Mdulo 1

Teora e historia
constitucional
Teora e historia
constitucional
Concepto general de constitucin
Lo primero que debemos analizar es el concepto mismo de constitucin,
debemos ver que entendemos por esa palabra, es as que siguiendo al
maestro Arturo Enrique SAMPAY , en su obra Las Constituciones
Argentinas 1975, su origen se remonta a la expresin latina CUM
STATUIRE .Etimolgicamente significa: con una pluralidad de individuos,
instituir algo, construir algo, formar algo.

De esta primera idea podemos colegir que Constitucin es: el modo de ser
que adopta una comunidad poltica en el acto de crearse, de recrearse o
reafirmarse.

Para Aristteles (Poltica) La constitucin es la ordenacin de los poderes

gubernativos de una comunidad poltica soberana, de cmo estn
distribuidas las funciones de tales poderes, de cual es el sector dominante
en la comunidad poltica y de cul es el fin asignado a la comunidad poltica
por ese sector social dominante. Para el autor constitucin y sector social
dominante significan lo mismo.

Debemos destacar que de las aproximadamente ciento cincuenta

constituciones estudiadas por l, tenan como caracterstica general que
eran consuetudinarias o articuladas por leyes fundamentales que
afirmaban la autoridad del Rey.

Para el constitucionalista Miguel Angel Ekmedkgian (Manual de la

Constitucin Argentina) El vocablo constitucin (trmino de las ciencias
sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones, todas giran en
derredor del poder poltico.

1
El concepto de constitucin comienza a perfilarse de manera al que lo
entendemos en la actualidad desde el Siglo XVIII en Estados Unidos Y
Francia (1776 y 1798) , mientras que en Amrica del Sud comienzan a
surgir en el siglo XIX las primeras constituciones escritas.

En otro sentido el vocablo constitucin designa un conjunto de normas

jurdicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el
poder poltico.

Es Herman Heller quien profundiza estas dos concepciones latentes en los

conceptos que venimos analizando de constitucin en un sentido material
normalidad y Constitucin formal - normatividad.

En efecto afirmamos que todo pueblo tiene una Constitucin, es decir una
manera de organizacin social y poltica, podemos advertirlo con la
observacin emprica de las conductas de los actores constitucionales,
tanto quienes ejercen el poder como de los miembros integrantes de la
sociedad en su conjunto. Tambin estamos en condiciones de afirmar que
la mayora de los Estados tienen adems una Constitucin escrita, como un
conjunto de normas compiladas en un cuerpo nico.

Esta introduccin nos advierte sobre el contenido formal y material de la

constitucin y sobre la forma de estudiar la materia que tendremos, es
decir que no agotaremos el estudio del Derecho Constitucional con la mera
lectura del texto constitucional sino que lo complementaremos con la
realidad en la cual se plasma.

Nos referimos al contenido del derecho constitucional por dos enfoques:

Material y formal.

a) Formal: se agotara en las normas expresamente formuladas en un

sistema unitario y reunido que compone la constitucin formal (el
texto constitucional)

Caractersticas:

1) La constitucin es una Ley

2) Esa ley es suprema

3) Esa ley es escrita

4) Codificada en un texto

5) Origen el poder constituyente

2
 b) Integran la constitucin material: normas , fallos, y hasta conductas
de los actores constitucionales que se refieren al poder, sus
rganos, sus funciones y las relaciones entre rganos y funciones y
lo que se refiere a la situacin poltica del hombre en el Estado

Caractersticas:

1) No debe contraponerse con el texto constitucional

2) Vigencia, actualidad y positividad

3) Un orden real de conductas de los actores sociales

4) Su vigencia proporciona actualidad

La constitucin material es ms amplia que la formal.

Quedan fuera de la formal:

a) Las normas escritas que no estn en el cdigo nico

b) Las conductas con contenido constitucional no regladas por la

constitucin formal c) Las que surgen de la administracin de
justicia.

Puede haber coincidencia entre la Constitucin Formal y material

Coinciden cuando la Constitucin .Formal tiene vigencia, efectividad y se la

aplica

Una constitucin formal puede no tener en parte vigencia, pero siempre

hay una constitucin material que est vigente y se aplica.

Todo estado tiene una constitucin material: puede ser dispersa, Existen
conductas consuetudinarias no escritas, o solo no escritas.

En base a estos conceptos estamos en condiciones de afirmar que La

Constitucin Argentina est conformada por:

1) Constitucin formal de 1853 y sus reformas 1860, 1866, 1898, 1957

y 1994

2) Normas escritas dispersas que regulan materia constitucional

3) Tratados internacionales

4) Costumbre derecho no escrito

3
 5) Derecho judicial o jurisprudencia

Una vez que tenemos en mente el concepto de constitucin podemos

avanzar sobre las clasificaciones que se han elaborado, teniendo en cuenta
diversos aspectos que puede presentar la organizacin constitucional.

El profesor Garca Pelayo hace hincapi en la tipologa constitucional, en

consecuencia afirma que hay distintos tipos de constitucin.

TIPOS

1) Racional Normativa: se presente como un conjunto de normas

escritas, basadas en la creencia en la fuerza estructuradora de la
ley, se pretende subsumir la realidad en esas normas. Responde a la
racionalidad, seguridad y estabilidad El valor en que se asienta es la
Validez.
2) Historicista: Es producto de la tradicin desde el pasado hasta el
presente. Sostiene como caracterstica la continuidad, respeta la
idiosincracia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y
creencias Cada comunidad tiene su constitucin- El valor en que se
asienta es la Legitimidad.
3) Sociolgica: Refleja la constitucin real y de efectiva aplicacin de
un rgimen poltico, mira el presente y su conformacin temporal.
El valor en que se asienta es la Vigencia.

Otras clasificaciones de constitucin a tener en cuenta:

a) Por su forma 1) Escrita: formal codificada 2) No escrita o dispersa

b) Formal y Material
c) Por el procedimiento para su reforma 1) Rgida Procedimiento
rgano (orgnica) Procedimiento especial (procedimiento agravado)
2) Flexible 3) Ptrea total o parcialmente.
d) Por su origen 1) Otorgada, 2) Pactada 3) Impuesta

Mtodo

En las ciencias jurdicas en general se sostienen similares mtodos de

abordaje del estudio de los fenmenos jurdicos. Para el aprendizaje de
nuestra materia consideramos relevante el anlisis del meto propuesto por
el Dr. Csar Enrique Romero que se transcribe a continuacin:

4
 Podemos dar por superado el formalismo jurdico que tuvo
vigencia en el Derecho Constitucional desde sus inicios, por
una concepcin realista de la disciplina. La Constitucin real
se impone a la Constitucin legal y ello demanda atender las
situaciones fcticas que sumen vigencia fundacional, fuera de
los textos que instauran el poder oficial.

El derecho constitucional, superando la sola consideracin de

los textos supremos, apunta a la gama de potencias de
carcter econmico, social y poltico, que permiten un mejor
u ms ahondado conocimiento de la realidad poltico-social de
los regmenes de esa estirpe. La ficcin ha quedado atrs.
Como tambin esa vigencia atemporal y universalista que la
concepcin racional normativo de constitucin pretenda
imponer Urbe et orb.

Por otra parte el Dr. Germn Bidart Campos ve el mtodo de estudio del
derecho constitucional con una concepcin trialista que se detalla ms
ampliamente en el captulo I de la bibliografa obligatoria del mencionado
autor

Constitucionalismo nacimiento y
evolucin
1
Siguiendo a Aristteles afirmamos la naturaleza social del hombre, al
respecto deca el hombre que vive solo no es un hombre, es un animal o
un Dios, lo defina como Zoon Politikon (animal poltico).

A lo largo de los tiempos, la geografa y la historia el hombre ha organizado

su hbitat social de diversas maneras.

Hemos notado que la evolucin de las organizaciones son semejantes, al

menos en la historia de occidente, y van respondiendo a los cambios que
se producen en la concepcin del hombre, en como se advierte a si mismo,
a su posicin integral, su imagen y el goce de sus derechos.

Echando mano de una ley de la fsica que sostiene que dos cuerpos no
pueden ocupar el mismo espacio al mismo tiempo, trasladndolo al campo

1
Texto tomado en parte de la publicacin Cuadernos de Estudio Ctedra C Universidad
Nacional de Crdoba del cual soy coautora.-

5
de las ciencias sociales, advertimos una suerte de similitud en asimilar el
espacio con el mbito de convivencia social, en el que se plantea una
tensin entre el espacio que ocupa la autoridad y el que ocupa la libertad
del hombre. Si uno se extiende el otro disminuye, a mayor ejercicio de la
autoridad mayor reduccin de la libertad y viceversa. Ambas situaciones
producen consecuencias relevantes.

En el juego de estas tensiones se ha ido cifrando la historia del hombre, en

ese sentido estamos en condiciones de afirmar que el nacimiento del
constitucionalismo y su posterior evolucin se cifra en el avance y
retroceso de esta tensin entre autoridad y libertad.

A fines de ubicarnos histricamente haremos un repaso del proceso

histrico de construccin de las organizaciones polticas en el mundo
jurdico de Occidente.

En la antigedad, (siglos X a.C. al IV a.C) Grecia era un territorio en el cual

coexistan un conjunto de comunidades urbanas independientes entre s,
denominadas polis, cada una con su propia forma de gobierno, aunque
unidas por una cultura comn (afinidad de religin, identidad de idioma, de
creencias, de valores, de estilo de vida, etc.).

Cada polis era una Ciudad-Estado, es decir era una unidad poltica y
religiosa soberana donde el hombre griego desarrolla la totalidad de su
vida comunitaria, se deca por eso que fuera de sus murallas sus
miembros carecan de derechos y de deberes, por cuanto eran
considerados extranjeros que no pertenecan a ningn mbito social.

La polis, como unidad poltica y religiosa, era una comunidad basada en

vnculos de tipo personales, en el que el territorio no constitua un factor
de identificacin de los miembros del grupo. As, no se perteneca a la
polis por habitar en su territorio, sino por que se era miembro de las
familias que originariamente constituyeron la polis y porque se tena como
dios al mismo dios, que los protege. En consecuencia, dentro de la zona
territorial de influencia de la polis haba un conjunto de habitantes que, por
estar ligados por esos vnculos personales, eran los ciudadanos; pero junto
a ellos habitaban una infinidad de personas que no formaban parte de
ella.2

La diversificacin y riqueza en el proceso de construccin de las

organizaciones polticas se pone de manifiesto particularmente en la
antigua Grecia, ya que cada polis fue adoptando y modificando segn sus
particulares circunstancias su forma de gobierno, a punto tal que

2
Martinez Paz, E. (1998) Manual de Derecho Poltico de Enrique. Edicin de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Volumen IV Crdoba. Pg. 189 y 190.

6
Aristteles, en su obra La Poltica estudia las constituciones de ciento
cincuenta polis. De entre ellas merece especial mencin la polis de Atenas
que, en el Siglo V a.C. y con motivo de las reformas de Pericles, nos
muestran la primera expresin de la democracia. Con sus principios de
isonoma (igualdad ante la ley), isegora (libertad de expresin) y
filantropa (apertura hacia los extranjeros) y su sistema de sancin de leyes
por la Ecclesia (Asamblea) integrada por todos los ciudadanos mayores de

20 aos, que se reuna cada nueve das, la Atenas de Percles se muestra

como arquetipo de democracia directa, contrastando con la organizacin
de la polis de Esparta que, con las reformas atribuidas a Licurgo, se erige en
el arquetipo de organizacin monrquica y aristocrtica.

La decadencia de la polis ocurrir en el siglo IV a.C. cuando, luego de

un perodo de confrontacin entre ellas (guerra del Peloponeso entre
otras), el territorio griego fue invadido por los ejrcitos de Filipo de
Macedonia quien, venciendo a la Liga de las ciudades Helnicas, termin
con las libertades de las ciudades- estados.

En Roma (siglos VII a. C al V d.C.)Aparece en primer trmino, como

organizacin poltica, la civitas romana, que se desarrolla sobre bases
personales similares a la griega. Sin embargo, cuando Roma comienza la
conquista del mundo, la organizacin poltica se modifica. Perdura la
organizacin civitaria de ciudadanos de base personal, pero sobre ella se
establece una organizacin superior, que se caracteriza por el ejercicio de
un poder (manifestacin de dominio) que se impone sobre todos los
territorios y pueblos conquistados por los romanos3.

La historia de Roma, a lo largo del extenso perodo que corre entre la

fundacin de la ciudad (753 a.C.) y la cada del Imperio Romano de
Occidente por la invasin de los brbaros (476 d.C.), nos muestra tres
perodos bien diferenciados en los cuales las formas de gobierno se
diferencian claramente:

-Perodo monrquico (753 a.C. al 509 a.C): En este perodo el poder estaba
en manos de un Rey y del Senado, cuerpo colegiado en el que estaba
representada la clase patricia (aristocracia romana). Corre desde la
fundacin de Roma hasta la cada de Tarquino el Soberbio, ltimo Rey de
Roma, quien rein con la oposicin del pueblo y del Senado.

-Perodo de la Repblica (509 a.C. al 27 a.C.): Se establece una forma de

gobierno mixta, reemplazando la figura del Rey por la de dos Cnsules que
ejercan una forma conjunta y por un perodo determinado las funciones

3
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 190 y 191.

7
militares y ejecutivas propias del monarca. Contina la institucin del
Senado, que asume entonces mayor poder y expresa la impronta
aristocrtica dentro del rgimen. El componente democrtico est
representado por los comicios, principalmente cuando junto a los
tradicionales comicios curados y centuriado, se crea el comicio tribado,
donde se reunan los ciudadanos sin distincin de clase ni de fortuna.

El extenso perodo republicano estar signado por las luchas entre las clase
de los patricios (Partido Senatorial) y la de los plebeyos (Partido Popular),
que desembocar en las guerras civiles, que culminan con el triunfo de este
ltimo cuando Julio Csar derrota a Pompeyo (ao 48 s.C.) y se unge como
dictador perpetuo.

Perodo del Imperium (27 a.C. al 476 d.C.): El 15 de marzo del ao 44 a.C.
Julio Csar es asesinado en el Senado por un grupo de Senadores, lo que
origin una serie de conflictos que culminan con el triunfo militar de
Octavio (sobrino de Julio Csar), quien entonces consolida su poder y
acumula diversos ttulos: Prncipe, Emperador, Csar y Augusto. Es ste el
perodo de auge del dominio de Roma sobre todo el mundo conocido,
que se extender por ms de cuatro siglos.

La organizacin medieval: poliarqua o atomizacin del poder (s. V al XV):

Luego de la cada del Imperio Romano de Occidente y ante el vaco de

poder que esto provoca, se produce un proceso de atomizacin, ya que el
poder pasa a ser ejercido por un sin nmero de seores feudales que,
por ser dueos de la tierra (terratenientes), ejercen su autoridad sobre
todas las cosas y personas que en ella se encuentran. As el llamado siervo
de la gleba no era propiedad del seor sino a travs de la tierra de la cual
era dueo y a la cual estaba atado por la organizacin social de su tiempo.
Desde esta perspectiva, el vnculo que caracteriza al feudalismo es un
vnculo territorial, basado en el derecho de propiedad sobre el territorio.

El poder de los Seores Feudales coexista con el de los Reyes, a los cuales
los primeros se encontraban unidos mediante un vnculo personal. El poder
real en la Edad Media se encuentra totalmente limitado. En los cnones
del Concilio de Toledo del Siglo VII se dice al respecto que El rey es
llamado rey porque gobierna rectamente, si obra con injusticia lo
pierde miserablemente. Nuestros padres decan: Rex eris si recta facis. Si
autem non facis non eris. A travs de este vnculo personal entre seores
(y no del seor con los habitantes de un territorio) se conforma y
mantiene la estructura piramidal que caracteriz la organizacin
jerrquica medieval.

En los hechos, durante la Edad Media el poder est limitado porque no

existen impuestos permanentes, ni ejrcitos regulares. Cada feudo es un

8
centro autnomo de poder donde el Seor impone tributos y tiene su
propio ejrcito, a la vez que sirve al Rey por un pacto de fidelidad en virtud
del cual acudir a l cuando sea necesario defender el reino.

La Iglesia tambin vigila el comportamiento de los reyes ya que el Papa

tena la potestad de desligar a los sbditos de su deber de obediencia a los
reyes cuando no gobernaban en funcin del Bien Comn.

Los gremios de artesanos, por su parte, aparecen como un importante

factor de poder y en general obedecan ms a la autoridad eclesistica que
a la civil.

Durante la Edad Media (ao 800) se procur fugazmente reestablecer la

unidad poltica de Europa, sobre la base de la unidad religiosa, cultural y
lingstica de los pueblos mediante la creacin del Sacro Imperio romano
germnico, con Carlomagno. En realidad, bajo una apariencia de
organizacin similar a la del Imperio Romano, se estructura internamente
de manera feudal, ya que la pretendida accin imperial no se ejerca sobre
el territorio ni sobre sus habitantes sino de Seor a Seor.

El Estado Moderno (a partir del siglo XVI):

Al ingresar en la Edad Moderna despus de la cada del Imperio Romano de

Oriente (Constantinopla) ao 1453- se inicia en Europa un proceso de
centralizacin del poder cuando aparecen los monarcas que unifican bajo
su soberana- territorios que haban pertenecido a distintos seores
feudales. Surge entonces el absolutismo monrquico.

En esta nueva forma de organizacin poltica, las personas se

encuentran sometidas a un determinado poder por la pertenencia a un
mbito territorial cierto, por lo que si se muda a otro mbito, cambiar el
estatuto de poder al que est sometido. Es a esta forma especfica de
organizacin poltica de base territorial soberana, que se da en
occidente a partir del renacimiento, a la que se refiere la nocin
especfica de Estado.

La denominacin es utilizada por primera vez para hacer referencia a esta

concreta y entonces nueva forma de organizacin poltica por el pensador
florentino Nicols Maquiavelo en el primer captulo de su obra El Prncipe
(1513).

Los rasgos caractersticos de esta nueva organizacin poltica sern los

siguientes: El poder se concentra en una sola unidad de decisin y accin
poltica.

Se organiza un ejrcito permanente al servicio del poder del Estado (Rey),

reemplazando a la convocatoria de las tropas feudales.

9
Se establece una burocracia estable, organizada jerrquicamente como
apoyo del poder centralizado del Estado.

Se establece un sistema unificado y racionalizado de tributos que percibe

el Estado, que le permitir solventar el ejrcito y la burocracia.

El Estado monopoliza la potestad de crear el Derecho, creando un sistema

legal unificado, escrito y preciso con vigencia excluyente en todo el
territorio.

Constitucin y constitucionalismo

Si hemos dicho que el Estado es una sociedad poltica organizada por

medio de una ordenacin normativa, parece indispensable al menos-
presentar la nocin de constitucin.

En este contexto, cabe sealar que uno de los sentidos ms antiguos que se
asigna a la voz constitucin es el que Aristteles daba al trmino
POLITEIA, en su obra La poltica, como organizacin u orden establecido
entre los habitantes de la ciudad. Cada ciudad tiene su rgimen; su tipo
poltico, como modo de vida propio que la diferencia de otras ciudades y le
confiere su ser especfico. En esta primera acepcin constitucin
significa status, orden, conformacin, estructura de un ente u
organismo en general. Fue empleada por Cicern, en su Res Pblica, para
hacer referencia a la Forma de la ciudad, pero luego, en la Edad Media,
desaparece todo rastro de esta acepcin.

Con el advenimiento de la Edad Moderna, el trmino constitucin

resurge, pero con un sentido diferente, en el que predomina la idea de
constitucin como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad e
impuesta como regla de conducta a los hombres4.

Es en este sentido que el trmino en anlisis comienza a ser utilizado por el

Constitucionalismo, movimiento que tuvo por finalidad limitar el poder
y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder
absoluto, con el objeto de allegar dignidad a la persona humana5.

Como hemos analizado al estudiar el Estado, cuando termina la Edad

Media se inicia un proceso de centralizacin del poder, que concluye en la
formacin de una nueva forma de organizacin poltica, el Estado (o Estado
Moderno), bajo la autoridad de un monarca, que unifica territorios, pero
que tambin ejerce el poder, sin compartirlo con otras fuerzas sociales y
polticas. El Estado, en esta primera manifestacin, nace sin lmites al
poder, por lo que recibe el nombre de Estado absoluto.

4 Martnez Paz, Enrique. Ob. Cit. pg 290.

5 Romero, Cesar E. Introduccin al Derecho Constitucional. Pg. 60

10
En los siglos XVII y XVIII, comienza a predominar una nueva concepcin,
que hunde sus races en el antropocentrismo que caracteriz el
Renacimiento (hombre centro; la razn fuente de todo saber), pero que
surge fundamentalmente por la combinacin de las teoras iusnaturalistas
y contractualistas, que llevan a concebir al hombre como anterior y
superior al Estado, y en cuanto tal, titular de derechos inherentes a su
naturaleza, que es necesario preservar.

Para lograr el fin propuesto, el Constitucionalismo adopt como medio, la

Constitucin, que entenda como un sistema de normas codificas, reunidas
en un cuerpo nico, que se caracteriza por su supremaca respecto del
resto del ordenamiento jurdico, producto del poder constituyente, y que
no puede ser modificad por los poderes por ella creados, cuyo principal
objetivo es limitar el ejercicio del poder, con el fin de resguardar los
derechos y libertades individuales. Es en este sentido en el que se utiliza la
voz constitucin por el artculo 16 de la Declaracin Francesa de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando establece Una sociedad en
la que la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de los
poderes no est definido, no tiene Constitucin.

Pero el anlisis que efectuamos no quedara completo si no sealamos que

la nocin de constitucin con la que oper el constitucionalismo en sus
orgenes, no era una nocin neutra, sino por el contrario, comprometida
con la situacin social y econmica de la poca en la que surgi, en la que
uno de los antiguos estamentos, la burguesa, luchaba por convertirse en
el estrato dirigente. Para ello, no slo se vali del concepto normativo de
constitucin que hemos definido supra, sino tambin de su contenido,
nutrido en la ideologa individualista liberal y en las ideas aportadas por
las teoras fisiocrtica francesas, que postulaban la existencia de un
orden natural en la economa, gobernado por la ley de la oferta y la
demando, en donde no deba intervenir el Estado.

En este contexto, si bien en cierto que los derechos son reconocidos a

todos los ciudadanos por el texto constitucional, no lo es menos que lo son
slo desde una perspectiva formal, que implica que ante la ley, todos
tuvieran iguales derechos, aunque ello no se correspondiera con la
realidad. En igual sentido, libertad, propiedad y seguridad, eran los grandes
objetivos a proteger.

Como seala Cesar Enrique Romero6, la primera versin del

constitucionalismo dio lugar al denominado Estado liberal de Derecho, es
decir un Estado en el que se sustituye el manejo personal del poder del
monarca, por una mecnica institucional prescripta por normas jurdicas,

6
Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pg. 93

11
que reconoce la primaca de los derechos del individuo, pero que supone
un constreimiento extraordinario del poder del Estado, limitado a un
papel pasivo, gendarme, cuyo intervencin se limita a cuidar que no se
interfiera en el libre ejercicio de los derechos7.

Esta primera versin del constitucionalismo, sin embargo, entr en crisis

en el siglo XIX, cuando surge la denominada cuestin social, que se ve
acentuada por acontecimientos tecnolgicos, como la revolucin industrial,
pero tambin por la capacidad de acumular riquezas en forma ilimitada,
como consecuencia del libre juego de la oferta y la demanda, que deriv
en la marginacin de grandes masas de trabajadores y en la explotacin de
los ms dbiles, tal como advirti el Papa Len XIII, en la Carta Encclica
Rerum Novarum (1891) que trata sobre la "condicin" de los obreros8

Frente a esta realidad, el constitucionalismo comienza a reaccionar cuando

finaliza la primera guerra mundial, momento en que se sancionan los
primero textos que abordan esta problemtica (Mxico, 1917; Weimar
(1919), Austria (1920), Polonia (1921).

Pero es recin despus de la segunda guerra mundial cuando se toma

conciencia del papel que haba jugado la crisis socioeconmica en la
prdida de la libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria
colectiva9. Los nuevos textos constitucionales comienzan entonces a
concebir el principio de igualdad en una nueva dimensin, al reclamar una
relativa igualdad de hecho (igualdad real de oportunidades), que se suma
a la igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clsico, y que
exige la intervencin del Estado en la vida social y econmica para
alcanzarla. Paralelamente, se dignifica el trabajo y se valoriza a los
trabajadores; el derecho de propiedad pierde su carcter absoluto, y se
admite su limitacin, en aras a la satisfaccin de necesidades sociales; y la

7
Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pg. 54
8
Describiendo la Cuestin Obrera la Carta Encclica Rerum Novarum (1891) sostiene 2.
Como quiera que sea, vemos claramente, y en esto convienen todos, que es preciso
auxiliar, pronta y oportunamente, a los hombres de la nfima clase, pues la mayora de
ellos se resuelve indignamente en una miserable y calamitosa situacin. Pues, destruidos
en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, sin ser sustituidos por nada, y al
haberse apartado las naciones y las leyes civiles de la religin de nuestros padres, poco a
poco ha sucedido que los obreros se han encontrado entregados, solos e indefensos, a la
inhumanidad de sus patronos y a la desenfrenada codicia de los competidores. -A
aumentar el mal, vino voraz la usura, la cual, ms de una vez condenada por sentencia de
la Iglesia, sigue siempre, bajo diversas formas, la misma en su ser, ejercida por hombres
avaros y codiciosos. Juntase a esto que los contratos de las obras y el comercio de todas
las cosas estn, casi por completo, en manos de unos pocos, de tal suerte que unos
cuantos hombres opulentos y riqusimos han puesto sobre los hombros de la innumerable
multitud de proletarios un yugo casi de esclavos
9
Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pg. 110

12
proteccin de la dignidad de la persona humana, se transforma en una
meta gubernamental.10

Producto de esta nueva concepcin, surge lo que se ha dado en llamar el

Estado Social de Derecho, que lejos de renegar de los aportes
fundamentales efectuados por el constitucionalismo, los actualiza
mirando ya no al individuo, sino al hombre integrado en una realidad
social11. Ejemplos de esta nueva concepcin son las Constituciones de
Italia (1947), Alemania Occidental (1949), Francia (1947 y 1959), entre
muchos otros.

Pero el grado de concrecin de los postulados del constitucionalismo social

no es uniforme en los diferentes Estados, toda vez que la incorporacin de
sus principios en textos constitucionales, no siempre se ve acompaada de
su instrumentacin en la realidad tal como ocurre en los Estados menos
desarrollados. Como ejemplo de esta situacin, basta con mirar a nuestro
alrededor, signado por la desigualdad, la pobreza y la desocupacin, no
obstante haberse actualizado la Constitucin Argentina en 1949, en 1957
y 1994, receptando los principios del constitucionalismo social.

Asimismo debe tenerse presente que, como seala Ricardo Haro12, la

mutacin del contexto socio- cultural es un proceso continuo, que en los
ltimos tiempos- se ha visto dinamizado y profundizado por un acelerado
progreso cientfico-tecnolgico; progreso que repercute en la mayor
movilidad de los flujos financieros, de masas poblacionales, de capitales,
etc., y que parece borrar las fronteras de los Estados, afectando su
soberana y su capacidad para definir e instrumentar la accin estatal en
estos aspectos.

Es evidente que el contexto socio-cultural contemporneo no se

corresponde con aquel que tuvo en miras el constitucionalismo en sus dos
vertientes, liberal y social y ello ha tenido influencia en el
constitucionalismo de finales del Siglo XX que comienza a exhibir
caractersticas particulares que nos permiten hablar de un
constitucionalismo de tercera generacin, que pretende dar respuestas
a los requerimientos de proteccin de la dignidad del hombre en la nueva
sociedad globalizada.

10
Sages, Nestor P. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I, pgs. 12 a 15. Ed.
Astrea. Buenso Aires. 1995.
11
Haro, Ricardo. Ob. Cit. pg 30
12
Haro, Ricardo. Tendencias contemporneas del Derecho Constitucional. CEDECU,
Coleccin Conferencias, Nro. 3, Montevideo 2001. Pg. 4.

13
La constitucin como ley suprema

Uno de los postulados bsicos del constitucionalismo clsico (siglo XVIII)

cimiente de toda la teora constitucional, se asienta sobre la entelequia
que sostiene a la Constitucin como ley suprema o sper ley, ubicada en el
vrtice de la pirmide del orden jurdico positivo, que en la concepcin
Kelseniana13 cumple con la misin de norma fundante bsica del sistema,
fuente de validez, y como tal espejo en el que debe reflejarse todo el
ordenamiento jurdico estatal, vlido en tanto y en cuanto emana de un
rgano competente y cuyo contenido se adecua a los principios jurdicos
instaurados por esa norma Artculo 31

Esta ley suprema o sper ley de la que deviene validez todo el

ordenamiento jurdico del Estado, capaz de informar toda norma emanada
de los poderes constituidos, todo acto pblico o de particulares, se instaura
como la mayor garanta, al decir del Dr. Alfredo Money14 es en s misma
una garanta amplsima, y en tal carcter debe gozar de permanencia,
preservada de los cambios y avatares de las apetencias polticas
cambiantes, est destinada a regir por los tiempos, segn el prembulo
para nosotros para nuestra posteridad, y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar el suelo argentino.

Estos caracteres que dan identidad a la constitucin del Estado devienen

del momento de su nacimiento, alumbrada por el Constitucionalismo
Clsico, destinada a cumplir la funcin esencial de garantir la libertad del
hombre, por tanto debe ser tambin escrita y rgida.

La rigidez de la Constitucin Nacional explica el ejercicio del Poder

Constituyente Derivado o de Reforma, y esta rigidez, que se traduce en
requisitos especiales a la hora de su modificacin o reforma, tal como lo
explica Germn Bidart Campos15, puede ser orgnica o procedimental.
Ser orgnica cuando se requiera un cuerpo especial dotado de poder
constituyente competente en la reforma, y ser procedimental si tambin

13
Hans Kelsen -Teora Pura del Derecho- Universidad Autnoma de Mjico-1979 El
fundamento de la validez de una norma solo puede encontrarse en la validez de otra
norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada,
metafricamente, como una norma superior en relacin con una inferior.- pag 201 y
sgtes
14
Alfredo Eduardo Money Derecho Constitucional Tomo II Ed. Triunfar -2000-
Conforme a Linares existen 1) Garantas en sentido amplsimo: comprensivas de todas las
instituciones liberales, incluso la Constitucin y la declaracin de derechos consignados en
ella .-Pag 83
15
Germn Bidart Campos - Manual de la Constitucin Reformada -Tomo I Ediar 2000 La
rigidez de la constitucin argentina se acenta, porque exige un procedimiento especial y
adems est dirigido al establecimiento de una convencin especial para realizarla. Se
trata pues de una rigidez orgnica pag 378.

14
se requiere un proceso especial y diferente del dictad de la ley. Ambos
exigidos por el artculo 30 de nuestra carta magna.

Poder constituyente

Hemos sostenido que toda la teora constitucional asienta sobre la

concepcin de la Constitucin Nacional como norma suprema. Esta
construccin est tambin basada en el acto de nacimiento de esta norma.

Para abordar con xito la cuestin es menester distinguir entre las normas
que integran el orden jurdico, que emanan de los rganos competentes
creados por la constitucin como el Parlamento o poder Legislativo de la
norma fundante cuya etiologa es conceptualmente diferente al de
cualquier otra norma jurdica.

La constitucin es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido

definido por el maestro Linares Quintana como El poder soberano del
pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento poltico, jurdico
institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera
necesario.

El Poder Constituyente es ejercicio de soberana popular de la ms alta

raigambre, surge de la teora esgrimida por el Abate Sieys- mentor de la
revolucin francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesa) la
atribucin de dictar el pacto fundacional.

Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como

originario o derivado. El originario dicta la primer constitucin del Estado,
el derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.

A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera

abierta o cerrada, en esta ltima categora la constitucin primera se dicta
en un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso
constitucional integrado por ms de un acto constitutivo. Sera el caso
argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860.

Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rgidas o

flexibles, segn sea su proceso de reforma, ser flexible si puede
modificarse por el mismo rgano y bajo el mismo procedimiento del
dictado de la ley, por el contrario ser rgida si requiere para su dictado un
proceso especial.

Nuestra constitucin es rgida por el proceso de reforma, que est

contenido en el texto, precisamente en el artculo 30 de la propia
constitucin. La rigidez para reformar el texto deviene de considerar una
garanta la permanencia de sus normas.

15
Segn nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un rgano
especial para proceder a la reforma de la constitucin nacional.

Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redaccin

del artculo 30 ha dado lugar a diversas cuestiones:

Puede la constitucin reformarse en todas o cualquiera de sus partes?

Podra mutarse la constitucin?. La mayora de la doctrina sostiene que la
reforma siempre es parcial, Germn Bidart. Campos habla de contenidos
ptreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de
ingresar a una revolucin y no a una reforma. Es ms se interpreta que
reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha existe.

Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y

2) De reforma constitucional propiamente

1) Etapa preconstituyente: Segn el artculo 30 la necesidad de la

reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nacin, con el
voto al menos del voto de las dos terceras partes de sus miembros.

Se suscitan varias cuestiones la declaracin debe tener forma de ley,

y esa ley requiere una mayora calificada de dos tercios. Tambin se ha
discutido la forma de computar estas cifras.

La ley declarativa debe contener el lmite material (los artculos a reformar)

el lmite temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea.
La cantidad y forma de eleccin de los convencionales constituyentes.
Lugar de deliberacin, presupuesto entre otras

2) La etapa de reforma propiamente dicha est a cargo de la

Convencin Nacional Constituyente, cuerpo colegiado
especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma
del texto constitucional, segn el lmite material y temporal
impuesto por la ley declarativa

Supremaca constitucional

Segn el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar

uno de los pilares que sostienen a la Constitucin Nacional como ley
suprema o superley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemtico
que permita supeditar al rbitro de la norma suprema toda otra norma o
acto de autoridad o de particulares que pudiera afectar esta garanta de
garantas.

Es necesario entonces no solo definir a la constitucin de la nacin como

Super Ley, sino que tambin es menester cimentar una estructura capaz de
sostener en los hechos su superioridad. De all que nos adentramos a
estudiar lo referido a la supremaca Constitucional

16
 A. Antecedentes y doctrina de la supremaca constitucional

Al trabajar este tema, debemos partir de la existencia de una Ley suprema

o Superley, a la que debe adecuarse todo el sistema jurdico del Estado.

Este principio tiene su fundamento en la distincin entre Poder

Constituyente y Poder Constitudo (Abate Sieys). En efecto la Norma
Suprema emana del Poder Constituyente como manifestacin soberana del
pueblo de dictarse su ordenamiento jurdico, poltico, institucional. Esta
instancia fundacional requiere un proceso y un rgano especial para su
dictado primero y para ser reformado. Qu sucedera si una sola ley o
un acto de autoridad o de particulares pudiera ser contrario a la
constitucin en su forma o en su contenido y an as tuviera vigencia y
aplicacin efectiva?, No estaramos desvirtuando con esa permisin toda
la construccin jurdico-poltica desde el siglo XVII a la actualidad,
destinada a proteger la dignidad del hombre?

Este principio de supremaca en un Estado Federal se vincula a la

concordancia y coherencia de una graduacin de normas, incluso las del
orden provincial (artculo 5).

La legislacin no solo debe conformarse a la Constitucin Nacional, sino

tambin a los tratados internacionales.

Este instituto encuentra antecedente en el artculo VI de la Constitucin de

Estados Unidos.

Recepcin en la Constitucin Argentina de la suprema constitucional

Artculo 31: Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su

consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales.

La disposicin contenida en este artculo ha sufrido una modificacin en

cuanto a la gradacin jerrquica de normas, segn el trato que la reforma
constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales. Podemos en
consecuencia establecer un orden jerrquico antes o despus de la
reforma constitucional.

Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994.

1) Esta Constitucin.

2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y Los

Tratados con las potencias extranjeras Negociados y firmados por

17
 el P.E., aprobados por el Congreso, Ratificados en sede
internacional.

Artculo 27

3) Orden jurdico provincial.

Nuevo esquema de supremaca constitucional despus de la reforma de

1994

1) Constitucin Nacional y Tratados de Derechos Humanos

enumerados en el artculo 75 inciso 22. Y otros que se
incorporen en las condiciones de su vigencia Tienen jerarqua
constitucional pero no derogan artculo alguno de la primera
parte de la constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo pueden
denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3
partes de los miembros totales de cada Cmara Los futuros
tratados de derechos Humanos requieren para gozar de esta
categora la aprobacin de las 2/3 partes de los votos totales de
cada Cmara.

2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa

Sede.

a) Tratados de Integracin: Leer inciso 24. Tratamiento distinto

para aquellos tratados con pases latinoamericanos con los
cuales se requiere mayora absoluta de la totalidad los
miembros de cada Cmaras.

Para tratados con otros Estados: El congreso declara la

Conveniencia de su aprobacin con mayora absoluta de los
presentes de cada Cmara y dentro de los 120 das
posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de
miembros de cada Cmara.

b) Tratados y Concordatos comunes:

Se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y sancin de las

leyes, y tienen jerarqua superior a las leyes

3) Las leyes de la Nacin.

4) Orden jurdico Provincial

Ahora una vez visto el ncleo central del Derecho Constitucional,

como es el tema de la supremaca constitucional el control de

18
constitucionalidad y poder constituyente y poder constituido, deberamos
abocarnos a analizar la funcin que cumple una constitucin en el Estado.

La constitucin como pacto o transaccin

En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teoras

contractualistas (siglos XVII y XVIII) que en autores tan dismiles como
Tomas Hobbes (1681), John Locke (1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu
(1748), por medio de una ficcin explican el paso del estado natural del
hombre al estado social. A fin de superar el principio de la fuerza como eje
de organizacin, logran por medio de un contrato suscripto por los
hombres, un acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que
estos dicten las normas de convivencia social y provean a la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de
convivencia en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos
tienen como garanta el cumplimiento del acuerdo. Base tambin del
principio de soberana popular, la creacin de la autoridad y el
resguardo del espacio de libertad del hombre, todos principios bsicos
incluidos dentro de este marco de deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teora constitucional concibe a la Constitucin

de la Nacin como norma suprema destinada a regir la organizacin del
Estado y de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o
pacto transaccional, reflejo de la ideologa e idiosincrasia del pueblo que la
dicta, de all que sea producto del Poder Constituyente como
manifestacin directa de la voluntad popular.

En la constitucin deben amalgamarse todos los valores, fines,

aspiraciones, garantas, que son caractersticas de un pueblo, lo que solo
puede lograrse por medio del acuerdo, construyendo el pas anhelado para
el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos
con Csar Enrique Romero16 cuando pronuncia que no cree en el fin de
las ideologas, la constitucin est imbuida de ideologa y valor en todas y
cada una de sus clusulas.

De all el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y

afines de todos los sectores polticos y sociales, a fin que cada uno se
vea reflejado en los postulados constitucionales, se identifique con su
sentido y espritu, a sabiendas que el producto final nunca ser el total de

16
Csar Enrique Romero Derecho Constitucional Tomo I Zavala 1976- Pensamos en
la lgica compatibilidad de norma y creencia o ideologa, entendida sta como conjunto
de factores conformantes de una concepcin del mundo y de la vida enderezada a
esclarecer o explicar la organizacin el ejercicio y los objetivos del poder poltico en la
sociedad- Pag 51

19
las aspiraciones de un sector, sino el suficiente que surge de la cesin de
parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, comn.

En definitiva hablamos de una construccin social histrica, de un proceso

de amalgamiento, hay coincidencias en estudiosos de los mbitos
jurdicos, polticos e histricos, que nuestro proceso institucional ha sido
harto complejo y conflictivo.

Por el contrario, si la constitucin no es producto del acuerdo, del

consenso, del pacto est predestinada a fracasar, no encuentra el punto de
su vigor, validez y vigencia.

Para probar esta teora no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio,

basta con repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los
avatares polticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al
dictado de la primera constitucin, a su plena vigencia y las
situaciones particulares de cada proceso de reforma constitucional.

Abordamos ahora como ya adelantamos uno de los temas ms importantes

de la materia, es decir el control de constitucionalidad que garantiza la
suprema constitucional y su cumplimiento efectivo.

Control de constitucionalidad
Concordante con la teora de Supremaca Constitucional se concatena el
instituto de Control de Constitucionalidad, Esta prctica surge por la accin
de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte Amrica,
cuando El Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo Marbury
vs. Madison fundament esta teora.

Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la

constitucin no puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la
constitucin. Caso contrario una ley modificara su contenido.

En el derecho constitucional comparado se registran dos sistemas de

control.

1) Control Por un rgano Poltico

Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo rgano que

dicta la Ley o un apndice de este.

Constitucin de Francia de 1958 dispona el control por un Consejo de

constitucionalidad

2) Control Por un rgano Jurisdiccional

20
Sistema Argentino

A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por medio del
artculo 14 de la ley 48. (Control difuso) O a travs de tribunales especiales
de constitucionalidad Espaa Alta Corte Constitucional. (control
concentrado)

Sistema judicial argentino de control de constitucionalidad

Es jurisdiccional y a est a cargo de los jueces del pas.

Regulacin procesal es el recurso extraordinario arts. 14 y 16 de la ley 48.

Artculo 43 de la Constitucin Nacional que dispone al regular la accin de

amparo que es el juez quien podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesivo, de lo que se colige:

1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin.

2) El Poder Judicial no decide en causas polticas Facultades privativas

de cada poder.

3) Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos, solo son

inaplicables para el caso concreto y previa declaracin judicial.

4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia

arbitraria).

Requisitos y excepciones

1) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitucin Nacional causas

y juicio

2) Existencia de un inters legtimo

3) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal.

Reserva del Caso Federal fundada

4) No procede la declaracin de oficio

5) El recurso debe ser fundado

Formas

Puede plantearse en el orden federal u ordinario como accin o excepcin

o sea al demandar o contestar la demanda.

En el Derecho pblico provincial se ha legislado sobre accin autnoma de

inconstitucionalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio.

21
Efectos

En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto

planteado.

Antecedentes histricos de nuestra Constitucin Nacional y nuestra

conformacin como Estado.

Antes de 1853 rega en nuestro pas una precaria organizacin, graficada

en una cohesin de carcter histrico y sociolgico, caracterizada por una
fuerte disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos
tampoco eran uniformes entre s y el puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolucin de Mayo en 1810, se produce permanentemente

la bsqueda de un instrumento jurdico que dotara a la Nacin de la tan
ansiada Constitucin Jurdica, entendida como un conjunto de normas
fundamentales, codificadas, que regulara el total de la actividad del Estado.
Sin embargo dcadas de lucha por el control del poder condujeron a
guerras civiles que impedan el acuerdo necesario para llegar a la definitiva
organizacin.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813,que si bien

logra consagrar importantes principios de organizacin, no logra la
declaracin de la independencia, consagrada luego en 1816; o los intentos
constitucionales de 1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la prctica
porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores polticos
resistieron los programas de organizacin que respondan a una estructura
centralizada de poder, mientras que la mayora de las provincia
reclamaban una organizacin federal.

El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paraliz el intento

del dictado de una norma de organizacin, hecho que tiene fuerte
influencia en el derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las
tropas del General Justo Jos de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de
febrero de 1852, episodio que finaliza con el acuerdo de San Nicols,
suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitucin
de 1853 bajo los preceptos del Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de
enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los

gobernadores-caudillos de las provincias, inspirada en el pensamiento de la
generacin de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el
modelo de la constitucin Norteamericana, fue resistida por la provincia de
Buenos Aires que se separa de la confederacin formando gobierno propio.

Se reinician los enfrentamientos y recin despus de la victoria del General

Urquiza en la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el

22
pacto de San Jos de Flores, por el que se permite la primera revisin del
texto originario de la Constitucin y la reincorporacin de la provincia de
Buenos Aires.

Luego de esta primera reforma constitucional en 1860 prcticamente

redactada por Domingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Vlez Sarsfield,
deviene una etapa de relativa estabilidad poltica e institucional en el pas.

Progresivamente el programa contenido en la Constitucin Nacional va

plasmndose en la legislacin y en la organizacin de los poderes del
Estado pero la existencia de normas que regularan de manera
tendenciosa la materia electoral, el carcter del voto y la organizacin de
los partidos polticos, permiti que una clase poltica dominante se
consagrara como nica rectora de la conduccin poltica del pas,
sucedindose gobiernos con un mero viso formal de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores

marginados, se dicta una ley de raigambre constitucional en 1912, la ley N
8.871 llamada ley Saenz Pea en honor al Presidente que la promulg, cuyo
objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.

Este orden jurdico logrado produce el advenimiento al poder de un partido

de raigambre popular, la Unin Cvica Radical, con la asuncin como
presidente de Hiplito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente
Marcelo Torcuato de Alvear (1922-1928). En 1928 comienza la segunda
presidencia del lder radical la que el 6 de setiembre de 1930 se ve
truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del
Presidente Hiplito Irigoyen, inicindose una etapa en que se suceden
gobierno electos y desarrollados en el marco de la Constitucin, alternados
con golpes de Estado de origen castrense que incumplan la constitucin
dictando estatutos de organizacin que la suplan, recordamos los
producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

Al respecto, Alberto Garca Lema17 sostiene que desde 1930 se opera un

proceso de desconstitucionalizacin que se profundiza por una serie de
elementos, y que puede mesurarse por la precariedad medida en el tiempo
del rgimen democrtico, en el que el sistema institucional funcion solo
durante un total de treinta y cuatro aos (alternados) desde los ciento
cuarenta aos que corren desde 1853 hasta 1993.

17
16 Alberto Garca Lema La Reforma Por Dentro Planeta 1994- Entre los factores
citamos 1) La extensin de las facultades sumidas por los gobiernos de facto, que
aumentaron progresivamente desde 1930. 2) El crecimiento del tiempo de duracin de los
gobiernos militares. 3) El funcionamiento habitual del sistema de emergencia del Estado
de sitio. 4) el progresivo desconocimiento de los derechos y garantas individuales.
5) El crecimiento de la actividad de factores de poder y grupos de presin, poniendo a
pas en los bordes de una anarqua social y caos generalizado Pg. 30

23
En la permanente bsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto
con aspiraciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860
diversas reformas al texto constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898
fueron de carcter tcnico y de menor importancia, pero las dos grandes
reformas de nuestro siglo, que precedieron a la ltima, merecen un anlisis
ms detenido, ya que a pesar de haber sido intentos de reformas
sustanciales, ambas fracasaron.

En efecto, prcticamente a mediados de este siglo se produjeron dos

reformas constitucionales que tuvieron en comn la falta de acuerdo o
consenso necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan
Domingo Pern bajo la ley declarativa N 13.233 dictada sin alcanzar las
mayoras calificadas exigidas por el artculo 30 de la Constitucin Nacional,
en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con
importantes cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos
individuales, la incorporacin del constitucionalismo social, reformas
institucionales en la organizacin del poder y la posibilidad de la reeleccin
presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del presidencialismo.
Este intento propiciado por el peronismo no cont con la adhesin del
antiperonismo por lo que fracas y fue derogada por un bando militar
del gobierno que asume luego del golpe de estado de 1955.

En el ao 1957 no exista Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder

ejecutivo de facto se convoc a una convencin reformadora llevada a
cabo por el antiperonismo con proscripcin del peronismo. A pesar de
que se encontraban habilitadas diversas modificaciones, por la ilegitimidad
y la falta de consenso, solo se logr sancionar como texto el artculo 14 bis,
por el que se incorporan los principios del constitucionalismo social. La
legitimidad de esta reforma, se produce por la aceptacin del Congreso y
de la Corte Suprema de la Nacin.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbr en el

gobierno de facto a cargo del General Alejandro Agustn Lanusse que se
aplic solo para la eleccin de 1973, perodo democrtico que se trunca
con otro golpe de estado el 24 de marzo de 1976

Como vemos existe una razn ms que terica al afirmar que la norma
constitucional solo puede afirmarse en la voluntad comn, compartida por
el pueblo cuyos destinos est destinada a regir. Siempre que se impuso un
sector sobre otro, solo se logr un texto formal de acotada vigencia
espacial y temporal.

Teniendo en cuenta el traumtico proceso histrico, poltico e institucional

que sufri nuestro pas y ante la gravedad de los hechos, que se producen
en el ltimo gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadana y la
dirigencia de los partidos polticos en forma mayoritaria, advierten la

24
necesidad de afirmar un sistema que permita garantizar el Estado de
Derecho como condicin indispensable de desarrollo del pas en todos los
mbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara
internamente un marco de convivencia social.

Los partidos Polticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo,

comienzan a tomar el camino del dilogo a fin de buscar el consenso
necesario para la reforma institucional, en ese sentido encontramos el
primer antecedente histrico en la reunin que se produce el 14 de
diciembre de

1973, en Gaspar Campos, entre el lder justicialista Juan Domingo Pern y

el lder radical Ricardo Balbn. Como consecuencia de la misma, el
Presidente Pern en abril de 1974 cre una comisin especial encargada
del estudio del tema. Los hechos histricos posteriores impidieron su
concrecin.

A fines de 1985 el Presidente Ral Ricardo Alfonsn 18 retoma el desafo,

era imprescindible poner fin con la permanente sucesin de gobiernos
democrticos y golpes de estado instaurndose prolongados gobiernos
de facto, esto solo se poda lograr por medio de un acuerdo poltico
institucional, capaz de modificar la historia de desencuentros y prdida
de calidad institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo Para la Consolidacin de la

Democracia,- Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos
polticos, por miembros relevantes de la sociedad, del mundo de la ciencia
y del arte, quienes bajo la presidencia del Dr. Carlos Santiago Nino, toman
el desafo de aconsejar a la Presidencia de la Nacin sobre la forma de
sostener y fortalecer el sistema democrtico. En ese sentido produce dos
dictmenes en los que se aconseja reformas institucionales sustanciales,
resaltando el Segundo Dictamen en que directamente recomienda la
reforma de la Constitucin Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la eleccin de 1987

para la renovacin parcial del Congreso de la Nacin, la Unin Cvica
Radical pierde escaos, hacindose imposible propiciar una ley declarativa
de necesidad.

18
Ral Ricardo Alfonsn Democracia y Consenso Corregidor 1996 Se debe iniciar una
convergencia de fuerzas que se planteara como meta modernizar a la Argentina en
trminos de eficiencia pero tambin en trminos de una democratizacin fundamental en
la sociedad y en el Estado, en la economa y en la cultura. Una modernizacin capaz de
introducir en todos esos mbitos experiencias de gestin compartida que consideraran al
hombre como el principal protagonista de la sociedad y ampliaran a democracia hasta el
nivel de la vida cotidiana. Pg. 141

25
En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Sal Menem, quien desde el ao
1991 retoma el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias
respecto al rgimen propiciado por el Radicalismo. En efecto mientras que
el Justicialismo pretenda mantener un sistema presidencialista, el
Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenuado.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto polticas como jurdicas

con el fin de apurar la reforma, la reeleccin presidencial solo poda
lograrse de este modo. En ese sentido se dicta los decretos N 2181/93
2258/93 por los que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y
no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de ley
reglamentario del artculo 30 de la Constitucin Nacional, por el cual se
exigira para probar la ley Declarativa el voto afirmativo de los dos tercios
de miembros presentes de cada Cmara.

No obstante el dilogo entre las fuerzas polticas no se haba interrumpido

y el 4 de noviembre de 1993 se concreta una reunin entre el presidente
en ejercicio y el lder de la Unin Cvica Radical, que concluye con al firma
del llamado Pacto de Olivos suscripto por ambos el 14 de noviembre del
mismo ao.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma

constitucional que dejara inclume la primera parte de la Constitucin
Nacional en su texto originario, pero que consolidara el sistema
democrtico y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del Estado,
que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los rganos de
control, que garantizara la plena vigencia de los derechos humanos, que
rediseara el rgimen federal para favorecer el progreso y desarrollo
econmico de provincias y regiones y que favoreciera la integracin
latinoamericana y continental.

Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen

diversas reuniones entre juristas y polticos delegados por ambas fuerzas y
se logra la redaccin del Acuerdo Para la Reforma de la Constitucin
Nacional, suscripto en Buenos aires el 13 de diciembre de 1993, en el se
proyectan dos partes bien diferenciadas: una llamada Ncleo de
Coincidencias Bsicas sobre el pesaba el compromiso de incorporarlo al
texto constitucional sin posibilidad de modificaciones, que deba ser votado
en su conjunto como un sistema en todo por s o por no, no pudiendo
desglosarse ninguna de sus clusulas y otra parte que contena una serie
de temas habilitados sobre los que los Partidos Polticos participantes de la
Convencin Nacional Reformadora podan efectuar propuestas libremente.

Este acuerdo recibi crticas de los partidos no participantes del

mismo, que calificaron al acuerdo, sobre todo al Ncleo de
Coincidencias Bsicas como un pacto espurio una, componenda entre

26
socios, logrado a espaldas del pueblo. Por otra parte como la redaccin del
acuerdo, que deba incorporarse a la ley declarativa, avanzaba no solo en
los artculos habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos
estudiosos consideraban que el Congreso avanzaba sobre el lmite material
impuesto a la Convencin Reformadora, extralimitndose en su misin.

Dentro de este marco se dict la Ley Declarativa de la Reforma

Constitucional N 24.309, que incorpora en su texto el acuerdo previo.
Obtuvo en el Congreso de la Nacin una cantidad mayor al voto de las dos
terceras partes de los miembros totales de cada una de las Cmaras; segn
sus disposiciones se eligieron 305 Convencionales Constituyente
representativos de todos los partidos polticos reconocidos, tanto
nacionales como provinciales. En virtud de la aplicacin de la ley de cupo o
cuotas se integraron a este cuero colegiado 80 mujeres. Por razones
histricas la sede de la Convencin se fij en las ciudades de Santa Fe
y Paran. Las deliberaciones comenzaron el 25 de mayo de 1994 y
concluyeron con la jura de la Constitucin el 24 de agosto de 1994 en e
Palacio San Jos de Concepcin del Uruguay.

Reforma constitucional de 1994

Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los

alumnos de esta universidad que trata las modificaciones producidas por la
ltima reforma constitucional y que no solo sirven de gua a este modulo
sino que debe tomarse como ncleo central de la materia.

Las reformas al texto constitucional

Para un mejor anlisis es conveniente distinguir entre aquellas

modificaciones e incorporaciones contenidas en el llamado Ncleo de
Coincidencias Bsicas, sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los
dos partidos polticos mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de
votarlos en conjunto, de aquellos temas que haban sido habilitados para
el libre debate y tratamiento individual.

Reformas contenidas dentro del ncleo de coincidencias bsicas

Esta parte contena doce puntos centrales destinados a redisear la

estructura del poder del Estado recreando el rgimen republicano, con el
objeto de atenuar el sistema presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio
de poder y control, de pesos y contrapesos al decir de Montesquieu. Por
ello se trato:

A) Atenuacin del Sistema Presidencialista

Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido

por el Presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el

27
congreso de a Nacin quien tambin puede removerlo mediante
interpelacin y voto de censura, actuales artculos 100, 101.

Sus atribuciones se detallan en el artculo 100, con 13 incisos que lo

transforman en una figura con atribuciones constitucionales semejantes a
la de un jefe de la administracin, con funciones polticas que recibe de las
que se reducen del Presidente, ejerciendo adems atribuciones propias
que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la administracin
general de pas, y detenta otras que le son delegadas. Tiene el deber de
concurrir por le menos una vez al mes al Congreso para informar de la
marcha del gobierno, puede ser interpelado y removido por el voto de la
mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras, con lo que
constituye en el fusible de cambio en pocas de crisis.

Consecuentemente se modificaron tambin atribuciones del Presidente,

contenidas actualmente en el artculo 99, se prohbe emitir disposiciones
de carcter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones
extraordinarias.

B) Reduccin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la

Nacin.

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro aos con la

posibilidad de reeleccin por un solo perodo consecutivo, y luego con el
intervalo de un perodo artculo 94 Cabe destacar que el mandato
presidencial en curso al tiempo de la reforma fue considerado como
primero a los fines de la reeleccin, quedando as consagrado en la novena
clusula transitoria.

C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A fin de consagrar la libertad de cultos se elimin el requisito confesional

para ser presidente de la nacin y consecuentemente se modific el
juramento del mismo artculos 89 y 93.

D) Eleccin directa de Tres Senadores, por cada Provincia y la ciudad

de Buenos Aires.

Se modifica la estructura del senado, incorporndose tres senadores por

cada provincia y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de eleccin
directa, asignndose dos bancas al partido poltico ms votado y la tercera
al que le sigue, artculo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a
seis aos renovndose el cuerpo a razn de una tercera parte de los
distritos electorales cada dos aos- artculo 56. y clusula transitoria
cuarta.

E) Eleccin directa del Presidente y vicepresidente de la Nacin.

28
Se modific tambin el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal
como lo dispone el artculo 94 se elegirn en forma directa por el pueblo y
en doble vuelta electoral.

F) Eleccin directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos

Aires.

Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se

conserva como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nacin,
en ese sentido se dispone en el artculo 129 un rgimen de gobierno
autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin y la eleccin
de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar que la
ciudad de Buenos Aires ya dict el Estatuto de Organizacin de sus
Instituciones, que tiene el rango de una Constitucin Provincial,
incorporndose la ms moderna tendencia del derecho pblico provincial.

G) Regulacin de la facultad presidencial de dictar decretos de

necesidad y urgencia y procedimientos para agilizacin del trmite
de discusin y sancin de las leyes

Bajo este marco prohibi el dictado de decretos de necesidad y urgencia,

excepto que excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios para la sancin de las leyes y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos, - artculo 99 inciso 3, tambin se prohibi la delegacin
legislativa a favor del presidente, artculo 76. Se modific el
procedimiento de formacin y sancin de las leyes para agilizarlo,
limitando a tres las intervenciones posibles de las cmaras, a tal fin se
modific todo el captulo quinto desde el artculo 77 en adelante. Se
extendi el perodo ordinario de sesiones inicindose el 1 de marzo y
concluyendo el 30 de noviembre.

H) Consejo de la Magistratura

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creacin del consejo

de la Magistratura artculo 114- cuya atribucin principal ser a de
seleccionar los magistrados judiciales y la administracin del Poder
Judicial, se detallan tambin otras facultades de este cuero, que tiene
tambin a su cargo la administracin de los recursos y la ejecucin del
presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remocin
de magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con
la organizacin judicial. Tambin se crea por el artculo 115 el Jurado de
enjuiciamiento a los fines de la remocin de magistrados inferiores.

I) Designacin de los Magistrados Federales

29
Se dispone el sistema de designacin de los ministros de la Corte Suprema
de la Nacin por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nacin al
Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes del cuerpo y la designacin de los dems jueces
por medio de ternas vinculantes previamente seleccionadas por el consejo
de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesin pblica.

J) Remocin de Magistrados Federales.

Se sostiene el Juicio poltico como mecanismo de remocin de los

miembros de la Corte y se dispone la creacin del Jurado de
Enjuiciamiento para remocin de jueces inferiores cuyo proceso se inicia
a instancia del consejo de la Magistratura. Artculo 115.

K) Control de la Administracin Pblica.

En lo relativo la control de la administracin publica, se dispone el control

externo de sector pblico nacional en su faz patrimonial, econmica,
financiera y operativa, crendose la Auditora General de la Nacin, como
rgano con autonoma funcional y de asistencia tcnica del Congreso,
encabezado por un miembro de la oposicin, cuya regulacin se encuentra
en el artculo 85 y siguientes.

L) Establecimiento de mayoras Especiales Para la Sancin de Leyes

que Modifiquen el Rgimen

Electoral y de Partidos Polticos.

Esta propuesta se redact y trat en el seno de la Comisin de Ncleo de

Coincidencias Bsicas y en la comisin de Redaccin, votado por el
plenario, pero por un error formal no se incluy en el texto final de la
Constitucin. Esta omisin se corrigi por medio del Congreso quien por ley
mand imprimir una versin oficial del texto constitucional rescatando esta
norma que qued incluida como segunda parte del artculo 77, por ella se
dispone la exigencia de mayora absoluta del total de los miembros de las
Cmaras para modificar los temas atinentes al Rgimen electoral y de
Partidos Polticos.

LL) Intervencin Federal.

Como ltimo punto del Ncleo de Coincidencias Bsicas se dispone regular

la intervencin federal a las provincias, quedando como atribucin
exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia.

Hasta aqu los temas incluidos en el Ncleo de Coincidencias Bsicas, que

se planific como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

Temas Habilitados para su debate por la convencin constituyente

30
 A) Fortalecimiento del Rgimen Federal.

Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual

encontramos: los relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que
se introducen sustanciales reformas al Ttulo Segundo sobre Gobierno de
Provincias, as en el artculo 124 se posibilita la creacin de regiones, por la
sola voluntad de las Provincias, as en este el artculo se posibilita la
creacin de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber
de comunicacin al Congreso de la Nacin. Esta Norma ya se ha aplicado
como en el caso de la creacin en 1996 la Regin de la Patagonia y en 1998
La Regin Cetro del Pas.

Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se

encuentran en su territorio- artculo 124- y la jurisdiccin provincial sobre
establecimientos de utilidad pblica.

Segn el artculo 125 las provincias pueden celebrar entre s tratados

parciales con conocimiento del Congreso, salvo que sean de carcter
poltico.

Dentro del fortalecimiento del Rgimen Federal se modifican incisos del

actual artculo 75, que legisla sobre atribuciones del Congreso,
determinndose un nuevo rgimen de coparticipacin impositiva entre la
Nacin y Provincias inciso 2.

B) Autonoma Municipal.

Se reglamenta la autonoma municipal, dotndola de alcance y contenido

en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero,
tal como lo establece el actual artculo 123.

C) Posibilidad de Incorporacin de la Iniciativa y de la Consulta

Popular.

Ambos institutos se incorporaron en el Captulo Nuevo de Derechos y

Garantas en los artculos 39 y 40 respectivamente

D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designacin

de Funcionarios de Organismos de Control y del Banco Central.

En este sentido el artculo 85 exige que su presidente sea designado a

propuesta del partido poltico de la oposicin. Tambin se crea la figura
del Defensor del Pueblo, incorporado en el artculo 86, quien es designado
y removido por el Congreso.

Si bien, en la Constitucin Nacional no se incorpora el necesario acuerdo

del Senado para designacin del Presidente del Banco Central, esta
disposicin se incluy en la ley orgnica de la entidad.

31
 E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artculos 67
y del Presidente de la Nacin artculo 86.

Sobre este tema, a cargo de la Comisin de Redaccin se plante un

debate interesante, ya que una parte de la misma sostena la tesis que
actualizar deba se interpretado con un sentido restringido, es decir limitar
la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantando los trminos en
desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente prevaleci el
criterio amplio y se produjo una actualizacin importante, como ejemplo
citamos el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del artculo 75,
redactndose nuevamente la llamada clusula del progreso, el rgimen de
la educacin, se incluy expresamente la autonoma de las
universidades, se dispuso el dictado de medidas de accin positiva para
garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. Tambin se
produce la modificacin completa del actual artculo 99 que trata sobre
las atribuciones del Presidente de la Nacin, las que debieron adecuarse a
la inclusin de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros

F) Establecer el Defensor del Pueblo

Que queda incorporado en el artculo 86, crendose como un rgano

independiente instituido en el mbito del congreso de la Nacin, con
autonoma funcional, destacndose que para cumplir con la misin de
defender y proteger los derechos humanos y dems derechos, garantas e
intereses tutelados , tiene legitimacin procesal

G) Ministerio Pblico como rgano Extrapoder

Que queda incorporado en el artculo 120, se le otorga autonoma

funcional y autarqua financiera, cuya funcin radica en promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales
de la sociedad. Integrado por un Procurador General de la Nacin y un
Defensor General de la Nacin. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes,

Interpelaciones y Comisiones de Investigacin Actual artculo 71,
101.

I) Instituciones para la Integracin y Jerarqua de los Tratados

Internacionales.

Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el artculo 75 inciso

22, disponindose como atribucin del Congreso aprobar o desechar
tratados internacionales con la Santa Sede, hasta aqu el texto original,
pero a continuacin se sienta el principio general que todo tratado
internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso

32
adquiere jerarqua superior a las leyes. Es destacable que con esta
disposicin se respeta la Convencin de Viena en cuanto impide que un
Estado firmante de un tratado lo incumpla aduciendo normativa interna.

En el segundo prrafo del inciso se incluye una excepcin a este principio

en cuanto incorporaron con rango constitucional diez tratados y
convenciones internacionales de proteccin a derechos humanos,
transformando a nuestra Constitucin en una de las ms amplias en la
materia No solo se amplan los derechos consagrados en el texto originario
sino que tambin se engloban las garantas para hacerlos efectivos,
posibilitndose el recurrir ante cortes internacionales en caso de
desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los rganos
jurisdiccionales del Estado Nacional.

En el inciso 24 del artculo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados

internacionales de integracin, con naciones latinoamericanas o con otras
naciones.

A la fecha los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional

son: Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas

de Discriminacin Racial

Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de

Personas

Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de

discriminacin contra la mujer

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Convencin sobre los Derechos del Nio

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra

Declaracin Universal de los Derechos humanos

PIDCP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y

Culturales

33
 J) Garantas de la Democracia en cuanto a la Regulacin
Constitucional de los Partidos Polticos, Sistema Electoral y Defensa
del Orden Constitucional.

Estos temas se incorporaron en un Segundo Captulo dentro de la Primera

Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantas, inicindose este captulo
con el artculo 36, que incluye la llamada garanta del sistema democrtico,
luego en el articulo 37 se legisla sobre los derechos polticos, determinando
el carcter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. El
artculo 38 reconoce y regula los partidos polticos.

K) Preservacin del Medio Ambiente.

Por esta clusula se consagra en el nuevo artculo 41, que incluye el

derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el
desarrollo humano, preservando los recursos naturales no solo para
generaciones presentes, sino tambin futuras. Se preserva tambin el
patrimonio natural y cultural, la diversidad biolgica y el derecho a la
informacin y educacin ambiental. Se prohbe el ingreso al territorio
nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos.

Completa este artculo consagratorio de derechos de tercera generacin, la

accin de amparo - artculo 43 que en estos casos puede ser ejercida por
el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos
fines, debidamente registradas.

L) Creacin de Un Consejo Econmico y Social con Carcter

Consultivo.

Fue el nico tema que no logr tratarse, por lo acotado del lmite temporal
que fij en noventa das la actividad de la Convencin.

LL) Garanta de la Identidad tnica y cultural de los Pueblos Indgenas.

En virtud de esta disposicin se deroga la segunda parte del antiguo inciso

15 de artculo 67 que consagraba como atribucin del congreso el
propender la conversin de los indios al catolicismo. En virtud del actual
inciso 17 del artculo 75 se reconoce la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas argentinos, garantizando el derecho a una educacin
bilinge, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus
antiguos territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.

Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisin fue

suscripto por unanimidad, y se acord tratarlo en el recinto por su sola
lectura, sin discursos, y por aclamacin. El registro de las opiniones vertidas

34
por los Convencionales Constituyentes, qued en el diario de sesiones por
incorporacin de agregados escritos para su publicacin.

M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del Consumidor.

Tema que se incorpora en el actual artculo 42, por el que se protege a

consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relacin de consumo, a
la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de resaltar que
las acciones en proteccin de estos derechos pueden ser incoadas por el
afectado, e defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines artculo 43.

Esta previsin constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta

que existen prestadores de servicios pblicos que se encuentran en el
mbito de la organizacin estatal, no estatal y hasta personas jurdicas
privadas.

N) Consagracin expresa del Habeas Corpus y el Amparo.

Regulacin que se incluye en el artculo 43, respetndose en general los

lineamientos existentes en la legislacin previa y en los sucesivos fallos de
la Corte, pero adquiriendo rango constitucional expreso a partir de la
reforma. En este artculo tambin se incluye una accin especial, el Habeas
Data, que permite a toda persona conocer si sus datos estn inscriptos en
registros pblicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr su
rectificacin.

) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciacin de Todos los

mandatos electivos en una misma Fecha.

Esta disposicin no pudo concretarse respecto de todos los mandatos,

debido a circunstancias polticas ms que jurdicas, aunque logr
unificarse el momento de asuncin de nuevos Senadores y Diputados
de la Nacin clusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de
diciembre , en lo que respecta al Presidente de la Nacin se dispuso
considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer
mandato clusula transitoria Novena- y por la clusula transitoria Dcima
se dispuso que el Presidente de la Nacin que asumiera el 8 de julio de
1995, extinguira su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se
respet el principio de intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya
que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna.

Sin embargo, circunstancias polticas posteriores, determinaron que el

Presidente inicie su mandato el 25 de mayo.

35
Bibliografa

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte Teora de

la Constitucin Captulo Primero: El Constitucionalismo- Captulo II Derecho
Constitucional, Caracteres, Dimensiones y Desarrollo Captulo III
Metodologa del Derecho Constitucional- Captulo V fuentes del Derecho
Constitucional

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte Teora de

la Constitucin - Captulo X Poderes del Estado Constituyente y electoral
A) Poder Constituyente

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte Teora de

la Constitucin Captulo Primero: El Constitucionalismo- Captulo IV
Fuentes del Derecho Constitucional, C) Otras fuentes del Derecho
Constitucional 1) Derecho Constitucional Formal Primario 2) Derecho
formal Constitucional Secundario- 3) Normas sobre Derecho Internacional.
Capitulo V Control de Constitucionalidad Capitulo VII E) Supremaca
jerarqua de las Fuentes f) Control de Constitucionalidad en la Argentina,
Magistratura y Proceso de Constitucionalidad

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte Estatuto

del Poder en el Derecho Constitucional Argentino: Captulo VI Proceso
Constitucional Argentino- A) Perodo Hispnico y B) Perodo Patrio

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Primera Parte Teora de

la Constitucin Captulo Primero: El Constitucionalismo- Captulo IV
Fuentes del Derecho Constitucional- A) Introduccin B) La Constitucin
Formal - Captulo II punto C)- Captulo III punto C)

36
Mdulo 2
Estructura del
Estado Sistema
Federal
Estructura del Estado-
Sistema Federal
Estado origen y evoluciones
(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Ctedra C
Universidad Nacional de Crdoba en el que particip como coautora)

Comenzaremos por analizar el origen y la evolucin del Estado, pero antes

que nada debemos recordar que el hombre es insuficiente por s mismo
para cumplir sus propios fines y por esa razn no puede ser plenamente
humano sino viviendo en sociedad, es decir, con-viviedo con otros
hombres. Por reiteramos, deca Aristteles que el hombre es por su
naturaleza un animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no
forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios, mientras que Santo
Toms de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza.

En este sentido seala Fernando Martnez Paz que La facultad nica y

exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del
lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social1.

La sociabilidad natural del hombre trae implcita y

simultneamente otra nota caracterstica de la humanidad que es su
politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos trminos: Cuando
lgicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si all se
detiene la dimensin del hombre, o si todava falta algo. Y ya sabemos que
la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y
mximo de satisfacer todas las necesidades del grupo as individualizado
y localizado, requiere organizarse, exige una coordinacin, un orden, una
direccin, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la
convivencia no se organiza2 y precisamente esa organizacin de la
convivencia es lo que tiene carcter poltico, expresin que deriva de la

1
Martnez Paz, Fernando. Ob. Cit. Pg. 306.
2
Bidar Campos, Germn. Ob. Cit. Pg. 60

1
expresin griega polis con la que se designa a la ciudad-estado de la
antigua Grecia, o sea, a la organizacin o estructura de las comunidades
que all existan.

La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad

en un sentido lgico, pero en el orden de la realidad ambas son
simultneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la
politicidad es la nica forma de vida humana.

Las organizaciones polticas

Hemos visto cmo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en
comunidades polticamente organizadas. Ahora bien y tambin siguiendo
a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural requiere
cierta actividad del hombre para satisfacerse.

As como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos,

sino a travs de algo que el hombre hace conscientemente,
tambin el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo
que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado,
porque sociedad y estado le son dados naturalmente como
nicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le
son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es
crear una forma social y poltica determinada3.

De all entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de

organizacin poltica, que varan segn el lugar y el tiempo, ya que
responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada
momento.

Para observar en concreto de qu manera ha operado este principio en un

contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso
del proceso histrico de construccin de las organizaciones polticas en el
mundo jurdico de Occidente y la eleccin de ese contexto para nuestro
examen se justifica por el hecho de que ha sido en l donde se construy la
forma de organizacin poltica que se habr de universalizar luego en el
Siglo XX y, fundamentalmente, la que adopt nuestro pas.

El estado4

Hemos sealado que el Estado es la forma de organizacin poltica

adoptada por el mundo jurdico occidental en general y por nuestro pas,

3
Bidar Campos, Germn Ob. Cit
4
En el tema en anlisis, se sigue en general- el punto IV Instituciones Estatales del
Manual de Derecho Poltico de Enrique Martinez Paz. Pgs. 288 a 246. Edicin de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Volumen IV Crdoba, 1988

2
en particular. Pero Qu es el Estado? Cul es su naturaleza? Qu
caractersticas presenta que lo diferencian de otras formas de
organizacin? Acaso esta forma de organizacin ha permanecido
inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a
travs del tiempo, segn las exigencias del contexto histrico, social y
cultural?

Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar,

precisar el sentido en que es utilizado el trmino Estado, toda vez que se
trata de una expresin ambigua5, que tiene su origen en el vocablo latino
status, utilizado en la Antigedad y en la Edad Media con significados
muy diferentes6 a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando
Maquiavelo la emplea, en el primer captulo de su obra El Prncipe, para
hacer referencia a un tipo de organizacin determinada.

A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se
supere su ambigedad. As, comienza a ser utilizada en un sentido
especfico, para hacer referencia a la organizacin poltica, con
caractersticas propias, que se da en occidente, desde el renacimiento
hasta nuestros das7. Pero tambin se lo emplea, en un sentido genrico,
para hacer referencia a cualquier organizacin o sociedad poltica que se
haya dado el hombre a travs del tiempo8. En sentido genrico el trmino
Estado comprende todas las organizaciones polticas que hemos analizado
en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido especfico, en
cambio, slo es aplicable al Estado Moderno.

Pero el carcter ambiguo del trmino no se vincula solamente con la

problemtica que suscita la extensin de su significado a formas de
organizacin anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras
dimensiones. As por ejemplo, cabe preguntarse si la expresin hace
referencia a la organizacin poltica de base territorial soberana o, si por el
contrario, slo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa
organizacin.

5
Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con
la palabra gato, que puede hacer referencia a un animal o al aparato que se utiliza para
cambiar la goma del auto.
6
Seala Mario Justo Lpez, en su Introduccin a los Estudios Polticos que, en el derecho
romano, la expresin designaba la situacin jurdica de una persona (conjunto de
derechos y obligaciones) en relacin a la ciudad (derechos y deberes polticos), a la
libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se emple como status
reipublico, en lugar de la expresin repblica; as como status romanus. En la Edad Media
adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos
estamentos sociales (clero, nobleza y burguesa) que conformaban los Estados Generales.
En un sentido diferente, tambin se lo emple para hacer referencia al asiento territorial
de las relaciones de poder. Pgs.316 y 317.
7
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188.
8
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188

3
Al respecto, seala Enrique Martnez Paz que, en su origen, la palabra
Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida,
fija y ordenada... y luego, por extensin, se fue comprendiendo dentro de
esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el
gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en
virtud de su ubicacin con la autoridad de ese gobierno 9. Sin embargo, la
acepcin original del trmino no se ha abandonado completamente.10

Qu es el Estado?

La pregunta Qu el Estado? No slo supone precisar el significado con que

utilizaremos el trmino, sino tambin una toma de posicin respecto de su
naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han
dado tambin son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes
grupos:11

Las teoras afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al

Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:

a) Organicistas: Concibe al Estado como un rgano vivo, como un ser

que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura
se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como
Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgnica
compleja. Seala Enrique Martnez Paz12 que para los positivistas
no hay ms que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente
nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la
naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas
creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero
esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a
transformaciones regidas por una razn lgica que se llama orden,
en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la
anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la cual las

9
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 194.
10
Maritain (El hombre y el Estado), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se
conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo poltico, es decir, una
corporacin en la cual se materializa o expresa la unin societaria de un grupo de
individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para
Maritain es la parte superior (por ubicacin jerrquica, no por sustancia o calidad) del
cuerpo poltico que tiene por misin dirigir al cuerpo poltico. Martinez Paz, Enrique. Ob.
Cit. Pg. 194
11
Las diferentes teoras sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra
citada en nota 1, de Enrique Martnez Paz, pgs. 197 a 204 y del artculo del mismo autor
La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalizacin, publicado en Revista
Jurdica Crdoba, pgs. 2 y ss.
12
Martnez Paz, Enrique. Ob. Cit. pg 198.

4
 especies naturales comprenden desde las ms simples, como los
organismos unicelulares, hasta las ms complejas, hasta llegar al
hombre, a la sociedad y al Estado. Las teoras organicistas han
sido criticadas por considerar que pueden servir de base a
regmenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el
estado como rganos vivos con una identidad diferente a la de las
personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que
pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines
de los hombres que conforman ese Estado.

b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas

aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad
semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una
voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la
vida como una persona de existencia visible. Dentro de este
grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al
Estado como una personalidad jurdica, sin llegar al extremo de
creer que fuera realmente una persona. Por ello se limit a afirmar
que lo que pasaba era que como el Estado tena que actuar como
persona jurdica, se creaba una ficcin, ficcin que naca de la ley,
era fruto del derecho positivo.

Otro jurista alemn, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una
personalidad jurdica al Estado, pero considera que si esta personalidad le
es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficcin, porque lo
jurdico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una
persona jurdica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para

los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran
aspectos puramente jurdicos del Estado; los organicistas en cambio sus
aspectos sociolgicos y reales.

Las teoras negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un
carcter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es mas
que una creacin del hombre, un producto del hacer humano. As por
ejemplo

a) Duguit: el Estado no es ms que el resultado del juego de relaciones

humanas.

Esas relaciones humanas producen una diferenciacin de grupos: uno

reducido que est constituido por los que gobiernan y uno ms extenso
que est constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que
integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo,

5
por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en funcin de la convivencia,
nace el Estado.

b) Maritain: Parte de la distincin del Estado y el cuerpo poltico. Para

el autor, cuerpo poltico es una ordenacin de los hombres con un
objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita
construir una organizacin que es la que realiza el fin comn. En
este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del
cuerpo poltico (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un
instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin
comn que ellos mismos se han fijado.

c) Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al

Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que ste no
existe en el reino de la naturaleza sino en el del espritu, y considera
que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible
admitir junto al orden jurdico positivo la validez de otro cualquiera,
identifica al Estado con el derecho. De ah la unidad del Estado y el
derecho.

De all, se derivan las siguientes conclusiones:

El Estado no es la suma de individuos, sino la unin especfica de

ellos.

Esa unin se da en funcin de un orden que regula sus conductas

mutuas;

Solo este orden hace que la comunidad social exista;

Esta comunidad es poltica en razn y en la extensin en que

los medios especficos con los que cuenta para alcanzar los fines,
disponen de medidas de coercin;

Y este orden, que es el orden jurdico mismo, se confunde con el

Estado.

Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de accin. Para

concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente
forma Cmo hay que concebir al Estado, dado que es producido por
muchos y, sin embargo, l acta unitariamente? Heller responde como
unidad de decisin y accin humana organizada de naturaleza especial.
Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado Cmo es
posible que exista una unidad de accin? La unidad es posible sobre la base
de una organizacin de naturaleza especial.

Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y

ordenada concientemente, a travs rganos a la unidad de la decisin y la

6
accin. La naturaleza del Estado es comn a la de otras formas de
organizacin. Pero la diferencia radica en su calidad de dominacin
territorial soberana. En virtud de la soberana y la referencia al territorio
del poder estatal, todos los elementos de la organizacin estatal reciben su
carcter especfico.

c) Enrique Martnez Paz: Considera que el hombre es un animal

poltico, que nace en sociedad y no puede ser concebido viviendo
fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser
sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la
convivencia y la satisfaccin del bien comn de quienes conviven,
y que por lo tanto estn contenidas en la naturaleza humana
como principios universales. Ser social quiere decir justamente
tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin
embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural
no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrn en
comn su origen y su destino. Impulsado el hombre a la vida
social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que
en ella existen y las reglas de conducta para la vida en comn
que van implcitas en la necesidad social de esa naturaleza,
reaccionar ante el mundo en sus ms diversas manifestaciones,
adecuando la forma de convivencia a esa realidad. Lo fundamental
o esencial de esa forma de convivencia ser la tendencia natural
social del hombre, con las consecuencias tambin naturales que
ella implica13

Para Martnez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias

de naturaleza. Ambos presuponen el elemento humano y el
elemento espacia, pues no hay sociedad sino hay hombres que
viven en comn, y la vida en comn se hace siempre sobre un
espacio territorial. Pero, adems toda sociedad requiere norma de
conducta reguladora de la actividad de los hombres que la forman
en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una
autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas.

Para el autor citado En lo interno de toda forma de convivencia se

descubre que ella no es otra cosa que un sistema de servicios en el
que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que
por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para

13
Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su
despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 22

7
 que el sistema funcione ordenadamente y de satisfaccin al fin de
este intercambio, que no es otro que el bien comn14.

A travs de esta concepcin, Martnez Paz procura poner el acento

en la destruccin del Estado como valor en s mismo: Una
concepcin que reduce la naturaleza del Estado a una forma de
convivencia, esto es, a un modo de vivir en comn, que constituye
a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven,
afirma la destruccin del Estado como un valor en s mismo, como
persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden
resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas
que lo conforman .

Una vez que nos hemos preguntado Qu es el Estado? Y de acuerdo a

nuestra propia visin encontramos una respuesta debemos preguntarnos

Cules son los supuestos del Estado?15:

De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la

organizacin poltica que llamamos Estado se requiere que concurran tres
supuestos o condiciones de hecho: una poblacin, un territorio y poder.

a) Poblacin: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de

hombres han decidido en comn buscar objetivos comunes,
entonces la poblacin es el elemento esencial para su existencia.

Pero qu se entiende por poblacin? En primer lugar, parece necesario

aclarar que la poblacin tiene como base al hombre, destinatario final de
toda accin poltica. No es una asociacin de asociaciones humanas
(familia, clase sociales, grupos de poder, etc.)

Pero Es suficiente para caracterizar a la poblacin como suma de personas

que forman un conjunto? Parecera que no. Resulta necesario que entre
esas personas exista alguna clase de factor de unin, una cierta
homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que
convive.

Pero en qu consiste ese factor de unin? La bsqueda de una respuesta

nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el ltimo siglo, para
14
Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su
despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 23
15
Seala Enrique Martnez Paz que la mayora de la doctrina utiliza para referir a los
supuestos del Estado la expresin elementos. No obstante, dado el concepto de Estado
expresado por el autor que se vincula con la nocin de sociedad, considera preferible
emplear el trmino supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la
sociedad no es posible de parcializar. Ob cit. en nota 1, pg 204.

8
evitar reiterar equivocaciones, no slo en orden a las diferentes clases de
factor de unin que se han propiciado, sino tambin en relacin con grado
de acatamiento que se exija a sus miembros.

1) As, por ejemplo, en la experiencia histrica del ltimo siglo,

principalmente en Alemania con el nazismo, se identific a la raza
como factor de unin. Pero qu es la raza? Existe un concepto
cientfico que lo explique? Hace varios aos, Alfredo Rossetti16 nos
enseaba que no existe un criterio nico de caracterizacin de la
raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color
de la piel, forma del crneo, o tipo de cabello, por ejemplo). Y
agrega no hay un concepto unvoco de raza, ni base cientfica
para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificacin.

Como seala Heller la teora racista es completamente insuficiente incluso

como ideologa de legitimacin, ya que viene a dividir el Estado, y a causa
de la diversa valoracin que hace de los habitantes, no podra legitimar
como unidad poltica del pueblo17

2) El factor de unin, como base o sustrato del Estado, tambin se ha

identificado con la idea de nacin. Se trata de una postura que
tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros
Estados modernos se constituyeron sobre la base de una Nacin,
pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al Estado como
la nacin jurdica o polticamente organizada.

Resulta indispensable distinguir la nocin de Estado y Nacin. Seala

Enrique Martnez Paz que el Estado es fruto de una accin humana. El
Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la nocin de
nacin no se vincula con la de sociedad sino con comunidad.

Qu diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de

dos tipos diferentes de agrupamientos humanos.

La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que

lo constituyen han decidido en comn buscar objetivos
comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una
accin voluntaria del hombre, que como toda accin voluntaria, es
finalista, es decir est determinada o movida hacia algo o por algo.
El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines
comunes.

En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se

conforma espontneamente, sobre la base de factores a la voluntad

16
Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pg. 118
17
Heller, Teora del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pg. 120, Nota 18

9
 de sus miembros (por ejemplo, de ndole biolgicos o histricos). En
este sentido, la Nacin es una comunidad. As, se pertenece a una
Nacin, no porque se quiera, sino porque se nace dentro de un
determinado grupo humano con una historia compartida, con una
cultura comn, con principios, valores y creencias comunes, con
una lengua comn que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nacin como una

comunidad, cabe preguntarse si la nocin de Nacin tiene como se ha
sostenido en algunas pocas- un significado poltico propio o si, como
sostiene Enrique Martnez Paz, se trata de un concepto sociolgico sin un
significado poltico18. Quienes sostienen la primera postura, tienden a
vincular la nocin de Estado y Nacin sobre la base de tres premisas:

a toda Nacin corresponde un Estado;

toda Nacin tiende a formar un Estado.

el Estado es el realizador de los ideales de la Nacin, lo cual implica

reconocer a la Nacin una personalidad independiente, con
objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y
que pueden entrar en contradiccin, siendo el Estado el
instrumento de accin para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de

naciones (Ej.: la ex Unin Sovitica o el actual estado de Irak) o una sola
nacin puede encontrarse polticamente fraccionada en ms de un Estado
(Ej.: China y Taiwn, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.).

Si el factor de unin entre los hombres no est dado por una raza ni por
una la Nacin

En qu consisten entonces estos lazos de unin? Enrique Martnez Paz

seala que son vnculos histricos, polticos, intereses comunes, etc. los
que contribuyen a formar una unidad.19

Cul es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesin que se

debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la
homogeneidad social, como factor de unin de la poblacin del Estado, ha
sido interpretada de dos maneras diferentes:

Como factor mximo, que generalmente deriva en frmulas

totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos
tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo
del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al
18
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 213.
19
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216.

10
 mximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo
social puede escapar a la accin del Estado, porque si se le permite
que escape, puede comenzar la destruccin de la homogeneidad
que es bsica20.

Como factor mnimo: Como seala Germn Bidart Campos21los hombres

que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden
estar en desacuerdo en todo. Tiene que existir un mnimo de acuerdo
sobre la base del cual se construya la vida en comn. En este contexto, la
homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingstica, de
clases, sino slo la lealtad a determinados principios de convivencia, que
son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo
territorio y colaborar juntos en la accin para obtener objetivos comunes.

b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el

territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay
Estado. Pero Qu tipo de relacin hay entre territorio y Estado?.
Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con
el tiempo. As se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su
territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o,
finalmente, que ejerce jurisdiccin.

Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el

fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado
territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De all que
durante mucho tiempo se haya pensado que la relacin que existe
entre Estado y un territorio es la relacin de propiedad o dominio,
es decir que el Estado es dueo del territorio.

Dominio eminente: Con el nacimiento de la nocin de soberana

desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado: Y
es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese
dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad.
Para explicar esta nueva relacin, se recurri a la expresin
dominio eminente, es decir, una especie de propiedad que est
por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares
sobre las diversas partes de ese territorio.

Jurisdiccin: Pronto se hizo evidente que la explicacin que

antecede no resulta adecuada, toda vez que la relacin entre
territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.

20
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216 y 217
21
Bidart Campos, Germn y Herrendorf F. Daniel La Constitucin como proceso
asociativo, La Ley, ao LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo.
Creencias constitucionales. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pg. 123. Ed.
Advocatus. Crdoba. 1995

11
 Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relacin
de limitacin espacial o territorial del poder del Estado. Esta
relacin recibe el nombre de Jurisdiccin que significa el espacio
territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurdica,
entendiendo por sta la potestad de definir la ley y la potestad de
imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el mbito

geogrfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdiccin soberanamente y
que comprende:

El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los lmites o

fronteras del

Estado.

El subsuelo: es la proyeccin del suelo hacia abajo hasta el centro

de la tierra.

El espacio areo: es la proyeccin del suelo hacia arriba y presenta

el problema de establecer hasta dnde llega la soberana estatal (la
estratosfera est sin dudas fuera de ella).

El mar territorial: es la porcin de mar adyacente a la costa de un

Estado, que corre desde la lnea de ms baja marea, hasta una lnea
imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo
XVIII se sostena que esa distancia era el alcance del tiro del
can, ms adelante se estableci la doctrina de las tres millas
nuticas. Los tratados internacionales ms recientes fijan el lmite
en seis millas marinas, pero la actual legislacin argentina y la de la
mayora de los pases latinoamericanos adhiere a la doctrina de las
doscientas millas.

c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se

organiza voluntariamente para vivir en comn y alcanzar en comn
objetivos comunes. Pero para caracterizar la nocin de Estado
debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carcter poltico:
El Estado es una sociedad, pero es una sociedad poltica, concepto
este ltimo que implica la nocin del poder, como elemento
caracterstico, que representa la regulacin jurdica de las
relaciones humanas. Pero a qu poder estamos haciendo
referencia? Como seala Alfredo Rossetti22, llegar a un concepto
preciso de l implica algunas dificultades, por cuanto el poder es
inherente a la existencia de cualquier organizacin, o dicho con

22
Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pg 127.

12
 otras palabras, no es posible ningn grupo humano organizado sin
poder.

La nota esencial que diferencia al poder como elemento del Estado del
de cualquier otro tipo de organizacin, est dada por la nocin de
soberana23.

La soberana: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no
reconoce ningn otro poder sobre s.

Desde una perspectiva histrica, la nocin de soberana nace para justificar

los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en
guerra contra los seores feudales y otros reyes24. Por lo tanto, la nocin
de soberana es blica en un doble sentido:

a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposicin, de

limitacin a la accin externa. En este contexto, cada Estado se
presenta como una fortaleza cerrada que no admite la
ingerencia en sus asuntos de los dems Estados u organismos
internacionales.

b) Hacia el interior: porque tiende a la unificacin, al total

sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al
Estado, no puede existir ms relacin que la de sujecin.

La nocin de soberana implica un cierto imperio sobre las personas o las

cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar
sentido jurdico a la organizacin de los Estados centralizados. En este
contexto, la nocin en anlisis tiene por funcin unificar y reunir aspectos
dispares.

La nocin de soberana aparece recin en los siglos XV y XVI. La idea es

ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra Los seis libros de la

23
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 227
24
La nocin de soberana resulta asimismo extraa a las organizaciones polticas
anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con relacin a la diferencia que existe
entre Imperium y soberana Enrique Martnez Paz seala que si bien la primera
nocin hace referencia a la dominacin sobre todos los territorios sometidos a la
autoridad de Roma, a diferencia de la soberana moderna, carece de un carcter blico o
polmico, ya que no haba otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma.
En cambio, la soberana es polmica, en tanto coexiste con otras soberanas. Si es nica,
es simplemente imperium. Ob. Cit. en nota 1, pg 229.

13
Repblica (1576), quien define a la soberana como el poder supremo
sobre los ciudadanos y los sbditos, no sometido a las leyes25.

Dentro de la teora expuesta por Bodin, la soberana tiene las siguientes

caractersticas26:

Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni

limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones
axiolgicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas
(el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales),
limitaciones institucionales (que provienen de las leyes
fundamentales que rigen la constitucin del Estado) y
limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho
de propiedad privada, que no poda ser vulnerado por el
Soberano)27

Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace

referencia a la soberana del monarca, aclara que esta ilimitacin
lo es durante la vida del monarca)28

Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que

sean titulares diferentes soberanos.29

Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje

de usar por determinado tiempo.30

Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberana no

puede ser objeto de enajenacin, admite la posibilidad de que la
pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e
irrevocable, a un soberano. En la misma lnea de pensamiento,
Hobbes, en su libro el Leviatn sostiene que el origen de la
soberana se encuentra en un contrato entre los hombres, que son
los que llevan al poder a un Rey, entregndole ese poder en forma
irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la
comunidad. El poder que se construye queda por sobre la
comunidad.

Evolucin del concepto de soberana en la historia.

25
Natale, Alberto. Derecho Poltico, Pg. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979.
26
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 232.
27
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 233 y 234. Natale, Alberto. Ob. Cit. pg 327 y 328.
28
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234.
29
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234.
30
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 235.

14
La nocin de soberana, con las caractersticas sealadas, es producto de
un perodo histrico poltico determinado: la etapa de surgimiento del
Estado Moderno bajo la consolidacin del poder absoluto de los monarcas.
Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias
transformaciones.31

Qu supone la soberana? En primer trmino, supone la indivisibilidad del

cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lgico con
relacin a la monarqua. Pues quin era el soberano? Un monarca, que es
uno e indivisible.32

Con la evolucin democrtica, particularmente a partir de las grandes

revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolucin Francesa y Revolucin
Norteamericana) la soberana se traslada del rey al pueblo. Se sigue
entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa
soberana ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto.
Rousseau imagin al pueblo como una abstraccin: es una unidad poltica
formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre s, que
poda concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son
iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la
indivisibilidad que requera la nocin de soberana.

Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un

fuerte impacto en el concepto tradicional de soberana ya que
indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los
pensadores en tiempos del absolutismo monrquico, ni tampoco en los
tiempos en que se evolucion hacia el Estado Nacional democrtico. Tanto
en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones
habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepcin tradicional de
soberana y, por tanto, exigen repensarla.

En el orden interno, una de las caractersticas ms significativas de la

sociedad contempornea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la
compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos
antagnicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la nocin de
soberana, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del
soberano, resulte inaceptable.33

En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad

aparece como inimaginable un Estado sin ningn lmite o condicionamiento
exterior, fundamentalmente, frente al fenmeno de la globalizacin, en el

31
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 239 y240
32
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 241
33
Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 242

15
que se advierte la formacin de grupos de poder trasnacionales que
operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la
conformacin de estructuras supraestatales, como resultados de procesos
de integracin, en los que los Estados delegan parte de su competencia en
organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unin Europea); y la
incorporacin de los Estados a sistemas regionales y/o universales de
proteccin de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las
personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones
internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema
regional americano, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos).

Formas de Estado y de Gobierno

La preocupacin del hombre por distinguir y comparar la forma en que se
estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado
moderno, habindose efectuado, en las distintas pocas, mltiples
clasificaciones y tipologas.

Recin en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para

abordar el estudio de la evolucin estatal, la distincin entre formas de
estado y formas de gobierno. Trminos a los que debe prestarse
atencin ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma
indistinta sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la
forma de estado y otra la forma de gobierno.

En este marco, las formas de estado comprenden las diversas

configuraciones que el Estado adopta en relacin a sus propios
elementos integrativos, esto es, a su estructura34. En cambio las
formas de gobierno se refieren especficamente a la organizacin y
funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es
ejercido por una serie de rganos que tienen a su cargo la conduccin del
Estado35. Finalmente, cabe sealar que las formas de gobierno no se dan
en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la
condiciona.

Las formas de estado:

34
Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavala. Pg 89.
Buenos Aires. 1975.
35
Biscaretti di Ruffia seala que la forma de estado se relaciona con la posicin recproca
en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del Estado; y la forma de
gobierno a la recproca posicin en que se encuentran los diversos rganos
constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Tcnos. Madrid, 1965) citado por
Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P de Zavala, pg 90.

16
Segn cmo se relacionen entre s el poder y el territorio en un estado,
tradicionalmente se distingue entre:

Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento

humano y en sus lmites territoriales. Esta es la forma de estado
ms simple y la primera con la que aparece histricamente el
Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaa, Uruguay,
Paraguay, etc.

Estado Federal: Est basado en la descentralizacin territorial del

poder, de forma tal que coexisten en l un Gobierno federal, que
detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las
personas que habitan en l, por una parte y por la otra, una
pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se
denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder
dentro del respectivo lmite territorial sobre los habitantes de cada
uno de ellos. En esta estructura compleja, slo el Estado Federal es
soberano y sujeto del orden internacional. El poder es ejercido
entonces por las autoridades centrales o las autoridades del
estado miembro, segn un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen
de derecho de secesin (no pueden separarse) y nulificacin (no
pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las
autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por
Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Mjico, entre otros
pases.

Confederacin: Es una asociacin entre Estados soberanos, cada

uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por
un pacto o tratado, por el que se crea un rgano permanente
(dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de
alianza. Una caracterstica peculiar que diferencia la Confederacin
del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo
sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes
conservan los derechos de secesin (separarse de la confederacin)
y nulificacin (negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano
de la confederacin).

Generalmente la confederacin representa la primera etapa en la

constitucin de un nuevo Estado. As ocurri por ejemplo con los
Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederacin
suiza de 1815 a 184836.36

36
Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pg. 273 Ed. Espasa Calpe.
Madrid. 1983

17
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos
denominar Estado Regional: Supone la descentralizacin del poder en
regiones, esto es, conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes
en su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras37. El
Estado regin suele ser considerado como una figura intermedia entre el
Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, histricamente,
surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando pases que
haban adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y
Espaa, comienzan a organizarse internamente en regiones.

Federalismo argentino
Evolucin

Desde 1810 se advierte en nuestra organizacin polticas dos grandes

visiones una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores
ms actualizados en los debates polticos de la poca, (Montesquieu,
Rousseau, Locke, la escolstica representada por el Padre Francisco Suares,
Mariana, entre otros) con una concepcin europeizante, de modernidad
obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte Amrica
y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las
catorce provincias histricas, con una cosmovisin conservadora,
tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva
organizacin patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del
Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli
pugnan por la retroversin del poder al pueblo y la independencia del Rio
de la Plata y la postura de Juan Jos Paso respecto a la potestad del
Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y
pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del
interior.

A posterioridad se registran dos hitos histricos trascendentes: las

Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las
provincias.

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre

Buenos Aires. La liga del Litoral y la unin de las provincias del norte,
siempre se mantiene la idea de negociacin que se plasma en los pactos
provinciales:

Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820

Tratado del Cuadriltero 25 de enero de 1822

18
Pacto Multilateral Federativo de Crdoba 17 de mayo de 1827

Pacto Federal 4 de enero de 1831

Acuerdo de San Nicols de los Arroyos 31 de mayo de 1852

Pacto de San Jos de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la constitucin nacional de 1853 alumbrada por el

federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de
la confederacin, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica
la nacin con un texto constitucional nico.

Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la

realidad y tomar cuenta la situacin por la que este atraviesa, entonces.

Crisis del federalismo

El desigual desarrollo econmico y tecnolgico, la permanente emigracin

desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales,
los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son
algunos de los factores ms graves que influyen para producir el
permanente deterioro de nuestro federalismo.

Al decir de Flix Luna, todos imaginamos a la repblica como una mujer de

forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro
federalismo, podemos graficar nuestra repblica como un enano macro
ceflico con extremidades raquticas, es decir todo el desarrollo
poblacional y econmico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del
interior del pas

Derecho federal
Para abordar este tema seguimos a Germn Bidart Campos que ha
elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre
Nacin y Provincias.

Encuentra regulacin y lmite en la Constitucin Nacional, nos referimos a

la conexin Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relacin entre Nacin y Provincias:

Relaciones de Subordinacin

Se traducen en una subordinacin exclusivamente jurdica y se derivan

directamente del artculo 31 de la Constitucin Nacional.

19
 Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las
leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de
noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la

Constitucin de la Nacin y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
artculo 5 de la Constitucin obliga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurdico, imponindole condiciones de cumplimiento
obligatorio.

Artculo 5- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el

sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la
educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el

federalismo agrega en el artculo 123.

Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme

a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero.

Volveremos sobre este artculo al tratar lo referente a autonoma

municipal.

En todo estado federal que presupone la existencia de distintos ordenes de

gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los
distintos centros de poder, es decir, de qu manera se vincula la Nacin
con las provincias, o bien ellas entre S.

Relaciones de Participacin

En este grupo de relaciones nos referimos a la conformacin de los rganos

del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nacin y son quienes deciden formar la unin nacional creando el gobierno

20
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman
as el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.

Por eso en el Congreso Nacional la Cmara de Senadores, se

compone de tres senadores por cada provincia.

Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada

provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma
directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico
que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido
poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un
voto.

La Cmara de Diputados

Artculo 45- La Cmara de Diputados se compondr de

representantes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de
traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de
un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de
representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la
realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.

De esta formacin se colige que los representantes del pueblo y de los

Estados provinciales deciden sobre: Sancin leyes, acefalia, juicio
poltico, estado de sitio acuerdos para designacin de funcionarios. arts.
59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de coordinacin

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden

territorial, siguiendo el presente esquema:

1) Poderes Exclusivos del orden Nacional

2) Poderes reservados por las provincias

3) Poderes concurrentes

4) Prohibiciones a Nacin, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribucin de competencias es que Las Provincias

conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribucin es
provincial.

21
 Artculo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin.

Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artculo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la

Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico;
ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni
establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso
Federal; ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera,
despus de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas,
falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer
derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejrcitos, salvo en el caso de invasin exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno
Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Quiz pudiramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas

han sido las necesarias para conformar la nacin y encuentra fundamento
en no poder ejercer esas atribuciones. En los rdenes ms importantes,
son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representacin y
relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolucin de
conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en
los artculos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los rganos
nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

3) Poderes concurrentes

El esquema de distribucin de competencias contempla las llamadas

concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nacin y provincias. Estn
especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto,
referidas a la educacin, salud, condiciones sociales de vida de los
habitantes, desarrollo comercial, de produccin, de promocin y
crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artculos 124, 125,
75 incisos 18, 19 , entre otros.

4) La Constitucin contempla tambin normas con prohibiciones

especficas por ejemplo con contenidos en los artculos. 9 a 13 126 y
127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder

delegado y la Nacin no puede ejercer poder no delegado, existen
prohibiciones para ambas, tal la contena en el bloque de derechos

22
humanos consagrados y las garantas sobre las que no puede avanzar el
poder sea nacional o provincial y la especial prohibicin contenida en el
artculo 29

Artculo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni

las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni
otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS

La constitucin ha garantizado la llamada indestructibilidad de las

provincias, fundamentalmente con la intencin de poner fin a los
enfrentamientos existentes desde prcticamente 1820 hasta 1860.

Artculo 13- Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero

no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de
las provincias interesadas y del Congreso.

Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio

nacional en provincial crendose en consecuencia nuevas provincias como
La Pampa, Chaco, Formosa, Neuqun, Santa Cruz, Tierra del fuego.

INTERVENCION FEDERAL

Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la

intervencin federal que a pesar de perseguir por fin de afirmar la
autonoma provincial y termin siendo utilizado para avasallar las
autonomas locales.

Artculo 6- El Gobierno federal interviene en el territorio de las

provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.

Causales:

1) Por propia decisin de la Nacin

Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes,

garanta de la forma republicana

23
 2) Para repeler invasiones exteriores

Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de

seguridad

3) A requisitoria de sus autoridades

a) Si hubieran sido depuestas por sedicin

b) Por invasin de otra provincia.

Extensin: puede ser total o parcial.

Trmino de duracin

Declaracin: Poder Legislativo (ref. 1994)

Art. 75 inc. 31 es una medida de orden poltico

Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20

Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor

Ver ley que declara la intervencin: objetivos, extensin, trmino,

facultades del interventor.

Autonoma provincial

Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica

un sistema institucional propio, con competencias jurdicas para
organizarlo y ejecutar polticas pblicas. Las provincias gozan de autonoma
a la vez que aceptan la soberana en el Estado Nacional.

Autonoma: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no

soberana) Art. 123 5 Poder Constituyente provincial.

Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas - Gobernador
Legislatura. Poder Judicial y Rgimen Municipal.

Sistema representativo republicano:

Gobierno electo por el pueblo Divisin de poderes Periodicidad

Publicidad

Participacin de minoras

Partidos Polticos

Derechos y Garantas ciudadanos

24
Administracin de Justicia: Cdigos de fondo y de forma su aplicacin ver
inc. 12. Coexistencia del fuero federal y ordinario

Educacin Primaria mnimo de instruccin ciudadana.

Rgimen municipal

La reforma constitucional de 1994 avanz tambin en esclarece el

contenido y alcance de la autonoma municipal, en ese sentido el artculo
123 dispone:

Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme

a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero.

Capital Federal

Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la

determinacin de la capital federal de la Nacin, a continuacin
acompaamos una pequea resea histrica.

Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolucin de Mayo

de 1810.

1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.

1853 dictado de la Constitucin Nacional se designa a Buenos Aires capital.

1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paran capital

provisoria

1862 Pacto de San Jos de Flores. Batalla de Cepeda 1859.

1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente

la capital federal en la ciudad de Buenos Aires.

1987 durante la presidencia de Ral Ricardo Alfonsn se dicta la ley 23512

que traslada la capital de la nacin Viedma-Carmen de Patagones.

La Capital federal es asiento Fsico de las autoridades nacionales y su

situacin jurdica cambia con la reforma de 1994, se dispone:

1) Rgimen autnomo facultades de jurisdiccin y legislacin,

eleccin del Jefe de

Gobierno clusula transitoria 15 eleccin de 1995.

2) Ley del Congreso.

25
 3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo
que ocurri en octubre de 1996.

Artculo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de

gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el
pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado
nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de
la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la

transicin hasta el dictado de la Carta Orgnica de la ciudad de Buenos
Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos
autnomos.

El sistema financiero de la constitucin

Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los
principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y
Tributario. Partimos del bsico concepto de la inexistencia de organizacin
poltica sin el sostn econmico suficiente para su existencia.

Principios tales como la obligacin de todos a contribuir con el sostn del

Estado son de existencia autoevidente.

Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad

planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es
previsto con adelanto generalmente por un ao, segn un cuadro al que
debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevn los

ingresos y gastos estatales, y se autorizan estos ltimos para un perodo
futuro determinado, que generalmente es de un ao, Adopta forma de ley.

Nuestra Constitucin se refiere a la conformacin del tesoro nacional

vrtice del que se desprende la entelequia que da forma a su organizacin
en el artculo 4.

Artculo 4- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con

los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos
de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras
de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones

26
 de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la
Nacin, o para empresas de utilidad nacional.

Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes
tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial, despus de
la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de
Gabinete de Ministros su presentacin, la recaudacin de la renta de la
Nacin y su distribucin.

Artculo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros

secretarios cuyo nmero y competencia ser establecida por una
ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la
Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por
medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el

Congreso de la Nacin, le corresponde:

6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de

Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de

Presupuesto Nacional.

Presupuesto principios

Unidad: permite su consideracin en conjunto y su control.

Universalidad: No puede haber compensacin entre gastos y recursos todo

lo que ingresa y todo lo que se gasta no lo neto.

Especialidad: la autorizacin del gasto se da en forma detallada para cada

crdito. No afectacin de recursos: sino que ingresen por rentas generales.

Equilibrio.

Prohibicin de doble tributacin.

Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contadura

General de la Nacin.

Control Administrativo Externo Auditora General de la Nacin.

Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversin es a

posteriori.

Rgimen tributario en relacin al federalismo

27
Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la
prohibicin de la doble tributacin, es decir que los habitantes gozan de
la proteccin destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el mbito
nacional o provincial, tributos por los mismos hechos imponibles,
demostrativos de la misma capacidad contributiva.

A tal fin nuestra Constitucin ha instaurado un sistema de Coparticipacion

Federal por el que asigna tributos destinados a ser legislados, percibidos y
afectados por la Nacin, otros por las provincias y algunos lo sean de
manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cmo trataba el
tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolucin
histrica del tema.

Rgimen anterior a la reforma

Nacin:

1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.

2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en

forma permanente

3) Impuestos directos con carcter transitorio y bajo expresas

circunstancias.

Provincias:

1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nacin y en forma

permanente.

2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la

Nacin haga uso.

La realidad:

Los impuestos indirectos ms importantes son legislados y recaudados

en forma exclusiva y permanente por la Nacin Ej., IVA y consumo.

Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las

prrrogas ej. Ganancias.

Nacin: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al

capital de las empresas, patrimonio neto.

Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nacin

en Capital Federal).

28
Rgimen de coparticipacin

Para solucionar la superposicin existente en la materia en el ao 1934 se

inicia la coparticipacin al dictarse la ley 12138, que pretende separar
fuentes legislativas.

Esta situacin se modifica por la reforma de la ley dictndose la 20221 del

ao 1973 modificada por ley 23548 del ao 1988.

Por este rgimen se establece un sistema nico de distribucin de

impuestos nacionales coparticipables existentes a excepcin de:

1) Derechos de exportacin e importacin art. 4 C.N.

2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipacin especial

3) cuyo producido se afecte a un destino especfico

Se dispona un sistema de distribucin del total recaudado en base al

siguiente esquema:

a) 42,34% en forma automtica a la Nacin.

b) 54,66% en forma automtica al conjunto de provincias (de acuerdo

a criterio de la ley)

c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuqun y

Santa Cruz.

d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de

emergencia, pero que en realidad se utilizaron polticamente para
fines electorales.

Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisin Federal de Impuestos

ratificada por la ley 23548 y el Fondo de Desarrollo Regional que se
suplant por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

Comisin Federal de Impuestos.

Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son

obligatorias para Nacin y provincias adheridas.

Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y

jurisdiccionales aplica la ley como un verdadero tribunal.

Integrado por un representante de la Nacin y un representante de

cada provincia adherida.

Comit Ejecutivo uno Nacin y dos de las provincias.

29
Este sistema funcion con alguna regularidad hasta el ao 1991 en que la
ley comenz a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre nacin
y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvi
unilateralmente por parte de la Nacin derivar a las provincias toda la
educacin primaria y media y toda la atencin de la salud, se trasfirieron en
consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplan all
funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta
temtica tambin tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regmenes de
jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas
transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situacin de sus empleados
pblicos con los de la nacin

Sistema despus de la reforma

Caracterizacin:

Es un sistema de distribucin de competencias tributarias y de

percepcin y de distribucin

La naturaleza jurdica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de

acuerdos entre la Nacin y las Provincias

Ley convenio:

1) Tiene como Cmara de Origen al Senado

2) Debe ser sancionada con la mayora absoluta de cada Cmara

3) No puede ser modificada unilateralmente

4) No podr ser reglamentada

5) Debe ser aprobada por las provincias

Impuestos involucrados

Son coparticipables a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos,

transitorios, previstos para situaciones de excepcin.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignacin especfica, en la

parte total de tal asignacin, esta excepcin debe ser dictada por el
Congreso art. 75 inc 3.

Criterios para distribucin Tercer prrafo inc. 2: los criterios deben ser
objetivos y guardar relacin directa con las competencias, servicios y
funciones de cada jurisdiccin, adems la distribucin ser equitativa,

30
solidaria y dar prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Control y fiscalizacin

El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulacin deriva a la

ley que deber contemplar la representacin de todas las provincias y la
ciudad de Bs. As.

Actualmente el organismo es la Comisin Federal de Impuestos cuyas

atribuciones no solo ejercen el contralor de liquidaciones, y la vigilancia
del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

La sexta disposicin transitoria

1) El congreso debe dictar el nuevo rgimen de coparticipacin antes

de 1996 ver actual 23548/ 88.

2) No innovar sin consentimiento de la provincia.

3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o

judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma.

Transcribimos a continuacin los artculos de la Constitucin Nacional

modificados e incorporados por la reforma Constitucional de 1994.

Artculo 75- Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de

importacin y exportacin, los cuales, as como las
evaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en
toda la Nacin.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad

concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del Estado
lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin
especfica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las

provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.

La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y

entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de

31
reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.

La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser

sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.

No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la

respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en
su caso.

Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la

ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que
deber asegurar la representacin de todas las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires en su composicin.

3. Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos

coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial
aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara

La clausula transitoria sexta dispuso

Sexta: Un rgimen de coparticipacin conforme a lo dispuesto en el inc. 2

del art. 75 y la reglamentacin del organismo fiscal federal, sern
establecidos antes de la finalizacin del ao 1996; la distribucin de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin de esta reforma,
no podr modificarse sin la aprobacin de la provincia interesada; tampoco
podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de
recursos vigente a la sancin de esta reforma y en ambos casos hasta el
dictado del mencionado rgimen de coparticipacin.

La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales

en trmite originados por diferencias por distribucin de competencias,
servicios, funciones o recursos entre la Nacin y las provincias.
(Corresponde al art. 75 inc. 2).

Relacin federalismo y sistema federal

Como vemos toda la cuestin federal est estrechamente vinculada el
rgimen financiero de la constitucin y su aplicacin en la poltica real, ya
que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional depender en
principio de la organizacin de sus instituciones as como de los recursos
disponibles para la concrecin de polticas pblicas.

32
Desde marzo del ao 2008, al desatarse el conflicto con el sector
agropecuario, este tema se ha puesto en el tapete del debate actual. La
Nacin percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportacin de
materiales agrcola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos
internos, siendo los externos exclusivos de la Nacin y los
internos susceptibles de coparticipacin.

Nos parece muy ilustrativo acompaar parte del debate sobre la llamada
Resolucin N125 de Aduana que fue debatida luego en el Congreso de la
Nacin y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nacin Dr.
Julio Cleto Cobos. Acompaamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado
Retenciones a la Exportaciones, que se public en Suplemento Especial.
Abril de 2008.

Retenciones, federalismo, repblica y derechos

fundamentales
Mara Anglica Gelli

1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y

razonabilidad

A fin de cumplir con los objetivos del prembulo de la Constitucin

Nacional sintetizados en el de promover el bienestar general, de atender,
en especial, a las funciones indelegables del Estado - en sentido estricto,
educacin, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las
polticas pblicas previstas en la clusula para el progreso establecida en el
Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir
tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones
genera una serie de gastos.

Dado que la Repblica Argentina es un Estado federal, son las provincias

quienes delegan en aqul una serie de atribuciones, se reservan otras para
s mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La
materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las
atribuciones delegadas deben interpretarse de modo riguroso y
estrecho. Al firmar el comn pacto de unin en 1853, las provincias
argentinas establecieron, tambin, el federalismo fiscal en base al cual
gastaba quien produca y en la medida de lo producido. Por eso se
reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias
necesidades y favorecer el desarrollo local no slo en materia econmica.
No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos
acerca de cuya previsin trata el art. 4 de la Constitucin Nacional,
incluyendo a las contribuciones, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75,
inc. 2 de la Ley Suprema.

33
El Art. 4, en lo que aqu interesa, dispone que el gobierno federal provee
a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional, formado del
producto de los derechos de importacin y exportacin; el Art. 16
establece que la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas pblicas
y, el Art. 17, principia por declarar que la propiedad es inviolable y que
slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4.
Estas dos ltimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad
tributaria, sustantivos en el sistema argentino, a los que se suman los
principios de razonabilidad y proporcin que extienden la prohibicin de
confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece
que los principios, derechos y garantas reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio.

Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el

que deben incluirse directa o indirectamente otras disposiciones
constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o
prohibidas a los poderes pblicos, como, por ejemplo, la prohibicin de
establecer aduanas interiores (Art.9). Por otro lado, en resguardo del
principio de legalidad tributaria o de reserva de ley- la Constitucin
prohbe expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y
urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3). Tambin, de acuerdo
a la interpretacin armnica de sendas disposiciones constitucionales,
surge la prohibicin al presidente de la Nacin de promulgar parcialmente
proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la
creacin de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan
tributos o, decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de
Gabinete de Ministros.

El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio

margen discrecional para elegir el tipo de impuestos, los objetos y
actividades imponibles y aun las alcuotas respectivas, respetando el
sistema de distribucin de competencias tributarias entre la Nacin y los
estados locales y los principios constitucionales de la tributacin, a los que
me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no est atribuido para crear
tributos, rige a su respecto una prohibicin absoluta que alcanza a los
subterfugios que se pretendan instrumentar

1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el anlisis de los

principios de la tributacin, con cita de abundante jurisprudencia de
la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. Las retenciones a la
exportacin y la violacin de los principios de reserva de ley,
igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica-. Segn lo
interpreto, este ltimo principio est directamente relacionado con
el de reserva de ley y, ste con el de la divisin de poderes. Ello as,
pues la sancin de una ley asegura en mayor medida la

34
 previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta ms
dificultosa y ms visible- su modificacin.

2) Conf. Art. 80 de la Constitucin Nacional. Cfr. Famyl

S.A.c/Estado Nacional s/accin de amparo, Fallos323:2266
(2000).

3) Conf. Art. 76 de la Constitucin Nacional. Cfr. Video Club Dreams

c/Instituto Nacional de Cinematografa, Fallos318: 1154 (1995). En
el caso, la Corte Suprema reiter el carcter absoluto del principio
de legalidad tributaria y SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de
Ministros. Decisin Administrativa 55/00 s/amparo. C.S. S. 365.
XXXVII (2003), respectivamente.

Debe decirse, adems, que a pesar de las crticas doctrinarias al respecto y

a las objeciones que desde los principios econmicos de la Constitucin
podran formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos,
adems de su propsito esencial de allegar fondos al tesoro pblico, son un
valioso instrumento de regulacin de la economa, complemento necesario
del principio constitucional que prev atender al bienestar general. El
Tribunal determin que las cuestiones de poltica econmica son privativas
de los otros poderes del Estado, reiterando los lmites de la revisin judicial
en aquella materia. En ese sentido afirm que no le compete a [la Corte]
considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que
necesita el erario pblico y decidir si uno es ms conveniente que otro; slo
le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantas
contenidos en la Constitucin Nacionalque el Poder Judicial no tiene por
funcin clasificar los sistemas econmicos y rentsticos segn su
conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su
conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2, de la Constitucin Nacional
(modificado por el hoy art. 75, inc. 2).

2. La Resolucin 125/2008 ME.

En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la

tributacin, es que debe de examinarse, en primer lugar, el sistema de
retenciones a las exportaciones agropecuarias.

Segn se ha sealado, este tributo se aplic de modo ocasional hasta que

en 1967 se sancion la ley 17.198, que los estableci de modo
permanente, criterio luego incorporado al Cdigo Aduanero 7 dictado
mediante la ley 22.415.

El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economa de la Nacin emiti la

Resolucin

35
125/2008 por medio de la cual transform las retenciones fijas, que ya se
tributaban, en mviles de acuerdo a las mudanzas en el precio
internacional. De resulta de ello, la alcuota para la soja llegaba al 44,1 % y
para el girasol al 39,1 %.

En los considerandos de la Resolucin 125/2008 ME, se hizo mrito en a) el

aumento significativo de los precios internacionales de cereales y
oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variacin
interanual y b) los eventuales efectos negativos de ello sobre el conjunto
de la economa a travs de mayores precios internos, menor equidad
distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las
decisiones de inversin del sector agropecuario.

Como se advierte, no hay ninguna mencin a necesidades fiscales y, en

consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que
apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector.

Una lectura rpida de las consideraciones y fundamentos normativos de la

Resolucin

125/2008 ME, deparara la sorpresa de que no se hace mencin a la

delegacin por emergencia pblica de facultades legislativas, a fin de
justificar la sancin de la norma.

Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007

de Modificacin de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR y Arancel
Externo Comn, dictado, ste, en ejercicio de las facultades conferidas por
el Art. 99, inc. 1 [decretos autnomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios],
por el Cdigo Aduanero y por el Art. 6 de la ley de Emergencia Pblica
25.561, modificado por la ley 26.217.

Ahora bien, con una tcnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una
vez ms la emergencia jurdica que padece el pas, la ley 26.204 prorrog
hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que
establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los
programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada
hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6
de la ley 25.561, sus modificatorias y prrrogas indicadas, no surge que el
Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que
ste ejerci mediante la Resolucin 215/2008 ME. Por cierto, aunque se
hubiera delegado esa facultad, tal delegacin sera inconstitucional por
violacin del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolucin
hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nacin
de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasara el examen de
constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario.

3. Federalismo poltico, coparticipacin y solidaridad interregional

36
La Constitucin argentina establece el principio federal de conservacin de
todo el poder no delegado al gobierno central por parte de las provincias,
en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1 y 5 de la Constitucin
Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autnomas, dictan
su Constitucin, eligen a sus autoridades y ejercen las atribuciones
reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo poltico.
Hasta 1994, la Constitucin dispona, tambin, un federalismo tributario,
aunque, debe decirse, las leyes de coparticipacin, limitaban en mucho a
ste ltimo y eran inconstitucionales.

Despus de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema

tributario argentino fueron establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la
Constitucin Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido
estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados
por las provincias, no cambiaron de titular, pues las contribuciones
indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nacin y
las provincias, y las directas slo por excepcin podran ser aplicadas por el
Estado federal.

En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones

establecidos en el Art. 4 de la Constitucin Nacional, se mantienen
federales y, por tanto, no integran la coparticipacin. A pesar de ello, el
Art. 75, inc. 2, produjo una modificacin sustantiva, pues el gasto
efectuado por cada jurisdiccin tiene slo una relacin indirecta con lo
tributado de fuente local. Dicho en otros trminos, ha desaparecido de la
Constitucin Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien
recaudaba, sustituido, ste, por criterios de solidaridad y equidad para el
desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.

Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de

1994 dispuso que fueren coparticipables, salvo la parte o el total de los que
tengan asignacin especfica. Con ello no hizo ms que confirmar
constitucionalmente una prctica ya reiterada en el pas.

El sistema de coparticipacin fiscal se sostiene en los principios de

concertacin; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Los
principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribucin de la
masa coparticipable pueden llevar a una discriminacin inversa a fin de
favorecer a los entes locales con mayores dificultades, lo que restringira la
aplicacin de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se
trata, en definitiva de decisiones polticas que no deben ser partidarias.

Aunque la nueva ley de coparticipacin federal de impuestos deba

dictarse antes de la finalizacin de 1996, mandato constitucional que no
se cumpli al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los

37
gobernadores de provincias y los senadores en representacin de ellas,
quienes deben, al menos, velar por el cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y
bloquear toda poltica pblica que lo distorsionen, directa o
indirectamente, como por ejemplo, la que disponga incrementos de
tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos, los que s lo son
y se distribuyen.

El deber es, si cabe, ms notorio en los gobernadores de provincias. En

efecto, el Art. 128 de la Constitucin Nacional dispone que ellos son
agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y
las leyes de la Nacin. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar,
son agentes del gobierno federal -que por disposicin de la Constitucin
est integrado por todos sus poderes y no slo por el presidente de la
Nacin desde luego, en el mbito de sus respectivas competencias y, en
segundo trmino, que lo son para hacer cumplir la Constitucin, entre
cuyas normas estn los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3, entre otros.

El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de

tributos no coparticipables constituye una nuestra ms del neounitarismo
que, de hecho, se ha instalado en el pas. Conf. FRAS, Pedro J. El
Federalismo en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.

4. La repblica y los derechos fundamentales

La repblica clsica se define como un sistema poltico de divisin y control

del poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos
de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los
cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en
las decisiones polticas, ligada, sta, a la responsabilidad de los funcionarios
pblicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la divisin
del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de
resguardo contra la arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la
decisin poltica en una o pocas personas.

La Constitucin argentina consagra tres tipos de divisin del poder. En lo

que aqu interesa, la clsica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Pblico, segn lo
interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los
Estados locales: provincias, Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
municipios.

Esa divisin entre los rganos de poder, implica atribuciones propias y

exclusivas de ellos y cooperacin compartida entre todos y, sobre todo,
prohibiciones especficas para reforzar los derechos y libertades
personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder
Ejecutivo en matera legislativa y en matera jurisdiccional.

38
La violacin del principio de divisin de poderes puede provenir de
cualquiera de ellos. Sin embargo, la concentracin del poder se ha dado en
el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de
emergencia, en especial y en lo aqu referido, por los decretos delegados y
las facultades que ejercen los funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez,
delega atribuciones.

Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con

claridad si la Resolucin 125/2008 ME es una aplicacin de facultades
reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pblica declarada
por la ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por sta, la
resolucin mencionada no tiene sostn constitucional. Huelga decir, que si
no lo fue, en ninguna otra hiptesis sera constitucional.

En efecto, el Art. 76 de la Constitucin Nacional dispuso, en lo que respecta

al problema aqu examinado que "se prohbe la delegacin legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca.

La Constitucin Nacional establece, tambin, la divisin entre el poder

constituyente y los poderes constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.

La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan

las bases de delegacin y que exista emergencia pblica. En consecuencia,
el Art. 76 desestima la delegacin impropia en la que la voluntad del
Congreso est expresada de modo general, impreciso o en un bloque de
legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio alcance- tal como
el que admiti la Corte Suprema en el caso Cocchia, fallo emitido antes
de la reforma constitucional.

A ms de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la

Constitucin una delegacin legislativa acotada, se advertir que
constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la
reforma constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio
en el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del Estado -
Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuacin del sistema
presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor
independencia del Poder Judicial".

Por otro lado, el Art. 76 dej sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que
admita la delegacin impropia en el presidente de la Nacin y en los
rganos administrativos que le estn subordinados. Ello as, por
interpretacin concordante con los artculos 87 -El Poder Ejecutivo ser
desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin- y
100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar

39
los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es
sabido, slo el presidente de la Nacin dicta decretos.

Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una

materia determinada de administracin, tal como la que habilita el Art. 76.
Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitucin
pues slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
Art. 4. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las
declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pblica, dados
los ndices de crecimiento y supervit gemelos pblicamente enunciados,
salvo que esos ndices no se correspondan con la realidad. Por otra parte,
en la Resolucin 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades
imperiosas del fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las
retenciones al agro. He aqu una inconsistencia notoria. En cuanto a los
motivos aducidos en la resolucin mencionada, los problemas de la
equidad distributiva se resuelven, en buena medida, con el control de la
inflacin que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en especial
para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendi brindar seguridad a las
decisiones de inversin del sector afectado, no se comprende cmo ello
puede suceder con el establecimiento de una alcuota mvil que excede
con creces, al momento de dictarse la resolucin, el 33 % admitido por la
Corte Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.

Cfr. Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro, Fallos 1316: 2624 (1993).

He examinado los problemas de la delegacin legislativa en GELLI, Mara

Anglica Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada-
Tercera edicin ampliada y actualizada. 3 reimpresin. Buenos Aires,
2007. Pg. 739/55.

Conf. Exposicin de GARCA LEMA, uno de los miembros informantes del

despacho de mayora.

18 Reunin - 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de

la Convencin Constituyente. Pg. 2210/11.

5. La garanta judicial efectiva en el conflicto social. El taln de Aquiles

de la legitimacin

La proteccin jurisdiccional de los derechos es una garanta que emana de

la Constitucin Nacional y del Art. 8. 1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, con jerarqua constitucional desde 1994. El Art. 43 de
la Constitucin, adems, reconoce la accin de amparo a toda persona
afectada en sus derechos, por actos u omisiones de autoridades pblicas,
con ilegalidad manifiesta.

40
Pero la accin de amparo tiene su taln de Aquiles. El descrdito de las
cuestiones polticas no judiciales, como lmite al control jurisdiccional de
los desbordes del poder poltico, ha dado paso a una ms estricta exigencia
de la legitimacin para demandar, por parte de los tribunales. De ello da
cuenta el rechazo in lmine del amparo promovido contra la Resolucin
125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaracin
general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros
poderes y no se persegua la determinacin de un derecho debatido entre
partes adversas.

No obstante, no es este el nico escollo que deben de sortear eventuales

amparos. Tambin se han justificado rechazos en base a la necesidad de
mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa va.

No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este

sentido, estimo que adems de los contribuyentes especficos, las
provincias se ven afectadas siquiera en forma refleja- porque el aumento
de tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos
para satisfacer necesidades apremiantes en materia de desarrollo y
equidad, hacia adentro de los Estados locales.

6. Conclusiones

La Corte Suprema en su actual composicin consider razonable un tope

que implicar una reduccin de hasta el 33 % de la base salarial, pero
no ms, pues, de ser mayor sera confiscatoria y, por ente, violatoria
tambin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de
Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. C.S. 14 de septiembre de 2004. En
Suplemento Especial del Diario La Ley La limitacin a base salarial de la
indemnizacin por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.

18 Cfr. Asociacin Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 M de

Economa Resol. 125, 126 y 148/08 s/Amparo.Juzg. Nac. Contencioso
Administrativo Federal N 9. (28-3-2008).

19 Acerca de la crtica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel

(Directora) Amparo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- Librera
editora platense. La Plata, 2008. Anlisis de la ley 2145 CABA. Pg. 496 y ss.

La Resolucin 125/2008 ME, produjo un paro agrario que dur 21 das e

incluy cortes de rutas y caminos, en uso de una modalidad que viene
incrementndose de modo inquietante en el pas, en el ltimo lustro. Esa
modalidad, a ms de la afectacin de otros derechos constitucionales
igualmente legtimos que el de peticionar -de hacerse or por las
autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo-
implica una desconfianza del recurso a las vas institucionales para la
remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de los causes

41
institucionales, aade mayor desasosiego y precariedad en la solucin de
los problemas.

La Resolucin 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que

se enunciaron en los prrafos anteriores. Y ello an cuando se la
modifique parcialmente a fin de contemplar la situacin de lo que se ha
dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos est el 20 %
de la produccin agropecuaria, tal como se ha anunciado por el gobierno.

Sea como fuere, finalmente, la solucin de este problema, considero

ineludible que el Congreso recupere en plenitud sus facultades
tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condicin necesaria para
restaurar el principio de reserva de ley, debe, adems, estarse al respeto
del Art. 75, in. 2. y de todos los principios constitucionales de la tributacin.

42
Bibliografa
Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial
EIDAR 2003 Captulo IV.

Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial

EIDAR 2003 Captulo V.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Segunda Parte Teora de

la Constitucin Captulo. IX Elementos Constitucionales del Estado
Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal,
3) El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales

Tomo 2 Captulo XVI Poder Provincial Captulo XVII Competencia de los

Gobiernos Federal y Provinciales, Captulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1
Segunda Parte Captulo VIII Punto B) Rgimen Poltico.

Compendio de Derecho Constitucional. Germn Bidart Campos. Editorial

EIDAR 2003 Captulo XVIII

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Parte Segunda Estatuto

del Poder Derecho Constitucional Argentino. Captulo VIII Sistema
constitucional Argentino La Argentina Como Estado IX Elementos
Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio
Argentino, 2) El Territorio Federal, 3)El Territorio de las Provincias, 4)
Cuestiones Territoriales . B) La Poblacin

Tomo 2 Captulo XVI Poder Provincial Captulo XVII Competencia de los

Gobiernos Federal y Provinciales, Captulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1
Segunda Parte Captulo VIII Punto B) Rgimen Poltico.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Segunda Parte Captulo

XVII Competencias de los Gobiernos Federal y Provinciales Punto F)
Competencias en Materia Presupuestaria, Tributaria, Econmica y
Comercial

43