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de un tercero. Y lo hizo sin que el marido haya negado la paternidad del menor, como lo
exige el Cdigo Civil.
Dicho cdigo reconoce la denominada presuncin de paternidad, por la cual, el hijo nacido
durante el matrimonio tiene por padre al marido (art. 361). Es por eso que los artculos 396
y 404 del Cdigo Civil establecen que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido por
el padre biolgico sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable.
El Colegiado seal que si bien la presuncin de paternidad para los hijos nacidos dentro
del matrimonio es una regla de carcter imperativo, esta no es de fuerza absoluta,
admitindose prueba en contrario.
Bajo estas consideraciones, declar fundado el recurso de casacin y nulo el auto de vista.
Confirm, de esta forma, la sentencia que estim en primera instancia la demanda de
impugnacin de reconocimiento de paternidad interpuesta por un padre biolgico contra la
madre y el padre legal de una nia.
El caso concreto
Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declar nulo el auto de vista,
estimando la demanda presentada por el padre biolgico. Para ello, no solo inaplic los
artculos 396 y 404 del Cdigo Civil sino que evalu los informes psicolgicos de la menor y
el estado constante de familia de la nia con el padre biolgico y la madre (los tres conviven
y hacen vida familiar).
Es el caso de Mara, casada con Felipe, que emigra sola; transcurre el tiempo, ella establece un nuevo compromiso y
tiene un hijo con la nueva pareja (Alberto).
Los padres (Mara y Alberto) concurren al Consulado para inscribir a su hijo recin nacido, pero el trmite no procede
pues segn el artculo 361 del Cdigo Civil Peruano, el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido
(Felipe). El artculo 362 del mismo Cdigo aade que el hijo se presume de los esposos aunque la madre declare que
no es hijo del marido.
Al amparo de dichas normas, RENIEC no acepta la inscripcin del hijo de Mara y Alberto, pues estando Mara an
casada con Felipe, se presume que el hijo es de ella y Felipe.
Resulta que ante el riesgo de la indocumentacin del hijo, los padres lo registran como hijo de los esposos, para superar
el inconveniente y conseguir el documento de identidad, aunque esta situacin no satisface ni a los padres biolgicos, ni
al esposo si estuviera enterado de la situacin.
Cul es la solucin?
La solucin es la demanda judicial de Negacin de la paternidad que debe iniciar el esposo contra la madre, el hijo y
eventualmente contra el padre biolgico.
Resulta ilgico que el padre biolgico no pueda reconocer la paternidad de su hijo, por una disposicin legal que presume
que el padre es el esposo de la madre, aunque se encuentren separados de hecho por aos y a miles de kilmetros de
distancia.
Las normas legales mencionadas pueden traer muchos inconvenientes, puede resultar que no exista contacto con el
esposo o que ste se niegue a iniciar el juicio de Negacin de la Paternidad.
Si has tenido una experiencia personal, comprtela con nosotros, guardaremos en reserva la identidad de las personas
involucradas. Este intercambio puede ser el inicio de una iniciativa para pedir una modificacin de la norma
Hace algunos aos atrs, resultaba indignante para algunos, inmoral para otros y se
considerada "tab", toda conducta adltera de la mujer casada; sin embargo, en
pleno siglo XXI ya no resulta en modo alguno, ser sorpresa, el enterarnos que una
mujer casada tuvo un hijo extramatrimonial con un tercero ajeno al vinculo
matrimonial.
Es por ello que el caso que nos ocupa en esta oportunidad se encuentra dirigido a
determinar el nivel de proteccin normativa que otorga nuestro Cdigo Civil al
menor nacido como consecuencia de una infidelidad o no, de la madre. Decimos
que puede o no tratarse exclusivamente de un acto de infidelidad, toda vez que
puede tratarse de un ajuste de cuentas entre los esposos (el esposo puede haber
sido infiel en una primera oportunidad y la mujer decide actuar del mismo modo y
consecuencia de ello nace el hijo extramatrimonial), de una necesidad econmica
de supervivencia que obligue a la mujer a sostener relaciones intimas con un
tercero, de un abandono -temporal- del hogar conyugal del marido o de cualquier
otra circunstancia.
Ahora bien, Qu tan cierta es la posicin del marido?; al haber sido reconocido el
menor por su padre biolgico Hijo de quien es?.
De acuerdo a lo regulado por nuestro Cdigo Civil, el acto de reconocimiento
constituye el mecanismo -sin la exigencia del cumplimiento de modalidad alguna y
con la caracterstica de irrevocable- a travs del cual los padres del nacido
manifiestan tener la condicin de tales respecto de ste, constituyendo el medio de
prueba de la filiacin (Base legal. Art. 395 CC); asimismo, el hijo extramatrimonial
puede ser reconocido, o bien en forma conjunta por el padre y la madre o bien en
forma indistinta por cualquiera de ellos (Base legal. Art. 388 CC). En tal sentido,
del supuesto de hecho referido puede entenderse que el hijo -extramatrimonial-
nacido tiene la condicin de hijo del padre biolgico; sin embargo nuestro
ordenamiento Civil para prevenir de posibles situaciones de indefensin en que
pudiere encontrarse el hijo extramatrimonial ha previsto una limitacin a la
declaracin de paternidad efectuada por un tercero sobre el hijo extramatrimonial
nacido durante la vigencia del matrimonio, sta es, la presuncin de paternidad del
marido sobre todos los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro
del plazo de trescientos das naturales posteriores a la disolucin del vinculo
matrimonial, aun en los supuestos que la propia madre del menor nacido
manifieste que su marido no es el padre del nio o que sta sea condenada como
mujer adltera (Base legal. Art. 361 y 362 CC); bien porque podra no ser cierta la
supuesta paternidad del tercero y ser el marido el verdadero padre biolgico del
nacido o bien por el afn preservador de la unin familiar en nuestra sociedad. Es
por ello que para que dicha condicin prevalezca -la declaracin o reconocimiento
de paternidad efectuado por el tercero- debe, el tercero aguardar la voluntad del
marido de decidirse a impugnar judicialmente la paternidad del nio nacido, sin
embargo, tampoco es suficiente con impugnar la paternidad del nio, sino que
resulta estrictamente necesario que el marido haya obtenido una declaracin
judicial (sentencia) favorable (Base legal. Art. 396 CC).
En conclusin, puede ocurrir -y sin duda ocurre- que una mujer casada tenga un
hijo extramatrimonial con un tercero y que ste lo reconozca como suyo; sin
embargo en atencin al espritu de conservacin de la unin familiar y de
proteccin al menor nacido, el ordenamiento jurdico no confiere efectos legales a
dicho reconocimiento en tanto el marido no impugne la paternidad derivada de la
presuncin que establece el Cdigo Civil dentro del plazo perentorio de noventa
das y que adems de ello obtenga un pronunciamiento judicial que ampare su
cuestionamiento de paternidad, por lo que de no efectuar el marido,
cuestionamiento alguno respecto a la paternidad del hijo -extramatrimonial-, ste
ser considerado como padre del menor y si bien la partida de nacimiento
extendida en el municipio respectivo consigna como padre al padre biolgico -como
consecuencia del reconocimiento efectuado por ste- y no al marido, queda abierta
la posibilidad a este ultimo de recurrir a los rganos jurisdiccionales -puede hacerlo
o no- a fin de lograr las rectificaciones a que hubiere lugar.
El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga
sentencia favorable.
En general, debe apreciarse que todo rgimen legal de filiacin resulta del juego de
los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales estn
previstos en el sistema constitucional de filiacin que se trate; de tal manera que en
cada ordenamiento jurdico se organiza un esquema normativo poniendo en juego
las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un anlisis
de conjunto de las normas del rgimen legal puede permitir conocer el criterio o el
principio rector que, del sistema constitucional de un determinado pas, se ponder
preferentemente.
Con el Cdigo Civil de 1984 tal situacin slo vari en cuanto al principio de jerarqua
de filiaciones. ste fue sustituido por el principio de igualdad de categoras de filiacin
en virtud del cual se reconocen idnticos derechos y oportunidades a todos los hijos
de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o
no sus padres casados entre s y pudieran o no el uno casarse con el otro.
Cul fue el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de
1984 tuvo presente al momento de disear este rgimen legal? La respuesta la
encontramos de la revisin de las disposiciones de la Constitucin de 1979. En esta
Carta Magna, el sistema constitucional de filiacin se infera de las previsiones
siguientes:
Artculo 2:
Toda persona tiene derecho
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza,
religin, opinin e idioma.
5. Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
Artculo 5:
El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin
fundamental de la Nacin.
Artculo 6:
El Estado ampara la paternidad responsable.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos. Est prohibida toda mencin sobre el estado
civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y
en cualquier documento de identidad.
Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los
hijos (principio de igualdad de categoras de filiacin), pues ste se refiere a los
efectos jurdicos derivados de la filiacin ya determinada, ya establecida (artculo 6).
Vale decir que, bajo el influjo del sistema constitucional de filiacin de la Constitucin
de 1979, en el rgimen legal Cdigo Civil de 1984 se otorg proteccin preferente a
la reproduccin protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el
matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un
tratamiento jurdico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su
filiacin.
Artculo 2:
Toda persona tiene derecho
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica o de cualquier otra ndole.
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la
voz y a la imagen propias.
Artculo 4:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescenteTambin
protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Artculo 6:
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y
la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre
el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad.
Artculo 7
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con
su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio
resultara de otro modo aptrida.
Artculo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
Estos derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus
relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. As y desde
el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico:
la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto
de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-
filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las
relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin).
Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiacin, resulta evidente que,
ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo
de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente
la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia
biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se
refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii).
Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de
la previsin del artculo 396 del Cdigo Civil se ven ya superados . En primer lugar,
es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en conocer quines son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convencin sobre los Derechos
del Nio y, toda vez que el ordenamiento jurdico no excluye expresamente la
posibilidad de que otras personas con legtimo inters puedan intentar la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensin puede ser
ejercitada por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En
segundo lugar, tampoco obsta la presuncin de cumplimiento de los deberes
conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia
mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la probanza del nexo biolgico
evidenciara el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Por ltimo, el
mandato constitucional de proteccin de la familia ordena atender no slo a la que
nace de un matrimonio sino tambin a la que surge de otras convivencias no
matrimoniales; siendo as, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede
establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promocin de los derechos
humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la
paz social. Las actuales valoraciones jurdicas le privan de su fuerza de conviccin a
tales argumentos y exigen afianzar el derecho de toda persona a conocer y preservar
su identidad filiatoria, con prescindencia de las circunstancias fcticas en las que se
desarroll el acto procreativo, por la consideracin primordial del inters superior del
nio.
En el caso, hay un tercero que declara ser el padre del nio de una mujer casada,
esta avala lo dicho y su esposo no lo desmiente, pero no inicia un proceso de
impugnacin de la paternidad. El examen de ADN confirma que el tercero reclamante
es el padre biolgico de la criatura y solicita que se lo inscriba como su hijo.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD