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Homoafetividade e Direito Homoafetivo

Maria Berenice Dias

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SUMRIO: Introduo; 1. A famlia na CF de 88 e a proteo


constitucional das unies homoafetivas; 2.O novo conceito de entidade
familiar trazido pela Lei Maria da Penha; 3. A evoluo jurisprudencial; 4.
A homoparentalidade: adoo e reproduo assistida; 5. A necessidade
de construir um novo ramo do Direito; Referncias legais.

Introduo

A tendncia de engessamento dos vnculos afetivos sempre existiu,


variando segundo valores culturais e, principalmente, influncias religiosas
dominantes em cada poca. No mundo ocidental, tanto o Estado como a Igreja
sempre buscaram limitar o exerccio da sexualidade ao casamento. A famlia,
consagrada pela lei, tinha um modelo conservador: entidade matrimonial,
patriarcal, patrimonial, indissolvel, hierarquizada e heterossexual. O vnculo
que nascia da livre vontade dos nubentes era mantido, independente e at
contra a vontade dos cnjuges. Ora identificado como uma instituio, ora
nominado como contrato, o casamento ainda considerado a base da
sociedade. Da a excessiva interveno estatal para impedir sua dissoluo. A
sacralizao do casamento, e a tentativa de sua mantena como nica
estrutura de convvio lcita e digna de aceitao, fez com que os
relacionamentos chamados de marginais ou ilegtimos, por fugirem do molde
legal, no fossem reconhecidos, sujeitando seus atores a severas sanes.

O conceito de famlia mudou e os relacionamentos homossexuais


que passaram a ser chamados de unies homoafetivas foram, pouco a
pouco, adquirindo visibilidade. O legislador intimida-se na hora de assegurar
direitos s minorias alvo da excluso social. O fato de no haver previso legal
para especfica situao no significa inexistncia de direito tutela jurdica.
Ausncia de lei no quer dizer ausncia de direito, nem impede que se
extraiam efeitos jurdicos de determinada situao ftica. O silncio do
legislador deve ser suprido pela justia, que precisa dar uma resposta para o
caso que se apresenta a julgamento.

1. A famlia na CF de 88 e a proteo constitucional das unies


homoafetivas

A Constituio Federal inseriu na definio de entidade familiar o que


chamou de unio estvel, alargando o conceito de famlia para alm do
casamento. Num nico dispositivo o constituinte espancou sculos de
hipocrisia e preconceito.1 Foi derrogada toda a legislao que hierarquizava
homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciaes entre os filhos
pelo vnculo existente entre os pais.

Ao outorgar proteo famlia, independentemente da celebrao do


casamento, vincou a Carta Magna um novo conceito de entidade familiar,
albergando vnculos afetivos outros. Mas meramente exemplificativo o
enunciado constitucional ao fazer referncia expressa unio estvel entre um
homem e uma mulher e s relaes de um dos ascendentes com sua prole. O
caput do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo
admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade,
estabilidade e ostensibilidade.2

Pluralizou-se o conceito de famlia, que no mais se identifica pela


celebrao do matrimnio. No h como afirmar que o art. 226, 3, da
Constituio Federal,3 ao mencionar a unio estvel formada entre um homem
e uma mulher, reconheceu somente esta convivncia como digna da proteo
do Estado. O que existe uma simples e desnecessria recomendao para
1
Zeno Veloso. Homossexualidade e Direito.
2
Paulo Luiz Netto Lbo. Entidades Familiares Constitucionalizadas:..., p.95.
3
CF, art. 226, 3: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
transform-la em casamento. Em nenhum momento foi dito no existirem
entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Exigir a
diferenciao de sexos do casal para haver a proteo do Estado fazer
distino odiosa,4 postura nitidamente discriminatria que contraria o princpio
da igualdade, ignorando a existncia da vedao de diferenciar pessoas em
razo de seu sexo.

A nenhuma espcie de vnculo que tenha por base o afeto se pode


deixar de conferir status de famlia merecedora da proteo do Estado, pois a
Constituio Federal5 consagra, em norma ptrea, o respeito dignidade da
pessoa humana.6 Essa a regra maior, que serve de norte ao sistema jurdico.
Como bem afirma Carmem Lcia Rocha, a dignidade o pressuposto da ideia
de justia humana, porque ela que dita a condio superior do homem como
ser de razo e sentimento.7

Os princpios da igualdade e da liberdade esto consagrados j no


prembulo da Carta Constitucional ao conceder proteo a todos, vedar
discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade, e
assegurando o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos
(...). J o seu artigo 5, ao elencar os direitos e garantias fundamentais,
proclama: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
Garante o mesmo dispositivo, de modo expresso, o direito liberdade e
igualdade.

De nada adianta assegurar o respeito dignidade humana e


liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que
homens e mulheres so iguais, que no so admitidos preconceitos ou
qualquer forma de discriminao. Enquanto houver segmentos que sejam alvo
da excluso social, tratamento desigualitrio entre homens e mulheres,
4
Adauto Suannes. As Unies Homossexuais e a Lei 9.278/9, p. 32.
5
CFB, art. 1, III: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
6
Maria Berenice Dias. Manual do Direito das Famlias (2005), p. 45.
7
Carmem Lcia Antunes Rocha . O princpio da dignidade humana e a excluso social, p. 72.
enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, no se
estar vivendo em um estado queq se diz democrtico de direito.

Em face do primado da liberdade, assegurado o direito de constituir


uma relao conjugal, uma unio estvel hetero ou homossexual. H a
liberdade de extinguir ou dissolver o casamento e a unio estvel, bem como o
direito de recompor novas estruturas de convvio.8 Como afirma Rodrigo da
Cunha Pereira, a verdadeira liberdade e o ideal de Justia esto naqueles
ordenamentos jurdicos que asseguram um Direito de Famlia que compreenda
a essncia da vida: dar e receber amor.9

O direito a tratamento igualitrio independe da tendncia sexual.


Inexistindo o pressuposto da igualdade, haver dominao e sujeio, no
liberdade. A sexualidade um elemento integrante da prpria natureza
humana e abrange a dignidade humana. Todo ser humano tem o direito de
exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade. Sem liberdade sexual, o
indivduo no se realiza, tal como ocorre quando lhe falta qualquer outro
direito fundamental. A orientao sexual adotada na esfera de privacidade no
admite restries, o que configura afronta liberdade fundamental a que faz
jus todo ser humano, no que diz com sua condio de vida.

As normas constitucionais que consagram o direito igualdade


probem discriminar a conduta afetiva no que respeita inclinao sexual. A
discriminao de um ser humano em virtude de sua orientao sexual constitui,
precisamente, uma hiptese (constitucionalmente vedada) de discriminao
sexual.10 Rejeitar a existncia de unies homossexuais afastar diversos
princpios insculpidos na Carta Magna, pois dever do Estado promover o bem
de todos, vedada qualquer discriminao, no importa de que ordem ou de que
tipo. de se relembrar a existncia do princpio da afetividade11 e do princpio

8
Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias (2007), p. 61.
9
Rodrigo da Cunha Pereira. Famlia, Direitos Humanos, Psicanlise e Incluso Social, p. 161.
10
Roger Raupp Rios. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual:..., p.29.
11
Emanado dos artigos 226 e 227 da Constituio brasileira.
da pluralidade familiar,12 que tambm oferecem respaldo s unies
homoafetivas.

Um tratamento diferenciado s pode existir na ocorrncia de uma


fundamentao racional que o justifique. Na falta de fundamentao vlida ou
insuficiente, lgico o juzo de que, em virtude da igualdade, deve-se aplicar o
mesmo regime jurdico a todas as situaes, sob pena de se atingir
frontalmente diversos dos princpios constitucionais supracitados.

2. O novo conceito de entidade familiar trazido pela Lei Maria da


Penha

A Lei Maria da Penha13, que vis coibir a violncia domstica, consagra um


novo conceito de famlia, inserindo as homoafetivas. Seu art. 2 dispe que,
toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual,
renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as
oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade
fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social.

14
O pargrafo nico do art. 5 da lei explicitamente menciona que as
relaes pessoais e as situaes que configuram violncia familiar e domstica
independem da orientao sexual das pessoas envolvidas. Destarte, como
assegurada proteo legal a fatos que se do dentro do ambiente domstico,
as unies homoafetivas so entidades familiares. Violncia domstica, como a
prpria nomenclatura afirma, violncia que ocorre no seio de uma famlia.

12
Cujo esteio se encontra no art. 226 da Carta Magna.
13
Lei n. 11.340 , de 7 de Agosto de 2006.
14
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer
ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e
dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas,
com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se
consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.
Assim, a Lei Maria da Penha estendeu o conceito de famlia, abarcando as
unies homoafetivas.15

Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por
cunhar um novo conceito de famlia, independente do sexo dos parceiros.
Assim, se famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio
entre dois homens. Mesmo que eles no se encontrem ao abrigo da Lei Maria
da Penha, para todos os outros fins, impe-se este reconhecimento. Basta
invocar o princpio da igualdade. No pode ser outro o entendimento: as unies
homoafetivas j galgaram o status de entidade familiar.

3. A evoluo jurisprudencial

Apesar da omisso da lei, ainda assim buscada a justia. A resposta,


em um primeiro momento era nenhuma. As aes tramitavam nas varas cveis.
A tendncia era extinguir os processos por impossibilidade jurdica do pedido.
Ao depois, comeou a se reconhecer a presena de uma sociedade de fato,
impondo a prova da participao efetiva de cada parceiro para a diviso do
patrimnio amealhado durante a vigncia da sociedade, na proporo do
aporte financeiro levado a efeito por cada um. Fora do mbito do direito de
famlia e das sucesses, anda mais era deferido ou reconhecido.

A mudana comeou pela Justia gacha, ao definir a competncia dos


juizados especializados da famlia para apreciar as unies homoafetivas,16 as
inserindo no mbito do Direito das Famlias e deferindo a herana ao parceiro
sobrevivente.17

15
Maria Berenice Dias. A Lei Maria da Penha na Justia, p. 35.
16
RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAO DE
SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se
tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa
uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo
provido. (TJRS, AI n 599 075 496, Oitava Cmara Cvel, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Data do
julgamento: 17/6/1999).
17
UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMNIO. MEAO.
PARADIGMA. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do
mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas
Na esteira dessas decises, que alcanaram repercusso de mbito
nacional, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa frequncia, so
divulgados novos julgamentos adotando posicionamento idntico. Na medida
em que se consolidou a orientao jurisprudencial - ainda que minoritria -
emprestando efeitos jurdicos s unies de pessoas do mesmo sexo, comeou
a se alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do
desfazimento dos vnculos homoafetivos.

Dentre todos os institutos que se encontram normatizados no


ordenamento jurdico brasileiro, inquestionvel a similitude entre a unio
homoafetiva e a unio estvel. A doutrina majoritria, assim como boa parte da
jurisprudncia,18 vai pelo caminho de aplicar as normas relativas unio
estvel s unies homoafetivas, por analogia.

de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade
retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto,
buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sempre os
princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na
constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma supletivo onde se
debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do
acervo entre os parceiros. (TJRS AC 70001388982, 7 C. Civ. Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis,
j., 14/3/2001).
18
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio
homoafetiva mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A
homossexualidade um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se
olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A
unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes
disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes
mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os
princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSNCIA DE REGRAMENTO
ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. A
ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para
suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito, em consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da LICC). Negado provimento ao apelo.
(TJRS, 7 C. Cvel, AC 70009550070, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 17/11/2004).
APELAO. UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. A unio
homossexual merece proteo jurdica, porquanto traz em sua essncia o afeto entre dois seres humanos
com o intuito relacional. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento da
unio estvel homoafetiva, em face dos princpios constitucionais vigentes, centrados na valorizao do
ser humano. Via de consequuncia, as repercusses jurdicas, verificadas na unio homossexual, em face
do princpio da isonomia, so as mesmas que decorrem da unio heterossexual. NEGARAM
PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA. (TJRS, 8 C. Cvel, AC 70021085691, Rel. Des. Rui
Portanova, j. em 04/10/2007).
Apartando-se o requisito da dualidade de sexo dos conviventes na
unio estvel, no se encontra distino alguma entre os relacionamentos
heterossexuais e homoafetivos. Ambos so vnculos que tm sua origem no
afeto, existindo identidade de propsitos, qual seja a concretizao do ideal de
felicidade de cada um. Destarte, lgico o entendimento de que, na ausncia
de norma especifica, deve ser aplicada analogicamente s unies
homoafetivas a legislao relativa unio estvel, em respeito aos princpios
da dignidade da pessoa humana, da isonomia, alm dos princpios gerais de
Direito.19

Mais recentemente, o STJ proferiu deciso histrica, ao determinar o


prosseguimento da ao na qual um casal formado por um brasileiro e um
canadense buscou o reconhecimento de constiturem uma unio estvel.20
Vivendo juntos h 20 anos e casados no Canad, buscam a obteno do visto
de permanncia para fixarem residncia no Brasil. Tanto o juiz de So Gonalo
como o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro haviam fulminado a ao,
alegando impossibilidade jurdica do pedido, ou seja, que a ao no poderia
ser proposta por falta de previso legal.

A deciso no significa que o STJ reconhece a existncia do vnculo


entre ambos e nem declara que se trata de uma unio estvel. Mas toma uma
posio sobre tema envolto em preconceito e alvo de tanta discriminao que
19
AO ORDINRIA. UNIO HOMOAFETIVA. ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL
PROTEGIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL. PRINCPIO DA IGUALDADE (NO-
DISCRIMINAO) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECONHECIMENTO DA
RELAO DE DEPENDNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAO AO OUTRO, PARA TODOS
OS FINS DE DIREITO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PEDIDO PROCEDENTE. unio
homoafetiva, que preenche os requisitos da unio estvel entre casais heterossexuais, deve ser conferido o
carter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de
ofensa aos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226 da Constituio Federal
no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princpios constitucionais
da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteo do Estado
unio estvel entre o homem e a mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at
porque, poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o legislador
essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma a situaes atuais, antes no
pensadas. A lacuna existente na legislao no pode servir como obstculo para o reconhecimento de um
direito. (TJMG, 7 C. Cvel, AC-RN 1.0024.06.930324-6/001, Rel. Desa. Heloisa Combat, pub.
27/07/2007).
20
PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA
IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC.
POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO
CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA
ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO. (STJ, 4 T., Resp 820475/RJ, Rel. Min. Antnio de
Pdua Ribeiro, j. 02/09/2008).
leva o legislador a omitir-se. Da o significado do julgamento, pois impe a
incluso das unies homoafetivas no mbito de proteo do sistema jurdico
como uma realidade merecedora de tutela.

Pela primeira vez admitido, por um Tribunal Superior, que as


pretenses envolvendo pares homossexuais merecem ser apreciadas pela
justia. Alis, neste sentido, j vem se manifestando, de forma cada vez mais
frequente, tanto justia comum como as justias especializadas de vrios
Estados. Inclusive as demandas propostas pelo Ministrio Pblico perante a
Justia Federal tm eficcia erga omnes, o que levou o INSS a expedir
Resoluo Normativa21 para a concesso de direitos previdencirios aos
parceiros do mesmo sexo.

O prprio Supremo Tribunal Federal, ao menos em duas oportunidades,


j manifestou postura francamente favorvel ao reconhecimento das unies
como entidade familiar. Os Ministros Celso de Melo e Marco Aurlio, em
decises monocrticas, mostraram indignao ante ao descaso social a tal
segmento da populao. Fora disso, o Superior Tribunal Eleitoral, pelo voto do
Ministro Gilmar Mendes, declarou a inelegibilidade da parceira de quem ocupa
cargo poltico.22

3. A homoparentalidade: adoo e reproduo assistida

A primeira questo que se coloca sobre a existncia do direito


parentalidade. Na Declarao Universal dos Direitos do Homem est a
resposta. Seu art. 12 dispe que, homens e mulheres, em idade adequada ao
casamento tm direito de casar e constituir famlia. Pode-se entender,
portanto, que a est situado o reconhecimento do direito a ter filhos, que deve

21
Resoluo Normativa 25./2000.
22
REGISTRO DE CANDIDATO. Candidata ao cargo de prefeito. Reao estvel homossexual com a
prefeita reeleita do municpio. Inelegibilidade. (CF 14 7). Os sujeitos de uma relao estvel
homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento,
submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se
d provimento. (TSE Resp Eleitoral 24564 Viseu/PA Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1/10/2004).
ser vislumbrado como um direito personalssimo, inalienvel, indisponvel,
passvel de proteo estatal.23

O direito de ter um filho, seja por meio da procriao medicamente


assistida, seja por meio da adoo, no corresponde a um direito de
propriedade sobre a criana e no se desenvolve atravs da aquisio de
uma vida humana. Ao contrrio, se traduz na promoo de uma
responsabilidade, de exercer o direito-dever da parentalidade de forma
responsvel e consciente.24

Ainda assim, enorme a resistncia para aceitar o exerccio da


parentalidade adotiva por homossexuais e admitir a possibilidade de
homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoo. No
h como deixar de reconhecer que tal configura uma maneira genuna de
assegurar o melhor interesse da criana, pois um direito fundamental de todo
cidado crescer em um ambiente familiar e gozar de uma vida em sociedade. A
vedao contrape-se ao habitual sistema de institucionalizao, que mantm
os menores abandonados moral e materialmente pelos pais, em regime
fechado, obstando a colocao em famlia substituta.25

So suscitadas dvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criana. H


a equivocada crena de que a falta de referncias comportamentais de ambos
os sexos possa acarretar sequelas de ordem psicolgica e dificuldades na
identificao sexual do adotado. sempre questionado se a ausncia de
modelo do gnero masculino e feminino pode eventualmente tornar confusa a
prpria identidade sexual, havendo o risco de o adotado tornar-se
homossexual.26 Tambm causa apreenso a possibilidade de o filho ser alvo
de repdio no meio que frequenta ou vtima do escrnio por parte de colegas e

23
Marianna Chaves. Adoo homoafetiva: ..., p. 210.
24
Vera Lucia da Silva Sapko. Do direito paternidade e maternidade dos homossexuais, p. 80.
25
Maria Berenice Dias. Unio homoafetiva: o preconceito & a justia., p. 115.
26
De acordo com Roger Raupp Rios, vale mencionar, nesse momento o carter discriminatrio
injustificado pressuposto nesta argumentao. Parte-se da premissa de que, se fosse correta tal relao de
causalidade, dever-se-ia evitar a adoo por homossexuais em face do carter pernicioso e malfico que
tal orientao sexual, por si mesma, representaria. Trata-se de premissa totalmente discriminatria e
segregacionista, sem qualquer fundamento racional, tendo em vista a compreenso contempornea a
respeito da homossexualidade.Roger Raupp Rios. A homossexualidade no Direito, p. 141-142.
vizinhos, o que poderia lhe acarretar perturbaes psicolgicas ou problemas
de insero social.

Para alm disso, levanta-se a absurda questo do abuso sexual que, de


pronto, deve ser rechaada, pois no h registro de um caso sequer de abuso
por parte de adotante homossexual.

Todas essas preocupaes, no entanto, so afastadas com segurana


por quem se debrua no estudo das famlias homoafetivas com prole. As
evidncias trazidas pelas pesquisas no permitem vislumbrar a possibilidade
de ocorrncia de distrbios ou desvios de conduta pelo fato de algum ter dois
pais ou duas mes. No foram constatados quaisquer efeitos danosos ao
normal desenvolvimento ou estabilidade emocional decorrentes do convvio
de crianas com pais do mesmo sexo. Tambm no h registro de dano sequer
potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos vnculos afetivos. Igualmente
nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de
referenciais a tornar confusa a identidade de gnero. Diante de tais resultados,
no h como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere
patologias nos filhos.

Nada justifica a estigmatizada viso de que a criana que vive em um lar


homossexual ser socialmente rejeitada ou haver prejuzo a sua insero
social. Identificar os vnculos homoparentais como promscuos gera a falsa
ideia de que no se trata de um ambiente saudvel para o bom
desenvolvimento dos filhos. Assim, a insistncia em rejeitar a regulamentao
da adoo por homossexuais tem por justificativa indisfarvel o preconceito.

O Estatuto da Criana e do Adolescente autoriza a adoo por uma


nica pessoa, no fazendo qualquer restrio quanto a sua orientao sexual.
Portanto, no difcil prever a hiptese de um homossexual que, ocultando sua
preferncia sexual, venha a pleitear e obter a adoo de uma criana,
trazendo-a para conviver com quem mantm um vnculo afetivo estvel. Nessa
situao, quem adotado por um s dos parceiros no pode desfrutar de
qualquer direito com relao quele que tambm reconhece como
verdadeiramente seu pai ou sua me. Ocorrendo a separao do par ou a
morte do que no legalmente o genitor, nenhum benefcio o filho poder
usufruir. No pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefcios de
cunho previdencirio ou sucessrio. Sequer o direito de visita pode ser
regulamentado, mesmo que o filho detenha a posse do estado e tenha igual
sentimento e desfrute da mesma condio frente a ambos os genitores. O amor
para com os pais em nada se diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou
de diverso sexo. Ao se arrostar tal realidade, imperioso concluir que, de
forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criana ou o adolescente
resta por lhe subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui.

Relativamente adoo em conjunto, o suposto bice reside no art.


1.622 do Cdigo Civil brasileiro, onde se encontra a assertiva de que ningum
pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou
viverem em unio estvel. Nas palavras de Rolf Madaleno, revela-se hipcrita a
proibio de adoo pelo par homossexual.27 Todavia, tal barreira vem sendo
derrubada pela jurisprudncia.

O primeiro caso de adoo conjunta por casal homossexual ocorreu no


Estado do Rio Grande do Sul.28 O acrdo reafirmou o entendimento,
doutrinrio e jurisprudencial, de que a unio homoafetiva uma entidade
familiar e ressaltando que o relevante a qualidade e o vnculo afetivo dos
infantes com os requerentes, no a orientao sexual dos mesmos.

Em face da procriao ou a reproduo medicamente assistida, o sonho


de ter filhos e de constituir famlia est ao alcance de qualquer um. Ningum
precisa ter par, manter relaes sexuais, ser frtil para tornar-se pai ou me. As

27
Rolf Madaleno. Curso de direito de famlia, p. 501.
28
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO.
POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada
por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de
constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que
sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade
que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da
Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as
crianas e as adotantes. (TJRS, 7 C. Cvel, AC 70013801592 , Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
05/04/2006).
tcnicas so reguladas pelo Conselho Federal de Medicina29 que, ressalte-se,
no possui fora de lei.

O Cdigo Civil no conseguiu ignorar esses avanos e, ao estabelecer


presunes de paternidade, faz referncia a elas, ainda que de forma bastante
limitada (CC 1.597, III a V). Chama-se homloga a concepo quando o
material gentico utilizado no procedimento de fertilizao do marido. Por
presuno, ele o genitor. J na concepo heterloga, feito uso de esperma
de doador. Havendo a concordncia do marido, ele considerado o pai.

Essas normatizaes, no entanto, no so suficientes para atender aos


avanos da cincia. Assim, quando surge situao no prevista no
ordenamento jurdico, o Poder Judicirio convocado a decidir. Como se vive
em um Estado Democrtico de Direito, as decises dos juzes no podem se
afastar dos comandos constitucionais. A lacuna da lei no significa ausncia de
direito, e a Justia precisa decidir de conformidade com os mandamentos
constitucionais. Os primeiros princpios elencados so o da cidadania e o da
dignidade da pessoa humana (CF 1, II e III). Entre os objetivos fundamentais
encontra-se o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF 3, VI). Mas
h um punhado de postulados outros que precisam ser atendidos. A
Constituio considera a famlia a base da sociedade, outorgando-lhe especial
proteo (CF 226). Tambm admite o planejamento familiar tendo como base
os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel
(CF 226, 7). Fora isso, assegurado a crianas e adolescentes, com
absoluta prioridade, o direito convivncia familiar (CF 227).

Com o alargamento do conceito de famlia no mais se pode admitir


presunes de paternidade exclusivamente no casamento. A unio estvel
adquiriu o status de famlia, e as unies de pessoas do mesmo sexo passaram
a ser reconhecidas como entidade familiar pela jurisprudncia. As famlias,
todas elas, embalam o sonho de ter filhos e no h como limitar o uso das
tcnicas reprodutivas aos cnjuges ou a quem vive em unio estvel. Tambm

29
Resoluo n 1.358/92.
as famlias homoafetivas precisam ter acesso filiao, ainda que, enquanto
casal, no consigam procriar.

Como no possvel negar o uso dos meios reprodutivos em face da


orientao sexual de quem quer ter filhos, os homossexuais passaram a se
socorrer da concepo medicamente assistida.

Todavia, questiona-se: no caso de uma inseminao artificial


parcialmente heterloga, onde uma me doa o vulo e a outra gera o filho, com
esperma de um doador, quem a me de verdade? A me biolgico-
gestacional, a me gentica ou ambas?

No cabe outra resposta: ambas so as genitoras. O s fato de ter a


me gestacional carregado o filho no seu ventre, no a autoriza a registr-lo
somente em seu nome. Alis, a Justia j vem admitindo que, em caso de
gestao por substituio, o registro seja feito em nome de quem forneceu o
material gentico. De outro lado, nada justifica impedir que no registro de
nascimento conste tambm o nome de me que doou os ovcitos. O exame de
DNA comprova ser ela a me gentica.

Esta a nica soluo. Proceder ao registro em nome de ambas, pois


as duas so mes, no s por uma ser a me gestacional e a outra a me
gentica. Indiscutivelmente, so elas as mes, porque juntas planejaram t-lo e
juntas no mediram esforos para que o sonho comum se realizasse.

Diante desta realidade, que se tornou possvel graa aos avanos da


cincia, outra no poder ser a resposta da Justia, seno determinar que o
registro retrate a verdade. Negar s crianas oriundas deste tipo de reproduo
o direito de serem reconhecidas como filhos de ambas as mes afrontar o
direito identidade, desrespeitar o princpio da dignidade humana. E mais.
negar-lhes o direito convivncia familiar. Afinal, crianas e adolescentes
merecem, com prioridade absoluta, especial proteo do Estado. Para isso
indispensvel que as duas exeram o poder familiar e assumam juntas todos
os encargos decorrentes, entre eles, o de cri-los, educ-los e t-los em sua
companhia (CC 1.634). Enfim, de ambas o compromisso de torn-los
cidados que se orgulhem de terem nascido em um pas que sabe respeitar a
dignidade de cada brasileiro. 30

Qualquer resposta que no reconhea a dupla maternidade ou a dupla


paternidade est se deixando levar pelo preconceito. Permitir que apenas uma
das mes ou apenas um dos pais possua vnculo jurdico com o filho olvidar
tudo que vem a justia construindo atravs de uma viso mais ampliativa da
estrutura famliar.31

4. A necessidade de construir um novo ramo do Direito

Diante de todo o exposto, imperioso reafirmar a necessidade de se ter


coragem de advogar essas causas, sem medo de ser rotulado de homossexual
ou receio de desagradar sua clientela. To-somente com um grande derrame
de aes, trazendo todo um embasamento terico coerente, que ser
construda uma jurisprudncia de incluso. A Justia no cega nem surda.
Precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos
para ouvir o clamor dos que por ela esperam. Mister que os juzes deixem de
fazer suas togas de escudos para no enxergar a realidade, pois os que
buscam a Justia merecem ser julgados, no punidos.

Mas em um pas onde a lei escrita to prestigiada, a jurisprudncia


ainda que cristalizada no suficiente. Assim, necessrio instituir um novo
ramo do direito: o direito homoafetivo, estabelecer os seus princpios, fontes,
suas conexes com outros ramos do direito e um regramento prprio. Destarte,
necessrio elaborar um estatuto da diversidade sexual, tal qual h o estatuto
do idoso, da criana e do adolescente.

E, consolidada a jurisprudncia, o legislador no poder deixar de fazer as


leis afinadas com o entendimento dos tribunais, sob pena de estar perdendo
espao de poder. Talvez essa no seja a sada masi fcil ou a mais clere,
mas, indubitavelmente, a nica e s depende de cada um.

30
Maria Berenice Dias. Milagre da Cincia.
31
Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias (2009), p. 340.
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