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Revista de Informao Legislativa n 200

n 200 | Edio especial


Braslia | outubro - dezembro/2013
Ano 50

25 anos da
Constituio de 1988

issn 0034835x
Revista de Informao Legislativa
SENADO FEDERAL
Mesa
Binio 2013 2014

Senador Renan Calheiros


PRESIDENTE

Senador Jorge Viana


PRIMEIRO-VICE-PRESIDENTE

Senador Romero Juc


SEGUNDO-VICE-PRESIDENTE

Senador Flexa Ribeiro


PRIMEIRO-SECRETRIO

Senadora ngela Portela


SEGUNDA-SECRETRIA

Senador Ciro Nogueira


TERCEIRO-SECRETRIO

Senador Joo Vicente Claudino


QUARTO-SECRETRIO

SUPLENTES DE SECRETRIO
Senador Magno Malta
Senador Jayme Campos
Senador Joo Durval
Senador Casildo Maldaner
Revista de Informao Legislativa

Braslia | ano 50 | n 200 | Edio especial


outubro/dezembro 2013
25 anos da Constituio de 1988
Revista de Informao Legislativa

FUNDADORES
Senador Auro Moura Andrade, Presidente do Senado Federal 1961-1967
Isaac Brown, Secretrio-Geral da Presidncia 1946-1967
Leyla Castello Branco Rangel, Diretora 1964-1988

DIRETOR-GERAL: Antnio Helder Medeiros Rebouas


SECRETRIA-GERAL DA MESA: Claudia Lyra Nascimento

IMPRESSO NA SECRETARIA DE EDITORAO E PUBLICAES


DIRETOR: Florian Augusto Coutinho Madruga
PRODUZIDO NA COORDENAO DE EDIES TCNICAS
COORDENADORA: Anna Maria de Lucena Rodrigues
CHEFIA DE PRODUO EDITORIAL: Angelina Almeida Silva. REVISO DE ORIGINAIS: Thiago Adjuto e
Walfrido Vianna. REVISO DE REFERNCIAS: Vanessa Pacheco. REVISO DE PROVAS: Maria Jos Franco.
EDITORAO ELETRNICA: Letcia Torres. PROJETO GRFICO E CAPA: Lucas Santos de Oliveira. FOTO DA
CAPA: Empresa Brasileira de Comunicao. IMPRESSO: Secretaria de Editorao e Publicaes

CORPO TCNICO: Ana Carla Bliacheriene Ana Lucia Romero Novelli Antnio Flvio Testa
Arlindo Fernandes de Oliveira Benedito Cerezzo Pereira Filho Bruno Dantas Camilo Zufelato
Carlos Fernando Mathias de Souza Carlos Henrique Rubens Tom Silva Cludio Arajo
Reis Cynthia Carneiro Danilo Augusto Barboza de Aguiar Eduardo Saad Diniz Fabiana
Severi Fernando Boarato Meneguin Guilherme Adolfo Mendes Gustavo Saad Diniz Ivan
Dutra Faria Jair Aparecido Cardoso Joo Trindade Cavalcanti Filho Jos Carlos Evangelista
Arajo Leany Barreiro de Sousa Lemos Luiz Renato Vieira Lydia Neves Bastos Telles Nunes
Marcio de Oliveira Junior Marcos Magalhes de Aguiar Marcos Paulo da Rocha Eirado
Nuno M. M. Coelho Paulo Lopo Saraiva Paulo Ricardo dos Santos Meira Renato Monteiro
de Rezende Ronaldo Costa Fernandes Ronaldo Jorge Arajo Vieira Jnior Rubens Beak
Tarciso Dal Maso Jardim Tatiana Lacerda Prazeres Thiago Marrara Tiago Ivo Odon Valerio
de Oliveira Mazzuoli

Revista de Informao Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas Ano


1, n. 1 (mar. 1964). Braslia : Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1964.
Trimestral.
Ano 1-3, n. 1-10, publicada pelo Servio de Informao Legislativa; ano 3-9, n. 11-33, publicada
pela Diretoria de Informao Legislativa; ano 9-50, n. 34-198 , publicada pela Subsecretaria
de Edies Tcnicas; ano 50- , n. 199- , publicada pela Coordenao de Edies Tcnicas.
ISSN 0034-835x
1. Direito Peridico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Coordenao de Edies
Tcnicas.
CDD 340.05
CDU 34(05)

Publicao trimestral da
Coordenao de Edies Tcnicas
Senado Federal, Via N-2, Unidade de Apoio III, Praa dos Trs Poderes
CEP: 70.165-900 Braslia, DF. Telefones: (61) 3303-3575, -3576 e -3579
Fax: (61) 3303-4258. E-Mail: livros@senado.leg.br

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publicao sero permitidas com a prvia permisso escrita do Editor.
Solicita-se permuta. / Pdese canje. / On demande lchange. / Si richiede lo scambio. /
We ask for exchange. / Wir bitten um Austausch.
Sumrio

7 Novos paradigmas para a defesa e a segurana nacionais


Adriano Portella de Amorim

15 Os princpios das relaes internacionais e os 25 anos da Constituio Federal


Alexandre Pereira da Silva

33 Liberdade de imprensa e segurana jurdica


A releitura nos 25 anos da Constituio de 1988
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes

61 O direito fundamental liberdade de expresso e sua extenso


Fernanda Carolina Trres

81 O desafio constitucional para uma polcia cidad


Identidade, fragmentao militar e autopoiese
Joel Cordeiro Raphael

103 Jurisdio constitucional e vedao ao nepotismo no mbito da Constituio Federal


de 1988
Jos Carlos Evangelista de Arajo

137 Tributao e oramento nos 25 anos da Constituio de 1988


Marciano Seabra de Godoi

153 O Estado de Direito e o Poder Judicirio


Relato de uma migrao conceitual
Marta Suzana Lopes Vasconcelos

165 Celebrar ou recordar


O trabalho subordinado nos 25 anos da Constituio
Mnica Sette Lopes
Ernane Salles da Costa Junior

189 O controle de constitucionalidade na Constituio brasileira de 1988


Do modelo hbrido tentativa de alterao para um sistema misto complexo
Orione Dantas de Medeiros

Os conceitos emitidos em artigos de colaborao so


de responsabilidade de seus autores.
211 Legislativo, Executivo e a dinmica das emendas constitucionais
Rafael Silveira e Silva

229 A Constituio de 1988 e a discriminao racial e de gnero no mercado de trabalho


no Brasil
Ren Marc da Costa Silva

249 A Constituio brasileira de 1988 e os direitos de liberdade sindical dos servidores


pblicos
Retrospectiva, desafios e perspectivas
Ricardo Jos Macdo de Britto Pereira

271 Crise dos precatrios


25 anos de grave violao a direitos humanos e teste de estresse para as instituies
do Estado Republicano e Democrtico de Direito
Vincenzo Demetrio Florenzano

297 A Constituio de 1988 e a nova ordem social


A efetivao dos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana
Walfrido Vianna Vital da Silva
Novos paradigmas para a defesa e a
segurana nacionais

Adriano Portella de Amorim

Sumrio

Introduo. 1. Democratizao e as funes de defesa e segurana. 2. Trs


pilares para a defesa nacional. Consideraes finais.

Introduo

Compe a agenda de preocupaes do poltico e, por conseguinte, das


instituies pblicas, a interface entre democracia, soberania, segurana
e defesa. So temas que interessam ao direito e poltica, que figuram
como responsveis pela composio de conflitos e de assimetrias que
podem decorrer de sua aplicao na realidade afetada por uma srie de
fatores que fogem ao controle direto e irrestrito do Estado, que tem a
responsabilidade de compor consensos voltados ao bem-comum.
A conjugao entre democracia, soberania, segurana e defesa teve
sua dinmica ampliada a partir de 2005, quando o governo federal publi-
cou a Poltica de Defesa Nacional (PDN) (BRASIL, 2005), o que trouxe
Adriano Portella de para o debate fundamentos que passaram a orientar novos paradigmas
Amorim mestre em
que tiravam da clivagem o tema defesa nacional, passando a articul-lo
Direito e especialista
em Direito Processual no apenas com outros atores pblicos e sociais, mas principalmente
Civil pelo Centro de situando-o, tambm, no plano de polticas pblicas, desmitificando a
Ensino Universitrio
de Braslia (UniCeub). falsa sensao de que defesa no interessaria sociedade civil ou mesmo
Professor do Curso de ao poder poltico.
Direito das Faculdades
Analisados em conjunto e elevados na pauta dos debates polticos, so-
Integradas Promove
de Braslia, onde lidera ciais e acadmicos, defesa e segurana colocam o direito e o poltico diante
o Grupo de Pesquisa de desafios decorrentes de uma ordem fundamentada na construo de
Direitos Fundamentais
e Polticas Pblicas. entendimentos, de consensos, a partir do reconhecimento de diferenas
presentes na pluralidade de atores e de interesses, considerando, como

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elemento principal, o modelo de cooperao. O estudo dessas questes
demostra a importncia de, na atualidade, refletir a respeito de novos
paradigmas para a defesa e a segurana nacionais.

1. Democratizao e as funes de defesa e segurana

Rompido o senso comum e colocada a defesa nacional para alm


do campo militar, ganhou fora a previso constitucional que trata do
tema no campo da organizao poltico-administrativa do Estado, de
competncia exclusiva da Unio, na atribuio de conjugar esforos para
assegurar a defesa nacional (BRASIL, 1988)1. Ao se perquirir em que
consiste a defesa nacional, foroso compreender que no mais se trata
de atividade exclusiva das Foras Armadas e dos rgos de segurana p-
blica, cabendo, no novo modelo, o envolvimento das demais instituies
de poder, dos centros de conhecimento e da prpria sociedade.
Se, por de lado, a noo de defesa tem seu escopo ampliado, de outro,
a de segurana tambm acompanhou a tendncia de evoluo, pois no
est apenas circunscrita limitada ideia de ordem pblica. A pedido da
Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1990 especialistas reuniram-
-se na cidade de Tashkent, Uzbequisto, e definiram segurana como uma
condio pela qual os Estados consideram que no existe perigo de uma
agresso militar, presses polticas ou coero econmica, de maneira que
podem dedicar-se livremente a seu prprio desenvolvimento e progresso
(POLTICA..., [2006?]). Embora longe de compor a realidade mundial,
essa nova definio coloca em aparente contraste prticas tradicionais
de defesa e segurana. Mas, no caso brasileiro, no h contradio, pois
defesa e segurana so complementares.
O Estado de Direito Democrtico situa a defesa nacional em contexto
muito mais amplo. Logo, no se trata de atuao de foras armadas regu-
lares contra ameaas ou perigos externos efetivos ou potenciais ou para
combater, no plano interno, ameaas ou suspeitas de ameaas ao modelo
poltico-social. A expresso defesa nacional (BRASIL, 1988)2 enseja,
nos dias de hoje, interpretao jurdico-social mais ampla, situando-se
no complexo conjunto de responsabilidades que o poder pblico, em
nome da sociedade, tem para resolver conflitos e tenses que, variando
de intensidade, determinam ou influenciam a vulnerabilidade do Pas,
envolvendo desde relaes com outras naes a problemas sociais internos
que decorrem de antagonismos da prpria sociedade.

1
Art. 21, III, da Constituio Federal de 1988.
2
Art. 21, III, da Constituio Federal de 1988.

8 Revista de Informao Legislativa


O novo desenho institucional brasileiro de Defesa, ponderando-se como seus princpios
para o trato dos temas de segurana e defesa orientam as polticas pblicas para o fortaleci-
permite afirmar que a Constituio estabe- mento da democracia, da integrao e da paz
leceu mecanismos legtimos e eficazes para na regio. Ferreira (2003), Rocha, Domingues
garantir o equilbrio entre as necessidades do e Ribeiro (2008) contribuem para o amadure-
poder poltico-democrtico e o cumprimento cimento dessas questes.
das regras de direito. Nessa nova perspectiva, O Estado brasileiro tem adotado postura
importante destacar que defesa e segurana voltada composio de consensos e mudana
so institutos interdependentes e, ao mesmo de paradigmas. Concebeu a Poltica de Defesa
tempo, dependentes da conjugao de uma Nacional e a Estratgia Nacional de Defesa
srie de fatores que esto alm do direito posto (BRASIL, 2008), bem como, numa postura
ou da deciso poltica; isto , sua eficcia passa indita de participao direta do Congresso Na-
pela formao de consensos a partir dos quais cional3, encaminhou ao Legislativo as propostas
a sociedade possa exercitar seu livre desenvol- de atualizao das referidas Poltica e Estrat-
vimento e progresso. gia, bem como do seu Livro Branco de Defesa
Embora a Constituio de 1988 coloque as Nacional (LIVRO..., [2010?]), alm de legitimar
Foras Armadas sob a autoridade suprema do o funcionamento da Unio das Naes Sul
Presidente da Repblica e submetidas aos po- Americanas e do Conselho Sul-Americano de
deres constitucionais, registre-se que a criao Defesa, destacando-se o encontro do Conselho,
do Ministrio da Defesa significou relevante realizado em 4 de dezembro de 2012, no qual foi
passo na consolidao da democracia brasileira, aprovado o Plano de Ao para 2013 (BRASIL,
principalmente no que tange transferncia do 2012), com destaque para os seguintes eixos:
poder militar ao poder civil mediante a subor- Polticas de Defesa, Cooperao Militar, Aes
dinao das Foras Armadas a um rgo civil Humanitrias e Operaes de Paz, Indstria e
dirigido por autoridade poltica tambm civil. Tecnologia da Defesa e Formao e Capacitao.
Por certo, esse modelo necessita da parti-
cipao do Congresso Nacional nos debates, o 2. Trs pilares para a defesa nacional
que vai alm de mero formalismo jurdico ou
procedimental. A anlise e o argumento poltico Na presente fase de ampliao do debate
legitimam os valores e a formao de consen- democrtico dos temas afetos defesa nacio-
sos para os temas de defesa e de segurana, a nal, destaca-se a elaborao da atual Estratgia
abranger os planos interno e externo. Disso Nacional de Defesa, cujo ato, embora aprovado
depende o amadurecimento da democracia, das no mbito do Poder Executivo, contou com
instituies e da sociedade. significativo debate que envolveu vrios seto-
As reflexes tericas no podero desprezar res da sociedade e do Estado, destacando-se
temas em ebulio na contemporaneidade, tais a participao de especialistas, acadmicos e
como os aspectos de ordem econmica e o papel parlamentares (foi, inclusive, criada, na opor-
dos Estados, estabelecendo-se as conexes com tunidade, a Frente Parlamentar de Defesa), o
as recentes inovaes introduzidas no cenrio
regional, como o Mercado Comum do Sul, o
Parlamento Sul-Americano, a Unio das Naes
3
No rito que alterou a Lei Complementar no 97, de 9
de junho de 1999, dando origem Lei Complementar no
Sul-Americanas e o Conselho Sul-Americano 136, de 25 de agosto de 2010.

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que demonstra que os debates foram elevados contexto da Estratgia de Defesa Nacional, em
e a temtica includa na agenda poltica nacio- perspectiva de mdios e longos prazos, que
nal, pois faltava a fixao de enunciados para viabilize o acompanhamento do oramento e
proporcionar sentido pragmtico Poltica de do planejamento plurianual relativos ao setor,
Defesa Nacional. para o que dever conter dados estratgicos,
A edio da Estratgia Nacional de Defesa oramentrios, institucionais e materiais de-
tem a inteno de suprir essa lacuna, mediante talhados sobre as Foras Armadas (BRASIL,
a convergncia entre o campo poltico, o estrat- 2010), a compreender os seguintes tpicos:
gico e o militar propriamente dito, para dimen- cenrio estratgico para o sculo XXI; poltica
sionar as expectativas brasileiras, proporcionar nacional de defesa; estratgia nacional de defesa;
transparncia anlise de responsabilidades que modernizao das Foras Armadas; raciona-
gravitam em torno dos temas de defesa e colocar lizao e adaptao das estruturas de defesa;
a temtica na pauta de prioridades institucio- suporte econmico da defesa nacional; as Foras
nais, at ento restrita a setores especializados. Armadas: Marinha, Exrcito e Aeronutica; e
Desse modo, a defesa nacional deixou de re- operaes de paz e ajuda humanitria5.
presentar assunto de interesse apenas do meio Trata-se de tarefa complexa, cujo enfrenta-
militar, para ganhar conotaes mais amplas que mento determinante para o xito almejado:
permitam reflexes maduras quanto a escolhas a transparncia dos debates que definiro as
e prioridades estratgicas, dentro do arranjo melhores escolhas numa viso de longo prazo.
constitucional que repercute na organizao Com o Livro aberto, o universo poltico e
poltico-administrativa do Estado, para cuja a sociedade podero melhor compreender e
eficcia de extrema importncia a participao dimensionar a adequao, os riscos e os investi-
cada vez mais ativa do Congresso Nacional. mentos que devem ou no ser feitos no setor de
Se a Poltica de Defesa Nacional dependia de defesa, no apenas para atender a demandas da
instrumento de execuo prtica, a Estratgia rea militar; mais do que isso: a repercusso nos
Nacional de Defesa prescindia de mecanismo programas de desenvolvimento nacional, que
que proporcionasse transparncia, controle vo desde as medidas subsidirias atribudas
e ajustes de ordem temporal no escopo dos s Foras Armadas aos projetos mais amplos
temas de defesa. Nessa ordem de ideias, por que envolvem cincia e tenologia. Tal medida
iniciativa do Poder Executivo, foi alterada a Lei representa o grande mrito da mudana de
Complementar no 97, de 9 de junho de 1999, paradigma.
para o fim de institucionalizar a Estratgia O trato da defesa nacional at ento recebia
Nacional de Defesa e incluir novo instrumento predominncia no Poder Executivo. Com raras
de natureza jurdico-poltica: o Livro Branco de excees, o papel desempenhado pelo Con-
Defesa Nacional4. Assim, foi formado o pilar de gresso Nacional estava limitado aos aspectos
sustentao da legitimidade da defesa nacional: do rito legislativo das proposituras normativas,
a poltica, a estratgia e o Livro Branco. inclusive a aprovao do Oramento da Unio,
O Livro Branco de Defesa Nacional tem no qual constam recursos para atender rea
a finalidade de permitir acesso ao amplo de defesa. Entretanto, com a aprovao da Lei

4
As inovaes foram introduzidas pela Lei Comple- 5
1o e 2o do art. 9o Lei Complementar no 97, de 1999,
mentar no 136, de 25 de agosto de 2010. com a redao dada pela Lei Complementar no 136, de 2010.

10 Revista de Informao Legislativa


Complementar no 97, de 1999, e especialmente as inovaes trazidas
pela Lei Complementar no 136, de 2010, o modelo sofreu significativo
aperfeioamento, pois o Poder Legislativo passou a participar mais di-
retamente da definio de temas e prioridades para a defesa nacional,
compartilhando, por conseguinte, responsabilidades.
A mudana ainda est em seu processo embrionrio, mas possvel
comemorar o novo arranjo de formulao de consensos e repartio de
responsabilidades entre os poderes Executivo e Legislativo, notadamente
porque foi estabelecida a regra segundo a qual, quadrienalmente, cabe
ao Governo Federal encaminhar ao Congresso Nacional as atualizaes
da Poltica, da Estratgia e do Livro Branco de Defesa Nacional6, o que
coloca definitivamente o tema no conjunto de prioridades do Estado
brasileiro, destacando-se o relevante papel do Parlamento na represen-
tao da soberania popular, cujos efeitos alcanam as escolhas polticas
e os custos delas decorrentes.

Consideraes finais

A transio para o regime democrtico trouxe profunda e significativa


mudana na estrutura jurdico-poltica, a partir da Carta de 1988 e da
legislao infraconstitucional que a sucedeu e que por ela foi recepcio-
nada , como decorrncia natural do amadurecimento das instituies
democrticas e da conscientizao da sociedade.
Naturalmente, o processo de consolidao da democracia traz
discusso as bases das polticas de proteo da sociedade (na combi-
nao entre segurana e defesa), para o fim de adequ-las s exigncias
do Estado de Direito. Essa peculiar mudana de atuao institucional
interfere diretamente na formulao dos assuntos de defesa, que devem
observar a realidade brasileira e mundial, mediante reflexo continuada
a respeito de temas como integrao, cooperao, persuaso, dissuaso e
estratgia, na ponderao entre as expectativas de defesa e as demandas
de natureza social.
Defesa e segurana nacionais so temas presentes na organizao
poltico-administrativa do Estado e das instituies democrticas, no
apenas porque dizem respeito ao bom e legtimo uso que deve ser feito
da violncia ou da fora legalizada, de acordo com as regras de direito,
mas especialmente porque compreendem as responsabilidades que o
poder poltico tem para com as instituies e a sociedade, mediante a

6
3o do art. 9o Lei Complementar no 97, de 1999, com a redao dada pela Lei Com-
plementar no 136, de 2010. Encaminhamento feito na forma da Mensagem no 323, de 17
de julho de 2012.

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compreenso de sua importncia para o campo de anlise de medidas
que se dirigem defesa do Estado e das instituies democrticas.
Na comemorao dos vinte e cinco anos da Constituio de 1988, um
bom exemplo de amadurecimento das instituies democrticas est na
apreciao7, pelo Congresso, das propostas de atualizao da Poltica, da
Estratgia e do Livro Branco de Defesa Nacional, mediante a realizao
do debate poltico indispensvel formao de amplos consensos para
as escolhas que devem ser feitas pelo Estado brasileiro.

Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Braslia: Senado
Federal, 1967. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia: Senado Federal,
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Lei Complementar n. 97, de 9 de junho de 1999. Dispe sobre as normas gerais
para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 10 jun. 1999. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicaco-
es.action?id=226673&tipoDocumento=LCP&tipoTexto=PUB>. Acesso em: 31 maio 2013.
_______. Lei Complementar n. 136, de 25 de agosto de 2010. Altera a Lei Complementar
n. 97, de 9 de junho de 1999, que dispe sobre as normas gerais para a organizao, o
preparo e o emprego das Foras Armadas, para criar o Estado-Maior Conjunto das Foras
Armadas e disciplinar as atribuies do Ministro de Estado da Defesa. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 26 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
lcp/Lcp136.htm>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Decreto n. 5.484, de 30 de junho de 2005. Aprova a Poltica de Defesa Nacional, e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 1o jul. 2005. Disponvel em: <http://
www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=5&data=01/07/2005>.
Acesso em: 31 maio 2013.
______. Decreto n. 6.703, de 18 de dezembro de 2008. Aprova a Estratgia Nacional de
Defesa, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 19 dez. 2008. Dispo-
nvel em: <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=4&da
ta=19/12/2008>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Decreto Legislativo n. 373, de 25 de setembro de 2013. Aprova a Poltica Nacional
de Defesa, a Estratgia Nacional de Defesa e o Livro Branco de Defesa Nacional, encami-
nhados ao Congresso Nacional pela Mensagem n. 83, de 2012 (Mensagem no 323, de 17 de
julho de 2012, na origem). Dirio Oficial da Unio, Braslia, 26 set. 2013.
______. Ministrio da Defesa. Plano de ao para 2013 mostra evoluo do Conselho de
Defesa Sul-Americano, diz Amorim. Braslia: Ministrio da Defesa, 2012. Disponvel em:
<http://www.defesa.gov.br/index.php/ultimas-noticias/8536-04-12-2012-defesa-plano-de-
-acao-para-2013-mostra-evolucao-do-conselho-de-defesa-sul-americano-diz-amorim>.
Acesso em: 4 dez. 2012.

7
Na forma do Decreto Legislativo no 373, de 25 de setembro de 2013.

12 Revista de Informao Legislativa


FERREIRA, Oliveiros S. Ideias para a concepo estratgica: a defesa nacional e o projeto
nacional. In: SEMINARIO DE POLTICA DE DEFESA PARA O SCULO XXI, 2002, Bra-
slia. Anais... Braslia: Senado Federal, Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 2003.
LIVRO branco da Defesa Nacional. Braslia: Ministrio da Defesa, [2010?]. Disponvel
em: <http://www.defesa.gov.br/projetosweb/livrobranco/oquee_livrobranco.php>. Acesso
em: 4 dez. 2012.
POLTICA de Defesa Nacional. Braslia: Ministrio da Defesa, [2006?].
ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira; DOMINGUES, Leyza Ferreira; RIBEIRO,
Elisa de Sousa. A adeso da Venezuela ao Mercosul: o manifesto da integrao expansio-
nista. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 177, p. 7-18, jan./mar. 2008.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 13


Os princpios das relaes
internacionais e os 25 anos da
Constituio Federal

Alexandre Pereira da Silva

Sumrio

Introduo. 1. Independncia nacional. 2. Prevalncia dos direitos


humanos. 3. Autodeterminao dos povos. 4. No interveno. 5.
Igualdade entre os Estados. 6. Defesa da paz. 7. Soluo pacfica dos
conflitos. 8. Repdio ao terrorismo e ao racismo. 9. Cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade. 10. Concesso de asilo poltico.
11. Integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica
Latina. Concluso.

Introduo

O artigo 4o da Constituio Federal de 1988 trouxe uma inovao


importante em relao s constituies brasileiras anteriores: o elenco
sistematizado dos princpios que regem a Repblica Federativa do Brasil
em suas relaes internacionais. Os dez incisos e seu pargrafo nico expli-
citam os valores e a tradio brasileira nas suas relaes com outros Estados.
Vinte e cinco anos depois, esses princpios das relaes internacionais
tm crescente importncia, no somente no plano internacional, mas tam-
bm internamente. No mbito internacional, os princpios servem como
Alexandre Pereira da um importante guia para os poderes do Estado em suas relaes com seus
Silva ps-doutor em
congneres, ao passo que internamente auxiliam os tribunais na soluo
Direito pela Dalhousie
University, Halifax, de casos concretos e tambm no papel poltico internacional exercido
Canad. Professor- pelo Congresso Nacional. importante tambm destacar que, em razo
adjunto de Direito
Internacional da do processo de internacionalizao do Brasil, cada vez mais frequente
Faculdade de Direito do a presena de um elemento internacional em questes essencialmente
Recife, da Universidade
internas. Essa caracterstica assinala a atualidade e a importncia exercida
Federal de Pernambuco
(FDR/UFPE). pelo artigo 4o neste ltimo quarto de sculo.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 15


Este estudo, portanto, examinar na sequncia os dez incisos cons-
tantes e o pargrafo nico do artigo 4o, para no final elaborar um balano
conjunto desse dispositivo constitucional. A anlise dos princpios das
relaes internacionais ser realizada tanto pelo ngulo do direito cons-
titucional como do direito internacional, de maneira a realar o carter
intercambivel neste contexto desses dois ramos do direito pblico. Alm
disso, o estudo tambm destacar a atuao dos trs poderes na imple-
mentao dos princpios, em especial a atuao do Ministrio das Relaes
Exteriores, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e o trabalho da
Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional do Senado Federal.

1. Independncia nacional

De acordo com o caput do artigo 4o da Constituio Federal, a Rep-


blica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios. O primeiro desses princpios o da independncia
nacional. A primazia bastante justificvel, visto que a Constituio abre
seu artigo 1o, inciso I, consagrando o fundamento de que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos: I a soberania. Assim, princpio
basilar do Estado brasileiro a sua soberania e, portanto, muito coerente
que, em suas relaes com os demais Estados partcipes da sociedade
internacional, o Brasil repute essencial sua prpria independncia.
Essa relao entre soberania e a independncia nacional foi destacada
pelo ministro Luiz Fux na Reclamao no 11.243:

O artigo 1o da Constituio assenta como um dos fundamentos do Es-


tado brasileiro a sua soberania que significa o poder poltico supremo
dentro do territrio, e, no plano internacional, no tocante s relaes
da Repblica Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos
termos do art. 4o, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano
transnacional funda-se no princpio da independncia nacional, efeti-
vada pelo presidente da Repblica, consoante suas atribuies previstas
no artigo 84, VII e VIII, da Lei Maior (Rcl. no 11.243, Relator para o
acrdo Min. Luiz Fux, julgamento em 8 de junho de 2011, Plenrio, DJE
de 5 de outubro de 2011).

Esse princpio tambm deve ser considerado de maneira especial com


outros tambm elencados no artigo 4o: autodeterminao dos povos, no
interveno e igualdade entre Estados. O Brasil como uma ex-colnia,
ainda com menos de 200 anos de independncia poltica, sempre con-
siderou fundamental em suas relaes internacionais no s o respeito
a sua independncia nacional, mas tambm a dos demais Estados, seja

16 Revista de Informao Legislativa


reconhecendo de maneira explicita a igualdade entre eles, seja reconhe-
cendo como princpio basilar a no interveno nos assuntos internos dos
demais Estados. Alm disso, o Estado brasileiro tambm apoia o direito
de outros povos a sua autodeterminao poltica.
Em termos de jurisprudncia internacional, tambm essa relao entre
soberania e independncia nacional foi marcada na clebre arbitragem
do Caso da Ilha de Palmas (Pases Baixos vs. Estados Unidos), de 1928.
Para o rbitro Max Huber:

Sovereignty in the relation between States signifies Independence. Indepen-


dence in regard to a portion of the globe is the right to exercise therein, to
the exclusion of any other State, the functions of a State. The development
of the national organization of States during the last few centuries and, as a
corollary, the development of international law, have established this prin-
ciple of the exclusive competence of the State in regard to its own territory
in such way as to make it the point of departure in settling most questions
that concern international relations (UNITED NATIONS, 2006, p. 838).

Essa independncia nacional, manifestada entre outros aspectos pela


soberania territorial, inclui o direito exclusivo de conduzir as atividades
dentro dos limites do Estado. Esse direito tem como seu corolrio um
dever: a obrigao de proteger dentro do seu territrio os direitos dos
demais Estados, especialmente os direitos de integridade e inviolabili-
dade, durante a paz ou durante a guerra, bem como o direito que tm os
Estados de proteger seus nacionais em territrio estrangeiro (KINDRED;
SAUNDERS, 2006, p. 34). Ou seja, o primeiro dever est consignado no
princpio da no interveno e o segundo, no princpio da igualdade dos
Estados, examinados a seguir.

2. Prevalncia dos direitos humanos

Depois dos horrores da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), o tema


dos direitos humanos ganhou uma especial dimenso para a sociedade
internacional. Marco desse processo foi a aprovao da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, em 10 de dezembro de 1948, pela
Assembleia Geral das Naes Unidas. Ainda que a Declarao Universal
no tenha fora jurdica cogente sobre os Estados, o fato que ela aliada
prpria Carta da ONU, que tambm consagra a relevncia dos direitos
humanos serviu de base para um slido arcabouo jurdico, com a
aprovao de diversos tratados sobre o tema. Entre outros, mencionem-se
os pactos internacionais assinados em 1966: o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econ-
micos, Sociais e Culturais. H diversos tratados mais recentes no sistema

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 17


global de proteo do indivduo, como a Conveno contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984)
e a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989).
A consagrao do carter fundamental da prevalncia dos direitos
humanos refletiu-se tambm em mbito regional com a criao de uma
srie de tratados sobre o tema: Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, 1969), Conveno Interameri-
cana para Prevenir e Punir a Tortura (1985) e Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), para
citar apenas alguns.
O Brasil parte nesses e em diversos outros tratados de direitos
humanos. Vale destacar que muitos destes tratados foram ratificados
durante esse ltimo quarto de sculo. Foram os casos, por exemplo, dos
Pactos de 1966, que o Brasil ratificou somente em 1992, obrigando-se
dessa forma a promover e garantir os direitos promovidos por eles, bem
como pelo Pacto de So Jos, tambm ratificado em 1992. Ainda no plano
regional de proteo dos direitos humanos, vale frisar que posteriormente
o Brasil tambm se tornou parte da Conveno de Reconhecimento da
Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos
em todos os casos relativos interpretao ou aplicao do Pacto de So
Jos, de acordo com o artigo 62 desse tratado, sob a reserva de recipro-
cidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Internamente, na sequncia do processo de redemocratizao expe-
rimentado pela sociedade brasileira, nada mais lgico que a Assembleia
Constituinte tambm reconhecesse o papel fundamental que os direitos
humanos tm nas relaes entre os Estados e dentro do Brasil. Alm disso,
mais do que elenc-los entre os princpios que regem as relaes inter-
nacionais do Brasil, o constituinte ainda deu uma prova cabal do papel
fundamental que tm os direitos humanos, ao estabelecer no pargrafo
2o do artigo 5o que: Os direitos e garantias expressos nesta Constitui-
o no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
Ao longo desses vinte e cinco anos, a prevalncia dos direitos humanos
tem demonstrado um processo contnuo de fortalecimento. Exemplo
disso se deu em dezembro de 2004, por meio da aprovao da Emenda
Constitucional no 45 (EC no 45/2004), que adicionou os pargrafos 3o e
4o ao j robusto artigo 5o que dispe os direitos e garantias fundamentais.
O primeiro desses pargrafos ratificou o papel supralegal que tm os tra-
tados de direitos humanos do qual o Brasil faz parte, ao dispor que: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por

18 Revista de Informao Legislativa


trs quintos dos votos dos respectivos membros, Internacional (TPI) para o Brasil ao considerar
sero equivalentes s emendas constitucionais. que: O Brasil se submete jurisdio de Tri-
O debate em torno da aplicao e interpre- bunal Penal Internacional a cuja criao tenha
tao do pargrafo 2o do artigo 5o tem acessos manifestado adeso.
debates na doutrina jurdica ptria. Essencial- Criado em 2002, pelo Tratado de Roma, o
mente, com a EC no 45/2004 os direitos humanos TPI uma das mais enrgicas medidas tomadas
passaram de materialmente constitucionais (ar- pela sociedade internacional para dar resposta
tigo 5o, 2o), para material e formalmente cons- aos crimes de maior gravidade e que por isso
titucionais (artigo 5o, 3o), ou como est bem mesmo no devem ficar impunes. Como bem
resumido no voto do Ministro Celso de Mello: coloca William Schabas (2000, p. 157-158):
apesar de sua vocao para o direito penal,
Em decorrncia dessa reforma constitucio- a Corte fundamentalmente uma resposta a
nal, e ressalvadas as hipteses a ela anteriores srias violaes de direitos humanos, particu-
(considerado, quanto a estas, o disposto no
larmente aquelas envolvendo a perseguio de
2o do art. 5o da Constituio), tornou-se
possvel, agora, atribuir, formal e material- minorias tnicas.
mente, s convenes internacionais sobre Tambm importante destacar que o Bra-
direitos humanos, hierarquia jurdicocons- sil, alm de assinar e ratificar os tratados de
titucional, desde que observado, quanto ao direitos humanos, tem participado de cortes
processo de incorporao de tais convenes,
o iter procedimental concernente ao rito de internacionais e outros mecanismos de proteo
apreciao e de aprovao das propostas de dos direitos humanos. Foi o caso da indicao
emenda Constituio, consoante prescreve de Sylvia Steiner para ser juza na primeira
o 3o do art. 5o da Constituio. [...] preciso composio do TPI, entre 2003 e 2012; e a
ressalvar, no entanto, como precedentemente
de Antnio Augusto Canado Trindade, para
j enfatizado, as convenes internacionais
de direitos humanos celebradas antes do membro da Corte Interamericana de Direitos
advento da EC no 45/2004, pois, quanto a Humanos (1994-2008), ocupao que deixou
elas, incide o 2o do art. 5o da Constituio, para tornar-se juiz da Corte Internacional de
que lhes confere natureza materialmente
Justia, no perodo inicial de 2009-2018. E,
constitucional, promovendo sua integrao
e fazendo com que se subsumam noo mais recentemente, a escolha de Paulo Vannuchi
mesma de bloco de constitucionalidade (HC para compor a Comisso Interamericana de
no 87.858, Rel. Min. Marco Aurlio, julga- Direitos Humanos (CIDH), no perodo 2014-
mento em 3 de dezembro de 2008, Plenrio,
2017. Alm de Vannuchi, foram comissrios
DJE de 26 de junho de 2009, voto-vista do
Min. Celso de Mello, 12 de maro de 2008). da CIDH os brasileiros Paulo Srgio Pinheiro
(2004-2011), Hlio Bicudo (1998-2001) e Carlos
Vale destacar que o Congresso Nacional Dunshee de Abranches (1964-1983).
aprovou a Conveno Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu 3. Autodeterminao dos povos
Protocolo Facultativo, assinados em maro de
2007, pelo iter procedimental do pargrafo 3o do O princpio da autodeterminao dos povos
artigo 5o, conforme promulgado pelo Decreto um dos pilares da Organizao das Naes
no 6.949, de 25 de agosto de 2009. Unidas, inscrito na Carta da ONU no artigo
O pargrafo 4o, tambm nessa linha, reco- 1o, nmero 2, alm dos artigos 55, 73, letra b
nhece a importncia que tem o Tribunal Penal e 76, letra b. O desenvolvimento do direito

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 19


de autodeterminao dos povos surgiu como o dos povos sempre esteve presente entre
consequncia natural do processo de desco- os paradigmas tradicionais da poltica externa
lonizao, que ganhou impulso nos primeiros brasileira (DALLARI, 1994, p.163). Tambm
anos posteriores Segunda Guerra Mundial e porque o Brasil, como uma antiga colnia, en-
teve seu pice com o processo de descoloni- tende que todos os povos devem guiar-se por
zao afro-asitico no incio dos anos 1960. seus prprios meios, sem necessidade de tutela
No entanto, esse direito de autodeterminao estrangeira (SILVA, 2005, p. 34).
no se limita descolonizao. Mais que isso, Um dos exemplos mais recentes da ma-
contemplado tambm no artigo 1o, nmero 1, nifestao brasileira autodeterminao dos
do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis povos deu-se quando o governo brasileiro, por
e Polticos (1966), ao consagrar que: todos meio de carta enviada pelo presidente Lula ao
os povos tm direito autodeterminao. Em presidente da Autoridade Nacional Palestina,
virtude desse direito, determinam livremente Mahmoud Abbas, reconheceu o Estado pales-
seu estatuto poltico e asseguram livremente seu tino nas fronteiras existentes em 1967. Segundo
desenvolvimento econmico, social e cultural a Nota no 707, de 3 de dezembro de 2010, do
(HERDEGEN, 2005, p. 270). Ministrio das Relaes Exteriores:
Em outubro de 1970, por meio da Re-
soluo n o 2.625 da Assembleia Geral, os O Brasil reafirma sua tradicional posio de
Estados-membros da organizao tiveram favorecer um Estado palestino democrtico,
geograficamente coeso e economicamente
oportunidade de uma vez mais ratificar esse e
vivel, que viva em paz com o Estado de Is-
outros princpios considerados essenciais nas rael. Apenas uma Palestina democrtica, livre
relaes dos Estados entre si1. A Resoluo no e soberana poder atender aos legtimos an-
2.625 menciona de maneira especial uma srie seios israelenses por paz com seus vizinhos,
segurana em suas fronteiras e estabilidade
de princpios: a proibio do uso da fora, a
poltica em seu entorno regional.
soluo pacfica das controvrsias, a proibio
da interveno, o mandato de cooperao entre Outro marco importante na aplicao do
os Estados, a igualdade de direitos e o princpio princpio da autodeterminao dos povos nestes
da autodeterminao dos povos, a igualdade ltimos vinte e cinco anos foi o apoio brasileiro
soberana dos Estados, bem como o dever dos independncia e autodeterminao do Timor
Estados de cumprir com boa-f as obrigaes Leste, antiga colnia de Portugal, sob jugo da
assumidas em concordncia com a Carta das Indonsia durante os anos de 1975 a 1999. A
Naes Unidas. questo do Timor Leste voltou s pginas do
Ainda que inexista nas Constituies ante- noticirio internacional em outubro de 1996,
riores meno explcita a ele, o compromisso quando foi atribudo o Prmio Nobel da Paz
do Brasil com o princpio da autodetermina- a dois lderes do processo de independncia
nacional, o bispo Carlos Ximenes Belo e Jos
Ramos Horta.
1
Resoluo no 2.625 (XXV), de 24 de outubro de
1970, da Assembleia Geral das Naes Unidas. Declarao Com o objetivo de realizar um referendo
sobre os Princpios de Direito Internacional Referentes s para determinar se a populao timorense
Relaes de Amizade e Cooperao entre os Estados em
Conformidade com a Carta das Naes Unidas (Declara- apoiava a criao de uma regio autnoma espe-
tion on Principles of International Law Concerning Friendly cial ou a independncia em relao Indonsia,
Relations and Cooperation Among States in Accordance with
the Charter of the United Nations). o Conselho de Segurana da ONU estabeleceu a

20 Revista de Informao Legislativa


Misso das Naes Unidas sobre o Timor Leste contra a Nicargua (Nicargua vs. Estados
(United Nations Mission in East Timor Una- Unidos), em deciso de 1986, destacou nesse
met). Aps o massivo apoio dado soberania sentido que:
timorense no referendo, seguiu-se um perodo
de tenso e violncia na regio at a criao da The principle of non-intervention involves
Fora Internacional para o Timor Leste (Inter- the right of every sovereign State to conduct
its affairs without outside interference. [...]
national Force for East Timor Interfet), em
the Court defines the constitutive elements
resposta ao declnio da situao humanitria e which appear relevant in this case: a prohibited
de segurana durante a transio timorense para intervention must be one bearing on matters
a independncia. Posteriormente, foi criada a in which each State is permitted, by the prin-
Administrao Transitria das Naes Unidas ciple of State sovereignty, to decide freely (for
example the choice of a political, economic,
em Timor Leste (United Nations Transitional social and cultural system, and formulation of
Administration in East Timor Untaet), liderada foreign policy). Intervention is wrongful when
pelo brasileiro Srgio Vieira de Mello, como it uses, in regard to such choices, methods of
representante especial do Secretrio-Geral da coercion, particularly force, either in the direct
form of military action or in the indirect form
ONU at a independncia do Timor Leste em
of support for subversive activities in another
20 de maio de 2002. O Brasil participou dessas State (INTERNATIONAL COURT OF
misses e de outras duas criadas posteriormente JUSTICE, 1986).
pelas Naes Unidas no Timor Leste (BRACEY,
2011, p. 320-322). No mbito do direito internacional, o prin-
cpio da no-interveno nos assuntos internos
4. No interveno dos Estados est consagrado, por exemplo, na
Carta das Naes Unidas, em seu artigo 2o,
Na conceituao de Celso Bastos e Ives Gan- nmero 7, que afirma: nenhum dispositivo
dra Martins (2001, p. 502), o princpio da no da presente Carta autorizar as Naes Unidas
interveno aquele que probe a um Estado a intervirem em assuntos que dependam es-
de imiscuir-se no funcionamento de Poderes sencialmente da jurisdio de qualquer Estado
Pblicos estrangeiros. Em decorrncia disso, ou obrigar os Membros a submeterem tais
existiria um respeito s competncias nacionais assuntos a uma soluo, nos termos da presente
exclusivas, no admitindo qualquer espcie de Carta.
interferncia nos assuntos internos de outros Como anota Breno Hermann (2011, p.
Estados. Ainda que no encontrado de forma 22), dos princpios das relaes internacionais
explcita nas Constituies anteriores de 1988, elencados nesse artigo 4 o da Constituio,
esse princpio tem tradicionalmente servido de certamente um dos mais antigos em termos
baliza na atuao da poltica externa brasileira de atuao da poltica externa brasileira o da
(DALLARI, 1994, p. 165). no interveno. Se em um primeiro momento,
Em linhas gerais, a proibio da no-inter- sua funo era a de garantir a recm-adquirida
veno protege principalmente a autonomia independncia em face de eventuais investidas
dos Estados no que tange a aspectos polticos, da ex-metrpole, em um segundo momento,
econmicos, sociais e culturais. A Corte Inter- passou a servir de base para o rechao s tenta-
nacional de Justia, no clebre Caso Relativo tivas de potncias estrangeiras de se imiscuirem
s Atividades Militares e Paramilitares na e em questes nacionais.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 21


Para o ex-chanceler e atual ministro da 5. Igualdade entre os Estados
Defesa, Celso Amorim:
O princpio da igualdade entre os Estados
O princpio da no-interveno nos as- uma das peas centrais do sistema interna-
suntos internos dos outros Estados sempre cional westfaliano. Expresso destacada desse
orientou a poltica exterior do Brasil. Mas
princpio encontra-se atualmente no artigo 2o,
este princpio deve ser matizado pela no-
-indiferena; isto , a disposio de colabo- nmero 1, da Carta das Naes Unidas: A Or-
rar, por meio de canais legtimos, com outros ganizao baseada no princpio da igualdade
pases que se encontram em situaes parti- de todos os seus Membros.
cularmente difceis (BRASIL, 2010, p. 20).
Como observa Matthias Herdegen (2005, p.
243-244), essa igualdade soberana entre os Es-
Essa no-indiferena, sem violar o prin- tados deve se compreendida no sentido de uma
cpio da no interveno, pode ser ilustrada igualdade formal entre os membros da sociedade
no posicionamento do governo brasileiro em internacional. E essa concepo formal da igual-
face da presente situao na Sria. Em recente dade entre os Estados reflete-se na composio
interveno, o representante brasileiro no Con- e atuao de vrias organizaes internacionais,
selho de Direitos Humanos das Naes Unidas como a aplicao da regra um Estado, um voto.
declarou que: No entanto, a prpria ONU e outras orga-
nizaes e conferncias internacionais rompe
O Brasil acredita que o Conselho de Direi- essa regra ao privilegiar determinados Estados-
tos Humanos deve acompanhar de perto a -membros, como no caso da composio e
escalada da violncia e tragdia humana na
votao no mbito do Conselho de Segurana,
Sria. Este Conselho no pode permanecer
em silncio enquanto os civis esto sujeitos em que os cinco Estados (China, Estados Uni-
a graves violaes do direito internacional dos, Federao Russa, Frana e Gr-Bretanha),
dos direitos humanos e do direito interna- possuem assentos permanentes e, alm disso,
cional humanitrio. A ao imparcial e eficaz contam com o poder de vetar resolues dentro
visando melhoria da condio local deve
ser o objetivo principal do nosso trabalho do rgo (artigos 23, nmero 1, e 27, nmero 3
(BRASIL, 2013). da Carta da ONU). Contra esse diretrio das
grandes potncias insurge-se o Brasil, pleite-
Esse posicionamento brasileiro de prestigiar ando de longa data, mas especialmente nestes
rgos internacionais e solues negociadas ltimos vinte e cinco anos, uma alterao na
nem sempre bem compreendido por setores composio do Conselho de Segurana, seja
internos, que vez por outra desejariam um pro- por meio de sua adeso e outros membros na
nunciamento mais contundente do Itamaraty. condio de membros permanentes, seja pela
Mas a busca de solues pacficas dos conflitos, mudana na regra do poder de veto dos atuais
tambm um dos princpios do artigo 4o, faz cinco membros permanentes.
parte da tradio da poltica externa brasileira. Essa distoro na composio de rgos
A crescente atuao do Brasil no plano interna- executivos de organizaes internacionais no
cional permite que o pas, alm de incentivar a exclusividade do Conselho de Segurana.
busca por criao de plataformas de consenso Tambm em organizaes internacionais de
entre os envolvidos nesse tipo de situao, carter econmico patente esse lugar privi-
dispe-se a contribuir nesse processo. legiado destinado a certos membros, como no

22 Revista de Informao Legislativa


caso da Diretoria-Executiva do Fundo Monetrio Internacional (FMI),
em que alguns Estados-membros tm uma posio permanente. Ainda
que a carta constitutiva do FMI no explicite a hiptese de vetar decises,
o sistema de votao tanto na Diretoria-Executiva quanto no Conselho
de Governadores, nas palavras de Andreas Lowenfeld (2008, p. 606):

[] designed to reflect member states economic importance as shown in


quotas in the Fund, adjusted to give each member state a minimum voting
power. Under the original Articles of Agreement, each member state had
250 basic votes plus on additional vote for each 100,000 US dollars of its
quota. In 1945, basic votes accounted for 11.3 per cent of total votes. As of
2007, as a result of numerous increases in total quotas, basic votes accounted
for only 2.1 per cent of total votes, the United States voting power stood at
17.1 per cent, and the European Union, if it voted as a bloc, held 33.9 per
cent of the voting power. Developing countries held just under 39 per cent
of voting power, as against 61 per cent for developed countries.

Por causa desse sistema, os Estados Unidos consolidam-se dentro


da instituio como a maior potncia mundial (seno a nica), detendo,
no presente momento, mais de 17% das cotas da organizao. Outros
pases considerados potncias econmicas, como o Japo, a Alemanha,
o Reino Unido e a Frana no possuem mais de 6% cada um do poder
de voto na instituio.2
Tambm no FMI, o Brasil tem buscado aumentar sua participao no
processo decisrio da organizao. Em novembro de 2010, a Diretoria-
-Executiva do Fundo aprovou uma srie de propostas que proporciona-
riam uma importante reorganizao das cotas e estruturas de governo
do FMI. Esse acordo, que pode ser considerado a reforma mais profunda
da estrutura de governo nos ltimos 65 anos de histria do FMI, fruto
da presso de pases emergentes e em desenvolvimento, como o Brasil,
em decorrncia da maior influncia desses pases na economia mundial.

6. Defesa da paz

Um dos maiores testemunhos da tradio pacifista do Brasil o fato


de o pas ter fronteiras com dez pases e no ter problemas de limites com
nenhum deles. um processo centenrio de consolidao da paz com os
vizinhos e uma das heranas do Baro do Rio Branco.
Nestes ltimos vinte e cinco anos, uma das modificaes mais impor-
tantes no plano interno deu-se com a criao do Ministrio da Defesa,

2
O poder de voto atribudo aos Estados Unidos (e mesmo s demais potncias oci-
dentais), na prtica, representa um verdadeiro poder de veto, tendo em vista que diversas
decises do Fundo exigem para sua aprovao maiorias qualificadas de 85%.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 23


em 10 de junho de 1999, que colocou as Foras manuteno da paz fora do mbito da ONU. Na
Armadas sob liderana civil. Alm disso, a primeira fase, foi o caso da Fora Interamerica-
pasta tem atuado na modernizao das Foras na de Paz da Repblica Dominicana (1965-66),
Armadas e no fortalecimento de canais de inte- aprovada pela Organizao dos Estados Ameri-
rao entre a Defesa e a sociedade. Para o atual canos (OEA). No segundo perodo, destaque-
ministro da pasta, Celso Amorim (2012, p. 331): -se a participao na Misso de Observadores
Militares (Momep), na Cordilheira do Condor,
[A] liderana civil das Foras Armadas regio de litgio entre Equador e Peru (1995-99).
hoje uma realidade no contestada. A ela cor- A criao da Momep tambm representou um
responde, com igual naturalidade, a valoriza-
importante xito diplomtico brasileiro, j que
o e o respeito do profissionalismo militar.
A altssima credibilidade de que gozam nos- o pas liderou as negociaes que culminaram
sos marinheiros, soldados e aviadores junto na assinatura de um acordo global e definitivo
populao brasileira inclusive consignada de paz entre o Equador e o Peru, em Braslia,
em estudo do IPEA d testemunho disso. em outubro de 1998.
O crescente interesse pblico por assuntos
militares no se confunde com militarismo Especialmente nestes ltimos dez anos,
de qualquer natureza. O envolvimento do houve um significativo incremento na par-
conjunto da populao no debate sobre as ticipao brasileira nessas misses, como na
questes da paz e da guerra da essncia da Misso de Estabilizao das Naes Unidas no
democracia.
Haiti (Mission des Nations Unies pour la Stabi-
Recentemente, o Executivo submeteu lisation en Haiti Minustah). Envolvido desde
apreciao do Congresso Nacional trs impor- sua criao em 2004, a participao do pas na
tantes documentos na rea de defesa: Poltica Minustah reveste-se de caractersticas nicas
Nacional de Defesa, Estratgia Nacional de em relao a todas as experincias anteriores,
Defesa e o Livro Branco de Defesa Nacional. pelos seguintes fatores: i) o Brasil o principal
Por meio deles, a sociedade brasileira est apta contribuinte da misso de paz, com cerca de
a conhecer, de forma ampla, as capacidades mi- mil e duzentos militares; ii) o comando mili-
litares do pas e os objetivos e desafios da Defesa tar de uma operao dessa natureza foi, pela
Nacional (AMORIM, 2012, p. 332). primeira vez, entregue ao Brasil (HERMANN,
Um dos principais elementos que ressaltam 2011, p. 23).
esse princpio da defesa da paz manifesta-se Alm da destacada participao no Haiti,
na atuao destacada do Brasil em misses de a atuao brasileira d-se tambm no Lbano,
paz das Naes Unidas. O Brasil participou de como parte do contingente martimo da Fora
mais de vinte operaes de manuteno da paz Interina das Naes Unidas no Lbano (United
no mbito das Naes Unidas desde 1957. Para Nations Interim Force in Lebanon Unifil),
Paulo Roberto Fontoura (1999, p. 214-219) a criada pela Resoluo no 425, de 19 de maro
participao brasileira nessas misses da ONU de 1978. O Brasil participa da Unifil desde 2011
pode ser dividida em dois grandes momentos: com a cesso de um navio. Em fevereiro de 2011,
o perodo de 1957 a 1967, caracterizado pela o Brasil, por meio do contra-almirante Luiz
presena em seis operaes; e o perodo de 1989 Henrique Caroli, assumiu o comando da Fora-
at hoje, com uma participao mais variada e -Tarefa Martima da Unifil e pela primeira vez
atuante. Em cada um desses dois grandes pero- o Comando da Fora-Tarefa ficou a cargo de um
dos, o Brasil tambm participou de operaes de pas no membro da OTAN.

24 Revista de Informao Legislativa


Por fim, ainda sobre o papel desempenhado pelo Brasil nas operaes
de manuteno da paz das Naes Unidas, importante destacar que
no final do ms de maio de 2013, o pas era, o nico Estado a liderar, ao
mesmo tempo, duas das quinze misses de paz da ONU. Alm da misso
no Haiti (MINUSTAH), o Brasil passou a liderar a misso na Repblica
Democrtica do Congo (Mission de lorganisation des Nations Unies en
Rpublique Dmocratique du Congo Monusco), com um efetivo de mais
de dezenove mil militares de 57 pases, mas sem efetivos brasileiros no
contingente (FOLHA DE S.PAULO, 2013).

7. Soluo pacfica dos conflitos

Alm da presena entre os incisos do artigo 4o, o princpio da soluo


pacfica dos conflitos mencionado no Prembulo da Constituio de
1988: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar [...] uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e in-
ternacional, com a soluo pacfica das controvrsias [...]. A meno
no Prembulo da Constituio um indicativo da importncia dada
pela sociedade brasileira soluo pacfica das controvrsias na ordem
internacional.
Alguns meios de soluo pacfica das disputas esto elencados no
artigo 33, nmero 1, da Carta das Naes Unidas: As partes, em uma
controvrsia que possa vir a constituir uma ameaa paz e segurana
internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por
negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judi-
cial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a qualquer outro meio
pacfico sua escolha.
A soluo pacfica das controvrsias uma das linhas-mestras da
poltica externa brasileira. Exemplos histricos e presentes so inmeros.
Em termos histricos, pode-se recordar a resoluo das controvrsias de
limites com seus vizinhos em princpios do sculo XX, privilegiando a
arbitragem internacional. Sob a liderana do Baro do Rio Branco, os
sucessos nas questes com a Argentina (Questo de Palmas), Guiana
Francesa e a questo do Acre, agregaram e pacificaram quase um milho
de quilmetros quadrados. Mesmo o insucesso envolvendo a questo de
limites com a Guiana Inglesa (questo de Pirara), com o laudo arbitral do
rei da Itlia Vitor Emanuel em 1904, no abalou a confiana do Estado
brasileiro na soluo pacfica das disputas.
Para os conflitos atuais, o Brasil tambm defende a soluo pacfica,
esteja o pas diretamente envolvido ou no na controvrsia. Entre os casos

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 25


de maior repercusso internacional nos ltimos anos est o do programa
nuclear iraniano, em que o Brasil juntamente com a Turquia buscou uma
soluo negociada para a disputa. Os governos do Brasil e da Turquia
encaminharam uma carta com uma cpia em anexo da Declarao
Conjunta de Ir, Turquia e Brasil, assinada em Teer, em 17 de maio de
2010 aos membros do Conselho de Segurana da ONU. Nela, os dois
pases expressaram que esto convencidos de que hora de dar uma
chance s negociaes e evitar medidas prejudiciais soluo pacfica da
questo. O esforo brasileiro e turco, infelizmente, no evitou a adoo
de novas sanes contra o Ir; mas, por outro lado, demonstrou o em-
penho brasileiro em participar mais ativamente na soluo de conflitos
de dimenso global.
Em termos econmicos, tambm o Brasil acredita e investe no forta-
lecimento de mecanismos de soluo de controvrsias, como no caso do
rgo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC). Nos primeiros doze anos de funcionamento do rgo, ou seja,
entre 1995 e 2006, o Brasil iniciou 31 processos contenciosos e participou
como terceiro interessado em outros 34. Alguns desses casos submetidos
apreciao do rgo de Soluo de Controvrsias tiveram ampla reper-
cusso internacional e interna, como o da disputa comercial entre Brasil
e Canad relacionada a aeronaves comerciais (VARELLA, 2009, p. 13).
O Brasil tem tambm participado ativamente de diversos tribunais
internacionais por meio da atuao de seus nacionais, como nos casos
mencionados acima, dos juzes Canado Trindade e Sylvia Steiner alm
do professor Vicente Marotta Rangel, juiz do Tribunal Internacional do
Direito do Mar, membro desde 1996, sendo reeleito em outras duas opor-
tunidades. Isso demonstra o reconhecimento internacional da tradio
jurdica brasileira e o apoio do Brasil no fortalecimento de instituies
judiciais na esfera internacional.

8. Repdio ao terrorismo e ao racismo

O documento Poltica Nacional de Defesa (PND), enviado pela pre-


sidenta Dilma Rousseff ao Congresso Nacional, em julho de 2012, con-
sidera que o terrorismo internacional constitui risco paz e segurana
mundiais; alm disso afirma que o Brasil condena enfaticamente suas
aes e implementa as resolues da Organizao das Naes Unidas,
reconhecendo a necessidade de que as naes trabalhem em conjunto
no sentido de prevenir e combater as ameaas terroristas. Em reao aos
acontecimentos de 11 de setembro de 2001, o Brasil apoiou as decises
da Assembleia Geral e do Conselho de Segurana da ONU contra o
terrorismo e props a convocao do rgo de consulta do Tratado In-

26 Revista de Informao Legislativa


teramericano de Assistncia Recproca (TIAR) o Racismo, a Discriminao Racial e Formas
(CUNHA, 2009, p. 49). Correlatas de Intolerncia e a Conveno Contra
Para o Ministro Celso de Mello, do STF, o Toda Forma de Discriminao e Intolerncia.
repdio ao terrorismo : Segundo o Itamaraty, os textos foram resultado
de longa negociao, iniciada em 2005, quando a
[...] um compromisso tico-jurdico assumi- Misso Permanente do Brasil junto OEA apre-
do pelo Brasil, quer em face de sua prpria sentou Assembleia Geral projeto de resoluo
Constituio, quer perante a comunidade
que criou o Grupo de Trabalho encarregado de
internacional. Os atos delituosos de natureza
terrorista, considerados os parmetros con- criar uma Conveno contra o racismo e todas
sagrados pela vigente CF, no se subsumem as formas de discriminao, em resposta aos
noo de criminalidade poltica, pois a Lei compromissos assumidos pelos Estados da re-
Fundamental proclamou o repdio ao ter- gio no processo preparatrio da III Conferncia
rorismo como um dos princpios essenciais
que devem reger o Estado brasileiro em suas Mundial Contra o Racismo, a Discriminao
relaes internacionais (CF, art. 4o, VIII), Racial, Xenofobia e Intolerncias Correlatas,
alm de haver qualificado o terrorismo, para realizada em Durban, na frica do Sul, em 2011.
efeito de represso interna, como crime equi-
parvel aos delitos hediondos, o que o expe,
sob tal perspectiva, a tratamento jurdico
9. Cooperao entre os povos para o
impregnado de mximo rigor, tornando- progresso da humanidade
-o inafianvel e insuscetvel da clemncia
soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, No mbito da cooperao entre os povos
dimenso ordinria dos crimes meramente
para o progresso da humanidade, o pas con-
comuns (CF, art. 5o, XLIII) (Ext. no 855,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em ta com a Agncia Brasileira de Cooperao
26/8/2004, Plenrio, DJ de 1o/7/2005). (ABC), que integra a estrutura do Ministrio
das Relaes Exteriores, e tem como atribuio
A prtica do racismo tambm foi repudiada negociar, coordenar, implementar e acompa-
pelos membros da Assembleia Constituinte. nhar os programas e projetos brasileiros de
Nos termos da Conveno Internacional sobre cooperao tcnicas, executados com base nos
Eliminao de Todas as Formas de Discrimina- acordos firmados pelo Brasil com outros pases
o Racial (1966), discriminao racial significa e organismos internacionais.
qualquer distino, excluso, restrio ou pre- Em termos de cooperao tcnica, nos l-
ferncia baseada em raa, cor, descendncia ou timos anos o Brasil tem dado muita ateno a
origem nacional ou tnica que tem por objetivo cooperao Sul-Sul, com expressivo crescimen-
ou efeito anular ou restringir o reconhecimen- to dos programas de cooperao horizontal do
to, gozo ou exerccio num mesmo plano, (em Brasil que se ampliaram em termos de pases
igualdade de condio), de direitos humanos e parceiros atendidos, projetos implementados
liberdades fundamentais no domnio poltico e em recursos efetivamente desembolsados.
econmico, social, cultural ou em qualquer Atualmente, a cooperao Sul-Sul do Brasil est
outro domnio de sua vida. O Brasil parte presente em todos os continentes, seja por meio
desta Conveno desde 1969. de programas e projetos bilaterais, seja mediante
Em termos regionais, em junho de 2013, a parcerias triangulares com governos estrangei-
Organizao dos Estados Americanos (OEA) ros e organismos internacionais (AGNCIA
aprovou a Conveno Interamericana Contra BRASILEIRA DE COOPERAO, 2013).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 27


Para Breno Hermann (2011, p. 204), a atu- de 2013, entre outras importantes decises
ao brasileira no Haiti, por meio de projetos tomadas pela comisso permanente do Senado
da ABC, tambm prioritria para o Itamaraty; Federal em termos de poltica externa.
dessa maneira, a concepo de que a poltica
externa brasileira no se move exclusivamente 10. Concesso de asilo poltico
em funo de interesses entendidos, como a
busca de ganhos imediatos, mas se pe em Historicamente, o asilo tem sido entendido
movimento para levar a cabo aes de solida- como o local de refgio, onde o procurado se
riedade, est na base da compreenso, do ponto encontra fora do alcance do perseguidor. No
de vista do pensamento diplomtico. incio eram locais sagrados que propiciavam
Em termos econmicos, esse princpio da o refgio, por isso muitos estudiosos veem a
cooperao entre os povos para o progresso prtica do asilo to antiga como a prpria huma-
da humanidade pode ser bem exemplificado nidade (BOED, 1994, p. 2). Ainda nos primeiros
pelo perdo das dvidas de pases estrangeiros, tempos, o asilo beneficiava qualquer pessoa que
especialmente africanos, para com o Estado fosse perseguida, ou seja, criminosos comuns ou
brasileiro. No primeiro ano de mandato do ex- ativistas polticos. Atualmente, o direito de asilo
-presidente Lula, foram perdoadas as dvidas de est previsto na Declarao Universal dos Direi-
Moambique (US$ 331 milhes), Nigria (US$ to do Homem (1948). Na Amrica Latina, tanto
84 milhes), Gabo (US$ 36 milhes) e Cabo o direito positivo como a doutrina estabelecem
Verde (US$ 2,7 milhes) (Cf. HERMANN, uma distino entre duas formas ou categorias
2011, p. 23). Em 2013, por ocasio das celebra- de asilo: o territorial por vezes chamado de
es dos cinquenta anos de fundao da Unio refgio e o asilo poltico ou diplomtico. O
Africana, a presidente Dilma Rousseff anunciou asilo territorial realiza-se quando um Estado
o perdo ou renegociao da dvida que doze admite a presena de estrangeiro perseguido em
pases africanos tm com o Brasil. O total da razo de motivos polticos mas tambm por
dvida perdoada alcana US$ 900 milhes (IS- motivos tnicos, religiosos e outras situaes de
TO DINHEIRO, 2013). violaes aos direitos humanos dentro de suas
Na rea de cooperao internacional tam- fronteiras, com objetivo de resguardar a integri-
bm vale ressaltar o papel do Congresso Na- dade fsica, liberdade e segurana do indivduo.
cional, especialmente da Comisso de Relaes O asilo diplomtico, por seu turno, a
Exteriores e Defesa Nacional (CRE) do Senado proteo concedida pelo Estado a perseguido
Federal. Somente no primeiro semestre de 2013, pelos mesmos motivos do asilo territorial, mas
a CRE aprovou uma srie de acordos internacio- que se realiza, inicialmente e de modo precrio,
nais nesta rea, por exemplo: o Acordo Bsico na misso diplomtica do Estado em outro pas.
de Cooperao Tcnica entre o Governo da Diz-se, de modo inicial e precrio, porque o
Repblica Federativa do Brasil e o Governo de asilo diplomtico deve se estender pelo tempo
Santa Lcia, celebrado em Braslia, em 26 de estritamente indispensvel para que o asilado
abril de 2010; o Acordo de Cooperao Tcnica deixe a representao diplomtica com as
entre o Governo da Repblica Federativa do garantias de segurana concedidas pelo governo
Brasil e o Governo do Reino do Lesoto, cele- do Estado territorial e se dirija a outro Estado
brado em Braslia, em 8 de setembro de 2010. para ser acolhido na forma do asilo territo-
Ambos foram aprovados pela CRE em maro rial. Durante esses vinte e cinco anos foram

28 Revista de Informao Legislativa


inmeros os casos de aplicao desse princpio. A ttulo de ilustrao,
vale mencionar dois casos de concesso de asilo poltico: um territorial
(refgio) e outro diplomtico.
O primeiro o caso Cesare Battisti (Extradio no 1.085 Repblica
Italiana). Trata-se de um caso sem precedentes na histria do Supremo
Tribunal Federal. Sem precedentes pelo debate poltico acalorado, e tam-
bm juridicamente pelo inusitado de uma srie de questes que nunca
haviam sido enfrentadas nesse tipo de processo, por exemplo: i) se o ato
do Ministro da Justia de concesso de asilo um ato administrativo
vinculado ou discricionrio; ii) se a deciso de concesso de extradio
obrigatria ou no para o Presidente da Repblica.
Quanto ao primeiro ponto, o pleno do STF anulou a deciso do Mi-
nistro da Justia que concedeu o refgio poltico a Battisti, a despeito do
que dispe o artigo 33 da Lei no 9.474/97, que prev: o reconhecimento
da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de
extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio.
No entanto, quanto ao outro tpico, o Tribunal reconheceu que a deciso
de deferimento da extradio no vincula o Presidente da Repblica, mas
que nos termos do voto do ento ministro Eros Grau, no deve ferir o
tratado de extradio Brasil-Itlia, dessa forma, continua o ministro:

Tem-se bem claro, a, que o Supremo Tribunal Federal autoriza, ou no,


a extradio, observadas as regras do tratado e as leis. Mas quem defere
ou recusa a extradio o Presidente da Repblica, a quem incumbe
manter relaes com Estados estrangeiros (art. 84, VII da Constituio)
(Supremo Tribunal Federal, Ext. no 1.085 Repblica Italiana. Relator
Min. Cezar Peluso, 16 de dezembro de 2009).

O segundo caso, exemplo de asilo diplomtico, o que se desenrola


h mais de um ano na representao diplomtica brasileira em La Paz.
Trata-se do asilo poltico concedido ao senador boliviano Roger Pinto
Molina, abrigado na embaixada brasileira, mas impossibilitado de deixar
o prdio em razo da no concesso de salvo conduto pelas autoridades
bolivianas. Segundo o noticiado pela imprensa, o senador, descontente
com o comportamento do Itamaraty, ingressou inclusive com um habeas
corpus extraterritorial, solicitando que o STF determine que a Presidn-
cia da Repblica tome medidas para solucionar o caso (SOUZA, 2013).

11. Integrao econmica, poltica, social e cultural dos


povos da Amrica Latina

Frente a um processo crescente de globalizao e de crise do Estado-


-nao, mormente nas ltimas dcadas, observa-se uma importante

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 29


mudana nas relaes internacionais: o proces- Estados-membros. Primeiramente, a participa-
so de integrao entre Estados, conhecido por o dava-se por meio da Comisso Parlamentar
regionalismo. O fenmeno do regionalismo Conjunta, posteriormente o Conselho do Mer-
associado a dois perodos histricos, conheci- cado Comum aprovou a criao do Parlamento
dos como primeira e segunda onda de regio- do Mercosul (Parlasul), uma das tentativas de
nalismo. A primeira onda iniciou-se no ps- relanar o bloco de integrao sul-americano
-guerra; e, embora seu vigor tenha sido maior e, de certa forma, tambm suprir um dficit
at a dcada de 1970, engloba tambm acordos institucional do bloco.
e organizaes criados at o incio da dcada de Mais recentemente, outro passo foi dado
1980. Com o fim da Guerra Fria, a recuperao para o fortalecimento da integrao econmica,
econmica global e a acelerao do processo poltica, social e cultural na Amrica Latina: a
de globalizao, que a integrao regional foi criao da Unio das Naes Sul-Americanas
retomada, dando origem a uma nova onda de (UNASUL), em 2008, voltada para a integra-
regionalismo. Nesse perodo, foram criadas o regional em matria de energia, educao,
novas organizaes e acordos de integrao e sade, meio ambiente, infraestrutura, segurana
outras j existentes foram revigoradas. e democracia. So membros da UNASUL os
Visto particularmente no contexto eco- doze Estados independentes da Amrica do
nmico internacional, o regionalismo na Sul, sendo membros observadores o Panam e o
atualidade percebido por muitos como um Mxico. As naes que compem a organizao
instrumento com o qual o Estado busca influir internacional buscam estimular a construo
no processo de globalizao econmica. O de uma identidade regional, apoiada em uma
fenmeno do regionalismo, assim, indicaria o histria comum e sob os princpios do mul-
interesse na retomada do papel do Estado na tilateralismo, respeito s regras jurdicas nas
configurao da ordem econmica internacio- relaes internacionais, direitos humanos e a
nal (PRAZERES, 2008, p. 105). democracia.
Nestes vinte e cinco anos, e dentro dessa
nova onde de regionalismo, certamente o ato Concluso
mais importante que exemplifica esse pargrafo
nico do artigo 4o foi a participao decisiva do Ser positivo qualquer balano relacionado
Brasil na criao e fortalecimento do Mercosul contribuio da Constituio Federal vinte
(Mercado Comum do Sul), criado pelo Tratado e cinco anos depois de sua promulgao. Em
de Assuno, assinado em 26 de maro de 1991. termos analticos sobre os princpios das rela-
O Mercosul no simplesmente um bloco es internacionais consagrados no artigo 4o
de integrao regional: um projeto mais amplo isso tambm pode ser afirmado. Nem todos
de integrao, bem na linha do apregoado pela os princpios foram aplicados com a mesma
Constituio Federal. Exemplo disso o fato intensidade e frequncia ao longo desse perodo.
de que sua importncia transcende muito aos Mas, todos cumpriram sua misso de servir
Ministrios da Fazenda e Comrcio Exterior, de guia para o Estado brasileiro, por meio da
diversos outros ministrios tambm voltam seus atuao dos seus trs poderes, no papel externo
interesses para o mbito regional. Alm disso, desenvolvido pelo pas.
o Mercosul tem nos ltimos anos procurado Alguns princpios das relaes internacio-
incentivar a participao dos legislativos dos nais tiveram ampla repercusso interna, como

30 Revista de Informao Legislativa


o da concesso do asilo politico, no caso Battisti. Outros, ao contrrio,
tiveram impacto mais externo do que interno por exemplo, a posio
brasileira de apoiar e implementar medidas que buscavam a soluo
pacifica do conflito entre o Peru e o Equador. Outros princpios tiveram
grande repercusso interna e externa, caso da prevalncia dos direitos
humanos: por um lado, o debate no Supremo Tribunal Federal envolvendo
os pargrafos 2o e 3o do artigo 5o da Constituio Federal, por outro lado,
a assinatura e ratificao de tratados de direitos humanos, que credencia
o pas com um dos que mais apoiam o fortalecimento do sistema global
e regional dos direitos humanos.
Por isso, a atualidade e a relevncia dos princpios das relaes inter-
nacionais, comprovam o acerto da Assembleia Constituinte ao fixar um
rol desses princpios, em lugar privilegiado da Carta, entre os princpios
fundamentais.

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32 Revista de Informao Legislativa


Liberdade de imprensa e segurana
jurdica
A releitura nos 25 anos da Constituio de 1988

Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes

Sumrio

1. Notas introdutrias. 2. Estado de Direito e segurana jurdica. 3.


Segurana jurdica e liberdade. 4. Liberdade de imprensa e ausncia de
marco(s) regulatrio(s): o caso da ADPF no 130-DF. 5. Propostas de novos
marcos regulatrios para a liberdade de imprensa: a segurana jurdica
em jogo. 6. Notas conclusivas.

1. Notas introdutrias

A imposio de limites e restries liberdade de imprensa circuns-


tancial e, em linhas gerais, d-se pela provocao dos atores judiciais em
Carla Patrcia Frade resposta ao exerccio da prpria liberdade. Opera-se pela densificao
Nogueira Lopes
contextual do artigo 220 da Constituio Federal de 1988, o que de plano
mestra e doutoranda
em Direito das Relaes afasta pretenses normativas prvias e abstratas para disciplinar as ativida-
Internacionais pelo des dos rgos e dos agentes do jornalismo. Em linhas decisivas: o regime
Uniceub (DF). Bacharel
em Direito pelo Uniceub de imprensa prescinde de produo legislativa stricto sensu. A princpio,
e em Jornalismo pela esta a sntese do julgamento proferido em 2009 pelo Supremo Tribunal
UnB. Professora de
Direito Constitucional
Federal na ADPF no 130-DF, em que foi declarada a no recepo da Lei
da Escola Superior da no 5.250/1967 pela atual ordem jurdica constitucional. Nesse precedente
Magistratura (DF). Juza ficou estabelecido o dimetro da liberdade de expresso do pensamento
de Direito Titular da 23a
Vara Cvel de Braslia. por meio da imprensa, ou seja, sua plenitude. O Supremo Tribunal Federal
Juza Coordenadora no quis, com isso, dizer que os ofendidos pelas mensagens estampadas
do Programa Justia
Comunitria do
nas matrias jornalsticas, por qualquer de suas mdias, passaram a fi-
Tribunal de Justia do car ao largo da tutela do direito. Remanescem, na apreciao da Corte
Distrito Federal e dos
Constitucional brasileira, as possibilidades de alcance dos ofensores pelo
Territrios.
Poder Judicirio. Essa abrangncia d-se tanto no campo criminal quanto

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 33


na rbita cvel; l, sobretudo, pelo processo e estabilidade do sistema normativo. Essas ideias
julgamento pelos delitos contra a honra; aqui, complementam-se pela anlise do direito de
pelo direito de resposta e pela via indenizat- liberdade, como princpio de sustentao da
ria ou compensatria. Para tanto, na ADPF no justia, e seu delineamento no projeto consti-
130-DF ficou decidido que os mecanismos hoje tucional brasileiro. Para tanto, a obra de John
sustentados pelo ordenamento constitucional e Rawls (2008) apresenta-se como filtro revelador
infraconstitucional so bastantes para a salva- do pensamento constituinte; o desafio a defesa
guarda dos direitos fundamentais de cidados da liberdade sem freios, mas com o contrapeso
e instituies vtimas de ofensas1. da segurana jurdica. que ambas liberda-
Esse panorama formulado pelo Supremo de de expresso integral e segurana jurdica
Tribunal Federal na ADFP no 130-DF promove configuram-se como promessas do texto
a seguinte indagao: at que ponto pode ser constitucional brasileiro de 1988. Ao Supremo
limitada ou sacrificada a liberdade de imprensa? Tribunal Federal incumbia em 2009 promover
Embora no haja uma resposta precisa e nica, esse equilbrio, quando teve oportunidade de
o fato que as tentativas de elaborao das julgar a ADPF no 130-DF. Prevaleceu o voto con-
equaes possveis exige o enfrentamento do dutor do relator do processo, Ministro Carlos
tema luz de categorias especficas imbricadas Ayres Britto, que elegeu o critrio de racionali-
com as ideias de Estado de Direito, segurana dade seletiva e a teoria libertria para imprimir
jurdica e liberdade como princpio. Para uma plena liberdade em prol da ao comunicativa.
avaliao da existncia e viabilidade de proje- Entretanto, no foi unnime o posicionamento
tos de regulao da atividade de imprensa, de da Corte no sentido da imprescindibilidade de
modo a delimitar sua convivncia com os di- marco legislativo regulatrio; em alguns casos,
reitos fundamentais catalogados pelo esquadro a teoria democrtica, com foco no receptor da
constitucional, preciso antes fazer anlise dos mensagem, foi agitada como o caminho a ser
argumentos lanados pelos ministros do Supre- seguido pelo Brasil. Nesse caso, h incentivo
mo Tribunal Federal quando do julgamento para que o Parlamento elabore o regime regu-
daquela. Afinal, eventual marco regulatrio da lador da atividade de imprensa; vrios projetos
imprensa no pode prescindir do balizamento de lei tramitam no Congresso Nacional com
oferecido pela Corte Constitucional naquele essa inteno. Muitos deles so anteriores ao
julgamento, sob pena de dficit de legitimidade julgamento da ADPF no 130-DF; alguns so pos-
da inovao legislativa por incompatibilidade teriores, encontram-se apensados e a primeira
com a leitura constitucional acerca do tema. tarefa do legislador realizar sua simbiose.
Neste estudo, pretende-se promover a apro- Mas no s. H, antes disso, o dever de
ximao funcional entre o Estado de Direito avaliao terica e prtica em torno da impor-
como conceito jurdico e a segurana jurdica tncia desse trabalho legislativo; para tanto,
levada em considerao a partir de seu papel preciso responder ao seguinte questionamento:
instrumental em favor da certeza, confiana e a liberdade de imprensa exige regulao prvia,
genrica e abstrata, com vocao para o futuro?
Ou, contrariamente, deve ter seu arcabouo
1
Basicamente, na Constituio Federal, por seu artigo
5o, incisos V e X; na legislao infraconstitucional, pelos jurdico edificado luz das circunstncias
artigos 138, 139 e 140 do Cdigo Penal; e pelo artigo 186, concretas e individuais, com parmetro nas
que pode ser combinado com o art. 927, pargrafo nico,
ambos do Cdigo Civil. ocorrncias passadas? A resposta implica uma

34 Revista de Informao Legislativa


opo clara e definida em favor do locus ideal qualquer espcie de direito. Essa premissa, na
para a consolidao da liberdade de imprensa Constituio Federal de 1988, apresenta-se pela
na forma como deve amoldar-se ao novo tempo, fora normativa do princpio da inafastabilidade
o tempo da Era da Informao, tpica de uma da jurisdio, consoante disposio do art. 5o,
sociedade dinmica e em rede (CASTELLS, inciso XXXV. Com essas primeiras considera-
2010, 2012). Eis a a importncia do tema, da es, quer-se assentar que o tema da liberdade
sua reflexo e do debate decorrente da sua de expresso e sua relao com marcos regu-
complexidade. latrios est centrado, neste trabalho, no ideal
Este artigo pretende ser uma contribuio democrtico, que no prescinde dos pilares de
frtil para esses terrenos. liberdade, igualdade e solidariedade, bem como
posiciona os atores do Judicirio no centro do
2. Estado de Direito e segurana aparato jurdico (DERZI, 2009, p. 2).
jurdica A jurisprudncia brasileira, em linhas gerais,
adota essas premissas quando se v no dever
A abordagem dos conceitos de Estado de de avaliar questes referentes liberdade de
Direito e segurana jurdica deve dar-se com expresso do pensamento e o parmetro da
enfoque na correlao entre tais categorias, de segurana jurdica, sobretudo na sua funo
modo a demonstrar-se que existe um liame na- de garantia da certeza, confiana e estabilidade
tural e jurdico entre as estruturas em estudo, ao do sistema (TORRES, 2012, p. 183-304). O Su-
menos sob a perspectiva dentica. No nossa premo Tribunal Federal, quando do julgamento
pretenso promover anlise aprofundada acerca do RE no 511.961-SP2, deparou-se com intensa
dos institutos, mas atrel-los leitura constitu- discusso acerca da exigncia legal de diploma
cional do exerccio do direito de liberdade de de nvel superior para o exerccio da profisso
imprensa. Nesse prisma, a questo a ser visitada de jornalista3, na forma do Decreto-Lei no
gravita em torno dos limites impostos pelo Es-
tado de Direito e pelo princpio da segurana 2
Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenrio, julga-
jurdica expresso do pensamento no mbito mento em 17/6/2009, DJe 213, de 13/11/2009.
da atividade de imprensa. 3
Neste ponto, agradecemos imensamente a contribui-
o, neste trabalho, do jornalista Heraldo Pereira. Indagado
Do quanto interessa ao presente estudo, sobre o exerccio do jornalismo por pessoas no portadoras
Estado de Direito revela-se como entidade de curso superior na rea, ele afirmou, inicialmente, ser con-
trrio a qualquer marco regulatrio da imprensa. Referiu-se,
optante pela diviso das funes do Poder, ao ainda, obrigatoriedade do diploma de jornalismo como
lado de comparecer a legalidade como marco uma exigncia de um Estado de exceo instalado em 1964,
que hoje no se sustenta. Mais do que isso, mencionou ser
decisivo para a atuao dos agentes incumbi- tal exigncia muito anterior rede mundial de computa-
dos de governar e gerir o Estado (MIRANDA, dores, que acabou por tornar a todos comunicadores, que
reportam fatos. Para Heraldo Pereira, essa funo e deve
2011, p. 33). Nesse espectro, impem-se duas ser livre, o que se estende, tambm, ao ofcio dos jornalistas
no mbito de uma pessoa jurdica formal, sob pena de dis-
outras racionalidades conceituais: legalidade criminao negativa ilegtima. Segundo ele, o compromisso
aqui admitida no s sob a tica formal, mas do jornalista est atrelado s prescries legais e, se praticar
ilcitos, deve responder por eles perante o Poder Judicirio.
igualmente em sua feio substancial, confi- Ademais, sustenta a vinculao do comunicador com a
gurada na ideia de conformidade com valores qualidade e a excelncia do produto a ser oferecido opinio
pblica, o que est a exigir dos profissionais da imprensa
materiais (MIRANDA, 2011, p. 33). Ademais, comprometimento com o debate e o aprimoramento terico
Estado de Direito aproxima-se da perspectiva nos diversos ramos do conhecimento humano. Sugere,
por fim, que os jornalistas tenham uma insero obriga-
de tutela jurdica, e no apenas legal, para tria nos ambientes, acadmicos ou no, em que se busca

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972/1969. Naquela ocasio, a Corte posicionou- Supremo Tribunal Federal, firmou-se o conven-
-se pela no recepo dessa exigncia pela Cons- cimento de que o direito de crtica uma das
tituio Federal, em face do inciso XIII do art. facetas de manifestao do pensamento pela
5o constitucional, consentnea com a reserva imprensa. Mais do que isso, tem-se entendido
legal qualificada e a (des)proporcionalidade da que o exerccio crtico se legitima quando em
restrio imposta pela condicionante do diplo- favor da coisa e da causa pblica4 e tem o con-
ma. Embora o princpio da segurana jurdica do de dar sustentao legitimadora ao regime
s haja sido acenado de forma explcita no voto democrtico por constituir-se em um de seus
do Ministro Marco Aurlio, que foi vencido, o suportes axiolgicos, conforme registra o Mi-
entendimento do Tribunal, por sua maioria, tem nistro Celso de Mello na confeco da ementa
apoio na estabilizao do sistema, em vista da do AI no 690.841 AgR-SP, julgado em 21/6/2011
necessidade de equivaler o jornalismo prpria na Segunda Turma.
liberdade de expresso. Nesse sentido, a Corte Esse delineamento conceitual e referido
promoveu a segurana jurdica do esquadro liberdade da imprensa leva-nos a tomar a se-
normativo, ao afastar verdadeira clivagem entre gurana jurdica como consequncia lgica e
a exigncia do curso superior e a plenitude da imediata do primado do Direito como sistema
liberdade de expresso, consoante dico do autopoitico (DERZI, 2009, p. 34-45). Isso,
art. 220 da Constituio Federal, reforada no porm, no conduz ideia simplista de que sua
julgamento da ADPF no 130-DF, em maio de realizao se faz exclusivamente pelo imprio da
2009, como se ver no item 3 deste artigo. lei, a qual se apresenta como uma ferramenta de
Como dito, para os propsitos deste estudo ndole abstrata e genrica que, aliada a outras
e no que se relaciona liberdade de expresso fontes, costuma ser utilizada pelo juiz para a
do pensamento, Estado de Direito categoria criao do direito do e no caso. Assim, para a
jurdica diretamente ligada ao plano tambm finalidade precpua deste ensaio investigao
jurdico mas igualmente poltico e moral em torno da necessidade de marco regulatrio
da democracia. Outra, alis, no a concepo especfico para o exerccio da atividade de
constitucional, como se extrai do art. 1o, caput, imprensa segurana jurdica tomada como
do Texto de 1988. Por outro lado, cuida-se de princpio revelado por sua funcionalidade des-
espcie de Estado moldado sob o vis tico, crita pelos parmetros de certeza, confiana e
haja vista manter estrategicamente instituies estabilidade sistmica, a partir da contribuio
como segurana jurdica, separao de poderes de Heleno Taveira Torres (2012, p. 183-304).
e submisso a direitos e garantias fundamentais. com essa trplice funo que a segurana
Esse cenrio terico tem influenciado tambm jurdica se relaciona normativamente com o
a jurisprudncia brasileira no tratamento das postulado do Estado de Direito.
questes ligadas liberdade de expresso sob O tema relacionado liberdade de imprensa
o plio do Estado Democrtico de Direito. No merece contornos especficos nessa seara.
que a segurana jurdica, como estrutura nor-
o conhecimento cientfico. Heraldo Pereira radialista e mativa, apresenta-se, como visto, na condio
jornalista desde 1978; advogado, especialista em Direito de garantia da estabilidade do ordenamento,
Pblico, pelo IDP-DF e mestre em Direito e Estado, pela
UnB. De nossa parte, tendo cursado Comunicao Social conferindo previsibilidade aos destinatrios
(UnB, 1977/1980) e exercido a profisso de jornalista
(1980-1996) posicionamo-nos igualmente no sentido da
desnecessidade do diploma. 4
Implcito, tambm, o conceito de Repblica.

36 Revista de Informao Legislativa


das normas e confiana na atuao dos rgos multifacetado, exige tratamento no padroniza-
e agentes do Estado (TORRES, 2012, p. 192; do. O fundamento e a consolidao do direito de
VILA, 2012, p. 128-132). Nessa perspectiva, liberdade perante o Estado operam-se mediante
percebe-se o vnculo da ideia de segurana a ratificao do entendimento jurisprudencial
jurdica com o primado da legalidade; mais baseado na interpretao/integrao reiterada
do que isso, aproxima-se da concepo linear do direito legislado. Mesmo as mudanas de
de legalidade estrita ou reserva legal. No posicionamentos encontram limites materiais e
por outra razo que a questo da segurana instrumentais sistmicos, a exemplo do direito
jurdica densamente investigada sob as luzes adquirido, da coisa julgada, do ato jurdico
do Direito Tributrio. Entretanto, a esfera da perfeito, alm das regras vinculativas para a mo-
liberdade de imprensa no se circunscreve ao dulao dos efeitos em sede de controle abstrato.
mbito de conduta do Estado; ao contrrio, sua Em contrapartida, na esfera privada, o direito
disciplina constitucional pautada em regras e de liberdade ganha consistncia e reafirma-se
princpios calibradores da iniciativa privada, pela ausncia ou quase ausncia de restries
ressalvada a hiptese excepcionalssima de metodolgicas, sobretudo se projetadas prvia,
assessorias oficiais de imprensa. Mesmo nesses abstrata e genericamente. Outra no foi a leitura
casos, a atividade no prescinde de um regime do artigo 220 da Constituio Federal levada a
mais fluido, malevel, aberto. Aqui, a vontade efeito pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF
a principal fonte geradora de direito, e isso no no 130-DF, ao estabelecer a dimenso, os con-
pode ser desprezado. tornos e o alcance da liberdade de imprensa
De outro lado, o aperfeioamento perma- pela sua plenitude.
nente do Estado Democrtico de Direito como
consequncia lgica dos aspectos funcionais 3. Segurana jurdica e liberdade
da segurana jurdica (TORRES, 2012, p. 192)
revela-se, no que tange liberdade de imprensa, Em 25 de outubro de 2011, a Quarta Turma
como um outro lado da mesma moeda. Se no do Superior Tribunal de Justia julgou o REsp
mbito do Direito Tributrio ou do Direito Pe- no 1.183.378-RS, da relatoria do Ministro Lus
nal, pelas vias legislativa e judiciria, o cidado Felipe Salomo. A essa altura, o Supremo Tri-
ter maior segurana jurdica quanto maior for bunal Federal j havia adotado posicionamento
a confirmao de sua legtima expectativa em favorvel ao reconhecimento da unio estvel
torno de tratamento jurdico idntico para as entre pessoas do mesmo sexo, pelo julgamento
mesmas pretenses, assim no em relao simultneo, em 5 de maio de 2011, da ADPF no
atividade de imprensa. E isso ficou estabelecido 132-RJ e da ADI no 4.277-DF, relatadas pelo Mi-
no julgamento da ADPF no 130-DF pelo voto nistro Carlos Ayres Britto. O interesse imediato
condutor do Ministro Carlos Ayres Britto, como no precedente do STJ, para os fins deste ensaio,
pode ser observado no item 4 deste artigo. Ao reside no tratamento emprestado ao princpio
contrrio do que se espera da atuao dos r- da liberdade, como postulado de justia, e sua
gos e dos agentes do Estado sobretudo em ligao com a preservao da segurana jurdica
microssistemas binrios cuja tutela jurdica im- por seus propsitos de proteo da certeza,
porta restrio mxima de bens diante da con- confiana e estabilidade do sistema, o que se fez
figurao do ilcito , a atividade da imprensa, no mbito da Quarta Turma do STJ, majorita-
cuja proteo jurdica se d segundo um cdigo riamente, pela disposio de, cumprindo sua

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misso de uniformizar o direito infraconstitu- mento da ADPF no 130-DF, a ser explorado com
cional, no conferir lei uma interpretao maior profundidade no prximo item, a liberda-
que no seja constitucionalmente aceita 5. de pinada como parmetro para as decises
Percebe-se, pela leitura do acrdo, a prevaln- tomadas. Nessa dimenso de primazia, o cerne
cia dada liberdade como princpio de justia. E a liberdade igual de conscincia (RAWLS,
ainda sua capacidade de, uma vez mantido seu 2008, p. 252-260). Para tanto, aplica-se a teoria
significado segundo a atual plataforma consti- rawlsiana da justia como equidade, elaborada
tucional, influenciar o entendimento sistmico, a partir de uma releitura compromissada do
para incluir as previses relacionadas ao direito contrato social. Explica-se: trata-se da adoo
de famlia no circuito do Cdigo Civil vontade de uma metodologia concebida por John Rawls
constituinte revitalizada pelo STF pela fora como vu da ignorncia, para estabelecimento
integrante dos valores. dos princpios de justia; assim, as pessoas alo-
Assim que o STJ assimilou a mudana cadas em uma posio original, sem conhecer
estrutural da famlia, que passou a adotar as consequncias de suas prprias escolhas,
um explcito poliformismo6 com induo ao realizam-nas para definio dos princpios e,
casamento plural. Foi incisivo ao dizer que portanto, da essncia de justia (RAWLS, 2008,
dever do Estado dar especial proteo, como p. 166). Essa a pureza da equidade. O respeito
determinado pelo caput do art. 226 da Consti- incondicional a essas escolhas a realizao
tuio Federal vigente, s famlias de mltiplos constitucional e democrtica da justia. Uma
e multifacetados arranjos, com registro de que leitura atenta do prembulo e do Ttulo I da
a mais eficaz proteo a facilitao legislativa Constituio Federal brasileira de 1988 deixa
da unio estvel em casamento. Nesse cenrio, entrever que este o desiderato institucional
o julgado da Quarta Turma do STJ aponta para tanto do Estado quanto da sociedade: demo-
a ampla liberdade franqueada aos cidados, pela cracia constitucional capaz de promover justia
Constituio, para que faam a melhor escolha social. E isso s se faz seguindo o raciocnio e a
da forma como sero constitudas suas famlias. receita ministrada por Rawls (2008, p. 302-303)
Interessante observar que nesse precedente h no sentido de que a liberdade s admita restri-
explicitao em torno da segurana jurdica o em favor e em nome da prpria liberdade. O
mantenedora da certeza, confiana e estabili- pensador vai alm para enfatizar que a liberdade
dade sistmicas. Trata-se da justificativa aferida de pensamento no pode ser sacrificada em
pelos artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, prol da liberdade poltica, esta traduzida como
todos do Cdigo Civil brasileiro, que, na viso participao potencial e igualitria das decises
dos julgadores, no probem o casamento entre polticas (RAWLS, 2008, p. 247).
pessoas do mesmo sexo. com essa perspectiva A questo imposta neste momento saber
que enfatizaram no se ter como enxergar uma quando se trata da liberdade de imprensa e em
vedao implcita ao casamento homoafetivo harmonia com a teoria poltica de direito e justi-
sem afronta a caros princpios constitucionais7. a de Rawls (2008), se h liame entre essa plena
Observa-se que tanto nesse caso como no julga- liberdade e a segurana jurdica no seu papel de
garantia da confiabilidade e manuteno da(s)
5
Item 1 da ementa do REsp no 1.183.378-RS. ordem(ns) instituda(s). O primeiro passo para
6
Item 3 da ementa citada na nota anterior. adoo de uma resposta positiva dado tambm
7
Item 8 da ementa noticiada na nota 8. por Rawls (2008, p. 249) e tem sido aplicado pela

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jurisprudncia, inclusive e sobretudo no julga- Idoso (Lei no 10.741/2003) aos contratos ce-
mento da ADPF no 130-DF. Ensina o pensador: lebrados antes de sua vigncia, como se v na
preciso ter em mente que se devem avaliar ementa do RE no 630.852 RG-RS, tendo como
as liberdades fundamentais em conjunto, como relatora a Ministra Ellen Gracie e publicada no
um sistema nico. Duas consequncias advm, DJe no 103, de 31/5/2011. interessante verificar
portanto, dessas premissas lanadas por John que a insegurana jurdica no pode ser extrada
Rawls (2008) quando se analisa a questo da do fato de haver contratos a serem atingidos por
normatividade da liberdade de imprensa no lei editada posteriormente, mas pela incerteza
Brasil de hoje. A primeira est relacionada su- quanto deciso em torno da (ir)retroatividade
ficincia do ordenamento jurdico para atender da lei. A sua edio, por si s, teve o condo
a violaes cometidas pelas vias da ilicitude e de gerar a dvida, por conter dispositivos de
do abuso no exerccio da atividade jornalstica. ndole material e processual, alm de prescrever
Esta a posio do Supremo Tribunal Federal um regime especial protetor de uma minoria
na ADPF no 130-DF, conforme explicitado nas qualificada. Ao reconhecer a repercusso ge-
notas introdutrias e explicado no item 4 deste ral, o Supremo j viabiliza o sinal indutor da
trabalho. A segunda ponderao atinente aos segurana na trplice funo garantidora e de
limites instrumentais impostos a propostas possvel dilogo retro alimentador da liberdade.
legislativas tendentes a regular a imprensa.
O Congresso Nacional deve atentar para os 4. Liberdade de imprensa e ausncia
contornos apenas moldurais de futura(s) lei(s) de marco(s) regulatrio(s): o caso da
que pretendam substituir a Lei no 5.250/1967. ADPF no 130-DF
Essas posturas sero suficientes para a
preservao da liberdade da imprensa com se- Desde 6 de novembro de 2009, no h no
dimentao do postulado da segurana jurdica. Brasil lei reguladora da imprensa. Isso no
que esse postulado est radicado na ideia de significa, porm, que a partir de ento tenha
equilbrio do sistema, de readequao de seus sido instaurado um ambiente de insegurana
pressupostos, critrios e parmetros quando h jurdica em relao atividade da imprensa,
sua provocao por ondas de turbulncia nor- seus profissionais e destinatrios. Ao contrrio,
mativa, geradoras de incertezas, desconfianas no julgamento daquela Arguio de Descum-
e instabilidade exigentes de um reajuste poltico primento de Preceito Fundamental a ADPF no
e moral. O acionamento do Poder Judicirio, 130-DF , o Supremo Tribunal Federal estabele-
ainda que se estabelea por mero deslocamento ceu balizas e diretrizes para apreciao de fatos
do poder de deciso, vale dizer, em substituio e relaes da imprensa, o que prescinde de dis-
circunstancial e temporal do Poder Legislativo, ciplina legal especfica. Como vetor principal,
por sua inao, um sinal dessa necessidade de fixou o critrio seletivo a definir o (in)aceitvel
nova calibragem do sistema. Mas isso significa, na imprensa. Ao fim, reconheceu como total-
apenas, releitura por novos influxos aos quais mente incompatvel a Lei no 5.250/1967 (Lei de
no se deve temer. Em abril de 2011, o Supremo Imprensa) com a Constituio Federal de 1988.
Tribunal Federal, aps reiteradas provocaes, O Partido Democrtico Trabalhista (PDT)
exerceu esse papel de reequilbrio, ao reconhe- distribuiu no Supremo Tribunal Federal em 19
cer repercusso geral da questo constitucional de fevereiro de 2008 a ADPF no 130-DF para
consubstanciada na aplicao do Estatuto do buscar o reconhecimento de que determina-

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dos dispositivos da Lei de Imprensa no haviam sido recepcionados
pela ordem constitucional de 1988; outros demandavam interpretao
conforme Constituio. O PDT sustentou leso aos incisos IV, V, IX, X,
XII e XIV do artigo 5o, alm dos artigos 220 a 223, todos da Constituio
vigente. O autor pediu liminarmente que fossem suspensos os processos
e efeitos de decises judiciais relacionadas ao objeto da ADPF proposta,
o que foi deferido pelo Relator, com confirmao parcial posterior do
plenrio do tribunal.
O Procurador Geral da Repblica opinou pelo acolhimento em parte
do pedido e, para o quanto interessa aos fins deste estudo, posicionou-se
no sentido de que a retirada da norma do mundo jurdico resolveria uma
questo, a da liberdade de imprensa, mas ensejaria um problema. Para
o Ministrio Pblico, a declarao de no recepo da Lei no 5.250/1967
pela atual Constituio geraria grave insegurana jurdica devido ao
constante estado de ameaa intimidade e dignidade das pessoas8. Assim
no , porm, como se ver.
Conforme adiantado, a inconstitucionalidade integral foi acatada pelo
Supremo Tribunal Federal, com lastro no critrio de seletividade espon-
tnea. O Ministro Relator adotou como premissas o carter absoluto da
liberdade conferida pelo texto constitucional atividade da imprensa e o
sistema binrio da liberdade com responsabilidade. A frmula apontada
pelo Ministro Carlos Ayres Britto, ao definir esses pontos e sem abrir mo
da fora potica do seu discurso, foi a da autorregulao da imprensa,
tese que acabou por sagrar-se vencedora no tribunal. Para o Relator,
nesse ponto em convergncia com o Procurador Geral da Repblica, o
suporte normativo dessas referncias est na democracia como categoria
jurdico-positiva9.
At aqui est pautado o ncleo do voto do Ministro Relator daquela,
transformado em novo modelo de regulamentao da imprensa no Brasil.
Entretanto, preciso pontuar que outros elementos podem ter sido deci-
sivos na tomada de posio em favor da inexistncia de regulamentao
especfica, com transferncia desse poder para o prprio setor de presta-
o dos servios de informao. Ao invs da potencial fora de seletividade
do cidado, comparece como causa determinante da autorregulao
da mdia a prerrogativa exigvel pela sociedade de acessar informaes
produzidas por fontes diversificadas e sem perfil oficial, como adverte
Manuel Castells (2010). Trata-se de processo provocado pelo desloca-

8
Reproduzido no relatrio elaborado pelo Ministro Carlos Ayres Britto e apresentado
na sesso plenria do Supremo Tribunal Federal de 1/4/2009, ADPF no 130-DF, p. 1.858.
9
No voto do Relator, proferido na sesso plenria do Supremo Tribunal Federal de
1/4/2009, ADPF no 130-DF, p. 1.877.

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mento das instncias de poder, o que se d, Ainda em relao parte nuclear do voto do
sobretudo, pelos fluxos transnacionais de bens, Relator, observa-se que a democracia tomada
servios, produtos e tecnologia, a includas a como base da deciso ao final adotada pelo
comunicao e a informao em rede. Supremo Tribunal Federal no condiz com os
H outro fator no enfrentado pelo Supre- resultados pretendidos e obtidos a partir do
mo Tribunal Federal no julgamento da mesma julgamento da ADPF no 130-DF. que a demo-
ADPF e que, sobre ser decorrente do desloca- cracia pinada pelo Ministro Relator e sugerida
mento das esferas de poder, decisivo para a no parecer do Procurador Geral da Repblica se
constatao de que no pode existir controle identifica, como estrutura jurdico-normativa e
regulatrio externo sobre a imprensa. Cuida-se como projeto poltico, com os ideais do Estado
da incapacidade de os Poderes institudos evita- do Bem-Estar Social, conforme se depreende da
rem a propagao e os efeitos das informaes vontade constitucional. No entanto, no mbito
difundidas, dada a velocidade e a eficincia dos da sociedade em rede, inspiradora da ampla
meios utilizados. No Brasil, exemplo recente liberdade da imprensa e libertadora de suas
disso o caso da modelo Daniela Cicarelli, amarras regulatrias, a democracia do Estado
flagrada em cenas ntimas com seu namorado Liberal ou do Estado Social apresenta-se em cri-
em uma praia da Espanha; na ocasio, houve se (ou a liberdade plena no seria admitida em
determinao judicial de retirada do ar do vdeo favor da imprensa), mostrando-se imprescin-
veiculado pelo Youtube; contudo, a proliferao dvel a reconstruo do projeto poltico demo-
e a repetio por diversos outros meios torna- crtico, o que se far, segundo Manuel Castells
ram incua a deciso do Tribunal de Justia de (2010), pela revelao do que ele nominou de
So Paulo10. democracia informacional. Tem-se, pois, certo
Sob esse aspecto tambm, o Supremo Tri- descompasso entre a deciso do Supremo Tri-
bunal Federal deixou de levar em considerao bunal Federal e a realidade subjacente ao objeto
a trajetria de informaes globalizadas, cujo daquela ADPF, especificamente no que respeita
procedimento impede sejam adotadas medi- ao fundamento da democracia.
das pelo Poder Judicirio em relao fonte Em complemento a seu ncleo estruturante,
depositria da informao, ainda que possvel o voto do Relator fixa as balizas objetivas para
sua identificao. Ocorre que, nesses casos, as a convivncia entre a liberdade plena da im-
decises judiciais no podem colocar-se mar- prensa e direitos de personalidade. O Ministro
gem do processo embrionrio de internaciona- Carlos Ayres Britto deixa claro que os nicos
lizao do direito, cuja repercusso no Brasil mecanismos admissveis so o direito de res-
incipiente, ressalvadas algumas contribuies posta, reparao pecuniria e persecuo penal
doutrinrias11, mas de baixa aplicao pelo (ADPF no 130-DF, p. 1.885). Vai alm o Relator
Poder Judicirio. ao estabelecer, no mbito cvel, o parmetro da
proporcionalidade da indenizao, sob pena de
10
Trata-se do Agravo de Instrumento no 488.184- eliso da liberdade de imprensa. Sinaliza, ainda,
4/3-SP, Relator Desembargador nio Santarelli Zuliani, 4a para a necessria modicidade da reparao pe-
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So
Paulo, 28/6/2007. cuniria quando o ofendido for agente pblico,
11
Entre essas contribuies, pode ser citado o livro que est sob permanente viglia da cidadania
Transconstitucionalismo, de Marcelo Neves (2009), e o (ADPF no 130-DF, p. 1.886), o que lhe impe
grupo de pesquisa Internacionalizao do Direito, liderado
por Marcelo Varella. condutas de aparente legalidade e legitimidade.

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V-se, pois, que para tanto no necessrio regulamentao especfica
para a atividade da imprensa, uma vez que o sistema jurdico-normativo
tem contornos suficientes j na Constituio Federal tanto quanto no
Cdigo Civil (Lei no 10.406/2002) e, se for o caso, no Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990).
Apesar dessa moldura tecida pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da mesma ADPF, h vozes no Brasil que a entendem insu-
ficiente; sustentam, no caso, que a deciso de afastamento integral da
Lei no 5.250/1967 deixa um vazio jurdico no que concerne ao direito de
resposta. Mais do que isso, esses pensadores avaliam que a compensao
pecuniria pela leso experimentada em razo de conduta praticada pela
imprensa insuficiente ntegra reparao, sobretudo por no impedir a
violao honra. Essa a viso do Desembargador Federal do TRF da 3a
Regio Newton De Lucca, que sugere mudana na Constituio Federal
para a adoo do habeas mdia, remdio constitucional por meio do qual
o cidado poderia proteger o seu patrimnio de honra (DE LUCCA,
2013). A nosso ver, na modalidade repressiva, o mecanismo sugerido
encontraria os bices j mencionados e consistentes na inocuidade de
decises judiciais aps a divulgao da(s) matria(s). Em sentido contr-
rio ao pensamento do autor, o habeas mdia na modalidade preventiva
significaria censura prvia.
Questo importante a ser avaliada a atinente extenso do direito
de resposta, como frmula jurdica, prevista constitucionalmente e ra-
tificada pela deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF no 130-DF.
Tambm sob esse aspecto, entendemos deva haver proporcionalidade
da medida reparadora em relao ao dano provocado. Alm disso,
importante que haja margem de liberdade para que medidas diversas
possam ser tomadas a ttulo de resposta conduta lesiva; a reao no deve
cingir-se mera reproduo da deciso judicial em que se reconheceu
o dano e suas consequncias. Exemplo recente e de aplicao correta da
amplitude do direito de resposta a sentena prolatada em 24/1/2013,
pelo Juiz Federal da 5a Vara Cvel da Justia Federal em So Paulo, Paulo
Cezar Neves Junior, que condenou a Rede Bandeirantes de Televiso e
a Unio Federal a adotarem medidas especficas por ofensas s pessoas
ateias praticadas pelo apresentador Jos Luiz Datena no programa Brasil
Urgente em 27/7/2010. Tal comportamento provocou a iniciativa do
Ministrio Pblico Federal, por meio de ao civil pblica objeto da
sentena. O julgador fez estudo detalhado sobre a extenso do direito de
resposta, embora tenha reconhecido vcuo legislativo acerca da matria
desde o julgamento da ADPF no 130-DF. Com base na variante do direito
de retificao, determinou emissora a veiculao de esclarecimentos
populao acerca da diversidade religiosa e da liberdade de conscincia

42 Revista de Informao Legislativa


e de crena no Brasil durante o mesmo tempo utilizado para veiculao
das declaraes reconhecidas como preconceituosas (BRASIL, 2012)12.
Tambm na esfera criminal h limitaes rgidas estabelecidas no
sentido de que no existam diferenas de tipificaes penais nas hipte-
ses em que o agente ofensor for jornalista. Tal discrmen , na viso do
Ministro Relator, afronta ao grau de plenitude da liberdade de imprensa.
Nessa plenitude o Relator destaca a imprescindibilidade de garantir-se
ao comunicador a possibilidade de revelar-se pelo seu trabalho; enal-
tece o papel da ironia, da descrena, do agnosticismo, do anarquismo,
do holismo, da utopia e do surrealismo. Esse mesmo entendimento foi
utilizado pelo Ministro Carlos Ayres Britto que tambm foi o Relator na
ADI no 4.451-DF em que se acolheu pedido da Associao Brasileira de
Emissoras de Rdio e Televiso (ABERT) para suspender a eficcia de
partes do art. 45 da Lei no 9.504/1997. Esse dispositivo impunha restries
ao humor jornalstico em poca de eleies.
Quanto discriminao legal limitadora da atividade jornalstica,
merece reflexo a possibilidade, em tese, de instituir-se um sistema de
imunidades em favor dos jornalistas, a exemplo dos permissivos norma-
tivos no Brasil em prol dos parlamentares e advogados13. Atualmente, h
avano prximo nesse sentido mediante a incluso no texto do anteprojeto
do novo Cdigo Penal no sentido de afastar-se a tipicidade dos crimes
de injria ou difamao nas hipteses de opinio desfavorvel da crtica
jornalstica, em equiparao crtica literria, artstica ou cientfica, como
se v do inciso II do artigo 141 do anteprojeto. Esse dispositivo avana
mais em favor da proteo atividade da imprensa, ao tambm afastar a
tipicidade na hiptese de relato ou divulgao de fato atinente ao interesse
pblico, conforme inciso IV do mesmo artigo 141.
O voto do Relator da ADPF no 130-DF sinaliza para a proteo in-
tegral do chamado ncleo duro da liberdade de imprensa, que se traduz
em dupla dimenso do direito a previsto: o tempo de seu exerccio e o
tamanho de seu contedo. A leitura do Ministro Carlos Ayres Britto em

12
Trata-se do Processo no 0023966-54.2010.403.6100. Tramita no Parlamento o Projeto
de Lei no 141/2011, com origem no Projeto de Lei no 3.779/1997, de autoria do Senador
Roberto Requio (PMDB-PR), que regulamenta o direito de resposta ao agravo; o referido
projeto , inclusive, mencionado pelo Juiz Federal Paulo Cezar Neves Junior na sentena
aqui noticiada. Em 22/8/2012 condenamos, na 23a Vara Cvel de Braslia, a empresa Sis-
tema Brasileiro de Televiso (SBT) a veicular a sentena no Programa do Ratinho por
ofensas irrogadas a um Subprocurador Geral do Distrito Federal; a condenao deu-se a
ttulo de direito de resposta, em atendimento ao pedido do autor, que ainda teve o pleito
de compensao pecuniria acolhido e ordem de R$ 50.000,00. Cuida-se do Processo no
2012.01.1.086634-4 e que se encontra em grau de recurso junto ao Tribunal de Justia do
Distrito Federal por meio da Apelao Cvel no 20120110866344.
13
Agradeo ao meu orientador no programa de doutoramento, Prof. Dr. Lus Carlos
Martins Alves Jr., pela contribuio, nesse ponto especfico, ao mencionar sua inteno de
futuramente produzir trabalho cientfico em defesa da imunidade dos jornalistas.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 43


torno dos dispositivos constitucionais, sob esse do Ministro Gilmar Mendes, do modo como foi
aspecto, aponta para proibio integral atua- posta a questo pelo voto do Relator, apenas a
o legislativa em limitar essa barreira nuclear liberdade de imprensa estaria sendo prestigiada,
da liberdade de informao jornalstica, o que em prejuzo da dignidade da pessoa humana
no prescinde de contornos explicitados pelas e do respeito imagem das pessoas. Vale re-
circunstncias de cada caso concreto. Desse gistrar, porm, que a linha de argumentao
espectro ainda decorre outra consequncia, a da do Ministro Relator teve por fundamento o
interao entre imprensa e sociedade civil; para alcance da liberdade de imprensa pelo conte-
o Relator, esse fluxo comunicativo no admite do jurdico da dignidade humana, o que pe
a interveno do Estado, notadamente por ser por terra o fundamento trazido pelo Ministro
misso da imprensa o controle do Estado, e no Gilmar Mendes.
o contrrio. Guardadas as devidas propores, o O Ministro Menezes Direito aderiu ao voto
voto do Relator parece ter-se inspirado, dentre do Relator, embora tambm haja delimitado ne-
outras, nas constataes de David Harsanyi cessria conformao da liberdade de imprensa
(2011), ao insurgir-se contra o que chamou de com a categoria jurdica da dignidade humana
Estado Bab. que lhe tem precedncia. Para o Ministro, a
Sob esse prisma, extrai-se o comando dispo- liberdade de expresso constitui-se em ele-
sitivo do voto do Relator ao prescrever a proibi- mento componente do conceito de democracia
o normativo constitucional de edio de uma poltica e aceita pelo acervo constitucional
lei de imprensa com pretenses organicistas como instituio e no como direito (ADPF no
ou estatutrias. Segundo o Ministro Carlos 130-DF, p. 1.928). No h no voto do Ministro
Ayres Britto, no h espao constitucional para Menezes Direito, apesar dos aportes tericos
movimentao interferente do Estado em qual- em Ronald Dworkin (2006) e Owen M. Fiss
quer das matrias essencialmente de imprensa (2005), posio tomada em relao (des)ne-
(ADPF no 130-DF, p. 1.906), culminando por cessidade de regulamentao legislativa acerca
tomar a Lei no 5.250/1967, na sua integralidade, da atividade da imprensa; o Ministro limitou-se
como no recepcionada pela Constituio de a reconhecer a inarredvel mediao estatal para
1988. Essa deciso, contudo, foi complementada dirimir conflito entre a liberdade de imprensa e
por duas indagaes do prprio Relator: se h a dignidade da pessoa humana, por intermdio
dispensa pelo texto constitucional de qualquer da Suprema Corte, o que no contribui para o
tentativa de regulamentao do direito de res- debate pretendido neste estudo. De outro lado,
posta; e se deve prevalecer o regime de priso mencionou a incompatibilidade de diploma
especial para os jornalistas na forma como legislativo de carter punitivo ou impeditivo
definido pela antiga lei de imprensa. A ttulo da liberdade de imprensa com a atual ordem
de explicao, o Ministro Gilmar Mendes constitucional, com ratificao da ideia de que
adiantou seu posicionamento no sentido de esse novo regime s se amolda a uma instncia
que o direito de resposta reclama disciplina mediadora do Estado em favor da convivncia
regulatria, visto tratar-se de matria que no da liberdade de expresso com o postulado da
se poderia simplesmente entregar a qualquer dignidade humana (ADPF no 130-DF, p. 1.931).
juiz ou tribunal a construo do que o direito No avanou, porm, o Ministro Menezes
de resposta num setor extremamente srio, Direito na questo da desnecessria atividade
grave (ADPF no 130-DF, p. 1.920). Na anlise legislativa infraconstitucional de regulamenta-

44 Revista de Informao Legislativa


o da imprensa e seu embate diante do resguardo da segurana jurdica
como misso do Direito.
Ainda que de forma reflexa, a Ministra Crmen Lcia, ao apresentar
aditamento a seu voto previamente preparado, deixou entrever ser favor-
vel edio de norma infraconstitucional regulamentadora da imprensa,
com a justificativa de que em muitos Estados Democrticos contam
com lei de imprensa nem por isso so considerados antidemocrticos
(ADPF no 130-DF, p. 1.936). A julgadora preparou voto escrito baseado
em precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia para demonstrar que, ao longo do tempo, diversos dispositivos
da Lei no 5.250/1967 vinham sendo considerados incompatveis com a
ordem constitucional vigente. No mais, a Ministra Crmen Lcia pro-
duziu estudo comparativo da norma questionada com a Constituio de
1967 e sua Emenda 1/1969, alm de fazer o mesmo trabalho investigativo
tomando como elemento de parametricidade a Constituio de 1988.
A melhor contribuio da Ministra Crmen Lcia, entretanto, est
no mencionado aditamento a seu voto, em que ela enfatiza trs pontos
de sustentao de sua linha de raciocnio; inicialmente, deixa clara sua
percepo em torno da aproximao conceitual, sob o ponto de vista do
Direito, entre as categorias da liberdade de imprensa e da dignidade da
pessoa humana14, que no podem ser tratadas como se fossem dados
adversos (ADPF no 130-DF, p. 1.935). Em seguida, a Ministra Crmen
Lcia prioriza a democracia como fundamento do texto constitucional,
o que elide qualquer possibilidade de restrio. A princpio, essa linha de
argumentao parece mostrar-se incoerente com a sinalizada autoriza-
o terica e sistmica para a elaborao de lei regulatria da imprensa.
Contudo, uma outra vertente da positivao reguladora da imprensa pode
ser aceita, a exemplo da interveno do Estado para conter a presso do
mercado sobre a imprensa. que, na viso de Owen Fiss (2005, p. 101),
essa presso acaba por flexibilizar a autonomia econmica e jurdica
ostentada pelos meios de comunicao, o que nos Estados Unidos
incontestvel em relao ao ente estatal. O terceiro ponto levantado no
aditamento ao voto da Ministra Crmen Lcia exatamente a existncia
de leis regulamentadoras da atividade de imprensa, sem que, contudo,
haja posio tomada em favor da necessria regulao para o fomento
da segurana jurdica, tema objeto do presente estudo.
O Ministro Ricardo Lewandowski seguiu igualmente o voto do
Relator, mediante manifestao simples, com fundamento basilar na

14
Sob esse aspecto, discordamos da Ministra Crmen Lcia, ao visualizar no voto do
Ministro Menezes Direito o mesmo posicionamento; como dissemos acima, o Ministro
traa uma linha de hierarquizao dos princpios, com precedncia da dignidade humana
sobre a liberdade de imprensa.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 45


incompatibilidade da Lei no 5.250/1967 com o que denominou trip
axiolgico (ADPF no 130-DF, p. 1.939) composto pelos princpios fe-
derativo, republicano e democrtico. Para o Ministro, a normatividade
constitucional suficiente, deixando expresso seu entendimento de que
uma lei infraconstitucional reguladora da imprensa desnecessria e at
inapropriada, visto que o universo da comunicao social constitui uma
realidade dinmica e multifacetada, em constante evoluo (ADPF no
130-DF, p. 1.941). Nesse contexto, o Ministro sinaliza para a existncia
exclusiva de conflitos concretos a serem dirimidos pelo Poder Judicirio.
Merece destaque a parte do voto do Ministro Lewandowski em que ele
busca reforar seu discurso pelo uso do Direito comparado e registra a
inexistncia de legislao reguladora da imprensa nos Estados Unidos,
no Reino Unido e na Austrlia.
A questo nesses pases, contudo, no pacfica sob o ponto de vista
da prescindibilidade de um marco regulatrio da imprensa. A obra de
Owen Fiss (2005) um convite explcito ao debate acerca do espectro e
da dimenso a ser emprestada Primeira Emenda Constituio norte-
-americana. A pesquisa traa os contornos das duas teorias construdas no
sistema americano em torno da liberdade de expresso: a teoria libertria
e a teoria democrtica. Em linhas bem gerais, a primeira tutela o direito
do emissor da mensagem, que no pode sofrer qualquer restrio ou
limitao, sob pena de inconstitucionalidade. J a teoria democrtica tem
por eixo protegido o receptor da mensagem, que est a exigir uma regu-
lao estratgica do Estado, de forma a criar uma cidadania informada e
capacitada para o exerccio do autogoverno, conforme lanam Gustavo
Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto15. As teorias investigadas
por Fiss (2005) so aqui no Brasil visitadas por Edilsom Farias (2004, p.
65-74) sob a denominao de concepes subjetiva e objetiva da liberdade
de expresso e comunicao. Essa vertente terica, porm, no pode ser
confundida com a dupla dimenso (subjetiva e objetiva) da liberdade
de imprensa construda pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional
alemo, que interpreta as liberdades de expresso e de imprensa [...]
de duas formas: como um direito subjetivo fundamental e como uma
instituio ou garantia institucional, como lembra o Ministro Gilmar
Mendes no seu voto (ADPF no 130-DF, p. 2.055).
No Reino Unido, a matria tambm est longe de ser tranquila. A
imprensa autorregulada, o que se d pela interveno da Comisso
Britnica de Queixas Imprensa (Press Complaints Commission
PCC), rgo formado por representantes das empresas de comunicao,
que tem como conjunto normativo o Cdigo de Conduta Editorial (The

15
No prefcio obra de Owen M. Fiss (2005, p. 7).

46 Revista de Informao Legislativa


Code of Practice). No entanto, em 2011, aps o escndalo das escutas
ilegais feitas pelos jornais de Rupert Murdoch, foi aberto inqurito
presidido pelo Juiz Brian Leveson; em novembro de 2012 foi entregue
o relatrio dessa investigao pelo qual foi sugerida a criao de rgo
externo de controle da imprensa, alm da edio de lei regulatria, o que
vem dividindo o governo e o Parlamento ingleses. fato que no relatrio
no h qualquer evidncia de censura oficial ao contedo de matrias
jornalsticas, ao lado de ser a proposta voltada separao da imprensa
do Estado e da indstria, mas est prevista regulamentao da atividade
por meio de lei (DINES, 2013).
O Ministro Joaquim Barbosa, ao emitir seu voto na ADPF no 130-DF,
foi enftico ao posicionar-se pela possibilidade de atuao positiva (e
proativa) do Estado em relao imprensa, ao lado de valer-se da obra
de Owen Fiss (2005) para filiar-se teoria democrtica antes abordada.
Entendeu ser omisso o voto do Relator no que concerne tica dos des-
tinatrios da informao (ADPF no 130-DF, p. 1.948); para o Ministro
Joaquim Barbosa, o raciocnio desenvolvido pelo Ministro Carlos Ayres
Britto erigiu-se apenas luz dos interesses dos produtores da informao
(ADPF no 130-DF, p. 1.948). Ainda segundo Joaquim Barbosa, o Estado
deve intervir como agente libertador de canais de expresso obstrudos e
que acabam por silenciar e marginalizar grupos minoritrios. O Ministro
divergiu do Relator por entender terem sido recepcionados pela Consti-
tuio os artigos 20, 21 e 22 da Lei no 5.250/1967; para ele, o tratamento
em separado das figuras penais da calnia, injria e difamao, quando
praticadas pela imprensa, encontra eco no texto constitucional. Mais
frente, aps o voto da Ministra Ellen Gracie, o Ministro Joaquim Barbo-
sa retificou seu voto (ADPF no 130-DF, p. 1.969-1.971) para introduzir
o pensamento segundo o qual o pargrafo 1o do art. 1o da antiga lei de
imprensa tambm seria compatvel com a Constituio de 1988; nesse
vis, o Ministro posicionou-se explcita e politicamente em abono
tese de que a ordem constitucional vigente no d abrigo apologia de
preconceitos de raa ou de classe.
Trata-se da tese de inconstitucionalidade do discurso de dio, como
defendida por Jos Emlio Medauar Ommati (2012), para quem a proi-
bio do racismo na Constituio Federal norma necessria para a
implementao da igualdade e liberdade (OMMATI, 2012, p. 76), cate-
gorias que o pesquisador no visualiza como estruturas antagnicas, mas
reconciliadas sob o manto do Estado Democrtico de Direito. Para tanto,
ampara-se em Jrgen Habermas (1997), com a ideia de que se cuida de
dois princpios (que) so equiprimordiais ou co-originrios e, ainda,
em Ronald Dworkin (2012, p. 91), para quem a igualdade a sombra
que cobre a liberdade.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 47


Sob esse aspecto, h interessante caso em tramitao no mbito do
Tribunal de Justia do Distrito Federal em que dois jornalistas travam
litgio nas reas cvel e criminal; um dos jornalistas apresenta-se como
vtima da prtica de racismo encetada pelo outro, que teria tecido vrias
consideraes sobre a carreira do colega de profisso. Nessas conside-
raes, h meno cor negra do jornalista apontado como vtima das
palavras do outro que se referiu a ele, dentre outros comentrios, a algum
preto de alma branca. No mbito cvel, as partes compuseram acordo,
com o compromisso do jornalista autor das matrias de publicar notas
explicativas e pagar valor compensatrio direcionado a uma instituio
de caridade. Segundo o autor da demanda, houve descumprimento do
acordo; a questo j foi decidida em segunda instncia em sede de agra-
vo de instrumento16, confirmando-se o inadimplemento pelo autor das
matrias consideradas ofensivas. Na seara criminal, houve absolvio e
desclassificao de racismo para injria real, na primeira instncia, e o
processo encontra-se em grau de recurso17.
O voto subsequente do Ministro Cezar Peluso; de forma sucinta, o
julgador posicionou-se favorvel edio futura de uma lei de imprensa
considerada coisa perfeitamente compatvel com o sistema constitu-
cional (ADPF no 130-DF, p. 1.961). O Ministro Peluso adotou a tese
de que no h direito absoluto na Constituio, e o prprio esquadro
normativo prev as limitaes e restries liberdade ampla da imprensa.
O Ministro no relaciona a elaborao legislativa infraconstitucional
segurana jurdica como postulado do Direito, mas faz ressalva de que
at o advento da lei, o Judicirio deve ser o locus de decises acerca
de questes atinentes ao exerccio da atividade de imprensa, o que, a
princpio, no precisava ser dito.
Igualmente favorvel regulamentao legislativa infraconstitucional,
no que diz respeito ao direito liberdade de imprensa, a Ministra Ellen
Gracie seguiu a divergncia inaugurada pelo Ministro Joaquim Barbosa.
Foi categrica ao posicionar-se contrria ao que chamou de completa
blindagem legislativa (ADPF no 130-DF, p. 1.965) da liberdade de im-
prensa; para a Ministra, a ausncia de legislao implica proteo absoluta
desse direito em detrimento das garantias da intimidade, vida privada,
honra e imagem de terceiros. Significa, ademais, priorizar e hierarquizar
direitos fundamentais, o que no tem leito no texto constitucional. Com
esse mesmo argumento, a Ministra Ellen Gracie rejeitou a ideia sugerida

16
Cuida-se do Agravo de Instrumento no 20120020224527, da 5a Turma Cvel do
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
17
Trata-se da Apelao Criminal no 2010011117388-3, da 3a Turma Criminal do Tri-
bunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.

48 Revista de Informao Legislativa


pelo Relator em torno de uma calibragem tem- leva babel, baguna, insegurana jurdica
poral ou cronolgica da liberdade de imprensa (ADPF no 130-DF, p. 1.982). Mais do que isso,
(ADPF no 130-DF, p. 1.966). sustenta que, desde a entrada em vigor da atual
Boa parte da doutrina tem abordagem Constituio, os juzes foram capazes de afastar,
prxima ao entendimento desenvolvido pela pontual e circunstancialmente, os dispositivos
Ministra Ellen Gracie em torno do carter de da Lei no 5.250/1967 no harmnicos com o
garantia institucional emprestado pela Consti- texto constitucional. No mais, o Ministro Marco
tuio comunicao social que no prescinde Aurlio chega a desafiar a Corte a apontar o
da iniciativa do Poder Legislativo. Edilsom Fa- preceito fundamental na Constituio atingi-
rias (2004, p. 196-197) quem mais se aproxima do pela aplicabilidade da lei de imprensa. O
da ideia de que a falta de regulamentao nesse desafio, de uma certa forma, foi aceito pelo
campo gera insegurana jurdica, ao reconhecer Ministro Gilmar Mendes que, logo no incio
que essa inrcia do legislador implica inconsti- de seu voto, fixou os parmetros de controle
tucionalidade por omisso. A entender-se nesse nos preceitos fundamentais dos incisos IV, V,
sentido, dever ser reconhecido que o Supremo IX, XIII e XIV do artigo 5o e os artigos 220 a
Tribunal Federal, no julgamento da ADPF no 223, todos da Constituio Federal (ADPF no
130-DF, chancelou conduta omissiva do legis- 130-DF, p. 2.043).
lador frente ao texto constitucional. Para os fins deste trabalho, deve ser destaca-
Fundado em estudo desenvolvido por Ren do o segundo ponto do voto do Ministro Marco
Ariel Dotti18, o Ministro Marco Aurlio, vencido Aurlio que, em ltima anlise, est ligado ao
no julgamento, entendeu como integralmente primeiro ncleo de seu pronunciamento. H
improcedente o pedido do autor da ADPF no incoerncia interna no voto, na medida em que
130-DF. Sua linha de raciocnio tem trs pilares: o julgador considera suficiente o trabalho dos
inicialmente, a ausncia de interesses e interes- juzes em analisar conflitos atinentes liberdade
sados no vcuo normativo; a seguir, a desne- de imprensa com base nas circunstncias con-
cessidade de declarao genrica e abstrata de cretas dos casos (ADPF no 130-DF, p. 1.973) e,
incompatibilidade da Lei no 5.250/1967 com a ao mesmo tempo, mas contrariamente, reputa
Constituio vigente; e, por fim, a inexistncia temerrio deixar-se margem de apreciao do
de preceito fundamental violado pela mencio- Poder Judicirio o contingente de questes re-
nada lei. Segundo Marco Aurlio, os jornalis- lacionadas ao tema (ADPF no 130-DF, p. 1975).
tas, os jornais e a cidadania brasileira no so Sob esse ltimo aspecto, o ministro remete a
beneficirios da falta de marco regulatrio da responsabilidade, em carter prospectivo, ao
imprensa; para o julgador, essa ausncia s Parlamento para que promova a substituio
da Lei no 5.250/1967 (ADPF no 130-DF, p.
18
Ren Ariel Dotti foi relator da comisso de juristas 1.981-1.982).
e jornalistas instituda para elaborar o anteprojeto de lei
de imprensa da OAB. Os outros membros foram Evandro
O voto do Ministro Celso de Mello no foi
Lins e Silva (presidente), Joo Luiz Faria Neto, Lenidas inovador em relao a seus posicionamentos an-
Rangel Xausa, Luiz Francisco de Carvalho Filho e Manoel
Alceu Ferreira. O documento produzido pela comisso teriores na Corte; ao contrrio, houve repetio
foi publicado no Dirio do Congresso Nacional, edio de de julgados coletivos e monocrticos, escuda-
14/8/1991, Seo II, p. 4.763. Sugere-se a leitura da Carta
Aberta ao Ministro Marco Aurlio O controle democrtico dos, sobretudo, no direito/dever de crtica por
da liberdade de informao, escrita por Ren Ariel Dotti parte da imprensa. Essa prerrogativa, na viso
em 1o/5/2009, destacando a importncia do voto vencido do
ministro e defendendo a edio de nova lei de imprensa. do ministro, no pode sofrer limitao prvia

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 49


imposta pelo Estado, ressalvadas as hipteses de ma que o direito de resposta exige inequvoca
abuso aferidas em juzo posterior e pelo Judici- regulamentao legislativa (ADPF no 130-DF,
rio. O ministro extremou sua posio acerca p. 2.065). Para ele, embora a atual Constituio,
da liberdade de imprensa no papel do emissor destoando dos textos estrangeiros mais mo-
da mensagem, ao sustentar que a atividade dernos e das Cartas brasileiras anteriores, no
compreende as potencialidades do direito de mencione autorizao expressa da interveno
informar, buscar a informao, opinar e criticar do legislador infraconstitucional, a inteleco
(ADPF no 130-DF, p. 1.986). A toda evidncia, do art. 220 deixa entrever a previsibilidade
filia-se corrente libertria (ou subjetiva), sem de reserva legal qualificada, desde que no se
dar importncia figura do receptor da mensa- edifiquem embaraos ao exerccio da liberdade
gem, fonte de preocupao do voto do Ministro de imprensa. Segundo Gilmar Mendes, enten-
Joaquim Barbosa, como j analisado. Celso de dimento em sentido contrrio importa leitura
Mello, porm, deixa em aberto a possibilidade rasa do texto constitucional (ADPF no 130-DF,
de atividade legislativa tendente proteo dos p. 2.063-2.064) e tratamento simplista e at
atributos da personalidade e de banimento do simplrio do tema (ADPF no 130-DF, p. 2.066).
discurso de dio (ADPF no 130-DF, p. 1.996- Em sentido diametralmente oposto ao
1.997). No mais, preocupa-se em deixar o salvo, pensamento desenvolvido pelo Relator da
mesmo diante do juzo negativo de recepo ADPF no 130-DF, o Ministro Gilmar Mendes
da Lei de Imprensa, o direito do sigilo da fonte deixa entrever que a Constituio no ostenta
(ADPF no 130-DF, p. 2.021), elemento confor- capacidade suficiente para regular as atividades
mador do sigilo profissional reconhecido aos de comunicao social. Sustenta ele no ser
jornalistas. bastante a existncia de normas constantes da
Diferentemente de outros votos, a mani- legislao civil, penal e processual (ADPF no
festao do Ministro Celso de Mello destaca 130-DF, p. 2.087). Vai alm para pontuar que at
importncia para o ponto relativo ao direito de a edio de nova moldura legislativa infracons-
resposta. Nesse sentido, prioriza dois aspectos: a titucional, a Lei no 5.250/1967 continua sendo
suficiente densidade normativa na Constituio uma garantia da prpria liberdade de imprensa e
Federal e o poder-dever dos magistrados de fa- de direitos fundamentais (ADPF no 130-DF, p.
zer valer a garantia de resposta diante do abuso 2.090). Ao finalizar seu voto, o Ministro Gilmar
do direito de imprensa, ainda que mngua de Mendes assume posio favorvel manuteno
regramento legislativo momentneo ou per- da legitimidade dos artigos 29 a 36 da revogada
manente (ADPF no 130-DF, p. 2.034). lei de imprensa sob o argumento de que seu
O ltimo voto19 foi do ento presidente do afastamento do ordenamento jurdico ter o
Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar condo de instaurar um quadro de extrema in-
Mendes. Diversamente do pronunciamento segurana jurdica, que afetar a todos (ADPF
anterior e na linha de convico do Desembar- no 130-DF, p. 2.104).
gador Revisor, o Ministro Gilmar Mendes afir- Entretanto, desde a deciso do Supremo
Tribunal Federal at os dias atuais, como visto,
o Poder Judicirio tem decidido casos relacio-
19
Quando do incio do julgamento, o Ministro Eros
Grau, aps o voto do Relator, adiantou seu posicionamento, nados liberdade de imprensa e seu aparente
para acompanhar na ntegra o voto do Ministro Carlos conflito com outros direitos fundamentais,
Ayres Britto e declarar a no recepo integral da Lei no
5.250/1967. inclusive com reconhecimento do direito de

50 Revista de Informao Legislativa


resposta a ser exercido pelas vtimas de abusos praticados pela imprensa.
Isso se vem operando luz da Constituio, por seu artigo 5o, inciso V,
independentemente de regramento legislativo. Tal fato, aliado aos posi-
cionamentos lanados no julgamento daquela ADPF, enseja reflexo em
torno da necessidade ou no de novas regras infraconstitucionais para
a prtica da atividade de imprensa, sobretudo o exerccio do direito de
resposta. A investigao sobre os projetos atinentes ao tema e em trmite
no Poder Legislativo, certamente, poder desvendar o mistrio.
o que se passa a fazer.

5. Propostas de novos marcos regulatrios para a


liberdade de imprensa: a segurana jurdica em jogo

O principal projeto de lei em trmite na Cmara do Deputados, mas


oriundo do Senado Federal, voltado a disciplinar a liberdade de impren-
sa o PLS no 3.232/1992, de autoria do Senador Josaphat Marinho, do
PMDB da Bahia. O projeto tinha como objetivo imediato revogar a Lei
no 5.250/1967, o que acabou sendo precipitado pelo Supremo Tribunal
Federal com o julgamento da ADPF no 130-DF, quando a proposta le-
gislativa j tramitava havia cerca de dezessete anos. No se pode dizer,
contudo, que a proposio perdeu seu objeto, porque a iniciativa no se
limita revogao da antiga lei de imprensa, mas tem tambm o escopo
de regulamentar a atividade de comunicao social segundo o regramento
da Constituio Federal de 1988.
Atualmente, h vinte e dois projetos apensados ao PLS no 3.232/1992;
neste estudo interessam de perto as iniciativas voltadas regulamentao
genrica da atividade de imprensa, como o caso daquele PLS, eventuais
proposies destinadas regulao do direito de resposta e/ou exerccio
do direito de compensao pecuniria por danos causados em decor-
rncia do exerccio abusivo da liberdade de expresso do pensamento,
alm de projetos voltados disciplina da divulgao do pensamento pela
internet. Em contrapartida, no sero analisadas as propostas apenas
modificadoras da Lei no 5.250/1967, estas sim atingidas pela perda de
objeto em razo do julgamento daquela ADPF. Quanto a estes, contudo,
deve ser destacado o PL no 2.937/2000, de autoria do Deputado Lincoln
Portela (PSL-MG); embora seja proposta voltada alterao dos artigos
1o e 7o da Lei no 5.250/1967, permanece apensado ao PL no 3.232/1992
para votao em plenrio. Essa proposio, ao menos por meio de sua
justificao, poder colaborar para o debate em torno da necessidade
de regulamentao da atividade de imprensa no Brasil para alm do
marco normativo constitucional. Trata-se de projeto que pretende es-
tabelecer proibio de propaganda de incentivo prostituio infantil e

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 51


de adolescentes, bem como de adultos, inclusive por telefone, internet
ou qualquer outro meio de comunicao de massa. O projeto pretende,
ademais, seja proibida a divulgao de qualificaes de pessoas acusadas
de crimes relacionadas religio, opo sexual, parentesco, agremiao
a que pertence ou demais opes individuais que possam de alguma
forma caracterizar discriminao.
Essas questes, apesar de no mais poderem ser avaliadas luz da
revogada lei de imprensa, ainda tendem a suscitar importante discusso,
o que demandar anlise sria acerca do conceito de liberdade negativa,
seus limites e implicaes, conforme lanado por Isaiah Berlin em Oxford,
em aula inaugural em 1958, de que nos d notcia Ronald Dworkin
(2006, p. 344-345), o qual em traduo do pensamento de Berlin, diz
que a liberdade negativa [...] significa no ser impedido pelos outros de
fazer o que se deseja fazer (DWORKIN, 2006, p. 345). Assim, quando o
Parlamento se debruar sobre a apreciao da nova proposta reguladora
da imprensa ter, entre outros desafios, o de debater, se ultrapassada a
barreira da desnecessidade da lei em si, sobre as possibilidades de censura
ao discurso do dio racista e sexista e da pornografia, aqui tomada no
sentido mais amplo e geral. Neste ensaio, defendem-se as ideias de que
a regulamentao legislativa, na forma como tem sido desenhada pelo
projetos em trmite, desnecessria, j que o esquema constitucional
suficiente a resguardar a segurana jurdica20. Mais do que isso, defende-
-se a perspectiva de que qualquer tipo de censura incompatvel com
o regime democrtico. Os abusos ensejadores de danos e delitos j tm
balizas suficientes, inclusive como solucionadoras dos conflitos internos
da liberdade, no ordenamento jurdico em vigor. O ajuste dessas balizas
nos casos concretos tarefa do Poder Judicirio.
O PL no 2.937/2000 traz tona reflexo em torno da restrio da
liberdade negativa pelo exerccio da liberdade na sua dimenso positiva.
Sob este ltimo aspecto, a liberdade predicada na capacidade de parti-
cipao dos cidados nas decises pblicas, inclusive a possibilidade de
limitao da liberdade negativa (DWORKIN, 2006, p. 345). Ocorre que o
mencionado projeto de lei tem por escopo proibir a propagao da por-
nografia com crianas e adolescentes; entretanto, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, a Lei no 8.069/1990, j contm essa proibio, ao capitular
como crimes situaes de uso de imagens de crianas e adolescentes em
cena de sexo explcito ou pornogrfica; conforme disposio de seus
artigos 240 a 241-E. Ainda que se admita o projeto de lei para benefi-
ciar pessoas adultas vtimas de uso da imagem em pornografia, tem-se

20
Em sentido contrrio, embora em contextos espao-temporais diferentes, Owen
Fiss (2005).

52 Revista de Informao Legislativa


que a questo igualmente j est disciplinada infraconstitucional, seja pela previso normati-
como delito na esfera criminal pela tipificao va do pargrafo 1o do artigo 5o da Constituio
descrita no artigo 234 do Cdigo Penal. No Federal, seja pela suficincia da gramtica
se pode, porm, deixar de registrar posies legislativa j existente, a exemplo do artigo 186
doutrinrias favorveis ao reconhecimento da do Cdigo Civil. Essa moldura limitadora da
inconstitucionalidade tcita desse dispositivo liberdade atende ao pressuposto lanado por
legal, como sustenta Alexandre Assuno e John Rawls (2008, p. 303) no sentido de que a
Silva (2012, p. 176-178), em defesa do direito liberdade de pensamento e de conscincia est
pornografia (SILVA, p. 178-179), tema discutido sujeita a regulamentaes razoveis.
com profundidade por Dworkin (2000, p. 497- Em 1997 o Senador Roberto Requio, do
554) sob o prisma da igualdade. PMDB do Paran, apresentou o PL no 3.779
O propsito imediato da presente investiga- voltado a disciplinar o direito de resposta. De
o neste item a anlise da oportunidade de duvidosa constitucionalidade, a proposta pre-
edio de leis reguladoras do direito de resposta tende estabelecer limites e procedimentos nas
e/ou compensao ou reparao de danos de- esferas administrativa e judicial do exerccio
correntes de abusos da imprensa no exerccio do direito de resposta previsto no inciso V do
de seu poder/dever de informar. H nove pro- artigo 5o da Constituio Federal. Fixa par-
jetos de lei voltados para esse objetivo. Duas metros para a extenso e o locus da resposta,
dessas propostas datam de 1991; trata-se dos alm de estabelecer celeridade procedimental,
PLs nos 1.539 e 2.065 de autoria dos Deputados ao inibir, por exemplo, o manejo de pedido
Cardoso Alves (PTB-SP) e Maviael Cavalcante reconvencional e o estabelecimento de litis-
(PRN-PE), respectivamente. O primeiro projeto consrcio. Percebe-se a inteno legislativa de
pretende regulamentar o artigo 5o, inciso V, e o delinear a proporcionalidade entre o direito
outro, o inciso X do mesmo dispositivo cons- de resposta e o agravo, conforme o comando
titucional. A iniciativa do Deputado Cardoso constitucional. Contudo, no h razes plaus-
Alves est lastreada na possibilidade de pessoas veis a justificar esses limites preestabelecidos.
fsicas e jurdicas vtimas de crimes contra a A margem da extenso do direito de resposta,
honra serem indenizadas com quantias prefixa- como j frisado no item 4 deste estudo, deve ter
das legalmente no mbito do juzo criminal. A o raio de ao estipulado pelas circunstncias
justificativa do projeto baseada no sentimento fticas. No mais, o projeto tambm no conse-
de impunidade e na fragilidade do sistema penal gue afastar a premissa de que o Judicirio, com
em relao aos delitos de injria, difamao base nos elementos normativos j vigentes, tem
e calnia. A proposta do Deputado Maviael condies de estipular, em cada caso, a resposta
Cavalcante, por sua vez, volta-se disciplina proporcional ao agravo. Para tanto, no mbito
de possvel ao indenizatria quando violada a deste estudo, sugere-se a adoo da abordagem
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. terica de realizao do direito concebida por
Nesse caso, no h inteno legislativa de deli- Ronald Dworkin (2010, p. 74-77), aplicvel
mitar valores, mas h previso de intercmbio ao trabalho do juiz. Em linha gerais, dever o
de trs peritos judiciais para definio do dano julgador valer-se de ampla rede de princpios
material ou moral, alm de atrelar o direito de de natureza jurdica ou de moralidade poltica,
ao do ofendido apresentao de queixa. A como adverte Dworkin (2010, p. 72), com refle-
toda evidncia, desnecessria essa disciplina xo aprofundada acerca do plexo de postulados

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 53


estruturantes da responsabilidade civil, ou do questo est na contramo das reflexes geradas
significado da liberdade de expresso em uma pelo processo cultural da informao em rede.
democracia [...] e tomada de decises ticas Trs projetos de lei tambm relacionados ao
pessoais, ainda nas palavras de Dworkin (2010, direito de resposta foram apresentados em 2011.
p. 73). De ver-se, sob esse aspecto, que a ADPF So os PLs nos 1.112, do Deputado Joo Arruda,
no 130-DF um ponto de partida necessrio e do PMDB-PR, 2.450, de autoria do Deputado
seguro nessa tarefa. Anthony Garotinho, do PR-RJ e o 1.744, do
Com base na inconstitucionalidade reco- Deputado Francisco Arajo, do PSL-RR, este
nhecida da Lei no 5.250/1967, em 2009 foi apre- ltimo voltado regulamentao do direito de
sentado o PL no 5.322, de autoria do Deputado resposta na internet. O PL no 1.112/2011 uma
Cleber Verde, do PRB-MA, tambm com a simbiose dos PLs nos 3.779/1997 e 5.322/2009.
finalidade de regulamentar o direito de resposta Ao buscar a fixao de celeridade ritual no
na imprensa, inclusive por meio eletrnico. A processo perante o Judicirio, a proposta veda,
proposta busca resguardar oportunidade espon- para alm da reconveno e do litisconsrcio, a
tnea para o ofendido obter a divulgao de sua cumulao de pedidos, com o intuito de focar
resposta na mesma medida em que haja sido no direito de resposta, sem prejuzo de ao
propagada a matria ofensiva , inclusive com o autnoma compensatria. Merece as mesmas
estabelecimento de prazo decadencial. Remete crticas lanadas acima em relao aos proje-
o ofendido para a via judicial nas hipteses de tos que lhe serviram de formao, sobretudo
resistncia da instncia administrativa. Nesse pelo fato de impor limites preestabelecidos
caso, pode-se vislumbrar, em tese, violao ao para a divulgao da resposta, independente-
princpio constitucional da inafastabilidade mente das circunstncias de fato subjacentes
da jurisdio. Contudo, dois outros tpicos ao(s) direito(s) do emissor e do receptor da(s)
conduzem a maiores desafios. O primeiro mensagem(ns) matria jornalstica e resposta
diz respeito base conceitual da liberdade de do ofendido. A questo relacionada repercus-
imprensa concebida pelo artigo 220 da Consti- so das matrias pela internet, embora haja sido
tuio, agora com a moldura estabelecida pela objeto de preocupao do autor da proposio,
ADPF no 130-DF: liberdade plena. que o PL no tem soluo adequada. O artigo 4o, inciso
no 5.322/2009 descreve de forma detalhada, I, da proposta menciona a hiptese de agravo
descritiva e limitadora a forma pela qual deve difundido pela internet; nesses casos, ter a res-
ser difundida a resposta. O segundo aspecto, a posta ou retificao o destaque, a publicidade,
nosso ver o mais importante, aquele atinente a periodicidade e a dimenso da matria que a
incapacidade de o PL alcanar todas as variveis ensejou. Ocorre que o controle desse modelo
decorrentes do que vem sendo chamado por impossvel ou, no mnimo, ineficaz, o que
Manuel Castells (2012, p. 413-466) de cultura pe em xeque a autoridade e a eficincia dos
da virtualidade real. Esse processo faz proliferar Poderes institudos.
novas mdias, com uma consequente alterao O Deputado Anthony Garotinho, por meio
na audincia de massa, que se torna multifaceta- do PL no 2.450/2011, com o mesmo esprito
da e fragmentada. So fenmenos de uma nova disciplinador do direito de resposta propor-
era e que acabam por pressionar a desregula- cional ao agravo cometido pela imprensa, traz
mentao dos meios de comunicao em geral previso especfica sobre a ao judicial. Sugere
(CASTELLS, 2012, p. 423). O projeto de lei em rito prprio, prazo decadencial reduzido de 60

54 Revista de Informao Legislativa


para 30 dias, alm de estabelecer preveno do juzo cvel, possibilidade
de pedido e deciso liminar, prazo de resposta de apenas 48 horas e in-
terveno do Ministrio Pblico. Todas essas matrias so passveis de
objees de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade. O projeto padece de
outros vcios, a exemplo do pargrafo 2o do art. 9o que autoriza a Justia
Eleitoral a determinar a imediata divulgao da resposta nas hipteses
de descumprimento dos prazos previstos nos dispositivos anteriores da
proposio legislativa. Porm, a maior falha desse projeto a ausncia de
previso normativa para a resposta e seu controle no mbito das mdias
modernas, abrangentes das redes sociais, como largamente tem sido es-
boado neste trabalho. Embora o artigo 2o do PL no 2.450/2011 mencione
o direito de resposta ofensa pessoa por intermdio de quaisquer
meios de comunicao, o artigo 9o traz previso afeta divulgao de
matria pelos meios convencionais, notadamente o jornalismo impresso,
com lacuna visvel quanto s tecnologias utilizveis na rede em que hoje
estamos inseridos.
Essa lacuna parece ter sido prevista pelo Deputado Francisco Arajo,
ao propor o PL no 1.744/2011, que institui o direito de resposta em caso
de acusao ou ofensa divulgada na rede mundial de computadores. Em
sua justificao, o parlamentar deixa clara a inteno de disciplinar um
mecanismo administrativo para o exerccio do direito de resposta, de
maneira a inibir a provocao sistemtica do Judicirio, cuja sobrecarga
por ele reconhecida. A tentativa da proposio de garantir a divulgao
do direito de resposta nas mesmas circunstncias, espao e destaque
do enunciado, fato ou ato que o motivou no traz solues para a com-
plexidade engendrada pelo plexo de mecanismos de comunicao em
rede, como vimos pontuando ao longo do presente estudo. A postagem
de uma mensagem em um hospedeiro na internet prolifera-se de forma
instantnea, sem possibilidade de fiscalizao e controle, tampouco de
garantia de difuso no mesmo modelo em que se operou a ofensa. H
um dado importante no PL no 1.744/2011 relacionado ao contedo do
ato, fato ou enunciado gerador da resposta; segundo dispe o pargrafo
6o do artigo 2o da proposta, no caber resposta quando o ato foi produto
de crtica. Trata-se de conceito aberto que demanda interpretao e que,
portanto, dificilmente no levar a questo para o Judicirio. Um ltimo
aspecto merece considerao; o pargrafo 7o do artigo 2o da proposio
prev multa de R$ 5.000,00 para o caso de descumprimento da obrigao
de divulgar a resposta. A limitao da multa pode ser fator de estmulo
ao no cumprimento da obrigao prevista no PL; ademais, no se pode
estipular multa em valor nico sem levar em considerao as caracte-
rsticas e possibilidades do veculo de comunicao em que tenha sido
publicada a ofensa.

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Em 2012, dois projetos de lei foram apresentados com o propsito de
regular o exerccio da liberdade de expresso. Trata-se dos PLs nos 3.406
e 3.523, de autoria dos Deputados Onofre Santo Agostini, do PSD-SC
e Andr Vargas, do PT-PR. O primeiro projeto tem o escopo de inserir
pargrafos no artigo 20 do Cdigo Civil para presumir a ocorrncia de
dano moral nas hipteses em que a imagem de pessoa fsica ou jurdica for
utilizada sem sua autorizao, alm de estipular que a indenizao deve
pautar-se na extenso do dano e no grau de reprovabilidade da conduta.
Essa sintaxe normativa, porm, j se encontra inserida no sistema esta-
belecido para as relaes privadas, sejam elas paritrias ou assimtricas.
A fixao disso encetada pelo prprio Cdigo Civil em dilogo com as
demais fontes, inclusive (e sobretudo) a partir da Constituio Federal.
No bastasse isso, e a proposta apenas reproduz o que j se vem cons-
truindo doutrinariamente e pela jurisprudncia brasileira, o que acabou
por culminar com a edio do Enunciado no 403 da Smula do Superior
Tribunal de Justia. Esse fato, alis, reconhecido na justificao do PL
no 3.406/2012 denunciando a desnecessidade da proposta legislativa.
Essa anlise leva ao enfrentamento direto da garantia da segurana
jurdica. Pode-se argumentar que a transformao do PL no 3.406/2012
em lei ter o condo de gerar estabilidade para as relaes em que envol-
vido o direito imagem, o que se faz, obrigatoriamente, pela iniciativa
do Parlamento na sua funo precpua de inovador da ordem jurdica.
Assim no , porm, de forma genrica. A segurana jurdica incum-
bida aos trs Poderes (VILA, 2012, p. 164); sua realizao opera-se de
maneira diferenciada e, como assinala Humberto vila (2012, p. 164), o
legislador dever ocupar-se de fatos futuros, com a previso de construir
um novo Direito, orientando-se pelo que normalmente ocorre. Como
dito, o PL no 3.406/2012 apenas reproduz entendimentos j forjados no
mbito da doutrina e no ambiente jurisprudencial. Em contrapartida,
o Judicirio, na misso de salvaguardar a segurana jurdica, tem sua
atividade vetorizada prevalentemente para o passado, com amparo nos
fatos deduzidos pelas partes (VILA, 2012, p. 166). V-se, pois, que esse
projeto de lei sinaliza para um desvirtuamento da atividade legiferante
que no socorre o primado da segurana jurdica; ao contrrio, vem de
encontro aos seus pressupostos.
O PL no 3.523/2012 tambm traz a pretenso de regulamentar o direito
de resposta e retificao, em ateno ao artigo 5o, inciso V, da Constituio
Federal. No contm inovaes em relao s demais proposies como o
mesmo objeto, igualmente voltado a estabelecer mecanismos de atuao
espontnea do ofendido, com a previso de legitimados, prazos e limites de
contedo da resposta. Da mesma forma que as propostas antes analisadas,
procura configurar o direito de ao perante o Poder Judicirio, a inclu-

56 Revista de Informao Legislativa


das balizas para a fixao de multa no caso de Federal. Dado importante da proposio reside
descumprimento da determinao judicial para na proibio genrica de apreenso de jornais e
que se realize o direito de resposta. O projeto revistas ou suspenso de transmisses de rdios
de autoria do Deputado Andr Vargas prev, no e televiso, ressalvadas as hipteses previstas no
seu artigo 2o, o exerccio do direito de resposta Estatuto da Criana e do Adolescente, publica-
em relao a matrias ofensivas publicadas es annimas ou transmisses clandestinas.
pela imprensa, internet ou em transmisses Mais uma vez, poder ser deflagrado o debate
pelos servios de radiodifuso ou de sons ou em torno da manuteno dessa normatividade
imagens. Entretanto, ao traar os instrumentos quando se tratar de divulgao de material por-
de veiculao da resposta (artigo 2o, pargrafo nogrfico ou de veiculao de discurso do dio.
4o), no prev o modus operandi por interm- Vozes dissonantes ecoaro. Neste estudo, defen-
dio da internet, atendo-se s possibilidades de-se a tese de que no pode haver, em qualquer
pela imprensa, televiso ou rdio. Da mesma hiptese, interrupo da propagao das ideias,
maneira que as propostas antes noticiadas, o sem prejuzo, entretanto, de responsabilizao a
PL no 3.523/2012 no apresenta modelo hbil posteriori nas esferas cvel e criminal.
a comportar as consequncias advindas do uso No PL no 3.232/1992, h tipificao de
da rede mundial de computadores; a produo crimes praticados pela imprensa, os chama-
legislativa est ainda muito aqum do exigido dos delitos de opinio. Conforme enunciado
para sustentao das decorrncias do chamado na ADPF no 130-DF, os crimes no devem
sistema multimdia, que Castells (2012, p. 450- revestir-se desse carter de especialidade; basta
458) identifica como ambiente simblico em a capitulao na legislao penal comum. Da
que se emitem e se recebem mensagens. mesma forma, h doutrina contrria existncia
H pouco mais de vinte anos tramita o de delitos especficos porque praticados por
Projeto de Lei no 3.232/1992 do Senado Fede- intermdio dos meios de comunicao social,
ral e, como j aqui mencionado, no se cinge a exemplo da tese defendida por Alexandre
a revogar a Lei no 5.250/1967: busca tambm Assuno e Silva (2012). O projeto de lei de
regulamentar a liberdade de imprensa, opinio autoria do Senador Josaphat Marinho elenca
e informao, alm de disciplinar a responsabi- as hipteses de calnia, difamao e injria,
lidade dos meios de comunicao. Trata-se de inclusive qualificadas pela ofensa aos mortos,
proposio inspirada no processo de abertura alm de prever norma penal em branco ao
democrtica instaurado pela Constituinte de estatuir como crime violar a intimidade ou a
1987/1988. Com esse esprito, afasta qualquer vida privada de algum. A proposio cuida da
espcie de censura, mas em razo da poca em ao e processo para o trmite dos delitos de
que elaborado, o PL no 3.232/1992 sequer elenca opinio, com especificao do foro competente,
como meios de comunicao social as atuais participao do Ministrio Pblico e lapso tem-
mdias sociais, sem qualquer aluso internet. poral prescricional. A especificidade dos delitos
H necessidade, no mnimo, de uma atualizao de opinio, sobre no guardar harmonia com a
da proposta em andamento na Cmara dos De- deciso contida na ADPF no 130-DF, tambm
putados. O projeto preocupa-se com a reserva est eivada de inconstitucionalidade.
do mercado nacional em relao propriedade O direito de resposta proporcional ao agravo
das empresas jornalsticas, em conformidade igualmente disciplinado no PL no 3.232/1992,
com o caput do artigo 222 da Constituio que lana de forma preestabelecida a maneira

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pela qual se deve operar a resposta, sem que exerccio do poder/dever/direito de comunica-
haja, como j assinalado, previso para divulgar- o. A base normativa encontra-se no prprio
-se resposta na hiptese de agravo perpetrado ordenamento constitucional, assim como nos
por intermdio da internet que, como visto, o Cdigos Penal e Civil, conforme amplamente
maior desafio hoje imposto no s ao Legislati- se buscou demonstrar.
vo, como tambm ao Judicirio. A efetividade Esse trabalho a ser formatado pelos julga-
do direito de responder e, assim, minimizar a dores tem como pauta o Estado Democrtico
repercusso da ofensa, impe-se como a questo de Direito preconizado pelo artigo 1o, caput,
mais difcil de ser dirimida quando se cuida de do texto constitucional. Tal premissa induz
exerccio desse direito por fora de ato prati- obrigao institucional de decidir com amparo
cado nas novas mdias de comunicao social, no binmio liberdade-segurana jurdica. A
as conhecidas redes sociais. O arbitramento referida estrutura de sustentao da criao em
prvio pelo Poder Legislativo ter de ignorar concreto do direito nas hipteses relacionadas
circunstncias fticas e concretas, o que poder liberdade de expresso do pensamento tem
significar fragilizao da segurana jurdica, ao assim definidos seus alicerces:
invs de importar sua garantia. liberdade princpio prevalente para o
equacionamento da justia como equidade,
6. Notas conclusivas a teor da contribuio terica de John Rawls
(2008); e
A liberdade de imprensa, por ser plena, na segurana jurdica postulado normativo
forma como prescreve a Constituio Federal de ndole funcional garantidor da certeza, con-
de 1988, prescinde de marco regulatrio. Esta fiana e estabilidade de um sistema autopoitico
a principal concluso a que se chega no es- do direito.
tudo dos argumentos lanados pelo Supremo Estas so as balizas pontuais forjadas em
Tribunal Federal no julgamento da ADPF no 2009 com o julgamento da ADPF no 130-DF
130-DF. Vale observar que, embora tenha sido pelo Supremo Tribunal Federal. Este estudo
esse o eixo fundante do voto do relator, Ministro adota o mesmo posicionamento porm, sem
Carlos Ayres Britto, nem todos os ministros prejuzo da advertncia acerca da necessidade
mesmo aqueles que o acompanharam na de adequao de todos Estado e sociedade
deciso de declarar a no recepo integral da chamada Idade Informacional (CASTELLS,
Lei no 5.250/1967 pela ordem constitucional 2010), tpica de uma sociedade em rede (CAS-
vigente foram unssonos nesse sentido. H TELLS, 2012), cujo fluxo comunicativo se
quem entenda que a retirada do ordenamento opera em movimentos transversais e dinmicos.
da antiga de lei de imprensa gera um perigoso Trata-se de uma ao comunicativa no s
vcuo legislativo em relao atividade dos voltada s massas, mas tambm praticada pelas
agentes e rgos do jornalismo. Entretanto, essa massas, por intermdio das mais diversificadas
no a posio assumida neste texto. O sistema espcies de mdias sociais. Esse cenrio que
constitucional, pautado na plena liberdade de se desenvolve como um processo aberto e em
expresso do pensamento, confere legitimidade movimento como ocorre, igualmente, com
ao Poder Judicirio para, motivadamente e em o processo constitucional exige comporta-
cada caso diante das suas circunstncias, decidir mentos atualizados com novas metodologias
acerca do cometimento de ilcitos ou abusos no de emisso e recepo de mensagens, a serem

58 Revista de Informao Legislativa


construdas segundo padres que ultrapassam as fronteiras territoriais
dos Estados-nao.
Nesse sentido, qualquer deciso do Parlamento em favor da inovao
na ordem jurdica por meio da elaborao de nova(s) lei(s) reguladora(s)
da atividade de imprensa no pode prescindir da reflexo e do debate
dos elementos aqui apontados. Muito se diz sobre a necessidade de atos
normativos regulamentadores da proibio da pornografia e do discurso
de dio, nos moldes do sistema europeu. O modelo at agora apresentado
pela Corte Constitucional brasileira, em adoo teoria libertria, em
que pese a voz discordante do atual presidente do Tribunal, Ministro
Joaquim Barbosa, que se filia explicitamente teoria democrtica, no
se compraz com essa engenharia. Ao contrrio, aproxima-se da gram-
tica institucional norte-americana de no acatar limites liberdade de
expresso do pensamento, sem prejuzo das respostas posteriores e na
medida das violaes e ofensas. Contudo, comparece salutar a reflexo
e o debate acerca da imposio de restries pornografia e ao discurso
de dio, com a perspectiva de que a repercusso dos danos na rbita
jurdico-moral dos cidados e instituies seja irreversvel. Esse debate
e essa reflexo merecem estudos parte. Este trabalho tambm teve a
inteno de convidar a comunidade a realizar essas tarefas.

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60 Revista de Informao Legislativa


O direito fundamental liberdade de
expresso e sua extenso

Fernanda Carolina Trres

Sumrio

1. Introduo. 2. A liberdade de expresso e sua concepo contempornea


como direito fundamental. 3. A antiga Lei de Imprensa e os motivos de
sua no recepo pela Constituio Cidad. 4. Limites e possibilidades da
regulao infraconstitucional da liberdade de expresso. 5. Consideraes
finais.

1. Introduo

Entre os diferentes direitos expressos na Constituio, a liberdade de


expresso constitui direito especialmente fundamental, pois sua garantia
essencial para a dignidade do indivduo e, ao mesmo tempo, para a
estrutura democrtica de nosso Estado. Primeiramente, no mbito da
dignidade humana, fcil intuir a necessidade de ser assegurada a liber-
dade de expresso: no h vida digna sem que o sujeito possa expressar
seus desejos e convices. Viver dignamente pressupe a liberdade de
escolhas existenciais que so concomitantemente vividas e expressadas.
Fernanda Carolina Dito de outro modo, viver de acordo com certos valores e convices
Trres graduada em
significa, implcita e explicitamente, express-los.
Direito pela Faculdade
de Direito da UFMG, No que respeita democracia, a liberdade de expresso direito
com especializao fundamental diretamente correlato garantia de voz aos cidados na
em Legstica pela
mesma instituio. manifestao de suas vrias correntes polticas e ideolgicas. certo que
professora de Direitos a proteo da liberdade de expresso no suficiente para assegurar a
Humanos e Direito
participao popular no debate poltico, pois os direitos fundamentais
Constitucional em
cursos preparatrios efetivam-se de modo interdependente: a eficcia de um direito funda-
para OAB e para mental depende da eficcia dos demais. Porm, no restam dvidas de
concursos em diversos
cursos em Belo que tal liberdade imprescindvel que aqueles que desejem manifestar-se
Horizonte. na esfera pblica tenham como faz-lo e no sejam reprimidos por isso.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 61


Ademais, as liberdades comunicativas no se Ao final, so tecidas consideraes acerca
restringem a viabilizar a participao poltica das concluses aladas pela pesquisa, que levam
da populao, mas tambm tornam possvel a indagao da pertinncia de uma nova lei de
livre interao social no que concerne cultura, imprensa no ordenamento ptrio.
economia, religio, educao etc. Em suma, Com a certeza da imponncia e do enreda-
a liberdade de expresso condio necessria mento da temtica, seria por demais simplrio
ao exerccio da cidadania e ao desenvolvimento almejar, no espao deste artigo, qualquer pre-
democrtico do Estado, na consolidao de uma tenso de carter peremptrio. O que se almeja,
sociedade bem informada e coautora de seus na realidade, nutrir e difundir o dilogo sobre
sistemas poltico e jurdico. a questo, a partir do entendimento de que o
Uma vez reconhecida a especial relevncia nico caminho para a superao dos impasses
do direito fundamental de liberdade de expres- acerca da regulao da liberdade de expresso
so na busca da concretizao dos princpios , ironicamente, seu exerccio, no trilhar do
da dignidade da pessoa humana e do Estado caminho plural da construo de acordos co-
Democrtico de Direito, o presente artigo pre- municativos marcados pela participao dos
tende investig-lo considerando sua interao diferentes setores da sociedade.
com os demais direitos fundamentais, o que
torna pertinente o questionamento quanto 2. A liberdade de expresso e sua
necessidade de sua regulao infraconstitucio- concepo contempornea como
nal no Brasil. Com esse propsito, apresenta-se, direito fundamental
sucintamente, a concepo contempornea de
liberdade de expresso como direito funda- Mais do que um direito, a liberdade de ex-
mental reconhecido pela Constituio Federal. presso pode ser entendida como um conjunto
Tendo em conta esses contornos da liberdade de direitos relacionados s liberdades de comu-
de expresso, o item seguinte ocupa-se da anlise nicao. Sendo diversas as formas de expresso
da Lei no 5.520/67, a antiga Lei de Imprensa, em humana, o direito de expressar-se livremente
especial dos motivos que levaram sua revoga- rene diferentes liberdades fundamentais que
o em 2010. Tal anlise exige o questionamento devem ser asseguradas conjuntamente para se
da conotao da liberdade de expresso como garantir a liberdade de expresso no seu sentido
um sobredireito ou como um direito absoluto, total (MAGALHES, 2008, p. 74). Tal conjunto
mediante o reconhecimento de sua necessria de direitos visa proteo daqueles que emitem
interao com os demais direitos fundamentais. e recebem informaes, crticas e opinies.
Adiante, assume-se o propsito de dis- Assim, na ordem jurdica contempornea,
cutir os limites e possibilidades da regulao a liberdade de expresso consiste, em sentido
infraconstitucional do exerccio da liberdade amplo, num conjunto de direitos relacionados
de expresso, no cenrio jurdico brasileiro s liberdades de comunicao, que compreende:
contemporneo posterior revogao da Lei a liberdade de expresso em sentido estrito (ou
no 5.520/67. Para tanto, reconhece-se tanto a seja, de manifestao do pensamento ou de
insuficincia da atual normatizao apresen- opinio), a liberdade de criao e de imprensa,
tada pela Constituio Federal de 1988 quanto bem como o direito de informao.
a legitimidade do Poder Legislativo relativa No entendimento de Jose Afonso da Silva
ingerncia estatal nesse contexto. (2000, p. 247):

62 Revista de Informao Legislativa


A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, formas,
processos e veculos, que possibilitam a coordenao desembaraada da
criao, expresso e difuso do pensamento e da informao. o que
se extrai dos incisos IV, V, IX, XII, e XIV do art. 5o combinados com os
arts. 220 a 224 da Constituio. Compreende ela as formas de criao,
expresso e manifestao do pensamento e de informao, e a organiza-
o dos meios de comunicao, esta sujeita a regime jurdico especial.

Dessa maneira, correto dizer que, conexos e intrnsecos liberdade


de expresso, encontram-se tambm outros direitos, como o direito de
informar e de ser informado, o direito de resposta, o direito de rplica
poltica, a liberdade de reunio, a liberdade religiosa etc. Por conseguinte,
a concepo de liberdade de expresso deve ser a mais ampla possvel,
desde que resguardada a operacionalidade do direito.
Para alm do reconhecimento de sua amplitude, a partir da teoria
dos direitos fundamentais de Robert Alexy (2001), o direito de liberdade
de expresso assim como os demais direitos fundamentais deve ser
entendido como princpio constitucional, norteador da hermenutica
jurdica. Segundo Alexy (2001, p. 112), os direitos fundamentais tm
o carter de princpios e, nessa condio, eventualmente colidem uns
com os outros, sendo necessria uma soluo ponderada em favor de
um deles.
Assim os direitos fundamentais como princpios podem ser
entendidos como valores morais compartilhados por uma comunidade
em dado momento e lugar, que migram do plano tico para o jurdico
quando se materializam em princpios abrangidos pela Constituio
(BARROSO, 2008, p. 352). Percebidos em seu carter principiolgico, os
direitos fundamentais, entre os quais o direito de liberdade de expresso,
esto inseridos em um sistema normativo complexo, formado de regras
e princpios, no qual a interpretao sistemtica essencial para a com-
preenso da amplitude de uma garantia.
Nas palavras de Ronald Dworkin (2007, p. 36):

[...] quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e


obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos difceis nos quais
nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recor-
rem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferente-
mente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.

Uma vez que no se caracterizam normativamente como regras abso-


lutas, correto dizer que tais direitos fundamentais podem ser limitados
pela prpria Constituio, ou mesmo que esta pode permitir que lei
infraconstitucional os limite. Ou ainda: na coliso entre direitos funda-
mentais, um deles ou ambos podem tambm ser restringidos na pon-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 63


derao (CANOTILHO, 2003, p. 1276). Dessa forma, o mesmo se pode
dizer especificamente do direito fundamental de liberdade de expresso.

Nesses termos, para a doutrina dominante, falar em direito de expresso


ou de pensamento no falar em direito absoluto de dizer tudo aquilo ou
fazer tudo aquilo que se quer. De modo lgico-implcito a proteo cons-
titucional no se estende ao violenta. Nesse sentido, para a corrente
majoritria de vis axiolgico, a liberdade de manifestao limitada
por outros direitos e garantias fundamentais como a vida, a integridade
fsica, a liberdade de locomoo. Assim sendo, embora haja liberdade de
manifestao, essa no pode ser usada para manifestao que venham a
desenvolver atividades ou prticas ilcitas (antissemitismo, apologia ao
crime etc...) (FERNANDES, 2011, p. 279).

Sendo a liberdade de expresso um princpio, apesar de sua proteo


ser imprescindvel para a emancipao individual e social, sua garantia
no se sobrepe de forma absoluta aos demais direitos, que so tambm
essenciais.
Entretanto, ao contrrio do que se poderia esperar, o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da liberdade de imprensa
um dos desdobramentos da liberdade de expresso tem reforado
sua concepo como um direito absoluto em que qualquer ingerncia
do Estado importaria em sua violao ou anulao. Nessa perspectiva,
no caberia ao Estado regulamentar tal direito, a no ser para ampliar as
condies de sua efetivao.
Nessa linha de raciocnio, uma vez que o constituinte originrio no
fez restries a tais liberdades, presume-se que tambm no permitiu
expressamente que lei infraconstitucional o fizesse. Assim, ainda que
na figura do Judicirio, no poderia o Estado interferir no exerccio da
liberdade de imprensa. Da decorre que, aparentemente, conforme a
interpretao do Supremo Tribunal Federal, essa liberdade seria plena,
como se verifica abaixo:

Arbitrria, desse modo, e inconcilivel com a proteo constitucional da


informao, a represso crtica jornalstica, pois o Estado inclusive
seus juzes e tribunais no dispe de poder algum sobre a palavra,
sobre as idias e sobre as convices manifestadas pelos profissionais da
imprensa (AI no 705.630-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
22/3/2011, Segunda Turma, DJEde 6/4/2011).

Neste ponto, pertinente reiterar que tal posicionamento descon-


sidera a limitabilidade dos direitos fundamentais e a responsabilidade
do Judicirio de ponderar a respeito. Cometendo o mesmo equvoco,
o Ministro Ayres Brito relator da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental no 130, que revogou a Lei no 5.520/67, a antiga

64 Revista de Informao Legislativa


Lei de Imprensa caracteriza a liberdade de nas decises do Supremo Tribunal Federal
imprensa como um sobredireito, ou seja, de- um exagerado repdio censura. Assim, este
fende a impossibilidade da imposio de limites tribunal caracteriza como violao liberdade
ao seu exerccio, admitindo somente restries de expresso qualquer restrio, sendo ela ile-
nas consequncias que tal exerccio implicar. gtima ou legtima, mesmo que busque afastar
a configurao de abuso de direito.
Primeiramente, assegura-se o gozo dos Na superao de tal engano, no se pode
sobredireitos de personalidade em que se afirmar que o exerccio legtimo do direito
traduz a livre e plena manifestao do
de liberdade de imprensa s possvel em
pensamento, da criao e da informao.
Somente depois que se passa a cobrar do consonncia com as demais disposies da
titular de tais situaes jurdicas ativas um Constituio. Desse modo, a existncia de
eventual desrespeito a direitos constitucio- limitaes ao direito liberdade de expresso
nais alheios, ainda que tambm densifica- explica-se tanto pela necessidade de harmonia
dores da personalidade humana (ADPF no
130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em entre os direitos fundamentais como pelo re-
30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009)1. conhecimento de que esse direito concebido
para assegurar a dignidade da pessoa humana,
Segundo o entendimento do Ministro, para sendo inadmissvel sua interpretao como uma
estar em harmonia com os demais direitos, garantia acima das demais, apta a atentar contra
a liberdade de imprensa no precisa sofrer o desenvolvimento da personalidade individual
limitaes prvias abstratas, passveis de confi- (TAVARES, 2009, p. 602; FERNANDES, 2011,
gurar censura: basta que o abuso do direito seja p. 279; MAGALHES, 2008, p. 74).
reprimido posteriormente. Essa delimitao No se questiona a especial relevncia que
interpretativa posterior de um direito funda- a liberdade de expresso revela no propsito de
mental no se d apenas como um problema consolidao da democracia. Contudo, como
metdico de subsuno lgica, ela reflete uma ensina Miguel Reale Jnior (2010, p. 382), os
questo poltica indicadora de relaes sociais valores consagrados nas normas constitucionais
de domnio e de sujeio. que podem ser ameaados pela liberdade de
Em outras palavras, a extenso que o Supre- expresso, como a dignidade da pessoa humana
mo Tribunal Federal reconhece para um direito e a igualdade, constituem-se tambm como
fundamental no uma deciso estritamente pilastras sobre as quais se ergue o Estado Demo-
jurdica, mas tambm poltica, pois se baseia crtico. Vale frisar: inexiste direito fundamental
na construo histrica desse direito. Isso absoluto. Os direitos fundamentais inclusive
patente no que se refere liberdade de expres- o direito de liberdade de imprensa e de expres-
so. O receio do que ocorreu com as liberdades so encontram limites uns nos outros e no
comunicativas no perodo militar, acarreta respeito dignidade da pessoa humana, ou seja,
no prprio conjunto normativo constitucional.
Na concreo de tais limites, a legislao
1
No mesmo sentido: Rcl no 11.305, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 20/10/2011, Plenrio, DJE de infraconstitucional assume papel primordial, ao
8/11/2011; AC no 2.695-MC, Rel. Min. Celso de Mello, coibir o abuso e ao regulamentar o exerccio dos
deciso monocrtica, julgamento em 25/11/2010, DJE
de 1o/12/2010; AI no 787.215-AgR, Rel. Min. Crmen diferentes direitos previstos pela Constituio.
Lcia, julgamento em 24/8/2010,Primeira Turma, DJE de No que concerne ao direito de liberdade de
24/9/2010. Vide: ADI no 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres
Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenrio, DJE de 1o/7/2011. expresso, em especial liberdade de imprensa,

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 65


o ordenamento jurdico brasileiro no conta tituio de 1988. At 2010, ela ainda era objeto
com uma legislao regulamentadora especfica, de aplicao pelo Judicirio. Somente naquele
desde a revogao da Lei no 5.520/67. Antes de ano, nossa Corte Constitucional posicionou-se
problematizar o atual cenrio quanto perti- acerca de sua no recepo pela atual ordem
nncia e aos contornos da regulao infracons- constitucional, num julgado que se deu devido
titucional da liberdade de expresso no Brasil, interposio da Arguio de Descumprimento
no se pode fugir apreciao dos motivos da de Preceito Fundamental no 130, pelo PDT
no recepo da antiga Lei de Imprensa pela Partido Democrtico Trabalhista.
ordem constitucional inaugurada em 1988. Nessa ADPF, o arguente, aps destacar a
incompatibilidade de alguns artigos especficos
3. A antiga Lei de Imprensa e os da Lei no 5.520/67, apontou para a necessidade
motivos de sua no recepo pela da sua total no recepo, dado seu esprito
Constituio Cidad inconstitucional. Para tanto, sustentou que
fora imposta por um Estado autoritrio que
O exerccio da liberdade de expresso en- violou gravemente as liberdades civis; afirmava
contra sua extenso normativa na Constituio ainda que ela teria como escopo a perpetuao
Federal. Como se sabe, nossa Carta foi conce- daquele regime. Sob esse enfoque, a antiga Lei
bida com o anseio de efetivao de um Estado de Imprensa era vista como alheia aos anseios
Democrtico de Direito. O momento histrico e necessidades prprios a um Estado Democr-
de sua promulgao marcado pelo repdio ao tico de Direito.
regime ditatorial, violador de direitos bsicos do Pode-se dizer sucintamente que, no que se
ser humano e da segurana jurdica. Naquele refere ao contedo dos artigos da lei propria-
cenrio, era essencial limitar legalmente a atu- mente ditos, o Partido Democrtico Trabalhista
ao estatal e, de forma reflexa, garantir direitos contestou o pargrafo 2o do seu art. 1o, que pre-
fundamentais.2 via situaes em que se permitia a censura, o que
A nova ordem constitucional alterou a sis- contrrio Constituio de 1988, por violar
temtica jurdica do Pas. Diversas normas com seu art. 5o, IX. Alm disso, o arguente afirmou
traos ditatoriais, discriminatrios, violadores a incompatibilidade de artigos procedimentais.
de direitos fundamentais at ento vigentes no Postulou ainda que recebessem a devida ateno
eram compatveis com a nova Constituio. os termos subverso da ordem pblica e pertur-
Contudo, elas no foram expressamente nega- bao da ordem pblica ou alarma social, para
das pela nova Carta. Ficou a cargo do Judicirio, no acobertarem censura e assim constiturem
via controle de constitucionalidade, interpret- embaraos liberdade de expresso, sendo pa-
-las para evidenciar sua no recepo. tente sua incompatibilidade com o que preceitua
Desse modo, foi revogada a Lei no 5.250/67, o art. 220, caput, da Constituio. Contra o art.
a antiga Lei de Imprensa que regulamentava a 37 da mesma lei, pediu-se ao STF que formu-
manifestao do pensamento e de informao lasse interpretao conforme a Constituio,
direitos considerados fundamentais pela Cons- esclarecendo que jornalista no penalmente
responsvel por entrevista autorizada.
Em contraposio ao posicionamento do
2
Podem-se extrair tais finalidades da Constituio, pela arguente, o Procurador Geral da Repblica
leitura de seu Prembulo, de seus Fundamentos art. 1o, e
de seus Objetivos art. 3o (BRASIL, 1988). afirmou serem compatveis com a Constituio

66 Revista de Informao Legislativa


Federal, art. 1o, pargrafo 1o, art. 14, I, e art.16, dano moral no est sujeita tarifao prevista
I. Para o parquet, os conceitos de subverso na lei de Imprensa.
da ordem poltica e social dos referidos arti- Quanto aos artigos 20, 21 e 22 que tipifica-
gos, devem ser interpretados como medidas vam os crimes de calnia, difamao e injria,
excepcionais para a defesa da ordem pblica no h consenso sobre sua (in)constitucionali-
e paz social, somente em momentos de crise dade. O Procurador Geral da Repblica defen-
institucional, em consonncia com o art. 136 da deu ser plenamente compatvel, por resguardar
Constituio. Nesse sentido, afirma ser o art. 2o, os direitos honra, imagem, vida privada e a
caput, tambm compatvel com a Constituio, intimidade, tratando-se de lei especfica que se
pois os termos contra moral e bons costumes aplica em sobreposio ao Cdigo Penal. Em
devem ser lidos com referncia ao art. 221, sentido contrrio, para o arguente, esses artigos
VI, da Carta Magna, veiculando os pilares da no foram recepcionados, por trazerem penas
fraternidade e proteo social, do respeito aos mais severas que o Cdigo Penal, o que no
valores ticos e sociais vigentes. condiz com os princpios da proporcionalidade
Em que pesem essas divergncias, no resta e da medida necessria.
dvida de que os artigos 3o ao 6o da antiga Lei Diante de tais argumentos, o STF decidiu
de Imprensa eram incompatveis com o regime retirar do ordenamento jurdico brasileiro a
jurdico estipulado pela Constituio para a totalidade da lei3. Tal deciso pautou-se na
propriedade de empresa jornalstica e de radio- interpretao de que ela no condizia com os
difuso sonora e de sons e imagens. Tambm anseios democrticos do constituinte de 1988.
o art. 20, em seu pargrafo 3o, e o art. 23 eram Externava ainda o entendimento de que a li-
inconstitucionais, por violao ao princpio da berdade de expresso um direito diretamente
igualdade, ao estipularem tratamento diferen- ligado efetivao da democracia, de suma im-
ciado para autoridades o que, mesmo segundo portncia para a conjuntura atual, no podendo
o PGR, demonstra os indcios autoritrios e sofrer limitaes como aquelas vinculadas na
aristocratas da lei. antiga Lei de Imprensa, pois consagra e tutela a
A lei trazia tambm diversos dispositivos coexistncia da pluralidade de ideias e opinies.
que restringiam o fluxo de informaes, inco- Como j se afirmou, o Ministro Ayres Brit-
erentes com o anseio de uma democracia plu- to, relator da ADPF no 130, descreveu em seu
ralista. Nesse sentido, os artigos 60, pargrafos voto a concepo da liberdade de expresso
1o e 2o, assim como os artigos 61 a 64, os quais como um sobredireito, cujo gozo no pode
estipulavam a apreenso de impressos se estes ser prejudicado pelo eventual desrespeito a
violassem a ordem poltica e social. direitos constitucionais alheios, ainda que tam-
Por sua vez, os artigos 51 e 52 estipulavam bm densificadores da personalidade humana,
limites de valores indenizatrios no caso de cuja responsabilidade s deve ser verificada
abuso de direito da liberdade de imprensa;
entretanto, segundo jurisprudncia consoli-
3
O relator, Ministro Ayres Britto, interpretou a Lei de
dada, esses preceitos no so coerentes com a Imprensa como um conjunto normativo como um todo,
indenizao total e irrestrita de todos os danos indivisvel, isto , um objeto cujo significado no se confun-
dia com a mera soma de duas partes componentes. (ADPF
sofridos, assegurada pela Constituio e Cdigo no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009,
Civil. Nessa direo, o Superior Tribunal de Plenrio, DJE de 6/11/2009). Declarar, portanto, inconsti-
tucional parte da norma no seria suficiente para garantir
Justia editou a Smula 281: a indenizao por a unidade constitucional.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 67


posteriormente (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).
Acompanhando a concepo de liberdade de imprensa defendida pelo
relator, o Ministro Menezes Direito afirmou ser plenamente possvel a
limitao da liberdade de imprensa quando em choque com outro direito
fundamental, desde que essa interveno estatal se d a posteriori, por
anlise do Judicirio. Assim, a restrio da liberdade de imprensa no
poderia ser prvia, como era feita pela lei contestada:

A liberdade de imprensa no se compraz com uma lei feita com a preo-


cupao de restringi-la, de criar dificuldades ao exerccio dessa instituio
poltica. Qualquer lei que se destine a regular a liberdade de imprensa
no pode revertir-se de carter repressivo que a desnature por completo
(ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio,
DJE de 6/11/2009).

O Ministro Celso de Mello externou o mesmo raciocnio. Os Mi-


nistros que defendem esta limitao posterior afirmam ser a liberdade
de expresso um sobredireito, com primazia no seu exerccio e sendo
admitida sua restrio somente aps a verificao de violao de outro
direito fundamental.
A posio assumida pelo relator e pelos demais Ministros supramen-
cionados evidencia uma ponderao prima facie dos direitos fundamen-
tais, em que a liberdade de expresso pode ser efetivada mesmo mediante
a violao de outros preceitos essenciais. Essa interpretao no coerente
com a unidade da Constituio. Em seu parecer sobre a ADPF no 130, a
Procuradoria Geral da Repblica afirma:

No se pode conceber uma ponderao prima facie em detrimento da


intimidade ou de outro direito qualquer, sob pena de desestabilizar a
estrutura sistmica da Constituio. O valioso princpio da unidade visa
justamente evitar essas distores, de forma que fazer um juzo de valor des-
considerando as peculiaridades do caso concreto o mesmo que afirmar a
prevalncia de uma disposio constitucional sobre outra (BRASIL, 2009).

Na mesma direo, promovendo anlise da ADPF no 130 e opondo-se


frontalmente afirmao da liberdade de expresso como um sobredi-
reito, Miguel Reale Jnior (2010, p. 398):

No compartilho do sonho iluminista de que a liberdade de expresso,


como quer Ayres Brito, tenha uma precedncia constitucional que se
impe em toda e qualquer situao concreta, nem que a liberdade leve
naturalmente responsabilidade. A prpria Constituio, em seu art.
220, estatui ser plena a liberdade de expresso, observado o disposto na
prpria Constituio, ou seja, a submete composio ou sujeio a

68 Revista de Informao Legislativa


outros valores, em especial, a meu ver, dignidade da pessoa humana,
que constitui um valor fonte, nuclear, cujo desrespeito impede a fruio
de qualquer outro direito fundamental.

Neste ponto, cumpre mencionar que o julgamento no foi unnime


quanto eliminao total da referida lei. O Ministro Gilmar Ferreira
Mendes fez algumas ressalvas quanto possibilidade da regulamentao
infraconstitucional desse direito, afirmando ser tal lei necessria em
alguns de seus dispositivos, como o que concerne ao direito de resposta.

No parece correta, todavia, essa leitura rasa do texto constitucional, ao


constituinte no passou despercebido que a liberdade de expresso haveria
de se exercer de modo compatvel com os demais direitos fundamentais,
deixa entrever a legitimidade de interveno legislativa, com o propsito
de compatibilizar os valores constitucionais (ADPF no 130, Rel. Min.
Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).

Por sua vez, o Ministro Peluso entendeu haver trechos na lei comple-
tamente compatveis com a Constituio de 1988; porm, para ele no h
praticidade em manter alguns dispositivos, pois no haveria organicidade,
e isso poderia causar confuso na sua aplicabilidade. Quanto necessidade
de regulamentao infraconstitucional da liberdade de imprensa, Peluso
ressaltou ser plenamente possvel a edio de uma nova lei. Alm de a
Constituio no prever, nem sequer em relao vida, carter absoluto
a direito algum, evidentemente no poderia conceber a liberdade de
imprensa com essa largueza absoluta e essa invulnerabilidade unmoda
(ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio,
DJE de 6/11/2009).
Na abordagem do Ministro Ricardo Lewandowski, a antiga Lei de
Imprensa no tem aplicabilidade e no necessria, pois o ordenamento
jurdico j comporta legislao suficiente para regular a liberdade de
expresso. Segundo Lewandowski, os direitos fundamentais tm aplica-
bilidade imediata, o que dispensa norma infraconstitucional, cabendo
ao Judicirio ponderar no caso de coliso de direitos.
Para o Ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, a ADPF no 130 no
cabvel. Barbosa questiona o enfoque dado pelos demais Ministros
acerca da imprensa, por entender como um equvoco a considerao da
imprensa somente frente ao Estado4, sendo necessrio cogitar de seus

4
A crtica de Barbosa direciona-se especialmente ao Ministro relator, Ayres Britto, que
em seu voto se concentra na relao da imprensa com o Estado, como se verifica no seguinte
trecho de seu voto: A imprensa possibilita, por modo crtico incomparvel, a revelao e
o controle de praticamente todas as coisas respeitantes vida do Estado e da sociedade. A
imprensa como alternativa explicao ou verso estatal de tudo que possa repercutir no

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 69


reflexos sobre os indivduos. Sob tal premissa, legislativo que preocupava o Ministro Marco
o Ministro destaca que a liberdade ilimitada Aurlio. Nesse contexto, assume grande relevn-
pode ser uma forma de liquidar a democracia, cia a investigao dos limites e possibilidades
devido possibilidade de manipulao da opi- da regulao legal da liberdade de expresso no
nio pblica pela mdia. ordenamento jurdico brasileiro, no anseio de
que os abusos decorrentes de sua equivocada
[A] imprensa pode ser destrutiva no ape- interpretao como um sobredireito no afaste
nas em relao a agentes pblicos. Pode des- o exerccio das liberdades comunicativas de seus
truir vidas de pessoas que no so pblicas...
propsitos emancipadores.
A lei de imprensa instrumento de proteo
de intimidade til para coibir abusos no
tolerados pelo ordenamento jurdico... 4. Limites e possibilidades da
preciso que a imprensa seja diversa e plural. regulao infraconstitucional da
preciso que essa diversidade seja plena a pon-
liberdade de expresso
to de impedir que haja concentrao (ADPF
no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009). Conforme j dito, a liberdade de expresso,
como os demais direitos fundamentais, pode
O Ministro Marco Aurlio no concorda sofrer restries coerentes com sua amplitude
em sua totalidade com a ADPF no 130, pois, constitucional, derivadas da coliso com outros
segundo seu entendimento, com a revogao direitos tambm reconhecidos como essenciais.
da antiga Lei de Imprensa constituir-se-ia um As restries tambm podem decorrer de regu-
vcuo legislativo. Em suas palavras: Com a lao, para viabilizar o exerccio dos diferentes
revogao da lei no passaremos a ter liberdade. direitos fundamentais.
A liberdade j existe. Passaremos a ter conflitos Contudo, destaca-se: tais restries de-
de interesse resolvidos com critrio de planto, correntes da ponderao ou da regulao so
estabelecido pelo julgador (ADPF no 130, Rel. excees regra da garantia liberdade de
Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, expresso. Se, por um lado, importante supe-
Plenrio, DJE de 6/11/2009). O Ministro rar o equvoco da interpretao da liberdade
sustenta que o simples fato de a legislao ter de imprensa e de expresso como espcies de
nascido em regime ditatorial no suficiente sobredireitos, por outro, imprescindvel que
para embasar sua inconstitucionalidade. Para o legislador e o magistrado acatem a premissa
evitar o referido vcuo, a lei deveria vigorar de que toda limitao de direito fundamental
at sua revogao por norma posterior. Porm, apresenta carter excepcional. A plenitude da
este posicionamento no repercutiu nos demais efetivao a regra, a limitao sempre ex-
votos e foi vencido. cepcional. Uma liberdade fundamental s pode
Apesar dos diferentes argumentos explicita- ser limitada na medida em que sua restrio
dos nos votos, sobreveio a decretao pelo STF signifique a efetivao de outros direitos ou
da no recepo integral da antiga Lei de Im- princpios constitucionais.
prensa. Por conseguinte, muito se discute con- Assim, a justificativa para o reconhecimento
temporaneamente sobre a formao do vcuo de limites ao direito de liberdade de expresso
deve basear-se, primeiramente, na coeso do
sistema jurdico, no propsito de viabilizar a
seio da sociedade (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009). coexistncia de direitos aparentemente incom-

70 Revista de Informao Legislativa


patveis. Em decorrncia, presume-se, que a proteo constitucional
de um direito no pode estabelecer a impossibilidade de sua restrio
quando o abuso em seu exerccio implicar a violao de outros direitos
fundamentais.
Por se tratar exatamente de uma exceo, essa limitao deve ser bem
definida e fundamentada. No que tange s liberdades comunicativas, tal
fundamentao no pode restringir-se soluo de possveis violaes
de outros direitos como consequncia do abuso de tais liberdades mas
tambm ao objetivo de assegurar o exerccio equilibrado desse direito e
dos demais direitos fundamentais por todos os setores sociais.
Em que pese a primazia da autonomia da vontade entre particulares
e da autorregulao do mercado, a atuao estatal mostra-se essencial
para corrigir os equvocos dessa conjuntura mercadolgica em prol da
preponderncia dos princpios constitucionais. Conforme Machado
(2002, p. 893), a correo das falhas de mercado pode e deve assumir um
papel de relevo na disciplina dos meios de comunicao social, em que
os perigos de concentrao, manipulao e abuso dos poderes privados
so significativos.
Assim, a regulao da liberdade de expresso exige a atuao do Estado
direcionada garantia de mediao entre grupos sociais minoritrios e
majoritrios no domnio da comunicao. Maior ser o equilbrio desses
interesses quanto mais ampla for a democratizao do processo legislativo.
Nesse sentido o entendimento da Procuradoria Geral da Repblica:

Somente incluindo a sociedade no debate poltico-constitucional, por


meio do desenvolvimento dos direitos de cidadania, que se pode garantir
que a Constituio no sucumba aos fatores reais de poder. A legitimidade
anda junto com o sentimento de que o destinatrio tambm coautor da
deciso. A cidadania s ser efetiva diante de uma sociedade bem informa-
da. Para garantir essa efetiva participao no processo decisrio do teatro
poltico, deve-se equilibrar a relao existente entre direitos clssicos de
liberdade, polticos, sociais, econmicos e culturais (BRASIL, 2009).

Esclarece-se que, quando se fala em regulao da liberdade de ex-


presso, no se cogita somente de limites, mas inclui-se o conceito de
condicionamentos de exerccio. Os limites visam resoluo de conflitos
de direitos constitucionalmente protegidos, ao passo que os condiciona-
mentos viabilizam o exerccio do direito, ou seja, so normas materiais,
organizatrias e procedimentais que estruturam e disciplinam. Ambos so
plenamente possveis se condizentes com os princpios constitucionais.

De um modo geral, qualificam-se como condicionamentos s liberda-


des comunicativas constitucionalmente admissveis as normas relativas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 71


ao lugar, tempo e modo do seu exerccio... J as normas que de alguma
forma limitem a atividade comunicativa com base na natureza dos as-
suntos ou contedos ou dos pontos de vista comunicados so geralmente
reconduzidas automaticamente para categoria das restries e colocada
sobre uma forte presuno de inconstitucionalidade, na medida em
que tm a capacidade de alvejar e excluir, com maior preciso, pontos
de vista determinados, considerados indesejveis pela maioria poltica
(MACHADO, 2002, p. 712).

Os condicionamentos ao exerccio devem ser elaborados mediante


uma anlise rigorosa de seus impactos limitativos, s vezes no vislum-
brados expressamente, e que podem atingir o contedo bsico do direito
fundamental, tornando-se, assim, espcie de censura. Em outras palavras,
tais condicionamentos devem manter uma posio de neutralidade
quanto ao contedo dos discursos comunicativos, visto que limitaes
ao contedo da liberdade de expresso podem acarretar aos destinatrios
a privao do conhecimento de ideias diversas e tambm impedi-los de
construir livremente sua prpria opinio e as razes que a fundamentam.5
No propsito de consolidao de uma esfera pblica propcia ao
exerccio das liberdades comunicativas e, consequentemente, formao
efetivamente democrtica da opinio, imprescindvel que se verifique a
no interferncia estatal nos contedos comunicativos, ou uma posio do
Estado caracterizada pela abertura diversidade das matrias expressivas.
Em outras palavras, o Estado no deve adentrar o mrito dos temas em
discurso. Essa neutralidade ideolgica tambm se manifesta na separao
entre o ente regulador e o operador do domnio das telecomunicaes.6
Uma vez que se estabelea tal neutralidade perante o contedo, a ati-
vidade comunicativa da imprensa pode ser condicionada pela legislao
civil, penal, tributria, comercial, administrativa, trabalhista sem que
se verifique violao do direito fundamental de liberdade de expresso.
O exerccio dessa liberdade est relacionado a diversos fatores que sero
regulados, mas que no atingiro substancialmente o contedo forte do
direito fundamental. Se, porventura, determinada legislao incidental
afetar o ncleo da liberdade de expresso, ela dever ser declarada in-

5
Em coerncia com a Constituio, a nica exceo neutralidade estatal perante o
contedo comunicativo a vedao dos discursos de dio, da apologia discriminao.
Conforme afirma Miguel Reale Jnior, em anlise do voto do Ministro Gilmar Ferreira
Mendes no HC/82.424/RS: a liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo
violncia (REALE JNIOR, 2010, p. 382).
6
Dessa maneira, torna-se possvel viabilizar a autonomia das estruturas de comunicao
em relao aos poderes pblicos. Isto significa, no apenas distanciamento das empresas de
comunicao social perante as entidades reguladoras, mas tambm distncia destas ltimas
relativamente ao poder poltico (MACHADO, 2002, p. 904). As restries estatais s so
legtimas se observada a reserva de direitos fundamentais.

72 Revista de Informao Legislativa


constitucional. Para evitar que isso ocorra, as normas infraconstitucionais
devem apresentar, anexas aos seus projetos, uma carta de motivao que
justifique as restries incidentais s liberdades comunicativas, bem como
demonstrativos de estudos que comprovem que as restries no vo
alm do necessrio para efetivar o interesse pblico.
De toda sorte, importante cautela diante do termo interesse p-
blico, pois possvel valer-se de sua inexatido para impor limites no
legtimos a direitos fundamentais. No que diz respeito especificamente
liberdade de expresso, Machado (2002, p. 893) alerta que a noo de
interesse pblico pode servir de cobertura tentativa de sobrepor, de
forma paternalista e elitista, uma viso particular do que se considera
bom para os indivduos e para a comunidade poltica, neutralizando o
debate das ideias ou pr-determinando artificialmente os seus resultados.
Para tanto, no se pode prescindir da ampliao dos canais participa-
tivos no processo regulatrio e em seu controle, para que a compreenso
do interesse pblico que norteia tal processo seja constantemente pro-
blematizada e (re)construda democraticamente. De modo correlato,
igualmente necessrio que a atividade regulatria das liberdades comuni-
cativas se paute pela proibio do monoplio dos meios de comunicao,
seja pelo Estado, seja por empresas privadas. Conforme afirma Jos Luiz
Quadros de Magalhes (2008, p. 74), tal proibio se justifica, uma vez que

[o] monoplio ou oligoplio dos meios de comunicao social, princi-


palmente a televiso, pode significar o controle da opinio pblica, a ma-
nipulao da informao e a criao de uma sociedade de inconscientes.
Esse controle dos meios de comunicao j foi utilizado com sucesso como
meio de propaganda no nazismo. Muito mais ameaador o controle da
televiso com todos os recursos de propaganda e de produo existentes,
podendo ameaar o regime democrtico, que deve se basear na expresso
da vontade consciente do povo.

Em oposio s pretenses de monopolizar a formao da opinio


pblica, os discursos comunicativos devem ser dinamizados, por meio
de uma legislao que, como j dito, amplie os canais comunicativos e
viabilize a expresso das minorias. Quando se garante a pluralidade de
participao na esfera pblica, caminha-se em direo igualdade de
oportunidades comunicativas, vivenciada apenas por uma democracia
avanada, desenvolvida no pilar do interesse pblico e no no domnio
das foras econmicas. Para tanto, preciso ter direito de acesso aos
meios de comunicao, favorecendo aqueles grupos de pouca expresso,
mas que enriquecem o cenrio comunicativo com posies divergentes,
ampliando as informaes e possibilitando a problematizao recproca
dos argumentos apresentados (HABERMAS, 2003a).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 73


Somente com informao advinda de fontes diversificadas e livremente
veiculadas que se poder garantir uma base cognitiva capaz de permitir
ao cidado ser includo no debate poltico, para que possa participar das
decises ativamente e no como mero espectador, mas como coautor das
transformaes normativas da sua realidade individual e coletiva. Afirmar
que um homem livre exige reconhecer seu domnio ou controle sobre
inputs de outputs de informao (BRASIL, 2009).

Ainda no que concerne ao direito de acesso, importante mencionar


que este no se restringe aos agentes comunicativos, mas abrange tambm
a percepo dos cidados como destinatrios das informaes veiculadas
na esfera pblica. Permitir que mais pessoas tenham acesso a diferentes
discursos construir uma sociedade mais livre e justa, em que a formao
da opinio pblica no se d pela submisso aos interesses difundidos
pelos grandes meios de comunicao, mas antes pela problematizao
recproca de argumentos plurais em torno dos interesses da coletividade.
Diante disso, afirma-se a imprescindibilidade da regulao da liberda-
de de expresso. Para alm da sua simples garantia constitucional, preci-
so que ela se efetive em equilbrio com os demais direitos fundamentais.
Todavia, como visto inicialmente, essas normas restritivas ou reguladoras
devem observar requisitos formais e materiais, sendo qualificadas com
exatido, pois so excees. inegvel que tais restries excepcionais
devem derivar da prpria Constituio, mediante os limites expressos
pelas normas constitucionais, a ponderao necessria perante a coliso
das liberdades comunicativas com outros direitos constitucionais e, tam-
bm, a permisso de regulao por lei infraconstitucional.
Com a revogao da Lei no 5.520/67, a liberdade de expresso encontra
seus contornos e sua extenso, primordialmente no texto constitucional.
Questiona-se a suficincia das normas constitucionais, na medida em que
a Constituio garante a liberdade de expresso e seus desdobramentos
de forma genrica, com poucos detalhamentos. Com isso, ignora-se a
necessidade de clareza e especificidade da norma restritiva de direitos
fundamentais e corre-se ainda o risco de se transferir para o Judicirio a
regulao do exerccio de direitos fundamentais, cuja legitimidade recai
sobre o Legislativo.7
Em considerao ao princpio da legalidade, o Judicirio e Execu-
tivo s atuam em face da lei. Desse raciocnio pode-se extrair que a

7
Em sentido contrrio, como j mencionado no item anterior, o Ministro Ricardo
Lewandowski defende que a Constituio plenamente suficiente para a regulao da
liberdade de expresso. Segundo ele, at mesmo no que se refere ao direito de resposta, a
Constituio disponibiliza parmetros suficientes: trata-se de um direito que no pode ser
exercido arbitrariamente, devendo o seu exerccio observar uma estrita correlao entre
meios e fins. E disso cuidar e tem cuidado o Judicirio. (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres
Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).

74 Revista de Informao Legislativa


regulamentao de direitos fundamentais deve constitucional. Em outras palavras, a permisso
constituir-se legalmente.8 Dessa maneira, cabe para uma regulao mais ampla alicera-se no
primordialmente ao Legislativo estabelecer fato de a liberdade de expresso confrontar-se
limites liberdade de expresso. com outros direitos fundamentais, sendo a lei
De modo consonante, a Constituio da Re- um meio de harmonizar esse conflito na busca
pblica Federativa do Brasil apresenta algumas de efetivao dos princpios constitucionais.
diretrizes que regulam a liberdade de expresso e Ademais, a regulao legislativa da liberdade
permitem expressamente que lei federal a regule: de expresso tem o condo de evitar uma restri-
o imprevisvel e diversificada pelo Judicirio,
Art. 220. A manifestao do pensamento, por meio de sua atividade cognitiva e herme-
a criao, a expresso e a informao, sob nutica. A ponderao pelo Legislativo, que
qualquer forma, processo ou veculo no
passvel de maior controle e padronizao, pode
sofrero qualquer restrio, observado o
disposto nesta Constituio. sofrer controle prvio de constitucionalidade e
envolve ainda que de modo representativo
3o Compete lei federal:
a coletividade na sua construo; isso viabiliza
I regular as diverses e espetculos p-
um debate mais denso, o que no se verifica na
blicos, cabendo ao Poder Pblico informar
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que atividade interpretativa do Judicirio.
no se recomendem, locais e horrios em Dito de outra forma, a elaborao de uma
que sua apresentao se mostre inadequada; lei requer requisitos formais e materiais que
II estabelecer os meios legais que garantam desencadeiam controle mais firme da sua
pessoa e famlia a possibilidade de se de- estrutura reguladora e delimitadora de uma
fenderem de programas ou programaes de
liberdade comunicativa. claro que uma sen-
rdio e televiso que contrariem o disposto
no art. 221, bem como da propaganda de tena tambm apresenta requisitos a cumprir,
produtos, prticas e servios que possam embora no to rgidos como os de uma lei,
ser nocivos sade e ao meio ambiente e as circunstncias fticas e pessoais de cada
(BRASIL, 1988, p. 157). aplicador podem trazer insegurana jurdica
diante de limitaes divergentes da liberdade
Questiona-se, alm desses traados, a pos- de expresso. Assim, mais seguro e coerente
sibilidade de lei federal determinar maiores que a regulao da liberdade de expresso fique
regulamentaes. Para a maioria dos ministros a cargo da lei e no s da atividade interpretativa
do STF, autoriza-se lei infraconstitucional do aplicador do Direito.
regular outros pontos no permitidos expres- Isso porque, na regulao das liberdades
samente, pois possvel extrair da Constituio comunicativas, ainda que se atente para a proi-
uma permisso que vise a garantir a unidade bio do excesso, ou seja, para a proporcionali-
dade das restries estabelecidas, resta grande
margem de insegurana quanto aos critrios
8
No se olvide, porm, que o Legislativo no raramente valorativos que nortearo a ponderao. Em
se afasta da busca de efetivao do interesse pblico e de
que grande a dificuldade dos cidados em controlar e outras palavras, a aplicao do princpio da pro-
participar do processo de formao das leis. Contudo, o porcionalidade9 no suficiente para assegurar
desvio de finalidade e a dificuldade de controle, perpassam
tambm a atuao do Executivo e do Judicirio. Em ltima
anlise, a legitimidade da interveno do Estado no plano
de vida do indivduo, na regulao do exerccio de seus 9
A proporcionalidade considerada como um meta-
direitos fundamentais, exige a forma da lei. princpio que auxilia a atividade hermenutica no momento

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 75


que o aplicador do Direito alcance uma deciso justa e objetiva, uma vez
que, no momento de decidir, cada intrprete pondera a coliso de direitos
fundamentais a partir da valorao que pessoalmente atribui a cada direito.

Em suma, pode-se, desde j, inferir que a aplicao da mxima da


proporcionalidade por via da anlise das trs mximas parciais, como diz
Alexy, so importantes para dirigir, circunscrever, orientar a explicao da
escolha, no caso concreto, acerca da primazia de um direito fundamental
sobre outro. Contudo, o estudo da adequao da soluo, da necessidade
e da correspondncia justa ao fim almejado no so suficientes para
dotar este juzo de ponderao de objetividade, de certeza, pois, a cada
intrprete uma ponderao, segundo a sua prpria percepo do peso
que possui cada direito fundamental e o valor que encerra (REALE
JNIOR, 2010, p. 395).

Como consequncia, o contorno da regulao das liberdades comu-


nicativas deve ser preciso, claro, determinado e efetuado pelo legislador
democrtico. As decises essenciais da comunidade poltica devem ser
tomadas pelo rgo democrtico-representativo por excelncia. Nas
palavras de Jnatas Machado (2002, p. 721):

As restries s liberdades da comunicao s podem ser feitas atravs


de lei. Deste modo se resolve um problema de escolha institucional com
base no postulado de que a restrio dos direitos, liberdades e garantias
deve ter por base uma valorao poltico-legislativa em que os direitos a
restringir sejam equacionados por referncia a todo sistema de proteo
jurdico-subjetivo dos cidados, bem como aos diferentes direitos e
interesses constitucionalmente consagrados.

A reserva da lei abrange tanto as restries como as normas de


conformao, efetivao e maximizao dos direitos fundamentais ou
seja, sua regulao como um todo. A opo normativa, no que se refere
a direitos constitucionais, no deve ser relegada, deixada em aberto ou
mesmo delegada pelo legislador, ainda que de forma omissa ou indireta.
Considerando-se a pertinncia e a legitimidade da regulao da
liberdade de expresso, ressalte-se que ela, alm de atender ao limite
da reserva legal, dever atentar para a exatido e a clareza textual. Leis
obtusas nesse contexto podem ser consideradas inconstitucionais, pois
podem permitir, de modo mediato, censura seja esta protagonizada
pelo Judicirio, seja mesmo pelos prprios detentores da liberdade de
expresso, que, ao no reconhecerem com nitidez a amplitude de seu

de coliso de direitos fundamentais. Esse metaprincpio propicia a mxima efetivao dos


direitos em coliso, afastando-se do contedo essencial, mediante o equilbrio entre as
extremidades (ALEXY, 2001; CANOTILHO, 2003; SILVA, 2000).

76 Revista de Informao Legislativa


direito, podem, por precauo, censurarem-se aspectos fundamentais da dignidade da pessoa
previamente. humana (MACHADO, 2002, p.741).
Tendo em vista a pretenso de universali- Assim como os demais direitos fundamen-
dade da lei, evidente que o legislador no se tais, a liberdade de expresso tem como fim ga-
afastar por completo dos termos amplos e abs- rantir a dignidade humana. Nenhum exerccio
tratos; mas, quando um conceito der margem de direito pode ser reconhecido como legtimo
para vrias interpretaes, estas devem ocorrer quando se d no sentido contrrio a seu objetivo
de forma restritiva, por se tratar de limitao e fundamento. Quando o abuso de direito for
de direito fundamental. Alm disso, quando se tamanho que ameace a dignidade, tem-se vio-
refora a necessidade de leis precisas, tem-se por lao capaz de liquidar a finalidade da garantia
fim o respeito ao princpio da igualdade perante constitucional, desfigurando-a. A partir do re-
a lei, na medida em que no se deixa margem conhecimento da dignidade da pessoa humana
para que as relaes de poder interfiram na como fundamento da Repblica Federativa do
aplicao da restrio, garantindo s minorias Brasil e dos direitos fundamentais, afasta-se a
a mesma amplitude de liberdade de expresso absurda e perigosa interpretao da liberdade
que aquela dada s maiorias. Dessa forma, de expresso como sobredireito, tornando-se
garante-se concomitantemente a segurana evidente a necessidade de sua regulao infra-
jurdica, evitando-se a obscuridade e o excesso constitucional para que seu exerccio se mostre
de restrio via controle de constitucionalidade. compatvel com o propsito maior de garantir
Na elaborao da legislao direcionada uma vida digna para todos.
regulao infraconstitucional da liberdade de
expresso, ganha destaque a exigncia constitu- 5. Consideraes finais
cional de que o exerccio das liberdades comuni-
cativas no se desenvolva de modo incompatvel Em um Estado Democrtico de Direito, a
com a promoo e a garantia da dignidade da formao da opinio pblica deve ser caracte-
pessoa humana. Dentro das liberdades e dos rizada pela pluralidade de canais comunicativos
direitos fundamentais existe um contedo que que efetivamente viabilize a expresso dos dife-
no pode jamais ser objeto de ponderao legis- rentes setores da sociedade, inclusive das mino-
lativa restritiva, pois sua afetao resultaria em rias. Com esse propsito, a regulamentao do
substancial violao de seu fundamento. Dito direito de liberdade de expresso apresenta-se
de outra forma, a regulao infraconstitucional como questo de ordem pblica.
da liberdade de expresso deve atentar para Depois da deciso da ADPF no 130 e da
a primazia da dignidade da pessoa humana revogao da Lei no 5.520/67, restou primor-
(REALE JNIOR, 2010, p. 397). possvel, dialmente Constituio Federal apresentar as
portanto, cogitar de um ncleo essencial dos diretrizes que devem nortear a efetivao das
direitos fundamentais que, em hiptese alguma, liberdades comunicativas. Na medida em que
pode ser atingido pela restrio ou pelo abuso a Constituio afirma ser necessria a compa-
de um direito. O ncleo essencial compreende tibilizao da liberdade de expresso com os
determinadas dimenses garantsticas bsicas, demais direitos fundamentais, em especial com
cuja eliminao poria em causa a prpria sub- os direitos da personalidade, abre-se margem
sistncia, ou o sentido til, na perspectiva do para o questionamento quanto necessidade
seu titular, alm de comprometer decisivamente de uma nova lei de imprensa no Brasil.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 77


certo que a recorrente meno a um vcuo de decises judiciais discrepantes, alcanando
normativo derivado da revogao da antiga Lei segurana jurdica para a prpria imprensa e
de Imprensa, precisa ser complementada pela para as pessoas por ela lesadas.
afirmao de que, quanto responsabilizao Uma nova lei de imprensa de suma impor-
da imprensa pelo abuso de direito de liberdade tncia para determinar restries ao exerccio
de expresso, at a eventual edio de nova da liberdade de expresso no propsito de pro-
norma especial aplica-se, alm da Constituio, teger os direitos de personalidade e a dignidade
a legislao comum, civil e penal. da pessoa humana. Alm disso, a edio de
Entretanto, importante que se reconhea nova legislao regulamentar essencial para
a necessidade da edio de legislao especfica garantir a prpria liberdade de expresso. O
para imprensa no que se refere criminalizao Estado no tem como trao obrigatrio de sua
de condutas. A tipificao penal comum no atuao uma influncia negativa nas liberdades
considera a amplitude do dano causado pela comunicativas, isto , so possveis aes dire-
mdia, que em regra tem o potencial de ser cionadas efetivao da liberdade de expresso,
muito mais extenso do que o decorrente de coerentes com o texto constitucional. Para tanto,
calnia, difamao e injria causado por uma a liberdade de imprensa deve ser analisada tanto
pessoa fsica. Quanto maior o alcance da trans- pela perspectiva dos produtores da informao
misso, maior o dano. Portanto, a legislao como pela de seus receptores.
penal prpria da imprensa dever tratar dessas Partindo dessa premissa, a legislao deve
peculiaridades, bem como prever sanes prever a garantia de uma imprensa pluralista
especficas para pessoa jurdica e pessoa fsica que viabilize a construo de uma opinio p-
corresponsvel pela infrao. blica consciente e autnoma, sem manipulao
A legislao civil tambm dever ser espe- e persecuo de um pensamento dominador.
cfica. Deve determinar a solidariedade ou no sabido que em alguns estados brasileiros,
dos agentes envolvidos e das respectivas pessoas perpetua-se o monoplio dos meios de comuni-
jurdicas. Deve ainda prescrever critrios para cao. Em contraponto, a legislao deve prever
a quantificao do dano material que conside- aes e fomentos para o desenvolvimento de
re o efetivo prejuzo patrimonial. Quanto ao outros agentes comunicativos nesses espaos
dano moral, espera-se que legislao especfica onde o direito de informao e a liberdade
apresente parmetros para sua total reparao, de conscincia dos respectivos habitantes so
tais como os princpios da equidade e da razo- claramente mitigados.
abilidade, considerao da gravidade do dano, Nesse ponto, ingnuo o argumento li-
a reincidncia do agente, a posio profissional beral de que as relaes mercadolgicas so
do ofendido e a condio financeira do ofensor suficientes para regular a esfera pblica, pois
e do ofendido. a efetividade dos direitos fundamentais no
No que concerne especificamente ao direito coerente com a busca do lucro como meta pri-
de resposta, imperativo que se verifique sua mordial. Garantir liberdade sem limites para a
regulao infraconstitucional, com o fim de mdia desconsiderar a falta de razoabilidade
viabilizar seu exerccio de forma isonmica do mercado, em que a busca incessante pelo
para todos aqueles que tiverem seus direitos de lucro viola direitos fundamentais e perpetua
personalidade violados pela imprensa. Com a uma ordem desigual em que poucos controlam
disciplina legal, evitar-se- a imprevisibilidade a vida de muitos.

78 Revista de Informao Legislativa


Regular e dar efetividade aos direitos fundamentais entre eles a
liberdade de expresso significa lutar em prol da meta constitucional
de uma sociedade mais livre, justa e solidria. Com esse objetivo, a abs-
trao e sobreposio hierrquica do direito fundamental de liberdade de
expresso pode acarretar a distoro de sua finalidade, na medida em que
submete seu exerccio s relaes de poder que almejam a manuteno
dos privilgios oriundos das injustias que configuram o quadro social
e poltico atual, obstando sua evoluo crtica e contribuindo para a
conformao de uma sociedade passiva e aptica perante os problemas
jurdicos e polticos do Pas. O compromisso com a transformao desse
cenrio aponta para a percepo da extrema necessidade da norma infra-
constitucional no que tange imprensa, pois o exerccio de sua liberdade,
desde que devidamente regulamentado, pode dar-se de modo a viabilizar
a cidadania efetiva, a evoluo do pensar social, dos quadros polticos e
da legitimidade democrtica do Estado.
Uma nova legislao brasileira de imprensa imprescindvel e im-
pretervel. Deve ela disciplinar: a garantia da pluralidade dos meios de
comunicao; os parmetros de ponderao com os demais direitos
fundamentais; a responsabilidade civil e penal da imprensa; o direito de
resposta; os limites para crianas e adolescentes; os direitos, as garantias e os
deveres inerentes fundao administrao e funcionamento das empresas
de comunicao; a efetivao dos princpios constitucionais pertinentes
produo e programao das emissoras de rdio e televiso e o livre fluxo
de informaes pela internet. Para que seja legtimo e eficaz, o detalha-
mento dessa normatizao deve construir-se mediante a livre manifestao
do pensamento e da opinio, mediante um debate pblico efetivamente
democrtico e para o qual a presente pesquisa pretende contribuir.

Referncias
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80 Revista de Informao Legislativa


O desafio constitucional para uma
polcia cidad
Identidade, fragmentao militar e autopoiese

Joel Cordeiro Raphael

Sumrio

Introduo. 1. Breve histrico da Polcia Militar brasileira. 2. Identidade.


3. Fragmentao militar. 3.1. Expectativas e desapontamentos. 3.1.1.
Adicional de servio extraordinrio. 3.1.2. Adicional noturno. 3.1.3.
Direito de greve e de liberdade sindical. 4. A autopoiese do Direito. 5.
Concluso.

Introduo

O objetivo deste artigo evidenciar que a vinculao das polcias ao


Exrcito brasileiro na Constituio Federal no desenvolve uma polcia
cidad. Os aspectos simblicos do militarismo, por um lado, do noto-
riedade ao ego do policial; por outro, promovem desapontamentos,
medida que as expectativas institucionais entram em confronto com as
expectativas sociais modernas. Ou seja, a formao policial militarizada
Joel Cordeiro Raphael no contexto brasileiro no possibilita o desenvolvimento de uma seguran-
oficial da Polcia
a cidad, pautada na refletividade das expectativas do militar e do civil.
Militar do Distrito
Federal tenente; Busca-se, desse modo: resgatar uma breve histria da Polcia Militar
graduando em Direito brasileira (1); cristalizar os fenmenos psquicos inerentes formao
pela Universidade
de Braslia; ps- policial, que auxilia na moldagem da identidade do indivduo (2); vincular
graduando em Direito essa identidade diante dos objetivos institucionais, dos fatores da orga-
Constitucional pelo
Instituto Lus Flvio
nizao policial militar, do mundo contemporneo e da sociedade com-
Gomes; e graduado plexa e plural, a fim de que se ressaltem a multiplicidade de expectativas
em Cincias Policiais e a formao de paradoxos e contradies, provocando a fragmentao
pela Academia de
Polcia Militar de militar institucional (3); e observar que essa pluralidade de expectativas
Braslia. pulverizada no seio da sociedade, cabendo ao sistema jurdico, portanto,

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analisar os paradoxos, os desapontamentos e as Com essa concepo, resgata-se a sntese da
transformaes sociais, a fim de que a norma, histria policial brasileira, partindo-se do per-
mais precisamente a norma constitucional, odo colonial. Inicialmente ela foi configurada
oriente a formao do consenso (4). na defesa das capitanias hereditrias e das terras
dos que detinham poder econmico. Muitas ve-
1. Breve histrico da Polcia Militar zes, os sesmeiros tinham como funo, alm da
brasileira distribuio de terras, a defesa de invases. Os
bandeirantes so outro exemplo da explorao
A concepo de polcia nos sculos XX e de terras, bem como do desenvolvimento de
XXI no a mesma de outros perodos hist- tcnicas de acampamento e de sobrevivncia
ricos. Monet (2001, p. 31) afirma que a funo na selva, de modo que suas ocupaes se vin-
policial mais o produto de uma sucesso culavam mais atividade militar que policial.
de rupturas do que a consequncia de um Ressalte-se que h instituies policiais, como
desenvolvimento que teria existido em germe a PM de So Paulo, que utilizam a figura dos
desde as origens. As rupturas que provocaram bandeirantes como smbolo, o que mostra o
o aparecimento dessa funo aconteceram no paradoxo do desenvolvimento de uma polcia
momento do surgimento do Estado-Nao. cidad baseada, ao longo dos anos, na lgica
Destaca-se o desenvolvimento do Estado e militar.
de sua soberania, pois, medida que isso acon- Outro exemplo a figura do corpo de qua-
tece, surge a necessidade da aplicao de seu po- drilheiros, trazida de Portugal, que sustentou
der em vrias reas sociais, e nessa perspectiva as tentativas de implantao da ordenao de
que a polcia comea a fazer sentido. As tenses quadrilheiros em 1626, 1630, 1710, 1721 e 1730.
internacionais e a solidificao da soberania Cabia ao quadrilheiro:
estatal fazem com que a atividade policial se
direcione ao controle social contra os perigos chefiar vinte vizinhos com o intuito de
internos, os quais poderiam provocar rupturas controlar uma determinada rea. Sua atuao
operacional se dava em evitar delitos comuns
polticas e afetar a manuteno da ordem estatal.
ao cotidiano, como casas de jogos, furtos,
A polcia ganha notoriedade, portanto, concubinatos, acalmar desordens, insultos,
nas prticas de controle social impostas pelos efetuar prises e castigos dos culpados e at
Estados, de modo que cada instituio policial coibir a feitiaria. Temos a um forte indcio
se adapta ideologia especfica de cada Estado. de uma fora destinada manuteno da
ordem, muito prximo do que se entende
Dessa forma, observa-se que a polcia dife- por polcia (EGE, 2012, p. 17).
rente em cada sociedade, em decorrncia das
diferentes prticas de controle social (MEN- J o capito do mato, figura exclusivamen-
DES, [2012], p. 6). A diversidade social e da lei te brasileira, desenvolvia o controle social da
promoveu e promove a criao de novas atribui- colnia, pois tinha como funes a represso
es do policial em face de sua aplicao. Assim, de pequenos delitos e a captura de escravos
o dilema da polcia nas sociedades modernas fugidos, para entreg-los aos donos em troca
urbanas industrializadas ser o de desempenhar de pagamento. Alm disso, a figura do capito
um papel de prestao de servios ao mesmo do mato era uma possibilidade de ascenso
tempo em que a necessidade de aplicao da dos homens livres e dos escravos libertos, uma
lei aparece (RIBEIRO, 2002, p. 450). vez que estes detinham o conhecimento dos

82 Revista de Informao Legislativa


atalhos e das rotas de fuga. Essa figura foi bem aceita pelas autoridades,
sendo utilizada em diversas possibilidades de ao, especialmente para
subjugar as camadas sociais inferiores (EGE, 2012, p. 17), ou seja, os
escravos. Embora fosse inegvel a sua utilidade, vrias autoridades des-
confiavam dos capites do mato, pois acreditavam que, muitas vezes, eles
mesmos sequestravam os escravos para depois receberem o pagamento
pela captura fingida. De qualquer modo, aceitou-se tal figura, porque
a elite, preocupada com o desenvolvimento da sociedade escravocrata,
queria estimular aes com a funo de controlar a populao negra que
incomodava os homens bons (EGE, 2012, p. 20, passim).

Isso demonstra a enorme contradio de valores da funo ainda em seu


alvorecer, visto que estes homens pobres e de cor negra, prontificavam-se
a participar da represso institucionalizada contra as suas prprias razes,
sendo justamente por isso tanto alvo de desconfiana, quanto estratgico
pelos mandatrios, visto que conheciam a regio, as rotas e tticas de
fuga (EGE, 2012, p. 22).

Esses atores (sesmeiros, bandeirantes, quadrilheiros e capites do


mato) acompanharam o desenvolvimento da segurana interna e da
administrao desordenada das terras brasileiras at a chegada de Dom
Joo VI ao Brasil, em 1808, o que gerou a criao da Intendncia Geral
de Polcia da Corte e do Estado do Brasil, em 10 de maio de 1808, no
se extinguindo a figura do capito do mato, mas sendo-lhe destituda a
patente de capito. Em 13 de maio de 1809, baixado o decreto de criao
da Diviso Militar da Guarda Real, com 218 homens de infantaria e um
regimento de cavalaria com 54 homens, cujos uniformes e regulamentos
eram idnticos aos de Portugal. A estrutura militar portuguesa influenciou
diretamente a criao da polcia.
No perodo imperial brasileiro, observa-se um empenho em controlar
e disciplinar a populao negra, parte majoritria do cenrio social. Aps
a emancipao do Brasil, em 1822, muitas manifestaes e rebelies eclo-
diram, o que fez a segurana pblica ser desprestigiada pelas elites brasi-
leiras, uma vez que, sendo o Brasil uma nao independente, no poderia
ter composto o seu corpo de oficiais portugueses e estrangeiros, nem de
praas negros e mestios. A funo central de controlar e manter a ordem
interna e externa diante da pluralidade de fatos que surgiam mostrou a
incapacidade operacional do Exrcito brasileiro, pois continuamente se
recorria a milcias locais para a resoluo dos conflitos. Dessa forma,
especulou-se a criao de uma nova estrutura de segurana comum.
Assim, em 1824, com o projeto da Constituio, as guardas policiais
foram institudas como um ramo do Exrcito (Fora Armada Terrestre),
com a funo de manter a segurana pblica no interior das comarcas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 83


(BRASIL, 1824). A agitao poltica se propagou construda com base em interesses oligrquicos.
ainda mais no perodo regencial. Alm disso, Era uma poca em que se exigia a interveno
cresceu a desconfiana das elites para com os de foras repressoras sociais; da o motivo de
atores da segurana, pois os policiais tinham haver constantemente uma simbiose dos mili-
a sua origem na pobreza e na mestiagem e, por tares e dos policiais. Nesse contexto estavam a
isso, eram vistos e tratados como indisciplina- Revoltas da Armada, a Guerra de Canudos, a
dos. Da o porqu do rigor militar: ele era um Revolta da Vacina, a Revolta da Chibata, a Guer-
meio de adestramento dos chamados corpos ra do Contestado, a Revolta dos 18 do Forte, a
dceis, como diz Foucault. Para mudar tal cen- Revoluo Libertadora, a Coluna Prestes e a
rio e sob a influncia francesa, foi criada, ento, Revoluo de 1930. Dessa forma, o rano da
a Guarda Nacional, como grande promessa de cultura escravocrata, a ideia de classes perigosas
soluo dos problemas de segurana urbana da decorrentes dos movimentos sociais no fim do
elite. Com o intuito de conter dentro de si uma sculo XIX e incio do XX, bem como o fato de
Guarda Nacional selecionada, a Fora Terrestre as organizaes policiais terem estado constan-
reduziu seu efetivo, de modo que ele caiu de 30 temente envolvidas em aes mais militares do
mil para 10 mil homens, atravs de demisses que policiais, foram caractersticas essenciais
e licenas, alm da cessao do recrutamento na rgida militarizao e nas aes de violncia
militar por tempo indeterminado (MENDES, (MENDES, [2012], p. 22).
[2012], p. 16). Assim, foram excludos milhares Com o fim do Estado unitrio e a expanso
de militares e iniciou-se a seleo de pessoas do federalismo, os estados membros buscaram
mais confiveis, bem como a escolha secreta o controle do poder de polcia, de modo a cada
dos oficiais. Desta forma as elites governantes estado membro da federao poder ter, institu-
regionais teriam finalmente uma forma repressi- cionalizada, uma polcia local. No entanto, havia
va fiel e eficiente, subordinada a oficiais escolhi- ainda uma preocupao por parte da Unio em
dos entre os seus pares para ser o brao armado manter o controle dessas polcias estaduais. Por
da aristocracia rural (EGE, 2012, p. 39). isso foi to importante a positivao constitu-
Proclamada a Repblica, por meio do De- cional que conferia s polcias estaduais o status
creto no 1, de 15 de novembro de 1889, a ideia de foras auxiliares do Exrcito. Assim se inseria
de manuteno da ordem pblica e a ideia de no bojo da legislao federal a vinculao da po-
uma Guarda Nacional com bases militares lcia ao Exrcito, oficializando-se, desse modo,
foram mantidas (BRASIL, 1891). A figura do a natureza tutelar da Unio em relao aos seus
coronel, posto mais alto da estrutura militar, interesses diante dos indivduos armados.
ganhou espao na administrao da segurana Desse modo, a Carta Constitucional de 1934
pblica, o que desencadeou posteriormente o fortalece a militarizao das polcias. Poste-
coronelismo. riormente, a previso da Constituio de 1946
Observa-se tambm que as relaes de reafirma o controle sobre as polcias dos estados
poder dentro da segurana pblica resultavam e sua condio de foras auxiliares do Exrcito.
em controle e represso dos menos favorecidos. O panorama social, econmico e poltico foi
Os coronis, por exemplo, eram os que deter- caracterizado por instabilidades e, portanto,
minavam quem assumia a funo de delegado, pelo aumento das dificuldades enfrentadas
subdelegado, comandante de destacamento, en- pelas polcias. Em 1964, deflagrado o golpe
tre outras, ou seja, a organizao da polcia era militar, e, assim, o militarismo e a violncia

84 Revista de Informao Legislativa


policial crescem. A Carta Magna de 1988 abre num tipo de relao vivida no passado (LA-
caminho para a solidificao da democracia, PLANCHE; PONTALIS, 2001 apud FREITAS,
mas no desconstri ou rearranja a segurana 2006, p. 88). O indivduo reproduz uma atitude
urbana brasileira. ou uma emoo de uma relao importante do
passado. Essa reproduo pode se manifestar
2. Identidade em diferentes formas, como o amor, o dio, a
simpatia, e em diferentes objetos. Quando o
O militarismo, ator principal na formao indivduo se vincula a uma organizao, no so
policial brasileira, proporcionou a criao de apenas os aspectos materiais que determinam
cargas axiolgicas nos agentes de segurana, sua submisso ao sistema organizacional, mas
no que tange guerrilha, vigilncia, pro- tambm os fatores afetivos, imaginrios e psico-
teo territorial e ao combate do inimigo. Ele lgicos consolidam tal relao. Assim, quando
desenvolve uma srie de regras, padres e ro- se submete ao ingresso na polcia militar, no
tinas para a moldagem dos corpos dceis em apenas a promessa de salrios que determinar
agentes militares. Pretende-se esclarecer que a a sua entrada, mas o imaginrio de cada um
formao militar das polcias provoca uma srie sobre si mesmo dentro dela, para o alcance do
de fenmenos psquicos, os quais distanciam o poder, dos postos, do reconhecimento familiar,
agente da comunidade. Para isso, sero resga- da vitria entre os amigos, da conquista de reas
tados: os processos psquicos de transferncia, especficas que a organizao poder propor-
idealizao e identificao; a vinculao deles cionar. Desse modo, as organizaes so como
no mbito da organizao policial militar; e o
resultado dessa vinculao, materializada nas caixas de ressonncia de desejos, capaz[es]
relaes com a sociedade. de absorver e estimular processos de trans-
ferncia de afetos que antes ligavam o indi-
O ser humano um ser ao mesmo tempo
vduo ao pai e me, aos amigos-vizinhana,
singular e universal. Instncia singular no que comunidade-nao-ptria. Quanto mais as
tange ao seu ntimo, a sua infncia, aos valores empresas se pretendem como o lugar que d
que o acompanharam ao longo da vida. Ins- sentido e significado vida, mais elas se tor-
tncia universal devido s interaes sociais, s nam objeto dessas relaes transferenciais
(FREITAS, 2006, p. 89).
relaes entre o eu e o outro, entre a unidade
e a diversidade. Assim, essas duas instncias A identificao um processo psicolgi-
psquicas no esto separadas ou no so ati- co pelo qual um sujeito assimila um aspecto,
vadas isoladamente; antes, so interlaadas e se uma propriedade ou um atributo do outro e
cristalizam nas relaes mltiplas do cotidiano. se transforma, total ou parcialmente, sob o
As organizaes (o trabalho), por fazerem modelo daquele (LAPLANCHE; PONTALIS,
parte da rotina do homem, configuram-se 2001 apud FREITAS, 2006, p. 90). Quanto maior
como verdadeiros palcos do estabelecimento for a semelhana entre os indivduos em um
de processos psquicos. Assim, o palco desses grupo, maior a possibilidade de se estabelecer
processos psquicos dos policiais militares foi e vnculo entre os membros, pois o homem no
continua sendo o quartel. pode perceber o mundo como algo totalmente
A transferncia, na psicanlise, um diferente dele. Assim, a contestao, a percepo
processo pelo qual os desejos e as emoes das diferenas e a espontaneidade so atitudes
inconscientes se atualizam em certos objetos caracterizantes do processo de identificao.

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Dessa maneira, a padronizao de atitudes no militarismo um instru-
mento recorrente na busca das identificaes individuais, coadunando-se
com as institucionais. Essa padronizao engessa o policial, o qual deve ter
uma srie de atribuies perante uma sociedade com diversas demandas;
contudo, observa-se uma legitimidade dessa padronizao de comporta-
mento, mesmo que se agrida a intimidade dos sujeitos, para a obteno
da tranquilidade e da estabilidade do sistema sem questionamentos. A
energia controladora do comportamento, a sutileza das regras no es-
critas, a referncia do grupo de pares e sua reproduo so exemplos de
como os indivduos so ressocializados na organizao (LAPLANCHE;
PONTALIS, 2001 apud FREITAS, 2006, p. 97).
A intimidade de cada sujeito no quartel invadida por ideais taxativos,
os quais podem ser expostos a outro indivduo por meio da reproduo
daquilo em que o sujeito sempre acreditou, juntamente com aquilo em
que a instituio acredita ou com aquilo para o qual foi instituda, a fim
de que se obtenha o aplauso, o reconhecimento.
O fato que as organizaes policiais militares tiveram como origem
a construo, consciente e deliberada, de um sistema que moldou o pen-
samento das tropas para introduzir no mais ntimo do estado psquico
concepes que pudessem induzir comportamentos indispensveis sua
dinmica (ENRIQUEZ, 1992, p. 39).
Quando o militarismo busca o implemento da sua misso, do seu
mundo, dos seus valores, ele faz a passagem de um projeto exterior (garan-
tir a segurana nacional, estar pronto para a guerra, matar o inimigo) para
um projeto interior, a ser reproduzido (sonho, misso nobre, insgnias
e honras). Essa implementao precisa da figura do trabalho exclusivo
ou da dedicao integral para que o quartel seja o nico lugar desejvel
e de devoo dos integrantes, afastando o militar das relaes sociais.
Tal fato se configura como um objeto de idealizao na medida em que
desconsidera os outros tipos de relao cotidiana do militar, colocando
o quartel como lugar ideal. comum, no perodo da formao, ensinar
que a farda a segunda pele do indivduo.
Em outras palavras, nos processos de identificao e de idealizao,
os sujeitos esto em busca daquilo que eles acreditam pr ordem em sua
vida e dar a razo a ela. Observa-se que, para a psicanlise, a busca do
que idealizado e do que identificado , na verdade, a busca de si mes-
mo. Assim, o elogio, a promoo, ser exemplo, ser o cadete padro, ser
eficiente na misso institucional no so atributos externos do indivduo;
antes, so a busca do que ele mesmo procurou e sonhou pra si ou do que
ele aprendeu a procurar e a sonhar.
O sacrifcio de boa vontade em prol da instituio (vestir a camisa), em
certo ponto, no entanto, no visto como algo nocivo para a psicanlise,

86 Revista de Informao Legislativa


pois, como o indivduo faz parte dela, ele se sacrifica com o fim em si
mesmo. Ento, essa abdicao acaba sendo o contrapeso das vantagens
econmicas, sociais e pessoais oferecidas pela instituio. A organizao
expe valores, crenas, ideal de vida, busca do sucesso, realizao de
desejos e isso se coaduna com o ntimo dos sujeitos. Da o porqu de os
indivduos se submeterem s restries, ao laconismo, s vontades dos
comandantes e violao dos costumes civis, uma vez que esse inves-
timento psquico que proporcionar a satisfao de serem admirados,
amados e reconhecidos.
No que tange especificamente ao militarismo, essa submisso os far
serem vistos, perante a sua organizao, como sujeitos que no ponderam
das decises de superiores hierrquicos, que superam seus prprios limites
fsicos, que so disciplinados, fortes, jovens, robustos, altivos, resilientes,
de moral elevada e que esto, portanto, acima dos fenmenos criminais
e acima do criminoso. O orgulho individual se alimenta de sua expres-
so coletiva, da comunho com o outro to idealizado quanto a prpria
projeo de sua autoimagem (FREITAS, 2006, p. 93).
Assim, quando h crises de representao ou perturbaes no pro-
cesso de identificao, surgem signos, linguagens, discursos de filiao
simblica antiga, de modo que esses signos se apresentam como ex-
presso do desejo social (FREITAS, 2006, p. 92) para a elaborao dos
padres comportamentais e, portanto, para a estabilidade do sistema,
pois assegura[m] uma devoo sem interrogaes e torna[m] as pessoas
capazes de se sacrificarem de boa vontade (FREITAS, 2006, p. 93).
Alm disso, tem-se a ideia da busca pelos lugares mais altos, a qual
introjetada na mente da tropa, tendo como mecanismo de alcance da
patente mais alta o tempo natural das promoes, alm das promoes
honorficas. O respeito absoluto s preferncias dos superiores hierr-
quicos estabelecido. No se prioriza o que melhor e o que mais
adequado, e sim a vontade do superior, o qual teve a promessa de que,
quando chegasse a sua vez de implementar determinada diretriz em uma
patente superior, seria ela respeitada.
Dessa forma, a perspectiva da superioridade determina no apenas as
escalas de servio, os horrios de trabalho ou a funo especfica dentro
do quartel, mas a formao de grupos internos, o dilogo, as amizades, o
conluio, a cumplicidade. O fato que o militarismo prega a superioridade
do indivduo sobre o outro em toda relao; at entre os pares existe a
figura da precedncia hierrquica. O coronel est acima do major, que,
por sua vez, est acima do tenente, que est acima do sargento, que est
acima do soldado (posto mais baixo da hierarquia). A concepo de
superioridade ultrapassa as barreiras normativas e institucionais e se
instala na mente dos policiais, os quais a levam materializada nas diversas

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relaes interpessoais, em diferentes formas. conscincia doloroso, visto que pressupe a
A necessidade de se sobressair um requisito negao de si mesmo como centro dos fenme-
para se integrar e fazer parte do grupo. No caso, nos sociais, familiares e organizacionais.
o soldado, internamente, no tem ningum Por existir no militarismo a exaltao dos
para ouvir suas ordens. Ento ele est acima valores coletivos em detrimento dos individuais,
de quem? Do civil, comumente chamado de poder-se-ia pensar que os fatores narcsicos/
o paisano. individuais estariam subjugados; entretanto,
Esse sentimento de superioridade d noto- certo que tais fatores no esto, porque o
riedade autoestima do policial. Freud afirma trabalho em equipe requer o esforo individual
que o sentimento de autoestima depende dire- para o aperfeioamento da operao, da forma-
tamente da libido narcsica. Ser amado repre- tura, do exerccio ou da misso, de forma que,
senta o objetivo e a satisfao segundo a escolha se o sujeito agir diferentemente dos demais,
narcsica e, nesse caso, o investimento libidinal no cooperar com a misso para a qual foi
no objeto reduz o sentimento de autoestima treinado e, portanto, acabar sendo destacado
(FREITAS, 2006, p. 104). A libido narcsica a com maus olhos. Esse sistema faz com que uma
cristalizao da pulso sexual, a qual promove ao possa ser, conforme o contexto, elogiada ou
as pulses de vida. A conservao do eu man- criticada, gratificada ou sancionada. A corrida
tida pelas pulses de vida. As pulses de vida para o mrito individualizada, ao passo que a
fortificam o homem e lhe do razo de viver. cooperao necessria (GAULEJAC, 2007).
Freud classifica o narcisismo em dois tipos: As regras, as quais devem ser respeitadas
o primrio, estado precoce em que a criana escrupulosamente, no retiram as projees
investe em si toda a sua libido, pois ela no tem narcsicas; pelo contrrio, propem novos
noo do outro, ela e o mundo so um s; e o desafios individuais de como se superar e se
secundrio, quando os investimentos da libido, tornar padro e de como se enquadrar em de-
que foram destinados a outros objetos, voltam terminada conformao, ocupando, portanto, o
para o prprio indivduo. A identificao faz espao das reflexes e das anlises da segurana
parte do narcisismo secundrio (FREITAS, pblica. A imposio dos regulamentos milita-
2006, p. 104), de modo que ela substitui e ma- res se sobrepe anlise das novas atribuies
terializa o narcisismo. A idealizao , por sua dos policiais e busca de alternativas para a
vez, a projeo do que melhor para si, a fim soluo de conflitos. A produo do sentido
de satisfazer seu prprio narcisismo. na relao indivduo-trabalho-sociedade se
O narcisismo , ao mesmo tempo, o reino torna algo pessoal. Obtm-se, ento, um pa-
da potncia ser o deus, o forte, o nico, o radoxo: a instituio policial militar exalta o
ideal encarnado e o reino da impotncia do individualismo ao mesmo tempo que prega o
abandono, da humilhao, do medo. O homem interesse coletivo e valoriza aspectos de insero
caminha em busca da perfeio, mas, como no grupo, no lugar de aes reflexivas voltadas
mortal, precisa do outro para expressar-se, para para o conflito. No registro social, ela exacerba
amar e ser amado, para compartilhar desejos o individualismo e a luta dos lugares. Sobre o
e sensaes. A conscincia da existncia do plano das pessoas, ela exalta o narcisismo e
outro permite o reconhecimento de si mesmo a competio individual. Ela contribui para
no mundo. Assim, ele precisa do outro para alienar o indivduo na miragem da realizao
expressar-se e fazer sua autoimagem. Viver essa de si mesmo (GAULEJAC, 2007, p. 158-159).

88 Revista de Informao Legislativa


A busca do sucesso individual encontra Entretanto, as instituies militares no podem
finalidade em si mesma, com aparncia de al- adequar-se s inmeras projees dos indiv-
teridade ou de bem comum. Nessa perspectiva, duos da tropa da a necessidade de uma for-
as metas institucionais e a forma como tratada mao rgida e do internato. Esses mecanismos
a segurana pblica pela polcia no do conta de enquadramento servem para a exaltao
das necessidades sociais em face das novas de- dos valores militares, para o aprendizado de
mandas sociais modernas. suas regras e regulamentos, para a insero
Portanto, h um ideal individual a ser alcan- do sujeito na linguagem corporal e simblica,
ado, como tambm h um ideal social. Os dois para a moldagem dos objetivos individuais aos
esto imbricados. A motivao e a razo de viver institucionais e para a construo de um novo
do homem esto ligadas, portanto, busca de caminho que, atendendo a essas adaptaes,
seus valores narcsicos, que compreende esses ainda consiga projetar as suas necessidades
dois ideais. So comuns nos treinamentos mili- narcsicas.
tares as expresses busca da perfeio e sol- O militarismo um sistema fundamental
dado padro. O ser militar um ser perfeito. O para a defesa e a segurana nacional. Os inte-
militarismo, ao mesmo tempo, d notoriedade grantes das Foras Armadas so ensinados a
vaidade camuflada e, sem pudor, ao narcisismo. combater o inimigo; a lutar em nome da nao; a
ter resistncia fsica para suportar o frio, o calor,
3. Fragmentao militar a fome e o sono; a honrar o pavilho nacional;
e a ter de sacrificar a prpria vida em prol do
As instituies, como estruturas signi- Estado. Se for preciso morrer, a morte no pode
ficativas da histria individual do homem, ser obstculo para a perseverana e a continui-
incumbem-se do desafio de adequar os ideais dade da luta, a fim de que se alcancem a vitria
individuais a seus objetivos, de acordo com o e o (re)estabelecimento da paz. compreensvel
contexto histrico especfico. O trabalho, para que a farda seja a segunda pele para eles, pois a
o homem contemporneo, mais do que um misso institucional a razo de viver individu-
ganha-po; a narrao de sua prpria histria. al e vice-versa. Se eles podem, inclusive, morrer
O trabalho promove a insero social: aquilo para o cumprimento da misso nacional e para
que o homem entende por si mesmo perante a proteo da Repblica Federativa do Brasil,
os crculos sociais. Pretende-se cristalizar que: evidente que as pulses de vida desses militares
a perspectiva teleolgica militar formou os devem estar alinhadas ao propsito maior, que
objetivos institucionais da polcia urbana; esses a defesa da nao. Se um militar que ocupa um
objetivos no se adequaram s expectativas de cargo estratgico no est, de fato, convencido
uma sociedade moderna, complexa e plural; eles da ideologia que orienta as Foras Armadas e
tambm mitigaram alguns direitos e garantias nela inserido, quando, por exemplo, for defla-
fundamentais dos policiais, no gerando, no grada uma guerra, ele poder prejudicar toda a
campo da segurana pblica e da cidadania, operao e at mesmo o futuro do pas.
a refletividade das expectativas sociais. D-se, Observa-se que o universo militar est no
ento, a notoriedade dos desapontamentos e dos campo da teleologia. Desse modo, o fim ven-
paradoxos para o incio das reflexes do Direito. cer a guerra, no importando o meio, ou seja,
O ideal organizacional se forma em con- no importando se alguns sofrero dano, ou
sonncia com os objetivos dos indivduos. se alguns at morrero, pois a vitria da tropa

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 89


o resultado final almejado. Percebe-se, ento, uma responsabilidade
muito grande atribuda s Foras Armadas, uma vez que o governo de
cada nao utiliza essa fora como guardi do seu povo, do seu territrio
e dos seus bens.
Esse fim to precioso, que o objeto da teleologia militar, a defesa da
nao, para a qual toda a formao militar converge. Por tal perspectiva
estar embutida desde a formao militar, h sempre um propsito maior
em qualquer atividade que eles faam. Assim, tornam-se possveis certas
medidas que, em outro contexto, pareceriam demasiadamente severas.
A priso do sujeito por simples infrao disciplinar, por exemplo, con-
cebida sem a possibilidade de habeas corpus, para que ele entenda que
o peso de uma simples desobedincia pode gerar um efeito borboleta se
eles estiverem em uma guerra, trazendo consequncias graves. Outro
exemplo a obrigatoriedade da submisso aos exerccios fsicos para
promover a superao fsica e psicolgica, a fim de que a tropa adquira
resilincia e seja capaz de enfrentar a guerra.
O fato que essa perspectiva teleolgica, que est fundamentada
constitucionalmente na vinculao da instituio de segurana urbana
instituio de segurana nacional, instalou-se na polcia militar e
trouxe com ela vrios desdobramentos, perdurando at os dias atuais.
O desenvolvimento das atividades policiais , desse modo, construdo
em um ambiente preocupado com resultados. Dessa forma, o culto
urgncia e a ditadura da instantaneidade acabaram sendo instalados.
O eficientismo, em detrimento do garantismo, configura-se como con-
sequncia da administrao poltica e institucional militar das Foras
Armadas para o setor policial1.
Contudo, a corrida por esses resultados no se mostrou eficaz na
garantia da segurana da sociedade. A eficincia das atividades atuais da
polcia militar no tem proporcionado a segurana urbana. Portanto, dizer
que, no momento em que se alcanam os objetivos da polcia militar, se
obtm a sensao de segurana no algo verdadeiro.
A contemporaneidade trouxe aos policiais militares luz e percepo
sobre a incompatibilidade entre os valores institucionais tradicionais
oriundos do militarismo das Foras Armadas e os valores necessrios para
a construo de uma polcia cidad no Estado Democrtico de Direito.
Iniciou-se, portanto, uma crise de identidade, uma vez que os valores
tradicionais e referenciais, tidos como norteadores da vida do militar,
foram quebrados. Essa perturbao no processo de identificao faz
com que sejam geradas grandes mudanas. Os objetivos institucionais

1
A compreenso da perspectiva do garantismo e eficientismo penal pode ser encontrada
no artigo cientfico de Zackseski e Duarte (2012).

90 Revista de Informao Legislativa


no so mais os mesmos; muitas vezes, nem o universo gerencialista promete um ideal sem
se sabe o objetivo real. As modificaes que limites: zero de atraso, zero de falha, zero de
esto ocorrendo no mbito dessas instituies papel, qualidade total etc. Nesse contexto, no
pem em dvida a validade dos conceitos e das mais normal ser limitado (GAULEJAC, 2007,
teorias que servem para explicar e sustentar essa p. 121). O ideal se torna a norma. certo que o
realidade complexa (FREITAS, 2006, p. 41). modelo gerencialista um progresso em relao
No de hoje que as instituies de seguran- ao modelo hierrquico e disciplinar, pois favore-
a pblica perceberam que as metas institucio- ce a iniciativa, a eficincia, a responsabilidade,
nais devem ser adequadas s novas necessidades a mobilidade, a preocupao com o alcance das
urbansticas, sociais e polticas. A modernidade metas e a comunicao (GAULEJAC, 2007, p.
trouxe a tecnologia e a informao tanto para 191). O modelo de gesto encaixou-se perfeita-
os civis, quanto para os policiais, de maneira mente com a ideologia da polcia militar, tendo
que a presso exercida pelos diversos gru- em comum a perspectiva teleolgica.
pos sociais possibilitou a reflexo acerca dos Entretanto, essa juno acaba por desen-
objetivos institucionais por parte do sistema volver uma lgica quantofrenista2, resultado
poltico, permitindo que esses objetivos fossem da compatibilidade do modelo de gesto com
repensados. Entretanto, isso no significou a a ideologia teleolgica herdada do militarismo,
mudana de formao e de direcionamento que usa, para legitimar o discurso de um bom
dos comandantes e diretores da alta cpula dos policiamento, uma srie de instrumentos que
rgos de segurana pblica, como tambm no se dizem capazes de aferir a efetividade na
garantiu a mudana cultural da tropa. segurana pblica. Tem-se, portanto, a quanto-
Algumas das solues para a modulao frenia policial: a apurao de relatrios; de n-
dos objetivos foram: a lei; a adequao de al- meros; de quantas pessoas foram abordadas; de
guns pontos do servio policial militar Carta quantos veculos foram revistados; de quantas
Constitucional; a elaborao de justificativas ocorrncias atendidas; de quantos quilmetros a
para determinadas aes rotineiras, baseadas viatura rodou; e de quantas viaturas foram com-
no discurso de proteo do bem coletivo; a legi- pradas, de modo que a segurana urbana acaba
timao de aes repressivas com o argumento sendo medida pela aglomerao desses dados.
da preservao da ordem pblica, visto que a
prpria Constituio a definiu como funo Se a burocratizao supe o desenvolvimen-
da polcia militar; e a implantao do modelo to de procedimentos internos formais e ela-
borados cujo objetivo submeter o policial
de gesto.
de linha a um controle e a uma superviso
O modelo de gesto, embora soe como fator mais diretos, isso no o mesmo que pro-
positivo e como melhoria institucional, deve ser fissionalizao. Por essa ideia se entende a
analisado sob a tica militar. A gesto prega a capacidade de cada praticante de desenvolver
eficincia, a otimizao do tempo de servio, um julgamento prprio sobre sua atuao
no seu campo profissional (BATITUCCI,
a busca de melhores resultados, o aumento do 2011, p. 78).
lucro e a diminuio dos custos. Estratgias ad-
ministrativas so desenvolvidas para o alcance
das metas. Observa-se a preocupao dos sujei- 2
Vincent de Gaulejac (2007) esclarece que a quan-
tos com o alcance dos nmeros que traduzem tofrenia designa uma patologia que consiste em querer
traduzir sistematicamente os fenmenos sociais e humanos
maior produo e melhores resultados. Assim, em linguagem matemtica.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 91


V-se, desse modo, que a polcia militar perante a sociedade soam como medidas muito
tem, no ambiente organizacional, uma mistura complexas para a formao da identidade do
de fatores militares, gestionrios, constitucio- indivduo.
nais e polticos, que no esclarece, para aquele
que est na linha de frente, em contato com a 3.1. Expectativas e desapontamentos
sociedade, o que ele deve fazer para colaborar
com o Estado Democrtico de Direito no que A globalizao, a diversidade de culturas e
tange segurana urbana e preveno. Da o a interao social promovem a configurao
porqu de a polcia militar ser caracterizada por de um Estado plural e complexo. A formao
um militarismo s avessas. do Direito, segundo Luhmann, no se baseia
Em resposta a essa mistura de fatores e na complexidade social, partindo-se do fato
diante de um mundo contemporneo to flex- de que a relao do homem com o mundo
vel, instvel e imprevisvel, o desaparecimento constituda de forma sensitiva (LUHMANN,
dos objetivos institucionais (que outrora se 1983, p. 44). de modo sensitivo que existem as
coadunavam com o Estado e que hoje no vo transferncias de informaes (verbais e simb-
ao encontro da sociedade) uma amputao licas), as quais promovem a comunicao entre
do ego, que diminui os estmulos e apoios dos os indivduos (transferncia, cotransferncia).
quais o indivduo tem necessidade para de- A histria de cada indivduo pode se rami-
senvolver suas funes defensivas, narcsicas e ficar em outras experincias; que podem ser
elaborativas (GAULEJAC, 2007, p. 202), sendo, complexas e contingentes. Complexas quando
portanto, mais fcil para os policiais fazerem h outras possibilidades de realizao de novas
como sempre fizeram, aos moldes tradicionais. experincias; e contingentes quando h experi-
A flexibilidade solicita novas qualidades e ncias com possibilidades potenciais de serem
atribuies dos policiais, que no so qualifi- diferentes das esperadas, o que pode causar
caes militares, mas sociais. Como o trabalho desapontamento. Dessa forma, em meio aos
da polcia militar para o social, a imagem de processos de escolha, o homem passa a decidir
distncia dela para com a sociedade provoca por meio do processo de seleo, considerando
ainda mais desmotivaes. Uns acreditam que suas ideias, crenas, eventos, palavras, smbo-
trabalham para o social, outros acreditam que los, normas, afetividades. justamente nessa
trabalham para o comandante e outros acredi- seleo que surgem as expectativas em relao
tam que trabalham para si. A organizao po- ao mundo complexo e contingente (GODOY,
licial militar, incapaz de resolver a tenso entre 2008, p. 79). Criam-se, ento, nos sujeitos
lgicas contrrias, perturba profundamente as certas premissas advindas dos processos de
atividades policiais. Assim, soldados, sargen- experimentao e de comportamento, para pos-
tos, tenentes, coronis se pem a servio de sibilitar maior qualidade no processo seletivo
um poder que eles acreditam possuir, quando, (CARVALHO, [2013], p. 3).
na verdade, ele que os possui (GAULEJAC, Convm observar que o homem no vive
2007, p. 175). s; o contato com outros homens (alter ego)
Diante dessa crise, os paradoxos latejam promove o conhecimento de outras expectati-
no clima organizacional. As oscilaes quanto vas. Assim, o homem pode tambm absorv-
quilo em que acreditar ou no, quanto a quais -las e, por conseguinte, ampliar o leque de
so os objetivos e qual o papel do policial militar expectativas, contribuindo para um aumento

92 Revista de Informao Legislativa


da complexidade. Esse encadeamento de interaes sociais gera uma
expectativa do que o outro pensa sobre a expectativa dele. E essa refle-
tividade que possibilita as adequaes dos comportamentos, os ajustes
no convvio social, a amistosidade e a interao do homem-trabalho
versus o homem-social.
Luhmann (1983, p. 52) afirma que o direito tem seu centro de gravi-
dade no plano reflexivo de expectativa sobre expectativas, criando aqui a
segurana em termos de expectativas, qual se segue, apenas secundaria-
mente, a segurana sobre o comportamento prprio e a previsibilidade do
comportamento alheio. Assim, Godoy (2008, p. 82) afirma que as regras
surgem como snteses comportamentais de carter annimo, reguladoras
do sentido, uma espcie de frmula simblica curta para a integrao de
expectativas concretas.
Os desapontamentos so, portanto, resultados das expectativas frus-
tradas, quer dizer, so barreiras na estabilidade das estruturas seletivas
de expectativas. Com o desapontamento, a incerteza e a notoriedade da
multiplicidade voltam tona; surge, ento, a necessidade de se criarem
novas expectativas. O desapontamento de expectativas normativas pro-
voca uma reao de natureza emocional, que constantemente se transfere
ao sistema orgnico, psquico e institucional (GODOY, 2008, p. 88).
A tenso de expectativas no promove a estabilizao do indivduo,
fato que desencadeia a superproduo de normas com o objetivo de
estabiliz-lo das oscilaes das expectativas e dos processos de seleo,
ainda que momentaneamente, gerando, portanto, um nmero muito
maior de normas do que o sistema social precisa. Exemplo disso a gran-
de produo de portarias nas instituies policiais militares, garantindo
certos direitos da lei civil ao militar, ou regulando situaes administra-
tivas embasadas em leis, em smulas e em doutrinas j solidificadas no
ordenamento jurdico.
Diante das expectativas de estabilidade em relao ao texto consti-
tucional brasileiro, resgatam-se trs expectativas fundamentais, ou seja,
trs garantias fundamentais dos trabalhadores, que servem como ins-
trumento para cristalizar os fenmenos de autorreferncia, paradoxos e
contradies presentes no sistema jurdico. Estes, por sua vez, interferem
nos processos psquico-sociais e no contribuem para o desenvolvimento
da convergncia das expectativas sociais3.

3
A noo da convergncia das expectativas possibilita um entendimento prximo do
conceito de consenso nas obras de Luhmann (1983, 1994). evidente que esse consenso
no o da concepo do senso comum, mesmo porque o prprio autor enfatiza as mltiplas
relaes sociais e a complexidade dentro do sistema. O consenso ftico muito difcil de
acontecer, pois, para que ele ocorra, necessita-se da simultaneidade de aes no mesmo
tempo, no mesmo espao e no mesmo propsito. Da surge a noo de institucionalizao das
expectativas sobre expectativas, para aproveitar as experincias e expectativas das pessoas,

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 93


3.1.1. Adicional de servio extraordinrio

Esse adicional garantido pela Carta Magna aos trabalhadores.


Observa-se que ele ser devido pela efetiva prestao de servio para
alm da carga horria ordinria. evidente que tal parcela s ser paga
a quem se enquadrar na situao ftica que legitima o seu pagamento.
Entretanto, h muitas instituies policiais que aplicam parcialmente os
direitos e as garantias fundamentais do rol constitucional, no atendendo
aos princpios da isonomia, da segurana jurdica e da legalidade. Desse
modo, muitos agentes sofrem constantes violaes quando trabalham
alm de sua carga horria, sem o adicional de servio extraordinrio.
Isso acontece por estarem subjugados a um regulamento militar, o
qual no considera o esforo fsico para alm do horrio como uma ati-
vidade complementar do policial, mas como qualidade inerente funo
militar de estar sempre pronto para a guerra. Dessa forma, cultural, no
ambiente policial militar, o pensamento de que os policiais devem ser
superiores prpria condio fsica para sustentar as prorrogaes das
misses operacionais.
evidente que o policial deve ter preparo fsico e resilincia, mas ter
a filosofia militar como legitimador do cumprimento do servio para
alm do horrio sem a contraprestao da hora extrapolada trabalhada
um desapontamento das expectativas dos policiais, uma vez que eles,
diante do Estado Constitucional, buscam o atendimento de seus direitos
e de suas garantias fundamentais.

3.1.2. Adicional noturno

Diferentemente do que ocorre em outras reas da atuao estatal,


a atividade noturna recorrente no servio policial, uma vez que ele
ininterrupto. notrio que apenas alguns policiais prestam tal servio,
especificamente aqueles escalados para os plantes noturnos. No entanto,
os que se submetem voluntariamente ao servio noturno e os que obri-
gatoriamente prestam esse servio no ganham parcela diferenciada
pelo servio prestado, ocorrendo, muitas vezes, indesejveis conflitos

a fim de que se tornem um campo de amostra social, atribuindo-se, desse modo, a funo
de convergir as diversas expectativas sociais s instituies pblicas. A funo da instituio
seria, ento, de antecipar o consenso como pressuposto para tornar desnecessria, em geral,
sua expresso concreta. A presuno de uma concordncia genrica sobre um conjunto de
expectativa de expectativas se torna fundamental para o convvio social. As instituies de
segurana pblica fazem significativas participaes na configurao dessas expectativas das
expectativas, na medida em que participam diariamente do cotidiano popular. Quando se
fala em segurana pblica, qualquer cidado quer falar, pois o tema da segurana ultrapassa
o debate poltico, alcanando a esfera individual e gerando, portanto, expectativa social.

94 Revista de Informao Legislativa


administrativos, quando no se concilia a con- Trata-se, ento, de questionar a impossibi-
tinuidade da prestao do servio noturno com lidade do policial de fazer conhecidas as suas
o desejo do policial em prest-lo. demandas e necessidades no mbito poltico e
De maneira geral, a demanda dos locais e institucional, seja por meio da greve, seja por
dos horrios dos integrantes da unidade poli- meio de qualquer outro instituto. No existe a
cial militar fica condicionada antiguidade. Se possibilidade de os policiais pleitearem, em ple-
um recm-ingresso no quiser tirar o servio na convivncia democrtica com a sociedade,
noturno por convices filosficas ou porque seus anseios e pedidos de maneira aberta, clara
acredita que ser prejudicado no futuro, sem um e direta. Os debates so geralmente tmidos e,
atestado mdico, o direito dele ser mitigado quando exaltados, so supervisionados pelos
pelo argumento da necessidade do servio e da rgos de correio e controle dos regulamentos
continuidade dele sem recompensa alguma. As- militares, visando defesa da tica disciplinar
sim, a incluso desse adicional nas instituies e militar, de modo que o policial militar no
policiais como parcela diferenciadora pode ser escapa da tipificao criminal, pois qualquer
configurada como um incentivo continuidade manifestao ou simples reunio se enquadraria
do servio e como medida de justia trabalhista no crime de motim ou de revolta. O fato que,
e, portanto, justia constitucional. de um ou de outro modo, h o Cdigo Penal
Afirmar que esse adicional j est inserido Militar regendo a polcia e se sobrepondo ao
no salrio no soa correto luz do texto consti- direito de expresso do policial, que cidado
tucional, pois, se ele j est absorvido, de pronto, e trabalhador5.
percebe-se a violao do princpio da isonomia preocupante o fato de legalizar a greve
pela simples constatao ftica dos que no tra- para um grupo de indivduos armados, que
balham no perodo noturno e o recebem mesmo podem provocar problemas sociais maiores,
assim. Fato que, de um ou de outro modo, a podendo, inclusive, configurar um grupo pa-
situao de inrcia poltica quanto observncia ramilitar. Contudo, cabe lei normatizar os
dos direitos e das garantias fundamentais para limites das condutas dos policiais militares,
esses trabalhadores no que tange ao trabalho assegurando a sano penal sem possibilidade
noturno causa grande violao de direitos e fere de anistia aos que cometerem condutas exces-
princpios fundamentais.

3.1.3. Direito de greve e de liberdade sindical e as atividades essenciais e dispor sobre o atendimento
das necessidades inadiveis da comunidade e que os
abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
No cabe, neste exemplo, analisar a legi- lei; a Lei da Greve, que especifica as atividades essenciais;
a Emenda Constitucional no 18/98, que veda expressamente
timidade ou a legalidade da prtica da greve o direito de greve e de sindicalizao aos policiais militares;
e, por fim, o Cdigo Penal Militar, que atinge diretamente
pelos policiais militares, mas observar que, o instituto da greve quando criminaliza a reunio ou o
embora haja uma tenso neste tema para a ajuntamento de militares para fim diverso do ensinamento
militar, tipificando tais condutas como crimes militares de
polcia militar, o policial no tem mecanismo motim e de revolta.
para expressar e reivindicar melhores condies 5
J corriqueira na histria das Polcias Militares a
de trabalho4. mobilizao das famlias dos policiais para se reunirem
e promoverem uma grande voz legtima e legal nos mo-
vimentos que reivindiquem melhorias trabalhistas, uma
vez que as reunies dos policiais para pleitear direitos so
4
No ordenamento jurdico brasileiro, tm-se: a Cons- constantemente enquadradas como condutas criminosas
tituio Federal, que afirma que a lei definir os servios pelo ordenamento jurdico brasileiro.

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sivas durante o movimento paredista, conforme que tange acomodao psquica, emocional
previso constitucional. e social do sujeito, evidenciam-se vantagens
Por derradeiro, ressalta-se que j houve individuais, entre elas: tempo de servio para
significativas anistias aos policiais que parti- a aposentadoria; promessa de aumento salarial
ciparam de greve em diversos Estados e aos ao envelhecer e progresso na carreira com fun-
punidos por participarem de movimentos es diferentes medida que se segue a escala
reivindicatrios6. hierrquica. Enfim, so muitas justificativas,
Como concluso do item sobre fragmen- desculpas e realizaes de formaturas militares
tao militar, observa-se que o feedback ins- para salvar a norma ameaada e apaziguar os
titucional, em resposta aos desapontamentos nimos das tropas, quando existe, no entanto,
s expectativas dos policiais no mbito do uma ntida fragmentao interna, que causa
trabalho, no se configura na proteo dos seus desapontamentos e que no desenvolve, por-
integrantes, mas sim na transferncia ao sujeito tanto, o plano reflexivo de expectativa sobre
da responsabilidade de resolv-los por meio de expectativa.
processos psquicos, simblicos, de excitao Dessa forma, fundamental recorrer s
e de motivao, a fim de que ele canalize tais expectativas complexas e contingenciais que
problemas com um propsito anterior: conti- permeiam o governo e a sociedade no que tange
nuar com a preveno de expectativas institu- segurana pblica para, por meio da neutra-
cionais j estabilizadas em termos contrafticos lizao dos paradoxos, se alcanar a chamada
(normas). autorreferncia caracterstica essencial do
As explicaes de desapontamentos tm a sistema autopoitico. Os paradoxos deixam
funo de acomodar no mundo o desaponta- de ser impedimentos ao processo de tomada
mento que se tornou inegvel enquanto fato de decises, passando a ser um profcuo campo
(LUHMANN, 1983, p. 69). So resgatados de anlises para reflexes sobre a aplicao do
os problemas sociais como legitimadores dos Direito (CARVALHO, [2013], p. 10).
problemas institucionais para a acomodao
dos desapontamentos, diminuindo-se, desse 4. A autopoiese do Direito
modo, a possibilidade de iniciativa de mudanas
do sistema. Assim, h uma srie de justificati- No cabe, nesta parte do artigo, explicar o
vas, entre as quais: a complexidade do sistema pensamento luhmanniano sobre o Direito e a
poltico; os desafios da educao brasileira; a autopoiese, mas pontuar e resgatar a complexi-
histria militar brasileira; a influncia poltica dade social na compreenso da formao das
na administrao dos rgos de segurana p- grandes instabilidades e das diversas expecta-
blica; e o quadro da sade pblica brasileira. No tivas sociais, as quais so componentes elemen-
tares para a autoproduo, para a automanuten-
o e para a autodescrio do prprio sistema
6
Foi promulgada a Lei Federal no 12.191, de 13 de social que orienta a formao do Direito.
janeiro de 2010, que concedeu anistia aos policiais que
participaram de greves em diversos Estados, tais como Quanto mais complexa for a sociedade,
Bahia, Cear, Mato Grosso, Pernambuco, Rio Grande do maior a necessidade de normas. Se determinada
Norte, Roraima, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Rondnia
e Sergipe, desde 1997. Houve tambm a Lei no 12.505, de rea complexa da sociedade no for orientada
11 de outubro de 2011, que concedeu novamente anistia pela norma, maior ser a pulverizao das ex-
aos policiais militares de outros Estados, punidos por
participarem de movimentos reivindicatrios. pectativas e dos desapontamentos. A segurana

96 Revista de Informao Legislativa


pblica, ento, entra nesse cenrio, configurando-se como um desses
temas complexos que compreendem diversas opinies, muitas vezes
antagnicas. Os fatores polticos, as relaes sociais, o desenvolvimento
tecnolgico e a administrao policial fazem com que a questo normativa
do Estado seja questionada exatamente no ponto em que no prev os
reais acontecimentos vividos pela relao cidado-polcia.
Diante de todo o exposto, observa-se um dos motivos pelos quais o
tema da segurana urbana uma grande tenso nas Casas Legislativas:
existem vrias opinies em determinadas regies do pas e em diferentes
classes sociais para lidar com determinadas condutas. Mesmo que de-
terminada viso objetive a garantia e a proteo do cidado, ela no se
torna majoritria no Brasil se no resolver eficientemente os problemas
advindos da criminalidade. O policiamento comunitrio, por exemplo,
uma das vises que preveem o pblico como coprodutor da segurana
e da ordem, e que tm aplicabilidade nos bairros socialmente estveis
(SKOLNICK; BAYLEY, 2002, p. 81), ou seja, em bairros de classe mdia
alta e alta. Ele no seria instalado, pelo menos a priori, em regies subur-
banas que no possibilitassem as rondas a p dos policiais. Certo que a
filosofia do policiamento comunitrio, de cunho garantista, de maneira
geral no agrada aos que confiam no modelo repressivo ou eficientista.
Isso demonstra a dificuldade de implantao e de manuteno de qualquer
poltica pblica de segurana, mesmo que ela seja garantidora e protetora
dos prprios cidados.
Da advm o desafio constitucional, ou seja, o desafio da generali-
zao das expectativas comportamentais no texto constitucional para a
segurana urbana, atentando-se para a refletividade dos aspectos sociais
internos e externos em face da pluralidade social.
Quando se encara a situao da segurana pblica com um raciocnio
tautolgico, surgem conflitos e crticas, pois ele freia a operacionalidade
do Direito. Em relao segurana urbana, o bloqueio dessa operaciona-
lidade j foi amalgamado norma jurdica, de modo que no se consegue
ter um discurso de alto nvel para as possveis solues das tenses do
tema. So muitas opinies e expectativas oriundas de apenas um deter-
minado campo social. Como h vrios campos sociais e, em cada campo
social, h uma grave tenso de opinies, o resultado desse quadro um
extrato pulverizado das expectativas sociais:
de um ngulo, os defensores dos direitos humanos, deontolgicos,
baseados nos direitos e garantias fundamentais; de outro ngulo,
os defensores do sistema repressivo, visando eficincia e aos
resultados em curto prazo; de outro, os defensores do sistema pre-
ventivo, mas permeado com instrumentos repressivos; de outro,
os teleolgicos, visando ao interesse coletivo em detrimento do

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interesse individual, como preceito magno no desenvolvimento
da segurana urbana; entre outras vises;
no que tange polcia militar, tem-se o desapontamento dos po-
liciais; estes se mostram insatisfeitos com o texto constitucional
no que diz respeito aos seus direitos e garantias fundamentais,
no conferindo, portanto, legitimidade a esses dispositivos;
no que tange sociedade, tem-se uma comunidade que em si
mesma j no encontra consenso, estando dividida em suas
opinies quanto postura dos policiais. Uma parte dela se mos-
tra insatisfeita por demandar uma polcia prxima, que resolva
eficientemente tenses especficas e que garanta administrativa-
mente os direitos dos cidados, fazendo com que os problemas
que ameaam sua segurana sejam dirimidos rapidamente, sem
que seja necessrio recorrer o tempo todo ao Judicirio. Outra
parte revela sua insatisfao no sentido de no querer uma
fora militar e armada de vigilncia social nas ruas da cidade,
controlando e afirmando o que cada um deve fazer ou deixar de
fazer e atuando de forma invasiva na esfera privada das pessoas.
A teoria autopoitica no consegue resolver todos os problemas, mas
possibilita, por meio de uma viso complexa da sociedade e do Direito,
a construo de respostas a perguntas cujo contedo no se sabe (CAR-
VALHO, [2013], p. 14). Devem-se encarar a globalizao, a tecnologia
e a pluralidade de informaes nas relaes sociais, tendo-se o Direito
Constitucional como instrumento para o desenvolvimento do consenso7.

5. Concluso

O pensamento do controle das foras policiais permeia at hoje o


imaginrio poltico central. O medo e o receio de desvincularem essa
fora policial militar das rdeas centrais das Foras Armadas tomam
conta da arena poltica. Os argumentos para sua vinculao ao Exrcito
encontram sustento na filosofia da defesa nacional e da proteo do es-
tado, que no condiz com a filosofia da segurana urbana. Uma vez que
os policiais so foras auxiliares, os regulamentos militares so aplicados
e, portanto, o controle do governo sobre essa instituio e sobre seus
integrantes mais real, concreto e tangvel. Desse modo, politicamente
falando, mais estratgico e mais fcil vincul-los como ramificao do
Exrcito. A expectativa de dirigir, comandar e administrar a polcia por
parte do governo j se tornou uma certeza entre os que ocupam cargos
de governador e presidente.

7
Ver nota de rodap 4.

98 Revista de Informao Legislativa


Da o desafio do Estado Constitucional em tratar o tema como medida
de segurana jurdica e poltica. No se trata apenas de desmilitarizao,
mas tambm de viabilizar uma previso normativa constitucional que
disponha sobre a estruturao do sistema de segurana pblica, tomando-
-se o cuidado de estabelecer as diretrizes gerais de seu funcionamento e
de distribuir aos estados federativos competncia supletiva de regulamen-
tao, por meio de ideias e expectativas contemporneas que traduzam
as reais necessidades da sociedade.
Como a segurana urbana no encontra consenso, a Constituio
deve, portanto, convergir em si as expectativas para a obteno de resul-
tados garantidores e satisfatrios.
Por fim, a ttulo de reflexo, resgata-se a imagem de Banksy, para
cristalizar o fato de que, se no houver mudanas reais na cultura or-
ganizacional dessas instituies, no se conseguir o desenvolvimento
de uma polcia cidad. A polcia poder at se especializar em diversas
diretrizes para atender vrias demandas sociais; isso resultar em poli-
ciais interiormente acessveis, mas impotentes pela barreira simblica
militar dentro da sociedade e dentro da histria do Brasil. No se busca
to somente a forma dos policiais se relacionarem com a sociedade,
necessrio tambm que a sociedade saiba se relacionar com os policiais8
(ZACKSESKI; DUARTE, 2012), ou seja, fundamental o desenvolvi-
mento das expectativas sobre as expectativas, alcanando-se, portanto,
a refletividade.

8
Anotaes de sala de aula do curso de Direito na Universidade de Braslia (UnB), na
disciplina Violncia Urbana e Cidadania, do 2o semestre de 2012.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 99


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Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 101


Jurisdio constitucional e vedao
ao nepotismo no mbito da
Constituio Federal de 1988

Jos Carlos Evangelista de Arajo

Sumrio

1. Introduo. 2. Jurisdio constitucional e represso ao nepotismo


na Administrao Pblica brasileira. 3. O nepotismo como fenmeno
jurdico no mbito da Constituio Federal de 1988 a vedao ao
nepotismo como mandamento constitucional. 4. A vedao ao nepotismo
em face do princpio federativo e o da separao dos Poderes.

1. Introduo

No presente artigo, pretendemos analisar a vedao e o mbito de


represso s prticas consideradas como expresso de nepotismo1 no bojo

Jos Carlos 1
Partindo-se de um referencial etmolgico, nepotismo deriva do latim nepos, nepotis,
Evangelista de Arajo significando neto ou sobrinho. Nepos indicaria ainda a descendncia, a posteridade, mas
graduado em Direito poderia tambm expressar a ideia de prdigo, dissipador, perdulrio ou mesmo devasso.
e mestre em Educao consenso entre estudiosos o fato de que o termo na sua verso moderna (nepotismo)
pela Universidade deriva de uma tradio cultivada por pontfices da Igreja Catlica. Diz-se que alguns Papas
concediam cargos, presentes, favores e privilgios a parentes prximos e leais, legitimando
Federal de Uberlndia-
tal deferncia ao natural vnculo de confiana derivado de laos de sangue e afinidade.
MG. Mestre em Esse o sentido contemporneo do termo, que designa uma conduta de agentes pblicos
Direito Constitucional que, de modo abusivo, provm, ao seu universo famliar e pessoal mais prximo, de modo
e doutor em Direito especial, cargos pblicos. V-se que os vnculos entre a instituio e o dirigente so fludos,
Administrativo pela prevalecendo uma confuso jurdica e poltica entre eles. O dirigente no age por regras e
Pontifcia Universidade pricpios jurdicos gerais e abstratos, orientado por valores republicanos de separao entre
Catlica de So o pblico e o privado, mas sim sob uma cultura poltica personalista, fundada em favores
Paulo. Professor de e privilgios. Modelo que visa manter a sociedade em permente estado de fragmentao.
Direito Administrativo Trata-se de uma contrariedade radical ideia contempornea de moralidade administrativa,
alm de violenta transgresso do princpio republicano que est na base da cultura poltica
e Direito Internacional
ocidental desde a consolidao dos fundamentos democrticos da polis grega. Alis, o
das Faculdades de princpio constitui o mais importante imperativo tico, sem o qual no se teria superado o
Campinas (Facamp). velho paradigma aristocrtico, para constituir-se politicamente a ideia do primado do bem
Consultor jurdico comum. O nepotismo institui, portanto, uma prtica social na qual a liderana poltica
efetivo da Cmara dos organiza e preenche a Administrao pblica com elementos recrutados essencialmente
Vereadores de Limeira, por vnculos familiares ou de proximidade pessoal, lastreado em premissas de lealdade e
SP. confiana que culmina na institucionalizao de uma cultura do favorecimento.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 103


de nossa (recente) jurisdio constitucional. A esto convocados a desenvolver plenamente a
reflexo, a delimitao conceitual e os parme- normatividade constitucional, sobretudo em
tros de identificao dessas prticas dar-se-o face de suas normas de natureza principiol-
em um campo de produo de normatividade gica.
e de interveno jurisdicional reconhecido ao nesse contexto que pretendemos demons-
Supremo Tribunal Federal pela Constituio trar o modo pelo qual a vedao ao nepotismo
Federal de 1988 (CF) numa dimenso at ento sobressai como verdadeiro mandamento
ausente em nossa tradio jurdica. constitucional, como expresso do princpio
No obstante o controle difuso de constitu- republicano que no tolera qualquer modali-
cionalidade esteja estabelecido entre ns desde dade de apropriao patrimonial do Estado, e
a primeira Constituio republicana (1891) e da moralidade administrativa. Tambm procu-
o mecanismo do controle concentrado tenha raremos apontar, com base na jurisprudncia
sido institudo por Emenda desde 1965, o fato do Supremo Tribunal Federal, o modo pelo
que seja pelo universo de legitimados para qual tal mandamento constitucional vedao
provoc-la, seja pelo contedo dos atos nor- ao nepotismo se compatibiliza com outros
mativos passveis de impugnao, seja mesmo princpios estruturantes do Estado brasileiro
pelo alcance jurdico-normativo das medidas e (Estado Democrtico e Social de Direito), como
instrumentos disponibilizados para o contro- o princpio da separao dos poderes e o prin-
le , uma jurisdio constitucional dotada de cpio federativo cuja violao comumente
ampla efetividade e significativa eficcia s se apontada pelos crticos diante de quaisquer
desenvolveu entre ns com a CF. iniciativas legais e jurisdicionais empreendidas
Elaborada sobre um texto analtico, de com o objetivo de se remover esse quisto odioso
amplo espectro axiolgico, a CF tem um perfil ainda presente em nosso sistema poltico-social.
marcadamente ps-positivista. Nela se percebe Ainda nessa seara, demonstraremos o modo
claramente, por sua disposio topolgica e pelo pelo qual o STF entendeu ser desnecessria
contedo e alcance de seus dispositivos, que a existncia de legislao especfica para se
buscou consagrar a frmula tornada clssica por estabelecer a vedao e a obrigatoriedade de
Canotilho, na qual a Constituio institui um represso a prticas de nepotismo. Tal desne-
sistema normativo, aberto, de regras e princpios cessidade decorre da vinculao direta do Poder
(CANOTILHO, 2002, p. 1146). Pblico normatividade constitucional. Alis,
E embora tenha sido elaborada com a pre- com relao aos princpios fixados no caput do
ocupao expressa de se dar amplas garantias art. 37 da CF, no juzo de alguns Ministros do
quanto eficcia e aplicabilidade de suas nor- Supremo constituem-se eles como parmetro
mas, com instrumentos jurdico-processuais de de controle ou de determinao do bloco de
largo alcance como o mandado de injuno e a constitucionalidade, de acordo com o conceito
ao direta de inconstitucionalidade por omisso, de parametricidade (CANOTILHO, 2002).
o que sobressai com maior nitidez do universo Enfim, interessa-nos nesse artigo investigar
jurdico por ela estabelecido a vinculao de que modo a evoluo jurdico-constitucional
estruturada por um complexo mecanismo de advinda com a CF disponibiliza instrumentos
atribuio de competncias pelo qual todos os (normativos) aptos para combater a secular
poderes estatais (em graus variados, caracteri- apropriao patrimonialista do Estado no
zados por um recproco contingenciamento) Brasil.

104 Revista de Informao Legislativa


2. Jurisdio constitucional e represso ao nepotismo na
Administrao Pblica brasileira

Os conceitos de jurisdio constitucional e ps-positivismo encon-


tram-se irremediavelmente articulados. No seu limite, so os grandes
responsveis por uma sntese progressiva das duas principais tradies
jurdicas ocidentais (civil law e common law), que por sua vez remontam
velha dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo.
Numa perspectiva histrica, essa sntese progressiva parece ter tido
o seu incio nos EUA. Pas originado no mbito da tradio jurdica da
common law, no contexto social e cultural anglo-saxnico, coube a ele
dar incio a uma nova dinmica jurdico-normativa no momento em que
adicionou s suas instituies legais de contedo consuetudinrio uma
Constituio principiolgica, escrita e rgida, reservando a uma Corte
Suprema, a competncia para verificar a compatibilidade jurdica de todos
os atos estatais em face das normas constitucionais judicial review. Foi
l que se deu inicialmente o desenvolvimento de uma jurisdio cons-
titucional e, mais recentemente, no seu entorno foi-se elaborando uma
concepo renovada da prpria juridicidade no mundo contemporneo,
especialmente por autores como John Rawls (1995, 1997, 2002, 2003) e,
mais notadamente, Ronald Dworkin (1999, 2002, 2005).
Por outro lado, mas de modo paralelo, o conceito de jurisdio
constitucional foi sendo elaborado no continente europeu, a partir da
experincia constitucional vivida pela ustria depois de 1920 e das
formulaes iniciais a esse respeito elaboradas por Hans Kelsen (2000).
A evoluo dos dois modelos foi marcada pela peculiaridade que os
dissociava nos termos da tcnica de controle de constitucionalidade que
cada um adotou: o controle incidental ou difuso no modelo de jurisdio
constitucional norte-americana; e o controle em tese ou concentrado no
modelo de jurisdio constitucional europeu, tendo este recebido um
tratamento terico mais acentuado no mbito da doutrina com destaque
para autores como Hesse (1991, 1998, 2009) e Alexy (1993, 2001a, 2001b,
2007) e da jurisprudncia do Tribunal Constitucional da Alemanha.
No Brasil, o conceito de jurisdio constitucional2 est a evoluir
freneticamente nos ltimos anos, mediante um rico debate terico e

2
A expresso jurisdio constitucional designa a interpretao e aplicao da Cons-
tituio por rgos judiciais. No caso brasileiro, essa competncia exercida por todos
os juzes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A ju-
risdio constitucional compreende duas atuaes particulares. A primeira, de aplicao
direta da Constituio s situaes nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de
que determinada competncia do Estado, no da Unio; ou do direito do contribuinte a
uma imunidade tributria; ou do direito liberdade de expresso, sem censura ou licena
prvia. A segunda atuao envolve a aplicao indireta da Constituio, que se d quando

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 105


doutrinrio, e a surpreendente evoluo dessa competncia em face do
seu desenvolvimento legislativo e jurisdicional este ltimo, na medida
em que o prprio Tribunal constitucional (STF) utiliza a sua competncia
para esclarecer/fixar os seus prprios limites.3
Focando objetivamente alguns aspectos vinculados ao conceito de
jurisdio constitucional, poderamos dizer que se trata de um tipo de
regramento processual voltado para a defesa jurisdicional da norma-
tividade contida na Constituio. Trata-se de um processo de tomada
de deciso com carter jurisdicional, predisposto de modo expresso ou
implcito pelo prprio constituinte originrio, visando garantir a defesa
e a efetividade jurdico-normativa da Constituio.4

o intrprete a utiliza como parmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitu-
cional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio
a diferentes possibilidades (interpretao conforme a Constituio). Em suma: a jurisdio
constitucional compreende o poder exercido por juzes e tribunais na aplicao direta da
Constituio, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Pblico em geral e na interpretao do ordenamento infraconstitucional conforme
a Constituio. (BARROSO, 2012a).
3
Aqui se faz necessria uma articulao com o conceito de sistema jurdico autopoitico
segundo Luhmann. Especificamente sobre o local e importncia do STF no processamen-
to autopoitico de nosso sistema jurdico-normativo. De fato, a autopoisis realiza-se no
mbito de cada operao, de cada ato de reconhecimento/declarao, de cada enunciao
produzida por membro ou rgo dotada de respectiva validade. Em cada uma dessas ope-
raes, o sistema define/redefine a si mesmo em face do seu entorno. No entanto, o STF,
diante do novo espectro adquirido pela jurisdio constitucional em nosso pas por obra
da CF, encorpada por instrumentos jurdico-normativos de perfil disciplinador, nos planos
jurisdicional e administrativo (smula vinculante, repercusso geral, efeito erga omnes e
eficcia vinculante de suas decises, Reclamao constitucional etc.), passou evidentemente
a desempenhar uma posio sui generis no interior do sistema. Trata-se do rgo estatal que
recebeu diretamente da Constituio a competncia para realizar o chamado acoplamento
estrutural entre o sistema jurdico e os demais subsistemas sociais. Desempenha, pois, um
papel preponderante (mas nem de longe exclusivo ou excludente) na definio, com efeitos
em mbito sistmico imediato, da autonomia (fechamento operacional) e da capacidade
de aprendizagem/adaptao do sistema (abertura cognitiva) em face da irritao que lhe
endereada pelos demais subsistemas sociais. Da seu papel inconteste de Tribunal poltico.
Em face da legitimidade e autonomia que lhe foram conferidas pela CF/88, o Tribunal se
robusteceu no plano poltico-institucional, de modo a conquistar progressivamente maior
relevncia do que os indivduos que eram indicados para nele figurar na condio de Minis-
tros. Deixou de ser um simples rgo estatal, colonizado pelo sistema poltico-estamental,
composto diretamente por quadros dele oriundos ou de sua rea de influncia, numa espcie
de federao de personalidades, para se converter no grande fiador da integrao poltico-
-social, com independncia suficiente em relao ao estamento poltico (no obstante a
persistncia do mecanismo de recrutamento de seus quadros por indicao do Presidente
da Repblica), para enquadr-lo em uma nova moldura jurdico-administrativa com aptido
para lhe determinar o seu desaparecimento em face das perturbaes sistmicas que sua
permanncia recorrente (no quadro de uma sociedade urbana, globalizada e informacional
como a presente sociedade brasileira) evidencia de modo desestabilizador nos smbolos
de uma cultura de privilgio com a qual no se admite mais qualquer contemporizao.
4
Parece-nos que as Cortes ou Tribunais constitucionais contemporneos, nos moldes
em que se encontram instalados nas mais avanadas democracias do Ocidente, e mesmo
no Brasil aps a CF, constituem de fato o ambiente institucional capaz de reproduzir de
modo razoavelmente aproximado aquilo que Habermas (1989, 1994, 1997) denominou
comunidade comunicacional ideal. No seu interior, as escolhas requeridas em face da pro-
vocao da jurisdio constitucional devero ser fundamentadas racionalmente, tendo-se
como parmetro valores e princpios vinculados ao sistema constitucional vigente, articu-
lados discursivamente de modo tpico em face de cada caso objetivamente posto para a

106 Revista de Informao Legislativa


E trata-se tambm da concluso de um processo histrico que teve
incio no reconhecimento da natureza jurdico-normativa dos princpios,
desdobrou-se na consolidao de um modelo de Constituio rgida e
fechou o ciclo com a instituio de um rgo jurisdicional especfico,
que, para alm da clssica funo de verificao da congruncia entre os
atos estatais e as normas e vetores constitucionais, assumisse a misso
de garantia e de concretizao dos direitos fundamentais salvaguardados
pelos valores e princpios fixados no sistema constitucional.

As Constituies modernas, normas prevalentemente de valor, so,


precisamente, o primeiro momento daquela tentativa. Nas suas mesmo
necessariamente vagas, ambguas, imprecisas, e programticas frmulas,
est a primeira poderosa tentativa de lapidar a pedra informe dos va-
lores, individuais e sociais, e dar-lhes uma primeira forma: a primeira
tentativa, em suma, de uma positivao de algo, que est fora e acima
da lei normal, e de quem a elabora. O segundo momento est no carter
rgido daquelas Constituies, as quais se impem, exatamente, com a
fora de normas prevalentes. Mas a verdadeira, a grande novidade est
no terceiro momento, ou seja, na tentativa de transformar a impreciso
e a imvel estaticidade daquelas frmulas e a inefetividade daquela
prevalncia em uma efetiva e dinmica e permanente concretizao,
atravs da obra de um intrprete qualificado o juiz, ou nos sistemas mais
recentes, o especial juiz constitucional. Aqui, verdadeiramente, o gnio
dos homens atingiu o seu vrtice; a aspirao ao eterno, uma aspirao
que renasce perenemente de suas prprias cinzas, encontra aqui a sua
concreta conciliao com a realidade; a eternidade dos valores, aquela
eternidade que a histria mostrou ser impossvel e tambm sempre supre-
ma utopia da humanidade, concretizar-se atravs do trabalho atuante do
juiz. E tambm a mil vezes derrotada aspirao jusnaturalista encontra,
assim, a sua prpria dimenso real, o seu rosto humano; jusnaturalismo e
positivismo reconciliam-se, fundem-se nesta certamente imperfeita, mas
genial, inveno do homem e do Direito (CAPPELLETTI, 1994, p. 12).

apreciao, em uma arena argumentativa pblica (e de 3o nvel, conforme a classificao


proposta por Habermas), isenta de coero e constrangimentos, e politicamente vinculada
no mbito de uma moralidade ps-convencional. Os membros dessas Cortes ou Tribunais,
tambm poderiam ser situados no plano de uma posio original, na conceituao dada a
essa expresso por John Rawls (1995, 1997, 2002, 2003), em que numa situao anloga
ao hipottico estado de natureza dos contratualistas clssicos, as partes (no caso, juzes e/
ou ministros), sob um vu de ignorncia, adotam os dois princpios de justia (princpio
da igualdade/princpio da diferena), estabelecendo para todo o mbito social uma situa-
o inicial justa, equitativa e razovel, a partir da qual se buscar realizar uma concepo
tico-normativa de justia de natureza eminentemente procedimental. Desse modo, em sua
tarefa de arbitrar conflitos de interesse em face da normatividade constitucional, as Cortes
e Tribunais funcionam como espao institucional privilegiado para a produo de consensos
(preferveis regra regimental das maiorias, ainda que qualificadas), autovinculando-se a
uma tica do discurso amparada na universalidade dos seus propsitos, alheia a toda sorte
de perseguies ou favorecimentos, pautados na busca intransigente do bem comum.
Nesse sentido, a jurisdio constitucional coloca-se como instrumento de aprendizado
poltico-social, fundamentado em um agir comunicativo capaz de induzir uma verdadeira
evoluo do processo civilizatrio, pelo desenvolvimento de uma conscincia moral de tipo
ps-convencional.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 107


Sendo assim, o conceito de jurisdio constitucional inclui tanto a
forma de desenvolvimento do controle incidental ou concreto-difuso,
quanto o mecanismo do controle em tese ou abstrato-concentrado como
se d de modo simultneo no mbito da jurisdio constitucional bra-
sileira definida pela CF. Nesse sentido, o elemento nuclear em torno do
conceito de jurisdio constitucional reside na identificao da atividade
estatal por meio da qual se realiza jurisdicionalmente e com base em
uma tcnica procedimental especificamente adequada natureza jurdica
e poltica de sua deciso (Constituio como acoplamento estrutural entre
o subsistema poltico e o jurdico na perspectiva de Luhmann), a defesa
do contrato social expresso pela CF, especialmente os chamados direitos
fundamentais e as garantias pblicas fundamentais (como se d com os
princpios que instituem um microssistema constitucional de direito
pblico no caput do art. 37 da CF).
A doutrina costuma chamar a ateno para o fato de existir uma
concepo mais restritiva do conceito de jurisdio constitucional, que
o delimita exclusivamente como atividade jurisdicional atribuda a um
rgo especfico no interior da estrutura estatal com o intuito de veri-
ficar a compatibilidade dos atos estatais em face da Constituio que
lhes confere fundamento de validade. Tal entendimento faz restries
possibilidade de o juiz ou o Tribunal constitucional desenvolver, ele
prprio, normatividade diretamente a partir do texto da Constituio.
Comum a todas as concepes em torno do conceito de jurisdio
constitucional o entendimento de que a verificao abarcaria tanto o
respeito s regras procedimentais institudas para a vlida prtica dos atos
estatais (constitucionalidade formal), quanto compatibilidade material
dos atos estatais em face das regras e princpios fixados pela Constituio
(constitucionalidade material ou substancial). Tambm compartilhada
a ideia segundo a qual a consequncia mais importante dessa avalia-
o de congruncia seria a declarao de inconstitucionalidade do ato
impugnado em desconformidade com a Constituio, retirando-o do
ordenamento jurdico ou tornando-o inaplicvel. Por isso, a expresso
jurisdio constitucional pressupe, na prtica, a existncia de um Tri-
bunal ou uma Corte Suprema voltada de modo prioritrio para a tutela
das normas constitucionais.
Porm, o ponto mais interessante do debate travado em torno do
conceito de jurisdio constitucional o que pode ser resumido no
mbito da reflexo acadmica norte-americana (mas presente tambm
no meio jurdico romano-germnico), no embate entre os chamados
procedimentalistas e os seus antpodas, denominados substancialistas.
Os procedimetalistas advogam uma atuao mais contida para a
jurisdio constitucional, abrindo maior espao para as eventuais re-

108 Revista de Informao Legislativa


configuraes da ordem jurdico-constitucional Para os substancialistas, por sua vez, entre
(compreendida como menos rgida, mais flex- os quais se enquadra a grande maioria dos que
vel), decididas pelos rgos polticos de repre- contemporaneamente se identificam com o ps-
sentao coletiva, legitimados pelo princpio -positivismo, teria a jurisdio constitucional
democrtico. A legitimidade dos juzes, sendo no apenas uma dimenso formal, plenamente
derivada, indireta e impessoal, no poderia procedimentalizada, de verificao de congru-
suplantar a legitimidade conferida pelo povo ncia dos atos estatais em face da Constituio.
(titular da soberania) diretamente aos seus re- Mas, de fato, no ps-guerra, depois da conscin-
presentantes. O seu grande temor manifesta-se cia do holocausto, a grande virtude perseguida e
no ativismo judicial e dada a preponderncia reconhecida jurisdio constitucional se deu
da jurisdio constitucional sobre a dinmica
do jogo poltico institucional na ocorrncia isto , poltica em Direito. Essa interface entre dois mundos
da chamada judicializao da poltica.5 d interpretao constitucional uma inexorvel dimenso
poltica. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica.
Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade
e motivao das decises judiciais, devendo reverncia
5
Com relao ao conceito e toda a problemtica en- dogmtica jurdica, aos princpios de interpretao e aos
volvendo os temas do ativismo judicial e da judicializao precedentes. Uma corte constitucional no deve ser cega
da poltica, apresentamos a seguir uma nota-sntese, um ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises,
resumo, da posio defendida por Lus Roberto Barroso inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao
(2009, p. 13-15), com a qual nos identificamos por com- bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente
pleto: A judicializao e o ativismo so traos marcantes pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos
na paisagem jurdica brasileira dos ltimos anos. Embora pelo ordenamento jurdico. No tocante capacidade insti-
prximos, so fenmenos distintos. A judicializao decorre tucional e aos efeitos sistmicos, o Judicirio dever verificar
do modelo de constituio analtica e do sistema de controle se, em relao matria tratada, um outro Poder, rgo ou
de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que entidade no teria melhor qualificao para decidir. Por
permitem que discusses de largo alcance poltico e moral exemplo: o traado de uma estrada, a ocorrncia ou no
sejam trazidas sob a forma de aes judiciais. Vale dizer: de concentrao econmica ou as medidas de segurana
a judicializao no decorre da vontade do Judicirio, para transporte de gs so questes que envolvem conheci-
mas sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, mento especfico e discricionariedade tcnica. Em matrias
expressa uma postura do intrprete, um modo proativo e como essas, em regra, a posio do Judicirio dever ser a
expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o de deferncia para com as valoraes feitas pela instncia
sentido e o alcance de suas normas, para ir alm do legisla- especializada, desde que possuam razoabilidade e tenham
dor ordinrio. Trata-se de um mecanismo para contornar, observado o procedimento adequado. Naturalmente, se
bypassar o processo poltico majoritrio quando ele tenha houver um direito fundamental sendo vulnerado ou clara
se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir afronta a alguma outra norma constitucional, o quadro se
consenso. Os riscos da judicializao e, sobretudo, do ati- modifica. Deferncia no significa abdicao de competn-
vismo envolvem a legitimidade democrtica, a politizao cia. Em suma: o Judicirio o guardio da Constituio e
da justia e a falta de capacidade institucional do Judicirio deve faz-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos
para decidir determinadas matrias. Os riscos para a legi- valores e procedimentos democrticos, inclusive em face dos
timidade democrtica, em razo de os membros do Poder outros Poderes. Eventual atuao contramajoritria, nessas
Judicirio no serem eleitos, se atenuam na medida em que hipteses, se dar a favor, e no contra a democracia. Nas
juzes e tribunais se atenham aplicao da Constituio e demais situaes, o Judicirio e, notadamente, o Supremo
das leis. No atuam eles por vontade poltica prpria, mas Tribunal Federal devero acatar escolhas legtimas feitas
como representantes indiretos da vontade popular. certo pelo legislador, ser deferentes para com o exerccio razovel
que diante de clusulas constitucionais abertas, vagas ou de discricionariedade tcnica pelo administrador, bem como
fluidas como dignidade da pessoa humana, eficincia ou disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que
impacto ambiental , o poder criativo do intrprete judicial contribui para a integridade, segurana jurdica, isonomia
se expande a um nvel quase normativo. Porm, havendo e eficincia do sistema. Por fim, suas decises devero res-
manifestao do legislador, existindo lei vlida votada pelo peitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas
Congresso concretizando uma norma constitucional ou do Direito: racionaliade, motivao, correo e justia. Uma
dispondo sobre matria de sua competncia, deve o juiz nota final: o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da so-
acat-la e aplic-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades luo, e no do problema. Mas ele um antibitico poderoso,
razoveis de interpretar a Constituio, as escolhas do legis- cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva,
lador devem prevalecer, por ser ele quem detm o batismo h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no
do voto popular. Os riscos da politizao da Justia, sobre- deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a demo-
tudo da Justia constitucional, no podem ser totalmente cracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e
eliminados. A Constituio , precisamente, o documento funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma
que transforma o poder constituinte em poder constitudo, poltica. E essa no pode ser feita por juzes.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 109


em face do contedo jurdico-normativo de suas decises possuir uma
natureza francamente contramajoritria. Aos substancialistas atribui-
-se a defesa intransigente de uma jurisdio constitucional que assuma
no s a funo de defesa, mas tambm a de concretizao dos direitos
fundamentais. Desse modo, no seu entendimento, no mago do Estado
Democrtico e Social de Direito no existiriam direitos ou princpios
absolutos, mas sim um catlogo de princpios fundamentais carentes de
ponderao e harmonizao.
Assim, caberia jurisdio constitucional arbitrar eventuais colises
entre o princpio garantidor do jogo democrtico (princpio majoritrio)
e os princpios fundamentais institudos pelo constituinte originrio para
a tutela das minorias reais e circunstanciais, bem como a dos hipossufi-
cientes em geral (princpio do Estado de Direito). Tal misso lhe atribuiu
um perfil de induvidosa atividade.

Portanto, o conceito de justia constitucional amplo, e nele se abrigam


temticas que circundam a ideia de garantia da Constituio, incluindo o
problema da legitimidade democrtica, da natureza do rgo de controle,
o estudo de sua origem, sua organizao, funcionamento, elementos do
juzo de inconstitucionalidade, tipologia de suas decises e, por fim, suas
finalidades fundamentais. Item de grande alcance dentro do estudo da
justia constitucional, e relacionado aos limites da jurisdio constitucio-
nal, o referente ao mbito de deciso admissvel para o rgo de tutela
da supremacia constitucional. Trava-se, atualmente, uma discusso entre
dois grandes grupos. De uma parte, os chamados procedimentalistas,
como John Hart Ely, pretendem reduzir ao mnimo a atuao dessa justia
constitucional, entendendo, com isso, resgatar e resguardar a democrati-
zao da tomada de decises no Estado constitucional e democrtico de
direito. Sua teoria serve diretamente para a crtica da conhecida corrente
norte-americana denominada no-interpretativista. De outra parte, os
substancialistas pretendem que, realizando a tutela da Constituio,
possa a entidade por ela responsvel avanar e aplicar os valores funda-
mentais constitucionalmente consagrados. Aos substancialistas alinham-
-se os neoconstitucionalistas moralistas, como Ronald Dworkin. Como
pano de fundo dessa discusso encontra-se justamente a concepo e os
limites da chamada jurisdio constitucional (TAVARES, 2007, p. 205).

Entre ns, de forma inequvoca, o STF assumiu j h alguns anos e tem


mantido ao longo de suas decises mais importantes (poltica e social-
mente sensveis), acerca dos limites de sua jurisdio constitucional, um
entendimento claramente alinhado com as posies substancialistas. Isso
fica evidenciado pelo modo como o Tribunal utilizou a expansivamente
sua competncia para a tutela e o desenvolvimento de normatividade
apta a dar efetividade a uma srie de direitos fundamentais previstos na
Constituio, mas no desenvolvidos pela via legislativa; e tambm pelo
modo como desenvolveu normatividade diretamente a partir do texto

110 Revista de Informao Legislativa


constitucional com o intuito de se tutelarem as chamadas garantias p-
blicas fundamentais.6 Dentre essas ltimas destacamos a interveno do
Tribunal para o reconhecimento e o desenvolvimento de meios norma-
tivos, com os quais ganhasse plena efetividade a vedao constitucional
ao patrimonialismo em geral e ao nepotismo em particular.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da vedao ao nepo-
tismo em diversos aspectos juridicamente relevantes para a questo, em
vrias oportunidades nos ltimos dez anos, chegando a um entendimento
relativamente sedimentado sobre os aspectos mais gerais envolvendo o
status constitucional da vedao e o seu mbito especifico de proibio.
Fez isso, entre outras oportunidades, na apreciao da Ao Direta de
Inconstitucionalidade no 1.521-4/RS (D. J. 17/3/2000), relatada pelo Mi-
nistro Marco Aurlio de Mello; na Ao Direta de Inconstitucionalidade
no 2.661-5/MA (D. J. 23/8/2002), relatada pelo Ministro Celso de Mello;
na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 3.367-1/DF (D. J. 17/3/2006),
relatada pelo Ministro Czar Peluso; no Mandado de Segurana no 23.780-
5/MA (D.J. 3/3/2006), relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa; na Medida
Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade no 12-6/DF (D. J.
1/9/2006), relatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto; na apreciao em
sede de julgamento de mrito da Ao Declaratria de Constitucionali-

6
Aqui se coloca uma das questes fundamentais apreciadas por esse trabalho. No fundo,
se trata do reconhecimento (procedimentalistas), ou no (substancialistas) de um dficit de
legitimao democrtica incidente sobre a jurisdio constitucional nos moldes em que essa
hoje praticada em pases como o Brasil. Nesse ponto, tendo como referncia exclusivamente, a
realidade brasileira, nos situamos em um campo intermedirio entre as posies de Luhmann
e de Habermas. Por um lado, dado o crescente aumento de complexidade verificado na esfera
pblica, sobretudo, em face de novos meios de comunicao e de articulao social, da imediata
e retumbante repercusso das decises tomadas pelos Tribunais constitucionais em torno de
temas politicamente sensveis, no nos parece muito convincente a tese segundo a qual o sis-
tema jurdico se autolegitima exclusivamente em face da observncia dos seus procedimentos
e da positividade de suas decises. Por outro lado, dada a colonizao do sistema poltico
pelo estamento (ele prprio transformado em sistema de personalidade e internalizado pelos
indivduos que com ele se identifiquem), e a natureza errtica de manifestaes legislativas
destinadas preservao dos prprios privilgios, com vis autoritrio e muitas vezes lesivo aos
direitos fundamentais (pelas quais o princpio majoritrio se travestiu em verdadeira perverso
institucional), no nos parece razovel a reivindicao de Habermas (1989, 1994, 1997), para
quem, o Judicirio deveria se ater aos chamados discursos de aplicao, remanescendo para o
Poder Legislativo, os chamados discursos de justificao por meio do qual se conferiria ao
sistema do direito a legitimidade democrtica at ento ausente ou deficiente nas manifestaes
de um Poder destitudo do batismo do voto, do assentimento popular. Em nossa opinio, a
legitimidade conferida aos sistemas jurdicos contemporneos decorre exatamente da efetivi-
dade e da eficincia por meio da qual exercem sua competncia contra-majoritria, refreando
os excessos das maiorias circunstanciais e tutelando os direitos fundamentais reconhecidos
pela Constituio s minorias. Mas sua legitimidade parece decorrer, sobretudo, do contedo
persuasivo da argumentao (de contedo necessariamente tico-normativo, devido sua na-
tureza de jurisdio poltica) utilizada para se fundamentar as suas decises, especialmente em
torno de julgamento de casos politicamente sensveis, com potencial para abalar os pressupostos
da integrao social. Mais uma vez, os Tribunais constitucionais vo-se caracterizando como
uma comunidade comunicacional ideal, no mbito de uma arena argumentativa vinculada
a uma moralidade de tipo ps-convencional, e amparados por uma concepo de justia de
natureza poltico-procedimental. Ou seja, a legitimidade dos Tribunais constitucionais deriva
diretamente de sua capacidade para produzir consensos institucionalizados.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 111


dade no 12-6/DF (D. J. 20/8/2008), relatada pelo da impessoalidade e da moralidade adminis-
Ministro Carlos Ayres Britto; no Recurso Extra- trativa. Da anlise e interpretao do ncleo
ordinrio no 579.951-4/RN (D. J. 24/10/2008), essencial desses dois princpios deriva a regra
relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski; constitucional de vedao ao nepotismo.
na Medida Cautelar em Mandado de Segurana Como j tivemos a oportunidade de expor,
no 29.993/DF (D. J. 22/11/2010), relatada pela uma das grandes inovaes sedimentadas pelos
Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha. chamados ps-positivistas no plano da teoria
A anlise e a interpretao das manifes- da norma jurdica foi distino de espcies
taes dos diversos Ministros do Supremo normativas (regras e princpios) no interior de
Tribunal Federal quando da apreciao desses um gnero norma jurdica. Demonstrou-se
procedimentos sero de suma importncia para que de modo geral, as regras esto predispostas
a caracterizao dos contornos normativos do para fixar condutas e competncias, ao passo
nosso objeto de estudo: vedao ao nepotismo e que os princpios definem fins, objetivos, metas,
o seu mbito sancionatrio. Com base neles e na que devero ser atingidos da melhor forma
contribuio da doutrina buscaremos enfrentar possvel pelo conjunto dos Poderes estatais e,
os temas e oposies mais frequentemente apre- alguns deles, tambm pela sociedade em geral
sentadas por aqueles que resistem ao combate e/ou algumas de suas instituies a famlia,
a todas as manifestaes de ao patrimonial e por exemplo.
de nepotismo que nos ltimos anos afloraram A Constituio Federal de 1988 foi estrutu-
em algumas de nossas mais importantes insti- rada de modo a compor um sistema normativo,
tuies pblicas. aberto, de regras e princpios, exatamente na
mesma dico estabelecida por Canotilho
3. O nepotismo como fenmeno (2002) para a Constituio portuguesa de
jurdico no mbito da Constituio 1976 na qual o constituinte originrio tanto se
Federal de 1988 a vedao ao inspirou. ele quem esquematiza e ajuda-nos a
nepotismo como mandamento entender melhor o conceito de sistema jurdico-
constitucional -normativo constitucional que aqui adotamos.

No atual estado da arte, amplamente reco- Convm, por isso, adiantar o ponto de parti-
nhecida a aptido dos princpios constitucionais da fundamental para a compreenso dos de-
senvolvimentos seguintes: o sistema jurdico
para produzirem eficcia jurdico-normativa de
do Estado de direito democrtico portugus
amplo espectro. Tanto na tradio representa- um sistema normativo aberto de regras e
da pelo direito romano-germnico (civil law), princpios. Este ponto de partida carece de
quanto na tradio anglo-saxnica (common descodificao: (1) um sistema jurdico
porque um sistema dinmico de normas;
law), princpios jurdicos especialmente os de
(2) um sistema aberto porque tem uma es-
estatura constitucional so admitidos como trutura dialgica (Caliess), traduzida na dis-
parmetros de reconhecimento, de argumenta- ponibilidade e capacidade de aprendizagem
o e de deciso. das normas constitucionais para captarem
No caput do art. 37 da CF, existem vrios a mudana da realidade e estarem abertas
s concepes cambiantes da verdade e da
princpios que no plano jurdico normativo
justia; (3) um sistema normativo, porque
incidem sobre a temtica do nepotismo, e sobre a estruturao das expectativas referentes
ele atuam, de forma mais intensa, os princpios a valores, programas, funes e pessoas,

112 Revista de Informao Legislativa


feita atravs de normas; (4) um sistema A indeterminao semntica dos princpios
de regras e de princpios, pois as normas do da moralidade e da impessoalidade no pode
sistema tanto podem revelar-se sob a forma ser um obstculo determinao de regra da
de princpios como sob a sua forma de regra proibio do nepotismo. Como bem anota
(CANOTILHO, 2002, p. 1143). GARCA DE ENTERRA, na estrutura de
todo conceito indeterminado identificvel
No que diz respeito especificamente estru- um ncleo fixo (Begriffkern) ou zona de
certeza, que configurada, por dados prvios
tura dos princpios, de modo geral admite-se na
e seguros, dos quais pode ser extrada uma
doutrina que estes se comporiam de duas partes, regra aplicvel ao caso. A vedao do nepo-
reconhecidas pelo seu ncleo e por sua rea no tismo regra constitucional que est na zona
nuclear. Ao ncleo corresponderia o conjunto de de certeza dos princpios da moralidade e da
efeitos determinados que decorra de um modo impessoalidade. (BRASIL, 2006).
lgico do referido princpio. Por tratar de condu-
tas determinadas, tal ncleo principiolgico te- Nesse sentido, o princpio da moralidade
ria a mesma estrutura das regras equiparando-se requer em seu ncleo essencial, a regra de
em seu funcionamento e na produo dos seus imposio aos agentes pblicos daquilo que os
efeitos jurdico-normativos. Todavia, para alm italianos j chamavam de dever de boa admi-
desse ncleo, os efeitos jurdico-normativos dos nistrao, dele derivando, outros imperativos
princpios poderiam indeterminar-se. o que estabelecidos pela ordem jurdica, tais como o
para alguns ocorreria com princpios como dever de honestidade, a vinculao ao interesse
o da dignidade da pessoa humana. Princpios pblico e a proteo confiana legitima dos ad-
como esse, para alm de um ncleo essencial, ministrados (boa-f). Tal compreenso decorre
podem ser definidos e redefinidos, e variar do fato de que os agentes pblicos administram
em razo de concepes polticas, ideolgicas, bens e interesses que no lhes pertencem, de-
filosficas, religiosas enfim, de tudo aquilo vendo na condio de mero mandatrio, pautar
que eventualmente venha a compor a chamada sua conduta em face do que se espera para o
pr-compreenso do intrprete/aplicador. exerccio da funo administrativa.
No mbito no nuclear, os princpios
apontariam um sentido geral, delimitando um Valores como lealdade e boa-f, veracidade e
permetro dentro do qual as maiorias polticas honestidade. O que refletem a busca de um
fundamento jurdico para melhor conformar
(princpio majoritrio) podem legitimamente
a atuao dos agentes pblicos ao dever de
fazer as suas escolhas tendo como limite bem administrar, para interditar-lhes com-
exatamente a tutela dos direitos fundamentais portamentos ou invalidar atos eivados de
(princpio do Estado de Direito de vis con- m-f, deslealdade, dolo, fraude, favoritismo,
tramajoritrio) fixados no texto constitucional perseguio, comportamentos e atos enfim
incompatveis com o escorreito exerccio
pelo constituinte originrio. Tal compreenso da funo administrativa, conceito esse ad-
deve ser aplicada na exegese dos princpios da miravelmente lapidado por Celso Antnio
impessoalidade e da moralidade administrativa Bandeira de Mello (CAMMAROSANO,
positivados no caput do art. 37 da Constituio 2006, p. 72).
Federal, deduzindo-se deles a regra (localizada
no ncleo essencial, fixo, desses princpios, em De outro modo, a impessoalidade, que se
sua zona de certeza) que determina a vedao ancora no princpio-irmo da isonomia, requer
prtica do nepotismo. que a Administrao d tratamento equitativo

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 113


a todos os administrados, de modo uniforme, como na citao acima
transcrita, isenta de favoritismos ou perseguies de modo que um tra-
tamento desigual s se legitimaria em face de uma distino de fato entre
pessoas ou situaes7 , distino que requeira, em face dos postulados
normativos de aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade, um
tratamento desigual. Sendo assim, do ncleo dos princpios da moralidade
e da impessoalidade, extraem-se determinadas regras de modo imedia-
to, sendo intuitivo supor, a par de toda evidncia, aquelas que vedam o
favorecimento pessoal no acesso a cargos pblicos e no estabelecimento
de relaes contratuais que comumente atribuem contedo material s
condutas caracterizadas pelo nepotismo.
De modo geral, a ordem jurdica vigente tenta instrumentalizar tais
regras por meio de mecanismos procedimentais, e os mais importantes
so os estabelecidos pelo concurso pblico e pela licitao. Nesse contexto,
Lus Roberto Barroso (2012b) adverte que

o fato de a Constituio haver considerado a tcnica do concurso pblico


inconveniente na hiptese dos cargos em comisso no afasta a incidncia
da regra que veda o favorecimento pessoal ou familiar nesse contexto.
Desse modo, a Resoluo no 7/2005 do CNJ limitou-se a declarar uma
obrigao que decorre diretamente do texto constitucional. Averbe-se, a
propsito, de que o argumento de que haveria uma quebra da isonomia
em desfavor do parente, no resiste ao contraste com os antecedentes
histricos e com as regras de experincia.

Ademais, vale ressaltar que a vedao ao nepotismo no est lastreada


apenas no ncleo essencial dos princpios da impessoalidade e da mora-
lidade administrativa, em face do sentido lgico-formal desses princpios
e de uma interpretao teleolgica requerida pelo sistema constitucional
vigente. Encontra-se acolhida tambm em diversos dispositivos jurdi-
cos de ndole legal e infralegal, todos eles predispostos para a finalidade
explcita de se vedar e reprimir condutas baseadas em nepotismo. Para
no entrar ainda no mrito da Resoluo no 7/2005 do CNJ e da Smula
Vinculante no 13 do STF, de extrao mais recente, poderamos citar: a
Resoluo no 246/2002, do STF, em seu art. 7o8, o art. 357, pargrafo nico

7
inadmissvel, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situaes ou coisas (o
que resulta em ltima instncia, na discriminao de pessoas) mediante trao diferencial
que no seja nelas mesmas residentes. Por isso, so incabveis regimes diferentes determi-
nados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que no seja extrado delas mesmas.
(MELLO, 2003, p. 29-30).
8
Resoluo no 246 do Supremo Tribunal Federal, art. 7o: vedado ao servidor do
Supremo Tribunal Federal: I usar cargo ou funo, facilidades, amizades, tempo, posio
e influncia para obter favorecimento para si ou para outrem; (...) XVIII manter sob sua
subordinao hierrquica cnjuge ou parente, em linha reta ou colateral, at o 3o grau.

114 Revista de Informao Legislativa


do Regimento Interno do STF;9 o art. 177, VIII, da Lei no 8.112/1990;10
o art. 10 da Lei no 9.421/1996;11 a Portaria no 428 do MPU12 e, ainda no
mbito desse rgo, o art. 22 da Lei no 9.953/2000.13
Assim, percebemos claramente como, a partir do sistema constitu-
cional, se vo construindo subsistemas especficos, ainda nesse plano
normativo como o institudo no caput do art. 37 da CF que, por
sua vez, se irradiam no mbito legal e infralegal, estruturando-se uma
verdadeira teia de normatividade, de modo que, a partir de um ncleo
principiolgico, se constroem e se deduzem regras destinadas a garantir
a operao do sistema no sentido predisposto por seus vetores funda-
mentais no caso em questo, os princpios da impessoalidade e da
moralidade administrativa.
Por meio desses parmetros de normatividade, de tessitura aberta e
renovvel, o sistema torna-se mais sensvel s demandas da sociedade,
identificando, com maior clareza e rapidez, os instrumentos jurdico-
-normativos disponveis, no catlogo constitucional, para responder a tais
demandas. Ou, como nos diz Canotilho (2002), mediante os princpios
o sistema respira, se legitima, enraza na sociedade e caminha por meio
de procedimentos.

Esta perspectiva teortico-jurdica do sistema constitucional tendencial-


mente principalista de particular importncia, no s porque fornece
suportes rigorosos para solucionar certos problemas metdicos (cfr. infra,
coliso de direitos fundamentais), mas tambm porque permite respirar,
legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema. A respirao obtm-se
atravs textura aberta dos princpios; a legitimidade entrev-se na ideia

9
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 357, pargrafo nico: No
pode ser designado Assessor, Assistente Judicirio ou Auxiliar, na forma deste artigo,
cnjuge ou parente, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, de qualquer
dos Ministros em atividade.
10
Lei no 8.112/1990, art. 177, VIII: Ao servidor proibido: VIII manter sob sua
chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at
o segundo grau civil.
11
Lei no 9.421/1996: art. 10 No mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo vedada
a nomeao ou designao, para os Cargos em Comisso e para as Funes Comissionadas
de que trata o art. 9o, de cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau, inclusive
dos respectivos membros ou juzes vinculados, salvo a de servidor ocupante de cargo de
provimento efetivo das Carreiras Judicirias, caso em que a vedao restrita nomeao
ou designao para servir junto ao Magistrado determinante da incompatibilidade.
12
Portaria no 428 do MPU: vedada a nomeao para cargos em comisso (DAS) de
cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau de qualquer membro ou servidor em
atividade, salvo se j em exerccio no Ministrio Pblico Federal.
13
Lei no 9.953/2000, art. 22 No mbito do Ministrio Pblico da Unio vedada a
nomeao ou designao, para os Cargos em Comisso e para as Funes Comissionadas
de que trata o art. 13, de cnjuge, companheiro, ou parente at o terceiro grau, inclusive,
dos respectivos membros, salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo da
Carreira de Apoio Tcnico-Administrativo, caso em que a vedao restrita nomeao
ou designao para servir junto ao membro determinante da incompatibilidade.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 115


de os princpios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade)
fundamentadores da ordem jurdica e disporem de capacidade deontol-
gica de justificao; o enraizamento prescruta-se na referncia sociolgica
dos princpios a valores, programas, funes e pessoas; a capacidade de
caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e procedimentais
adequados, possibilitadores da concretizao, densificao e realizao
prtica (poltica, administrativa, judicial) das mensagens normativas
da constituio. Por ltimo, pode dizer-se que a individualizao de
princpios-norma permite que a constituio possa ser realizada de for-
ma gradativa, segundo circunstncias factuais e legais. A compreenso
principal da Constituio serve de arrimo concretizao metdica quer
se trate de um texto constitucional garantstico (ex: a leitura principal
de R. Dworkin em face da constituio americana) quer se trate de um
texto constitucional programtico (ex: Constituio portuguesa de 1976,
Constituio brasileira de 1988) (CANOTILHO, 2002, p. 1147-1148).

De modo geral, a recente jurisdio constitucional brasileira, abarcou


os quatro objetivos acima mencionados quando previu em diversos instru-
mentos normativos especialmente nas leis nos 9.868/1999 e 9.882/1999,
que instituram o procedimento para as aes diretas de inconstituciona-
lidade (ADI) e de arguio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF) , instrumentos destinados a garantir a respirao, a legitimidade,
o enraizamento e a evoluo do sistema jurdico-normativo por meio de
expedientes procedimentais, tais como audincias pblicas, admisso de
amicus curiae e uma ampla liberdade concedida ao relator na instruo
dos processos, que poder requisitar outras formas de participao da
sociedade civil, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, tambm em audincia pblica,
ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
Tudo isso demonstra uma tendncia rumo quilo que Peter Hberle
(2002, 2007) denominou sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.
Na apresentao brasileira dessa obra, o Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Gilmar Ferreira Mendes, refere-se a esse novo entendimento
aludindo que

Hberle propugna pela adoo de uma hermenutica constitucional


adequada sociedade pluralista ou chamada sociedade aberta. Tendo em
vista o papel fundante da Constituio para a sociedade e para o Estado,
assenta Hberle que todo aquele que vive a Constituio um seu legti-
mo interprete. Essa concepo exige uma radical reviso da metodologia
jurdica tradicional, que, como assinala Hberle, esteve muito vinculada
ao modelo de sociedade fechada. A interpretao constitucional dos
juzes, ainda que relevante, no (nem deve ser) a nica. Ao revs, cida-
dos e grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio
pblica constituiriam foras produtivas de interpretao, atuando, pelo
menos, como pr-intrpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo
constitucional (HRBELE, 2002, p. 9).

116 Revista de Informao Legislativa


Ora, para alm do plexo normativo revelador da vedao ao nepotis-
mo no mago da Constituio e de todo o sistema jurdico vigente, ecoa
tal exigncia tambm no conjunto de nossa opinio pblica, tendo esta se
expressado por meio de inmeros representantes de nossa sociedade civil.
Em perodo mais recente, tiveram atuao destacada na reprovao
pblica ao nepotismo a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Asso-
ciao dos Magistrados Brasileiros (AMB). E elas, apesar de representantes
de um verdadeiro clamor popular por moralizao na Administrao
Pblica, formularam suas pretenses a partir de fundamentos eminen-
temente jurdico-constitucionais (ADC no 12/2006). E, ao final, o STF
acabou por reconhecer que, de fato, a vedao ao nepotismo se constitui
em verdadeiro mandamento constitucional.

A Resoluo n. 07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado


que arranca diretamente do 4o do art. 103-B da Carta-cidad e tem
como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios
constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa
do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da
igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz objeto desta
ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios
do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de
contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois
modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o
Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe
conferiu a Carta de outubro, aps a Emenda 45/04.14

Todavia, mais interessante at do que a constatao do entendimento


majoritrio do STF acerca da natureza de mandamento constitucional
da regra que veda o nepotismo na Administrao Pblica foi o debate
que se travou em torno dessa questo quando da discusso da ADC no
12/2005. Ainda quando da apreciao do pedido de concesso de medida
cautelar formulada na inicial (16/2/2006), posicionaram-se os Ministros
de modo amplo e aprofundado sobre a questo, e o contedo essencial do
entendimento de cada um deles sobre os diversos pontos controvertidos
foram adiantados quando da deciso que julgou procedente o pedido de
concesso da referida medida cautelar a grande maioria desses enten-
dimentos e pontos de vista foi simplesmente repetida quando do julga-
mento final da ao principal (mesmo por Ministros15 que no haviam
participado dos debates quando da apreciao da cautelar) em 20/8/2008.

EMENTA. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM PROL


14

DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.


MEDIDA CAUTELAR.
15
Mas eu tenho entendido, e creio que essa a convergncia do Supremo Tribunal
Federal, que esses princpios que esto insculpidos no caput do artigo 37 da Constituio

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 117


Nessa linha de entendimento, o Ministro Relator da ADC no 12/2005,
Carlos Ayres Britto, tratou de demonstrar de modo especfico a forma pela
qual o tema da vedao ao nepotismo se articula com o ncleo essencial
de pelo menos quatro dos princpios positivados no caput do art. 37 da
CF alm do princpio da igualdade, que, no obstante previsto em ou-
tro trecho da Carta, na opinio do Ministro, de aplicao indiscutvel
no mbito da Administrao em geral e na vedao ao nepotismo em
particular. Em sua opinio, a Resoluo no 7 tratou apenas de explicitar e
densificar comandos constitucionais que j existiam, tornando-os agora
devidamente expressos e atribuindo-lhes maior imperatividade. Vejamos
como se posicionou o Ministro na matria:

Em palavras diferentes, possvel concluir que o spiritus rectus da Re-


soluo do CNJ debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios
constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do
Estado. Princpios como: I o da impessoalidade: consistente no descarte
do personalismo. Na proibio do marketing pessoal ou da autopromoo
com os cargos, as funes, os empregos, os feitos, as obras, os servios e
campanhas de natureza pblica. Na absoluta separao entre o pblico e o
privado, ou entre a Administrao e o administrador, segundo a republicana
metfora de que no se pode fazer cortesia com o chapu alheio. Concei-
tos que se contrape multissecular cultura do patrimonialismo e que se
vulnerabilizam, no h como negar, com a prtica do chamado nepotismo.
Traduzido este no mais renitente vezo da nomeao ou da designao de
parentes no-concursados para trabalhar, comissionadamente ou em funo
de confiana, debaixo da aba familiar dos seus prprios nomeantes. Seja

Federal tm uma eficcia prpria, eles so dotados de uma fora prpria, que podem
ser imediatamente aplicados. E eu diria at mais: sem um retorno s origens tcnicas da
diferenciao entre o princpio e a norma, que hoje, na perspectiva da Suprema Corte,
esses princpios revestem-se da mesma fora, tanto isso que, em precedente recentssimo
que julgamos aqui nesse plenrio, ns aplicamos um desses princpios com fora efetiva
de uma norma constitucional, e, portanto, esse princpio pode, sim, ser aplicado direta-
mente, independentemente da existncia de uma lei formal. DIREITO, Menezes. Voto.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12/06. RESOLUO No 7, de
18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. JULGAMENTO. Seo realizada
em 20/8/2008. D.J. 165, de 11/9/2008. STF 102.002., p. 604-605. Como posto pela inicial
da presente ao, dou como constitucionalmente correto que: a) o CNJ detm competncia
constitucional para zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar a validade
dos atos administrativos praticados pelos rgos do Poder Judicirio (art. 103-B, 4o, II),
pelo que se h de concluir ter ele atuado em sede que lhe prpria; b) o nepotismo prprio
no espao pblico no sistema constitucional brasileiro. Tal proibio advm do princpio
constitucional da impessoalidade, sendo de se lhe acoplar a moralidade administrativa (art.
37 da Constituio brasileira); c) a juridicidade que obriga o Poder Pblico, em qualquer
de suas manifestaes pelos rgos prprios, emana dos comandos constitucionais, no
assim de norma infraconstitucional. Os princpios constitucionais aplicam-se a todos os
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federa e dos Municpios. O traado histrico
brasileiro expe a utilizao dos espaos pblicos pelos interesses privados, do que decor-
re, em grande parte e que j haveria de ter sido extirpada h muito a manuteno de
atuaes nepotistas no pas. ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia. Voto. Op. Cit. p. 609.
Os princpios que esto inseridos no caput do artigo 37, sobretudo o princpio da impes-
soalidade, da moralidade e da eficincia, so auto-aplicveis no que diz respeito vedao
ao nepotismo. LEWANDOWSKI, Ricardo. Voto. Op. Cit. p. 614.

118 Revista de Informao Legislativa


ostensivamente, seja pela frmula enrustida do cruzamento (situao em
que uma autoridade recruta o parente de um colega para ocupar cargo
ou funo de confiana, em troca do mesmo favor); II o princpio da
eficincia: a postular o recrutamento de mo-de-obra qualificada para as
atividades pblicas, sobretudo, em termos de capacitao tcnica, vocao
para as atividades estatais, disposio para fazer do trabalho um fiel compro-
misso com a assiduidade e uma constante oportunidade de manifestao de
esprito gregrio, real compreenso de que servidor pblico , em verdade,
servidor do pblico. Tambm estes conceitos passam a experimentar bem
mais difcil possibilidade de transporte para ao mundo das realidades emp-
ricas, se praticadas num ambiente de projeo do domstico na intimidade
das reparties estatais, a comear pela bvia razo de que j no se tem a
necessria iseno, em regra, quando se vai avaliar a capacidade profissional
de um parente ou familiar. Quando se vai cobrar assiduidade e pontualidade
no comparecimento ao trabalho. Mais ainda, quando se preciso punir
exemplarmente o servidor faltoso (como castigar na devida medida um pai, a
prpria me, um filho, um (a) esposo (a) ou companheiro (a), um (a) sobri-
nho (a), enfim, com que eventualmente se trabalhe em posio hierrquica
superior?). E como impedir que os colegas no-parentes ou no familiares se
sintam em posio de menos obsequioso tratamento funcional? Em suma,
como desconhecer que a sobrevinda de uma enfermidade mais sria, um
trauma psico-fsico ou um transe existencial de membros de uma mesma
famlia tenda a repercutir negativamente na rotina de um trabalho que
comum a todos? O que j significa a paroquial fuso do ambiente caseiro
com o espao pblico. Para no dizer que a confuso mesma entre tomar
posse nos cargos e tomar posse dos cargos, na contra-mo do insupervel
conceito de que administrar no atividade de quem senhor de coisa
prpria, mas gestor de coisa alheia (Ruy Cirne Lima); III o princpio da
igualdade: por ltimo, pois o mais facilitado acesso de parentes e familiares
aos cargos em comisso e funes de confiana traz consigo os exteriores
sinais de uma prevalncia do critrio domstico sobre os parmetros da
capacitao profissional (mesmo que no seja sempre assim). Isto sem
mencionar o fato de que essa cultura da prevalente arregimentao de mo-
-de-obra familiar ou parental costuma carrear para os ncleos domsticos
assim favorecidos uma super-afetao de renda, poder poltico e prestgio
social. certo que todas essas prticas tambm podem resvalar, com maior
facilidade, para a zona proibida da imoralidade administrativa (a moralidade
administrativa, como se sabe, outro dos explcitos princpios do art. 37 da
CF). Mas entendo que esse descambar para o ilcito moral j quase sempre
uma consequncia da deliberada inobservncia dos trs outros princpios
citados. Por isso que deixo de atribuir a ele, em tema de nepotismo, a mesma
importncia que enxergo nos encarecidos princpios da impessoalidade, da
eficincia e da igualdade. 16

Percebe-se que em seu voto, logo no incio ao fundamentar a aplica-


o do princpio da impessoalidade na vedao a prticas de nepotismo,

16
BRITTO, Carlos Ayres. Relator. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONA-
LIDADE EM PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL
DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006.
EMENTRIO No 2.245-1, p. 33 37.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 119


Carlos Ayres Britto faz, assim como ns o fize- modo complementar, visando melhor tutela
mos desde o incio deste trabalho, referncia possvel de bens considerados essenciais para a
multissecular cultura do patrimonialismo. Alis, sociedade em geral e o sistema constitucional
de igual modo, o Ministro Celso Mello, quando em particular, apresenta-se na argumentao
de sua interveno no julgamento da ADI no desenvolvida por Ayres Britto exatamente no
1.521/RS, relatada pelo Ministro Marco Aurlio, modo de aplicao por sobreposio de princ-
pronunciou-se no sentido de que pios que se inter-relacionam para constituir um
microssistema (como se d no mbito constitu-
no custa enfatizar que a concepo repu- cional com os cinco princpios enumerados no
blicana de poder mostra-se absolutamente caput do art. 37 da CF).
incompatvel com qualquer prtica gover-
Como standard de argumentao, a po-
namental tendente a restaurar a inaceitvel
teoria do Estado patrimonial. (...) quem tem sitivao de um conjunto de princpios que
o poder e a fora do Estado em suas mos passa a constituir um microssistema (de direito
no tem o direito de exercer, em seu prprio pblico) no mbito do sistema constitucional
benefcio, a autoridade que lhe conferida. permite a ambos o rduo e necessrio trabalho
O nepotismo, alm de refletir um gesto ile-
gtimo de dominao patrimonial do Estado, de respirao, autolegitimao, enraizamento e
desrespeita os postulados republicanos da desenvolvimento procedimental a que se refere
igualdade, da impessoalidade e da morali- Canotilho. Tanto verdade que, por meio do
dade administrativa. 17 filtro representado pelo princpio da eficin-
cia, chega-se facilmente constatao de que
Em nossa opinio, esta a questo funda- relaes funcionais baseadas em vnculo de
mental: o patrimonialismo o gnero no interior parentesco tornam de difcil aplicao aquele
do qual se manifesta uma de suas espcies o ne- conjunto de atributos nsito em qualquer ativi-
potismo. Desse modo, o sistema constitucional dade produtiva baseada em modos de controle
vigente, ao vedar a apropriao patrimonial de hierarquizado como da natureza da Admi-
bens e interesses pblicos, f-lo por consequn- nistrao Pblica.
cia em relao ao nepotismo inclusive quando Como muito bem demonstrou a argumen-
este eventualmente venha a manifestar-se em tao desenvolvida pelo Ministro Ayres Britto,
modalidades ainda no expressamente identi- o exerccio de um conjunto de competncias
ficadas pelo CNJ (Resoluo no 7/2005) e pelo expressas nos poderes de direo, regulamenta-
STF (Smula Vinculante no 13), at agora restrita o, fiscalizao e disciplinamento, dificilmente
ao nepotismo em sentido prprio ou clssico e o poderiam ser alcanados, a contento, debaixo da
nepotismo cruzado deixando margem a exata aba familiar dos seus prprios nomeantes. Seja
delimitao do nepotismo poltico. ostensivamente, seja pela frmula enrustida do
A utilizao de diversos princpios, igual- cruzamento. Ressalta-se ainda a observao do
mente incidentes em graus variados, mas de Ministro no sentido de que a fuso paroquial do
ambiente caseiro com o espao pblico acaba
por implicar a prevalncia do primeiro sobre o
17
MELLO, Celso. Voto. AO DIRETA DE INCONS- segundo, vulnerando de modo significativo o
TITUCIONALIDADE No 1.521-4, Rio Grande do Sul.
CARGOS DE CONFIANA. PARENTESCO. NOMEA- princpio da igualdade num ambiente onde a
O E EXERCCIO. PROIBIO. EMENDA CONSTI- nica distino aceitvel deveria basear-se no
TUCIONAL. LIMINAR. Seo realizada em 12/3/1997. D.
J. 17/3/2000. EMENTRIO No 1.983-1, p. 141-142. mrito pessoal e na capacitao profissional.

120 Revista de Informao Legislativa


Registre-se tambm uma diferena de nuance em relao posio
adotada pelo Ministro Ayres Britto no observada em relao ao voto
de nenhum dos demais no que diz respeito ao potencial normativo
representado pelo princpio da moralidade relativamente vedao ao
nepotismo. Em nossa opinio, partindo de um pressuposto terico
assentado por Crmen Lcia Antunes Rocha (1994),18 a violao da
moralidade no se deduz da violao dos demais princpios do caput do
art. 37 da CF exatamente por ser o nepotismo forma de manifestao da
perverso patrimonial, que no pode ser identificada e reprimida em
toda a sua extenso e contedo sem o auxlio jurdico-argumentativo
do princpio da moralidade, inclusive em sua dimenso qualificada, de
moralidade institucional.
E foi tambm nesse caminho por ns apontado, ainda que no se tenha
referido de modo expresso ao conceito de moralidade institucional, que
se posicionou ao votar na ADC no 12/2005 o Sr. Ministro Celso Mello,
nos termos que seguem:

Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domnio


institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada ob-
servncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao
constitucional do princpio da moralidade administrativa, que se qualifica
como valor constitucional, impregnado de substrato tico e erigido
condio de vetor fundamental no processo de poder, condicionando, de
modo estrito, o exerccio, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade
que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Esse postulado, que
rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma
pauta de valores ticos, nos quais se funda a prpria ordem positiva do
Estado. por essa razo que o princpio constitucional da moralidade
administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima
o controle de todos os atos do poder pblico que transgridam os valores
ticos que devem pautar o comportamento dos rgos e dos agentes go-
vernamentais, no importando em que instncia de poder eles se situem.19

O Ministro no apenas atribui moralidade um contedo tico-jurdi-


co abrangente, mas julga-a como parmetro privilegiado para a sindicncia

18
O princpio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros
princpios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigncia, de ele-
mento interno a fornecer a substncia vlida do comportamento pblico. Toda atuao
administrativa parte deste princpio e a ele se volta. Os demais princpios constitucionais,
expressos ou implcitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a
moralidade como parte integrante do seu contedo. Assim, o que se exige, no sistema de
Estado Democrtico de Direito no presente, a legalidade moral, vale dizer, a legalidade
legtima da conduta administrativa. (ROCHA, 1994, p. 213-214).
19
MELLO, Celso. Voto. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM
PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No
2.245-1, p. 97-98.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 121


dos atos estatais, nos quais o interesse pblico e o privado corram o risco
de estabelecer relaes promscuas entre si, como indica claramente seu
entendimento de que a normatividade necessria para se repudiarem
prticas como a do nepotismo deriva diretamente da Constituio, de
modo que normatizaes regionalizadas, como a efetuada pelo CNJ em
sua Resoluo no 7/2005, nada mais fazem do que explicitar o contedo
jurdico-normativo que j foi dado pelo prprio texto constitucional.

A prtica do nepotismo, tal como corretamente repelida pela Resoluo


no 7/2005, traduz a prpria anttese da pauta de valores cujo substrato
constitucional repousa no postulado da moralidade administrativa, que no
tolera porque incompatvel com o esprito republicano e com a essncia da
ordem democrtica o exerccio do poder pro domo sua. (...) A teleologia
da Resoluo CNJ no 7/2005 deriva da necessidade de construir-se a ordem
democrtica, justificando-se por isso mesmo, em funo de seus altos pro-
psitos, cuja realizao impe que se faa essencial distino entre o espao
pblico, de um lado, e o espao privado, de outro, em ordem a obstar que
os indivduos, mediante ilegtima apropriao, culminem por incorporar
ao mbito de seus interesses particulares, a esfera de domnio institucional
do Estado, marginalizando, como consequncia desse gesto de indevida
patrimonializao, o concurso dos demais cidados na edificao da res
publica. (...) A consagrao do nepotismo na esfera institucional do poder
poltico no pode ser tolerada, sob pena de o processo de governo que h
de ser impessoal, transparente e fundado em bases ticas ser conduzido a
verdadeiro retrocesso histrico, o que constituir, na perspectiva da atualiza-
o e modernizao do aparelho de Estado, situao de todo inaceitvel. 20

Em sua interveno neste debate junto ao STF, o Ministro Gilmar Fer-


reira Mendes, focou de forma esclarecedora o modo como a Constituio
Federal se constitui em fonte normativa direta a partir da qual se concedeu
ao CNJ um rol de competncias (materiais) exclusivas e, em face destas,
uma competncia normativa primria, no mbito da qual se insere o poder-
-dever de exerc-lo de modo a repudiar a prtica de nepotismo no Poder
Judicirio. Fundamenta-se na teoria dos poderes administrativos inerentes ou
implcitos, que de modo muito simplificado nos diz que, se a Constituio
atribuiu de modo especfico e exclusivo a um determinado rgo uma mis-
so institucional, um objetivo a ser atingido em prol do interesse pblico,
concedeu-lhe tambm os meios de direito necessrios para o seu eficaz e
efetivo atingimento raciocnio com o qual concordamos integralmente.

Como se v, a Constituio concede ao CNJ poderes discricionrios


delimitados pelas regras de competncia do art. 103-B e pelos princpios
do art. 37. Desses poderes discricionrios decorrem poderes administra-

20
Op. Cit. p. 100, 110-111.

122 Revista de Informao Legislativa


tivos inerentes ou implcitos (inherent powers, implied powers). Com
efeito, quando a Constituio confere ao CNJ a competncia de fiscalizar
a atuao administrativa do Poder Judicirio e fazer cumprir o art. 37,
implicitamente concede os poderes necessrios para o exerccio eficaz
dessa competncia. Como ensina GARCA DE ENTERRA, todo poder
conferido pela lei como instrumento para a obteno de uma finalidade
especfica (pblica), que est normalmente implcita. A Constituio, ao
atuar por meio de princpios, determina os fins sem indicar explicitamen-
te os meios. Se cabe ao CNJ zelar pelo cumprimento dos princpios da
moralidade e da impessoalidade, da sua competncia fiscalizar os atos
administrativos do Poder Judicirio que violar tais princpios. E no h
dvida de que os atos que impliquem a prtica do nepotismo ofendem
diretamente os princpios da moralidade e da impessoalidade. 21

Nessa mesma linha de argumentao, manifestou-se o Ministro


Joaquim Barbosa, para quem aps a edio das Emendas Constitucionais
de nos 32 e 45 no h mais por que se recusar a constitucionalidade, no
mbito de nosso ordenamento jurdico, tanto do regulamento autnomo
quanto a possibilidade de inovao legislativa pela via infralegal por
disposio expressa da Constituio qual cabe ao rgo administrativo
concretizar tais comandos, utilizando-se dos meios admitidos em direito.22
Enfim, com base na argumentao ora apresentada e, especialmente,
em face do entendimento contemporneo expedido pelo STF na ADC no
12/2005 e em outras aes analisadas pela Corte na qual se discutiu esse
tema, emerge como amplamente majoritrio exceo feita posio

21
MENDES. Gilmar Ferreira. Voto. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIO-
NALIDADE EM PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIO-
NAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006.
EMENTRIO No 2.245-1, p. 72.
22
A primeira vincula-se ao fato de o ato normativo objeto da presente ao ter sido
expedido sem fundamento em lei, mas baseado diretamente na Constituio Republicana.
Esse ponto tem sido repisado por aqueles que se opem validade da resoluo, e isso em
virtude de dois dogmas administrativo-constitucionais intrinsecamente ligados e de suma
relevncia: o da inexistncia de regulamento autnomo no direito brasileiro e o de que
vedada qualquer inovao normativa pela via infralegal. Noutras palavras, somente a lei,
como ato normativo primrio, teria a primazia de criar direitos e obrigaes. Contudo, esses
dogmas j foram anteriormente excepcionados pela Emenda Constitucional no 32/2001, que
previu a possibilidade de extino mediante decreto, de funes e cargos pblicos criados
por lei quando vagos (art. 84, VI, b, da Constituio Federal). Nova exceo foi criada
pela Emenda Constitucional no 45/2004, no art. 103-B, 4o, II, da Lei Maior, que atribui ao
Conselho Nacional de Justia competncia para zelar pela observncia do art. 37. Como
bem destacado na inicial, ao conferir tal atribuio ao CNJ, o constituinte derivado implici-
tamente outorgou os meios prticos de exerc-la, por meio de atos administrativos, dos quais
a resoluo exemplo. Incide, aqui, sem sombra de dvida, a teoria dos poderes implcitos
concebida por Hamilton no fim do sculo XVIII e magistralmente concretizada por John
Marshall em 1819, no caso McCulloch versus Maryland. (...) No mrito, a legitimidade do ato
inquestionvel. Ao zelar pela observncia do art. 37 da Constituio, o CNJ proibiu a prtica
de nepotismo no mbito de todos os rgos do Poder Judicirio. BARBOSA, Joaquim. Voto.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM PROL DA RESOLUO
No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR.
Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No 2.245-1, p. 50-51.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 123


apresentada pelo Ministro Marco Aurlio o cada uma dessas funes. Tal disposio visa,
entendimento segundo o qual a proibio pr- em ltima instncia, a proteger os indivduos
tica do nepotismo impe-se como verdadeiro em face de um potencial abuso que venha a
mandamento constitucional. ser praticado por um poder estatal ilimitado,
no mbito de um mecanismo de controle rec-
4. A vedao ao nepotismo em face do proco que os norte-americanos denominaram
princpio federativo e o da separao por freios e contrapesos checks and balances.
dos Poderes
Esse conjunto de ideias foi o substrato teri-
Como o fundamento para a vedao e re- co que governou os federalistas na engenharia
do esquema de contenes e compensaes
presso ao nepotismo se retira diretamente do
que, figuradas nos checks and balances,
texto constitucional, iniciativas moralizadoras concretizaram a mais curial resposta poltica
oriundas de um dos Poderes tendem a ser re- necessidade da existncia de expedientes de
pelidas pelos demais, a pretexto de preservao controle mtuo entre os poderes, para que
nenhum transpusesse seus limites institucio-
de suas autonomias em razo do princpio da
nais. Sem descurar o dogma da separao en-
separao dos Poderes (art. 2o, da CF). Por outro tre funes, que as quer independentes e bem
lado, iniciativas que se originam no mbito da definidas, sublinharam toda a importncia
Unio tendem a enfrentar forte resistncia nos dos instrumentos de fiscalizao recproca,
Estados-membros, entrincheirados em uma como peas essenciais na engrenagem da
diviso e do equilbrio entre elas, a servio da
concepo estanque do princpio federativo
resistncia intruso e tirania. 23
(art. 18, caput, da CF). Tais objees foram
apresentadas e enfrentadas pela sociedade civil O que se buscou, com tal mecanismo, foi
e pelo Supremo Tribunal Federal quando da garantir uma especializao funcional e ao
apreciao da ADI no 3.367/DF e da ADC no mesmo tempo a necessidade de autonomia
12/2006, no que diz respeito tanto criao do ou independncia orgnica, de modo a no se
CNJ quanto constitucionalidade de sua Reso- admitir que um determinado Poder venha a ser
luo no 7/2005. Segundo os crticos, tanto a EC dominado por algum outro. Nesse sentido, um
no 45 ao criar o CNJ na forma que lhe foi dada, Poder estatal no poderia depender do outro
quanto a Resoluo no 7/2005 por ele editada, para existir ou desenvolver suas atividades.
violariam o princpio da separao dos Poderes. preciso ressalvar ainda que a especializa-
Retomando parte da conceituao desenvol- o funcional implica a obteno, a partir do
vida no tpico anterior, podemos afirmar que texto constitucional, de um plexo de compe-
o ncleo essencial do princpio da diviso dos tncias privativas ou primaciais, vinculada a
Poderes (ou repartio de competncias, que sua funo tpica, que atribui ao Executivo, ao
o termo que nos parece mais correto do ponto Legislativo e ao Judicirio, respectivamente, as
de vista da dogmtica constitucional assente), funes de administrar, legislar e dizer o Direito.
bem como o contedo e o alcance histrico de
tal princpio procuram garantir uma repartio 23
PELUSO, Czar. Relator. ADI no 3.367/DF. AO
das competncias estatais e atribu-las a rgos DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO
DE LIMINAR. ASSOCIAO BRASILEIRA DOS MA-
diversos, no mbito de uma dada especializao GISTRADOS (AUTORA). INCONSTITUCIONALIDADE
de funes, devendo-se prescrever instrumen- DOS arts. 1o e 2o DA EMENDA CONSTITUCIONAL No
45/2004. Seo realizada em 13/4/2005. D. J. 22/9/2006, p.
tos de controle recproco entre os titulares de 29; EMENTRIO No 2.225-2, p. 218.

124 Revista de Informao Legislativa


No entanto, nunca demais ressaltar em sede de discusso desse princpio,
que alm de atribuir-se a cada Poder uma funo tpica ou privativa, que
lhe delimita o seu perfil institucional, a ele se agrega, tambm visando a
garantir-lhes a autonomia, outro conjunto de competncias, em carter
mais restrito, que por isso passaram a ser designadas por funes atpicas.
Sendo assim, no obstante a funo administrativa seja atribuda tipica-
mente ao Poder Executivo, para resguardar a independncia dos demais
em face deste, tambm se lhes atribui, em carter atpico, essa funo para
que eles possam se autoadministrar.

Todos esses exemplos provam, ad rem, que a incorporao privilegiada


do princpio da separao dos poderes na ordem constitucional no
significa de modo algum que a distribuio primria das funes tpicas
e a independncia formal dos Poderes excluam regras doutro teor, que,
suposto excepcionais na aparncia, tendem, no fundo, a reafirmar a
natureza unitria das funes estatais, a cuja repartio orgnica ima-
nente a vocao conjunta de instrumentos da liberdade e da cidadania.
Tal arrumao normativa est longe de fraturar ou empobrecer o ncleo
poltico e jurdico do sistema, que s estar mortalmente ferido l onde
se caracterizar, luz de sua inspirao primordial, usurpao de funes
tpicas ou aniquilamento prtico da autonomia de cada Poder. essa, de
certo modo, a opinio comum dos constitucionalistas ptrios.24

No caso da criao do CNJ pela EC no 45/2004 no h que se falar em


violao a esse princpio, na medida em que o CNJ se tornou rgo do
prprio Poder Judicirio (art. 92, I, a, da CF), tendo em face da redao
dada pelo art. 103-B, incisos I a XIII, a sua composio majoritariamente
ocupada por membros do Poder Judicirio, com representao franca-
mente minoritria do Ministrio Pblico e da sociedade. Com relao a
estes ltimos, coube ao Congresso Nacional a sua indicao a partir de
pessoas externas a esse Poder. Ademais, as decises do Conselho, restritas
ao mbito administrativo, sem nenhum poder de interveno na esfera
jurisdicional, esto submetidas ao controle judicial exercido pelo STF,
rgo de cpula do Poder Judicirio (art. 102, I, r, da CF).
Quanto Resoluo no 7/2005, segundo Lus Roberto Barroso (2012b),

difcil imaginar como a proibio de nomear parentes de magistrados


para cargos em comisso ou de contrat-los temporariamente ou ainda
contratar, sem licitao, empresas das quais parentes de magistrados se-
jam scios, poderia afetar a autonomia dos Tribunais. Os Tribunais esto
livres para, afora os parentes em questo, e observados os parmetros
constitucionais e legais, nomearem e contratarem quem entenderem por
bem. Por certo continuaro a existir no mercado de trabalho inmeras

24
Op. Cit. p. 223.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 125


pessoas e empresas capacitadas a prestarem servios aos Tribunais. O
argumento de violao separao dos poderes, como se v, simples-
mente no se sustenta.

E, de fato, os argumentos apresentados na inicial da ADC no 12/2006


j tinham sido em parte expedidos pelo prprio STF quando da apre-
ciao da ADI no 3.367/DF, relatada pelo Ministro Czar Peluso, acerca
de suposta violao do princpio da separao dos poderes quando da
instituio do CNJ pela Emenda Constitucional no 45/2004. Quanto a tal
alegao, assim se manifestou o Ministro:

Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema da separao dos Po-


deres, no se v a priori como essa possa ofend-lo a criao do Conselho
Nacional de Justia. A luz da estrutura que lhe deu a Emenda Consti-
tucional no 45/2004, trata-se de rgo prprio do Poder Judicirio (art.
92, I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art.
103-B), nomeados sem interferncia direta dos outros Poderes, dos quais
o Legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois, sem laivos de
representao orgnica, dois dos quinze membros. Brandida como argu-
mento exemplar e capital da pretensa inconstitucionalidade do Conselho,
tal indicao em si, em que qualquer crtico desapaixonado enxergaria,
quando muito, mera representao simblica da instncia legislativa, no
se pode equiparar-se a nenhuma forma de intromisso incompatvel com
a ideia poltica e o perfil constitucional da separao e independncia dos
Poderes. O preceito que a estabelece no inova coisa alguma na ordem
constitucional, em cujo contexto guarda, com ruidosa clareza, menor
extenso lgica e ndice muito menos modesto de participao doutro
Poder no processo de escolha de membros do Poder Judicirio, do que,
por exemplo, o velhssimo modelo do art. 101, nico, da Constituio
da Repblica o qual defere ao Chefe do Executivo competncia exclusiva
para nomear todos os integrantes desta Casa.25

No que diz respeito violao do princpio federativo, novamente


tomando-se por referncia, seja a criao do CNJ, ou a edio por este
rgo, da Resoluo n. 07/05, parecem falecer de razo os crticos. Se-
no, vejamos: tomemos por paradigma um conceito bem simples, claro
e objetivo de federao.

O princpio constitucional no qual se baseia o Estado Federal expresso


por uma pluralidade de centros de poder, coordenados e autnomos entre
si, de tal modo que ao Governo Federal que tem competncia sobre o
inteiro territrio da Federao, seja conferida uma quantidade mnima

25
PELUSO, Czar. Relator. ADI no 3.367/DF. AO DIRETA DE INCONSTITU-
CIONALIDADE. PEDIDO DE LIMINAR. ASSOCIAO BRASILEIRA DOS MAGIS-
TRADOS (AUTORA). INCONSTITUCIONALIDADE DOS arts. 1o e 2o DA EMENDA
CONSTITUCIONAL No 45/2004. Seo realizada em 13/4/2005. D. J. 22/9/2006, p. 29;
EMENTRIO No 2.225-2, p. 224-225.

126 Revista de Informao Legislativa


de poderes, indispensvel para garantir a unidade poltica e econmica,
e aos Estados federados, que tm competncia cada um sobre o prprio
territrio, sejam assinalados os demais poderes (BOBBIO, 1986, p. 481).

Uma breve decomposio desse conceito parece particularmente


til por nos revelar a essncia, o mnimo mltiplo comum da ideia de
federao.26 Esta se estabelece por uma pluralidade de centros de Poder, ou
seja, por uma repartio espacial na distribuio do poder de um modo
que teremos de um lado o poder federal, com seus respectivos rgos; e
de outro, o Poder Estadual tambm com seus rgos respectivos. Dito
isso, deve-se frisar que o conceito acima transcrito descreve um perfil
especfico de modelo federativo; no caso, o primeiro que se constituiu
no decurso da modernidade ocidental, nos EUA, pouco tempo depois de
sua independncia, e em cujo trao distintivo se encontra umbilicalmente
ligado um modelo ou tcnica de repartio de competncias que ficou
conhecido por federalismo dual.
O federalismo norte-americano emergiu com a Constituio de 1787,
que, por sua vez, sucedeu ao fracasso do sistema inicialmente acertado
entre as ex-colnias, as quais, por valorizarem de modo acentuado a
autonomia local, inicialmente instituram um modelo Confederativo
(1781-1787), articulando os treze Estados que se haviam tornado inde-
pendentes da Inglaterra em 1776. A singularidade do modelo federativo
norte-americano reside na tentativa de separar de modo rgido e estanque
as competncias entre a Unio Federal e os Estados-membros (federalis-
mo dual). Sua teorizao originria encontra-se na obra O Federalista
(HAMILTON, 2004) uma coletnea de artigos publicados em jornais
de Nova York por Alexander Hamilton (1757-1804), James Madison
(1751-1836) e John Jay (1745-1829) quando da discusso do texto da
Constituio de 1787. Digna de referncia sobre o assunto foi tambm
a contribuio de John Adams (1735-1826), em duas de suas obras (A
defesa das Constituies e Pensamentos acerca do Governo).
Mas a instituio de uma forma federativa de Estado no permaneceu
um privilgio norte-americano, de modo que tambm os europeus, trata-
ram de desenvolver a sua prpria concepo de federalismo, mais adap-
tado s suas peculiaridades especialmente composio plurinacional
das populaes de muitos dos seus Estados. A Alemanha, por exemplo,

26
Tal conceito, nunca demais recordar, tambm largamente utilizado no mbito do
Direito das Gentes como tradicionalmente designado o Direito Internacional Pblico.
No mbito dessa disciplina, a Unio constitui (como se fosse um s Estado) as relaes
de Direito Internacional em nome dos demais Estados nacionais a ela associados. Nesse
sentido, a experincia recente de integrao levada a termo pela Unio Europeia, parece
sinalizar a existncia de fato de uma federao fraca, ou a sua avanada evoluo nessa
direo (constituio de um Estado Federal Europeu).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 127


iniciou o sc. XIX sob um regime confederativo, modelo norte-americano de federalismo dual,
que abrangia desde grandes imprios, como o na medida em que, tem por objetivo, em vez
prussiano e o austraco, at pequenos Estados da separao rgida de competncias entre a
semifeudais, convivendo ecumenicamente com Unio Federal e os Estados, a cooperao entre
cidades-estados republicanas como Hambur- esses entes. Tal cooperao materializou-se na
go e Bremen. Aps a separao da ustria, em introduo de duas novas tcnicas de repartio
1866, deu-se a fundao em 1871 do Imprio de competncias: a competncia concorrente e a
alemo em que no se divisava com clareza competncia comum.28
se se tratava de uma confederao forte, sob a Entre ns, o princpio federativo teve uma
hegemonia prussiana, ou se j tinha caracters- evoluo bem peculiar. Vrios autores res-
ticas de um Estado federal deformado (tambm saltam que, diversamente dos EUA, que teve
pela proeminncia indiscutvel exercida pela como nota tpica de seu processo de formao
Prssia).27 histrico uma forte autonomia concedida pela
Todavia, com as respectivas proclamaes autoridade metropolitana suas respectivas
republicanas ao final da Primeira Guerra colnias de alm-mar, de modo que a institui-
Mundial, a Constituio de Weimar em 1919 o de um Estado federal, a partir da Unio de
e a Constituio da ustria de 1920 institu- Estados independentes, induziu formao
ram indiscutivelmente dois novos Estados de um federalismo por centripetao. Por ou-
federais. Disso decorreu um intenso debate tro lado, a federao brasileira, constituiu-se
acerca da natureza jurdica dessas federaes, com a proclamao da Repblica, em 1889,
envolvendo autores como Kelsen, Alfred Ver- em face da desintegrao do Estado Imperial
dross e Kunz. O modelo a originado, que se (unitrio), dando origem ao que os tericos
tornou conhecido por federalismo cooperativo, passaram a denominar como federalismo por
criado na Alemanha e na ustria, ope-se ao centrifugao na medida em que as antigas
provncias imperiais, ento meras autarquias
27
Expresses tais como unificao alem e imprio administrativas do poder central, destitudas
alemo podem facilmente induzir em erro, porque sugerem de autonomia poltica e administrativa, foram
um maior grau de unidade do que aquele que foi obtido
de fato em 1871. Vrias matrias importantes ficavam, elevadas condio de Estados-membros dos
certo, sob a competncia do imperador, do chanceler e do
Reischstag: relaes externas, defesa, moeda (Reichsmark,
Estados Unidos do Brasil.
Reichsbank); o Imprio era tambm um mercado comum e, Tal modelo favoreceu a regionalizao da
no decorrer do tempo, viria a viver sob cdigos unificados.
Permaneciam, contudo, quatro reinos (Saxnia, Baviera, vida poltica, permitindo a consolidao do
Wrttemberg e Prssia), seis gro-ducados, cinco duca- coronelismo/caudilhismo local e, por causa
dos, sete principados e trs cidades livres, todos com seus
dirigentes, governos e parlamentos eleitos por diferentes disso, tambm a consolidao de partidos po-
sistemas de sufrgio. A Constituio afirmava que o Imprio lticos de carter meramente regional ou local
era um Estado Federal, e, na verdade, poderia chamar-se
antes Estados Unidos da Alemanha, pois a analogia com (Partidos Republicanos estaduais). Tal contexto
a Amrica era evidente. A Alemanha era, contudo, em
muitos aspectos um caso sui generis, inter alia porquanto
scio-poltico em muito reforou a tradio
contrariamente Amrica um dos estados alemes, o patrimonialista de apropriao privada do Es-
reino da Prssia ocupava uma posio privilegiada. No
s o seu territrio era excepcionalmente vasto e densamente tado no Brasil a partir de um estamento poltico
povoado, como o seu rei era o imperador alemo e o seu
primeiro-ministro, quase invariavelmente, chanceler do
Reich. Se quisermos encontrar uma situao comparvel,
poder-se-ia dar o exemplo da Repblica dos Pases Baixos 28
Para ter se uma ideia de como se estrutura esse sis-
Unidos e da predominncia da Holanda (CAENEGEM, tema de repartio de competncias no mbito do Estado
2009, p. 271-272). alemo contemporneo, Hesse (1998, p. 191-208).

128 Revista de Informao Legislativa


agora estruturado em fortes bases regionais. enumeradas ou expressas Unio; e residual
Tal situao s veio a se transformar aps a ou remanescente Estados-membros) fossem
Revoluo de 1930. A partir da Constituio suprimidas, dando origem a um sistema hbrido.
de 1934, ampliaram-se as competncias expres- De modo semelhante ao que aconteceu com
sas da Unio, tendncia que se acentuou nas nosso modelo de controle de constitucionalida-
Constituies posteriores, reduzindo-se desse de, o desenvolvimento do princpio federativo
modo a importncia da autonomia estadual. Em entre ns conduziu uma fuso, uma mistura,
termos estruturais, tal situao foi parcialmente um sincretismo entre o modelo norte-americano
modificada pela Constituio Federal de 1988. e o modelo europeu de federao.
Todavia, j no mbito da Constituio de
1934, a influncia norte-americana, to visvel Nossa Constituio adota esse sistema
em nossa primeira Constituio republicana, complexo que busca realizar o equilbrio
federativo, por meio de uma repartio de
cedeu espao para o constitucionalismo austro-
competncias que se fundamenta na tcnica
-alemo, revelando forte inspirao em seu texto da enumerao dos poderes da Unio (arts.
da Constituio alem de Weimar (1919). Como 21 e 22), com poderes remanescentes para
desdobramento e manifestao de tal influncia, os Estados (art. 25, 1o) e poderes definidos
podemos apontar a adoo pela Constituio de indicativamente para os Municpios (art. 30).
Mas combina, com essa reserva de campos
1934 (ainda que de forma incipiente) da tcnica especficos (nem sempre exclusivos, mas ape-
de repartio de competncias tpica do federa- nas privativos), possibilidades de delegao
lismo cooperativo europeu. Por essa concepo, (art. 22, pargrafo nico) reas comuns em
Unio Federal e Estados-membros deixam de que se preveem atuaes paralelas da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios (art.
ser considerados entes com vida prpria e es-
23) e setores concorrentes entre a Unio e Es-
tanque, como no modelo de federalismo dual tados em que a competncia para estabelecer
de matriz norte-americana. Ao contrrio, essa polticas gerais, diretrizes gerais ou normas
tcnica de repartio de competncias tem por gerais cabe Unio, enquanto se defere aos
Estados e at aos Municpios a competncia
objetivo induzir colaborao ou cooperao
suplementar.29
entre esses entes.
Tal disposio para a repartio de com- No caso da federao brasileira, outra singu-
petncias pode se manifestar, por exemplo, laridade diz respeito ao fato de serem tambm
no mbito tributrio como nas disposies os Municpios, por disposio expressa do texto
previstas na CF que determinam que uma parte constitucional, entes da federao brasileira
dos valores da arrecadao de impostos federais (arts. 1o e 18, da CF), constituindo, portanto,
devero ser repartidos pela Unio entre Esta- uma terceira esfera ou nvel federativo ao que
dos-membros e Municpios (bem como uma consta, teramos aqui um caso nico no direito
parcela dos impostos estaduais sero repartidos constitucional comparado.
com os seus respectivos municpios). Tal mo- No que diz respeito repartio de compe-
delo foi reforado no plano das competncias tncias entre poder central e poder local, so as
materiais e legislativas com a introduo das mesmas estabelecidas pela Constituio Federal
tcnicas de repartio em competncias comum que opera de modo a atribuir competncias es-
e concorrente, que foram introduzidas em nosso pecficas para cada ente federado. Sendo assim,
modelo, sem que as antigas tcnicas originrias
do modelo norte-americano (competncias 29
Op. Cit. p. 244.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 129


havendo distintas fontes do Poder estatal (no um Poder Executivo e um Poder Legislativo
caso em questo, consideraremos aqui apenas a municipal.
Unio e Estados-membros) h que se definir na Todavia, o mesmo no ocorre no Judicirio,
Constituio Federal quais atribuies caber que embora receba da Constituio Federal
Unio e quais cabem aos Estados-membros. competncia para se estabelecer no mbito do
nisso que consiste a chamada repartio cons- Estado-membro, de modo autnomo, vincula-
titucional de competncias. As competncias da -se a uma normatividade de carter nacional.
Unio abrangem todo o territrio nacional; as Por isso, a CF no seu art. 92, incisos, define como
competncias dos Estados-membros abrangem rgos de um nico Poder Judicirio (nacional),
apenas o mbito do respectivo territrio do entes de transposio (STF, STJ, CNJ), entes da
Estado-membro (art. 21 e segs., da CF). Unio (TRFs e os juzes federais, TRTs e juzes
De maneira geral, as diversas modalidades do trabalho) e entes estaduais (TJs e juzes dos
de Estado federal que se estabeleceram ao lon- Estados e do Distrito Federal).
go da histria, tiveram como ambio poltica Ainda no que diz respeito autonomia
principal a atribuio de um rol limitado de dos Estados-membros perante a Unio, esta se
competncias para a Unio. Nesse sentido, po- corporifica no texto constitucional de diversos
deramos afirmar que o objetivo subjacente ao modos: 1) por um poder constituinte decor-
federalismo reside na preservao de algumas rente expresso na competncia atribuda pela
peculiaridades e a autonomia dos governos esta- CF a cada Estado-membro para elaborar uma
duais no Brasil, tambm do governo local, no Constituio estadual e por ela se autogovernar
plano dos municpios. Em tese, isso implicaria sempre observando os limites estabelecidos
(ao menos potencialmente) conferir o mxi- pela Constituio federal (art. 25, caput, e art. 11,
mo de competncias aos Estados-membros e ADCT, da CF); 2) na impossibilidade de um ente
somente um mnimo indispensvel Unio. criar obrigaes para outro, exceo daquelas
Na prtica, a dialtica entre maior autonomia j estabelecidas na Constituio federal (art. 18
ou centralizao depender de imperativos e segs., da CF); 3) pela natureza excepcional da
polticos, econmicos, sociais e culturais que suspenso da autonomia dos Estados-membros
sero considerados pelo constituinte originrio mediante interferncia da Unio somente em
no momento de formatar um modo especfico, casos muito especiais, pelo mecanismo da in-
singular, de Estado federal como se deu no terveno, nos exatos termos fixados pelos arts.
Brasil com a CF. 34 a 36, da CF; 4) pela participao igualitria,
No que diz respeito aos Poderes, na forma abstrada a influncia econmica, poltica, ou
de rgos poltico-administrativos federais e demogrfica de todos Estados-membros na for-
estaduais distintos, a repartio das competn- mao da vontade legislativa federal, de modo
cias entre Unio e Estados-membros implica a paralelo Cmara de representao popular,
instituio de rgos de Poder distintos para pela instituio do Senado Federal, nos termos
a Unio e Estados-membros. Desse modo, em que foi disposta pelo art. 46, 1o, da CF.
teramos um Poder Legislativo no mbito da Feitas essas consideraes de ordem geral,
Unio e outro no plano estadual; igualmente, parece-nos evidente que no h nenhuma in-
teramos um Poder Executivo da Unio distinto compatibilidade no que diz respeito natureza
daquele institudo pelos Estados e no nosso jurdica e ao contedo da Resoluo no 7/2005
caso especifico (federao brasileira), tambm do CNJ que vedou o nepotismo no mbito do

130 Revista de Informao Legislativa


Poder Judicirio e o princpio federativo albergado pela CF. Isso porque
no se sustenta a afirmativa segundo a qual, por meio dela, os Tribunais
de Justia dos Estados estariam sendo submetidos a um controle jurdico-
-poltico de um rgo no-estadual, originrio da Unio. Igualmente, no
h porque dizer que por tal ato normativo usurpou-se a competncia das
Assembleias Legislativas ou a dos Governadores, que a teriam com exclu-
sividade no plano da organizao administrativa estadual. Isso porque,
como j assinalamos h pouco, no mbito de um Estado federal convi-
veriam um ente central (Unio) e os entes federados (Estado-membro),
e de modo sobreposto, o ente nacional (Repblica Federativa do Brasil),
razo pela qual, na federao brasileira, ns temos necessariamente rgos
e normas de mbito municipal, estadual, federal, e nacional.
O CNJ e a competncia normativa a ele atribuda diretamente pelo tex-
to da Constituio, em face da EC no 45/2004, esto evidentemente situados
no mbito nacional, plano normativo-constitucional sobreposto tanto ao
da Unio quanto dos Estados-membros. Como j apontamos h pouco,
evidente que a CF, ao estruturar o Poder Judicirio, estabeleceu Tribunais
de mbito estadual, federal e nacional (Tribunais de sobreposio, 2o, do
art. 92, da CF). Prova disso que a prpria CF instituiu normas de alcance
nacional, como os arts. 37 e 93, sendo seguida pelo legislador ordinrio, que
o fez, por exemplo, mediante a Lei Complementar no 35/1979 conhecida
como Lei Orgnica da Magistratura. Ora, sendo o CNJ um rgo nacional
vinculado estrutura do Poder Judicirio, nos termos do art. 92 da CF e
tendo em sua composio, nos termos do art. 103-B, representantes tanto
da magistratura federal (Unio) quanto da estadual, no h que se falar
em subordinao dos entes locais a um rgo da Unio.
Sabe-se ainda que os princpios do caput do art. 37, de onde se retira
a normatividade voltada para a vedao ao nepotismo em nossa socie-
dade (fundamento direto da Resoluo no 7/2005 do CNJ), tm natureza
indiscutivelmente nacional, aplicando-se de modo uniforme a todos os
agentes pblicos pertencentes aos quadros do Poder Judicirio. Ou seja,
a matria objeto de discusso (vedao ao nepotismo) no se coloca no
mbito de competncia nem do Poder Executivo local (organizao admi-
nistrativa estadual), nem das Assembleias Legislativas estaduais, nem dos
respectivos Tribunais de Justia. Assim, o contedo e a forma pela qual
se estabeleceu a vedao ao nepotismo no mbito do Poder Judicirio,
por meio da Resoluo no 7/2005 do CNJ, no redundaram em nenhum
modo de esvaziamento da autonomia estadual ou qualquer modalidade
de restrio sua participao na formao da vontade nacional que
seriam os elementos estruturantes da forma federativa de Estado nos
termos definidos pela teoria do federalismo (HAMILTON; MADISON,
2004; GOLDWIN; SCHAMBRA, 1986; COOLEY, 2002; HESSE, 1998;

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 131


HRBELE, 2007; MIRANDA, 2009; CANOTILHO, 2002) e por nossa
ordem positiva constitucional.
No foi outra a concluso a que chegou nossa jurisdio constitucio-
nal ao examinar aspectos impugnados da EC no 45/2004 e da Resoluo
no 7/2005 do CNJ. De modo geral, todos os Ministros que participaram
da discusso e da votao dessas matrias repeliram qualquer tipo de
agresso ao princpio federativo. A esse respeito, assim se manifestou o
Ministro Czar Peluso, Relator da ADI no 3.367/DF:

A autora deduz ainda outro argumento que se prestaria a demonstrar a


inconstitucionalidade do Conselho, cuja instituio violaria o pacto fede-
rativo, ao submeter o poder judicirio dos estados membros superviso
administrativa e disciplinar do conselho nacional de justia. Tambm
aqui no lhe dou razo. O pacto federativo no se desenha nem expressa
em relao ao Poder Judicirio, de forma normativa idntica que atua
sobre os demais Poderes da Repblica. Porque a jurisdio, enquanto
manifestao da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode
deixar de ser uma e indivisvel, doutrina assente que o Poder Judicirio
tem carter nacional, no existindo, seno por metforas e metonmias,
Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal. A diviso da es-
trutura judiciria brasileira, sob tradicional mas equivocada denominao,
em Justias, s o resultado da repartio racional do trabalho da mesma
natureza entre distintos rgos jurisdicionais. O fenmeno corriqueiro,
de distribuio de competncias pela malha de rgos especializados, que,
no obstante portadores de esferas prprias de atribuies jurisdicionais e
administrativas, integram um nico e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se
em Justia Federal e Estadual, tal como se fala em Justia Comum, Militar,
Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambgua se
enganem hoje os operadores jurdicos. (...) Nesse diagrama constitucional,
nunca se ouviu sustentar que as particularidades concretas da organizao
da estrutura judiciria violassem o pacto federativo. E no se ouviu, por-
que perceptvel sua natureza nacional e unitria, embora decomposta e
ramificada, por exigncias de racionalizao, em mltiplos rgos dotados
de sedes e de mbitos distintos de competncia. No se descobre, pois,
sob esse ngulo, porque a instituio do Conselho Nacional de Justia
no se ajustaria organizao constitucional do Poder.30

Nesse mesmo sentido, posicionaram-se outros Ministros do STF


quando da apreciao da ADC no 12/2006, referente constitucionalidade
da Resoluo no 7/2005, de modo especial os Ministros Eros Grau31 e

30
PELUSO, Czar. Relator. ADI no 3.367/DF. AO DIRETA DE INCONSTITUCIO-
NALIDADE. PEDIDO DE LIMINAR. ASSOCIAO BRASILEIRA DOS MAGISTRADOS
(AUTOR). INCONSTITUCIONALIDADE DOS arts. 1o e 2o DA EMENDA CONSTITU-
CIONAL No 45/2004. Seo realizada em 13/4/2005. D. J. 22/9/2006, p. 29, EMENTRIO
No 2.225-2, p. 243-246.
31
Afasto prontamente os argumentos referidos separao dos poderes e ao princpio
federativo, para tanto simplesmente me reportando s razes expostas no voto que proferi
no julgamento da ADI no 3.367. O Judicirio Judicirio Nacional, excepcionando algu-

132 Revista de Informao Legislativa


Gilmar Ferreira Mendes.32 E, ao final, a ementa do julgamento ratificou,
em carter unnime, esse entendimento.

Improcedncia das alegaes de desrespeito ao princpio da separao


dos Poderes e ao princpio federativo, o CNJ no rgo estranho ao
Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autori-
dade de nenhum dos outros dois. O Poder Judicirio tem uma singular
compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada como o
carter estadualizado de um parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei magna
defere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, mas
no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organiza-
o aos princpios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles includos os
constantes do art. 37, cabea.33

Assim, pode-se afirmar que iniciativas oriundas de qualquer um dos


Poderes (reconhecida a prevalncia concedida pelo sistema constitucional
ao Legislativo em face do subprincpio da supremacia da lei), desenvol-
vendo normatividade originada diretamente do texto constitucional,
com base em competncia por ela reconhecida e buscando expresso no
mundo jurdico por meio de alguma espcie normativa admitida pelo
sistema, objetivando a identificao e a vedao de novas modalidades ou
espcies de nepotismo para alm das duas (nepotismo em sentido prximo
ou clssico e nepotismo cruzado ou oblquo) j admitidas pela Resoluo
no 7/2005 no mbito do Poder Judicirio e pela Smula Vinculante no 13
do STF para os demais Poderes, no possuem aptido, em tese, para violar
o princpio da separao dos Poderes e o princpio federativo.

mas exigncias da Federao, como ressaltei nesse voto. De outra banda, o CNJ um dos
rgos do Poder Judicirio, com tal definido pelo artigo 92 da Constituio, suas decises
estando sujeitas a controle pelo Supremo Tribunal Federal. GRAU, Eros. Voto. AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM PROL DA RESOLUO No 7,
de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. Seo
realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No 2.245-1, p. 46-47.
32
A criao do CNJ pela EC no 45/2004 instituiu no sistema constitucional brasileiro
autoridade administrativa normativa e executria cuja parametrao, repita-se: exclusi-
vamente na matria que lhe prpria, nacional e unitariamente impositiva s autoridades
judicirias (em carter direito) e s demais autoridades do Estado brasileiro (em carter
indireto). Em outras palavras, no mbito de sua competncia o CNJ atua sobrepondo-se
inclusive legislao no-nacional (ou seja, federal em sentido estrito , estadual ou, se
for o caso, municipal). (...) Igualmente no prospera o argumento de que a regulamentao
afronta o princpio federativo. Essa discusso j foi encetada nesta Corte, por ocasio do
julgamento da ADI no 3.367, da relatoria do Min. Czar Peluso, no qual ficou consignado
que o Conselho Nacional de Justia no anula o pacto federativo, mas o reafirma. MENDES,
Gilmar Ferreira. Voto. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM
PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No
2.245-1, p. 77-80.
33
EMENTA. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCINALIDADE No 12/06-DF.
CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO no 7/2005 DO CNJ. Seo realizada em
20/8/2008. D. J. 10/11/2008. EMENTRIO No 2.534-1, p. 639.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 133


Com relao a esse mbito normativo particular, referente vedao
do nepotismo poltico, por exemplo, pretendemos posicionar-nos em
prximo trabalho. No momento, esperamos ter sido capazes de expor
de modo suficientemente claro e sucinto a grandiosidade da jurisdio
constitucional erigida pela CF, estruturada por um sistema (constitucio-
nal) normativo aberto, de regras e princpios, do qual retira diretamente
os contedos normativos necessrios para a vedao e a represso a
prticas de nepotismo (e outras modalidades de saque patrimonialista)
junto Administrao Pblica brasileira, sem que tal interveno, mesmo
quando amparada em indiscutvel ativismo judicial, implique afronta a
princpios cardeais do sistema, como o princpio federativo e o da sepa-
rao dos Poderes.

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136 Revista de Informao Legislativa


Tributao e oramento nos 25 anos
da Constituio de 1988

Marciano Seabra de Godoi

Sumrio

1. Introduo. 2. As normas da Constituio de 1988 e as finanas pblicas


transformadoras: a solidariedade social no campo das receitas e no campo
das despesas. 3. O que realmente mudou no perfil da tributao brasileira
nos 25 anos de vigncia da Constituio? 4. O que realmente mudou no
perfil dos gastos pblicos nos 25 anos de vigncia da Constituio? 5. Os
notveis avanos sociais alcanados durante a vigncia da Constituio de
1988 e o papel das finanas pblicas: o modelo brasileiro. 6. Crtica viso
insulada da justia tributria. 7. Seria vivel em nosso sistema poltico
o modelo clssico das finanas pblicas transformadoras? 8. Concluso.

1. Introduo

Este estudo tem por objetivo investigar em que medida a tributao


e o oramento pblico contriburam, ao longo dos 25 anos de vida da
Constituio de 1988, para o alcance de dois dos objetivos fundamentais
da Repblica mencionados no texto constitucional (art. 3o, III): a erradi-
Marciano Seabra de cao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais.
Godoi professor
Inicialmente, so estudadas as normas da Constituio de 1988 que
adjunto da Pontifcia
Universidade Catlica incorporam as premissas valorativas do Estado Social Fiscal e definem
de Minas Gerais. as formas pelas quais as finanas pblicas podem ser usadas como ins-
bacharel em Direito
(UFMG) e em Cincias trumento de transformao e emancipao sociais.
Econmicas (PUC Em segundo lugar, analisam-se as transformaes concretas ocorridas
Minas), mestre em
Direito Tributrio pela
nos ltimos 25 anos no campo da arrecadao tributria e no campo
UFMG e doutor em dos gastos pblicos, e indaga-se de que forma essas transformaes
Direito Financeiro influenciaram o fenmeno que levou a sociedade brasileira a atingir,
e Tributrio pela
Universidade atualmente, seu menor nvel de desigualdade de renda desde os registros
Complutense de Madri. nacionais iniciados em 1960 (IPEA, 2012, p. 8). O estudo investiga, em

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 137


especial, a hiptese de que a contribuio das capricho dos constituintes, algo gratuito ou
finanas pblicas para esse fenmeno social acidental. A Assembleia Nacional Constituinte
no se deu nos ltimos 25 anos pelo clssico desenvolveu seus trabalhos no momento em
modelo da tributao progressiva, prpria dos que as desigualdades de renda e riqueza entre
Estados Sociais Fiscais, mas sim por um padro os brasileiros atingiam seus nveis mais altos
prprio, adaptado s especificidades polticas e desde 1960, quando teve incio a organizao
econmicas brasileiras. de registros nacionais relacionados medio
Finalmente, e luz das concluses parciais dos nveis de desigualdade social (LANGONI,
at ento alcanadas, o estudo realiza uma 2005). O pico histrico da desigualdade social
reflexo sobre as limitaes tericas e prticas brasileira foi exatamente em 1989 (NRI, 2011,
da noo tradicional de justia tributria como p. 83), primeiro ano de vigncia da Constituio
um conceito independente das indagaes sobre de 1988. Em 1989, o ndice de Gini1 na socie-
a equidade ou a justia da maneira global pela dade brasileira era de 0,607, refletindo um grau
qual as aes governamentais atingem a vida das to brutal de desigualdade e marginalizao
pessoas e a distribuio de renda, bem-estar e que, atualmente, somente seria superado pela
riqueza entre os indivduos. desigualdade social vigente no Lesoto, frica do
Sul, Botsuana, Serra Leoa e Repblica Centro-
2. As normas da Constituio -Africana (CIA, 2013).
de 1988 e as finanas pblicas O uso das finanas pblicas como condi-
transformadoras: a solidariedade o fundamental para alcanar o objetivo de
social no campo das receitas e no erradicao da pobreza e reduo das desigual-
campo das despesas dades sociais era certamente conhecido pelos
constituintes de 1987/1988, j que o Estado
Dois compromissos fundamentais foram Social construdo a partir do ps-guerra foi
claramente formulados no texto da Constituio caracterizado exatamente pela substituio das
de 1988, a Constituio Cidad, na expresso finanas pblicas neutras pelo que Aliomar Ba-
do deputado Ulysses Guimares (Presidente da leeiro chamava de poltica fiscal modificadora
Assembleia Nacional Constituinte) no clebre das estruturas ou tributao como arma de
discurso (GUIMARES, 1988) com o qual reforma social (BALEEIRO, 2010, p. 65, 231)2.
encaminhou a votao, em segundo turno, do Nas normas da Constituio de 1988 que
Projeto de Constituio. No campo poltico, mencionaremos a seguir, percebe-se a presen-
adotou-se o compromisso com a retomada e o a de muitas caractersticas do Estado Social
aprofundamento da institucionalidade demo- Fiscal (TORRES, 2000, p. 10-21), que deixa
crtica, interrompida por 21 anos durante o
regime militar (1964-1985). No campo social, 1
O ndice ou coeficiente de Gini uma medida ado-
adotou-se o compromisso com a erradicao tada universalmente para avaliar o grau de concentrao
de renda em determinado grupo social. O ndice varia de
da pobreza, da marginalizao e a reduo das zero (situao hipottica em que todos os membros do
desigualdades sociais e regionais, elencado grupo tm a mesma renda) a 1 (situao em que um s
membro do grupo aufere toda a renda). Portanto, quanto
como um dos quatro objetivos fundamentais mais o ndice se aproxima de zero, menor a concentrao
da Repblica (art. 3o, I e III da Constituio). de renda; quanto mais o ndice se aproxima de 1, maior a
concentrao de renda.
Esse forte compromisso com a busca da 2
Sobre o tema da tributao como motor de transfor-
igualdade no campo social no foi um mero mao social, vide tambm Falco (1981).

138 Revista de Informao Legislativa


de ser simples garantidor da vigncia formal mencionado nos textos constitucionais brasi-
das liberdades individuais negativas e passa a leiros); no art. 153, 2o, I (obrigatoriedade da
intervir na ordem econmica e social, visando progressividade do imposto sobre a renda); no
a conformar entre seus cidados uma maior art. 153, 3o, I (obrigatoriedade da seletividade
igualdade de fato, aquilo que John Rawls (1997, do imposto sobre produtos industrializados); no
p. 72) chamou de igualdade equitativa de opor- art. 153, 4o (obrigatoriedade da progressivi-
tunidades e Ronald Dworkin (2006, p. 90-126) dade do imposto territorial rural e previso da
de igualdade de recursos. imunidade da pequena gleba rural como ins-
No passado, j se procurou justificar a trumentos de poltica de reforma agrria); art.
distribuio dos nus e bnus das receitas e 155, 2o, III (facultatividade da seletividade do
despesas pblicas com base nos argumentos da imposto sobre circulao de mercadorias e pres-
contraprestao, do benefcio ou do sacrifcio tao de servios de transporte interestadual e
econmico igual ou proporcional, sempre com intermunicipal e de comunicao); no art. 156,
base nas premissas do comportamento racional, 1o (facultatividade da progressividade no tempo
utilitrio e maximizador do homo economicus. do imposto predial e territorial urbano como
Porm, nas ordens constitucionais europeias instrumento de poltica urbana3); nos arts.159,
atuais, que influenciaram os constituintes de I, c e 161, II (prioridade das regies menos
1987/1988, especialmente a Espanha e Por- desenvolvidas no recebimento de transferncia
tugal, a ideia-fora da solidariedade social de recursos tributrios federais, objetivando
fundamenta o dever de contribuir e as finanas promover o equilbrio socioeconmico entre
pblicas transformadoras, visto que o pleno Estados e entre Municpios) e no art. 165, 7o
desenvolvimento dos talentos e possibilidades (obrigatoriedade de que o oramento fiscal e de
humanas de cada indivduo no se pode con- seguridade social tenham entre suas funes a
seguir de modo isolado e egosta, mas somente de reduzir desigualdades inter-regionais, segun-
mediante a colaborao altrusta de todos do critrio populacional).
(HERRERA MOLINA, 1998, p. 93; NABAIS, Alm disso, a Constituio determinou a
2005, p. 110-140). Por isso, no se estranhe vinculao de percentuais da arrecadao de
que a construo de uma sociedade livre, justa impostos de todos os entes da federao para
e solidria tenha sido o primeiro dos objetivos o financiamento de polticas pblicas priori-
fundamentais da Repblica erigidos na Cons- trias e diretamente vinculadas reduo das
tituio de 1988. desigualdades sociais: sade (art. 198, 2o) e
O uso das finanas pblicas em prol do educao (art. 212, caput). No caso da segurida-
alcance dos objetivos fundamentais erigidos de social, rea especialmente relevante na tarefa
no artigo 3o da Constituio transparece em di-
versas normas de seu Ttulo VI (Da Tributao
3
Com a Emenda Constitucional no 29/2000, a Consti-
e do Oramento): no art. 145, 1o (adoo do tuio passou a autorizar tanto a progressividade no tempo
princpio da capacidade econmica e da perso- como a progressividade do imposto em funo do valor do
imvel. Esta ltima modalidade de progressividade havia
nalizao dos impostos como princpios gerais sido considerada inconstitucional pelo STF (vide RE no
do sistema tributrio nacional); no art. 153, VII 153.551, DJ 5/9/1997 e Smula 668). Aps a EC no 29/2000,
o STF passou a admitir a validade dessa progressividade do
(incluso na competncia tributria da Unio IPTU (vide RE no 423.768, DJ 10/5/2011) e, recentemente,
do imposto sobre grandes fortunas, tributo de reviu a prpria fundamentao terica utilizada pelo Tri-
bunal no julgamento do RE no 153.771 (vide RE no 562.045,
ntido carter redistributivo, pela primeira vez j. 6/2/2013, acrdo ainda no publicado).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 139


de proteo social a indivduos e grupos em cnon fiscal que, informado por razes de
situao de risco ou vulnerabilidade (CASTRO, solidariedade social e outras de carter prtico
2012), a Constituio se mostrou especialmente e lgico, foi indiscutivelmente consagrado
consciente da necessidade de criar um mbito pela conscincia contempornea (BALEEIRO,
de fiscalidade prprio para o setor, obrigando 2010, p. 336). Em obra escrita nos primeiros
elaborao de um oramento prprio para anos aps a promulgao da Constituio de
a rea (art. 165, 5o, III), prevendo diversas 1988, Sacha Calmon N. Colho (1991, p. 97)
fontes especficas de financiamento (contribui- afirmou que a capacidade econmica serve de
es sociais previstas nos incisos do art. 195), parmetro para analisar o maior ou menor
autorizando ao legislador a criao de fontes teor de injustia fiscal existente nos sistemas
adicionais de financiamento (art. 195, 4o) e tributrios.
elegendo a equidade como critrio bsico para Sob esse prisma do respeito capacidade
a forma de participao no custeio do sistema econmica, a tributao brasileira pouco se
(art. 194, pargrafo nico, V). alterou no perodo que vai da promulgao da
Todavia, em que medida esses mandamen- Constituio de 1988 at os dias atuais. O siste-
tos constitucionais se mostraram realmente ma tributrio era e segue sendo concentrado na
eficazes ao longo dos ltimos 25 anos? At que imposio indireta, incidente sobre o consumo
ponto as finanas pblicas reais e efetivas do de bens e servios, o que impe um nus mais
Pas foram de fato alteradas por essas normas pesado justamente sobre as camadas populacio-
constitucionais? So essas as perguntas a que nais com menor poder aquisitivo.
as prximas sees do trabalho procuraro Em 1990, a arrecadao dos impostos sobre
responder, primeiro no mbito da arrecadao o consumo (IPI, ICMS, ISSQN) e das duas
de tributos, depois no das despesas pblicas. contribuies sociais incidentes sobre a recei-
ta/faturamento das empresas (PIS e COFINS)
3. O que realmente mudou no perfil da correspondia a 46,47% da arrecadao bruta
tributao brasileira nos 25 anos de total, ao passo que a arrecadao do imposto
vigncia da Constituio? sobre a renda/contribuio social sobre o lucro,
somada arrecadao dos impostos sobre o
O primeiro prisma sob o qual avaliaremos patrimnio (IPTU, IPVA, ITR), correspondia
a fora da Constituio de 1988 para alterar o a 19% da arrecadao bruta total (BRASIL,
perfil das finanas pblicas nesses ltimos 25 2001). Trazendo essa comparao para o ano de
anos o da tributao segundo a capacidade 2010, temos respectivamente os valores de 41%
econmica dos contribuintes, que a rigor o e 23,5% (BRASIL, 2012a). Portanto, a proporo
nico princpio jurdico previsto na Seo I entre a tributao indireta sobre o consumo e a
(Dos Princpios Gerais) do Captulo I (Do Sis- tributao direta sobre a renda e o patrimnio
tema Tributrio Nacional) do Ttulo da Cons- permaneceu praticamente a mesma ao longo
tituio dedicado Tributao e ao Oramento. desse largo perodo.
Os juristas brasileiros h muito consideram Faamos algumas comparaes interna-
o princpio da capacidade econmica como o cionais, tomando como base o ano de 2009,
principal parmetro segundo o qual o nus da para no deixar dvidas de que, no obstante
tributao deve ser distribudo socialmente. os mandamentos da Constituio de 1988, a
Baleeiro refere-se a esse princpio como um estrutura tributria brasileira segue claramente

140 Revista de Informao Legislativa


dissociada de uma real aderncia ao princpio da capacidade econmica.
Na mdia dos pases da OCDE (Organizao para a Cooperao e o De-
senvolvimento Econmico), a tributao dos rendimentos das pessoas
fsicas (em que os princpios da progressividade, da pessoalidade e da
capacidade econmica atuam de modo mais evidente4) corresponde a
25% do total da carga tributria (OECD, 2011a), ao passo que no Brasil
essa proporo corresponde a apenas 6,61% (BRASIL, 2012a; BRASIL,
2009). O peso da tributao sobre o patrimnio, no Brasil (3,37% da carga
tributria total), sensivelmente inferior mdia dos pases da OCDE
(5,5% da carga tributria total), e tambm inferior mdia dos pases da
Amrica Latina (3,7% da carga tributria total) (BRASIL, 2010; OCDE,
2011a; OCDE, 2011b).
Um estudo do IPEA mediu os diferentes nus tributrios que pesam
sobre as famlias brasileiras em seus diversos estratos de renda mensal
(IPEA, 2009). As famlias com renda mensal at 2 salrios mnimos ar-
caram, em 2008, com um nus tributrio (tributos embutidos no preo
de bens e servios consumidos) de 53,9% de sua renda total, ao passo
que as famlias com renda mensal acima de 30 salrios mnimos arcaram
com um nus tributrio (tributos diretos e indiretos) de 29% de sua renda
total (IPEA, 2009).
Alm dos dados quantitativos acima mencionados, h outras evidn-
cias qualitativas de que o grau de aderncia progressividade do sistema
tributrio brasileiro como um todo vem decrescendo ao longo das ltimas
dcadas. No caso do imposto de renda sobre as pessoas fsicas, em 1995
a legislao ordinria estabeleceu uma completa iseno sobre lucros e
dividendos distribudos pelas sociedades a seus scios (art. 10 da Lei no
9.249/95), fazendo com que a maior parte da arrecadao do IRPF ad-
viesse da tributao na fonte dos rendimentos do trabalho5. Alm disso,
o nmero de alquotas progressivas do imposto era curiosamente maior
no perodo anterior Constituio de 1988 do que no perodo posterior a
ela. Vale dizer: quando os textos constitucionais nada estabeleciam sobre
progressividade do imposto ou capacidade econmica, havia aproxima-
damente 10 alquotas do IRPF, variando de 5 a 50% (vide art. 4o da Lei
no 7.450/85 e art. 14 do Decreto-lei no 2.287/86); j quando o texto cons-
titucional passou a prever a capacidade econmica como um princpio

4
Pode-se dizer, com Srgio Vasques (2001, p. 100), que a primeira exigncia do prin-
cpio da capacidade contributiva fazer dos impostos pessoais sobre o rendimento o seu
elemento central. De fato, um dos aspectos mais caractersticos do Estado Social Fiscal
a construo de um imposto pessoal sobre os rendimentos como o eixo central da relao
tributria particular Estado (SANCHES, 2002, p. 205).
5
Em 2012, a arrecadao do IRPF na fonte sobre rendimentos do trabalho foi de R$ 75
bilhes, e a arrecadao do IRPF sobre outras formas de rendimento foi de R$ 24 bilhes
(BRASIL, 2013).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 141


geral do sistema tributrio (art. 145, 1o da Constituio) e a exigir que
o IRPF atendesse progressividade (art. 153, 2o, I da Constituio), o
legislador ordinrio decidiu que as alquotas do imposto passariam a ser
somente duas, de 15 e 25% (art. 5o da Lei 8.383/1991).
Se o grau de aderncia aos cnones da progressividade e da capacidade
econmica permaneceu em patamares muito baixos ao longo dos 25 anos
de vigncia do atual sistema tributrio, no se pode dizer o mesmo em
relao ao volume da carga tributria, que aumentou consideravelmente,
passando de 25,2% do PIB em 1991 (BRASIL, 2001) para 35,31% do PIB
em 2011 (BRASIL, 2012a), um crescimento relativo de 40%. Esse aumento
expressivo da carga tributria brasileira foi obtido principalmente pela
expanso das receitas federais6, por meio do aumento de alquotas e bases
de clculo de contribuies sociais j previstas no texto constitucional,
bem como pela criao de novas contribuies sociais e de novas con-
tribuies de interveno no domnio econmico.
Com efeito, nos primeiros anos de vigncia da Constituio, em 1991,
por exemplo, a arrecadao dos principais impostos federais (imposto de
renda e imposto sobre produtos industrializados) correspondia a 5,87%
do PIB, e a arrecadao de todas as contribuies sociais e de interveno
no domnio econmico correspondia a 8,17% do PIB (BRASIL, 2001).
Em 2011, a arrecadao conjunta do IR e do IPI no se alterou tanto,
chegando a 7,15% do PIB, mas a arrecadao das contribuies sociais e
de interveno no domnio econmico chegou a 13,73% do PIB (BRASIL,
2012a), um significativo aumento relativo de 68%.
A circunstncia de grande parte da arrecadao dos principais im-
postos federais (IR e IPI) ser transferida aos Estados e Municpios (arts.
157, I, 158, I e 159, I e II da Constituio) regra que no se aplica no
caso da arrecadao de contribuies sociais parece ter contribudo
para a estratgia federal de aumentar sua arrecadao principalmente
pela criao e expanso das contribuies sociais, em claro prejuzo para
o federalismo fiscal cooperativo desenhado na Constituio (MACHADO
SEGUNDO, 2005).
As abundantes evidncias apresentadas acima no deixam margem
de dvida quanto a duas constataes: a carga tributria bruta brasileira
cresceu consideravelmente neste quarto de sculo de vida da Constitui-
o de 1988, mas continuou reproduzindo o histrico padro de forte

6
As receitas tributrias federais saltaram de 16,7% do PIB em 1991 para 24,73% do PIB
em 2011, um aumento relativo de 48%. O aumento das receitas tributrias prprias estaduais
foi, nesse perodo de 1992 a 2011 e em proporo do PIB, de apenas 18% (passando de 7,29%
do PIB em 1991 para 8,63% do PIB em 2011). O aumento das receitas tributrias prprias
municipais foi, no mesmo perodo e em proporo do PIB, de 39% (passando de 1,4% do
PIB em 1991 para 1,95% do PIB em 2011) (BRASIL, 2001; BRASIL, 2012).

142 Revista de Informao Legislativa


dependncia dos tributos sobre o consumo e A anlise da literatura especializada sobre a
um alto grau de injustia tributria, no qual as evoluo do padro de gastos pblicos nesses 25
famlias de mais baixo poder aquisitivo so, em anos de vigncia da Constituio (ALMEIDA;
proporo de sua renda, as mais oneradas pela GIAMBIAGI; PESSOA, 2006; CASTRO et al.,
carga tributria. 2008; OLIVEIRA, 2009; SOARES, 2010; CAS-
Uma anlise estritamente tributria do TRO, 2012) no deixa margem de dvida de que
fenmeno poderia parar por aqui. Mas ento duas categorias de despesa pblica foram as que
teramos uma anlise parcial, mope e canhestra. de fato cresceram significativamente no pero-
Se buscamos investigar se, e em que medida, do: as despesas financeiras (com o pagamento
a Constituio de 1988 alterou o papel das de juros e amortizaes da dvida pblica) e
finanas pblicas como motor de reduo das o gasto social. Essas foram as despesas que,
desigualdades sociais, temos que verificar os em proporo do PIB nacional, aumentaram
motivos que levaram a esse sensvel aumento sensivelmente ao longo dos ltimos 25 anos,
da carga tributria, em que categoria de gastos e consequentemente so as principais moti-
pblicos esse plus arrecadatrio tem sido empre- vadoras do forte aumento da carga tributria
gado, e de que forma esses gastos impactam a abordado na seo anterior.
distribuio de riqueza e de bem-estar social en- Por que a carga tributria total aumentou
tre os segmentos da populao brasileira. Afinal, principalmente pela expanso da carga tribu-
os tributos no so recursos que se arrecadam tria federal? Por que a dvida pblica federal
simplesmente para lan-los ao mar: so co- teve um aumento explosivo a partir da segunda
brados para financiar determinados gastos, para metade da dcada dos anos 90, aumentando em
atingir determinados objetivos. No faz sentido consequncia os recursos pblicos destinados
indagar sobre a justia ou a igualdade da forma ao pagamento dos juros e amortizaes da d-
como os cidados so tratados pelo tributo, e ig- vida. A dvida lquida do governo central era de
norar a maneira global pela qual o governo trata 9,6% do PIB em 1993, passando para 23,3% em
os cidados os impostos cobrados e os gastos 1998, e chegando a 33,2% em 2003 (OLIVEIRA,
efetuados (MURPHY; NAGEL, 2005, p. 36). 2009, p. 322). Com taxas de juros tambm cada
vez mais altas, era inexorvel que o montante
4. O que realmente mudou no perfil dos gastos pblicos destinado ao pagamento
dos gastos pblicos nos 25 anos de dos juros fosse cada vez maior, gerando assim
vigncia da Constituio? a necessidade de aumentos sucessivos da carga
tributria. Em 1994, o pagamento de juros e
Um leviano senso comum ou uma irresis- encargos da dvida correspondia a 9,3% da des-
tvel atrao por teorias da conspirao pode pesa liquidada do governo federal, proporo
levar a afirmaes do tipo: a carga tributria que chegou a 13,3% em 2003, e 17,7% em 2007
cada dia fica maior para aumentar as mordo- (OLIVEIRA, 2009, p. 155).
mias dos polticos, ou o aumento da carga Clculos elaborados por Murilo Soares
tributria decorreu da enorme expanso do (2010, p. 8) demonstram que, de 1998 a 2006,
nmero de funcionrios pblicos e do aumento 91,6% do aumento da carga tributria foram
brutal de seus salrios e aposentadorias. Am- destinados formao dos supervits primrios
bas as afirmaes so desprovidas de qualquer para pagamento dos juros e amortizaes da
evidncia emprica. dvida pblica. O aumento da carga tributria

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 143


nada teve a ver com um suposto aumento de 1995 para 25,2% do PIB em 2010 (CASTRO,
gastos com o funcionalismo pblico: os gastos 2012, p. 12), um crescimento significativo. Entre
com salrios de pessoal do governo central eram todas as reas, a que registrou maior cresci-
de 4,5% do PIB em 1993 e foram de 4,8% do PIB mento de gastos foi a da assistncia social, que
em 2009 (ALMEIDA; GIAMBIAGI; PESSOA, mais do que triplicou seu valor em termos de
2006; SOARES, 2010). Em termos de peso no proporo do PIB, passando de 0,41% em 1995
oramento federal, os gastos com pessoal e en- para 1,40% do PIB. Os gastos com o regime
cargos sociais regrediram de 17,2% da despesa geral da previdncia social tambm tiveram
total liquidada em 1994 para 14,7% do total da aumento significativo (chegando a 7,40% do
despesa liquidada em 2007 (OLIVEIRA, 2009, PIB em 2010), ao passo que os gastos com o
p. 155). regime de previdncia dos servidores pblicos
Quanto aos gastos financeiros (juros e en- se mantiveram estveis, no patamar de 4,35%
cargos da dvida pblica), o cenrio presente do PIB. Gastos nas reas de sade e educao,
de trajetria descendente, tendo em vista apesar de terem tido aumentos mais discretos
os baixos patamares atuais da taxa SELIC e a do que os grupos de assistncia e previdncia
trajetria descendente da relao dvida lquida social, ainda assim apresentaram avanos con-
do setor pblico/PIB7. Com efeito, o pagamento siderveis (CASTRO, 2012, p. 12-14).
de juros nominais da dvida pblica em mbito Se os gastos financeiros e os gastos sociais
nacional foi de 8,5% do PIB em 2003, 5,3% em foram os itens da despesa pblica que realmente
2009, e nos ltimos doze meses se encontra em se expandiram no perodo ps-Constituio,
4,81% (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2013), Fabrcio Augusto de Oliveira adverte para o fato
valor ainda excepcionalmente alto quando de que, entre 1994 e 2007, caram significativa-
se procede a uma comparao internacional, mente as despesas de capital, os investimentos
valendo mencionar que Portugal e Espanha, na pblicos de longo prazo do governo federal, pas-
crise financeira severa que atravessam, pagaram sando de 33,8% do total da despesa liquidada em
de juros em 2011 o equivalente a 3,40% e 1,90% 1994 para apenas 16,9% em 2007 (OLIVEIRA,
do PIB, respectivamente (BBC BRASIL, 2011). 2009, p. 155), realidade que s foi parcialmente
Vejamos agora a evoluo dos chamados revertida recentemente, com os investimentos
gastos sociais, que, seguindo a metodologia de do Programa de Acelerao do Crescimento.
Jorge Abraho de Castro (2012, p. 2-8), podem Os dados apresentados e analisados ante-
ser desdobrados em dois grandes grupos: gastos riormente no deixam dvida de que os itens
de proteo social (previdncia social, sade, do gasto pblico que mais cresceram no perodo
assistncia social e infraestrutura social) e gastos ps-Constituio foram, em primeiro lugar, os
de promoo social (trabalho e renda, educao, gastos financeiros (juros e encargos da dvida
desenvolvimento agrrio e cultura). O gasto pblica) e, em segundo lugar, os gastos sociais,
pblico social total, incluindo os gastos das em especial os relacionados assistncia e pre-
trs esferas de governo nas reas anteriormente vidncia social, tendo sido reduzidos os gastos
mencionadas, elevou-se de 19,2% do PIB em com investimentos pblicos de infraestrutura
de longo prazo (pelo menos at 2007), e perma-
7
Em 2002, a dvida lquida do setor pblico chegou a necido estveis os gastos com o funcionalismo
60,4% do PIB. Em 2009, esse valor baixou para 42,1% do PIB pblico. A pergunta que deve ser respondida em
e atualmente de 35,4% do PIB (BRASIL, 2012b; BANCO
CENTRAL DO BRASIL, 2013). seguida : de que modo essa evoluo no padro

144 Revista de Informao Legislativa


dos gastos pblicos contribuiu ou no para construir uma sociedade
livre, justa e solidria e erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais, que a Constituio de 1988 definiu
(art. 3o) como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil?

5. Os notveis avanos sociais alcanados durante a


vigncia da Constituio de 1988 e a contribuio das
finanas pblicas: o modelo brasileiro

Na poca em que a Constituio de 1988 era redigida, no final da


dcada de 80 do sculo XX, a desigualdade social atingia no Brasil os seus
mximos histricos desde o incio da organizao de registros nacionais
relacionados medio dos nveis de desigualdade, sendo que o pico
histrico da desigualdade ocorreu exatamente em 1989 (NRI, 2011, p.
83), primeiro ano de vigncia da Constituio de 1988.
A partir do incio da vigncia da Constituio de 1988, podem ser
identificados dois perodos em termos de reduo da desigualdade social:
um perodo em que a desigualdade diminui a um ritmo mais lento (1990-
2001) e um perodo em que a desigualdade diminui a um ritmo acelerado
(2001-2012). O fato que, em 25 anos de vigncia da Constituio, o
Brasil logrou atingir seu menor nvel de desigualdade de renda desde
os registros nacionais iniciados em 1960 (IPEA, 2012, p. 8).
Vejamos alguns dados concretos, estritamente relacionados com
os objetivos fundamentais do art. 3o, III da Constituio: erradicao
da pobreza, erradicao da marginalizao, reduo das desigualdades
sociais e reduo das desigualdades regionais.
Em termos de erradicao da pobreza, h os seguintes dados: em
1995, a populao com renda domiciliar per capita abaixo da linha de
pobreza fixada nas Metas do Milnio era de 24,1 milhes de pessoas;
esse contingente populacional foi reduzido a 10,2 milhes no ano de
2011 (IPEA, 2012, p. 10). Um aspecto muito importante dessa queda da
pobreza que, ao contrrio do que ocorre em outras partes do mundo,
no Brasil a queda acentuada da pobreza no puro efeito do crescimento
econmico, mas se deve, em cerca de 52%, a melhorias no padro de
desigualdade de renda (IPEA, 2012, p. 10).
Em termos de erradicao da marginalizao, os dados demonstram
que os grupos sociais tradicionalmente excludos, como os analfabetos,
os negros, as mulheres e as crianas, tiveram ganhos de rendimento bem
acima dos grupos hegemnicos. Um exemplo: de 2001 a 2011, a renda
real per capita dos que se identificam como pretos subiu 66,3%, dos que
se identificam como pardos subiu 85,5%, e dos que se identificam como
brancos subiu 47,6% (IPEA, 2012, p. 21).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 145


Em termos de reduo das desigualdades sociais, tm-se os seguintes
dados: de 2003 a 2009, o crescimento da renda real per capita dos 10% mais
pobres foi de 69%, ao passo que o crescimento da renda real per capita
dos 10% mais ricos atingiu 12,6%. Assim, apesar de a taxa de crescimento
global da economia brasileira no ter sido especialmente significativo no
perodo, a taxa de crescimento da renda da populao mais pobre o foi.
Isso ocorreu num contexto histrico mundial em que se verifica o oposto:
nos pases desenvolvidos e nos demais BRICS (China, ndia, frica do Sul
e Rssia), assiste-se a um crescimento da desigualdade, em que os ganhos
dos mais ricos superam os ganhos dos mais pobres (IPEA, 2012, p. 13).
Em termos de reduo das desigualdades regionais, a renda do Nor-
deste brasileiro, de 2001 a 2011, subiu 72,8%, contra 45,8% do Sudeste.
A renda nas reas rurais mais empobrecidas cresceu 85,5%, contra 40,5%
nas metrpoles e 57,5% nas demais cidades (IPEA, 2012, p. 21).
Nas reas da sade, educao, saneamento e habitao, os avanos
tambm foram incontestveis, se compararmos a realidade do perodo
em que a Constituio entrou em vigor com a realidade atual. Ainda
que a situao atual no seja satisfatria, o fato que houve melhoras
significativas nos ltimos 25 anos na taxa de mortalidade infantil, na
esperana de vida ao nascer, nas taxas de frequncia escola em todas
as faixas etrias, na taxa de analfabetismo e no percentual de residncias
atendidas por esgoto sanitrio e coleta de lixo (CASTRO, 2012, p. 16-17).
Cabe agora responder seguinte indagao: em que medida as fi-
nanas pblicas contriburam para esses inegveis avanos no efetivo
cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica traados na
Constituio?
No caso da erradicao da pobreza e da marginalizao social, a
contribuio das finanas pblicas foi decisiva, uma vez que, como
visto antes, houve sensvel ampliao e diversificao dos benefcios, e
os recursos oramentrios destinados rea da assistncia social mais
do que triplicaram entre o incio da dcada de 90 e a poca atual. No
caso da reduo das desigualdades sociais e regionais, os clculos do
IPEA apontam que a poltica de valorizao real do salrio mnimo teve
uma contribuio fundamental, mas sem as polticas redistributivas
patrocinadas pelo Estado brasileiro, a desigualdade teria cado 36%
menos na dcada (IPEA, 2012, p. 9). O incremento dos gastos na rea
da assistncia social, em primeiro lugar, e na rea da previdncia social,
em segundo lugar, so claramente os que mais contribuem para a queda
da desigualdade, valendo mencionar que esses gastos geram ao mesmo
tempo crescimento econmico e queda na desigualdade, desmentindo
o mito de que h sempre um trade-off entre crescimento e equidade
(CASTRO, 2012, p. 23-24).

146 Revista de Informao Legislativa


Quais so as especificidades desse modelo centradores da expanso desses gastos sociais
brasileiro de erradicao da pobreza e reduo revertida pela regressividade de um sistema
das desigualdades sociais? A primeira especifi- tributrio fortemente baseado na tributao do
cidade que a prioridade dada ao aumento dos consumo de bens e servios.
gastos sociais conviveu com outra prioridade, Quanto ao uso das finanas pblicas como
de mesma ou qui de maior importncia: instrumento de transformao social, esse
a prioridade da gerao de significativos supe- modelo brasileiro de fato ambguo e procura
rvits primrios destinados ao pagamento dos compatibilizar interesses e tendncias de signos
vultosos juros da dvida pblica. Como se sabe, opostos. Contudo, seus resultados concretos
os incrementos no pagamento de juros da dvida colhidos principalmente desde 2001 no deixam
pblica tm impactos concentradores de renda margem de dvida em relao sua efetiva ca-
(OLIVEIRA, 2009, p. 160-162; CASTRO, 2012, pacidade para promover uma sensvel reduo
p. 24-25), mas mesmo assim optou-se, desde da pobreza, da marginalizao e da desigualda-
1999, quando a dvida pblica atingiu nveis de social e regional.
muito altos, por uma poltica conservadora
de formao contnua de altos supervits pri- 6. Crtica viso insulada da justia
mrios, o que fez com que, em 2011, a dvida tributria
soberana brasileira deixasse de ser considerada
pelas agncias internacionais como de grau Os dados apresentados e interpretados nas
especulativo e passasse a ser considerada como sees anteriores remetem a uma questo te-
de grau de investimento. rica muito importante no campo da tributao
A segunda especificidade do modelo bra- e das finanas pblicas. Na viso tradicional,
sileiro que o relativo vis redistributivo iden- a justia tributria analisada de forma inde-
tificado na evoluo do padro das despesas pendente das indagaes sobre a equidade ou
pblicas no se verifica em absoluto no que a justia da maneira global pela qual as aes
diz respeito evoluo do padro de equidade governamentais atingem a vida das pessoas e a
da carga tributria ao longo dos ltimos 25 distribuio de renda, bem-estar e riqueza entre
anos. No modelo brasileiro, como se viu na os indivduos. De acordo com essa postura,
seo anterior, a tributao ps-Constituio afirma-se que determinada tributao justa ou
no incorporou qualquer vis desconcentrador injusta independentemente da maneira como o
de renda. O ideal igualitrio clssico de uma uso dos recursos arrecadados afetar as pessoas
tributao progressiva e baseada nos impostos que se submeteram tributao.
pessoais sobre a renda foi claramente rejeitado Essa postura tradicional parece supor que a
pela poltica tributria colocada em prtica tributao um fim em si mesmo. Entretanto,
pelos poderes Legislativo e Executivo nos l- do ponto de vista social, a tributao um
timos 25 anos. aspecto, um momento ou uma etapa de uma
No modelo brasileiro, o papel da tributao atividade mais ampla desenvolvida pelo poder
na reduo da desigualdade social ambguo: pblico: a atividade financeira. Da resulta
por um lado, o contnuo aumento da carga que, se o objetivo avaliar como as finanas
tributria fornece uma base segura de recursos dos cidados so atingidas pelos atos do poder
disponveis para a expanso dos gastos sociais; pblico, no se pode restringir a anlise aos atos
mas, por outro lado, parte dos efeitos descon- que transferem recursos da economia privada

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 147


para os cofres pblicos (receita pblica), mas (levando em conta as receitas e as despesas
tambm se devem necessariamente incluir na governamentais) ou no justo (MURPHY;
anlise os atos que transferem recursos dos NAGEL, 2005, p. 36).
cofres pblicos para a economia privada (des- Como observa Marcelo Granato (2007, p.
pesas pblicas). 35-53), criticar a viso insulada da justia tri-
A viso insulada da justia tributria leva a butria no significa advogar que o exame da
julgamentos distorcidos. Veja-se o exemplo de validade jurdica de determinada exao tribu-
um municpio cujo IPTU cobrado com alquo- tria tenha necessariamente que levar em conta
tas altamente progressivas em funo do valor aspectos relacionados aos gastos oramentrios.
do imvel, mas cujo oramento apresenta gastos Se a cobrana de um dado tributo viola uma
e investimentos voltados sistematicamente para regra do ordenamento jurdico, como a regra
as zonas mais ricas do municpio. A viso es- de que o imposto sobre grandes fortunas deve
tanque da justia tributria afirmaria que, com ser institudo por lei complementar, a cobrana
a progressividade tributria, os proprietrios invlida e isso independe do que venha a ser
dos imveis de alto valor so mais sacrificados feito com os recursos eventualmente arrecada-
e arcam com um nus econmico proporcio- dos. O que estamos defendendo que se mostra
nalmente maior do que os proprietrios dos arbitrrio formular um juzo de moralidade
imveis de baixo valor. poltica sobre a justia de determinado critrio
Essa viso insulada da justia tributria con- (proporcionalidade, progressividade) ou base
duz a afirmaes como a de que a graduao de incidncia tributria (renda, patrimnio,
dos impostos [segundo alquotas progressivas], consumo) sem incluir na anlise a forma como
de forma que os economicamente mais fortes os afetados pela tributao so atingidos pela
paguem progressivamente mais por esses gastos poltica de gastos pblicos.
do que os mais fracos, levar a uma maior jus-
tia social (DERZI, 1991, p. 178, grifo nosso). 7. Seria vivel em nosso sistema
Contudo, sem uma anlise global sobre a reali- poltico adotar o modelo clssico das
dade oramentria e das despesas pblicas, nada finanas pblicas transformadoras?
autoriza a afirmao de que a progressividade
tributria leva necessariamente a uma maior O modelo clssico das finanas pblicas
justia social. No exemplo acima, a progressi- transformadoras no contexto do Estado Social
vidade de alquotas do IPTU em razo do valor Fiscal composto por medidas fiscais que: (a)
do imvel no provoca qualquer redistribuio desoneram fortemente o consumo de bens e
de renda ou reduo da desigualdade social. servios, especialmente os de primeira neces-
Por isso tm razo Liam Murphy e Thomas sidade, e oneram fortemente a renda, mediante
Nagel (2005) ao afirmarem que no faz sentido impostos com alquotas altamente progressivas,
indagar a justia dos sacrifcios ou dos nus sem qualquer tratamento mais beneficioso s
tributrios sem levar em conta o padro dos gas- rendas oriundas do capital; (b) instituem algu-
tos pblicos. Do ponto de vista da moralidade ma forma de imposto solidrio sobre grandes
poltica e social, o que importa em termos de fortunas; (c) redirecionam as despesas pblicas
justia no se os impostos so divididos entre para as reas sociais, em detrimento de gastos
as pessoas de forma justa, mas se a totalidade pblicos concentradores de renda, como o pa-
do tratamento governamental dado s pessoas gamento de juros sobre a dvida pblica.

148 Revista de Informao Legislativa


Apesar de a Constituio de 1988 no fa- plataforma eleitoral baseada no clssico recei-
zer uma opo especfica por esse modelo de turio das finanas pblicas transformadoras
finanas pblicas transformadoras, a adoo certamente afugentaria os principais doadores
de tais medidas passaria facilmente num crivo de recursos nas campanhas partidrias (cons-
estritamente jurdico sobre sua constituciona- trutoras, conglomerados financeiros etc.), que
lidade. Ocorre que, nesses 25 anos de vigncia veriam suas taxas de lucro e acumulao amea-
da Constituio de 1988, a inviabilidade poltica adas pela forte tributao progressiva da renda
desse receiturio clssico de finanas pblicas e do capital. J no caso de uma plataforma elei-
progressistas foi demonstrada de diversas for- toral baseada nas finanas pblicas do modelo
mas, e em numerosas ocasies. brasileiro, os doadores de campanha no tm
Projetos de lei instituindo o imposto sobre maiores motivos de espanto ou receio, visto que,
grandes fortunas foram repetidas vezes derru- por um lado, o sistema tributrio permanecer
bados na Cmara dos Deputados e no Senado preservando de maiores sacrifcios os estratos
Federal (CARVALHO, 2011). Do Projeto de mais altos da pirmide social, e, por outro lado,
Emenda Constitucional que resultou na ltima a reduo da pobreza e a maior desigualdade
grande reforma constitucional-tributria brasi- implementada pelos gastos sociais crescentes
leira (Emenda Constitucional no 42/2003), os tendem a gerar mais crescimento econmico e,
dispositivos rejeitados pelo Congresso Nacional consequentemente, mais ganhos empresariais.
foram exatamente os que tornavam a tributa-
o mais progressiva e orientada para as bases 8. Concluso
tributrias do patrimnio e da riqueza acumu-
lada (progressividade das alquotas do imposto Nestes 25 anos de vigncia da Constituio
sobre heranas e doaes e do imposto sobre de 1988, as finanas pblicas contriburam para
transmisso de bens imveis por ato oneroso e que os objetivos fundamentais de erradicao
inter vivos, incidncia do imposto sobre veculos da pobreza e reduo das desigualdades sociais
automotores sobre aeronaves e embarcaes). e regionais fossem em grande medida alcana-
No arranjo poltico-institucional que se dos pela sociedade brasileira, que hoje muito
estabilizou no Pas nas duas ltimas dcadas, menos desigual e socialmente perversa do que
o presidencialismo de coalizo, nenhum era h um quarto de sculo. A contribuio
partido poltico consegue eleger um nmero das finanas pblicas para a consecuo desses
suficiente de parlamentares para implementar objetivos no se deu pelo clssico modelo da
um programa de governo com uma orientao tributao progressiva prpria dos Estados
ideolgica ntida e claramente definida, como Sociais Fiscais, mas sim por um padro pr-
a orientao que emana do receiturio clssico prio, adaptado s especificidades polticas
das finanas pblicas transformadoras. (presidencialismo de coalizo, forte disperso
Por outro lado, a soluo do modelo bra- partidria) e econmicas (forte endividamento
sileiro, em que o conservadorismo da poltica pblico a partir de meados da dcada de 90,
tributria convive com uma poltica de gastos juros persistentemente altos) do Pas. Esse
garantidora de importantes avanos sociais, modelo brasileiro no livre de ambiguidades
mostrou-se extremamente vivel do ponto de e contradies, mas provou-se suficientemente
vista poltico. Pense-se, por exemplo, na cru- verstil para operar uma histrica emancipao
cial questo do financiamento eleitoral. Uma das camadas marginalizadas da populao bra-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 149


sileira sem gerar traumas, enfrentamentos ou colocar em risco a coeso
do tecido social.

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Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 151


O Estado de Direito e o Poder
Judicirio
Relato de uma migrao conceitual

Marta Suzana Lopes Vasconcelos

Sumrio

1. Introduo. 2. O Estado de Direito segundo Danilo Zolo. 3. A concepo


fraca do Poder Judicirio decorrente do movimento revolucionrio
francs de 1789. 4. A concepo fraca do Poder Judicirio segundo os
federalistas americanos. 5. A concepo forte do Poder Judicirio no
Estado de Direito contemporneo. 6. Ativismo judicial e a onipotncia
do Poder Judicirio. 7. Concluso.

Quando secam os osis utpicos estende-se um deserto de banalidade


e perplexidade. (Habermas).

1. Introduo
Marta Suzana Lopes
Vasconcelos
O presente trabalho discorre sobre o conceito de Estado de Direito
graduada em Direito
pela Universidade constante da obra de Danilo Zolo, ressaltando a sua estreita ligao com
Federal de Sergipe e a doutrina dos direitos subjetivos ou direitos fundamentais. Trata-
mestre em Direito do
Estado e da Cidadania -se de uma teoria poltico-jurdica que pe em primeiro lugar a tutela
pela Universidade dos direitos do homem, mormente aqueles direitos reconhecidos em
Gama Filho (RJ).
Especialista em Direito
vrias Constituies modernas: os direitos vida, segurana pessoal,
do Consumidor pela liberdade, propriedade privada, autonomia de negociaes, alm dos
Universidade de direitos polticos. Demonstra-se que a aplicao de tais direitos depende
Coimbra-Portugal. Juza
de Direito do Tribunal diretamente da participao do Poder Judicirio. Verifica-se que tanto
de Justia do Estado os revolucionrios franceses quanto os federalistas americanos ames-
de Sergipe. Doutoranda
em Direito das
quinharam a importncia do Poder Judicirio, sendo que os primeiros
Relaes Internacionais consideravam que o julgador no tinha o direito de interpretar as leis,
pelo CEUB-DF.
sendo-lhe reservado o papel de boca da lei, e os segundos enxergavam-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 153


-no como um Poder de menos importncia. Foi mormente aqueles direitos reconhecidos em
dito que o Poder Judicirio tem desempenhado vrias Constituies modernas (direito vida,
um importante papel ao decidir sobre questes segurana pessoal, liberdade, propriedade
relevantes relativas poltica, economia e a privada, autonomia de negociaes e os direi-
leitura dos fatos sociais. Inmeras so as partici- tos polticos).
paes do Poder Judicirio, principalmente nas Falar em Estado de Direito significa que-
questes de repercusso nacional, notadamente rer que as instituies polticas e os aparelhos
em sede de jurisdio constitucional exercida jurdicos tenham por finalidade precpua a ga-
pelo Supremo Tribunal Federal em situaes rantia dos direitos subjetivos (COSTA; ZOLO,
caracterizadas como ativismo judicial, bem 2006, p. 5).
como em questes denominadas judicializao Os tericos do Estado de Direito so euro-
da poltica e das questes intragovernamentais. peus continentais e anglo-saxnicos que pensam
Tal protagonismo da corte constitucional tem a filosofia fora do coletivo, do organicismo esta-
levado ao fortalecimento do Poder Judicirio tal, subordinando a dimenso pblica ao prima-
como nunca antes visto na histria do Pas. do dos valores individuais. Alguns confundem a
expresso Estado de Direito, com Estado legal,
2. O Estado de Direito segundo Danilo Estado liberal, Estado democrtico, Estado
Zolo constitucional (COSTA; ZOLO, 2006, p. 7).
Pietro Costa e Danilo Zolo criticam o uso
A expresso Estado de Direito floresceu da expresso Estado de Direito porque ela flo-
nos fins do sculo XX, sendo considerada uma resceu na Amrica num contexto de genocdio
das formas mais felizes da filosofia poltica e da de ndios, da escravido dos negros africanos,
filosofia jurdica ocidentais. O lxico Estado bem como de discriminao racial. Semelhante-
de Direito espalhou-se em vrios idiomas, mente, na Alemanha, o modelo nazista rejeitava
sendo comum falar-se em Rechtsstaat, tat de a expresso Estado de Direito, mas procurava
droit, Stato di diritto, Estado de derecho e rule torn-lo compatvel com a experincia de um Es-
of law (COSTA; ZOLO, 2006, p. 3). Convm tado totalitrio, como Estado legal, e fez uso da
ressaltar que esta ltima expresso, rule of law, lei como instrumento normativo geral e abstrato.
no tem a unidade conceitual que tm as demais Estado de Direito entendido como um
com o conceito de Estado de Direito, devido Estado moderno no qual ao ordenamento jur-
s diferenciaes dos contextos culturais e dico atribuda a tarefa de garantir os direitos
relativa independncia das teorias. Inicialmente individuais, refreando a natural tendncia do
a expresso Estado de Direito surgiu na Ale- poder poltico de expandir-se e de operar de
manha, na segunda metade do sculo XIX, e maneira arbitrria. A tese clssica do liberalis-
em seguida difundiu-se no continente europeu mo europeu que todo poder funcionalmente
influenciando o direito pblico da Itlia e da necessrio e socialmente perigoso. Essa tese
Terceira Repblica Francesa. refora o fato de que o poder nas suas modali-
A noo de Estado de Direito no Ocidente dades repressivas indispensvel para garantir
est em estreita ligao com a doutrina dos a ordem, a coeso e a estabilidade do grupo
direitos subjetivos ou direitos fundamentais, poltico. O perigo do exerccio do poder para as
como uma teoria poltico-jurdica que pe em liberdades individuais reside na sua propenso
primeiro lugar a tutela dos direitos do homem, ao autoritarismo e a todo tipo de arbitrariedade.

154 Revista de Informao Legislativa


Para Carl Schmitt (1922 apud COSTA; ZOLO, 2006), a ideia de que o
poder poltico possa ser juridicizado, ou seja, exercido segundo as regras
gerais e neutras do direito, uma iluso normativa (kelseniana), porque
o poder por natureza deciso, isto , discricionariedade, parcialidade,
particularismo, exceo. Decidir politicamente no significa regras: signi-
fica cri-las ex novo, e nisso est precisamente a funo positiva, especfica
do poder poltico (SCHMITT, 1922 apud COSTA; ZOLO, 2006, p. 35).
Assim, os tericos do direito julgam necessria a fora do Direito posi-
tivo para conter as arbitrariedades usualmente exercidas pelos detentores
do poder poltico. necessrio que os poderes do Estado estejam vincu-
lados s regras do Direito. Todos devem obedecer lei, inclusive os que
detm o poder, sejam representantes do Poder Executivo, do Legislativo
ou do Judicirio. Tal obedincia significa menos discricionariedade, maior
transparncia e visibilidade e, por conseguinte, maior controle das aes
governamentais pelos cidados. Tal limitao tambm reduz o arbtrio e
fomenta a garantia dos direitos subjetivos.
A evoluo do Estado de Direito nas sociedades ocidentais ocorreu de
maneiras distintas. No sistema do common law, adotado pela Inglaterra e
pelos Estados Unidos, a defesa dos direitos e liberdades fundamentais
feita de forma diferente nos dois pases. Na Inglaterra no existe uma Cons-
tituio escrita, e os direitos subjetivos esto presentes nos precedentes
judiciais, nas convenes sociais, nos costumes, tradies e prticas sociais
milenares todos assegurados pelas cortes ordinrias da common law.
Nos Estados Unidos, os direitos subjetivos esto positivados e as-
segurados em um documento denominado Bill of Rights, agregado
Constituio Federal, a qual escrita e rgida, protegida sobremodo pela
Suprema Corte, a qual tem o poder de invalidar atos legislativos com base
na supremacia da Constituio, por meio do processo de hierarquia das
normas constitucionais e do judicial review of legislation.
Tal concesso foi feita em nome de uma superioridade normativa e
irrevogabilidade formal dos princpios constitucionais. O modelo do rule
of law americano foi muito mais efetivo do que o ingls, tendo evoludo
para um empoderamento do Judicirio, concedendo-lhe mais poder na
medida em que criou um modelo em que a Constituio estava acima
de todos os Poderes, inclusive acima do Parlamento que a criou. Com a
judicial review of legislation e a atribuio a partir da sentena do juiz
Marshall no processo Marbury x Madison, de 1803 , de um controle de
constitucionalidade sobre os atos legislativos por parte da Corte Suprema,
houve um fortalecimento do Poder Judicirio. Mesmo nos Estados Unidos
da Amrica, houve uma evoluo do pensamento inicial dos Federalistas,
que viam o Poder Judicirio como o mais fraco de todos os Poderes da
Federao. A garantia dos direitos fundamentais elevou-se a tal ponto que

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 155


os Estados Unidos colocaram sobre os ombros transcrio literal de seu contedo, sem anlise
do Poder Judicirio no s o poder de julgar as de princpios, notadamente os constitucionais.
causas comuns ordinary case, ou seja, litgios Eram, por isso, considerados a boca da lei, ins-
entre particulares , como as grandes causas trumentos dceis do poder. A famosa Escola da
da Unio, ou melhor, da nao, com o objetivo Exegese liderou esse pensamento (PERELMAN,
de refrear os mpetos do Poder Executivo e do 1996, p. 552-553).
Parlamento, contra as liberdades individuais. Cito, mais uma vez, o pensamento de Danilo
Na Frana a tutela dos direitos subjetivos o Zolo e Pietro Costa (2006, p. 25):
objetivo central do Estado de Direito que auto-
limita o poder soberano, submetendo-o ao res- Quanto ao poder judicirio tanto nas
peito de regras gerais, vlidas erga omnes. Para declaraes dos direitos como nos textos
constitucionais da Frana revolucionria,
Carr de Malberg (1920 apud COSTA; ZOLO,
tinha sido objeto de prescries exclusiva-
2006), necessrio fazer uma reflexo sobre a mente negativas: os juzes no deviam se
tradio constitucional francesa, tendo em vista intrometer no exerccio do poder legislativo
que a nfase recai no Parlamento, detentor da e no tinham nenhum poder de suspender
soberania popular, e o Poder Judicirio visto a execuo das leis. Essa desconfiana que
era a consequncia do papel desempenhado
de forma negativa, como resqucio da revoluo pelos magistrados no antigo regime fazia
francesa. O citado autor entende que o monop- do equilbrio constitucional francs algo
lio exercido pelo Parlamento representa o maior profundamente diferente da Inglaterra e dos
perigo para as liberdades dos franceses. Aps a Estados Unidos.
Revoluo Francesa, houve um desprestgio do
Judicirio: os juzes no deviam intrometer-se Perelman leciona que a Revoluo Francesa
no exerccio do Legislativo e no tinham ne- quis que o papel do juiz se tornasse puramente
nhum poder de suspender a execuo das leis passivo, que se limitasse a aplicar a lei, expresso
(MALBERG, 1920 apud COSTA; ZOLO, 2006, da vontade nacional, que fosse como um instru-
p. 23). Essa desconfiana fez a diferena entre mento que executa de uma forma impessoal e
o papel do constitucionalismo francs para o uniforme a vontade do legislador (PERELMAN,
ingls e americano. 1996, p. 506). Na viso dos revolucionrios,
Dessa forma, estabeleceu-se uma orientao o Poder Judicirio deveria ser submisso ao
constitucional de averso ao chamado governo Poder Legislativo, o que favorecia uma viso
dos juzes, numa cerrada oposio dos jacobi- estatizante e legalista do Direito. Nas palavras
nos ao controle de constitucionalidade dos atos de Perelman (1996, p. 185):
legislativos feitos pelos juzes.
Desde a Revoluo Francesa, e durante mais
3. A concepo fraca do Poder de um sculo, pondo-se no primeiro plano
a legalidade e a segurana jurdica, havia
Judicirio decorrente do movimento acentuado o aspecto sistemtico do direito e
revolucionrio francs de 1789 o aspecto dedutivo do raciocnio judicirio.
Havia-se difundido a idia de que este lti-
A Revoluo Francesa fragilizou o Poder mo no se diferenciava muito do raciocnio
puramente formal: esta aproximao entre
Judicirio porque foi mais absolutista do que o
o direito e as matemticas deveria garantir
Antigo Regime. Os juzes no tinham sequer o o funcionamento previsvel e imparcial das
poder de interpretar as leis: podiam fazer uma cortes e dos tribunais.

156 Revista de Informao Legislativa


Essa viso do Direito durou cerca de cem Quem considerar com ateno os diferentes
anos e somente comeou a ser modificada por poderes deve reconhecer que, nos governos
em que eles esto bem separados, o Poder
volta do final do sculo passado, tendo em vista
Judicirio, pela mesma natureza das suas fun-
que o juiz no deveria desempenhar papel al- es, o menos temvel para a Constituio,
gum na administrao e construo da justia. porque o que menos tem de atac-la. O Po-
O papel do juiz ao fazer as suas sentenas asse- der Executivo o dispensador das dignidades
e o depositrio da fora pblica; o Legislativo
melhava-se ao papel do lgico, do matemtico,
dispe da bolsa de todos e decide dos direitos
e a deciso era tida como um silogismo formal. e dos deveres dos cidados: mas o Judicirio
Tal concepo retirava completamente do juiz o no dispe da bolsa e nem da espada e no
poder de desenvolver uma interpretao pesso- pode tomar nenhuma resoluo ativa. Sem
al, sendo-lhe tolhido o poder de analisar valores fora e sem vontade, apenas lhe compete juzo,
e esse s deve a sua eficcia ao socorro do Po-
a fim de construir uma argumentao jurdica
der Executivo. J essa simples observao nos
que pudesse trazer justia ao caso concreto. habilita a estabelecer os princpios seguintes: 1o)
Em suma: o juiz no tinha o poder de criao que o Poder Judicirio sem questo alguma
do Direito, conforme ensinava Kelsen (1998, p. o mais fraco dos trs; 2o) que, por isso mesmo,
no pode atacar nenhum dos dois outros com
390-391) em sua teoria pura do direito, segundo
boa esperana do resultado; 3o) que preciso
a qual o juiz tinha liberdade de interpretao dar-lhe todos os meios possveis para poder
dentro da moldura legal. defender-se dos outros dois. (HAMILTON;
Julgar , sobretudo, ato de interpretao e MADISON; JAY, 2003, p. 458, grifo nosso).
atualizao do Direito, num contnuo repensar
das leis, visto que a evoluo social muito rpi- Os autores modernos ressaltam que o Poder
da e no existe uma nica deciso correta, como Judicirio deve ser verdadeiramente indepen-
afirma o jurista Ronald Dworkin, para quem dente para que possa realizar o seu mister de
a deciso correta a racional e juridicamente julgar, pois preciso concordar com Montes-
fundamentada. De acordo com Karl Larenz quieu no pode haver liberdade onde o poder
(1978, p. 499-500): de julgar no esteja bem separado do de fazer
as leis e de as executar.
Os tribunais podem abandonar sua inter- Assim, podemos concluir que no basta a
pretao anterior porque se convenceram simples existncia de um Estado de Direito, com
que era incorreta, que assentava em falsas
um ordenamento jurdico bem elaborado, com
suposies ou em concluses no suficien-
temente seguras. Entretanto ao tomar em a supremacia da Constituio sobre as demais
considerao o fator temporal, pode tambm leis, se o Poder Judicirio for fraco e subalterno
resultar que uma interpretao que antes era aos Poderes Legislativo e Executivo.
correta agora no o seja. Com efeito, pases que viveram sob o plio
dos regimes autoritrios e ditatoriais, anula-
4. A concepo fraca do Poder ram o Poder Judicirio, retirando as garantias
Judicirio segundo os Federalistas concedidas aos juzes pelos regimes democr-
americanos ticos: a inamovibilidade, a irredutibilidade de
vencimentos e a vitaliciedade. Nesses regimes,
Entendiam os Federalistas Hamilton, Ma- os juzes exercem uma espcie de cargo comis-
dison e Jay que o Poder Judicirio era o mais sionado, de livre exonerao ad nutum, ao
fraco dos poderes. Para eles: sabor das convenincias dos chefes despticos.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 157


Assim, a histria tem demonstrado que Alm das garantias acima citadas, os juzes
pases onde por muito tempo prevaleceram devem ter coragem para fazer a diferena,
ditaduras, com a sua queda, observa-se o en- ou seja, para arrostar os atos arbitrrios dos
grandecimento do Poder Judicirio, o que repre- representantes dos demais poderes, a fim de
senta uma garantia de efetividade dos direitos fazer valer os comandos constitucionais, no-
fundamentais. Nesse sentido, leciona Eugenio tadamente os remdios heroicos previstos em
Ral Zaffaroni (1995, p. 189-190, grifo nosso): todas as Constituies liberais, tais como os que
protegem a liberdade, a propriedade privada e
A maioria dos pases latino-americanos todos os direitos de cidadania.
superaram longas ditaduras e alguns deles
verdadeiras catstrofes, mas, ainda que estas
5. A concepo forte do Poder
se mascarem em um contexto internacional,
sua queda no se fez atravs de guerras Judicirio no Estado de Direito
internacionais como as europias, isto , contemporneo
de derrotas internacionais que obrigaram
democratizao de suas sociedades e seus
A Constituio Federal de 1988 confiou ao
judicirios, como condio iniludvel para su-
perar as catstrofes. (...) As garantias razoveis Judicirio um papel at ento no outorgado
no podem ser proporcionadas exclusivamente por nenhuma das Constituies precedentes.
pelos operadores partidrios, cuja passagem Concedeu-lhe autonomia financeira e admi-
pelo poder pode ser efmera, mas devem ser ga- nistrativa, alm das garantias funcionais dos
rantias jurdicas que s podem ser providas por
magistrados dignas de nota at no Direito
um poder judicirio independente e estvel.
Comparado (MENDES, 2012, p. 998).
Nesse aspecto, os Federalistas defendiam Fica assentado, desde j, que um Judicirio
a necessidade de resguardar os juzes contra o forte s existe em sociedades democrticas que
perigo de seu amesquinhamento pelos Poderes rendam homenagem ao que se convencionou
Legislativo e Executivo, seno vejamos: chamar de Constituies, sendo o guardio de
um imenso catlogo de direitos fundamentais,
Segue-se, finalmente, que, como a liberdade sociais e polticos. O empoderamento do Poder
nada tem que temer do partido Judicirio Judicirio ocorre tambm em virtude da cultura
sozinho e tudo que recear da sua unio com
de judicializao de conflitos em sociedades
qualquer dos dois outros como a depen-
dncia em que ele se achasse de um deles pro-
de baixo nvel intelectual, econmico e social,
duziria todos os efeitos de uma verdadeira como as da Amrica Latina, onde tudo se espera
unio, apesar de uma separao, em que em desse Poder.
breve se tornaria ilusria e nominal como, A Constituio deve garantir as regras do
pela sua fraqueza natural, o Poder Judicirio
jogo, mas no deve interferir no jogo, quem
est sempre em perigo de ser intimidado,
subjugado ou seduzido pela influncia dos
interfere para dar o apito final o Supremo
poderes rivais e como, finalmente, nada Tribunal Federal, no exerccio da jurisdio
pode contribuir tanto para firmar a sua constitucional, inclusive com a edio de s-
independncia como a inamovibilidade dos mulas vinculantes de eficcia erga omnes com
juzes, deve essa instituio ser considerada
efeitos semelhantes aos das leis, fazendo com
como um elemento indispensvel da organi-
zao do Poder Judicirio e como a cidadela
que o Judicirio atue como legislador positivo.
da justia e segurana pblica (HAMIL- A Constituio Federal brasileira criou a
TON; MADISON; JAY, 2003, p. 458-459). possibilidade de o Supremo Tribunal Federal

158 Revista de Informao Legislativa


declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato no Poder Judicirio a ltima esperana para a
normativo federal, por atos comissivos ou omis- garantia de seus direitos.
sivos, em aes diretas, alm das aes declara- O Executivo contribui sobremaneira para o
trias de constitucionalidade, ao declaratria aumento de lides, aprofundando a j conhecida
de preceito fundamental e de outros remdios crise do Poder Judicirio, com a sua conhecida
heroicos constitucionais de aplicao imediata, litigncia intragovernamental, num verdadeiro
como o habeas corpus, o habeas data, o man- crculo de vaidades e de excesso de burocrati-
dado de injuno e o mandado de segurana. zao de atividades administrativas.
O Poder Judicirio forte quando constri o O Executivo, como sabido, o maior
Direito mediante decises judiciais e destri os violador das liberdades, sendo comum utilizar
pactos diablicos forjados pelos Poderes Legis- tributos para fins de confisco. Outra grande
lativo e Executivo. O sistema jurdico funciona participao do Judicirio na soluo das
como elemento importante na estabilizao lides intragovernamentais, como bem analisou
das expectativas normativas, na linguagem de o Professor Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Niklas Luhmann (2006, p. 193). Diante de uma na sua tese de livre-docncia para o Departa-
sociedade complexa, o Direito, ao dar respostas mento de Direito da Universidade de So Paulo,
s demandas judiciais que diariamente se avolu- denominada Domesticando o Leviat: Liti-
mam em todos os tribunais do Pas, opera como gncia Intragovernamental e Presidencialismo
redutor de complexidades.* de Articulao Institucional, na qual assevera
H um processo de judicializao de con- que o servio pblico federal o maior litigante
flitos em todas as classes sociais, visto que a do Pas, segundo dados do Conselho Nacional
sociedade se tornou insegura e complexa, com a de Justia:
deteriorao de valores familiares, morais e hu-
manos. Por outro lado, o Estado-Administrao Pode-se cogitar tambm da diminuio de
no se mostra capaz de cumprir polticas p- demandas junto ao Poder Judicirio, com re-
sultados expressivos, inclusive otimizando-se
blicas de sade, educao, moradia e segurana
a atuao deste Poder. A separao de Pode-
pblica. res, e a prpria restrio de judicializao de
Assim, cada vez mais frequente o ingresso questes administrativas, nesse contexto aqui
de aes que visam proteo dos direitos fun- postulado, teriam como resultado o prprio
damentais constitucionalmente assegurados. fortalecimento do Judicirio (GODOY, 2012,
p. 51, grifo nosso).
O Poder Judicirio no pode quedar-se inerte
em face de casos urgentes como o de sade, Conclui o professor que a pouca articula-
quando h pessoas portadoras de todo tipo de o interna do Executivo produz a recorrente
enfermidade, e o Estado no oferece as condi- judicializao dos problemas internos, com a
es de tratamento para os cidados, que tm quebra das relaes harmnicas dos Poderes da
Repblica e com o no cumprimento das pol-
ticas pblicas aprovadas pelas urnas (GODOY,
* A complexidade do sistema quer dizer excesso de
possibilidades. Exemplificando: novos direitos que foram 2012, p. 324).
reconhecidos s minorias, como a proteo dada mulher A cultura de judicializao de conflitos exer-
em situao de violncia domstica concedida pela Lei
Maria da Penha. Direitos reivindicados pelos movimentos cida pelos entes federativos produziu uma esp-
sociais, Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto cie de medo na tomada de decises, preferindo
do Idoso, da Juventude, da Igualdade Racial, entre outros
diplomas legais. o gestor pblico transferir a responsabilidade

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 159


para o Judicirio, o que revela a incapacidade processos aplicveis para determinar o sentido
de discernir entre o bem e o mal, entre o certo e e o alcance das expresses do direito (MAXI-
o errado, entre o lcito e o ilcito. Transcreve-se, MILIANO, 1996, p. 1).
outra vez, o pensamento de Godoy (2012, p. 20): O fortalecimento do Poder Judicirio, com
as recentes decises endeusadas pela mdia
A racionalizao das prticas jurdicas, por nacional, em processos que apuraram desvios
meio da legalidade absoluta, em alguns casos, ticos dos agentes pblicos, tornou o Supremo
resultou na imobilidade de quem executa a
Tribunal Federal o porta-voz de milhares de
lei. mais fcil e seguro que o burocrata do
Executivo deixe a tomada de decises para o brasileiros, o que aumentou o crdito moral
Judicirio. medida de sobrevivncia. A de- daquela Corte. Esse entendimento est descrito
ciso, por parte do burocrata, implica riscos. na reportagem da Revista Veja, in verbis:

E mais: a judicializao de conflitos intra- Os Ministros se tornaram porta-vozes dos


governamentais produz aquilo que se conven- anseios de milhes de brasileiros justamente
por terem sabido o que era o Bem e o que era
cionou chamar de ativismo judicial, sendo,
o Mal. Cumpre notar que os juzes do STF
por muitos, considerado uma deformidade do no acharam o direito nas ruas, no alarido
sistema de separao dos Poderes previsto por dos bares ou nos debates das redaes. Deci-
Montesquieu, bem como uma disfuno do diram segundo a Constituio, as leis e a ju-
risprudncia da Corte. (...) A luta dos homens
papel jurisdicional em detrimento da funo
por igualdade perante a lei produziu tudo o
legislativa e da funo administrativa. que sabemos de bom e de til nas sociedades;
A independncia e harmonia dos poderes j o discurso da igualdade ao arrepio da lei
so vitais num Estado Democrtico de Direito. s gerou morte e barbrie (...) nas democra-
Caso um dos poderes seja mais frgil, no ha- cias, porque so iguais, os homens podem,
ento, ser diferentes. Nas ditaduras, em
ver o check and balance, ou seja, o poder no
nome da igualdade, os poderosos esmagam
frear outro poder, fomentando a hipertrofia de as individualidades. Nas tiranias, porque so
um em relao a outro. O Executivo, detentor diferentes, os homens so, ento, obrigados
dos cofres pblicos e aplicador das polticas a serem iguais (AZEVEDO, 2013, p. 65).
pblicas, tem sempre a tendncia de agir de
modo desptico e autoritrio. Muitas vezes, Inmeras so as participaes do Poder Ju-
observamos que o Executivo no respeita os dicirio, mormente nas questes de repercusso
direitos fundamentais encartados na prpria nacional, notadamente em sede de jurisdio
Constituio e que por isso precisa ser vigiado constitucional exercida pelo Supremo Tribunal
e recolocado em seu lugar. Isso feito por meio Federal.
das decises judiciais provenientes de um Poder Podem-se citar alguns exemplos de julga-
Judicirio forte e independente. mento de grande destaque no cenrio poltico-
Ao Poder Judicirio cabe a interpretao -jurdico nacional:
das leis. No Brasil, a obra octogenria de Carlos a. Ausncia de consenso poltico no Po-
Maximiliano (1996), Hermenutica e aplicao der Legislativo projetos de lei aes de
do direito, permanece atual, tendo em vista a (in)constitucionalidade com a modulao de
lucidez com que define a cincia da interpreta- efeitos judicial review;
o. Ensina o autor: A Hermenutica Jurdica b. Ausncia da execuo de polticas pbli-
tem por objeto o estudo e a sistematizao dos cas pelo Executivo e o comprometimento dos

160 Revista de Informao Legislativa


direitos fundamentais, como o consequente apelo ao Poder Judicirio
como ltima trincheira do cidado;
c. Discusses com fundo moral: clulas-tronco, aborto-feto anence-
flico, unio e adoo por pessoas do mesmo sexo; cotas universitrias;
d. Atuao poltica do Supremo Tribunal Federal: perda do mandato
de parlamentar que muda de partido, fixao do nmero de vereadores,
intensificao do controle das CPIs;
e. Julgamento dos rus do mensalo, proibio do nepotismo, pe-
didos de extradio de estrangeiros, julgamento de questes fundirias,
correo de aposentadorias, votao da EC no 62, chamada Emenda do
Calote;
f. Anlise de vetos da Presidenta Dilma Rousseff Lei dos Royalties
do Petrleo.

6. Ativismo judicial e a onipotncia do Poder Judicirio

A Constituio Federal de 1988 disps sobre a separao dos poderes


no seu artigo 2o, afirmando que so independentes e harmnicos entre
si. Seu artigo 5o, XXXV dispe que o Poder Judicirio no pode negar a
jurisdio, por obscuridade ou ausncia de leis. Ento, como harmonizar
os dispositivos constitucionais em situaes concretas, de forma a realizar
a justia? Os tribunais tm decidido mediante interpretaes que con-
sagram os princpios constitucionais, em busca da mxima efetividade,
porque isso absolutamente necessrio.
Elival da Silva Ramos (2010, p. 308) define o ativismo judicial; in
verbis:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exerccio da funo jurisdi-


cional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que
incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo
litgios de feies subjetivas (conflitos normativos). Essa ultrapassagem
das linhas demarcatrias de funo jurisdicional se faz em detrimento,
particularmente, da funo legislativa, no envolvendo o exerccio de-
sabrido da legiferao (ou de outras funes no jurisdicionais) e sim a
descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atri-
budas a outros Poderes.

Assim, temos que o ativismo judicial ocorre na aplicao direta de


valores da Constituio a situaes no taxativamente previstas no texto e
independentemente de manifestao do legislador originrio; declarao
de inconstitucionalidade de atos emanados do legislador segundo critrios
menos rgidos que os de visvel violao da Carta Magna e determinaes
para que o Poder Pblico cumpra as polticas pblicas. O ativismo judicial

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 161


est presente em todos os pases que possuem cortes constitucionais e so
comumente aplicados em situaes que requerem uma conduta positiva
do Estado. Assim, diante da omisso do Estado, revelada pela ausncia
de leis, o julgador interpreta um princpio constitucional que se amolde
pretenso pretendida pela parte a fim de determinar que o Executivo,
principalmente, conceda o bem da vida requerido. importante ressaltar
que tal pretenso deve encontrar espao na moldura principiolgica das
Constituies.
Para os que veem o ativismo judicial como algo negativo, tendo em
vista que os julgadores no foram eleitos pelo povo e que por isso no
podem ter uma sentena criativa de direitos, assemelhadas lei, entendo
que tal crtica no merece prosperar, tendo em vista que o juiz no faz
a lei para o caso concreto, mas aplica a Constituio promulgada pelos
legisladores. O ativismo judicial existe no s pela falta de leis, ou pela
omisso das leis em determinado ponto, mas porque os legisladores
preferem deixar para o Poder Judicirio a tomada de deciso final, com
receio de desagradar alguma parcela da opinio pblica, principalmente
em questes controversas de fundo moral.
Dessa forma, o Poder Judicirio exerce o ativismo judicial, o que para
muitos causa de desarmonia e invaso da competncia dos outros pode-
res. Para outros, o ativismo judicial considerado um mal necessrio a fim
de que se possa interpretar o sentido e o alcance das normas e princpios
constitucionais com a mxima efetividade possvel, sem que seja rompida
a doutrina da separao dos poderes prevista na Constituio Federal,
artigo 60, 4o, III, elaborada magistralmente por Montesquieu, na obra
denominada Do Esprito das Leis.

7. Concluso

A Constituio Cidad de 1988 gerou um marco no Brasil, visto que foi


porta-voz de mudanas nas reas polticas, econmicas e sociais, inditas
na histria do Pas. A atuao dos Poderes revela as consequncias posi-
tivas dessa Carta Poltica. Podemos dizer que, antes da sua promulgao,
havia uma hegemonia do Poder Executivo e o Poder Judicirio era o mais
fraco dos poderes. Esse entendimento j havia sido denunciado pelos
revolucionrios franceses e pelos Federalistas americanos.
Vimos que, ao longo dos ltimos vinte e cinco anos de existncia da
Constituio Federal, houve um empoderamento do Poder Judicirio, o
qual tem no Supremo Tribunal Federal o pice na hierarquia institucional,
decidindo sobre questes que repercutem em todos os estratos sociais,
fato que alarga a visibilidade desse Poder em detrimento dos demais,
revelando o aumento de seu peso poltico.

162 Revista de Informao Legislativa


Constatou-se que s existe Poder Judicirio forte em Estados que
adotam o Estado de Direito, ou Estado Democrtico de Direito, ou, como
preferem os modernos, Estado Democrtico Constitucional de Direito,
visto que tem a funo de ser o guardio da Constituio Federal, sendo
o responsvel pela jurisdio constitucional, com a eliminao do sistema
jurdico de leis e atos normativos inconstitucionais, bem como a aplicao
dos direitos fundamentais.
Verificou-se que a redemocratizao do Brasil ocorrida com a pro-
mulgao da Constituio Federal de 1988, e o seguinte desenvolvimento
econmico tem possibilitado o acesso das classes C e D aos bens de
consumo, havendo uma exploso de lides judiciais, alargadas com a viabi-
lizao do acesso justia promovido com a estruturao das Defensorias
Pblicas nas unidades da federao e pela criao dos microssistemas
denominados Juizados Especiais estaduais e federais.
Com efeito, a elevao da complexidade das relaes socioeconmi-
cas tornaram o Direito mais complexo. Diante de tantas possibilidades
legislativas tais como a proteo prevista nos estatutos do consumidor,
idoso, criana e do adolescente, igualdade racial, juventude, mulher (re-
presentado pela Lei Maria da Penha) , atribuiu-se ao Direito a funo
de estabilizador das expectativas normativas, operando como redutor de
complexidades, contribuindo para atenuar, nos cidados, o sentimento
de insegurana diante dos riscos do ambiente social, alm de permitir
uma interao social mais estvel, ordenada e funcionalmente econmica.
Todas essas circunstncias conjunturais aumentaram a participao do
Poder Judicirio na sociedade brasileira, tornando-o forte, independente
e moderno.
O Poder Judicirio tambm se fortalece quando faz a atualizao do
ordenamento jurdico, decidindo no somente com base na letra fria
da lei, mas fundamentado em topoi ou em princpios de justia, com
base em valores socialmente aceitveis. Desta forma encontra legitimi-
dade social, fato que funciona como um feedback positivo, reforando
mais e mais o ingresso de aes judiciais em todas as partes deste pas
continental. Em virtude da sua inoperncia relativa a polticas pblicas,
notadamente as de sade, aliadas constante litigncia intragovernamen-
tal, e de questes que envolvem distanciamento da tica dos ocupantes
de cargos pblicos, o Poder Executivo enfraquece-se.
Este trabalho concluiu que o empoderamento do Poder Judicirio
por questes da poltica ou do mundo da vida no constitui quebra
dos princpios da harmonia e da separao dos poderes, previstos por
Montesquieu, mas um momento brilhante de exerccio da democracia.
Podemos concluir que no basta a simples existncia de um Estado
de Direito, com um ordenamento jurdico bem elaborado, com a su-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 163


premacia da Constituio sobre as demais leis se o Poder Judicirio for
fraco e subalterno. Pelo contrrio, o Poder Judicirio precisa ser forte o
suficiente para ser o ltimo refgio de proteo dos direitos do cidado
contra os atos de arbtrio do poderoso Leviat.

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164 Revista de Informao Legislativa


Celebrar ou recordar
O trabalho subordinado nos 25 anos da
Constituio

Mnica Sette Lopes


Ernane Salles da Costa Junior

Sumrio

1. A vida e os narradores. 2. Comemorar para rememorar ou rememorar


para comemorar? 3. Memria, histria e esquecimento. 4. O trabalho e
a narrativa das tramas

A vida no a que a gente viveu, e sim a que a gente recorda, e como


recorda para cont-la (GARCA MRQUEZ, 2004, p. 5).

1. A vida e os narradores

Mnica Sette Lopes Narradores de Jav um filme brasileiro, dirigido por Eliane Caff e
professora associada
lanado em 2003, que conta a histria da luta para a preservao de uma
da Faculdade de
Direito da UFMG; cidade que desaparecer, engolida pelas guas de uma represa. Como no
desembargadora do possuem qualquer registro, por escrito, de propriedade de suas terras,
Tribunal Regional do
Trabalho da 3a Regio; os moradores se unem para recordar e contar a histria do lugarejo, de
doutora em filosofia do modo a justificar a sua considerao como patrimnio histrico e, assim,
direito.
provar o dano que a grande obra lhes trar, erigindo fundamentos para
a reparao. A partir do mosaico das narrativas feitas por todos eles ao
Ernane Salles da carteiro, nico morador que sabia ler e escrever, constata-se a miscelnea
Costa Junior mestre
das lembranas, dos esquecimentos e dos modos de interpretar a vivn-
em filosofia do direito
pela PUC/UFMG; cia oral recuperada de memria. A variedade das verses constitui um
doutorando em obstculo prova que pretendem fazer.
filosofia do direito pela
Faculdade de Direito O filme, em sua tessitura alegrica, amolda-se bem como ponto de
da UFMG; bolsista de referncia inicial do circuito que se quer traar da disciplina do trabalho
doutorado do CNPq.
subordinado pela rememorao dos 25 anos da Constituio brasileira de

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 165


1988. As verses, na narrativa da vida em recordao, podem demonstrar
a vitalidade dela. Mas h perguntas a responder. E elas situam-se na mes-
ma linha interpretativa daquelas postas aos moradores de Jav e objeto
de seu variegado relato sobre a cidade em que viviam.
Como recordar a histria dos direitos para cont-los? De que forma
a relao de emprego foi vivida a partir da promulgao da Constituio
de 1988? Ou, se a permisso para uma celebrao mais intensa pode ser
feita, caberia outra pergunta ainda mais aberta para as verses: como a
lembrana dos 25 anos da Constituio faz emenda com a dos 70 anos
da Consolidao das Leis do Trabalho como experincias vivenciadas?
No se trata de estabelecer uma reta conectando trs pontos, que
busque o 1o de maio de 1943, toque o 5 de outubro de 1988 e pouse no 5
de outubro de 2013, a condensar as sete dcadas e as bodas de prata como
se fossem um l longe, um acol e um aqui em dia de festa.
Trata-se de focar uma cidadela e de tentar expor a mxima substncia
das coisas por meio da compreenso do que aconteceu e de seus desdobra-
mentos. Se uma geometria da histria fosse possvel, o traado envolveria
tangentes e paralelas, sobreposies e distanciamentos, hiprboles, retas
entrecortadas, figuras entramadas, curvas de variada gradao, tudo
a interagir no complexo das relaes, que no se esgotam na passagem
pelos nmeros dos dias que foram. E dos que ainda sero. Porque a CLT
e a Constituio acontecem nos dias e nos lugares, no variado de um
pas de muitas fronteiras, de muitos esconderijos, de muitas vertentes.
O percurso no se reduz verso dos juristas (professores, pesquisado-
res, advogados, juzes, procuradores, servidores etc), a analisar conceitos e
ritos, a mensurar, com sua escala tcnica e linguagem peculiar, o circuito
de normas e de procedimentos. O caminho abre-se para empregados e
empregadores, para sindicatos e sindicalistas, para contadores, adminis-
tradores de empresas, tcnicos de todas as atividades que trabalham no
cho dos ofcios (LOPES, 2013). Para empresas enormes e para empresas
minsculas, em que o patro , ao mesmo, tempo, o senhor de todas as
tarefas, pessoalmente enfrentadas na dimenso exata de sua pessoa, que
se confunde com o empreendimento. Para empresas do centro da cida-
de e da periferia da cidade, do campo e da roa, na amplitude de uma
realidade que se divide e, ao mesmo tempo, se conforma no rururbano.
Cada um tem a experincia das vrias nuances do trabalho, a ser
lembrada e a ser contada.
H, ento, que recordar essa mltipla vida vivenciada, na certeza de
que s essa recordao e a narrativa dela podem conduzir compreenso
de um pouco do como foi- cada um dos dias que transcorreram do 1o
de maio de 1943 e do 5 de outubro de 1988, nos lugares todos em que o
tempo correu sob o influxo da vigncia das regras que se deram luz com

166 Revista de Informao Legislativa


suas promessas de justia pelo direito. E a lembrana faz-se em lusco-
-fusco. Em um misturado incompatvel com sistemas, ordem, pirmides
armadas para a pureza das teorias.
Lembra-se dos muitos pedidos de aviso prvio proporcional em todas
as aes propostas a partir de 1988. Lembra-se da dificuldade de dizer
sim porque no havia um parmetro para todas as igualaes. Lembra-
-se de dizer no sem reconhecer a lacuna regulamentar, essa dificuldade
que a tradio do direito enfrenta sempre sorrateiramente. Lembra-se
da OJ 84, de 1997, a definir que a proporcionalidade do aviso prvio,
com base no tempo de servio, depende da legislao regulamentadora.
Lembra-se da sesso de junho de 2011, em que o STF admite fixar o
aviso prvio proporcional, no julgamento de um Mandado de Injuno.
Lembra-se da rapidez assustadora da edio da Lei no 12.506, ainda em
2011. Lembra-se da reforma constitucional, pela Emenda no 45/2004,
em que se imps o comum acordo como pressuposto processual para
o dissdio coletivo. Lembra-se do que isso significou como obstculo
negociao coletiva pela resistncia da categoria econmica. Lembra-se
da alterao interpretativa introduzida pela nova redao da Smula
277 do TST, que, invertendo inteiramente a posio anterior, fixa, em
setembro de 2012, que as clusulas normativas dos acordos coletivos ou
das convenes coletivas integram os contratos individuais de trabalho
e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao
coletiva de trabalho. Lembra-se do futuro que no se pode profetizar: o
que resultar dessa nova concepo, que parte da garantia de manuteno
do negociado, prevista na redao dada ao art. 114 da CR/88 pela Emenda
no 45/2004, s o tempo construir. A assimilao, a impugnao, a crtica,
a reverso do processo de baixa negociabilidade, tudo futuro a divisar.
Cada uma dessas idas e vindas transmuda a realidade do direito
constitucional e do direito do trabalho e interfere na articulao de
vrias vidas. O objetivo desse trabalho, singelamente, fazer algumas
perguntas em torno da vida vivida nos priplos das relaes de emprego
e das formas de record-la e de narr-la a partir do cenrio armado nos
25 anos da Constituio de 1988 e, incidentemente, dos 70 anos da CLT.

2. Comemorar para rememorar ou rememorar para


comemorar?

Por trs de toda comemorao coletiva e de toda data festiva de


celebrao de um acontecimento importante ou fundador, possvel
identificar um esforo de tessitura da memria social, que tenta salvar
o desaparecido, o passado, no resgate de valores, vidas, aes e imagens.
Isso no ser diferente quando se cuida dos 25 anos da Constituio e

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 167


das passadas dela, como texto e contexto, para do, tornando-o igualmente estril (TODOROV,
alm do acontecimento de (re)fundao de um 1995). Assim, nem no excesso, nem na falta da
sistema de normas jurdicas. retomada do passado, est-se diante de uma
Na pretenso de no deixar que se apaguem memria viva e narrvel, que passa pelo crivo
os rastros e os vestgios ainda presentes de um de uma apropriao crtica da prpria histria:
tempo que no mais, a comemorao guardi
por excelncia da memria contra as formas Nesse nvel aparente, a memria imposta
de esquecimento. Nesse contexto, deixa-se est armada por uma histria ela mesma
autorizada, a histria oficial, a histria
entrever uma relao ntima entre reminis-
aprendida e celebrada publicamente. De fato,
cncia e celebrao, na medida em que uma uma memria exercida , no plano institucio-
imagem pretrita revivida, reexperimentada nal, uma memria ensinada, a memorizao
como forma de produzir uma nova luz sobre forada encontra-se assim arrolada da reme-
o presente e renovar as formas de intervir no morao das peripcias da histria comum
tidas como os acontecimentos fundadores
futuro. Reafirmando o valor de grandes feitos da identidade comum. O fechamento da
do passado e eventos que marcaram a histria narrativa assim posto a servio do fecha-
de um povo, a comemorao contribui para a mento identitrio da comunidade. Histria
construo de imagens de grupos sociais uma ensinada, histria aprendida, mas tambm
histria celebrada (RICOEUR, 2007, p. 98).
vez que instrumento fundamental do lao
social. Conquistas coletivas e datas importantes A comemorao no , em si, execrvel,
so apreendidas como smbolos de mobilizao, mas deve ser publicamente colocada prova e
e eventos fundadores so retomados a fim de criticamente revisitada, para que no incorra em
produzir um sentimento social de pertena e de nostalgia do passado nem paralisia do presente.
orgulho. A memria, assim celebrada, converte- O ponto , ento, que ela no pode ser um vetor
-se em um dever, que se expressa no imperativo de cristalizao da imagem do passado, mas
lembre-se! (OST, 2005, p. 45-49). deve ser temporalizada, para adotar uma ex-
A evocao do passado inscreve-se em uma presso recorrentemente usada por Franois Ost
tendncia, exacerbada na atualidade, de entu- (2005). Isso implica expor a comemorao em
siasmo em relao preservao, conservao, movimento com a memria, em uma revivncia
uma atitude fortemente marcada pela retomada crtica do objeto a ser rememorado, buscando-
e pelo resgate. O que est em jogo na memria, -se reconstituir as intrigas e, com isso, recompor
porm, grande demais para ser abandonado ao a prpria trama dos variados tempos. Para isso,
entusiasmo ou clera (TODOROV, 1995). O preciso sair da posio da repetio pura e
cerne do problema a mobilizao da memria simples do objeto a ser celebrado para percorrer
a servio da busca, da demanda, da reivindica- as diversas narrativas e os diversos silncios e,
o da identidade (RICOEUR, 2007). O exces- assim, compreender o passado a partir do pre-
so na busca por memria implica sempre o risco sente, na prpria dinmica descontnua que d
da complacncia em demorar-se na celebrao, significado s lembranas e aos esquecimentos.
na comemorao do passado em detrimento do No sentido de Paul Ricoeur (2007), no lugar de
presente: da ao e da interveno no presente um dever de memria, abstrato e suscetvel
(GAGNEBIN, 2011, p. 154). A rememorao de manipulao, coloca-se a necessidade de
em excesso to prejudicial quanto a sua falta, um verdadeiro trabalho de memria, em sua
pois reifica uma imagem sacralizada do passa- dimenso reflexiva e crtica.

168 Revista de Informao Legislativa


Nos jornais dos dias que se seguiram ao 5 fala dos dias, na incerteza sobre como fazer. O
de outubro de 1988, as manchetes no eram acertamento da insegurana interpretativa foi
de certeza, nem de celebrao. Havia dvidas se assentando no curso do tempo, em relao
sobre o futuro com a nova Constituio. Havia a esse tema fechado e aos demais. No entanto,
dvidas sobre como operar a realidade com as passados 25 anos, a mesma perplexidade ga-
regra que se apresentavam e que alteravam as nhou as manchetes e os espaos da televiso e da
linhas de tratamento das relaes humanas. Internet na discusso do que era autoaplicvel
No foi diferente na relao de emprego. E isso em relao Emenda Constitucional no 72, de
se deve lembrar. 2013, que ampliou os direitos dos empregados
Comea a fiscalizao dos direitos traba- domsticos, dando nova redao ao pargrafo
lhistas; licena espera parecer (FOLHA DE S. nico do art. 7o da Constituio.
PAULO, 1988a). A manchete refora a incidn- A lembrana do frenesi dos primeiros dias da
cia do jurdico por excelncia. Comea a ativida- Constituio no constituiu fonte para a refle-
de de exerccio de poder de polcia administrativa xo sobre como se d o processo de assimilao
para aferir o cumprimento das regras e aplicar de uma nova realidade jurdica e de adaptao a
sano-multa caso se apure conduta ilcita. Na ela em relao ao que ganhou as primeiras p-
imposio das relaes jurdicas de direito ginas como a Pec das domsticas. A sofreguido
pblico, a fim de garantir o cumprimento das e a angstia, porm, podem ser medidas pela
obrigaes trabalhistas, os fiscais se preparavam mesma rgua. Podem ser expressas pela mesma
para ir s empresas e observar a internalizao necessidade de entender o fenmeno complexo
espontnea das obrigaes que, entre os incisos e relevante de absoro do contedo da lei e
do art. 7o, se afigurassem como plenamente apli- de prover o seu cumprimento adequado. Ali
cveis. Quais eram elas? A pergunta se colocava estava uma faixa daquela mesma Constituio
e a ela respondiam juristas, agentes pblicos, de 1988, transmudada para estender direitos a
jornalistas. Uma das questes mais debatidas uma categoria relegada a um plano diferenciado
ento dizia respeito possibilidade do exerccio de proteo. Ali estava, mais uma vez, a dvida
amplo do direito de greve (art. 9o). A impresso sobre como aplicar o art. 7o da Constituio
era que haveria um movimento grevista incon- de 1988.
tvel, incomensurvel; mas a realidade no to O processo de definio de direitos e de
facilmente plasmvel pela simplicidade da nor- deveres no segue uma receita de itens objeti-
ma. Junto com a liberdade do direito de greve, vamente antevistos. Haver sempre um transe
vigoram a possibilidade ampla da dispensa, o de probabilidades em torno de como se formar
fator do desemprego e a baixa participao dos a cultura naquela especfica seara em que se
empregados no movimento sindical. A greve assentam interesses antagnicos e necessida-
um dado que funciona nas circunstncias. Mas des pontuadas sob a tnica desses interesses.
no em todas. diante desse percurso que se deve instituir a
Outros aspectos alinhados nas discusses reflexo acerca da comemorao dos 25 anos
foram o da ampliao da licena maternidade da Constituio brasileira. Como uma ao re-
de 90 para 120 dias e o da garantia de emprego troativa que procura lanar novas perspectivas
para 5 meses aps o parto, a contar da confir- para o agir presente, tal celebrao s faz sentido
mao da gravidez. A necessidade de regula- caso se inscreva nesse modo de comemorar que
mentao do benefcio previdencirio estava na implica o alcance do passado em projeo, na

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 169


dinmica de sua expanso por vrios tempos e vrios lugares e na prpria
compreenso da memria como veculo para a epistemologia do direito
como fenmeno hermenutico. O que est em jogo colocar a comemo-
rao da Constituio em movimento com as variadas histrias concretas
que redefinem o prprio sentido do justo e do jurdico: trata-se de tecer a
intriga das experincias que foram sendo reveladas nessas ltimas dcadas
de histria constitucional, em meio quilo de que o direito se lembra ou
sobretudo quilo de que ele se esquece.
Lembrar-se de uma norma e do passado que ela construiu necessaria-
mente evocar o processo que a antecedeu e interferiu nas circunstncias de
seu nascimento e nos desdobramentos de sua entrada em vigor. Quando
se trata da fora fundadora da Constituio, o imperativo da lembrana
expressa-se em muitas nuances. Nem todas alvissareiras. Nem todas
dignas de se festejar. Em pronunciamento na televiso, na noite do dia
26 de julho de 1988, o ento Presidente da Repblica, Jos Sarney, disse
que o texto da nova Constituio, aprovado em primeiro turno, deixaria
o Brasil ingovernvel. A ingovernabilidade atingiria tambm as empresas,
as relaes de trabalho, as famlias e a sociedade (FOLHA DE S. PAULO,
1988b). Uma das preocupaes do Presidente eram os nmeros da Pre-
vidncia, decorrncia da difuso de um padro de garantias a partir do
salrio mnimo. Assim, entre as intrigas primeiras, est a premonio,
declarada em rede de televiso, para o futuro da norma que se fabricava:
Lembrem-se! Ela no vai funcionar!
Funcionou. Na lgica do possvel, tecido de temporalidade, tem
funcionado. O signo da ingovernabilidade, premente no anncio de
ineficincia, insere-se, entretanto, como crtica que continua sendo feita
Constituio, ainda que uma anlise conformadora dos caminhos de
sua assimilao espontnea aponte para a absoro mais natural do que
a prevista pela profecia do Presidente da poca.
Nos tpicos trabalhistas, a ingovernabilidade das empresas, se exis-
te, no pode ser imputada ao fenmeno normativo constituinte com
exclusividade. A avaliao dos ltimos 25 anos no deve ser feita sem a
considerao de contingncias econmicas que envolvem dos excessos
inflacionrios do incio da dcada de 90 s variadas influncias das
crises mundiais, lembrados aqui os fatos prenhes de historicidade em
uma generalidade que implica riscos idnticos aos das comemoraes
em abstrato. O ser das coisas consuma-se na concretude. O mesmo se
d com a Constituio.
Fora do esforo de trilhar pelos percursos concretos das experincias
jurdicas, um recorte que se faa congelando-se os 25 anos da Constituio
esbarra no perigo da sacralizao dos ideais e valores por ela proclamados.
Estaramos fadados a analisar o fenmeno constitucional em uma abs-

170 Revista de Informao Legislativa


trao que carece muito da perspectiva que desvele o modo como o texto
vem sendo, de fato, vivido e ressignificado pelos prprios participantes
do jogo democrtico. Uma viso meramente comemorativa e, ao mesmo
tempo, sem memria acabaria por conceber a fundao da Constituio
como um evento nico de criao do direito no tempo, que, em um passe
de mgica, institusse e materializasse promessas e direitos fundamentais.
Em sentido contrrio a essa percepo, a Constituio no foi fundada
em um processo nico do passado, que tenha acontecido de uma s vez.
Ela est em permanente refazer, replanejando as mltiplas interpretaes
do direito (LUHMANN, 1996, p.1), que tecem uma memria carregada
da variedade das experincias e das narrativas jurdicas. Ela guarda a
profecia da ingovernabilidade, a premncia do muito a implementar, a
constncia da ao em uma cena dinmica em que o jurdico se contorce
de e na faticidade.
Enfatizar esse aspecto colocar em evidncia uma ao retroativa que
identifica o tempo da Constituio dentro de um projeto de rememorao
das experincias jurdicas que vem redefinindo de forma permanente e
inacabada o prprio sentido daquilo que chamamos de cidadania:

Essa cidadania necessariamente envolve a permanente reconstruo do


que se entende por direitos fundamentais consoante uma dimenso de
temporalidade que abarque as vivncias e as exigncias constitucionais
das geraes passadas, das presentes e das futuras (CARVALHO NET-
TO, 2006, p. 28).

A concepo do cidado-trabalhador ou do empregado-cidado tem


na Constituio um ato de passagem, uma ressignificao a qual s pode
ser entendida com os olhos postos na continuidade narrativa que capta a
histria do direito do trabalho brasileiro, que vem de mais longe.
Um juiz do trabalho ou qualquer outro frequentador das salas de
audincia da Justia do Trabalho sabem o que uma carteira de trabalho
incorpora. Ela pulsa a vida de algum, mesmo nas lacunas. Mesmo que
no registre. Ela fonte de declaraes sobre a identidade de um trabalha-
dor no tempo de sua vida de trabalho e nos lugares onde trabalhou. O que
faz, as frias gozadas, o tempo de casa em cada casa. A folha amarelecida.
As pontas rasgadas. O calor. A umidade quando o empregado a retira
do bolso de trs da cala para mostrar os registros. Os que esto ali e os
que faltam. Cada uma delas carrega a linha do tempo da incidncia das
normas que regulam o trabalho humano, o que inclui as modificaes
de percurso. Cada pgina uma celebrao do tempo e da histria de
algum no seu trabalho. E o dono da carteira sente isso com orgulho de
seu prprio tempo. Em um estudo em que fala dos primeiros anos da

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 171


CLT, Bercovici (2010) refora o nexo entre ela e a insero do trabalho
na esfera pblica em que se disputam direitos e deveres:

O instrumento jurdico que comprova o vnculo do indivduo com a


cidadania a carteira de trabalho. A extenso da cidadania ocorre com
a regulamentao de novas profisses e pela ampliao dos direitos
associados ao exerccio profissional, ou seja, os direitos trabalhistas
(BERCOVICI, 2010, p. 256).

O processo pelo qual o documento carrega a cidadania do trabalhador


revivido na ao de seu registro e na omisso de faz-lo. Cada ao em
que se pretende o reconhecimento da relao de emprego um pedido de
socorro para a declarao da identidade de algum. Cada CTPS anotada,
cada reconhecimento espontneo da configurao da relao de emprego
so histrias que recuperam a lembrana da lei. E das Constituies. E de
toda a regulao conjugada no esforo de definio de direitos e deveres
atribuveis a um certo modo de ser trabalhador.
Por isso, celebrar o tempo de vigncia de um fenmeno de expresso
jurdica como a CLT ou a Constituio no pode significar simples miti-
ficao, nem mesmo na perspectiva de sacralizao de um amplo rol de
direitos fundamentais. Isso fica claro quando se trata do direito funda-
mental do trabalho, conforme os artigos 7o a 9o da Constituio vigente,
que so ora tematizados. Olhar a Constituio de 1988, no sentido que se
enfatizou at aqui, no pode significar o culto ao passado de conquistas
normativas, nem o mero reprisar comemorativo do texto e dos conceitos
jurdicos, ainda que sob a tica da principiologia.
Na memria buscada desde os primeiros dias, no se viveu apenas
da densidade alvissareira das promessas. Ao contrrio, no h como des-
considerar o que o texto tem de disfuncional, expresso da dificuldade
de acerto ou de consenso nas disputas travadas no processo constituinte.
Vilhena (1994) enxerga isso nas vrias Constituies compostas para
regular a matria trabalhista:

Ao prever a regulamentao das relaes de trabalho, o Constituinte de


1988 acabou trs Constituies em uma s, pois os direitos dos trabalha-
dores comeam a ser previstos nos arts. 7o a 11, do Ttulo II (Dos Direitos e
Garantias Fundamentais Dos Direitos Sociais), passam pelo art. 233, do
Ttulo IX (Das Disposies Constitucionais Gerais) e terminam no art. 10
do Ato das Disposies Transitrias. Nesse quadro, a exegese sistemtica
torna-se uma temeridade (VILHENA, 1994, p. 67).

Lanando-se o olhar ao longe, no processo de discusso, identifica-se


a precariedade no tratamento de duas questes pungentes: a estabilidade
no emprego e os direitos do trabalhador rural. A dificuldade do concer-

172 Revista de Informao Legislativa


to nessas duas reas de interesse antagnico ADCT, no qual se fixou um aumento do per-
constitui uma das causas de assimetria inferida centual da indenizao compensatria (quatro
na montagem do texto da Constituio, o que, vezes maior do que o ento vigente), ampliando-
nos ltimos 25 anos, implicou a colmatao das -se a garantia de emprego dos cipeiros e das
rupturas pela regulao ou pela atuao direta gestantes. No curso dos 25 anos de vigncia da
do Poder Judicirio, o que j fora claramente Constituio de 1988, foram previstas outras
antevisto: garantias, como a do art. 118 da Lei no 8.213/91,
incidente no que concerne aos acidentados ou
E basta este fato para ver-se que no tarefa aos portadores de doena ocupacional, afasta-
simples nem fcil empreender uma anlise dos em gozo de benefcio previdencirio (por
das regras constitucionais no campo do Di-
mais de 15 dias), alm de situaes de garantia
reito do Trabalho, a comear exatamente pela
insegurana do Constituinte no processo de indireta, como a impossibilidade de dispensa
sistematizao da Carta, pois formalmente do empregado reabilitado ou do portador de
ela assistemtica e isto corresponde in- deficincia habilitado, sem a contratao de
segurana, ao jogo e desencontro de foras substituto em condio semelhante (art. 93 da
polticas e ideolgicas na sua construo,
cujo decurso de tempo veio denunciar Lei no 8.213/91).
marchas e contramarchas no que se poderia Aliadas a tudo isso, importam as contin-
chamar de vontade do legislador (VILHE- gncias histricas do processo de assimilao
NA, 1994, p. 67). da Conveno 158 (FRAGALE FILHO, 2008, p.
388-390; AROUCA, 2008, p. 231-246). Cada vez
O fator de substncia que aquele legislador que o tema da estabilidade de emprego posto
no era o ser de uma vontade, mas vrios, com em discusso, seja no grande cenrio poltico,
muitas vontades sem encaixe. A disparidade dos seja nas discusses doutrinrias, seja em cada
interesses e o seu acertamento vo se fazendo processo judicial isolado, as divergncias se
passo a passo, na modelao dos conflitos pela situam dentro de matrizes antitticas de inte-
regulao infraconstitucional, pela soluo judi- resses que reproduzem, na mesma medida, as
cial, pela edio de orientaes jurisprudenciais discusses da Constituinte (DONATO, 2008, p.
pelas sees especializadas ou de smulas pelo 653-670). Matria que persiste no texto consti-
plenrio do TST, pelo tratamento terico das tucional como uma promessa, o entendimento
formas de compatibilizao do texto da Cons- da mincia dos fatores, na perspectiva dos
tituio com a hermenutica dos princpios. vrios intrpretes-interessados, sinaliza uma
O tema da garantia de emprego fixou, no dificuldade de consenso ainda a ser transpos-
inciso I do art. 7o, a sua direo tutelar e tam- ta. Se isso no benfazejo para as relaes de
bm o resultado da inviabilidade de definio trabalho, uma realidade a ser enfrentada e
de parmetros, impregnados pela cultura da transformada.
liberdade de resciso, vigente desde a introdu- No que concerne prescrio, a Constitui-
o do regime do FGTS. O envio da previso do o trouxe alteraes que configuraram um dos
direito que deve ser garantido para a regulao aspectos aflitivos dos dias de sua elaborao.
por lei complementar (cujo qurum qualificado Aumenta prazo para a prescrio trabalhista,
denota o esforo maior de negociao poltica) estampava a manchete do jornal (FOLHA DE
revela os contrapontos da pactuao poltica S. PAULO, 1988a). Quem atuava no perodo
possvel na poca, na previso do art. 10 do imediatamente seguinte sua entrada em vigor

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 173


h de lembrar que todas as aes em que isso Gerais, prevendo-se uma ao de prestao de
tinha peso discutiam a forma de incidncia contas a cada cinco anos, perante a Justia do
da nova prescrio e os efeitos sobre o tempo Trabalho, na qual o empregador rural poderia
transcorrido anteriormente. A questo foi uni- comprovar o cumprimento das obrigaes
formizada em 1992, por meio da Smula 308, trabalhistas e ficar isento de qualquer nus
que definiu os limites para a aplicao imediata decorrente daquelas obrigaes no perodo
do texto: o dispositivo incidiria imediatamente, respectivo.
mas no atingiria pretenses j alcanadas pela A possibilidade de o empregado e o sin-
prescrio bienal quando da promulgao da dicato que o representava no concordarem
CF/1988. Pode parecer clara a interpretao, a com a comprovao do empregador, que
partir de um olhar retrospectivo, mas, mesmo transmutaria a coisa discutida para litigiosa, e
que se adotasse um texto-modelo para aquelas a possibilidade de o empregado, em qualquer
decises (e preciso lembrar que se est falando hiptese, postular, judicialmente, os crditos
de um tempo em que no havia o uso possvel que entendesse existir, relativamente aos lti-
do computador pessoal), o enfrentar do tema, mos cinco anos, fizeram com que a medida no
repetidas vezes, tem uma simbologia para a fosse assimilada como uma soluo aceitvel
lembrana de como se deu a acomodao das para o problema. Do ponto de vista estatstico,
questes constitucionais na prtica trabalhista. a sua propositura no tem qualquer peso ou
O pequeno modelo de resposta para a funda- relevncia para a formao de uma cultura.
mentao da questo envolvendo a prescrio difcil encontrar quem a tenha experimentado.
era datilografado praticamente em cada sen- Nem mesmo a previso de um acerto retroativo,
tena e registrado nas vrias folhas abrangidas pela declarao de regularidade do contrato de
pelos efeitos do papel carbono, em um tempo todo o perodo, estabelecida como efeito para a
em que as demandas de massa implicavam um primeira prestao de contas, na forma do 3o
esforo fsico maior pela impossibilidade do do art. 10 do ADCT, fez com que se instalasse
cortar-colar virtual. Naquele tempo se cortava uma adeso ao mecanismo criado pelo consti-
e colava e datilografava. Literalmente. tuinte para cobrir os riscos de uma prescrio
Mas o sinal claro da diversidade de Cons- com parmetros menos abrangentes. A prtica
tituies em matria trabalhista pode ser de- revelou precrio uso da faculdade de prestao
duzido da regulao da prescrio quanto ao de contas intercalar, demonstrando a ociosidade
trabalho rural. Diferentemente do trabalhador da soluo aparentemente criativa. Recontar
urbano e fundada na presuno de menor essa histria, portanto, impe uma anlise de
acesso informao sobre direitos, a prescrio circunstncias reveladas na prtica de assi-
aplicvel ao trabalhador rural no tinha qual- milao de uma ideia, produto da negociao
quer limitao quanto ao curso do contrato de poltica na Constituinte, e que se transmudou
trabalho. Ela incidia quando transcorridos dois em letra morta pelo uso insignificante.
anos da resciso do contrato, possibilitando ao Nos vrios tempos da vivncia constitu-
empregado deduzir pretenses relativas a todo cional, a soluo chega pela Emenda Consti-
o perodo, independentemente de sua extenso. tucional no 28, que, em 2000, uniformizou o
O apelo do tema e das discusses levou a uma padro da prescrio para trabalhadores rurais
tentativa de acerto, para amenizar efeitos, que e urbanos e, por conseguinte, revogou o art.
se consignou no art. 233 do Ato das Disposies 223 do Ato das Disposies Constitucionais

174 Revista de Informao Legislativa


Gerais. De novo, os tribunais do trabalho se constituiu a Constituio, no decorrer das lti-
encheram de questes relativas aos limites de mas dcadas, em termos de vivncia do direito
vigncia temporal da norma, a suscitarem vrias do trabalho. preciso enfrentar o modo como
posies, acalmadas pela segunda verso da OJ o direito se lembra e se esquece.
271 da SDI-1 do TST1, que ampliou o sentido Um incauto que analise distraidamente,
da verso editada em 27 de setembro 20022. pela mera curiosidade da leitura, a letra do in-
Essa amostragem, quase simplria, permite ciso XXVIII do art. 7o da Constituio poder
que se identifiquem alguns vetores da constru- apreender com facilidade o seu significado na
o interpretativa em que o dissenso originrio, lgica tcnica dos conceitos de dolo e de culpa.
aquele que esteve nas mesas da negociao pol- , no entanto, pouco provvel que ele extraia
tica, se renova na linguagem pausada dos ritos dessa leitura o sentido exato do dispositivo
processuais e de suas formas estreitas de impug- em historicidade, se no souber das reviravol-
nao. Inicial, defesa, razes e contrarrazes de tas interpretativas no processo de definio
recurso, muitas vezes, reescavam a histria na da competncia da Justia do Trabalho para
medida em que reprisam argumentos na busca apreciar a questo e como isso interferiu na
de focar o sentido da interpretao sob a tica soluo concreta de centenas de aes Brasil
de um determinado interesse. A resposta do juiz afora, com a pretenso indenizao por
(sim ou no), nas vrias etapas da jurisdio, danos decorrentes de acidente de trabalho ou
reescreve o texto da Constituio, reforando- doena profissional por ato culposo ou doloso
-lhe o sentido, e, assim, renova-o na concretude. imputvel ao empregador. Na memria dos
Visitar o tempo de vigncia de uma norma, conflitos, das pendengas, do ir e vir dos autos,
portanto, de qualquer uma delas, ver a trama dos trmites e da litigiosidade a interferir na
que os intrpretes engendram para decifr-la vida das pessoas ou de seus sucessores, est o
na aplicao ao caso. dissenso, s pacificado com a interpretao da
Cabe o esforo narrativo de rememorao Emenda Constituicional no 45/2004, dada pelo
de perspectivas muito concretas de ver a justia STF na deciso do Conflito de Competncia
sendo manufaturada, com os riscos implicados 7.204-1-MG, que teve como relator o Minis-
na composio desse tecido, ao longo dos anos tro Carlos Ayres de Brito, publicada no DJ de
e a partir do modo como os conflitos foram se 3/8/2005. A Justia do Trabalho, a partir de
colocando e sendo apreciados-interpretados. ento, passou a ver os trabalhadores mortos e
Para isso, preciso indagar de que modo se mutilados e a enfrentar a morte e a mutilao
deles como objeto da pretenso, como causa de
pedir. Foi uma mudana drstica nas questes
1
RURCOLA. PRESCRIO. CONTRATO DE EM-
PREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL No de reparao de danos, que se avolumam na
28/2000. INAPLICABILIDADE (alterada) DJ 22/11/2005.
O prazo prescricional da pretenso do rurcola, cujo con-
narrativa das histrias mais impossveis para a
trato de emprego j se extinguira ao sobrevir a Emenda imaginao. A simplicidade do texto do inciso
Constitucional no 28, de 26/5/2000, tenha sido ou no
ajuizada a ao trabalhista, prossegue regido pela lei vigente XXVIII mascara o muito que h a contar e a
ao tempo da extino do contrato de emprego. lembrar para prevenir e para evitar o infausto
2
RURCOLA. PRESCRIO. EMENDA CONSTITU- que o tempo no apaga.
CIONAL No 28/00. Processo em curso. Inaplicvel. Con-
siderando a inexistncia de previso expressa na Emenda Assim, para entrar nas tramas da memria
Constitucional no 28/00 quanto sua aplicao retroativa, do direito, na dimenso das histrias de traba-
h de prevalecer o princpio segundo o qual a prescrio
aplicvel aquela vigente poca da propositura da ao. lho, um caminho precisa ser percorrido na re-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 175


flexo do que seria propriamente essa atividade Na tradio do Direito do Trabalho, a partir
de rememorar. As indagaes so imprescin- do aporte fundador que se d com a edio da
dveis: de que modo a memria individual ou Consolidao das Leis do Trabalho, o processo
compartilhada se constitui e trabalha? Em que de insero do trabalhador entre os que so
sentido se interconectam histria, memria e atingidos pela disciplina trabalhista no se passa
esquecimento? Ou, mais precisamente, em que de modo absoluto. Uma visita, hoje, s razes
sentido possvel reconstruir e resgatar frag- daquele tempo revela fundamentos inaceitveis,
mentos de uma histria do trabalho como parte mas apropriados no contexto do embate dos
da memria das experincias constitucionais? interesses a partir daquele horizonte definido.
Como falar de trabalhadores trabalhando, de Pode-se reler isso na obra de 1943 sobre a com-
trabalhadores morrendo ou sendo mutilados? patibilizao entre a Constituio de ento e a
Como falar do tempo de trabalho, do salrio, da matria trabalhista:
sade do trabalhador no movimento dos dias
e em cada lugar onde isso ocorra? Como falar Sem a fraqueza e o abstencionismo do regi-
das crianas que trabalham nas empresas, nos me liberal democrtico inadaptvel s atuais
condies de vida dos povos especialmente
sinais de trnsito, nas esquinas, nas altas horas
de uma Nao em marcha, sem adotar a solu-
da noite nas ruas? Repensar essas questes, eis o corporativa integral que seria a supresso
a tarefa a se enfrentar. da representao nacional eleita pelo voto, a
Constituio de 1937 integrou o pas em um
regime a democracia econmica capaz de
3. Memria, histria, esquecimento
lev-lo posio de destaque que, pela sua
riqueza, sua populao, seu territrio e seu
A memria, a histria e o esquecimento passado histrico, lhe compete no concerto
so conceitos distintos, mas seus itinerrios se das Naes, e de respeito e colaborao na
cruzam num lugar, que o da representao do ordem internacional que ter de ser estabe-
lecida aps a guerra mundial que assistimos
passado. De fato, um enigma parece circundar
(SUSSEKIND; LACERDA; VIANA, 1943, p.
essa problemtica da representao do tempo 133-134).
pretrito, uma vez que o que foi j no
mais, de modo a tornar complexa qualquer Havia uma guerra mundial, cujo resultado
discusso acerca de um registro fiel e seguro no se podia antecipar em 1943. Havia um
do passado (RICOEUR, 2007). Havia uma regime totalitrio a conduzir a poltica nacio-
barreira incorporao de certas categorias na nal. Havia a necessidade de regular as relaes
rbita da definio polarizada de empregado e entre empregador e empregado. A autonomia
empregador. No se pode ver o j no mais do processo interpretativo e a reconstruo que
dessa histria como uma conquista. Rever as lhe caracterstica despregaram o texto da CLT
razes de antanho, enfrent-las, incorpor-las daquela marca de origem e de seus vcios. Ela
compreenso do ritmo dos discursos constitui certamente no o que era em 1943. E no o
uma providncia salutar para o alerta contra que era em 1988.
perigos que so de todos os tempos3. A soluo legislativa fixada naquele primei-
ro momento excluiu os empregados domsticos
e os trabalhadores rurais (art. 7o da CLT).
3
Colateralmente, sugere-se a instigante e, ao mesmo Esqueceram-se as justificativas na evasiva. Mas
tempo, temerria leitura do Jos de Alencar (2008) de Cartas
a favor da escravido. o legislador, por motivos cuja discusso escapa

176 Revista de Informao Legislativa


aos limites deste livro, ope, em certos casos, O moo bem vestido, pasta preta na mo,
uma barreira tendncia de expanso do direito desce do fusca e aperta a campainha:
- A senhora trabalha aqui?
especial (SUSSEKIND; MARANHO; VIA-
- Sou a domstica.
NA, 1987, p. 153). A confluncia dos 25 anos da - Est registrada?
Constituio com os 70 anos da CLT exacerba - Est o qu?
o que ela deixou para fora no contexto dos - Registrada na casa, no INPS, ganhando
salrio mnimo de domstica?
interesses da poca de sua elaborao, em um
- Acho que estou. Tem uns papis a.
Brasil que era muito mais rural do que urbano. - Sou fiscal do trabalho e gostaria de ver os
Um pas onde a lgica do trabalho domstico documentos (BETTING, 1972, p. 19).
ainda vista como um costume naturalssimo
e desprendido dos elos com o trabalho subor- O texto segue alertando para o que seria
dinado dos outros trabalhadores. uma disparidade na comparao da casa com
No podem, na verdade, ser considera- uma empresa, da domstica com um outro
dos os domsticos como assalariados (SUS- empregado qualquer. H um toque de ironia,
SEKIND; LACERDA; VIANA, 1943, p. 66). No que sai da pena muito aguda do bom escritor.
desprezo da atividade eminentemente feminina, E, exatamente por isso, salta aos olhos na leitura
ressaltava-se a falta de valor econmico, como recapituladora.
se a economia domstica no produzisse A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972,
efeitos concretos no consumo. O fundamento previu a anotao da CTPS e a incluso do
no carter no econmico da atividade era empregado domstico como contribuinte da
interpretao repetida uniformemente por v- Previdncia Social, no percentual de 8% a cargo
rios autores situados no esprito de seu tempo do empregador e 8% a cargo do empregado. Foi,
(SUSSEKIND, 1960, p. 153-154). Lavar roupa ao longo do tempo, cumprida e no cumprida,
em casa ou mand-la a lavanderia, alimentar-se mas certamente mal assimilada. Passados 16
em casa ou alimentar-se fora, cada uma dessas anos, a Constituio fez a correspondncia de
opes implica custos que devem ser assumidos alguns direitos do trabalhador urbano (frias,
pela unidade domstica (pelo estabelecimento aviso prvio, repouso semanal remunerado) ao
domstico ou pelo empreendimento domstico) domstico. Mas a absoro dos novos vnculos
e podem implicar sobras a serem consumidas tampouco se fez facilmente.
ou poupadas. O trabalho domstico, portanto, O FGTS passou a ser facultativo a partir
assim como o trabalho da dona de casa (des- da Lei no 10.208/2001, e o seguro-desemprego,
prezado com igual firmeza argumentativa), devido para os que exercessem a faculdade de
tem valor econmico. O mesmo discurso ex- recolher para o fundo. A Lei no 11.324, de 2006,
cludente de 1943 foi ouvido na aprovao da estendeu-lhes algumas das previses comuns da
Emenda Constitucional no 72/2013. Como se Constituio, a saber: a estabilidade, a contar
nada tivesse mudado. da confirmao da gravidez, at 5 meses aps
Em 19 de outubro de 1972, o jornalista o parto; a paridade no nmero de dias de frias
Joelmir Betting publicou sua coluna (Notas (dos 20 previstos em 1972 para os 30 aplicveis
econmicas) com o ttulo As domsticas. Ima- a todos os trabalhadores como mnimo).
ginava um dilogo com uma domstica e sua Na releitura dos direitos em prospeco,
patroa vista da iminncia da edio da norma possvel inferir se o que foi existiu realmente
que obrigava ao registro da CTPS da categoria: e se deixou marcas, pegadas, vestgios. E isso

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 177


pode ser reconhecido, pois o que foi experimentado no est presente,
mas talvez ainda sobreviva como lembrana. Uma recordao d-se
como uma imagem do que j est realmente ausente, mas j existiu,
no passado. Encontram-se reunidos trs traos de forma paradoxal:
a presena, a ausncia, a anterioridade. Para o dizer de outra forma, a
imagem-recordao est presente no esprito como alguma coisa que j
no est l, mas esteve (RICOEUR, 2007, p. 2).
A sucesso e a gradual adaptao ao novo padro regulador trazem a
impresso de perenidade e fazem com que o que passou seja relegado ao
esconderijo da memria. Onde estava o trabalhador domstico em 1943,
em 1972, em 1988? Onde est ele em 2013? H a presena, que escan-
carada. H a ausncia, na sua estranha invisibilidade. H anterioridades,
em um processo que chicoteia a face dos que estranham os percalos da
luta por direitos.
Se isso se d com o trabalhador domstico, passa-se tambm com a
distino atribuda ao trabalhador rural na origem da regulao.
As discusses travadas no processo constituinte e de que resultaram
as estipulaes quanto prescrio e paridade de direitos a que se fez
referncia trazem uma ideologia que pode ser topicamente recuperada
na argumentao de doutrinadores-legisladores de outros tempos:

No est, assim, desamparado o trabalhador rural brasileiro; apenas os


dispositivos da legislao do trabalho no lhes foram estendidos desde j,
em toda a sua plenitude, pelas condies especiais do pas, pelas dificul-
dades de sua aplicao, o que tornaria aquela legislao sem efeitos reais.
H, entretanto, no esprito do Estado Nacional, uma ampla tendncia de
amparo ao trabalhador do campo, procurando facilitar que ele se torne
proprietrio do solo, incentivando-o a colaborar no progresso do pas,
na marcha da civilizao para o oeste, em busca de terras inexploradas
ainda (SUSSEKIND; LACERDA; VIANA, 1943, p. 67-68).

A mitigao dos interesses e das necessidades cai em argumentao


que se assemelha usada quanto ao trabalhador domstico. Segundo
ela, as condies da relao entre o trabalhador rural e o proprietrio da
terra situam-se dentro de um campo sentimental, com profundo senti-
mento humano de colaborao e de amizade, sem aspectos de choques
de interesses, melhor compreendidos no campo industrial, que faculta
a disputa do trabalho, pela concorrncia de salrios, etc. (SUSSEKIND;
LACERDA; VIANA, 1943, p. 68).
O trabalhador rural foi conquistando os direitos a partir da edio da
norma de 1943 (SUSSEKIND, 1960, p. 157-173), que, mesmo negando a
insero total, garantiu-lhe o salrio mnimo, frias anuais, entre outros
benefcios pontuais; passou-se pelo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei

178 Revista de Informao Legislativa


no 4.214/1963) e pela Lei no 5.886/1973, at a assimilao completa na
CR/88 (DONATO, 2008, p. 161-171), exceto quanto prescrio, man-
tida a condio mais vantajosa, no pressuposto do menor conhecimento
e da maior dificuldade de lutar por direitos em relaes mais prximas
e mais longas (ainda no se podia falar, em 1988, de agroindstria). A
mobilidade dessa histria e aquilo que a memria corriqueira alcana
continuam sendo um sinal das impresses deixadas no processo de
assimilao dos direitos. Olham-se os direitos hoje como se eles fossem
de sempre, na efuso do conquistado, sem a percepo dos riscos que
h em cada conquista.
Recorrendo aos gregos, Ricoeur (2007) apropriou-se de uma metfora
para a elucidao do enigma da ausncia e da presena no ato da recor-
dao. Trata-se da figura da impresso que fica marcada em um bloco
de cera. As impresses deixam um rastro mais ou menos expressivo,
assim como algumas imagens esto mais presentes em nossa memria
ou mais suscetveis ao esquecimento. A impresso a marca que fica em
cada um e inscreve a lembrana de uma presena que no existe mais. Tal
lembrana evoca, no presente, a imagem de algo que foi e no mais,
mas que corre sempre o risco de se apagar definitivamente:

A memria vive essa tenso entre a presena e a ausncia, presena do


presente que se lembra do passado desaparecido, mas tambm presena do
passado desaparecido que faz a sua irrupo em um presente evanescente.
Riqueza da memria, certamente, mas tambm fragilidade da memria
e do rastro (GAGNEBIN, 2006, p. 44).

A memria, ento, condensaria um ato de atualizar a coisa passada e,


para isso, ela exerce profundidade temporal, distanciamento. Rememorar
representar, no presente, a imagem de algo est ausente, de modo a
resgatar o que foi experimentado como uma espcie de repetio: a coisa
no vem, mas vem a sua imagem. E a imagem, embora remeta a um acon-
tecimento que realmente existiu, est sempre permeada pelo fantasma
do engano e da iluso. Na medida em que os acontecimentos pretritos
no se encontram totalmente acessveis no presente, a representao do
passado emerge de construes e discursos, o que a aproxima da imagi-
nao. Ainda assim, a memria do passado (RICOEUR, 2007, p.34),
como lembra Ricoeur, fazendo referncia s anlises de Aristteles. A
memria tem uma ambio veritativa, quer apresentar o passado como,
de fato, ocorreu, no sentido de que aquilo que se lembra reconhecido
como algo que foi realmente experimentado.
No ideal do constitucionalismo, em matria trabalhista tambm,
quer-se apresentar a marca da verdade da ampla garantia de direitos e
de uma tutela funcional que, de algum modo, obstaculize a sanha por

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 179


lucros a qualquer custo do capital. A limitao do tempo de trabalho, a
garantia de salrio em patamares especficos, a proibio de alterao
do contratado, a proteo da sade e da segurana, a vedao do tra-
balho infantil, a garantia da isonomia so linhas gerais nesse processo
de acomodao de interesses antagnicos que a Constituinte viveu e a
Constituio revela e reproduz.
No se pode, entretanto, esquecer a ao para a comunicao desses
direitos e para a sua internalizao. A imposio da regulamentao, como
ressalta Krotoschin (1977, p. 38), no significa que a incorporao dos
direitos sociais a texto constitucional tenha carter apenas simblico ou
programtico. A consagrao constitucional dos direitos e princpios
relativos ao direito do trabalho e seguridade social, no seu conjunto, alm
de seu sentido jurdico, deve avaliar-se, sobretudo, como culminao de
um processo histrico e poltico (KROTOSCHIN, 1977, p. 39).
Um artigo publicado no dia seguinte ao da promulgao da Constitui-
o pode dar uma ideia do ambiente da poca e projetar os riscos desse
processo histrico e poltico que se renova na interpretao e aplicao
da norma:

A nova Constituio brasileira acumula tantas intenes, procura res-


ponder a tantos problemas, reflete tantos interesses, que o discurso de
Ulysses Guimares na cerimnia de sua promulgao parecia no caber
dentro de si mesmo. A nova Carta foi descrita como a Constituio
coragem, a Constituio Cidad, a Constituio Federativa, a Constitui-
o Representativa e Participativa, a Constituio do Governo Sntese
Executivo-Legislativo. Ulysses comparou-a a uma luz de lamparina e a
um caramujo; os lderes partidrios foram lembrados como o vestibular
da Constituinte; ele prprio, como um caador de nuvens, que ouviu os
clarins da participao popular, o canto do rio e mais previsivelmente
os passarinhos (COELHO, 1988).

E termina:

Dificilmente poderia haver texto to especfico em suas determinaes


e to flexvel, to indeterminado, to permevel ao que se pretenda
fazer na sociedade brasileira. No por acaso, assim, arriscado definir
a Constituio; trata-se de um verdadeiro enigma e, neste ponto, no
haveria texto mais adequado para a realidade do pas daqui para frente
(COELHO, 1988).

O enigma renova-se na tenso sobre a memria das normas em


movimento. Nas imagens do discurso inaugural, os vrios papis so
anunciados: no se podia prever como seriam representados dali por
diante. provvel que a Constituio continue sendo enigma. Lamparina
e caramujo. Deve ser lembrada dos dois modos. Instaura-se, mais uma vez,

180 Revista de Informao Legislativa


um paradoxo: a memria no nem registro ab- tpico, mas a facilitao para a criao de enti-
soluto e totalmente fidedigno do passado, nem dades sindicais a partir da desconcentrao de
sua mera reconstruo imaginria. A memria atividades e profisses fenmeno significativo
instaura-se nessa tenso entre verdade e imagi- da realidade sindical posterior Constituio
nao. Esse ir e vir tem implicaes nos campos de 1988, porque decorrente da desnecessidade
tico, jurdico e poltico: o conhecimento do de autorizao estatal (art. 8o, inciso I).
passado tem por alvo no s a si mesmo, numa O sindicato normalmente analisado como
pretensa objetividade desinteressada, mas muito entidade abstrata. Os ideais do sindicalismo
mais uma relao de intensidade ao passado que acabam respondendo pela forma e pela substn-
possibilite uma atitude e uma ao mais justas cia das conjecturas, em uma acentuada seleo
no presente (GAGNEBIN, 2011, p.156). Por dos dados reais a considerar e de at onde ir no
isso, a memria constituda em terrenos de conhecimento das questes e no enfrentamento
conflitos, obscuridades e disputas. delas. As experincias comparadas so propos-
Exemplos acabados desse processo sobre o tas como se pudessem, em um passe de mgica,
que lembrar e o que esquecer so o sindicalismo, mudar o estado das coisas. A Constituio
a partir de sua histria (inclusive a regulamen- constantemente criticada por haver mantido o
tar), e a pontuao no art. 8o da Constituio. regime unicidade (no interesse dos sindicatos),
Fixou-se no texto constitucional uma mescla mas no se discutem as causas da participao
de elementos de autonomia e de heteronomia diminuta da massa dos trabalhadores na vida
(NASCIMENTO, 2011, p. 93). Ao lado da liber- sindical e os efeitos disso, se vigente a pluralida-
dade e da ausncia de interveno estatal, est de. A ideia de que a pluralidade seria suficiente
a restrio da base territorial ao municpio. Ao para atrair maior e mais efetiva participao
lado da pluralidade de cpula, a unidade de base no uma postura consentnea com o que se
(NASCIMENTO, 2011, p. 95). De um lado, as ouve nas salas de audincia, o que se sente e
centrais e sua influncia nas disputas pela gesto se experimenta nas negociaes coletivas, nas
dos sindicatos; de outro, a proliferao de sin- disputas polticas pela direo das entidades.
dicatos pela subdiviso das categorias, que traz Seria possvel uma comparao com a experi-
para a ideia da unicidade abalos e dificuldades ncia atual dos muitos partidos e de seu poder
de interpretao que se revelam nos processos de barganha? A resposta no vivel no plano
julgados na absoluta falta de parmetros. Quem da antecipao de um futuro projetado. No
enfrenta, no exame dos processos, a necessidade entanto, o sindicalismo brasileiro talvez seja o
de estabelecer o enquadramento sindical de em- segmento de interesse do direito do trabalho em
pregados ou de empresas sabe que a unicidade que o esquecimento das vicissitudes e a baixa
no representa a fora de certezas que parece reflexo crtica dos aconteceres desempenham
advir do inciso II do art. 8o da CR/88. Mesmo papel mais proeminente na compreenso da
quando se considera o uso do argumento de realidade.
vinculao atividade-fim da empresa, na defi- Isso se d porque a representao do passa-
nio das bases de enquadramento, sabe-se que do permeada por interesses e deslocamentos.
a prova sempre precria e encontra a ruptura A recusa em enfrent-lo no que concerne ao
de interpretao que vem da possibilidade de sindicalismo em sua verso brasileira um
dissociao de que cuida o art. 571 da CLT. dado que se desdobra nos conflitos levados a
No se trata de pluralismo sindical no sentido juzo, at mesmo no que concerne ao valor dado

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 181


s negociaes coletivas e sua expresso nas intrajornada nas diversas empresas. No h
normas coletivas. Na manchete do site do TST, como sopesar todas as variveis de uma s
a notcia de manifestaes de representantes de vez; nem como conhecer a occasio e as vari-
sindicatos de categorias profissionais pedindo veis ponderadas em cada negociao coletiva.
a interpretao no sentido da possibilidade de Essa, como outras histrias, tecida a partir de
reduo do intervalo intrajornada por meio de idas e vindas, reconstrues e deslocamentos:
norma coletiva (FONTENELE, 2013). O TST pode-se sempre narrar de outro modo, su-
pela Smula 437, tem interpretao consoli- primindo, deslocando as nfases, refigurando
dada, fixando a inviabilidade de negociao de diferentemente os protagonistas da ao assim
intervalo inferior a uma hora, padro mnimo como os contornos dela (RICOEUR, 2007, p.
da lei. A base para o entendimento est na 455). Nesse jogo, o tempo vai se tornando mais
preservao da sade do trabalhador. Entre humano, uma vez que o passado rememorado
outros percalos, o risco do acidente de traba- no exatamente o mesmo que se vivenciou.
lho aumentaria sem o intervalo mnimo legal. No que concerne distribuio da justia, es-
O matizamento da posio dominante esbarra ses jogos da memria, em que se reconhece a
na previso do inciso XXVI do art. 7o. O ques- identidade das vrias facetas do trabalho, so
tionamento dos sindicatos que representam as primordiais para a inteleco das pontuaes
categorias profissionais um sinal que deve do direito.
ser escandido na compreenso de suas razes, Ainda no que diz respeito ao regime do
rememorando-se todas as mltiplas contingn- tempo, a figura dos turnos de revezamento
cias, inclusive na peculiaridade de conformao outro aspecto relevante para essa diviso do que
de cada empresa. se lembra e do que se esquece. O entreouvido
Tudo isso justifica que se reprise a funo na escada no processo constituinte, na narrativa
dessa natureza do ato de recordar, em seara de jornalstica, pode recuperar o tom:
problematizao e vrias cenas. As recordaes
so, por assim dizer, narrativas e [...] as narrati- Terminada a votao e aprovada a jornada
vas so necessariamente seletivas (RICOEUR, de seis horas para os turnos ininterruptos de
trabalho, trs representantes da Petrobrs,
2007, p. 7). Assim como impossvel lembrar-
dos setores siderrgicos e petroqumicos,
-se de tudo, no h como tudo narrar. Toda a descendo a escada das galerias cabisbaixos
narrativa selecciona entre os acontecimentos comentavam: Um ano de trabalho e muito
aqueles que parecem significativos ou impor- dinheiro perdido... A frase no fora encer-
tantes para a histria que se conta (RICOEUR, rada quando o trio encontrou o presidente
da Central nica dos Trabalhadores (CUT),
1996, p. 6). Essa dimenso refora a ideia de Jair Meneguelli: Parabns. Vocs ganharam
que a memria um uso, um exerccio, que re- e vo inviabilizar o pas disse um deles. No
constri, retroativamente, o passado a partir de inviabiliza no, respondeu Meneguelli: Vai
fragmentos e de vestgios. Nessa reconstruo, fazer os empresrios tratarem os emprega-
dos com respeito (FOLHA DE S. PAULO,
a memria vai se configurando narrativamente
1988a).
em torno de lembranas e esquecimentos, que
no esto imunes ao risco da ideologizao da O aumento do ndice de acidentes a partir
representao do tempo pretrito. da sexta hora um dos aspectos justificadores
No h como lembrar todos os dados da jornada especial. A imposio do cumpri-
das vrias formas de concreo do intervalo mento do ento novo direito foi incorporada na

182 Revista de Informao Legislativa


urgncia das prticas das empresas logo em seguida. Empresas pagam
hora-extra para evitar turno (FOLHA DE S. PAULO, 1988a), pregava a
manchete, ainda que na dificuldade de ajustamento de um regime regular
de 48 horas semanais para 36 horas semanais (FOLHA DE S. PAULO,
1988a). No foi um processo hermenutico simples. No tem sido. Ao
contrrio, as discusses tomaram (e ainda tomam) os tribunais do tra-
balho, na peculiaridade dos modos de operar das vrias empresas. Em
um primeiro momento, instalou-se o dissenso em torno da excluso do
regime especial pela concesso de folga semanal. No se tratava natural-
mente da concesso regular do repouso semanal, mas da paralisao do
fluxo operacional inteiro da empresa no fim de semana, com folga para
todos os empregados. No era assim que funcionavam as plataformas da
Petrobrs, de onde a luta pela jornada de seis horas se originou, uma vez
que nelas no havia qualquer possibilidade de paralisao das atividades.
A questo foi superada pela Smula 360 do TST, de novembro de 2003, a
qual fixou que a interrupo do trabalho destinada a repouso e alimen-
tao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no
descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto
no art. 7o, XIV, da CR/1988. A evoluo dos pleitos, porm, levou a uma
interpretao que certamente no foi vislumbrada pelo constituinte,
segundo a qual faz jus jornada especial o trabalhador que exerce suas
atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda que em dois turnos
de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horrio diurno e
o noturno, pois submetido alternncia de horrio prejudicial sade,
sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma
ininterrupta.
Na lgica da interpretao do dispositivo constitucional, est a pre-
mncia da vinculao do tempo integral do empregado empresa quando
sua jornada se alterna regularmente entre os turnos. Nada mais lhe
permitido programar alm do ajuste de seus dias ao fluxo dos horrios
definidos pela empresa. O empregado no poder estudar ou organizar
qualquer outra atividade baseada na regularidade de um horrio. Da a
OJ 360 da SDI-1 do TST encontrar respaldo em uma principiologia que
se desloca a partir da conformao da mensagem constitucional.
Pode ser que j tenham sido esquecidos os embates da primeira
hora, as discusses na beira da escada, os lobbies de ento, j que pre-
cisamente na configurao narrativa da intriga que se deixa entrever na
memria o esquecimento. Ver uma coisa no ver outra. Narrar um
drama esquecer outro (RICOEUR, 2007, p. 459). Memria, histria
e esquecimento se articulam o tempo todo, embora no se confundam.
Para narrar, preciso lembrar; para lembrar, preciso esquecer. Essa
articulao realiza-se no constante reordenar das experincias mltiplas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 183


e heterogneas no tempo, dando significado s dimenses concretas das
vivncias pessoais ou coletivas.
Entre os pontos mais instigantes nessa rememorao e esquecimento
talvez estejam os deslocamentos e as contrapartidas que decorrem da
previso do inciso IV do art. 7o da Constituio. Quem no se lembra
do que era a experincia da inflao no Brasil no final da dcada de 80
no entender a extenso de um dispostivo que vedava a vinculao do
salrio mnimo para qualquer outro fim. Na raiz dele estava a inteno de
evitar que o salrio mnimo fosse usado como clusula mvel de outros
contratos (comerciais, civis) e produzisse o efeito domin que levasse ao
aumento geral quando de seu reajuste. Quando, em 30 de abril de 2008,
a Smula Vinculante 4 foi aprovada pelo Supremo Tribunal Federal4,
encontrou um outro quadrante econmico no que concerne inflao e
imps uma lacuna regulamentar em relao a um outro direito previsto
constitucionalmente, que o adicional de insalubridade (inciso XXIII),
o qual tinha tradicional regulamentao infraconstitucional fixada com
base no salrio mnimo, a partir de sedimentada interpretao dos tribu-
nais do trabalho. No se trata de criticar a deciso do STF, mas de propor
aqui mais uma indagao sobre aquilo de que se lembra e aquilo de que
se esquece na pontuao dos direitos.

4. O trabalho e a narrativa das tramas

Nessa linha, a reflexo acerca do passado se torna uma necessidade,


pois o modo como se l o vivido na composio da trama da vida implica
como a identidade construda, seja ela individual, seja compartilhada.
Em direo semelhante, a narrativa das experincias constitucionais do
trabalho revela como ns nos constitumos poltica e juridicamente ou
como nos lemos no espelho da histria constitucional. Recorrer a um
trabalho de memria pode possibilitar a construo de uma imagem do
direito do trabalho que no seja sacralizada, nem abstrata, de modo a lidar
crtica e reflexivamente com as vivncias concretas de justia e injustia.
Contar a histria dos 25 anos da Constituio em torno das mltiplas
experincias do direito do trabalho se faz com o exerccio de uma mem-
ria que articula lembrana e esquecimento na configurao narrativa da
histria constitucional. O risco grande. No se pode neg-lo. Os usos
podem converter-se em abusos de memria. A configurao narrativa
pode dar lugar a deslocamentos ideolgicos, na possibilidade aberta de

4
Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser
substitudo por deciso judicial.

184 Revista de Informao Legislativa


esquecimentos de fuga como expresso de m-f. Do mesmo modo, o
recurso narrativa pode tornar-se armadilha, quando a composio da
histria do trabalho, no fim do percurso, resultarem uma histria auto-
rizada, imposta, celebrada, comemorada da histria oficial (RICOEUR,
2007, p. 455). Mas, por outro lado, lidar com esses perigos engendrar
novas possibilidades de pensar de forma aberta e crtica as experincias
jurdicas e interpretativas que nos constituem como cidados. Abre-se
caminho para analisar a prpria Constituio no seu fazer histrico, na
concretude das interpretaes dos direitos fundamentais, nas vivncias
de justia e injustia que configuram o direito e lhe do significado. Entre
configuraes e deslocamentos narrativos, as experincias de trabalho
aqui rememoradas so formas de repensar a prpria Constituio em
movimento, com suas conquistas e limitaes, em sua aplicabilidade e
em suas deficincias.
A representao do que foi sendo composto na interpretao ganha
novo sentido no exerccio da memria, a partir de um processo de sele-
o, disposio e reorganizao das diversas experincias e dos mltiplos
acontecimentos do vivido, agora ordenados narrativamente:

Da o nascimento das histrias, como formas lingusticas de preser-


var a sabedoria adquirida na vida, realar certos momentos mais pelo
desejo do que pela objetividade, comunicar os saberes e harmonizar
o tecido confuso do vivido pela distncia protetora dos pontos de ob-
servao, pela seduo meldica e rtmica das entonaes, timbres de
voz, cadncias, pausas, aceleraes e retardamentos, pela possibilidade
de extrair dos casos uma compreenso maior da existncia (BORDI-
NI,1996, p. 41).

Em Viver para contar, Garca Marquez (2004) relembra sua infncia,


adolescncia e juventude. A criana e o jovem formaram o jornalista,
de que derivou o romancista. um deleite perceber como ele revigorou
suas lembranas na traduo narrativa de seu realismo mgico. No
possvel encontrar outra histria como aquela, porque no era das que
a gente inventa no papel. Quem as inventa a vida, e quase sempre aos
golpes (GARCA MARQUEZ, 2004, p. 469). Os 25 anos da Constituio
de 1988 evocam histrias que a gente no inventa no papel, mas na vida
e, sofregamente, aos golpes, quando se trata do trabalho humano. Tam-
bm aqui est o tecido confuso do vivido, pela distncia protetora dos
pontos de observao, pela seduo meldica e rtmica das entonaes,
timbres de voz, cadncias, pausas, aceleraes e retardamentos, pela
possibilidade de extrair dos casos uma compreenso maior da existn-
cia. A responsabilidade dos que participam desse processo sempre a
de viver para contar.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 185


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Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 187


O controle de constitucionalidade na
Constituio brasileira de 1988
Do modelo hbrido tentativa de alterao para
um sistema misto complexo

Orione Dantas de Medeiros

Sumrio

1. Introduo. 2. Breve histrico do controle de constitucionalidade


na Constituio brasileira de 1988. 3. Controle difuso: consideraes
gerais acerca do Recurso Extraordinrio, da Repercusso Geral e da
Smula Vinculante. 3.1. Efeitos da deciso do STF no controle concreto
e atuao do Senado Federal. 3.2. Smula Vinculante. 4. Controle
abstrato: Aes Diretas. 4.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) e Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC). 4.2. Ao
de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO). 4.3. Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 5. Crticas e
perspectivas de reforma do sistema de controle de constitucionalidade
no Brasil.

1. Introduo

Orione Dantas de A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada em


Medeiros doutor
5 de outubro de 1988. Em seus 25 anos de vigncia, apesar da compulso
em Direito pela
Universidade Federal com que tem sido emendada, a Carta Magna de 88 foi capaz de promover
de Pernambuco a transio de um regime autoritrio para um Estado democrtico de
(UFPE), mestre em
Cincias Jurdicas pela direito e continua a nos prometer um caminho para a construo de um
Universidade Federal pas mais livre, mais justo e mais democrtico.
da Paraba (UFPE) e
professor adjunto da
No tocante ao controle de constitucionalidade, pode-se afirmar que
Universidade Federal a Constituio inovou ao adotar o modelo hbrido, caracterizado pela
do Rio Grande do combinao de elementos do controle difuso e do controle concentrado
Norte (UFRN).
(VIVEIROS, 2012). Nesses vinte e cinco anos, verificou-se uma progressi-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 189


va ascendncia do controle concentrado sobre o controle difuso, iniciada
com a aprovao da Emenda Constitucional no 3/93, que instituiu a Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e a Arguio de Descumpri-
mento de Preceitos Fundamentais (ADPF), e consolidada com a Emenda
Constitucional no 45/2004, com a criao da Smula Vinculante e do
instituto da Repercusso Geral.
No obstante o constituinte de 1988 ter rejeitado o instituto do con-
trole jurisdicional preventivo (abstrato), a jurisprudncia do STF vem
tentando introduzir a fiscalizao preventiva no caso concreto, mediante
o Mandado de Segurana (MS). Um exemplo recente o MS 32033 (ainda
em julgamento no Supremo at a presente data), impetrado pelo senador
Rollemberg para suspender a tramitao do Projeto de Lei no 4.470/2012
(convertido, no Senado Federal, no PLC no 14/2013).1
Ademais, no que se refere relao entre os Poderes, o que se veri-
fica um protagonismo alcanado pelo Poder Judicirio, especialmente
pelos rgos de cpula. fato notrio nos dias atuais o papel de defesa
das minorias desempenhado pela Suprema Corte contra decises de
eventual maioria, muitas vezes provocando tenses entre o Parlamento
e o Judicirio. A manifestao desse protagonismo tem ocorrido sob
duas vertentes que, embora semelhantes, possuem traos distintos: a
judicializao da poltica e o ativismo judicial.
Tudo leva a crer que o ativismo judicial tem sido fomentado pelo siste-
ma brasileiro de controle de constitucionalidade, o qual combina aspectos
do controle difuso norte-americano e do abstrato europeu-kelseniano,
sendo considerado um dos mais abrangentes do mundo, denominado
aqui de controle hbrido de constitucionalidade.
Por outro lado, em consequncia desse ativismo judicial, tramitam no
Congresso Nacional vrias propostas que tm por finalidade modificar
o modelo de controle de constitucionalidade das leis. Tome-se como
exemplo a aprovao, pela Comisso de Constituio e Justia (CCJ) da
Cmara dos Deputados, da proposta de Emenda Constitucional que visa
a alterar a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para
declarao de inconstitucionalidade de leis, a condicionar o efeito vincu-
lante de smulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao
pelo Poder Legislativo e a submeter ao Congresso Nacional a deciso
sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constituio.

1
O Projeto de Lei no 14/2013 estabelece novas regras para a distribuio de recursos do
fundo partidrio e para o horrio de propaganda eleitoral no rdio e na televiso. O relator
do MS, o ministro Gilmar Mendes, concedeu, no dia 24 de abril, liminar que suspendeu a
tramitao do projeto at o julgamento do mrito da ao, por vislumbrar possvel viola-
o do direito pblico subjetivo do parlamentar de no se submeter a processo legislativo
inconstitucional (BRASIL, 2013a).

190 Revista de Informao Legislativa


O presente artigo visa a contribuir para o debate da temtica do con-
trole de constitucionalidade no Brasil, apresentando aspectos pontuais
relacionados com o modelo hbrido de controle de constitucionalidade
previsto na Constituio brasileira de 1988 e as tentativas de alterao
desse modelo para um modelo misto complexo, sobretudo com a PEC no
33/2011. No entanto, para entendermos melhor o nvel de complexidade
ao qual chegou o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro
nesses vinte e cinco anos, faz-se necessrio percorrer um pouco de sua
trajetria histrica a partir do texto aprovado na Constituio de 1988.

2. Breve histrico do controle de constitucionalidade na


Constituio brasileira de 1988

A Constituio democrtica de 1988 trouxe relevantes alteraes no


tocante ao controle de constitucionalidade. Valorizou-se sensivelmente
o controle concentrado de constitucionalidade, ampliando-se e fortale-
cendo-se a via da Ao Direta, mas manteve-se o controle difuso, para
possibilitar que, pela via incidental, inmeras questes (principalmente
aquelas relacionadas aos direitos e garantias individuais e sociais) pudes-
sem chegar apreciao dos Tribunais e do Supremo Tribunal Federal
neste ltimo, por meio do Recurso Extraordinrio.2
Ao fixar a competncia originria do STF, o texto original da Lei
Maior dispunha, em seu art. 102, que:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente: a ao di-
reta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e
a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo
desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituio; e d) julgar vlida lei local contestada em face de lei
federal (alnea d acrescentada pela EC no 45, de 8 de dezembro de 2004).

O texto original aprovado em 1988 foi alterado pela Emenda Consti-


tucional no 3, de 17 de maro de 1993, que acresceu alnea a do inciso
I do artigo 102, a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) de
lei ou ato normativo federal. Tambm foi acrescido o 1o ao mencionado
artigo, por intermdio do qual se deu a criao de um novo instituto, a

2
Verificando-se os dados estatsticos do STF (BRASIL, 2012a), impressiona o nmero
de Recursos Extraordinrios que so protocolados na Corte. Vejamos os dados de 2011:
autuados: 11.067; distribudos: 6.388; julgados: 20.125 (Estatsticas do STF. Pesquisa por
Classe. Processos Protocolados, Distribudos e Julgados de 1990-2011).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 191


Arguio de Descumprimento de Preceito Fun- Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
damental (ADPF), assim disposto: A argio partido poltico com representao no Congres-
de descumprimento de preceito fundamental, so Nacional; confederao sindical ou entidade
decorrente desta Constituio, ser apreciada de classe de mbito nacional.
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da O rol de legitimados para a propositura das
lei (CF/88, art. 102, 1o). Aes Diretas contempla rgos, pessoas e enti-
Em relao Ao Declaratria de Consti- dades. Por um lado, a ampliao da legitimao
tucionalidade, prescreve a Constituio, em seu ativa tem democratizado o acesso ao Supremo
art. 102, 2o, que: As decises definitivas de Tribunal Federal; por outro, tem provocado
mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Fede- um considervel aumento3 das referidas Aes
ral, nas aes diretas de inconstitucionalidade e Diretas perane essa Corte Suprema.
nas aes declaratrias de constitucionalidade Outra significativa inovao da Lei Maior foi
produziro eficcia contra todos e efeito vincu- a introduo da denominada inconstitucionali-
lante, relativamente aos demais rgos do Poder dade por omisso, reconhecida nas hipteses de
Judicirio e administrao pblica direta e in- inrcia do legislador ordinrio em face de uma
direta, nas esferas federal, estadual e municipal. exigncia constitucional de legislar. Duas novas
Essa redao do 2o foi dada pela EC no aes foram especialmente introduzidas com o
45, de 8 de dezembro de 2004. O texto ante- fim de reparar a omisso legislativa inconstitu-
rior, redigido pela EC no 3/93, dispunha: As cional: por um lado, o Mandado de Injuno
decises definitivas de mrito, proferidas pelo (CF/88, art. 5o, LXXI) e, por outro, a Ao
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias ADO (CF/88, art. 103, 2o). Esta ltima ao,
de constitucionalidade produziro eficcia con- integrante do sistema de controle abstrato de
tra todos e efeito vinculante, relativamente aos normas, foi delineada pelo constituinte de 1988
demais rgos do Poder Judicirio e do Poder nos seguintes termos: Declarada a inconstitu-
Executivo. cionalidade por omisso de medida para tornar
A vigente Constituio Federal consagrou efetiva norma constitucional, ser dada cincia
novos institutos e inovaes no controle de ao Poder competente para a adoo das provi-
constitucionalidade por via de Ao Dire- dncias necessrias e, em se tratando de rgo
ta. Destaque-se a ampliao do nmero de administrativo, para faz-lo em trinta dias.
legitimados para a instaurao do controle Desse modo, pode-se afirmar que o controle
abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, concentrado, abstrato, passou a desempenhar
quebrando-se o monoplio, at ento existen- papel preeminente no sistema de controle
te, do Procurador-Geral da Repblica. Prev de constitucionalidade brasileiro, a partir
o art. 103: Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de 3
Estatstica do STF, Controle concentrado. ADI
constitucionalidade: o Presidente da Repblica; deciso final: julgado um total de 3.125; deciso liminar:
419; aguardando julgamento: 1.230; total distribudo: 4.774
a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara (perodo de 1988 a 31 de agosto de 2012). ADO julgadas:
dos Deputados; a Mesa de Assemblia Legislati- 7; aguardando julgamento: 11 (dados de 2008 a 31 de agosto
de 2012). ADC deciso final: 20; deciso liminar: 5; aguar-
va ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; dando julgamento: 5; total distribudo: 30 (dados de 1993
o Governador de Estado ou do Distrito Federal; a 31 agosto de 2012). ADPF deciso final: 145; deciso
liminar: 14; aguardando julgamento: 97; total distribudo:
o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho 256 (dados de 1993 a agosto de 2012).

192 Revista de Informao Legislativa


da Constituio de 1988, mas convivendo lado a lado com um amplo
sistema difuso, o que resultou em um modelo hbrido, complexo, com
caractersticas prprias, sui generis.
Tal assertiva decorre no s do fato de terem sido previstas quatro
aes distintas na Via Direta (ADI, ADC, ADO e ADPF) e da ampliao
dos entes legitimados para a instaurao desse processo concentrado de
controle abstrato, mas tambm da permanncia, ao lado desse controle
concentrado, de um sistema difuso, j tradicional em nossa ordem jurdica,
que atribui competncia aos juzes e aos tribunais para afastar a aplicao
da lei in concreto, ou seja, pela via incidental. Por meio de inmeras aes,
como o habeas corpus, o Mandado de Segurana (coletivo), a Ao Popular,
o Mandado de Injuno (coletivo), o habeas data e a Ao Civil Pblica, os
legitimados podem questionar indiretamente a constitucionalidade das leis.
Aps a Emenda Constitucional no 45/2004, com a previso dos insti-
tutos da Repercusso Geral e da Smula Vinculante, o modelo de controle
de constitucionalidade no Brasil tendeu a promover uma aproximao
entre o controle difuso e o controle concentrado. Em linhas gerais, esse
o perfil do controle hbrido de constitucionalidade adotado no Brasil
a partir da Constituio de 1988.

3. Controle difuso: consideraes gerais acerca do


Recurso Extraordinrio, da Repercusso Geral e da Smula
Vinculante

O controle difuso, tambm conhecido como controle por via de exceo


ou incidental, permite ao juiz ou ao tribunal realizar, no caso concreto, a
anlise sobre a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituio.
Quando o Poder Judicirio aprecia uma controvrsia constitucional
suscitada diante de um caso concreto a ele submetido, em sede de aes
diversas (mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, ao civil
pblica, ao popular etc.), estamos diante do denominado controle
difuso, concreto, incidental.
Ao discorrer acerca do controle difuso e de seus aspectos constitu-
cionais e processuais no mandado de segurana e na ao civil pblica,
assinala Ivo Dantas (2010, p. 177) que:

Na hiptese de controle incidental ou difuso, poder ele ser exercido


em qualquer tipo de ao, ou seja, de natureza cvel, penal, trabalhista,
tributria, etc., em processos de conhecimento, cautelar ou de execuo,
sendo de destacar que, ocorrendo a arguio, esta feita em relao
processual onde a lide a resolver-se tem por objeto matria estranha ao
controle, entrando a arguio apenas como incidente, e por isto mesmo,
podendo ser arguida em qualquer grau ou juzo.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 193


Essas decises sobre a constitucionalidade proferidas pelos rgos
inferiores do Judicirio no so, em princpio, definitivas, podendo a
controvrsia ser levada at ltima instncia, alcanando a Corte Supre-
ma (o STF) por meio do Recurso Extraordinrio (CF/88, art. 102, III).
O Cdigo de Processo Civil (CPC) regula a matria no mbito dos
Tribunais, ao prever que, arguida a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o representante do
Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara a que tocar
o conhecimento do processo (CPC, art. 480).
Nos termos do art. 481, se a alegao for rejeitada, prosseguir o jul-
gamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida
a questo ao tribunal pleno.
Destaque-se que, pelo comando do artigo 97 da CF/88, os tribunais
s podero declarar a inconstitucionalidade das leis e dos demais atos do
Poder Pblico pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou pela
maioria absoluta dos membros do respectivo rgo especial4. Essa regra
especfica para a declarao de inconstitucionalidade pelos tribunais
denomina-se Reserva de Plenrio.
Depois de inmeros precedentes (AgRg. no AgIn. 472.8975 e Recursos
Extraordinrios: RE 240.0966, RE 319.1817 e RE 544.2468), o STF, com

4
O art. 93, XI, da CF/88 faz referncia a rgo especial nos termos seguintes: nos
tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio
das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal
pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo
tribunal pleno.
5
AgRg no AI 472.897/PR, 2a T., j. 18/9/2007, rel. Min. Celso de Mello. A discusso
nesse julgamento girou em torno da possibilidade constitucional de a iseno outorgada
por Lei Complementar (LC no 70/91) ser revogada por mera Lei Ordinria (Lei no 9.430/96)
existncia de matria constitucional.
6
RE 240.096-2/RJ, 1a T., j. 30/3/1999, rel. Min. Seplveda Pertence: Reputa-se declara-
trio de inconstitucionalidade o acrdo que embora sem o explicitar afasta a incidncia
da norma ordinria pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente
extrados da Constituio.
7
RE 319.181-1/DF, 1a T., j. 21/5/2002, rel. Min. Ellen Gracie. Originrio do Distrito
Federal, em que a recorrente (Unio) se insurgiu contra acrdo do Tribunal Federal da
1a Regio, que, por maioria, concedeu mandado de segurana em favor da impetrante,
assegurando-lhe o direito de comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior
a vinte unidades. Ementa: Controle de constitucionalidade: reserva de plenrio (art. 97 da
Constituio Federal). Inobservncia. Recurso Extraordinrio conhecido e provido, para
cassar a deciso recorrida, a fim de que seja a questo de inconstitucionalidade submetida
ao rgo competente.
8
RE 544.246-2/SE, 1a T., j. 15/5/2007, rel. Seplveda Pertence. Recurso Extraordinrio
contra acrdo do Superior Tribunal de Justia, por violao ao art. 5o, XXXVI, e ao art. 97
da Constituio Federal. Ementa: Controle incidente de constitucionalidade de normas:
reserva de plenrio (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acrdo proferido por
rgo fracionrio, que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que
haja declarao anterior proferida por rgo especial ou plenrio.

194 Revista de Informao Legislativa


base no art. 103-A9 da CF/88, introduzido pela A segunda alterao trazida ao Recurso Ex-
EC no 45/2004, e na Lei no 11.417/06, editou a traordinrio pela EC no 45/2004 foi a exigncia
Smula Vinculante no 10, de 27 de junho de de que o recorrente demonstre a Repercusso
2008, determinando que: Viola a clusula de Geral11 das questes constitucionais discutidas
reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de no caso, nos termos da lei, a fim de que o STF
rgo fracionrio de tribunal que, embora no examine a admisso do Recurso Extraordinrio.
declare expressamente a inconstitucionalidade A Constituio Federal, no 3o do art. 102, traz
de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta a seguinte redao: No recurso extraordinrio
sua incidncia, no todo ou em parte.10 o recorrente dever demonstrar a repercusso
Em matria de Recurso Extraordinrio, geral das questes constitucionais discutidas
importa observar que a Emenda Constitucional no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tri-
no 45/2004 trouxe duas importantes alteraes bunal examine a admisso do recurso, somente
no tocante ao cabimento do referido recurso podendo recus-lo pela manifestao de dois
perante o Supremo Tribunal Federal. A primeira teros de seus membros.
a ampliao das hipteses de cabimento do Por determinao desse dispositivo, a de-
Recurso Extraordinrio, passando-se a dispor monstrao da Repercusso Geral das questes
que o recurso tambm ser cabvel quando a constitucionais discutidas no caso passou a ser
deciso recorrida tiver julgado vlida lei local pressuposto constitucional de admissibilidade
contestada em face de lei federal (CF/88, art. do Recurso Extraordinrio pelo Supremo Tri-
102, III, d). Tal competncia, at ento, era do bunal Federal, na forma da lei. Em caso negativo
Superior Tribunal de Justia (STJ), em sede de no demonstrao da Repercusso Geral das
recurso especial. questes discutidas no caso pelo recorrente , o
Todavia, a competncia repassada ao STF STF poder recusar o Recurso Extraordinrio,
concerne ao exame da controvrsia, em Recurso desde que pela manifestao de dois teros de
Extraordinrio, to somente quando a deciso seus membros (oito ministros).
recorrida julgar vlida lei local (ato legislativo O exame da Repercusso Geral para o co-
propriamente dito, em sentido estrito) contes- nhecimento do Recurso Extraordinrio pelo
tada em face de lei federal. Se o conflito for de STF foi regulamentado pela Lei no 11.418, de
ato (atos administrativos em geral) de governo 19 de dezembro de 2006, que acrescentou Lei
local contestado em face de lei federal, a compe- no 5.869 (Cdigo de Processo Civil), de 11 de
tncia permanece com o STJ, em sede de recurso janeiro de 1973, os artigos 543-A e 543-B. De-
especial (CF/88, art. 105, III, b). termina esta lei que, para efeito da repercusso
geral, ser considerada a existncia, ou no, de
questes relevantes do ponto de vista econmi-
9
Veja CF/88: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal
co, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem
poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de os interesses subjetivos da causa.
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua importante ressaltar que a recusa ao Re-
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em curso Extraordinrio, pela inexistncia de Re-
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e adminis-
trao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder sua reviso ou cance-
lamento, na forma estabelecida em lei (BRASIL, 1988).
11
A Arguio de Relevncia prevista na EC no 7/77 e a
Medida Provisria no 2.226, de 4/9/2001, so precedentes
10
STF. Smula Vinculante no 10, Data de Aprovao: da Repercusso Geral no ordenamento brasileiro. Neste
Sesso Plenria de 18/6/2008 (BRASIL, 2011). sentido, confira Dantas (2009).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 195


percusso Geral, somente poder ser decidida e vice-prefeita do municpio de Valena (RJ)
pelo Plenrio do STF, por dois teros dos seus no pleito de 2008. Por deciso majoritria, os
membros (oito ministros). Em outras palavras, ministros deram provimento ao recurso, ao
as Turmas no dispem de competncia para entender que o TSE poderia ter modificado
recusar o Recurso Extraordinrio em razo da antiga jurisprudncia sobre a matria, mas, para
inexistncia da Repercusso Geral; elas somente isso, deveria modular os efeitos da deciso, por
podero decidir, se for o caso, pela existncia motivo de segurana jurdica.
da Repercusso Geral, mediante o mnimo de Por fim, vale registrar que so inmeras as
quatro votos, situao na qual o Recurso Extra- matrias abrangidas pela Repercusso Geral,
ordinrio ser admitido sem a necessidade de incluindo temas vinculados a direito tributrio,
manifestao do Plenrio. administrativo, eleitoral, previdencirio, civil,
Negada a existncia da Repercusso Geral penal, entre outros.
(sempre pelo Plenrio), a deciso valer para
todos os Recursos sobre matria idntica, que 3.1. Efeitos da deciso do STF no controle
sero indeferidos liminarmente, salvo reviso concreto e atuao do Senado Federal
da tese, tudo nos termos do Regimento Interno
do STF12. Conforme j demonstrado, no controle
Na prtica, o instituto da Repercusso Geral difuso, em qualquer caso, seja perante o juzo
tem funcionado, produzindo resultados em singular de primeiro grau, seja perante os tri-
quantidade. Os dados estatsticos do Supremo bunais, o que se busca o simples afastamento
Tribunal Federal so reveladores. At 31 de da aplicao da lei ao caso concreto. Os efeitos
agosto de 2012, o Tribunal j havia reconhe- da deciso sero os mesmos, independente-
cido 423 temas com Repercusso Geral. Isso mente do rgo de que tenha sido emanada. A
representa, em termos percentuais, 71,21% do deciso no controle difuso s alcana as partes
total de pedidos. Os temas negados foram 156 do processo (eficcia inter partes), no dispe
(26,26%); os temas em anlise, 15 (2,53%).13 de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos
At a presente data, j foram julgados 117 retroativos (ex tunc).
casos de Recursos Extraordinrios, cujas ma- Por que a deciso s alcana as partes
trias tiveram Repercusso Geral reconhecida. do processo? Porque, no controle difuso, o
Em um dos casos, o STF impediu o terceiro interessado, no curso de uma ao, requer a
mandato consecutivo de prefeito em municpios declarao da inconstitucionalidade da norma
distintos, ao julgar o Recurso Extraordinrio com a nica pretenso de afastar a sua aplica-
(RE 637485) interposto por Vicente de Paula o ao caso concreto. Logo, somente para as
de Souza Guedes contra acrdo do TSE que partes que integram o caso concreto que o juzo
confirmou deciso de cassar o diploma dos estar decidindo, constituindo a sua deciso
candidatos eleitos para os cargos de prefeito uma resposta pretenso daquele que arguiu a
inconstitucionalidade.
Desse modo, a pronncia de inconstitu-
12
Confira as Emendas Regimentais nos 21 a 24 do STF
e a Portaria no 177, de 26/11/2007 (BRASIL, 2013b), pois cionalidade no retira a lei do ordenamento
a se encontra a regulamentao da matria do Recurso jurdico, pois, em relao a terceiros, no parti-
Extraordinrio no mbito do Supremo Tribunal Federal.
cipantes da lide, a lei continuar a ser aplicada,
13
Repercusso Geral. Estatsticas e relatrios (BRASIL,
2012b). integralmente, ainda que supostamente esses

196 Revista de Informao Legislativa


terceiros se encontrem em situao jurdica inconstitucionalidade: a primeira, mediante a
semelhante das pessoas que figuram como suspenso da execuo da lei por ato do Senado
partes na ao em que foi declarada a incons- Federal; a segunda, por meio da aprovao de
titucionalidade. uma Smula Vinculante pelo prprio Supremo
Embora a regra seja a pronncia da in- Tribunal Federal. Analisemos brevemente essas
constitucionalidade no controle concreto ter hipteses.
eficcia retroativa (ex tunc), poder o STF, por Declarada definitivamente a inconstitucio-
dois teros dos seus membros (8 ministros), em nalidade da lei pelo STF no mbito do controle
situaes excepcionais, tendo em vista razes de difuso, a deciso comunicada ao Senado Fe-
segurana jurdica ou relevante interesse social, deral para que este, entendendo conveniente,
outorgar efeitos meramente prospectivos (ex suspenda a execuo da lei, conferindo eficcia
nunc) sua deciso, ou mesmo fixar um outro erga omnes deciso da Corte Suprema.
momento para o incio da eficcia de sua de- No obstante a tradio e a clareza do texto
ciso. A ttulo exemplificativo, vejamos o caso constitucional (art. 52, inciso X, da CF/88),
do RE 197.917-8/SP. atualmente se vem tentando uma nova com-
Na apreciao do RE 197.917-8/SP14, o STF preenso acerca da participao do Senado no
admitiu a tese da declarao de inconstitu- controle incidental. Trata-se do fenmeno da
cionalidade pro futuro no controle concreto, mutao constitucional, resultante da interpre-
excepcionalmente. Esse Recurso versava sobre tao judicial.
o nmero de vereadores proporcional popu- Toma-se aqui um caso prtico: a Recla-
lao, luz do art. 29, IV, da CF/88. O Tribunal mao no 4.335-5/AC. O julgamento dessa
reconheceu a inconstitucionalidade do antigo Reclamao tem suscitado polmica no meio
critrio para fixao da composio mxima jurdico e no parlamento ptrio, em relao
das Cmaras Municipais em 25 de maro de interpretao do art. 52, X, da CF/88. At a
2004, mas diferiu o incio da eficcia de sua presente data, no se tem um julgamento final; o
deciso para um momento futuro, de forma a caso ainda se encontra em discusso no Plenrio
s alcanar a formao da legislatura seguinte. do STF. O que est em questo se uma deciso
Diferentemente do que ocorre no controle anterior proferida em sede de controle difuso
concentrado, abstrato, a deciso no controle poderia ter validade erga omnes sem a edio
concreto no dispe de fora vinculante em da resoluo suspensiva pelo Senado Federal.
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e A (hip)tese que tenta viabilizar a aplicao
Administrao Pblica, nem efeito erga omnes, do fenmeno da mutao constitucional de-
ainda quando proferida pelo STF, ressalvados os fendida por dois dos Ministros da Excelsa Corte,
casos admitidos e julgados em Recursos Extra- Gilmar Mendes e Eros Grau (aposentado). Para
ordinrios com Repercusso Geral. eles, houve uma clssica mutao constitucio-
Por outro lado, alm da hiptese aludida, nal do artigo 52, X, da Constituio Federal
existem mais duas situaes nas quais h a am- de 1988. Tudo indica que, se a tese da mutao
pliao dos efeitos da declarao incidental de constitucional for vitoriosa no STF, estaremos
diante de uma nova perspectiva no controle
14
RE no 197.917-8/SP Tribunal Pleno, j. 6/6/2002, difuso (MEDEIROS, 2010; DANTAS, 2010).
rel. Min. Maurcio Corra. Recorrente: Ministrio Pblico A outra hiptese de ampliao dos efeitos da
Estadual; Recorridos: Cmara Municipal de Mira Estrelas
e Outros. declarao incidental de inconstitucionalidade,

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 197


no controle incidental, seria por meio da apro- Por outro lado, a ausncia de fora vinculan-
vao de uma Smula Vinculante pelo prprio te nas decises proferidas pelo STF no mbito
Supremo Tribunal Federal. do controle concreto faz com que milhares
de processos judiciais com o mesmo objeto
3.2. Smula Vinculante cheguem ao conhecimento da Corte Suprema
para que ela declare, em cada caso, o entendi-
O instituto da Smula Vinculante foi criado mento inmeras vezes j assentado. Na busca de
pela Emenda Constitucional no 45/2004 (a de- soluo para tal problema, com consequncias
nominada Reforma do Judicirio). Antes s se insuportveis ao jurisdicionado, o constituinte
falava em efeito vinculante ou carter vinculante brasileiro, por meio da EC no 45/2004, introdu-
das decises do STF, no mbito do controle ziu no sistema de controle brasileiro a figura da
concentrado, nas Aes Diretas. O texto consti- Smula Vinculante.
tucional anterior, redigido pela EC no 3, de 17 de Para a edio de Smula Vinculante pelo
maro de 1993, dispunha: Art. 102. (...) 2o As STF, a Constituio Federal exige, especial-
decises definitivas de mrito, proferidas pelo mente, a observncia de quatro requisitos
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de cumulativos, a saber: matria constitucional;
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias existncia de reiteradas decises do Supremo
de constitucionalidade produziro eficcia con- Tribunal Federal sobre essa matria constitucio-
tra todos e efeito vinculante, relativamente aos nal; existncia de controvrsia atual entre rgos
demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder judicirios ou entre esses e a Administrao P-
Executivo. blica; e o fato de a controvrsia acarretar grave
A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, insegurana jurdica e relevante multiplicao
ampliou o carter vinculante ao determinar, em de processos sobre questo idntica.
seu art. 28, pargrafo nico, que a declarao A Lei no 11.417, de 19 de dezembro de
de constitucionalidade ou de inconstituciona- 2006, publicada no Dirio Oficial da Unio
lidade, inclusive a interpretao conforme a de 20 de dezembro de 2006, regulamentou o
Constituio e a declarao parcial de inconsti- art. 103-A da Constituio Federal e alterou
tucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Cabe
contra todos e efeito vinculante em relao aos inicialmente observar que a Smula se limita
rgos do Poder Judicirio e Administrao matria constitucional. Nesse sentido, coube ao
Pblica federal, estadual e municipal. STF a titularidade para editar, revisar e cancelar
Posteriormente, com a EC no 45/2004, o enunciado de Smula Vinculante (art. 2o, caput,
texto do art. 102, 2o, foi revisto nos termos da Lei no 11.417/06).
seguintes: As decises definitivas de mrito, O Supremo Tribunal Federal poder apro-
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, var, rever ou cancelar Smula Vinculante: por
nas aes diretas de inconstitucionalidade e iniciativa prpria (de ofcio) ou por iniciativa
nas aes declaratrias de constitucionalida- de qualquer dos legitimados na Constituio e
de produziro eficcia contra todos e efeito na lei. Eis um dos pontos positivos da lei: a am-
vinculante, relativamente aos demais rgos pliao do rol de legitimados a provocar o STF.
do Poder Judicirio e administrao pblica A Smula ter por objetivo a validade, a
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e interpretao e a eficcia de normas deter-
municipal. minadas, acerca das quais haja, entre rgos

198 Revista de Informao Legislativa


judicirios ou entre esses e a Administrao administrativas em casos semelhantes, sob pena
Pblica, controvrsia atual que acarrete grave de responsabilizao pessoal nas esferas cvel,
insegurana jurdica e relevante multiplicao administrativa e penal (Lei no 9.784/99, art. 64-
de processos sobre questo idntica (art. 2o, B, acrescido pela Lei no 11.417/06).
1o, da Lei no 11.417/06). Vrias questes foram suscitadas, no mbito
Seguindo a lgica das leis que tratam do doutrinrio, acerca da Smula Vinculante. Uma
controle abstrato de constitucionalidade (Lei delas se refere possibilidade de o STF conferir
no 9.868/99, arts. 22 e 27; Lei no 9.882/99, art. efeito vinculante s suas atuais smulas, isto
11), o legislador repetiu a regra geral, ao admitir , quelas smulas que j estavam vigentes na
que a Smula ter eficcia imediata, podendo data de publicao da EC no 45/2004. possvel
o Supremo Tribunal Federal, por deciso de desde que a smula seja confirmada por deci-
2/3 (dois teros) dos seus membros, restringir so de 2/3 (dois teros) dos ministros do STF e
os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha publicada na imprensa oficial15.
eficcia a partir de outro momento, tendo em Finalmente, j passados mais de 8 anos
vista razes de segurana jurdica ou de excep- da aprovao da Emenda Constitucional no
cional interesse pblico (art. 4o). 45/2004, que trouxe novos institutos de direito
A Lei no 11.417/06, em seu art. 7o, estatui que processual constitucional ao sistema jurdico
a deciso judicial ou do ato administrativo que ptrio, como a smula dotada de efeito vin-
contrariar enunciado de Smula Vinculante, culante, regulamentada pela Lei no 11.417/06,
negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente o Supremo Tribunal Federal, por um lado, j
poder ser objeto de Reclamao ao Supremo aprovou, at o presente momento, um nmero
Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou de 32 (trinta e duas); por outro, existem vrias
de outros meios admissveis de impugnao. propostas de smula vinculante aguardando a
Entretanto, contra omisso ou ato da Admi- apreciao da Corte.
nistrao Pblica, o uso da Reclamao s ser
admitido aps esgotamento das vias administra- 4. Controle abstrato: Aes Diretas
tivas. Seguindo-se a crtica de Ivo Dantas, esse
dispositivo de constitucionalidade duvidosa A Constituio de 1988 consagra, ao lado do
(DANTAS, 2010, p. 235). controle concreto, o controle abstrato, consubs-
Ao julgar procedente a Reclamao, o Su- tanciado na jurisdio outorgada ao Supremo
premo Tribunal Federal anular o ato adminis- Tribunal Federal para as Aes Diretas de In-
trativo ou cassar a deciso judicial impugnada, constitucionalidade, quando so impugnados
determinando que outra seja proferida com ou leis ou atos normativos federais ou estaduais,
sem aplicao da smula, conforme o caso por ofensa Constituio Federal. Trataremos
(art. 7o, 2o). aqui, resumidamente, dos aspectos mais gerais
Se a Reclamao estiver sendo ajuizada das Aes Diretas, ou seja, da Ao Direta de
contra uma deciso administrativa que o ad- Inconstitucionalidade (ADI), da Ao Direta
ministrado entenda haver violado enunciado de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO),
de Smula Vinculante, o STF, acolhendo a
Reclamao, dar cincia autoridade prolatora 15
As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal
e ao rgo competente para o julgamento de re- somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao
por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa
curso, que devero adequar as futuras decises oficial (EC no 45/06, art. 8o).

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da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

4.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ao Declaratria de


Constitucionalidade (ADC)

A primeira delas, a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a ao


tpica do controle abstrato brasileiro. Sua previso expressa no texto
da Constituio Federal de 1988, que prescreve: Art. 102. Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Seu processo regulado pela Lei no 9.868, de 11 de novembro de 1999,
que tambm disciplina os processos da Ao Declaratria de Constitucio-
nalidade e da Ao de Inconstitucionalidade por Omisso. Esta ltima
regulada pela Lei no 12.063, de 27 de outubro de 2009, que acrescentou
Lei no 9.868/99 o Captulo II-A.
A ADI tem como objeto a suposta inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo federal ou estadual. Refere-se a duas coisas distintas: a lei
como gnero, dada a sua posio preeminente no sistema de fontes, e, por
outro lado, os atos normativos federais ou estaduais, como figuras equipa-
radas lei, considerando-se a sua capacidade de inovar na ordem jurdica.
A caracterizao do objeto uma exigncia da prpria natureza de
excepcionalidade do controle de constitucionalidade, o qual recomenda
postura rigorosa na determinao das categorias lei ou ato normativo,
federal ou estadual, e na apresentao da violao do texto constitucional.
A definio de ato normativo oferecida pelo STF com base nas ideias de
generalidade e abstrao prprias das denominadas normas primrias,
as quais inovam o ordenamento jurdico, no apenas pelo nome ou ttulo
do tipo normativo.
Ao contrrio do que ocorre com a lei formal, em relao aos atos nor-
mativos se exigem, para efeito de controle de constitucionalidade, certas
qualidades jurdicas que os diferenciam de outros atos normativos no
passveis desse tipo de fiscalizao. Fala-se da generalidade e da abstrao,
atributos prprios da noo de lei, como ato do poder pblico, como
norma. O sentido do significante nem sempre de fcil determinao,
mas a locuo ato normativo, prevista no art. 102, I, alnea a, da CF/88,
d sempre a ideia de ato do poder pblico que comunica uma norma
(CLVE, 2000, p. 188-189).
O STF estabeleceu que somente se mostram susceptveis de controle
abstrato atos normativos concebidos no sentido material, ou seja, reves-

200 Revista de Informao Legislativa


tidos do mnimo grau de abstratividade e generalidade. Atos normativos
em sentido formal, que tenham objeto e destinatrio certos, no im-
portando a esfera de competncia da qual provenham, s se submetem
ao controle de constitucionalidade judicial do tipo concreto (difuso)
(BRASIL, 1992).
Com base na exigncia de generalidade e abstrao da norma, que
deve disciplinar relaes in abstracto, a jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal tem excludo do controle de constitucionalidade todo ato
administrativo que tenha objeto determinado e destinatrios certos, ainda
que ele seja editado sob a forma de lei (lei meramente formal). Estes so
os chamados atos de efeito concreto (MARTINS; MENDES, 2007, p. 177).
O objeto da ADI a lei ou o ato normativo federal ou estadual impug-
nado, desde que editados posteriormente promulgao da Constituio
Federal. Frise-se: federal ou estadual. Nesse sentido, o direito municipal
(Lei Orgnica e leis e atos normativos municipais) no pode ser im-
pugnado em sede de ADI, perante o STF. O direito municipal somente
poder ser declarado inconstitucional pelo STF no mbito do controle
difuso, quando uma controvrsia concreta chega ao Tribunal por meio
do Recurso Extraordinrio, ou, excepcionalmente, por meio de Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A Ao Direta de Inconstitucionalidade visa defesa da ordem
constitucional, possibilitando a extirpao de lei ou ato normativo in-
constitucional do sistema jurdico. No se visa como ocorre no controle
incidental garantia de direitos subjetivos, libertao de algum
no acatamento de uma lei inconstitucional. O autor da ADI no atua
na qualidade de algum que postula interesse prprio, pessoal, mas na
condio de defensor do interesse coletivo, traduzido na preservao da
higidez do ordenamento jurdico.
Diferentemente do que ocorria no regime da Carta de 1967/69, em
que a legitimao ativa para a Ao Direta de Inconstitucionalidade per-
tencia exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica, a Constituio
de 1988 ampliou significativamente o rol dos legitimados ao exerccio do
controle concentrado. Isso tem sido um dos mais importantes fatores de
transformao da jurisdio constitucional no Brasil.
O procedimento da ADI, nos termos disciplinados na Lei no 9.868/99,
tem incorporado os principais dispositivos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal e a experincia desse Tribunal ao julgamento
de Aes Diretas de Inconstitucionalidade genrica, introduzidas no
sistema constitucional brasileiro com a EC no 16/65.
Prescreve o artigo 3o da Lei no 9.868/99 que o autor deve indicar o
dispositivo impugnado, os fundamentos jurdicos do pedido em relao
a cada uma das impugnaes e o pedido, com suas especificaes. Dever

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 201


a inicial conter cpia do ato impugnado e procurao quando a pea for
suscitada por advogado (BRASIL, 2003).
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado (art. 27, Lei no 9.868/99).
A falta desse mecanismo de fixao dos efeitos prospectivos da de-
clarao de inconstitucionalidade asfixiava o sistema de controle, pois
acabava por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um
juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifesta-
mente inconstitucionais. Limitar os efeitos era preciso para adequ-los
s situaes da vida.16
Por ltimo, cumpre ressaltar que a Lei no 9.868/99, em seu art. 28,
pargrafo nico, previu a eficcia erga omnes e o efeito vinculatrio das
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos processos de
controle de constitucionalidade. Antes a EC no 3/93 s previa eficcia
contra todos e efeito vinculante nas decises definitivas de mrito nas
aes declaratrias de constitucionalidade. A Emenda Constitucional no
45/2004 unificou os efeitos e elevou o instituto ao nvel constitucional.
Quanto Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), h um
aspecto que a diferencia da ADI. Trata-se do pedido do autor, que, na
ADI, pela declarao da inconstitucionalidade da lei ou do ato nor-
mativo federal ou estadual, enquanto, na ADC, pela declarao da
constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal. Por essa razo,
doutrinariamente se diz que a ADC uma ADI de sinal trocado.
Quanto aos legitimados para propor a ADC, a redao original da EC
no 3/93 previa os seguintes legitimados: o Presidente da Repblica, a Mesa
do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados e o Procurador-
-Geral da Repblica.
O artigo 13 da Lei no 9.868/99, em conformidade com o texto cons-
titucional, como no poderia deixar de ser, reproduziu o dispositivo
constitucional. A Emenda Constitucional no 45/2004, contudo, estendeu
o direito de ao a todos os rgos e entes previstos no artigo 103 da
Constituio, equiparando-os, assim, aos legitimados da ADI.

16
Pela ADI 4029-DF, o STF no declarou a inconstitucionalidade da Lei no 11.516/07
(criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade), originria de Medida
Provisria que tramitou no Congresso Nacional (CN) em desconformidade com o rito
legislativo. O Tribunal deu um prazo de dois anos para que o CN edite nova norma para
garantir a continuidade da autarquia. Com a deciso, a lei em questo e as demais MPs
convertidas em lei sob o rito previsto na Resoluo 1/2002 foram validadas, e o CN dever
seguir, daqui para frente, o trmite previsto na Constituio Federal (BRASIL, 2012c).

202 Revista de Informao Legislativa


4.2. Ao de Inconstitucionalidade por orientao do STF, na maioria dos casos, apenas
Omisso (ADO) reconhece a mora em relao a quem deveria
legislar, transformando os institutos em letra
Outra modalidade de Ao Direta prevista morta. A jurisprudncia brasileira no tem sa-
na Constituio de 1988 a Ao Direta de bido dar uma aplicao verdadeiramente efetiva
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO). ao mandado de injuno (ROSA, 2000, p. 469).
Essa ao foi introduzida no direito brasileiro O reconhecimento da mora representou um
sob a influncia da Constituio Portuguesa de passo importante para a construo jurispru-
1976, que, em seu artigo 283o, prev a hiptese dencial do Mandado de Injuno, inclusive com
de inconstitucionalidade por omisso. a admisso do Mandado de Injuno Coletivo
Como modalidade abstrata de controle, (STF MI 20-4/DF, Confederao dos Servi-
a ADO destina-se a tornar efetiva disposio dores Pblicos do Brasil X Congresso Nacional,
constitucional que dependa de complementao rel. Celso de Mello, 22/11/1996). Foi, entretanto,
(norma constitucional no autoaplicvel), no com os julgamentos do MI 712-PA e do MI
concretizada por causa da omisso do rgo 670-ES, na sesso de 7de junho de 2006, que a
encarregado da elaborao normativa, que fica Corte Suprema buscou revisar parcialmente o
inerte. Sua regulamentao se deu pela Lei no entendimento at ento adotado.
12.063, de 27 de outubro 2009, que acrescentou Por outro lado, no tocante ADO, o poder
Lei no 9.868/99 o Captulo II-A. competente que for declarado como omisso
A ADO possui a mesma natureza jurdica tem 30 dias para adotar as medidas necessrias
da ADI. Elas so aes do controle abstrato, (art. 103, 2o, da CF/88; art. 12-H, 1o, da Lei
instauram processos tipicamente objetivos 9.868/99, acrescentado pela Lei no 12.063/09).
de fiscalizao da validade das leis e dos atos Quando houver necessidade de o Poder Legis-
normativos, podem ser ajuizadas pelos mesmos lativo adotar providncias, em casos de ausncia
legitimados e so de competncia exclusiva do de lei para garantir o direito constitucional, o
STF quando propostas em face da Constituio prazo poder ser estipulado pelo tribunal.
Federal. Na prtica, a propsito, mencione-se o caso
O objetivo da ADO implementar a norma da ADI no 2.061-7/DF, na qual o STF reconhe-
faltante no ordenamento jurdico, promoven- ceu a omisso do Presidente da Repblica em
do a funo integrativa do sistema jurdico. relao ao art. 37, X, da CF/88 (com a redao
Contrariamente ao que sucede na ADI, cuja dada pela EC no 19, de 4 de junho de 1998),
finalidade expelir a norma impugnada do que trata da reviso geral da remunerao dos
ordenamento, o fim da ADO a obteno de servidores da Unio (BRASIL, 2002).
uma sentena contendo um comando dirigido Nesse julgado, ficou claro que, sem a fixao
ao poder ou ao rgo competente para que ele de prazo e sem ter como obrigar o legislador a
atue em obedincia norma constitucional a produzir a espcie legislativa, a ADO se apre-
fim de colmatar a lacuna jurdica. senta como mero conselho, como afirma Ivo
Podem-se se perceber claramente as dife- Dantas (2007, p. 514-515).
renas existentes entre as duas aes judiciais. Com efeito, este tem sido o entendimento
No plano prtico, de se observar que a ADO do Pleno do STF em relao ao instituto da
e o Mandado de Injuno no tm trazido Ao Direta de Inconstitucionalidade por
os resultados esperados, sobretudo quando a Omisso: ela confere ao Supremo Tribunal

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 203


Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente,
para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto
constitucional. Nesse sentido, no assiste ao Supremo Tribunal Federal
criar regras, em face dos prprios limites fixados pela Lei Maior, em
sede de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2o, da CF/88).
Essa prerrogativa de expedir provimentos normativos compete ao rgo
legislativo em mora.

4.3. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Por ltimo, outro mecanismo de controle abstrato da constitucionali-


dade das normas, previsto na Constituio Federal de 1988, o instituto
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF),
denominada tambm de Ao. Essa ao veio completar o sistema de
controle de constitucionalidade concentrado no Brasil.
Sua previso se encontra no artigo 102, 1o, da Constituio de 1988.
Regulamentada s depois de mais de dez anos, pela Lei no 9.882, de 3
de dezembro de 1999, a ADPF veio preencher um espao at ento no
contemplado pelas ADIs. Os exemplos mais notrios so a possibilidade
de impugnao de atos normativos municipais em face da Constituio da
Repblica e o cabimento da ao quando houver controvrsia envolvendo
direito pr-constitucional. Tambm por meio dessa Ao Direta, pode ser
impugnado qualquer ato do Poder Pblico de que resulte leso ou ameaa
de leso a preceito fundamental decorrente da Constituio Federal.
Esse novo instituto representou uma relevante alterao no sistema
de controle de constitucionalidade. At a instituio da ADPF, o direito
municipal e o direito pr-constitucional no podiam ter a sua validade em
abstrato impugnada perante o STF, uma vez que, conforme j demonstra-
do, a ADI e a ADC s admitem como objeto de questionamento as leis e os
atos normativos praticados na vigncia da Constituio Federal de 1988.
O pressuposto essencial para o ajuizamento da ADPF o descum-
primento de preceito fundamental, expresso que nem a Constituio,
nem a Lei definem, remetendo-se doutrina e jurisprudncia a sua
compreenso (MENDES, 2011, p. 36). Por tratar-se de um conceito in-
determinado, de alto teor axiolgico em sua definio, o instituto se viu
envolvido em inmeras controvrsias.
A primeira questo a ser enfrentada seria definir o termo descum-
primento, sem confundi-lo com a noo de inconstitucionalidade lato
sensu. Na tcnica jurdica, o termo cumprimento significa ato ou efeito
de cumprir, satisfazer um dever legal (SILVA, 1994, p. 592) ou executar
algo; seu oposto, portanto, a no satisfao ou no execuo, desviando-
-se daquilo que se prescreve.

204 Revista de Informao Legislativa


A segunda questo diz respeito ao sentido e ao alcance da expresso
preceito fundamental. Em relao ao alcance da expresso, o preceito
compreende apenas os princpios, e no as regras constitucionais? O que
fundamental, exigido pela Constituio?
Em relao primeira questo, Andr Ramos Tavares sustenta que o
termo preceito no se identifica com o mero princpio, tampouco com
a mera regra, mas que deve ser tomado como norma constitucional;
em relao segunda questo a expresso preceito fundamental ,
traduz-se o que imprescindvel, basilar ou irrecusvel no ordenamento
constitucional. So eles, precisamente, por um lado, parcela dos princpios
constitucionais, bem como, por outro, regras cardinais de um sistema
constitucional, constitudas essencialmente por um conjunto normativo
assegurador de direitos humanos (TAVARES; ROTHENBURG, 2001, p.
152-153).
A noo do que fundamental conduz, em uma interpretao fina-
lista e sistemtica, a superar a ideia de que todo princpio constitucional,
por si s, seria fundamental. Convm reconhecer que os princpios tm
distintas potencialidades e que, para o alcance do conceito, h que partir
da determinao do mbito de incidncia de cada princpio e avanar em
direo queles preceitos que se impregnam de valores transcendentes,
que tm aplicao no apenas em certos setores, mas na totalidade do or-
denamento constitucional, isto , princpios como valores fundamentais,
que governam a Constituio, o regime, a ordem jurdica (BONAVIDES,
2010, p. 288-289).
Desde a aprovao da Lei no 9.882/99 at 31 de agosto de 2012, foram
propostas, perante o STF, 256 ADPFs, das quais 145 j foram julgadas em
deciso final, 14 em deciso liminar e 97 aguardam julgamento (BRASIL,
2012a). A primeira ADPF admitida pelo STF foi a de no 4, na qual se pro-
curava evitar leso a preceito fundamental e dirimir controvrsia sobre ato
normativo efetivado pelo Presidente da Repblica quando fixou o salrio
mnimo por meio da Medida Provisria no 2.019, de 20 de abril de 2000.
Ressalte-se, por fim, o julgamento recente da ADPF no 54 o caso
do aborto de feto anencfalo. Foi concedida, em 2 de agosto de 2004,
monocraticamente, liminar requerida para determinar o sobrestamento
dos processos e das decises no transitadas em julgado e para reconhecer
o direito constitucional da gestante de submeter-se operao terapu-
tica de parto de fetos anenceflicos. Na sesso de 20 de outubro 2004, o
Tribunal negou referendo liminar concedida.
O julgamento final se deu na sesso plenria do dia 12 de abril de
2012. O Tribunal decidiu, por maioria e nos termos do voto do relator,
julgar procedente a ao (ADPF no 54) para declarar a inconstituciona-
lidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 205


anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, longo desses ltimos vinte anos. Com a Emenda
126, 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal, no 3, de 17 de maro de 1993, introduziu-se
contra os votos dos ministros Gilmar Mendes a Ao Declaratria de Constitucionalidade
e Celso de Mello, que, julgando-a procedente, (ADC). Em nvel infraconstitucional, ressaltem-
acrescentavam condies de diagnstico de -se a aprovao da Lei no 9.868/99 e a da Lei no
anencefalia especificadas pelo ministro Celso de 9.882/99, dispondo a primeira sobre o processo
Mello; e contra os votos dos ministros Ricardo e o julgamento da ADI e da ADC perante o STF,
Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a e a segunda, sobre o processo e o julgamento
julgavam improcedente. Estavam ausentes, jus- da ADPF. A EC no 45, de 8 de dezembro de
tificadamente, os senhores ministros Joaquim 2004, instituiu novos mecanismos no sistema
Barbosa e Dias Toffoli (BRASIL, 2004). de controle concreto de constitucionalidade.
Ademais, vale destacar que as decises pro- No mbito do controle concreto, a Emenda
feridas pelo STF em sede de ADPF so dotadas Regimental do STF no 45, de 18 de maio de 2011,
de eficcia erga omnes e efeito vinculante, o que ampliou a competncia das Turmas do STF para
significa dizer que as orientaes firmadas pela o processo e o julgamento de vrias classes pro-
Corte Suprema nessa ao nortearo o juzo cessuais e suas respectivas matrias, tais como:
sobre a legitimidade ou a ilegalidade de atos de extradies, mandados de segurana, mandados
teor idntico editados pelas diversas entidades de injuno, habeas corpus e outras aes de
federadas. interesse da magistratura e dos tribunais.
As crticas segundo as quais o STF tem
5. Crticas e perspectivas de assumido uma postura mais poltica em suas
reforma do sistema de controle de decises vm de vrios segmentos da sociedade,
constitucionalidade no Brasil inclusive de ex-ministros da Corte, hoje aposen-
tados. Em entrevista publicada pelo jornal Valor
Depois de analisadas as principais carac- Econmico, o ministro aposentado do STF Jos
tersticas do controle hbrido de constitucio- Carlos Moreira Alves revela a sua perplexidade
nalidade no Brasil, parece conveniente cogitar com o rumo que a Corte Constitucional bra-
as crticas e as perspectivas de reforma desse sileira vem tomando nesses ltimos dez anos:
sistema de controle das leis. Hoje, o STF est adotando uma posio mais
certo que os modelos jurisdicionais de poltica do que antigamente. Sobre o ativismo
controle da constitucionalidade, quando postos judicial, disse: No meu tempo no havia isso;
em prtica, frequentemente apresentam imper- mas vo dizer que estou ficando velho e no
feies, sobretudo quando se trata de modelos compreendo os temas novos (ALVES, 2011).
importados sem qualquer alterao seja o Na poca em que atuou como ministro, a
modelo europeu-kelseniano (concentrado), tese seguida fielmente pelo STF era a de que
seja o modelo norte-americano (difuso), seja no cabe Corte criar ou indicar normas, caso
ainda o modelo hbrido, que une elementos dos o Congresso demore a aprovar leis. Argumentou
dois anteriores. Por essa razo, esto sempre a o ministro que, na atualidade, esta no tem sido
reclamar mudanas, reformas e ajustes. a orientao do Tribunal, que tem ultrapassado
No Brasil, o sistema de controle de constitu- o semforo dessa regra. Exemplo disso deu-se
cionalidade inaugurado a partir da Constituio em 2007, quando o STF decidiu que, na falta de
de 1988 tem passado por reformas e ajustes ao aprovao pelo Congresso de uma lei sobre a

206 Revista de Informao Legislativa


paralisao do trabalho pelos servidores pblicos, eles teriam de seguir
a lei de greve do setor privado.
O Supremo, nesse sentido, tornou-se ativista? O ministro respondeu:
Esse o problema, porque, ao se elaborar uma lei ou ao se indicar
quando ela ser aplicada, se conduz a um poder poltico de dizer: a
normatividade essa.
Explicou Moreira Alves que, antes, ao receber pedidos judiciais para
que o Congresso aprovasse uma lei, via Mandado de Injuno ou ADO,
o STF apenas fazia uma comunicao aos parlamentares de que eles es-
tavam demorando para garantir um direito populao. Em sua opinio,
o Mandado de Injuno um instituto que no possibilita a criao de
normas, mas apenas constitui um instrumento de alerta ao Congresso
Nacional para que ele crie as normas.
Outro aspecto revelador do ativismo judicial, que no existia na
poca do ministro Moreira Alves, refere-se sentena aditiva, segundo
a qual o tribunal acrescenta regras lei a fim de que uma deciso seja
cumprida. Isso aconteceu em pelo menos dois casos julgados, com grande
repercusso: no julgamento que autorizou as pesquisas de clulas-tronco
(ADI 3.510-DF), quando o STF criou regras para a realizao dessas
pesquisas (BRASIL, 2010); e na demarcao da reserva Raposa Serra do
Sol (PET 3388), quando os ministros fixaram novas condies para que
a terra fosse devolvida para os indgenas.
Na verdade, o STF vem assumindo o perfil de um verdadeiro Tribu-
nal Constitucional, mais preocupado em resolver grandes questes do
pas, e, por isso, passou a indicar qual o direito a ser aplicado mesmo
na falta de leis. O problema saber justamente se a Constituio outorga
esse poder ou se ele foi criado pelo prprio STF. O certo que existe essa
tendncia no Tribunal, e, pelos ltimos julgamentos da Corte, pode-se
concluir que uma tendncia irreversvel, a curto prazo.
O grande desafio do STF ficar no terreno do razovel, e no comear
a criar normas absolutamente novas em matria de direito. Trata-se de
tarefa bastante difcil e polmica, que o Tribunal tem levado adiante, en-
frentando questes relevantes e populares, que dividem a opinio pblica
do pas, tais como: a relao homoafetiva e a entidade familiar (ADI
4.277-DF e ADPF 132-RJ), decidida em 5 de maio de 2011; o aborto de
feto anencfalo (ADPF 54), decidida em 12 de abril de 2012; e as cotas
raciais em universidades (RE 597285), tema com repercusso geral,
julgado em 9 de maio de 2012.
No mbito do controle difuso, lembremos o julgamento da Reclama-
o no 4.335-5/AC, no qual h uma tentativa de mutao constitucional do
art. 52, X, da CF/88, pela via interpretativa. A questo posta a seguinte:
se uma deciso anterior proferida em sede de controle difuso poderia ter

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 207


validade erga omnes sem a edio de Resoluo para que isso acontea, teria de ser feita uma re-
Suspensiva pelo Senado Federal. Tudo indica forma, alterando-se a escolha de seus membros:
que, se a tese da mutao constitucional for uma parte seria indicada pelo Presidente da
vitoriosa no STF, estaremos diante de uma nova Repblica, sem o referendum do Senado Federal,
perspectiva no controle difuso. e a outra parte, eleita pelo Congresso Nacional,
Entre as crticas relacionadas posio mais com mandato determinado, como acontece com
poltica do STF ou ao ativismo judicial, merece os membros dos Tribunais Constitucionais, por
destaque a Proposta de Emenda Constitucional exemplo, em Portugal.
que visa a estabelecer limites Corte Suprema. Outra proposta de reforma no modelo bra-
Trata-se de proposta aprovada por unanimi- sileiro, menos radical, no mbito do controle
dade pela Comisso de Constituio e Justia abstrato, seria inserir a fiscalizao judicial
(CCJ) da Cmara dos Deputados, que autoriza preventiva de algumas matrias, tais como:
o Congresso a sustar atos normativos do Poder tributria, administrativa, previdenciria. Essa
Judicirio. A proposio, de autoria do Deputa- proposta foi defendida pelo ministro do STF
do Nazareno Fonteles, altera o artigo 49, V, da Dias Toffoli, quando comentou a fiscalizao
CF/88 para consignar ao Congresso Nacional preventiva adotada em Portugal. Para ele, o
competncia para sustar tambm os efeitos controle preventivo de constitucionalidade
de deciso judicial que implicar usurpao de poderia ser uma boa soluo para problemas
competncia privativa do Poder Legislativo. enfrentados pelos brasileiros. O controle de
No mesmo sentido, na Proposta de Emenda leis antes da sano presidencial, na viso do
Constitucional no 33/2011, que tramita na C- ministro, seria admitido em duas hipteses:
mara dos Deputados e j foi aprovada pela CCJ, nas normas tributrias e nas leis sobre remu-
o mesmo parlamentar prope, entre outras coi- nerao de servidor pblico neste ltimo
sas, a ampliao de seis para nove do nmero caso, porque faz com que muitos aposentados
mnimo de ministros do STF necessrios para ou funcionrios pblicos de outras carreiras
declarar a inconstitucionalidade de normas. peam equiparao. Em suas palavras: Estas
Com isso, o proponente acredita que contribui duas espcies de leis, editadas em todos os entes
para reduzir o ativismo judicial na Suprema da federao (Unio, estados, Distrito Federal e
Corte. Argumenta-se que: Em prejuzo da municpios), so as mais questionadas quanto
democracia, a hipertrofia do Judicirio vem des- constitucionalidade. Evitaramos inmeras
locando do Legislativo boa parte do debate de aes se o STF j pudesse definir sua validade
questes relevantes, como as aes afirmativas (SCRIBONI, 2011).
de cotas raciais e a questo das clulas-tronco So propostas que, por um lado, transforma-
(CONSULTOR JURDICO, 2011). riam o controle hbrido de constitucionalidade
No campo doutrinrio, as crticas ao STF so em um sistema misto complexo, no qual haveria
generalizadas. A principal delas se refere falta parte das leis controlada por um rgo poltico
de legitimidade da Suprema Corte para decidir e parte controlada por um rgo jurisdicional,
sobre questes de natureza poltica, normativa, sendo a ltima palavra do rgo poltico. Por
fazendo as vezes do legislador, o que viola o outro lado, transformaria o Supremo Tribunal
princpio republicano da separao dos poderes. Federal em um autntico Tribunal Constitucio-
Para respaldar tal postura, necessrio nal. Isso, contudo, no seria tarefa de um Poder
conferir maior legitimidade ao STF. No entanto, Reformador, em razo dos limites constitucio-

208 Revista de Informao Legislativa


nais impostos. Salvo melhor juzo, somente seria possvel por meio de
uma Assembleia Nacional Constituinte.

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210 Revista de Informao Legislativa


Legislativo, Executivo e a dinmica
das emendas constitucionais

Rafael Silveira e Silva

Sumrio

1. Introduo. 2. Parmetros de anlise. 2.1. Caractersticas preliminares


das PECs. 2.2. Processo legislativo. 2.3. Influncia sobre a agenda. 2.4.
Construo dos modelos. 3. Anlise dos resultados. 3.1. Os modelos
aplicados s iniciativas do Executivo. 3.2. Os modelos aplicados s
iniciativas da Cmara. 3.3. Os modelos aplicados s iniciativas do Senado.
3.4. Os modelos aplicados ao perodo do governo FHC. 3.5. Os modelos
aplicados ao perodo do governo Lula. 4. Consideraes finais.

1. Introduo

Um dos traos mais marcantes da Constituio brasileira a signi-


ficativa incorporao formal de diversos dispositivos que apresentam
Rafael Silveira e caractersticas de polticas governamentais, com fortes implicaes sobre
Silva doutor em
o modus operandi de produo normativa e sobre a democracia brasileira.
Cincia Poltica pela
Universidade de Esse aspecto defendido por Couto e Arantes (2006), cujos estudos
Braslia. Consultor enfatizam as consequncias da constitucionalizao sobre a agenda go-
Legislativo do Senado
Federal. Atuou como vernamental de polticas pblicas, sob o enfoque das estratgias adotadas
Gestor Governamental pelo Poder Executivo para governar com maiores graus de liberdade.
e foi Analista do
Banco Central na
As pesquisas sobre a Constituio concentraram-se predominantemen-
rea de Normas do te na anlise do contedo e da evoluo do texto, bem como em estudos
Sistema Financeiro. de caso sobre as reformas consideradas mais importantes (MELO, 2002;
professor do Instituto
Legislativo Brasileiro COUTO; ARANTES, 2006; SOUZA, 2008; SILVA, 2009), especialmente
(ILB) e professor aquelas reformas iniciadas e/ou capitaneadas pelo Executivo. No entanto,
voluntrio do Instituto
de Cincia Poltica
ainda carece de maior aprofundamento o estudo do perfil das propostas
da Universidade de de emenda Constituio (PECs), colocando-se em evidncia a agenda de
Braslia (UnB).
reformas constitucionais e a influncia dos agentes iniciadores, sob a pers-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 211


pectiva de as PECs serem canais viveis para maior exposio e vinculao
ao pblico eleitor. Em outras palavras: a PEC pode atingir um pblico,
mais ou menos delimitado, e esse foco importante para alcanar objetivos
eleitorais, que podem estar ligados reeleio ou busca de outros cargos.
Chamou-nos a ateno para esse tema o fato de que, desde 1995,
o fluxo de PECs aumentou de maneira significativa, no apenas sob o
mpeto da apresentao das primeiras reformas do governo FHC, mas,
de forma inequvoca, por meio da iniciativa dos parlamentares1. Mesmo
diante da complicada agenda legislativa, frequentemente tomada pela
discusso de medidas provisrias e outros expedientes regimentais, tal
ritmo de apresentao de PECs no sofreu diminuio.
Embora pesquisas apontem que as prticas legislativas do Congresso
se concentram mais em demandas gerais (RICCI, 2003), a prtica tem
demonstrado que as caractersticas intrnsecas da nossa Constituio tm
deixado o campo decisrio aberto, permitindo aos parlamentares recorrer
ao emendamento constitucional como forma de deixar suas marcas em v-
rias matrias, inclusive no que concerne s polticas pblicas. A dinmica
da produo legislativa no Congresso Nacional brasileiro tem caracters-
ticas prprias, pois no apresenta tendncia paroquial, especialmente no
sentido atribudo pela literatura norte-americana (MAYHEW, 1974). Com
um ambiente de apresentao dos projetos menos afetado por esse efeito,
acabam-se aplicando os efeitos de carter distributivista a vinculaes do
ponto de vista das amplas corporaes (servidores pblicos, categorias
profissionais especficas etc.), dos setores econmicos ou de grupos de
interesse difusos, mas que gerem possibilidades de construo positiva da
imagem do parlamentar (aposentados, trabalhadores rurais etc.). Nesse
sentido, torna-se mais importante a conexo eleitoral analisada por meio
da intermediao dos grupos de interesse (LOHMAN, 1998).
Dada essa particularidade, julgamos que, em torno de cada PEC, se
constri um contexto especfico, no qual, exceo das propostas do
Executivo, os matizes partidrios ficam menos observveis, deixando
um espao relevante para a atuao dos parlamentares, que enxergam
oportunidades de ganhos poltico-eleitorais (ARNOLD, 1991; AMES,
1995)2. Ainda com relao a esse contexto especfico, no podemos
deixar de chamar a ateno para a imensa agenda de votaes, cuja

1
Recente Levantamento revelou que existem mais de 396 PECs tramitando no Senado
Federal, e isso no deixa de surpreender, tendo em vista a natureza do processo de emen-
damento, dadas as caractersticas de uma Carta Magna (JORNAL DO SENADO, 2009).
2
Legisladores sabem que os cidados no so igualmente interessados na resoluo
de conflitos polticos especficos. Alguns possuem intensas preferncias no tocante a um
determinado problema poltico, sabem o que o Congresso est fazendo a respeito e comu-
nicam claramente suas preferncias aos seus representantes.

212 Revista de Informao Legislativa


complexidade impe grande dificuldade nas aes de coordenao das
lideranas partidrias.
Desse modo, o presente artigo busca analisar a dinmica das emendas
constitucionais, investigando as motivaes das propostas de alterao da
Constituio. Pretende-se responder a algumas perguntas: como carac-
terizar uma proposta oriunda do Executivo, da Cmara ou do Senado?
possvel observar similaridades ou diferenas? possvel inferir alguma
motivao eleitoral ou alguma influncia do Poder Executivo tambm
sobre as PECs de iniciativa do Congresso? Como o processo legislativo
transcorre durante o mandato dos Presidentes, uma vez que cada legis-
latura apresenta uma nova composio de interesses?
Um aspecto importante acerca das PECs que sua tramitao torna
a relao bicameral simtrica (LLANOS; NOLTE, 2003), uma vez que a
Casa de origem no necessariamente aprova ou reprova as mudanas da
Casa revisora, tal como ocorre nos demais projetos de lei3. Esse aspecto
recoloca o Senado Federal como locus igualmente importante, merecen-
do, assim, um tratamento mais adequado na construo dos dados e na
elaborao das hipteses.
Portanto, procuraremos verificar empiricamente uma agenda constitu-
cional mais ampla, incorporando na anlise propostas de emenda Cons-
tituio que foram aprovadas em pelo menos uma das Casas Legislativas.
Nossa inteno no ser apenas buscar a convergncia com o argumento da
constitucionalizao de polticas pblicas, mas tambm compreender como
as escolhas estratgias dos parlamentares e outros aspectos repercutem
sobre as chances de ocorrerem alteraes na Constituio Federal brasileira.

2. Parmetros de anlise

Para esta pesquisa foram selecionadas todas as PECs aprovadas nas


Casas de origem, ou seja, aprovadas onde foram primeiramente apre-
sentadas, at 2009. Nossa preocupao no foi a converso da proposta
em emenda constitucional, mas a seleo de um conjunto de dados que
possibilitasse a compreenso do processo legislativo e da agenda consti-
tucional de cada Casa do Congresso. At o ano de 2009, foram recolhidos
dados de 111 PECs. Tais dados revelam diferenas marcantes entre os
atores polticos que iniciaram a proposta e entre os perodos em que
foram apresentadas e aprovadas as PECs, conforme podemos observar
nos Grficos 1 e 2, a seguir:

3
A assimetria do bicameralismo brasileiro fica evidente na discusso de projetos de lei
oriundos do governo, os quais, pelas regras constitucionais, so analisados inicialmente na
Cmara dos Deputados. Esta Casa, portanto, tem o poder final de deciso sobre as mudanas
propostas no mbito do Senado.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 213


Grfico 1
Composio da Agenda APRESENTAO de PECs na 1a Casa

Fonte: Cmara dos Deputados e Senado Federal.

Grfico 2
Composio da Agenda APROVAO de PECs na 1a Casa

Fonte: Cmara dos Deputados e Senado Federal.

A composio dessas informaes estimula- prever a probabilidade de ocorrncia de um


-nos a investigar quais caractersticas das PECs evento, em funo do relacionamento entre esse
podem distingui-las pela titularidade (Executi- evento e um ou mais preditores. Ela possibilita
vo, Cmara ou Senado) e quais melhor definem a previso de um resultado discreto com base
a agenda legislativa constitucional durante os em um conjunto de variveis mtricas, no m-
perodos dos governos FHC e Lula. tricas, dicotmicas ou uma combinao delas4.
Desse modo, recorreremos construo de
modelos estimados por tcnica de mxima ve-
rossimilhana, sendo as variveis dependentes
4
A Regresso Logstica tem a vantagem de ser mais
flexvel do que as outras tcnicas estatsticas porque no
modeladas seguindo-se uma distribuio logit, requer que as variveis preditoras possuam distribuio
ou seja, construdos por meio de Regresso normal, mantenham relacionamento linear com a varivel
dependente ou que haja homogeneidade de varincia dentro
Logstica. Essa tcnica estatstica utilizada para de cada grupo da varivel dependente.

214 Revista de Informao Legislativa


Para aplicar a Regresso Logstica, devere- so legislativo e (iii) influncias sobre a agenda5.
mos calcular as probabilidades associadas da As caractersticas preliminares da PEC fazem
perspectiva de quem prope, ou seja, quanto referncia a alguns pressupostos que so im-
ao fato de ser ou no de iniciativa de determi- portantes na elaborao e na apresentao das
nado agente (Executivo, Cmara, etc.) ou de ter propostas, tais como a rea temtica, o grau de
participado de determinado perodo (governo complexidade e os objetivos a serem atingidos.
FHC ou Lula). EXECUTIVO ser uma varivel Com relao ao processo legislativo, as variveis
dicotmica (dummy) que indica se a PEC foi esto relacionadas ao modo de tramitao e de
de iniciativa do Executivo, assumindo valor avaliao em plenrio. Por fim, queremos dizer
1. Caso contrrio, atribui-se varivel o valor por influncias sobre a agenda aspectos do
zero. Os mesmos parmetros sero utilizados contexto poltico e eleitoral que poderiam afetar
para a construo das variveis CMARA a apresentao e/ou aprovao da PEC. Como
e SENADO. Pressupe-se que cada Casa do variveis intervenientes sobre a agenda de
Legislativo um ator que se caracteriza por mudana constitucional, selecionamos aquelas
escolhas coletivas e que tem como tarefa prin- que, no nosso entendimento, podem refletir as
cipal alocar benefcios em forma de polticas estratgias dos atores relativamente aprovao
(LEMOS, 2001), as quais estariam tambm de suas proposies e, consequentemente, dos
contempladas no texto constitucional. FHC e seus objetivos, estejam estes relacionados aos
LULA sero variveis dependentes que indicam resultados das matrias legislativas, estejam
se a PEC foi apresentada e aprovada na Casa de relacionados ao sucesso eleitoral.
origem durante o perodo dos referidos gover-
nos. Nesse caso, assumiriam valor 1. Note-se 2.1. Caractersticas preliminares das PECs
que optamos por observar os efeitos dentro
de um mesmo perodo de influncia, para um Com relao s caractersticas que antece-
mesmo Presidente da Repblica, deixando dem a apresentao da PEC, selecionamos cinco
de lado aquelas proposies que nasceram variveis. DISPOSITIVOS indica o nmero de
em um governo e foram aprovadas em outro. artigos, incisos, pargrafos e alneas do texto
Entendemos que esse corte importante para da PEC. Supe-se que, quanto mais detalhado,
observarmos padres. maiores sero as chances de surgirem pontos de
Essa distino entre origem e perodo nos veto, dificultando em ltima instncia a forma-
parece relevante. Pela origem, queremos per- o da maioria necessria para a apresentao.
ceber se possvel observar uma identidade A varivel DURAO, de natureza dicotmica,
de quem aprova; pelo perodo, verificar se as informa se a PEC introduz mudanas perma-
diferentes coalizes partidrias que moldam nentes na Constituio (valor 1) ou mudan-
cada legislatura tambm introduzem formas as transitrias, com data de validade (valor
alternativas para compor a agenda de reformas
constitucionais, assim como outros fatores que
5
Inspiraram-nos Maltzman e Shipan (2008), que
podem ser inferidos com base nos resultados introduziram uma forma interessante de estudar os
do modelo. mecanismos de construo legal, valorizando aspectos
relativos a caractersticas intrnsecas das leis, as diferenas
Para a nossa pesquisa, selecionamos vari- de postura e percepo entre as Casas Legislativas, bem
veis independentes, sob trs perspectivas: (i) como a periodizao da anlise. Obviamente, tratamos de
objetos, contextos e abordagens particulares e aplicados
caractersticas preliminares da PEC; (ii) proces- ao caso brasileiro.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 215


zero). Parte-se da hiptese de que mudanas transitrias podem alcanar
mais facilmente a formao da maioria para a aprovao da proposta.
As duas variveis a seguir so importantes para distinguir a escolha de
quem prope e aprova. Interessa-nos saber se as escolhas esto pautadas
sob o signo da constitucionalizao das polticas pblicas ou se tambm
visam a atingir resultados com vis distributivista. Pretende-se verificar a
qualidade da agenda de reformas do Executivo e do Congresso. A varivel
POL-PUB, tambm dicotmica, assume valor 1 quando indica que o
texto da PEC toca ou entra em detalhes acerca de questes a respeito
de gesto, distribuio de recursos, arrecadao, repartio, definio
de responsabilidades ou de desenho de polticas. A hiptese a de que
a onda de reformas deu incio a modus operandi prprio, trazendo para
o mbito constitucional debates tipicamente relacionados a projetos de
lei infraconstitucionais. DISTRIBUTIVA a varivel dicotmica que
indica se a PEC adota, com nitidez, um pblico alvo e se tem potencial
para ser revertida em ganhos eleitorais. Pretende-se investigar se a onda
reformista propagou a adoo de estratgias distributivistas na agenda
de debates constitucionais. Para esta classificao, ns nos valeremos do
conceito de Wilson (1974), que classifica como distributiva a poltica que
produz benefcios concentrados e custos difusos, acrescentando-se, ainda,
a ideia de um possvel benefcio eleitoral que a proposta possa auferir.
Significa dizer que determinada PEC pode ter um texto que favorea
um segmento especfico, mas relevante, da sociedade, ou mesmo outros
segmentos polticos que faam parte do campo eleitoral e nele interfiram
(AMES, 1995; LEONI; PEREIRA; RENN, 2004), tais como prefeitos e
vereadores6. Para testar essa varivel, toma-se como ponto de partida a
motivao do parlamentar, seja sua reeleio (LEMOS, 2001), seja nova
eleio, para cargo poltico diferente. tambm importante ressaltar que,
na esfera constitucional, h espao para benefcios mais concentrados que
tambm extrapolam a esfera das polticas pblicas stricto sensu, como
no campo dos direitos e das garantias e no da organizao dos Poderes.
Por fim, como caracterstica preliminar, importante avaliar at que
ponto a proposio poder contar com apoio da base de sustentao do

6
Testar essa hiptese importante, tendo em vista os crescentes indcios de que pode
estar havendo efeitos distributivistas na agenda constitucional. Por exemplo, no jornal
Folha de So Paulo de 11/3/2010, foi publicada a seguinte nota: A pedido do governo, a
Cmara paralisar a votao de emendas constitucionais por 20 dias. reao presena
de manifestantes que, aproveitando-se da proximidade das eleies, pressionam deputados
pela aprovao de temas que oneram a Unio. A sugesto do lder do governo, Cndido
Vaccarezza (PT-SP), era suspender o debate at outubro. (...) Seu temor que congressistas
aprovem textos inviveis para o governo apenas para agradar aos eleitores. A Constituio
est sendo banalizada, disse Vaccarezza. Ontem, na reunio de lderes, o presidente da C-
mara, Michel Temer (PMDB-SP), apresentou contraproposta de paralisar as votaes por 20
dias e obteve o apoio da maioria dos lderes. Hoje h 420 emendas tramitando na Cmara.

216 Revista de Informao Legislativa


agente iniciador da proposta. BASE seria a varivel proposta, configu-
rando-se como a percentagem de cadeiras na Cmara dos Deputados ou
no Senado Federal ocupadas por partidos que representam a base de que
faz parte o autor da PEC. Se for de iniciativa do Executivo, considera-se o
percentual da bancada da base parlamentar na Casa de origem. O mesmo
critrio vale para o parlamentar que dela faz parte. Do contrrio, se o
parlamentar no fizer parte da base de apoio ao governo, considera-se o
percentual restante da Casa de origem, grosso modo, a oposio.

2.2. Processo legislativo

Propomos duas variveis bsicas para compor o quadro do pro-


cesso legislativo. A primeira: TRAMITAO. Consideramos o tempo
de tramitao um indicador da articulao dentro da Casa de origem,
demonstrando a velocidade da conformao da maioria e do encaixe da
matria na agenda legislativa. Essa varivel representaria o nmero de
meses de tramitao da PEC na Cmara ou no Senado, calculado a partir
da data de apresentao da proposta at a data da aprovao na Casa de
origem. A outra varivel VOTAO, partindo-se do pressuposto de
que, quanto maior o entendimento da Cmara ou do Senado acerca de
uma PEC, maior ser a percentagem de votos que supere o qurum de
aprovao. De maneira mais refinada, no caso de uma PEC de iniciativa do
governo, esse percentual pode indicar a habilidade deste em construir sua
maioria e aproximar seus interesses ao do Congresso (no caso especfico,
ao da Cmara). O percentual de votos que supera o qurum de 3/5 para
a aprovao da PEC o resultado do seguinte clculo:

Sendo qurum Cmara = 308 e


qurum Senado = 49

2.3. Influncia sobre a agenda

As variveis foram escolhidas com base na diferenciao entre estra-


tgias de apresentao e de aprovao da proposta. Essa distino entre
dois perodos importante para definir como se configura a agenda de
tramitao e de negociao no interior de cada Casa.
Como variveis vinculadas ao perodo de apresentao da PEC,
sugerimos POP_INCIO, PRIMEIRO_ANO, ELEIO1 e ELEIO2.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 217


POP_INCIO representa o percentual que relacionada a algum tipo de estratgia ligada s
reflete avaliao tima do Presidente da Re- eleies, ou seja, se h alguma conexo eleitoral.
pblica, coletado pelo Instituto Datafolha7, no ELEIO2 uma varivel semelhante anterior,
momento da apresentao da PEC na Casa de mas abordando a influncia das eleies muni-
origem. Parte-se da hiptese de que o Presidente cipais sobre a apresentao das PECs.
avalia sua popularidade antes de apresentar uma Relativamente s variveis que influenciam a
proposta de reforma, independentemente do agenda no momento da aprovao, poucas dife-
ano do mandato. Com relao aos parlamen- renas se estabelecem, alm do fato da mudana
tares, procuramos observar se a popularidade da forma de controle (que retrata o perodo final
do Presidente ou no elemento catalisador da PEC). POP_FIM representa o percentual
para apresentao de PECs. A popularidade que reflete avaliao tima do Presidente da
interessante indicador no trabalho de Pereira e Repblica, coletado pelo Instituto Datafolha,
Renn (2007), o qual deixa claro que Presidentes no momento da aprovao da PEC na Casa de
populares e diretamente envolvidos no processo origem, partindo-se do princpio de que o peso
eleitoral aumentam as chances de reeleio de do apoio popular do Presidente influencia a
seus aliados. No caso desta pesquisa, tentaremos aprovao da PEC. Resta saber como as inicia-
verificar se a perspectiva de sucesso eleitoral se tivas dos parlamentares se comportam diante de
enquadra tambm no processo de emendamento tal apoio. ELEIO3 varivel dicotmica que
constitucional. PRIMEIRO_ANO uma varivel indica se a PEC foi aprovada em ano de eleio
dicotmica que indica se o ano de apresentao para Presidente, Governador, Senador, Depu-
da PEC coincide com o primeiro ano de manda- tado Federal e Deputado Estadual/Distrital,
to do Presidente da Repblica. A fundamentao assumindo, nesse caso, o valor 1. Pretende-se
dessa varivel a de que o Presidente da Rep- investigar se o processo legislativo da PEC ou
blica, no seu primeiro ano de mandato, possui no influenciado pela proximidade dessas elei-
maior liberdade em apresentar propostas de es. Por fim, para controlar se a proximidade
reforma constitucional, amparado na legitimi- de eleies municipais influencia o processo
dade de sua aprovao nas urnas. Com relao legislativo da PEC, sugerimos a varivel ELEI-
aos parlamentares, a inteno verificar se o O4, tambm dicotmica, assumindo valor
primeiro ano de mandato surge como perodo 1 quando a proposta for aprovada em ano de
indicativo de que eles fazem uso para aprovarem eleies municipais.
modificaes constitucionais. ELEIO1 uma
dummy que visa controlar a chance de uma 2.4. Construo dos modelos
PEC ser apresentada em ano de eleio para
Presidente, Governador, Senador, Deputado Formularemos quatro modelos para cada
Federal e Deputado Estadual/Distrital. Nesse varivel dependente que interessa estudar.
caso, assume o valor 1. Com ela, pretende-se Primeiramente teremos como varivel de con-
observar se a apresentao da PEC est ou no trole POL-PUB, a partir da qual avaliaremos
o perodo de apresentao e, em seguida, o de
aprovao. Os outros dois modelos sero deriva-
7
As pesquisas no so mensais e nem sempre coincidem
com os perodos de apresentao ou aprovao das PECs em dos a partir da varivel de controle DISTRIBU-
anlise. Desse modo, primeiramente, procedemos interpo- TIVA, tambm por meio das duas perspectivas,
lao a fim de preencher os dados ausentes, para, em seguida,
atribuirmos os valores com base nos perodos especificados. apresentao e aprovao das PECs. Com esses

218 Revista de Informao Legislativa


modelos, pretende-se avaliar o nvel de adeso minada PEC foi aprovada na Casa de origem
dos atores polticos tendncia de constitucio- e reprovada na Casa seguinte. A importncia
nalizao de polticas pblicas ou a propostas dada, na pesquisa, a como as decises esto
de cunho distributivista, e como isso se daria sendo tomadas nas Casas em que as propostas
em termos estratgico-eleitorais. so iniciadas.

3. Anlise dos resultados 3.1. Os modelos aplicados s iniciativas do


Executivo
Os dados utilizados para a anlise foram
coletados nos sites da Cmara dos Deputados Os resultados das regresses aplicadas s
e do Senado Federal, bem como no do Insti- emendas constitucionais de autoria do Poder
tuto Datafolha. Cada PEC aprovada na Casa Executivo esto descritos na Tabela 1.
de origem representa uma unidade de anlise. Observamos que os modelos apresentam
importante ressaltar que, neste momento, melhor ajuste quando a interao ocorre com
no faz parte da nossa preocupao se deter- base na varivel de controle relativa consti-

Tabela 1 PECs originadas no EXECUTIVO (Modelos Logit)


Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao 3,210** 2,009* 0,575 0,827
Dispositivos 0,039* 0,068** 0,066** 0,093***
POL-PUB 6,517*** 3,696***
Distributivas -2,462** -0,888
Base 12,592** 5,106 7,118* 5,067*
Processo legislativo
Votao -13,239*** -14,601*** -6,860 -11,219**
Tramitao -0,147** -0,180** -0,185*** -0,218***
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -2,977 0,205
Pop_Incio 0,040 0,054*
Eleio1 -1,729 -2,052
Eleio2 -4,431* -0,153
Pop_Fim -0,031* -0,023
Eleio3 -0,780 -2,093**
Eleio4 -1,466 -2,185**
Constante -11,145 -2,996 -4,677 0,323
Pseudo R (Nagelkerke)
2
0,746 0,719 0,624 0,623
Chi quadrado 38,958 43,490 54,986 55,170
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 219


tucionalizao de polticas pblicas (POL-PUB), seja no momento da
apresentao, seja no da aprovao. O resultado confirma a tendncia do
Executivo de atuar sobre o texto constitucional para assegurar governa-
bilidade, implementar parte de suas plataformas de governo e produzir
polticas pblicas, o que corrobora os resultados encontrados na literatura
(COUTO; ARANTES, 2006; SOUZA, 2008; SILVA, 2009).
As caractersticas das PECs originadas do Executivo indicam textos que
buscam modificao permanente na Constituio e com maior riqueza de
detalhes, aspectos esses que agregam a postura ativista produo de pol-
ticas pblicas. Como se esperava, a importncia de uma base parlamentar
foi consistente, bem como uma maior velocidade na tramitao. Detalhe
interessante e condizente com os resultados acima descritos a tendncia
significativa de votaes bem apertadas para a aprovao das propostas,
indicando temas menos palatveis s preferncias dos parlamentares.
importante notar que as propostas do Executivo no apresentaram
estratgias do tipo distributivista. Ao contrrio, como se observa no Modelo
3 (ver Tabela 1), o coeficiente apresenta significncia importante no sentido
de rechaar qualquer tipo de proposta dessa natureza. Naturalmente, o
Executivo uma enorme vitrine, e o risco dessa estratgia ficaria evidente.
Ademais, sinais negativos dos coeficientes das variveis da agenda indicam
no vinculao das PECs do Executivo com o ciclo de eleies. A popula-
ridade do Presidente no foi uma varivel que conseguisse explicar com
significncia as PECs desse Poder da Repblica, embora os sinais indiquem
algum desgaste de popularidade entre o incio e o fim da tramitao.

3.2. Os modelos aplicados s iniciativas da Cmara

Ao contrrio do que ocorre com o Executivo, as iniciativas de PEC da


Cmara refletem com mais nitidez uma conexo com o ciclo de eleies
municipais. Isso fica reforado quando controlamos os modelos pelas
variveis ELEIO2 e DISTRIBUTIVAS.
As votaes tambm refletiram resultados estreitos com relao ao
qurum mnimo, indicando o maior esforo em torno da aprovao
das PECs na Cmara. Ressalte-se que os resultados quanto s votaes
foram semelhantes aos do Executivo, embora as razes sejam diferen-
tes. Enquanto o qurum para o Executivo difcil pelos sinais adversos
que suas propostas podem demonstrar aos eleitores, o qurum para a
Cmara apertado tendo em vista que a coordenao entre os autores
e os que passaram a se interessar pelas propostas mais complexa, com
participao menos articulada dos lderes. Isso fica comprovado pela
varivel TRAMITAO, que mostra ser mais extenso o perodo de
permanncia na Casa.

220 Revista de Informao Legislativa


Tabela 2 PECs originadas na CMARA (Modelos Logit)
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao 2,324 1,985 2,927** 1,917*
Dispositivos -0,005 -0,010 -0,004 -0,008
POL-PUB 0,123 0,260
Distributivas 1,559** 0,904
Base -3,337** -2,732* -3,315** -2,531*
Processo legislativo
Votao -5,046 -7,635** -5,976 -8,841**
Tramitao 0,040*** 0,048*** 0,040*** 0,048***
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano 3,292** 4,104**
Pop_Incio 0,014 0,000
Eleio1 -0,112 -0,268
Eleio2 3,705** 4,524***
Pop_Fim -0,063*** -0,058**
Eleio3 -0,580 -0,834
Eleio4 1,106 0,724
Constante -5,437** 0,431 -6,590 0,429
Pseudo R (Nagelkerke)
2
0,400 0,418 0,455 0,433
Chi quadrado 80,470 78,786 75,106 77,247
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

Outro aspecto que chamou a ateno foi a menor complexidade sobre a Constituio, bem
base de apoio parlamentar. O sinal negativo de como margens mais amplas de votos acima do
BASE indica a tendncia de propostas surgidas qurum de aprovao (talvez em face do menor
nas oposies apresentarem maior probabili- nmero de pontos de veto), o que pode indicar
dade de sucesso na Cmara, descolando-se, a maior preocupao por textos que convirjam
princpio, do raio de influncia do Executivo. mais facilmente para a formao de maiorias.
Tal aspecto tambm pode ser observado pela Ressalte-se que foi possvel extrair resul-
tendncia de popularidade menor do Presidente tados significantes de que as PECs originadas
(POP_FIM) sobre as votaes. no Senado no apresentaram um padro, nem
vinculado a polticas pblicas, nem conclusivo
3.3. Os modelos aplicados s iniciativas do quanto a critrios distributivistas. Isso pode ser
Senado indicativo de que o Senado ainda apresenta uma
tradio de modificao em reas tipicamente
Os modelos aplicados s PECs originadas no constitucionais (definio do Estado, direitos
Senado tiveram pouco poder de explicao. Des- individuais, participao poltica, regras do
taca-se a opo por mudanas transitrias e de jogo, etc.). Por fim, os dados coletados revelam

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 221


Tabela 3 PECs originadas no SENADO (Modelos Logit)
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao -1,227* -1,645** -0,418 -0,454
Dispositivos -0,025 -0,039** -0,029* -0,041**
POL-PUB -1,758*** -2,275***
Distributivas 0,158 -0,043
Base 0,116 0,118 0,955 0,788
Processo legislativo
Votao 8,283*** 11,740*** 5,574** 7,490***
Tramitao -0,008 -0,016 -0,003 -0,010
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -1,033 -1,059
Pop_Incio -0,031 -0,040**
Eleio1 0,500 0,674
Eleio2 -0,994 -1,096
Pop_Fim 0,037** 0,024*
Eleio3 1,111* 1,188**
Eleio4 -0,335 0,058
Constante 2,834** -0,186 1,427 -1,758
Pseudo R (Nagelkerke)
2
0,369 0,410 0,259 0,249
Chi quadrado 114,400 109,689 126,423 127,239
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

maiores chances de o Senado aprovar PECs em forte controle da agenda pelo Executivo, como
anos de eleio para renovao de sua legisla- tambm a pouca adeso das Casas Legislativas
tura, o que permite inferir possvel tentativa de a propostas oriundas da oposio. A esse as-
demonstrao de ativismo e dinamismo perante pecto se soma o perodo curto de tramitao,
os eleitores. igualmente significante em todos os modelos.
Nenhuma informao consistente pode ser in-
3.4. Os modelos aplicados ao perodo do ferida quanto constitucionalizao de polticas
governo FHC pblicas ou ao uso distributivista das PECs.
No obstante, podemos inferir que ocorreu
O ativismo para as reformas constitucio- maior diversidade de contedo nas matrias
nais foi marca do perodo FHC. No entanto, submetidas avaliao do Congresso, especial-
de acordo com os parmetros escolhidos nesta mente pelo fato de que s propostas do Execu-
pesquisa, poucos padres foram observados. tivo se somaram as de iniciativa de deputados
Verificou-se que pertencer a uma coligao e de senadores. Com relao ao perodo de
majoritria foi uma caracterstica significante construo da agenda, a apresentao de PECs
em todos os modelos, indicando no apenas o durante o ano de eleies presidenciais e de

222 Revista de Informao Legislativa


Tabela 4 PECs apresentadas e aprovadas
durante o perodo do governo FHC
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao -0,181 0,234 -0,234 0,004
Dispositivos 0,003 0,004 0,002 0,001
POL-PUB -0,052 0,152
Distributivas -0,273 -0,669
Base 3,261*** 2,697** 3,207*** 2,352*
Processo legislativo
Votao 1,702 -1,383 1,882 -0,760
Tramitao -0,029*** -0,028** -0,029*** -0,027**
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -0,444 -0,469
Pop_Incio -0,024 -0,023
Eleio1 -1,813* -1,858**
Eleio2 0,078 0,083
Pop_Fim -0,127*** -0,133***
Eleio3 -0,350 -0,337
Eleio4 -1,041 -0,875
Constante -0,052 3,778** 0,023 4,490**
Pseudo R2 (Nagelkerke) 0,273 0,459 0,276 0,468
Chi quadrado 127,729 106,403 127,462 47,798
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

Grfico 3
PECs apresentadas Polticas Pblicas e Distributivas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 223


Grfico 4
PECs aprovadas na 1 Casa Polticas Pblicas e Distributivas
a

troca de legislatura foi uma estratgia evitada espao no ocupado pelo Executivo. Os coe-
pelos atores polticos (ver Grfico 3). Alm ficientes da varivel BASE indicam que a par-
disso, verificou-se que as PECs foram geral- ticipao na coalizo governista no foi fator
mente aprovadas durante perodos de queda de preponderante para uma PEC bem-sucedida.
popularidade do Presidente, o que indica poss- Outro resultado interessante que a tramitao
vel desgaste provocado pelo teor das reformas dessas PECs, tal como a das do perodo FHC,
conduzidas pelo Executivo, bem como reflete foi curta. Pode-se explicar esse efeito pelo maior
as sucessivas crises que abateram o governo. nmero de propostas aprovadas pelo Senado,
superando a soma das aprovadas pelo Executivo
3.5. Os modelos aplicados ao perodo do e pela Cmara.
governo Lula O perodo de Lula revela que, tanto na
apresentao quanto na aprovao das PECs,
notrio que a agenda reformista constitu- a popularidade do Presidente foi observada, o
cional foi muito menos dinmica ao longo dos que implica dizer que a agenda constitucional
anos do governo Lula. Nas PECs que tramitaram foi sensvel situao do governo9.
exclusivamente durante o perodo Lula, o Execu- Por fim, os resultados que se mostraram
tivo deixou de ser protagonista na conduo des- mais interessantes indicaram que a constitucio-
sa agenda, permitindo que as PECs oriundas do nalizao de polticas, de fato, no foi a opo
Congresso ampliassem seu espao de discusso8. desejada quando se observaram estratgias de
Pelos resultados alcanados, verificamos apresentao no primeiro ano de mandato ou
que a oposio conseguiu aproveitar bem o em perodos eleitorais (ver Grfico 3).
No entanto, os modelos denotaram forte sig-
nificao das eleies municipais (ELEIO3)
8
Embora no tenham surgido tantas PECs oriundas do
Executivo, este no deixou de influenciar as propostas que
chegaram discusso, conforme detalha Souza (2008). No 9
A anlise dos dados atesta essa afirmao. Por exem-
obstante, dado o corte metodolgico da nossa pesquisa, o plo, das PECs que fazem parte da nossa amostra, a maior
conjunto de dados no captou essa estratgia no contexto parte foi apresentada ou aprovada fora do perodo da crise
da aprovao na Casa de origem. do mensalo (2005-2006).

224 Revista de Informao Legislativa


Tabela 5 PECs apresentadas e aprovadas
durante o perodo do governo Lula
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao -1,498 -0,295 -0,581 -0,047
Dispositivos -0,001 0,015 -0,007 0,021
POL-PUB -1,594* 0,117
Distributivas 0,864 1,818**
Base -9,643*** -1,437 -7,419* -0,912
Processo legislativo
Votao