consensualidade pode ser entendida como os meios
utilizados pela Administrao Pblica de forma complementar, excepcionalmente, atuao
imperativa, respeitando-se procedimento e requisitos legalmente estabelecidos.
Para Onofre Alves Batista Jnior, os acordos administrativos alternativos
consistem no meio utilizado pela Administrao Pblica o qual, pela renncia do emprego das
prerrogativas de imposio unilateral de sua vontade, busca maior eficincia dos atos
administrativos e visa atender ao interesse pblico65. Segundo o autor, a manifestao das
transaes administrativas possui campo tanto quando o administrado tem um litgio efetivo
quanto potencial com a Administrao Pblica. O legislador estabelecer de forma concreta
quando e quais os acordos podero ser firmados66.
Em que pese a abrangncia acadmica da consensualidade no Direito
Administrativo, em ateno ao rigor metodolgico, revela-se fundamental a delimitao de
qual espcie de atuao administrativa consensual o tema aqui proposto implica, frisando-se

n.10.848/04, artigo 4, 6, e Lei n.11.079/04, artigo 11, III). (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de.
Mecanismos de consenso no direito administrativo. In: (Coords.) ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES
NETO, Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008,
p.346-348).
63
A Administrao Pblica pode encontrar-se em ambos os polos do acordo, como no item b, utilizado por
Fernando Dias Menezes de Almeida, quando trata de acordos nas relaes internas da Administrao Pblica.
64
Nas palavras de Juliana Bonacorsi de Paula, em sentido amplssimo, a atuao consensual tambm
verificada nos casos em que a Administrao abre seu procedimento para que o administrado participe, como nas
hipteses dos instrumentos participativos, audincias pblicas e consultas pblicas. (PALMA, Juliana
Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.111).
65
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.325.
66
Nas palavras de Onofre: a lei, assim, que poder estabelecer a possibilidade de transao administrativa
preventiva ou terminativa. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao
Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa
atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007, p.327).
49

que a abordagem se cinge aos acordos de lenincia da Lei Anticorrupo. Comporta, portanto,
balizar objetivamente a consensualidade diante de infrao administrativa prevista na Lei
n12.846/2013.
Temos, assim, uma anlise mais restrita da consensualidade, a qual remete aos
acordos realizados na esfera administrativa sancionatria que, ou visam a terminao
consensual do processo com o afastamento da atuao imperativa da Administrao Pblica
sancionadora, ou tendem a adequar o ato final do processo, como uma fase intermediria
legalmente estabelecida, e que traga benefcios para ambas as partes67.
Em ambos os casos, defende-se que ocorre a flexibilizao das prerrogativas
sancionatrias da Administrao Pblica, que so afastadas, total ou parcialmente a
depender das circunstncias e do cumprimento dos requisitos legais necessrios , para
satisfazer e atingir o interesse pblico, conforme ser analisado no acordo de lenincia da Lei
n12.846/2013.
Entendemos, portanto, que os acordos celebrados pela Administrao Pblica, no
vis sancionatrio, de maneira geral, podem ser considerados acordos integrativos ou acordos
substitutivos/terminativos68.
Os acordos integrativos no substituem, totalmente, a sano a ser imposta ao
administrado, mas integram o processo administrativo, como fase intermediria, de modo a
modelar consensualmente o resultado final de referido procedimento administrativo
sancionatrio, o qual permanece como um ato dotado da prerrogativa imperativa
sancionatria da Administrao, porm de forma mais leve e menos incisiva.
Nos acordos integrativos, caso ocorra a transao no bojo do processo
administrativo sancionatrio, ou seja, o acordo celebrado de forma apartada em procedimento
especfico, a depender de como demandar o ordenamento, mas voltada determinada infrao
prevista em lei, o final do processo administrativo sancionatrio da infrao no consistir em
um resultado no qual ficou afastada a imposio pela Administrao Pblica de um ato
imperativo.

67
No caso da Lei Anticorrupo, nos termos do seu artigo 16 e pargrafos, os efeitos podem se estender tanto ao
processo administrativo como ao judicial.
68
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.247.
50

Este ato sancionatrio final, oriundo de um rgo competente da Administrao


Pblica, denotando a prerrogativa imperativa do Estado e sua supremacia no exerccio do
poder de polcia69, continuar existindo e sendo exarado de forma unilateral, porm, de forma
flexibilizada, atenuada e mais branda em razo do acordo integrativo celebrado previamente.
Como a qualificao atribuda pela doutrina j denota, esse acordo integrativo
apenas integra o procedimento sancionatrio que permanece vlido, existente e conformador
da conduta ilcita perpetrada pelo particular, o qual, quando lhe for facultado pelo
ordenamento e assim desejar o administrado, no estando ele compelido a tal acordo, poder
colaborar com a Administrao Sancionatria para, nos termos legais, colher alguns
benefcios como atenuar sua sano, ao final do procedimento sancionatrio.
J os acordos terminativos, estes, por seu turno, de fato do cabo atuao
imperativa da Administrao Pblica, substituindo-a por um ato unicamente consensual. Uma
vez celebrados, tolhem, por completo, a prerrogativa imperativa sancionatria, substituindo a
sano prevista para determinada infrao por uma valiosa colaborao do infrator que,
notadamente, atenda ao interesse pblico, configurando inescusvel e inolvidvel vantagem
Administrao Sancionatria70.
Para Juliana Bonacorsi, os acordos substitutivos possuem algumas caractersticas
especficas comuns e verificadas em todas as normas que possuam previso acerca deste tipo
de acordo: a de substituir a sano administrativa, suspender ou evitar o processo
administrativo sancionador com a celebrao do acordo administrativo para, com o

69
Adotamos o conceito estrito de poder de polcia, tal como define Celso Antnio Bandeira de Mello,
atribuindo uma acepo mais limitada deste conceito: o de polcia administrativa, como a atividade da
Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua
supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora,
ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a
fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.861).
70
Esclarecedora Juliana Bonacorsi ao verificar a necessria diferenciao entre os acordos substitutivos dos
acordos terminativos, ao passo que enquanto os acordos substitutivos tomam o lugar da resoluo final
unilateral e imperativa, os acordos no substitutivos so preparatrios a esta, geralmente vinculantes ao ato
terminativo do processo administrativo. Estes acordos, ao contrrio dos substitutivos, no versam sobre a
integralidade do contedo da resoluo do procedimento, pois se assim fosse se equiparariam aos prprios
acordos substitutivos. Formalmente, a Administrao atua de modo tradicional, apesar da presena da
consensualidade no trmite processual preliminar. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015, p.110).
51

cumprimento das obrigaes assumidas no ajuste, extinguir o processo administrativo


existente71.
De fato, a transao resultante destes tipos de acordos (substitutivos) acaba por
substituir a sano prevista em lei, evitando que o rgo pblico sancionador emita ato
unilateral que imponha tal restrio, como tambm acaba afetando, sob alguma medida, o
processo administrativo sancionatrio, suspendendo-o para posterior extino, ou evitando
sua instaurao.
A consensualidade em sentido estrito, portanto, revela-se como uma forma
distinta da pura atuao imperativa da Administrao Pblica, manifestada pelos acordos
integrativos ou substitutivos. Assim, se os acordos firmados com a Administrao Pblica,
ainda que enquadrados como medida excepcional, comportam uma forma alternativa da
prerrogativa imperativa, possvel afirmar que a consensualidade consiste no afastamento e
flexibilizao, total ou parcial, desta prerrogativa nas excees previstas em lei.

2.4.1 Requisitos e princpios informadores da consensualidade

Como visto, a consensualidade consiste em uma forma de atuao excepcional da


Administrao Pblica de modo a evitar ou moldar a forma imperativa e unilateral dos atos
administrativos, diferenciando-se da tradicional atuao unicamente de forma imperativa da
Administrao.
No entanto, no facultada Administrao Pblica a autonomia de vontades, tal
como se verifica no direito privado, de modo a escolher arbitrariamente qual forma de atuao
deve adotar, se imperativa ou consensual. Sua atuao (da Administrao) funcionalizada,
devendo sempre atender ao interesse pblico.
Nesse sentido, determinados parmetros devem ser considerados, ainda que se
vislumbre, em determinado momento, o exerccio de competncia discricionria nos acordos
celebrados pelo Poder Pblico, competncia esta que, para ns, quando se trata de
administrao concertada, deve ser analisada de forma bastante apurada.

71
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.252-256.
52

Portanto, abordaremos na sequncia os pontos essenciais para viabilizao de


qualquer transao pela Administrao Pblica no mbito do processo administrativo
sancionatrio, quais sejam: (I) a vontade das partes e a capacidade do rgo pblico; (II) a
concesso de benefcios e o dever de suportar nus de parte a parte; (III) a vinculao ao
interesse pblico; (IV) o atendimento ao princpio da eficincia; (V) a necessidade de previso
legal; e (VI) ainda que relacionado diretamente com a vinculao ao interesse pblico,
necessrio destacar a observncia aos princpios da supremacia do interesse pblico e da sua
indisponibilidade.
A transao, como ato bilateral, depende da manifestao de vontade das pessoas
envolvidas. Tratando-se de acordo envolvendo sanes administrativas, o acerto,
necessariamente, dever envolver de um lado o administrado (ou mais de um) e, de outro, a
Administrao Pblica representada pelo rgo competente para transacionar acerca de
determinado direito. No caso da Lei Anticorrupo, os rgos devem ser definidos em lei com
a competncia para transacionar sobre ilcitos previstos no mesmo diploma legal.
Da parte do administrado, ele no est obrigado a transacionar. H total
autonomia de vontade do possvel infrator em optar pela via consensual ou seguir pelo rito do
processo administrativo sancionatrio, arcando com as consequncias advindas do julgamento
final deste procedimento, devendo ser-lhe assegurado, por evidente, todos os meios de
contraditrio e ampla defesa constitucionalmente tutelados.
No que tange ao lado da Administrao Pblica, sua vontade vinculada ideia
de funo pblica72, representada pelo ordenamento jurdico, o qual estabelecer a
viabilidade de transacionar73. De toda forma, em termos genricos, a transao, para a

72
Nas palavras de Maral Justen Filho: Na acepo finalstica, a funo consiste na atribuio a um sujeito do
encargo de perseguir a satisfao de um interesse ou de um direito que ultrapassa a sua rbita prpria e
individual. Como contrapartida da atribuio desse encargo, o sujeito recebe um poder jurdico, cujo contedo e
delimitao dependem das circunstncias e da adequao realizao do fim imposto pelo direito [...]. O poder
jurdico recebido pelo titular da funo no pode ser utilizado livremente, como exteriorizao da vontade desse
titular ou para atingir seus desgnios privados. Uma diferena fundamental entre funo e direito subjetivo reside
nesse ponto. O direito subjetivo o poder atribudo a um sujeito como meio para realizar fins egosticos, sua
livre escolha. A funo um poder instrumentalizado como meio de realizar interesses transcendentes e
indisponveis para o titular. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7.ed. Belo Horizonte:
Frum, 2013, p.90-91).
73
Para Onofre Alves Batista Jnior, ao tratar sobre os contratos firmados no mbito do direito pblico, defende
que essa fora criativa depende, pois, de reconhecimento e fundamentao pela lei, de atribuio legal de
poderes ou competncia para contratar, uma vez que no se est nos domnios da autonomia das vontades.
Portanto, os sujeitos envolvidos podem autorregulamentar os interesses em jogo (pblicos e privados), nos
53

Administrao Pblica ser viabilizada desde que vantajosa e atinente ao interesse pblico.
Voltaremos mais adiante nesta questo, ao tratar especificamente do acordo de lenincia da
Lei Anticorrupo, objeto deste estudo.
Nesta toada, a consensualidade, por sua natureza, independentemente da anlise
do instituto no direito pblico ou privado, deve envolver a concesso de benefcios e nus
para ambas as partes, mas no necessariamente em igual proporo. Em outras palavras, no
h consensualidade quando apenas uma das partes suporte nus ou quando apenas a um lado
so garantidas vantagens com o acordo celebrado.
Outro requisito e pressuposto fundamental para viabilizar a atuao consensual da
Administrao consiste em vincular o acordo ao interesse pblico. A Administrao Pblica,
pelo regime jurdico-administrativo a qual est adstrita e deve observncia, jamais poder
distanciar-se da sua nica finalidade, a qual consiste em atender o interesse pblico.
Nesse diapaso, qualquer acordo firmado pelo Poder Pblico estar vinculado a
este fim estabelecido pelo regime jurdico-administrativo, sob pena de incorrer em desvio de
finalidade e desvio de poder74.
Portanto, no possvel conceber a validade de qualquer contrato firmado pela
Administrao que socorra interesse diverso daquele voltado aos anseios da coletividade,
conformados pelo ordenamento jurdico, em ateno ao interesse pblico. O princpio da
supremacia e indisponibilidade do interesse pblico um mandamento nuclear, consiste em
um ncleo duro do regime jurdico-administrativo, o qual deve sempre ser buscado.
invlido e intolervel qualquer acordo celebrado pela Administrao Pblica que aponte para
finalidade diversa.

limites e nos termos fundamentados pela lei, produzindo uma vontade negocial orientada a determinado fim, isto
, dirigida obteno de resultado jurdico unitrio que, sobretudo, no pode deixar de ser coerente com a
necessidade de persecuo do bem comum. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um
contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como
alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.203-204).
74
Tambm denominado como vcios quanto ao motivo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define: pode-se dizer
que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservncia do interesse pblico ou com
objetivo diverso daquele previsto explcita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da
finalidade que deveria atingir para alcanar resultado diverso, no amparado pela lei. (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.242).
54

Intimamente ligada noo de atendimento ao interesse pblico, est a


necessidade de eficincia do acordo a ser celebrado. A transao com a Administrao
Pblica deve, necessariamente, ser eficiente na busca pela satisfao do interesse pblico.
Como j visto neste trabalho, ao conceituar o princpio da eficincia, a doutrina
acaba interpretando o denominado princpio, dada a sua abrangncia e polissemia, de diversas
formas, distinguindo-se: (I) conforme estatui Celso Antnio Bandeira de Mello, por exemplo,
o princpio da eficincia como o dever de boa administrao do Estado75; (II) Odete
Medauar, Hely Lopes Meirelles e outros defendem a eficincia como sinnimo de otimizao
do procedimento e ato administrativo; e (III) Humberto vila conceitua a eficincia como a
adequao ao meio, no sentido lato da proporcionalidade76.
No por acaso a expresso foi acrescentada ao texto constitucional pela Emenda
Constitucional n19/98, o adendo deu-se de forma polissmica. Para ns, a inteno do
constituinte foi justamente positivar amplamente o princpio que antes era implcito nas
acepes atribudas locuo eficincia, contida no caput do artigo 37 da Constituio
Federal de 1988, conforme dissertado pela doutrina. E no o fez inutilmente, uma vez que,
positivado, traz maior fora sua aplicao, que foi sendo introduzida ao ordenamento
jurdico de forma implcita e gradual, pelo o que entendemos justificar, inclusive, a
viabilidade de atuao da Administrao Pblica de maneira concertada, mitigando-se
eventuais abalos segurana jurdica.

75
Onofre Alves Batista Jnior reconhece que o princpio da eficincia expresso juridicizada da idia de boa
administrao. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do
contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.93), mas tambm vai alm ao confirmar a coliso de interesses pblicos constitucionalmente
consagrados, ainda que expressos em leis que respeitam o ordenamento constitucional vigente, sendo a eficincia
da Administrao Pblica marcada pela ponderao desses interesses para a satisfao do interesse pblico
tambm de forma otimizada. Nas suas palavras: O critrio, nessa linha de raciocnio, para a verificao da
eficincia pblica a medida da satisfao dada ao bem comum, ou seja, o nvel de atendimento aos objetivos
postos pela Lei Fundamental para a Administrao Pblica que, em uma sociedade pluralista, nunca ser
absoluto, mas apenas relativo. Alm de contar com recursos escassos, Administrao Pblica so colocados
diversos interesses pblicos, muitas vezes at contraditrios entre si, perante uma realidade concreta, e a atuao
administrativa deve se alinhar rumo a um interesse de snteses, resultante de uma ponderao equilibrada desses
diversos interesses intervenientes. (BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo
ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa
atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007, p.61-62).
76
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015,
p.120 e ss.
55

Portanto, sem qualquer pretenso de fazer-se aqui tbula rasa dos trabalhos
doutrinrios que emprestam ao princpio da eficincia diferentes interpretaes, todas elas
compem no que consiste a eficincia da Administrao Pblica, dentro da ampla
interpretao que deve ser feita.
No h quem negue, independentemente de qual acepo empresta ao termo
eficincia estampado no artigo 37 da Constituio Federal de 1988, que a Administrao
Pblica deve sempre buscar atuao voltada ao resultado eficaz de seus atos. Tambm no
vislumbramos possvel ir ao encontro do ideal de que seus atos, sem prejuzo do dever de os
motivar suficientemente, devem ser otimizados, de modo a serem perpetrados com celeridade
e dotados da maior tecnicidade possvel. Por seu turno, igualmente, h consenso no sentido de
que os atos administrativos devem ser adequados finalidade buscada.
Em outras palavras, e em ateno ao interesse pblico buscado pela
Administrao Pblica, no h como postular validamente que o Poder Pblico pode agir, no
exerccio da funo a que est adstrito, com m administrao, de forma no otimizada ou
inadequada a seus fins.
Neste sentido de eficincia da Administrao, a qual deve atender de modo
adequado e da melhor forma possvel, ao interesse pblico, utilizando-se dos meios que lhe
so postos pelo ordenamento jurdico como instrumentos para o exerccio da funo pblica, a
consensualidade erige-se instrumentalmente ao Direito Administrativo, no como uma
alternativa utilizada arbitrariamente pela Administrao, mas como uma possvel exceo
atuao imperativa, devendo ser invocada apenas nos casos em que o ordenamento jurdico
apontar para sua validade e melhor forma na tutela do interesse pblico.
Como outro pressuposto essencial, estamos em linha com a necessidade de
previso legal a ensejar a possibilidade de transaes pela Administrao Pblica. De fato, o
Direito Administrativo brasileiro, ao contrrio de alguns ordenamentos aliengenas 77, no
trouxe uma previso expressa geral e abstrata dispondo acerca da possibilidade de transao
pela Administrao Pblica.
Ainda assim, a viabilidade de transao pela Administrao mostra-se indiscutvel
pelo o que se contempla da anlise da Constituio Federal. Nessa questo, importante

77
Ver, por exemplo, o direito italiano pela Lei n241/1990, artigo 11 e espanhol pela Lei n30/1992, artigo 88.
56

lembrar que o texto da Carta Magna tem normatividade a qual contempla no somente regras,
como tambm princpios.
Conforme observou Onofre Alves Batista Jnior, em nenhuma passagem do texto
constitucional h qualquer vedao expressa celebrao de acordos pela Administrao
Pblica. Todavia, nos parece evidente que essa mera ausncia de previso expressa a vedar a
possibilidade de que a Administrao firme acordos no deve ser interpretada na contramo,
como um permissivo geral e irrestrito. Deve-se, isto sim, ser analisado todo o texto
constitucional de modo a se extrair uma concluso mais acertada.
Nesse sentido, a contratualizao pela Administrao Pblica
inquestionavelmente permitida. Basta analisar o artigo 37, inciso XXI, o qual estabelece o
regime de contratao precedido de processo licitatrio como regra geral, para a realizao de
obras, contratao de servios, compras e alienaes entre o Poder Pblico e a iniciativa
privada. Outros exemplos ainda podem ser dados acerca da consensualidade, todos permitidos
pela Constituio Federal de 1988.
De toda sorte, vislumbramos como melhor e mais elucidativo ponto, atinente
consensualidade em sentido estrito, o artigo 98 da Carta Poltica de 198878, o qual evidencia
um mandamento constitucional favorvel alternativa acordada, mesmo em ramo do Direito
Pblico sujeito ao princpio da tipicidade, como o Direito Penal79.
Outrossim, o prprio princpio da eficincia positivado no artigo 37 da
Constituio Federal de 1988, para ns, tambm vem a socorrer a tese defendida de que o
ordenamento constitucional no colide negativamente com a possibilidade de transaes pela
Administrao Pblica.
Nota-se, portanto, que no obstante a ausncia de permissivo genrico abstrato
para se adotar uma atuao de modo concertado pela Administrao Pblica, que a
Constituio Federal de 1988, alm de no vedar expressamente (o que no seria argumento

78
Artigo 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais,
providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
79
BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes administrativas. Um contributo ao Estado do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria no contexto de uma Administrao Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, p.461.
57

suficiente para justificar como permissivo genrico consensualidade), traz em seu contedo
principiolgico abertura ao legislador ordinrio estabelecendo mecanismos instrumentais que
possam se valer da consensualidade como uma forma excepcional de buscar e atender ao
interesse pblico.
Nada obsta e nada vem a socorrer a ideia de que a consensualidade seria contrria
ao interesse pblico, pelo contrrio, entendemos que a Constituio da Repblica bastante
clara em seu contedo normativo e axiolgico, apontando para a viabilidade de atuao de
forma concertada, pela Administrao Pblica, como um dos meios instrumentais para a
tutela do interesse pblico em especficas situaes.
Sem embargo, atendo-se ao processo administrativo sancionatrio, uma vez que a
transao implica em ajuste de interesses contrapostos, envolvendo nus e benefcios para
ambas as partes, no que tange flexibilizao do dever sancionatrio da Administrao
Pblica ao particular infrator, a possibilidade de celebrar um acordo pode ser oponvel aos
princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico.
Pode-se aduzir, assim, que estaria a Administrao Pblica proibida, pelo seu
dever de apenar o infrator, de atenuar ou isentar referido administrado (pessoa fsica ou
jurdica), sob pena de lesar o princpio que rege a supremacia e a indisponibilidade do
interesse pblico. No nos parece esta a melhor interpretao.
Como j nos posicionamos, o regime jurdico-administrativo consagrado pelos
princpios da supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico. Este o contedo do
regime jurdico que rege a Administrao Pblica, conforme nos ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello.
Quanto ao princpio da supremacia, em abstrato e aprioristicamente, deve
prevalecer, nas relaes em que esto presentes a Administrao, o interesse pblico sobre o
privado. Comporta o ideal de prevalncia do que interesse da coletividade em contraposio
a determinado interesse individual colidente. Trata-se de uma relao verticalizada na qual
est legitimada a atuao do Estado, fazendo valer suas prerrogativas, ou seja, os privilgios
que o ordenamento lhe concede para o desempenho da funo pblica.
H quem sustente, refutando a corrente aqui adotada, que o princpio da
supremacia do interesse pblico seria questionvel quanto sua existncia, por comportar
58

uma construo doutrinria e no existir previso constitucional a respeito80, e tambm


aqueles que o encaram como um bice consensualidade. Para Juliana Bonacorsi, uma vez
concebida a ideia de prevalncia do interesse do Estado aprioristicamente, existe total
incompatibilidade com a atuao administrativa consensual, em relao ao princpio da
supremacia do interesse pblico.
Em outras palavras, ao reconhecer a validade e aplicabilidade do princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado, nega-se, automaticamente, a possiblidade de
se realizar transaes com o Poder Pblico, razo pela qual no reconhece o conceito de
referido princpio conforme adotado pela doutrina tradicional. No podemos concordar com
esta concluso81. Para ns, a existncia e validade de referido princpio inequvoca, sob
pena de negar-se o prprio regime jurdico-administrativo.
Outrossim, no vislumbramos qualquer incompatibilidade do princpio da
supremacia do interesse pblico com a viabilidade de acordos com a Administrao Pblica.
Isto porque, em muitos casos, a transao pela Administrao Pblica, com o particular, pode
trazer resultados mais benficos ao interesse pblico em contraposio a alternativa de buscar
a tutela do interesse pblico de forma imperativa.
Nestes casos, exclusivamente, vislumbramos a viabilidade da transao, em
nenhum outro mais, sob pena de leso ao princpio em questo e ao princpio da
indisponibilidade do interesse pblico.
Na realidade, sequer h alternativa para a Administrao Pblica. No
entendemos que nessas condies comporta-se o exerccio de competncia discricionria pela
Administrao. Uma vez verificada que a adoo da forma consensual prevista em lei82 mais
vantajosa ao interesse pblico, deve a Administrao buscar esta forma de atuao, desde que

80
VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Revista
Trimestral de Direito Pblico, n24, p.159-180, So Paulo: Malheiros, 1998.
81
A autora afirma expressamente a incompatibilidade do princpio da supremacia do interesse pblico com a
atuao da Administrao Pblica de forma consensual. Ainda assim, traz passagem que considera a corrente
aqui adotada, ao afirmar que ainda que se admita o princpio da supremacia, o ato consensual pode ser
considerado o prprio interesse pblico, de forma que a atuao administrativa consensual no determina a
prevalncia do interesse privado em detrimento do interesse pblico; pelo contrrio, segundo esse argumento, a
consensualidade corresponderia ao processo de satisfao do interesse pblico concretizado no acordo
administrativo. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo:
Malheiros, 2015, p.171).
82
Lembrando-se do requisito da legalidade: deve haver previso normativa autorizativa para a celebrao de
determinado acordo.
59

preenchidos todos os requisitos necessrios, dentre os quais a necessidade de manifestao de


interesse pelo administrado, estando vedada a Administrao de coagi-lo a tanto83.
De nada adiantaria Administrao buscar a transao se no houver por parte do
administrado, interesse em celebr-lo. Nestas condies, o Poder Pblico estar vinculado
busca e tutela do interesse pblico pelas tradicionais vias imperativas legais. Em outras
palavras, a atuao da Administrao Pblica de forma consensual, nos casos onde o
ordenamento jurdico permitir, consiste justamente na tutela do interesse pblico, sem
representar qualquer inverso de valores ou negativa do princpio da supremacia do interesse
pblico que, tambm neste caso, continua reafirmado.
Tambm h que se confrontar o ideal de consensualidade da Administrao
Pblica com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Sob esse enfoque, poder-
se-ia sustentar que esse princpio veda que o Poder Pblico transacione com o administrado,
fazendo-se uma interpretao radical do princpio da indisponibilidade, a qual iria de encontro
ao interesse pblico.
Isto porque, diante de interesses contrapostos onde a Administrao tem o dever
de sancionar, e o administrado pode exercer seu direito de contraditrio e ampla defesa
pugnando pela impossibilidade de ser sancionado (por diversas razes que fogem ao escopo
desta anlise), um eventual acordo entre as partes implicaria, necessariamente, por parte da
Administrao Pblica, na abdicao total ou parcial do seu dever de sancionar, em troca de
algum tipo de conduta esperada do administrado. Em outras palavras, sob uma viso mope da
situao aventada, estaria a Administrao abdicando de sua prerrogativa sancionatria, do
interesse pblico (inclusive de bens pblicos materializveis com possveis multas que seriam
impostas ao infrator), concedendo benefcio ao administrado, causando leso ao princpio da
indisponibilidade do interesse pblico.
Enquanto para alguns a celebrao de acordos pela Administrao pode conferir
violao ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico, para ns, incide justamente na
contramo deste raciocnio, no sentido de permitir e viabilizar a atuao da Administrao
Pblica de forma concertada.

83
Importante esclarecer que no negamos o exerccio de competncia discricionria em determinado momento
da anlise da viabilidade de transao pela Administrao.
60

Pela corrente aqui adotada, a indisponibilidade do interesse pblico resulta do fato


de que o prprio rgo que acaba representando os interesses qualificados como prprios da
coletividade no possui qualquer disponibilidade sobre esses interesses, sendo-lhe atribuda a
obrigao de cura desses interesses, nos termos da finalidade a que esto restritos, conforme
disposto pelo ordenamento jurdico.
A Administrao deve, neste sentido, garantir a tutela do interesse pblico que
de titularidade do Estado e que no lhe pertence84. Se no lhe pertence, no possui livre
disposio sobre ele, consistindo na funo (pblica) da Administrao apenas sua tutela, nos
termos legais.
Destaca-se, assim, a possibilidade de interpretao (para ns equivocada) no
sentido de que eventuais acordos firmados pela Administrao poderiam, justamente, ir de
encontro ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico, na medida em que a
Administrao estaria impedida de transacionar o interesse de toda a coletividade, do qual no
titular, mas apenas possui dever de cura, nos termos legalmente estabelecidos. Importante
frisar que para ser vivel a transao, a parte deve ser titular do objeto da transao. No
vislumbramos referido impedimento, todavia.
Isto porque a transao, a celebrao de acordos, a atuao consensual da
Administrao Pblica pode, perfeitamente, se adequar ao princpio da indisponibilidade do
interesse pblico tal como conceituado. No haveria qualquer leso a referido princpio o
acordo firmado pelo rgo da Administrao, desde que tal acordo possua previso legal.
Do princpio da indisponibilidade do interesse pblico depreende-se o princpio da
legalidade, vale dizer o princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade
administrativa lei e surge como decorrncia natural da indisponibilidade do interesse
pblico85.
Ora, se pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico resta a
Administrao adstrita cura do interesse pblico, no podendo dispor, portanto, da

84
Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: relembre-se que a Administrao no titulariza interesses
pblicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita atravs da funo administrativa,
mediante o conjunto de rgos (chamados administrao, em sentido subjetivo ou orgnico), veculos da vontade
estatal consagrada em lei. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed.
So Paulo: Malheiros, 2015, p.77).
85
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.78.
61

finalidade legal qual est adstrita, se existir previso legal permitindo e delimitando os
requisitos e a finalidade de um possvel acordo com o administrado, a transao por parte da
Administrao competente comporta no atendimento ao princpio da indisponibilidade do
interesse pblico.
Assim, caso a Administrao Pblica se depare com uma situao concreta onde
existe previso legal86 acerca da viabilidade de transao com o particular uma vez que
referido acordo atenderia ao interesse pblico naquela situao e, diante deste caso concreto,
a Administrao se negue a atuao concertada, estaria atentando contra o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico, na medida em que este ato confronta a finalidade legal
a qual esto os rgos da Administrao vinculados e no podem dela dispor.
Exatamente por esta razo que se justifica a necessidade de previso legal acerca
da viabilidade de celebrar acordos entre Administrao Pblica e administrado, pois, diante de
sua ausncia, a sim estar-se-ia ferindo o princpio da indisponibilidade do interesse pblico
com a eventual transao pela Administrao.
No poderia, por exemplo, a Administrao celebrar um acordo com um
administrado que infringe o plano diretor estratgico de determinado municpio, ao
estabelecer uma indstria qumica em zona estritamente residencial, se existente previso
normativa de composio de interesses neste caso viabilizando a manuteno da indstria que
traz ntidos incmodos e deturpao ao convvio local.
Nesta hiptese, deve a Administrao usar suas prerrogativas no sentido de
sancionar o infrator e reestabelecer a ordem, de acordo com o interesse local.
De outro turno, no somente recomendvel, como deve a Administrao firmar
um acordo com o infrator visando a extino de ao punitiva ou sua reduo, quando ele
atender aos requisitos previstos na Lei n12.520/2011 (Lei Antitruste), e trazer ntidas
vantagens para a Administrao, neste caso representada pela Superintendncia Geral do
CADE, ao denunciar um cartel, indicando os envolvidos e atendendo aos demais requisitos,
uma vez que referido acordo possui amplo amparo legal. O princpio da indisponibilidade do
interesse pblico justamente impele a Superintendncia Geral do CADE a firmar o acordo de
lenincia.

86
Considerando-se, inclusive, que referida lei atenda aos necessrios pressupostos de existncia e validade, sem
ferir princpios constitucionais.
62

Portanto, os princpios da eficincia, legalidade, supremacia e indisponibilidade


do interesse pblico, consistem, justamente, nos princpios do ordenamento jurdico
constitucional hoje existente que apontam para a viabilidade da atuao da Administrao
Pblica concertada, de forma instrumental (e excepcional), ao lado da atuao imperativa,
visando, no desempenho da funo pblica legalmente estabelecida, atender e curar o
interesse pblico.
63

3 ASPECTOS DA LEI N12.846/2013

Conforme esclarecido no incio desta pesquisa, nosso objetivo principal analisar


algumas caractersticas do acordo de lenincia previsto na Lei Anticorrupo, enquadrando-o
como uma modalidade de atuao da Administrao Pblica consensual, sem que isso
implique na negao do regime jurdico-administrativo que prprio deste ramo do Direito,
enfrentando, assim, sem a pretenso de esgotar a questo, o ponto acerca da validade da
Administrao Pblica transigir e os limites a serem observados.
Nesse sentido, ainda que bem delimitado o tema proposto, o acordo de lenincia
da Lei Anticorrupo um instituto previsto no corpo de uma norma jurdica positiva
complexa que possui inmeras outras caractersticas na qual cada uma delas, ou a grande
maioria, pode ser objeto de um estudo especfico e aprofundado.
Sem embargo do tema proposto, para uma melhor desenvoltura deste trabalho,
imperioso realizar um panorama geral acerca da Lei n12.846/2013 a qual, inclusive, j foi
objeto de Medida Provisria n703/2015, que perdeu validade em 2016 e no foi convertida
em lei.

3.1 Noes elementares Lei Anticorrupo

A Lei Federal n12.846, de 1 de agosto de 2013, tambm denominada de Lei


Anticorrupo, consiste em mais uma norma integrante do plexo de leis esparsas que abordam
ilcitos e crimes envolvendo o Poder Pblico e a iniciativa privada. Versa, em sntese, sobre a
responsabilizao administrativa de pessoas jurdicas, primando pela responsabilidade
objetiva, em casos de atos lesivos contra a Administrao Pblica, nacional e estrangeira,
tambm com enfoque nas condutas irregulares no mbito de contratos administrativos
derivados de licitao, sem perder de vista outras possveis relaes com a Administrao
Pblica. Outrossim, dispe sobre o processo administrativo de responsabilizao decorrente
dessa legislao especial, bem como regras sobre o processo judicial, e sobre os acordos de
lenincia enfoque deste estudo das pessoas jurdicas com a Administrao Pblica, no
sentido de cooperar nas investigaes para apurar irregularidades e responsveis com o intuito
de obter sua penalidade atenuada, nas formas legalmente admitidas.
64

Historicamente, uma srie de acontecimentos de corrupo envolvendo a


Administrao Pblica brasileira evidenciava a necessidade de um procedimento punitivo
mais efetivo. Mas tambm, devido a vrios compromissos internacionais firmados pelo Brasil,
era necessrio uma proteo da Administrao Estrangeira. As manifestaes populares de
junho de 2013 catalisaram a aprovao do ento Projeto de Lei n6.826/10 na Cmara dos
Deputados, proposto em 2010 pela Controladoria Geral da Unio, o qual foi devidamente
acolhido pelo Senado Federal. A Lei conta com inspirao internacional de polticas e outras
normas contra atos de corrupo.
Embora j existisse no Brasil outros diplomas legais com o intuito de estabelecer
sanes aos atos delituosos envolvendo empresas privadas com o Poder Pblico, referidas
leis87 no se mostraram suficientes para atender aos compromissos assumidos pelo Brasil
internacionalmente. Nesse sentido, a Lei Anticorrupo tambm cria algumas sanes na
esfera administrativa com foco na pessoa jurdica88.
A norma, de modo geral, aposta em novos parmetros de controle, aumentando a
publicidade acerca das empresas penalizadas, alm de tornar as sanes pecunirias
evidentemente mais robustas89; h tambm a criao de modos de amenizao das
penalidades, seja por meio de acordos de lenincia (artigos 16 a 17 da Lei Anticorrupo),
seja por meio de atenuantes devido existncia de programas de integridade na empresa
(artigo 7, VIII da Lei Anticorrupo).
Alm das sanes do processo administrativo, a Administrao tem a faculdade de
acionar o Poder Judicirio para requerer sanes mais severas como perdimento de bens,
suspenso temporria das atividades, suspenso de recebimento de verbas pblicas, e at
mesmo a dissoluo compulsria da pessoa jurdica, possibilidades que visam ainda mais

87
Exemplificativamente: Lei de Improbidade Administrativa (Lei n8.429/1992); Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos (Lei n8.666/1993); Lei de Parceria Pblico-Privada (Lei n11.079/2004); Leis de Lavagem de
Dinheiro (Lei n9.613/1998 e n10.467/2002); Lei Antitruste (Lei n12.529/2011); Lei de Filantropia (Lei
n12.101/2009); Lei do Terceiro Setor (Lei n13.019/2014); Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar
n101/2000); Lei sobre Sigilo das Operaes Financeiras (Lei Complementar n105/2000); Lei do Mercado de
Capitais (Leis n4.728/1965 e n6.385/1976).
88
A Lei Anticorrupo prev trs tipos de sanes: (a) aplicao de multas, conforme dispe o artigo 6, inciso I;
(b) a publicao da eventual deciso condenatria, conforme previsto no artigo 6, inciso II; e (c) a divulgao
das sanes no Cadastro de Empresas Punidas CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e
Suspensas CEIS, prevista no artigo 23 e tambm na Lei de Licitaes (Lei n8.666/1993), artigos 87 e 88.
89
Conforme previsto no inciso I do artigo 6 da Lei: multa, no valor de 0,1% (um dcimo por cento) a 20%
(vinte por cento) do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo,
excludos os tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao.
65

inibir qualquer tentativa de atos de corrupo por parte da iniciativa privada, ou aceitar se
corromper perante o Poder Pblico.
Observa-se que com pouco tempo de vigncia no ordenamento nacional, a Lei
Anticorrupo j passou por significativas alteraes a partir da edio da Medida Provisria
n703/2015, que perdeu vigncia em 29 de maio de 2016, reacendendo questes polmicas
que haviam sido abordadas pela medida, na tentativa de eliminar possveis contradies.
Para interpretao e regulamentao da lei, consideremos o Decreto Federal
n8.420, de 18 de maro de 2015, que detalha com mincias o processo administrativo de
responsabilizao, alm de elencar parmetro para fins de aplicao de sanes e para
mensurao da efetividade dos programas de integridade (tambm chamado de programas de
compliance). Evidentemente, no exerccio do poder regulamentador, uma srie de entes
federativos j expediram seus prprios decretos, nos mbitos estaduais e municipais, os quais
devero ser observados se no contrariarem a Lei Federal de carter geral.

3.1.1 Experincia internacional: Foreign Corrupt Practices Act (EUA) e UK Bribery Act
Guidance (Reino Unido)

Como j mencionado, a Lei n12.846/2013 teve inspirao em legislaes


aliengenas que versam sobre a mesma questo (corrupo). Pelo rigor metodolgico adotado,
no se far, neste estudo, um aprofundamento sobre as legislaes estrangeiras que inspiraram
a Lei Anticorrupo brasileira, mas algumas observaes pontuais para contextualizao da
lei nacional no cenrio de corrupo global. Interessante, portanto, observar alguns aspectos
acerca da origem internacional das leis anticorrupo.
Sobre esta questo, notrio foi o caso Watergate, nos Estados Unidos, onde
ocorreu a revelao de um esquema de corrupo milionrio patrocinado por corporaes
americanas que subornavam funcionrios pblicos, e outro escndalo envolvendo a fabricante
americana de avies, Lockheed Corporation, acusada de subornar membros do primeiro
escalo do governo do Japo90.

90
CANTAL, Ana Maria Borges Fonto. A nova Lei Anticorrupo. Revista de Direito Empresarial. v.12,
DTR\2016\100. So Paulo: RT, 2015, p.301-302.
66

A repercusso desses casos emblemticos deu suporte origem do Foreign


Corrupt Practices Act (FCPA)91, aprovado pelo Congresso estadunidense em 1977, visando
proibir suborno a funcionrios de governos estrangeiros, candidatos a cargos polticos e
partidos polticos estrangeiros, bem como regras de contabilidade, e compliance para as
corporaes norte-americanas.
A norma norte-americana tem como finalidade coibir a prtica de pagamento de
propinas para agentes do governo com objetivo de se obter vantagens indevidas.
De acordo com as regras do Foreign Corrupt Practices Act, so alvo de processo de
investigao empresas americanas, mesmo fora dos Estados Unidos, e estrangeiras, que
negociam aes nas Bolsas norte-americanas, ou que utilizam os EUA, ou qualquer estrutura
norte-americana, em seus negcios. Importa ressaltar que as sanes do Foreign Corrupt
Practices Act so aplicadas tanto s pessoas fsicas quanto s jurdicas92.
Bem mais recente, porm de grande importncia no cenrio mundial contra a
corrupo empresarial, foi a edio pelo Reino Unido, do UK Bribery Act Guidance, a
exemplo da legislao estadunidense, que, no caso britnico, desde 2010 visa prevenir atos de
corrupo de suas corporaes, tanto situadas naquele pas, como em pases estrangeiros
(atravs de negcios de empresas multinacionais inglesas, suas filiais e/ou subsidirias em
pases estrangeiros).
Um dos aspectos mais importantes importado pela Lei Anticorrupo brasileira
das referidas legislaes estrangeiras so os comportamentos preventivos para o mundo
empresarial: a preocupao com aspectos de governana corporativa. No mbito dos Estados
Unidos confere-se o nome de compliance, e no mbito do Reino Unido, due diligence. No
Brasil, a Lei n12.846/2013 adotou a denominao de programa de integridade. Em quaisquer
dos casos seja compliance, due diligence ou programa de integridade , so mtodos
semelhantes de preveno de corrupo os quais podem atingir grande complexidade para sua

91
Os dispositivos legais do FCPA podem ser divididos em dois grupos: (a) os dispositivos anticorrupo, que
probem o pagamento de propinas a funcionrios pblicos estrangeiros com o fim de obter ou manter negcios,
ou para obter uma vantagem comercial; e (b) os dispositivos de contabilidade (books and records and
accounting control), que exigem que as empresas mantenham livros e registros contbeis precisos e corretos, e
estabeleam controles internos para prevenir atividades ilegais. (SPERCEL, Thiago. Consideraes sobre a
responsabilidade solidria do grupo econmico por atos de corrupo. Revista de Direito Empresarial. Rede:
2014).
92
CANTAL, Ana Maria Borges Fonto. A nova Lei Anticorrupo. Revista de Direito Empresarial. v.12.
DTR\2016\100. So Paulo: RT, 2015, p.301-302.
67

implementao, uma vez que a efetividade de um bom programa de integridade envolve uma
pesquisa cientfica em torno da atividade e do porte da empresa, dentre outras inmeras
medidas de gesto e boas prticas de governana implementadas na empresa privada.
Em que pese ser notrio que a Lei Anticorrupo brasileira teve inspirao nas
leis referidas, equivocado pensar que o que ensejou a publicao da lei nacional teria se
dado somente por este motivo, mas tambm e principalmente devido a compromissos
internacionais firmados pela repblica brasileira perante Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE) dentre outras instituies multilaterais, conjuntamente
com a necessidade de integrar o arcabouo jurdico do plexo normativo brasileiro
anticorrupo, que envolve uma srie de outras legislaes esparsas.

3.1.2 Tratados e convenes internacionais

No ano 2000, o Brasil ratificou e promulgou a Conveno sobre o Combate da


Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico, por meio do Decreto
n3.678 de 30 de novembro de 2000, pela qual se comprometeu a adotar medidas para
prevenir e reprimir a corrupo de funcionrios pblicos estrangeiros na esfera das transaes
comerciais internacionais93.
A Conveno da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico,
por sua vez, prev em seu artigo 2 o dever de os signatrios adotarem medidas necessrias
para responsabilizar as pessoas jurdicas envolvidas em atos de corrupo94. No artigo
seguinte, a conveno demonstra preocupao com a aplicao de sano de maneira
eficiente, observando a proporcionalidade da medida a ser imposta95.

93
Outras referncias do histrico no mbito internacional esto em: BONFIM, Natlia Bertolo. A
desconsiderao da personalidade jurdica na Lei Anticorrupo. Revista dos Tribunais v.974, So Paulo, 2014,
p.104; PAGOTTO, Leopoldo. Esforos globais anticorrupo e seus reflexos no Brasil. In: (Coords.) DEBBIO,
Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva Temas de anticorrupo e
compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p.21-44.
94
Artigo 2 Da Responsabilidade de Pessoas Jurdicas: Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias
ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de funcionrio pblico estrangeiro,
de acordo com seus princpios jurdicos.
95
Artigo 3 Sanes: Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurdico da Parte, no se aplique a
pessoas jurdicas, a Parte dever assegurar que as pessoas jurdicas estaro sujeitas a sanes no criminais
68

Outrossim, o Brasil ratificou a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo


(Conveno de Mrida), e a sua internalizao se deu pelo Decreto n5.687, de 31 de janeiro
de 2006, bem como ratificou a Conveno Interamericana contra a Corrupo da Organizao
dos Estados Americanos (OEA), incorporada ao ordenamento pelo Decreto n4.410, de 07 de
outubro 2002, obrigando-se a punir as pessoas jurdicas que praticam atos de corrupo,
especialmente subornos transnacionais, caracterizado pela corrupo ativa de funcionrios
pblicos estrangeiros e de organizaes internacionais.
A Conveno de Mrida identifica a corrupo como um fenmeno transnacional
e relacionado com outras formas de delitos, e pressupe seu enfrentamento sob diversos
prismas, dentre eles, conforme Igor Santanna Tamasauskas: (I) a cooperao internacional;
(II) o fortalecimento de instituies; (III) o aperfeioamento e estabelecimento de mecanismos
eficazes de combate a desvios e a atuao de pessoas e organizaes no integrantes do
Estado96.
Outro documento internacional importante sobre a corrupo, como nos recorda o
ex-ministro chefe da Controladoria Geral da Unio, Jorge Hage Sobrinho97, trata-se da
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (UNCAC), a qual dispe:

Artigo 26 Responsabilidade das pessoas jurdicas


1. Cada Estado Parte adotar as medidas que sejam necessrias, em
consonncia com seus princpios jurdicos, a fim de estabelecer a
responsabilidade de pessoas jurdicas por sua participao nos delitos
qualificados de acordo com a presente Conveno.
2. Sujeito aos princpios jurdicos do Estado Parte, a responsabilidade das
pessoas jurdicas poder ser de ndole penal, civil ou administrativa.
3. Tal responsabilidade existir sem prejuzo responsabilidade penal que
incumba s pessoas fsicas que tenham cometido os delitos.
4. Cada Estado Parte velar para que se imponham sanes penais ou no
penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas, includas sanes
monetrias, s pessoas jurdicas.

efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupo de funcionrio pblico estrangeiro, inclusive sanes
financeiras.
96
TAMASAUSKAS, Igor Santanna. Responsabilidade objetiva na lei anticorrupo. Revista dos Tribunais,
v.974, So Paulo, DTR\2014\9947. So Paulo: RT, 2014, p.134-135.
97
SOBRINHO, Jorge Hage. Lei 12.846/2013: Lei da Empresa Limpa. Revista dos Tribunais, v.974,
DTR\2014\9960. So Paulo: RT, 2014, p.43-44.
69

O Brasil vinha sendo cobrado constantemente pelo no cumprimento desses


compromissos, principalmente no mbito da OCDE. Nesse sentido partiu da prpria
Controladoria Geral da Unio sugerir Cmara dos Deputados a aprovao do projeto da Lei
Anticorrupo que procurou acolher os anseios das convenes internacionais internalizadas.
Feita breve introduo histrica acerca da Lei Anticorrupo e do contexto que
deu ensejo a sua publicao no Brasil a assuno de compromissos internacionais e as leis
internacionais que inspiraram o legislador ordinrio ptrio , passamos a abordar algumas
caractersticas gerais sobre a Lei n12.846/2013 para, na sequncia, analisarmos o acordo de
lenincia em si.

3.1.3 Panorama Geral da Lei n12.846/2013 no ordenamento ptrio

Dentre outros fatores, a Lei Anticorrupo se presta a ampliar o arcabouo


normativo nacional, visando dar maior efetividade para a punio de sociedades envolvidas
em casos de corrupo, inovando na possibilidade de responsabilizao objetiva da pessoa
jurdica. Ou seja, supera-se a questo do elemento subjetivo, pelo qual havia a necessidade de
comprovao de dolo ou culpa para punir os infratores.
Com a nova lei, portanto, a responsabilidade analisada de forma objetiva,
respeitando determinados parmetros legais. A Lei Anticorrupo visa punir os particulares
pelos atos de corrupo cometidos em face da Administrao Pblica nacional e estrangeira.
Alguns dos diferenciais consistem em adotar mecanismos administrativos e
judiciais de carter sancionador, atravs de responsabilidade objetiva, por meio do qual
acabam configurando novas formas que causem temor s pessoas jurdicas, quanto aos atos
contrrios moralidade da Administrao Pblica. Outro diferencial consiste, justamente, na
possibilidade de se firmar acordos de lenincia, assim como fomentar a introduo de
mtodos preventivos dos atos de corrupo dentro das pessoas jurdicas privadas (programas
de integridade).
Nesta perspectiva, embora outros diplomas legislativos gravitem ao redor da
probidade e da lisura no trato com a coisa pblica, como a Lei de Ao Popular
(Lei n4.717/1965), Funcionrios Pblicos (Lei n8.112/1990), Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n8.429/1992), Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei
n8.666/1993), entre outros diplomas legais de suma relevncia na preservao da
70

Administrao Pblica sob o manto democrtico e republicano, a Lei n12.846/2013 insere no


ordenamento jurdico o cumprimento das convenes internacionais, e passa a adotar como
metodologia a priorizao em educar alm de punir, tendo em vista a valiosa insero dos
programas de integridade, como causa atenuante na dosimetria das sanes administrativas.
Em que pese j se falar em Sistema Brasileiro Anticorrupo, entendemos que a
questo est ainda em processo de sistematizao. Temos hoje, na verdade, legislaes
esparsas que versam sobre questes muito prximas, inclusive criando sobreposio de
infraes e sanes, e que tem chamado a ateno da doutrina para a necessidade de
compatibilizar essas legislaes. As regras hoje existentes no foram suficientes para
sistematiz-las. Esses pontos envolvendo a necessria compatibilizao de leis e a criao
efetiva de um sistema propriamente dito, sero abordados sucintamente no decorrer da
dissertao, sem qualquer pretenso de se esgotar a questo que, diga-se de passagem, ainda
est em fase embrionria de uma possvel soluo.
Assim, abordaremos, na sequncia, alguns pontos da Lei Anticorrupo que
entendemos ser importante para uma viso holstica desta legislao, notadamente no que
tange sua estrutura normativa, s condutas tipificadas, o carter administrativo da Lei, a
responsabilidade objetiva, o sistema sancionador na esfera administrativa e judicial, os
programas de integridade e a regulamentao da Lei n12.846/2013 no mbito federal para,
em seguida, tratarmos especificamente do acordo de lenincia. certo, outrossim, que muitos
destes pontos possuem grande abrangncia e discusso acadmica aprofundada. No entanto,
esta pesquisa no abordar todas essas discusses98, visto que no fazem parte do
aprofundamento sugerido nesta dissertao.

3.1.4 Estrutura normativa e a comunicao com outras normas sistema brasileiro


anticorrupo?

A Lei n 12.843/2013 estabeleceu duas categorias de penalidades passveis de


serem impostas s pessoas jurdicas responsveis por atos ilcitos contra a Administrao
nacional ou estrangeira, aos princpios da Administrao Pblica e aos compromissos

98
Cita-se, exemplificativamente, o fato de ser a Lei Anticorrupo uma norma de natureza penal ou
administrativa; a eventual incompatibilidade entre a Lei n12.846/2013 e as leis de Improbidade Administrativa,
Licitaes e Contratos Administrativos, Antitruste, e do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas; a
anlise da responsabilidade objetiva no direito administrativo sancionador; dentre outras questes.
71

internacionais assumidos pelo pas: as penas aplicveis no mbito administrativo (artigo 6) e


as penas do artigo 19, que s podem ser aplicadas no mbito judicial, pelo rito da Lei
n7.347/85.
Em que pese a novidade das sanes previstas na Lei Anticorrupo, ela
igualmente determina que o beneficirio da indevida vantagem obrigado a reparar
integralmente o dano (na esfera administrativa, judicial, ou nos acordos de lenincia).
Oportuno ponderar que, para ns, a reparao do dano causado no sano, mas
consequncia da prtica de ato ilcito que gera prejuzo ao errio e que deve ser ressarcido
independentemente de previso expressa na Lei n12.846/201399. A reparao do dano
irrenuncivel e imprescritvel nos termos do artigo 37, 5, da Constituio Federal. E
obedecendo aos termos do mesmo dispositivo constitucional, a Lei n12.846/2013 traz o
perodo de prescrio para as sanes (que por certo no se aplica necessidade de reparao
do dano), pelo prazo de cinco anos, contado da data da cincia da infrao ou, no caso de
infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (artigo 25).
A grande inovao normativa diz respeito responsabilidade objetiva, de modo
que a norma afasta a exigncia da comprovao de dolo ou culpa da pessoa jurdica, nos atos
praticados por seus administradores, empregados, prepostos, representantes, consultores e
afins, no contexto de promover sua plena eficcia no enfrentamento ao problema da corrupo
nacional e transnacional.
A legislao tem estrutura didtica e composta por sete captulos: I
Disposies gerais; II Dos atos lesivos Administrao Pblica nacional ou estrangeira; III
Da responsabilizao administrativa; IV Do processo administrativo de responsabilizao;
V Do acordo de lenincia; VI Da responsabilizao judicial; e VII Disposies finais.
Dentre alguns dos temas polmicos acerca da sua estruturao, oportuno apontar
que existem questionamentos acerca de possveis conflitos e antinomias que a Lei
Anticorrupo pode ensejar com as demais normas do ordenamento jurdico ptrio, como as
Leis n8.429/1992, n8.666/1993, n9.613/1998, n12.462/2011 e n12.529/2011.
Em nossa anlise sucinta sobre essa questo, toda a problemtica gravita em torno
da necessidade de coeso das normas hoje vigentes, criando-se, efetivamente, o que alguns

99
A Lei Anticorrupo aborda a necessidade de reparao do dano de forma apartada s sanes ao estabelecer
que a reparao obrigatria, independentemente da aplicao de sanes (artigo 6, II, 3 e artigo 13).
72

denominam de Sistema Brasileiro Anticorrupo, hoje inexistente.

3.1.5 Condutas tipificadas

Os atos lesivos so descritos como condutas que atentam contra o patrimnio


pblico nacional ou estrangeiro, contra princpios da Administrao Pblica ou contra os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Essas condutas esto delineadas no
caput e nos cinco incisos do artigo 5 da Lei Anticorrupo.
Dentre as condutas ilcitas, temos: (I) prometer, oferecer ou dar vantagem
indevida a agente pblico ou terceira pessoa relacionada a ele de forma direta ou indireta; (II)
financiar, custear, patrocinar ou subvencionar atos ilcitos previstos na prpria lei; (III) se
utilizar de interposta pessoa, seja fsica ou jurdica, para ocultar e/ou dissimular os reais
interesses (ilcitos), ou a identidade dos beneficirios dos atos praticados; (IV) diversas
condutas praticadas nos contratos administrativos e certames licitatrios, como: frustrar ou
fraudar, por ajuste, combinao ou congnere, a licitao, o seu carter competitivo e os atos
do procedimento; afastar licitante de forma fraudulenta ou oferecendo vantagens; a criao de
pessoa jurdica de modo fraudulento para participar de licitao ou contrato pblico; obter
vantagens ou benefcios indevidos; manipular o equilbrio econmico financeiro do contrato;
dentre outros; e, por fim (V) dificultar a atividade de investigao e/ou fiscalizao dos
rgos, agentes ou entidades pblicas, inclusive das agncias reguladoras e de rgos do
sistema financeiro nacional.
O artigo prescreveu uma srie de condutas que, para alguns autores100, so
incompatveis com a ordem jurdica, objeto de punies severas no tocante s pessoas
jurdicas, includas as organizaes do Terceiro Setor, e as sociedades no personificadas.
O que nos parece oportuno, considerando a metodologia adotada neste trabalho,
consiste em observar que muitas das condutas tipificadas na Lei Anticorrupo j esto
previstas em outras legislaes do pretenso Sistema Anticorrupo Nacional (tais como a Lei
de Licitaes e Contratos Administrativos e a Lei de Improbidade Administrativa, etc. Isso
nos remete compatibilizao dessas leis, seja por alteraes legislativas o que,

100
Acerca da aplicao da Lei Anticorrupo especificamente para os casos envolvendo o Terceiro Setor:
REGULES, Luis Eduardo Patrone. A lei anticorrupo e o terceiro setor. Revista dos Tribunais, v.974, p.237-
254. DTR\2014\9952. So Paulo: RT, 2014, p.237-254.
73

invariavelmente, acaba trazendo consigo novas polmicas , seja pela prtica e atuao diante
do caso concreto, formando jurisprudncia sobre as questes que necessariamente devero ser
enfrentadas.
A importncia da Lei n12.846/2013 ao enquadrar as condutas nela tipificadas
como ilcitas est na possibilidade de responsabilizar objetivamente as pessoas jurdicas
envolvidas, assim como o prprio acordo de lenincia que visa estimular a delao dos
envolvidos no esquema corruptivo e a cessao da prtica. Em outras palavras, a Lei
Anticorrupo robustece sobremaneira as chances de xito e eficcia no combate aos ilcitos
nela previstos, assim como previstos na sua maioria em legislaes esparsas.

3.1.6 Carter administrativo da lei

Existe, de fato, uma discusso acadmica acerca da natureza jurdica da Lei


Anticorrupo. Modesto Carvalhosa, em sua obra Consideraes sobre a Lei Anticorrupo
das pessoas jurdicas, assim como outros juristas, defende a tese de ser a norma analisada
uma lei de natureza penal101, posicionamento com o qual discordamos.
A Lei Anticorrupo possui um carter essencialmente administrativo, e se
encontra naquilo que a doutrina entende por Direito Administrativo Sancionador.
A questo, como tantas outras que a Lei Anticorrupo suscitou, certamente
merece aprofundamento em estudo mais especfico. Basta analisar o extenso e valioso
trabalho monogrfico desenvolvido por Fbio Medina Osrio sobre o Direito Administrativo
Sancionador em que pese no trazer uma anlise aprofundada da Lei Anticorrupo
propriamente dita, mas de questes acerca do Direito Administrativo Sancionador e do Direito
Penal, correlatas ao ponto aqui levantado , para se constatar a necessidade de mais

101
A presente lei tem ntida natureza penal. Com efeito, as condutas ilcitas tipificadas e os seus efeitos
delituosos tm substncia penal, na medida em que se justapem na esfera propriamente penal. Assim, os crimes
contra a administrao pblica cometidos pelos agentes pblicos do Estado (agentes polticos e administrativos),
constantes da legislao penal, esparsa e codificada, correspondem aos tipos enumerados no artigo 5 da presente
Lei. E as sanes aqui institudas, tm suma gravidade, tendo efeitos tambm na esfera civil, atravs da ao
civil pblica, chegando dissoluo compulsria da pessoa jurdica condenada no processo penal-
administrativo, e que no encontram precedentes, como se pode verificar na rigorosssima Lei de Crimes
Ambientais. Assim, a presente Lei somente se distingue da Lei Penal quanto ao processo e no quanto sua
substncia. Em consequncia, devem rigorosamente ser observadas as garantias penais, como tem sido
reconhecido pelo STJ ao tratar dos processos administrativos sancionatrios (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. RMS 24559, PR 2007/0165377-1. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j.03-02-2010) (p.33).
74

ponderaes sobre a problemtica da natureza jurdica da Lei Anticorrupo. Para os fins


estabelecidos neste estudo, cumpre-nos posicionarmos apenas para que a coerncia do
raciocnio desenvolvido no reste prejudicada.
Nesse sentido, apoiamo-nos na ideia defendida de ser vontade do legislador,
quando da edio de leis, no exerccio de sua funo e competncia discricionria, estabelecer
qual regime jurdico e modelo de formas de controle e punio estatal ser adotada,
perseguindo o que entender por mais adequado ao bem jurdico tutelado e desde que
conforme o texto e os princpios da Constituio da Repblica102.
No caso da Lei Anticorrupo, o legislador optou por estabelecer um
procedimento administrativo sancionatrio para a represso de atos considerados corruptos.
Tambm estabeleceu o procedimento judicial para a represso de tais condutas, em ambos os
casos, respeitado o regime jurdico-administrativo e no o regime penal.
Em que pese ser inegvel a aproximao entre os dois campos do Direito o
Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal uma vez que ambos fazem parte do
que Fbio Medina Osrio denominou de Direito Pblico Punitivo para ns, ainda possvel
e necessrio fazer a distino. Segundo o autor:

necessrio reconhecer, no campo constitucional, clusulas comuns ao


Direito Pblico Punitivo, no como ramo jurdico, mas como aquele
conjunto de normas que disciplinam as vrias manifestaes punitivas do
Estado. Do ponto de vista didtico, semelhante esforo poderia enriquecer
debates, disciplinas acadmicas, congressos, seminrios, eventos, reunindo,
mas mesmas ocasies e para discutir temas comuns, penalistas,
constitucionalistas, administrativistas e processualistas, na perspectiva da
interdisciplinaridade.
H sanes que, de fato, podem ensejar alguma confuso em termos de
enquadramento na categoria de sanes administrativas ou penais,
notadamente quando sua aplicao dependa de atuao jurisdicional e sua

102
Nas palavras de Fbio Medina Osrio: Assim sendo, na repartio de poderes polticos, ao Legislativo
competem tarefas extremamente abrangentes e intensas, conformando as fronteiras do lcito e do ilcito, ainda
que balizado e limitado por uma srie de condicionantes polticas e jurdicas, em face dos efeitos do
constitucionalismo na reduo do papel desse Poder de Estado. Resulta possvel ao legislador escolher as vias
mais adequadas, oportunas e idneas para tutelar determinados tipos de patologias sociais. Se essa tutela
efetivada pela perspectiva penal, ou administrativa, ou por ambas e ainda com recurso a outras modalidades,
trata-se de espaos discricionrios legtimos do Poder Legislativo, desde que respeite os limites das normas
constitucionais, dentre as quais se encontram as normas atinentes aos princpios da proporcionalidade e do
devido processo legal (non bis in idem). Importa ressaltar que o Estado-Legislador pode, soberana e
discricionariamente, ainda que lhe seja vedada a arbitrariedade, escolher um ou outro caminho, ou ambos
[Direito Penal ou Administrativo Sancionador], para a eficaz proteo dos bens jurdicos. (OSRIO, Fbio
Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.140-141;145).
75

severidade cause perplexidades, eis que afetam direitos fundamentais.


Insista-se, sempre, que ao legislador cabe configurar, discricionariamente,
ilcitos penais e administrativos, cominando-lhes as respectivas sanes.
Quando se trata de aplicao jurisdicional das sanes o problema consiste,
efetivamente, na correta identificao de sua natureza, estabelecendo-se a
competncia de juzes penais ou extrapenais, o veculo do processo penal, do
processo civil, ou do chamado novo Direito Processual Pblico, com
enfrentamento de questes relacionadas a garantias processuais especficas e,
mais ainda, prerrogativas de foro e efeitos das sentenas condenatrias.
Quando se trata de aplicao administrativa, imperioso vislumbrar a
processualidade dessas relaes e as condicionantes constitucionais
conferidas s funes administrativas. No se trata, como se v, de
consequncias singelas, numa ou noutra hiptese103.

Oportuno notar a opinio de Jorge Munhs de Souza, ao aduzir que a lei


12.846/2013 no se insere no mbito do Direito Penal, mas dispe sobre a responsabilizao
administrativa e civil das pessoas jurdicas por atos de corrupo e suborno contra a
Administrao, inserindo-se declaradamente no mbito do Direito Administrativo
Sancionador104.
Outros indcios ainda podem ser arguidos para afastar a alegao de natureza
jurdica penal da Lei Anticorrupo. Isto porque o objetivo desta Lei reprimir atos de
corrupo com base na responsabilidade solidria, a qual vedada no direito penal, mas
amplamente difundida civil, tributria e administrativamente.
Nessa senda, no h que se falar propriamente em carter penal da lei
anticorrupo. Esse carter de criminalizao de atos de pessoa jurdica s foi concedido aos
crimes contra o meio ambiente pela Constituio (artigo 225, 3 da Constituio Federal de
1988)105. Outra diferena prtica que os crimes ambientais so julgados por rgos
Criminais dos Tribunais, enquanto a Lei Anticorrupo de Competncia da Vara da Fazenda
Pblica, ou Cvel onde no houver.

103
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.157-158.
104
SOUZA, Jorge Munhs de; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs.). Lei Anticorrupo. Salvador:
JusPodivm, 2015, p.37.
105
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas
ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
76

3.1.7 Responsabilidade objetiva

Em relao aos diplomas legislativos do pretenso Sistema Brasileiro


Anticorrupo, a Lei n12.846/2013 representa um marco significativo no ordenamento ptrio
por institucionalizar a responsabilizao objetiva, nos mbitos administrativo e civil, das
pessoas jurdicas, a par da responsabilizao de seus dirigentes, administradores e das pessoas
naturais que participem do ato ilcito corruptivo.
Nesse aspecto, cabe definir a responsabilidade objetiva como aquela que
prescinde da comprovao de dolo ou culpa, bastando o nexo de causalidade entre a ao e o
dano causado para que se configure o dever de indenizar. Uma das teorias que procura
justificar a responsabilidade objetiva a teoria do risco pela qual quem exerce uma atividade
cria um risco de dano para terceiros e est obrigado a repar-lo, ainda que sua conduta seja
isenta de culpa, amparada legalmente pelo artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil106.
Em termos de Lei Anticorrupo, para fins de responsabilizar pessoa jurdica,
suficiente comprovar a presena de um dos atos de corrupo previstos no artigo 5 e a
conduta de qualquer representante da pessoa jurdica envolvida, em benesse da empresa
jurdica.
Sendo a pessoa jurdica uma fico legal que no tem, em termos literais, vontade
prpria, e que sua vontade manifestada pelas pessoas fsicas que a constituem
administradores, scios, prepostos quem se manifesta em nome da empresa e pratica ato de
corrupo, pela inteno legislativa, imputa objetivamente pessoa jurdica a
responsabilidade pela prtica do ilcito corruptivo. Tal responsabilidade foi o objetivo fulcral
da legislao, pois a responsabilizao da pessoa jurdica no condicionada ao aspecto
subjetivo do representante da empresa, mas to somente presena de nexo de causalidade de
um ato de representante da empresa e a configurao do ato de corrupo nos termos do artigo
5 da Lei n12.846/2013.
Em paralelo, a responsabilidade da empresa por atos corruptivos pode ser
comparada responsabilidade objetiva do Estado, artigo 37, 6, da Constituio, que j est
presente em nosso ordenamento desde a Constituio de 1946, onde foi consagrado esse tipo

106
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
77

de responsabilidade em que o Estado deve responder por danos que causar a terceiros,
independentemente da comprovao de culpa ou falha de servio (h possibilidade de
excluso da responsabilidade por culpa exclusiva da vtima, ou quando o acontecimento
danoso no envolve a Administrao).
Defende-se, assim, que na hiptese de um preposto de pessoa jurdica corromper
agente pblico, mas o fizer fora das atribuies da empresa, essa ltima tem sua
responsabilidade excluda, e o corruptor responde somente nos termos da Lei de Improbidade
Administrativa da legislao penal.
H controvrsia na doutrina acerca da constitucionalidade do dispositivo legal que
implica na responsabilizao objetiva das empresas na Lei Anticorrupo. Segundo Jorge
Hage Sobrinho107, no h razo para o espanto com a opo legislativa desse gnero de
responsabilidade, pois no ordenamento brasileiro, em regra, a responsabilidade dos entes
coletivos sempre objetiva: basta recordar a responsabilidade indenizatria das pessoas
jurdicas por atos de seus prepostos, a responsabilidade tributria, a ambiental, a do Cdigo do
Consumidor, e outras do ordenamento jurdico.
Em sentido contrrio, h entendimentos que tal tipo de responsabilizao carrega
a pecha da inconstitucionalidade, pois impossvel de se adequar ao princpio do devido
processo legal. o entendimento de Pedro Estevam Alves Pinto Serrano.
Este jurista, ao fazer breve retrospectiva da responsabilidade objetiva do Estado e
do agente poluidor do meio ambiente, conclui de forma bastante fundamentada no sentido de
que a responsabilidade objetiva somente possvel, no Estado Democrtico de Direito, em
duas situaes.
A primeira delas seria consequncia da aplicao do princpio da justia
distributiva. Vale dizer, mesmo quando da atuao lcita do Estado, mas que venha a trazer
prejuzos esfera juridicamente protegida de terceiro, deve-se repartir o nus da atividade
pblica com a coletividade.
Pela atuao lcita estatal, que traga prejuzo esfera juridicamente protegida de
terceiro, deve-se repartir o nus da atividade pblica com a coletividade que auferiu
benefcios e no sofreu em nada com esse ato do Estado. Nesse caso, no h necessidade de se

107
SOBRINHO, Jorge Hage. Lei 12.846/2013: Lei da Empresa Limpa. Revista dos Tribunais, v.974, p.37-55.
DTR\2014\9960. So Paulo: RT, 2014.
78

aferir culpa ou falha de servio pblico, gerando o dever de reparar o dano causado ao terceiro
afetado.
De outro modo, entende Pedro Estevam que h responsabilidade objetiva no caso
de responsabilidade do agente poluidor, pela necessidade de internalizao dos prejuzos
causados sociedade com a poluio do meio ambiente. Em outros termos, dada a atividade
lucrativa desempenhada por determinada pessoa jurdica, caso essa atividade gere
consequncias (externalidades) negativas ao meio ambiente protegido, no seria justo, e
atentaria contra o primado da isonomia, que a coletividade arcasse com o nus dessa atividade
desempenhada por determinada empresa jurdica em seu nico e exclusivo benefcio.
Com relao Lei Anticorrupo, Pedro Serrano entende que a responsabilidade
objetiva da pessoa jurdica, nos termos da lei, inconstitucional, uma vez que colide com o
princpio do devido processo legal (due process of law) e da isonomia108.
At o momento, todavia, no se tem notcia de declarao, pelo Supremo Tribunal
Federal, de inconstitucionalidade do dispositivo legal. A Lei n12.846/2013 continua
integralmente vigente, eficaz e produzindo seus efeitos109.
Por certo, a responsabilidade objetiva que traz a Lei Anticorrupo medida
severa e que comporta alguma controvrsia. De toda sorte, entendemos que a
responsabilidade objetiva se revela vivel, desde que exista legislao vlida que a preveja.
Importante destacar que a previso legal acerca da responsabilidade objetiva da pessoa
jurdica prevista na Lei n12.846/2013 no colide com a Carta Republicana de 1988.

108
Desta feita, na medida em que a Lei Anticorrupo estabelece a responsabilidade objetiva da empresa,
atribui-se tratamento igual a sujeitos em situaes diferentes, responsabilizando aqueles que em nada
concorreram para a prtica do ilcito. Logo, s faz sentido falar em responsabilidade da pessoa jurdica nesse
caso, em aplicao das sanes previstas na Lei Anticorrupo, se respeitado o princpio do due process of law,
sendo necessria a admissibilidade da comprovao da culpabilidade, estando resguardado o princpio
constitucional da isonomia. Portanto, nesta linha de raciocnio, inconstitucional o artigo 2 da Lei
Anticorrupo ao desrespeitar o princpio constitucional do due process of law (artigo 5, inciso LIV, da
Constituio da Repblica CR) e da isonomia (artigo 5, caput, da CR). (SERRANO, Pedro Estevam Alves
Pinto. A responsabilidade objetiva na lei anticorrupo. Revista do Advogado, n.125, p.106-114. So Paulo:
Associao dos Advogados de So Paulo, 2014, p.112).
109
A Corte Suprema, at o momento, ainda no se pronunciou definitivamente acerca da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n5.261/DF proposta pelo Partido Social Liberal (PSL) em face do artigo 3, 1, e das
expresses objetiva e objetivamente contidas, respectivamente, no artigo 1, caput, e no artigo 2, da Lei
n12.846, de 1 de agosto de 2013.
79

Sobre a questo, valioso o trecho do parecer proferido pela Procuradoria Geral da


Repblica na ADI 5.261/DF, em 18.01.2016, assinado por Rodrigo Janoto Monteiro de
Barros:
Se, no artigo 173, 5, a Constituio do Brasil autoriza (na verdade impe
legislao infraconstitucional) responsabilizao de pessoas jurdicas sem
prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes, no poder tal
comando ser conflitante com alicerces constitucionais como os da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Pelo contrrio, a Lei 12.846/2013, ao impor medidas contra a corrupo e ao
buscar preservao do patrimnio pblico, indubitavelmente encontra
amparo em diversos princpios constitucionais, como o da probidade
administrativa (artigo5, LXXIII, e artigo 37, 4), o da moralidade (artigo
37, caput), os da razoabilidade e da proporcionalidade (artigo 5, LIV), o da
funo social da propriedade (artigo 5, XXIII, e artigo 170, III) e com o
regime republicano (artigo 5, caput)110.

Ora, no sentido do parecer mencionado, a Lei n12.846/2013 consiste em uma


nova ferramenta cujo objetivo repelir a corrupo e preservar o patrimnio pblico, em
cumprimento Constituio Republicana. Concordamos, assim, que a Lei Anticorrupo
possui fundamento de validade nos princpios constitucionais da probidade administrativa
(artigos 5, LXXIII, e 37, 4); da moralidade (artigo 37, caput); da razoabilidade e
proporcionalidade (artigo 5, LIV); da funo social da propriedade (artigos 5, XXIII, e 170,
III) e do regime republicano (artigo 5, caput).
Frise-se, por fim, que a razo desse sistema de responsabilizao , por outro vis,
fomentar as pessoas jurdicas a institurem sistemas de controle sobre as condutas de seus
agentes, de modo a evitar a violao da moralidade administrativa exgena, uma vez que a
ausncia de culpa no ser considerada como uma excludente de responsabilidade.

3.1.8 O sistema sancionador da Lei n12.846/2013

As sanes previstas pela Lei Anticorrupo so divididas em sanes


administrativas (artigo 6) e judiciais (artigo 9). Cumpre-nos explicit-las a seguir.

110
Disponvel em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 20 set.2016.
80

3.1.9 Sanes administrativas

A Lei n12.846/2013 prev duas espcies de sanes administrativas que podem


ser aplicadas no mbito do Processo Administrativo de Responsabilizao: (I) multa; e (II)
publicao extraordinria da condenao.
O artigo 6, I, prev multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do ltimo
exerccio anterior ao do processo administrativo. Tal sano poder chegar acima do total
pago do imposto sobre a renda no exerccio anterior pela pessoa jurdica, por exemplo.
A norma tambm prev que a Administrao poder requerer ao Poder Judicirio
a indisponibilidade dos bens da empresa sancionada, nos termos do artigo 19, 4. Tal medida
visa mitigar riscos de no pagamento da sano pecuniria aplicada. Sobre este ponto,
interessante notar, comparativamente, que a aplicao de multas no mbito da Lei
n8.666/1993 traz a prerrogativa Administrao Pblica, de reter verbas de contratos
administrativos, como compensao das penalidades aplicadas. No caso da Lei
Anticorrupo, no h previso nesse sentido, o que pode trazer dificuldades para a execuo
da multa aplicada.
Afora desse contexto prtico, a aplicao das sanes pode ser isolada ou
cumulativa. A adoo de uma ou outra opo deve ser feita luz das peculiaridades do caso
concreto e da gravidade e natureza das infraes (artigo 6, 1), o que significa conferir
competncia discricionria Administrao Pblica. Mas, o exerccio desta
discricionariedade mostra-se, no caso da Lei Anticorrupo, de certa forma limitada por
parmetros legais direcionados atenuao da sano, ao se analisar a dosimetria das
penalidades, com fulcro no artigo 7 da Lei Anticorrupo111. Por certo, o rgo que vier a
aplicar a sano est vinculado anlise desses critrios legais.
Ademais, conforme observa Diogo de Figueiredo de Moreira Neto e Rafael Vras

111
O dispositivo prev que sero levadas em considerao a gravidade da infrao; a vantagem auferida ou
pretendida pelo infrator; a consumao ou no da infrao; o grau de leso ou perigo de leso; o efeito negativo
produzido pela infrao; a situao econmica do infrator; a cooperao da pessoa jurdica para a apurao das
infraes; a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia
de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica; e o valor
dos contratos mantidos pela pessoa jurdica com o rgo ou entidade pblica lesados.
81

de Freitas112, alm de observar os parmetros legais e da regulamentao no mbito Federal


(Decreto n8.420/2105), os valores vultosos aplicados como sano devero ser analisados
com parcimnia, sob pena de inviabilizar a prpria atividade da pessoa jurdica. Deve-se ter
sempre em vista que a sano pecuniria possui a finalidade de punir o infrator, em regra, em
valores que possam ser por ele arcados, mas no visa encerrar sua atividade econmica. Deve-
se, sem exceo, pautar a dosimetria da pena com base nos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Do contrrio, a questo pode ser analisada com a possvel violao do
princpio da liberdade de iniciativa, fundamento da Repblica e da Ordem Econmica (artigo
1, IV e 170, caput, da Constituio Federal de 1988) e a funo social da empresa113.
No obstante, caso a Administrao Pblica aplique uma sano desproporcional
empresa que praticou ato corruptivo, estaremos diante de um ato ilegal. Logo, o Poder
Judicirio poder anular o ato administrativo sancionador, garantindo, assim, o princpio da
inafastabilidade da jurisdio (artigo 5, XXXV) e o controle de legalidade dos atos
administrativos114.
Portanto, nos termos da Lei Anticorrupo, a sano de multa dever ser fixada
considerando a gravidade da infrao (artigo 6, II, 1; artigo 7o, I), a vantagem auferida ou
pretendida pelo infrator, a consumao ou no da infrao, o grau de leso ou perigo de leso,
o efeito negativo produzido pela infrao, a situao econmica do infrator, a cooperao da
pessoa jurdica para a apurao das infraes, a existncia de mecanismos e procedimentos
internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao
efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica, alm do valor dos

112
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo FREITAS, Rafael Vras de. A juridicidade da Lei Anticorrupo
reflexes e interpretaes prospectivas. Disponvel em: http://www.editoraforum.com.br. Acesso em: 10
ago.2016.
113
Muito alm de mera dogmtica jurdica, os custos eivados de aplicao de sanes de tamanha magnitude
transcendem o simples animus de punir os infratores. Isto porque, a depender da magnitude da multa em relao
atividade empresarial desempenhada pela empresa sancionada, a sano imposta poder acarretar efeitos
indiretos no mbito da economia (retrao da produo, aumento da taxa de desemprego, reduo da base de
receitas tributrias etc.). Corroborando com este entendimento: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
FREITAS, Rafael Vras de. A juridicidade da Lei Anticorrupo reflexes e interpretaes prospectivas.
Disponvel em: http://www.editoraforum.com.br. Acesso em: 10 ago.2016, p.15.
114
Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 24.901, Rel. Min. Ayres Britto, RTJ 194/590; MS
24.803, Rel. Min. Gilmar Mendes, RTJ 214/371. Quando da anulao do ato administrativo sancionador, o
Judicirio no poder substituir o administrador, rever o caso concreto luz dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade e aplicar sano mais branda. Caber ao Poder Judicirio somente anular o ato sancionador e
determinar autoridade administrativa a aplicao de penalidade mais leve, cabendo a esta, por sua vez, realizar
o exame dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e cominar uma penalidade menos severa
compatvel com a falta cometida.
82

contratos mantidos pela pessoa jurdica com o rgo ou entidade pblica (conforme incisos do
artigo 7o da Lei Anticorrupo).
Ademais, ao menos no mbito da aplicao do Processo Administrativo de
Responsabilizao na esfera federal, devero ser analisados os artigos 17 a 23 do Decreto
n8.420/2015, que fornecem parmetros objetivos, e complexos, na dosimetria da aplicao da
penalidade de multa, reduzindo o grau de subjetivismo do administrador.
Alm da multa, a pessoa jurdica poder ter sua deciso condenatria publicada
em mdia de grande circulao e arcar com os custos de publicao. Sustenta-se que essa
sano possui um carter dissuasrio; a publicidade ampla da sano acaba atingindo a
imagem da empresa envolvida em ato de corrupo, medida que se justifica por se tratar de
pessoa jurdica e pela alta reprovabilidade social que o ato de corrupo carreia.
Por fim, observa-se que a Lei Anticorrupo (artigo 6o, 5) e o Decreto
n8.420/2015, artigo 24 e incisos, regulamenta que a deciso administrativa sancionadora ser
publicada na forma de extrato de sentena, e, cumulativamente, em meio de comunicao de
grande circulao na rea da prtica da infrao ou, na sua falta, em publicao de circulao
nacional; em edital afixado no prprio estabelecimento da pessoa jurdica pelo prazo de trinta
dias; e em destaque no site da Administrao por igual prazo.

3.1.10 Sanes judiciais

Cumulativamente ou no s sanes administrativas, h previso de sanes de


natureza civil aplicadas mediante deciso judicial. A seara administrativa, no obstante, no
compromete a responsabilidade civil da pessoa jurdica (artigo 18).
Nesse aspecto, so concorrentemente legitimados Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios e o Ministrio Pblico para postulao em juzo da aplicao s pessoas
jurdicas das sanes previstas no artigo 19.
Ao tratar das sanes que podem ser aplicadas judicialmente, o artigo 19 elenca
quatro tipos: (I) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou
proveito direta ou indiretamente obtidos da infrao, (II) suspenso ou interdio parcial de
suas atividades; (III) dissoluo compulsria da pessoa jurdica; (IV) proibio de receber
incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades pblicas e
83

de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico, pelo prazo mnimo de
1 (um) e mximo de 5 (cinco) anos.
No entanto, importante observar que estas no so as nicas sanes passveis de
serem aplicadas pelo Poder Judicirio em razo da Lei n12.846/2013, uma vez que as
sanes previstas no seu artigo 6, como sanes a serem aplicadas no processo
administrativo, tambm podem ser aplicadas no processo judicial, quando no tiverem sido
observadas no processo administrativo que o antecedeu. o que dispe o artigo 20 da Lei
Anticorrupo115.
Oportuno observar que as sanes previstas no artigo 19 da Lei n12.846/2013
no so novidades legais no ordenamento brasileiro. O perdimento de bens decorre
expressamente da previso do artigo 5, XLVI, b, da Constituio Federal, ao estabelecer a
tipologia de penas que podem ser previstas em nossa legislao. A Lei de Improbidade
estabelece a perda de bens como uma sano autnoma em decorrncia da verificao do
ilcito, assim como tambm h previso desse tipo de sano no Cdigo Penal (artigo 91) e na
Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n9.613/98, artigo 7, I)116.
A suspenso ou interdio parcial de atividades profissionais tem autorizao
constitucional no artigo 5, XLVI, e; alm disso, medida prevista no Cdigo Penal (artigo
47), tanto quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 56). Tambm no so
novidades no campo administrativo, visto que podem ser tomadas no campo do poder de
polcia da Administrao.
Da mesma maneira, punies mais severas como a dissoluo compulsria da
empresa no novidade no ordenamento brasileiro, pois prevista no artigo 24 da Lei
n9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), e no artigo 670 do Cdigo de Processo Civil de
1939. De toda sorte, estamos em linha com Pedro Serrano quando aponta a necessidade de
cautela ao se impor as sanes da Lei Anticorrupo, especialmente diante da gravidade da
sano prevista no artigo 19, III, que estabelece a possibilidade de dissoluo compulsria da
pessoa jurdica infratora, devendo a anlise do caso concreto percorrer de forma cautelosa.

115
Artigo 20. Nas aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico, podero ser aplicadas as sanes previstas no artigo
6o, sem prejuzo daquelas previstas neste Captulo, desde que constatada a omisso das autoridades competentes
para promover a responsabilizao administrativa.
116
TAMASAUSKAS, Igor Santanna. Responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupo. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.974-2014, p.133-155, 2014.
84

Em outras palavras, deve-se buscar compatibilizar a referida sano com o


ordenamento jurdico vigente, observando-se, em especial, a necessria aplicao do princpio
da razoabilidade e proporcionalidade com vistas a evitar sanes desproporcionais a empresas
que, embora tenham incidncia em um (ou mais) atos previstos no artigo 5o da Lei
Anticorrupo, tenham incorrido em tal infrao de modo eventual, ou seja, no so empresas
cuja atividade exclusiva ou predominante est associada a atos de corrupo da
Administrao Pblica117.
No nos parece que pode ser outra a interpretao sobre essa questo, pelo o que
denotamos, inclusive, tenha sido esta a inteno do legislador, ou seja, que a dosimetria da
sano aplicada observe os padres de razoabilidade e proporcionalidade, at mesmo por se
tratarem de princpios constitucionais aplicveis independentemente de previso legal neste
sentido.
A proibio de recebimento de incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou
emprstimos de rgos ou entidades pblicas, e de instituies financeiras pblicas ou
controladas pelo poder pblico, como estabelecido pelo artigo 19, IV, tambm possui previso
na Lei n8.429/1992 (artigo 12, I), de maneira bastante similar.
Quanto s possveis crticas referentes severidade das sanes previstas na Lei
n12.846/2013, pensamos que a existncia de sanes similares (ou idnticas) em outras
legislaes j sedimentadas no ordenamento brasileiro pode ser um grande indcio de que a
Lei Anticorrupo no traz qualquer medida desproporcional ou desarrazoada nesse sentido.
Em sntese, em que pese, de fato, comportar possveis consequncias severas aos seus
infratores, a Lei Anticorrupo visa punir e inibir atos ilcitos de igual proporo.

3.1.11 Rito do processo judicial

As sanes judiciais sero precedidas de aforamento de ao judicial, que ter o


rito da ao civil pblica (Lei n7.347/1985). So legitimados, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, por suas Advocacias Pblicas ou equivalentes, e o Ministrio
Pblico.

117
SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. A responsabilidade objetiva na lei anticorrupo. Revista do
Advogado, n.125, p.106-114. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, 2014, p.113 e seguintes.
85

Com essa remisso ao rito da ao civil pblica, a competncia para o


ajuizamento de ao judicial, com fundamento na Lei Anticorrupo, ser do foro do local
onde ocorrer o dano (Lei n7.347/1985, artigo 2), e a sentena far coisa julgada, salvo se o
pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas (Lei n7.347/1985, artigo 16)118.

3.1.12 O programa de integridade (compliance)

A Lei Anticorrupo, na toada de estimular medidas preventivas aos atos


corruptivos perpetrados pelas pessoas jurdicas, assim como no contexto da dosimetria da
penalidade, observa uma srie de aspectos, todos estes detalhados no artigo 7, para escolha e
clculo das sanes pecunirias. Nesse mbito, se destaca na funo de minimizao de riscos
de punio o contedo do inciso VIII do dispositivo legal, o qual aponta a existncia de
mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de
irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa
jurdica. Trata-se do que a doutrina denomina de programa de integridade ou compliance,
termo retirado da lngua inglesa.
O termo compliance, originrio do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) norte-
americano, designa o cumprimento das leis e regras validamente estabelecidas. Expressa o
quanto indivduos e organizaes esto em conformidade em relao s condutas pautados
por valores morais, ticos ou institucionais nas relaes de trabalho.
Nesse cenrio, h uma srie de dilemas aos quais os administradores e
funcionrios das empresas so submetidos diariamente: ganncia; encobrimento e deturpao
de relatrios e procedimentos de controle; inadimplncia ou fraude de termos negociados;
deslealdade para com a empresa assim que os tempos ficam difceis; obedincia cega
autoridade, no importando se ela antitica ou injusta; favoritismo; acordos de preos;
sacrifcio do inocente e do mais fraco para atingir metas; supresso dos direitos bsicos:
liberdade de expresso, de escolha e de relacionamentos pessoais; falha em denunciar a
ocorrncia de prticas antiticas; exagerar conscientemente as vantagens de um plano para

118
Seguindo o mesmo entendimento, e detalhando os aspectos processuais de maior relevncia no mbito
judicial da aplicao da Lei Anticorrupo, conferir: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Procedimento e
Sanes na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013). Revista dos Tribunais, v.974, p.267-279. DTR\2014\9967.
So Paulo: RT, 2014, p.267-279.
86

obter o apoio necessrio; bajular a hierarquia da empresa em vez de fazer o trabalho bem-
feito; subir a escada corporativa usando os outros como degraus; mentir, por omisso, para os
empregados pelo bem do negcio; no assumir a responsabilidade por prticas danosas
intencionais ou no; corromper o processo poltico pblico atravs de meios legais119.
H de se esclarecer, todavia, que a Lei no imps a obrigatoriedade de se instaurar
programas de compliance, mas to somente outorgar vantagens de atenuao de penalidades a
casos em que incide a Lei n12.846/2013. Antes, com a vigncia da Medida Provisria
n703/2015, os programas de integridade tambm eram considerados um dos elementos
necessrios para se firmar acordos de lenincia. Em que pese referida insero no texto estar
dotada do critrio de relevncia, ao entendermos que os programas de integridade, de fato,
corroboram no combate corrupo, no vislumbramos a urgncia necessria para essa
alterao legislativa por meio de medida provisria.
Estudos apontaram120 que em determinados casos, os funcionrios das empresas
encontram dificuldade para diferenciar o certo do errado. O ato de denunciar um colega algo
recriminado situaes estas em que o ilcito identificado pelo funcionrio, mas existe um
empecilho moral121 e cultural o qual entende por ser errado denunciar o colega infrator. Alm
do empecilho moral-cultural, at mesmo para aqueles que desejam denunciar o colega
infrator, faltam-lhe meios adequados que permitam realizar uma denncia sem, com isso,
expor-se diretamente com o delatado ou sem colocar seu emprego em risco, diante da
exposio.
Nessa senda, com a introduo da Lei Anticorrupo no ordenamento jurdico
nacional, h um incentivo para as empresas se organizarem e intensificarem aes de
esclarecimento, por meio de programas de compliance, e estruturas corretas de denncias,
quando est em pauta, no a exaltao da cultura da delao, mas a ampliao de um padro
tico para a coletividade. Trata-se, efetivamente, de uma ruptura cultural que, no nosso

119
SANTOS, R.; AMORIM, C.; HOYOS, A. Corrupo e fraude: princpios ticos e presso situacional nas
organizaes. Journal on innovation and sustainability. Disponvel em: <http://revistas.pucsp.br/risus> Acesso
em: 10 mar. 2016 apud NASH, Laura L. tica nas empresas: boas Intenes parte. Makron, 1993, p.10-11.
120
SANTOS, R.; AMORIM, C.; HOYOS, A. Corrupo e fraude: princpios ticos e presso situacional nas
organizaes. Journal on innovation and sustainability. Disponvel em: <http://revistas.pucsp.br/risus>
Acesso em: 10 mar. 2016.
121
Na verdade, o empecilho exclusivamente cultural, uma vez que denunciar um ilcito visando a correta
aplicao da lei consiste justamente em ato moral, e no imoral. No entanto, por questes culturais, aquele que
delata visto como pessoa injusta e ingrata, especialmente nos casos em que a infrao visa buscar maiores
recursos, contratos e acaba por trazer prosperidade para a empresa em que trabalha.
87

entender, deve ser festejada e incentivada, uma vez que sua efetiva incorporao ao dia a dia
dos brasileiros demandar certo tempo.
Nesse nterim, a empresa deve desenvolver uma cultura de comportamentos, o que
envolve informar melhor os profissionais, proporcionar canais adequados de denncia,
analisar as remuneraes baseadas em excesso de competividade e promover, com a
instituio de sistemas de compliance, a cultura do comportamento tico no meio empresarial.
Concordamos, outrossim, com quem entende que a instituio de programas de
integridade consiste em obrigaes de meio e no de resultado, uma vez que sua funo a de
prevenir e minimizar os riscos. Nessas prticas de compliance, geralmente so utilizados
como instrumentos: o cdigo de tica ou conduta, canais de denncia, ouvidorias,
desenvolvimento de controles internos e procedimentos voltados divulgao de temas
relacionados corrupo.
A necessidade pela estruturao da cultura de programas de integridade
(compliance) uma realidade provocada principalmente pela Lei n12.846/2013, e,
felizmente, pode ser compreendida como fruto positivo e educativo da legislao
anticorruptiva. Servem tais prticas de preveno, portanto, para atenuar a penalidade. Nesse
sentido preciso demonstrar que a organizao adotou regras de boa governana e
transparncia.
Ainda assim, crucial que referidos programas de integridade se mostrem srios e
comprometidos com parmetros de exigncias, inclusive, com inspiraes em modelos
internacionalmente mais evoludos dado o tempo de existncia. Estes programas devem ser
sempre revistos, atualizados e aprimorados para se revelarem eficientes e servirem como
atenuantes no caso de infraes. No basta empresa a mera criao de um programa
protocolar intil e ineficiente, para que sirva aos fins atenuantes da Lei Anticorrupo.
As investigaes corporativas destinadas apurao de atos de corrupo podem
ensejar a cooperao com o poder pblico e, assim, permitir que a empresa venha a se
beneficiar dos incentivos que a lei oferece para reduzir sua exposio s sanes previstas
pela legislao. Em tal contexto, as investigaes privadas habilitam-se a auxiliar a atividade
investigatria do Estado orientada punio (atenuada) daquele que lhe deu causa122.

122
Nessa orientao: MADRUGA, Antenor. Cooperao da pessoa jurdica para apurao do ato de corrupo:
investigao privada? Revista dos Tribunais, v.974, p.73-90. DTR\2014\9965. So Paulo, 2014, p.73-90.
88

Nessa perspectiva, so valorizadas as investigaes cooperativas que reclamam,


pois, um ambiente de reflexo sobre os dilemas do trabalho e seus aspectos legais. Nesse
cenrio, um dos efeitos mais importantes esperados desta lei reside no estmulo prtica da
boa governana corporativa, capaz de aperfeioar o ambiente de negcios em solo brasileiro.
Destaca-se a importncia dos rgos responsveis pela regulao dos programas
de integridade, de modo a orientar as condutas e os comportamentos das empresas
interessadas em se relacionar com o Poder Pblico. Afinal, as sociedades devero aplicar em
si prprias o princpio da moralidade exgena ao negociar com a Administrao Pblica123.
Portanto, sob o prisma jurdico, podemos conceber que a adoo do compliance
oferece os seguintes benefcios: atenuante para aplicao de penalidades; contribui para
evitar o cometimento de ilcitos por agentes da empresa, alm de caracterizar o compromisso
com a responsabilidade social e a moralidade pblica.

3.1.13 Parmetros de avaliao do programa de integridade

Os parmetros para avaliao do programa de integridade so baseados em trs


pilares: a estrutura do programa, detalhes sobre a pessoa jurdica e uma avaliao da
eficincia do programa.
Constata-se no Decreto n8.420, de 18 de maro 2015 (artigo 41, pargrafo nico)
que o projeto de compliance a ser aplicado deve considerar as caractersticas e os riscos atuais
das atividades de cada empresa, a qual por sua vez deve trabalhar no aprimoramento e
adaptao do planejamento de compliance, visando sua maior efetividade.
O artigo 42, por sua vez, estabelece, mediante um rol, a nosso entender
exemplificativo, os parmetros para se avaliar os programas de integridade, dentre os quais se
destacam os seguintes:

(I) comprometimento da alta direo da pessoa jurdica;


(II) padres de conduta com cdigo de tica aos funcionrios e quando
necessrios a terceiros;

123
J h estudos no mbito do Poder Executivo, pelo grupo de trabalho do Eixo 5 da Estratgia Nacional de
Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro (ENCLA) cogitando a adoo como critrio de desempate de
licitaes em empresas que possurem programas de compliance reconhecidos por instituies oficiais.
(Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/compliancepodebeneficiarempresasemlicitacoesfederais>. Acesso em:
20 set.2016).
89

(III) treinamentos peridicos sobre o programa de integridade;


(IV) anlise de riscos e adaptaes, registros contbeis confiveis;
(V) controles para confiana de demonstraes financeiras e relatrios
financeiros;
(VI) procedimento na preveno de fraudes e ilcitos nas licitaes e seus
respectivos contratos administrativos;
(VII) independncia do responsvel pela aplicao do programa de
compliance;
(VIII) canais de denncia de irregularidades;
(IX) medidas disciplinares em caso de violao do programa de
integridade;
(X) interrupo de irregularidades ou infraes detectadas;
(XI) monitoramento contnuo do programa de integridade visando seu
aperfeioamento na preveno.

A padronizao de procedimentos interessante, no quesito segurana jurdica,


mas deve ser adotada com extrema cautela, pois o perfil das empresas diferente tanto em
questo de tamanho, espcie societria, perfil da atividade econmica e envolvimento com
Poder Pblico. Em razo disso, entendemos que h possibilidade de padronizao no muito
rgida, sugerindo-se, outrossim, a criao de nichos por atividade exercida.
Nessa senda o Decreto n8.420/2015, em seu artigo 42, 1, para a avaliao dos
parmetros estabelecidos nos incisos do caput e verificao se o programa de compliance se
adequa com o perfil da empresa, estabelece os seguintes indicativos:

(I) a quantidade de funcionrios, empregados e colaboradores;


(II) a complexidade da hierarquia interna e a quantidade de
departamentos, diretorias ou setores;
(III) a utilizao de agentes intermedirios como consultores ou
representantes comerciais;
(IV) o setor do mercado em que atua;
(V) os pases em que atua, direta ou indiretamente;
(VI) o grau de interao com o setor pblico e a importncia de
autorizaes, licenas e permisses governamentais em suas operaes;
(VII) a quantidade e a localizao das pessoas jurdicas que integram o
grupo econmico;
(VIII) o fato de ser qualificada como microempresa ou empresa de pequeno
porte.

Ademais o 3 do mesmo artigo estabelece claramente os critrios que no sero


exigidos para microempresas e empresa de pequeno porte.
Apesar da sensibilidade do decreto em relao a esses parmetros, a brecha para a
defesa das empresas est larga, pois cada um desses critrios comporta certo grau de
90

subjetividade. Todavia, louvvel e necessrio distinguir as exigncias de um programa de


compliance de acordo com o perfil da empresa.
Para ns, a partir da regulamentao federal as empresas tero muito mais
segurana ao instalarem seus programas de integridade, assim como estaro menos expostas ao
arbtrio da autoridade administrativa ao analisar seu programa de compliance, como medida de
atenuao da pena ou pauta de acordo de lenincia.

3.2 A regulamentao via Decreto n8.420/2015

O Decreto n8.420/2015 tentou delimitar o espao da discricionariedade na


aplicao da Lei Anticorrupo. De fato, estabelece um procedimento complexo para
investigar e apurar o Processo Administrativo de Responsabilizao previsto na Lei
n12.846/2013.
Outrossim, detalha especificamente a competncia de instaurao, no mbito
Federal, que da Controladoria Geral da Unio, assim como critrios de processamento e
julgamento, regras de delegao, avocao de competncias, e prestao de informaes ao
Ministrio Pblico e outros rgos.
Interessante citar os prazos estipulados no decreto para o procedimento
administrativo: 30 dias para defesa prvia, 10 dias para alegaes finais, 10 dias para a pessoa
jurdica recorrer por meio de pedido de reconsiderao com efeito suspensivo, 30 dias para o
pagamento da sano administrativa, aps os 10 dias que tinha para recorrer. Em relao aos
prazos internos da Administrao, apesar de poderem ser estendidos por deciso
fundamentada, o Decreto estipula: 60 dias para investigao prvia, 30 dias para julgamento
de recurso e 180 dias para finalizar.
O Decreto assegura que o Processo Administrativo de Responsabilizao no
poder ser retirado da repartio pblica, todavia, confirma as garantias bsicas da pessoa
jurdica envolvida para a obteno de fotocpias do processo, como demais garantias
inerentes ao contraditrio e ampla defesa, ambos constitucionalmente assegurados (artigo 5o,
LV).
Nas aplicaes das penas de multa, o Decreto n8.420/2015 procede a uma espcie
de escalonamento dos percentuais de multa, de acordo com a gravidade da infrao, alm de
acrescentar hipteses de atenuaes da dvida em certas situaes, independentemente da
91

existncia de acordo de lenincia. Ademais, define as procuradorias responsveis pela


representao em juzo, em conformidade com a espcie sancionatria que o Processo
Administrativo de Responsabilizao aplica, ou requer ao juzo.
Quanto publicao extraordinria da condenao, regulamenta, conforme a Lei
n12.846/2013, que a deciso administrativa sancionadora ser publicada na forma de extrato
de sentena, e, cumulativamente, em meio de comunicao de grande circulao na rea da
prtica da infrao ou, na sua falta, em publicao de circulao nacional; em edital afixado
no estabelecimento da pessoa jurdica pelo prazo de 30 trinta dias; e em destaque no site da
Administrao por igual prazo.
Quanto ao acordo de lenincia, prev que esse deve ser proposto pela pessoa
jurdica interessada em prazo anterior concluso do Processo Administrativo de
Responsabilizao, devendo ser concludo no prazo de 180 dias. Outrossim, estabelece uma
srie de condies para sua assinatura dentre as quais se destacam a reparao do dano, a
indicao de responsveis (quando aplicvel) e provas dos atos de corrupo, alm da adoo
ou aperfeioamento de programas de integridade na empresa (artigo 37, IV do Decreto). Em
relao a esse ltimo, expe pormenorizadamente uma srie de atitudes que sero observadas
para a considerao de um bom programa de integridade, verificado tambm o porte da
empresa. Importante destacar que na dosimetria da penalidade ser avaliada a existncia de
um programa de integridade, independentemente da assinatura de acordo de lenincia (4o,
artigo 5o do Decreto).
No tocante publicidade, o Decreto regulamenta as principais informaes em
relao a processos administrativos de leis esparsas que devero constar no Cadastro Nacional
de Empresas Inidneas e Suspensas e, em relao aos Processos Administrativos de
Responsabilizao que devero constar no Cadastro Nacional de Empresas Punidas. Nesse
sentido, h a regulamentao das hipteses de excluso das informaes das pessoas jurdicas
do cadastro.
De maneira geral, conclumos que o Decreto n8.420/15 regulamenta a Lei
Anticorrupo a fim de cobrir lacunas procedimentais, dando aplicabilidade s normas legais,
e mencionando detalhadamente a forma pela qual a Administrao Pblica dever conduzir o
Processo Administrativo de Responsabilizao, bem como os rgos pblicos envolvidos.
Alm disso, em relao pessoa jurdica investigada oferece um considervel embasamento
92

tcnico tanto para se defender de forma tradicional, como tambm para assinar acordos de
lenincia.
93

4 O ACORDO DE LENINCIA DA LEI ANTICORRUPO

Sendo o acordo de lenincia um dos aspectos da Lei Anticorrupo, nada obstaria


que sua anlise se desse no captulo que antecede a este. No entanto, em funo da
metodologia adotada e do tema definido para a presente pesquisa, reputamos importante, por
mera convenincia didtica, apartar esse item em captulo especfico sem, com isso, trazer
qualquer prejuzo para este estudo. Dito isto, passamos anlise do instituto jurdico legal em
comento.

4.1 Acordo de lenincia da Lei n12.846/2013 aspectos gerais

Conforme mencionado, o instrumento da lenincia, no mbito da Lei


Anticorrupo, um acordo que pressupe a deliberao volitiva autnoma do infrator
leniente, com o intuito de amenizar ou isentar algumas das sanes previstas nesta norma,
desde que aquele que tenha praticado o ato lesivo colabore de forma eficaz e permanente.
Uma vez firmado, ter natureza de ttulo executivo extrajudicial124.
Sem prejuzo do quanto ainda ser analisado acerca do acordo de lenincia da Lei
Anticorrupo, adianta-se que esse tipo de acordo ocorre somente na esfera administrativa,
podendo produzir efeitos na esfera judicial125.
Segundo Thiago Marrara126, a lenincia apresenta algumas caractersticas
essenciais:

124
Portaria CGU n910/2015: Artigo 33. O acordo de lenincia conter, entre outras disposies, clusulas que
versem sobre: [...] IV a natureza de ttulo executivo extrajudicial do instrumento do acordo, nos termos do
Cdigo de Processo Civil.
125
Basta analisar diversas passagens no artigo 16 e seus pargrafos para concluir que o acordo de lenincia da
Lei Anticorrupo deve ser celebrado em procedimento administrativo. Em especial, destaca-se o caput do artigo
16 ao mencionar expressamente que a colaborao deve ocorrer no que tange s investigaes e o processo
administrativo, assim como tambm dispe o inciso III do 1 o, do mesmo dispositivo legal. Nada impede,
todavia, que no curso de eventual ao judicial envolvendo ato de corrupo, o administrado decida por cooperar
com as investigaes, abrindo-se procedimento administrativo prprio para a anlise de viabilidade e
preenchimento de requisitos para o acordo de lenincia, pelo o que se recomenda a suspenso temporria do
processo judicial eventualmente em curso, cujo resultado ficaria prejudicado com a celebrao e cumprimento do
eventual acordo de lenincia. Por certo, deve-se observar que, considerando a hiptese aventada em que j se
verifique ajuizada demanda judicial sobre ato corruptivo, muitos elementos de prova j devem ter sido
constitudos pelo autor da demanda. Tais questes devem ser analisadas cuidadosamente para que se configure,
efetivamente, o preenchimento cumulativo dos requisitos estabelecidos pela lei para a celebrao do acordo de
lenincia. Em outras palavras, de nada adiantaria o administrado sugerir a celebrao de acordo de lenincia se a
grande maioria das provas j estiverem constitudas. H que se configurar a necessria vantagem para a
Administrao com a celebrao do acordo.
94

(I) acordo administrativo integrativo (e no substitutivo), isto , como a


tratativa que complementa o processo administrativo voltado finalidade de
cooperao;
(II) no excludente da ao unilateral estatal, apesar de envolver nitidamente
o formato de administrao consensual, o resultado ser um ato
administrativo final dentro de um processo sancionador;
(III) geradora da obrigao de cooperao;
(IV) obrigao do Estado em reduzir as sanes que seriam aplicadas ao
infrator confesso.

Alm dos artigos 16 e 17 da Lei n12.846/2013, os acordos de lenincia tambm


so disciplinados no mbito do decreto regulamentador da lei (Decreto n8.420/2015, nos
artigos 28 e seguintes). No obstante, a Controladoria Geral da Unio baixou, em 07 de abril
de 2015, a Portaria n910, definindo os procedimentos do Processo Administrativo de
Responsabilizao e para celebrao dos acordos de lenincia.
No bastasse este conjunto de normas e regulamentos sobre o tema, o Tribunal de
Contas da Unio editou, em 11 de fevereiro de 2015, a Instruo Normativa n74, versando
sobre regras de fiscalizao a respeito da organizao no processo de celebrao de acordos
de lenincia.
Em que pese a ausncia de previso na Lei Anticorrupo da delegao de
qualquer tipo de competncia para o Tribunal de Contas em proceder este juzo, ele entende
que existem pressupostos autorizativos para esta competncia, por duas razes. A primeira,
pois, como o objeto dos acordos pode envolver recursos pblicos (reparao do errio),
decorre do artigo 70 da Constituio que tais atos se sujeitam sua fiscalizao quanto
legalidade, legitimidade e economicidade127. A segunda, porque a Lei Orgnica do Tribunal
de Contas da Unio (Lei n8.443/1992) lhe conferiu competncia para apreciar as contas de

126
MARRARA, Thiago. Acordos de lenincia no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime
jurdico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo RDDA, v.2, n2, p.509-527,
2015.
127
BRASIL. Constituio Federal de 1988: Artigo 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar
contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria.
95

todos aqueles que derem causa perda, extravio ou qualquer outra irregularidade que resulte
em prejuzo ao errio128.
Com base nestes argumentos, o Tribunal de Contas da Unio aprovou a referida
Instruo Normativa, atribuindo-lhe competncia para proceder anlise do procedimento dos
acordos, pautando seu controle nos atos que sucedero a negociao tanto a priori quanto a
posteriori. O procedimento introduzido pela Instruo Normativa n74 exige que em cada
etapa da negociao a ser desenvolvida pela autoridade competente (no caso do plano federal,
a Controladoria Geral da Unio), ser concedida vistas ao Tribunal de Contas da Unio para
apresentar um pronunciamento conclusivo.
A norma fixou o prazo de 10 dias antes da celebrao formal do acordo para o
envio de toda documentao pertinente ao caso pela autoridade responsvel, sob pena de
multa prevista na Lei Orgnica da corte de contas129. Em continuidade previso de possveis
sanes, o documento normativo tambm prev que a concretizao do acordo no impede a
aplicao de ulteriores sanes apuradas pelo Tribunal.
Saltam aos olhos da maioria dos intrpretes da Lei Anticorrupo esta
autoatribuio de competncias, de modo a reviver questo quanto aos limites constitucionais
dos poderes conferidos ao Tribunal de Contas da Unio. Para resolver este impasse sobre um
possvel conflito entre a Instruo Normativa e o contedo da Lei Anticorrupo, luz da
Constituio, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a ADI n5.294 130, com pedido de
medida cautelar, com base nos seguintes argumentos: (I) o TCU teria inovado no
ordenamento jurdico ao editar ato normativo autnomo; (II) o ato violou a independncia dos
rgos de controle, na medida em que tenta se valer de competncias atribudas CGU pela
Lei Anticorrupo.

128
Lei n8.443/1992: Artigo 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos
termos da Constituio Federal e na forma estabelecida nesta Lei: I julgar as contas dos administradores e
demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das unidades dos poderes da Unio e das entidades da
administrao indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e
as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio;
129
Lei n8.443/1992: Artigo 58. O Tribunal poder aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhes
de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos
responsveis por: [...]IV no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia do Relator ou a
deciso do Tribunal.
130
Atualmente, o processo est pendente de julgamento, pois o Relator Min. Marco Aurlio determinou em maio
de 2015 que a ao dever ser apreciada em definitivo, requerendo informaes pelo TCU, notificando a AGU
para manifestao e a Procuradoria Geral para parecer jurdico. (Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso
em: 20 mar.2016).
96

Concomitantemente, tramita no Senado o Projeto de Lei n105/2015, visando


inserir o 11 no artigo 16 da Lei Anticorrupo, de forma a condicionar a celebrao do
acordo apreciao do Ministrio Pblico, como questo imprescindvel para a segurana
jurdica no momento da celebrao dos acordos de lenincia.
De fato, a Lei Anticorrupo traz uma pauta objetiva para que seja firmado o
acordo de lenincia. Assim, uma vez atendidos todos os requisitos legais estabelecidos pela
pessoa jurdica proponente, questiona-se se a Administrao Pblica deve ou pode seguir pela
via consensual estabelecida pela Lei n12.846/2013.
A Lei Anticorrupo131 e os respectivos regulamentos (decreto e portarias)132,
definem que somente as pessoas jurdicas podero ser proponentes do acordo de lenincia, de
modo que no se cogita qualquer tipo de compartilhamento dos seus efeitos com pessoas
fsicas. Das normas se extraem, ainda, os deveres de efetiva colaborao por parte do
proponente, com o intuito de identificar outros possveis sujeitos envolvidos na prtica do ato
ilcito, bem como informaes e documentos que o comprovem.
imprescindvel celebrao do acordo a configurao de alguns resultados
esperados do acordo, definidos nos incisos do artigo 16, e requisitos definidos nos incisos do
1 do artigo 16 da Lei Federal, exigveis cumulativamente.
Quanto aos resultados (pressupostos) esperados com a celebrao do acordo,
deve-se notar os incisos do artigo 16:

Artigo 16. A autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica poder


celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela
prtica dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as
investigaes e o processo administrativo, sendo que dessa colaborao
resulte:
I a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber; e

131
Lei n12.846/2013: Artigo 16. A autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica poder celebrar
acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos previstos nesta Lei que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, sendo que dessa colaborao resulte.
132
Decreto n8.420/2015: Artigo 28. O acordo de lenincia ser celebrado com as pessoas jurdicas
responsveis pela prtica dos atos lesivos previstos na Lei no12.846, de 2013, e dos ilcitos administrativos
previstos na Lei no8.666, de 1993, e em outras normas de licitaes e contratos, com vistas iseno ou
atenuao das respectivas sanes, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo
administrativo, devendo resultar dessa colaborao [...]. Portaria CGU n910/2015: Artigo 27. O acordo de
lenincia ser celebrado com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos lesivos previstos na Lei
n12.846, de 2013, e dos ilcitos administrativos previstos na Lei n8.666, de 1993, e em outras normas de
licitaes e contratos, com vistas iseno ou atenuao das respectivas sanes, desde que colaborem
efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, devendo resultar dessa colaborao [...].
97

II a obteno clere de informaes e documentos que comprovem o ilcito


sob apurao.

Sobre os requisitos cumulativos exigidos:

1o O acordo de que trata o caput somente poder ser celebrado se


preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I a pessoa jurdica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em
cooperar para a apurao do ato ilcito;
II a pessoa jurdica cesse completamente seu envolvimento na infrao
investigada a partir da data de propositura do acordo;
III a pessoa jurdica admita sua participao no ilcito e coopere plena e
permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos
processuais, at seu encerramento.

Em relevante anlise de aspectos da Lei Anticorrupo, sob a redao da Medida


Provisria n703/2015, importante o posicionamento de Maurcio Zockun, segundo o qual os
resultados esperados (pressupostos para o acordo de lenincia) no devem ser entendidos de
forma cumulativa, mas alternativamente133.
Discordamos, entretanto, deste posicionamento, tanto se aplicado redao da Lei
com as alteraes da Medida Provisria n703/2015, como pela sua redao vigente. No se
sabe se o jurista transporta o mesmo raciocnio para a redao original do texto legal, mas, de
toda sorte, reputamos conveniente abordar a questo para nos posicionarmos quanto ao tema,
visando trazer um alerta importante considerando hiptese de eventual legislao
superveniente que altere a Lei Anticorrupo e traga texto no passvel de referida
interpretao, de encontro finalidade da lei.
Sobre o ponto destacado, no h qualquer meno expressa no texto legal (quer
pelo texto vigente, quer pela redao da Medida Provisria n703/2015) que permita uma
interpretao jurdica de alternatividade dos pressupostos essenciais para viabilizar o acordo.

133
Nessa toada, cumpre observar que as hipteses autorizadoras da formao do acordo de lenincia exigem a
ocorrncia de alguns pressupostos: (I) que a pessoa jurdica proponente tenha supostamente praticado o ilcito
descrito na Lei Anticorrupo (afinal, da frustrao do acordo de lenincia no decorre a presuno que a
entidade proponente tenha cometido o ato ilcito curado pela lei); e, alternativamente, que a entidade proponente
(II) identifique os demais infratores, se for o caso, ou (III) aporte documentos e informaes que permitam a
identificao do ilcito praticado, ou (IV) adote medidas de melhoria em seu programa de integridade (ou
compliance, no jargo corporativo). (Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-
Zockun/vinculacao-e-discricionariedade-no-acordo-de-leniencia>. Acesso em: jul.2016).
98

Pelo contrrio, o texto indica a cumulatividade destes resultados esperados ao deixar de


indicar qualquer expresso de alternatividade (a expresso ou, por exemplo)134.
Outrossim, pela gravidade do ilcito que a Lei Anticorrupo abrange, inclusive
podendo afetar processos e sanes estabelecidas por outras legislaes esparsas que tambm
tratam de questes de igual gravidade (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos), no
podemos conceber que o no preenchimento de todos os pressupostos elencados nos incisos
do artigo 16 transcrito, assim como dos requisitos previstos nos incisos do 1o do mesmo
artigo, o que, por sua vez no deixa qualquer margem de interpretao j que usa a
expresso cumulativamente , possa permitir uma transao para atenuar a penalidade de
multa do infrator leniente.
Referida interpretao mais benfica aos lenientes, apesar de louvvel, vai de
encontro finalidade da norma e permite uma aplicao odiosa do instituto, que pode levar ao
favorecimento do leniente, sem que isso implique em efetivo resultado eficaz do acordo
firmado para a Administrao Pblica. Lembra-se que obrigatrio a colaborao garantir o
resultado til do processo (artigo 16, 4 da Lei).
Nesse sentido, eventuais alteraes supervenientes da Lei Anticorrupo sobre os
requisitos a serem preenchidos pelo leniente podem ser bem-vindas, desde que visando maior
rigor e mais vantagens Administrao Pblica, e no o contrrio. Vale frisar nossa posio
de que o acordo de lenincia um instrumento a favor, em primeiro plano, da Administrao
Pblica como representante do interesse pblico e, em ltimo plano, traz uma consequncia
benfica ao infrator que poder atenuar suas sanes em detrimento de um bem maior obtido
pela coletividade.
Com o fim da vigncia da Medida Provisria n703/2015, somente uma empresa
poder beneficiar-se da possibilidade de firmar o acordo de lenincia, devendo ser a primeira
a manifestar-se nesse sentido. A norma, todavia, deixou uma lacuna em relao ao
procedimento para manifestao de interesse no acordo, bem como os critrios que
possivelmente possam ser utilizados para definir quem foi o primeiro interessado pela disputa

134
Maurcio Zockun reconhece essa questo, indicando, em que pese seu posicionamento, que o tema pode
comportar controvrsia na doutrina: A alternatividade no preenchimento destes requisitos incisos I a IV
poderia render alguma controvrsia. Afinal, em que pese a lei no mencionar o cumulativo preenchimento destes
requisitos, o artigo 16, III, da Lei se valeu da expresso e ao intercalar os dois ltimos pressupostos para
formao deste ato negocial. (Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-
Zockun/vinculacao-e-discricionariedade-no-acordo-de-leniencia>. Acesso em: jul.2016).
99

de conseguir obter os benefcios da lenincia. Essa questo importante, pois somente o


primeiro leniente poder celebrar o acordo.
Coube ao decreto regulamentador tentar definir estes aspectos. Segundo o
conjunto normativo, a proposta de celebrao de acordo ser feita pela pessoa jurdica, por
meio de seu representante legal, nos termos do contrato social, estatuto ou similar, cujo
formato da manifestao poder ser oral (posteriormente reduzido a termo) ou por escrito. A
proposta do acordo poder ser apresentada at a concluso do relatrio a ser elaborado no
Processo Administrativo de Responsabilizao (artigo 30, 2).
Especificamente no plano federal, a proposta dever ser dirigida Secretaria
Executiva da Controladoria Geral da Unio, acompanhada de declarao expressa da pessoa
jurdica de que foi orientada quanto aos seus direitos, garantias e obrigaes. Em caso de
descumprimento de qualquer das estipulaes no mbito do procedimento de negociao,
considerar-se- como desistncia da proposta de acordo. A norma ainda previu o prazo
mximo de 180 dias para a concluso das negociaes e concretizao do acordo, contados a
partir da apresentao da proposta135.
Retomando os requisitos entabulados pelo artigo 16, 1, o inciso I demanda que a
pessoa jurdica seja a primeira a se manifestar sobre o interesse em cooperar, e o inciso II
estipula o dever de cessao das atividades nocivas como condio para comprovar a efetiva
cooperao do proponente, at porque, seria contraditrio a pessoa jurdica manifestar sua
inteno de colaborar e continuar a praticar atos que possam acarretar mais danos.
O requisito previsto no inciso III estipula o dever da pessoa jurdica em admitir
sua participao no ilcito e efetivamente coopere plena e permanentemente com as
investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que
solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento. Esta disposio foi inspirada do
captulo sobre acordos de lenincia da legislao antitruste (Lei n12.529/2011), e j possui
diversos posicionamentos crticos em relao sua constitucionalidade. Isso porque ao
determinar que a pessoa jurdica admita sua participao no ilcito, pressupondo a exigncia
de confisso, nascer o risco de que as pessoas fsicas que a integram possam estar sujeitas

135
O prazo definido pelo decreto pode gerar algum tipo de insegurana por parte das proponentes quando
analisada em paralelo com a Instruo Normativa TCU n74, uma vez que os consecutivos pronunciamentos
conclusivos da corte de contas sobre cada etapa da negociao podero frustrar a expectativa de concluso do
acordo dentro do prazo fixado pelo Decreto, ainda que possibilitada a prorrogao.
100

persecuo penal. Este ponto foi objeto especfico de alterao pela Medida Provisria
n703/2015, a qual havia suprimido a necessidade de admitir sua participao no ilcito.
Quanto aos efeitos que podem ser alcanados pelo acordo de lenincia, a Lei
Anticorrupo prev no artigo 16, 2 a possibilidade de

(a) iseno da publicao extraordinria da deciso condenatria prevista no


artigo 6, inciso II;
(b) iseno da sano consistente na proibio de receber incentivos,
subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades
pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder
pblico, conforme inciso IV, do artigo 19; e
(c) nos termos do artigo 17 da Lei, o acordo de lenincia poder, tambm,
reduzir ou isentar as sanes previstas na Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos (Lei n8.666/1993), em seus artigos 86 a 88.

Alm das remisses das sanes previstas no inciso II do artigo 6o e inciso IV do


artigo 19, o acordo de lenincia poder reduzir em at dois teros o valor da multa prevista no
artigo 6o, I, que pode variar originalmente de 0,1% a 20% do faturamento bruto do ltimo
exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo136.
Ponto que pode suscitar dvidas diz respeito a serem os efeitos do acordo de
lenincia garantidos com a celebrao do acordo em si, ou de seu resultado esperado. Esta
questo se coloca na medida em que o artigo 40 do Decreto137 condiciona estes efeitos ao
cumprimento do acordo, e no de sua celebrao138. O debate ganha maior densidade na
hiptese de frustrao de resultados pelo acordo, isto , apesar de todos os esforos do
interessado, no serem alcanados os resultados almejados pela investigao, seja a
identificao de outros infratores ou o desenvolvimento clere para a obteno de
informaes.

136
Independentemente do aceite ou no do acordo por parte da Administrao, sua celebrao no desobriga a
pessoa jurdica que praticou o ato ilcito em reparar o dano causado. O carter punitivo no se confunde com o
intuito indenizatrio. Neste sentido, o artigo 16, 3 da Lei: 3o O acordo de lenincia no exime a pessoa
jurdica da obrigao de reparar integralmente o dano causado.
137
Artigo 40. Uma vez cumprido o acordo de lenincia pela pessoa jurdica colaboradora, sero declarados em
favor da pessoa jurdica signatria, nos termos previamente firmados no acordo, um ou mais dos seguintes
efeitos [...].
138
Compartilham deste entendimento: DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz; DAL POZZO, Augusto Neves;
DAL POZZO, Beatriz Neves; FACCHINATTO, Renan Marcondes. Lei Anticorrupo: apontamentos sobre a
Lei n12.846/2013. So Paulo: Contracorrente, 2015, p.144.
101

No vislumbramos excesso de poder regulamentar. Em nossa anlise, tanto o


decreto como a lei, ambos estipulam claramente que os efeitos benficos do acordo somente
sero um direito do leniente, uma vez que ele cumpra com sua parte na avena, atendendo
cumulativamente aos requisitos e pressupostos previstos no artigo 16 da Lei Anticorrupo,
conforme pontuado. nessa acepo que deve ser analisado o artigo 40 do Decreto
n8.420/15. dever do leniente: (I) identificar outros envolvidos (quando couber); (II)
auxiliar na obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao; (III) cessar
completamente seu envolvimento na infrao investigada e/ou noticiada pelo leniente; (IV)
admitir sua participao no ilcito e cooperar de forma ampla com as investigaes. A questo
objetiva e nisso representa o cumprimento do acordo e resultados esperados.
Ainda em relao aos efeitos do acordo, a norma autoriza expressamente a
possibilidade de sua extenso s pessoas jurdicas que integram o mesmo grupo econmico,
de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto (5 do artigo 16).
A celebrao do acordo tambm possui o efeito de interromper a prescrio (9).
Sobre a prescrio, tambm reputamos conveniente mencionar alterao que havia sido
introduzida pela Medida Provisria n703/2015, a qual trouxe um ponto de relevante interesse
pblico na medida em que a propositura do acordo, pelo leniente, teria o condo de suspender
o prazo prescricional. A relevncia se denota na medida em que o lapso temporal entre a
propositura e a celebrao do acordo pode ser longo o suficiente de modo a tornar intil o
acordo quando, no momento de sua celebrao, j tiver transcorrido o prazo prescricional,
momento em que o leniente deixar de firmar o acordo definitivamente, por lhe ser mais
benfico acobertar-se sob o manto da prescrio dos atos ilcitos previstos na Lei
Anticorrupo.
Na hiptese de descumprimento por parte do leniente, ele estar proibido de
celebrar novos acordos pelo prazo de trs anos (8). Alm disso, uma vez celebrado o
acordo, isto , considerando o preenchimento de todos os requisitos e pressupostos
necessrios para tanto, inclusive o da admisso da prtica do ato lesivo, a pessoa jurdica deve
estar ciente de que, no cumprido os termos da lenincia, no ser possvel auferir qualquer
benefcio, mas persistindo no mundo jurdico a sua espontnea confisso.
O artigo 17 da Lei Anticorrupo, por sua vez, estende a possibilidade de firmar
acordos de lenincia no mbito das sanes administrativas descritas nas leis de licitaes e
contratos administrativos (referindo-se especificamente Lei n8.666/1993). Com o fim da
102

vigncia da Medida Provisria n703/2015, volta tona a dvida se a mesma regra seria
aplicvel para outras normas de contratao pblica, como a Lei do Prego (Lei
n10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contrataes (Lei n12.462/2011).
Outras questes importantes que tambm haviam sido endereadas pela Medida
Provisria n703/2015 consistem nos artigos 17-A e 17-B, que no esto mais vigentes, os
quais esclareciam, por coerncia lgica do sistema, que eventuais processos administrativos
referentes a contratos e licitaes em curso perante outros rgos e entidades e que tratem do
mesmo objeto do acordo de lenincia firmado com base na Lei n12.846/2013 deveriam ser
sobrestados e arquivados com o posterior cumprimento do acordo (artigo 17-A).
Quanto ao artigo 17-B, o qual visava estimular e atribuir maior segurana jurdica
s empresas jurdicas que pretendem propor acordos de lenincia, trazia previso de que, no
sendo firmado o acordo, a Administrao deveria devolver todos os documentos fornecidos
pelo pretenso leniente, sem que permanea com ela qualquer cpia destes documentos para
utilizao em outros processos.

4.2 A lenincia em outras legislaes ptrias

O acordo de lenincia foi inicialmente utilizado pelo Direito Antitruste,


denominado Programa de Lenincia, caracterizado como uma das possveis aes da
Secretaria de Desenvolvimento Econmico, nos termos do artigo 35-B da Lei de Defesa da
Concorrncia de 1994139. A atual legislao, conhecida vulgarmente como a Nova Lei do
CADE (Lei n12.529/2011) define as regras para firmar os acordos de lenincia nos artigos 86
e 87140, concedendo autorizao ao CADE, por meio da Superintendncia-Geral, celebrar

139
Artigo introduzido pela Lei n10.149/2000.
140
Artigo 86. O Cade, por intermdio da Superintendncia-Geral, poder celebrar acordo de lenincia, com a
extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de 1 (um) a 2/3 (dois teros) da penalidade
aplicvel, nos termos deste artigo, com pessoas fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem
econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e que dessa
colaborao resulte: I a identificao dos demais envolvidos na infrao; e II a obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob investigao. 1 O acordo de que trata o caput deste
artigo somente poder ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I a empresa seja
a primeira a se qualificar com respeito infrao noticiada ou sob investigao; II a empresa cesse
completamente seu envolvimento na infrao noticiada ou sob investigao a partir da data de propositura do
acordo; III a Superintendncia-Geral no disponha de provas suficientes para assegurar a condenao da
empresa ou pessoa fsica por ocasio da propositura do acordo; e IV a empresa confesse sua participao no
ilcito e coopere plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob
103

acordo de lenincia, visando extinguir ou atenuar sanes administrativas, podendo ser


aplicvel tanto para pessoas fsicas quanto jurdicas que tenham cometido infraes ordem
econmica.
Como mencionado, a Lei Anticorrupo utilizou a mesma disposio da
legislao antitruste como parmetro para redao do artigo 16, apesar de apresentar algumas
diferenas significativas, como a automtica extino da punibilidade na esfera penal, desde
que cumprido o acordo da Lei Antitruste (conforme pargrafo nico, do artigo 87, da Lei
n12.529/2011).
Mas h outros instrumentos jurdicos que, corriqueiramente, so confundidos, em
razo da lgica que h por trs do ato, isto , de colaborar com as autoridades para a obteno
de benefcios. o caso da delao premiada, com previso expressa nas legislaes penais
como na Lei de Lavagem de Dinheiro, na Lei de Drogas, na Lei de Organizao Criminosa,

suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento. 2 Com relao s
pessoas fsicas, elas podero celebrar acordos de lenincia desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do 1
deste artigo. 3 O acordo de lenincia firmado com o Cade, por intermdio da Superintendncia-Geral,
estipular as condies necessrias para assegurar a efetividade da colaborao e o resultado til do processo.
4 Compete ao Tribunal, por ocasio do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do
acordo: I decretar a extino da ao punitiva da administrao pblica em favor do infrator, nas hipteses em
que a proposta de acordo tiver sido apresentada Superintendncia-Geral sem que essa tivesse conhecimento
prvio da infrao noticiada; ou II nas demais hipteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois teros) as penas
aplicveis, observado o disposto no artigo 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradao da pena a
efetividade da colaborao prestada e a boa-f do infrator no cumprimento do acordo de lenincia. 5 Na
hiptese do inciso II do 4 deste artigo, a pena sobre a qual incidir o fator redutor no ser superior menor
das penas aplicadas aos demais coautores da infrao, relativamente aos percentuais fixados para a aplicao das
multas de que trata o inciso I do artigo 37 desta Lei. 6 Sero estendidos s empresas do mesmo grupo, de fato
ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infrao os efeitos do acordo de
lenincia, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condies impostas. 7 A empresa ou pessoa fsica
que no obtiver, no curso de inqurito ou processo administrativo, habilitao para a celebrao do acordo de
que trata este artigo, poder celebrar com a Superintendncia-Geral, at a remessa do processo para julgamento,
acordo de lenincia relacionado a uma outra infrao, da qual o Cade no tenha qualquer conhecimento prvio.
8 Na hiptese do 7 deste artigo, o infrator se beneficiar da reduo de 1/3 (um tero) da pena que lhe for
aplicvel naquele processo, sem prejuzo da obteno dos benefcios de que trata o inciso I do 4 deste artigo
em relao nova infrao denunciada. 9 Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo,
salvo no interesse das investigaes e do processo administrativo. 10 No importar em confisso quanto
matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de lenincia
rejeitada, da qual no se far qualquer divulgao. 11 A aplicao do disposto neste artigo observar as normas
a serem editadas pelo Tribunal. 12 Em caso de descumprimento do acordo de lenincia, o beneficirio ficar
impedido de celebrar novo acordo de lenincia pelo prazo de 3 (trs) anos, contado da data de seu julgamento.
Artigo 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos
demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei n8.666, de 21 de
junho de 1993, e os tipificados no artigo 288 do Decreto-Lei n2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal,
a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional
e impede o oferecimento da denncia com relao ao agente beneficirio da lenincia. Pargrafo nico.
Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se
refere o caput deste artigo.
104

instrumento este voltado exclusivamente para pessoas fsicas que possam ter praticado
qualquer um dos crimes tipificados nestas legislaes.

4.3 Princpios informadores do acordo de lenincia da Lei n12.846/2013

Aps a anlise dos itens que precederam, nos parece possvel afirmar, com
segurana, que os princpios cardeais que configuram o fundamento de validade do acordo de
lenincia da Lei Anticorrupo consistem no princpio da eficincia, da legalidade e da
supremacia do interesse pblico.
De plano deve-se retomar o exposto sobre o princpio da eficincia que,
positivado com a Emenda Constitucional n19/98, consagrou a evoluo de sua aplicabilidade
durante os tempos, desde o momento em que foi sendo superada a ideia isolada de mera
legalidade a qual a Administrao Pblica estaria submissa, para o ideal de uma atuao, alm
de legalista pois sempre haver necessidade de conformar a atuao da Administrao
Pblica , tambm condizente com a de boa administrao. Nela busca-se otimizar seus
atos e procedimentos e adequar os meios utilizados para satisfazer o interesse pblico.
Nesse contexto, com a evoluo da sociedade e das formas e mecanismos
dispostos aos administrados, tanto para sua atuao na vida privada, como na relao com o
Poder Pblico, atingiu-se patamares de complexidade quanto prtica de atos ilcitos, em
especial no que diz respeito ocultao destes atos e demais mecanismos sofisticadamente
desenvolvidos para dificultar a fiscalizao da Administrao Pblica. Por vezes, a mera
atuao imperativa da Administrao em sancionar o infrator (traduzida em sua prerrogativa
sancionatria), no suficiente para a garantia do interesse pblico de modo eficaz.
De fato, a complexidade tamanha que se justifica a criao de outros
instrumentos, como o acordo de lenincia da Lei Anticorrupo e os demais legalmente
previstos em se tratando de infraes administrativas. Mecanismos estes que, muito embora a
Administrao transacione quanto ao seu dever de sancionar com determinadas pessoas (em
parte ou totalmente), estes acordos permitem alcanar metas e objetivos que no seriam
alcanveis ou, ainda que alcanveis, seriam atingidos tardiamente, ou mediante um esforo
desproporcional ao resultado obtido. Em sntese, pelo princpio da eficincia, justifica-se a
criao, pelo Estado, de novas formas de atuao que consistem em verdadeiros instrumentos
105

disposio da Administrao Pblica, que lhe permite alcanar os resultados almejados de


forma eficiente e em linha com o interesse pblico.
No entanto, a Administrao Pblica no pode transacionar, dispor, de bens e
interesses dos quais apenas deve tutelar em nome do Estado, verdadeiro titular desses
interesses. Pode, e deve, todavia, quando o Estado permitir que ocorra referida transao por
meio de processo legislativo. Dito de outra forma, a Administrao poder transacionar, via
de regra, desde que exista previso em lei permitindo que assim o faa, uma vez atendidos os
requisitos normativos estabelecidos para a transao. Nesse sentido, incide o princpio da
legalidade aos atos administrativos. Assim, a Lei n12.846/2013 trouxe referido permissivo
legal, ao estabelecer em seu artigo 16 que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios podero celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela
prtica de atos e fatos investigados na Lei Anticorrupo.
Concomitante ao princpio da eficincia e legalidade, ocorre a incidncia do
princpio da supremacia do interesse pblico que viabiliza o acordo de lenincia da Lei
n12.846/2013, e no o oposto. Como j afirmamos, a Administrao Pblica possui o dever
funcional de tutela do interesse pblico, no podendo dele dispor, salvo existindo permissivo
legal.
Assim, somente se revela vivel firmar o acordo de lenincia quando o mesmo
for, comprovadamente, vantajoso ao interesse pblico. No se pode conceber que seria
facultado Administrao Pblica a possibilidade de transacionar com o particular infrator
no mbito dos ilcitos previstos na Lei Anticorrupo sem, com o acordo, obter vantagens
que justifiquem a flexibilizao da prerrogativa sancionatria a qual um dever da
Administrao e um direito dos administrados de ter aquele que infringe a lei devidamente
sancionado, garantindo-lhe o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. Deve
sempre preponderar o interesse pblico, ainda que sejam concedidas algumas vantagens ao
infrator, como reduzir a sano que lhe seria aplicada.
Esses benefcios concedidos ao administrado ao firmar o acordo de lenincia
somente se justificam legalmente, em ateno ao princpio da supremacia do interesse
pblico, na medida em que este interesse resta resguardado com o resultado da transao.
Portanto, ao estabelecer a Lei n12.846/2013 que permitido Administrao Pblica
transacionar com o administrado infrator, desde que atendidos os requisitos necessrios,
106

consagrou-se que o acordo de lenincia reconhecido pelo ordenamento jurdico como


confluente ao interesse pblico, e no o contrrio.
No pode, assim, ser oposto ao acordo de lenincia a ideia de leso ao princpio da
supremacia do interesse pblico, quando verificado o atendimento de todos os requisitos que
o ordenamento jurdico exige para sua existncia e validade. Na verdade, o que ocorre
justamente o oposto141.
Neste contexto, fundamental a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello ao
conformar o princpio da supremacia do interesse pblico estritamente ao ordenamento
jurdico posto, no lhe permitindo ser extravasado e invocado ao mero alvedrio do
administrador ou julgador142.
Por razes lgicas, uma vez que o acordo de lenincia implica na atenuao, ou,
at mesmo, na iseno de algumas sanes que, em tese, deveriam ser aplicadas aos infratores
do sistema jurdico ao incidir em ilcitos previstos em lei, ou seja, na disponibilidade de
interesses pblicos, natural que se confronte a questo com o princpio da indisponibilidade
do interesse pblico.
Nesse sentido, referido princpio implica, em abstrato, no ideal de que a
Administrao Pblica tem o dever de tutela e no pode dispor do interesse pblico, o que
tambm inclui as prerrogativas pblicas. Portanto, diante do dever de sancionar ntida

141
Ao analisar a constitucionalidade da figura, o administrativista Maral Justen Filho afirma: o acordo de
lenincia no padece de inconstitucionalidade. No traduz violao a qualquer princpio constitucional, inclusive
o da segurana jurdica e o da isonomia. A lenincia no implica a ausncia de sancionamento. No h
eliminao da responsabilidade do sujeito pela infrao cometida. A punio atenuada em vista da
contrapartida de benefcios auferidos pela comunidade em geral. O acordo de lenincia previne litgios
interminveis, antecipa o encerramento de controvrsias, assegura a adoo de condutas empresarialmente
saudveis e permite a revelao de ilcitos que, de outro modo, permaneceriam ocultos. A dimenso expiatria
da sano reduzida e compensada por uma eficcia de cunho de preveno. (JUSTEN FILHO, Maral.
Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo: RT, 2016, p.1.382).
142
O princpio cogitado, evidentemente, tem, de direito, apenas a extenso e compostura que a ordem jurdica
lhe houver atribudo na Constituio e nas leis com ela consonantes. Donde, jamais caberia invoc-lo
abstratamente, com prescindncia do perfil constitucional que lhe haja sido irrogado, e, como bvio, muito
menos caberia recorrer a ele contra a Constituio ou as leis. Juridicamente, sua dimenso, intensidade e tnica
so fornecidas pelo Direito posto, e s por este ngulo que pode ser considerado e invocado. (BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015, p.100
itlicos do original). Sobre a indisponibilidade do interesse pblico e a sua importncia na estruturao
dogmtica do direito administrativo brasileiro: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2015. Quanto ao histrico sobre a barganha de sanes com o
Poder Pblico: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O acordo de lenincia na lei anticorrupo. Revista dos
Tribunais, v.947, p.157-177. DTR\2014\9948. So Paulo: RT, 2014.
107

prerrogativa sancionatria que evidencia a atuao unilateral da Administrao e verticalizada


em relao ao administrado no pode, em tese, a Administrao dispor dessa prerrogativa.
Ocorre que, dessa matriz fundamental do princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, h que se ponderar que a mesma no absoluta, uma vez que tais interesses
pblicos podem e devem ser tidos como disponveis apenas e na medida exata em que essa
disponibilidade que pode ser parcial ou total atenda com maior eficcia o prprio interesse
pblico. No entanto, em regra, a valorao das hipteses em que essa disponibilidade deve
ocorrer no est sob a titularidade da Administrao Pblica, vale dizer, no consiste em
exerccio de competncia discricionria do agente pblico decidir quando e se pode dispor,
por exemplo, do dever de sancionar em determinado caso concreto, sem que exista previso
legal para tanto. Tal titularidade do Estado que define essa questo com o exerccio de
competncia legislativa143.
Neste aspecto, tratando genericamente da questo envolvendo acordos em
processos administrativos sancionatrios, Juliana Bonacorsi entende que, reconhecido o
carter instrumental das prerrogativas pblicas, existe competncia discricionria da
Administrao Pblica para recorrer ou no a estas prerrogativas ou socorrer-se de outros
mtodos para satisfazer o interesse pblico, dentre os quais o acordo144. De nosso lado,
trazendo a questo para o acordo de lenincia da Lei Anticorrupo, pensamos que o ponto
deve ser analisado com ressalvas, pois h momento em que, de fato, existe exerccio de
competncia discricionria e momento em que a Administrao Pblica estar vinculada.

143
Parte da doutrina que tem se debruado sobre a questo acaba admitindo, alguns de forma excepcional, outros
com uma elasticidade maior, a possibilidade de se admitir transaes pela Administrao Pblica sem previso
expressa em lei, podendo a Administrao se embasar em atos normativos infralegais ou, at mesmo, com base
em aplicaes diretas de princpios constitucionais por meio da ponderao de princpios. Citamos,
exemplificativamente, as obras j mencionadas no decorrer deste estudo: PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano
e acordo na Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2015; BATISTA JR., Onofre Alves. Transaes
administrativas. Um contributo ao Estado do contrato administrativo como mecanismo de preveno e
terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria no contexto de uma Administrao
Pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
144
Segundo a autora, o carter de instrumentalidade das prerrogativas pblicas implica reconhecer na esfera de
discricionariedade a faculdade de a Administrao recorrer ou no s prerrogativas para satisfazer determinada
finalidade de ordem pblica. Por serem meros instrumentos de trabalho voltados ao alcance dos mencionados
fatores de legitimao, questionveis, como visto, plenamente admissvel que no caso concreto a
Administrao deixe de utilizar as prerrogativas pblicas ou, ainda, as utilize de diferentes formas, inclusive de
forma integrativa com o administrado. O privilgio que as prerrogativas pblicas determinam consiste na
possibilidade de a Administrao Pblica, ao contrrio dos particulares, poder contar com essas faculdades
exorbitantes. (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sano e acordo na Administrao Pblica. So Paulo:
Malheiros, 2015, p.181).
108

4.4 A lenincia da lei anticorrupo como acordo integrativo

O presente estudo delimitou sua anlise ao acordo celebrado com a Administrao


Pblica Sancionatria, mais precisamente, da Lei Anticorrupo. Neste sentido, imperioso
abordar a diviso dos acordos alternativos em duas vertentes. Focando, portanto, em um
conceito mais estrito de transao no mbito de processos administrativos sancionatrios,
divide-se os acordos em (I) acordos integrativos; e (II) acordos substitutivos.
Como j visto, os acordos integrativos so aqueles que compem determinado
procedimento, no resultando na substituio completa da sano a ser imposta ao
administrado. Este tipo de acordo integra o procedimento em fase intermediria, permitindo
conduzir o resultado final do processo sancionatrio para uma sano mais branda,
flexibilizada, portanto. Note-se, pois, que nos acordos integrativos no h a substituio do
ato unilateral dotado da prerrogativa sancionatria da Administrao Pblica, uma vez que, ao
final do processo, esse ato continua existindo, porm, de modo diferente de como seria
exarado caso no tivesse ocorrido, no decorrer do processo, o acordo integrativo.
O acordo integrativo apenas compe o processo sancionatrio, que permanece
vlido, existente e conformador da conduta ilcita cometida pelo administrado, o qual poder
colaborar com a Administrao Sancionatria quando assim o ordenamento jurdico permitir,
sem prejuzo do direito de terceiros (inclusive na obrigao de reparar o errio eventualmente
lesado), com o intuito de, ao conferir algum benefcio para a Administrao Pblica, poder
colher algumas vantagens em benefcio prprio, como a atenuao da sano que lhe seria
imposta caso no tivesse cooperado. Trata-se da inteno de determinar o contedo do ato
dotado de exerccio de competncia discricionria, representado pela deciso administrativa
final, atenuando-a nos limites permitidos em lei.
Quanto aos acordos substitutivos, estes caminham no sentido de efetivamente
extirpar do procedimento a atuao imperativa da Administrao Pblica ao sancionar o
administrado. Como a prpria designao j nos permite concluir, referido acordo substitui o
ato unilateral sancionatrio da Administrao por um ato consensual firmado bilateralmente
entre as partes envolvidas o investigado (administrado) e o investigador (Administrao
Pblica Sancionatria).
A Lei Anticorrupo prev, em sua redao original hoje vigente, apenas os
acordos integrativos, na medida em que possibilitada a celebrao de acordo de lenincia,
109

uma vez manifestada a inteno do administrado infrator, assim como comprovado o


atingimento de todos os requisitos legalmente estabelecidos, permitindo-se a determinao de
sua sano com reduo da multa em at 2/3 (dois teros) do valor da multa aplicvel nos
termos do artigo 6o, I, bem como isentando a pessoa jurdica das demais sanes previstas no
inciso II do mesmo artigo 6o e inciso IV do artigo 19, todos da Lei n12.846/2013.
Em outras palavras, uma vez celebrado o acordo de lenincia, poder o leniente
ser remido da sano de publicao extraordinria da deciso condenatria (artigo 6o, II) e da
proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou
entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico no
perodo de 1 a 5 anos (artigo 19, IV). No poder, todavia, ser remido da multa a ser aplicada,
uma vez que a legislao permite apenas a reduo em at dois teros do valor que pode
variar entre 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurdica, do ltimo exerccio anterior
ao da instaurao do processo administrativo (artigo 6o, I).
Nota-se, portanto, que mesmo se o leniente atingir o mximo de benefcios
previstos com a celebrao do acordo de lenincia, ainda lhe ser aplicada uma sano
mnima nos termos do artigo 6o, inciso I da Lei Anticorrupo o qual determina a aplicao de
multa s pessoas jurdicas responsveis por atos lesivos previstos no mesmo diploma legal.
Este mnimo, com a reduo permitida pelo acordo, representa o limite de dois teros de 0,1%
do faturamento bruto da pessoa jurdica leniente, do ltimo exerccio anterior ao da
instaurao do processo administrativo.
Vale frisar, que o acordo celebrado somente permite a reduo da sano (mximo
de at dois teros), mas no a sua remisso, o que implica no necessrio exerccio de ato
administrativo unilateral sancionatrio ao final do processo administrativo, conformado e
delimitado pelos termos do acordo celebrado com o leniente, configurando, ento, o exerccio
da prerrogativa sancionatria, o que resulta na concluso de tratar-se de um acordo integrativo
e no substitutivo.
Portanto, nos termos do 2o do artigo 16 da Lei Anticorrupo, uma vez celebrado
e cumprido o acordo de lenincia, esta transao poder remir as sanes previstas no artigo
6o, II e artigo 19, IV e apenas reduzir o valor da multa aplicvel prevista no artigo 6o, I. Ou
seja, de qualquer forma, firmando ou no o acordo de lenincia, haver, ao final do
procedimento sancionatrio, a incidncia da prerrogativa sancionatria da Administrao
Pblica, que dever expedir ato unilateral impondo sano ao administrado infrator, isso, por
110

evidente, caso considerado culpado aps o devido processo administrativo. A Lei, tal como
vigente em sua redao original, no traz qualquer possibilidade de substituio total das
sanes imponveis s pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos previstos na Lei
n12.846/2013.
Essas observaes mostram-se relevantes, pois a Lei Anticorrupo no mais
permite a celebrao de um acordo substitutivo, uma vez que no h mais a condio de
remisso completa da multa prevista, como havia sido introduzido pela Medida Provisria
n703/2015145, cuja vigncia encerrou-se em 29 de maio de 2016.
De toda sorte, considerando-se a hiptese de alteraes supervenientes quanto ao
acordo de lenincia da Lei Anticorrupo no mesmo sentido do quanto realizou a Medida
Provisria n703/2015 o que reputamos necessrio em alguns pontos das alteraes da
referida Medida Provisria , caso seja introduzida nova modificao permitindo-se a
remisso total da multa prevista na Lei n12.846/2013, os acordos de lenincia poderiam
tambm ser terminativos (ou substitutivos).

4.5 Competncia no mbito federal

O caput do artigo 16 da Lei Anticorrupo estabelece que a autoridade mxima de


cada rgo ou entidade pblica poder celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas
responsveis pela prtica dos atos previstos nesta Lei. No mbito federal, nos termos do 10
do mesmo dispositivo legal, tal competncia resta atribuda Controladoria Geral da Unio.
Portanto, no mbito da Unio, a Controladoria Geral da Unio, alm de deter
competncia concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilizao de
pessoas jurdicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento na Lei
Anticorrupo, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento (conforme
artigo 8, 2); possuir competncia para a apurao, processo e julgamento dos atos ilcitos
previstos na Lei n12.846/2013, tambm possui competncia exclusiva para celebrar o acordo

145
No artigo 16 da Lei Anticorrupo, a Medida Provisria n703/2015 havia inserido o inciso III do 1 o: no
caso de a pessoa jurdica ser a primeira a firmar o acordo de lenincia sobre os atos e fatos investigados, a
reduo poder chegar at a sua completa remisso, no sendo aplicvel pessoa jurdica qualquer outra
sano de natureza pecuniria decorrente das infraes especificadas no acordo (negrito nosso).
111

de lenincia envolvendo o Poder Executivo Federal, o que tambm deve ser interpretado
compreendendo os interesses de entidades da Administrao indireta146.
Por fim, a competncia da Controladoria Geral da Unio para firmar os acordos de
lenincia, tambm foi reafirmada no artigo 29 do Decreto Federal n8.420/15, o qual
regulamentou a Lei Anticorrupo.
Concordamos que o acordo de lenincia comporta aplicao em todas as esferas
federativas, que sua eficcia afeta as sanes impostas ou imponveis nas respectivas rbitas.
Um acordo de lenincia referente a infraes que tenham sido praticadas no mbito da Unio
no tem o condo de produzir efeitos relativamente a sancionamento por infrao praticada
em face de outros entes da federao147.
Por certo, quando uma ou mais condutas ilcitas produzirem efeitos em diferentes
esferas da federao e for possvel individualizar essas condutas e reflexos para cada ente, no
h dvida de que cada qual, por sua autoridade competente, dever adotar as medidas
cabveis, inclusive podendo celebrar os respectivos acordos de lenincia autonomamente.
Todavia, a questo pode ressaltar polmica na medida em que um mesmo ato
comporte suposta competncia de mais de um ente federativo e no seja possvel
individualizar os efeitos para cada um deles, gerando um possvel conflito de competncia.
Como exemplo, citamos a prtica por pessoa jurdica de direito privado de algum ato previsto
no artigo 5 da Lei Anticorrupo envolvendo um convnio firmado entre o Estado e a Unio.
De fato, a Lei Anticorrupo no traz previso expressa sobre a questo. Todavia,
polmica com alguma similitude vem sendo debatida pelo Poder Judicirio j h algum tempo
com base em outros diplomas legais, como a prpria Lei de Improbidade Administrativa e a
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.

146
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo:
RT, 2016, p.1.384; 1.385. A CGU, em seu site, tambm esclarece sua competncia exclusiva no mbito do Poder
Executivo Federal para celebrar acordos de lenincia. Disponvel em:
<http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/perguntas-
frequentes#competencia-acordo-leniencia>. Acesso em: 07 set. 2016).
147
O acordo de lenincia comporta aplicao nas diversas esferas federativas e sua eficcia afeta sanes
impostas ou imponveis nas respectivas rbitas. Ento, infraes praticadas no mbito da Unio podero resultar
em acordos de lenincia no plano federal. O acordo de lenincia com a Unio no produzir qualquer efeito
relativamente a sancionamento por infrao praticada em face de outros entes federais. (JUSTEN FILHO,
Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo: RT, 2016, p.1.384).
112

Nesse sentido, cada caso dever ser analisado considerando suas especificidades,
prevalecendo a mtrica que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal148 e Superior
Tribunal de Justia ao aplicar o artigo 109, I, da Constituio da Repblica, o qual atribui
competncia federal pela ratione personae. Ou seja, h necessidade do envolvimento direto
de um dos entes arrolados no dispositivo constitucional (Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal) para que a competncia seja federal e, no caso do acordo de
lenincia da Lei Anticorrupo, da Controladoria Geral da Unio.
Vale observar o entendimento jurisprudencial no sentido de que em aes de
improbidade administrativa e de ressarcimento ao errio que envolvam eventuais
irregularidades praticadas na utilizao ou prestao de contas de valores decorrentes de
convnio federal, o simples fato de comportar verbas sujeitas prestao de contas perante o
Tribunal de Contas da Unio, por si s, no vincula a competncia federal para apreciar a
questo149. O mesmo raciocnio deve ser aqui adotado.
Sobre este ponto, o contedo da Smula 208 do Superior Tribunal de Justia
poderia ensejar alguma confuso, ao dispor que compete Justia Federal processar e julgar
prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal.
No entanto, o enunciado da Smula 208 do STJ no comporta contradio alguma
com o anteriormente dito, pois aplica-se somente aos crimes polticos e s infraes penais
praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas, no sendo aplicvel aos demais casos, na medida em que
foi editada em vista do quanto dispe o artigo 109, IV da Constituio Federal de 1988150.

148
O voto da Ministra Relatora Crmen Lcia traz o posicionamento consolidado da Corte: [...] este Supremo
Tribunal assentou a competncia da Justia Estadual para o julgamento de aes cveis nas quais figurem como
partes pessoas distintas das elencadas no artigo 109, I, da Constituio da Repblica, ainda que se alegue
prejuzo a entidades paraestatais, custeadas por verbas sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 589.840 AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe,
26/05/2011).
149
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Conflito de Competncia (AgRg) nCC
139562/SP, 2015/0079232-6. Primeira Seo, Rel. Min.Olindo Menezes, DJE 01.12.2015.
150
Artigo 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IV os crimes polticos e as infraes penais
praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Revista Eletrnica de Smulas do STJ. Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2010_15_capSumula208.pdf. Acesso
em: 23 set.2016).
113

Deve-se considerar que a soluo por ns apontada cinge-se ao entendimento


jurisprudencial quanto competncia referente ao Poder Judicirio. No caso, debate-se a
competncia administrativa para celebrar o acordo de lenincia. Ainda assim, vislumbramos
ser esta a melhor soluo para dirimir eventual controvrsia quanto ao rgo competente para
firmar o acordo de lenincia, at mesmo porque, na sua ausncia, e levada a questo ao
Judicirio nos termos do artigo 19 a 21 da Lei n12.846/2013, o mesmo problema estaria
envolvido, cumprindo ao Judicirio fixar a regra de competncia com base nas razes aqui
expostas.
Quanto ao hipottico conflito exemplificado (convnio firmado entre o Estado e a
Unio), o simples fato de estar envolvido algum tipo de repasse de verba federal para outro
ente da federao no justifica, por si s, a competncia da Controladoria Geral da Unio para
celebrar um eventual acordo de lenincia.
Assim, em que pese uma possvel controvrsia sobre a questo, e diante da
ausncia de regra especfica em lei, no existem empecilhos para a aplicao analgica do
entendimento consolidado pela jurisprudncia para dirimir conflitos de competncia
jurisdicional envolvendo aes de improbidade administrativa e de ressarcimento ao errio,
para, tambm, dirimir eventuais conflitos de competncia dos rgos administrativos no caso
de celebrao de acordos de lenincia da Lei Anticorrupo.
Destarte, at mesmo pela similaridade entre os diplomas normativos em comento
(Lei de Improbidade Administrativa e Lei Anticorrupo), inclusive com sobreposies de
tipos infracionais, entendemos que possveis questes referentes competncia de qual rgo
dever celebrar acordo de lenincia que possa envolver ilcito de mais de um ente federativo
seja dirimida com a mesma mtrica j estabelecida pelos Tribunais Superiores.

4.6 Lenincia partidria

A redao do pargrafo nico, artigo 1, da Lei n12.846/2013 bastante


abrangente151. J h polmica quanto aplicabilidade do diploma legal aos partidos polticos,

151
Aplica-se o disposto nesta Lei s sociedades empresrias e s sociedades simples, personificadas ou no,
independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado, bem como a quaisquer fundaes,
associaes de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representao no
territrio brasileiro, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
114

inclusive pela viabilidade de celebrao de acordo de lenincia partidrio. De fato, a questo


bastante controvertida e ainda poder render anlises diversas pela doutrina e jurisprudncia.
Em princpio, o artigo 1, pargrafo nico da Lei Anticorrupo estabelece que
quase todas as formas de pessoa jurdica previstas no ordenamento jurdico brasileiro,
comportadas pelo artigo 44 do Cdigo Civil152, podem ser responsabilizadas pela Lei
Anticorrupo e, portanto, se enquadrariam nos requisitos bsicos para celebrar o acordo de
lenincia.
Nesse sentido, h que se consignar o posicionamento de alguns juristas 153 que
entendem ser aplicvel a Lei Anticorrupo aos partidos polticos, na medida em que os
enquadram (os partidos polticos) como modalidade de associaes, conforme o faz Maria
Helena Diniz.
De nossa parte, no nos parece razovel concordar com aqueles que defendem a
possibilidade de ser firmado acordo de lenincia com partidos polticos, tambm chamada de
lenincia partidria.
Como principal argumento a contrariar a possibilidade de incluso dos partidos
polticos na Lei Anticorrupo, deve-se observar que a Lei no foi expressa quanto sua
aplicabilidade em relao aos partidos polticos.
Ao revs, a Lei n12.846/2013 foi expressa no sentido de sua aplicabilidade s
sociedades empresrias, sociedades simples, associaes de entidades ou pessoas, ou
sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representao no territrio nacional, no
sendo, em nenhum momento, referida a possibilidade de firmar-se o acordo de lenincia aos
partidos polticos. No h, portanto, qualquer meno s associaes para fins partidrios.
De um ponto de vista histrico, nos parece ser indiscutvel que o alvo da Lei
Anticorrupo foi a sociedade empresria, conforme se denota dos pareceres e justificativas
do Projeto de Lei da Cmara n39, 2013, o qual originou a Lei n12.846/2013:

152
Artigo 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades; III as fundaes.
IV as organizaes religiosas; V os partidos polticos.
153
CARVALHOSA, Modesto. Folha de S.Paulo. Disponvel em:
<http://www.opovo.com.br/app/opovo/politica/2015/06/15/noticiasjornalpolitica,3453613/partidos-tem-de-ser-
enquadrados-em-lei-anticorrupcao-diz-jurista.shtml>. Acesso em: 20 set.2016; HARTMANN, Stefan Espirito
Santo. Comentrios Lei Anticorrupo Lei n12.846, de 1 de agosto de 2013; Breves reflexes acerca das
consequncias da entrada em vigor da nova legislao no mbito do Direito Administrativo. Revista de
Doutrina TRF-4, ed.72; FOGAA, Anderson. Partidos polticos e Lei Anticorrupo. Folha de S. Paulo, 21
jul.2015. (Disponvel em: <http://m.folha.uol.com.br/poder/2015/07/1658771-frederico-vasconcelos-partidos-
politicos-e-lei-anticorrupcao.shtml>. Acesso em: 20 set.2016).
115

Nesse contexto, o combate efetivo corrupo no depende apenas da


punio ao agente pblico corrupto, que pratica ser a crena at aqui
impregnada no sistema legal brasileiro, mas tambm a sano ao corruptor,
que no deve ser compreendido apenas como a pessoa fsica que operou o
ato, mas tambm como a empresa que pretende se beneficiar de conduta
ilcita. [...] os diplomas em vigor apresentam uma srie de dificuldades de
ordem tcnico-jurdica para imposio de sanes s empresas. [...] O artigo
16 prev o acordo de lenincia, espcie de delao premiada proposta no
interesse da administrao pblica sempre que necessrio for para a coleta de
provas essenciais condenao. O acordo de lenincia beneficiar o infrator
com reduo da pena de multa em at dois teros e poder isent-lo de outras
penas, tais como publicao em mdia, de extrato da deciso condenatria.
Em qualquer caso, a empresa infratora que celebra o acordo permanecer
154
responsvel pela reparao integral do dano causado .

Defendemos, de forma objetiva, que os partidos polticos no podem ser tidos


como meras associaes. Isto porque foram inseridos pelo legislador no rol de pessoas
jurdicas de direito privado no Cdigo Civil pela Lei n10.825, de 22 de dezembro de 2003,
mas como uma espcie distinta das demais, inclusive das associaes.
Ora, no faria sentido elencar partidos polticos como tipos distintos de pessoas
jurdicas se fossem compreendidos como meras associaes civis. O artigo 2.031 do Cdigo
Civil155 apenas refora a natureza especial dos partidos polticos e organizaes religiosas, ao
dispensar essas pessoas jurdicas de se adequarem ao atual Cdigo156.
De toda sorte, dada a possvel controvrsia sobre a questo, fosse a inteno do
legislador ordinrio, ao editar a Lei Anticorrupo, incluir os partidos polticos como pessoas
jurdicas que tambm seriam passveis de firmar o acordo de lenincia, nada mais razovel do
que elencar esse tipo de pessoa jurdica de forma expressa e inequvoca.
Portanto, sem negar que o tema pode levantar alguma controvrsia, no
vislumbramos possvel incluir os partidos polticos como pessoas jurdicas enquadrveis nos

154
FERRAO, Ricardo. Senado Federal. Parecer n649 de 2013, p.1. Disponvel em:
<http://www.senado.leg.br>. Acesso em: ago.2016 destaques nossos).
155
Artigo 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como
os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007. Pargrafo nico. O
disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos polticos.
156
o que tambm assevera Carlos Gonalves: Quantos aos partidos polticos, tm eles natureza prpria. Seus
fins so polticos, no se caracterizando pelo fim econmico ou no. Assim, no podem ser associaes ou
sociedades, nem fundaes, porque no tm fim cultural, assistencial, moral ou religioso. No obstante, o
Enunciado 142 da III Jornada de Direito Civil retromencionada proclama: os partidos polticos, sindicatos e
associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil. (GONALVES, Carlos
Roberto. Direito civil brasileiro. v.1. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.248-249).
116

termos da Lei Anticorrupo. A Lei no traz previso expressa acerca de sua aplicabilidade
em relao aos partidos polticos, inviabilizando, assim, enquadr-los como uma espcie do
gnero associao empresria para permitir seu enquadramento aos termos da Lei
n12.846/2013.

4.7 Discricionariedade ou vinculao

Questo tormentosa a anlise da existncia, ou no, do direito subjetivo do


pretenso leniente em poder exigir da Administrao Pblica que seja firmado o acordo de
lenincia. Em outras palavras, o questionamento : estaria a Administrao Pblica vinculada
ao dever de firmar o acordo de lenincia uma vez preenchidos os requisitos legais? Ou teria
ela o exerccio de competncia discricionria e decidir, com base no interesse pblico, se
aceita ou rejeita a proposta de acordo pelo infrator Lei n12.846/2013? A resposta a este
questionamento no nos parece automtica e imediata e merece ponderao mais apurada.
Antes de adentrarmos diretamente questo, necessrio trazer pontualmente os
conceitos de discricionariedade e vinculao, pelo o que adotamos a doutrina clssica que
define no existir propriamente um ato discricionrio, mas atos praticados no exerccio de
competncia discricionria, tidos como os atos que a Administrao pratica com certa
margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e
oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio
deles157.
J a vinculao, consiste nos atos praticados pela Administrao Pblica em que
no h interferncia com apreciao subjetiva alguma, por existir prvia e objetiva
tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao
igualmente prevista em termos de objetividade absoluta158.

157
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.438. Nas palavras de Silvio Luis Ferreira da Rocha, os atos discricionrios, isto , os atos em que existe
a oportunidade do exerccio de um juzo discricionrio, so atos produzidos pela Administrao com certa
margem de liberdade de avaliao ou deciso de acordo com critrios de convenincia e oportunidade
formulados por ela, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da.
Manual de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2013, p.320).
158
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 32.ed. So Paulo: Malheiros,
2015, p.438. No mesmo sentido, Silvio Luis Ferreira da Rocha: os atos vinculados seriam aqueles em que h
prvia e objetiva tipificao legal de todos os seus pressupostos e elementos, inclusive o contedo, de modo que
da Administrao espera-se um nico possvel comportamento. Afora esse comportamento, no h outro
117

Retomando o ponto de anlise se existe vinculao ou exerccio de competncia


discricionria da Administrao Pblica ao receber proposta de acordo de lenincia por um
infrator aos termos da Lei n12.846/2013 , vale observar que, de um lado, compreender a
aceitao do acordo de lenincia como um exerccio de competncia discricionria atenderia
melhor finalidade da lei, pois somente a Administrao Pblica, diante do caso concreto,
poder avaliar se, de fato, uma transao com um infrator corrupto atende, com maior
eficincia, o interesse pblico.
De outro lado, ainda que se considere o 7 do artigo 16, o qual estabelece que o
acordo rejeitado no importa em reconhecimento da prtica do ilcito, no se pode negar que a
ideia de estar a Administrao Pblica vinculada aceitao do acordo, atende com maior
clareza o princpio da segurana jurdica e, de certo modo, at mesmo finalidade da lei ao
trazer a possibilidade de um acordo de lenincia, pois de nada vale tal previso se o sistema
afasta, por completo, qualquer interessado em se socorrer desta alternativa.
Em outras palavras, estar a Administrao Pblica vinculada ao dever de firmar
um acordo de lenincia traz maior eficincia ao instituto, quando da ponderao, pelo infrator,
de se submeter ou no a este procedimento.
Analisando os termos do caput do artigo 16 da Lei Anticorrupo, em sua
primeira parte destaca-se que a autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica
poder159 celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos
atos previstos nesta Lei [...].
Ora, em primeira anlise, parece-nos no restar dvida de que existe o exerccio
de competncia discricionria atribudo legalmente Administrao Pblica ao se utilizar da
expresso poder, conforme destacamos.
Todavia, antes de adentrarmos em que medida essa competncia discricionria se
exerce, necessrio analisar o segundo trecho do dispositivo, alm de alguns de seus incisos e
pargrafos:
Artigo 16. [...] que colaborem efetivamente com as investigaes e o
processo administrativo, sendo que dessa colaborao resulte:
I a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber; e

possvel que possa ser adotado por ela sem que haja violao da norma legal. (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da.
Manual de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2013, p.319).
159
Destaque nosso.
118

I a obteno clere de informaes e documentos que comprovem o ilcito


sob apurao.
1 O acordo de que trata o caput somente poder ser celebrado se
preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I a pessoa jurdica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em
cooperar para a apurao do ato ilcito;
II a pessoa jurdica cesse completamente seu envolvimento na infrao
investigada a partir da data de propositura do acordo;
III a pessoa jurdica admita sua participao no ilcito e coopere plena e
permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos
processuais, at seu encerramento.

Como j analisado neste estudo, os incisos I e II do artigo 16, alm do respectivo


1 e incisos, trazem os requisitos e pressupostos legalmente exigidos para que o acordo de
lenincia seja firmado entre a Administrao Pblica e o infrator leniente.
Ora, ainda que se considere a expresso poder como uma confirmao de
existncia de competncia discricionria, diante da continuidade dos termos do artigo 16, o
possvel questionamento a ser feito : uma vez preenchidos os requisitos e pressupostos da
Lei, possui o pretenso leniente o direito subjetivo ao acordo? E estaria, neste sentido,
vinculada a Administrao Pblica a aceit-lo?
Para facilitar a compreenso do nosso raciocnio, adiantamos, aqui, nossa
concluso: no que tange ao acordo de lenincia da Lei Anticorrupo, existe um momento de
exerccio de competncia discricionria pela Administrao Pblica, e um momento,
posterior, em que a Administrao estar vinculada aos termos da lei, devendo firmar o
acordo de lenincia. Vejamos com maior cautela esta questo.
Em regra, no consta nenhum dispositivo legal permitindo afirmar que a
manifestao do infrator garante que o acordo ser firmado. Em razo disso, o 7 do artigo
16 da Lei disps que na hiptese de recusa da proposta pela Administrao Pblica, o material
apresentado no ser reconhecido como prtica do ato ilcito pelo investigado160. No entanto,
no vislumbramos alguma outra forma de recusa por parte da Administrao, seno pelo no
atendimento dos pressupostos e requisitos legais, estando, portanto, vinculada a estas
condies.

160
Lei n12.846/2013, artigo 16: 7o No importar em reconhecimento da prtica do ato ilcito investigado a
proposta de acordo de lenincia rejeitada.
119

Esse questionamento tambm foi enfrentado por Maurcio Zockun: se o acordo de


lenincia previsto na Lei n12.846/2013 consiste em uma faculdade da Administrao, ou
seja, se produzido no exerccio de competncia discricionria ou se deve ser entabulado de
modo vinculado161.
O pesquisador, em raciocnio que aqui adotamos parcialmente, deixa claro e sem
dvida que a Administrao no possui qualquer liberdade para celebrar ou no o acordo de
lenincia quando preenchidos todos os requisitos e pressupostos legais estabelecidos na Lei
Anticorrupo.
Sobre a concluso de existir vinculao da Administrao Pblica em firmar o
acordo de lenincia, uma vez atingidos os requisitos e pressupostos legais, imperioso nos
posicionarmos com clareza, uma vez que se pode levar ao incauto na equivocada concluso de
existir contradio em nosso raciocnio, na medida em que tambm defendemos existir
exerccio de competncia discricionria no artigo 16 da Lei Anticorrupo. Todavia, no h
qualquer contradio. Explica-se.
Deve a Administrao Pbica respeito e obedincia ao ordenamento jurdico
positivo e princpios constitucionais. No se pode negar, nesse sentido, que o Poder Pblico,
mesmo no exerccio de suas prerrogativas e poder de imprio, deve respeitar o princpio da
segurana jurdica. Ao mesmo tempo, a Administrao Pblica jamais pode se desincumbir da
perseguio do interesse pblico.
Para compatibilizarmos a aparente incompatibilidade, no que tange vinculao
ou competncia discricionria com a proposta de acordo de lenincia, nossa proposta consiste
em defender o exerccio de competncia discricionria pela Administrao Pblica
Sancionadora no que tange ao momento de anlise dos pressupostos e requisitos exigidos pela
Lei Anticorrupo para viabilizar o acordo com o infrator.
Neste sentido, no se pode negar Administrao sua prerrogativa sancionatria.
Ao receber uma proposta de acordo de lenincia de um particular infrator, dever a
Administrao Pblica realizar uma anlise detida de todos os elementos e vantagens que o
referido acordo trar ao interesse pblico. H, sim, discricionariedade nesse contexto de
anlise da vantagem que o acordo trar ou no para o interesse pblico.

161
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-Zockun/vinculacao-e-
discricionariedade-no-acordo-de-leniencia. Acesso em: 20 set. 2016.
120

A Administrao Pblica est vinculada e adstrita tutela e persecuo do


interesse pblico. seu dever legal e funcional flexibilizar sua prerrogativa sancionatria e
realizar o acordo de lenincia, na medida em que esse acerto traga indubitvel vantagem neste
sentido. Na medida em que existam dvidas quanto s vantagens que possam repercutir na
coletividade, no h que se falar em viabilidade do acordo.
Em outras palavras, a questo resta adstrita ao princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. Uma vez realizada a proposta de acordo de lenincia e iniciado o
procedimento administrativo especfico para tanto, haver discricionariedade na anlise
desses elementos, pressupostos e requisitos162.
Superada esta etapa e preenchidos os pressupostos e requisitos estabelecidos pelo
artigo 16 e pargrafos da Lei Anticorrupo, encerra-se qualquer exerccio de competncia
discricionria, estando a Administrao Pblica vinculada aos termos da lei, devendo firmar o
acordo de lenincia. Por certo, caso no preenchidos os requisitos, tambm se encontra a
Administrao Pblica vinculada impossibilidade de celebrao do pretenso acordo.
Vejamos um exemplo hipottico: a Administrao, por investigao prpria e
sigilosa, identifica todos os envolvidos em atos que envolvem corrupo com o Poder
Pblico, com alguma prova j existente acerca da materialidade e autoria dos envolvidos.
Todavia, antes da propositura de qualquer ao que chame os envolvidos para o exerccio de
contraditrio e ampla defesa, uma das empresas de conhecida prtica de ilcito por parte da
Administrao Pblica formula um requerimento para propor acordo de lenincia
identificando os demais envolvidos e apresentando provas robustas do ilcito e da prtica de
atos corruptivos dessas empresas. Este proponente compromete-se, desde logo, a cessar com o
seu envolvimento na infrao e a cooperar com as investigaes. Questiona-se: estaria a
Administrao, neste caso, vinculada a aceitar o acordo de lenincia proposto? Ou, estariam

162
Neste aspecto, importante retomar de forma objetiva a Portaria CGU n910, de 7 de abril de 2015, a qual
trouxe relevantes contribuies para detalhar o procedimento envolvendo o acordo de lenincia. Segundo a
norma, recebida a proposta, o Secretrio Executivo da CGU designar uma comisso responsvel pela conduo
da negociao. A composio desta comisso ser de no mnimo dois servidores efetivos e estveis, cabendo
ainda ao Secretrio indicar servidor ou empregado do rgo ou entidade lesado para integr-la. A comisso, por
sua vez, competir averiguar se os requisitos do 1 do artigo 16 esto presentes (juzo de admissibilidade da
proposta); propor a composio do memorando do processo; a composio e modelagem das clusulas do
acordo, descrevendo as principais obrigaes; quando for o caso, proceder avaliao do programa de
compliance com o apoio da Secretaria de Transparncia e Preveno de Corrupo; elaborar o relatrio
conclusivo das negociaes, sugerindo, de maneira motivada, ao Secretrio, quais dos efeitos estabelecidos na
norma devero ser considerados.
121

preenchidos todos os requisitos e pressupostos necessrios para se firmar o acordo de


lenincia?
A questo, aparentemente tormentosa, segue concluso, para ns, em sentido
negativo, dado que a Administrao no somente no est vinculada aceitao desta
proposta de acordo de lenincia, como est absolutamente vedada de tal prtica, sob pena de
leso ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Ora, no exerccio de sua competncia discricionria, a Administrao Pblica
sopesar a vantagem de firmar um acordo nos termos hipotticos antes exemplificados. No
caso, uma vez que a Administrao j possua elementos suficientes para instaurar o processo
sobre o ilcito investigado, ainda que pairem algumas dvidas no trmite do processo, no lhe
faculta transacionar com o particular infrator, pois a transao, neste caso hipottico, no
preenche os requisitos e pressupostos legais e, de maneira ainda mais grave, fere princpios
constitucionais.
No podemos nos esquecer que a faculdade, o poder-dever da Administrao
Pblica transacionar, busca, aprioristicamente, a eficincia de sua atuao em ateno ao
interesse pblico que deve perseguir. Nesse sentido, o acordo com a Administrao Pblica
deve ser, de algum modo, vantajoso ao interesse pblico.
No exemplo dado, mostra-se intil a transao com o particular. Na verdade, no
haveria transao efetivamente, mas apenas a concesso de benefcio ao particular infrator
sem qualquer contrapartida til ao interesse pblico, ou seja, tratar-se-ia de um tipo de anistia
e no de acordo de lenincia.
Portanto, nossa interpretao no contra legem. Isto porque entendemos, no
exemplo hipottico aqui delineado, que no teriam sido atendidos os dois primeiros
pressupostos previstos nos incisos I e II do artigo 16, alm, claro, de defendermos que
eventual transao fere o princpio da indisponibilidade do interesse pblico neste caso 163. No

163
A Lei Antitruste vigente (Lei n12.529/2011) foi mais feliz sobre a questo ao trazer, expressamente, como
pressuposto para a celebrao de acordo para os fins daquela lei que a Superintendncia-Geral no disponha de
provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica por ocasio da propositura do
acordo, conforme inciso III, do artigo 86 de referida legislao, que trata do Programa de Lenincia Antitruste.
De toda sorte, no que tange Lei Anticorrupo, no vislumbramos necessidade dessa previso expressa no
texto legal, uma vez que advm de aplicao direta do princpio constitucional da indisponibilidade do interesse
pblico e da eficincia, bem como da aplicao dos demais dispositivos da Lei Anticorrupo, conforme exposto
neste trabalho.
122

entanto, a anlise quanto ao preenchimento dos requisitos e pressupostos comporta, em


alguma proporo, o exerccio de competncia discricionria por parte da Administrao.
Ainda que se cogite na hiptese de no existirem outros envolvidos no ato
corruptivo, sendo esta a nica hiptese de no incidncia do inciso I do artigo 16 da Lei, h
que se fazer valer a incidncia do inciso II, destacando-se sua necessria interpretao,
quando estabelece que da cooperao do infrator deve resultar a obteno de informaes e
documentos que comprovem o ilcito.
Vale dizer, a cooperao do infrator deve ser, necessariamente, eficaz e vantajosa
ao interesse pblico de modo a restar inequvoco que essa cooperao gerou um grande
benefcio com a prova que a Administrao Pblica no conseguiria fazer, ou, para que fosse
concretizada, geraria dispndio desproporcional de recursos pblicos, ou a comprovao
necessria somente seria obtida em prazo incompatvel ao dever de sancionar o infrator. Para
estas questes, reconhecemos o exerccio de competncia discricionria na anlise do caso
concreto164.
Entendemos, portanto, que nossa concluso no destoa do raciocnio exarado por
Maurcio Zockun, ao menos em sua essncia, na medida em que permanece a vinculao lei
e no h espao para exerccio de competncia discricionria para a Administrao firmar
acordos de lenincia na Lei n12.846/2013.
Todavia, no se pode negar o exerccio de competncia discricionria em
momento precedente, qual seja, o de anlise dos elementos fornecidos para a concluso de ter
sido ou no preenchidos os pressupostos e requisitos legais.
Em nossa anlise conclusiva sobre o exemplo proposto, no foram preenchidos os
requisitos e pressupostos legais necessrios para se firmar o acordo de lenincia, pois, na
prtica, no houve indicao de demais infratores envolvidos no ato corruptivo (que a
Administrao j no tivesse cincia), assim como no trouxe um resultado vantajosamente
til Administrao, impondo a recusa motivada da proposta de acordo, pois o exerccio de
competncia discricionria no elide o dever de motivar da Administrao Pblica.

164
Reconhecemos, outrossim, que a valorao dessas questes pode consistir em misso tormentosa do
administrador pblico, o que pode causar insegurana jurdica ao rgo leniente, devendo-se socorrer aos
princpios da proporcionalidade e razoabilidade visando a adequada atuao da Administrao finalidade
estabelecida na Lei Anticorrupo, qual seja, o combate aos atos tidos como ilcitos de modo eficaz e vantajoso
ao interesse pblico.
123

Assim, no merece prosperar a tese de que constitui exerccio de competncia


discricionria da Administrao quanto ao aceite da proposta de acordo de lenincia. A recusa
da Administrao deve ser motivada e somente na hiptese de ausncia dos requisitos
delineados pelo 1 do artigo 16 ou uma vez demonstrado que o acordo no viabilizar o
atendimento aos pressupostos estabelecidos nos incisos do artigo 16, caput.
A despeito de nosso posicionamento, cita-se, como contraponto, a posio de
Augusto Neves Dal Pozzo ao afirmar que a administrao no est obrigada a acolher o
acordo165.
De outro lado, reconhecemos existir exerccio de competncia discricionria na
anlise dos documentos e elementos para a concluso de ter, ou no, o pretenso leniente
atendido aos requisitos da lei. A Administrao no est vinculada a aceitar a proposta de
acordo de lenincia per se. Deve existir uma anlise (discricionria) qualitativa dos elementos
propostos pelo infrator, ou seja, deve-se sopesar os benefcios e desvantagens com o eventual
acordo.
Se no h efetiva colaborao com os elementos trazidos, leia-se, se o acordo, por
mais que atenda formalmente os termos da lei, no traga vantagens Administrao Pblica
Sancionatria, no h atendimento ao princpio da eficincia. Desta forma, esvazia-se o
contedo do acordo de lenincia. Nesses termos, caso a Administrao Pblica insista em
realizar o acordo, h leso ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Por todo o exposto, nosso entendimento de que h exerccio de competncia
discricionria na anlise dos elementos trazidos pelo pretenso leniente. Todavia, uma vez que,
sob o crivo da Administrao Pblica Sancionatria, esses elementos atendam aos
pressupostos e requisitos estabelecidos em lei, haver vinculao deste rgo em aceitar o
acordo de lenincia proposto pelo infrator.
Ressalte-se, por fim, a importncia de defender a vinculao, nos termos aqui
apontados, at mesmo porque, uma vez superada a questo que comporta uma anlise com
algum exerccio de competncia discricionria quanto aos elementos trazidos pelo pretenso

165
Alis, a suavizao das penas vista como motivao exatamente para essa situao, como uma espcie de
prmio pela colaborao na investigao de toda trama ilcita. E, com efeito, a autoridade competente no est
obrigada a aceitar o acordo, nos termos do artigo 33 do Decreto n8.420/2015. (DAL POZZO, Antonio Araldo
Ferraz; DAL POZZO, Augusto Neves; DAL POZZO, Beatriz Neves; FACCHINATTO, Renan Marcondes. Lei
Anticorrupo: apontamentos sobre a Lei n12.846/2013. So Paulo: Contracorrente, 2015, p.136).
124

leniente, e demonstrado o atendimento aos requisitos e finalidade da lei (maior eficincia no


combate corrupo), caso a Administrao Pblica no aceite o acordo de lenincia, estaria,
efetivamente, lesando o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

4.8 Princpio do non bis in idem

Dentre alguns dos temas polmicos acerca da Lei n12.846/2013, parece-nos


oportuno apontar que existem questionamentos acerca de possveis conflitos e antinomias166
que a Lei Anticorrupo pode ensejar com as demais normas do ordenamento jurdico ptrio,
tais como as Leis n8.429/1992, n8.666/1993, n9.613/1998 e n12.462/ 2011, n12.529/2011.
Esta questo est intimamente ligada aos efeitos e abrangncia do acordo de lenincia, como
ser tratado posteriormente nesta pesquisa.
Abordamos, portanto, neste momento, o princpio do non bis in idem na Lei
Anticorrupo para, na sequncia, analisarmos de maneira lgica os efeitos e a extenso do
acordo de lenincia em relao s outras legislaes.
Em que pese a simplicidade na forma tratada, parece-nos que a Lei Anticorrupo
endereou essa questo em seu artigo 30 e incisos, de modo a prever que a aplicao das
sanes nela previstas no pode afetar os processos de responsabilizao decorrentes de
infraes apuradas perante as Leis de Improbidade Administrativa, Licitaes e Contratos
Administrativos e do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Em que pese a
controvrsia, traz a Lei Anticorrupo uma previso expressa em texto legal acerca da
possibilidade de cumulao de sanes, sem que isso implique em violao ao princpio do
non bis in idem.

166
Segundo Sebastio Botto de Barros Tojal ao analisar a Lei Anticorrupo com a Lei de Improbidade
Administrativa, h derrogao parcial da Lei n8.429/1992 com a publicao da Lei n12.846/2013. Nas palavras
do jurista: Ademais, como j mencionado, a Lei de Improbidade nunca previu expressamente a tipificao de
atos e a aplicao de sano especificamente s pessoas jurdicas, sendo que a Lei Anticorrupo veio preencher
esta lacuna, ao prever sanes destinadas s pessoas jurdicas. [...] Deste modo, o que se tem que ao editar
norma que visa proteo do mesmo bem jurdico tutelado pela Lei de Improbidade Administrativa, de
aplicao especial s pessoas jurdicas, o legislador derrogou a aplicao da Lei n8.429/1992 s pessoas
jurdicas, de forma que as condutas antijurdicas que podem ser praticadas pelas pessoas jurdicas qualificadas
como atos contra a Administrao Pblica esto previstas na Lei Anticorrupo. (TOJAL, Sebastio Botto de
Barros. Interpretao do artigo 30 da Lei 12.846/2013. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.974, p.281-294.
DTR\2014\9955, 2014).
125

De toda sorte, ainda h posicionamentos diversos da doutrina quanto aplicao


conjunta das normas. A questo ainda comporta complexas discusses, permanecendo, assim,
a ressalva em ateno ao princpio do non bis in idem.
Neste sentido, os apontamentos de Patrcia Toledo de Campos acerca da aplicao
concomitante de mltiplas normas, mas com sanes distintas, uma vez que a legislao
expressamente confere esta possibilidade Administrao, respeitando, portanto, o princpio
da legalidade:
Ao analisar os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupo, verifica-se que as
condutas ilcitas se assemelham, e muito, com os tipos previstos na Lei de
Licitaes, de Improbidade, de Defesa da Concorrncia e do Regime
Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC). A ttulo de exemplo, veja: o
artigo 36, 3, I, d da Lei de Defesa da Concorrncia, o artigo 5, inciso
IV, alnea a da Lei Anticorrupo, o artigo 10, inciso VIII, da Lei de
Improbidade Administrativa, o artigo 88 da Lei de Licitaes e o artigo 47,
inciso V, da Lei que institui o RDC tipificam a mesma conduta, porm com
sanes diversas. Por essa razo, vem sendo aventada a possvel ocorrncia
do bis in idem e a consequente dvida sobre qual norma dever ser aplicada.
Entendemos que o artigo 30 da lei anticorrupo no deixou dvidas acerca
da aplicao conjunta de sanes previstas em seu bojo e de penalidades
dispostas nas Leis n8.429/1992, n8.666/1993 e n12.462/ 2011.
sabido que a Administrao Pblica somente pode cumular sanes
administrativas se houver previso legal para tanto, o que ocorre no presente
caso. Todavia, a cominao de sanes administrativas idnticas pela mesma
conduta num mesmo procedimento sancionatrio ou at mesmo em outro
terminantemente coibida haja vista o princpio da proibio do bis in idem167.

Em sentido diverso, Sebastio Botto de Barros Tojal defende veementemente a


derrogao parcial da Lei n8.429/1992, pela Lei Anticorrupo, segundo o raciocnio de que,
para evitar a alegada antinomia entre as normas, a Lei Anticorrupo, aps sua aplicao,
passa a ser aplicada somente s pessoas jurdicas, enquanto a Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n8.429/1992) seria aplicada apenas s pessoas naturais (fsicas), no
mais sendo possvel sua aplicao s pessoas jurdicas conforme ocorria at ento. Para o
jurista, a aplicao cumulativa de ambas (somente quanto Lei Anticorrupo e de
Improbidade Administrativa) as legislaes ferem o ordenamento jurdico em razo de
violao ao princpio do non bis in idem.
De outra banda, no que tange aplicao da Lei n12.846/2013, da Lei

167
CAMPOS, Patrcia Toledo de. Comentrios Lei n12.846/2013 Lei anticorrupo. Revista Digital de
Direito Administrativo. Faculdade de Direito de Ribeiro Preto, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2014,
p.172-173.
126

n8.666/1993 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos) e da Lei n12.462/2011


(Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas Lei do RDC), Tojal defende no existir
antinomias. No h bis in idem com a aplicao simultnea das sanes administrativas destas
legislaes; o fundamento e o bem jurdico tutelado so distintos daqueles contemplados pela
Lei Anticorrupo168.
Interessante abordar de forma objetiva, antes de qualquer posicionamento
conclusivo de nossa parte sobre o tema, no que consiste o princpio do non bis in idem.
De fato, muito j se escreveu a respeito. Em sntese, o princpio preceitua que
ningum poder ser condenado ou processado mais de uma vez por um mesmo fato, conforme
previso contida no artigo 8, 4, do Pacto de So Jos da Costa Rica169.
O princpio comporta interpretaes distintas quando analisado o ordenamento
jurdico brasileiro em comparao com de outras naes. Exemplificativamente, cita-se o
sistema jurdico da Itlia e da Espanha em que um mesmo fato tipificado como infrao
administrativa e crime no podem ter sanes aplicadas cumulativamente170.
No Brasil, todavia, assegurada a independncia de instncias, sendo assente a
possibilidade de cumulao de sanes na esfera administrativa e penal, por exemplo, desde
que possua previso legal para tanto. Em nosso sistema, inclusive, permite-se a
cumulatividade dentro da mesma esfera como, por exemplo, das sanes administrativas
previstas no artigo 87 da Lei n8.666/1993 que comporta a sano de advertncia, multa,
suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao Pblica e a declarao de inidoneidade171. O mesmo ocorre com a Lei
Anticorrupo, quando prev a possibilidade de cumular sanes expressamente em seu artigo

168
TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Interpretao do artigo 30 da Lei 12.846/2013. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v.974, 2014, p.281-294.
169
O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos
mesmos fatos.
170
Rafael Munhoz de Mello sintetiza a questo: na Itlia, a Lei n681/1981 determina que, se um mesmo fato
tipificado como infrao administrativa e crime, si aplica la disposizione speciale (artigo 9), evitando-se,
assim, a cumulao de sano administrativa com sano penal. Na Espanha, a Lei n30/1992 dispe que no
podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento (artigo 133), no havendo dvida na doutrina de que a
imposio de sano penal pelos rgos do Poder Judicirio tem preferncia sobre a imposio de sano
administrativa. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo
sancionador. So Paulo: Malheiros, 2007, p.213-214).
171
Conforme prev expressamente o 2, do artigo 87 da Lei n8.666/1993: 2 As sanes previstas nos
incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prvia
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias teis (grifo e negrito nosso).
127

6, 1172.
Em nossa anlise sobre o tema, toda a problemtica gravita em torno da
necessidade de coeso das normas vigentes, criando-se o que alguns denominam de Sistema
Brasileiro Anticorrupo. Para ns ainda se mostra prematuro afirmar sua existncia, uma vez
que as antinomias continuam passveis de ocorrncia, recaindo ao Poder Judicirio o dever de
solv-las diante do caso concreto, com o apoio da academia que dever debruar-se sobre a
questo at que sobrevenha legislao trazendo coeso entre as normas. Sobre esse aspecto,
importante destacar algumas alteraes da Medida Provisria n703/2015 que caminharam
justamente neste sentido173.
Hoje, vigente a Lei Anticorrupo e o Decreto que a regulamenta (Decreto
n8.420/2015), fica clara a tipificao de condutas equiparveis entre a Lei n12.846/2013 e a
Lei n8.666/1993. O artigo 12 do Decreto dispe que sero apurados e julgados
conjuntamente, nos mesmos autos, os atos previstos como infraes administrativas Lei
n8.666, de 21 de junho de 1993, ou a outras normas de licitaes e contratos da
Administrao Pblica que tambm sejam tipificados como atos lesivos na Lei n12.846, de
2013 [...].
De fato, possvel notar a sobreposio de condutas descritas nessas normas (Lei
n12.846/2013 e n8.666/1993), bem como da Lei n8.429/1992. No entanto, no se pode
deixar de ter em vista que cada norma possui sua peculiaridade, comportando critrios
distintos para a configurao da infrao.
Ao analisar o elemento subjetivo de cada norma destacada, vale notar que a Lei de
Improbidade Administrativa no comporta a responsabilizao objetiva. necessrio
comprovar o dolo ou a culpa grave174. J a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos,

172
1 As sanes sero aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infraes (grifo e negrito nosso).
173
Dentre outras alteraes, basta observar a redao do artigo 17-A, hoje sem vigncia: Artigo 17-A. Os
processos administrativos referentes a licitaes e contratos em curso em outros rgos ou entidades que versem
sobre o mesmo objeto do acordo de lenincia devero, com a celebrao deste, ser sobrestados e, posteriormente,
arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurdica.
174
Filiamo-nos ao posicionamento de Fbio Medina Osrio: A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo
proibitivo, inerente improbidade administrativa, sendo exigveis o dolo ou a culpa grave, embora haja
silncio da LGIA sobre o assunto. Isto se d, como j dissemos exausto, por fora dos textos constitucionais
que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes pblicos em geral, nas aes regressivas, e que
contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdio arbitrariedade dos
Poderes Pblicos no desempenho de suas funes sancionatrias. Portanto, a improbidade administrativa
128

pressupe como critrio subjetivo do agente a sua culpabilidade para as sanes


administrativas175 e o dolo para as sanes penais previstas na norma. Com relao Lei
Anticorrupo, ocorre a inovao no sentido de que possvel punir a pessoa jurdica com
base na responsabilidade objetiva, ou seja, que prescinde de dolo ou culpa.
Em termos prticos, inequvoco que no ordenamento jurdico brasileiro uma
conduta que venha a ser punida pela Lei Anticorrupo, pela responsabilidade objetiva da
pessoa jurdica, pode, tambm, trazer repercusses e sanes por outras legislaes como a
Lei n8.666/1993 e a Lei n8.429/1992, uma vez preenchidos os requisitos especficos das
respectivas normas.
De toda sorte, no nos parece razovel e proporcional que se aplique a regra da
cumulao de ilcitos e sanes indiscriminadamente. Filiamo-nos ao posicionamento de
Patrcia Toledo de Campos ao preceituar que, em razo do princpio do non bis in idem, a
cominao de sanes administrativas idnticas pela mesma conduta num mesmo
procedimento sancionatrio ou at mesmo em outro terminantemente coibida176.
De fato, necessrio reconhecer a possibilidade de cumulao de sanes civis,
penais e administrativas em razo da independncia das instncias, assim como a
possibilidade de cumulao de sanes no Direito Administrativo Sancionador, como, por
exemplo, a cominao de multa somada a suspenso do direito de licitar, desde que exista

envolve, modo necessrio, a prtica de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade
objetiva. (OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: RT, 2007, p.291).
175
Ao comentar o artigo 87 da Lei n8.666/1993, Maral Justen Filho assevera: no se configura infrao
quando a conduta externa do agente no seja acompanhada de um posicionamento subjetivo imaterial merecedor
de reprovao. Isso no equivale a exigir a presena do dolo, na acepo de vontade de produzir um resultado
antijurdico ou de aceitar sua concretizao. Tambm se configura o elemento subjetivo reprovvel quando o
sujeito deixa de adotar as precaues e cautelas inerentes posio jurdica de partcipe de uma relao jurdica
com a Administrao Pblica. A culpa em sentido restrito consiste na ausncia da diligncia necessria e
inerente ao sujeito contratado para executar uma certa prestao. A reprovabilidade envolve uma avaliao
conjugada do posicionamento subjetivo do sujeito e dos efeitos danosos gerados pela infrao. Lembre-se que a
Lei n8.666 determina que as sanes administrativas so decorrncia do inadimplemento do contrato (artigos 86
e 87), o que pressupe inexecuo culposa. Portanto, no basta a mera verificao da ocorrncia objetiva de um
evento danoso. imperioso avaliar a dimenso subjetiva da conduta do agente, subordinando-se a sano no
apenas existncia de elemento reprovvel, mas tambm fixando-se a punio em dimenso compatvel
(proporcionada) gravidade da ocorrncia. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e
contratos administrativos. 17.ed. So Paulo: RT, 2016, p.1.345-1.346).
176
Em sentido oposto: no afastamos tampouco a possibilidade de imposio de duas multas, eis que elas
decorrero da prtica de duas infraes administrativas, ainda que em razo da prtica de um mesmo
comportamento. (FLEURY, Felipe Blanco Garcia Guimares. As infraes e sanes administrativas
aplicveis a licitaes e contratos. Leis 8.666/1993, 10.520/2002, 12.462/2011 e Lei 12.846/2013. Dissertao
de mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2016,p.87, nota de rodap 250).
129

previso legal expressa nesse sentido.


Ainda assim, no nos parece razovel, sob pena de leso ao princpio do non bis in
idem, a possibilidade de cumular sanes idnticas quando um mesmo fato corresponder a
vrias normas jurdicas, como, por exemplo, a aplicao de mais de uma multa mesma
pessoa jurdica sancionada, por ter incorrido exatamente no mesmo tipo infracional que,
todavia, possui previso legal em mais de uma legislao. Estas multas possuem identidade de
fundamento e bem jurdico tutelado.
Neste sentido, Maral Justen Filho, ao analisar o artigo 30, II da Lei
Anticorrupo que permite a cumulatividade de sanes entre os diplomas legais, entende
que essa regra deve ser interpretada em termos, uma vez que em muitos casos, o
sancionamento produzido por um determinado diploma ser exauriente da competncia
punitiva estatal ou implicar a integral satisfao dos efeitos patrimoniais do ilcito.
Outrossim, entende o jurista que a ausncia de identidade de sancionamento que
permite a dissociao entre as esferas punitivas, ponderando que essa racionalidade vem a
justificar a previso do acordo de lenincia, na Lei Anticorrupo, que tambm tenha por
finalidade alterar o regime sancionatrio da Lei n8.666/1993, com a previso do artigo 17177.
Deve, portanto, o ordenamento jurdico, com auxlio da doutrina e do Poder
Judicirio, compatibilizar essas situaes especficas, prevalecendo, no exemplo anterior,
apenas uma multa, cumulando-se todas as demais sanes aplicveis na mesma ou em outras
legislaes, considerando a ausncia de identidade de tipo de sano e desde que validamente
aplicadas e preenchidos todos os requisitos legais para sua cominao cumulativa.
Entendemos, outrossim, como medida a ser adotada para a soluo da possvel
antinomia a utilizao do princpio da alternatividade178. Segundo ele, deve prevalecer a
norma que traz a sano mais severa, pois acabaria, em tese, absorvendo as demais sanes
idnticas previstas em outras normas. Por certo, no se mostra vivel, sob a alegao de
proteo ao princpio do non bis in idem, aplicar sano mais branda em detrimento de outra
mais grave prevista em legislao colidente, sob pena de lesar o princpio da indisponibilidade

177
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo:
RT, 2016, p.1.381.
178
Conforme Fbio Medina Osrio, no caso de a um mesmo fato corresponderem vrias normas jurdicas, o
melhor caminho a escolha da norma mais grave, a qual haver de absorver as demais, desde que presentes os
requisitos autorizadores de anlise global da matria. (OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo
sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2015, p.349).
130

do interesse pblico. Deve, sempre, prevalecer a sano mais severa.


Portanto, no vislumbramos, em regra, leso ao princpio do non bis in idem com
a cumulao das sanes previstas na Lei Anticorrupo, Lei de Improbidade Administrativa,
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos e Lei de Defesa da Concorrncia, uma vez que
o ordenamento jurdico ptrio permite a cumulatividade de sanes, desde que respeitado o
princpio da legalidade. Todavia, no se admite leitura rasa desta regra geral que permite a
cumulao de sanes, devendo fazer valer o princpio do non bis in idem para que o mesmo
fato delituoso no culmine exatamente a mesma sano para idntico infrator em razo da
aplicao de legislaes diferentes, existindo identidade de fundamento e de bem jurdico
tutelado.

4.9 Abrangncia e possveis efeitos do acordo de lenincia em outras normas

Uma vez compreendido o que se entende pela incidncia do princpio do non bis
in idem na Lei Anticorrupo, questo que est intimamente ligada a este ponto e que
necessita algum esclarecimento se d com a abrangncia que pode ter o acordo de lenincia
previsto na Lei Anticorrupo, com relao s demais legislaes que tratam de infraes
similares ou idnticas, destacando-se os incisos I e II do artigo 30 da Lei n12.846/2013.
Esse esclarecimento tambm se mostra importante em razo das propostas
trazidas pela Medida Provisria n703/2015 que, hoje, no esto mais vigentes e podem levar
o incauto ao erro.
Isto porque o acordo de lenincia permitido para a Lei Anticorrupo e para a
Lei de Licitaes e Contratos (Lei n8.666/1993), conforme prev o artigo 17 da Lei
Anticorrupo179. Resta obscura a possibilidade de incluso nos termos do acordo com relao
s demais normas que tratam de licitaes e contratos administrativos, como tambm em
relao Lei de Improbidade Administrativa.

179
Artigo 17. A administrao pblica poder tambm celebrar acordo de lenincia com a pessoa jurdica
responsvel pela prtica de ilcitos previstos na Lei n8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas iseno ou
atenuao das sanes administrativas estabelecidas em seus arts.86 a 88.
131

Com a sobrevinda da Medida Provisria n703/2015, dentre outros pontos,


alterou-se a redao do caput do artigo 17, acrescentando os artigos 17-A180, incluindo
ressalva no caput do artigo 30 e adicionando um inciso neste artigo da Lei, ao acrescentar a
possibilidade de se tratar no acordo de lenincia, conjuntamente, das demais sanes previstas
nas leis mencionadas nos incisos do artigo 30 (Leis n8.429/1992, n8.666/1993 ou outras
normas de licitaes e contratos da Administrao Pblica e n12.462/2011), ampliando sua
abrangncia, portanto181.
Referida Medida Provisria coerentemente tambm havia suprimido a vedao
legal contida na Lei de Improbidade Administrativa, mais precisamente no 1, do artigo 17
desta norma182.
Portanto, nota-se claramente a preocupao do Poder Executivo, com a edio da
Medida Provisria n703/2015, no que tange aos pontos destacados, com relao
compatibilizao da celebrao do acordo de lenincia em relao s demais normas que
tratem, eventualmente, do mesmo objeto abordado no acordo de lenincia.
Nesse sentido, vale notar que haviam sido implementadas alteraes
significativas, na medida em que permitiam a possibilidade de interveno do Ministrio
Pblico e da Advocacia Pblica na celebrao dos acordos de lenincia (dando uma nova
redao ao caput do artigo 16), aumentando a segurana jurdica da transao na medida em

180
Artigo 17-A. Os processos administrativos referentes a licitaes e contratos em curso em outros rgos ou
entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de lenincia devero, com a celebrao deste, ser
sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurdica.
181
Importante observar o artigo 30 da Lei n12.846/2013, com e sem a alterao da Medida Provisria
n703/2015: Redao com alteraes da Medida Provisria n703/2015: Artigo 30. Ressalvada a hiptese de
acordo de lenincia que expressamente as inclua, a aplicao das sanes previstas nesta Lei no afeta os
processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes de: I ato de improbidade administrativa
nos termos da Lei n8.429, de 1992; II atos ilcitos alcanados pela Lei n8.666, de 1993, ou por outras normas
de licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no que se refere ao Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas RDC, institudo pela Lei n12.462, de 2011; e III infraes contra a ordem econmica
nos termos da Lei n12.529, de 2011. (Grifos nossos). Redao vigente, sem alteraes da Medida Provisria
n703/2015: Artigo 30. A aplicao das sanes previstas nesta Lei no afeta os processos de responsabilizao
e aplicao de penalidades decorrentes de: I ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no8.429, de 2
de junho de 1992; e II atos ilcitos alcanados pela Lei no8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de
licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas RDC institudo pela Lei no12.462, de 4 de agosto de 2011.
182
Artigo 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou
conciliao nas aes de que trata o caput.
132

que impedia o ajuizamento de vrias aes pelos mesmos fatos (incluindo novos pargrafos
ao artigo 16)183.
Em nossa anlise, portanto, as alteraes perpetradas com a Medida Provisria
n703/2015 no tiveram como objeto de maior ateno o princpio do non bis in idem, mas
compatibilizar leis esparsas sobre questes afins. Como visto, a Lei Anticorrupo bastante
clara com relao possibilidade de cumular sanes desta lei com as demais normas que
tragam disposies sancionatrias ao mesmo fato. o que especifica o artigo 30 da Lei
Anticorrupo (com ou sem as alteraes previstas pela Medida Provisria n703/2015).
sempre importante ter em vista que a persecuo sancionatria a regra e a
celebrao de acordo de lenincia exceo regra. No se tratando de acordo de lenincia,
existe a viabilidade de cominao legal de sanes tanto pelas normas que tratam de licitaes
e contratos administrativos (inclusive de Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas),
como pela Lei Anticorrupo, pela Lei de Improbidade Administrativa e pela Lei Antitruste,
claro, se o caso concreto comportar a subsuno aos tipos infracionais previstos em cada uma
dessas leis.
Entendemos que com as alteraes da Medida Provisria n703/2015 aqui
pontuadas, a inteno do Poder Executivo foi compatibilizar o acordo de lenincia com as
demais normas de licitao e contratos administrativos e, tambm, as de improbidade
administrativa e anticoncorrencial. No entanto, estas alteraes no esto mais em vigor.
necessrio analisar o texto legal, tal como hoje vigente.

183
Vide, neste sentido, o texto dos 11 e 12 introduzidos pela Medida Provisria n703/2015 ao artigo 16, com
vigncia j encerrada: 11. O acordo de lenincia celebrado com a participao das respectivas Advocacias
Pblicas impede que os entes celebrantes ajuizem ou prossigam com as aes de que tratam o artigo 19 desta Lei
e o artigo 17 da Lei n8.429, de 2 de junho de 1992, ou de aes de natureza civil. 12. O acordo de lenincia
celebrado com a participao da Advocacia Pblica e em conjunto com o Ministrio Pblico impede o
ajuizamento ou o prosseguimento da ao j ajuizada por qualquer dos legitimados s aes mencionadas no
11. Tambm a exposio de motivos interministerial n002007/2015 MO AGU CGU MJ: As inovaes
permitem em sntese que o acordo de lenincia seja celebrado com a participao do Ministrio Pblico e da
Advocacia Pblica, com o escopo de dar segurana jurdica s empresas celebrantes, tendo em vista os efeitos do
acordo nas esferas administrativa e civil. Ou seja, o acordo de lenincia celebrado com a participao de todos os
atores impedir o ajuizamento de ao por improbidade administrativa e de quaisquer outras aes cveis contra
a empresa pelo mesmo fato objeto do acordo. (Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Exm/Exm-MP-703-15.pdf>. Acesso em: 03
set.2016).
133

Com relao possibilidade de serem tratadas, no acordo de lenincia da Lei


Anticorrupo, questes atinentes s demais normas de licitaes e contratos administrativos,
e no somente Lei n8.666/1993, esta nos parece a nica interpretao razovel e coerente.
Isto porque a meno Lei n8.666/1993, no caput do artigo 17 da Lei
Anticorrupo refere-se como norma geral a licitaes e contratos administrativos, aplicvel a
todas as pessoas polticas e demais legislaes que se relacionam a licitaes e contratos
administrativos184.
Em que pese a imperfeio do texto legal neste dispositivo, a inteno do
legislador foi possibilitar a incluso no acordo de lenincia de questes atinentes aos tipos
infracionais previstos nas normas de licitaes e contratos administrativos, e no de restringir
sua aplicabilidade, exclusivamente, Lei n8.666/1993.
No vislumbramos excesso de poder regulamentar quanto aos termos do artigo 28
do Decreto Federal n8.420/15185, o qual atribui correta aplicao e regulamentao da Lei
Anticorrupo ao prever que o acordo de lenincia pode ser celebrado quanto aos ilcitos
previstos na Lei n8.666/1993 e em outras normas de licitaes e contratos.
Por certo, dever ser respeitada a competncia legislativa de cada ente federativo
quanto ao processo administrativo e sancionamento, mas no se pode restringir a
aplicabilidade do acordo de lenincia somente Lei n8.666/1993.
Sobre a questo, oportuno transcrever a lio de Maral Justen Filho:

A Lei Anticorrupo veiculou normas jurdicas de distinta natureza.


Algumas delas se configuram como normas gerais para os fins do artigo 22,
inc. XXVII, da CF/88. Assim devem ser reconhecidas todas as normas que
disciplinam as infraes administrativas praticadas no mbito de licitaes e
contrataes administrativas. Idntica qualificao se aplica quanto s
normas que instituram a figura do acordo de lenincia.
No entanto, h normas que se aplicam exclusivamente Unio. Assim se
passa com as disposies que regulam a competncia no mbito da Unio
para o sancionamento e para o processo administrativo atinente ao acordo de

184
o quanto entende Roque Antonio Carraza: normas gerais so justamente as que valem para todas as
pessoas polticas, a includa a prpria Unio. Nunca normas peculiares, que s valham para os Estados, os
Municpios ou o Distrito Federal. (CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio.
20.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.836).
185
Artigo 28. O acordo de lenincia ser celebrado com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos
lesivos previstos na Lei n12.846, de 2013, e dos ilcitos administrativos previstos na Lei n8.666, de 1993, e em
outras normas de licitaes e contratos, com vistas iseno ou atenuao das respectivas sanes, desde que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, devendo resultar dessa colaborao.
134

lenincia. Caber a cada ente federal exercer a prpria competncia


legislativa para disciplinar esses temas na respectiva rbita186.

Nesse sentido, pecou o legislador com relao redao do artigo 17 da Lei


Anticorrupo, uma vez que poderia ter sido mais claro referindo-se a todas as normas de
licitaes e contratos administrativos, evitando possveis controvrsias que, se surgirem,
devem ser dirimidas adotando-se o racional aqui defendido.
Outrossim, a redao do inciso II do artigo 30 da Lei n12.846/2013 foi mais
preciso, pois contemplou expressamente que a aplicao das sanes previstas na Lei
Anticorrupo no afeta os processos decorrentes da aplicao da Lei n8.666/1993, ou
outras normas de licitaes e contratos da Administrao Pblica, inclusive no tocante ao
Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, pelo o que fica clara, em nossa viso e por
coerncia lgica, a inteno do legislador de dar a mesma abrangncia no que tange ao artigo
17, caput da Lei n12.846/2013.
Portanto, no faria sentido jurdico, por exemplo, deixar de incluir no acordo de
lenincia a Lei n10.520/2002 que trata do Prego, como uma modalidade de licitao187. Na
mesma esteira caminha a anlise da possibilidade de incluso da Lei n12.462/2011, nos
termos do acordo, uma vez que referida norma, em que pese notveis nuances em relao ao
procedimento previsto na Lei n8.666/1993, tambm comporta um regramento de
contrataes com o poder pblico por meio licitatrio: as sanes administrativas, criminais
e demais regras previstas no Captulo IV da Lei n8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se
s licitaes e aos contratos regidos por esta Lei, conforme os termos do 2 do artigo 47 da
Lei do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas.
Feliz, portanto, havia sido a alterao da Medida Provisria n703/2015 na
redao do caput do artigo 17 da Lei n12.846/2013 ao tornar a questo menos controvertida.
Na forma como originalmente redigida a Lei n12.846/2013, hoje vigente, pode gerar dvidas
quanto possibilidade de o acordo de lenincia tambm tratar de sanes previstas nas leis
mencionadas nos incisos do artigo 30 da Lei Anticorrupo.

186
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 17.ed. So Paulo:
RT, 2016, p.1.384.
187
Mais evidente se torna essa concluso quanto Lei n10.520/2002, na medida em que, conforme seu artigo
9, se aplicam subsidiariamente esta lei que trata da modalidade de prego, as normas da Lei n8.666/1993.
135

No que tange s demais normas, notadamente a Lei de Improbidade


Administrativa e a Lei Antitruste, com a perda de vigncia da Medida Provisria n703/2015,
a redao legal no permite que o acordo de lenincia inclua tratativas inerentes s sanes
previstas nestas normas, em especial quanto Lei n8.429/1992, pois conta com vedao
expressa nesse sentido, conforme dispe o artigo 17, 1.
J a Lei de Defesa da Concorrncia (ou Antitruste) conta com regramento prprio
em relao aos programas de lenincia e previso expressa na prpria Lei Anticorrupo de
que seus termos no excluem as competncias do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, do Ministrio da Justia e do Ministrio da Fazenda para processar e julgar fato
que constitua infrao ordem econmica (artigo 29 da Lei Anticorrupo).
Esta concluso, todavia, traz tona a seguinte polmica: uma vez firmado o
acordo de lenincia na Lei Anticorrupo e havendo sobreposio de infraes com a Lei de
Improbidade, o Ministrio Pblico estaria munido de prova pr-constituda para o
ajuizamento de ao de improbidade.
Como visto, justamente visando solucionar o impasse, a vedao da Lei de
Improbidade havia sido suprimida tambm pela Medida Provisria n703/2015, que havia
revogado o 1o do artigo 16 da Lei n8.249/1992.
No entanto, com o fim da vigncia da Medida Provisria n703/2015, a polmica
torna a ganhar projeo no ordenamento jurdico, pelo o que reputamos inevitvel uma nova
alterao legislativa, sob pena de manter vigente disposies incompatveis que, ou atentam
contra o princpio da segurana jurdica, ou acabam atuando de encontro com a finalidade do
instituto do acordo de lenincia.
Vale dizer, alm de no mais existir qualquer faculdade de serem includas
questes inerentes Lei de Improbidade Administrativa no acordo de lenincia da Lei
Anticorrupo, o ordenamento jurdico ainda consta com proibio expressa nesse sentido,
conforme 1o do artigo 16 da Lei n8.429/1992.
No existe, assim, qualquer proteo expressa em texto legal ao leniente quanto
aos efeitos que sero produzidos na esfera de atuao da Lei de Improbidade Administrativa,
mesmo cooperando com a celebrao do acordo de lenincia, pelo o que reputamos que o
interesse do infrator em celebr-lo pode ser prejudicado, tornando o instituto ineficaz em
alguns casos.
Em sntese, ainda que passvel de crticas e de aperfeioamento, teriam sido
136

louvveis e positivas muitas das alteraes da Medida Provisria n703/2015, dando indcios
de formao de um verdadeiro sistema entre essas leis hoje esparsas e que contm alguns
pontos de incompatibilidade. Entendemos que, com a vigncia encerrada da Medida
Provisria n703/2015, ainda so necessrias algumas alteraes legislativas para dar coeso
legislao esparsa, no intuito de se formar um Sistema Brasileiro Anticorrupo.
Conclusivamente, quanto abrangncia e aos efeitos do acordo de lenincia da
Lei Anticorrupo, defendemos que podem ser includos em seus termos todas as normas que
tratam de licitaes e de contratos administrativos, inclusive a Lei do RDC, e no somente a
Lei n8.666/1993. Quanto s demais legislaes que possuem conexes com a Lei
n12.846/2013 (Lei de Improbidade Administrativa e Antitruste, por exemplo), com o fim da
vigncia da Medida Provisria n703/2015, no mais possvel incluir tratativas com relao
a outras normas, salvo as que tratem de licitaes e de contratos administrativos.
137

5 CONCLUSO

Para que se fizesse possvel adentrar ao tema proposto, qual seja, dos principais
aspectos do acordo de lenincia da Lei Anticorrupo, este estudo analisou as formas de
atuao da Administrao Pblica. Para tanto, nossa abordagem tangenciou pontos
relacionados ao surgimento da Administrao Pblica e sua maneira de atuar eminentemente
imperativa com o fim do Estado Absolutista e incio do Estado Liberal. Tratou-se, assim, das
transformaes da sociedade de forma ampla, apontando para uma constante necessidade de
acompanhamento, pelo Direito, destas transformaes, o que ocorre de forma natural, em
todos os seus ramos.
Com a evoluo das formas de Estado, at atingir o atual Estado Democrtico de
Direito, a atuao eminentemente imperativa da Administrao Pblica abriu espao para a
excepcional atuao da Administrao de forma consensualista em determinadas situaes
previstas pelo ordenamento jurdico, campo o qual enquadramos o acordo de lenincia da Lei
Anticorrupo.
Atuaes estas as quais, em nenhum momento, infirmam ou concorrem com a
Administrao Pblica imperativa, a qual, para ns, sempre ser a principal forma de
manifestao da Administrao Pblica e que sempre ser necessria para manter hgido o
Estado Democrtico de Direito. Trata-se, nesse sentido e em nossa anlise, de uma atuao
complementar e excepcional atuao imperativa, e no derrogativa desta.
Mostrou-se, portanto, que na verdade no h dualidade, no h contrassenso ou
contraposio entre a atuao de forma imperativa e consensual da Administrao Pblica.
H, isto sim, uma complementao das formas de atuao da Administrao Pblica com a
possibilidade de no apenas agir imperativamente, mas tambm de poder transacionar, desde
que sempre, inquestionavelmente, vinculada ao atendimento do interesse pblico,
independentemente do instrumento adotado.
Uma vez transcorrido o captulo no qual restou delimitado os conceitos e as
noes fundamentais para o desenvolvimento deste trabalho, abordamos os aspectos
elementares da Lei Anticorrupo, o que nos permitiu compreender em qual contexto se
insere e no que consiste o acordo de lenincia, o qual passou a servir como mais uma forma
instrumental passvel de utilizao pela Administrao Pblica, desde que preenchidos todos
os seus requisitos e elementos essenciais para sua vlida configurao.
138

Consistiu grande foco de ateno deste estudo nos posicionarmos com preciso
quanto ao entendimento de que o acordo de lenincia no est a servio do particular infrator,
mas servio nico e exclusivo do interesse pblico. Busca-se maior eficincia da mquina
pblica e no a concesso, pura e simplesmente, de benefcios a infratores. Seja a eficincia
entendida como boa administrao, como otimizao dos valores que configuram o interesse
pblico, ou como a adequao dos meios para se garantir minimamente o fim almejado pela
Administrao Pblica.
Na verdade, a criao de novas ferramentas disposio da Administrao
Pblica para que, com elas, embora utilizadas excepcionalmente, seja possvel atender com
maior eficincia a busca do interesse pblico, acaba, no sentido justamente oposto ao de uma
suposta crise do Direito Administrativo, fortalecendo as bases que lhe do sustentao.
Fortalece-se, assim, o regime jurdico-administrativo o qual fundado no princpio da
supremacia do interesse pblico e da sua indisponibilidade. Em outros termos, o acordo de
lenincia surge como uma forma instrumental de atendimento desses princpios dada a
realidade contempornea.
O enfoque do consensualismo no Direito Administrativo encontra guarida na
busca efetiva pelo interesse pblico por meio de instrumentos alternativos e complementares
imperatividade, sem que com isso tenha qualquer relao com anistias, concesses de perdo,
ou, conforme veementemente condenado pela doutrina, pela renncia do interesse pblico.
Busca-se, portanto, alternativas que devem ser adotadas excepcionalmente, mas
sempre procurando a soluo mais adequada ao caso concreto, pois a aplicao pura e simples
da sano tipificada, em alguns casos, poderia frustrar a efetividade dos resultados esperados,
quando poderiam ser implementadas por outras vias. Em se tratando de investigao em casos
de corrupo, evidentes os benefcios advindos desta lgica consensual.
O acordo de lenincia previsto na Lei Anticorrupo (artigos 16 e seguintes),
portanto, no busca atenuar ou isentar a aplicao de sanes quele que praticou ato
corruptivo e lesou a Administrao. Estas questes comportam uma consequncia necessria
para a busca do interesse pblico de forma eficiente. Ter o administrado infrator os
benefcios da Lei Anticorrupo, desde que colabore efetivamente com as investigaes,
resultando na identificao de outros sujeitos envolvidos, quando possvel, ou no
levantamento de elementos probatrios suficientes para comprovar o ato ilcito praticado, de
modo a trazer inequvocos benefcios para a Administrao Pblica.
139

Sem embargo, o instituto do acordo de lenincia levanta questes polmicas. Foi


objeto deste estudo o enfrentamento de algumas delas, sem, por certo, qualquer pretenso de
esgotar todos os possveis desdobramentos e questionamentos que o instituto permite dentro
do ordenamento jurdico ptrio.
Nesse sentido, destacou-se a Corregedoria Geral da Unio como o rgo que
detm a competncia exclusiva para firmar os acordos de lenincia no mbito do Poder
Executivo Federal, enfrentando os possveis conflitos de competncia que podem surgir
diante de eventuais casos concretos que envolvam mais de uma entidade da federao,
buscando de forma anloga, ao nosso sentir, a soluo que vem sendo adotada pelos Tribunais
Superiores, pela ratione personae. Ou seja, pela necessidade da presena de um dos entes
arrolados no artigo 109, I da Constituio da Repblica para que a competncia seja da
Corregedoria Geral da Unio.
Tambm foi ponto de ateno nosso posicionamento quanto impossibilidade de
ser firmado qualquer tipo de acordo de lenincia, pelos termos da Lei n12.846/2013, com
partidos polticos. A questo foge ao permissivo legal e prpria finalidade da lei e inteno
do legislador.
Outrossim, em razo da segurana jurdica, posicionamo-nos pela vinculao da
Administrao Pblica aos termos da Lei Anticorrupo, quando preenchidos os requisitos e
os pressupostos necessrios para firmar o acordo de lenincia e manifestada a vontade em
faz-lo pelo pretenso leniente.
Todavia, no obstante reconhecermos a vinculao da Administrao Pblica nos
termos expostos, defendemos o exerccio de competncia discricionria pela Administrao
Pblica em momento anterior, pela anlise dos elementos para concluir acerca do
preenchimento dos requisitos necessrios para se firmar o acordo, havendo sempre de
prevalecer o atendimento ao interesse pblico e no um mero atingimento de requisitos
formais a ensejar a excepcional transao com a Administrao.
Tema tambm tormentoso consiste em analisar as antinomias no ordenamento
brasileiro em relao Lei Anticorrupo. Defendemos a possibilidade de cumulao de
sanes administrativas, sem que, com isso, haja leso ao princpio do non bis in idem.
Todavia, a questo deve ser analisada com ressalvas, na medida em que sanes idnticas
previstas em legislaes diferentes no podem ser cumuladas ao mesmo sujeito em razo de
idntico fundamento e fato delituoso.
140

Por fim, quanto abrangncia e aos efeitos do acordo de lenincia da Lei


Anticorrupo, defendemos que podem ser includas em seus termos todas as normas que
tratam de licitaes e contratos administrativos, inclusive a Lei do Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas e no somente a Lei n8.666/1993. Quanto s demais legislaes que
possuem conexes com a Lei n12.846/2013, no seria possvel incluir tratativas com relao
a estas normas.
Enfim, realizada uma primeira etapa com definies fundamentais para a
elaborao deste estudo, enfrentamos temas extremamente complexos, os quais trazem
margem a muitas controvrsias. Temos convico de que a doutrina e a jurisprudncia ainda
possuem grande campo e espao para evoluir, especialmente tendo em vista ser a Lei
Anticorrupo uma legislao relativamente recente. Esperamos, todavia, que o
desenvolvimento deste estudo e respectivas concluses possam trazer alguma contribuio
neste campo.
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