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Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais

UFMG

Igor de Carvalho Enrquez

O uso do Argumento de Autoridade por tribunais


superiores: A teoria da autoridade de Joseph Raz
e a legitimao de decises.

Belo Horizonte / MG
2013
Igor de Carvalho Enrquez

O uso do Argumento de Autoridade por tribunais


superiores: A teoria da autoridade de Joseph Raz
e a legitimao de decises.

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-


Graduao em direito da Universidade Federal
de Minas Gerais como parte dos requisitos
para obteno do ttulo de mestre em Direito.
Linha de pesquisa: Direito, razo e histria.
Projeto Estruturante: Hermenutica como
instrumento de realizao da justia.
Orientador: Prof. Dr. Thomas da Rosa de
Bustamante
Pesquisa desenvolvida com financiamento da
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal
de Nvel Superior (CAPES).
.

Belo Horizonte / MG
2013
ENRQUEZ, Igor de Carvalho. O uso do Argumento de Autoridade por
tribunais superiores: A teoria da autoridade de Joseph Raz e a
legitimao de decises. Dissertao apresentada banca examinadora de
Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais UFMG.

Dissertao apresentada como requisito para obteno do ttulo de Mestre em


direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,
aprovado pela, em ___ de _________ de 2013, em banca examinadora
constituda pelos professores:

_______________________________________________

Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante - UFMG (orientador)

_______________________________________________

Prof. Dr. Ronaldo Porto Macedo Junior - USP

_______________________________________________

Prof. Dr. Bernardo Gonalves Alfredo Fernandes - UFMG

_______________________________________________

Prof. Dr. Andityas Soares de Moura Costa Matos - UFMG


RESUMO

A presente pesquisa busca entender o papel do argumento de autoridade


utilizado por tribunais superiores na tentativa de legitimao de decises judiciais
definitivas. Para tanto, tenta-se esboar um nexo entre o respeito autonomia moral
de matiz kelseniana e a internalizao da normatividade perante o grupo social em
que se est inserido, de origem hartiana, usando noes como razes para ao,
deciso autoritativa, justificao independente de contedo e ponto de visto interno
dos participantes e traando um retrospecto da evoluo do positivismo jusfilosfico ao
longo do tempo.

Nesse sentido, busca-se na teoria de autoridade de Joseph Raz a resposta


para uma srie de perguntas relativas normatividade e legitimao. Esse autor
define a autoridade como aquela pessoa ou instituio cujas razes podem substituir
as razes pessoais daqueles que a ela esto submetidos, em benefcio dos prprios
indivduos submetidos autoridade, mas desde que a autoridade tenha legitimidade
para tanto. Ademais, ao diferenciar as autoridades de fato e de jure, ele estabelece a
importncia do processo de justificao da autoridade em cada uma delas, bem como
a relao entre legitimao e reivindicao de autoridade.

Parte-se, portanto, da afirmao segundo a qual toda instituio pode se auto


legitimar por meio do estabelecimento de uma conexo entre a deciso da autoridade
e a noo de moral compartilhada pela comunidade, defendendo-se que esse tipo de
legitimao a posteriori possvel, mas no se d por si mesmo. Isso porque,
depende do estabelecimento de uma conexo entre a fundamentao do caso
concreto e a moral do grupo, bem como afeta as decises de cunho poltico que
precisem ser tomadas em determinados contextos.

Os tribunais devem em sua atividade decisria, portanto, alcanar o melhor


resultado moral possvel, uma vez que no atuam em nome prprio, mas no de uma
sociedade poltica na qual esto inseridos. Ressalta-se, porm, que esse processo
ocorre independente de ligao com um fato originrio que atua como legitimador
absoluto e ocasiona uma srie de medidas a serem tomadas de carter individual em
cada julgado, no sentido de justificar suas decises e conect-las com o contexto
jurisdicional e jurisprudencial que as antecedem.

PALAVRAS-CHAVE: AUTORIDADE; POSITIVISMO JURDICO; NORMATIVIDADE


LEGITIMAO; RAZES PARA AO; RAZ; HART; KELSEN.
ABSTRACT

This research seeks to understand the role of the argument from


authority used by superior courts in an attempt to legitimize definitive
judgments. To do so, I try to draw a link between the respect for moral
autonomy and the acceptability of normativity in each society, tracking how the
legal system works. For that reason I use notions such as reasons for action,
authoritative decision, content-independent justification and internal point of
view, trying to draw a retrospect of legal positivism development over time.
By this reason, I have used Joseph Raz theory of authority to make
possible to formulate a response to a series of questions concerning the
normativity and legitimacy. He defines authority as that person or institution
whose normative power makes possible to replace personal reasons of those
who are subjected to it by his own reasons, producing benefits for both parties,
since the authority was entitled to do that. Moreover, Raz draws a line between
de facto and de jure authorities, establishing the importance of the justification
of power in the relationship among citizens and rulers.
His starting point is therefore the assertion that every legal institution can
legitimize itself by establishing a connection between the authoritys decision
and the community inherent moral sense, defending an a posteriori legitimation
as possible. In his theory, there is a dependent connection between the legal
reasoning used in the case and the communitys internal point of view, as well
as in the legal decisions of political nature that need to be taken in certain
contexts or situations.
During the research it was noted that courts should, in the operative
sense, achieve the best morally possible result, since they do not act in their
own name, but inside a political society in which they work. This process occurs
independently of the connections which have originated the fact who acts as an
absolute legitimizer. By this way, it is necessary to take a series of measures,
considering the individual character of each trial, in order to legitimate decisions
and connect them with the jurisdictional and jurisprudential context of their
society.

KEYWORDS: AUTHORITY; LEGAL POSITIVISM; LEGITIMATION; REASONS


FOR ACTION; RAZ; HART; KELSEN.
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................................... 2
CAPTULO 1 - RAZO PRTICA E AUTORIDADE ................................................................................ 8
1.1 A RACIONALIDADE PRTICA ............................................................................................. 9
1.1.1 Deliberao e racionalidade .............................................................................................. 9
1.1.2 A razo prtica em Joseph Raz ....................................................................................... 12
1.2 DIVISES E CRTICAS RAZO PRTICA...................................................................... 14
1.2.1 Formas de razo prtica .................................................................................................. 14
1.2.2 Criticas kelsenianas razo prtica ................................................................................. 18
1.3 CONEXO ENTRE RAZO PRTICA E AUTORIDADE ........................................................ 21
1.3.1 Razo prtica e normas ................................................................................................... 21
1.3.2 Razes e normatividade .................................................................................................. 24
1.3.3 O raciocnio jurdico e moral em Raz ................................................................................ 27
CONCLUSES PARCIAIS 1............................................................................................................ 32
CAPTULO 2 - O CONCEITO DE AUTORIDADE NA TEORIA JURDICA CONTEMPORNEA............. 35
2.1 OS ANTECEDENTES DA AUTORIDADE EM JOSEPH RAZ ................................................. 36
2.2 O CONCEITO DE AUTORIDADE EM JOSEPH RAZ ............................................................. 50
2.3 RAZ E OUTRAS TEORIAS DA AUTORIDADE CONTEMPORNEAS.................................... 56
CONCLUSES PARCIAIS 2 ........................................................................................................... 71
CAPTULO 3 - O ARGUMENTO DE AUTORIDADE E LEGITIMIDADE: A AUTORIDADE NA
JUSTIFICAO DAS DECISES JUDICIAIS....................................................................................... 74
3.1 O ARGUMENTO DE AUTORIDADE SOB DIFERENTES ASPECTOS.................................... 75
3.1.1 Os aspectos epistmico, semntico e prtico da remisso autoridade ............................ 75
3.1.2 Justificao independente do contedo e autoridade ........................................................ 78
3.1.3 A reinvindicao de autoridade legtima pelo direito.......................................................... 80
3.1.4 A hierarquia e a petitio principii ........................................................................................ 85
3.2 O NEXO ENTRE AUTORIDADE E ARGUMENTAO JURDICA ......................................... 88
3.2.1 O instrumentalismo e o irracional ..................................................................................... 88
3.2.2 O individual e o comunitrio em Joseph Raz .................................................................... 90
3.2.3 A argumentao jurdica, interpretao e autoridade ........................................................ 95
3.3 O USO DO ARGUMENTO DE AUTORIDADE COMO MECANISMO DE LEGITIMAO DE
DECISES JUDICIAIS .................................................................................................................... 99
3.3.1 A legitimao da autoridade e coordenao ..................................................................... 99
3.3.2 Legitimao e desacordo ............................................................................................... 102
3.3.3 Razo prtica, legitimao e fortalecimento das instituies ........................................... 105
CONCLUSES PARCIAIS 3 ......................................................................................................... 109
CAPTULO 4 - AUTORIDADE DA CONSTITUIO, INTERPRETAO E O PAPEL DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ............................................................................................................................ 112
4.1 O MODELO CLSSICO DE AUTORIDADE CONSTITUCIONAL ............................................ 113
4.2 A SUPERAO DO MODELO CLSSICO DE TRANSMISSO DE AUTORIDADE ................. 120
4.3 COMMON LAW E O CONSTITUCIONALISMO EM RAZ ......................................................... 132
CONCLUSES PARCIAIS 4 .......................................................................................................... 138
CONCLUSES FINAIS ...................................................................................................................... 141
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................................... 146
2

INTRODUO

Na presente dissertao procurou-se lidar com uma questo to pertinente


quanto polmica, que apesar de ser fundamental tanto no ponto de vista normativo
(que estabelece como o sistema jurdico deveria se comportar) quanto no descritivo
(que determina como o sistema jurdico de fato se comporta), no vem sendo tratada
de forma satisfatria por boa parte da Teoria do Direito feita no Brasil. Nesse
sentido, a obra de Joseph Raz abre novas possibilidades a serem exploradas por
aqueles que reconhecem que apesar dos inmeros avanos durante o sculo XX,
ainda existem muitas questes em aberto para a teoria jurdica contempornea.

A autoridade um tema central em qualquer estudo que se aprofunde nas


vinculaes entre direito, moral e poltica. A normatividade (ou seja, a capacidade de
um indivduo ou grupo emitirem ordens e serem obedecidos por outros indivduos ou
grupos), por exemplo, est intrinsicamente relacionada noo de autoridade, seja
no seu aspecto justificativo, no qual a argumentao tem papel de destaque, ou nos
seus limites morais, nos quais se relaciona com as noes de vnculos associativos.
Busca-se nessa dissertao, portanto, abordar a noo de autoridade atuante em
diversos ramos do direito, no se esquecendo do carter terico deste trabalho.

Para tanto, primeiramente se faz fundamental debater as diferenas entre os


termos autoritativo e autoritrio, que estaro presentes (muito mais o primeiro que o
segundo) ao longo desta dissertao. Embora em portugus a palavra autoritativo
seja entendida como um neologismo, e confundida por alguns com autoritrio,
possvel resumi-la como tudo aquilo referente a uma autoridade previamente
estabelecida, fazendo com que suas ordens sejam razes para a obedincia que
substituem as prprias razes do que obedece. Destarte, o termo remete ao dever
de obedecer a algo que se pressupunha ou esperava, enquanto que o autoritrio
carrega uma pecha ligada incerteza arbitrria imposta pela fora.

Certas ordens so tidas como autoritativas simplesmente por serem


vinculantes e apontarem a confiana em dizer o caminho correto a ser seguido. Isso,
contudo, esconde o carter central do termo, j que o que faz algo autoritativo a
figura da autoridade que lhe sustenta. Essa pode ser prtica ou terica, conforme se
3

ver no capitulo 1, mas inegvel que em ambas existe uma reivindicao de


autoridade que almeja ser materializada (de modos diferentes) por meio de um
processo de legitimao, no qual a argumentao tem papel primordial.

Todavia, nem todos os que possuem autoridade so tidos como autoridades,


j que a capacidade de produzir ordens pode ser transmitida para terceiros quando
se trata do mbito prtico (tema central desse trabalho). Nesse sentido, as razes
para ao em obedecer a um especialista em frmacos so bem diferentes das
existentes para no consumir um remdio que est em uma lista estabelecida por
burocratas governamentais. Isso porque, a ao e a crena atuam de maneira bem
diversa em cada um dos casos, mas a autoridade presente no Direito demonstra um
carter especial, muito mais baseado nas noes de comando ou direito de
comandar do que em crenas na divindade daquele que emite a ordem.

Ao contrrio do que possa parecer em um primeiro momento, a moral


continua sendo a fonte primria da efetividade da norma, aqui entendida como a
capacidade de fazer com que indivduos a considerem como algo que vale a pena
ser seguido. Desse modo, a coero j no pode ser tida como a principal
ferramenta para produzir obedincia por parte daqueles que almejam ter suas
ordens vistas como razes para ao, muito embora sua existncia permanea
como razo secundria para a realizao desse objetivo (lio essa sem dvida
incorporada a partir da obra de Herbert Hart).

Antes, contudo, de aprofundar-se nos detalhes dessa ligao, conveniente


mencionar aquilo que Joseph Raz denominou como a primeira grande questo a
respeito da noo moderna de autoridade: Como conciliar autonomia moral e
obrigao de obedecer autoridade? Uma resposta rpida pode ser dada, embora
incompleta e, como se pretende demonstrar posteriormente, nada satisfatria,
afirmando que em uma democracia a vontade de cada um se materializa nas
decises sobre a coletividade. Contudo, essa ideia esconde distores produzidas
por disparidades sociais e econmicas refletidas na capacidade de obter poder
poltico dentro do grupo, o que faz necessria a busca por outro tipo de soluo.

Para a viso de anarquismo filosfico, que nega a possibilidade de


conciliao entre esses dois pressupostos, a aceitao da autoridade ou de uma
4

obrigao moral de obedecer ao direito implica em uma abdicao do poder de


decidir sobre a prpria vida e sobre as consequncias individuais de cada ato
tomado. Robert Paul Wolff, um dos idealizadores dessa viso, vai alm, afirmando
que existe uma impossibilidade moral de agir racionalmente e ao mesmo tempo
legitimar qualquer autoridade para decidir em nome do individuo (WOLFF, 1990,
p.23).

De forma contrria a esse pensamento, defende-se aqui que a autoridade,


tanto no seu mbito poltico como no jurdico, no inconsistente com a autonomia,
pois ela no compartilha seu status moral. Embora aspectos jurdicos e aspectos
morais sejam discutidos nos mesmos termos normativos, eles representam
diferentes usos da linguagem que no entram em conflito, uma vez que o direito faz
reivindicaes jurdicas de obedincia que no so de natureza moral (apesar de
sua aceitao depender da moral do indivduo que a aceita).

Assim, embora os juzes tenham o poder de determinar que indivduos, sob


sua jurisdio, possuam certos deveres, e emitam ordens para a aplicao de tais
decises, ou seja, faam a escolha do que deve ser feito do ponto de vista do
Direito, isso no se transforma, de acordo com a viso positivista aqui adotada, no
que deve ser feito no ponto de vista da Moral. Assim, o fato de cada um aceitar a
autoridade dos tribunais, bem como de outras instituies, no gera por si s a
importao de nenhuma viso moral (a no ser em casos especficos que sejam
previstos no ordenamento a competncia do juiz para decidir certos casos
lacunosos, fazendo com que o direito passe a ter a moral como fonte subsidiaria em
alguns casos especficos) e, portanto, no produz com este contradio com a
existncia da autonomia moral de cada um (RAZ, 1990, p.18).

O problema especfico da questo previamente levantada com a autoridade,


contudo, no que ela requer que se considere a vontade alheia como razo para
ao, mas que essa requisio pressuponha uma substituio prvia das prprias
razes, fazendo com que essas razes exgenas substituam as individuais havendo
ou no concordncia. Essa caracterstica especial da autoridade, porm, relaciona-
se com a capacidade da mesma em cumprir aquilo que se prope, pois o direito de
comandar advm em grande parte da necessidade de haver comandos, implcita em
5

qualquer sociedade, ou seja, vincula-se satisfao de necessidades e interesses


da comunidade e seus membros por meio de melhorias na vida de todos.

Ao contrrio de razes utilitaristas comuns, para as quais a satisfao das


preferncias da populao um fim em si mesmo, sem considerar as condies que
levam as pessoas a terem essas preferncias, as ordens da autoridade legtima
devem ser obedecidas no porque isso satisfaz as vontades da autoridade, mas sim
porque agindo de acordo com as mesmas verifica-se uma forma de servir aos
interesses e necessidades diversos, como por exemplo, os interesses e
necessidades dos membros da comunidade sujeitos quela autoridade (RAZ, 1990,
p.5). Nesse sentido, o utilitarismo no desaparece de todo como razo para ao,
mas adquire novos contornos como elemento da normatividade.

A noo de consentimento de cada um dos governados, na forma de um


contrato social, tem sido bastante utilizada com o intuito de demonstrar a ausncia
de violao da autonomia moral. Todavia, o consentimento sozinho no pode ser
uma base para a fundao da autoridade legtima, j que limitaes governamentais
so necessrias diante de uma autoridade pretensamente absoluta, fazendo com
que consentimento possa legitimar a autoridade desde que essa seja limitada.
Dessa forma, parece razovel que esses limites tenham dois aspectos distintos.

O primeiro remete capacidade daquele que reivindica obedincia obter


autoridade somente se conseguir realizar de modo eficiente aquilo que se prope,
enquanto o segundo se refere delimitao do poder sobre o que est autorizado a
ser feito, excluda a possibilidade de realizar certos atos mesmo que a autoridade
seja muito boa em faz-los. Ambas as partes dessa doutrina de limitaes da
autoridade sero sensveis a variaes de circunstncias sociais, tecnolgicas e
culturais, que afetam no s a capacidade governamental de se obter certos
objetivos, mas o significado e a moral implcita nessas aes (RAZ, 1990, p.13).

Em anos recentes, a teoria politica liberal tem caminhado para uma ideia
segundo a qual o Estado deve ser neutro diante de diversas concepes de bem.
Nessa direo, Joseph Raz acredita que ao passo que normalmente exista uma
regra para a qual obedecer s razes da autoridade levar a resultados melhores do
que se o individuo seguir suas prprias razes, existe uma importante exceo:
6

aqueles casos nos quais melhor agir de forma independente do que obter
melhores resultados, muito embora o sucesso da autoridade seja mesurvel pela
obteno daquilo que tido como bom.

Destarte, diante desse dilema, deve existir sempre a possibilidade individual


de escolher se associar autoridade (e aos valores que permeiam a legitimao em
cada contexto especfico) ou poder correr o risco de decidir o prprio caminho
(correndo o risco de sofrer sanes jurdicas e morais de todo tipo). Isso porque, nos
vnculos associativos de cada comunidade esto as respostas do que pode ser
considerado bom naquele contexto, mas tais laos s podem ser semi-volutrios, j
que a alterao de certos valores morais muito mais complexa do que a soma das
vontades individuais para uma adoo de mudanas.

A presente dissertao busca ressaltar uma viso que ao mesmo tempo


conceda a devida importncia noo de autonomia moral (herana kelseniana e
kantiana), ao ponto de vista interno dos participantes (herana de um positivismo
ps-hartiano no qual essa dissertao se situa), coordenao social como uma
das funes do Direito (embora o prprio Raz relativize o destaque que esse ponto
tem recebido na teoria do direito mais recente) e existncia de vnculos
associativos que esto completamente ligados viso de moralidade presente em
toda sociedade (apesar da teoria raziana sempre destacar que eles no podem ser o
centro da normatividade por no existir uma obrigao moral absoluta de obedecer
ao Direito).

Com esse intuito, pretende-se em um primeiro captulo oferecer um


resumo da obra raziana a respeito das concepes de razo prtica e deliberao
individual, j que ambos so pressupostos necessrios para o entendimento da
natureza do direito e da sua conexo com a lgica e a filosofia. Destarte, preza-se
pelo entendimento de uma noo de autoridade que pretende estabelecer um
vnculo entre o mbito interno, lugar das decises pessoais, e o mbito externo,
onde o nexo autoridade-indivduo se determina.

Em um segundo captulo almeja-se apresentar o contexto poltico-filosfico


no qual as ideias de Joseph Raz foram baseadas, bem como as contribuies de
sua teoria da autoridade na teoria do direito contempornea. Buscam-se os seus
7

antecedentes tericos de matriz anglo-saxnica, demonstrando como a sua noo


de autoridade deriva tanto de premissas formuladas por Hobbes, Locke, Hume,
Bentham, Austin e Hart, quanto de revises crticas feitas por ele a essas ideias. Ao
mesmo tempo, destaca-se a ideia de uma justificao da autoridade por meio de trs
teses morais formadoras de uma hiptese sobre como se manifesta a dinmica do
poder de ao sobre aqueles submetidos autoridade.

No terceiro captulo, parte-se da premissa de que o argumento de autoridade


remete a uma deciso pretensamente superior que busca fundamentar uma
assero e fortalec-la como razo para ao, apresentando elementos para tentar
demonstrar o nexo entre autoridade e justificao das decises judiciais. Assim,
almeja-se uma explicao plausvel de como a legitimidade institucional pode ser
construda por meio de argumentos e apontar a melhor forma de se reivindicar a
autoridade de uma norma ou instituio por meio de sua fundamentao.

No quarto captulo, busca-se relacionar essa concepo de autoridade com


a importncia da argumentao para a legitimao das instituies jurdicas que a
reivindicam, elucidando sua dependncia mtua. Destarte, o uso da razo prtica
mostra-se ideal para alcanar uma justificao independente da noo de verdade
metafsica, na qual possvel obter-se uma resposta construtivista sobre como um
indivduo autnomo deve se comportar diante da existncia de instituies jurdicas
que emanam normas e reivindicam obedincia. Por fim, ressalta-se a sua ideia de
legitimao pela prxis como forma mais adequada de produzir a aceitao da
autoridade reivindicada por determinada instituio em um sistema poltico-jurdico.
8

CAPTULO 1 - RAZO PRTICA E AUTORIDADE

Este captulo apresenta o contexto filosfico em que as ideias de Joseph


Raz so formuladas, bem como busca ser uma introduo noo de autoridade
prtica. Para tanto, em uma primeira parte, as relaes entre deliberao e
racionalidade so explicitadas, afirmando-se que ambas so intrinsicamente
relacionadas, mas que a partir da deliberao, e seus resutados, torna-se possvel
entender a aplicao da noo de autoridade prtica.

Em um segundo momento, so apresentadas trs concepes concorrentes


de racionalidade prtica (as concepes kantiana, aristotlica e hobbesiana),
ressaltando-se as implicaes da adoo de cada uma na criao de uma teoria
sobre o agir. So, tambm, apontados os motivos da opo de Joseph Raz pelo
modelo hobbesiano, embora esse seja consideravelmente modificado sob diversas
outras influncias. Por fim, so analisadas as crticas de Hans Kelsen, para quem h
uma contradio implcita no conceito de razo prtica, formulando-se uma tentativa
de resposta a estas objees.

Na terceira parte, a teoria de Raz sobre a racionalidade e a normatividade


ser introduzida, assim como as concepes sobre o nexo entre normatividade e
razes. Isso porque, apesar de no ser o tema principal desta dissertao, somente
a partir da compreenso do seu debate sobre o raciocnio e sua transformao em
aes e normas que se faz possvel um pleno entendimento da noo de
substituio de razes, que constitui um dos elementos nucleares da concepo de
autoridade proposta pelo autor. Essa ideia , portanto, base de sua teoria da
autoridade, bem como da compreenso da autonomia moral na aceitao da
autoridade.

Metodologicamente, portanto, o primeiro captulo oferece um resumo da


obra de Raz sobre razo prtica e deliberao individual, tema ao mesmo tempo
predecessor do da natureza do direito e determinante da sua conexo com a lgica
e a filosofia. Assim, preza-se pelo entendimento de uma noo de autoridade que
pretende estabelecer um vnculo entre o mbito interno, lugar das decises
pessoais, e o mbito externo, onde o nexo autoridade-indivduo se determina.
9

1.1 A RACIONALIDADE PRTICA

1.1.1 Deliberao e racionalidade

Os termos razoar, deliberar ou raciocinar podem ser entendidos como o


processo mental de contraposio, criao e soma de razes, que constituem o
raciocnio humano. Esse tema de grande complexidade e intensa controvrsia
acadmica, motivo pelo qual o presente trabalho pretende abord-lo de modo
sucinto e direcionado. Bart Streumer distingue deliberao e lgica, na medida em
que essa a anlise das relaes de encadeamento entre proposies, enquanto
aquela o processo de raciocnio para modificao do estado mental individual,
formando, destarte, novos estados ou fazendo opes entre antigos.

A deliberao pode ser exemplificada simplificadamente da seguinte forma:


se o indivduo acredita que vai chover hoje e se tambm tem a convico de que, ao
chover, as ruas sempre ficam inundadas, logo, ao perceber hoje a chuva, possvel
concluir que as ruas ficaro inundadas. Obviamente o processo possui uma
complexidade considervel, no se realizando parcialmente ou unicamente no
consciente, mas tambm no inconsciente (STREUMER, 2010, p.2). Entretanto, esse
entendimento simplificado suficiente para embasar o presente estudo 1.

Segundo alguns estudiosos, possvel definir a concluso lgica deliberativa


como sendo a proposio acarretada em consequncia de suas premissas
(SAINSBURY, 2001). Contudo, o fim do processo de raciocnio no ser analisado
nesse sentido, uma vez que aqui se pretende v-lo como o estado mental resultante
de razes que o originaram sem, no entanto, desprezar o papel da lgica na sua
formao. Assim, trabalha-se com as consequncias fticas desse estado mental,
visando o debate a respeito de sua natureza entre aqueles para quem o produto do
raciocnio so aes, intenes ou crenas.

A anlise se concentrar, ainda, na deliberao voltada para a ao,


situando-se, portanto, no mbito do raciocnio prtico. Cabe, portanto, uma
explicao preliminar sobre a relao entre raciocnio prtico e terico.

1
Em sentido contrrio, ver John Broome (2009), que defende o processo de raciocnio como um meio de
satisfazer requisies de racionalidade feitas individualmente, deixando em aberto a possibilidade de a
racionalidade produzir realmente razes.
10

Tradicionalmente, a razo terica descrita como o estado mental resultante de


deliberaes sobre questes de fato e suas explicaes, envolvendo sempre a
noo de verdade. A razo prtica, em contraste, visualizada como lidando com
questes de fato ainda no materializadas, em busca da ao que melhor atenda s
pretenses do agente em questo, e estabelecendo, portanto, valores de dever ser
desejveis no necessariamente conectados verdade.

Pode-se, todavia, entender diferentemente o contraste entre esses dois tipos


de raciocnio. Segundo viso oposta, a razo terica tambm lida com o aspecto
normativo, alm do ftico supracitado. Do mesmo modo que o raciocnio prtico, o
raciocnio terico tambm realiza um balanceamento e busca razes, s que focado
na produo de uma viso de mundo baseada nas crenas epistemolgicas e no
em aes especficas voltadas para o que deve ser feito. Tem-se, portanto, dois
processos mentais que funcionam de modo semelhante, mas com focos em atitudes
diversas (WALLACE, 2009).

Assim, o resultado do processo de raciocnio vai variar conforme o produto


final obtido. Para aqueles que acreditam que a deliberao produz aes, segundo
uma viso tida como aristotlica 2, o estado mental inicial um desejo, seguido por
uma crena nos meios necessrios para alcanar a coisa desejada, terminando em
uma ao que satisfaz as duas premissas anteriores. Baseada em uma viso mais
ampla do processo, essa viso classifica-o como a modificao ou atuao no
estado mental de forma racional, sendo que o produto uma ao somente se for o
resultado das razes especficas que o formaram (STREUMER, 2010, p.4).

Entretanto, essa viso parece problemtica na medida em que aes no


parecem ter proposies como seu contedo. A isso, duas respostas podem ser
dadas. Para a primeira o contedo da ao idntico ao contedo da inteno que a
baseia. Nesta perspectiva, ambos, somados ao contedo das crenas nos meios
necessrios para alcanar a coisa desejada, formam proposies, embora isso
pudesse levar concluso de que a lgica aplicada razo prtica difere da
aplicada terica. J a segunda, nega que a razo prtica seja uma resposta a

2
Embora haja alguma discordncia a esse respeito. Para uma defesa da viso aristotlica de aes como
produto de deliberaes, ver ANSCOMBE (1957), DANCY (2004) TENENBAUM (2007).
11

razes dadas por fatos sobre relaes entre proposies, sendo na realidade as
crenas que fazem racional a prpria execuo do ato. Logo, o fato no uma razo
para a ao, mas uma concluso lgica evitando uma consequncia indesejada
(DANCY, 2004).

J para aqueles que defendem o produto do processo deliberativo como


intenes, a viso que defende ser a ao o resultado do processo est equivocada.
Para estes, ao raciocinar estar-se-ia tomando uma deciso, mas diante da diferena
intrnseca entre os atos de decidir e de agir possvel concluir que o ltimo requer
algo mais do que um processo mental (BROOME, 1999). Segundo Raz, isso implica
em uma retirada da responsabilidade pela inao do mbito da ponderao de
razes, colocando-a no mbito da inabilidade, incapacidade ou fraqueza de vontade
(RAZ, 1978-a, p.3).

Uma segunda objeo, feita pelos que defendem a inteno como produto
da deliberao, afirma que exatamente o fato de algo poder ser decidido em um
momento e somente executado posteriormente que faz com que se trate de uma
inteno. Isso porque, para os autores da objeo, no plausvel crer que o
processo mental se estenda por um longo perodo, ou que no seja possvel definir
que aquele raciocnio prtico at a sua execuo efetiva. A objeo, porm, no
acaba com a possibilidade de se ter aes como resultado, criando uma viso
hbrida sobre a questo (STREUMER, 2010, p.8).

Existem, por fim, aqueles que defendem que a crena a concluso do


processo deliberativo entre razes, tanto no mbito do fazer (razo prtica) quanto
no epistemolgico (razo terica). com base nesta concepo que Raz sustenta
que possvel algum ponderar as razes sobre o que outra pessoa deve fazer,
sendo tal processo de ordem prtica, mesmo no resultando em intenes de
nenhum tipo (RAZ, 1978-a, p.5). Muito embora seja comum a negao da
capacidade de arrazoamento sobre razes alheias, Raz utiliza-se do carter
normativo do direito como prova de que a razo prtica pode, alm de produzir
crenas pessoais, transcender o mbito privado e se aplicar tambm ao mbito
pblico, fato que ter papel primordial na sua noo de normatividade.
12

Para ele, as teses definidoras da concluso deliberativa como conjunto de


aes ou de intenes, que admitem e, por vezes, exageram a diferena entre a
deliberao em primeira e terceira pessoas, esto erradas, de modo que pensar o
processo como resultando em uma crena apresenta uma soluo melhor, sem, no
entanto, colocar em xeque a viso de que existem valores morais vinculantes
mesmos para aqueles que no os adotam ou a ideia de que os valores sero razes
para a ao daqueles que os rejeitam (RAZ, 1978-a, p.6).

1.1.2 A razo prtica em Joseph Raz

Segundo Raz, as razes so a base da explicao dos atos humanos e at


da ideia de ao humana. Nesse contexto, o agir intencional definir-se-ia como
aquele executado por um agente que sabe o que est fazendo e que o faz por uma
razo, mas cuja intencionalidade depende do seu estado mental. A crena ,
portanto, a concluso natural da deliberao e guia a ao intencional em conjunto
com o que se cr, mesmo no correspondendo realidade, pois a crena na razo
explica a ao intencional (RAZ, 1978-a, p. 7).

De fato, o autor estabelece uma nova relao entre crena, inteno e ao,
cujos efeitos relativizam a diviso entre razes prtica e terica. Da a diferena
entre razes que guiam (guiding reasons) e razes que explicam (explicative
reasons), sendo aquelas fatos que afetam o que deve ser feito ou a manifestao de
certos desejos, guiando a ao, e essas explicaes do pensamento de pessoas
que executam atos especificamente, sejam desejos, metas, crenas fatuais
individualizadas ou convices morais especficas (crena pessoal sobre o
cumprimento de promessas).

Enquanto as razes explicativas precisam das razes guias para ser


entendidas, o contrrio no verdadeiro, uma vez que razes explicativas
pressupem razes que guiam (Por exemplo: A crena pessoal que vai chover
explica a ao de pegar um guarda-chuva s porque o indivduo acredita, naquelas
circunstncias, que o fato de chover uma razo guia para realizar tal ato.)
(RAZ,1978. p.4).
13

Destarte, a relao entre razes prticas (practical reasons) e a deliberao


prtica (practical reasoning) importante para entender a ambos, pois a transio
entre a crena em uma premissa e a aceitao presumida da concluso da
inferncia prtica essencial para a compreenso da justificao desse processo
deliberativo, mostrando, por exemplo, que as concluses do agente em questo
esto firmemente apoiadas em premissas antecedentes.

Assim, a concluso prtica tambm pode ser tida como a afirmao dentica
sobre a realizao de certa ao (RAZ, 1978-a. p.9), sendo que, assim, rompe-se
com a ideia de que somente possvel haver avaliao da deliberao feita em
primeira pessoa e jamais por terceiros, j que as normas esto includas nesse
ltimo caso.

Segundo Raz, uma teoria do processo de deliberao prtica tem como


principal meta resolver os problemas decorrentes dos conflitos deliberativos. Para
tanto, necessrio considerar o carter prima facie das razes, pois o resultado
ltimo formador da crena, e a consequente materializao desta em atos, so o
resultado da adjudicao entre diversas consideraes conflitantes levando a aes
diversas e mutuamente incompatveis. Assim, s possvel afirmar que cada razo
tem fora em um sentido primrio, j que novas razes podem reverter o clculo
previamente realizado.

Nesse mbito, pode-se falar que razes tendem a se chocar e que algumas
so abandonadas em detrimento de outras medida que novas surgem durante o
processo de deliberao. Quando o despertador toca pela manh, por exemplo,
existem diversas razes para levantar ou permanecer dormindo, mas s ser a
conscincia pessoal, com os diversos tipos de razes ali compreendidos, que
determinar o peso das razes a serem ponderadas.
14

A teoria raziana sobre a deliberao prtica, todavia, apenas tenta


estabelecer padres de ponderao e derrotabilidade dessas razes. Nesse
contexto, qualquer fato pode se tornar uma razo no mbito prtico, pois uma vez
que razo o fato estabelecido pela premissa de um argumento aceito, excluem-se
premissas redundantes ou em sentido contrrio (RAZ, 1978-a, p.15). Assim,
possvel distinguir os componentes do que ele chamou de razo completa: o
contedo operativo, que estabelece objetivos vlidos, e o contedo auxiliar, que
conjuntamente determinam os fatos pelos quais se realiza o objetivo.

Por fim, Raz defende que razes para ao esto fortemente ligadas a
valores que podem ser materializados com os atos (RAZ, 1999). Essa viso ser
mais bem explicada abaixo, mas faz-se fundamental entender que o ato deliberativo
representa a escolha de todas as decises a serem tomadas e que a busca de
materializao de valores se encontra tanto na deciso em primeira pessoa quanto
no processo de produo e aplicao do direito. Do mesmo modo, a aceitao ou
no da autoridade envolve razes e valores.

1.2 DIVISES E CRTICAS RAZO PRTICA


1.2.1 Formas de razo prtica

Segundo Robert Alexy, trs so as principais concepes de racionalidade


prtica, cujas diferenas vo alm do debate acadmico e adentram na fundao
normativa da coexistncia humana e percepo pessoal sobre o indivduo e sobre a
sociedade (ALEXY, 1992, p.233). Para ele, a viso aristotlica, defendida
especialmente por Alasdair MacIntyre, almeja a rejeio de todas as variantes do
individualismo liberal, da moralidade universalista, assim como de qualquer ideia de
direitos humanos baseada no jusnaturalismo. Criticando o abandono de Aristteles,
iniciado com o iluminismo, essa tradio recomenda uma ideia de vida boa em um
sentido clssico, vinculando-a a uma noo de local e especfico (MACINTYRE,
2007, p.219; SANDEL, 2009, p.185).

Essa concepo, ademais, tenta reavivar as noes de sabedora prtica e


prudncia, demonstrando que a racionalidade prtica no se reduz a uma mera
teoria ou racionalidade instrumental. Preocupada com as virtudes desse tipo de
deliberao e com a sua relao com as noes de virtude de carter, busca-se dar
15

um enfoque ao conhecimento individual cuja particularidade no exclui a emoo.


Nesse sentido, a racionalidade prtica aristotlica substantiva e, portanto, tem
como desafio no se confinar codificao do que o supostamente virtuoso tem
personificado na sua atitude, reafirmando que a noo de moralidade est ligada
comunidade na qual o sujeito se insere.

Essa viso de racionalidade prtica, embora pertinente, j que se baseia em


ideias que fundaram a noo de prxis (prudncia) e sua diferenciao em relao
ao campo epistemolgico, no ser posteriormente discutida de forma direta ao
longo deste trabalho, pois, por uma questo metodolgica, optou-se por focar na
contraposio entre as concepes de razo prtica de Kant e de Hobbes, que
representam os campos majoritrios do debate recente. Ideias aristotlicas,
principalmente da lgica e sua aplicao na deliberao racional, tm, todavia,
notvel influncia na construo argumentativa de ambos os lados.

A concepo de razo prtica baseada em Thomas Hobbes, embora


tambm influenciada por John Locke e David Hume, fundamenta-se na premissa de
um estado de natureza no qual no existe a obrigao de obedincia ao direito at
que surja um soberano capaz de imp-lo por sua vontade 3. Essas so noes de
moralidade objetivamente identificveis por meio das aes que as produzem,
existindo uma necessidade de buscar o bem em detrimento do mal. O soberano,
destarte, firma um contrato com o sdito, obrigando-se a proporcionar o mximo
que pode em troca da aceitao de sua autoridade e com a cesso de parte da
autonomia daqueles que se submetem s suas ordens (KORSGAARD, 1992, p.27).

J que conceitos morais produzem benefcios naturais para todos e trazem o


equilbrio para a sociedade em questo, o legislador no precisa definir, mas apenas
inseri-los no direito, pois seu conhecimento se d pela concluso racional acerca do
que benfico, ao menos em um sentido coletivo. Mas, em contraste, faz-se
necessria a existncia de sanes para aqueles que desrespeitam o direito, j que,
embora o dever de obedecer seja racionalmente perceptvel, a razo por si s no

3
Embora nomeadas por ele como leis naturais, essas noes de moralidade no so vinculantes durante o
estado de natureza previsto pelo autor (HOBBES, 2003, p. 64).
16

produz obedincia, diante da necessidade de diferenci-la do moralmente exigvel


(KORSGAARD, 1992, p.30)4.

Assim, apesar de Hobbes no poder ser considerado instrumentalista, sua


teoria baseia-se no auto interesse como motivao primria para a ao e na
suposio de que a segurana individual se pauta na deciso do soberano, sendo o
sdito garantidor de sua autoridade ao fazer do Estado o legitimador do uso da fora
(CRIMMINS, 2002). Por conseguinte, ele acaba influenciando Jeremy Bentham na
sua busca pela criao, por meio da anlise racional da utilidade, de um sistema
jurdico capaz de proporcionar o maior prazer possvel para o maior nmero de
pessoas, a partir de uma viso cientificista de eficincia (SCHOFIELD, 1992, p.2)
Esta ser, ento, a viso de Raz, muito embora seu utilitarismo seja hibridizado com
noes construtivistas advindas de Hart, bem como com um individualismo
intrnseco Tese da Justificao Normal (TJN) 5.

Em sentido contrrio, Robert Alexy afirma que a concepo contempornea


de razo prtica hobbesiana se baseia na expanso da ideia weberiana de
racionalidade como instrumento para a obteno de certos objetivos, focando-se na
maximizao da utilidade individual. O uso da teoria clssica dos contratos serve
como base de teorias da deciso e da negociao racional, sendo que BUCHANAM
(1975) e GAUTHIER (1986) so exemplos dessa maximizao, no s devido a sua
deliberao entre meios e fins na racionalizao de propsitos, mas na considerao
de possibilidades envolvidas nesse sopesamento de razes (ALEXY, 1992, p. 234).

A teoria de racionalidade prtica kantiana, por sua vez, baseia-se na


prevalncia da autonomia da vontade, tendo como base um pano de fundo
universalista racional (ALEXY, 1989, p.117). Isso porque, para Kant, proposies
normativas no podem ser justificadas por meio de princpios de utilidade ou
felicidade, mas somente em termos de autonomia individual ou razo prtica

4
Tm-se a algumas das razes do pensamento utilitarista a ser fundado por Jeremy Bentham.
5
Raz tenta, por meio dessa tese, explicar porque os indivduos abririam mo de suas prprias razes em
detrimento de um raciocnio prvio emitido pela autoridade. Apesar de um carter instrumentalista implcito
na TJN, ele nega a existncia de razes instrumentais isoladas do contexto no qual se inserem, afirmando
que valores podem basear o raciocnio prtico, ou seja, afetando os motivos para algum fazer algo, mas
no sendo obrigatrios para o indivduo que se depara com eles. Assim, sua viso liberal tenta englobar
tanto noes de um utilitarismo vinculado a um comunitarismo em sentido fraco, quanto ideia que o direito
provm de fontes sociais (RAZ, 1996, p.214).
17

(BJARUP, 2006, p.289). Partindo de pressuposto similar a Hobbes, Kant defende a


inexistncia de uma moralidade inerente natureza, mas vinculada a uma
racionalidade advinda da liberdade de ao pessoal. Isso se deve ao fato de, na
condio de seres racionais e autnomos, todos terem a capacidade de transcender
os instintos e governar-se por princpios objetivos e racionalizveis, expressos no
conceito de imperativo categrico (KANT, 1996, p.421).

Esse conceito pode ser definido como um dever ser que se estabelece por
meio da razo prtica e que determina que a mxima produzida pelo raciocnio, ou
seja, a razo que preponderou no processo decisrio sobre os atos individuais,
deve, para ser considerada vlida, poder ser reconhecida como uma lei
universalmente aplicvel. Assim, j que todos so providos de igualdade e
compartilham a racionalidade, cria-se uma obrigao de adaptar a vontade de cada
um ao contexto no qual se verifique a possibilidade de coexistncia.

Desse modo, seguindo a premissa de separao entre o ser e o dever ser,


Kant entende o indivduo como agente racional autnomo que adota uma posio
intelectualista, e no voluntarista como Hobbes, diante do direito positivo, j que
busca guiar seu comportamento pela comparao entre o contedo da lei positiva e
os princpios racionais advindos da razo prtica. Nesse sentido, a norma s deve
ser obedecida ao se encaixar naquilo tido como lei universal, sendo vista como justa
(BJARUP, 2005, p.291).

Nota-se, portanto, que ao contrrio da concepo hobbesiana, que se pauta


pelo conceito de deciso racional buscando a negociao como forma utilitarista de
alcanar o bem, Alexy v na razo prtica kantiana e no seu universalismo as bases
para uma teoria do raciocnio jurdico mais adequado. Entretanto, ao defender que
para isso deva haver tambm uma associao com o uso da teoria discursiva
baseada na argumentao, ele afirma que somente pela justificao racional que
se torna possvel apontar o que de fato uma razo para ao (ALEXY, 1992, p.
235).

Ao afirmar que a racionalidade do discurso se d quando da descoberta das


condies racionais de argumentao prtica, Alexy acredita que essas podem ser
resumidas em um sistema de regras do discurso orientador da racionalidade. Por
18

consequncia, a razo prtica pode ser definida como a habilidade de chegar a um


juzo prtico em consonncia com esse sistema de regras (ALEXY, 1992, p. 238).
Para tanto, parte da premissa de que as regras do discurso podem ser divididas em
dois grupos, um diretamente relacionado com a estrutura do discurso e, portanto,
com sua logicidade, e outro ligado ao processo de produo do discurso
(BUSTAMANTE, 2005, p. 127; gardner, 2005, p. 155).

A partir da, percebe-se a existncia de um carter universal do discurso


ligado capacidade de todo ser humano de participar na sua construo, pois essa
teoria da argumentao busca, a partir de regras discursivas vlidas, alcanar um
acordo universal sobre uma norma. Esse acordo, porm, s possvel se a norma
da qual se parte aceita racionalmente por todo aquele que vai ser por ela afetado
(ALEXY, 1989, p.56; HABERMAS, 1984, p.280) 6. Assim, a norma que alcana essa
aceitao, por meio de uma teoria da argumentao, tida como correta e implica
em uma pretenso de correo existente a partir desse momento e que se reflete
em todo ordenamento.

Vale notar que exatamente a teoria do discurso o elemento que


complementa a tendncia original de Kant por uma racionalidade prtica voltada
somente para o indivduo como agente moral e que por vias indiretas acaba
alcanando a coletividade. A compatibilidade da teoria discursiva com a razo
prtica utilitarista, entretanto, ser analisada posteriormente, focando-se, a seguir,
nos motivos da adoo por Joseph Raz da premissa hobbesiana, sem, todavia, a
assuno de um modelo nico e puramente utilitarista.

1.2.2 Criticas kelsenianas razo prtica

Antes de prosseguir, vale ressaltar que a possibilidade metodolgica da


existncia da razo prtica, todavia, ainda permanece em discusso. Para Hans
Kelsen, existe uma tenso entre as noes de prtica, intrinsicamente presa ao

6
A inspirao de Alexy, nesse ponto, notavelmente habermasiana, uma vez que o princpio de
universabilidade (chamado princpio do U), defende que a validade da norma depende da sua aceitao por
parte de todos os concernidos. Esse assentimento, contudo, racional, no sendo motivado por um
entendimento individual de que ela vantajosa para si, ou para todos, e sim porque ela correta,
independentemente de ser ou no vantajosa. Essa atitude perante a norma se chama ponto de vista moral.
19

campo normativo ou do dever ser, e de razo, necessariamente vinculada ao ato de


conhecer. Haveria, portanto, um choque que torna o termo autocontraditrio.

Razo denota a faculdade cognitiva do ser humano. O ato de criar a norma


ou legislar, entretanto, no um ato de conhecimento. Quando uma norma
criada, no o caso de percepo de um objeto previamente dado como
a extenso de algo que realmente existe, mas como a pretenso de algo
que deve ser. Nesse sentido, a criao da norma um ato de vontade e no
de conhecimento (KELSEN, 1960, p. 415).

Assim, o filsofo austraco se afasta de Kant, apontando o equvoco desse


autor ao identificar vontade com o raciocnio prtico e, no intuito de unificar todo tipo
de razo, afirmar que somente por ser uma manifestao volitiva a razo prtica
pode ser produtora de normas (KELSEN, 1960, p.421). Como impossvel conhecer
algo que no existe, esse erro advm da vontade de justificar a criao normativa
alm de julgamentos subjetivos de valor, tentando lastre-los na noo de verdade e
ameaando a separao entre ser e dever ser e a existncia mesma de qualquer
norma (KELSEN, 1949, p. 501).

Ao contrrio do que ocorre em sua obra, Kant no estende a todos os


mbitos da reflexo a desconfiana que, ao se dedicar epistemologia, havia
destinado ao transcendente. Assim, ao prever a possibilidade de serem extradas
disposies normativas da natureza humana racional, Kelsen aponta em Kant um
regresso ao jusnaturalismo, o que no aceitvel. Destarte, a concesso ao
metafsico resultado da religiosidade dos que no tiveram coragem de superar
certos pontos ou da confuso de carter lgico entre os desejos e a realidade
daqueles que afirmam algo e ignoram a separao entre ser e dever ser. Para
Kelsen, pois, do fato que os homens se dedicam e sempre se dedicaram guerra,
no advm que a guerra deva ser ou no deva ser (PORCINCULA, 2009, p.47).

Jrg Kammerhofer compara esse equvoco com a atual tendncia de


constitucionalizao da lei internacional, alegando que os defensores desse vis
confundem o que realmente existe, um sistema de leis internacionais cuja aplicao
restrita aos signatrios de certos acordos, com o que deve existir, ou seja, um
conjunto de normas aplicveis a todos os estados existentes. Embora o autor
reconhea a importncia dos argumentos pragmticos em contrrio a um plano
hipottico de dever ser, ele afirma que isso no muda a interpretao que as normas
20

tm no plano do ser, por mais que essas interpretaes sejam desejveis


(KAMMERHOFER, 2010, p.65).

Nesse caso, percebe-se uma tentativa de aproximao entre o emprico e o


normativo, que no pode ser alcanada por uma interpretao da carta da ONU
equiparada a uma constituio. Ao se tentar fazer isso, segundo o autor, demonstra-
se um descaso com toda a construo histrica e metodolgica implcita a uma carta
constitucional, que no pode simplesmente existir com base no argumento de que
assim melhor. Para tanto, fazem-se necessrias outras condies formais e de
contedo, o que no se verifica.

Em sentido contrario, Robert Alexy afirma que a norma que alcana um


sentido de correo, ou seja, que tem sua pretenso de ser tida como correta em
uma argumentao racional, sendo possvel dot-la de uma validade moral ideal
baseada no mtuo entendimento da coletividade, faz com que seja possvel uma
racionalidade prtica segundo premissas kantianas (ALEXY,1992, p.248) . Essa
racionalidade se d por meio da argumentao universalizvel que traz para o
debate todos aqueles que so interessados e esto dispostos a participar. Produz-
se, assim, uma racionalidade baseada no discurso.

A norma, por fim, encontra consenso universal em um consenso ideal,


provando a pretenso de correo presente no direito. Essa tendncia, portanto,
guia a normatividade, sendo baseada, entretanto, no apenas em uma busca por
determinar interesses comuns partilhados por todos, mas tambm por uma
preocupao em uma reconciliao de interesses por meio de um sopesamento e
balanceamento destes (ALEXY, 1992, p.236 e 237). No mesmo sentido, Herbert
Hart no se prende a uma distino to rgida entre o ser e o dever ser, pois a
existncia da regra ltima de reconhecimento leva logicamente derivao do que
a norma baseada em descries de prticas sociais, sendo que esses fatos
descritivos no esto limitados a serem objetos somente de avaliaes descritivas,
mas tambm de avaliaes normativas (HART, 1994).
21

1.3 CONEXO ENTRE RAZO PRTICA E AUTORIDADE


1.3.1 Razo prtica e normas

Segundo Joseph Raz (1978, p.128), existe uma teoria padro a respeito da
resoluo de conflitos entre razes no mbito prtico que, sendo de natureza lgica,
determina que o peso ou fora relativa de cada uma delas a caracterstica a ser
comparada no caso concreto, havendo a superao de uma pela outra na formao
da razo para a ao. Assim, em sua opinio, se X deve fazer A em C, no qual X o
agente, A o contedo da razo e C a condio especfica, tem-se uma forma de
sopesar razes dentro de um contexto deliberativo prtico, constituindo a forma
adequada de se faz-lo.

Todavia, embora reconhea a utilidade do modelo padro, o autor discorda


tanto de que essa seja a nica forma de ponderar razes, como da premissa de que
existem apenas razes do mesmo tipo a serem ponderadas. Para tanto, ele introduz
a diviso entre razes de primeira e de segunda ordem, na qual as primeiras so os
motivos bsicos para atuar ou no em dada situao especfica, enquanto as
segundas so as razes para atuar ou deixar de atuar por determinada razo,
podendo ser entendidas como razes sobre razes. Raz utiliza-se do exemplo da
vinculao surgida por meio de promessas para diferenciar ambos os tipos, mas
reconhece que ambos continuam a atuar conjuntamente no processo deliberativo.

A partir do mesmo raciocnio, permanecer em uma situao na qual se opta


por no decidir em face da inexistncia de condies de tomar a melhor escolha em
determinado momento, como cansao, abalo psicolgico considervel ou tentao
irresistvel, faz com que se esteja diante, mais uma vez, de razes que no seguem
a teoria padro. Assim, demonstra-se a possibilidade de existncia de razes de
segunda ordem, j que essas so razes para no atuar por determinados motivos e
a prpria deliberao prtica est comprometida diante de suas fortes motivaes
em impedir uma avaliao pretensamente imparcial (RAZ, 1978-b, p.130).

Essas razes de segunda ordem negativas so a princpio denominadas por


Raz como razes excludentes, j que no momento em que so balanceadas com
razes de primeira ordem em sentido contrrio, excluem-nas diante da sua indicao
de no realizar determinado ato. Essa prevalncia , segundo ele, derivada
22

diretamente de um principio geral da deliberao prtica que determina que as


razes excludentes sempre prevalecem quando confrontadas com razes de
primeira ordem (RAZ, 1978-b, p.132).

Antes de entrar no tema do carter normativo das razes positivadas vale a


pena, porm, detalhar a importncia que Raz d ao processo de tomada de
decises e como isso influencia as razes ali originadas. Como visto anteriormente,
o resultado do processo de deliberao mental sobre o que fazer, chamado de
raciocnio prtico (practical reasoning), produz uma crena que acaba formando uma
inteno sobre o que deve ou no ser feito. Essa inteno, via de regra, finaliza o
processo deliberativo e nada mais do que uma razo de primeira ordem para fazer
algo somada a uma razo de segunda ordem para desconsiderar todas as razes
em sentido contrrio.

Desse modo, Raz determina uma nova dinmica na deliberao prtica, pois
sugere a existncia de razes secundrias que excluem de plano as primrias em
sentido contrrio, no simplesmente se sobrepondo a elas como na teoria padro.
Determina-se, desse modo, standards comportamentais a serem seguidos, j que as
razes no derrotadas so as que estabelecero a conduta do indivduo sujeito a
elas (RAZ, 1978-b, p.134).

Essas razes de segunda ordem foram posteriormente denominadas razes


protegidas7, pois ao combinar o carter negativo da razo excludente com a
motivao positiva de uma razo de primeira ordem, elas criam uma razo que se
sobrepe s demais, ainda que de modo prima facie. Com esse conceito, o autor
possibilita a existncia de razes preestabelecidas que vinculem a prpria pessoa ou
coletividade. Explicando, Raz faz uma comparao entre as promessas e as
decises, j que as duas so razes protegidas que, embora com objetivos diversos,
tm em comum a existncia de razes de segunda ordem que excluem qualquer
razo de primeira ordem com que venham a conflitar. Destarte, ele definiu que, em

7
Raz modifica seu pensamento anos aps a publicao de Razo Prtica e Normas, pois percebe que o poder
normativo da autoridade no deriva unicamente da razo para no realizar algo por determinada razo, ou seja,
das razes exclusionrias (exclusionary reasons), mas sim da combinao dela com uma razo positiva de
primeira ordem para agir, cuja soma vem a ser denominada de razes protegidas (protected reasons) (RAZ,
1999, p.18).
23

certo sentido, o processo deliberativo previamente determinado (RAZ, 1978-b,


p.137).

Assim, o autor estabelece uma relao entre normas e declaraes advindas


de razes, mas no sem antes demonstrar suas diferenas. Segundo sua teoria, as
declaraes podem ser falsas ou verdadeiras, enquanto as normas so vlidas ou
invlidas, podendo ser obedecidas ou violadas. Ademais, produzir uma norma
mudar as razes possudas pelos indivduos sujeitos a ela, enquanto fazer uma
declarao de razes chama a ateno sobre as razes que a originaram sem, no
entanto, modific-las.

Isso faz com que toda norma seja uma razo para ao sem, contudo,
estabelecer que toda razo seja uma norma. Ademais, preciso considerar que nem
toda norma deriva de uma autoridade que pode ser definida, como as de natureza
moral, e que existem normas que reivindicam aplicao universal, no sendo,
contudo, praticadas universalmente, como as normas de etiqueta social. Poder-se-
ia, portanto, estabelecer que a caracterstica que une razes e normas o fato de
que as ltimas podem ser entendidas como razes que j foram previamente
delimitadas e estabelecem uma obrigao prima facie de ser, ao menos,
consideradas antes da deciso final.

Essa escolha prvia apresenta a vantagem de facilitar a ao em um


momento futuro, quando o indivduo se defrontar com uma escolha necessria em
um caso concreto. A tomada de decises , portanto, flexvel, fazendo com que,
apesar de existir a possibilidade de mudana de ideia ao longo do exame
deliberativo no momento da aplicao, seja inegvel a existncia de razes
protegidas envolvendo a norma. Se essas razes iro prevalecer, entretanto, ser
uma questo de aceitao da autoridade que emite a norma (RAZ, 1978-b, p.142)
ou de assuno do risco da sua violao.

Por fim, Raz estabelece que a efetividade da norma est diretamente ligada
crena, por parte da pessoa que a obedece, na existncia de razes de primeira
ordem positivas e de segunda ordem negativas presentes dentro da norma em
questo. Somente a partir dessa crena que se faz possvel justificar a execuo
da norma, uma vez que, como se explicar no captulo seguinte, a legitimidade da
24

autoridade o elemento capaz de assinalar a efetividade normativa, de modo que as


razes da autoridade passem a ser as razes para ao do indivduo que aceitou
moralmente a autoridade. Logo, embora no seja garantia de sua validade, que se
d pela positivao e entrada no mbito jurdico, a legitimidade da autoridade fator
determinante na eficcia normativa (RAZ, 1978-b, p.144).

1.3.2 Razes e normatividade

Joseph Raz tenta, tambm, estabelecer a relao entre Razo (Reason),


entendida aqui como a capacidade universal de reconhecer e reagir a razes
especficas (reasons), e normatividade, tida como a faculdade de estabelecer ordens
que vinculam seus destinatrios. Para tanto, ele rejeita tendncias de identificar a
normatividade apenas com a orientao sobre valores e de associar a normatividade
busca de racionalidade, de modo que, ainda que o carter valioso de algo fornea
razes para a ao, no capaz de fornecer todas essas razes. Em nenhum
momento, destarte, possvel explicar sua fora, no existindo, a princpio, razo
por si s para ser racional (RAZ, 2010, p.16).

Com o intuito de demonstrar que valores no influenciam as razes,


especialmente aquelas para crena, Raz afirma que possvel falhar em se adequar
a razes que se aplicam a determinado grupo ou indivduo e ainda assim,
permanecer racional. Esse fato se deve ao mau funcionamento das capacidades
envolvidas, como erros ou ignorncia, no havendo motivos para dar continuidade a
uma situao na qual se falha em identificar razes por meio de um erro no
culpvel, mesmo no sendo esse um equvoco de racionalidade.

Existem, portanto, dois motivos pelos quais se confundem racionalidade e


razes, sendo o primeiro a incapacidade de percepo da no necessidade de
motivos para se agir racionalmente, e o segundo a confuso entre as noes de agir
conforme princpios lgicos e ser racional. Esse equvoco leva tentativa de se
evitar a contradio com base na busca por racionalidade, pois, embora na adoo
de duas crenas contraditrias uma delas seja necessariamente falsa, no existiria
irracionalidade na adoo de ambas em conjunto (RAZ, 2010, p.16). A teoria
constitucional prova esse ponto, pois afirma que a existncia de princpios
25

contraditrios em um mesmo corpo legal no pressupe a noo de que se trata de


um texto irracional.

Desse modo, o autor afirma que possvel desafiar razes a respeito de


crenas e permanecer racional. Assim, mesmo que isso implique em incoerncia,
plenamente compatvel com a racionalidade, embora tenha outros efeitos adversos.
Todavia, fica demonstrada a necessidade de uma anlise externa para que seja
possvel associar a capacidade de resposta a razes prpria formao da
personalidade individual (RAZ, 2010, p.18).

De acordo com sua viso, uma noo constitutiva de razes no pode


estabelecer quais razes existem e quais no, uma vez que o ato de deliberar
baseia-se na atividade mental lastreada pela capacidade de decidir agir ou no,
dentro de uma dinmica de mbito prtico. Quando se lida com razes para crena,
tambm conhecidas como epistmicas, entretanto, no possvel escolher no que
se acredita ou no, sendo limitada a autonomia em relao a como responder a tais
razes. Nesse caso, a sujeio normatividade das razes est ligada capacidade
de crena, sendo ela uma forma de normatividade constitutiva (RAZ, 2010, p.18).

Qualquer declarao corretamente feita, desse modo, descreve o que se


tem como conhecido, no sendo preponderante a conscincia sobre o fato. Isso
porque, tem-se muito pouco controle voluntrio sobre o que se acredita, j que, nas
palavras de Raz, possvel fechar os olhos para no ver algo, mas estando eles
abertos, no se pode impedir a crena naquilo que est sendo visto ou na existncia
de uma razo para duvidar daquilo. Em contrapartida, o controle voluntrio sobre as
nossas crenas no o nico controle possvel j que a Razo, tida como
capacidade de responder a razes, tambm governa as crenas e as aes, mesmo
no respondendo por todas elas (RAZ, 2010, p.20).

Tentando entender a busca pelos fundamentos da normatividade das


razes, ele percebe que essa busca no pode se dar internamente ao indivduo, pois
nesse mbito s so perceptveis razes para razes ou o no funcionamento do
raciocnio, condenando a procura a permanecer em crculos. Do ponto de vista
externo, as razes possuem normatividade porque no podem ser ignoradas diante
do fato de que a nossa condio humana constituda por capacidades racionais.
26

Como a audio, que no pode ser simplesmente desligada, a deliberao sobre


razes constitui parte do conjunto de capacidades inatas ao ser humano, embora
erros sejam possveis, assim como ms interpretaes.

Conclui-se, portanto, que razes so governadas por mximas que


estabelecem que uma razo para a crena um fato participante do motivo para se
ter uma crena e uma razo para ao um fato participante do motivo para se
executar uma ao. Embora essas definies possam ser consideradas formais,
elas demonstram que valores no so normativos por si ss, sendo que o fator
produtor da sua normatividade deve-se sua capacidade de funcionar como razes,
sendo reconhecidas nesse sentido por indivduos usando sua racionalidade.

Destarte, embora Raz reconhea a existncia de objetivos, condies e


atividades cujo valor no est, pelo menos no exclusivamente, ligado s suas reais
ou provveis consequncias ou utilidades, tendo valor em si (RAZ, 2005, p.3), ele
acredita que buscar meios para a realizao de objetivos faz parte do raciocnio
humano, no implicando, porm, que a razo prtica se resuma somente a isso.
Assim, sua teoria engloba tanto ideias que visam alcanar benefcios coletivos,
como sua verso branda de utilitarismo baseada em valores da sociedade em
questo, quanto o instrumentalismo individualista que d suporte a sua teoria da
autoridade, no qual o auto interesse tem papel fundamental na legitimao da
autoridade8.

Isso possvel mediante a adoo de um liberalismo que v na razo prtica


um mecanismo de raciocnio no necessariamente ligado a noes de verdade e
pelo qual se pode construir um sistema de normas ao mesmo tempo baseado em
valores especficos e que separe necessariamente direito e moral.

Desse modo, o autor mitiga algumas caractersticas egosticas de teorias


filosficas que o precederam, buscando com isso uma concepo de bem-estar
individual que combine a autonomia da deliberao pessoal e o pluralismo de

8
Desse modo, possvel afiliar Joseph Raz teoria da razo prtica de matiz hobbesiana, j que o
instrumentalismo tem papel importante tanto na sua noo de raciocnio prtico, quanto na sua explicao
para a obedincia a uma autoridade legitimada. Ele, todavia, faz concesses viso prtica kantiana,
admitindo que existam valores e aes que podem ser entendidas como fins em si mesmos, mas no em um
mbito determinista e sim como resultado de construes sociais ou individuais.
27

valores presentes em sociedades modernas (RAZ, 1996, p.88). Na teoria raziana,


portanto, o instrumentalismo estar sempre conectado importncia dada pelo autor
complementariedade entre noes de bem comum, liberdade individual e
tolerncia, sendo, portanto, impossvel falar em um raciocnio prtico que seja
somente instrumental ou que esteja isolado na busca de determinados objetivos
individualistas.

1.3.3 O raciocnio jurdico e moral em Raz

Consistindo no processo mental com o intuito de definir qual o direito e


como devem ser resolvidas controvrsias segundo o direito, o raciocnio jurdico
pode ser visto, de acordo com as ideias razianas, como qualquer atividade
deliberativa baseada em razes jurdicas, mesmo que no realizadas
exclusivamente por agentes estatais. Assim, essa deliberao racional pode ser
efetuada por qualquer cidado, inclusive em atividades cotidianas, no tendo
natureza especial quando posto em prtica pelos tribunais, mesmo considerando o
seu carter vinculante (RAZ, 1996, p.327).

Pode-se imaginar, primeira vista, o raciocnio jurdico como uma


deliberao de natureza moral sobre questes de direito, mas para Raz (RAZ, 1996,
p.327) esse pensamento demasiadamente simplista e equivocado, pois
desconsidera a autonomia entre o raciocnio jurdico e o moral devido s
caractersticas especficas de ambos.

Ambas as autonomias se do diante da capacidade diferenciada de pensar


razes, criando-se dois sistemas com dinmicas prprias e que podem resultar em
concluses diferentes. No caso do raciocnio jurdico, por exemplo, parte-se
necessariamente de consideraes autoritativas, que estaro ausentes no raciocnio
moral.

Quanto s relaes entre raciocnios moral e jurdico, Raz afirma que:

Eu tenho rejeitado a tese forte da autonomia do raciocnio jurdico.


Raciocnio jurdico um exemplo de raciocnio moral. Doutrinas jurdicas s
se justificam se forem moralmente justificadas, e devem ser seguidas
somente se moralmente correto para segui-las. (...). No raciocnio de
acordo com o direito, os tribunais devem seguir princpios morais, embora
possam ser princpios morais equivocados. Assim, o raciocnio jurdico um
28

exemplo de raciocnio moral, apesar de, por vezes, ser moralmente


incorreto, ou ser baseado em princpios jurdicos moralmente deficientes.
(RAZ, 1996, p.340)

possvel pensar que as autonomias levam a uma separao total entre


ambos os sistemas, tornando-os no comunicantes. Porm, essa separao
desconsidera a capacidade individual de cada sistema emitir juzos sobre o outro,
sem com que isso viole a autonomia de qualquer deles, e sem considerar como
necessria uma prevalncia do raciocnio moral sobre o jurdico (RAZ, 1996, p.324).

Essa prevalncia ocorrer apenas quando existirem valores e razes que


governam incondicionalmente o pensamento humano e, por consequncia, no
podem ser descartados ou no considerados. Embora se possa defender que um
magistrado julga de maneira diferente como juiz e como cidado, pouco razovel
acreditar que pudesse haver uma separao total de ambos os mbitos, uma vez
que certas avaliaes morais sempre tero lugar no raciocnio jurdico, mesmo que
inconscientemente.

Como explica Gardner (2001, p. 215-216), que adota virtualmente a mesma


concepo de raciocnio jurdico de Raz, "o raciocnio jurdico, nesse sentido, no
simplesmente um raciocnio sobre quais normas jurdicas j se aplicam ao direito.
um raciocnio que tem normas j tidas como vlidas entre as suas premissas
maiores ou operativas, mas as combina de maneira no-redundante, na mesma
argumentao, com premissas de natureza moral ou baseadas no mrito da deciso
que se pretende tomar"9.

Por conseguinte, ainda que o raciocnio jurdico e o raciocnio moral se


distingam porque o primeiro inclui necessariamente argumentos institucionais ou
consideraes autoritativas que esto ausentes no segundo, desacertado imaginar
o raciocnio jurdico como necessariamente apartado do moral.

Cticos sobre essa teoria, todavia, negam a defesa da relao entre direito e
moral, sendo que Raz denomina essa posio como tese da doutrina judicial
formalista. Segundo esse pensamento, o raciocnio jurdico consiste em um tipo de

9
No original: "Legal reasoning, in this sense, is not simply reasoning about what legal norms already apply to
the case. It is reasoning that has already-valid legal norms among its major or operative premises, but
combines them non-redundantly in the same argument with moral or other merit-based premises".
29

raciocnio tcnico que obedece s prprias regras, fixando-se no direito em seu


mbito ftico e estando livre da contaminao da moral. J o raciocnio moral, por
sua vez, teria a capacidade de definir se a aplicao do direito, de modo geral ou
especfico, moralmente obrigatria, verificando a necessidade de qualquer
alterao para adapt-lo ao que deve ser. Assim, possvel deliberar moralmente
sobre o raciocnio jurdico, mas no internamente10 (RAZ, 1996, p.324).

Raz identifica com o problema do formalismo uma tendncia do direito em


orientar as instituies jurdicas a produzirem resultados de natureza jurdica,
embora no exclusivamente, estabelecendo um ncleo institucional que produz
direito, mas que carrega, tambm, uma grande quantidade de objetivos e crenas da
sociedade na qual se insere, bem como de cada pessoa que participou da sua
criao e modificao. Verifica-se, destarte, que caso o nico intuito do direito seja
obedecer s instituies, produzir-se-iam mandados contraditrios, j que valores
opostos existem intrinsicamente a elas e os conflitos da resultantes no podem ser
resolvidos somente por meio do uso de normas de resoluo de conflitos derivadas
somente da vontade legislativa11 (RAZ, 1996, p.325).

O formalismo, ademais, tem que lidar com a questo da tese das fontes
sociais. Segundo premissas formalistas, todo direito emana, ou dependente,
exclusivamente de atividades e intenes do legislador. Isso implica na libertao da
moral dentro da deliberao jurdica, fazendo com que a deliberao sobre o que o
direito seja autnoma, mas acarretando que o ato de raciocinar juridicamente
envolva muito mais que aplicar o direito. Assim, ou considera-se que a tese das
fontes sociais falsa e o direito provenha tambm da moral, que deve ser
considerada no raciocnio jurdico, ou que ela verdadeira e o processo deliberativo
de natureza jurdica no se restrinja a obedecer ao legislador. Para Raz, em ambos
os casos o formalismo no se sustenta (RAZ, 1996, p.332).

10
Percebe-se claramente a influncia de Hart, e de sua nfase no direito do ponto de vista interno, no
pensamento de Joseph Raz. A doutrina chamada de formalista, ao tentar perpetuar a separao entre ser e
dever-ser, advinda da guilhotina de Hume, acaba por se focar unicamente no aspecto externo da diviso,
cometendo um grande erro.
11
Isso se deve tessitura aberta da linguagem usada na redao das leis e da impossibilidade do legislador
prever todas as possibilidades fticas envolvidas, no havendo como positivar um direito que contenha todas
as respostas ao caso concreto.
30

Para resolver essa questo, ele prope que seguindo a tese das fontes e
desconsiderando o formalismo, o raciocnio jurdico envolva implicaes de atos,
objetivos e intenes das instituies jurdicas, sendo que as cortes devem obedec-
las porque (e na medida em que) a doutrina da autoridade estabelece essas
instituies como autoridades legtimas. O fato de a doutrina da autoridade ser ela
mesma moral consistente com a autonomia do raciocnio jurdico, fazendo com
que o argumento que a defende seja baseado em um processo de dois estgios. O
primeiro busca estabelecer o direito como moralmente justificvel pela deliberao
moral, sendo que ele , no segundo estgio, aplicado por um raciocnio jurdico
autnomo (RAZ, 1996, p.333).

Assim, somente as invocaes de consideraes de autoridade, dentre os


diversos tipos de consideraes morais, podem cumprir simultaneamente a condio
de utilizar-se da moral na deliberao jurdica, mas sem recepcion-la diretamente e
ser reconhecida moralmente como a melhor deciso a ser tomada. Isso porque,
como ele deixa claro em sua crtica ao positivismo inclusivo, a deliberao jurdica
sobre a validade de uma norma no pode incorporar elementos morais, ainda que
de forma contingente, sob pena de trazer a instabilidade da moral para dentro do
sistema jurdico (RAZ, 1996, p.215).

Para demonstrar essa ideia, Raz utiliza-se do exemplo do direito


internacional privado, no qual uma lei de um determinado Estado pode determinar
que uma matria especfica deva ser julgada de acordo com a norma aliengena,
sem, no entanto, aceitar o outro ordenamento como parte de si. Igualmente, quando
o direito do Estado A no incorpora normas do Estado B no momento em que o
direito internacional privado de A exige a aplicao de normas especficas de B para
solucionar um caso concreto, o direito no incorpora a moral quando a legislao faz
referncia a conceitos morais cuja interpretao depende de uma valorao moral
(RAZ, 1996, p.215).

A deliberao jurdica s pode, portanto, ser usada dentro de uma dinmica


de tese das fontes 12
, de modo que a validade de uma norma jurdica decorra de

12
Raz acredita que a existncia e o contedo do direito se baseiam em fatos sociais e no em
consideraes morais ou valorativas, considerando sistemas jurdicos instituies vinculadas, cujas normas
31

suas fontes sociais e no de sua correo moral. Tem-se, assim, uma diviso da
deliberao jurdica entre o deliberar sobre o direito e o deliberar de acordo com o
direito, no qual aquele governado pela tese das fontes e esse advm do raciocnio
moral. (RAZ, 1996, p.335).

Destarte, possvel a considerao das diferenas entre o que deve ser


feito de acordo com o direito e o que deve ser feito considerando todos os fatores
envolvidos no caso concreto, sendo que esse ltimo deve ter prevalncia, mesmo
que seja possvel produzir, a priori, resultados jurdicos moralmente inaceitveis.
Quando uma corte superior decide pela utilizao de um recurso penal sobre o qual
existia uma dvida considervel em relao a sua validade jurdica no momento do
julgamento, no o faz apenas por esse recurso ser moralmente justo, mas por ele
ser vlido segundo o direito. A noo de moralidade, porm, levada em
considerao diante da eficcia que a deciso no processo de legitimao moral da
referida corte tem perante a sociedade.

Assim, existem diversas referncias contidas nos sistemas jurdicos que


reclamam a deliberao moral em um nvel mais elevado do que o mnimo
necessrio para justificar suas decises, dotando-os de aceitabilidade, uma vez que
mesmo conceitos abstratos positivados dependem de deliberaes morais para
serem preenchidos.

A atividade de interpretao, ao menos quando ela for compreendida no


sentido de criao do direito pela via judicial, remete a argumentos morais que so
tidos como necessrios para a correta aplicao em casos controvertidos. Isso
ocorre a qualquer momento enquanto a deciso est sendo tomada, pois toda
tentativa de restringir o raciocnio jurdico tecnicidade erra ao desconsiderar a
influncia exercida pela moral sobre ele, mesmo diante de sua independncia em
relao ao raciocnio moral (RAZ, 1996, p.335).

Nota-se tambm outro motivo para defender a autonomia da deliberao


jurdica. Raz no nega que a deliberao jurdica seja uma classe dentro da

so normalmente incompletas e derrotveis e nas quais existe considervel discricionariedade para os que
devem aplicar o direito. Assim, ele filia-se a uma longa tradio positivista que v o direito como eivado de
lacunas (GREEN, 2005, p.504).
32

deliberao moral, mas sim que existam consideraes morais que indiquem a
maneira pela qual se deva resolver problemas especficos acerca da validade de
regras jurdicas, j que a moral se esgota diante da sua incapacidade de resolver o
impasse entre razes morais igualmente considerveis. Tal fato se d pela
inexistncia de critrios empricos de juzos internos moral, pois ela, ao contrrio
do direito, leva a impasses no solucionveis e carece de parmetros seguros para
determinar a validade de suas normas. Destarte, torna-se til um tipo de raciocnio
artificial que contribua na determinao dos casos nos quais a razo moral se
esgota, garantindo que ela no seja uma escolha aleatria do juiz.

Assim, conclui-se que deve haver uma rejeio da tese de separao total
entre as deliberaes de natureza moral e jurdica, uma vez que essa constitui uma
subdiviso daquela. As doutrinas jurdicas desenvolvidas pelos tribunais, por
conseguinte, s se justificam na medida em que tratem de sistemas jurdicos
moralmente legitimados, que se lastreiem na autoridade das instituies legalmente
constitudas, deixando que a moral influencie na soluo de diversos casos
especficos, em que o prprio sistema reclama uma fundamentao moralmente
adequada das diretivas criadas por seus agentes para solucionar casos concretos.

Faz-se til, portanto, um contraste entre razes morais e jurdicas. Todavia,


critrios artificiais, ou seja, jurdicos, devem ser utilizados para alcanar a uma
soluo quando a moral no apresentar respostas perceptveis, mesmo que essas
sejam moralmente incorretas ou baseadas em princpios abstratos.

CONCLUSES PARCIAIS 1 :

Neste captulo, tratou-se de introduzir o conceito de deliberao racional,


definida como o processo mental avaliativo de razes, cujo produto pode ser
entendido como crenas sobre intenes para realizao de atos. Para tanto,
apresentou-se a viso de Joseph Raz, segundo a qual possvel ponderar razes
sobre o que outro indivduo deve fazer, com a autoridade realizando um processo de
ordem prtica na produo de normas sem criar um comprometimento prvio com a
existncia de valores morais vinculantes.
33

Isso porque ao optar por uma concepo de razo prtica de matriz


hobbesiana como meio para a construo de uma autoridade que determina as
razes para a ao a serem adotadas, Raz aparentemente se vincula a teorias
instrumentalistas, como o utilitarismo e contratualismo, sendo essas as bases da
forma pela qual a autoridade legitimada, fazendo ressalvas para a existncia de
outras formas possveis de legitimar a autoridade. Isso fica evidente na sua Tese da
Justificao Normal, que ser explicada em captulo posterior.

Porm, seu instrumentalismo no pressupe a existncia de uma


racionalidade instrumental, j que a razo prtica por ele defendida pressupe a
aceitao de valores que tm uma valorao independente de suas finalidades, bem
como a no obrigatoriedade de realizao de determinados fins, mesmo diante da
existncia de razes para tanto.

Ademais, em sua teoria da deliberao racional, Raz defende que as


relaes entre razo prtica e razo terica so mais acentuadas do que pode
indicar uma viso inicial e desenvolve a ideia de um processo deliberativo prtico
com o intuito de demonstrar que o direito tem a capacidade de se guiar com base
em razes de natureza moral, tanto no momento da escolha e intepretao quanto
no instante da produo normativa, sem, no entanto, comprometer a separao
necessria entre direito e moralidade.

As razes com vista ao, portanto, tem um carter prima facie que deve
considerar a possibilidade constante do surgimento de uma nova razo. Ademais,
por meio da contraposio com as ideias de Robert Alexy, buscou-se demonstrar
que a concepo hobbesiana de razo prtica, que segundo esse autor visa uma
razo prtica mais voltada para a maximizao dos benefcios em detrimento dos
malefcios e com tendncias fortemente contratualista, pode, na realidade, ter
semelhanas com a noo kantiana defendida por ele, segundo a qual a razo
prtica est ligada racionalidade universal alcanvel pelo discurso.
34

Desse modo, defende-se que Raz no contradiz a possibilidade de uma


teoria procedimental discursiva norteando o sistema normativo e permitindo que a
razo se alie escolha individual na busca de um sistema jurdico adequado. Para
ele, todavia, a prpria noo de democracia, alm de insuficiente para explicar todo
o espectro de relaes entre autoridade e cidado, deve ser entendida de um modo
mais amplo. Na sua teoria, a diviso entre razes primrias e secundrias, sendo
aquelas os motivos para realizar determinada ao enquanto essas os motivos que
agem sobre razes, primordial na fundao da base do agir humano, bem como
impedem essa mesma atuao.

Ademais, ao separar as razes positivas, que so as para agir, das


negativas, que so as para excluir as outras em sentido contrrio, Raz torna possvel
criar a noo de razes protegidas, que so a soma de uma razo excludente com
uma razo primria para atuar de determinada forma, sendo essa a sua base para
explicar como uma autoridade faz com que suas ordens tenham prevalncia sobre a
autonomia do indivduo ao qual elas so direcionadas e o vinculem por meio de um
sistema normativo.

Por fim, ao estabelecer a relao entre Razo, tida como a capacidade de


reconhecer e reagir a razes especficas, e normatividade, vista como a faculdade
de estabelecer ordens que vinculam seus destinatrios, ele reafirma as teorias que
apontam a normatividade como uma orientao sobre valores e associam a fora da
norma com a busca de racionalidade, destacando, contudo, que o valor de algo
fornece razes, mas no todas, e em nenhum momento explica sua fora em
relao a cada indivduo ou grupo especfico, no existindo, segundo Raz, motivos
para entender essa ligao como racional, a no ser por meio da produo de um
sistema normativo baseado em fontes sociais.

Destarte, destaca-se a diferenciao entre o raciocnio de natureza moral e o


jurdico, afirmando que existem caractersticas peculiares a cada um deles, embora
exista uma conexo que no pode ser desconsiderada. Assim, a prevalncia da tese
das fontes e do raciocnio jurdico envolve implicaes de atos, objetivos e intenes
das instituies judiciais, sendo que o Judicirio deve obedec-las na medida em
que a doutrina da autoridade estabelece essas instituies como autoridades
legtimas.
35

CAPTULO 2 - O CONCEITO DE AUTORIDADE NA TEORIA JURDICA


CONTEMPORNEA

O presente captulo pretende apresentar o contexto poltico-filosfico no qual


as ideias de Joseph Raz foram baseadas, bem como as contribuies que sua teoria
da autoridade exerceu sobre a teoria do direito contempornea. Para tanto, em uma
primeira parte, sero apontados os seus antecedente tericos de matriz anglo-
saxnica, demonstrando como a sua noo de autoridade deriva tanto de premissas
formuladas por Hobbes, Locke, Hume, Bentham, Austin e Hart, quanto de revises
crticas feitas por ele a essas ideias.

Em um segundo momento, apresentar-se- a teoria da autoridade de Joseph


Raz. O autor oferece na sua obra uma justificao da autoridade por meio de trs
teses morais sobre a autoridade, que juntas formam uma hiptese sobre como se
manifesta a dinmica do poder de ao sobre aqueles submetidos autoridade.
Estas teses so: a tese da dependncia, a tese da justificao normal e a tese
substitutiva prvia (pre-emptive thesis); juntas, elas tm a funo de explicar a
legitimao da autoridade em um mbito de razo prtica.

Na terceira parte, expor-se-o as principais crticas teoria raziana da


autoridade, bem como outras propostas de teorias da autoridade. Com esse intuito,
sero apresentadas as contribuies de Finnis, Dworkin, Green, Soper, Alexy e
Shapiro, destacando-se os pontos nos quais Raz as supera e, em contrapartida, os
momentos nos quais no consegue ser completamente satisfatrio.

Em uma quarta parte, finalmente, traar-se- a relao entre a teoria da


autoridade de Raz, notadamente em seus aspectos sobre cooperao e organizao
social, e as ideias de Scott Shapiro, que em muito se baseiam em premissas
razianas, mas que tentam dar um carter mais democrtico e menos instrumentalista
para suas concepes. Assim, estabelecem-se os pressupostos bsicos
introdutrios para a questo argumentativa que este trabalho pretende focar, em
especial os argumentos de autoridade, pois esses so constantemente utilizados por
tribunais superiores sem o devido cuidado metodolgico, que fundamental para um
exerccio adequado da autoridade na jurisdio mxima.
36

2.1 OS ANTECEDENTES DA AUTORIDADE EM JOSEPH RAZ

A primeira influncia a ser destacada na obra de Raz deve ser a de Thomas


Hobbes, notadamente por suas inovaes na teoria poltica de justificao da
autoridade. Em um sentido contrrio ao jusnaturalismo que o precedeu, Hobbes
rechaava a tese da existncia de uma verdade moral absoluta. Ele fez, portanto,
com que fosse necessria a elaborao de uma nova concepo sobre o direito de
governar, enfatizando, pela primeira vez, a ideia de autonomia moral do indivduo
diante do soberano (MACDONALD, 1994, p.2).

A ideia de autoridade legtima estabelecida com base na teoria hobbesiana


que define o poder real como no advindo diretamente de Deus, mas do
consentimento humano. Esse oferecido por indivduos que, na busca por
autopreservao, abrem mo do exerccio pleno da vontade inerente ao estado de
natureza. Nota-se, destarte, a inovao da transferncia da autoridade entre mos
humanas, fato que, somado ao reconhecimento do homem como ser capaz de
escolher seu prprio destino racionalmente, muda completamente a noo de
autoridade vigente at ento.

Muito embora essa autonomia fosse ainda relativa e restrita ao momento


anterior cesso da liberdade pessoal, quando o indivduo se subordina e cria uma
vinculao s ordens superiores, notvel a evoluo, j que a razo prtica surge
pela primeira vez como forma de justificao do poder. A dinmica da legitimao,
entretanto, constitui um ponto de discrdia entre os dois autores, pois Raz se filia s
ideias lockeanas que estabelecem a legitimao da autoridade no somente em
momento anterior ao pacto, como pretendia Hobbes, mas ao longo da relao entre
autoridade e sdito, podendo essa ser at rompida depois.

Como visto, mesmo que a sua noo de autonomia da vontade ainda seja
parcial, Hobbes estabelece as bases do que ser posteriormente conhecido como
utilitarismo, a ser desenvolvido por Bentham no sculo XIX. Com efeito, ao associar-
se e romper com o estado de natureza, o sdito no o faz por obedincia religiosa
ou medo do soberano, mas por um clculo intencional de benefcios a serem
alcanados (CRIMMINS, 2002, p.678). A partir desse ponto, possvel concluir-se
que o instrumentalismo observado em Raz tem razes hobbesianas, muito embora o
37

autor contemporneo no aceite que a estabilidade social tenha preponderncia


enquanto forma mxima de bem estar coletivo.

Raz, por sua vez, sustenta que a autoridade possuidora de um papel


primordial na regulao das relaes interpessoais e na garantia da coordenao
social segura (RAZ, 1990, p.6), sendo possvel uma autoridade definidora de
respostas e mediadora de disputas em que interesses mltiplos entram em conflito e
existem muitas opes exequveis. Essa noo tem suas razes em Hobbes, pois
com o intuito de acabar com a guerra de todos contra todos e a impossibilidade de
acordo, o soberano tornar-se-ia responsvel por garantir o bem do sdito individual e
coletivamente. Sem embargo, a concepo de Raz no deixa de ser inovadora ao
lanar mo da ideia de uma autoridade coordenadora por meio do planejamento e
da execuo de polticas pblicas.

Outra diferena entre esses autores se encontra exatamente na


possibilidade de alcanar o consenso e produzir normas universalmente aplicveis.
Raz baseia a sua teoria na diviso entre razes de primeira e de segunda ordem,
sendo que estas prevalecem sobre aquelas e as normas jurdicas, por conseguinte,
constituem razes de segunda ordem que predominam, em princpio, sobre
motivaes pessoais e tem carter vinculante autoritativo.

J Hobbes, por sua vez, embora reconhea a possibilidade de se produzir


leis que controlem o poder real, sustenta que essas devem emanar do prprio
soberano, que a princpio possuidor da capacidade absoluta de deciso. Destarte,
a autoridade pode produzir razes de segunda ordem que a vinculassem e
vinculassem os sditos, mas essa prerrogativa no pode ser atribuda aos ltimos,
pois a separao e no interferncia entre soberano e sdito so fundamentais para
a coerncia de sua teoria (LANDENSON, 1990, p.45).

Isso porque, para Hobbes, os indivduos no so capazes de obter consenso


no estado de natureza exatamente pelo fato de no existirem padres pr-
estabelecidos acerca do que deve ser certo ou errado, sendo essa uma concluso
lgica do relativismo moral hobbesiano. O soberano, portanto, fornece uma
interpretao autoritativa, ou seja, baseada em um consentimento previamente
obtido, daquilo que deve ser realizado, situando-se a a fonte de toda razo de
38

segunda ordem que deve preponderar sobre motivaes pessoais. Logo, o soberano
a autoridade e dele devem emanar as ordens a partir do momento da submisso,
j que essa tem carter irrevogvel depois de cedida (MACDONALD, 1994, p.36).

J para David Dyzenhaus as diferenas entre Hobbes e Raz so ainda mais


profundas. Ao discordar da viso padro que associa o primeiro ao autoritarismo, ele
alega que essa interpretao padro, pretensamente compartilhada por Raz, est
equivocada por se valer de critrios externos ao direito 13 para estabelecer a
legitimao da autoridade. Para Dyzenhaus, a viso hobbesiana original ligar-se-ia a
uma legitimidade baseada em critrios internos, na qual os interesses dos sditos
so sempre respeitados, no havendo, pois, legitimidade sem essa condio
essencial (DYZENHAUS, 2010, p.167).

Considerando que ambos no acreditam que a autoridade de facto, aquela


que tem efetivamente o poder, tenha a capacidade de se transformar
automaticamente em autoridade de jure, aquela que legitimada, simplesmente
devido ao seu poder de mando, esse autor v Raz como algum que diminui a
importncia do consentimento na legitimao e entra em choque com a teoria de
Hobbes nesse aspecto. Assim, ao estabelecer como caractersticas primordiais a
satisfao de interesses individuais na aceitao da autoridade produtora da melhor
deciso e da importncia do sentimento de se estar legitimando, Raz diminui o papel
original do consentimento (RAZ, 1996, p.368).

Isso porque no existiria uma obrigao moral generalizada de obedecer ao


direito na teoria raziana, j que o consentimento tem papel secundrio na
legitimao da autoridade se comparado s duas premissas anteriores, derivadas de
vnculos associativos com a comunidade a que se pertence. Assim, a lealdade para
com a comunidade cria laos que so, no entanto, semi-voluntrios, diante da
impossibilidade de obrigatoriedade moral da identificao total com a prpria
comunidade em uma sociedade multicultural complexa (RAZ, 1996, p.343).

Desse modo, Raz se distancia de Hobbes quando este defende que a


reinvindicao de legitimidade da autoridade de facto sempre se justifica devido ao

13
No caso de Joseph Raz, critrios morais.
39

consentimento prvio dado ao soberano, fazendo com que o direito se tornasse


tanto moral quanto juridicamente vinculante na medida em que observasse o critrio
de validade adotado naquele ordenamento. Assim, Hobbes transforma o direito em
elemento definidor da autoridade, no sendo necessrio nenhum critrio externo
para tanto, o que, em sentido contrrio ao desejado por ele, retira do indivduo a
prerrogativa de definir a extenso da autoridade (DYZENHAUS, 2010, p.182).

J para John Locke, os vnculos com o ente estatal so de natureza


diferente. Ao contrrio da viso hobbesiana, acredita-se que os laos contratuais
unificadores da autonomia individual do cidado ao Estado so facultativos, apesar
de automticos, tanto no momento da adeso quanto no da resciso, podendo
aquele romper os vnculos quando achar que esse no mais merecedor do seu
apoio. Sua noo de individualismo, porm, muitas vezes exagerada e deve ser
analisada cuidadosamente para no retratar um cidado no associado por
mecanismos morais ao grupo (GREEN, 1988, p. 200).

Para Raz, uma viso extremada da teoria contratualista, segundo a qual a


autoridade do Estado se baseia unicamente no consentimento, no apenas
equivocada, mas tambm incoerente, j que supe que todas as obrigaes tenham
a vontade como fonte nica. Dessa forma, no se explica como a vontade pode se
justificar sem ser um fim em si mesma e, apesar da defesa da interpretao radical
de uma pretenso associativa apenas com o que o indivduo considera justo, a
noo de justia cria um paradoxo, pois ao estar conectada ideia de moral faz, ao
mesmo tempo, parte do pano de fundo compartilhado por toda a coletividade
(GREEN, 1988, p. 200).

Ademais, embora existam dificuldades em ligar essa viso de Locke com


seu argumento sobre o consentimento tcito, para Green existe uma linha clara de
separao entre a autoridade legtima e a coero estatal, j que aquela no deriva
da vontade das partes envolvidas, mas de limitaes da validade do contrato social
ligadas ideia de estado de natureza. Assim, como a nica inteno imputada aos
contratantes a vontade de autopreservao vinda da lei natural, garante-se a
impossibilidade de transferncia de um poder absoluto sobre si mesmo, j que o
indivduo no o possui totalmente (GREEN, 1988, p. 202).
40

A partir desse ponto, o cidado no obrigado a obedecer por causa da


concordncia em relao ao Estado, j que isso automtico, mas devido a certas
atitudes governamentais, como o agir de acordo com os vnculos de confiana
baseados em um suposto contrato original. O consentimento passa a depender da
obedincia a certas caractersticas esperadas por parte do Estado, que pode se
legitimar ou deslegitimar de acordo com sua forma de agir em relao ao cidado,
garantindo ou comprometendo, assim, sua governabilidade. Aponta-se, desse modo,
umas das bases da noo raziana de autoridade legtima.

Autoridade, nesse sentido, passa a ser uma questo sobre o que pessoas
racionais podem supostamente concordar com e no quais deveres criam para si
mesmos. Para Green, a doutrina de Locke se resume a como o consentimento
irrelevante em relao s obrigaes de obedecer ou sua ausncia, pois segui-lo
depende do carter do governo da ocasio, sendo que caso esse esteja agindo de
acordo com os vnculos previamente estabelecidos, sejam eles morais ou jurdicos,
h uma aceitao de seus atos. Caso contrrio, dar-se-ia a rejeio e a prpria
capacidade de governar pode ser questionada (GREEN, 1988, p. 203).

Complementando essa ideia, ele prope que a obra maior lockeana, Dois
tratados sobre o governo, no deve ser vista como uma defesa de obrigaes
sociais geradas por meio da fora do desejo individual ou do grupo social, mas sim
que vontades compartilhadas limitam a atuao da autoridade legtima. Desse
modo, a interpretao radical por muitos atribuda a ele mostra-se equivocada, pois
sua teoria, na verdade, meramente uma defesa da capacidade do cidado livre
limitar seu governo e no um manifesto defendendo lidar-se com o Estado da forma
que fosse mais conveniente para cada um (GREEN, 1988, p. 204).

Joseph Raz exemplifica bem a questo ao defender a existncia de razes


instrumentais e no instrumentais para obedecer ao direito. As primeiras so
aquelas causadas por alguma motivao calculada com determinado objetivo, como,
por exemplo, evitar a sano a que determinada conduta est relacionada (sano
jurdica) ou no querer ser considerado violador do ordenamento pela comunidade
na qual se est inserido (sano moral). Raz coloca as razes de Hobbes e Locke
como instrumentais, j que elas buscam a segurana jurdica e preservao da lei
natural, respectivamente (RAZ, 1999, p.172).
41

J as razes no instrumentais so citadas por esse autor como aquelas


que no esto ligadas a um objetivo especfico, mas conectadas noo de justeza
(fairness). Destarte, para Raz injusto usufruir de benesses derivadas do direito
sem contribuir pessoalmente para a efetivao desses benefcios, existindo uma
obrigao moral de se atuar pelo contedo normativo, cuidando para que ele seja
cumprido. Para ele, todavia, diante da existncia de atos incuos em relao a uma
suposta distribuio de justeza, mesmo que ilegais, no possvel defender a
existncia de uma obrigao geral de obedecer ao direito aplicvel universalmente
(RAZ, 1999, p.172).

Ademais, essas razes no instrumentais podem ser baseadas tanto na


noo de concordncia quanto na de vnculos associativos de natureza moral, mas
no praticvel confundir a motivao em obedec-las com a justificao moral na
qual elas se baseiam. Isso porque a extenso da vinculao com a moral altera-se
individualmente, no sendo possvel a comparao com a extenso jurdica aplicvel
pelo Estado, pretensamente universal (RAZ, 1999, p.164).

Nesse sentido, o direito tem um carter obrigacional prprio, pois apesar de


se basear na moral de uma comunidade que resolveu positivar certas atitudes, ele
no produz efeitos, pelo menos juridicamente, tanto antes da positivao quanto
depois de retirado do ordenamento, alm da possibilidade de existirem situaes
excepcionais nas quais sua aplicao no deve ser efetivada. Assim, a faculdade de
superao de uma razo por consideraes contrrias faz com que o direito e a
moral se diferenciem pela dinmica interna, sendo essa mais uma evoluo de
premissas lockeanas baseadas na importncia da razo e da tolerncia.

Seguindo esse raciocnio, embora o ato avaliado tenha um valor moral


interno positivado condenado pela sociedade, a obrigao moral de seguir
comandos no integralmente transfervel na mesma proporo ao tipo penal
positivado dela resultante, verificando-se duas obrigaes independentes, apesar de
conectadas. Nota-se, destarte, que uma excludente de ilicitude, como a legtima
defesa, faz com que a obrigao jurdica desaparea, embora a de natureza moral
continue existindo.
42

Entretanto, essa independncia no exclui o fortalecimento que


consideraes de natureza moral podem ter sobre o cumprimento de determinadas
atitudes, principalmente envolvendo a coordenao para objetivos especficos.
Nesses casos, a coero estatal no suficiente para controlar as aes individuais,
sendo que somente sentimentos e razes de natureza moral so capazes de levar
grande nmero de pessoas a agirem visando fins comuns. Mas a aceitao muda
individualmente, sendo necessria a coero estatal para evitar casos extremos de
no cooperao ou sabotagem (RAZ, 1999, p.166).

Mas Raz no segue a viso lockeana de consentimento como base da


autoridade estatal sobre os indivduos, preferindo seguir o caminho de David Hume
(RAZ, 1996, p. 372). Deve-se a isso o fato de o filsofo escocs desafiar a noo de
permissividade como base da obedincia, alegando que, diante das imensas
dificuldades socioeconmicas de se mudar de soberano, evitando sua autoridade,
no possvel argumentar pelo consentimento tcito. Ento, far-se-ia necessrio
interpretar o comportamento pessoal para verificar a existncia dessa autorizao,
sendo imprescindvel a presena de um governo que se faz justo.

Assim, ele busca uma conciliao entre autonomia e autoridade, mas


negando ao consentimento o papel de responsvel por essa harmonizao. Para
tanto, alega que remeter a legitimao a uma vontade autnoma original que se
transmite at os dias de hoje e t-la como base da vinculao do cidado com seu
Estado equivocado por no considerar aquelas que ele afirma serem as duas
condies essenciais da legitimao: a produo pela autoridade de razes que
sero aceitas como suas pelos legitimadores, independentemente do contedo das
razes que as fundaram, e a capacidade destas razes de serem tidas como mais
benficas pelos cidados, sendo mais vantajoso obedec-las que seguir as prprias
razes (RAZ, 1996, p.368).

Isso porque, embora pudesse ser um elemento criador de obrigaes entre


cidado e Estado em um contexto no qual os dois elementos garantidores da
legitimidade j estivessem presentes, na ausncia desta, ele no consegue, sozinho,
produzir a legitimao estatal. Desse modo, a autonomia, que baseia o
consentimento, j que este um ato individual de cesso do prprio exerccio de
vontade, tem a capacidade de fortalecer o vnculo com a autoridade, pois aumenta
43

as oportunidades disponveis para as pessoas, e esse aumento, provavelmente,


revertido no seu bem-estar individual, sem, contudo, basear a relao.

Assim, Raz considera que a cesso por vias autnomas da faculdade de se


autogerir politicamente, pelo menos em seu modelo clssico, no pode ser
transmitida gradualmente, ao contrrio da legitimao, tendo, portanto, que se dar
no modelo tudo ou nada e, por conseguinte, fazendo com que a legitimao supere
a ideia de consentimento como melhor opo. Todavia, ele reconhece que algumas
vezes prefervel que se escolha por si mesmo a optar pelo caminho mais
vantajoso, criando uma condio complementar legitimidade da autoridade.

Ademais, para Raz, tanto a teoria de sistema jurdico de John Austin quanto
sua definio de direito giram em trono e pressupem a aplicabilidade do conceito
de soberano (RAZ, 1980, p.5), fazendo com que essa noo acabasse por
influenciar sua prpria ideia de autoridade. Esse conceito, todavia, parte de
premissas originalmente elaboradas por Jeremy Bentham, fato que faz com que a
anlise conjugada de soberania em ambos seja importante para entender algumas
premissas razianas a respeito de sistema jurdico e da transmisso de autoridade.

Nesse sentido duas grandes novidades foram introduzidas por Bentham e


usadas por Austin: de um lado, a ideia de que a moralidade no explica nem deriva
do soberano, mas sim daquilo que ele chamou de fato social da obedincia e, de
outro lado, a noo de submisso reiterada vontade da autoridade, sendo essa a
chave para a noo de soberania. A posio austiniana, contudo, deriva da
benthamista por considerar duas condies para a sociedade poltica: uma positiva,
segundo a qual a maior parte da populao deve obedecer ao soberano, e uma
negativa, s presente em Austin, para quem o soberano no precisa obedecer a
ningum. Essa noo, embora implcita, define quem realmente o supremo
governador (RAZ, 1980, p.7).

Alm disso, o soberano de Austin tem quatro grandes atributos: a) no


subordinao, ou seja, seu poder legislativo no pode ser conferido ou revogado
pela lei; b) no limitao, ou seja, seu poder legislativo pleno, podendo legislar
sobre o que entender como necessrio ao mesmo tempo em que no pode se
sujeitar a deveres legais pelo seu exerccio; c) exclusividade, ou seja, para cada
44

sistema jurdico existe um, e apenas um, soberano e d) unidade, ou seja, o poder
soberano est controlado por um indivduo ou corpo de indivduos. Bentham,
entretanto, apenas se baseia nas duas primeiras caractersticas.

Isso porque, afirma-se, Bentham nunca definiu claramente as diferenas


entre limitaes legais e limitaes factuais ao poder de legislar do soberano, uma
vez que, embora ele tenha tentado explicar o fenmeno ligado a fatos sociais, esse
passo s realmente dado por Herbert Hart, muitos anos depois. Entretanto, a
teoria benthamista j est ciente do problema causado pela tentativa de conciliar sua
teoria do direito com as noes de exclusividade e unidade. Ele permanece,
destarte, distante dessas duas caractersticas, o que leva Raz a crer que a
inconsistncia de parte das ideias de Austin se deve a essa herana, bem como
gera a necessidade de modificao das mesmas (RAZ, 1980, p.10).

Todavia, nesse momento, adequado explicar um pouco mais a teoria


austiniana. Para Austin a norma um comando de um superior para um inferior, e
ao mesmo tempo de um soberano para seus subordinados. Nesse contexto, as
noes de superioridade e soberania so diferentes na medida em que a primeira se
relaciona com o ato de punir ou causar dor quele que descumprisse a norma
previamente estabelecida, enquanto que a segunda um mecanismo de validao
da norma dentro do sistema. Enquanto a superioridade varia em cada norma, sendo
especfica em cada lei, a soberania por sua vez idntica, no dependendo do
contedo individualizado na norma em questo (RAZ, 1980, p.14).

Ademais, essas duas noes so independentes, de modo que um soberano


no necessariamente tem superioridade sobre os sditos, no podendo, portanto,
aplicar-lhes qualquer sano nesses casos. Raz sugere, no mesmo sentido, que
Austin sabia que a condio negativa da soberania no leva superioridade, sendo
que a sua incapacidade em notar a diferenciao entre ser objeto de obedincia
habitual e ser superior queles que obedecem acarreta a concluso de que as
normas so necessariamente direcionadas a uma mesma sociedade poltica qual
pertence o soberano e cria um problema sobre os deveres de obedincia por parte
de estrangeiros.
45

Para tanto, importante destacar que o hbito de obedincia ao soberano por


parte da maioria da populao envolve uma relao entre ambos. Raz destaca que
obedecer a um comando envolve tambm conhec-lo, bem como saber de onde ele
provm, ademais de, em alguns caos, agir por causa dele, embora Austin
certamente no concordasse com essa ltima colocao. Nesse sentido, sua teoria
se cala, no assumindo a assuno da noo de autoridade que apoia a
conformidade com o direito baseada em uma legitimidade adquirida pelo soberano
junto aos que o obedecem (RAZ, 1980, p.15).

Assim, a obedincia habitual ao soberano pressupe no somente que as


normas tenham sido criadas por ele, mas que venham sendo regularmente
obedecidas pelos cidados. Sua existncia, portanto, basear-se-ia no pertencimento
a um sistema jurdico, bem como na eficcia desse sistema, sendo que uma lei
particular pode ser desconsiderada e constantemente violada, mas ainda assim
continuar a existir na medida em que o sistema ao qual ela pertence seja obedecido
em sua totalidade.

Portanto, pode-se falar, segundo a teoria austiniana, em critrios para a


existncia de um sistema jurdico, tendo como ponto preponderante, alm dos j
citados acima, o fato de todas as leis do sistema serem de fato e legitimamente
legisladas unicamente por uma pessoa ou grupo de pessoas, diferindo-se dos
demais critrios por se referir ao exerccio de poderes e no ao cumprimento de
deveres. Desse modo, a existncia de um sistema jurdico leva no somente ideia
de que deveres legais so cumpridos, mas tambm de que o legislativo exercido,
partindo-se do pressuposto de que essa condio rege a criao de normas, pois
elas, segundo Austin, emanam do soberano (RAZ, 1980, p.16). Pessoalmente,
acredita-se que esse pressuposto pode ser entendido como base terica da noo
de regras de reconhecimento a serem adotadas por Hart e Raz.

Por fim, o critrio de identidade de Austin, acima debatido, pressupe que


todas as leis formuladas pelo soberano esto contidas no sistema jurdico em
questo, no afirmando, contudo, que o soberano fosse pessoalmente o
responsvel pela sua emisso, mesmo esse sendo o legislador direto e indireto de
todas as leis ali contidas. Mais uma vez, essa questo aparenta ser determinante na
noo de fontes emanantes do direto (source-based thesis).
46

Ademais, ao estabelecer a diferena entre uma pessoa como fonte ltima da


norma e o indivduo como competente para produzir a norma na figura de legislador
subordinado, j que esse o faz por meio da capacidade conferida pela lei e aquele
pelo poder inerente a sua condio de soberano, ele d os primeiros passos em
direo ao que vem a ser a noo de transmisso da autoridade de Raz, bem como
sua diferenciao entre ser autoridade e ter autoridade. Nota-se, contudo, que as
noes de Austin so ainda demasiadamente autoritrias, pois o poder funda-se em
si mesmo; a estas concepes se contrapem as autoritativas, para as quais o
poder transmitido, que surgem a partir dos autores seguintes.

A partir da, Herbert Hart afirma que na obra de Bentham que se inicia um
processo gradual de racionalizao do direito, cuja importncia, dentre outros
aspectos, est na introduo da ideia de razes jurdicas autoritativas, ou seja,
consideraes de reconhecimento de comandos da autoridade em um sistema
jurdico possuidor de efetividade e que tem a capacidade de fazer com que os
cidados tenham de substituir razes pessoais por outras de natureza mais forte,
desde que cumpridas certas condies. Para Hart, a noo benthamista de
separao entre direito e moral foi o incio do abandono da teoria imperativista e a
assuno de um novo conceito de autoridade (HART, 1982, p.243).

A origem dessa ideia, entretanto, vai ainda mais longe, podendo ser
atribuda viso hobbesiana, sendo ela o fundamento para a noo de razes
excludentes de Joseph Raz. Com base nesse contexto, essas razes tm a
faculdade de excluir todas as demais em sentido contrrio, fazendo com que, em um
contexto de deliberao prtica, aquele que tivesse capacidade de emiti-las pudesse
impor a sua vontade sobre os submetidos a elas, tendo, portanto, autoridade sobre
eles. A capacidade de produzi-las, todavia, est conectada legitimao, sendo a
forma desse processo o ponto de discrdia entre ambos.

Para Raz, comando e proibies, por serem expresses de vontade, podem


parecer asseres, mas no o so, uma vez que existem diferenas entre o que
dito pelo uso da sentena e o que ela pode significar, existindo s vezes algum
contedo implcito, embora no declarado. Assim, a diferena entre comandos e
asseres deve ser vista de modo diverso da contraposio entre o desejo do
falante de ter suas asseres materializadas e a sua crena na veracidade do que
47

declarado. Essa dualidade, segundo Hart, base da teoria imperativista de


Bentham, devendo ser substituda por algo mais adequado.

Isso porque, segundo Hart, Bentham introduz a ideia equivocada, mas capaz
de modificar o paradigma, segundo a qual o emissor da ordem, em alguns casos,
no fala somente com a inteno que o comandado aja de acordo com o comando,
mas tambm com o intuito que ele reconhea que essa a inteno do comandante,
fazendo com que esse reconhecimento funcione, mesmo que parcialmente, como
razo a ser considerada na ao que ser feita (HART, 1982, p.250). Essa razo,
porm, somada s demais e no as substitui.

Assim, para Hart, Bentham afirma corretamente que a pretenso de


reconhecimento, pelo ouvinte, do comandante faz parte do comando e do discurso
que o emite, mas erra em outros dois pontos: a) ao no perceber que o
reconhecimento que o comandante pretende no meramente do desejo de ser
obedecido, mas de fazer o ouvinte agir por meio do seu reconhecimento sobre o que
o falou com essa inteno e b) ao desconsiderar que o uso do imperativo no
somente uma forma de se estabelecer que o falante deseja algo, pois, embora o
comandante demonstre o contedo do seu desejo, ele no o explicita ao faz-lo
(HART, 1982, p.252).

Ao apontar esses erros, Hart pretendia demonstrar que a crena do ouvinte


na afirmao do falante deixa de ser fundamental para estabelecer o comando e sua
vinculao, fazendo com que o contedo da ordem seja indiferente obrigao de
obedecer, ressaltando que, a partir da premissa de existncia de uma separao
entre direito e moral, no h necessidade do uso de uma obrigao moral de
obedecer ao direito como forma de validao da autoridade. Nesse sentido, Hobbes
o precursor da ideia de que comandos gerais ganham seu carter normativo
quando advindos de uma obrigao de natureza contratual, e no moral, tendo os
interesses individuais do sdito um papel primordial na escolha racional por ceder
autonomia em prol do soberano, sendo que Hobbes tambm o precursor da noo
de razes autoritativas excludentes, e no mais somatrias (HART, 1982, p.253).14

14
Para maior entendimento da noo de razes excludentes, captulo 1 pgina 20.
48

Ademais, Hart afirma que ameaas futuras sob a forma de sanes tm


apenas um carter adicional diante da fora existente nas razes autoritativas, j
que a relao tida como normal a do indivduo vinculado autoridade por ele
legitimada, e por isso obedecida, sendo o direito a forma primordial de estabelecer
os contornos tanto da limitao da autoridade como do modo como essa
transmitida dentro, ou alm, do devido processo legislativo. A natureza autoritativa
dos comandos , portanto, justamente ligada ao carter peremptrio e ao contedo
independente dessas razes, fazendo com que a sano tenha funes apenas
onde a vinculao no se estabeleceu, sendo necessrio um elemento somatrio
para a coero. Todavia, como se destacar adiante, sem uma regra ltima de
reconhecimento tal modelo existe apenas em carter embrionrio (HART, 1982,
p.254).

Essas duas caractersticas, contudo, merecem explicaes mais detalhadas.


A condio peremptria de um comando autoritativo, segundo Hart, faz com ele no
seja apenas mais uma razo, mesmo que a mais forte, a ser somada no processo
de deliberao prtica, mas a razo que vai reivindicar ser a ao definitiva em
relao ao ouvinte, eliminando as razes independentes que ele possui
previamente. A isso, tambm, se soma a condio de comando dotado de contedo
independente, uma vez que essas ordens tm o intuito de funcionar
independentemente da natureza ou do carter das aes que sero feitas, criando
uma ruptura com a prpria noo raziana de razes para ao, na qual a ao se
liga necessariamente a sua funo.

Para Hart, destarte, uma razo peremptria e de contedo independente tem


uma atitude normativa distinta em relao noo de hbito de obedincia
estabelecida por Bentham, pois sua teoria a respeito de comandos e hbitos no
tem sido capaz de perceber: a) que o legislador exerce a autoridade jurdica ou
poder jurdico e no meramente um poder coercitivo; b) que a autoridade jurdica ou
poder jurdico podem ser delimitados, no sendo apenas ineficientes a respeito de
certas reas de conduta e c) que o que o legislador tente fazer por meio do processo
legislativo pode ser considerado como vlido/invlido e no somente como
permitido/proibido ou como bem-sucedido/malsucedido em determinar que os
cidados se comportem em determinado sentido (HART, 1982, p.258).
49

Por fim, Hart afirma que o reconhecimento pelos tribunais de razes de


contedo independente como fontes do direito, embora no derivadas de leis
escritas mesmo que subordinadas a elas, elimina a necessidade das explicaes
benthamistas sobre a jurisprudncia baseadas na noo dessas fontes jurdicas
como formas tcitas de comando legislativo. Assim, a autoridade pode ser
transmitida tambm para e pelos tribunais, sendo esses, da mesma forma, agentes
formadores daquilo que conhecido como regra ltima de reconhecimento. Faz-se
importante, todavia, destacar que a teoria hartiana prev apenas uma regra ltima
de reconhecimento, enquanto Raz trabalha com a hiptese de vrias delas agindo
concomitantemente, tendo esse fato notveis consequncias, muito embora ele
nunca tenha explicado totalmente como essa convivncia se daria (HART 1994, p.
113), (RAZ, 1979, p.25).

Assim, faz-se conveniente desenvolver os pontos nos quais a teoria raziana


se separa de Hart, especialmente em relao fundamentao da autoridade. Para
tanto, faz-se necessrio trazer tona a diferenciao feita por Hart entre autoridades
de natureza terica e prtica. Na primeira, o indivduo deve ter um conhecimento
superior, inteligncia ou sabedoria que faz razovel que se acredite na veracidade
de suas afirmaes, se comparadas s afirmaes de outros indivduos, sendo que
ele autoridade ao mesmo tempo em que considerado autoridade. Na segunda
por sua vez, o carter autoritativo no est em nenhum tipo de crena, mas no poder
transmitido por meios especficos com determinado intuito preestabelecido para se
fazer algo (HART, 1982, p.262).

Assim, a diferenciao de ambos os conceitos basear-se-ia na noo mais


fundamental da obra hartiana: a separao entre direito e moral. De forma contrria,
tambm possvel negar o paralelo entre os dois aspectos da autoridade. Afirma-se,
destarte, que essa diviso inegavelmente leva ao entendimento de que a moral pode
ser a fonte de uma autoridade prtica jurdica, ou seja, que as razes para ao
peremptrias ali surgidas podem ser originadas na moralidade, j que isso desafia a
noo de autoridade jurdica baseada unicamente em critrios legais previamente
fixados.

Raz, nas palavras de Hart (HART, 1982, p.264), no se filia a essa viso
extrema, mas equivocar-se-ia ao sugerir a possiblidade da moral como forma da
50

legitimao da autoridade prtica, mesmo que essa legitimao ocorresse fora do


mbito jurdico, e que viesse a atingi-lo, j que Raz tambm defende a hiptese da
necessidade de separao entre direito e moral, mas que em sua opinio se d
apenas indiretamente. Logo, no h motivos para a defesa de que a crena pode ser
fator decisivo na escolha de uma dentre vrias opes juridicamente vlidas.

Destarte, embora ambos concordem na inexistncia de uma obrigao moral


de obedecer ao direito, Hart vislumbra Raz erroneamente defendendo que para a
existncia de obrigaes jurdicas se faz necessrio apenas acreditar,
verdadeiramente ou no, que aquilo que juridicamente requisitado tambm
moralmente obrigatrio. Ademais, Raz se equivoca ao defender que somente
declaraes comprometidas de obrigaes jurdicas carregam com elas as
implicaes de tal crena. Assim, para que pudesse existir, a autoridade legislativa
precisa apenas que haja a crena na sua legitimidade e, em um grau mais extremo,
essa crena pode se limitar ao Judicirio (HART, 1982, p.264).

2.2 O CONCEITO DE AUTORIDADE EM JOSEPH RAZ

Segundo Joseph Raz, a teoria hartiana est correta ao estabelecer a chave


da existncia do sistema jurdico baseada na regra ltima de reconhecimento,
entendida por ambos como a aceitao, por parte de agentes pblicos, de prticas
institucionalizadas dos tribunais reconhecendo certas formas de razes
peremptrias de contedo independente. Porm, ao negar que o reconhecimento da
legitimidade da legislatura leva crena em uma contnua criao do direito, Hart
est equivocado, pois confunde crenas pessoas do juiz com sua aceitao da
autoridade previamente estabelecida (RAZ, 1984, p.129) e (HART, 1982, p.265) 15.

Nesse sentido, a teoria raziana tenta demonstrar que uma pessoa pode
aceitar uma regra sem saber qual razo justifica sua ao, devendo, porm,
acreditar na existncia dessa mesma razo, j que necessrio um entendimento
mnimo para sua justificao. Ademais, Raz defende que caso uma regra seja aceita
sinceramente e de boa f, ela ser considerada uma razo moralmente correta,

15
Segundo Raz a premissa hartiana segundo a qual Judges who accept the rule of recognition accept the
legitimacy of the legislature (Juzes que aceitam a regra ltima de reconhecimento aceitam a legitimidade da
legislatura) est equivocada (RAZ, 1984, p. 129-130).
51

levando concluso de que juzes que aceitam uma regra ltima de reconhecimento
aceitam tambm obrigaes jurdicas como vinculadas a critrios morais. E, do
mesmo modo, regras que estabelecem contedo normativo devem obrigatoriamente
legitimar-se por meio do autointeresse do subordinado ou em razes de natureza
moral.

Ento se rompe parcialmente a premissa bsica de Hart, que defende a


separao entre direito e moral, mas no ao ponto de haver uma negao total da
mesma, j que no h mais como defend-la em sua forma extrema. Destarte, Raz
se v obrigado repudiar a ideia hartiana, e tambm kelseniana, segundo a qual
deveres jurdicos implicam em leis que impem deveres como instrues para os
tribunais (que seriam os verdadeiros destinatrios das normas) aplicarem sanes
contra indivduos acusados de descumprirem suas obrigaes. Alega, ademais, que
o prprio Hart se sentiu desconfortvel com essa concluso, pois ela leva ao
entendimento de que no h nada de errado em no cumprir um dever e de que agir
equivocadamente no algo que o indivduo tenha razo para no fazer (RAZ,
1984, p. 131).

Para ele, em contraste, nenhum sistema jurdico o a menos que inclua


uma reinvindicao de legitimidade da autoridade, definindo-se essa como uma
pretenso de ser tida por autoridade legtima (RAZ, 1994, 233). Isso significa que o
direito incorpora exigncias legais cuja legitimao se d pela moral, mas que, tendo
em vista o seu carter jurdico, suas fontes s podem se localizar em fatos sociais e
no na moral diretamente.

Para tanto, Raz utiliza-se da noo de norma como razo conclusiva, sendo
essa uma razo que simultaneamente excludente, como explicado acima, e
protegida, pois tem uma fora apriorstica que impede razes em sentido contrrio
de se sobreporem a ela, pelo menos em um primeiro momento (RAZ, 2009-b, p.4).
Destarte, a autoridade tem primazia sobre a deliberao do cidado que a legitima,
j que substitui suas razes pelas dele caso seja aceita. Fazem-se necessrios,
portanto, critrios no morais previamente estabelecidos para que seja possvel
lastrear o que a autoridade legitimada pode e no pode definir como autoritativo
(RAZ, 2009-b, p.7).
52

Nesse sentido a distino entre autoridade de facto, autoridade legtima e


indivduo (ou grupo) com mero poder de importncia capital. Inicialmente fica claro
que nem todo mero poder busca autoridade, uma vez que pode haver uma simples
imposio de vontade sem o intuito de se estabelecer um vnculo de obedincia por
parte do submetido. A ameaa de um grupo de ladres tem o objetivo de produzir
cooperao momentnea e no uma ligao com base na continuidade, mesmo que
essa fosse desejvel. O exerccio de autoridade, por sua vez, inclui um apelo por
aceitao dos sujeitos, de modo que a autoridade tipicamente exercida por ordens
diversas, mas o apelo obedincia s faz sentido precisamente por ser uma
invocao normativa para obedecer (RAZ, 1985, p.5).

Destarte, diferencia-se a autoridade de facto da autoridade legtima, pois,


para Raz, a primeira necessariamente detm autoridade, mesmo que em um grau
mnimo j tivesse esse elemento reconhecido por alguns poucos, de modo que seu
intuito sempre aumentar sua aceitao e por consequncia seu poder perante a
coletividade. A segunda, por sua vez, tem sua legitimidade j alcanada pelo
reconhecimento, embora Raz afirme que a aceitao unnime impossvel, de
modo que seu intuito manter seu poder mediante sua capacidade de justificao
baseada no seu reconhecimento16.

Nesse momento, a teoria raziana afasta-se do pensamento de Hobbes j


que sua reinvindicao no se confunde com ameaas de coero, embora acredite
na presena dela como elemento secundrio na busca por obedincia. Em sentido
contrrio, Raz defende que a autoridade realiza muito mais do que ameaas, j que
impe deveres e concede direitos, estabelecendo sua legitimidade para governar
lastreada na obrigao de obedincia e sendo esse o mantenedor do seu poder pela
justificao da sua prpria existncia perante aqueles que o garantem.

Desse modo, a noo de concordncia parece mais importante para a


explicao da autoridade de facto do que da legtima. A partir do momento em que
ter um efetivo controle poltico requer um alto nvel de concordncia e apesar da

16
Authority in general can be divided into legitimate and de facto authority. The latter either claims to
be legitimate or is believed to be so, and is effective in imposing its will on many over whom it claims
authority, perhaps because its claim to legitimacy is recognized by many of its subjects. But it does not
necessarily possess legitimacy. (RAZ, 1996, 211).
53

viso hobbesiana afirmar que toda autoridade de facto legtima, isso est muito
longe da realidade na atual cultura poltica (RAZ, 1985, p.6). Isso porque, em um
contexto hipottico no qual no se reivindica autoridade no possvel estabelecer
um mnimo de ordem, haja vista a impossibilidade de estabelecer obrigaes. Assim,
o direito de governar advm, segundo Raz, da estreita relao entre a reinvindicao
de autoridade e as obrigaes surgidas a partir dessa vinculao (RAZ, 1985, p.6).

Para entender, porm, como funciona a vinculao necessita-se de uma


mais completa explanao sobre a diferena entre autoridade terica e autoridade
prtica. Ao contrrio de Hart, Raz defende a no plausibilidade de o indivduo tomar
como suas as razes da autoridade, sendo apenas necessria a obedincia quilo
que foi requisitado por ela. Sua crena na veracidade das razes que levam aos
atos, portanto, pouco importa j que o mbito da razo prtica est focado em aes
e no em pensamentos. No so proibidas, todavia, reflexes sobre os atos, mas no
momento em que elas possuem um papel menor diante do que realizado,
demonstra-se a inadequao do submeter-se ao julgamento alheio, j no h de fato
uma submisso, mas sim uma escolha de certas diretrizes em detrimento de outras.

Assim, embora a autoridade prtica tambm exera a atividade de


aconselhar os indivduos em determinados assuntos, permitindo-os por
consequncia optar por seus prprios caminhos, a sua funo primordial
estabelecer diretrizes juridicamente obrigatrias. Nesse sentido, Raz afirma (RAZ,
2009-a, p. 138) que autoridades prticas e tericas compartilham da mesma
estrutura, em que razes conclusivas so produzidas por legitimados e existe nexo
entre as razes j existentes e comandos emitidos para a realizao de determinado
fim.

Recapitulando esses conceitos, de acordo com Joseph Raz, existem trs


requisitos para algum ser tido como autoridade: 1) A Tese Dependncia: todas as
suas diretrizes autoritativas devem ser baseada em razes que j se aplicam de
forma independente aos seus sujeitos e so relevantes para a sua ao em
situaes abrangidas pela diretiva, 2) a Tese Substituio Prvia (Pre-emption):
quando uma autoridade exige a realizao de uma ao, esta uma razo para seu
desempenho, mas que no deve ser ponderada juntamente com todos os outros
motivos levados em considerao quando se busca deliberar sobre o que fazer, mas
54

sim excluir e substituir alguns deles, e 3) a Tese Justificao Normal: o caminho


normal para se estabelecer o reconhecimento da autoridade de uma pessoa sobre
outra envolve a demonstrao de que o objetivo almejado pelo sujeito ser
provavelmente melhor atendido com razes que se lhe apliquem autoritativamente,
caso ele aceite as diretrizes da alegada autoridade como melhor opo e tente
segui-las, do que com a considerao direta de suas prprias razes de primeira
ordem (RAZ, 1994, p.231).

A combinao do primeiro e terceiro critrios de autoridade chamada de


tese de Concepo de Servio sobre a Autoridade (Service Conception thesis),
enquanto a segunda concluso lgica de ambos, e deve mostrar como autoridades
fornecem razes aos indivduos que lhe esto submetidos e legitimam as
autoridades para agir com base em diretivas especficas autoritativas intrnsecas aos
sistemas jurdicos em questo. De acordo com Raz, os dois primeiros critrios so
universais, enquanto o terceiro no , pois h maneiras diferentes para justificar a
autoridade em diferentes contextos. No entanto, a "Tese da Justificao Normal" ,
no mnimo, a melhor forma para justificar a autoridade poltica em todos os sistemas
polticos em vigor.

Para tanto, so quatro as formas de a autoridade legtima agir


adequadamente, as quais funcionam como formas de justificao do seu poder e
permitindo que a sua natureza prtica seja perpetuada por meio de diretrizes
autoritativas.

A primeira remete ao estabelecimento de diretrizes para a autoridade, que,


muito embora possam ter recorrentemente natureza burocrtica, aplicar-se-iam
tambm tese de dependncia. Apesar de no vinculadas s razes pelas quais
indivduos optam em benefcio prprio caso fossem deixados sozinhos, as razes
dependentes estabelecidas pelas autoridades so tambm razes pertinentes
coletividade e a cada um deles devido ao modo autoritativo pelo qual foi feita sua
escolha (RAZ, 1994, p.232).

A segunda, por sua vez, relaciona-se com a constatao de inexistncia de


razes especficas para deliberar por uma escolha em detrimento de outra. Destarte,
quando fosse impossvel a superao de certas razes por outras, produzir-se-ia um
55

impasse que resolvido pela atuao autoritativa. Em alguns casos, especialmente


quando no fosse possvel conceder essa prerrogativa aos indivduos para que eles
decidam por si mesmos, a autoridade nega a escolha pessoal a cada um, fazendo-a
por si mesma e se beneficiando do fim do impasse, mesmo que potencialmente, j
que a situao tem uma resposta legtima.

A partir da, vem a terceira forma, uma vez que ela se liga capacidade da
autoridade para estabelecer convenes com o intuito de facilitar a coordenao e
planejamento de polticas pblicas. Dessa forma, a partir do momento em que a
diretriz adotada, surge um motivo adicional para organizar razes j existentes e
que contam com amplo apoio popular, no podendo, porm, ser materializadas sem
decises autoritativas que pudessem coorden-las. Essa , segundo Raz, a razo
pela qual uma legislao adotada, sendo para o legislador uma razo dependente
aps a sua entrada em vigor.

J a quarta forma, est relacionada capacidade da autoridade para


resolver problemas ligados noo de dilema dos prisioneiros, sendo mais um
caso no qual a autoridade deve se ater tese da dependncia 17. Essas dificuldades
advm, mais uma vez, da falta de coordenao, mas nesse caso especfico far-se-
iam necessrias diretrizes autoritativas contendo um clculo de probabilidade que
envolvesse todas as escolhas possveis, bem como uma viso ampla da situao
(RAZ, 1985, p.17).

Por fim, embora existam semelhanas estruturais entre conselhos de


autoridades prticas e tericas, somente as primeiras tm o seu poder relacionado
com o processo de legitimao, enquanto as segundas se referem a crenas. Assim,
a autoridade prtica construda a partir de uma reinvindicao que se legitimou
pela capacidade de servir aos interesses daqueles que a aceitaram. Essa aceitao,
ademais, pode ser uma forma, embora dificilmente seja a nica, de um indivduo se
relacionar com os vnculos associativos em determinado meio (RAZ, 1985, p.20),
demostrando, assim, o papel da moral na legitimao de toda autoridade prtica,

17
O dilema dos prisioneiros pode ser definido como um problema de natureza lgica no qual indivduos
ganham mutuamente em caso de cooperao e perdem individualmente em caso de no cooperao.
Todavia, a coordenao necessria para a obteno dos melhores resultados depende de confiana e
colaborao mtuas, o que torna a questo mais complexa diante da impossibilidade prvia de se conhecer
a atitude alheia e a certeza da colaborao do outro.
56

inclusive a jurdica, mesmo que no haja uma penetrao da moralidade no


ordenamento18.

2.3 RAZ E OUTRAS TEORIAS DA AUTORIDADE CONTEMPORNEAS

Segundo John Finnis, ao contrrio do que possa inicialmente aparentar, a


autoridade se faz necessria no pela ausncia de competncia ou inteligncia dos
membros da comunidade, mas sim pelo seu excesso. Destarte, quanto mais
presentes se tornam essas caractersticas, mais complexas so as relaes internas
ao grupo e mais os problemas inerentes coordenao se tornam evidentes, assim
como a necessidade de respostas (FINNIS, 2011, p.323).

Na opinio deste autor, em uma anlise finalstica, h apenas duas maneiras


de produzir escolhas entre as diversas alternativas de ao coordenada em busca
de um propsito comum ou bem comum para cada grupo, sendo que essas so a
unanimidade e a autoridade. Isso porque a coordenao consentida somente ocorre
quando os participantes mantenham sua unanimidade original ou reconheam a
autoridade de uma regra requisitando o cumprimento de promessas ou estejam
presos pela sua concordncia com um poder de natureza autoritativa, de modo que
o que foi antes fixado guie suas aes.

Ademais, a noo de Finnis de bem comum se projeta como objetivo


mximo da coletividade, sendo que a coordenao tem como finalidade alcan-la.
Ao contrrio de outros autores, o bem comum no se contrape aos interesses
individuais, devido a esses serem inclusive desejveis na medida em que a
autonomia estimula a responsabilidade e o interesse por habilidades e anseios
particulares. Todavia, esses desejos individualizados s aumentam o bem estar
geral quando coordenados de modo que seja possvel alcanar certas metas na
forma de valores, cuja importncia auto evidente (FINNIS, 2011, p.333).

Destarte, a vida da comunidade poltica tem a concluso em aberto, j que


seus fins nunca so completamente alcanados e poucos dos seus problemas de
coordenao so resolvidos de uma vez por todas. Nesse sentido, a unanimidade,

18
dizer, mesmo que no se reconhea que o contedo moral determina diretamente a validade de uma
norma jurdica.
57

que teoricamente uma forma de solucionar algumas dessas questes, no uma


possibilidade prtica em uma comunidade na qual inteligncia e dedicao ao bem
comum se vm misturadas com egosmo e decises equivocadas, caractersticas
intrnsecas vida democrtica nas sociedades complexas modernas (FINNIS, 2011,
p.333).

Embora sua noo de necessidade de justificao, bem como seus limites e


operacionalizao da autoridade estejam ligados noo de bem-comum
previamente estabelecida em sua teoria, a forma com que essa autoridade se
estabelece pode, segundo Finnis, ser comparada formao de convenes e
normas costumeiras do direito internacional. Para tanto, ele se utiliza de trs
aspectos lingusticos diferentes usados para definir a autoridade: 1) quando se diz
que existe autoridade, mas no s para um determinado grupo, seno tambm para
o prprio falante, que a reconhece como tal; 2) quando se diz que existe autoridade,
mas somente para determinado grupo, sendo que o falante no a reconhece e
apenas a identifica e 3) quando se diz que existe autoridade, mas no se avalia sua
extenso ou seu reconhecimento, sendo esse o ponto de vista supostamente neutro
do jurista.

Assim, apesar de ser paradoxal que certa norma costumeira passe a existir
com base em uma crena errnea que ela j existia e deve ser obedecida, ou seja,
que autoritativa, Finnis acredita que quando algo desejvel tanto em mbito
particular quanto em mbito geral, forma-se uma desejabilidade que tambm
funciona como bem-comum e deve ser alcanada. Nesse sentido, quando tal
comportamento se verifica empiricamente, apesar de ser necessria uma ocorrncia
reiterada, consciente e generalizada, mas no unnime, tem-se uma norma
costumeira autoritativa em vigor, vlida sobre todos. A partir da, elementos
empricos e de aceitao da norma como desejvel se misturam, formando uma
norma juridicamente verificvel e produtora de razes excludentes.

Dessa forma, valores auto evidentes com aceitao ampla, voluntria e


reiterada e cuja aplicao pode ser provada empiricamente, criam normas
costumeiras autoritativas que baseiam a coordenao desejada e promovem o
prprio valor que originou a norma, sendo que esse no autoriza a criao da
norma, mas regula a sua produo servindo tanto como devido processo legal,
58

quanto como mecanismo de coordenao (FINNIS, 2011, p.344). A determinao do


grau de autoritatividade , pois, definida pela coletividade, de estados ou cidados,
aceitantes de prticas e valores, embora alguns desses, como j dito, devam ser
reconhecidos incondicionalmente pelo seu carter universal. Destarte, todas as
teorias que pregam o consentimento autoridade erram ao enfocarem na sua
criao e transmisso e no na sua funo (FINNIS, 2011, p.348).

Raz responde s crticas de Finnis afirmando que a teoria desse autor


implica em uma obrigao moral generalizada de obedecer ao direito decorrente da
capacidade dos criadores da lei em cometer menos erros de avaliao do que os
indivduos por eles mesmos e possibilitar a coordenao como um bem em si
mesmo. Assim, embora Finnis associe a capacidade do direito de fazer bem s
pessoas a uma obrigao moral geral de obedec-lo, generalizar essa premissa
seria equivocar-se sobre a real natureza do direito e dar coordenao uma
importncia maior do que ela de fato possui (RAZ, 1996, p.351-352).

J para Ronald Dworkin, um Estado pode ser considerado legtimo se sua


estrutura e prticas constitucionais forem tais que cidados tenham uma obrigao
geral de obedecer a decises polticas que se proponham a impor deveres a eles,
sendo que um argumento para a legitimidade precisa apenas prover razes para
tanto (DWORKIN, 1986, p. 191). Nesse sentido, ele coloca que obrigaes
associativas se sobrepem a teorias de consentimento e escolha, na medida em que
elas so a melhor base para o surgimento de obrigaes perante o grupo e
funcionam como formas de legitimao da autoridade em um determinado contexto.

O dever de obedecer ao direito, portanto, um dever para com a


coletividade advinda da fraternidade inerente ao grupo e ao pertencimento
comunidade que cada um est vinculado. E, embora seja possvel alegar que para
muitos no existe qualquer opo em relao ao grupo ou comunidade ao qual se
est associado, Dworkin afirma estarem equivocados aqueles que negam a
importncia dessa ligao. Isso porque, para ele, obrigaes polticas no legitimam
qualquer prtica relacionada coletividade, mas apenas demonstram a origem e a
motivao para cumprir determinados atos diante de uma postura interpretativa que
deve ser tomada (DWORKIN, 1986, p. 195).
59

Isso decorre do cumprimento necessrio de quatro condies para se tornar


uma comunidade real, ou seja, possuidora de caractersticas inerentes capazes de
produzir obrigaes aos seus membros. A primeira condio considerar as
obrigaes internas para com sua coletividade como especiais, havendo um carter
diferenciado e preponderante em relao s obrigaes genricas existentes com
pessoas externas ao grupo (DWORKIN, 1986, p. 199).

A segunda condio, por sua vez, est vinculada aceitao da


responsabilidade por cada membro como individual, provindo, portanto, de um para
o outro e no do grupo como um todo, no sentido de uma responsabilidade coletiva.
Isso posto, apesar de uma pessoa entender que melhor tomar certas atitudes para
o atendimento do bem coletivo, como usar seu tempo para ganhar mais dinheiro e
ser um maior contribuinte de impostos, ao ignorar noes de fraternidade e as
obrigaes dela provenientes, esse indivduo rompe os vnculos associativos ao
invs de fortalec-los, pois deixa de formar a base para propagao de certos
valores (DWORKIN, 1986, p. 200).

Em terceiro lugar, os membros da comunidade devem notar as obrigaes


como provenientes de uma obrigao geral que cada um possui e referente ao
bem estar coletivo, sendo que eles devem tratar obrigaes menores como
derivadas e expressando uma responsabilidade ativa mais generalizada ligada
inteiramente associao em diferentes maneiras. Nesse sentido, aproxima-se da
noo de parceria comercial ou desafio conjunto que tem, de certa forma, vida
prpria na medida em que cada parceiro no se preocupa apenas com os negcios
relacionados empresa mas com a parceria como um fim em si mesma.

A quarta condio, por fim, afirma que os membros devem supor que as
prticas do grupo no demonstram apenas preocupao de forma generalizada,
mas igual considerao ou interesse para com todos. Destarte, associaes
fraternais tm na igualdade um fundamento, apesar da estrutura hierrquica, j que
essa, apesar da assuno de papeis especficos por cada um, reflete a existncia de
uma igualdade inerente em toda a ao coletiva, de sorte que a vida de nenhuma
pessoa seja mais importante que outra (DWORKIN, 1986, p. 201).
60

Para Dworkin, portanto, mesmo uma prtica de dominao estabelecida e


inquestionada no contexto de uma coletividade faz com que a atitude interpretativa,
ou seja, o senso crtico formado pela conscincia de que um conceito nada mais
do que uma construo dos seus participantes, seja isolada e classificada com erro
diante de princpios necessrios para justificar todo o resto das instituies externas.
Assim, a noo de obrigao associativa torna-se complexa ao combinar questes
de prtica social e de interpretao crtica, de modo que se faz necessrio tanto o
preenchimento das quatro condies, quanto o uso da interpretao na percepo
da possibilidade da questo ser adequadamente entendida pela comunidade
genuna.

Ademais, Dworkin alega que uma comunidade de princpios, que tem a


integridade como eixo central, fornece uma defesa melhor da legitimidade poltica,
uma vez que assimila obrigaes polticas em uma classe geral de obrigaes
associativas, de modo que a defesa dessa ideia se faz possvel na comunidade
especfica que assume um compromisso expresso na preocupao com cada um
dos seus membros com o alcance de certos valores importantes para o grupo de
acordo com padres aceitos por todos (DWORKIN, 1986, p. 216).

Por fim, Dworkin crtica no artigo 30 years on (DWORKIN, 2010, p. 265-313)


uma srie de aspectos da teoria positivista, afirmando que essa concepo de direito
no tem apelo inerente, j que se baseia em uma separao artificial entre direito e
moral. Todavia, ela continua sendo seguida por oferecer uma viso da filosofia do
direito como disciplina autnoma, analtica e autossuficiente19.

Raz rebate essas crticas, negando uma obrigao generalizada em


obedecer ao direito e afirmando que o direito somente pode gerar uma obrigao
moral, obviamente derrotvel por razes mais fortes, caso j exista uma vinculao
entre indivduo e autoridade que reivindica legitimidade. Essa, por sua vez, estaria
fortemente ligada ao entendimento de que autoridade capaz de realizar aquilo que
o individuo enxerga com o papel da autoridade, dependendo, pois, de uma avaliao

19
Discorda-se de boa parte das crticas ao positivismo exclusivo contidas no citado artigo, seja pelo excesso
de simplificao da teoria raziana ou pela no considerao da diferena proposta por Kelsen entre as
noes de validade e eficcia jurdicas, bem como das consequentes implicaes da moralidade ligadas a
essa ltima.
61

moral da sua funo como fonte de razes que substituem as daqueles que aceitam
sua reinvindicaes (Raz, 1989, pg. 153).

J para o comunitarismo moderado de Leslie Green, a noo de autoridade


uma questo sobre o que pessoas racionais podem supostamente concordar com
e no quais deveres criam para si. Utilizando-se de uma interpretao da doutrina
lockeana, esse autor entende o consentimento pessoal como irrelevante em relao
s obrigaes de obedecer, pois a obedincia depende do carter do governo da
ocasio, sendo que se ele estiver agindo de acordo com os vnculos associativos
previamente estabelecidos, sejam eles morais ou jurdicos, haver uma aceitao de
seus atos. Caso contrrio, nota-se a rejeio e a contestao da capacidade de
governar (GREEN, 1988, p. 203).

Complementando essa ideia, Green coloca que a obra maior de Locke, Dois
tratados sobre o governo, no deve ser entendida como defesa da forma pela qual
obrigaes sociais so geradas com uso da fora da vontade individual ou coletiva,
mas sim como vontades compartilhadas limitadoras da atuao daqueles
legitimados para agir. Destarte, a interpretao radical por muitos atribuda a ele, na
verdade, meramente uma defesa da capacidade do cidado livre limitar seu
governo, no sendo uma defesa de se tratar o Estado como melhor lhe convenha.

Para tanto, esse autor compara a concordncia, e os vnculos produzidos


por ela, com a instituio do casamento, uma vez que, assim como quando se
decide casar, pode-se escolher participar de tal acordo ou no e quanto tempo se
estar nessa associao, ou seja, sua validade e aplicao, mas no existe maneira
legalmente vlida de regular a sua estrutura e contedo, j que estas foram
previamente estabelecidas pelo costume ou pela lei de determinada coletividade, na
qual se est inserido, delimitada a liberdade de escolha em diversos desses
aspectos (GREEN, 1988, p. 205).

Resumindo, para o comunitarismo de Green possvel dizer que no agir


poltico ocidental existem laos sociais e, portanto, morais, entre indivduos, mas que
esses vnculos no so os formadores exclusivos da relao entre Estado e cidado,
pois a autonomia moral de cada um o elemento avaliador do nexo entre ambos os
62

lados. Assim, a moral existe paralelamente poltica, sendo que existe uma conexo
entre elas, mas h, tambm, uma individualidade indiscutvel.

Raz, por sua vez, segue o mesmo raciocnio, mas faz algumas objees,
afirmando que a obrigao de obedecer parte do dever de lealdade para com a
coletividade na qual se est inserida, sendo essa, entretanto, semi-voluntria. Isso
se d devido no existncia de obrigao moral do indivduo de se identificar com
a respectiva comunidade, j que muitos no se identificam nem mesmo com
qualquer instituio reivindicadora de autoridade. Segundo Raz, a prpria tradio
poltica ocidental se baseia na adeso voluntria autoridade, tornando-se ela
criadora, a partir da aceitao, da obrigao de obedecer (RAZ, 1999, p. 174).

Em direo diversa, Philip Soper busca um enfoque emprico em sua teoria


da autoridade, acreditando na possibilidade de separao entre as concepes
descritiva, que aborda o significado da reinvindicao de autoridade, e normativa,
que trata do modo como as reinvindicaes so justificadas. Assim, embora
reconhea que tal abordagem tida como superada pela filosofia jurdica
contempornea, defende essa diviso como mecanismo auxiliar no entendimento de
conceitos essencialmente conectados (SOPER, 1999, 214).

Para tanto, no mais possvel entender a questo da conexo entre direto


e moral como uma simples questo conceitual, pois a maioria dos positivistas
considera que por meio da uma anlise lingustica ou observao sociolgica
factvel perceber ambas como no necessariamente conectadas. Destarte, se
acertada, tal perspectiva falha ao produzir um conceito de direito inconsistente com
aquele usado pelos participantes (insiders), sendo que o desacordo entre direito e
moral faz sentido apenas como uma disputa interna teoria poltica, devido
impossibilidade de mostrar na filosofia moral se a validade da reinvindicao de
moralidade jurdica feita pelos participantes.

Nesse mbito, Soper renega tanto a afirmao positivista da inexistncia de


obrigao geral de obedecer ao direito quanto a tese de conexo necessria entre a
existncia do direito e sua relevncia moral sobre decises a respeito do que fazer.
Para tanto, defende que os participantes (insiders) continuam a reivindicar que o
direito obriga somente por existir, no fazendo diferena o que alegado pela
63

filosofia poltica e que a coerncia, por conseguinte, demanda a busca por uma
harmonizao entre dados empricos e teoria do direito, misturando-os em uma
relao de mtua dependncia (SOPER, 1999, 216).

Nesse sentido, Soper tambm apresenta uma srie de crticas em relao


teoria dworkiniana, diferenciando-a do seu ponto de vista pela necessidade de
encontrar elementos empricos que comprovem a tese da integridade e no
simplesmente assumindo-a como verdadeira. Alm do mais, alega que o contedo
das reinvindicaes feitas pelos participantes internos necessrio para manter a
conexo entre direito e moral defendida por Ronald Dworkin, sendo que tudo aquilo
que eles reivindicam produz obrigaes a todos, mesmo que haja equvocos para
com a moralidade em questo.

Por fim, com o intuito de se contrapor a Raz, Soper busca apresentar uma
srie de argumentos que rebatam as suas principais ideias, demonstrando que
diversos elementos de sua obra esto parcialmente corretos, apesar de conterem
erros considerveis. Sobre a substituio prvia (preemption), por exemplo, afirma
que, embora Raz esteja certo ao discordar de Hart e afirmar que o que se substitui
de fato no a deliberao, mas somente a ao na base da deliberao, o direito,
na realidade, tende a relocar tanto a deliberao individual a respeito do contedo,
quanto a legitimidade do sistema jurdico. Isso acarreta, por conseguinte, que a
reinvindicao deva ser obedecida mesmo que errada nos mritos e havendo
equvoco sobre a legitimidade da autoridade.

Em relao ao contedo independente, por sua vez, Soper discorda da


diviso feita por Raz entre a autoridade terica e a autoridade prtica, alegando que
a viso raziana est correta ao afirmar que na primeira o contedo
necessariamente dependente, j que sua legitimidade deriva do reconhecimento da
sua condio de autoridade, mas errado ao dizer que no segundo no h
necessidade de tal assuno, j que existe uma fora vinculante independente do
seu contedo. Segundo Soper, ao contrrio, a avaliao do contedo da norma
pelos participantes internos faz toda a diferena, pois a questo a respeito dela estar
certa ou errada depende da avaliao individual em cada caso concreto, surgindo,
portanto, vinculao ou no vinculao dependendo dessa anlise.
64

J em relao ideia de correo, Soper concorda com Raz que entes


estatais devem ser vistos como capazes de ordenar legitimamente que os cidados
lhe obedeam, mas que nem eles ou aqueles sujeitos ao seu poder precisam
concluir pela existncia de uma obrigao de obedecer por parte dos cidados, de
modo que qualquer viso que negasse a relao entre a declarao de autoridade e
a afirmao do dever de obedecer inconsistente com a atual noo de autoridade
na nossa cultura poltica (RAZ, 1985, p.6). Todavia, enfatiza primeiramente que a
noo de correo de Raz demasiadamente baseada em uma nfase emprica, j
que tem de ser considerada por acontecer em todos os sistemas jurdicos. Ademais,
ela se funda no ponto de vista dos agentes pblicos (officials), o que embora Soper
defenda ser o mais adequado, deveria considerar o ponto de vista do homem mau
20
para ser condizente com a origem externa proposta por Raz (SOPER, 1999, 223) .

Por fim, Soper defende que ao contrrio dos elementos que formam a tese
da dependncia e que esto, mesmo que tambm s parcialmente, corretos e
embasados em fatos empiricamente verificveis, os diversos aspectos da tese da
justificao normal so, por sua vez, invariavelmente equivocados. Isso porque,
existem quatro consequncias negativas da sua utilizao apresentadas por esse
autor que demonstram a ineficincia da tese da justificao normal.

A primeira remete novamente diviso entre autoridade prtica e terica, j


que Raz elimina quase toda essa diferenciao, fazendo com que a descoberta de
que o especialista esteja errado destrua a sua autoridade, ao passo que provar que
o direito esteja equivocado no produza efeito algum na sua autoridade.

Desse modo, no possvel que algum seguisse uma autoridade com o


intuito de fazer o melhor para si, uma vez que ela pode estar equivocada. Raz at
busca responder essa questo por meio da diferenciao entre a regra e o agir
utilitarista, afirmando o porqu de algum obedecer ao calculo j feito ao invs de
fazer seu prprio, mas Soper no cr que ele consiga compatibilizar a tese da
justificao normal com a tese da dependncia (SOPER, 1999, 228).

20
Soper entende o ponto de vista dos agentes pblicos (officials) como o mais adequado por se interno ao
ordenamento, mas afirma que j que Raz pretende uma anlise emprica da questo, deveria adotar o ponto
de vista externo para avaliar o motivo de obedincia ao ordenamento. Todavia, ele no entende que Raz
adota o ponto de vista interno-externo que analisa ambos os mbitos.
65

A segunda consequncia, por sua vez, a inconsistncia da alegao de


que a autoridade pode tomar melhores decises, sendo que, para Soper, existem
instncias no governamentais que podem ser mais precisas e entender melhor as
necessidades locais.

A terceira consequncia vem do fato de que muitas decises que a


autoridade transforma em direito representam resolues de controvrsias morais
feitas por meio de deliberaes polticas circunstanciais, de sorte que a capacidade
de se alcanar o melhor resultado posta em dvida, devido possibilidade de que
a autoridade reivindicada seja ilegtima e no represente a melhor escolha.

A quarta consequncia, por fim, relaciona-se ao fato de que mesmo se uma


legislatura particular estiver provavelmente certa em suas deliberaes a respeito
das melhores normas a serem positivadas, leis, pela sua generalidade, operam to
abstratamente que no possvel dizer que essa escolha melhor do que aquela
feita aleatoriamente pelo indivduo. Destarte, para Soper governos existem, e
somente tm autoridade, para prover diretrizes necessrias nos momentos em que
houver ausncia de acordo sobre quais so as pretenses dos cidados, tendo um
papel muito mais contido que o defendido por Raz (SOPER, 1999, p.233).

Respondendo a essas questes, possvel formular uma contra


argumentao, com base na teoria de Raz: 1) A descoberta dos erros do Estado,
pelo menos de avaliao e no de obedincia ao processo legislativo ou judicirio,
no anulam sua autoridade devido noo de justificao independente do
contedo, caracterstica do direito; 2) Raz no nega que particulares possam ser
melhores que a autoridade para decidir sobre temas especficos, mas valoriza a
certeza da produo de ordens estatais em detrimento das de particulares que se
intitulam os melhores para decidir, mas de fato no o so. O Estado mesmo
podendo ter incompetentes ou mal-intencionados entre suas fileiras, os quais
produziro decises equivocadas que faro que sua legitimidade como emissor seja
invariavelmente afetada, produz mecanismos de controle devido ao intuito da
autoridade buscar sempre ser reconhecida como tal; 3) Embora s vezes a escolha
circunstancial no represente a melhor escolha, desde que ela tenha respeitado um
processo deliberativo tido como adequado, ela possuir ao menos legitimidade como
a deciso mais legtima, haja vista at a impossibilidade humana de prever o futuro e
66

4) As situaes de ausncia e presena de acordos no so to claras quanto Soper


pressupe, sendo que a prpria existncia da autoridade se deve necessidade de
mediar razes e fornecer respostas para questes que causaro mais danos se no
resolvidas.

Em outro sentido, Robert Alexy associa sua viso no positivista ao conceito


de pretenso de correo e obrigaes autoritativas e no-autoritativas dos
aplicadores do direito. Nesse sentido, John Gardner afirma que tanto Raz quanto
Alexy acreditam que da natureza do direito que todo ato jurdico faa uma
reinvindicao moral, muito embora existam srias divergncias entre ambos quanto
ao contedo dessas reinvindicaes, com o primeiro relacionando-a com a correo
e o segundo com a autoridade (GARDNER, 2012, p.2).

A pretenso correo , para Alexy, um elemento necessrio do conceito


de direito j que tanto as normas jurdicas individuais quanto os sistemas jurdicos
levantam uma pretenso correo. Destarte, sistemas normativos que no
formulassem explcita ou implicitamente essa pretenso no so sistemas jurdicos
(relevncia classificadora) ou que a formulassem, mas no a satisfizessem, so
juridicamente defeituosos (relevncia qualificadora).

A pretenso de correo formulada por aqueles que atuam na criao,


interpretao, aplicao ou reforo de normas, no se tratando de um assunto
privado, mas oficial ou objetivo e sendo ela uma exigncia associada ao papel do
participante no sistema jurdico, de modo que os seus destinatrios so todos
aqueles que assumem a perspectiva interna nesse ordenamento. Para tanto,
qualquer participante pode tentar dar uma resposta ou criticar a respeito do que
juridicamente obrigatrio, permitido ou proibido, havendo um gradual ganho da
importncia central como participantes na medida em que sejam formuladas
reivindicaes pertinentes a temas jurdicos essenciais (ALEXY, 1989, p.270).

Assim, a pretenso de correo desdobra-se na possibilidade de atos


institucionais, fundamentados em normas que atribuem poder ou autoridade, serem
declarados corretos por atos no institucionais, provenientes dos demais
participantes. Nesse sentido Alexy tambm busca analisar a prtica jurdica como
autoritativamente formulada, o que consiste em entend-la como uma ao coletiva
67

intencional desenvolvida por agentes que criam, aplicam e obedecem ao direito.


possvel, portanto, comparar sua ontologia com outras aes coletivas intencionais
mais simples, tais como jogar xadrez ou futebol, mas destacando a existncia de
certas caractersticas particulares que se relacionam ao seu carter massivo e ao
fato de que a prtica jurdica implica no exerccio da autoridade por parte de alguns
de seus agentes sobre outros (BUSTAMANTE, 2008, p.157).

Com isso, o direito garantido por uma justificabilidade uma vez que
aqueles autoritativamente dotados de poder so tambm dotados de justificao,
razo pela qual suas ordens devem ser cumpridas para que surja uma maior
expectativa na aceitao como correto por parte de todos os destinatrios do ato.
Uma vez assumido o ponto de vista do respectivo ordenamento e havendo
razoabilidade nos indivduos, os participantes de um sistema jurdico formulam
necessariamente uma pretenso correo. Assim, demonstra-se a existncia de
uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral (ALEXY, 1989,
p.197).

Entretanto, a tese da pretenso de correo moral ainda insuficiente, pois


quando se fala em vinculao necessria entre direito e moralidade, tem-se em
mente uma conexo necessria entre o direito e uma moral correta. Para tanto, ao
aplicar um princpio moral a um caso duvidoso, tambm se formula, com sua
deciso, uma pretenso correo de modo que ela implica em uma pretenso de
justificabilidade, devido ao fato da sentena no s dever ser fundamentada
conforme o direito, mas tambm ser adequada a uma moral fundamentvel.

Alexy ressalta que o fundamental a existncia de uma pretenso


correo, no sendo essencial seu cumprimento, uma vez que o direito reivindica
ser justo, no derivando que realmente seja justo. Dizer, portando, que o direito
cumpre necessariamente a pretenso correo moral equivale a dizer que o direito
sempre moralmente correto (tese forte da vinculao). Entretanto, segundo a
exigncia de correo moral da tese fraca da vinculao, antes do limiar da injustia
extrema, uma violao da moral correta leva necessariamente imperfeio jurdica,
embora no resulte na perda da qualidade jurdica da norma. Abaixo do limiar de
injustia extrema ainda possvel definir o que justo e o que injusto, sendo que o
critrio a pretenso fundamentabilidade. A tese da correo leva, desse modo, a
68

uma conexo necessria entre o direito e uma ideia de moral correta, no sentido de
uma moral fundamentada (BUSTAMANTE, 2005, p.87).

Embora, tanto Raz quanto Alexy concordem que o direito faz uma
reinvindicao de natureza moral (GARDNER, 2012, p. 21) o segundo se atm a
uma ideia de reinvindicao de correo, enquanto o primeiro afirma que o direito
reivindica autoridade. Nesse sentido, a teoria de Alexy se baseia em uma noo de
justia universalmente aplicvel, lastreando-se em pressupostos lgicos advindos da
racionalidade compartilhada por todos. A teoria de Raz, por sua vez, pressupe uma
reinvindicao de autoridade onde ela tem um carter muito mais especfico
moralidade intrnseca daquela comunidade, sendo que a eficcia em executar
valores locais ser o padro de medio de sua aceitao como aquele que deve ter
suas razes tidas como as mais adequadas a serem cumpridas.

J segundo Scott Shapiro, o modelo raziano nico devido sugesto de


que sanes no so a forma primordial de fazer com que indivduos e grupos se
comportem da maneira desejada, devendo ser somadas s diretrizes autoritativas
que possuem um poder de substituio prvia (pre-emption) das valoraes dos
indivduos, j que a fora da autoridade est exatamente nessa substituio.
Todavia, alega a existncia de inadequaes tanto no modelo de Raz, quanto no de
seus crticos, em grande parte por focar o debate na tese da justificao normal e
no na substituio de razes, sendo esse o principal erro daqueles que querem
entender a noo de autoridade (SHAPIRO, 2002, p. 414).

Nesse sentido, ele sugere o que denomina Modelo de Restrio (Constraint


Model), que um caminho alternativo baseado na premissa de que diretrizes
autoritativas so instrumentalmente valiosas quando, e somente quando, sejam
capazes de afetar a plausibilidade da no conformidade, de modo que um sujeito
comprometa-se individualmente a obedecer a decises futuras da autoridade.
Assim, a autorrestrio funciona como base, fazendo com que no exista a escolha
sobre a obedincia quando a ordem for dada, pois a vinculao j ter se dado, no
mais sendo delibervel (SHAPIRO, 2002, p. 415).

Essa teoria se baseia, em grande medida, na rejeio de duas premissas


adotadas pelos outros modelos. A primeira remete a uma possibilidade de as
69

pessoas que se submetem autoridade serem livres para no seguir os comandos


se assim desejarem, podendo escolher entre obedecer ou no. A segunda, por sua
vez, refere-se ideia de que as diretrizes autoritativas afetam a deliberao prtica
comprometendo as preferncias do sujeito a respeito de suas opinies ou crenas
sobre opinies. Assim, quando um agente legitima a autoridade, e
consequentemente compelido a agir de certa forma, ele deve acreditar que prefere
a conformidade ao invs da no conformidade.

Com o intuito de negar essas ideias, Shapiro prope um modelo no qual se


compromete no o eu atual, que pode optar por legitimar a autoridade ou no, mas
o que ele chama de eu futuro, que est vinculado ao que foi decidido no presente.
Desse modo, diretrizes no so ferramentas para tomar decises, mas sim formas
de prevenir que decises fossem feitas (SHAPIRO, 2002, p. 419).

Obviamente o modelo de restrio no defende que algum se submeta


autoridade sem a possibilidade de desobedincia, j que embora seja necessrio um
comprometimento verdadeiro do eu futuro, isso no significa que houve uma real
restrio, mas apenas que existiu uma tentativa de faz-lo, tendo, portanto, um
carter ideal e hipottico. Ademais, no defende que diretrizes da autoridade faam
com que indivduos as obedeam, pois obedincia uma ao intencional, fazendo,
em contrapartida, com que diretrizes autoritativas restrinjam a no conformidade,
prevenindo sua prpria desobedincia (SHAPIRO, 2002, p. 420).

A ausncia de modos de agir em sentido contrrio dissolve o paradoxo entre


autoridade e racionalidade, tornando racional a obedincia a uma ordem que no
apoiada pela deliberao prtica pessoal. Isso se deve, portanto, ao fato de que ao
se submeter, em busca de benefcios, s deliberaes da autoridade, o agente no
tem outra escolha a no ser efetuar o que lhe foi ordenado, desde que reconhecida
sua aplicabilidade, estando vinculado deliberao que no originalmente sua,
mas que passa a s-lo diante do compromisso assumido.

Ademais, mesmo que a ordem seja apoiada pela sua prpria deliberao
prtica, a sua origem autoritativa permanece relevante diante da capacidade dessas
diretrizes em transformar a plausibilidade das opes em jogo, tornando o que era
antes possvel em no mais exequvel. Nesse sentido, o paradoxo entre autonomia e
70

autoridade tambm dissolvido, j que a ordem daquele que legitimado passa a


possuir poder normativo devido natureza causal da sua legitimao, sendo que as
suas ordens so razes para obedecer que tornam implausveis razes contrrias
para desobedecer (SHAPIRO, 2002, p. 421).

Com o intuito de justificar essa postura, Shapiro remete ao que chamou de


modelo da deciso, buscando demonstrar que ele tambm falha em suas cinco
utilidades. A primeira falha se refere inutilidade do papel da autoridade como
fornecedora de conselhos aos cidados com a existncia da opo de no segui-los.
Segundo esse autor, a teoria raziana est correta ao diferenciar o conselho da
autoridade daquele feito por qualquer outro, uma vez que aquele no pode ser tido
meramente como uma evidncia de veracidade, como ocorre com esse, tendo que
haver uma autoridade para com que se vincule e sirva de referncia.

A segunda falha, por sua vez, conecta-se com o fato da autoridade ter a
funo de tomar decises nos casos em que essa atitude fosse muito perigosa ou
custosa ao indivduo. Para o modelo da deciso, nesses casos, racional seguir a
ordem mesmo que ela pudesse ser errada, comparando essa atitude com aquela
tomada por apostadores em cassinos, que apesar de perderem algumas rodadas,
tem uma compensao com o ganho final. Essa viso, porm, falaciosa, uma vez
que quando se conhece os resultados possveis, no h vantagem alguma na
existncia da autoridade, que s por meio de comprometimento prvio com ela, tem
alguma utilidade (SHAPIRO, 2002, p. 426).

A terceira falha est ligada ideia de que as diretrizes autoritativas


produzem evidncias sobre as atitudes de diversos elementos em um sistema de
coordenao, de modo que criassem projees do que vai ser feito. Shapiro
contesta essa verso, afirmando que os problemas de coordenao no so
resolvidos por meio de projees, j que o sujeito s ordens deve entender que os
demais participantes da sociedade tambm so restringidos pela autoridade em
suas aes e que tambm acreditam que eles esto sendo restritos. Assim, a
coordenao pode ser implementada com base em expectativas e no projees.

A quarta falha, a seu turno, est relacionada no utilizao do conceito de


plausibilidade de determinada atitude do sujeito ordem, preferindo-se no modelo
71

da deciso optar pela noo de possibilidade. Para Shapiro, o curso de uma ao


uma opo praticvel para o agente se, e somente se, ele tem a habilidade de
execut-la por alguma razo. impraticvel, por sua vez, na medida em que o
agente no possa execut-la por uma razo, ou seja, quando a ao uma ao
intencionalmente possvel (SHAPIRO, 2002, p. 433).

A quinta falha est na impossibilidade de o modelo de deciso utilizar-se da


potencialidade instrumental das ordens da autoridade, j que o modelo da restrio
sustenta que agentes racionais podem se beneficiar de ordens destinadas a eles
caso no faam escolhas a respeito da obedincia s diretrizes autoritativas.
Destarte, quando autoridades formulam ordens equivocadas, no se est sendo
irracional ou imoral ao segui-las, pois a obedincia a nica resposta exequvel
diante do compromisso previamente firmado (SHAPIRO, 2002, p. 436).

Nesse momento, Shapiro critica a Tese da Justificao Normal de Raz,


alegando que embora ela esteja parcialmente correta ao representar uma viso
radical de como as autoridades legitimadas devem servir ao cidado, h uma
incompatibilidade de sua atuao com a viso de democracia procedimental em
vigor na atualidade. Assim, ao negar que o valor da escolha democrtica no se
localiza em seus aspectos instrumentais, Shapiro afirma que procedimentos
democrticos legitimam a autoridade porque representam consensos de diviso de
poder que so justos (fair) e essa vinculao ao invs de violar a autonomia
individual, demonstra respeito pelas faculdades racionais alheias, reconhecimento
da justeza em aceitar encargos em objetivos compartilhados e suportar a equidade
na distribuio de poder feita pela sociedade21 (SHAPIRO, 2002, p. 439).

CONCLUSES PARCIAIS 2:

Ao longo deste captulo, foi possvel notar que a teoria da autoridade de


Joseph Raz herda boa parte de seus pressupostos da filosofia poltica britnica que
a precedeu, tendo vnculos considerveis com as ideias de Thomas Hobbes e John
Locke. Do primeiro, ele utiliza-se da noo de legitimao da autoridade, bem como

21
Devido a maior relao com a noo de autoridade de Joseph Raz, as respostas s criticas de Scott
Shapiro sero apresentadas no captulo seguinte.
72

dos motivos de ordem instrumentalista como propulsores da aceitao concessria


de poder quele que dita ordens.

Em contrapartida, ao discordar da cesso da autonomia em mo nica, ou


seja, na qual o soberano recebe o poder e no pode ser destitudo, Raz tenta a partir
das ideias de Locke a introduo das noes de legitimao e deslegitimao
contnuas e incessantes, de modo que o poder cedido autoridade na medida em
que consiga convencer sobre a sua utilidade aos subordinados e faa com que a
deliberao prtica desses indivduos penda em seu favor.

Ademais, Raz considera que a cesso por vias contratuais da faculdade de


se autogerir politicamente no pode ser transmitida de forma gradual, ao contrrio
da legitimao, fazendo com que essa supere aquela como melhor opo
explanatria da transmisso de autonomia do individuo autoridade.
Reconhecendo, porm, a natureza individual da escolha do caminho mais vantajoso,
Raz cria uma condio complementar e instrumental legitimao, que, inserida no
contexto proveniente de Hart, de processo gradual de racionalizao do direito,
capaz de conectar a ideia de razes jurdicas autoritativas com as premissas
positivistas de separao necessria entre direito e moral e da tese das fontes
sociais do direito.

Nesse contexto, as razes dadas pela autoridade na forma de ordens tem a


faculdade excluir todas as demais em sentido contrrio, fazendo com que, em um
contexto de deliberao prtica, aquele que tenha capacidade de emiti-las, possa
impor sua vontade sobre os submetidos a ele, tendo, portanto, autoridade sobre
esses indivduos, cuja capacidade de decidir o que deve ser feito, a partir de ento,
est conectada ao poder da autoridade legitimada. Essa legitimao, contudo, dar-
se-ia por meio da moral especifica de cada grupo, podendo ser aumentada ou
diminuda de acordo com a capacidade de justificar aquilo que foi reivindicado
anteriormente.

De acordo com Joseph Raz, existem, portanto, trs requisitos para algum
contar como uma autoridade: A Tese Dependncia, onde todas as suas diretrizes
autoritativas devem ser baseada em razes que j se aplicam e que so relevantes
para a sua ao em situaes prvias; a Tese Preempo, segundo a qual quando
73

uma autoridade exige uma ao, esta uma razo para seu desempenho,
excluindo-se todas as razes em sentido contrrio e substituindo-se as do indivduo
antes que ele as use; e, finalmente, a Tese Justificao Normal, que afirma ser o
reconhecimento da autoridade fortemente influenciado por motivos instrumentais
que so mais provavelmente alcanados aplicando as diretrizes da autoridade.

Por fim, diversas crticas foram feitas teoria raziana, sendo a viso de Scott
Shapiro uma das mais destacadas ao alegar ser Joseph Raz defensor do Modelo da
Mediao, segundo o qual a autoridade deve mediar razes e pessoas, de modo
que, substitua as razes individuais pelas suas e seja legitimado na medida em que
suas decises se mostrem mais eficientes. Em sentido contrrio, o autor norte-
americano defende que o Modelo de Arbitragem tem a frmula de exerccio de
autoridade mais adequada para servir teoria liberal moderna e que seu
fundamento da autoridade legtima est na sua capacidade de arbitrar disputas e se
legitimar pelo processo democrtico, de modo que a funo da autoridade servir
aos cidados por meio da emisso de diretivas moralmente adequadas e propcias
para alcanar o que seja tido como bem comum, mas se submetendo legitimao
pelo procedimento, na qual o processo democrtico define o que deve ser
autoritativo e permite a restrio do eu futuro baseada em uma obrigao de
natureza moral entre cidados e autoridade.

Contudo, Shapiro no trabalha corretamente a obra de Raz, pois no


percebe que o modelo adotado hbrido entre a arbitragem e a mediao, por
permitir tanto vinculao ou no autoridade quanto a faculdade dos j vinculados
permanecerem obedecendo autoridade at o ponto que lhes interesse. Assim, o
processo democrtico no est menosprezado, sendo a legitimao vista como algo
bem mais complexo e intricado do que a mera escolha daquilo que pode ser
considerado autoritativo e sua posterior vinculao ao grupo. Ademais, a no
existncia de uma obrigao moral de obedecer ao direito e, portanto, autoridade,
d ao modelo uma abertura maior que qualquer modelo ligado a moral.
74

CAPTULO 3 - O ARGUMENTO DE AUTORIDADE E LEGITIMIDADE: A


AUTORIDADE NA JUSTIFICAO DAS DECISES JUDICIAIS

Partindo-se da premissa de que o argumento de autoridade remete a uma


deciso pretensamente superior que busca fundamentar uma assero e fortalec-la
como razo para ao, o presente captulo apresenta elementos para tentar
demonstrar a relao entre a autoridade e a justificao das decises judiciais, de
modo que seja plausvel explicar como a legitimidade institucional pode ser
construda por meio de argumentos e apontar a melhor forma de se reivindicar a
autoridade de uma norma ou instituio por meio de sua fundamentao.

Em um momento inicial remeter-se- a trs diferentes aspectos do


argumento de autoridade, sendo esses o epistmico, o semntico e o prtico. O
primeiro se refere autoridade como fonte de conhecimento, na medida em que
relaciona as noes de crena e verdade, servindo como base da argumentao. O
segundo remete s suas necessidades lgicas e vinculao racional entre a
autoridade e o subordinado, estando nessa inteligibilidade o meio para o
fortalecimento efetivo do argumento, bem como para se evitar falcias. O terceiro
aspecto, por sua vez, reafirma o carter argumentativo especial do direito e as
peculiaridades geradas pela razo prtica na tentativa de remisso autoridade.

Na seo subsequente, pretende-se relacionar a concepo de autoridade


de Joseph Raz, anteriormente apresentada, com a importncia da argumentao
para a legitimao das instituies jurdicas que reivindicam autoridade, elucidando
como esta depende daquela. Destarte, a avaliao da importncia do
instrumentalismo e do vnculo indivduo/comunidade ser de grande relevncia para
analisar a capacidade da autoridade para justificar (moralmente) os seus comandos.

Por fim, buscar-se- ressaltar como o uso do argumento de autoridade tem a


capacidade de conferir legitimidade a quem o usa, pois decises judiciais so
mecanismos de legitimao dos prprios tribunais que as proferem. Destarte, o uso
da razo prtica mostra-se ideal para alcanar uma justificao independente da
noo de verdade metafsica, na qual possvel obter-se uma resposta
construtivista sobre como um indivduo autnomo deve se comportar diante da
existncia de instituies jurdicas que emanam normas e reivindicam obedincia.
75

3.1 O ARGUMENTO DE AUTORIDADE SOB DIFERENTES ASPECTOS


3.1.1 Os aspectos epistmico, semntico e prtico da remisso
autoridade

Pode-se entender o argumento de autoridade como a remisso lgica a um


indivduo ou grupo com conhecimento superior que garanta fora argumentativa
baseada na sua condio de especialista. Por estruturar-se tanto no cumprimento de
requisitos lgico-semnticos uma vez que adotam uma base que pode ser
resumida na frmula a disse que P, logo, P (WALTON, 1999, p.172) , quanto na
relao epistemolgica entre crena e verdade, esse tipo argumentativo parece
pouco aplicvel ao direito, especialmente devido sua natureza por vezes
tautolgica e sua remisso necessria a agentes externos. Essa viso, contudo,
extremamente superficial.

No capitulo 1, introduziu-se os aspectos epistmico, semntico e prtico


inerentes noo de autoridade, afirmando que o primeiro remete a crena naquilo
que seria verdade, tendo essa crena um carter metafsico ou no, o segundo
referente a noo de lgica implcita na semntica envolvida na linguagem que
permite a prpria reinvindicao de autoridade e a terceira envolvendo a obedincia
autoridade baseada em uma viso de sua execuo, na qual se desconsidera,
mesmo que parcialmente, as crenas e se foca nas razes para ao.

Destarte, ao longo desse texto, busca-se demonstrar que, embora os


aspectos lgico-semnticos e epistmicos sejam desejveis para garantir fora
argumentativa, no contexto jurdico a inteligibilidade fornecida por ambos no
garante sozinha a fundamentao da autoridade que pretende ser obedecida,
tornando necessrio o uso de mecanismos referenciais internos ao prprio direito.
Isso porque a autoridade jurdica eminentemente prtica e mesmo que um
contedo mnimo de crena e de semntica seja til para garantir a efetividade
normativa, a autoridade terica produz efeitos somente na medida em que o
ordenamento o permite.

Antes, contudo, faz-se importante explicitar o papel dos aspectos semnticos


e epistmicos do argumento de autoridade em um contexto jurdico, ressaltando que
a inteligibilidade garantida por ambos fundamental para o alcance pretendido pela
76

norma, uma vez que mesmo que a autoridade e o subordinado compartilhem de


uma srie de vnculos associativos, sem uma comunicao entre eles a legitimao
no ser possvel. Raz, inclusive, afirma que o que no pode se comunicar no pode
ter autoridade, pois lhe faltaria um pr-requisito bsico para a conexo necessria
entre o que emite o comando e aquele que o segue (RAZ, 1996, p.217). Nesse
sentido, os aspectos lgico-semnticos e epistmicos so importantes, mas no
imprescindveis, pois, pela prpria natureza do direito, a assimilao de
conhecimentos externos s se d proporcionalmente necessidade de aproximar o
ordenamento da realidade social que fundou sua produo e de no permitir que a
juridicidade alcance nveis contrafactuais ameaadores de sua efetividade.

Segundo os dilogos socrticos do Teeteto (PLATO, seco 189e)


possvel definir o conhecimento como crena verdadeira justificada, sendo que para
saber se uma dada proposio dotada de verdade, deve-se no somente acreditar
no contedo da proposio, mas na justificao para tanto. Assim, S sabe que uma
proposio P verdadeira, se e somente se: 1) P for verdade; 2) S acreditar que P
verdade e 3) S tiver alguma justificativa para acreditar que P verdade.

J no mbito lgico-semntico, o apelo autoridade deve seguir quatro


regras para no ser tido como falacioso: 1) O especialista invocado tem que ser um
bom especialista da matria em causa; 2) Os especialistas da matria em causa no
podem discordar significativamente entre si quanto afirmao em questo; 3) S
se pode aceitar a concluso do argumento de autoridade se no existirem outros
argumentos mais fortes ou de fora igual a favor da deciso contrria e 4) Os
especialistas da matria em causa, no seu todo, no podem ter fortes interesses
pessoais na questo (BRANQUINHO, GOMES e MURCHO, 2006, p.49-50).

Desse modo, demonstra-se preocupao com seu uso em um contexto


argumentativo, j que as noes de verdade no alcanam todos os participantes do
discurso de modo nico. Ademais, ele pressupe a dependncia a uma
generalizao de uma noo de verdade, no caso a condio de especialista da
autoridade e sua capacidade de saber a melhor resposta, aplicando-a a um caso
especfico, no qual no h garantia de compartilhamento das premissas nem da
capacidade do especialista em trazer a melhor resposta.
77

Seus atributos lgico-semnticos, portanto, garantem somente que o


argumento no seja falacioso. A legitimidade dessa condio e o consenso entre
especialistas precisam, contudo, de elementos epistmicos, pois a condio de
argumento indutivo faz com que a verdade da sua concluso no possa ser
garantida pela veracidade de suas premissas. Assim, seria ntida a relao entre
lgica e crena, sendo perceptvel que sua justificao dependa da associao de
pressupostos semnticos, mesmo que mnimos, com noes compartilhadas, de
modo que o argumento de autoridade em sua verso comum dependa
significativamente do uso desses dois atributos.

Para alguns tericos que buscam encontrar um contraponto entre coerncia


e eficcia, uma crena s ser justificada se, e somente se, existir uma razo que a
sustente de melhor forma do que sustentaria outras crenas a que a ela fossem
contrapostas. Assim, as razes individuais tidas como relevantes para essa
justificao seriam tambm crenas sobre a forma como essas razes foram
adquiridas e como elas se sustentam, podendo haver, contudo, avaliaes
equivocadas que so transformadas em crenas e comprometem todo o raciocnio
(RAZ, 1990, p.292).

Assim, a existncia de vcios epistmicos sobre a maneira como surgem e


so sustentadas as crenas (preconceito, superstio, incompetncia de
julgamento), poderia torn-las injustificadas, mesmo que seu possuidor no tenha
conscincia desses defeitos. Isso porque, para que uma crena seja fundamentada,
no se faz indispensvel que exista justificao externa sobre a veracidade da
crena, mas apenas que o seu possuidor a tenha como justificada, fazendo com que
essa fundamentao dependa somente da pessoa que acredita.

Nesse sentido, um sistema normativo que se baseie em crenas


compartilhadas para determinar as formas pelas quais indivduos devem agir teria
efetividade limitada diante da dificuldade de se determinar todas as aes
adequadas naquele ordenamento e da necessidade de uniformizao de
pensamento e ausncia de erros lgicos sobre o que a crena certa. Essa
passagem da noo de verdade individual para uma verdade que seja aplicvel
coletivamente tem sido uma das grandes dificuldades daqueles que defendem a
superao de razes metafsicas na produo do direito (RAZ, 1996, p.183).
78

Para tanto, fez-se importante a criao de conceitos normativos fundadores


de um ordenamento jurdico que simultaneamente consiga ser legitimado com base
em vnculos associativos pr-existentes impregnados em seu contedo e ser
autnomo em relao s noes morais que baseiam a construo e adeso ao
ordenamento jurdico, mas no implicam uma confuso entre direito e moral.
Destarte, garante-se a liberdade moral que melhor convier ao indivduo e uma
consequente no obrigatoriedade de adeso a supostas verdades, que, por serem
tidas como universalmente aplicveis, condenam todos os sujeitos a elas a uma
eterna subservincia.

3.1.2 Justificao independente do contedo e autoridade

Embora se assemelhe ao raciocnio lgico-semntico comum, e dele nunca


se desvincule completamente, o raciocnio jurdico apresenta caractersticas
especficas em relao aos demais raciocnios, tendo inclusive a capacidade de
incorporar diversos deles e fundi-los dentro de suas prprias peculiaridades. Mas
essa diferenciao s ocorre devido a caractersticas especiais do direito que lhe
permitem ter uma desconexo com aos argumentos originais, no os transmitindo
logicamente. A essa caracterstica peculiar das normas, Herbert Hart denominou
justificao independente do contedo (HART, 1982, 243-268).

No mesmo sentido, Frederick Schauer afirma que o motivo pelo qual o


argumento jurdico deve se basear em fontes legais o fato de elas substiturem
razes de primeira ordem dos indivduos por suas ordens, fazendo com que o dever-
ser seja regido pelo ordenamento sem precisar retornar a uma eterna deliberao
sobre as razes para ao. Isso porque a fora da norma no est nos argumentos
que lhe deram origem, de modo que sua condio de norma criada de forma
autoritativa lhe assegura uma justificao independente do contedo, o que constitui
a essncia do raciocnio jurdico e do prprio direito (SCHAUER, 2009, p. 61-67).

Para tanto imprescindvel elucidar outra caracterstica, embora no


exclusiva ao direito, chamada por Raz de natureza opaca das regras (opaqueness
of rules) e que em um primeiro momento poderia parecer paradoxal. Segundo esse
autor, possvel uma regra jurdica simultaneamente prever que uma ao deva ser
executada sem se basear em qualidades tidas como boas para a realizao dessa
79

mesma ao, tendo sua fora, em contrapartida, na condio de norma e no em


qualquer fundamentao relacionada ao seu valor moral. Raz denomina esse
distanciamento entre norma e valor como afastamento normativo (normative gap). J
Schauer se refere a ele como razes entrincheiradas (entrenched reasons), j que
possuem uma fora maior que as razes individuais e faz com que sejam
necessrios argumentos muito fortes para sua superao (SCHAUER, 2002, p.121).

Com isso, eles no defendem a deslegitimao da necessidade do processo


legislativo, ou qualquer outro meio democrtico de produo jurdica, tentando
demonstrar, ao invs disso, que razes normativas no deveriam ser misturadas
com razes valorativas. Igualmente, ser positivada no necessariamente torna uma
norma boa, mas d a ela validade, sendo essa razo suficiente para consider-la
durante o processo deliberativo individual. Assim, ao se escolher aceitar a
reinvindicao da autoridade como legtima, as razes da autoridade passam a
serem tidas, prima facie, como as razes a serem obedecidas (RAZ, 1996, p.227).

Para explicar essa caracterstica prpria ao direito, Raz foca sua ateno na
22
noo que denomina regras constitutivas , tidas por ele como espcie de regras
que estabelecem o permitido e o proibido em um sistema e no a forma de se
alcanar qualquer objetivo especfico em algum jogo pr-determinado, j que sua
condio de razes condicionais de comportamento para aqueles que pretendem
atuar no referido sistema. Destarte, elas so razes em si mesmas das quais se
deve partir ao pretender agir da forma sistemicamente adequada.

Afirma-se aqui, entretanto, que apesar de as ordens normativas serem


entendidas como opacas, pois estabelecem o que deve ser feito e tem um carter
valorativo implcito, o direito possui a caracterstica especial de ser simultaneamente
uma ordem normativa e uma razo para a ao, sem romper, contudo, com outra
caracterstica intrnseca, o afastamento entre o valorativo e o normativo (normative
gap). Assim, possvel compreender que a condio opaca se deve

22
John Searle afirma que a linguagem uma atividade governada por regras e nesse sentido pode-se traar
a diferena entre regras constitutivas e regras regulativas, na qual aquelas criam atividades cuja existncia
dependente logicamente das regras, enquanto essas criam atividades cuja existncia independente das
mesmas. Assim, as regras constitutivas fazem aes institucionais possveis (SEARLE, 1969).
80

independncia do contedo em relao aos motivos que levaram produo da


norma, sendo esse um aspecto do afastamento normativo inerente ao direito.

Isso porque, apesar do afastamento ser limitado diante da necessidade de


recorrer a alguma justificao valorativa para se explicar a fora normativa de
qualquer regra jurdica, a ligao ocorre fora do mbito jurdico, o que deixa espao
para um afastamento interno ao sistema. Destarte, seria possvel a existncia de
uma justificao independente do contedo, na qual qualquer regra tem sua
fundamentao normativa no pertencimento ordem jurdica e no no desejo ou
convenincia dos atos para os quais a regra seria uma razo (RAZ, 2009-a, p.210).

Surge, todavia, um problema diante da impossibilidade de se justificar


genericamente normas, ou seja, fora de um contexto especfico. Raz responde a
essa questo afirmando que uma justificao geral de normas no existe de fato,
pois existem sries infinitas de justificaes individualmente possveis. Mas como
algumas nem sequer seriam justificadas ou vinculantes, haveria plausibilidade em se
defender a existncia de uma conexo entra a justificao e a validade da norma.

Nesse sentido, tanto a justificao normativa quanto a geral teriam que


possuir natureza transitiva, sendo essa uma regra lgica (Se A justifica B e B
justifica C, logo A justifica C). Todavia exatamente isso o que no ocorre na
normatividade jurdica, pois ao ser positivada a regra adquire uma condio especial
que a deixa desligada daquilo que motivou o seu surgimento. Surge da a sua
semelhana com o argumento de autoridade, pois ela requer para a sua validade
simplesmente que se faa uma referncia correta sua fonte de origem, sendo
dotada de validade, pelo menos a princpio, simplesmente a partir dessa ligao.

Essa capacidade, segundo Raz, deve-se chamada tese da autonomia


(autonomy thesis), que seria a capacidade de se definir o direito sem recorrer a
consideraes morais, mesmo aquelas que legitimam a autoridade vinculada quela
norma, dando-lhe eficcia. Para tanto no seria necessrio recorrer a consideraes
deontolgicas, embora esse caminho tambm seja possvel, bastando remisso
dependncia da normatividade em relao positividade (RAZ, 2009-a, p.215). A
continuidade do afastamento normativo (normative gap) depende, pelo menos nesse
sentido, do pertencimento ao ordenamento jurdico.
81

Para reafirmar, todavia, a inexistncia de qualquer contradio entre essas


ideias, faz-se necessrio recorrer a conceitos j citados. Para Raz, normas jurdicas
no seriam apenas razes primrias para se agir, mas a associao dessas com
razes secundrias para excluir outras razes em sentido contrrio, conhecidas
como razes protegidas (por ser a soma de uma razo positiva com uma razo
excludente). Soma-se a isso a existncia de uma maior probabilidade de que
seguindo a autoridade seja tomada a deciso mais adequada do que a ignorando.
Destarte, a norma parmetro mais eficaz, primeira vista, para balizar aes
futuras, pois se trata de uma deliberao j feita pela autoridade nesse sentido.

Assim, a associao dessas noes faz com que existam razes de


segunda ordem que devem ser consideradas primordialmente por aqueles que
pretendem agir ou se omitir de algo previsto pela norma. Obviamente, a vinculao
autoridade, por meio da sua legitimao como tal, vai influenciar diretamente na
opo pela aceitao da norma como razo principal e na sua obedincia, sendo
esse um reflexo da adeso autoridade. Esse fenmeno pode ser entendido como
um pr-comprometimento com ela, o que torna possvel tanto a coordenao quanto
a formulao de planos, sendo essas funes do ordenamento jurdico.

Mais uma vez, destaca-se que esse pr-comprometimento no absoluto e


definitivo, mas apenas substitui previamente as razes individuais aps cada um
escolher pela adeso reinvindicao da autoridade feita por meio da norma. Como
se ver adiante, exatamente por se tratar de um dever de realizar determinado ato
que a reinvindicao de autoridade tem que ocorrer de maneira contnua e cclica,
de modo que a legitimao obtida anteriormente torna-se fundamento para o
indivduo que opta por seguir certas normas e abrir mo de suas prprias razes.

3.1.3 A reinvindicao de autoridade legtima pelo direito

Nesse contexto, faz-se necessrio destacar o papel da reinvindicao de


autoridade inerente a todo ordenamento jurdico, j que essa seria uma
caracterstica essencial a uma teoria da autoridade que pretenda estar em
comunho com a noo de separao necessria entre direito e moral. Segundo
Kenneth Himma, a diferenciao entre positivistas exclusivos e inclusivos estaria na
defesa, por parte dos primeiros, da incompatibilidade entre a teoria da incorporao
82

e a teoria da separao, enquanto os segundos acreditariam em critrios morais


incorporados a uma regra ltima de reconhecimento (HIMMA, 2001, p.272).

Isso implica que, enquanto Hart23 e seus seguidores inclusivos defendem a


existncia de sistemas jurdicos que incorporem normas morais como critrios de
validade, os positivistas exclusivos acreditam que a existncia e contedo do direito
devam ser determinados por referncia a fontes sem um argumento moral, muito
embora isso no implique em uma negao de que a linguagem moral esteja
presente em constituies ou que no se use de algum raciocnio moral ao
interpretar o contedo de regras ltimas de reconhecimento.

Este trabalho filia-se ltima corrente (positivismo exclusivo), pois acredita


na inconsistncia entre, de um lado, a natureza da autoridade que reivindica
obedincia e legitimao daquele que produz a norma e, de outro lado, uma defesa
de critrios morais incorporados em regras de reconhecimento. Para tanto, defende-
se que no momento em que uma norma hierarquicamente superior, como o art. 5,
XLVII, alnea e da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, estabelece a
inexistncia de penas cruis, conceitos morais do que seria crueldade no esto
incorporados norma, mas sim existe uma abertura de discricionariedade para que
o STF crie um direito novo no momento da interpretao e faa uma reivindicao
de autoridade inerente a essa criao.

Para tanto, imprescindvel que o sistema normativo seja capaz de


sustentar autoridade por meio do exerccio da sua funo de mediador entre
indivduos e razes que se aplicam a cada um deles, de modo que o ordenamento
seja a fonte de razes determinantes que estabelecem o que cada um deva fazer
caso aceite a autoridade como legtima, de modo que essas razes possam
substituir os motivos individuais pelos da autoridade (RAZ, 1996, p.214).

Destarte, para Raz o processo de legitimao da autoridade pressupe a


possibilidade de identificar a existncia e contedo da norma sem recorrer a
justificaes dependentes do contedo, j que, se um critrio de validao incorpora

23
Segundo, Raz e Shapiro, Herbert Hart teve uma viso positivista muito prxima daquilo que
posteriormente viria a ser o positivismo exclusivo. Todavia, no posfcio de O conceito do direito, ele
modifica diversas premissas que pautaram sua obra durante anos e adota um conjunto de ideias que
baseariam a fundao do positivismo inclusivo (RAZ, 2009-a e 2009-b); (SHAPIRO, 2011).
83

padres morais, faz-se impossvel determinar a validade da norma sem


obrigatoriamente remeter a esse mesmo contedo moral (HIMMA, 2001, p.275).
Portanto, para Himma, na medida em que a autoridade tem que remeter
necessariamente ao contedo moral incorporado, sua capacidade de mediar razes
consideravelmente diminuda, de forma que a autonomia moral individual se
enfraquece diante da referncia necessria e da impossibilidade de fugir do que
por ela determinado. Todavia, exatamente o contrrio que se verifica.

O argumento de autoridade deixa de ser aquele que remete autoridade


legtima e passa a ser aquele que faz remisso moral incorporada. Confrontando
esse pensamento positivista inclusivo, Raz prope um sistema normativo no qual
cada norma reivindica legitimidade e obedincia autoridade, sendo essa
vinculao de natureza moral, mas sem implicar em uma violao da tese da
separao necessria entre direito e moral. Todavia, esse sistema s possvel
diante da noo de justificao independente do contedo e de um tipo especfico
de obrigao moral de obedecer ao direito.

24
Em sentido contrrio ao defendido por alguns (HIMMA, 2001, p.275) , a
obrigao moral de obedecer ao direito no ocorre pelo fato das normas terem
natureza especial, diferentemente da obrigao jurdica de obedecer ao direito, mas
sim porque cada indivduo conscientemente optou por se associar autoridade,
legitimando-a, e consequentemente teve suas razes pessoais substitudas por
razes produzidas pela autoridade. Elas, entretanto, tm apenas fora
preponderante prima facie, para gerir todo ato a ser executado, sendo que a
obrigao moral seria de considerar sua fora especial e sua prioridade no raciocnio
deliberativo a respeito do que deve ser feito, mas no havendo uma obrigao
definitiva e absoluta de obedec-las em detrimento de outras razes em sentido
contrrio que vierem a surgir no caso concreto. Essa propriedade d-se mesmo
levando em consideraes que razes jurdicas so razes protegidas, ou seja, que
contm uma razo de primeira ordem positiva para que seja feito algo e uma
negativa de segunda ordem para que se excluam todas em sentido contrrio.

24
Raz nega enfaticamente a existncia de uma obrigao moral generalizada no sentido descrito por
Himma, deixando explcito que a extenso do dever de obedecer ao direto em pases relativamente justos
varia de pessoa a pessoa e de um caso a outro e se h um obrigao geral de obedecer ao direito, ela s
existe devido a uma assuno voluntria (RAZ, 1999, p.169 e 174).
84

Para um melhor entendimento da noo de obrigao moral de considerar


as razes emitidas pela autoridade criadora da norma jurdica, plausvel o uso do
exemplo do filho doente levado ao hospital, quando o pai depara-se no caminho com
um sinal de trnsito em luz vermelha. Ao deliberar se a ordem da autoridade deve
ser obedecida, ou seja, parar at o aparecimento da luz verde, o cidado que tem a
autoridade como legtima considera a razo que deveria substituir suas prprias
razes, mas no caso concreto, muito provavelmente tem essa razo superada por
outras que lhe so mais importantes, sem abdicar da legitimao da autoridade.

Raz deixa isso claro no seu debate com Postema, ao alegar que a
substituio prvia somente ocorreria em momento posterior aceitao da
autoridade, sendo que a legitimidade do direito como sistema normativo vinculante
depende da sua aceitao pela populao qual o ordenamento como um todo se
destina (RAZ, 2009-a, p.394). Destarte, a aceitao geral da populao fato
necessrio para existncia da legitimidade, que no pode ser medida de forma
binria, mas sim gradual, sendo que essa aceitao, em nosso entendimento, seria
composta pela soma de inmeras legitimaes individuais de autoridades em toda
uma sociedade que aceita a reinvindicao a ela direcionada.

Somado a isso, como acertadamente defende Himma, somente agentes


estatais poderiam fazer reinvindicaes de autoridade, e no o direito como
instituio autnoma, pois ele no um agente intencional capaz de reivindicar
qualquer coisa em um sentido performativo, executando um ato lingustico que
sustenta um valor tido como verdadeiro, mas somente em um sentido expressivo,
expressando proposies sobre o que requer (HIMMA, 2001, p.278). Assim, a
natureza jurdica abstrata o impede de ter sua autoridade aceita diretamente e torna-
o dependente daqueles que compe seus quadros, que por sua vez tambm so
dependentes do ordenamento jurdico para o exerccio do poder.

Diante de tudo isso, tem-se que o ordenamento jurdico precisa de uma


estrutura para coordenar a prpria distribuio da autoridade prtica que seria
possuidor, sendo que vrios agentes reivindicam autoridade em nome do direito por
meio de leis, decretos e sentenas, mas poucos so os dotados de autoridade, ou
seja, discricionariedade para mudar o ordenamento transformando-o naquilo que,
85

por sua vez e por meio das suas aes, vai reivindicar legitimidade mais uma vez,
em um ciclo contnuo inerente natureza prtica da autoridade no direito.

3.1.4 A hierarquia e a petitio principii

Para Raz o direito um sistema normativo institucional, consistindo em um


conjunto de normas identificveis pela origem (source-based) capaz de vincular
certas instncias jurdicas dentro das instituies estatais com base em regras de
segunda ordem que as identificam e as aplicam. Devido sua natureza prtica, esse
sistema pode ser vislumbrado como um conjunto no qual as normas esto
hierarquicamente sobrepostas em estruturas de justificao e cuja crena na fora
normativa de certas leis ou decises judiciais cria um comprometimento com a
crena em outras normas ligadas s primeiras pela lgica (RAZ, 1996, p.259).

Tem-se da o direito como estrutura de autoridade que remete a


procedimentos previamente determinados (legislativos, administrativos e judiciais) de
produo normativa. Entretanto, isso no implica necessariamente em um sistema
jurdico piramidal com uma norma suprema que autoriza as demais, mas apenas
que vrias normas podem se agrupar por origem comum. Raz cita a existncia no
common law dos conjuntos normativos do statutory law, cuja autoridade deriva da
autoridade do Parlamento para criar direito, e do case law, cuja autoridade deriva da
autoridade das cortes superiores de fazer o mesmo, no existindo, no entanto,
hierarquia entre esses dois conjuntos normativos (RAZ, 1996, p.260).

Essa nova possibilidade no acarreta uma rejeio da noo de justificao


independente do contedo, cuja fora deriva dos vnculos entre a norma e a
autoridade com poder suficiente para produzi-la dentro de limitaes estabelecidas
pelo ordenamento. Ao invs disso, determina-se a existncia simultnea de um novo
tipo de justificao, dessa vez dependente do contedo de outras normas.

Para sua fundamentao, ao seu turno, notar-se- a preponderncia de uma


hierarquia de justificaes, j que a primeira delas tende a ser mais geral do que as
seguintes, bem como a existncia de uma conexo contnua entre elas. Embora se
diferenciem quanto sua ligao com a autoridade, tanto Raz quanto Himma
dividem o direito em grupos de normas nos quais uma, ou uma srie em
combinao, fornecem justificao para as demais. Assim, quando a justificao for
86

independente do contedo a combinao poder ser identificada por sua origem


comum, e quando a justificao for dependente do contedo, os grupos criados por
ela sero baseados na unidade doutrinaria comum a todos, ou seja, estaro
marcados pela ligao lgica entre uma justificao e outra (RAZ, 1996, p.261).

Destarte, para estabelecer a validade de um enunciado jurdico deve-se


determinar no seu contedo mesmo na justificao de contedo dependente, j
que no comeo da cadeia lgica haver uma norma cuja justificao independe do
contedo , mas sua condio de validade dentro do ordenamento. Isso demonstra
que o direito pode se organizar em subsistemas que, mesmo no hierarquicamente
posicionados, relacionam-se de forma lgica. Essa caracterstica, porm, no
modifica o fato de que hierarquias entre normas, normalmente, podem ser
estabelecidas para facilitar sua harmonizao sistmica.

Com uma viso oposta, Hans Kelsen no nega a possibilidade de uma


justificao jurdica bem sucedida estabelecer a validade de enunciados normativos
justificados, mas refuta que aqueles dependentes do contedo possam estabelecer
enunciados jurdicos justificados como vlidos (KELSEN, 1973). Logo, no
possvel concluir que de um enunciado geral (Todos tem o direito de ir e vir) conclui-
se que a validade de um enunciado especfico (Joo tem o direito de ir e vir), sendo
que as justificaes independentes do contedo tambm falham em estabelecer a
validade de enunciados justificados. Assim, para a Kelsen, a validade de legislao
delegada no pode ser estabelecida por referncia a estatutos autoritativos, mas
depende de declaraes judiciais sobre sua validade (RAZ, 1996, p.264).

A teoria de Raz, em sentido diverso, baseia-se no que denominou de tese


das fontes (Sources Thesis), segundo a qual seria possvel determinar a existncia e
contedo de uma norma sem recorrer a qualquer argumento moral. Estabelece-se,
desse modo, que uma justificao jurdica bem sucedida determina a validade de
qualquer norma sem vincul-la diretamente moral. Da mesma forma, a ligao
entre os enunciados (Todos tem o direito de ir e vir) e (Joo tem o direito de ir e vir)
verificvel, no tendo, todavia, a justificao dependente de contedo a
capacidade de apontar a validade segundo o ordenamento. Para tanto, seria
necessria uma deciso judicial que reconhea a fora do precedente ou a
incorporao do enunciado no estatuto.
87

Assim, a relao entre um enunciado jurdico e outro no incorporado ao


direito de grande significncia mesmo que no se possa estabelecer a validade do
segundo a partir do primeiro. Apesar de sua justificao ser baseada no nexo e no
no procedimento legal nesse sentido, sempre h possibilidade de modificao no
direito e sua recepo, embora isso dependa da discricionariedade do julgador.

Dessa forma, o carter hierrquico do direito se destaca, uma vez que alm
de fundamental nos conjuntos normativos de justificao de contedo dependente
ele tambm de grande valor para regular as relaes entre normas cuja
justificao independe do contedo. A transmisso da autoridade, nesse sentido, d-
se por regulamentao legal prevista no sistema jurdico (autoritativamente), muito
embora, como j visto, a legitimao da autoridade ocorra em um mbito moral fora
do ordenamento e vnculos associativos de natureza moral possam ser elementos
chave na legitimao da autoridade, que ser refletida dentro do ordenamento.

O contedo independente das razes da autoridade permite, portanto, o uso


do argumento de autoridade hierrquico, ou seja, aquele que retorna
autoritativamente a uma autoridade hierarquicamente superior. Mas isso s seria
possvel desde que a prpria hierarquia seja previamente reconhecida pelo
ordenamento. Com esse intuito, Joseph Raz, ao longo de sua obra, destaca o papel
das instituies como fontes de diretivas autoritativas e cujos agentes pblicos
reivindicam autoridade para as mesmas e no em mbito pessoal. Ademais,
defende que a autoridade de um corpo hierarquicamente superior (uma constituio)
com normas secundrias de adjudicao, reconhecimento e modificao, teria sua
autoridade ao mesmo tempo baseada em um impulso dado por aqueles que a
adotaram, mas que se autolegitimaria de modo construtivista (RAZ, 2009-a, p.330).

No captulo seguinte tratar-se- mais detalhadamente do surgimento, da


transmisso da autoridade e de sua autolegitimao, mas importante ressaltar aqui
que a estrutura do direito dependente do argumento de autoridade. O raciocnio
jurdico, portanto, parte da pressuposio de que algumas premissas so
inicialmente vlidas pela sua condio de integrantes do ordenamento, no podendo
se alegar que a remisso validade de normas positivas seja entendida como um
argumento falacioso do tipo petitio principii (retorno ao princpio).
88

Isso porque, embora a natureza hierrquica e remissiva da construo do


direito faa com que toda norma positivada seja por si s uma razo primordial prima
facie para ser obedecida, sua modificao e no aplicao deve seguir pressupostos
estabelecidos pelo prprio ordenamento. Da advm, destarte, a concluso de que
toda obrigao jurdica de obedecer ao direito depende da estrutura jurdica na qual
se insere, no implicando, contudo, na possibilidade de existncia de uma
argumentao contra-legem capaz de afetar a sua eficcia. Esse tipo de argumento,
portanto, s seria possvel no mbito da validade de certas normas no caso
concreto, sendo transformado em parte do ordenamento pelo julgador que o
aceitasse razovel.

3.2 O NEXO ENTRE AUTORIDADE E ARGUMENTAO JURDICA


3.2.1 O instrumentalismo e o irracional

Como explicado anteriormente, razes normativas so aqui entendidas


como razes para obedecer advindas da norma e cuja natureza preponderante
prima facie faz com que no possam ser superadas facilmente e se imponham
dentre as diversas opes possveis. Quando a razo normativa no derrotada, ela
permanece como razo determinante para uma ao ou omisso, no havendo
como ignorar sua condio especial, sob pena de incorrer em irracionalidade na
deliberao prtica. Existem, todavia, diversas maneiras de produzir uma razo de
natureza normativa, inclusive por meio de decises judiciais.

No caso da razo no derrotada, percebe-se um motivo para executar


qualquer, mas apenas uma, das possveis alternativas para facilitar sua execuo.
Se, por exemplo, um indivduo pretende ir para casa aps o trabalho, ele tem
diversas formas de faz-lo (a p, de carro ou de trem), mas apenas uma bastar
para cumprir seu objetivo. Essa ideia foi denominada por Raz de princpio facilitador
e os motivos para a execuo de um objetivo inicial, seriam denominados razes
facilitadoras. Assim, a razo para se desejar algo ser denominada razo originria
e o ato de sua execuo ser conhecido como ao originria (RAZ, 2005, p.5).

Nesse sentido, defende-se que o desejo de materializar uma razo originria


(encontrar a famlia) por meio de uma ao originria (ir para casa) seria um motivo
para adotar um plano que facilite sua execuo (utilizar carro) por uma razo
89

facilitadora (carro o meio de transporte mais rpido). Assim, a existncia ou fora


das razes originrias e razes facilitadoras no depende do seu reconhecimento
pelas pessoas para as quais elas so razes (aquele que vai pra casa).

Nesse sentido, razes facilitadoras independentes das razes originrias


so chamadas de instrumentais, no havendo mais nexo entre ambas, mas apenas
uma preocupao com a execuo das primeiras. Isso ocorreria pela crena na no
conexo entre o princpio facilitador e o que se pretende ou se deseja. Atende-se,
destarte, determinao da existncia de razes instrumentais para alcanar
qualquer estado ou ao, tidas como valorosas, sem uma maior preocupao com o
contedo das razes que motivaram a ao originalmente (RAZ, 2005, p.24).

Aqui, todavia, discorda-se dessa viso, afirmando-se que aquilo que


conhecido como racionalidade instrumental no seria uma forma autnoma de
racionalidade ou normatividade, devido no existncia de uma forma especfica de
racionalidade e normatividade que trate apenas das relaes entre meios e fins.
Para Raz, razes facilitadoras dependem das razes originrias, pois aquelas so a
soma dessas com um relacionamento facilitador (ligao no-normativa) entre a
ao facilitadora e a ao originria. J o raciocnio sobre a deciso de executar
uma ao facilitadora dependente do raciocnio entre todas as razes (prs e
contras) envolvidas, tendo um carter tipicamente racional prtico (RAZ, 2005, p.24).

Ademais, embora algumas razes de natureza instrumental sejam plausveis


e no pressuponham a existncia de uma conexo necessria entre os meios e os
fins originalmente deliberados por indivduos, essas finalidades fazem diferena na
medida em que podem constituir ou gerar razes adicionais (por exemplo, querer
ficar o mximo de tempo com a famlia) ou afetar o carter e o peso das razes
existentes. Se cumprirem essa funo, possvel afetar, da mesma forma, as razes
de natureza instrumental existentes, acabando com um pretenso isolamento entre
razes, mas no implicando a existncia de razo instrumental (RAZ, 2005, p.9).

Nesse sentido, Raz fala do que seria a irracionalidade, ou seja, a


incapacidade de concluir quais razes esto envolvidas na deliberao ou ignorar
alguma razo que deva ser considerada, mesmo que para ser derrotada por outra
mais forte. Quando algum, por exemplo, sabe que determinada conduta proibida
90

pelo ordenamento, mesmo que tenha diversas razes para agir em sentido contrrio,
tem a obrigao racional de considerar as razes normativas antes de executar sua
ao, sob pena de irracionalidade em caso contrrio. Alm disso, no caso de ser a
norma emanada por uma autoridade legtima, existe tambm obrigao moral de
considerar a fora diferenciada das razes inerentes norma.

A existncia de finalidades bem como a capacidade humana de formular


planos, portanto, no implicam na existncia de uma racionalidade simplificada
voltada para a anlise exclusiva dos meios para os quais se busca esses fins, uma
vez que o raciocnio sempre vai ser pautado pelo processo contnuo de
contraposio de razes e a consequente transformao de crenas em atos por
meio da deliberao de qual razo a mais forte no caso concreto.

3.2.2 O individual e o comunitrio em Joseph Raz

Embora se constate uma pretenso de universalidade da teoria do direito


graas a uma pretenso de aplicao universal de premissas tidas como
verdadeiras, todas as teorias jurdicas de sucesso tm carter paroquial, pois seu
sucesso s pode ser avaliado em contextos especficos. Destarte, Raz diferencia o
conceito de direito e a natureza do direito, sendo a ltima um objeto metafsico
possuidor de propriedades universais e essenciais, embora s existam a partir das
crenas daqueles que as aplicam. O primeiro, por sua vez, deriva de noes
especficas de determinada coletividade (paroquiais), apesar de no haver nenhum
impedimento ao uso de um conceito por outra cultura que no aquela que o criou e
desenvolveu, sendo que a explicao de um conceito de direito um tipo de
ferramenta descritivo-explicativa usada por aqueles que atuam a partir da sua
perspectiva (RAZ, 2009-a, p.332).

Assim, a universalidade das teses de teoria geral do direito resultado da


sua reivindicao de serem necessariamente verdadeiras, mas no h como fugir da
natureza local e especfica de cada sistema. Longe de alegar a inexistncia de
caractersticas gerais comuns a todo ordenamento, ou seja, que so possudas por
todo sistema jurdico apenas pelo fato de ser direito, enfatiza-se aqui a importncia
do ponto de vista interno no entendimento do que o direito, destacando o papel da
teoria hartiana e da influncia que ela herdou da obra de Wittgenstein. possvel,
91

nesse sentido, tirar duas lies de Hart: (1) embora uma teoria do direito seja
verdadeira, isso no significa sua adequao, pois apesar de sua existncia ser
perceptvel, os resultados desejados no necessariamente sero produzidos, e (2)
da natureza do direito que sua existncia seja de conhecimento daqueles sujeitos a
ela, com o ordenamento jurdico desempenhando um papel em suas vidas (RAZ,
2009-a, p.327).

Apesar de Hart no ver conflitos entre o ponto de vista interno e o carter


universal do direito, no que at certo ponto ele est correto, pois no existe
contradio entre ambos, ele no nota que a posse de um conceito de direito seja
logicamente independente do fato de se viver em uma comunidade governada pelo
direito. A conscincia de um conceito de direito se faz necessria, segundo Raz, em
uma sociedade governada pelo direito, sendo que Hart no notou que a conscincia
de regras que de fato constituem o direito de cada sociedade marca a diferenciao
entre o direito que existe e aquele que deveria existir (RAZ, 2009-a, p.94).

Para Hart, na concepo raziana existiem dois tipos de enunciados, os


comprometidos e os desconectados (committed and detached statements)
fazendo com que seja possvel algum que no compartilha dos vnculos
associativos (the bad man) descrever o direito em termos normativos e fazer o
raciocnio jurdico (HART, 1982, p.153 161). Para Raz, quem expressa uma
declarao comprometida demonstra aceitao da regra, como por exemplo, o
vegetariano que se referindo a si mesmo diz eu no devo comer esse hambrguer,
fazendo um enunciado comprometido. J o enunciado desconectado no expressa
uma aceitao pessoal da regra, demonstrando outro ponto de vista no qual a regra
aceita como legitima. Assim, quando o comedor de carne diz ao vegetariano voc
no deve comer esse hambrguer ele est expressando o ponto de vista alheio e
no o seu. Para Raz, ambas as declaraes expressam a mesma proposio
normativa, mas tem diferentes condies de verdade. Declaraes comprometidas
tm condies de verdade normativas, ao passo que declaraes desconectadas
tm condies de verdade exclusivamente descritivas. Se o vegetarianismo no
moralmente requisitado, a declarao Voc no deve comer carne falsa segundo
a interpretao comprometida, mas verdadeira para a interpretao desconectada.
92

Destarte, Hart assimilou a teoria de Raz de declaraes normativas e


passou a afirmar que aquele que no compartilha o ponto de vista interno em um
sentido mais forte pode descrever o direito em termos normativos e realizar o
raciocnio jurdico, pois as normas jurdicas podem ser tidas como desconectadas,
fazendo com que quando o homem mau descreve a validade de uma norma, ele
no esteja expressando a regra de reconhecimento, mas o ponto de vista daqueles
que aceitam tal regra ltima de reconhecimento. Essa declarao desconectada
verdadeira s no caso de haver aceitao judicial da regra ltima de reconhecimento
que valida a norma em questo, sem se importar se o declarante aceita a regra
ltima de reconhecimento25 (RAZ, 2009-b, 156).

Assim, essa dissertao discorda de Dworkin em relao a esse aspecto,


uma vez que este autor defende uma conscincia necessria do conceito de direito
para sua existncia em qualquer sociedade, pois apesar de o conceito de direito ser
somente uma prtica interpretativa existente onde se tem noo de sua natureza e
de seu carter interpretativo, no deixa de ser um produto cultural especfico no
disponvel para membros de culturas temporalmente anteriores. De fato, Raz usa
como exemplo o fato de o sistema jurdico de um Estado de bem-estar social no
estar disponvel para o povo europeu da Idade Mdia.

Ademais, os conceitos de direito so essenciais no s para o


entendimento das prprias prticas e instituies, como para a comparao das
mesmas com contextos jurdicos externos e a recepo das contribuies que esses
tm a oferecer. exatamente pelo contato e troca de informaes que Raz acredita
ser possvel o conhecimento da prpria cultura jurdica, pois o uso de conceitos de
direito implica na construo de pontes conceituais a serem aplicadas por
sociedades que compartilham algum pano de fundo (RAZ, 2009-a, p.96).

25
Infelizmente, a distino de Raz entre as declaraes comprometidas e desconectadas
consideravelmente complexa e ainda no completamente explicada. Para Shapiro, (2011, nota 44, p.416)
Em primeiro lugar, a distino pressupe uma teoria semntica heterodoxa, pois, segundo Raz, ambas as
afirmaes expressam a mesma proposio, mas tm diferentes condies de verdade, j que a suposio
semntica habitual que as proposies so individualizadas de acordo com suas condies de verdade.
Em segundo lugar, a ideia de que uma declarao pode ser tanto individual e normativa parece incoerente.
Em que sentido pode uma declarao expressar uma proposio normativa, ou seja, uma proposio sobre
o que deve ser feito, e ainda ter condies de verdade descritivas? A menos que isto possa ser explicado,
contando com a noo de uma declarao separada para resolver o problema do homem mau meramente
substitui um mistrio para outro.
93

Destarte, as consequncias da importncia do paroquialismo poderiam ser


destacadas como as seguintes. Primeiro, a forma com que uma cultura entende
suas prprias prticas e instituies no se separa de como elas realmente so, pois
prticas sociais e instituies humanas so produtos intencionais orientados pelos
propsitos de muitas pessoas em interao. Destarte, a aplicao de determinada
noo vai formar o que ela , de modo que alm dos participantes no poderem
entender uma cultura externa sem o uso de seus prprios conceitos, no podem
entend-la sem o uso de noes com os quais ela se entende (RAZ, 2009-a, p.102).

Um segundo ponto se refere ao fato de o conceito de direito ter um papel


diferenciado em culturas que o possuem ou no, pois uma sociedade no somente
governada, mas tambm se compreende como sendo governada pelo direito. Isso
faz com que ao se utilizar uma teoria do direito em contexto especfico, est-se
explicando o autoentendimento da natureza dessa sociedade e de seu debate
poltico. Todavia, mesmo quando alguma teoria jurdica seja verdadeira para todas
as sociedades sujeitas ao direito, ela no necessariamente captura o modo como
certas sociedades entendem suas organizaes e prticas (RAZ, 2009-a, p.96).

Em terceiro lugar, Raz sustenta que Hart estava certo ao estabelecer a


diferena entre normas primrias e secundrias, mas se equivocava ao julgar que
somente elas seriam as propriedades essenciais juridicidade. A reinvindicao de
autoridade inerente ao direito, por exemplo, outra propriedade que no vai contra
as anteriores, mas somar-se-ia a elas. Ademais, Raz afirma que muitas
caractersticas essenciais ao direito s vm tona quando so encontrados motivos
para destac-las, sendo que a impermanncia caracterstica fundamental ao
direito devido constante mutao da cultura na qual o ordenamento est inserido,
bem como ao entendimento desse mesmo sistema jurdico pelos seus participantes
(RAZ, 2009-a, p.96).

Destarte, a tentativa de estabelecer caractersticas essenciais e universais


ao direito no pode ser confundida com o desejo por permanncia ou negao da
natureza paroquial do conceito de direito. Soma-se a isso a existncia de
caractersticas essenciais ao direito que no implicam na necessidade do conceito
de direito em todas as sociedades que tm um ordenamento (RAZ, 2009-a, p. 99).
94

Nesse sentido as instituies tm um papel fundamental devido ao carter


instrumental que o direito vem ganhando em tempos recentes. Embora no exista
um raciocnio puramente instrumental, como visto acima, as mudanas na realidade
social recente levaram a uma nfase do papel das instituies a respeito do direito,
em especial o papel dos tribunais. Acredita-se, portanto, que o funcionamento
adequado das cortes pode fazer com que a concepo instrumental do ordenamento
jurdico possa ser compatibilizada com a contnua validade do direito.

Para tanto, analisa-se a relao entre autoridade e comunidade, destacando


que a sobreposio dos aspectos instrumentais e no instrumentais do direito
pressupe que ele tenha caractersticas autoritativas, no s por estarem previstas
na estrutura normativa positivamente validada, mas por serem o conjunto normativo
daquela comunidade poltica especfica. Desse modo, no a importncia da norma
nem seu contedo que fazem com que ela seja autoritativa, mas sim sua posio
dentro da comunidade poltica na qual est inserida e que parcialmente a constitui.
Sua autoridade advm do fato de ser o direito daquela comunidade e o fato de ser o
direito daquela comunidade lhe d autoridade (RAZ, 2009-a, p.101).

Juntamente com remisses recorrentes teoria kelseniana, mesmo opondo-


se noo de unidade entre direito e estado, Raz defende a mtua dependncia
entre direito e comunidade poltica, sendo que um constitui parcialmente o outro.
Essa comunidade seria um agente capaz de decises e ao, definindo como seus
membros devem se comportar (RAZ, 2009-a, p.112). Embora Raz seja um dos
defensores da ideia de liberdade aplicada ao direito, ele reconhece que a prpria
autonomia do indivduo, ideia central de boa parte da sua teoria, s pode existir na
medida em que a comunidade em que ele est inserido determina nesse sentido.

Destarte, certos padres de comportamento podem ter uma importncia


associada prpria percepo de si de determinadas comunidades, especialmente
quando decidem que esses comportamentos fazem parte da sua essncia, tendo um
valor intrnseco, ou seja, so valorados em si mesmos. Na medida em que o direito
pertence a conceitos de uma comunidade poltica, tambm tida como estrutura
hierrquico-burocrtica ou plano de execuo, existe um objetivo a ser alcanado ou
uma ideia endossada pela autoridade, tendo, portanto, algum valor instrumental
95

(RAZ, 2009-a, p.103). J aqui, entende-se o direito tendo a faculdade de combinar


valores intrnsecos aos instrumentais, mas merece isso maiores explanaes.

Primeiramente, faz-se necessrio destacar que o valor dado ao direito no


se deve a uma suposta condio absoluta em um sentido jusnaturalista, mas ao seu
valor potencial, em uma viso construtivista. Sua valorao em qualquer
comunidade poltica, destarte, depende da ligao entre contedo e circunstncias
daquela comunidade. Em segundo lugar, o direito consiste em padres que
reivindicam ter autoridade sobre aqueles sujeitos a ele em uma comunidade poltica,
mesmo que no consigam ser reconhecidos como tal. Isso deriva do fato de terem
sido positivados por um processo legislativo previamente definido por instituies
daquela comunidade.

Um terceiro se refere forma bsica de se reivindicar autoridade por meio


de um procedimento instrumental, especificamente chamado Tese da Justificao
Normal. Somente uma autoridade que age de acordo com padres tidos como
moralmente adequados pode ser legitimada pela coletividade e o bom exerccio da
funo de organizar essa sociedade, bem como o cumprimento de suas metas,
atraem a legitimidade por parte daqueles que percebem a autoridade como gestora
eficiente. Nesse sentido, a percepo individual da coordenao vai legitimando a
autoridade atuante de acordo com o que tido como bom.

Por fim, em quarto lugar, identificao com alguma comunidade poltica, em


um sentido amplo, tem tambm um valor em si mesmo, pois gera,
consequentemente, uma srie de relaes de identificao, auto valorao e
reconhecimento social que beneficiam qualquer indivduo. Destarte, a aceitao e
entendimento daquela moral especfica vo produzir resultados mutuamente
benficos (RAZ, 2009-a, p.106).

3.2.3 A argumentao jurdica, interpretao e autoridade

Para Raz um momento decisivo do direto se d quando parmetros jurdicos


passam a existir como tal, ou seja, so positivados de acordo com as normas do
processo legislativo do ordenamento. Antes disso, o debate que os originou, em
qualquer nvel (executivo, legislativo ou judicirio), no passa de um conjunto de
intenes de influenciar o contedo do direito, sendo que aps o momento da
96

positivao, as razes que compem o argumento no interferem mais na sua


condio de norma, mas ainda importam na sua identificao (RAZ, 2009-a, p.109).

Isso porque, embora o debate deva legitimar o direito pelo procedimento


deliberativo da norma a ser futuramente positivada, sua validade garantida
unicamente pelo pertencimento ao ordenamento como parte constituinte. A
efetividade est, no entanto, ligada s razes, especialmente morais, que do e
continuaro dando fora moral para uma contnua adeso autoridade. A partir
desse ponto, pode-se notar na teoria raziana uma separao entre o processo
legislativo (deliberativo externo) que produz a norma no mbito da validade e aquele
que ocorre entre razes dentro do mbito individual sobre a legitimao da
autoridade (deliberativo interno), abrangendo, por sua vez, a efetividade vinculada a
cada agente autnomo.

Como dito acima, aps o reconhecimento da reivindicao de autoridade


(condio de poder) de certa instituio e consequente legitimao da mesma como
autoridade (possuidor do poder), aqueles que o fazem passam a ter uma obrigao
moral, no de simplesmente obedecer ao direito, mas de considerar as normas
positivadas como razes de natureza especial sem necessidade de reiterada
justificao baseada nos motivos originais da sua positivao. Nota-se, portanto, a
existncia de uma fora preponderante prima facie dessas razes sobre as a elas
contrapostas, levando substituio prvia de razes pessoais pelas autoritativas.

Obviamente, normas podem ser derrotadas no caso de razes fortes o


suficiente para tanto, bem como o indivduo pode no aceitar a reivindicao de
autoridade da instituio, tornando-a deslegitimada. Nesse sentido, a moral tem
papel fundamental, pois a efetividade, ou motivao em seguir a norma no caso
concreto, estar diretamente ligada identificao da autoridade como competente
tanto no mbito instrumental, ao cumprir objetivos que se prope, quanto no no
instrumental, ao salvaguardar valores tidos como importantes.

Assim, a partir do momento que a fora moral do direito deriva da autoridade


moral de alguma instituio que o produziu, o contedo jurdico da norma pode ser
97

identificado sem recorrer aos argumentos morais ali contidos 26. Desse modo,
necessrio estabelecer a origem da norma dentro do sistema complexo de
sobreposio de diversas autoridades, pois ela pode ter sido criada por uma
autoridade e ser executada por outra, sendo fundamental determinar quais normas
foram criadas por quem, o que, muitas vezes, envolve estabelecer quais foram os
atos da autoridade e seu significado (RAZ, 2009-a, p.114).

Nesse momento, a interpretao ganha importncia chave. A natureza


autoritativa do direito, notando-se seus enunciados como identificveis sem recorrer
moral, explica o carter interpretativo inerente ao raciocnio jurdico. Isso porque,
segundo Raz, no existe interpretao no raciocnio valorativo, pois no h a
necessidade de se encontrar nele a ligao com o trabalho realizado pelos seus
criadores e o que eles pretendiam, enquanto que ao se trabalhar com o direito, ao
contrrio, faz-se fundamental estabelecer o que foi feito pelas autoridades
produtoras da norma, bem como qual norma se aplica ao caso (RAZ, 2009-a, p.116).

Longe de apontar para uma viso originalista, Raz defende que o raciocnio
jurdico estabelece uma conexo entre o trabalho da autoridade produtora da norma
aplicvel e um processo de criao do intrprete, que modifica e suplementa a
norma com base nas suas prprias consideraes morais. Destarte, cria-se uma
continuidade entre a reproduo e a criatividade, mas, apesar disso, nenhuma teoria
geral da interpretao se faz necessria ou at mesmo possvel, diante da
complexidade e especificidade da situao concreta (RAZ, 2009-a, p.117).

Nesse sentido, a tradio desejvel para que o senso de pertencimento


a uma coletividade e a viso de mundo a partir dela possam ser a base da
associao entre indivduos e grupos inseridos na mesma sociedade. Do mesmo
modo, a inovao importante para estabelecer a individualidade como marco de
mudanas e evoluo, fazendo com que certa ideia parta do singular at atingir um
nvel plural. A interpretao, nesse sentido, une ambas as premissas de modo que
impossvel a existncia de uma teoria moral generalizada ou de verdades morais
que sirvam para todas as situaes concretas e contextos diversos, tornando seu
papel como fuso do passado e do futuro ainda mais destacado.

26
Talvez esse seja o ponto central do positivismo exclusivo de Joseph Raz (RAZ, 1996, p.209).
98

A legislao teria uma gradao dentro do sistema jurdico, dependendo da


estrutura divisora de tarefas estabelecida pelo texto constitucional e sendo uma
tarefa cooperativa exercida por legisladores e intrpretes autoritativamente
habilitados para a funo. Desse modo, quando convenes jurdicas so ambguas,
incertas e no definidas, existem lacunas a serem preenchidas e cujo significado no
ordenamento depende da resoluo de ambiguidades e incertezas, dando a esse
processo um efeito de produo legislativa (RAZ, 2009-a, p.123).

Fica claro, portanto, que normas so tambm produtos da criao e


recriao daqueles com autoridade para tanto, sendo que sua validade no se
baseia unicamente na autoridade originalmente possuda por algumas instituies,
mas em um processo contnuo de legitimao que as torna vinculantes para os
sujeitos que aceitam a autoridade. So, assim, assimiladas no ordenamento por
meio de um intrprete autorizado para essa tarefa. Essa ideia particularmente forte
a partir do momento em que o direito estabelecido, ou seja, torna-se incorporado
por prticas e formas de pensar das pessoas e organizaes em uma comunidade.

Destarte, o poder constituinte originrio seria, por exemplo, um ponto de


partida de um processo de contnua legitimao, mas no um limitador absoluto de
para onde o ordenamento no poderia mais evoluir. Isso porque, embora seja a
constituio estabelecedora de diretrizes interpretativas a serem utilizadas no
ordenamento em questo, o direito que serve como garantidor das prticas
comuns que precisam ser atualizadas com o passar do tempo. Logo, no surpresa
a separao dessas da sua fonte original, tanto no mbito de uma deciso legislativa
formadora quanto de uma deciso judicial paradigmtica criadora de precedentes.

No captulo seguinte tratar-se- com maior preciso a questo do alcance do


poder constituinte originrio, mas antes se necessita aprimorar a importncia e o real
alcance que a cooperao tem na partilha de competncias e distribuio da
autoridade entre instituies. Nesse sentido, o fato de a intepretao ser
prerrogativa das cortes poderia parecer uma limitao do poder de legislar daqueles
que tem essa funo, mas a escolha do mtodo de interpretao, definido pelos
produtores e aplicadores da constituio, que vai servir como ferramenta da diviso
de poderes dentro de um Estado democrtico de direito.
99

3.3 O USO DO ARGUMENTO DE AUTORIDADE COMO MECANISMO DE


LEGITIMAO DE DECISES JUDICIAIS
3.3.1 A legitimao da autoridade e coordenao

Scott Shapiro alega que Joseph Raz defensor do Modelo da Mediao,


segundo o qual a autoridade deve mediar razes de modo que substitua as razes
individuais pelas suas, legitimando-se pela eficincia de suas decises. Em sentido
contrrio, defende o Modelo de Arbitragem, cujo fundamento da autoridade legtima
est na sua capacidade de arbitrar disputas, buscando se legitimar pelo processo
democrtico, cuja funo servir aos cidados por meio da emisso de diretivas
moralmente adequadas e propcias para alcanar o bem comum. Submete-se,
portanto, legitimao pelo procedimento, na qual o processo democrtico define o
que deve ser o autoritativo e permite a restrio do eu futuro baseada em uma
obrigao de natureza moral entre cidados e autoridade (SHAPIRO, 2002, p. 440).

Para ele existem trs distines entre os conceitos de mediao e


arbitragem, uma vez que elas diferem 1) quanto funo principal atribuda
autoridade em cada uma delas, sendo que a primeira trata de conflito entre pessoas
e razes enquanto a segunda, entre grupos conflitantes; 2) quanto ao
relacionamento estabelecido entre funes da autoridade e sua legitimao, sendo
que na primeira a relao entre ambas seria direta, enquanto na segunda indireta; e
3) quanto aos nveis definitivos de legitimao, sendo que na primeira as
autoridades so legitimadas por razes dependentes e na segunda, independentes.
Nesse sentido, na mediadora a obedincia por si s teria um valor instrumental
enquanto que na arbitragem, no haveria benefcio das partes com a obedincia,
mas essa seria um preo moral que deveria ser pago com o intuito de assegurar a
conformidade alheia e promover a coordenao (SHAPIRO, 2002, p. 441).

Nesse sentido, embora a autoridade como mediadora seja uma evoluo da


noo tradicional arbitral, ela seria menos plausvel do que defende Raz, pois a sua
opo instrumental implcita ignoraria o valor intrnseco da democracia ao
desconsiderar que ela no seria normalmente avaliada por rendimento, mas sim
pela participao na sua construo e apoio na sua manuteno (SHAPIRO, 2002,
p. 80). Assim, do mesmo modo que o modelo platnico rejeitado por se basear na
excelncia do rei filsofo, a autoridade mediadora demonstra ser inferior
100

autoridade arbitral, pois s essa conseguiria acomodar a importncia da legitimao


via democracia.

Desse modo, governos eleitos democraticamente e normas que obedecem


ao devido processo legal seriam fruto de um acordo de diviso de poder gerando a
obrigao moral de seguir a autoridade, em certas condies e no contexto
democrtico. A desobedincia acarretaria no s uma violao da legalidade, mas
um desrespeito unilateral e irracional de termos e diretrizes de cooperao
previamente fixadas, sendo preciso considerar que a cooperao social, em termos
prticos, no seria possvel sem a disponibilidade de procedimentos de resoluo de
conflitos (SHAPIRO, 2002, p. 445).

Como passo seguinte, Shapiro defende a pretenso de que instituies


democrticas seriam dotadas de poder concedido por cidados para que a
autoridade seja capaz de planejar o futuro da sociedade. Tanto a participao
democrtica direta como a indireta garantiriam a moldagem de planos, nos quais a
liberdade de discurso teria a funo de influenciar a estruturao social e a escolha
de metas. (SHAPIRO, 2002, p. 445). Nesse contexto, o processo democrtico seria
tido como justo por dividir o poder de uma maneira equnime, seja na possibilidade
de participao poltica ou na igualdade de oportunidades de expressar opinies e
tentar convencer ao outro.

Por fim, ele conclui que violar a vontade democrtica, ao menos em certas
circunstncias, significa uma avocao desarrazoada de poder, negando maioria
1) o resultado que eles originalmente buscaram, 2) o controle sobre suas prprias
vidas e 3) o respeito devido como iguais participantes em um acordo justo de diviso
de poderes. Assim, a submisso autoridade, ao invs de levar a uma violao da
autonomia, demonstra respeito por ela, tida por Shapiro como o controle de sua
prpria vida, j que a deferncia a uma autoridade eleita democraticamente
demonstra respeito pelo outro e por suas escolhas.

A esse tipo de raciocnio, Raz denomina como argumento da cooperao,


segundo o qual a funo do direito facilitar a cooperao social e essa cooperao
poderia ser alcanada por meio da conformidade com a ideia de desnecessidade de
recorrer ao contedo moral para identificar o direito. Isso porque certas normas
101

emanadas pela autoridade adequada estabeleceriam como a cooperao se


desenrola e a substituio prvia motivaria cada cidado a fazer sua parte para a
execuo do plano previamente elaborado (RAZ, 2009-a, p.382).

Entretanto, Raz em um debate sobre a questo travado com Postema,


afirma categoricamente que a busca pela cooperao, apesar de muitas vezes
desejvel, no uma funo necessria do direito ou mesmo exclusiva dele, pois
embora o direito tenha um importante papel de assegurar diversas formas de
cooperao social, ele no consegue ser a premissa explicadora das ideias de
autonomia e substituio prvia. A sua correo, portanto, no pode ser um
argumento para explicar essas duas teorias, mas viria da aceitao de ambas,
fazendo com que a coordenao no possa ser vista como inerente ao direito, mas
apenas decorrente de caractersticas dele (RAZ, 2009-a, p.383).

Assim, quando um indivduo aceita a reivindicao de autoridade da


instituio reivindicante, ele passa a estar moralmente vinculado, mesmo que esse
vnculo possa ser rompido no caso concreto. Tem-se a um nexo moral entre ambos,
surgido no momento da adeso autoridade e no no momento da produo do
direito. Parte do problema apresentado por Postema no estaria, entretanto,
resolvido j que a motivao para obedecer norma pode no se relacionar com a
legitimao da autoridade pelo indivduo, no havendo uma dependncia necessria
entre coordenao pr-existente e razes autoritativas substitutas das individuais.

Em relao ideia de a identificao do direito relacionar-se com a


cooperao, Raz defende que o fato de o contedo da norma poder ser identificado
sem o recurso a argumentos morais, mesmo que esteja ela impregnada de moral,
inerente ao direito e que essa mesma identificao possa remeter a alguma busca
por cooperao, mas que haveria um exagero em atribuir ao direito um papel
coordenador necessrio. Isso porque, s vezes, pode ser que somente a
cooperao torne possvel algum valor bem visto naquela sociedade ou que a
materializao desse valor ajude a legitimar a autoridade que o executa, mas essa
relao se relaciona mais com a importncia do valor social que com a cooperao.

A tese das fontes, ou seja, a capacidade de determinar o contedo da norma


com base em consideraes no valorativas acerca dos fatos sociais e razes que
102

levaram validao de suas fontes verdadeira e o direito torna-se moralmente


vinculante quando, e somente quando, assegure o valor, bem como outros valores
tambm desejados, de uma forma melhor do que sem a cooperao e atuao no
sentido de seu alcance. A coordenao perde, portanto, o sentido quando o bem
atingido sem uma atuao motivada pela sua efetivao (RAZ, 2009-a, p.387).

Destarte, Raz conclui que a ideia de cooperao no poderia ser entendida


como funo ltima do direito devido ao fato de toda razo de natureza jurdica e do
prprio raciocnio jurdico no terem fora sem serem moralmente justificveis.
Nesse sentido, a coordenao s tem sentido ao se justificar em razes
instrumentais ou no instrumentais presentes na moralidade daquela comunidade,
que, exatamente por existirem, vo motivar a coordenao. Para Raz no haveria
um objetivo central no direito, mas apenas objetivos especficos, variveis e
fundamentveis, contidos nas prticas da coletividade (RAZ, 2009-a, p.374).

3.3.2 Legitimao e desacordo


Jeremy Waldron, em sentido oposto, discorda de Raz quanto ao papel do
direito como resultado de decises majoritrias, apesar de ambos verem a
necessidade de um critrio para a identificao de qualquer norma como parte do
ordenamento buscando sua aplicao na resoluo de conflitos. O modelo de
identificao de Waldron diferente do de Raz por se basear na fora do
procedimento deliberativo realizado por uma assembleia de representantes que
debatem a respeito de determinada temtica e no somente na fora autoritativa
resultante da norma positivada (WALDRON, 1999, p.99).

Destarte, a viso waldroniana remete no s ao apoio da maioria a


determinada causa com base na argumentao, mas ao prprio processo de adeso
que afeta a legitimidade da norma a partir da sua validao. Dessa maneira,
qualquer membro do grupo pode identificar o direito como resultante da deciso
majoritria, seja ele favorvel ou no ao contedo da norma. Mesmo que esse
mecanismo de identificao seja considerado tcnico por alguns, Waldron v nele
um mtodo moralmente respeitvel de um modo que outras convenes e decises
tcnicas no conseguem ser (WALDRON, 1999, p.108).
103

Nesse sentido, embora se pense uma deciso da maioria como um princpio


impessoal que no respeita a individualidade, Waldron defende a considerao dos
indivduos pelas decises, de duas formas: 1) ao no estabelecer o consenso como
necessrio para a formao da norma, permitindo-se que cada um apresente suas
razes e tente argumentar em sua defesa e 2) ao produzir o direito por meio de um
processo legislativo previamente acordado, abraando-se um princpio de respeito
para cada participante do processo que ao final escolher o que ser seguido por
todos, mesmo em caso de desacordo (WALDRON, 1999, p.108).

Destarte, responde-se a um suposto sentimento de descrena entre


cidados que no teriam sua opinio considerada diante de milhes de pessoas
envolvidas, especialmente considerando as falhas da democracia representativa.
Afirma-se, tambm, que essa sensao pode ser real, mas a representao
apenas uma forma de respeitar cidados e por meio de procedimentos deliberativos
possvel encontrar mecanismos produtores de resultados eficientes.

Essa importncia dada ao procedimento se deve rejeio por Waldron,


assim como por Raz, de uma noo de verdade previamente estabelecida, devendo
essa ser substituda pela viso de verdade construda procedimentalmente pautada
pelo dever de respeito ao desacordo, diante de um consenso impossvel em
diversas situaes. Respeito, nesse sentido, envolve a forma como se trata a crena
alheia sobre o que seria justo em circunstncias onde nenhuma posio poltica
autoverificvel e o debate vai determinar qual crena suscetvel controvrsia se
tornar o caminho a ser percorrido (WALDRON, 1999, p.111).

Remetendo a Rawls, o desacordo deve-se ao fato de muitas das decises


serem tomadas com base em questes e condies nas quais no esperado que
pessoas conscientes, e com total discernimento, cheguem a alguma concluso
(RAWLS, 1993, p.56). Partindo-se da ideia de que a vida humana envolve valores
mltiplos, natural que haja um desacordo sobre quais devem prevalecer sobre os
demais, especialmente em sociedades que abrigam contextos diversos e nas quais
a noo de mundo varia imensamente. Diante disso, Waldron defende o respeito ao
desacordo como base dos procedimentos deliberativos (WALDRON, 1999, p.112).
104

Isso s seria possvel se a deciso do problema fosse vista de modo


diverso da escolha aleatria ou entrega da deliberao a um indivduo segundo o
modelo hobbesiano, no qual a autoridade suprema pode fazer o que bem entender.
A viso majoritria seria fundada pela associao entre (1) escolha da maioria de
participantes do debate poltico de quais valores seriam positivados e (2) respeito
pelos indivduos e suas opinies pessoais. Desse modo, o prprio procedimento de
escolha legitima a fora da deciso final e no haveria, portanto, aleatoriedade na
escolha das diretrizes polticas e nem muito menos uma carta em branco para a
autoridade implement-las da forma que bem entendesse.

O processo de escolha majoritria daria igual peso viso de cada pessoa,


escolhendo-se uma dessas opinies para ser a do grupo. Isso remeteria, segundo
Waldron, a uma tentativa de dar a cada um o maior peso possvel no procedimento,
assim como uma compatibilidade com a opinio de todos os demais. No somente a
viso individual pode ser, portanto, minimamente decisiva, mas esse mtodo dota-a
de um poder de deciso mximo que s poderia se restringido pela deciso igual
dos demais participantes. Nesse sentido, a deciso majoritria coloca a si mesma
como um mtodo justo de deciso (WALDRON, 1999, p.114).

A preponderncia da deciso majoritria s possvel devido ao surgimento


de uma obrigao moral por parte da minoria de se submeter deciso advinda da
maioria, sendo essa uma demonstrao de respeito e de justia. Todavia, o
argumento s ganhar fora medida que consiga convencer aqueles envolvidos e
vena a disputa com os demais, muito embora os procedimentos que levem a essa
vitria possam variar significativamente em cada caso. O nus argumentativo,
portanto, deve ser do indivduo, mas o ordenamento deve garantir as condies
necessrias para que os argumentos possam se opor do modo mais justo possvel.

Nesse mbito, Waldron afirma que apesar de a legislao parecer muitas


vezes construda de forma arbitrria devido possibilidade de um mero voto, por
pouca ou nenhuma razo aparente, alterar a vida e os interesses de milhes, o
processo de formao das maiorias no meramente tcnico e estatstico, mas
comprometido com a realidade e materializado nas mais diversas condies
polticas, o que torna a deciso majoritria ainda mais relevante diante de
desacordos infindveis que prejudicam a todos (WALDRON, 1999, p.117).
105

A autoridade da legislao, entretanto, no poderia ser explicada apenas na


deciso majoritria, mas estaria tambm vinculada ao senso de urgncia moral e
importncia que dada soluo de certos problemas; ou seja, Waldron defende a
existncia de uma vinculao moral entre as dificuldades e a necessidade que as
sociedades tm de resolv-las como formas de legitimao da autoridade da
deciso positivada. Pode-se exemplificar a questo dizendo que um problema
gravssimo que precisa urgentemente de soluo cria, na sua prpria existncia, a
autoridade moral para que a deciso majoritria o resolva, dentro das circunstncias
da poltica especficas e do nvel de desacordo existente27 (WALDRON, 1999,
p.118).

Ao longo desse trecho, explicou-se porque a posio de Waldron sobre a


autoridade e a deciso baseada fora da maioria. A partir daqui, todavia, far-se- o
contraponto dessas ideias com o intuito de mostrar que a viso de Raz sobre o tema
no nega a legitimao pelo procedimento, seja ele legislativo ou judicial, mas
amplia essa viso de forma construtivista, encampando a autoridade, e sua
consequente remisso pelo argumento de autoridade. Desse modo, afirma-se que
ambas esto baseadas na justificao independente do contedo associada
legitimao individual contnua do direito, sempre tendo em vista tratar-se de um
contexto de razo prtica.

3.3.3 Razo prtica, legitimao e fortalecimento das instituies

Ao longo de seu argumento, Waldron defende a existncia de uma


obrigao moral dos vencidos em tomar como suas as razes dos vencedores. A
partir da defende que o procedimento de deciso majoritria legitima o ponto de
vista vencedor em detrimento do vencido, sendo essa a melhor maneira de superar
a divergncia e respeitar o desacordo contido na prerrogativa de que todos merecem
igual considerao para com a opinio pessoal. Nesse mbito, no se discorda da
importncia da legitimao via procedimento, mas acredita-se que a questo muito

27
Como a discusso de Rawls sobre as circunstncias da justia, onde as condies de escassez moderada
e altrusmo limitado fazem da justia uma virtude e necessidade, as circunstncias da poltica podem ser
consideradas (1) a necessidade de um pano de fundo comum ou deciso compartilhada sobre algum
assunto e (2) um desacordo sobre que ao deve ser tomada.
106

mais ampla e que existem formas mais adequadas para garantir a autonomia
individual do que basear eficincia da norma em obrigaes morais generalizadas.

Para isso a teoria aqui defendida se baseia na separao entre os


momentos da produo normativa, que afeta a validade, e o momento da adeso
autoridade, e por consequncia norma emanada dela, que afeta sua eficcia.
Embora separados, ambos se relacionam, de modo que a relao entre validade e
eficcia de mtua dependncia, diante do direito positivado reivindicando
autoridade. Para Raz, a validade nada mais do que uma busca por eficcia em
que normas superiores pautam a forma pela qual a legitimao se transforma em
diviso de poder dentro da hierarquia estatal, derivando essa noo, em parte, da
forte influncia kelseniana na sua obra (RAZ, 2009-b, p.298).

Nesse sentido, a produo do direito se d de forma coletiva, mesmo em


caso de decises judiciais individuais, enquanto a adeso ao direito ocorre
individualmente, mesmo que os efeitos produzidos tenham consequncias coletivas.
A moralidade, portanto, utilizada de modo diverso em cada uma das situaes. Na
primeira, pauta a produo normativa e transmitida para seu contedo, mesmo
que pela natureza justificatria independente no prenda seus aplicadores e
intrpretes. Na segunda, por sua vez, a moral define a adeso autoridade, e sua
consequente legitimao, embora razes instrumentais tambm possam afet-la.

Ademais, a legitimao pelo procedimento em Raz tem um carter muito


mais amplo do que em outros autores, pois existem dois tipos de legitimao
ocorrendo simultaneamente. O primeiro tem natureza interna aos participantes do
procedimento e ocorre no momento da produo da norma, seja ela efetuada no
legislativo, executivo ou judicirio, e se assemelha com a ideia defendida por
Waldron, at pela influncia liberal compartilhada por ambos. A segunda, porm,
uma legitimao diferenciada, sendo externa aos participantes do procedimento e
advindo da reinvindicao de autoridade inerente ao direito, tendo um carter geral
na coletividade que alvo da reinvindicao de autoridade baseada em sua prpria
moralidade.

No se deve esquecer, todavia, que em ambos os casos, a legitimidade


pode no ser obtida, seja por falhas no procedimento em sentido formal ou material
107

no primeiro tipo, seja por inadequaes moralidade dominante ou por razes


instrumentais muito fortes no segundo. Existe, contudo, uma tendncia permanente
pela busca contnua por legitimao em ambos, haja vista a sua condio
complementar. Aqui, a argumentao funciona como mecanismo de comunicao e
propagao de razes, sendo que no h legitimao que no passe por algum tipo
de argumentao, notadamente a jurdica em estados democrticos de direito.

No caso da tentativa de legitimao dirigida a toda sociedade feita por meio


da reivindicao de autoridade inerente ao direito e executada por meio de decises
judiciais, leis ou atos administrativos, o intuito atingir cada pessoa individualmente,
de modo que a instituio em questo passe a ser legitimada e vista como
autoridade. Como j dito, ao mesmo tempo em que busca fazer o indivduo abrir
mo de suas prprias razes em detrimento das emitidas pela autoridade, ela emite
novas razes para os que j a aceitaram retenham reforados os vnculos
associativos legitimadores iniciais. Assim, atrai outros para tambm aceitarem seu
papel como autoridade, produzindo novos laos de mesma natureza.

Antes de prosseguir, todavia, faz-se necessrio destacar aqui a diferena


entre ter autoridade, ser autoridade e receber autoridade. O termo serve para
designar 1) o poder recebido no momento da legitimao, 2) a pessoa ou instituio
que possui o poder e 3) aquele que no o possui, mas recebe ordens para
materializ-lo em nome de outrem.

Como j afirmado, a reivindicao de autoridade prtica feita pelo direito


por meio de instituies (tribunal, parlamento ou administrao pblica), mas seu
poder implementado, na maioria das vezes, por pessoas que ocupam cargos
dentro da administrao pblica (juiz) e recebida por seus subordinados que
excutam ordens (servidores), dentro de uma hierarquia funcional prevista no
ordenamento. Todavia, em muitas sociedades a figura do indivduo, da instituio e
do poder se misturam, demonstrando uma no separao completa entre as formas
tradicional, carismtica e burocrtica traadas por Weber (WEBER, 1992) muito
embora aqui se defenda que a autoridade una e reivindicada pelo Estado.

Pode-se, portanto, afirmar que a reivindicao de autoridade dirigida para


a coletividade, apesar de existirem normas dirigidas a grupos ou pessoas
108

especficas, e busca atingir cada indivduo isoladamente. Entretanto, somente a


soma das legitimaes individuais ser capaz de legitimar a instituio de modo
amplo, efetivando a sua pretenso de ser obedecida, ou ao menos tentando faz-lo.
Aqui a diferenciao entre autoridade de facto (eficiente em impor sua vontade) e
autoridade de juris (legitimada para tanto) faz-se fundamental, pois ao mesmo tempo
em que todo direito reivindica autoridade legtima, prescinde de uma capacidade
mnima de impor sua vontade para ser vista como legitimada e satisfazer
necessidade que toda reivindicao feita possa ter em ser cumprida por parte
daqueles que afirmam serem merecedores de legitimao (RAZ, 1996, p.215).

Pode parecer que se adota aqui uma postura por demais relativista e
individualista na teoria do direito. Entretanto, busca-se a todo o momento contrapor
essas tendncias a aspectos objetivistas e paroquialistas, pois, apesar de existirem
conceitos e prticas especficas em cada coletividade, existem tambm aqueles que
tm natureza universal acessvel a todos, mesmo que no tenham sido originadas
endogenamente. Ademais, conceitos criados em determinada coletividade no so
exclusivos a elas e podem ser universalizados (RAZ, 1996, p. 205). Argumentos
instrumentais entram nessa situao, pois a legitimao, por exemplo, de uma
autoridade que consegue cumprir os objetivos entendidos pela coletividade qual
est vinculada como adequados e moralmente justos (quaisquer que sejam eles),
tem valor em si mesma.

Nesse sentido, Raz afirma que a justificao de determinada conduta, ideia


basilar da legitimao da autoridade, pode variar em cada contexto cultural, mas que
apresenta caractersticas universais ou universalizveis que no podem ser
desconsideradas (RAZ, 1996, p. 206). A partir da, a tese da Concepo de Servio
da autoridade (Service Conception thesis) comea a fazer mais sentido e parecer
menos contraditria, j que argumentos instrumentais, teis independentemente do
contexto, poderiam se compatibilizar com argumentos no instrumentais, que tem
um valor maior ou menor dependendo da coletividade em questo.

Assim, a argumentao ganha notvel importncia, notadamente a


argumentao jurdica nos casos em que o sistema jurdico for o locus onde o
debate praticado. Deve-se a isso a capacidade de traar padres de acesso a
razes diversas a serem compatibilizadas (ou no), dependendo do modo como so
109

executados e dos limites que foram previamente impostos, uma vez que no existem
para o operador do direito, na execuo de seu trabalho, verdades ou mentiras, mas
sim, teses fortes ou fracas, sustentveis ou no, razoveis ou desarrazoadas.

Por se encontrar no mbito da razo prtica, o direito uma instituio que


busca justamente construir parmetros cada vez mais racionais de avaliao das
decises judiciais, criando condies de justificabilidade que transcendam o texto
positivado e as prticas reiteradas que se formam em torno dele, sem, no entanto,
apagar os vnculos com o passado e esquecer suas conquistas. Acredita-se, por fim,
que possvel o uso do argumento de autoridade de modo racional e baseado na
hierarquia autoritativamente desenhada pela distribuio de poder prevista em
normas superiores, bem como no papel central das regras ltimas de
reconhecimento que se localizam externamente, mas determinam como novas
prticas so recepcionadas.

CONCLUSES PARCIAIS 3:

No presente captulo foi possvel concluir que o argumento de autoridade


tem aspectos epistmicos, lgico-semnticos e metafsicos atuantes em paralelo e
garantidores da fora argumentativa. Todavia, a fundamentao da autoridade faz
necessrio o uso de mecanismos referenciais internos ao prprio direito, de modo
que a autoridade jurdica eminentemente prtica, s se aplicando a epistemologia,
a lgica e a metafisica na medida em que o ordenamento assim permita 28.

Nesse sentido, a ideia de justificao independente de contedo ganha


destaque, pois ao romper com a transitividade lgica, ele faz a norma fundar-se na
condio de pertencimento ao ordenamento em que est inserida e no em razes
externas que agiram na sua positivao. Destarte, nota-se a existncia da
capacidade de se definir o direito sem recorrer a consideraes morais, mesmo
aquelas que lhe do eficcia, bastando uma remisso dependncia do normativo
em relao ao valorativo, no caso, a legitimao do direito pela moral externa com a
qual o indivduo se identifica ao deliberar se legitima a autoridade que a ele se dirige.

28
No se nega aqui a importncia de conhecimentos cientficos, regras semnticas e crenas extrajurdicas,
defendendo que elas precisariam do direito para existir no campo do ser. Entretanto, em um campo de
dever-ser especfico, o ordenamento jurdico, elas necessitariam da positivao para produzir efeitos
internos.
110

Essa relao entre direito e moral demonstrvel pela natureza


reivindicatria de autoridade inerente a qualquer conjunto normativo. Para tanto,
pressupe-se a existncia de um processo de legitimao contnuo, no qual o
argumento de autoridade tem papel de destaque, uma vez que por meio dele que
se faz remisso a autoridade e a hierarquia autoritativa entre diversas autoridades.

Nesse sentido, a remisso deve obedecer a regras de distribuio de


competncias e poderes, pois o direito um sistema normativo institucional de
normas identificveis pela origem capaz de vincular certas instncias jurdicas dentro
das instituies estatais com base em regras de segunda ordem que as identificam e
as aplicam. Todavia, somente a moralidade externa da comunidade, seja em
aspectos instrumentais ou no instrumentais, capaz de produzir eficcia pela
legitimao.

Alm disso, concluiu-se que a ideia de cooperao no pode ser entendida


como funo ltima do direito, pois razes de natureza jurdica e o prprio raciocnio
jurdico no tm fora sem serem moralmente justificveis. A coordenao s tem
sentido ao se justificar em razes instrumentais ou no instrumentais presentes na
moralidade daquela comunidade, que, exatamente por existirem, vo motivar a
coordenao. De forma muito semelhante, Shapiro defende que a funo bsica ou
o propsito moral (Moral Aim) do direito apenas permitir a coordenao, uma vez
que o prprio uso da fora coercitiva s tem sentido desde que inserido em um
contexto de planejamento social que busque a coordenao social como meta
29
(SHAPIRO, 2011, p. 175) . No a importncia da norma, desse modo, nem seu
contedo, os motivos que fazem com que ela seja autoritativa, mas sim sua posio
dentro da comunidade poltica na qual est inserida e que parcialmente constitui.

29
A primeira coisa a se notar sobre a Teoria do Planejamento de Shapiro que ela pode estar mais prxima
do positivismo normativo e, portanto, da tradio do jusnaturalismo, do que ela pretende. Como vimos acima,
a tese da proposio moral (moral aim thesis) o aspecto central da viso de Shapiro da natureza dos
sistemas jurdicos. O objetivo fundamental de todo o sistema legal seria corrigir as deficincias morais das
circunstncias da juridicidade. No entanto, muito implausvel defender que, a menos que se esteja
defendendo uma posio de direito natural, que a tese da proposio moral (moral aim thesis) seja
simplesmente um trusmo ou uma verdade metafsica, que faz parte da essncia de todo o sistema
jurdico. Se a tese da proposio moral (moral aim thesis) busca resistir, no porque seja um dogma
filosfico que simplesmente uma parte da imutvel natureza do direito e que tenha de ser meramente
reconhecida por juristas. No algo que simplesmente est l fora a ser encontrada por nossa percepo
sensorial. Pelo contrrio, a tese da proposio moral (moral aim thesis) em si mesma o resultado de uma
escolha poltica do terico jurdico quando ela constri a sua prpria teoria interpretativa do direito
(BUSTAMANTE, 2012, p.504).
111

Tambm se destacou nesse captulo que a natureza autoritativa do direito


explica o carter interpretativo inerente ao raciocnio jurdico, j que ele, ao contrrio
do raciocnio moral, no qual no existe a necessidade de remisso origem das
normas, faz fundamental estabelecer o que foi feito pelas autoridades produtoras do
ordenamento, bem como definir qual norma se aplica ao caso concreto. A
interpretao, dessa maneira, serve para estabelecer a unidade entre passado e
futuro dentro do sistema jurdico.

Conclui-se, por fim, que a noo de legitimao pelo procedimento dever ser
encarada de forma muito ampla, pois se acredita na existncia de dois tipos de
legitimao ocorrendo simultaneamente. Ao primeiro atribui-se natureza interna, ou
seja, relacionado aos participantes do processo produtor da norma e sua atuao no
momento da produo normativa. segunda, por sua vez, apontou-se um carter
externo, ou seja, relacionada com a reivindicao de autoridade direcionada a todos
os membros do grupo e baseada em vnculos associativos advindos da moral.

Nesse sentido, por se encontrar no mbito da razo prtica, o direito tem um


carter institucional que busca justamente construir parmetros cada vez mais
racionais de avaliao das decises judiciais, criando padres de justificao da
autoridade que ao mesmo tempo respeitam a hierarquia autoritativa positivada no
ordenamento e reforam os vnculos morais que alimentam a legitimao. Acredita-
se, desse modo, que possvel o uso do argumento de autoridade de modo racional
e baseado na hierarquia autoritativamente desenhada pela distribuio de poder
prevista em normas superiores, bem como capaz de remeter s autoridades
superiores sem violar as ideias de justificao independente do contedo e no
confuso entre o mbito do direito e da moral.
112

CAPTULO 4 - AUTORIDADE DA CONSTITUIO, INTERPRETAO


E O PAPEL DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

O presente captulo aponta as peculiaridades da noo de autoridade nos


sistemas de civil law, especialmente o brasileiro, destacando a inter-relao entre a
noo de autoridade, foco central dos captulos anteriores, e sua reivindicao pelo
tribunal superior. Essa vinculao baseia-se tanto na forma como se encara a ideia
de autoridade, tendo-a como alcanada ou construda, quanto no papel do uso do
mtico na legitimao do poder. Assim, ser possvel destacar alguns erros e acertos
no emprego do argumento de autoridade pela jurisprudncia do STF.

Primeiramente, apontar-se- como a tradio de separao e unificao dos


conceitos romanos de auctoritas e potestas pode influenciar o uso da autoridade nos
sistemas jurdicos do civil law. Isso porque se defende aqui que o modelo de
surgimento e transmisso de autoridade tem uma longa trajetria at ser
transplantado para os atuais conjuntos normativos piramidais regidos por uma carta
constitucional. Esses, todavia, continuam sendo baseados na teoria clssica do
poder constituinte originrio formulada por Sieys, que, por sua vez, permanece
regendo o modo como as cortes constitucionais vm o prprio poder e autoridade.

Em um segundo momento, apontar-se- o processo de superao do


modelo clssico de transmisso de autoridade baseado no poder constituinte
originrio com aspectos metafsicos. Isso se inicia na luta em prol da desmistificao
da autoridade efetuada por autores como Hans Kelsen, passa pelo estabelecimento
das noes de regra ltima de reconhecimento e ponto de vista interno de Herbert
Hart e estende-se nas recentes contribuies de Bruce Ackerman e outros autores,
almejando uma maior compatibilizao entre a participao poltica democrtica e a
transmisso de autoridade em uma perspectiva mais construtivista que originalista.

Por fim, retomar-se- a obra de Joseph Raz, ressaltando a sua ideia de


legitimao pela prxis como forma mais adequada de produzir a aceitao da
autoridade reivindicada por determinada instituio em um sistema poltico-jurdico.
Nesse momento, o trabalho desse autor ser usada como parmetro para apontar
erros e acertos no uso do argumento de autoridade pelo STF, almejando-se a
abordagem mais racional possvel.
113

4.1 O MODELO CLSSICO DE AUTORIDADE CONSTITUCIONAL

Antes de entender o modelo clssico, no qual a autoridade da constituio


surge a partir do poder constituinte originrio e transmitida para todo o
ordenamento, em um sentido de justificao da prpria condio de fonte da
autoridade que transmite seu poder para tudo que dali se origina, faz-se fundamental
uma remisso aos conceitos de auctoritas e potestas. De acordo com o direito
romano, o primeiro refere-se capacidade de criar normas com base na tradio,
que no caso do Senado remetia fundao de Roma e tinha carter religioso. O
segundo, por sua vez, relacionava-se com a capacidade dos magistrados de dizer o
direito, tendo fundamento no poder reconhecido pelo estado e pelo povo, possuindo
um carter jurdico ligado s instituies do direito romano.

O poder do termo auctoritas, todavia, no remete pessoa ou instituio que


o possua, mas a uma ligao com a divindade, expressa na noo de numen,
traduzida como esprito-guardio. Destarte, seu uso se relaciona ao verbo augere,
significando no somente deixar algo maior, como alguns entendem erroneamente,
mas associar-se a um poder criador de natureza poltico-religiosa que pe no
mundo. Ele reflete no possuidor do auctoritas o papel de um mediador das esferas
divinas e humanas, cuja infalibilidade conforma o poder jurdico origem mtica da
fundao (NASCIMENTO, 2013, p.31). Us-lo , porm, privilgio dos deuses ou
das grandes foras naturais e no dos homens, que apenas do validade ao ato,
pondo-o em concordncia com o plano divino (BENEVENISTE, 1969, p.149).

Para Giorgio Agamben, o termo auctoritas tem aplicao tanto no direito


privado quanto no pblico, sendo naquele referente, por exemplo, ao poder do titular
da famlia (pater famlias) de promover a ligao entre o ato praticado e a tradio
que o precede e autoriza, no apenas em nome prprio, mas no de toda a linha que
o antecede e da qual co-criador30. Ademais, na concepo romana privatista, o
dualismo marca a importncia do poder contido no auctoritas, j que ele torna o ato

30
No por acaso Dworkin busca na ideia gadameriana de tradio a produo de um vnculo entre passado
e presente, expresso na sua ideia de romance em cadeia. Acredito que isso se deve, em boa medida, ao
enfraquecimento, no contexto anglo-saxnico, do conceito de autoridade derivada da tradio em detrimento
da autoridade baseada na cesso de autonomia da vontade. Como visto, nesse contexto acredita-se que o
indivduo conceda parte da sua autonomia ao soberano, legitimando-o. Todavia, a ideia de tradio persiste
no common law por meio da noo de histrico de decises contnuas anteriores, conhecida como doctrine,
que legitima a deciso, mas no justifica seu aspecto poltico.
114

vlido pela sua ligao com o passado, diante da impossibilidade de uma criao a
partir do nada (ex nihilo) ou apenas da fora (AGAMBEN, 2004, p.118).

J no mbito do direito pblico romano, auctoritas designa a prerrogativa do


Senado, que tem a funo de ligar o magistrado, ou a deciso popular, ao mito da
fundao, seja por meio da ratificao das decises daqueles que tm o poder
jurdico, seja pela emisso de conselhos no vinculantes que derivam da sua
sabedoria, tambm de ordem mitolgica. Embora haja uma rejeio tentativa de
associao entre os aspectos privado e pblico do termo auctoritas e auctor no
direito romano, perceptvel que essa ligao se deve estrutura de ambos,
remetendo noo de poder que confere legitimidade (AGAMBEN, 2004, p.121).

Nesse aspecto, a auctoritas se relaciona com o potestas dos magistrados e


do povo, ao legitimar o exerccio desse ltimo, possuidor de natureza
eminentemente jurdica. Agamben, inclusive, associa a primeira possibilidade de
suspeno da ordem representada pelo segundo, criando toda uma concepo para
o estado de exceo (AGAMBEN, 2004, 123). No entrando no mrito dessa teoria,
destaca-se aqui que o poder no direito romano depende da legitimao e que sua
remisso ao metafsico e tradio foram herdadas por todos os sistemas poltico-
jurdicos ocidentais, muito embora essa noo permanea mais forte no civil law
continental do que no common law insular.

Essa dualidade, base do equilbrio de poderes no sistema romano, altera-se,


porm, com o fim da Repblica e a unio de ambas as noes, fazendo com que a
primeira incorpore a segunda. O imperador Otaviano, posteriormente, no por
acaso Augusto, busca governar baseado no somente na sua fora jurdica advinda
da condio de primeiro magistrado, mas na sua capacidade de remeter ao
conhecimento divino e divindade, legitimando seu poder na incorporao da
auctoritas. Cria-se, assim, uma fuso entre os termos, no tendo mais a auctoritas,
no sentido de conhecimento-tradio, o papel de controlar o potestas, no sentido de
poder jurdico, mas mantendo seu papel de legitimador do mesmo (AGAMBEN,
2004, 125).

A partir da, portanto, a poltica e o direito ocidentais passam a confundir


ambos os conceitos, embora ocorram vrias novas separaes e reformulaes
115

aps o fim do imprio romano e a ascenso do cristianismo. Permanece, contudo, a


constante remisso ao carter divino do conhecimento e necessidade de
aprovao metafsica da legitimao do poder, noo preponderante at a ascenso
da ideia de autoridade baseada na cesso de autonomia individual ao soberano.

Segundo Larry Scanlon, embora novamente separados, devido


impossibilidade de remisso total a um passado pago, a frmula de mescla entre
auctoritas e potestas que vai continuar pautando o modelo de legitimao do poder
durante a Idade Mdia. Surge, portanto, uma nova ligao entre a identidade do
passado e do presente, que se faz por meio da criao de uma representao de
autoridade secular legitimada pela divindade crist (SCANLON, 1994, p.50).

Nesse sentido, a antiga oposio de conceitos marca a nova relao


institucional entre Igreja Catlica e poder secular, notadamente pela teoria das duas
espadas, que prescreve, por meio de interpretao bblica, o poder secular como
subordinado ao eclesistico, exatamente pela posio privilegiada deste em relao
ao divino. Seguindo exatamente a linha alterada pela fuso do auctoritas ao potestas
na passagem da Repblica para o Imprio, o poder religioso usa do primeiro
conceito, incorporado na figura do imperador que o exerce na forma do segundo,
como apelo muito mais coletivo do que a antiga concepo de simples legitimao
pela divindade, passando a partir daquele momento a existir no mais um vnculo de
ligao legitimadora, mas sim de dependncia legitimadora (SCANLON, 1994, p.56).

O entendimento desse processo, contudo, tem sido dificultado pela ideia de


que a autoridade crist autolegitimadora, no necessitando de remisso ao
passado, exatamente pela condio divina de Cristo e pela sua orientao na
fundao da Igreja, bem como na escolha de seu lder. Todavia, a partir do ponto de
vista ideolgico, e no do constitutivo, o poder eclesistico substitui a figura do
imperador como fonte do senso coletivo de autoconscincia da sociedade, antes
romana e agora crist, passando os textos sagrados, e suas interpretaes, a pautar
a nova relao de conexo e dependncia (SCANLON, 1994, p.59).

Com o advento do Antigo Regime e a ascenso do monarca dos novos


estados-nao, o modelo de mescla entre auctoritas e potestas continua
basicamente inalterado, mas com uma gradual inverso de polos, j que embora a
116

influncia da Igreja continuasse alta at pelo menos a Reforma, a legitimao do


poder passa paulatinamente figura do monarca, que personifica a nao. As
posteriores figuras do padroado portugus, patronato real espanhol e da
subordinao eclesistica ao reino francs podem ser tidas como provas dessa nova
polarizao, legitimada naquele momento pela noo de direito divino dos reis.

Todavia, a prpria Igreja Catlica permanece reticente em relao ao


abandono da tradio que havia construdo em torno de si, sendo destacveis as
teorias de Tomz de Aquino, que condena a derrubada de cristos legitimamente
coroados, afirmando que essa uma atribuio unicamente papal, e de Francisco
Suarez, que afirma que o poder do rei no vem diretamente da divindade, mas sim
da transmisso do povo organizado em comunidades (ALVES, 1949, p. 19). Assim,
foi somente com a ascenso do protestantismo que se abandonou a noo
tradicional ligada Igreja como fonte de legitimao da autoridade, sem, no entanto,
abandonar-se o papel dado divindade.

interessante notar que o incio da mistura das noes de auctoritas e


potestas na figura unicamente do rei, deu-se com o rei James I da Inglaterra e
Esccia, defendendo a superioridade real por razes bblicas e a necessidade de um
governo centralizador e absolutista, baseada na tradio e em Deus. Todavia, foi no
contexto poltico-jurdico britnico que se iniciou o processo de transmisso da
autoridade para o parlamento e para os tribunais, culminando com uma
dessacralizao da figura real e da prerrogativa do sistema jurdico (CROFT, 2003,
p.131).

No momento posterior, quando do surgimento das revolues dos sculos


XVIII e XIX, surge o dilema de como legitimar a autoridade do Estado sem recorrer
figura monrquica, o que fez com que Emmanuel Sieys criasse a noo de poder
constituinte originrio, capaz de criar uma constituio que legitimasse todo o
ordenamento e se legitimasse a supremacia constitucional sobre ele (SOUZA NETO
e SARMENTO, 2013, p.243). Nesse sentido, tal poder inicial, incondicionado,
indivisvel e permanente, havendo uma clara referncia ao poder divino e a uma
implcita tentativa de substituir a auctoritas real (poder legitimado), justificando o
potestas (poder de fato) que j se encontrava nas mos dos revolucionrios.
117

Todavia, em um primeiro instante tal perspectiva ainda estava vinculada a


noes de direito natural, uma vez que muito embora o carter mstico ainda fosse
extremamente forte, o processo de racionalizao do direito j havia se iniciado no
sculo anterior. Mesmo no modelo norte-americano, formulado anteriormente obra
de Sieys, percebe-se uma necessidade de atos fundadores que legitimem o poder
e sejam balizados por uma carta constitucional representante do metafsico e
perpetuadora de seu legado (SOUZA NETO e SARMENTO, 2013, p.242).

Isso porque, segundo Paolo Grossi, o sculo XVIII, apesar de ser um


momento de ruptura com o passado, apresenta o surgimento de um novo problema:
a fragilidade advinda da ausncia de metafsicas religiosas. Diante disso, usa-se
novamente o mito, agora travestido de nao, para criar uma meta-realidade, que de
certo modo rompe com a historicidade, na medida em que no se atm a
particularidades histricas no interessantes e especficas, mas cria uma meta-
histria, com o objetivo de tornar absoluto aquilo que foi relativizado pelo processo
gradual de secularizao iniciado dois sculos antes (GROSSI, 2004, p.58).

Nesse sentido, o iluminismo poltico-jurdico precisa da esfera mtica devido


necessidade do absoluto como parmetro de estabilidade, haja vista que sua
ausncia ameaava a nova estrutura de sociedade civil que estava sendo construda
com o processo revolucionrio. Grossi, inclusive, defende que essas medidas criam
suportes para garantir a inalterabilidade, em visvel contradio com a ruptura e
modelagem do moderno que pregava o projeto iluminista jurdico da Europa
continental (GROSSI, 2004, p.59). Para tanto, possvel perceber, novamente, a
influncia do jusnaturalismo na construo dos mitos jurdicos.

A prpria disputa, narrada por Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza


Neto, a respeito de qual teoria sobre a titularidade do poder constituinte prepondera
demonstra bem a questo de como se construiu o modelo constitucional continental.
De um lado verifica-se a noo de titularidade pertencente ao povo, primeiramente
associado ao rei e depois o substituindo, quando no havia mais condies polticas
para continuidade da monarquia, e do outro a titularidade reservada figura da
nao. Embora possam parecer semelhantes, no primeiro existe a possibilidade de
participao mais efetiva dos indivduos que constituem a coletividade e de uma
118

maior possibilidade de aceitao da pluralidade cultural na sociedade em questo,


uma vez que o diferente tambm pode fazer parte do todo.

Na segunda, em oposio, um corpo de associados forma uma unidade


orgnica permanente que no se confunde com o conjunto de indivduos que a
compem em um determinado momento. Percebe-se, portanto, que nesse ltimo a
nacionalidade tem natureza prpria, destacando-se da populao e assumindo seu
papel de tutora e mediadora de conflitos, exigindo em contrapartida lealdade
coletividade a qual pertence (SOUZA NETO e SARMENTO, 2013, p.245-250).

Para Nelson Saldanha a relao entre a noo dual teologia-poltica e o


carter especfico do conceito ocidental moderno de constituio permanente,
sendo que as primeiras se fundiram em uma lgica nica que determina a forma
como se encara o ltimo. Apesar do processo de secularizao ter sido gradativo,
houve uma equiparao da carta constitucional a um livro sagrado, havendo
considervel resistncia ao processo de busca pela interpretao da mesma, j que
isso tira sua aura mstica e d poder de legitimao a uma esfera humana
construtivista e cada vez mais dessacralizada (SALDANHA, 2001, 672-674).

Ademais, interessante notar que houve um acoplamento, mais do que uma


tenso, entre as tendncias defensoras de um constitucionalismo liberal e de um
constitucionalismo conservador. Embora houvesse uma rejeio por parte desse
ltimo das ideias liberais, j que essas promoviam uma ruptura com instituies at
ento tidas como fundamentais, elaborou-se um conceito contemporneo de
constituio capaz de conciliar a construo de um novo comeo com a preservao
de uma tradio histrica, ligada ideia de nao, j sedimentada. Nesse sentido
passou-se de um contexto revolucionrio liberal que tinha a nao como princpio e
a ordem como razo, para um contexto ps-revolucionrio conservador que
enxergava a nao como histria e a ordem como tradio (SALDANHA, 2001, 679).

Especificamente no Brasil, segundo Nelson Saldanha, essa caracterstica


conservadora se acentuou, muito devido adoo da monarquia e de uma srie de
instituies voltadas construo de uma tradio norteada pela formao de uma
nao com base na historicidade. Seguindo seu argumento, nota-se que as demais
cartas latino-americanas, longe de serem perfeitas, foram possuidoras de vis
119

nitidamente mais liberal, sendo o conservadorismo marca notvel da trajetria


constitucional ao longo dos momentos polticos seguintes (SALDANHA, 2001, 681).

Destarte, o conservadorismo acentua a permanncia do teolgico na


medida em que fortalece uma viso de mundo voltada necessariamente para a
autoridade que se legitima no passado e no permite a construo racional do
futuro, pois no existem mecanismos que tornam possvel uma nao se libertar da
sua historicidade e de seus dogmas jurdicos. Pode-se entender, nesse sentido, a
preferncia pelo Supremo Tribunal Federal por um uso da noo de autoridade
constitucional em um sentido de respeito a diversos dogmas jurdicos produzidos em
torno da carta constitucional. A contnua negao, por parte desse tribunal, de se
analisar o mrito da constitucionalidade de normas estabelecidas pelo poder
constituinte originrio, alegando sempre a ausncia de condies de ao para
tanto, ilustra bem a questo (SOUZA NETO e SARMENTO, 2013, p.254).

Diversamente, o tribunal constitucional alemo, que embora jamais tenha


invalidado uma norma constitucional originria, admite a possibilidade terica do
31
controle em casos excepcionais de gravssimos imperativos de justia . J o
tribunal brasileiro simplesmente se nega a analisar o mrito da questo, atendo-se a
um formalismo que esconde o verdadeiro problema: um dogmatismo jurdico e um
receio de violar o mito do poder constituinte originrio. Faz-se importante ressaltar,
todavia, que tal sentimento no exclusivo desse tribunal ou de sua formao
especfica, mas compartilhado por boa parte da comunidade jurdica nacional, o que
torna a questo ainda mais complexa.

A exposio do relator Min. Moreira Alves no julgado da ADI 815/DF de


28/03/1996, apesar dos diversos anos que j se passaram, ilustra muito bem um
posicionamento que se mantm at os dias atuais:

A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando


azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras
incompatvel com o sistema de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna
"compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

31
O Tribunal Constitucional alemo, embora jamais tenha invalidado norma constitucional originria,
reconheceu a possibilidade terica de controle de decises do poder constituinte originrio, em casos
excepcionais, de gravssimas violaes a imperativos de justia. Afirmou, todavia, que essa hiptese seria
altamente implausvel no cenrio de constituies democrticas, como a germnica (SOUZA NETO e
SARMENTO, 2013, p.254).
120

Constituio (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdio
lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um
todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originrio, a fim de verificar se este tem, ou no, violado os
princpios de direito supra positivo que ele prprio havia includo no texto da
mesma Constituio.

No , entretanto, intuito deste trabalho entrar no mrito de casos concretos


ou defender uma postura contrria ao princpio da unidade da constituio, j que
inegvel a importncia de um mnimo de coerncia sistmica se se pretende possuir
uma Carta maior com eficcia plena. A partir daqui, todavia, demonstrar-se- uma
viso diferente do modelo clssico de transmisso de autoridade constitucional
inspirada no processo de desmistificao kelseniano, na ideia de regra ltima de
reconhecimento hartiana, bem como nos avanos baseados na noo de valores
juridicamente sedimentados pelas prticas dos tribunais e por debates polticos,
sendo vivel e plenamente implantvel no contexto brasileiro.

4.2 A SUPERAO DO MODELO CLSSICO DE TRANSMISSO DE


AUTORIDADE

Em sua obra, Hans Kelsen tenta estabelecer uma teoria do direito que rejeite
as proposies metafsicas, notadamente jusnaturalistas, sobre a natureza do direito
e a validade de suas normas, em prol de um carter cientfico que deve ser
assumido pelo estudioso do fenmeno jurdico. Ao estabelecer seus conceitos em
uma base formal, ele busca livrar a cincia do direito de contingncias histricas do
ordenamento, permitindo uma descrio do direito independentemente dos
contedos especficos das normas vigentes em um determinado sistema jurdico.

A partir de uma teoria intitulada pura, ele almeja garantir um conhecimento


do direito como dever-ser e excluir deste tudo que no pertena ao seu objeto.
Assim, pretende libertar o sistema dos elementos que lhe so estranhos, ao mesmo
tempo estabelecendo a diferenciao entre direito, de natureza eminentemente
normativa, e cincia do direito, de aspecto descritivo (KELSEN, 2003, p.1).

Todavia, ao contrrio do que afirmam seus detratores, a teoria no


subestima a importncia do carter emprico do direito, mas pretende fazer uma
cincia sem conotaes ideolgicas, j que a razo para fundar uma cincia pura
do direito no consiste em justificar todo o poder, mas no contrrio: despojar de toda
121

justificao cientfica a qualquer poder (CORREAS, 1989, p.28). Isso se deve ao


fato de a cincia do direito kelseniana no abdicar do contexto poltico-social em que
estava inserida, ao mesmo tempo em que no pretendia ir alm dele, como fazia o
direito natural, apenas centrando-se em seu objeto: a norma jurdica.

Ao cidado, porm, o argumento kelseniano deixa a liberdade de fazer o que


suas convices morais exigirem, ainda que o direito recomende o contrrio e o
indivduo esteja sujeito punio prevista em lei. Destarte, no se renuncia prpria
conscincia em favor da do legislador, sendo a autonomia moral um dos seus mais
importantes legados. A unidade sistmica, entretanto, est na relao entre a
validade, a eficcia e o conceito de norma fundamental. Por eficcia entende-se o
ato de vinculao da sano a certo comportamento tido como ilcito, criando dois
resultados necessrios: a obrigatoriedade de aplicao de medidas por parte de
rgos estatais competentes e a obedincia dos indivduos submetidos ordem
jurdica, que passam a evitar a sano.

J a validade da norma s atingida quando essa, alm de seguir todas as


regras estabelecidas no ordenamento, tenha sido criada em conformidade com a
norma fundamental (KELSEN, 2003, p.221), estabelecendo-se uma cadeia de
validade que sempre remete a ela. A validade objetiva da norma, contudo, no
provm de nenhum ato do plano dos fatos, mas da obrigatoriedade estabelecida
pela norma que autoriza a realizao deste ato, estando ligada, ao contrrio da
eficcia, ao plano do dever-ser e no do ser.

A essa posio pode-se denominar originalismo, uma vez que toda ordem
jurdica remete origem de um sistema normativo, no caso a norma fundamental,
cuja criao pressuposta, mas no surgida a partir da simples pressuposio
(RAZ, 2009-a, p.126). Todavia, no razovel confundir esse conceito kelseniano
com o originalismo criado em torno da Constituio norte-americana de 1787, cujo
processo de mitificao tem implicaes at os dias de hoje, j que o objetivo do
jurista austraco no era produzir um ato justificatrio da autoridade constitucional
partindo de pressupostos metafsicos, mas estabelecer um ponto de partida lgico a
partir do qual se desenvolve o ordenamento.
122

Nesse sentido, conclui-se que as normas jurdicas devem ter um mnimo de


eficcia para ser vlidas, o que evidencia a contnua relao entre esses conceitos,
sendo a sua vinculao imprescindvel para a segurana do ordenamento jurdico.
Nesse sentido, deve-se entender eficcia como condio da validade normativa,
sendo importante ressaltar que as normas jurdicas podem perder a sua eficcia e,
por conseguinte, a sua validade, quando no so mais socialmente respeitadas.

Ademais, um dos principais pontos do pensamento kelseniano a


dissoluo do dualismo ideolgico Estado/direito, j que ambos representam uma
nica realidade lgica e ontolgica. Isso esvazia o Estado como ente isolado,
passando ele a ser entendido principalmente como ordem jurdica centralizada
(MATOS, 2011-b, p. 79). a partir desse ponto que o jurista austraco diferencia-se
de todos aqueles que tentam defender a onipresena estatal, fato associado por ele
influncia da religio na teoria do estado contempornea (KELSEN, 2011, p.47)
produzindo, assim, um intenso questionamento ao modelo estatista dominante.

Para tanto, estabelece o poder como epicentro originrio do direito


(CORREAS, 1989, p.10), remanejando a questo da justia do mbito da metafsica
para o da poltica, caracterstica presente em seu pensamento ao longo de toda
obra. Desse modo, denuncia tambm aqueles que pregam uma devoo inconteste
autoridade estatal, sendo o fenmeno jurdico capaz de garantir a permanncia da
liberdade individual e coletiva, desde que se adote a metodologia adequada.

Desse momento em diante, estabelece-se uma teoria baseada nas noes


de anticomunitarismo e formalismo. A primeira pode ser tida como a negao de um
papel subserviente do indivduo coletividade, caracterstica assumida por Kelsen
sem a rendio a um individualismo tambm absoluto. J a segunda, baseia-se na
premissa que possvel, se no necessria, a transformao de noes
substanciais em ideias funcionais, acabando-se com a concepo de um direito real
submetido a um direito ideal (KELSEN, 2003, p.105).

Considerado esse segundo aspecto, nota-se que o normativismo kelseniano


assume papel ideolgico, criando uma ideologia defensora do abandono de
ideologias, de modo a revelar a farsa de qualquer cientificidade que se pretenda
como definitiva e verdadeira (MATOS, 2011-b, p. 77). Assim, na tentativa de discutir
123

o contedo jurdico, parte-se de uma teoria formal cuja tarefa tem como finalidade
ltima desmistificar o direito e, por consequncia, aproxim-lo daqueles a ele
submetidos, sem necessariamente ter que ser submissos 32.

Kelsen traa, portanto, a contraposio entre os modelos baseados na


cientificidade e na teologia, sendo aquele o caminho que ser posteriormente
defendido pelo autor. Nesse sentido, percebe-se que o dualismo preponderante at
aquele momento apenas uma tentativa de defesa do poder por meio da
justificao de sua autoridade baseada em um ente superior e em uma verdade pr-
definida, que revelada por aqueles com poder para tanto.

A partir da, Kelsen conclui que tanto a sociedade quanto Deus exigem do
indivduo uma obedincia absoluta, colocando-se no espao da psique que
supostamente deve ser preenchido pela conscincia individual (MATOS, 2011-b,
p.100). Segundo esse raciocnio e seguindo uma tradio que vem desde Plato, o
Estado no precisa legitimar seus atos por meio da justificao de cada um deles,
uma vez que o poder da autoridade estatal se legitima por si mesmo, ou seja, da sua
condio divina/paternal. Sua coao, portanto, no se baseia na possibilidade de
sano, mas em algo mais profundo, lastreado em seu simbolismo e que esconde
um interesse de dominao. A aparncia do Estado como pessoa imaterial oculta o
feito do domnio do homem sobre o homem (KELSEN, 2003, p.26).

Nota-se, destarte, uma opo kelseniana pela funo em detrimento da


substncia, pois no ordenamento nada h alm de violncia organizada e
estabilizada. E justamente pela negao da diferena entre Estado e direito,
portanto, que se prova a ausncia de substncia no direito, sendo a ordem vigente
apenas uma sociedade poltica (LINDHAL, 1996, p.66).

Nesse sentido, Carl Schmitt situa-se em sentido diametralmente oposto a


teoria de Kelsen. Seu decisionismo de natureza institucionalista e, nas palavras de
Ronaldo Porto Macedo Jnior (2011, p.12), reporta ao fundamento do direito e da

32
De acordo com Hart (1982, p. 21-39), a tentativa de desmistificao do direito j se encontrava, porm, em
Bentham, que advogava a ideia de que o direito seria um artefato social, produto da vontade humana e no
da razo ou da natureza. Isso porque, no contexto anglo-saxo, o processo de desmistificao bem
anterior ao induzido por Kelsen no contexto continental, remetendo s ideias de Hobbes, Locke e Hume,
tendo inclusive forte influncia do processo poltico britnico consolidado na Revoluo Gloriosa.
124

soberania, estabelecendo que ambos no podem se lastrear apenas em um poder


poltico superior, mas sim nas instituies que integram o jogo poltico de
determinada sociedade. Destarte, ao definir o Estado como instituio das
instituies, o jurista alemo cria uma cadeia de remisso institucional que liga a
ordem estatal ao seu meio externo e ao Fuhrer, criando, pois, um contrapondo
cadeia de validao baseada em normas, de matriz kelseniana.

Ademais, Schmitt reafirma a importncia estatal e sua sobreposio ao


direito, definindo o momento excepcional, no qual o direito perde seu sentido diante
da sua impossibilidade de reger a situao, como o instante no qual o soberano
despertaria para tomar a deciso definitiva. Nesse sentido, a soberania continuaria
existindo de forma latente, j que em situaes de normalidade as instituies
voltam a existir com sua aparente independncia, no impedindo, entretanto, o
retorno da deciso soberana toda vez em que o caos precise dar lugar a uma nova
ordem normativa (MACEDO JNIOR, 2011, p. 99).

J Kelsen utiliza-se de um dos pontos primordiais da sua teoria e sem


dvida a origem de todo e qualquer fundamento de autoridade no ordenamento
jurdico: a noo de norma fundamental. Como j dito, a norma kelseniana no
deriva a sua validade da eficcia, embora um mnimo de eficcia seja necessrio
como condio de validade. Todavia, o mnimo de eficcia no fundamento da
validade, papel reservado somente norma fundamental (MATOS, 2011-a, p.49).

A norma fundamental surge, para Kelsen, como o elemento que funda a


ordem normativa e d origem cadeia valorativa que vai se estender a todas as
normas componentes do ordenamento, pois a normatividade s existe se houver
uma objetivao do comando normativo, exatamente para se saber a origem da
ordem e se ela possui a autoridade para ser obedecida. Caso contrrio, h uma
regresso ao infinito deslegitimadora do sistema, tornando-o inaplicvel.

O autor austraco tenta, com a noo de norma fundamental, estabelecer


uma fonte da normatividade distante da metafsica, preocupando-se primordialmente
com o carter cientfico do direito. Ao criar um fundamento de validade que ao
mesmo tempo formal e vazio, de modo que se oponha indeterminao e ao
particularismo dos critrios morais e polticos sob os quais boa parte das teorias
125

jurdicas da poca foi gestada, ele cria uma norma que no posta por atos
humanos de vontade, mas antes pressuposta (MATOS, 2011-a, p.50).

Essa pressuposio, contudo, gera uma srie de dvidas e interpretaes


equivocadas relacionadas abstrao necessria para o entendimento de sua real
natureza. Isso se deve ao seu carter hipottico, uma vez que no possvel
demonstr-la empiricamente, j que ela descoberta a posteriori em relao ao seu
surgimento, no estando relacionada nem com a vontade do grupo social no qual
surgiu, nem com manifestaes jus naturalistas que a criam. A Grundnorm , antes
de tudo, assumida.

na prpria fundao da norma fundamental, portanto, que reside sua


autoridade, j que a Teoria Pura do Direito no se baseia em qualquer atitude da
populao para com o direito e o sistema jurdico s existe se efetivo, no tendo
qualquer obrigao de ser moralmente justo. Essa ausncia de fundao no
consentimento daqueles que a ela esto submetidos, alis, vem a ser a nica
explicao que torna plausveis as ideias kelsenianas, naquilo que Raz chamou de
point of view of the legal man33 (ponto de vista do jurista), j que o autor rejeitou
enfaticamente qualquer posio em sentido contrrio (RAZ, 2009-a, p.141).

Todavia, essa postura acaba o aproximando de tudo aquilo que combateu


ao longo de sua vida, ou seja, a justificao metajurdica da autoridade do direito e
um autoritarismo implcito na utilizao de axiomas para fundamentar a juridicidade.
No em contedo, obviamente, j que a Grundnorm desprovida deste com base
na tentativa, realmente til, de isolar o vlido do justo, mas ao se assumir como
necessria a cadeia de autorizaes e de transferncias de poder que conecta os
fundadores de determinada ordem jurdica aos atuais detentores do poder de criar
direito vlido (MATOS, 2011-a, p.66).

Essa assuno deriva da importncia dada por ele ao ato de conectar a


norma fundamental primeira constituio, produzindo uma cadeia de validao no
somente dentro de um ordenamento especfico no tempo, mas em uma linha

33
Para Raz uma das principais fraquezas da teoria kelseniana est na separao entre ponto de vista da
cincia jurdica que Raz chama de point of view of the legal man e o dos indivduos submetidos ordem
juspositiva, pois, Kelsen no distingue a posio de quem diz algo sobre o direito, como os tericos, e a de
quem usa o direito, a exemplo dos juzes (Raz, 2009-a, p.63); (MATOS, 2011-a, p.72).
126

atemporal de validade, denominada eficcia global. Segundo Kelsen, somente uma


revoluo pode romper a cadeia, dando origem a uma nova que tem o mesmo
comportamento da anterior, uma vez que, conquanto a norma fundamental esteja
fora do direito, torna todo ordenamento a ela submetido.

Dessa forma, dois fatores fazem com que suas ideias se aproximem da
ideologia jusnaturalista por ele to combatida: 1) separao das interpretaes
jurdicas feitas pelo cientista do direito e pelo aplicador da lei, considerando somente
o contedo das normas, e 2) a fundao da validade da norma em algo fora da
sociedade, o que Raz denominou de "normatividade justificada" (RAZ, 2009-a,
p.134). Nesse sentido, a interpretao efetuada pelo Supremo Tribunal Federal
sobre a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil continua ainda presa
ao pensamento kelseniano, seja em seus acertos, seja em seus erros.

Um exemplo dessa postura pode ser visto no voto do Ministro Eros Grau na
ADI 4219-SP de 07/03/2007:

O direito uma prudncia, no mbito da qual no se encontram respostas


exatas, seno uma multiplicidade de respostas (...). A Constituio diz o que
ns, juzes desta Corte, dizemos que ela diz. Ns transformamos em
normas o texto escrito da Constituio... Ns, aqui neste Tribunal, ns
produzimos as normas que compem a Constituio do Brasil hoje, agora.
Ns que, em derradeira instncia, damos vida Constituio, vivificamos
a Constituio. E ela ser do tamanho que a ela atribuirmos na amplitude
dos nossos juzos. (Rcl 4219/SP, rel. Min Joaquim Barbosa, 7.3.2007).

Esse pensamento parcialmente correto por vincular a autoridade do STF


hierarquia prevista na Carta maior e capacidade de interpretao advinda da
justificao independente do contedo (independncia em relao a sua origem e
fora tautolgica baseada na sua condio de norma), contidas no artigo 102 da
CF/88, e afirmar que a deciso dos tribunais independe da doutrina da simples
vontade da maior parte da populao. Ele, todavia, est incompleto ao no
mencionar que qualquer deciso jurdica no tem o poder de se transformar
automaticamente em direito, mas depende da aceitao e contnua prtica, em algo
como aquilo que Hart denominou regra ltima de reconhecimento.

Herbert Hart, em sua famosa teoria do direito, critica de forma veemente a


assero de Austin e outros tericos de que o direito pode ser descrito como um
conjunto de comandos ou regras primrias que dirigem a conduta dos indivduos em
127

uma comunidade poltica. Contra essa perspectiva, Hart desenvolve o conceito de


regra de reconhecimento, formulado a partir de uma reflexo sobre os problemas de
uma comunidade hipottica na qual todas as normas fossem regras primrias
costumeiras, as quais existem dentro do grupo desde que aceitas e praticadas pela
maioria de seus membros (HART, 1994, p.90).

Em tal comunidade, diante de alguma dvida ou discordncia interna sobre


qual o comportamento adequado, no h mecanismos definitivos para os quais os
membros do grupo pudessem recorrer no intuito de resolver controvrsias, a
exemplo do desempenhado por um texto legal ou ato jurdico, ficando margem de
um sistema capaz de resolver tanto os conflitos sociais que no fossem previstos
originalmente, quanto situaes fticas inesperadas (HART, 1994, p.90).

A princpio, a incerteza normativa no problemtica em um pequeno grupo


unido por laos de parentesco e habitando um meio social estvel, cujos poucos
desacordos so resolvidos pela combinao de deliberao, persuaso e
negociao. Todavia, com a tendncia de expanso e heterogenizao dos grupos
sociais, a insegurana provavelmente proliferam e os mtodos tradicionais tornam-
se cada vez mais caros ou menos eficazes (HART, 1994, p.92).

Sendo a ineficincia caraterstica inerente ao regime de regras simples, Hart


sugere a necessidade de regras secundrias para resolver os defeitos tpicos
daqueles sistemas jurdicos que somente possussem regras primrias, ou seja,
normas que informam apenas o que deve ser feito. Para tanto, o carter esttico das
normas consuetudinrias , primeiramente, superado pelas chamadas "regras de
modificao", que conferem poder a uma pessoa ou instituio para criar, modificar
ou extinguir regras primrias, assim como especificar os procedimentos a serem
utilizados no exerccio desta competncia. Assim, j que regras de modificao
capacitam a alterao de regras primrias, comportamentos sociais so alterados na
direo desejada por meio do exerccio da autoridade jurdica (SHAPIRO, 2011,
p.238), ou seja, o poder autoritativo estabelecido hierarquicamente no ordenamento.

Alm disso, o problema da ineficincia - que tambm se manifesta no


sistema jurdico primitivo hipottico composto apenas por regras primrias, uma vez
que neste no h instrumentos jurdicos para garantir a observncia dessas regras
128

em caso de violao - resolvido com o que foi chamado de regras de deciso


(rules of adjudication), as quais conferem poder para certas instituies aplicarem as
regras, ou seja, determinar se uma regra foi satisfeita ou violada em uma ocasio
especial. Especifica-se, destarte, o mtodo a ser seguido no processo de aplicao
do direito (adjudication), determinando quem tem a faculdade de aplic-lo em casos
concretos (HART, 1994, p.94).

Por fim, o problema da incerteza sobre o contedo do direito combatido


por uma regra que determina a vinculatividade normativa. Ao referir-se a ela, tida
como uma regra sobre a identificao das demais regras integrantes do sistema
jurdico, Hart a denomina regra de reconhecimento, a qual torna desnecessrio o
engajamento em negociaes, deliberaes ou persuases para se afirmar a
validade de uma regra jurdica (HART, 1994, p.95).

A doutrina hartiana tem a capacidade, no obstante, de imaginar a regra de


reconhecimento de uma forma ainda mais abstrata. Segundo ele, cada sistema
jurdico, necessariamente, contm uma, e apenas uma, regra definidora do teste de
validade para o sistema, conhecida como regra ltima de reconhecimento (HART,
1994, p.105). Esse teste especifica aquelas propriedades que, quando possudas
por uma regra, tornam-na obrigatoriamente parte do sistema. Desse modo, qualquer
norma que tenha caractersticas de autoridade, estabelecidas na regra de
reconhecimento, pertencente ao sistema, desde que os agentes estatais a
reconheam na realizao de suas funes.

Assim, a regra de reconhecimento tambm uma regra social em dois


sentidos diferentes. Primeiro, a regra de reconhecimento existe e tem seu contedo
unicamente devido a fatos sociais, uma vez que sua existncia e contedo so
determinados pelo fato de membros do grupo adotar o ponto de vista interno como
padro de conduta, usando-o para avaliar a validade das normas (HART, 1994,
p.110). Em segundo lugar, a regra de reconhecimento social no sentido definidor
de um padro de alcance para o grupo, pois membros deste no a aceitam
isoladamente, mas tratam-na como critrio definidor da forma oficial que a lei possui.
129

Como explica Kenneth Himma, no pensamento de Hart

regras sociais possuem um 'aspecto externo' e um 'aspecto interno'. O


aspecto externo consiste no fato de os membros do grupo convergirem o
seu comportamento em direo a uma regra - de modo que ele possa ser
descrito como fazendo-o 'como regra'. O aspecto interno consiste em os
membros do grupo convergirem em uma atitude crtica reflexiva que
constitua a regra social como normativa no sentido de que desviaes de tal
regra so apropriadamente criticadas (Himma, 2009, p. 97).

essa aceitao da regra de reconhecimento como uma norma social que,


na viso de Hart, constitui o fundamento do direito.

Portanto, j que essa regra social, pode ser tida como a regra definitiva,
devendo ser tratada como ltima no sentido de no existir outra regra que a
preceda, sendo, pois, garantida simplesmente devido a sua aceitao e prtica. As
regras primrias do sistema legal, por contraste, jamais como ltimas devido ao fato
de se darem em virtude da regra de reconhecimento e essa ser vlida, mas no
validada, de modo semelhante teoria kelseniana (RAZ, 1984,130-131).

Segundo John Gardner, o texto constitucional o mecanismo regulador das


instituies de poder originrio, entendidas como aquelas cuja autoridade no
derivada. Para ele, esse tipo de instituio deve ser identificada pelas regras ltimas
de reconhecimento hartianas, embora essas no possam ser decretadas por
qualquer legislador, mas apenas descobertas na prtica. Assim, essas normas no
existem no direito especificamente, tendo carter costumeiro e no provindo de
qualquer elemento interno, pois isso uma contradio diante de seu carter
originrio (GARDNER, 2011, p.173-174).

Gardner afirma tambm que as regras que identificam o poder originrio no


exaurem a atuao das que regulam as instituies, pois a ao de cada uma no
se sobrepe atuao da outra. Isso porque a regra ltima de reconhecimento no
confere qualquer poder jurdico, sendo, ao invs disso, do tipo que impe deveres
jurdicos e faz com que os agentes pblicos, por consequncia, tenham que
obedec-la. Assim, a ideia hartiana segundo a qual as regras ltimas de
reconhecimento somente podem ser derivadas do costume, no leva concluso de
130

que somente regras costumeiras podem regular o poder inerente instituio.


Desse modo, possvel afirmar que o objeto da carta constitucional conter regras
de modificao e aplicao (adjudication) (GARDNER, 2011, p.176), com as regras
de reconhecimento fora de seu escopo, mas ao mesmo tempo determinando o que
e o que no aceito pelo ordenamento.

Na lgica hartiana, faz-se importante, contudo, a contraposio da noo de


regra que impe um dever diante da regra que confere poder. Enquanto essa
transmite a autoridade advinda de um contexto extrajurdico para uma entidade ou
indivduo que ter faculdades autoritativas de executar certas atribuies, aquela
completa suas atribuies, uma vez que, por exemplo, o poder de uma corte de
punir certa infrao incompleto sem a existncia de um tipo penal que preveja uma
sano. Conclui-se, portanto, que cada uma delas existe independentemente, tendo
atribuies prprias e complementares.

Alm disso, Gardner afirma que embora Hart tenha tentado esboar uma
teoria que contivesse lei escritas e no escritas, ou seja, legisladas e costumeiras,
ele apenas conseguiu determinar que a lei escrita pode ser gradativamente
substituda por lei no escrita, de modo que ao estabelecer nova jurisprudncia
sobre a constituio o Judicirio produz um novo contedo por meio de nova
interpretao. Do mesmo modo, pode-se dizer que o denominado "bloco de
constitucionalidade34, por exemplo, embora majoritariamente escrito, tambm
complemente, e s vezes se sobreponha ao contedo original da Lei Maior.

Nesse sentido, a noo de regra ltima de reconhecimento hartiana


representa uma ruptura com a viso de constituio como autolegitimadora, pelo
menos do ponto de vista moral, pois cada indivduo tem a prerrogativa de questionar
se o sistema dessa regra moralmente legtimo e, portanto, se ele deve ser seguido
ou no. No sentido moral, ao menos 35, a regra ltima no se legitima em si mesma,
j que sua mera existncia no d ao sujeito a ela vinculado a obrigao de segui-la,

34
Entende-se aqui a noo de bloco de constitucionalidade em seu sentido minoritrio, segundo a qual ele
o conjunto de normas materialmente constitucionais que no fazem parte da constituio formal, mas esto
em conjunto com essa. (FERNANDES, 2012, p.59).
35
Do ponto de vista jurdico, a regra ltima de reconhecimento legitimada por si mesma, como j visto
quando explicado o conceito de contedo independente da justificao, j que os agentes pblicos que a
legitimam devem obedec-la devido a sua condio ltima como definidora do que o direito (SHAPIRO,
2011, p.91).
131

uma vez que deve haver por parte dele uma avaliao a partir do ponto de vista
externo ao participante daquele ordenamento, ou seja, usando os princpios
extrajurdicos de moralidade poltica (SHAPIRO, 2011, p.91).

Dando uma soluo positivista para a questo, Hart acredita que a


existncia de uma autoridade jurdica no depende da legitimidade moral advinda
dos atos daqueles que tm o poder, estando, no entanto, baseada na sua condio
de norma produzida por um sistema que tem autoridade jurdica para tanto. Porm,
os agentes pblicos devem estar motivados por um comprometimento com um
padro geral de comportamento que julgam adequado, fazendo com que a partir do
ponto de vista interno uma prtica social se transforme em uma regra social.

Assim, no existe a necessidade de regras tercirias que justifiquem as


secundrias, j que essas existem devido a sua aceitao e prtica pelos membros
do grupo, embora sejam os agentes pblicos que as reconhecem como tal. Existe
por parte de Hart, portanto, uma tentativa de desmistificao, equiparando regras
sociais a prticas sociais, que no so nada mais do que isso, e afirmando que uma
prtica reiterada se torna uma regra. Nas palavras de Shapiro, Hart tenta, destarte,
resolver a questo do eterno retorno entre a produo do direito e a legitimao
dessa produo, rompendo a lgica de Hume que afirma a impossibilidade do
ontolgico derivar do deontolgico (SHAPIRO, 2011, p.91).

Isso porque, sendo a regra ltima de reconhecimento derivada de uma


prtica social, possvel concluir que ela um juzo descritivo derivado de um fato
descritivo. Em contrapartida, desde que uma regra ltima de reconhecimento valida
regras primrias e essas conferem poderes e impem deveres, a existncia da regra
ltima leva logicamente existncia de regras, deveres e direitos, todos no campo
da normatividade. Desse modo, a teoria hartiana permite a derivao de juzos
normativos a partir de juzos puramente descritivos, j que fatos descritivos no
esto limitados a serem objeto somente de juzos descritivos, mas tambm de juzos
normativos (SHAPIRO, 2011, p.98).

Um indivduo que se machuca com uma farpa, por exemplo, um fato


descritivo ocorrido no mundo e faz com que ele aprenda sobre a dor causada pelas
farpas e que elas devem ser evitadas, produzindo a partir da uma razo de ordem
132

prtica sobre o que no deve ser feito. Para Hart, portanto, um erro acreditar que
so dois fatos do mundo (a descrio de que a farpa causa dor e a norma que
estabelece que a farpa deve ser evitada), sendo na verdade apenas um, que pode
ser encarado de forma terica (uma descrio de fato) ou de forma prtica (um
compromisso em considerar a descrio do fato quanto ao que deve ser feito), j
que no existem, nesse caso, fatos normativos, mas dois aspectos de um fato
descritivo (SHAPIRO, 2011, p.99).

Para Stefan Sciaraffa, na teoria hartiana as normas secundrias no podem


ser entendidas como simples normas positivadas ou normas assumidas e
hipotticas, sendo, em contrapartida, normas costumeiras constitutivas. Isso porque,
partindo-se da distino entre regras sociais e normas, aquelas entendidas como
prticas reiteradas e essas como normas positivadas, Hart conclui que as regras
secundrias de qualquer sistema jurdico so normas costumeiras e, portanto, s
existem na medida em que so praticadas, ao passo que as primrias so normas
36
jurdicas reconhecidas pelas normas secundrias (SCIARAFFA, 2011, p.609) .

Nesse sentido, Hart representa um avano, inclusive para sistemas


normativos distantes do common law. Sua noo da regra ltima de reconhecimento
traz a ideia no de um aspecto do direito no regulado pelo direito positivado, mas
derivado de prticas sociais fora do ordenamento. Assim, a noo de autoridade
uma dessas regras, vinculando-se com a legitimidade perante a coletividade e o
poder da advindo.

4.3 COMMON LAW E O CONSTITUCIONALISMO EM RAZ

Apesar de a teoria hartiana ter um papel destacado na desmistificao do


direito, tendo influncia nesse sentido em diversos sistemas jurdicos ao redor do
mundo, no possvel descontextualiz-la e no consider-la como parte de uma
longa tradio do common law. Como visto no segundo captulo desta dissertao, o
processo de desmistificao que se inicia nas ilhas britnicas comea com a teoria
poltica de Thomas Hobbes, que ao conceber as leis naturais como elementos que

36
Ver sobre esse ponto, captulo 3 pgina 79 nota de rodap 22.
133

regem uma natureza humana normalmente antissocial, fazem com que ao se


associar ao soberano o indivduo seja despido de qualquer direito natural inerente.

Em um sentido tambm contratualista, mas mais prximo da viso de direito


natural to combatida por Hobbes, John Locke v na liberdade um direito inerente
ao homem, sendo igual e restrita e na qual todos tm direito na mesma medida, mas
no s mesmas coisas. Nesse sentido, apesar de o poder estatal ser limitado pelos
direitos naturais, o que acaba por determinar sua diviso de modo que seja possvel
control-lo, o indivduo tem a faculdade de continuar vinculado ao soberano ou
simplesmente se revoltar contra ele em caso deste no respeitar os seus anseios,
de modo que esse autor traa um padro de autonomia moral nunca antes visto.

Fortemente influenciado por Locke, David Hume relaciona o empirismo com


a filosofia prtica, usando a cincia como elemento contra a metafsica, de modo
que qualquer declarao precisa de uma verificao capaz de confirm-la. A partir
da Hume funda o positivismo lgico, cujas premissas associadas lgica
matemtica, pautadas pela busca da veracidade ou falsidade dos objetos estudados,
influenciaro o positivismo jurdico dentro da dinmica do common law e criaro
pontos em comum desse com a lingustica, a lgica e a filosofia analtica.

Por fim, Jeremy Bentham, por sua vez fortemente influenciado no s por
Hume, mas tambm por Hobbes, d continuidade a esse processo desmistificado
trazendo suas ideias para o mbito jurdico e influenciando a prpria dinmica
interna do direito consuetudinrio. No a toa que Hart se coloca como continuador
da obra benthamista no sentido no s de separao entre direito e moral, mas de
rompimento com uma viso metafisica, e por consequncia autoritria, do sistema.

Todavia, mesmo na tradio do sistema de common law pode haver uma


perpetuao ou retorno da figura do mito. Bruce Ackerman acredita que o processo
criador posterior constituio norte-americana em 1787 produziu uma viso, no
compartilhada por ele, segundo a qual a carta deve ser interpretada de acordo com
a viso original do perodo em que foi produzida. Essa teoria se baseia na noo de
que o prprio ato fundacional legitima toda a autoridade advinda do texto
constitucional e que essa autoridade s pode ser invocada pela remisso s
vontades envolvidas em seu ato criador (ACKERMAN, 1993, p.11).
134

Hannah Arendt compartilha de um entendimento no mesmo sentido,


afirmando que a Revoluo Americana, como qualquer outra, pretende promover
uma ruptura e instalar um regime novo que no remeta ao passado (ARENDT, 1963,
p.28). Nesse sentido, Ackerman denomina, e ataca, o chamado "fundacionismo dos
direitos fundamentais" (rights foundationalism) entendido como movimento defensor
de direitos fundamentais - que no caso norte-americano remetem fundao -,
prioritrios sobre a tomada de decises no judicial review e, em ltimo caso,
obstculos mudana da interpretao constitucional (ACKERMAN, 1993, p.6-16).

Todavia, esta dissertao discorda da concepo ortodoxa apresentada at


o momento e entende que o titular do poder constituinte, o povo, pode mobilizar-se
genuinamente em favor de uma ruptura apenas parcial com o texto, sendo essa
mudana possvel e legtima. Isso porque, na presente viso, o exerccio do poder
constituinte originrio, no gozando dos predicados "teolgicos" que a doutrina
tradicional lhe atribui (ilimitado, incondicionado, indivisvel), somente pode legitimar-
se pela prtica.

Com esse intuito, Joseph Raz acredita que embora a existncia de um


consenso poltico fortemente enraizado em certas sociedades torne facultativa uma
constituio em sentido forte, o modelo de carta constitucional escrita pode ser uma
fonte de estabilizao, sendo constantemente fortalecida por esse senso de
identidade comum associado com a aplicao de prticas polticas baseadas na
participao democrtica. Todavia, embora haja um aspecto eminentemente poltico
inerente jurisdio constitucional, sua natureza no deixa de ser normativa, tendo,
portanto, autonomia diante do processo poltico e da vontade da maioria da
sociedade em questo e podendo ser delas independente (RAZ, 2009-a, p.326-327).

Essa autonomia ser cristalizada em prticas que so seguidas por meio de


decises que desenvolvem o direito constitucional, formando uma tradio baseada
em consideraes feitas anteriormente pela corte e que, a partir da sua validao,
lastrearo as prticas que as seguem, mas no inviabilizaro seu desenvolvimento.
Ademais, consideraes como preocupao com a eficincia governamental, com a
dignidade individual ou com a autonomia regional tambm so fatores a serem
levados em considerao, formando uma legitimao baseada na tradio
constituda por um conjunto de prticas efetivadas pela atuao constitucional.
135

Para tanto, Raz reafirma sua viso segundo a qual a validade e a


vinculatividade em um sistema jurdico possuidor de constituio advm do
cumprimento das exigncias previamente estabelecidas pela positivao daquela
norma especfica e no do vnculo com a moralidade da sociedade ou com prticas
reiteradas. Contudo, a moral pode servir de guia para a interpretao vindoura,
produzindo modificaes institucionais que gradualmente pautaro a forma como se
entende e aplica o direito, norteando, inclusive, a substituio de intepretaes
antigas por outras mais novas e conectadas com a moralidade (RAZ, 2009-a, p.329).

Destarte, a autoridade institucionalmente transmitida, pois a legalidade da


norma provm da autoridade concedida ao seu criador para produzi-la. Entretanto,
apesar de isso parecer uma defesa do originalismo, no o , pois Raz nega qualquer
viso ortodoxa do tema, afirmando que a autoridade de uma constituio ps-ruptura
institucional no advm dos seus criadores, pois eles no possuem autoridade
jurdica anterior para tanto, mas da autoridade moral dos mesmos, obtida por um
processo de legitimao junto sociedade at aquele momento (RAZ, 2009-a,
p.330).

Desmonta-se, a partir da uma falsa aparncia de que a norma constitucional


tem autonomia total, j que sua autoridade deriva de si mesma e que diante da
justificao independente do contedo no h necessidade de qualquer conexo
com a moralidade. Nesse sentido, Raz relembra que a constituio, como qualquer
norma, reivindica autoridade moral e somente a partir da sua legitimao perante a
sociedade que se faz possvel a produo de uma vinculao moral indispensvel
para a efetividade da norma. Assim, toda a cadeia de transmisso de autoridade
depende da justificao moral das normas constitucionais, que estando no topo da
hierarquia jurdica, posteriormente tm sua legitimidade transmitida
infraconstitucionalmente (RAZ, 2009-a, p.331).

Desta forma, Raz v a interpretao jurdica como abrangendo tanto a


identificao do direito existente quanto o desenvolvimento e modificao do direito
(RAZ, 2009-a, p.235). Assim, o fato de a interpretao ter um papel a desempenhar
nas duas atividades (identificao e produo) ajuda a explicar porque existe uma
complementariedade entre ambas dentro o raciocnio jurdico aplicado a decises
judiciais. Os juzes, quando se envolvem no raciocnio jurdico, no se atm
136

unicamente a temas jurdicos para, em seguida, estabelecer o que o direito e


determinar o quo longe ele pode lev-los a resolver o caso. Muito menos,
prosseguem para uma segunda fase separada do raciocnio jurdico na qual so
obrigados a considerar temas extrajurdicos, no intuito de concluir seu trabalho. Eles,
na verdade, lidam com uma tarefa que compreende no apenas a "enunciao" da
norma, mas tambm a sua criao. Por esse motivo, muito do raciocnio do juiz no
caso concreto interpretativo e a interpretao atravessa a suposta diviso entre
identificao e produo do direito, dentro do raciocnio jurdico.

Uma teoria do direto , portanto e entre outras coisas, uma teoria das
condies, se existentes, sobre as quais o direito moralmente legitimado e das
consequncias que seguem de se presumir que ele moralmente legitimado.
Portanto, se a constituio uma carta maior originria (advinda da ruptura com a
normatividade anterior) sua legitimidade no pode provir de qualquer outra norma,
mas dos argumentos morais que ela mesma apresenta (RAZ, 2009-a, p.332).

Contudo, apesar de ser a autoridade moral de um criador que permite a


produo de uma constituio, no ela que vai se perpetuar no tempo e garantir
sua legitimidade cem anos depois. Isso porque a autoridade do autor original
depende da contnua renovao jurdica por meio da legitimao de uma srie de
conceitos que tm seu significado variado no tempo e no espao, uma vez que os
produtores dessas normas no podem mant-las perfeitamente adequadas
moralidade da sociedade, pois ela est sempre se alterando (RAZ, 2009-a, p.341).

Em ltima anlise, uma explicao da interpretao constitucional tem mais


a ver com a compreenso do raciocnio jurdico ou raciocnio constitucional
do que com a compreenso de qualquer doutrina especfica deste ou
daquele pas. O raciocnio que visa estabelecer o significado de uma lei,
uma obra de arte, literatura, religio, ou qualquer outra que combina o
respeito pela sua expresso original ou o seu significado tradicional ou atual
disponvel para a inovao, interpretativo. Pelo exposto, o raciocnio
constitucional um raciocnio, em grande parte, interpretativo. Mas as
explicaes de raciocnio so explicaes de racionalidade sobre a crena,
sendo explicaes normativas universais, especficas para cada localidade
ou matria apenas nos detalhes de sua aplicao (RAZ, 2009-a, 356-357).

Ademais, apesar de concordar com a existncia de autoridade moral


emanada do valor simblico, Raz afirma que ela pode estar tanto vinculada a
pessoas especficas quanto a instituies. Segundo esse raciocnio, a coroa da Gr-
Bretanha ou um tribunal podem se legitimar por seu valor simblico ou pela tradio
137

a eles associada, de modo que a autoridade moral da advinda se estenda a todas


as normas por ela emanadas. Isso, porm, no ocorre infinitamente, sendo
necessrio um processo de reiteradas reinvindicaes de autoridade e legitimaes
das mesmas ao longo do tempo, dando-se por meio da produo de normas (ou
decises) adequadas a moralidades polticas especficas (RAZ, 2009-a, p.343).

Segundo Raz, de certa forma as constituies se validam pela sua prpria


condio de Carta Maior que rege o ordenamento e protege uma srie de valores
positivados em seu corpo. Nesse sentido a moralidade traa as fronteiras que
definem at que ponto pode haver uma legitimao ou deslegitimao. Assim,
princpios so parcialmente determinados pela moral e regem desde a forma de
governo adotada at o contedo de direitos individuais definidos na constituio, de
modo que o direito resultante da sua prtica reivindique autoridade moral para todo o
corpo constitucional e o transmita para o ordenamento (RAZ, 2009-a, p.348).

Esse poder de autolegitimao, todavia, interfere em aspectos importantes


da constituio, pois a carta constitucional criada no s para positivar valores
incomensurveis especficos, mas tambm para fornecer as noes de estabilidade
e continuidade por meio de sua prtica. Isso ocorre porque a constituio produz
uma estrutura institucional que permite ao debate poltico se desenvolver com
direo e intensidade, fazendo com que amplo conhecimento do documento seja
necessrio (no s do texto, mas do seu significado) e incentivando a continuidade e
estabilidade, mesmo diante da inerente mudana de valores no tempo.

Destarte, a estabilidade e a determinao parcial de princpios


constitucionais pela moralidade poltica se combinam para estabelecer o aspecto
autolegitimador das prticas e tradies constitucionais, tendo sempre em
considerao que ambas so sujeitas a uma adequao ao que tido como
moralmente aceitvel naquela sociedade em questo (RAZ, 2009-a, p.351). Nesse
sentido, o desejo por estabilidade da lei maior no determina que ela seja legtima,
mas fornece os mecanismos para uma gradual estabilizao na medida em que
seus praticantes a veem como o reflexo da moralidade na qual eles esto inseridos.

Por fim, Raz afirma que o papel dos fundadores da constituio


considervel, mas que ele torna-se secundrio com o progressivo desenvolvimento
138

daquilo que criaram. Ao transmitir sua autoridade moral para a carta, eles do o
pontap inicial de um longo processo que ter na interpretao o mecanismo central
de mudanas e que realizar pequenas revolues graduais na proporo que a
moralidade poltica da comunidade determine a variao que o entendimento do
documento tenha em relao ao valor que a populao lhe d.

CONCLUSES PARCIAIS 4:

Por tudo que foi dito anteriormente, conclui-se que a noo tradicional de
constituio fundada em um poder constituinte originrio ainda hoje permeia o
entendimento de transmisso de autoridade no mbito jurdico. Contudo, esse fato
no aleatrio, mas resultado de uma longa tradio na qual aspectos metafsicos
se mesclam com o entendimento da fundao do ordenamento e na sua
manuteno como pedra basilar do sistema.

Longe de pleitear um rompimento total com aspectos metafsicos


embrincados na sociedade e na tradio que faz com que ela seja o que ,
pretende-se demonstrar a luta por entender o direito como ferramenta garantidora da
noo de autonomia moral, bem como o papel do grupo social no processo contnuo
e ininterrupto de legitimao da autoridade moral daqueles que buscam ser
obedecidos. Nesse sentido, a viso teolgica e mistificadora permeia todos os
sistemas jurdicos, mas se materializa de forma mais contundente naqueles que
seguem o modelo clssico de constituio escrita, devendo essa questo ser,
portanto, analisada e debatida ao mximo.

Destarte, os trabalhos de Hans Kelsen e Herbert Hart, bem como a


continuao e contestao de ambos por Ronald Dworkin e Joseph Raz, trazem
uma opo mais adequada para uma sociedade moderna que quer ao mesmo
tempo garantir uma ordem constitucional condizente com seus valores e disfrutar da
estabilidade auferida pela contnua construo de uma Lei Maior ao longo do tempo.
Ademais, um poder constituinte que busque ser tido como legtimo deve se
manifestar democraticamente e instituir um regime poltico condizente com as
conquistas jurdicas obtidas pela racionalizao e desmistificao do direito.
139

Segundo esse raciocnio, o debate sobre a titularidade abstrata do poder


constituinte deve ceder lugar ao exame de sua manifestao concreta, sendo que a
obedincia desmedida noo de deciso constituinte no pode mais servir de
barreira para a discusso ampla, pautada pela participao popular no s no
momento da criao, mas tambm na interpretao da constituio (SOUZA NETO e
SARMENTO, 2013, p.278). Esse processo nada mais do que a luta por
materializ-la da maneira que mais se adeque a uma sociedade de intrpretes.

Para tanto, a adoo da ideia de uma regra (ou regras) ltima(s) de


reconhecimento, trazida(s) ao ordenamento por um tribunal supremo, mas criada(s)
fora do sistema pela ao contnua dos agentes pblicos, mostra-se extremamente
proveitosa. Ela, baseado na sua legitimidade, determina o pertencimento de uma
norma ao sistema e cria um dever de obedincia por parte das instituies estatais e
dos agentes pblicos que esto, a partir daquele momento, vinculados a essa
autoridade. Ao mesmo tempo, todavia, ela gera autonomia moral aos indivduos que
podem optar por desobedec-la, pois exatamente o vnculo existente entre o
indivduo e a sua coletividade que mantm a contnua legitimao inerente aos
estados modernos, nos quais a autoridade, em regra, no pode se justificar em si
mesma. Assim, a figura da autoridade extrajurdica se manifesta novamente,
podendo seu componente sociolgico ser considerado uma das regras que vo
definir o pertencimento ao sistema jurdico.

Resta destacar, todavia, que o reconhecimento nesse caso autoritativo e


no autoritrio como se entende em uma leitura rpida, pois ele se baseia na
justificao racional associada ao aumento ou diminuio da legitimidade social que
a instituio com autoridade possui na comunidade especfica, fazendo com que sua
aceitao esteja vinculada ao reconhecimento dos argumentos apresentados em
cada caso em que vier a decidir. No existe, desse modo, nenhuma imposio de
autoridade ou cerceamento da autonomia moral, muito embora toda deciso tenha
suas consequncias, tanto no plano institucional quanto no pessoal.

Nesse sentido, ressalta-se a importncia e a responsabilidade dos tribunais


constitucionais para a autoridade no apenas de suas decises, mas tambm da
prpria Constituio, uma vez que diante da possibilidade de legitimao pela
prtica constitucional, ou seja, pela produo de interpretaes da Carta mxima
140

que produz alteraes na prpria dinmica do ordenamento e tem poder hierrquico


sobre as demais normas, tem-se uma instituio com poder quase que absoluto.
Destarte, o nico elemento que pode cerce-lo a incapacidade de ter sua
legitimidade reconhecida pela coletividade a qual reivindica autoridade, produzindo,
nesse caso um imenso choque entre validade e eficcia que tende a corroer todas
as instituies.
141

CONCLUSES FINAIS

Ao longo dessa dissertao, tratou-se de abordar uma srie de conceitos s


recentemente trabalhados em lngua portuguesa, como deliberao racional, razo
prtica hobbesiana, autoridade, crenas sobre intenes para a realizao de atos,
dentre outros. Para tanto, apresentou-se a viso de Joseph Raz, segundo a qual
possvel ponderar razes sobre o que cada um, ou at mesmo outro indivduo, deve
fazer, tendo a autoridade um papel prtico na produo de normas sem, contudo,
comprometer-se com a existncia de valores morais vinculantes.

Isso posto, optou-se pelo aprofundamento da concepo de razo prtica de


matriz hobbesiana, embora tambm se faa referncia s de origem kantiana e
aristotlica, pautando-se por uma noo de autoridade que determine as razes
para a ao a serem adotadas. Nessa direo, Raz se vincula a teorias
instrumentalistas, apesar de no em sua verso mais forte, como o utilitarismo e o
contratualismo, sendo essas as bases da forma pela qual a autoridade legitimada.
Seu pensamento, contudo, no pressupe a existncia de uma racionalidade
instrumental, j que a razo prtica defendida aqui deriva da aceitao de valores
sociais que so importantes para a sociedade, independentes de suas finalidades.

Ademais, em sua teoria da deliberao racional, Raz defende que as


relaes entre razo prtica e razo terica so mais acentuadas do que pode
indicar uma viso inicial, embora no haja confuso entre elas, e desenvolve a ideia
de um processo deliberativo prtico com o intuito de demonstrar que o direito tem a
capacidade de se guiar com base em razes de natureza moral tanto no momento
da intepretao quanto no instante da produo normativa, sem comprometer a
separao necessria entre direito e moralidade.

Desse modo, defende-se aqui que Raz no contradiz a possibilidade de uma


teoria procedimental discursiva norteando o sistema normativo e permitindo que a
razo se alie escolha individual na busca de um sistema jurdico adequado. Para
ele, todavia, a prpria noo de democracia, alm de insuficiente para explicar todo
o espectro de relaes entre autoridade e cidado, deve ser entendida de um modo
bem amplo e diversificado, haja vista as inmeras peculiaridades existentes em cada
sociedade e ordenamento jurdico.
142

Assim, destaca-se a diferenciao entre o raciocnio de natureza moral e o


jurdico, afirmando que existem caractersticas peculiares, apesar da influncia
recproca que no pode ser desconsiderada. Destarte, a prevalncia da tese das
fontes e do raciocnio jurdico envolve implicaes de atos, objetivos e intenes das
instituies jurdicas, sendo que o Judicirio deve obedec-las na medida em que a
doutrina da autoridade estabelece essas instituies como autoridades legtimas.

Em um segundo momento, foi possvel notar que a teoria da autoridade de


Joseph Raz herda boa parte de seus pressupostos da filosofia poltica britnica que
a precedeu, tendo vnculos considerveis com as ideias de Thomas Hobbes e John
Locke. Do primeiro, ele utiliza-se da noo de legitimao da autoridade, bem como
dos motivos de ordem instrumentalista como propulsores da aceitao concessria
de poder quele que dita ordens.

Em contrapartida, ao discordar da cesso da autonomia em mo nica, ou


seja, na qual o soberano recebe o poder e no pode ser destitudo, Raz tenta a partir
das ideias de Locke a introduo das noes de legitimao e deslegitimao.
Considera, tambm, que a cesso por vias contratuais da faculdade de se autogerir
politicamente no pode ser transmitida de forma gradual, ao contrrio da
legitimao, fazendo com que essa supere aquela como melhor opo explanatria
da transmisso de autonomia do individuo autoridade. Reconhecendo a natureza
individual da escolha do caminho mais vantajoso, Raz cria uma condio
complementar e instrumental legitimao, que, inserida no contexto, proveniente
de Hart, de processo gradual de racionalizao do direito, capaz de conectar a
ideia de razes jurdicas autoritativas com as premissas positivistas de separao
necessria entre direito e moral e da tese das fontes sociais do direito.

Nesse contexto, as razes da autoridade, na forma de ordens, tm o poder


de excluir todas as demais em sentido contrrio, fazendo com que, em um contexto
de deliberao prtica, aquele que tenha capacidade de emiti-las possa impor sua
vontade. Tem-se, portanto, autoridade sobre esses indivduos, cuja capacidade de
decidir o que deve ser feito, a partir de ento, est conectada ao poder da
autoridade legitimada. Essa legitimao, contudo, d-se por meio da moral
especfica de cada grupo, podendo ser aumentada ou diminuda de acordo com a
capacidade de justificar aquilo que foi reivindicado anteriormente.
143

Em um terceiro momento, foi possvel concluir o que o argumento de


autoridade, defendendo-se que o mesmo tem aspectos epistmicos, lgico-
semnticos e metafsicos, que so atuantes em paralelo e garantem a fora
argumentativa do que afirmado. Todavia, a fundamentao da autoridade faz
necessrio o uso de mecanismos referenciais internos ao prprio direito, de modo
que a autoridade jurdica eminentemente prtica e s se aplica epistemologia,
lgica e metafisica na medida em que o ordenamento assim permite.

Nesse sentido, a ideia de justificao independente de contedo ganha


destaque, pois ao romper com a transitividade lgica, Raz faz a norma fundar-se na
condio de pertencimento ao ordenamento em que est inserida e no em razes
externas que agiram na sua positivao. Destarte, nota-se a existncia da
capacidade de se definir o direito sem recorrer a consideraes morais, mesmo
aquelas que lhe do eficcia, bastando uma remisso dependncia do normativo
em relao ao valorativo, no caso, a legitimao do direito pela moral externa com a
qual o indivduo se identifica ao deliberar se legitima a autoridade que a ele se dirige.

Essa relao entre direito e moral demonstrvel pela natureza


reivindicatria de autoridade inerente a qualquer conjunto normativo. A remisso
deve obedecer a regras de distribuio de competncias e poderes, pois o direito
um sistema normativo institucional de normas identificveis pela origem capaz de
vincular certas instncias jurdicas dentro das instituies estatais com base em
regras de segunda ordem que as identificam e as aplicam. Todavia, somente a
moralidade externa da comunidade, seja em aspectos instrumentais ou no
instrumentais, capaz de produzir eficcia pela legitimao.

Alm disso, destacou-se que a natureza autoritativa do direito explica o


carter interpretativo inerente ao raciocnio jurdico, j que ele, ao contrrio do
raciocnio moral, no qual no existe a necessidade de remisso origem das
normas, faz fundamental remisso ao que foi feito pelas autoridades produtoras do
ordenamento, bem como define qual norma se aplica ao caso concreto. A
interpretao, dessa maneira, serve para estabelecer a unidade entre passado e
futuro dentro do sistema jurdico.
144

Em um ltimo momento, conclui-se que a noo tradicional de constituio


fundada na ideia de poder constituinte originrio, noo que ainda hoje permeia o
entendimento de transmisso de autoridade no mbito jurdico. Esse fato no
aleatrio, mas resultado de uma longa tradio na qual aspectos metafsicos se
mesclam com o entendimento da fundao e na sua manuteno como pedra
basilar do sistema e no qual a ideia de autoridade tem funo destacada.

Longe de pleitear um rompimento total com aspectos metafsicos


embrincados na sociedade e na tradio que faz com que ela seja o que ,
demonstrou-se o papel do positivismo jurdico na luta por entender o direito como
ferramenta garantidora da noo de autonomia moral, bem como o papel do grupo
social no processo contnuo e ininterrupto de legitimao da autoridade moral
daqueles que buscam ser obedecidos.

Isso posto, o debate sobre a titularidade abstrata do poder constituinte deve


ceder lugar ao exame de sua manifestao concreta, sendo que a obedincia
desmedida noo de deciso constituinte no pode mais servir de barreira para a
discusso ampla, pautada pela participao popular no s no momento da criao,
mas tambm na interpretao da constituio.

De forma derradeira, destacou-se que o reconhecimento nesse caso


autoritativo e no autoritrio como se entenderia em uma leitura rpida, pois ele se
baseia na justificao racional associada ao aumento ou diminuio da legitimidade
social que a instituio com autoridade possui na comunidade especfica, fazendo
com que sua aceitao seja vinculada ao reconhecimento dos argumentos
apresentados em cada caso em que vier a decidir. No existe, assim, nenhuma
imposio de autoridade ou cerceamento da autonomia moral, muito embora toda
deciso tenha suas consequncias, tanto no plano institucional quanto no pessoal.

Nesse sentido, ressalta-se a importncia e a responsabilidade dos tribunais


constitucionais para a autoridade no apenas de suas decises, mas tambm da
prpria Constituio, uma vez que diante da possibilidade de legitimao pela
prtica constitucional, ou seja, pela produo de interpretaes da Carta mxima
que produzem alteraes na prpria dinmica do ordenamento e tm poder
145

hierrquico sobre as demais normas, cria-se uma instituio com poder quase que
absoluto.

Essa dissertao teve como objetivo estabelecer uma relao entre o uso do
argumento de autoridade por tribunais superiores, ou seja, quando em suas
decises existe uma remisso sua autoridade mxima para tomar certa deciso,
sendo essa, normalmente, a palavra definitiva sobre determinada questo. Essa
referncia longe de ser uma questo meramente lgico-semntica, envolve aspectos
epistemolgicos, prticos e at metafsicos, fazendo com que seja necessria uma
justificao para legitimar a deciso hierarquicamente definitiva.

Como j dito, no positivismo jurdico ps-hartiano a normatividade, ou


capacidade de emitir normas que reivindicam autoridade (no sentido de poder), est
vinculada estrutura formal positivada e noo de justificao independente do
contedo. A estrutura hierrquica estabelece as prerrogativas e funes, cuja
autoridade (no sentido de individuo ou instituio que detm o poder) exercer
pautada pela legislao constitucional, seja ela sistematizada ou no sistematizada.
Nesse sentido, a noo de regra ltima de reconhecimento estabelece critrio(s)
definitivo(s) de validade, ou seja, pertencimento ao ordenamento, enquanto que a
legitimao pela coletividade determina a eficcia da norma, ou seja, sua aceitao
social perante o grupo que possui vnculos associativos oriundos de um pano de
fundo compartilhado.
146

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