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CONTENIDO
PRESENTACIN
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
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PRESENTACIN
Con este objetivo, el informe contiene una descripcin inicial de algunos avances que se
han ido generando para configurar una poltica pblica en materia educativa. Luego se
analizan aspectos relacionados con la constitucionalidad de la norma que establece los
criterios para la contratacin, as como las posibles consecuencias de su inaplicacin en
el mbito regional. Finalmente, al amparo de nuestro mandato constitucional formulamos
recomendaciones a las diversas instituciones del Estado involucradas en la
problemtica.
La Defensora del Pueblo es un rgano constitucional autnomo que tiene como funcin
defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, as como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin
estatal y la adecuada prestacin de los servicios pblicos, conforme lo establece el
artculo 162 de la Constitucin y el artculo 1 de su Ley Orgnica, Ley N 26520.
Es en este espritu que la Defensora del Pueblo brinda este aporte para contribuir a
establecer con precisin la consistencia de las decisiones emanadas de la autoridad
estatal, especficamente de las contenidas en el Decreto Supremo N 004-2008-ED,
publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de enero de 2008.
1
Adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
5
supone considerar el marco normativo que plantea al Estado las principales directrices
que orientan su relacin con la ciudadana.
Adicionalmente, de manera simultnea, las situaciones sociales (sobre todo en reas tan
sensibles, como lo es la educacin de la poblacin) van generando consensos en los
diagnsticos y las propuestas en los diversos sectores interesados de las problemticas
sociales, crendose corrientes de opinin mayoritarias que paulatinamente se van
insertando en el debate pblico y en las opciones estatales para abordar los desafos
que la realidad presenta cotidianamente.
De esta forma, en pases que no se han caracterizado por la continuidad en sus polticas
sectoriales, se va generando la necesidad de establecer con carcter de permanencia
grandes lineamientos de poltica estatal que trasciendan las gestiones gubernamentales
y atiendan un horizonte de mediano y largo plazo para producir las transformaciones que
la ciudadana y las generaciones posteriores esperan y necesitan.
El anlisis del Decreto Supremo N 004-2008-ED que establece las polticas sectoriales
para la contratacin de personal docente en las instituciones educativas pblicas debe
alinearse necesariamente con la poltica sectorial definida por el Estado,
especficamente, a travs del marco normativo y de documentos de gestin previamente
formulados y aprobados por las autoridades educativas competentes.
Al ser los tratados internacionales parte del derecho nacional, tal como lo establece el
artculo 55 de la Constitucin Poltica, y al ostentar las normas relativas a derechos
fundamentales un carcter de criterio de interpretacin (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria del Texto Constitucional) de las normas de derecho interno, corresponde
individualizar aquellas que configuran el contenido del derecho a la educacin, y
establecer, desde el enunciado normativo, los principios de la funcin docente. Este
anlisis arrojar elementos suficientes para determinar si los requisitos establecidos en
el Decreto Supremo N 004-2008-ED guardan armona o no con los lineamientos de
poltica educativa previamente definidos.
Como punto previo, debe tenerse en cuenta que los tratados internacionales sobre
derechos humanos que regulan el derecho a la educacin reconocen a la funcin
docente como elemento indispensable de este derecho. As, la concrecin del derecho a
la educacin implica tener profesores bien calificados y con salarios competitivos.
2
Para acceder a un anlisis detallado de los fundamentos jurdicos del derecho a la educacin puede consultarse
DEFENSORIA DEL PUEBLO, Gratuidad en las Escuelas Pblicas: Un compromiso pendiente Informe Defensorial N
131. Lima, febrero 2008.
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En ese sentido, al ser las polticas pblicas un plan de accin con un contenido
propositivo definido por las autoridades pblicas para atender una determinada
problemtica social, constituyen una de las herramientas de accin poltica del Estado
para regular y optimizar su funcionamiento a favor del bienestar de la poblacin. Por ello,
las polticas que el Estado implemente sobre la formacin docente o la carrera pblica
magisterial deben garantizar el respeto efectivo de los derechos fundamentales de los
profesores y profesoras.
Por medio del concepto de aceptabilidad se fijan los criterios que permiten establecer
niveles adecuados de calidad en la educacin, de la cual el fortalecimiento de las
capacidades de los docentes es elemento fundamental. Por medio del concepto de
adaptabilidad, se fija como lineamiento que las medidas y polticas educativas deben
tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de las sociedades y de
los alumnos en contextos culturales y sociales variados. Este concepto alude a la
necesidad de implementar medidas que promuevan, del mismo modo, la calidad en la
educacin.
3
Adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
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Es as que el artculo 13 de esta ley, al establecer los factores que interactan para
lograr la calidad de la educacin, fija como uno de ellos (inciso e) a la carrera publica
docente que incentive el desarrollo profesional y el buen desempeo laboral.
Por otro lado, cabe considerar que esta ley asigna al Estado entre otros un rol
concertador y articulador de la educacin nacional (artculo 21, inciso a). Dentro de este
lineamiento, claramente, corresponde a las autoridades educativas propiciar espacios de
accin ms an cuando las polticas educativas se hayan inmersas en el desarrollo de
un proceso de descentralizacin que supone la delegacin de competencias de alcance
nacional hacia las regiones. Este contexto amerita un especial esfuerzo para prevenir
conflictos.
- Generar las condiciones para el ascenso a los diversos niveles de la Carrera Pblica
Magisterial, en igualdad de oportunidades.
4
Proyecto Educativo Nacional al 2021: La Educacin que queremos en el Per. En:
http://www.minedu.gob.pe/DeInteres/xtras/PEN-2021.pdf.
5
rgano especializado, consultivo y autnomo del Ministerio de Educacin, creado por el artculo 81 de la Ley N
28044, Ley General de Educacin, y reglamentado por Resolucin Ministerial N N 494-2002-ED, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 4 de agosto de 2002.
9
A partir de este contexto, los resultados que se persiguen con dicho objetivo estratgico
son dos:
De esta manera, el Proyecto Educativo Nacional establece criterios que guan la accin
del Estado en cuanto a la funcin docente. Estos criterios son igualmente aplicacin a
toda medida estatal que favorezca el ingreso a aquellas personas a la funcin
magisterial.
Para canalizar los Objetivos Estratgicos del Proyecto Educativo Nacional el Ministerio
de Educacin aprob mediante Resolucin Ministerial N 0190-2007-ED, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 25 de mayo de 2007, el Plan Estratgico Sectorial
Multianual -PESEM- del Sector Educacin 2007-2011.
b) Programa nacional de evaluacin y certificacin profesional docente en todo el pas, las cuales sern requisito para
permanecer en la nueva carrera pblica y en algunos casos- para acceder a aumentos de remuneraciones o
bonificaciones.
c) Mecanismos tcnicos, transparentes y equitativos de evaluacin del desempeo docente, que posibiliten la
promocin profesional
d) Programa de seleccin de docentes ms competentes para lugares de mayor necesidad y menor desarrollo,
acompaado de un programa de fortalecimiento e incentivos para docentes asignados a zonas de menor desarrollo.
e) Ajuste en la jornada de trabajo magisterial, hasta llegar a 40 horas de trabajo efectivas a la semana, de las cuales no
ms de las partes deben dedicarse directamente a la docencia directa.
11
En ese sentido, tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo, a travs del
Ministerio de Educacin, han venido emitiendo una serie de normas para la
implementacin de dichas polticas, que estn referidos a los derechos sindicales de los
docentes, la contratacin docente, la Nueva Carrera Pblica Magisterial, entre otras.
2.3. Relacin del Decreto Supremo N 004-2008-ED con las polticas pblicas del
Sector Educacin
Luego de haber hecho un recuento de las polticas sobre el ingreso a la funcin docente
establecidas en la normatividad y los documentos descritos, corresponde analizar la
pertinencia del Decreto Supremo N 004-2008-ED y analizar si la oportunidad y forma en
que se ha dado, y sus principales contenidos, son coherentes con los lineamientos de
poltica ya fijados por el Estado peruano.
En esta perspectiva, se busca evaluar si las decisiones que han sido materia del debate
nacional en los ltimos das en torno a esta norma, obedecen a una concrecin de las
polticas ya definidas o se alejan de los parmetros de poltica sectorial reseadas.
Un primer aspecto que se destaca a partir de la dacin del decreto supremo materia del
presente informe, es la existencia de posiciones divergentes respecto de la medida
adoptada. En efecto, adicionalmente a la posicin ya expresada por el Ministerio de
Educacin y dems representantes del Poder Ejecutivo se han generado diversas
opiniones de los gobiernos regionales8, el sindicato de profesores9 y de especialistas en
temas educativos10.
8
Luego de reunirse un grupo de Presidentes Regionales ha anunciado la no aplicacin en su mbito territorial del
Decreto Supremo N 004-2008-ED (ref.- La Repblica del 12 de febrero de 2008: Regiones se renen el martes para
precisar sus objeciones al DS-004). En este sentido, el Gobierno Regional de Lambayeque ha expedido la Ordenanza
Regional N 004-2008-GR.LAMB./CR donde instruye las Unidades de Gestin Educativas Locales que procedan a
evaluar a todos y cada uno de los docentes que encontrndose dentro o fuera del tercio superior del cuadro de mritos
promocional postulen dentro del mbito regional a cubrir una plaza docente por contrato.
12
Cabe mencionar que esta bsqueda del consenso previo no constituye una tarea
simplemente facultativa. La Ley General de Educacin, como ya se ha mencionado,
establece que el rol del Estado es, entre otras caractersticas, concertador y
articulador. Esta doble caracterstica tiene una especial importancia, sobre todo, en la
fase de generacin de polticas y de medidas especficas, pues puede prevenir la
existencia de efectos posteriores que generen conflicto entre los actores. De esta forma,
una norma como la prescrita en el Decreto Supremo N 004-2008-ED que supone su
aplicacin en los mbitos regionales y que son susceptibles de afectar a aspirantes a
ejercer la funcin de docentes, pudo haber contado con la opinin de los directamente
involucrados (los Gobiernos Regionales) o de sus eventuales instituciones gremiales,
tales como el Colegio de Profesores del Per.
9
En La Repblica del 16 de enero de 2008: SUTEP presentar demanda de inconstitucionalidad (sic).
10
Al respecto han resultado sumamente ilustrativas las entrevistas a los especialistas Constantino Carvallo, el da 12 de
febrero en el programa Prensa Libre (Amrica Televisin), y Len Trahtemberg, en El Comercio del 11 de febrero y en
el Programa La Hora N (Canal N) del 14 de febrero. Cabe considerar que ambos especialistas son miembros del
Consejo Nacional de Educacin.
13
Educacin, del Proyecto Educativo Nacional y del Plan Estratgico Sectorial Multianual
del Sector Educacin 2007-2011.
Sin embargo, un anlisis que parta del diagnstico situacional otorga elementos
adicionales a tener en cuenta.
Esta medida no garantiza que los docentes que postulan hayan tenido una adecuada
calidad formativa y por ende tengan un buen desempeo. Esto se debe a la inexistencia
de un sistema de evaluacin y acreditacin de la calidad de la formacin que se imparte
en las Instituciones de Educacin Superior No Universitaria y en las Facultades de
Educacin de las universidades del pas.
11
CONSEJO EDUCATIVO NACIONAL. Proyecto Educativo Nacional al 2021. La educacin que queremos para
el Per. Lima, Enero 2007. Pgina 85.
12
CONSEJO EDUCATIVO NACIONAL. Proyecto Educativo Nacional al 2021. La educacin que queremos para
el Per. Lima, Enero 2007. Pginas 88 y 89.
14
Estas posibilidades, como otras (dificultad para acceso a registros, por paso del tiempo o
lejana), aaden al proceso de contratacin de nuevos docentes una serie de dificultades
que no se condicen con una poltica educativa que facilite el acceso a la funcin docente
de aquellos profesionales ms idneos y efectivamente capacitados.
Si bien, tal como se expresa en la parte considerativa del referido decreto supremo, esta
medida tiene como objetivo garantizar la calidad educativa pblica a travs de la
idoneidad de los docentes y autoridades educativas, la misma viene siendo cuestionada
pblicamente porque representara una vulneracin al derecho al acceso a la funcin
pblica en condiciones de igualdad.
Dada la trascendencia del tema, conjuntamente con el anlisis de esta medida bajo la
ptica de las polticas de Estado, la Defensora del Pueblo, en atencin a su mandato
constitucional, ha considerado tambin como imprescindible analizar su
constitucionalidad.
Pero que los docentes contratados no formen parte de la carrera pblica, no implica que
no cumplan una funcin pblica. As, el artculo 2 del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica define como funcin pblica a toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las
entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
En el caso materia del presente informe, si bien es cierto que no nos encontramos ante
un proceso de acceso a la carrera pblica magisterial, es evidente que s estamos frente
a un supuesto de acceso a la funcin pblica docente, inserto bajo el mbito de
aplicacin del artculo 15 de la Constitucin, que prescribe que La ley establece los
requisitos para desempearse como () profesor de un centro educativo.
El ejercicio de este derecho no supone que para el acceso a la funcin pblica, se deba
dejar de lado las condiciones de capacidad que la ley razonablemente exige, sino que
todo ciudadano cuando cumpla con esas condiciones objetivas de capacidad y merito,
puede aspirar a acceder a todos los empleos, sin discriminacin alguna.
A su vez, este derecho tampoco significa que el Estado quede obligado a conceder
empleos a quienes se lo requieran, sino slo a garantizar la participacin de todos sus
ciudadanos en plano de igualdad cuando exista la necesidad de dar cobertura a algn
cargo pblico.
Como hemos explicado lneas arriba, en el presente caso nos encontramos frente a la
restriccin del derecho de igualdad en el acceso a la funcin pblica docente, esto es,
frente a la restriccin de un derecho fundamental.
16
STC. Exp. N 0025-2005-PI/TC Y 0026-2005-PI/TC. FJ 11.
17
STC 2235-2004-AA/TC, fundamentos 4 y siguientes.
18
constitucional, que es La ley (la que) establece los requisitos para desempearse como
() profesor de un centro educativo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que en relacin con los requisitos especiales que se
establezcan para acceder a una funcin pblica, el Tribunal Constitucional ha sealado
que el problema constitucional no reside en la admisibilidad o no del requisito19 sino,
fundamentalmente, en determinar si tal requisito como el caso del tercio superior- se
justifica o no, por lo que ello se debe examinar bajo el principio de proporcionalidad,
puesto que si el requisito no supera este principio, resultar tambin inconstitucional20.
Pero, tal como sostiene Marcial Rubio Correa21, unido a este criterio, el desarrollo
jurisprudencial del Tribunal ha consolidado otro que lo complementa: que el principio de
razonabilidad exige que una medida restrictiva como la del tercio superior debe cumplir
con el requisito de ser generalmente aceptada por la colectividad como una respuesta
adecuada a los retos que presenta la realidad, haciendo nfasis en que dicha restriccin
debe estar sostenida en argumentos objetivos y no subjetivos, en valores y principios
aceptados. Sostiene el autor que debe hacerse un tratamiento imparcial de las personas
18
Artculo 200.- ()
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. ()
19
Ello si tendra sentido respecto al principio-derecho a la igualdad pues habra que determinar si el establecimiento de
requisitos especiales se sustentan en motivos proscritos por la Constitucin Poltica, como son el de raza, sexo, religin o
de cualquier otra ndole, entendida como aquella caracterstica que tenga trascendencia social efectiva o un impacto en la
posicin del individuo dentro de la sociedad.
20
STC. Exp. N 0025-2005-PI/TC Y 0026-2005-PI/TC. FJ 57.
21
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2005. pg. 247.
19
a las que se les aplica la restriccin y, cuando sea pertinente, se debe aplicar la regla de
que donde hay la misma razn, hay el mismo derecho.
A la Defensora del Pueblo no le cabe la menor duda de que esta finalidad es vlida, y
que no slo debe ser compartida sino promovida desde los diferentes estamentos del
Estado y de la sociedad, pues supone el cumplimiento de la funcin constitucional del
Estado de asegurar la provisin de una educacin adecuada (artculo 15 de la
Constitucin), que tenga por finalidad el desarrollo integral del ciudadano (artculo 13 de
la Constitucin). Ms an, este objetivo debe constituir la columna vertebral de una
poltica educativa nacional.
Ahora bien, puesto en estos trminos, la certeza de que nos encontramos ante una
medida mnimamente lgica para lograr el fin esperado, cede ante la falta de parmetros
que nos permitan visualizar concretamente la real conexin que existe entre la medida y
el fin. En efecto, el Decreto Supremo N 04-2008-ED no contiene ni hace referencia a
datos objetivos (recopilados de estudios tcnicos o similares) que establezcan la
indubitable relacin lgica entre el requisito de tercio superior y la finalidad de contar con
una mejor calidad educativa.
Ello, en principio porque no se explica cmo esta sola medida pueda servir para lograr
una finalidad que est conformada por diversidad de factores, pues la garanta de una
educacin de calidad no se circunscribe a tener docentes capaces, sino que tambin
est constituida por factores fundamentales como una adecuada poltica remunerativa,
la calidad de la currcula, la provisin de material educativo adecuado, entre otros.
Asimismo, si el fin se circunscribiera solamente a proveer al Estado de profesores
idneos, tambin se puede afirmar que la sola medida del tercio superior no agota los
factores que influyen en el cumplimiento de este fin, pues entre stos tambin estn la
rigurosa supervisin de la calidad de la educacin pedaggica que los docentes reciben,
y su capacitacin y evaluacin permanente, tal como manda el artculo 15 del texto
constitucional.
En todo caso, dicha relacin entre la medida y la finalidad, estara siendo establecida, en
primer lugar, de modo desconectado de los otros factores, pero adems, a travs de
una percepcin sin justificacin objetiva y suficiente que permita concluir que nos
encontramos ante una medida razonable en trminos constitucionales.
Por lo dems, tampoco existen datos que fundamenten la razonabilidad de adoptar una
medida de este tipo circunscrita slo a la funcin pblica docente y no a la generalidad
de la funcin pblica. De ello, no existe parmetro vlido para verificar si aplicar el
requisito de tercio superior a docentes y no al resto de funcionarios pblicos, vulnera el
principio de a igual razn, igual derecho.
20
De este modo, la Defensora del Pueblo considera que la medida del tercio superior no
supera el test de razonabilidad y que, por tanto, bastara con este solo motivo, para
considerarlo inconstitucional. No obstante, en el hipottico caso negado que se
considerase que la medida guarda razonabilidad con la finalidad deseada, resulta
necesario que dicha medida supere el test de proporcionalidad que desarrollamos a
continuacin.
Tal como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, la aplicacin del principio de proporcionalidad
parte del supuesto de que los derechos fundamentales deben ser interpretados de
manera amplia, como principios que ordenan que su objeto se realice en la mayor
medida posible22. En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano23 ha precisado que
el principio de proporcionalidad presupone la presencia de dos principios
constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o
bienes constitucionales, de modo que la aplicacin del principio de proporcionalidad
debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o
derechos en cuestin es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del
principio o valor favorecido con la intervencin en restriccin.
Para ello, el principio de proporcionalidad exige, que la medida limitativa satisfaga los
subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y, por este
motivo, con el fin de determinar si la afectacin al derecho fundamental de acceso a la
funcin pblica docente en condiciones de igualdad es constitucionalmente proporcional
al bien jurdico constitucional que se pretende proteger -la mejora de calidad de la
funcin pblica docente y del derecho de educacin- es que realizamos el siguiente
anlisis.
a) Examen de idoneidad
En este punto radica parte fundamental de las crticas que desde diversos sectores se
plantean contra este proyecto. As, se sostiene que la medida no es idnea porque
presupone una homogeneidad que en la realidad no existe en el nivel de calidad de la
educacin de todos las instituciones de formacin pedaggica, tanto universitaria como
superior, por lo que en el Per- no se est en condiciones de asegurar que,
efectivamente, quienes pertenezcan al tercio superior de una institucin sean realmente
22
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia Constitucional N 3.
Lima, Palestra Editores, 2007. pg. 232.
23
A propsito, puede verse la STC 1209-2006-AA/TC, fundamentos 56 y 57, entre otras.
21
mejores docentes que aquellos que no pertenecen a dicho tercio en otras instituciones
educativas, lo que supone ms bien un trato desigual y arbitrario por injustificado.
En relacin con ello y con diversas razones que se expresan, se sostiene que la medida
tampoco guarda relacin con la finalidad esperada, dado que la pertenencia al tercio
superior no supone, necesariamente, que el docente cumpla con el perfil ptimo para
asumir una labor educadora y menos que pueda cumplirla de mejor modo que otros que,
no perteneciendo al tercio, tengan ms experiencia y hayan obtenido, por ejemplo, una
especializacin pedaggica de post grado ms rigurosa.
La situacin se agrava en el caso de docentes que han trabajado durante algn tiempo
en algunos casos, aos- en calidad de contratados, que no perteneciendo al tercio
superior, han desempeado su labor de modo suficiente y en ocasiones de modo
destacado. De acuerdo con el sentido del Decreto Supremo N 04-2008-ED, estos
docentes no podran seguir siendo contratados, pese a que tendran acreditada
capacidad para cumplir funcin docente. Esta situacin no toma en cuenta una poltica
pblica especfica en materia de seleccin docente, aprobada en la Ley de Carrera
Magisterial, que si bien se aplica para el mbito de los docentes nombrados, tambin
debera ser tomada en cuenta para el mbito de la contratacin de docentes. Estos
criterios de seleccin son:
Por las consideraciones expuestas la Defensoria del Pueblo considera que la medida
restrictiva al acceso a la funcin pblica docente en condiciones de igualdad no supera
el test de idoneidad en relacin con el bien jurdico constitucional que pretende
privilegiar (la calidad de la funcin pblica docente), motivo por el cual dicha medida
resulta tambin en este extremo, inconstitucional.
24
DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ob.cit. Pg. 60.
22
b) Examen de necesidad
25
STC. Exp. N 0025-2005-PI/TC Y 0026-2005-PI/TC. FJ 91.
26
STC1209-2006-AA/TC, fundamento 59.
27
DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pg. 60.
28
STC. Exp. N 0025-2005-PI/TC Y 0026-2005-PI/TC. FJ 96.
23
Por las consideraciones expuestas la Defensoria del Pueblo considera que la medida
restrictiva al acceso a la funcin pblica docente en condiciones de igualdad no supera
el examen de necesidad en relacin con el bien jurdico constitucional que pretende
privilegiar (la calidad de la funcin pblica docente), motivo por el cual dicha medida
resulta tambin en este extremo, inconstitucional.
De acuerdo con el mismo Tribunal, aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual
cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro29
30
A propsito, puede revisarse el fundamento 70 de la STC 0025-PI/TC Y 0026-2006-PI/TC.
24
De acuerdo con los pasos previos del test, ha quedado demostrado que la medida no es
ni razonable, ni idnea, ni necesaria. Si bien puede sostenerse que el objeto
constitucional que pretende proteger es sumamente valioso y, por lo tanto, podra ser
correspondiente con la gravedad de la afectacin, tal como se tiene dicho hasta ahora,
de acuerdo con el test aqu aplicado, no existen justificacin suficiente que permita
concluir que la medida de establecer el requisito de tercio superior tendr si quiera un
grado mnimo de efectividad en la mejora sustancial de la educacin en el Per.
De este modo, la Defensoria del Pueblo considera que la medida restrictiva al acceso a
la funcin pblica docente en condiciones de igualdad no supera tampoco el examen de
proporcionalidad en sentido estricto, por lo que en este extremo tambin resulta
inconstitucional.
El marco normativo respecto a las competencias del gobierno nacional y los gobiernos
regionales en materia de educacin es extenso debido a la diversidad de leyes que
regulan esta materia. Sin embargo, para una clara determinacin de los mbitos de
competencia propios del Gobierno Nacional y de los Gobiernos Regionales en esta
materia, conviene tener en cuenta el principio de taxatividad y la clusula de
residualidad, recogido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 13 de julio
de 2007, recada en el Exp. N 00024-2006-AI, segn la cual:
25
En tal virtud, los gobiernos regionales no podran expedir ordenanzas para dejar sin
efecto el requisito del tercio superior exigido para la contratacin de docentes en las
escuelas pblicas, (an cuando el Decreto Supremo N 004 -2008-ED sea
inconstitucional), pues el establecimiento de las polticas respecto a la contratacin y/o
nombramiento de personal docente es una competencia del gobierno nacional, a travs
del Ministerio de Educacin.
Conviene precisar que si bien los gobiernos regionales tienen autonoma normativa, de
acuerdo con el inciso 6) del artculo 192 de la Constitucin, esta autonoma no es
ilimitada sino que debe ser ejercida respetando los lmites territoriales y competenciales.
26
En ese orden de ideas, los gobiernos regionales pueden expedir ordenanzas regionales
dentro de su propio mbito territorial y de acuerdo al conjunto de materias que le hayan
sido atribuidas, de forma exclusiva o compartida por la Constitucin y las leyes
respectivas
Siendo ello as, una ordenanza regional puede desplazar en su aplicacin a una ley
nacional siempre y cuando dicha ordenanza regule una materia de su competencia, de
conformidad con el reconocimiento constitucional de su autonoma poltica.
De este modo, tal como hemos sealado, si las polticas de contratacin de personal
docente son de competencia exclusiva del Ministerio de Educacin, los gobiernos
regionales se encuentran impedidos constitucionalmente de avocarse a la expedicin de
normas que abarquen esta especfica competencia.
CONCLUSIONES
Esto se pone en evidencia, porque el referido decreto supremo no explicita una base
tcnica sobre la cual se fundamente la conveniencia, eficiencia y eficacia de la
medida para lograr el objetivo que se propone. La ausencia de parmetros o
indicadores de medicin de su resultado, por ejemplo, constituye una seria limitacin
para analizar no solo su validez tcnica sino su constitucionalidad.
Ello por cuanto la competencia para fijar polticas sectoriales en materia de personal
(incluido el personal docente), as como implementar la carrera pblica magisterial,
28
RECOMENDACIONES