Pensin de Vejez - Rgimen de Transicin -Acumulacin de Aportes - Tiempo de

Servicio.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Enrique Jos Arboleda
Perdomo. Sentencia del 9 de marzo de 2006. Radicacin 1718.
Sntesis: El rgimen de transicin aplicable a las personas que al 1 de abril de 1994
cumplan con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2 del artculo 36 de la Ley
100 de 1993, y que para efectos del requisito del tiempo necesita acumular los aos de
servicios a empleadores pblicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculacin
laboral de carcter privado, es el de la Ley 71 de 1988, en el cual, si se trata de hombres,
la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 aos. Y mujeres 55 aos.

El seor Ministro de la Proteccin Social ha elevado la consulta

que se concreta en las siguientes preguntas:
1. Cul es el rgimen de transicin aplicable a las personas que a 1 de abril de 1994
cumplan con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2 del artculo 36 de la Ley
100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una entidad de derecho pblico, como
trabajadores oficiales o como empleados pblicos cuando para acreditar el tiempo de
servidos o de cotizaciones, acumulan tiempos laborados para empleadores pblicos y
tiempos aportados al Instituto de Seguros Sociales."
"2. Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del requisito "tiempo de
servicios" en el rgimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos de aportes al ISS?

Agrega la consulta que la Ley 33 de 1985 al referirse a las Cajas de Previsin y a las
prestaciones sociales del sector pblico, y la Ley 71 de 1988 al prever la acumulacin de
aportes sufragados tanto a entidades oficiales como al Instituto de Seguros Sociales,
discrepan en la determinacin del "rgimen anterior" al que se encontraba afiliado un
servidor pblico para los efectos del inciso 2 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en el segundo evento, se jubilarn con arreglo a la Ley 71 de 1988, en cuanto, cada una
de ellas establece un rgimen pensional independiente, cuya principal diferencia es la edad
requerida en tratndose de varones. Establecer esta diferencia implica para la aplicacin del
rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, que quien se pensione con rgimen de Ley
71, si es varn, se le exija la edad de este rgimen o sea 60 aos de edad."

Contina sealando que otros estiman que la Ley 71 de 1988 "no contiene un rgimen
pensional, sino que simplemente permite la acumulacin de tiempos de servicios pblicos
y privados, para efecto de acreditar los veinte (20) aos exigidos en el rgimen previsto en
la Ley 33 de 1985, por lo cual todo servidor pblico que antes de la Ley 100 se encontraba
afiliado al rgimen oficial puede pensionarse a la edad de 55 aos, sin importar que el
tiempo servido o cotizado se cumpla slo en el servicio oficial o que se necesite acumular
cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales", porque: la Ley 100 de 1993 "equipar los
regmenes pensionales de los sectores mencionados y estableci, como premisa
fundamental del Sistema General de Pensiones que todos los tiempos cotizados o servidos
se tomaran en consideracin para la liquidacin de las pensiones"; y si la Ley 71 de 1988
establece un rgimen que permite acumular tiempos privados y pblicos pero
incrementando la edad de pensin para los hombres, "genera una diferencia de trato
desproporcionada." Esto segn ellos esto era solamente para los hombres y las
mujeres donde las dejaron?
NOTA: El prrafo final de la consulta expresa textualmente: ''Dado lo anterior no se
ajustara a la lgica del Sistema General de Pensiones y al derecho a la igualdad, que
quienes han efectuado sus cotizaciones por 20 aos o ms, en el sector pblico o en el
privado, no puedan acceder a los beneficios del rgimen de transicin en las condiciones
del rgimen que los cubra a la fecha prevista en la ley, so pretexto de que incluyen en su
historia laboral tiempos cotizados en el ISS."

Para responder la Sala CONSIDERA:

En los trminos de los prrafos finales, la consulta hace explcita la preocupacin por la
diferencia de trato y el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad que se
presentaran respecto de los hombres que por requerir, para efectos pensionales, la suma de
tiempos de vinculacin laboral con los sectores pblico y privado, tendran que esperar a
cumplir 60 aos de edad (Ley 71 de 1988), frente a los hombres que al acreditar solamente
vinculaciones laborales con el sector pblico accederan a ese derecho una vez cumplidos
los 55 aos de edad (Ley 33 de 1985). A la expresada preocupacin se agrega la de
establecer cmo operan entonces las dos disposiciones anotadas cuando se trate de la
aplicacin del rgimen de transicin consagrado en la Ley 100 de 1993.

La hiptesis consultada

Se trata de establecer el rgimen anterior a la Ley 100 de 1993, que aplicara a quien siendo
destinatario del rgimen de transicin consagrado en el artculo 36 de esa ley, el primero de
abril de 1994 estaba vinculado laboralmente al sector pblico como empleado pblico o
trabajador oficial, y necesita, para completar el requisito de tiempo para pensionarse,
acumular tiempos laborados a empleadores pblicos y tiempos aportados al ISS.

Para abordar la respuesta, recuerda la Sala que el artculo 481 de la Constitucin Poltica de
1991, se refiere a la seguridad social como un "derecho irrenunciable" que se reconoce a
todos los habitantes, y como un "servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar
bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley".

En desarrollo de la norma superior en cita, se expidi la Ley 100 de 1993, que crea y
organiza el sistema de seguridad social integral2, conformado por ''los regmenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales
complementarios" que define la misma ley3.

De manera que con apoyo en la Constitucin Poltica, las pensiones, si bien continuaron
siendo uno de los efectos de las relaciones de trabajo, tambin se configuran como parte del
derecho irrenunciable a la seguridad social, garantizada por el Estado y de regulacin
reservada al legislador bajo los principios establecidos en el artculo 48 constitucional.

El legislador de 1993 al expedir la Ley 100, incluy en el artculo 11 el reconocimiento

expreso de los derechos adquiridos en la fecha de su entrada en vigencia4, y en el artculo
36 estableci un rgimen de transicin para que quienes, por razn de la edad o del tiempo
trabajado, pudieran encontrarse prximos a adquirir el derecho pensional, continuaran
sujetos al rgimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al
tiempo de servicios o nmero de semanas cotizadas, y al monto de la pensin, pues dice
textualmente el inciso segundo del artculo 36 en cita:

"La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de

semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de
servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personan para acceder a
la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley. "

Agrega la Sala que en los trminos del inciso transcrito, en armona con otras disposiciones
de la Ley 100 de 1993, es claro que la expresin "rgimen'' hace referencia a las
condiciones reguladoras del derecho a la pensin, sin considerar la institucin que lo
administre, pues son la edad, el tiempo y el monto de la pensin, los elementos respecto de
los cuales establece la garanta de continuidad de los regmenes pensionales, que se asumen
como ms favorables, en comparacin con los de la Ley 100 de 1993.

La cuestin es entonces: para el destinatario del rgimen de transicin, que el 1 de abril de

1994 tena vinculacin laboral como empleado pblico o trabajador oficial, que requiere
acumular tiempos pblicos y cotizaciones al ISS para completar el requisito del tiempo y
pensionarse, cul es el rgimen "anterior" aplicable?

Para la Sala, si se hiciera abstraccin de la Ley 100 de 1993, la situacin de la persona que
se encuentra en la hiptesis planteada estara regulada por la Ley 71 de 1988, artculo 7,
que permite acreditar "aportes sufragados en cualquier tiempo" en una o varias entidades de
previsin social pblicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20
aos, que junto con la edad, de 60 aos para los hombres y 55 aos para las mujeres, son
los requisitos establecidos por la misma Ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la Ley 33 de 1985 slo puede acreditarse en el sector
pblico as como el nmero de semanas de cotizacin es exclusivo del rgimen
administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de
acumularlos, puede entonces acceder a la pensin, bajo el rgimen de la Ley 33 de 1985 o
del ISS, segn el caso; pero en la hiptesis consultada, esto es que requiera acumular
aportes, se le negara la posibilidad de pensionarse si se desconoce la Ley 71 de 1988 como
el rgimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculacin pblica y privada.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 se torna en el "rgimen anterior"
aplicable a la persona de la hiptesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del
rgimen de transicin es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de
edad, tiempo y monto de la pensin, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el
derecho a la pensin; de lo contrario, esa persona quedara sujeta al rgimen general de la
Ley 100, o slo al rgimen pblico o slo al rgimen del ISS, y ello implicara que o no se
podra pensionar o que, tratndose del ISS, el derecho a la pensin se reducira al pago de
una indemnizacin compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal
precisamente en virtud del rgimen de la Ley 71 de 1988.

Desconocer que la Ley 71 de 1988 contiene uno de los regmenes pensionales "anteriores"
a la Ley 100, y en particular el que resuelve la hiptesis descrita en la consulta, sera
absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Ministro, y tambin sera
violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo5 en
especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mnimos
establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicacin e
interpretacin de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor
relevancia para los destinatarios del rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, pues el
pilar de esa transicin es precisamente la conservacin del rgimen pensional derivado de
su vida laboral.

Por estas ltimas razones expresadas, no puede perderse de vista la posibilidad de adquirir
el derecho a la pensin bajo el rgimen de la Ley 33 de 1985, que tiene la persona que no
obstante haber laborado y cotizado en el sector pblico y en el sector privado, puede
completar el requisito del tiempo solamente con su vinculacin laboral en entidades
pblicas, y que se constituye en un rgimen ms favorable si se trata de hombres pues les
fija el requisito de la edad en 55 aos.

Ahora bien, como se trata de diferentes regmenes pensionales, debe tenerse presente que la
seleccin de uno u otro comporta la aceptacin de todas sus condiciones, sin que sea
jurdicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, en razn del
principio de inescindibilidad6 que rige la interpretacin de la ley.

https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/PrincipalesPublicaciones/bole
tinej/boletin0306/pensionvejeztemcons.html
https://www.youtube.com/watch?v=4hMVvnc_j_w

https://www.youtube.com/watch?v=JZ-2C3sndPM

https://www.youtube.com/watch?v=8ao0eFdpC1I

https://www.youtube.com/watch?v=qUU7i0la_1g