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Consultor Jurdico
con om b

SENSO INCOMUM
O que isto - o sistema (sic) de precedentes
no CPC?
18 de agosto de 2016, 8h00

Por Lenio Luiz Streck e Georges Abboud

Com certa frequncia, parcela da doutrina processual


tem salientado que o Cdigo de Processo Civil instituiu
em um sistema-de-precedentes. H at assertivas de
que o prprio paradigma terico do direito processual
brasileiro teria alterado a partir do tal "sistema" de
precedentes, ao menos, para um sistema misto/hbrido
entre a Commom Law e a Civil Law.

Nesse ponto, j podemos colocar a primeira pergunta


da coluna: o que a doutrina processual entende por
sistema? Trata-se de equiparao de sistema a
ordenamento jurdico? Maria Losano pode ajudar a Lenio Luiz Streck
1urista e professor
entender esse conceito.ru Daremos de barato que, ao
falarmos de "sistema de precedentes", por sistema devemos compreender a ideia
de um todo coerente e harmnico de normas. Ou seja, urna teoria do
ordenamento que necessita da ideia de sistema para lhe possibilitar adequado
tratamento para a relao entre as normas jurdicas. Isto , no so sinnimos.
Logo, o que o CPC de 2015 tem a ver com um novo "sistema"? Nada.

No entanto, embora a dureza de nossa argumentao, a finalidade no


antagonizar com quem defenda o contrrio. Nosso papel apontar os acertos e as
incongruncias ou inconstitucionalidades das leituras do CPC-2015. E tentar
trazer os adversrios epistmicos para o nosso lado. Desse modo, interessa-nos
conferir uma aplicao conforme a Constituio do artigo 927 do CPC e evitar que
a afirmao o-ncpc-criou-um-sistema-de-precedentes seja transformado em um
enunciado performativo e encubra srios problemas judiciais contemporneos.

Alguns questionamentos mnimos: O "sistema de precedentes" passa a ser o


paradigma de aplicao do processo civil? O processo penal tambm sofre essa
revoluo paradigmtica? Processo do trabalho? Administrativo? Tributrio?
Esses questionamentos se impem porque: qual seria a justificativa de se imaginar

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que apenas para o direito processual civil teria havido uma mudana
paradigmtica? Um "sistema" regionalizado? Afinal, se estamos falando de um
sistema de precedentes, este no pode se limitar a apenas um segmento do
ordenamento jurdico. Outra coisa: que "sistema" esse em que a aplicao do
CPC (artigo 15) subsidirio e complementar para alguns (nem todos) os ramos
do direito? Que "novo sistema" esse em que o prprio CPC elenca, ao lado dos
precedentes, coisas como smulas vinculantes, smulas do STJ, etc?

Nassa principal objeo ao uso performtico do sistema-de-precedentes que no


Brasil, diversas vezes, sua utilizao esconde o ovo da serpente. Parcela do
pensamento processual civil entende que possvel resolver o problema de
insegurana jurdica - que , frise-se, um problema essencialmente qualitativo
na prestao jurisdicional, conforme explicamos nos nossos Comentrios ao CPC
(Saraiva, 2016)I2.l -mediante a criao de instrumentos de vinculao decisria,
o que faz parecer que essa doutrina ignora que a prpria Constituio e a
legislao que lhe conforme vinculam efetivamente a atuao do Judicirio
antes de tudo. E no o contrrio.

Para citar apenas alguns desses instrumentos de vinculao decisria,


mencionamos: smula vinculante, atribuio de efeito vinculante para
jurisprudncia dos tribunais superiores, objetivao do controle difuso de
constitucionalidade e at mesmo objetivao do julgamento da lide pelo STJ e pelo
STF. H at quem defenda que o CPC-2015 teria proporcionado a mutao
constitucional do termo causa previsto nos artigos 102 e 105 da CF. Seria uma
interpretao-da-Constituio-a-luz-do-novo-CPC?
No Brasil, o apego ao efeito vinculante virou um fetiche. Atualmente, j se
atribuiu smula vinculante status superior ao da legislao e, com o CPC,
estende-se essa "supremacia" grande parcela das decises dos tribunais
superiores, ainda que historicamente haja uma confirmao de atuao,
voluntarista, ativista e discricionria em boa (ou m) parte das manifestaes dos
tribunais superiores. Ou seja: a doutrina sofre, v, mas se nega a enxergar o
busilis da questo.
No common law, o precedente no se sobrepe legislao. De acordo com Hart,
"no nosso sistema, o costume e o precedente esto subordinados legislao, dado
que as regras consuetudinrias e de common law podem ser privadas do seu
estatuto jurdico por uma lei parlamentar [statute]" .I.31
O grande esteio dessas reformas, para essa parcela doutrinria, estaria assentada
na justificativa de um stare decisis brasileiro. Ocorre que no um Cdigo ou
qualquer outra lei que criar ou modificar nosso sistema, fazendo surgir o
sistema-de-precedentes ou o prprio common law a partir da mera promulgao
da lei. Ademais, no Brasil a introduo do sistema-de-precedentes consectria do

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pensamento de que o stare decisis seria a soluo ideal para remediar o problema
do grande nmero de litgios do Brasil, ignorando a prpria complexidade que
inerente ao stare decisis e seu respectivo sistema genuno de precedentes.

No af de implantar o tal "sistema", suprimimos direitos. E aumentamos o poder


do Judicirio. Simples assim. A raiz disso tudo talvez esteja no que se entende por
precedente. Ao que estamos lendo por a, esto fazendo uma simplista
equiparao do genuno precedente do common law jurisprudncia vinculante
pindoramense. Ora, o fato de o artigo 927 do CPC elencar diversos provimentos
que passaram a ser vinculantes, no pode nos induzir a leitura equivocada de
imaginar que a smula, o acrdo que julga o IRDR ou oriundo de recurso
(especial ou extraordinrio repetitivo) so equiparveis categoria do genuno
precedente do common law.

Para tal desiderato, cremos ser fundamental a correta noo sobre o que
efetivamente um precedente genuno do common law e a necessria
compreenso do que um provimento vinculante por disposio legat por
exemplo, smula vinculante, acrdo paradigma etc. O sistema genuno de
precedentes ingls criador de complexidade. O que o CPC-2015 faz criar
provimentos judiciais vinculantes cuja funo reduzir a complexidade judicial
para enfrentar o fenmeno brasileiro da litigiosidade repetitiva. Respostas antes
das perguntas. Mas, no podemos equiparar o artigo 927 a um sistema de
precedentes, sob pena de termos uma aplicao desvirtuada do CPC.

Os provimentos colocados no artigo 927 devem ser lidos como provimentos


judiciais legalmente vinculantes, ou seja, textos normativos redutores de
complexidade para o enfrentamento das nossas lides repetitivas. S isso. Nada de
common law a. No avanaremos se trocarmos o mito da completude da lei por
decises de tribunais superiores. Todo poder emana do povo e no do Judicirio.
No passado, acreditava-se que a lei conteria a infinidade de soluo dos casos.
Atualmente, essa mstica foi transportada e depositada nas decises dos tribunais
superiores. Isto , h uma ingnua aposta de que o STJ e o STF pode(ria)m criar
super decises que, por si s, trariam a soluo pronta (norma) para deslindar
uma multiplicidade de casos.

O antigo juiz boca-fria-da-lei parece substitudo por um juiz-boca-da-smula ou


ainda juiz-boca-de-qualquer-provimento-vinculante-dos-tribunais-superiores.
incrvel como a comunidade jurdica caiu nessa armadilha. Ora, temos a certeza
de que ns, juristas, podemos mais do que isto. Qualquer desses modelos de juzes
uma volta ao passado. Alis, esse outro risco do sistema-de-precedentes ao
modo brasileiro, que parece ignorar ou antipatizar com o caso concreto em
benefcio do julgamento em abstrato de teses. A prpria afirmativa de que
tribunais superiores julgam teses (to bem criticada por Alexandre Bahia) merece

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maior reflexo e seus defensores deveriam, no mnimo, dizer em que


democracias os tribunais superiores se apresentam como julgadores de teses
independentemente do caso concreto.

Imaginar uma lei, um precedente ou uma deciso vinculante contendo a norma


pronta em si para resolver diversos casos consiste em crena intolervel por uma
boa teoria do direito (por todos, Fr. Mller). A norma decisria no existe por si
s porque precisa ser produzida em cada processo individual de deciso jurdica.
No h norma em abstrato, ou seja, ela nunca ante casum.

O mecanismo de deciso por precedentes natural e funcionalmente de carter


hermenutico em razo de dois aspectos principais. O primeiro porque a
deciso por precedentes no se articula com textos pr-definidos, vale salientar: o
precedente, e mais especificamente a ratio decidendi, no pode ser capturado e
limitado por um texto, smula etc, sob risco de deixar de ser ratio decidendi.
Comuniquemos a boa nova: O direito no cabe no precedente. O segundo aspecto
a necessria individualizao do caso a ser decidida por um precedente que no
abarca previamente uma questo ftica, o que torna necessria a demonstrao
da singularidade de cada caso, para que se evidencie a possibilidade ou no de
submet-lo soluo por precedentes. Ou isso ou paremos de dizer "o direito
uma questo de caso".

Portanto, no h aplicao mecnica ou subsuntiva na soluo dos casos


mediante a utilizao do precedente judicial. Esse a v esperana dos
defensores do "sistema". Engraado: a lei interpretvel... mas parece que o
precedente (sic) j contm todas as interpretaes.

Ora, o precedente genuno no common law nunca nasce desde-sempre


precedente. E nem feito em workshop ou jornadas (caso dos enunciados). Se ele
tiver coerncia, integridade e racionalidade suficientes para torn-lo ponto de
partida para discusso de teses jurdicas propostas pelas partes, e, ao mesmo
tempo, ele se tornar padro decisrio para os tribunais e demais instncias do
Judicirio, ento que ele poder com o tempo vir a se tornar precedente.

Ou seja, no common law, o que confere essa dimenso de precedente deciso do


tribunal superior sua aceitao primeiro pelas partes e, em seguida, pelas
instncias inferiores do Judicirio. Da ele ser dotado de uma aura democrtica
que o precedente brasileira no possu, uma vez que os provimentos
vinculantes do CPC j nascem - e isso uma jaboticaba - dotados de efeito
vinculante, independentemente da qualidade e da consistncia da concluso de
suas decises. Essa realidade encoberta e escamoteada quando partimos nossas
reflexes a partir da premissa o CPC-2015 criou um sistema-de-precedentes. Falta
s algum sugerir que o legislativo elabore precedentes ... !

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O CPC-2015 elenca determinados provimentos judiciais, que independentemente


da sua qualidade, consistncia e integridade, passaro a ser vinculantes para o
enfrentamento de nossa litigiosidade repetitiva. Mas no se trata de sistema-
precedentes. O que no significa que o artigo 927 no possa contribuir para
resoluo de diversas mazelas judiciais contemporneas. Contudo, para que essa
contribuio no seja feita s custas das garantias constitucionais do
jurisdicionado, o CPC-2105 deve ser lido conforme Constituio - no o
contrrio 1- e para tanto, precisamos parar de iniciar sua leitura como se fosse
um dado a instituio do sistema de precedentes no Brasil.

Argumentar com precedentes mais complexo do que a utilizao de


provimentos judiciais vinculantes tal qual estabelece o artigo 927. Dentre diversas
razes, podemos destacar o fato de que a ratio decidendt ou seja, aquilo que
efetivamente vincula em um precedente, determinado pelos tribunais inferiores
e no pelo prprio Tribunal que decidiu a questo. Na realidade, " importante
perceber que so os juzes em casos posteriores que de fato determinam a ratio
decidendi em casos pretritos" .ili

Nesse contexto, quando estabelecemos um paradigma judicial em que os


provimentos judiciais passam a ser o ponto de partida e de chegada para a
soluo das questes jurdicas, afastamos a centralidade legislativa do horizonte
decisrio. E quanto mais decresce nosso apreo pela legislao
- constitucionalmente produzida - o mesmo desapreo se estende
Constituio Federal. O texto constitucional deslocado do horizonte decisrio e
substitudo por provimentos judiciais do prprio Poder Judicirio. Provimentos
judiciais muitas vezes advindos de uma forma discricionria de produo de
decises. Quando argumentamos que o CPC criou o sistema-de-precedentes fica
parecendo que o andar de cima do Judicirio brasileiro sempre decide bem e que
o problema como vincular/amarrar o andar de baixo.

Ocorre que no raro nos depararmos com decises judiciais, produzidas por
tribunais superiores, que desconsideram o texto legal (sem realizar controle de
constitucionalidade) e o prprio texto constitucional. Exemplo mais recente a
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 126.292/SPISl
- que - no obstante o texto constitucional afirmar trnsito em julgado - o STF
permitiu o incio do cumprimento da pena mesmo na pendncia do julgamento
de recursos excepcionais. Alis, como demonstrado na coluna Senso Incomum da
semana passada, o caso que gerou o HC 126292 um caso frgil, "bichado" como
alertou um leitor da ConJur. Se, como disse o ministro Barroso, temos que levar
em conta a origem do caso usado como "precedente", como fazer futuras
aplicaes? Fazer isso com um caso como o de Itapecerica da Serra em que sequer
houve recurso do MP? E no qual o prprio relator ministro Teori disse que o
Tribunal de Justia de So Paulo errara em no conceder a liberdade para

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recorrer? assim? esse o "sistema de precedentes" brasileiro?

Nosso efeito vinculante no tem precedentes no mundo (sem trocadilho). Estamos


inquietos com a propalada fundao (ou revelao) do sistema-de-precedentes.
Conferimos poderes para Tribunais Superiores sem que antes eles tenham
adquirido uma legitimidade para tanto, estruturando uma jurisprudncia
minimamente ntegra, estvel e coerente, para utilizarmos a nomenclatura do
artigo 926 do CPC. Neste ponto, h um risco de caminharmos para
estabelecimento de juzes legisladores e, por consequncia, para uma
]uristocracia.
Portanto, os provimentos judiciais vinculantes devem ser fortemente fiscalizados
pela doutrina e sua aplicao judicial deve lanar mo das modalidades de
controle de constitucionalidade. O risco da subsuno grande. O "precedente"
(no pode) virar plenipotencirio.

Diante da fragmentao em que se encontra nosso direito, com a fragilizao dia


a dia da legislao, estranhamos que setores do processo tenham aderido ao
caminho mais fcil: deixar que o judicirio nos d as respostas antes mesmo de
fazermos as perguntas por intermdio de nossos casos concretos. O custo disso? J
estamos vendo. Judicirio parece querer cumprir do CPC s aquilo que lhe
interessa. Por acaso, a parte que mais agrada no a da fundamentao, da
coerncia e integridade, do fim do livre convencimento. No. A parte mais
aprazvel uma coisa que no existe: o sistema de precedentes. Mas ns podemos
mais do que isso. Podemos comunicar que estamos diante to-somente de um
pragmtico conjunto de provimentos. Se os aplicarmos como "respostas
antecipadas", voltaremos jurisprudncia dos conceitos. E estaremos dando um
tiro no p. Judicirio no faz lei. Cumpre. Todo poder emana do povo e no da
jurisprudncia.

Por isso, preocupamo-nos quando lemos que o ministro Barroso disse que "A tese
jurdica vai ser a grande arte da nova advocacia". Teses feitas por quem? Pelo
judicirio, claro. Interessante: O ministro Barroso se comporta como o ministro
Eros Grau - na advocacia e na sala de aula, eram crticos do intervencionismo
judicial. No judicirio, realistas jurdicos (o direito aquilo que o judicirio diz
que ). Nada como um dia aps o outro. Alis, j lemos tambm na doutrina que,
por ter a lei vaguezas e ambiguidades, justifica-se a formao de precedentes e,
uma vez estes postos, nenhum juiz abaixo do STJ e STF pode no os aplicar.
Incrvel, no? Uma mistura de common law brasileira com subsuno.
Pergunta-se: mas, esses "precedentes" no so formados por palavras? E palavras
no so interpretveis? "Precedentes" (afinal, o que isto") so imunes
interpretao? Seria verdadeiro dizer que a fora do precedente brasileira
independe de seu contedo? De novo: o legislador morreu? Vamos alterar a CF:

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''Todo poder emana do precedente".

Alis, no precisamos de um sistema de precedentes, ainda que seja numa verso


abrasileirada. Do mesmo modo, no precisamos da muleta terica do sistema-
de-precedentes para concluir que o CPC-2015 concedeu maior importncia
jurisprudncia, ou ainda, que possvel aplicar analogicamente regras
processuais do RE/REsp repetitivos para IRDR e vice-versa. No preciso o libi
terico do sistema-de-precedentes ou uma teoria-geral-dos-litgi.os-repetitivos para
tornar possvel a aplicao sistemtica das regras do processo. Essa aplicao
sistemtica sempre foi possvel, para no falarmos da hermenutica: alm disso, a
boa e velha analogia desde sempre j nos possibilitava esse caminho.

Temos a certeza de que a doutrina pode mais do que ser caudatria de conceitos-
sem-coisas ou de teses jurdicas construdas pelo judicirio, colocando a lei e a
prpria Constituio em segundo plano.

I1l Sistema e Estrutura no Direito, v. 1 e II, SP: Martins Fontes, 2010.


121 Organizado por Streck, L.L., Nunes, D., Cunha, L. e Freire, A. O comentrio ao
927 de Abboud e Streck.

13l Cf. Hart, Herbert. O conceito de direito, 5. ed., Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2007, p. 112.

Hl Cf. Gary Slapper e David Kelly. O Sistema jurdico Ingls, RJ: Forense, 2011, n.
3.6.5, p. 112.

Ifil Ver Lenio Streck e Bruno Torrano. juzos morais do STJ e STF fazem retroagi.r
data do trnsito em julgado. Ler aqui.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

Georges Abboud doutor em Direito pela PUC-SP. Professor da FADISP. Advogado


scio do escritrio Nery Advogados. Consultor Jurdico.

Revista Consultor Jurdico, 18 de agosto de 2016, 8h00

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