Universidade de Braslia UnB

Faculdade de Direito Curso de Doutorado

Direito e Mtodo:
dilogos entre a hermenutica
filosfica e a hermenutica jurdica

Autor: Alexandre Arajo Costa

Orientador: Miroslav Milovic

Tese de doutoramento em Direito.

Maro - 2008
 ndice

PRLOGO _____________________________________________ 6

PRELDIO ____________________________________________ 8
1. Hermenutica e interpretao ________________________________________8
2. Hermenutica e compreenso________________________________________11
3. A polifonia contempornea_________________________________________16
4. Verdade e seduo ______________________________________________20
5. Estrutura do trabalho____________________________________________24

LIVRO I - HERMENUTICA FILOSFICA _______________ 25

INTRODUO ___________________________________________________27
1. Hermenutica _________________________________________________27
2. O sentido dos discursos, onde habita? __________________________________30
3. Hermenutica e reflexividade _______________________________________32
4. Hermenutica e Cincia___________________________________________34
5. Cincia e dogmtica _____________________________________________43
CAPTULO I - HERMENUTICA COMO ARQUEOLOGIA DO SENTIDO ________51
1. Arqueologia do sentido ___________________________________________51
2. Classicismo e dogmatismo _________________________________________54
3. A hermenutica jurdica __________________________________________57
4. Hermenutica e subjetividade moderna _________________________________61
5. A reforma protestante ____________________________________________64
6. Da hermenutica dogmtica autonomia do sentido ________________________69
CAPTULO II - HERMENUTICA E MTODO ___________________________72
1. Modernidade e mtodo ___________________________________________72
2. Hermenutica e mtodo ___________________________________________75
3. A teoria hermenutica de Schleiermacher________________________________80
a) Por uma hermenutica radicalmente moderna ______________________________________ 80
b) A universalizao do mal entendido ______________________________________________ 83
4. Os limites do mtodo_____________________________________________91
CAPTULO III - HERMENUTICA E CINCIA __________________________101
1. Hermenutica e historicidade ______________________________________101
2. Da filosofia cincia ___________________________________________105
3. Hermenutica, dialtica e mtodo____________________________________108
CAPTULO IV - HERMENUTICA E REFLEXIVIDADE ____________________116
1. A reflexividade transcendental _____________________________________116

2
 2. A historicizao da reflexividade____________________________________120
CAPTULO V - HERMENUTICA E LINGUAGEM________________________126
1. O giro lingstico ______________________________________________126
2. Historicidade e linguagem ________________________________________133
3. Hermenutica e linguagem ________________________________________136
4. Hermenutica e verdade__________________________________________142
5. Hermenutica e linguagem ________________________________________147
CAPTULO VI - HERMENUTICA E MITOLOGIA _______________________151
CONCLUSO - HERMENUTICA E DIREITO ___________________________155

LIVRO II - HERMENUTICA JURDICA ________________ 158

CAPTULO I - DO NATURALISMO AO POSITIVISMO _____________________158
1. O direito moderno _____________________________________________158
2. Crise do jusracionalismo _________________________________________165
3. A formao do positivismo ________________________________________169
CAPTULO II - O LEGALISMO POSITIVISTA ____________________________172
1. A reduo do direito lei ________________________________________172
2. A interpretao do novo direito _____________________________________178
3. A hermenutica imperativista ______________________________________182
4. A Escola da Exegese ___________________________________________186
CAPTULO III - O POSITIVISMO NORMATIVISTA _______________________192
1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica____________________________192
a) Do imperativismo ao historicismo_______________________________________________ 192
b) Entre juristas e gramticos _____________________________________________________ 197
2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny _____________________________200
a) A introduo do historicismo __________________________________________________ 200
b) Da histria ao sistema_________________________________________________________ 206
3. A jurisprudncia dos conceitos _____________________________________210
a) Da tcnica cincia ___________________________________________________________ 210
b) Por uma cincia do direito _____________________________________________________ 213
c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica______________________ 218
4. Hermenutica sistemtica_________________________________________223
a) Para alm da vontade do legislador ______________________________________________ 223
b) Dos conceitos ao cdigo_______________________________________________________ 228
c) A dupla sistematizao do direito _______________________________________________ 230
5. Teoria do ordenamento jurdico _____________________________________233
a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos ____________________________________________ 233
b) Caractersticas do sistema jurdico _______________________________________________ 235
Fechamento ______________________________________________________________ 235
Completude: o problema das lacunas __________________________________________ 236
Coerncia: o problema das antinomias _________________________________________ 237
CAPTULO IV - O POSITIVISMO SOCIOLGICO ________________________240

3
 1. Normativismo e liberalismo _______________________________________240
2. A crise da legislao novecentista ____________________________________243
3. Por uma verdadeira cincia do direito _________________________________257
4. Interpretao teleolgica __________________________________________262
5. Correntes de matriz sociolgico _____________________________________263
a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering _____________________ 263
b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud ________________________________ 268
c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny ____________________________ 273
d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz ____________________________ 277
e) Escola sociolgica norte-americana ______________________________________________ 282
CAPTULO V - NEOPOSITIVISMO ___________________________________284
1. Entre poltica e direito __________________________________________284
a) A politizao velada do discurso hermenutico ____________________________________ 284
b) O esclarecimento da politizao ________________________________________________ 288
c) O neopositivismo aplicado ao direito ____________________________________________ 291
2. A Teoria Pura do Direito ________________________________________295
a) A estrutura do direito _________________________________________________________ 295
b) A hermenutica kelseniana ____________________________________________________ 297
c) Recepo da teoria pura do direito_______________________________________________ 307
3. O Realismo jurdico ____________________________________________308
4. Os limites do neopositivismo _______________________________________312
CAPTULO VI - O SENSO COMUM TERICO DOS JURISTAS _______________313
1. O novo senso comum____________________________________________313
2. A Jurisprudncia dos interesses _____________________________________322
3. O sentido objetivo da lei _________________________________________326
Francesco Ferrara e a mens legis ________________________________________________ 328
Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei_______________________________________ 331
4. Consolidao do argumento teleolgico_________________________________334
CAPTULO VII - O CRUZAMENTO DOS CAMINHOS: HERMENUTICA
FILOSFICA E JURDICA ______________________________________________337
1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional _______________________337
2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica _______________341
a) Definio dos problemas a serem enfrentados______________________________________ 341
b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral ______ 342
c) Os tipos de interpretao ______________________________________________________ 344
d) Os quatro cnones hermenuticos _______________________________________________ 345
3. Hermenutica e mtodo __________________________________________347
CAPTULO VIII - DA TEORIA DA INTERPRETAO TEORIA DA
ARGUMENTAO ___________________________________________________353
1. Entre verdade e validade _________________________________________353
2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica ______________________________358
3. A reviravolta pragmtica no direito __________________________________365

4
 4. A vertigem do abismo ___________________________________________368
5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal ________________________371
6. Do auditrio universal pragmtica universal ___________________________379
7. A teoria da argumentao de Alexy _________________________________388
CAPTULO IX - PARA ALM DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO __________396
1. A falncia das teorias da argumentao _______________________________396
2. Entre perspectivas externas e internas ________________________________401
3. A fundao de uma nova mitologia jurdica_____________________________405
EPLOGO ______________________________________________________411

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _____________________ 416

5
Prlogo
Este um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas,
escritas em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre
hermenutica que tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei
professor desta matria, em 2000. Em sua conformao, os estratos mais
antigos esto no centro do trabalho e, medida que nos aproximamos do incio
e do fim, eles se tornam mais recentes.
O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as
intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram
reescritos vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto
de contedo quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o
eplogo que ficou claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da
gradual historicizao do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto
no direito.
Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente
aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria.
Mas somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a
obra, e creio que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na
perspectiva de leitor que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo
da hermenutica, o autor sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos
inconscientes, aos seus preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de
compreenso. Por isso mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao
das vozes alheias, de tal modo que o sentido de uma obra construdo nessa
espcie de dilogo virtual que a leitura propicia e tambm no dilogo efetivo
com os vrios envolvidos no processo da construo desses significados. E essa
conscincia d um sentido especial para o rito da avaliao por uma banca em
que se cruzam tantas leituras.
Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos
aqueles que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante
dilogo com os meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de
Braslia e os meus colegas da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e
Linguagem (Gedling). Em especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem
devo uma cuidadosa reviso da maior parte dos captulos.

6
 E, por fim, gostaria de dedicar este trabalho a quem me acompanhou mais
de perto em sua composio, que foi o meu irmo Henrique, que leu cada
camada medida que foi sendo escrita e conversou comigo longamente sobre
cada um dos pontos desta obra. Suas palavras foram o principal espelho em que
eu pude compreender as minhas.

7
Preldio
Este trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito.
Ele escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um
eu abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais.
Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do
mundo, mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita
seno a partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo,
tomo emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso
filosfico da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o
preferirdes, como uma fbula.1
Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia
possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria
experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem
exata, pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar
uma histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu
modo de estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados.
Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais
propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada
hermenutica sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase
esotrica? Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta
uma questo de interpretao.
1. Hermenutica e interpretao
A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo.
Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No
fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir
algum sentido. Em outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como
um texto, ou seja, como um objeto interpretvel.
Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da
xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos.

1 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32.

8
 Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os
sentidos contidos no texto. A crena de que o sentido imanente ao objeto faz
parte do exerccio de quase toda atividade de interpretao. A mulher interpreta as
figuras formadas na borra, acreditando que essas linhas tm um sentido. Ela no duvida de que, de
algum modo, aqueles traos mostram o seu futuro. Ou melhor, talvez ela duvide, mas isso
no faz diferena, desde que ela atue como se as linhas tivessem um sentido a ser
desvendado.
Retirar a venda que impede a viso do sentido. Trazer luz o que estava nas sombras.
Esclarecer o mistrio. Mas que certeza pode haver acerca dos enunciados da
pitonisa? As palavras do orculo so fugidias e muitas vezes so mal
incompreendidas. Porm, elas no se colocam como portadoras de um mistrio, e
sim como esclarecedoras de um segredo. De antemo, sabemos que os mistrios
so inacessveis, e por isso mesmo eles dispensam interpretao. Os mistrios
podem ser enunciados, mas no podem ser compreendidos. Os segredos,
porm, so algo que ainda no sabemos, mas que podemos vir a conhecer.
Assim, a compreenso desnatura o mistrio, pois o que veio a ser
compreendido nunca pode ter sido verdadeiramente misterioso, mas apenas
oculto. Ento, o sentido real das coisas permanece no mbito do segredo
porque, ainda que seja obscuro e fugidio, ele algo a ser descoberto.
Uma vez revelados, os segredos deixam de o ser. Porm, claro que nem
todos tm as chaves para compreender os segredos do orculo. Assim, se o
sentido interpretado apenas um segredo a ser desvendado, a capacidade de
interpretao sempre envolta em mistrio, pois parece existir algo de mgico no
processo interpretativo, algo que ultrapassa nossa capacidade de explicao.
Ento, os grandes intrpretes so aqueles capazes de desvendar os sentidos que
so inacessveis s pessoas comuns. Essa capacidade de compreender os
segredos, de trazer luz o que permanece oculto, este o prprio mistrio da
interpretao.
Portanto, no toa que a interpretao sempre foi ligada s artes
divinatrias. Nas narrativas fundantes de nossa cultura, esto grandes histrias de
interpretao: os sonhos do fara, as palavras do orculo, as vsceras dos
pssaros, os bzios. Em todas elas, o intrprete uma pessoa especial: Jos,
Tirsias e as mes-de-santo vem o que os outros no vem. Todos eles
desempenham papis semelhantes ao de Hermes, conectando o mundo dos

9
deuses ao mundo dos homens. Entretanto, a sua funo no se confunde com a
do profeta que enuncia as verdades que lhe foram reveladas por uma iluminao.
O intrprete no tem acesso direto a uma verdade revelada, mas algum que
sabe ler textos que so incompreensveis a outros olhares. Ele sabe entender
vozes que so incompreensveis a outros ouvidos.
Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tar com cuidado. Perguntei ao vento que soprava
as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela.
No meu tar, inspirado na mitologia grega, a Estrela a esperana da histria de Pandora que,
depois de libertar os males da arca presenteada por Zeus aos homens, liberta tambm a esperana,
que no afasta os males, mas mitiga a dor e possibilita a vida em meio s aflies humanas tais
como as doenas, o trabalho e a velhice. Qual o sentido dessa resposta? Talvez aponte para o fato
de que a interpretao seja apenas o reflexo de uma esperana, que no desvela os sentidos do
mundo, mas nos possibilita conviver com a escurido do mistrio. Talvez a interpretao seja
movida sempre por uma esperana de realizar o irrealizvel. Talvez esse entendimento seja
reforado pelo fato de que a arca dos males, em algumas verses da histria, foi forjada justamente
por Hermes.
Ou talvez a carta no signifique resposta alguma, e tenha surgido em
minhas mos apenas por acaso. Mas o meu ato de retirar a carta tem um
significado, pois esta ao representa a proposio de uma pergunta, mesmo
que ela tenha sido dirigida a um vento que talvez sequer possa compreend-la.
E o ato de buscar um sentido para o fato de eu ter retirado justamente a Estrela
talvez seja o reflexo de um velho hbito humano: o de atribuir sentido s coisas
que ocorrem no mundo e crer que os sentidos atribudos so descobertos e no
inventados.
Esse velho hbito de negar o acaso que nada explica, mediante a afirmao de
uma fatalidade que explica tudo a postura (talvez o vcio) que est na base da
tradio interpretativa que domina o senso comum at os dias de hoje. E essa
tendncia to arraigada que justamente a partir dela que Heidegger define a
prpria especificidade do homem: o homem um ente que confere sentido ao
ser e, com isso, converte a mera existncia em uma existncia significativa2.

2 Para Heidegger, o homem um ente que no se limita a por-se frente aos outros
entes, mas que se caracteriza justamente por compreender o ser das coisas,
especialmente o seu prprio, reconhecendo um sentido e no apenas existncia s coisas.
[HEIDEGGER, Ser e tempo, pp. 39 e ss.]

10
 Esse um modo peculiar de ver o prprio homem: no se trata do animal
racional, que se distingue pela sua racionalidade estratgica, pelo seu domnio
do raciocnio abstrato, pelo seu logos. O que determina a especificidade do
homem justamente o fato de que ele compreende o mundo, no sentido de que ele
confere sentido s coisas. justamente por isso que o homem habita um
territrio simblico pleno de significados3, e no apenas um mundo emprico
de objetos existentes. Para usar uma distino heideggeriana, o homem no
meramente ntico (no sentido de que ele existe como ser), mas ontolgico (no
sentido de que ele compreende o prprio ser). E o objetivo da rede de discursos
que compem a Hermenutica4 justamente o de compreender os modos como o
homem compreende o mundo.
2. Hermenutica e compreenso
Compreender. Essa a palavra central, pois interpretamos para compreender
o sentido (a interpretao, portanto, uma atividade que tem uma finalidade
determinada). Mas ser que compreender o sentido descobri-lo? retirar o vu
que o oculta e traz-lo luz? Sim, diriam tanto os representantes da tradio
grega, quanto os modernos, cujos esforos culminaram no projeto Iluminista. E
o iluminismo no recebe esse nome por acaso: compreender uma carta de tar
iluminar a obscuridade que ela suscita.
Embaralhei de novo o tar e retirei outra carta. Veio o dez de espadas, que simboliza o
julgamento de Palas Atena que ps fim a uma antinomia das regras divinas que mandavam
Orestes simultaneamente matar a sua me (para vingar a morte do seu pai, por ela assassinado) e
no a matar (para no derramar o prprio sangue).
Podemos entender esse fato como uma corroborao da tese da
casualidade, pois a resposta mesma pergunta uma carta diversa (e isso j
interpret-lo!). Mas tambm podemos enxergar nesse fato uma
complementao da primeira resposta, pois o que Atenas faz justamente
resolver uma antinomia normativa mediante uma deciso que absolve Orestes

3 Esse mundo pleno de significao chamado, na tradio fenomenolgica inspirada

em Husserl, de Lebenswelt, ou seja, de mundo da vida. Assim, o mundo da vida no
apenas uma viso de mundo (Weltanschaaung) que temos, mas um mundo no qual
habitamos, o que chamamos mais propriamente de Realidade.
4 Sobre a Hermenutica, vide Livro I.

11
do matricdio afirmando a regra de que ningum pode ser punido pelo
cumprimento de um dever. A interpretao, que aqui aparece como
propriamente jurdica, pe fim a uma tenso semntica, mediante uma deciso.
Talvez isso signifique que a interpretao no pode ser desvinculada da
aplicao, e que a deciso que resolve a tenso entre entendimentos
contrapostos uma parte do processo interpretativo.
Todavia, isso talvez no queira dizer nada. Ainda mais considerando que a
interpretao do tar nunca literal, pois o que as cartas possibilitam apenas
uma integrao de sentidos de carter analgico, fundado em uma espcie de
alegoria. Como os vaticnios misteriosos das pitonisas gregas, elas sempre
podem admitir variados sentidos. Assim, o fato de a carta no se repetir no
significa uma resposta que nega a primeira, mas que esclarece outros aspectos
da questo. Ou talvez essas cartas apenas sirvam como um ponto de apoio para
as nossas prprias anlises, de tal forma que as nossas tentativas de integrar a
resposta das cartas ao nosso universo simblico terminam por desencadear um
processo reflexivo que nos faa dar um sentido ocorrncia de uma carta
especfica. Por isso, na abertura proporcionada por sua obscuridade semntica
que est a sua fora significativa.
O surgimento da carta suscita uma obscuridade, no uma evidncia. Nessa
medida, o significado da carta se impe como um problema a ser resolvido por
meio de uma interpretao. Essa interpretao exige o conhecimento dos
sentidos tradicionais das cartas, pois cada uma delas remete para uma rede de
significaes. Nesse tar que utilizo, tais sentidos so enriquecidos pela ligao
das cartas a uma mitologia que povoa de mitos o nosso imaginrio: a grega.
Prometeu, Pandora, Hermes, Atenas, Orestes, Narciso, dipo, todos esses
personagens continuam fazendo parte do repertrio de mitos que organizam as
nossas formas de compreender o mundo.
Porm, tal conhecimento no o nico saber exigido dos intrpretes, na
medida em que o sentido abstrato (rede de significados ligados a uma carta ou a
um conceito jurdico) demasiadamente aberto e polifnico, diferente do
sentido concreto (significado da carta para uma situao especfica). E um dos
problemas fundamentais da hermenutica definir como se relacionam os
sentidos concreto e abstrato de um texto.

12
 Na hermenutica moderna, essa tenso revela-se normalmente na oposio
entre interpretao (apresentada como desvendamento do sentido abstrato) e
aplicao (entendida como fixao do sentido concreto). Alguns dos primeiros
tericos acentuaram essa distino para afirmar que h uma
incomensurabilidade entre interpretao e aplicao, por tratar-se de atividades
com objetivos diversos. Essa, porm, no uma sada tpica dos juristas, pois
tipicamente implica uma negao da cientificidade da aplicao.
Normalmente, os juristas buscaram afirmar a cientificidade das duas
atividades, mas estabelecendo uma prioridade lgica entre interpretao e
aplicao, na medida em que a fixao do sentido concreto pressupe a
existncia de um sentido abstrato. Essa idia perpassa tanto as teorias
subsuntivas mais simplrias quanto as teorias metodolgicas mais complexas,
que introduzem a metodologia como uma mediao objetiva entre o sentido
abstrato e o concreto.
Todas essas perspectivas pressupem a existncia de um sentido a ser
desvendado e implicam um certo primado do sentido abstrato, do qual o
concreto deve ser deduzido por algum tipo de procedimento controlvel.
Porm, desde meados do sculo XX, as reflexes da hermenutica filosfica
acentuaram a existncia de uma co-relao circular entre interpretao e
aplicao, de tal forma que a prioridade lgica tem sido substituda pela idia de
que existe uma complementaridade circular entre interpretao abstrata e aplicao
concreta, pois essas duas atividades fazem parte de um mesmo processo de
compreenso.5 Nesse ponto, fica especialmente caracterizada a distino entre a
linearidade dos discursos cientficos e a circularidade dos discursos
hermenuticos.
Essa circularidade se mostra em um jogo completo de tar, em que o
consulente retira dez cartas, que ocupam espaos de significao determinados
pela ordem em que aparecem6 e, a relao desses significados gera uma rede
quase infinita de interaes semnticas possveis. Assim, o sentido de uma carta

5 Vide GADAMER, Verdade e mtodo.

6 Por exemplo: a primeira carta define o tema geral, a terceira complementa o sentido
da primeira, a stima fala da situao atual do consulente e a nona relaciona-se com os
seus medos e desejos. [Vide GREENE, O Tar mitolgico, p. 215]

13
somente dado na sua correlao com as demais, embora o significado do todo
seja derivado das potencialidades semnticas de cada uma delas.
Vale aqui, portanto, o cnone hermenutico fundamental: as partes devem
ser compreendidas pelo todo, que deve ser compreendido pelo sentido das
partes que o compem. Essa circularidade semntica inafastvel, o que torna
irresolvel o problema do sentido. Ento, interpretar uma atividade digna do
Baro de Munchhausen, que consegue sair da areia movedia puxando-se a si
prprio pelos cabelos. Por isso mesmo h algo de mgico na hermenutica7,
algo que no se explica cientificamente, ou seja, por meio de uma seqncia finita
de causas organizadas de maneira linear.
Assim, o discurso cientfico se difere do discurso hermenutico. Visto do ponto
de vista da hermenutica, o discurso cientfico mostra-se como uma forma
especfica de dar sentido ao mundo, que adota um olhar externo e ordena os
fenmenos mediante relaes de causalidade, esclarecendo uma ordem objetiva
dos fatos do mundo. Porm, como a hermenutica nega a possibilidade de uma
externalidade e uma objetividade, a cincia aparece no campo hermenutico como
um discurso ingnuo ou cnico (embora til), baseado em uma mitologia que
nega a prpria relatividade dos critrios de racionalidade que organizam o saber
cientfico8. Por outro lado, visto do ponto de vista da cincia, a hermenutica
mostra-se como um discurso impreciso, uma espcie de mistificao, cujas
afirmaes so confusas e no se deixam avaliar adequadamente porque no se
submetem a qualquer metodologia determinvel.
Essa oposio deixa claro que no h na hermenutica um lugar adequado
para a verdade, pois a verdade normalmente caracterizada por uma espcie de
ultrapassagem de todos os contextos. Assim, uma verdade contextual
tipicamente no considerada uma verdade propriamente dita9. E como os

7 Gadamer dizia que tarefa da hermenutica esclarecer o milagre da compreenso

[Vide GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 73].
8 Por mais que os cientistas saibam que o saber cientfico histrico e provisrio, ele
visto tambm como uma espcie de aprendizado e evoluo, que representa um
esclarecimento constante e crescente da realidade objetiva, por meio do uso de uma
racionalidade cujos critrios no so histricos, mas necessrios.
9 HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.

14
discursos internos so sempre contextuais, ao menos em relao cultura em
que surge e ao seu momento histrico, o discurso hermenutico somente pode
admitir a prpria categoria de verdade na medida em que o desveste do carter
incondicionado que lhe tradicionalmente atribudo, reduzindo a verdade a
uma espcie de adequao a um sistema interpretativo especfico. Portanto, a
verdade hermenutica medida em relao a um determinado conjunto de
critrios histrica e lingisticamente definidos. Esse tipo de historicismo
obviamente no abre espao para uma objetividade incondicional, mas apenas para
uma objetividade relativa a uma determinada tradio cultural.
Justamente por isso, a hermenutica anti-iluminista, exatamente na
medida em que o iluminismo anti-tradicional. Existe, portanto, uma tenso
fundamental entre os pensadores que se inscrevem na continuao do projeto
racionalista do iluminismo (como Habermas, Dworkin e Alexy) e os que se
opem a ele (como Heidegger, Foucault, Gadamer e Rorty). Porm, seria um
erro pensar que a hermenutica uma mera aceitao da tradio, pois
enquanto a modernidade ataca a tradio de fora (por ser externo o seu olhar), a
hermenutica possibilita um ataque tradio feito por dentro (na forma de uma
espcie de autocrtica que abre espao para o novo).
Essa crtica interna no normalmente vista como revolucionria,
justamente porque revoluo o nome dado pelos herdeiros do Iluminismo
oposio entre dois discursos totalizantes. Lyotard chama de modernos os
discursos organizados em torno de grandes narrativas, que oferecem sistemas
monolticos de atribuio de sentidos ao mundo10. O Iluminismo um desses
projetos, e os seus herdeiros so aqueles que continuam a propor utopias
totalizantes de carter racionalista.
Na medida em que todas essas grandes narrativas propem um ideal de
unidade e identidade, o seu calcanhar de Aquiles costuma ser o seu modo de tratar
a pluralidade e a diferena. A Modernidade, em todas as suas verses, admite que a
pluralidade de interesses individuais um fato que precisa ser levado em
considerao, pois nenhuma pessoa pode pretender que o seu interesse pessoal
valha mais do que o de um outro qualquer. Essa admisso da diferena gera um

10 LYOTARD, A condio ps-moderna, pp. 58 e ss.

15
abismo entre o individual e o coletivo, que tenta ser suplantado mediante
alguma espcie de vontade geral ou de interesse coletivo. Porm, tambm claro que
no existe uma vontade geral de fato, pois a nica coisa que existe no mundo
uma pluralidade de interesses pessoais entrelaados. Como enfrentar essa
situao? De Hobbes a Habermas, passando por Rousseau, Kant e Rawls, a
modernidade, a enfrenta mediante o estabelecimento de uma vontade geral
ideal, baseada em critrios que precisam ser impessoais.
E essa impessoalidade sempre medida pela sua racionalidade, pois, no
obstante os pensadores modernos reconhecerem que a imensa diversidade dos
interesses humanos, eles pressupem que os homens compartilham uma nica
racionalidade. E justamente essa racionalidade que afirmada como nico
elemento unificador de uma humanidade dividida por seus desejos e valores,
motivo pelo qual ela erigida como critrio para transcender os interesses
pessoais e servir como base para a organizao das sociedades.
Nessa medida, a necessidade de legitimao do poder interpretada pelos
pensadores modernos como a necessidade de fundamentao da validade de
determinados padres de organizao social, sejam eles morais, polticos ou
jurdicos. Assim, o discurso filosfico da modernidade, no que toca s questes
normativas, est inteiramente voltado elaborao de discursos
fundamentadores que so construdos a partir do dogma de que tudo o que
racional vlido.
Esse o pressuposto que a modernidade no pode tematizar sem
desnaturar-se em um relativismo em que se perde a possibilidade de fixar
padres objetivos de verdade e validade. Por isso mesmo, considero que esta a
fronteira do pensamento moderno e a melhor linha demarcatria entre a
modernidade e a ps-modernidade. E justamente nessa fronteira que se insere a
hermenutica filosfica que, radicalizando o historicismo, rejeita a
possibilidade de fundamentao racional de qualquer ordem de poder.
3. A polifonia contempornea
Os discursos que a modernidade oferece so grandes narrativas totalizantes,
que apresentam um projeto de mundo que se caracteriza pela imposio de um
determinado modelo de organizao social que se pretende objetivamente
vlido. E cada uma das grandes narrativas modernas produziu um discurso

16
hermenutico, na medida em que propunham um modo especfico de atribuir
sentido ao mundo social.
Essa multiplicidade de discursos hermenuticos revela-se com especial fora
dentro do campo jurdico, em que as disputas entre os discursos esto
diretamente relacionadas com a definio dos critrios de exerccio do poder
poltico organizado. E os ltimos duzentos anos foram repletos de teorias
hermenuticas contrapostas, sendo que cada uma delas se inspirava em noes
diversas de legitimidade e oferecia diferentes vises acerca das funes a serem
desempenhadas pelos atores jurdicos.
Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente vlida, de
tal forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total
do mundo da vida que define nossos padres de auto-compreenso. Apesar disso, a
situao contempornea justamente a de que nenhuma das grandes narrativas
conseguiu impor-se de maneira hegemnica. Na hermenutica jurdica isso no
foi diferente, pois a situao contempornea a da permanncia de uma
multiplicidade de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo
tomado da teoria do Estado, nenhuma das teorias hermenuticas conquistou
soberania.
O que vivemos, ento, uma pluralidade de narrativas. Essa pluralidade
normalmente apresentada pelas teorias da modernidade como um momento
de transio para a poca em que se fixar uma nova narrativa hegemnica, ou,
para usar uma metfora de origem epistemolgica quase gasta pelo uso
excessivo, um novo paradigma. Esse novo paradigma dever adotar a forma de
uma nova utopia totalizante, ou seja, de um novo sistema.
Uma das teses centrais defendidas neste texto a de que o surgimento das
variadas teorias da argumentao significou justamente uma tentativa de
reunificar um discurso jurdico que j no era capaz de lidar com todos os
problemas que enfrentava. Tal re-sistematizao precisava ser feita de modo
compatvel com a descrena generalizada de que as narrativas anteriores eram
capazes de organizar um discurso jurdico racional. E as teorias da argumentao me
parecem a mais nova tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de
racionalidade crtica, cujo principal terico atualmente o alemo Jrgen
Habermas.

17
 Pessoalmente, porm, no aposto minhas fichas em uma retomada dessa
reductio ad unum racionalista que marca as teorias modernas, inclusive a
habermasiana. Em vez enfrentar a pluralidade por meio da fixao de um
critrio totalizante, creio que a melhor opo justamente a busca da
construo de espaos para a coexistncia das diferenas, mediante processos de
autonomia e singularizao. Assim, em vez de canalizar esforos para a construo
de um meta-sistema que afirme um critrio universal e objetivo de legitimidade,
prefiro dedicar-me a compreender as tenses existentes entre as narrativas
contemporneas, inspirado pela idia de que o desafio atual no o de
construir um novo paradigma unificador, mas a de traar mecanismos de
convivncia da diversidade.
Mas como realizar uma mono-grafia que respeite a poli-fonia? Ser possvel uma
poli-grafia acadmica? Um sistema cuja unidade no seja construda com base na
subordinao de todos os elementos a um elemento definido, mas que envolva
a coordenao de perspectivas no apenas diferentes, mas contrapostas. Ou,
para usar uma metfora de Deleuze e Guattari que muito me encanta, um
sistema rizomtico e no radicial, como todo o pensamento totalizante da
modernidade e seus grandes discursos construdos imagem e semelhana dos
sistemas axiomticos da matemtica?
Uma das possibilidades construir sempre obras coletivas, que equilibrem
vrias vises simultneas sobre um mesmo tema. Mas essa sada no
compatvel com este trabalho, no s por razes burocrticas (porque uma tese
de doutorado precisa ter um nico autor), mas tambm porque cada um de ns
individualmente faz uso de discursos mltiplos. Nosso nome legio, porque
so vrios os discursos e devires que nos atravessam.
A subjetividade monoltica que est na base da viso moderna de mundo
parece incompatvel com a pluralidade do mundo contemporneo, que admite
a pluralidade como uma caracterstica humana e no como um problema a ser
resolvido. Em cada um dos meus discursos, equilibro vrias das minhas personas:
o Professor, o Advogado, o Filsofo, o Amante, o Artista. Engano pensar
que um juiz decide apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que
a tese acadmica escrita pelo Cientista.

18
 No podemos misturar o personagem conceitua11l com o sujeito real, pois o
primeiro um arqutipo e o segundo e uma pessoa, incoerente e mltipla
como todos ns feliz ou infelizmente somos. claro que esses arqutipos so
importantes para a estruturao e compreenso dos discursos e que a
introduo de um novo personagem conceitual pode ter conseqncias
revolucionrias (como a inveno grega do Filsofo), mas no pretendo repetir
aqui o esquecimento moderno do sujeito, reduzido ao arqutipo do indivduo
racional egosta.
Tudo bem que todo discurso tem seus esquecimentos, suas zonas de
silncio e obscuridade, que o constituem tanto quanto as zonas de iluminao.
No posso pretender que o meu no as tenha. E por isso que me incomoda o
discurso pretensamente objetivo da modernidade, construdo sobre bases
pouco transparentes para a prpria obscuridade. E a obscuridade pode ser
transparente (a afirmao do vazio e do mistrio), assim como a claridade pode
ser opaca.
Ins Pedrosa fala de um conto policial em que um sujeito, ao saber que sua
casa ia ser revistada, escondeu uma carta colocando-a no lugar mais evidente, e
por isso mesmo menos propenso a ser identificado por quem procura
elementos ocultos12. Na modernidade, por exemplo, os valores ideolgicos so
escondidos no conceito mais evidente: o de Razo. E esse simples
procedimento torna to difcil tal percepo que muitos no vem, por
exemplo, que tanto a razo transcendental kantiana quanto a razo
comunicativa habermasiana contm um elemento tico em sua prpria
conformao. E a igualdade colocada como um imperativo racional, e no
como um imperativo tico, dificilmente identificada como tal.
Essa mistura entre valores e razo, contudo, s um problema para quem
pretende atuar de maneira neutra. Para quem postula uma razo neutra a
valores (e, portanto objetiva), esse um problema srio. Porm, toda teoria
crtica fundada na afirmao de um critrio de legitimidade, que no pode
deixar de ser valorativo. Assim, da estrutura dos discursos crticos a sua no-

11 O conceito de personagem conceitual eu tomo emprestado de Guattari e Deleuze.

Vide DELEUZE e GUATTARI, O que a filosofia?, p. 10.
12 PEDROSA, Fazes-me falta.

19
neutralidade, a sua parcialidade, o fato de estar ligada a posies valorativas que
no so impessoais. E a alternativa criticidade de uma teoria no existe, pois
mesmo o positivismo realiza uma espcie de sacralizao da neutralidade, e a
neutralidade no deixa de ser um valor13.
Portanto, no h um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque
externo no um enfoque imparcial e nunca faz justia s concepes tericas
descritas. Isso ocorre especialmente porque todo terico engajado (isso , todo
terico) concorda com algumas poucas tendncias e discorda de todas as
demais, e normalmente falamos das idias que nos desagradam oferecendo uma
verso enfraquecida, til apenas para a crtica que a ela faremos em seguida.
Construmos esteretipos para guerrear contra eles e, com isso, atacamos
inimigos imaginrios. Travamos assim uma batalha fcil e cuja vitria pode ser
bastante til, na medida em que todos querem estar ao lado dos vencedores.
Quando no signo de simples ignorncia, esse tipo de pseudo-vitria, to
caracterstica das academias, revela uma espcie de covardia intelectual. Mas o
normal que ele seja apenas fruto da nossa viso distorcida das idias que no
so as nossas e que, por isso, so erradas.
Convencidos pela modernidade de que a verdade una, no podemos
chamar seno de falso tudo o que colide com as nossas crenas. E, com isso, a
descrio externa de uma teoria que no nossa perde justamente o que essa
teoria tem de mais importante: a capacidade de seduzir.
4. Verdade e seduo
Ningum adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma
apreciao esttica: somos seduzidos por ela! Pela sua elegncia, pelos seus
resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justia, por
elementos valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim,

13
Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descries
compatveis com a tradio dominante) quanto revolucionrio (quando se contrape a
elas, especialmente falsa neutralidade que muitas concepes se arrogam). Assim, o
carter conservador/revolucionrio do positivismo no est na prpria teoria, mas na
sua relao com as demais teorias. Um positivismo dominante conservador, tanto
quanto um positivismo contra-hegemnico pode ser profundamente revolucionrio, por
colocar em questo o valor das tradies consolidadas.

20
para sermos justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa,
como uma espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o
auditrio (persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenc-
lo, dado que somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos
valores.
Assim, o convencimento uma operao tautolgica como as
demonstraes matemticas: um procedimento til apenas frente aos que
compartilham a crena nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre
teorias, o que est em jogo a adeso a um axioma, que nunca se d por
critrios de coerncia (seno no seriam axiomas...), e sim por critrios de
seduo.
Como essa seduo tende a se perder em todo discurso externo, creio que a
melhor forma de lidar com ela formular discursos pseudo-internos, em que nos
deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetpico de uma teoria. Interpretar a teoria
como um ator que interpreta seu papel, e no como um cientista que a
descreve. Isso envolve a construo de narrativas sedutoras, que incorporem a
paixo que perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais.
A imparcialidade mata a paixo. Uma descrio imparcial dos pontos
fortes e fracos de uma teoria um discurso importantssimo. Mas ele faz parte
de uma economia discursiva de quem sustentar apaixonadamente uma outra
concepo terica. Assim, uma monografia pode ser construda como um canto
pessoal de uma teoria especfica, mas raramente esse tipo de enfoque dar
margem a boas cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada
mapa possa guardar seu poder de encantamento.
E por isso que tentarei defender cada ponto como um discurso interno
ou, melhor dizendo, pseudo-interno, que o mximo que podemos fazer com
teorias que no so as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta no ser
apenas a elaborao de modelos tericos, mas a elaborao de discursos
internos potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos.
Ento, no se trata aqui propriamente de uma reconstruo dos modos de
interpretao do direito. A realizao de um projeto desse tipo exigiria um
esforo diferente, pois envolveria o estudo de fontes primrias (especialmente
dos discursos jurdicos de cada momento histrico), o que no o caso, ao

21
menos em grande medida. As referncias s decises judiciais nos serviro
muito mais como exemplos heursticos, pois o trabalho centrado nas teorias
hermenuticas modernas e contemporneas, e no nas prticas interpretativas desse
perodo. Portanto, esta pesquisa mais ligada filosofia do direito do que
sociologia jurdica.
E a filosofia jurdica justamente um discurso centrado na questo da
legitimidade. No caso especfico deste trabalho, a discusso ser concentrada no
debate acerca dos critrios de legitimidade que organizam os discursos de
aplicao do direito, cujo paradigma tpico o discurso judicial. Se os legisladores
normalmente tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em
alguma espcie de representatividade popular ou de adequao aos valores
sociais, os juzes contemporaneamente justificam a legitimidade das suas
decises na aplicao correta do direito legislado. Portanto, os critrios
hermenuticos funcionam, no direito, como critrios de exerccio legtimo da autoridade
judicial.
Assim, por mais que o discurso hermenutico normalmente se organize em
torno de critrios de verdade (na busca da interpretao correta), esses critrios
definem simultaneamente o exerccio de um poder social, que no pode ser
exercido seno em nome da lei. Portanto, o debate acerca dos padres
hermenuticos no pode ser visto como uma discusso nefelibata acerca de
critrios abstratos de verdade, pois essa a arena em que se definem os
conceitos jurdicos que organizam a aplicao normativa do poder. Com isso,
fica claro que a identificao foucaultiana das inevitveis relaes entre saber e
poder14 mostra-se com especial clareza no plano da hermenutica jurdica, em
que toda afirmao de verdade implica uma afirmao de validade, em que todo

14 Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber
e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e
cincia com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito
precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em
numerosos textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que
est em jogo uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele
tramado com o saber. (FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51)

22
debate acerca da correo implica a afirmao de padres de legitimidade para o
exerccio do poder poltico.
Essas relaes entre legitimidade e discurso judicial suscitam vrias abordagens.
Uma delas, de inspirao mais sociolgica, seria o de investigar a prtica
discursiva efetiva e desvendar os critrios de legitimidade que lhe subjazem, o
que poderia trazer luz as mitologias dominantes no imaginrio dos juristas.
Outra, de inspirao mais filosfica, seria investigar esse mesmo imaginrio a
partir das teorias hermenuticas consolidadas, o que implica uma avaliao dos
discursos tericos sobre o direito. E justamente este o desafio do presente
trabalho, cujo objeto de estudo a hermenutica jurdica (entendida como uma rede
de discursos tericos acerca da prpria interpretao) e no a interpretao do direito
propriamente dita (atividade prtica de atribuio de sentido aos textos
jurdicos).
Essa opo pela filosofia remete a uma anlise indireta do imaginrio dos
juristas, mediada pelos modos de compreender que se consolidaram na forma
de teoria. E todos sabem que a prtica, por mais que seja inspirada em alguma
teoria, no pode ser reduzida a uma simples aplicao ao mundo de uma teoria
determinada. Porm, mesmo uma anlise filosfica que tome por objeto as
teorias hermenuticas no pode ser realizada sem uma ntima conexo com a
histria e a sociologia do direito, pois o esclarecimento das implicaes entre as
posturas tericas e o contexto social fundamental para a adequada compreenso das
teorias e dos imaginrios que as inspiram.
Como todo modo de olhar, esta perspectiva gera campos de esclarecimento
e de ocultao, e a conscincia disso pode contribuir para que certas distores
sejam minimizadas. Em especial, creio que optar pelo estudo das teorias tem a
desvantagem de muitas vezes sub ou superdimensionar o impacto de uma
teoria no contexto social. Certas concepes, como a de Kelsen, tm uma
grande repercusso no pensamento de outros autores, mas no nas prticas
sociais. Outras, como a jurisprudncia dos interesses, acabam por ter uma
grande relevncia prtica, apesar de (ou justamente por) no oferecer grandes
inovaes tericas.
De um modo ou de outro, o direcionamento filosfico deste trabalho
implica uma certa concentrao das anlises nas relaes das teorias entre si,

23
especialmente nas inovaes conceituais propostas por cada uma e das tenses
existentes entre elas, tanto no nvel dos modelos tericos propostos como das
narrativas mitolgicas nela implcitas. E, como em toda discusso filosfica, o
aspecto sincrnico tende a predominar sobre o diacrnico, pois no presente que se
realizam as tenses contemporneas entre os modos de interpretao. Porm,
para contrabalanar um pouco esse desequilbrio, creio que importante
oferecer uma descrio das teorias que as contextualize historicamente.
5. Estrutura do trabalho
Creio que todas essas consideraes explicam porque as duas primeiras
partes do trabalho so reconstrues histricas que tentam explicar o sentido
contemporneo de uma perspectiva hermenutica, bem como uma espcie de
arqueologia das teorias hermenuticas do direito, mostrando os modos da sua
formao, suas influncias recprocas e suas relaes com os contextos sociais
em que elas surgiram. Com esse objetivo, o primeiro livro traa uma
reconstruo histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa
uma narrativa acerca da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at
os dias de hoje.
Com isso, creio ser possvel entender como a noo de historicidade
radicalizada pela hermenutica filosfica, que termina por se constituir como
um modelo de compreenso alternativo ao cientfico, e avaliar em que medida
essa mesma historicidade capaz de permear as reflexes sobre a hermenutica
jurdica. Seguindo o olhar meta-hermenutico do trabalho, este livro propor
uma avaliao dos modos como as teorias hermenuticas contemporneas
atribuem sentido realidade que elas apresentam, e das tenses existentes entre
algumas das perspectivas tericas relevantes no panorama atual. E,
especialmente porque o debate contemporneo envolve uma indispensvel
autocrtica do olhar hermenutico, considero que essa parte fecha um ciclo de
leitura hermenutica da hermenutica jurdica, e que esse retorno possibilita a
abertura de novas perspectivas para que atribuamos sentido atividade
interpretativa que constitui a prtica do direito.

24
Livro I - Hermenutica Filosfica

25
O mistrio das coisas, onde est ele?
Onde est ele que no aparece
Pelo menos a mostrar-nos que mistrio?
Que sabe o rio disso e que sabe a rvore?
E eu, que no sou mais do que eles, que sei disso?
Sempre que olho para as cousas e penso no que os homens pensam delas,
Rio como um regato que soa fresco numa pedra.

Porque o nico sentido oculto das cousas

que elas no tm sentido oculto nenhum.
mais estranho do que todas as estranhezas
E do que os sonhos de todos os poetas
E os pensamentos de todos os filsofos,
Que as cousas sejam realmente o que parecem ser
E no haja o que compreender.

Sim, eis o que os meus sentidos aprenderam sozinhos:

As cousas no tm significao: tm existncia.
As cousas so o nico sentido oculto das cousas.

Alberto Caeiro, O guardador de Rebanhos, XXXIX.

26
Introduo

1. Hermenutica
Aprendi com Caeiro que loucura procurar sentido nas pedras e nos rios
porque as coisas que esto no mundo no tm sentido nenhum. Porm, isso
no me impede de atribuir a elas os sentidos mais diversos. Muito antes pelo
contrrio: justamente por elas no terem sentido nenhum que aceitam com
indiferena qualquer significado que eu lhes d.
Somos livres para inventar sentidos para as coisas, e fazemos isso o tempo
todo, atribuindo a elas beleza, justia e finalidades que no passam de reflexos
do nosso prprio modo de v-las. Olhamos para o mundo como quem observa
nuvens buscando encontrar nelas as formas de coisas que elas no so15. Porm,
quando vemos uma nuvem que nos lembra um belo pssaro, s vezes nos
esquecemos que tanto a beleza quanto a passaridade daquela nuvem no est nela
mesma, mas apenas no olhar que a observa. Esse saber que a beleza dos lrios
no est nos lrios, que a passaridade das nuvens no est nas nuvens, que o
sentido da vida no est na vida e que nada h de justo ou de injusto na
natureza, essa conscincia um fruto maduro da modernidade.
Para Plato, por exemplo, a beleza dos lrios no estava no olhar que a
observava, mas em uma espcie de participao do lrio na prpria idia de
Beleza. Tampouco a passaridade da nuvem estaria no olhar, pois ela viria da
semelhana entre a forma vista e a idia de Pssaro, que existe
independentemente dos homens. E como seria possvel afirmar a injustia de
um estupro, caso no houvesse no mundo a prpria idia Justia?
Esses questionamentos levam Plato a perceber claramente que o sentido
do mundo no est nas coisas, pois o emprico no se explica por si mesmo, eis
a herana platnica mais indelvel. Mas onde se encontra o sentido? O
idealismo platnico desloca o sentido das coisas para as idias, mas encara ambas
como partes do mundo, que passa a ser dividido no mundo fsico (emprico) e no
mundo metafsico (ideal). Assim, a resposta platnica instaura um dualismo e uma
tenso, mas garante com isso a objetividade do sentido do mundo.

15 Ver Foucault e a noo de semelhana antes da modernidade.

27
 Contra esse idealismo que procura o sentido do mundo nas idias, a
modernidade props uma inverso que ganhou corpo nas reflexes de Kant.
Kant sabia que o sentido das coisas no podia estar nas prprias coisas, mas
recusava a via platnica de afirmar a existncia de um sentido objetivo no
prprio mundo. Se algum sentido havia nas coisas, esse sentido somente
poderia ser determinado pelo prprio olhar do homem.
Com esse passo, Kant pde romper a dicotomia tradicional entre mundo
fsico e metafsico, que ele releu na forma de um conhecimento transcendental: o
transcendental o que transcende o fsico, mas no aponta para um mundo das
idias, e sim para uma forma especificamente humana de perceber o mundo.
Essa uma grande marca do pensamento moderno, e ela assinala o nascimento
de uma conscincia reflexiva, que nasce de uma observao do nosso prprio
modo de olhar: a conscincia que se mira no espelho e percebe que ela prpria
que d sentidos ao mundo.
Essa reflexividade kantiana, contudo, no conduz a uma subjetividade dos
sentidos, pois a objetividade da significao garantida pela objetividade do
modo humano de atribuir sentidos. Assim, a existncia de um padro objetivo
de beleza e de justia garantida na medida em que se afirma a existncia de
uma humana idntica pra todos os homens. Dessa maneira, a existncia de uma
estrutura definida da Razo garante a objetividade dos sentidos.
De toda forma, o pensamento transcendental kantiano j abre espao para
o surgimento da noo de que, sem o nosso olhar, o mundo a natureza de
Caeiro: no tm significado, existe apenas16. A existncia pode ser contemplada,

16 Nesse ponto, Caeiro se aproxima imensamente de Heidegger, que afirma que o

Dasein a abertura para o ser, na medida em que apenas o Homem atribui sentidos ao
mundo, inclusive sua prpria existncia. E nesse sentido devemos entender a clebre
afirmao sartreana de que a existncia precede a essncia, pois somente o homem
que existe no mundo, de sua maneira peculiar, atribui sentidos a esse mundo. O
mundo que no humano desprovido de sentidos, pois regulado por relaes de
causalidade e no de finalidade: fora do mbito do humano, existem instintos, mas no
existe uma autocompreenso que confira sentido prpria atividade. Ou, como diz
uma frase de Nietzsche muito bem citada por Foucault, o carter do mundo o de um caos

28
mas no pode ser entendida, porque nada h nela para se entender. Quem no
se contenta em contemplar o mundo e quer encontrar um sentido ntimo nas
coisas, porque no lhe agrada o fato de a natureza ser como . E, querendo
que ela fosse diversa, essas pessoas acabam inventando muitas coisas e depois
dizendo que as encontraram em algum lugar17. Essas coisas que se inventa so a
metafsica, que preenche os vazios de sentido do mundo com significados
fabricados, consciente ou inconscientemente, pelo homem.
Contra esses falsos descobridores de sentidos, Caeiro diz que pensar estar
doente dos olhos e que h metafsica bastante em no pensar em nada. Curiosamente,
porm, mesmo Caeiro pensa. Pensa na metafsica para neg-la, pensa no mundo
para despi-lo dos seus sentidos. Ele no a criana ingnua do paraso perdido,
mas o adulto que recupera sua inocncia a partir de uma aprendizagem de desaprender
que o conduz a um pensamento que nega o prprio pensamento, consciente de
que a nica inocncia no pensar.
Apesar de tudo, pensamos. Talvez estejamos mesmo doentes dos olhos,
mas continuamos atribuindo sentidos s coisas que vemos, fazemos e
imaginamos. E talvez seja precisamente essa nossa doena dos olhos a marca
principal da humanidade. Essa a doena do Dasein heideggeriano, esse ente no
pode pretender a inocncia porque no pode se furtar de pensar ao seu prprio
modo de ser no mundo, que o de transformar o ente em ser, conferindo
sentidos s coisas que tm mera existncia.
Quer dizer, que tm mera existncia fsica, pois a Realidade humana
transcende o emprico. E onde esto esses sentidos? Nos objetos eles no esto:
no somos mais gregos que acreditam num logos revelador do sentido oculto na
essncia das coisas mesmas. Esse modelo de interpretao ainda existe, mas no
domina. No sujeito eles talvez estejam: em suas estruturas objetivas de
compreenso, a serem esclarecidas por uma analtica transcendental18. Contudo,

eterno; no devido ausncia de necessidade, mas devido ausncia de ordem, de beleza e de sabedoria
(Nietzsche, A gaia cincia, 109, citado por Foucault, A verdade e as formas jurdicas, p 18)
17 Numa relao que a tradio marxista chama de alienao e que Sartre rel sob o
signo da m-f, que conduz a uma vida inautntica.
18 Nome dado anlise que a conscincia faz de si mesma, na busca de desvendar a
estrutura do seu prprio modo de ver o mundo.

29
talvez no haja sentidos objetivos. Mas, de um modo ou de outro, os sentidos
existem e fazem parte do mundo. Vivemos em um mundo repleto de
significao e somente a esse mundo que chamamos de Realidade.
Esses sentidos tm na linguagem o seu espao privilegiado. Fora da
linguagem h talvez as emoes e as sensaes de Caeiro, que podem ser
observadas ou sentidas sem serem pensadas. Todavia, dentro da linguagem,
mais precisamente dentro dos inmeros discursos que construmos com ela, as
coisas deixam de ter meramente existncia e passam a ter causas, beleza,
finalidades, justia, fundamentos, semelhanas, natureza, ordem, necessidades,
contingncias e toda uma gama de outros atributos. E com esses discursos
constitumos a Realidade.
A funo dos discursos dar sentido ao mundo. No descrev-lo
simplesmente, mas organizar nossas percepes e imaginaes de uma forma tal
que a realidade faa algum sentido. Assim, diferente do Mundo (que tem
somente existncia), a Realidade no existe para alm do discurso e da
linguagem. E essa Realidade que a fenomenologia chama de Mundo da Vida
(Lebenswelt), o qual no o conjunto dos fatos, mas esse lugar que o homem
habita na medida em que constitui a rede de significados que o compe.
Com a nossa infindvel capacidade lingstica de dar sentido a signos que
inventamos, construmos leis, teorias, romances, lgicas, sinfonias, teatro,
matemtica, histria, programas de computador, sociologia, mentiras, utopias,
cartas de amor e at mesmo poemas que dizem que o nico mistrio haver quem
pense no mistrio. Vivemos, assim, em um mundo repleto de discursos que lhe
conferem sentido, e a hermenutica justamente um discurso acerca do modo
humano de lidar com essas significaes que atribumos s coisas.
2. O sentido dos discursos, onde habita?
Tenho minha frente uma pilha de folhas de papel com rabiscos pretos
que dizem ser a obra potica de Fernando Pessoa. O que ser que d sentido a
essas palavras que me dizem que as coisas no tm sentido ntimo nenhum? O
que lhes d beleza?
Voc tem a sua frente algumas folhas e, a partir dos rabiscos pretos que viu
nelas, foi capaz de construir uma srie de significados. Ser que voc
compreendeu o que querem dizer essas palavras? Ser que voc entendeu o que

30
eu quis que elas dissessem? Ser que eu mesmo as entendi? Ser que voc
entendeu o que eu no queria que elas dissessem, mas assim mesmo elas
disseram? Ser que estas frases tm algum sentido intrnseco? Ou ser que o
sentido delas est no seu olhar? Mas, se for assim, como que duas pessoas
imaginariam sentidos parecidos, como sabemos que muitas vezes fazem? Mas,
se no for assim, como que as pessoas imaginariam sentidos to diferentes,
como tambm sabemos que elas fazem?
Muitas so as perguntas que giram em torno do sentido de um texto, e a
hermenutica trabalha justamente no campo de reflexo constitudo por
perguntas desse tipo, que buscam dar sentido ao nosso modo de dar sentido ao
mundo. E a resposta hermenutica a todas elas radica o sentido do mundo na
prpria linguagem com que falamos do mundo. Portanto, a concepo
hermenutica do mundo uma das herdeiras do giro lingstico do comeo do
sculo XX, que colocou a linguagem como centro da reflexo filosfica.
No h sentido fora da linguagem. Esse um dos pressupostos
constitutivos da hermenutica. Portanto, os sentidos das coisas no devem ser
buscados nas prprias coisas (o que Plato j tinha afirmado), nem no prprio
mundo (o que nega o idealismo platnico), nem em uma razo universal (o que
se contrape ao transcendentalismo de Kant), mas nas prprias linguagens com
que falamos do mundo.
O sentido do mundo est nos discursos com os quais constitumos a
Realidade. E justamente por isso que Gadamer afirma que tudo o que pode ser
conhecido linguagem. Fora da linguagem pode at existir o mundo, mas trata-se
apenas do mundo dos fatos empricos, do mundo sem sentido das coisas em si.
O simples falar acerca do mundo faz com que constituamos uma imagem
lingstica do mundo, e no territrio dessa imagem (a Realidade) que
poderemos encontrar os significados. Assim, quando discutimos acerca dos
fatos, estamos sempre tratando das imagens que fazemos do mundo, pois a
linguagem no comporta os fatos em si, mas somente os fenmenos19.

19 E os fenmenos no so as coisas em si, mas o modo como apreendemos as coisas em

nossa mente, por meio dos nossos sentidos e das formas do nosso conhecimento.

31
 Radicalizando a percepo kantiana, Nietzsche acentuou que, em nossa
percepo do mundo, no existem fatos, mas apenas interpretaes. E a
interpretao do mundo sempre um fenmeno lingstico, na medida em que
interpretar significa atribuir sentido. Como a linguagem o nico lugar que o
sentido habita, compreender a Realidade exige a compreenso da prpria
linguagem com que a constitumos e dos seus modos de operao. Essa
percepo faz com que a hermenutica seja necessariamente reflexiva, pois ela
dirige a si mesma o seu olhar: a hermenutica um modo de compreender o
compreender e, nessa medida, trata-se de um conhecimento que se utiliza de
espelhos e no de lunetas. E justamente por isso que a hermenutica no
uma cincia, no sentido comum desse termo.
3. Hermenutica e reflexividade
Nem a tradio grega, nem a tradio medieval nem a mentalidade
cientificista moderna esto vinculadas a uma mentalidade reflexiva. Elas falam
sobre o mundo, sobre deus, sobre o homem, mas nunca sobre elas mesmas,
sobre o seu papel de tradio, sobre o modo como elas condicionam as formas
de ver o mundo das pessoas nelas inseridas.
Miroslav Milovic ressalta que, na tradio grega, Aristteles chegou mesmo
a sustentar que a razo humana pode compreender o mundo, mas no pode
compreender a si mesma e, com isso, descartou conscientemente a prpria
possibilidade de um pensar reflexivo.
J os cientistas modernos buscaram desenvolver mtodos racionais para
alcanar a verdade na natureza, obtendo resultados to impressionantes que
inspiraram nos demais campos do conhecimento uma mentalidade
cientificizante, baseada na crena de que o mtodo nica bssola til na
investigao da Verdade.
Porm, eles no tentavam interpretar o mundo, mas apenas explic-lo. A
modernidade filosfica chegou at a autoreflexividade com Kant, inspirado
pelas crticas de Hume. Mas essa foi uma reflexividade transcendental, que
apontava para a existncia de estruturas subjetivas determinadas e universais,
invariveis historicamente. Assim, havia uma reincidncia da afirmao
cartesiana de que a razo igual em todos os homens e que, portanto, a
diversidade de nossas opinies no provm do fato de sermos uns mais

32
racionais do que outros, mas somente do fato de conduzirmos nossos
pensamentos por vias diversas e de no levarmos em conta as mesmas coisas20.
Assim, a razo era igual, universal e necessria, de tal modo que ela no estava
sujeita s mudanas da histria: pelo contrrio, era justamente a permanncia
da razo que possibilitava a compreenso adequada da prpria histria e a
objetividade do conhecimento.
Os autores vinculados a esse projeto acreditavam que os sentidos dos seus
objetos de investigao (textos, histria, sociedade) eram algo imanente ao seu
objeto e que deveriam ser descobertos pelo intrprete, por meio de um
exerccio hermenutico cuidadoso que afastasse, na medida do possvel, a
possibilidade do mal-entendido. Trata-se, portanto, de um momento em que a
hermenutica era vista apenas como uma metodologia para orientar a busca do
sentido objetivamente verdadeiro dos textos e das experincias humanas.
Mesmo aos tericos que se inspiraram na hermenutica para remodelar os
mtodos das cincias humanas, faltava uma conscincia reflexiva acerca da
prpria historicidade, pois eles acreditavam que o pensamento cientfico criava
a possibilidade de pensar a histria de maneira objetiva e universal, ou seja, fora
do contexto histrico particular do intrprete. Nessa medida, eles tratam da
histria e da sociedade, mas sem ter conscincia de que eles prprios faziam um
discurso historicamente condicionado.
Foi s em uma poca posterior que se percebeu com clareza o carter
histrico da atividade hermenutica. Essa conscincia j se prefigurava em
Nietzsche, quando afirmava que no existem fatos, s interpretaes. Mas
quem estabeleceu explicitamente o aspecto histrico da atividade hermenutica
foi Martin Heidegger, que ligou a historicidade da hermenutica com a
historicidade da prpria condio do homem, e sustentou que o modo
hermenutico de pensar integra a prpria forma de o homem lidar com o
mundo, conferindo sentido s suas experincias. Torna-se claro, ento, que o
mundo, em si, no tem sentido, pois quem d sentido a ele o prprio homem.
Completando o ciclo de reflexividade na hermenutica, Gadamer mostrou
que o mtodo no um meio de conduo Verdade, o que ps em xeque a

20 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 30.

33
convico moderna nas metodologias variadas e nos tornou conscientes de que
o mtodo uma mquina de atribuir sentidos e no uma mquina de encontrar
sentidos. Fecha-se, ento, o crculo reflexivo e consolida-se a conscincia
hermenutica propriamente dita.
Para quem compartilha dessa mentalidade, parece ingnua ou ideolgica
qualquer postura que tenta se afirmar como detentora da verdade universal e
necessria, estabelecida pela prpria razo e no por uma construo histrica.
Com isso, a hermenutica contempornea ope-se utopia da cincia moderna,
que busca compreender o mundo a partir de um ponto de vista objetivo,
construindo, assim, uma descrio neutra da realidade. Em sentido contrrio, a
hermenutica busca estabelecer um pensamento reflexivo que entenda o
esforo humano de compreenso como uma tentativa de construir sentidos
provisrios, dentro de contextos histricos determinados.
Por tudo isso, a hermenutica no se trata de um mtodo, mas de um
estilo. No busca fabricar a identidade, mas compreender a diferena. No visa
descoberta, mas construo e no busca a objetividade, mas a
contextualizao. Por isso, ela no lida com o universal, mas com o
contingente, e dela no resulta o necessrio, mas o possvel. Dessa maneira,
torna-se claro que a hermenutica no se concentra no resultado (visto sempre
como provisrio), mas na travessia (esta sim, percebida como constante). E a
histria da hermenutica a do desenvolvimento desse modo de pensar
histrica e reflexivamente o prprio homem, dessa mentalidade que absolutiza
a relatividade e universaliza a contingncia.
4. Hermenutica e Cincia
A cincia uma espcie de discurso que nunca fala de si mesmo21. O
discurso cientfico fala do mundo emprico, mas no se coloca como parte deste

21 Este um dos pressupostos tericos deste trabalho. A cincia no encarada como

um tipo de conhecimento, mas como um tipo especfico de discurso. Isso no significa
negar que haja um conhecimento cientfico, mas afirmar que no h um conhecimento
para alm da linguagem que o encerra, para alm do discurso cientfico cujo significado
pode ser esse conhecimento. Nessa medida, o discurso cientfico no simplesmente o
portador de um conhecimento que se traduz em linguagem, pois o que caracteriza a
cincia no a verdade que ela afirma, mas o tipo especfico de discurso que a

34
mundo, e sim como a sua imagem. Uma imagem que deve ser objetiva e que,
portanto, no busca representar o mundo de forma simblica (tal como uma aliana
simboliza um casamento), mas de forma mimtica (apresentando um retrato fiel
da realidade).
As formas simblicas de representao so ligadas s artes, que podem
gerar obras plenas de simbolismo, mas que no se confundem com a prpria
realidade. A poesia pode ser inspiradora, mas no tem funo cognitiva, na
medida em que no representa os fatos do mundo. Assim, por mais que a
cincia trabalhe com a linguagem, tal como a literatura, os retratos que ela
pinta no devem ser surreais nem expressionistas. O seu estilo o de um
realismo naturalista, pois eles buscam retratar o mundo de uma forma que as
figuras sejam to fiis ao original quanto uma fotografia.
A imagem fotogrfica impessoal e objetiva, na medida em que a mquina fotogrfica opera
da mesma forma, no importando quem aperte os seus botes. Essa frase obviamente falsa,
pois a subjetividade do fotgrafo transposta para a imagem na medida em que
ele define de uma maneira idiossincrtica a abertura da lente, o tempo de
exposio e o foco. Corrigindo ento: a imagem fotogrfica somente
impessoal quando se utiliza o modo automtico, e no o modo manual, de tal
forma que a cmera opere seguindo o mtodo previamente definido e que no
pode ser alterado por quem a manuseia.
Assim, o que garante a impessoalidade da imagem cientfica justamente a
existncia de um mtodo objetivo de tirar as fotografias, o qual evita que a
subjetividade do fotgrafo interfira no resultado final da imagem. O mtodo
cientfico, ento, o modo automtico de funcionamento de uma mquina
fotogrfica chamada cincia22. E a cincia certamente no se trata de uma
engenhoca mecnica, nem de um aparelho eletrnico de ltima gerao, pois
conjuntos de conhecimento somente tm uma existncia virtual. E o seu

constitui. A cincia no um conjunto de verdades, mas um conjunto de discursos cujas

caractersticas sero exploradas a seguir.
22 Essa frase prope uma metfora sobre a cincia e, nessa medida, no pode ser
qualificada como cientfica.

35
mtodo consiste em uma determinada forma de relacionar informaes de
modo maqunico23, ou seja, seguindo padres predefinidos e impessoais.
Essa mirada cientfica sempre dirigida por um observador ao mundo e,
justamente por isso, a cincia um discurso que no tem espelhos para se
observar. Ela olha o mundo, e no a si mesma, de tal forma que no existe uma
cincia da cincia, pois os discursos acerca da cincia no tm natureza cientfica,
mas filosfica. E isso no ocorre por acaso, mas sim na medida exata em que a
mirada no espelho dissolve sempre a objetividade linear das cadeias de causa e efeito
com que a cincia elabora suas imagens.
Enquanto o discurso cientfico linear e causal, a mirada especular gera
uma circularidade autoreferente: o olho que se mira no espelho sabe que ele um
reflexo de si prprio e que, portanto, no existe um ponto externo a partir do
qual ele se possa enxergar: a viso do prprio olho nunca eterna a si e,
portanto, o homem no pode contar a sua histria seno a partir de dentro dela.
No obstante, toda a histria do conhecimento, at o sculo XIX,
representou uma tentativa de observar o mundo a partir de um ponto objetivo
e, portanto, a-histrico. Esse ponto de referncia precisa estar fora da histria, para
poder descrever a realidade de acordo categorias universais e permanentes.
Todo o discurso da Verdade faz referncia a algo que no simplesmente uma
verdade para mim, ou uma verdade para a minha cultura, pois a veracidade uma espcie
de correspondncia com a prpria realidade. A verdade no pode ser
meramente relativa, sob pena de no merecer esse nome, pois a pretenso de
verdade no condicionada a um contexto social especfico, mas caracteriza-se
por ser uma pretenso incondicional de correo24. Justamente por isso a
cincia no se coloca como um conjunto de conhecimentos historicamente
determinados, mas como portadores de uma verdade objetiva.
Melhor dizendo, todo cientista atualmente sabe que o estado da arte de sua
cincia historicamente determinado, na medida em que a experincia mostra
que as verdades cientficas so sempre superadas por novas pesquisas, que

23 A noo de maqunico remete aos conceitos que Deleuze e Guattari elaboram no

livro Mil Plats. Vide DELEUZE e GUATTARI, Mil plats, vol. I.
24 Vide HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.

36
revelam novas coisas sobre o mundo. Porm, embora o prprio saber cientfico
seja histrico, os critrios de racionalidade que o inspiram so considerados
absolutos. E justamente a aplicao conscienciosa desses esforos que garante
a possibilidade de um aperfeioamento constante do saber cientfico. Assim,
por mais que se admita que o conhecimento se amplia e se aperfeioa, isso no
significa dizer que houve uma alterao na prpria verdade. No foi a Verdade
que mudou, mas foi apenas o homem que se aproximou um pouco mais dela,
na medida em que se tornou capaz de traar retratos cada vez mais precisos e
completos da realidade observada.
Justamente por isso, uma das principais caractersticas da cincia a de
colocar-se sempre como discurso externo. O cientista sempre o que observa de
fora. Sua perspectiva sempre a do estrangeiro, a do que no participa, a do que
guarda distncia suficiente do seu objeto para observ-lo de modo imparcial: o
cientista nunca pode ser parte do seu prprio objeto. Ele usa cmeras atreladas
a lunetas e microscpios, nunca a espelhos.
Essa externalidade constitutiva do discurso cientfico, o qual, justamente
por apresentar imagens vistas de fora, cumpre uma funo sempre explicativa e
nunca fundadora25. O cientista somente pode falar daquilo que , mas tem de
abster-se completamente de falar daquilo que deveria ser. Como bem acentuava
Kelsen, a utilizao da cincia como uma espcie de fundamentao consiste
sempre em uma apropriao ideolgica do discurso cientfico. Portanto,
mesmo que haja uma cincia acerca de discursos prescritivos (como o caso do
Direito), o discurso cientfico no pode ultrapassar os limites de um discurso
meramente descritivo. Assim, na base da imagem cientfica somente pode haver
critrios de Verdade, nunca de Validade, porque a validade sempre um
critrio interno de um discurso prescritivo.
Quer dizer, na base de uma cincia radicalmente moderna, ou seja, uma
cincia constituda nos parmetros positivistas de cincia, a validade no tem
qualquer lugar. Porm, boa parte do discurso dito cientfico no busca apenas
explicar o seu objeto, mas identificar critrios objetivos de validade, que
fundamentem um ordenamento normativo. Esse tipo de discurso no passa de

25 KELSEN, Teoria pura do direito, pp. 74 e ss.

37
pseudocincia, pois qualquer pessoa minimamente versada em lgica sabe que
ilgico retirar concluses prescritivas de enunciados meramente descritivos.
Esse rompimento com a prescrio o que caracteriza a cincia moderna
plenamente madura, que a positivista. A busca de sistemas de validade universal
foi a procura do Santo Graal efetuada pelas teorias ticas da modernidade, mas
esse tipo de investigao parece ter esgotado suas foras no sculo XIX, em um
movimento que foi sentido como uma espcie de crise da filosofia.
Aquilo que se chamava de filosofia, naquela poca, no era uma tentativa
de descrever coisas, mas de justific-las. No havia uma distino entre filosofia do
direito e direito natural, pois a filosofia existente era de carter jusnaturalista. Esse
tipo de perspectiva foi rejeitado profundamente pelo olhar cientfico
positivista, que tentou substitu-la por uma mirada cientfica na formao dos
juristas26. Ao direito natural, que metafsica, ns preferimos a Sociologia, afirmou Rui
Barbosa ainda em 1882, para justificar a substituio, nos currculos dos Cursos
de Direito, a disciplina filosfica do Direito Natural pela disciplina cientfica da
Sociologia27.
Parece, ento, que j comeava a ser aplicvel ao final do sculo XIX a
atual constatao de Richard Rorty de que a maior parte dos intelectuais de
nossos dias descarta as alegaes de que nossas prticas sociais exigem fundaes
filosficas, com a mesma impacincia que tm com alegaes semelhantes
impostas pela religio28. Assim, com a hegemonia dos valores e das instituies
modernas, os discursos que operam a sua fundamentao filosfica deixaram de
ter relevncia, passando a ser vistos como uma erudio nefelibata.
A revolta antifilosfica contida nesse posicionamento parece justificada,
pois o discurso filosfico da modernidade havia chegado a uma aporia. Ele se
construiu contra a tradio medieval, utilizando a racionalidade como nico
critrio objetivo para a aferio da verdade. Esse tipo de racionalidade foi

26 No obstante, creio que a principal negao da filosofia do direito no se d por

meio de um apelo cientificista, mas pelo primado de um pensamento tecnicista, que se
ope tanto ao pensamento teortico da filosofia quanto ao das cincias jurdicas.
27 ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, p. 39.
28 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p.
255.

38
revolucionrio, especialmente por estar na base do desenvolvimento das
cincias empricas, que se tornaram o modo de saber paradigmtico da cultura
ocidental. E, durante o sculo XIX, a filosofia ficou reduzida a uma reflexo
metafsica que no tinha flego para se contrapor hegemonia do
cientificismo.
A metafsica naturalista era um discurso enfraquecido, tanto que a cincia
substituiu a filosofia como discurso de organizao do poder. Nesse momento,
o discurso cientfico passa a organizar as reflexes sobre reas que antes eram tpicas
das reflexes filosficas, como a filosofia poltica, o direito e a psicologia. Os
reflexos dessa reduo da filosofia metafsica eram to grande que Kelsen, em
plena dcada de 60, sustentava que ele no fazia filosofia do direito, mas teoria do
direito, pois o seu enfoque era cientfico e no filosfico.
Esse esgotamento do discurso filosfico iluminista foi revertido no final do
sculo XIX, quando vrios pensadores comearam a refletir criticamente sobre
o prprio cientificismo dominante, que comeava a mostrar sinais de crise. As
crticas demolidoras de Nietzsche prepararam terreno para que Husserl pudesse
diagnosticar, no incio do sculo XX, uma crise nas prprias concepes de
cincia, ento orientadas por um positivismo que o empirismo lgico levava s
ltimas conseqncias, j no seio da virada lingstica que inspirou a maior
parte das correntes filosficas contemporneas.
A crise do positivismo cientfico somente se acirrou com o decorrer do
sculo, com os ataques de Popper, Kuhn, Bachelard e de tantos outros
epistemlogos do sculo XX, que colocaram em cheque as concepes
tradicionais de cincia. O fortalecimento do discurso filosfico acerca da
cincia instaurou um novo equilbrio entre saberes cientficos e filosficos, no
qual a filosofia no mais buscava seguir os padres de racionalidade definidos
pelas cincias naturais.
No plano do direito e dos demais discursos normativos (como a tica), as
reflexes filosficas sobre a racionalidade gradualmente tornaram claro que era
impossvel justificar racionalmente um critrio de validade normativa. Quando a
racionalidade foi reduzida racionalidade instrumental, tornou-se clara a
impossibilidade de pretender a validade universal de sistemas normativos. E a
radicalizao da virada lingstica fortaleceu a tese de Hume que, lida a partir

39
de uma perspectiva lingstica, significa que h uma incomensurabilidade entre
discursos prescritivos e descritivos, de tal forma que a tentativa tradicional de fundar
normas com base em critrios de fato rompe a prpria lgica do discurso
racional.
A exposio mais clara dessa impossibilidade foi dada por Kelsen, que
mostrou claramente que a validade sempre a validade dentro de um sistema.
Portanto, afirmar a existncia de uma validade objetiva implica sustentar a
existncia de um sistema universal, que justamente o postulado bsico do
jusnaturalismo. Assim, a validade somente poderia ser universalizada na
medida em que se considerasse que o mundo inteiro faz parte de um
determinado sistema. Porm, admitir a historicidade do direito implica admitir
a sua contingncia, o que incompatvel com o jusnaturalismo. E foi
justamente por isso que Kelsen, na busca de construir um conhecimento
cientfico objetivo, precisou abandonar os contedos contingentes das ordens
jurdicas, para se concentrar na forma universal dos enunciados normativos. O
seu objeto de estudos no um direito positivo, mas o direito positivo em geral, que
somente existe como entidade abstrata.
Com isso, Kelsen reduziu a sua teoria a uma anlise formal da linguagem
jurdica, que no limite resultaria em uma lgica dentica, e no em uma cincia
do direito positivo. Assim, Kelsen chamou ateno para o fato de que a verdade
objetiva no direito no pode ultrapassar a fixao dos critrios da lgica da
linguagem normativa. Quanto a uma cincia do direito positivo, ela poderia
subsistir, mas na forma de uma sociologia do direito, e no na forma de uma
dogmtica jurdica, na medida em que o enfoque interno incompatvel como
uma cincia positiva29.
Essa a mesma noo de Ehrlich, de que, se alguma cincia do direito
possvel, a sociologia do direito, e no a dogmtica jurdica30. Foi justamente essa
opo radical pelo enfoque externo que fez com que a cincia se distinguisse do
discurso dogmtico da tradio, em que a Verdade definida por critrios de
Validade, o que implica um atrelamento entre verdade e autoridade. Ligar
autoridade e verdade significa medir a veracidade de uma afirmativa a partir de

29 Vide KELSEN, Teoria pura do direito.

30 Vide EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito.

40
padres denticos e no de padres factuais, que organizam o discurso
metodolgico das cincias.
A verdade cientfica medida pela correspondncia entre enunciados e fatos, e
a validade de uma norma nunca uma questo de fato. A validade uma
questo dentica e, portanto, somente pode se resolver com base em critrios
de legitimidade. Existe, assim, uma incomensurabilidade entre faticidade e validade,
que somente poderia ser dissolvida caso fossem determinados os critrios
denticos naturais, ou seja, caso fossem descobertos enunciados prescritivos que
pudessem ser extrados da prpria natureza das coisas.
A busca desses enunciados denticos cuja validade fosse uma questo de
fato a pedra filosofal de toda a alquimia jusnaturalista da modernidade. E
todos os jusnaturalismos modernos se dedicaram a realizar essa unio entre
faticidade e validade, mediante a peculiar via de tentar fundamentar a validade de
algumas normas em sua necessidade racional, por considerarem que tudo o que
racional natural, na medida em que a racionalidade considerada parte da
natureza humana.
Sob uma perspectiva hermenutica, todas essas buscas so fadadas ao
insucesso porque elas implicam uma tentativa de descobrir o sentido das coisas
nas prprias coisas. Identificar na natureza um sentido dentico significa buscar
nos fatos o sentido dos prprios fatos, o que uma tarefa inglria e somente
pode chegar peculiar inverso de captar nas coisas os sentidos que a eles
previamente atribumos. Melhor seria seguir o exemplo de Kelsen e aceitar,
desde o incio, que no existe autoridade racional nem autoridade natural, mas apenas
autoridade historicamente constituda. Portanto, a validade do direito nunca
pode ser demonstrada cientificamente, restando aos cientistas do direito apenas
postular a validade do sistema que eles buscam explicar.
Esse rompimento radical entre faticidade e validade no est presente na
cincia do sculo XIX, na qual ainda estava presente a esperana iluminista de
encontrar critrios fticos de validade. Foi apenas com a consolidao da

41
mentalidade positivista31, que a cincia abandonou completamente suas
pretenses diretivas e passou a ter pretenses meramente explicativas. A prpria
teoria pura do direito de Kelsen veio na tentativa de separar direito e
sociologia, evitando as tentativas de transformar o jurista em um engenheiro
social (social engineer), capaz de estabelecer solues corretas para as normas, a
partir dos conhecimentos sociolgicos.
Nessa medida, o positivismo pode ser entendido como uma tentativa de
radicalizar a distino entre cincia e dogmtica, no sentido de reconhecer que a
construo de uma dogmtica cientificista no passa de uma apropriao ideolgica
do discurso cientfico. Nessa medida, o positivismo um herdeiro direto do
relativismo valorativo que marcou a posio cartesiana perante a tradio
medieval.
No Discurso sobre o Mtodo, Descartes fez a primeira afirmao
categrica do carter histrico das tradies e da relatividade de todos os
valores da sua prpria tradio. Em vez de separar o mundo em um ns civilizados
e um eles brbaros, a conscincia cartesiana voltou-se revolucionariamente contra
os valores tradicionais, ao colocar em dvida a validade das crenas
consolidadas em sua prpria cultura.
Com isso, Descartes colocou em movimento um novo personagem
conceitual: o Cientista. Esse personagem, que o autor arquetpico do
impessoal discurso da cincia, caracterizado por ser relativista quanto aos
valores culturais, mas tambm por ter certeza quanto possibilidade racional de
explicar os fatos do mundo. Enquanto as vises tradicionais atrelam verdade e
validade, o pensamento cientfico rompeu essa ligao, de tal forma que a
verdade com relao aos fatos ficou libertada do domnio da validade com
relao aos valores tradicionais. E justamente essa postura ctica perante a
Tradio e crente perante a Razo que constitui a marca maior da
modernidade, e a fonte de sua energia revolucionria.

31 Entendida aqui como a epistemologia positivista, que nada tem a ver com o direito
positivo, mas com a limitao da cincia ao conhecimento descritivo de fatos
empricos.

42
 5. Cincia e dogmtica
Dogmticos so todos os discursos que falam em nome de uma Tradio.
Dogmtico o discurso da teologia catlica, que no pode colocar em questo a
autoridade da Bblia. Dogmtico o discurso dos juzes, que no podem
colocar em dvida a prpria autoridade nem a dos textos legislativos.
Apesar da ausncia de reflexividade ser um ponto de convergncia entre os
discursos dogmticos e cientficos, h uma diferena marcante entre os dois:
enquanto a cincia somente admite pressupostos de fato (o que a circunscreve
aos problemas da verdade emprica), os discursos dogmticos tambm
pressupem valores (o que os remete a questes de autoridade e legitimidade). E
justamente essa caracterstica que marca as tenses existentes entre esses dois
tipos de discurso.
Perante uma mirada externa a si prprio, todo discurso dogmtico
apresenta uma espcie de simulacro de externalidade. Por um lado, ele se apresenta
como um discurso externo, na medida em que prope uma viso Verdadeira de
um mundo que visto a partir de um ponto fixo de observao. Mas isso
acontece apenas porque todo discurso linear tem a aparncia de um discurso
externo, na medida em que toma os prprios pressupostos por verdadeiros.
Contudo, uma anlise externa deixa claro que o discurso dogmtico no se
caracteriza pela sua externalidade, mas pela sua internalidade, pois os seus critrios
de validade no so objetivos, mas pressupem a autoridade dos valores que
esto na sua base. Assim, enquanto o discurso cientfico se organiza em torno
de uma questo de verdade baseada em fatos objetivos, o discurso dogmtico reflete
uma questo de validade baseada em valores pretensamente objetivos.
Mas, como a validade de um valor nunca pode ser demonstrada com base em
fatos empricos, o discurso dogmtico oferece sempre uma opaca mistura de
verdade e validade. Isso elimina a possibilidade de qualquer transparncia,
especialmente porque a validade apresentada como verdade, e esse simulacro
somente pode ser sustentado na medida em que resta ocultado nas redes do
prprio discurso. Alm disso, esse atrelamento impede o livre desenvolvimento
das reflexes sobre a verdade, pois cada vez que se descortina a falsidade de
algum dos preconceitos tradicionais, a verdade negada em nome da
autoridade.

43
 Nessa medida, torna-se inevitvel um combate renhido entre o Sbio32 e o
Cientista, que v na manuteno dos valores tradicionais um grande empecilho
para o avano da cincia. Esse combate teve clebres batalhas, tal como as que
ocorreram quando Coprnico defendeu o sistema heliocntrico, quando
Darwin defendeu a teoria da evoluo, quando os fsicos defenderam a teoria
do big bang. Nenhuma dessas verdades se adequa aos preconceitos tradicionais,
que as negam por uma questo de autoridade, revestida como uma questo de
verdade.
Assim, o discurso cientfico da modernidade nasceu como um discurso
contradogmtico, na medida em que ele ps em questo todos os argumentos
fundados na autoridade do falante ou da tradio. Contra a descrio
tradicional do mundo, os primeiros cientistas propuseram uma nova imagem
para o mundo, que no mais se submetia autoridade tradicional.
A batalha paradigmtica dessa luta foi a travada entre Galileu e a Igreja
Catlica, quando Galileu no foi condenado por causa da veracidade de suas
proposies sobre o mundo, mas pela subversividade da inverso epistemolgica
que ele propunha com relao prpria teologia. No confronto entre a
interpretao cientfica e a interpretao teolgica, Galileu props que as
provas empricas fossem usadas como justificativa para que a Bblia fosse
interpretada de maneira alegrica, com relao ao ponto em que um profeta
mandou que o sol parasse o seu curso em torno da terra. Como os sbios
bblicos j haviam assentado que no se tratava de uma simples alegoria, a
sugesto de Galileu soava hertica, pois a demonstrao cientfica no pode
valer mais que a autoridade das palavras bblicas.
E reverberaes dessa mesma luta at hoje so sentidas na oposio
contempornea dos criacionistas contra as idias evolucionistas inspiradas em
Darwin. Em ambos os casos, no se trata propriamente de um debate acerca da
Verdade, mas acerca da Autoridade de certos pressupostos dogmticos. E nem a
Cincia nem a Religio parecem dispostas a abrir mo do seu espao de
discursos privilegiados sobre o mundo. De um lado ou de outro, o que se

32 O Sbio o personagem conceitual que fala em nome da Tradio.

44
apresenta no uma tentativa de harmonizao, mas uma pretenso de
hegemonia.
Essa busca de hegemonia, essa presena concreta do poder dentro do
discurso do saber, ela aponta para uma curiosa afinidade: tanto o discurso
dogmtico quanto o cientfico, no podem falar de si mesmos, pois eles no
podem tematizar os prprios pressupostos. Mas a linguagem aqui enganadora:
um olhar externo enxerga na base desses discursos uma srie de pressupostos
implcitos e explcitos. Porm, onde o olhar externo enxerga pressupostos, o
olhar interno enxerga as verdades evidentes da cincia e valores inquestionveis da
tradio.
Mas o que a evidncia racional, seno a afirmao de uma
inquestionabilidade? Essas verdades evidentes, justamente por serem evidentes,
dispensam qualquer justificao. Afinal de contas, a evidncia sempre o critrio
ltimo da verdade cientfica, aquele ponto alm do qual a racionalidade no
pode ir. Assim, a inquestionabilidade o critrio ltimo de toda dogmtica,
assim como de toda cincia, pois ambos so discursos lineares fundados da
inquestionabilidade dos pontos de partida.
Para alm da evidncia e da f, somente h o silncio, na medida em que ela
no pode ser justificada argumentativamente, mas apenas afirmada. Dessa
maneira, tanto a cincia quanto a dogmtica se constituem a partir de um silncio
acerca de suas prprias bases, e esse silncio tem a forma de uma afirmao pela
inquestionabilidade. Tais discursos, portanto, constituem olhares voltados para
o mundo, mas nunca para si mesmos, e assim permaneceram durante muitos
sculos.
Elas no colocaram em questo o prprio olhar. Hume inventou a
pergunta e fugiu da resposta. Kant inventou uma resposta para garantir a
verdade absoluta mediante uma negao da historicidade da subjetividade
humana. Hegel admitiu a historicidade, mas negou a contingncia, mediante a
afirmao de um processo inexorvel rumo ao esprito absoluto. Ns no
podemos mais fugir da contingncia histrica do nosso prprio olhar, que nunca
pode ser externo nossa prpria condio. No depois de Nietzsche, de
Heidegger, de Freud e de todos os outros pensadores que resolveram nos

45
colocar um espelho na frente dos olhos e mostrar a inviabilidade de um olhar
externo ao ser.
Melhor dizendo, ns podemos continuar fugindo da contingncia e para isso
que continuamos fazendo tanto as cincias como as dogmticas. So esses
discursos sem espelhos, sem reflexividade, sem circularidade, que ocultam a
contingncia embaixo do tapete do universal da verdade e do valor. Discursos
organizados de maneira linear e que, justamente nessa medida, so blindados
contra os paradoxos e incertezas que sempre emergem da circularidade.
Heidegger, em especial, deixou bastante claro que o preo da verdade o
ocultamento de si. Chegando nesse ponto, a prpria distino entre cincia e
dogmtica fica borrada, na medida em que percebemos que a cincia uma
espcie de dogmtica, e o dogma que ela no pe em questo justamente o do
valor da racionalidade. Como qualquer outra dogmtica, a cincia no coloca em
dvida os seus pontos de partida e no se pretende uma perspectiva, mas a perspectiva
correta, atribuindo de maneira implcita um valor razo. Os valores racionais,
que a modernidade tanto lutou para descobrir e para afirmar. Ou melhor, para
inventar e impor ao mundo.
E, nesse ponto, Nietzsche o grande revolucionrio, deixando claro que a
cincia e a filosofia pressupem um valor do apolneo e, com isso, destituem de
valor o dionisaco. Ento, o racionalismo iluminista talvez no passe de um gosto
esttico pela clareza. Mais propriamente, de um mau gosto.
E a situao se complicou porque, mesmo de forma tensa e contraditria, a
modernidade afirmou uma certa relatividade valorativa, baseada em um
respeito relativo pluralidade dos valores, mas nunca props um relativismo
epistemolgico. Os interesses individuais podiam at ser contingentes e subjetivos,
mas a verdade ainda era uma questo objetiva. E o que Nietzsche trouxe foi o
ceticismo acerca da prpria noo de verdade: a idia de que existe uma perspectiva
correta somente foi colocada seriamente em questo no sculo XIX, quando
Nietzsche diagnosticou precisamente o fato de que, pela primeira vez na
histria, o homem deixava de acreditar que ele tinha a Verdade.33

33 Ver DAGOSTINI, Analticos e Continentais.

46
 Essa extrapolao dos argumentos modernos acerca da pluralidade de
valores, para afirmar uma pluralidade de verdades, no teve grande repercusso
no prprio tempo de vida de Nietzsche. Porm, no que Franca DAgostini
chama de um renascimento nietzscheano ocorrido no segundo ps-guerra, houve
uma radicalizao do pensamento que conduziu da pluralidade dos valores para
uma efetiva pluralidade das verdades, vistas sempre como interpretaes parciais,
limitadas, precrias, contingentes, histricas.
Lyotard caracterizou a ps-modernidade como o tempo em que no
acreditamos mais nos grandes relatos, que conferiam unidade experincia do
homem34. Essa fragmentao do grande relato em narrativas particulares e
fragmentadas gera um novo contexto, em que as questes da legitimidade e da
verdade adquirem uma nova feio. E a radicalizao do relativismo ao ponto
de negar conscientemente a possibilidade de um discurso omniabrangente que
caracteriza o pensamento ps-moderno.
Nesse contexto, que nos resta fazer? Uma sada seria nos encher de
angstia e realizar a necropsia de um modo de pensamento que no mais se
sustenta, mostrando as razes da sua morte: uma espcie de necropsia do deus
cuja morte Zaratustra anunciou. Essa foi a angstia dos existencialistas do
comeo do sculo, ainda pasmos pela descoberta do vazio e do nada, l onde se
esperava encontrar o fundamento.
Esse pessimismo tambm inundou a epistemologia e a filosofia, que se
reduziu gradualmente anlise dos pequenos terrenos onde a certeza ainda era
possvel: a lingstica logicista do primeiro Wittgenstein, a teoria pura do
direito de Kelsen. Resduos de certeza, protegidos com altas barreiras contra o
irracional do mundo. Fora dos limites estreitos de uma racionalidade formal,
era o inefvel dos valores, dos quais nada se poderia falar. Fora dos limites da
cincia do direito, era a poltica e o puro decisionismo.
No incio do sculo XX, os limites da razo moderna foram traados com
muita preciso, justamente por aqueles que tentavam defend-la nos ltimos
redutos. A angstia perante o vazio que estava para alm da razo foi a tnica

34 O grande relato perdeu sua credibilidade, seja qual for o modo de unificao que
lhe conferido. LYOTARD, A condio ps-moderna, p. 69.

47
do perodo entre-guerras, que tem no desespero surdo dos personagens de
Kafka uma de suas expresses mais dilacerantes35. Um sentimento de nusea36
que luto pela perda do sentido do mundo, pelo reconhecimento inevitvel do
desencantamento do real.
J na dcada de 70, Lyotard diagnosticou que este trabalho de luto foi consumado e
que a prpria nostalgia do grande relato desapareceu da maioria das pessoas37. Porm, creio
que ele foi demasiadamente otimista, pois ainda sinto na maior parte das
pessoas uma espcie de nostalgia, como a que envolve a tentativa de Apel e de
Habermas de construir um novo grande relato, adaptado aos tempos atuais. De
toda forma, prefiro no me alinhar aos que tentam reconstruir a unidade do
relato, mas aos que seguem o caminho da fragmentao.
Em vez da unidade, o equilbrio das diferenas polifnicas. Essa a senda
trilhada pelos herdeiros do pensamento de Nietzsche, especialmente pela via da
hermenutica (como Heidegger, Gadamer e Ricoeur) e do ps-estruturalismo
francs (como Foucault, Deleuze, Guatarri e Derrida). Creio que esses so,
ainda hoje, os maestros da polifonia.
Seguindo esse caminho, o conhecimento no pode mais ser considerado a
elaborao do discurso rigoroso sobre o mundo (viso do neopositivismo
lgico), pois ele adquire uma feio cada vez mais narrativa (em vez de terica),
arqueolgica (em vez de histrica) e cartogrfica (em vez de fotogrfica). E,
coordenando esses elementos, creio que a idia de hermenutica funciona como
o principal conceito agregador.

35 Por exemplo, na histria de K, contada no Processo, ou na espreita constante do

animal contada no conto A Construo, em que ele conta a histria de um animal que
cava o prprio labirinto subterrneo em que vive solitrio.
36 Vide SARTRE, A nusea.
37 LYOTARD, A condio ps-moderna, p. 74.

48
Nisto, avistaram trinta ou quarenta moinhos de vento dos que h naqueles
campos, e assim como D. Quixote os viu, disse ao seu escudeiro:
- A ventura vai guiando as nossas coisas melhor do que pudramos desejar;
pois v l, amigo Sancho Pana, aqueles trinta ou pouco mais desaforados
gigantes, com os quais penso travar batalha e tirar de todos a vida, com cujos
despojos comearemos a enriquecer, pois esta boa guerra, e grande servio
de Deus varrer to m semente da face da terra.
- Que gigantes? - disse Sancho Pana.
- Aqueles que ali vs - respondeu seu amo -, de longos braos, que alguns
chegam a t-los de quase duas lguas.
- Veja vossa merc - respondeu Sancho - que aqueles que ali aparecem no so
gigantes, e sim moinhos de vento, e o que neles parecem braos so as asas,
que, empurradas pelo vento, fazem rodar a pedra do moinho.
- Logo se v - respondeu D. Quixote - que no s versado em coisas de
aventuras: so gigantes, sim; e se tens medo aparta-te daqui, e pe-te a rezar no
espao em que vou com eles me bater em fera e desigual batalha.
E, isto dizendo, deu de esporas em seu cavalo Rocinante, sem atentar s vozes
que o seu escudeiro Sancho lhe dava, advertindo-lhe que sem dvida alguma
eram moinhos de vento, e no gigantes, aqueles que ia acometer. Mas ele ia to
certo de que eram gigantes, que nem ouvia as vozes do seu escudeiro Sancho,
nem via o que eram, embora j estivesse bem perto, antes ia dizendo em altas
vozes:
- Non fuxades, cobardes e vis criaturas, que um s cavaleiro este que vos
acomete.
Nisto se levantou um pouco de vento, e as grandes asas comearam a girar, em
vista do qual, disse D. Quixote:
- Ainda que movais mais braos que os do gigante Briaru, haveis de pagar-me.
E, isto dizendo, e encomendando-se de todo corao sua senhora Dulcinia,
pedindo-lhe que em tal transe o socorresse, bem coberto da sua rodela, com a
lana enristada, arremeteu a todo o trote de Rocinante e investiu contra o
primeiro moinho que tinha frente; e ao lhe acertar uma lanada na asa,
empurrou-a o vento com tanta fria que fez a lana em pedaos, levando
consigo cavalo e cavaleiro, que foi rodando pelo campo muito estropiado.

49
Miguel de Cervantes, Dom Quixote, Primeiro
Livro, Primeira Parte, Captulo VIII

50
Captulo I - Hermenutica como arqueologia do sentido

1. Arqueologia do sentido
Dom Quixote uma figura conhecida por todos, pois saiu da obra de
Cervantes e ingressou no imaginrio das pessoas, quase sempre capazes de
identificar sua triste figura na imagem infinitamente repetida do cavaleiro alto e
magro, inevitavelmente acompanhado de sua lana, de seu cavalo e de Sancho.
Em nosso imaginrio, tal figura normalmente um smbolo da condio
humana, que nos inspira sentimentos profundos e convida reflexo sobre o
sentido da vida. Ele encarna uma nova espcie de heri, que, tendo na fraqueza
perseverante a sua nobreza e nos insucessos as suas vitrias, encarna a prpria
negao do heri grego e dos cavaleiros medievais. Condenado por seus sonhos
de justia a bater-se contra foras maiores que a sua, ele carrega a maldio de
todo idealista e, como esse grande peso torna o cavaleiro da triste figura trgico
e melanclico, seus anti-feitos devem provocar o espanto e a tristeza, nunca o
riso. A leveza do riso parece incompatvel com a seriedade com que o
engenhoso fidalgo desempenha o seu papel.
Quanta distncia entre esse smbolo trgico e a figura cmica que D.
Quixote representou para os seus primeiros leitores, que viam nele uma
pardia dos cavaleiros andantes que povoavam as histrias e os livros da poca!
Longe das tintas cinzentas com que pintamos o grande anti-heri trgico,
Cervantes descreve o Quixote como um fidalgo ocioso que tanto se engolfou nas
suas leituras que lendo passava as noites de claro em claro e os dias de sol a sol; e, assim, do pouco
dormir e muito ler se lhes secaram os miolos, de modo que veio a perder o juzo.
Este desenho de um louco varrido, e no de um sonhador idealista,
colorido pela maneira como Cervantes diz que ele veio a dar com o mais estranho
pensamento com que jamais deu algum louco neste mundo, e foi que lhe pareceu conveniente e
necessrio, tanto para o aumento de sua honra quanto para o servio de sua repblica, fazer-se
cavaleiro andante e sair pelo mundo com suas armas e seu cavalo em busca de aventuras. Da em
diante, Miguel Cervantes Saavedra passa a contar as desventuras do seu
corajoso e desatinado protagonista.

51
 A ironia custica que atravessa toda a obra enfatiza o ridculo das novelas
de cavalaria, com sua linguagem pomposa e seus cavaleiros to invencveis e
inverossmeis quanto os super-heris das atuais revistas em quadrinhos. Assim,
o quixote contemporneo no poderia ser o jovem Che revoltando-se (com ou
sem razo) contra o capitalismo, pois no moderno mito de Guevara ecoa a
prpria figura ancestral do cavaleiro andante, e no a sua pardia quixotesca.
Com mais acerto, pintaramos um Quixote moderno como um senhor de
cinqenta anos, inveterado espectador de filmes de aventura, que decidisse
vestir um uniforme esdrxulo e sair pelas ruas em busca de combater os viles,
desfazendo todo gnero de agravos e pondo-se em transes e perigos que, vencidos, lhe rendessem
eterno nome e fama.
Como pde esse louco transformar-se em heri, pelas mos dos romnticos
do sculo XIX? Se o livro que eles leram foi o mesmo que provocou o riso
durante os duzentos anos anteriores, como foi possvel elaborar uma
interpretao to distanciada do sentido original aparentemente pretendido
pelo autor? A resposta obviamente no est na mudana do texto, mas na
modificao da perspectiva dos leitores, que passaram a atribuir sentidos
alegricos a situaes que foram escritas com uma inteno deliberadamente
cmica.
Assim, a mentalidade romntica oitocentista, em sua busca de acentuar o
sentido trgico do mundo, apropriou-se do D. Quixote a partir de uma negao
de sua demncia, substituindo a figura do louco pela do idealista. At hoje, essa
interpretao tem grande fora entre os leitores de Cervantes, que
normalmente se dividem entre os que negam a loucura quixotesca (ou a
santificam, promovendo uma negao s avessas) e os que buscam recuperar o
sentido cmico do livro38.
Essa substituio da pardia pela alegoria somente pde ser conquistada a
partir de uma completa reinterpretao do livro, enxergando na descrio dos

38 Para uma rpida introduo a essa polmica, indico a leitura da introduo de Maria
Augusta da Costa Vieira ao primeiro livro do Dom Quixote, recentemente publicado
pela Editora 34, bem como dos comentrios sobre o Dom Quixote na obra Como e
porque ler, de Harold Bloom, que, na esteira de Unamuno, afirma terminantemente
que o cavaleiro da triste figura nada tem de louco.

52
disparates quixotescos uma metfora de verdades profundas sobre a condio
humana. Logo aps a aventura dos moinhos de vento, por exemplo, D.
Quixote afirmou contra Sancho que eu penso, e assim verdade, que aquele sbio Fresto
que me roubou o aposento e os livros tornou esses gigantes em moinhos, para me roubar a glria do
seu vencimento, tal e tanta a inimizade que me tem.
Introduzindo a magia do sbio Fresto, D. Quixote consegue inverter
hermeneuticamente o jogo das transformaes, incorporando a evidncia das
dores que sentia a uma interpretao que desconsiderava sua loucura e
mantinha a integridade de sua percepo original. Assim como a loucura
cavalarstica de D. Quixote lhe mostrava gigantes no lugar de moinhos, a
mentalidade romntica via tragdia no lugar da comicidade, e para converter o
Quixote em um heri romntico, precisou substituir a pardia original por
uma alegoria do destino dos reformadores do mundo.
A interpretao romntica da obra de Cervantes, at hoje por muitos
defendida, certamente enriqueceu o nosso universo simblico, elevando o
Quixote a uma espcie de santo, na medida em que o nosso imaginrio no liga
loucura e ao ridculo sua dedicao a causas impossveis, mas sim nobreza de
carter e ao sagrado. Entretanto, apesar da riqueza que essa interpretao pode
proporcionar, ela oblitera o sentido original do texto, especialmente porque
essa moderna construo normalmente se apresenta como a interpretao correta do
D. Quixote.
como se as variadas interpretaes dos ltimos duzentos anos deitassem
sobre a obra cervantina uma grande camada de poeira e detritos e, no mesmo
lugar, construssem um novo edifcio, com o mesmo nome do que ocupava
anteriormente aquele espao. Essa nova construo pode ser muito bela, talvez
mais interessante e rica que a anterior, inspiradora de sentimentos mais
profundos e nobres. Seria incorreto, porm, confundi-la com a original.
Para compreender o sentido original do Quixote, preciso escavar sob o
edifcio formado pela sobreposio das vrias interpretaes propostas nos
quatrocentos anos que nos separam do momento em que ele foi escrito. Para
entender o significado do texto, preciso conhecer as referncias culturais de
Cervantes, tais como o estilo pomposo que ele parodia no falar do engenhoso

53
fidalgo, os vrios heris e viles das novelas de cavalaria, o modo como a
sociedade da poca encarava a loucura e o humor.
Entre Cervantes e ns interpe-se um grande abismo, formado por vrias
distncias diferentes. H uma distncia no tempo, que nos impede de conversar
com ele e de compartilhar das experincias que o moldaram. H uma distncia
cultural, h uma distncia social, h uma grande diferena nas utopias vigentes,
nos universos de metforas disponveis. Todos esses distanciamentos dificultam
imensamente a tarefa de trazer luz o sentido original do texto.
Sem atentar para esses elementos, leremos o Quixote como quem l um
autor atual e, projetando nele os preconceitos dos nossos contemporneos,
teremos uma viso da obra muito distanciada daquela que tinham os seus
primeiros leitores. Assim, para identificar na obra o seu sentido original, preciso
superar a imensa distncia que nos separa de Cervantes e de seu tempo,
trazendo luz o significado oculto pela poeira do tempo e pelos detritos das
interpretaes distorcidas.
A conscincia da imensa distncia temporal e cultural entre o autor e o
leitor fundamental para o desenvolvimento da hermenutica, que buscava
desenterrar o sentido original dos textos, que estava certamente coberto por
uma espessa camada de entendimentos errneos, desvirtuamentos
preconceituosos, interpretaes absurdas consolidadas na tradio. Essa
conscincia de que as tradies interpretativas obscurecem o sentido original
dos textos consolidou-se especialmente a partir do renascimento, que marcou o
incio da ruptura com os modelos culturais medievais e o desenvolvimento de
uma viso de mundo que est na base da modernidade.
2. Classicismo e dogmatismo
Essa inacessibilidade, contudo, no era fruto da ignorncia dos prprios
textos, pois tanto a Bblia como a literatura clssica eram constante e
repetidamente lidas pelos estudiosos da poca. Como afirmou Gadamer, a
literatura clssica, embora constantemente presente como material para a

39 Para uma anlise das teorias hermenuticas anteriores, especialmente das concepes
de Flon, Orgenes e Agostinho, vide GRONDIN, Que hermenutica?, pp. 47 e ss.
40 Vide GRONDIN, Que hermenutica?, p. 93.

54
educao humanstica, havia sido completamente incorporada pelo mundo
cristo. Similarmente, a bblia era o livro sagrado da Igreja e como tal era
constantemente lida, mas a compreenso era determinada e, como insistiam
os reformistas obscurecido pela tradio dogmtica da Igreja41. Assim, o
inacessvel no era o prprio texto, mas o seu significado original, o que era
derivado de os estudos acerca dessas obras serem sempre mediados por uma
tradio crist, que, ao interpret-los a partir do modo cristo de ver o mundo,
vedava o acesso ao seu original significado.
O renascimento, normalmente descrito como uma espcie de retorno aos
ideais clssicos, ocorreu em um momento de crise, no qual o fato de o
repertrio cultural medieval comear a ser percebido como obsoleto gerava a
necessidade de inventar novos caminhos. Entre os sculos XII e XV, mudanas
muito relevantes estavam ocorrendo (como os processos de urbanizao, de
revitalizao do comrcio e de centralizao do poder) e era preciso organizar
essa sociedade que emergia, elegendo parmetros que conferissem ordem e
sentido s novas experincias na poltica, na filosofia, nas artes e nas cincias.
Como relativamente comum acontecer em momentos de crise, buscou-se
no passado distante a inspirao para construir um presente que rompesse com
os limites do passado imediato. muito importante salientar esse ponto: para o
renascimento, o passado no era apenas um objeto de estudos, mas uma fonte
de inspirao. Contra a tradio medieval, buscaram-se armas na tradio da
Antigidade greco-romana. Portanto, diferentemente do historiador
contemporneo, que procura meramente conhecer o passado, os pensadores do
renascimento buscaram na Antigidade um modelo alternativo, a partir do
qual fosse possvel construir uma nova sociedade. Nesse momento de transio,
a Antigidade imps-se como uma grande fonte de inspirao, o que gerou uma
revitalizao dos estudos clssicos.
Porm, a existncia de um renascimento no significa que os autores
clssicos tenham sido esquecidos no perodo medieval. O problema dos
pensadores medievais no era propriamente a ignorncia em relao aos textos
clssicos da Antigidade, muitos dos quais eram efetivamente conhecidos, mas

41 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 274.

55
a sua apropriao pelo pensamento medieval no possibilitava que eles fossem
compreendidos em toda a sua diferena, como partes de uma outra tradio. Por
isso, contra a leitura medieval dos clssicos, os renascentistas buscaram restituir
a eles seu sentido original, escondidos sob os escombros de sculos de
reinterpretaes marcadas pelo primado da tradio medieval. Esse o esforo
que est na origem de um dos ramos tradicionais da hermenutica, que a
hermenutica filolgica, ou seja, a teoria da interpretao dos textos literrios.
Mas no se tratava simplesmente de recuperar o sentido histrico dos
textos literrios, mas de buscar na antiguidade os modelos da arte literria. A
influncia dos modelos clssicos no deve ser subestimada, pois se o
pensamento mimtico do classicismo via na arte uma representao do mundo,
uma obra-prima era uma via de acesso ao real. Assim, o mais importante no
era a obra em si, mas o que ela mostra do mundo, a verdade que ela carrega, o
seu carter de exemplo a ser seguido. Portanto, o texto interpretado no era
apenas um objeto a ser compreendido, mas a fonte dos cnones. A interpretao
no era apenas a busca do sentido, mas a busca do modelo.
Ento, entender o texto de Homero no compreender apenas o sentido
do texto, mas esclarecer a verdade portada por um texto. Havia, ento, uma
leitura cannica dos textos, que buscava evidenciar o seu carter modelar. E
muito diferente estudar um texto com o objetivo de compreend-lo ou de
inspirar-se nele, e estud-lo como forma de compreender as leis de sua
formao, porque as leis dos clssicos devem ser seguidas. A reflexo acerca das
obras clssicas terminava sendo voltada a revelar os procedimentos artsticos
nela envolvidos, os quais deveriam ser percebidos e sistematizados na forma de
regras de estilo, para orientar a produo contempornea42.
Um fenmeno semelhante ocorria, talvez ainda com mais razo, nas outras
duas grandes linhas hermenuticas da poca: a bblica e a jurdica. Nenhuma
dessas disciplinas hermenuticas se limitava a buscar no texto um sentido, pois
todas elas estavam interessadas em descobrir a verdade encerrada nos textos
clssicos, jurdicos e bblicos. Nesse ponto, o pensamento moderno no havia
rompido com as concepes gregas e medievais de que o texto sempre uma

42 Vide BRANDO, Introduo, p. 4.

56
representao do mundo e que, portanto, o objetivo de sua leitura no
compreender o seu significado, mas de compreender o mundo a partir das verdades contidas
no texto.
Tal como lemos livros de fsica para compreender o mundo, e no para
entender o prprio livro, os intrpretes modernos buscavam extrair a parcela
de Verdade contida em um texto. Interpretar a Bblia no era simplesmente
entender seu sentido, mas descobrir com base nela verdades sobre o mundo e
sobre o deus catlico. Assim, quem l um texto bblico no est em busca
simplesmente de compreender o prprio texto, mas de entender o mundo
atravs do texto. Da mesma forma, interpretar o direito no simplesmente
entender o significado das normas, mas compreender os direitos e os deveres
que as pessoas tm, para com base neles decidir os casos controversos. Mesmo a
interpretao das obras literrias no era uma busca apenas do seu sentido
artstico, pois elas eram vistas como cnones a serem observados.
Por tudo isso, costuma-se afirmar que a hermenutica constitua um saber
dogmtico, na medida em que encarava seus textos como dogmas dotados de
autoridade, e no apenas como obras portadoras de uma significao a ser
decifrada. Essa postura dogmtica da interpretao era perfeitamente adequada
persistncia na modernidade de uma postura contemplativa herdada dos
gregos: o homem era visto como um observador do mundo e a razo era
entendida como o instrumento humano para perceber as coisas tal como elas
so em seu ntimo, separando a iluso da Verdade.
Nessa medida, a busca pelo sentido original dos textos era uma busca pelo
seu sentido verdadeiro, pela real significao de textos cuja verdade se havia
perdido em sculos de interpretaes distorcidas. E, nesse processo de
purificao, medida que libertavam os clssicos das redes da tradio
medieval, os renascentistas tambm se distanciavam dessa tradio. No se
tratava de reviver a Antigidade, mas de criar um novo modo de enxerg-la, de
refletir sobre ela, de comparar-se a ela e de nela se inspirar: esse novo olhar no
era o olhar antigo, mas o precursor do olhar moderno.
3. A hermenutica jurdica
No campo literrio, o Renascimento implicou uma renovao do olhar
sobre os textos clssicos, numa busca de encontrar o seu sentido original, para

57
alm das distores medievais. No campo jurdico, o que havia no era um
cenrio em que a apropriao medieval da tradio clssica havia distorcido o
sentido original, mas um cenrio em que o prprio direito clssico estava
esquecido h mais de seiscentos anos. Portanto, o desafio no era propriamente
o de renovar os estudos clssicos, mas praticamente o de instaur-los, buscando
na Antigidade os modelos para uma organizao social adaptada s demandas
de uma sociedade europia que se distanciava cada vez mais dos padres
medievais, tornando-se cada vez mais urbana, comercial e centralizada.
Assim, dentro do movimento do renascimento cultural, comum que se
fale em um renascimento do direito romano, cujos estudos foram revitalizados
nas universidades fundadas a partir do sculo XIII. O direito romano no era
considerado apenas o direito de um imprio do passado, mas era visto como o
sistema jurdico mais avanado e sofisticado que se conhecia, mais apto a servir
como parmetro para ordenar a sociedade da poca do que o direito
consuetudinrio da poca.
Aos poucos, esse direito foi sendo conhecido pelas classes mais altas da
Europa, especialmente porque a educao dos juristas nas universidades (que
acabaram de ser inventadas) era feita a partir do ensino do direito romano e
no do estudo das normas costumeiras vigentes na regio. Assim, tal como ns
estudamos nas universidades brasileiras a cultura e a histria europias mais do
que a nossa prpria cultura e histria, por considerar (ao menos
implicitamente) que ela mais avanada e tem um valor universal, as
universidades da poca privilegiavam o estudo do sofisticado direito romano,
em vez de se dedicarem anlise casustica de costumes medievais43.
Isso no significa que o direito romano foi eleito o nico padro jurdico,
pois continuavam a valer as ordens jurdicas reais, municipais, nobilirquicas,
corporativas. Porm, ele adquiriu papel to preponderante na mentalidade dos
juristas que ele passou a valer no apenas como direito subsidirio, mas tambm
como direito modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da razo
humana, dotado por isso de uma fora expansiva que o tornava aplicvel a

43 OK, esse um exagero que estereotipa a realidade, mas certas distores calculadas
podem ter uma funo pedaggica interessante, ao chamar ateno simultaneamente
para a deturpao e a verdade contidas no esteretipo.

58
todas as situaes no previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tempo, o
tornava um critrio para julgar a razoabilidade das solues jurdicas nestes
contidos44.
De toda forma, devemos ter em mente que a prpria expresso direito romano
estimula uma percepo equivocada, pois o que se estudava naquela poca (e
ainda hoje se costuma estudar) sob essa rubrica uma determinada compilao
realizada no comeo do sculo VI, por Justiniano, o primeiro imperador do
Imprio Bizantino, e que se tornou conhecida como Corpus iuris civilis. No se
trata, portanto, do direito existente em Roma, mas de um determinado
conjunto de textos que no tem uma unidade lgica, temtica, nem temporal,
pois se trata de uma compilao de textos entendidos como relevantes por uma
comisso de dez membros nomeados por Justiniano quando ele chefiava o
Imprio Romano do Oriente, sediado em Constantinopla.
O texto envolve tanto uma recolha de leis imperiais (o Codex Justiniani e as
Novelas), uma compilao de extratos de mais de 1500 livros escritos por
jurisconsultos da poca clssica (o Digesto, ou Pandectas) e um manual destinado
ao ensino do direito (chamado de Instituies). Entre esses textos existe, como
seria de se esperar, uma srie de sobreposies, contradies, diferenas de
posicionamento e de enfoque.45 Porm, os estudiosos do direito romano
partiam do pressuposto que de esse conjunto formava um corpo de
conhecimentos homogneo, o que os levou a estabelecer uma srie de critrios
para harmonizar o entendimento das vrias partes, construindo gradualmente
um sistema de conhecimentos, a partir de textos razoavelmente desconexos.
Mas por que partir do pressuposto de que, por trs de textos to diversos,
h um significado nico? Porque o objetivo dos juristas no era conhecer o
texto em si, mas a verdade que o texto carrega, a sabedoria desenvolvida nos
tempos ureos do Imprio Romano, que se perdeu durante a Idade Mdia, mas
que era preciso recuperar, para moldar o direito europeu em padres
organizados e racionais. No se tratava, portanto, de uma pesquisa histrica,
inclusive porque uma tentativa de reconstruir historicamente o direito romano
conduziria concluso de que no existiu um direito romano, pois as

44 HESPANHA, Panorama histrico, p. 80.

45 GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 92.

59
instituies jurdicas tiveram as configuraes mais diversas no decorrer dos
vrios sculos que assistiram ascenso e queda do poder de Roma.
justamente nessa negao da histria que os estudos romanistas ganham
sua densidade hermenutica, pois no se tratava o direito romano como um
objeto histrico determinado, mas como um sistema de conceitos e regras que
poderia ser descoberto a partir do estudo minucioso de um conjunto fechado
de textos. Assim, a peculiaridade da hermenutica jurdica dessa poca tratar
o direito romano como uma totalidade de significado a ser decifrada e no
como uma realidade histrica a ser compreendida. Isso tem sua razo no fato de
que o interesse do jurista era o de extrair dos textos romanos a verdade que ele
porta, para aplic-la a fatos ocorridos quase mil anos depois.
No se tratava de recuperar o esprito romano como o de uma civilizao
distante, mas as verdades atemporais que ele teria sido capaz de perceber e
enunciar. O desafio da hermenutica jurdica, diversamente da filolgica, era o
de fazer falar textos esquecidos, na esperana de que, a partir deles, talvez se
pudesse descobrir a verdade atemporal que foi completamente esquecida
durante a idade mdia, em vez de uma verdade deturpada pela tradio
medieval.
Nesse processo, o dogma fundamental o de que, por trs da
multiplicidade de textos, existe uma unidade de significao, que pode ser
descoberta a partir de uma anlise minuciosa do Corpus Juris Civilis. Tal processo
de sistematizao ocupou vrias geraes de juristas, iniciando-se do sculo XIII
e completando suas ltimas etapas apenas nos sculos XVIII e XIX. Assim, o
que movia o estudioso do direito no era uma perspectiva histrica diacrnica,
mas uma viso sincrnica que buscava unificar o sentido de um texto
fragmentrio, o que implicou uma viso hermenutica centrada no prprio
texto.
Trata-se de um desafio muito semelhante ao que desde sempre foi
enfrentado pelos intrpretes bblicos, que partem do pressuposto de que a
verdade de Deus uma s e precisam reconduzir a imensa disparidade dos
textos bblicos a um sentido nico e coerente. Nesses esforos de desvendar um
sentido unificado para textos mltiplos, na busca de descobrir a verdade que

60
eles portam, esto as origens dos dois outros ramos tradicionais da
hermenutica: a jurdica e a teolgica.
Em ambos esses ramos, as influncias da modernidade conduziram a uma
espcie de primado do texto sobre a tradio, que no se explica apenas pelo fato de o
desafio hermenutico ligar-se sistematizao semntica de textos
fragmentrios, mas principalmente porque a modernidade estimulou uma
relao imediata entre intrprete e texto, deixando de lado a mediao institucional
que est no centro da mentalidade medieval, na qual a interpretao dos textos
uma atividade exercida pela autoridade, que revela o sentido dos textos.
Tanto o saber jurdico e o saber cannico eram (e ainda so) ligados ao
exerccio do prprio poder e, nessa medida, tais conhecimentos esto
integrados nas ordens institucionais dos poderes poltico e eclesistico, de tal
forma que a manuteno do seu esoterismo contribua para a conservao das
estruturas de poder ligadas a esses saberes.
Assim, o rompimento dessa mediao institucional teve um carter
revolucionrio, cuja primeira grande afirmao deu-se no incio da
modernidade filosfica e cientfica (que ligam a verdade observao individual
do mundo e reflexo individual), especialmente de seus reflexos sobre a
teologia, com a reforma protestante que defendeu a interpretao direta dos
textos bblicos, como forma de suplantar a tradio catlica medieval. Em
todos esses mbitos, percebe-se claramente uma modificao radical dos modos
de auto-percepo dos prprios homens, que podem ser descritas como partes
do processo de formao da subjetividade moderna. E a hermenutica moderna ser
justamente a forma como essa nova subjetividade confere sentido a si mesma e
a sua relao com o mundo.
4. Hermenutica e subjetividade moderna
A mentalidade moderna forjada no processo de superao da sociedade
medieval, por mais que tenha envolvido uma revalorizao dos ideais clssicos,
no realizou um simples retorno mentalidade clssica. O novo homem
tornou-se consciente de que as verdades medievais no passavam de verdades
dentro de uma tradio determinada, mas o caminho de um mero retorno
antiguidade lhes foi fechado pelo fato de que as verdades clssicas tambm se
davam dentro de uma tradio.

61
 O desafio a ser enfrentado no era simplesmente o de superar a tradio
medieval, mas o de superar a prpria idia de tradio, na busca da Verdade:
uma verdade absoluta e atemporal, fundamentada em argumentos racionais e
no na mera crena em certos pontos de vista tradicionalmente aceitos. O que
se buscava no era construir uma tradio alternativa, mas elaborar um
conhecimento para alm da tradio, ancorado na prpria realidade das coisas
e, por isso, universal e absoluto.
Essa posio contrape-se claramente mentalidade medieval, que era
ctica quanto razo. Parecia-lhe demasiadamente pretensioso que a pequena
razo humana fosse capaz de desvendar os mistrios do mundo, e o principal
mistrio era justamente a prpria figura de Deus, que transcende qualquer
compreenso meramente racional. Tratava-se de uma sociedade fundada na f,
no temor e na adorao de um deus, na aceitao da autoridade, na crena de
que o verdadeiro mundo encontra-se alm desta vida. Se o acesso ao divino no
se d pela razo e se a salvao da alma o objetivo mais importante, ento a
razo no podia se afirmar como a principal bssola a orientar a vida dos
homens.
Nessa medida, a busca de redescobrir a verdadeira antiguidade significava
tambm uma forma de revitalizar a razo, especialmente representada pelo logos
aristotlico, o que resultou em uma imensa revitalizao da filosofia
aristotlica, que busca conhecer o mundo a partir de suas causas, desvendando a
verdade oculta das coisas mediante uma cuidadosa observao da realidade.
Mas quem que duvida da tradio e pede explicaes racionais para tudo
aquilo em que se acreditava por f ou por hbito? No uma nova tradio que
faz essa pergunta, mas so os vrios indivduos que no se contentam com as
respostas tradicionais. Essas pessoas, por colocarem em dvida a autoridade da
tradio, no poderiam aceitar nenhuma resposta fundada apenas na
autoridade, inclusive na de Aristteles ou de qualquer outro filsofo, pois a
autoridade sempre a porta-voz de uma tradio.
Por isso, a simples retomada do aristotelismo no era suficiente, dado que
o prprio pensamento aristotlico vinculado a uma tradio que se fundava
em uma concepo tradicional de autoridade. O centro de gravidade do
pensamento grego no era o indivduo, mas a plis, e os valores da plis so os

62
valores constitudos pela tradio. Como sempre acentua Miroslav Milovic, a
phronesis (sabedoria) grega, especialmente na verso aristotlica, era um saber
adequar-se ao mundo, o que implicava uma aceitao das concepes
tradicionais de bem, de justo e de belo. Nessa medida, as concluses
aristotlicas, especialmente na tica e na poltica, eram uma afirmao da
concepo grega de mundo, com as suas tendncias aristocrticas e
conservadoras.
Assim, se a valorizao da racionalidade conduzia a uma proximidade com
os gregos, a necessidade de contrapor-se prpria tradio exigia um ponto de
apoio que superasse os tradicionalismos tanto medievais como clssicos. Para
alm da tradio era preciso desvendar a verdade universal e essa Verdade
precisava ser acessvel para a prpria Razo dos indivduos que questionavam as
respostas tradicionais.
O mundo moderno comea com esse questionamento da tradio que
inventa uma nova pergunta: por que eu devo admitir a autoridade da tradio?
Essa pergunta radicalmente nova, na medida em que ela no faz o menor
sentido na mentalidade clssica nem na medieval, pois essas perspectivas
percebem o homem como um elemento de uma comunidade (seja da polis, da
repblica, da Igreja ou de um Estado), o que obviamente o torna sujeito aos
valores dessa comunidade e autoridade constituda. E justamente o homem
que se recusa a ser mero elemento e que tenta se afirmar como sujeito
autnomo que se torna capaz de perguntar por que eu devo me submeter?
A afirmao dessa pergunta implica a consolidao de uma nova
mentalidade, que valoriza o sujeito ao ponto de torn-lo capaz de se colocar
contra a prpria comunidade e contra a tradio em que foi criado. Quem faz
efetivamente e conscientemente essa pergunta j no mais o sujeito
renascentista, mas justamente o sujeito moderno, que se coloca como centro e
como critrio ltimo de toda verdade.
claro que essa mudana foi realizada por pessoas que no eram
plenamente conscientes da revoluo que estavam operando, embora
soubessem que grandes modificaes estavam sendo gestadas. Primeiro o
homem inventou a nova pergunta e fundou um novo valor: a individualidade,
cujo processo de consolidao teve incio com o renascimento dos sculos XIV

63
a XVI. Mas foi somente com Descartes, no incio do sculo XVII, que o
homem se tornou plenamente consciente do passo que havia sido dado e
buscou descrever e fundamentar o valor que esse tempo criou, motivo pelo
qual se costuma designar Descartes como o primeiro pensador efetivamente
moderno.
Consolidou-se, assim, o cerne do pensamento moderno, que a afirmao
de um novo critrio de veracidade: somente se admite como verdadeira uma
afirmao que evidente para a razo do indivduo que observa o mundo. A
evidncia racional busca afirmar-se como um critrio objetivo de verdade,
desvinculado de qualquer tradio, pois fundada na prpria racionalidade do
ser humano. A verdade no revelada pela tradio nem se encontra nas
crenas estabelecidas, mas deve ser descoberta pela observao cuidadosa, o que
a torna individualmente acessvel a cada um dos homens, e no apenas a alguns
poucos iluminados, sejam eles os reis, os doutores, os sbios ou os santos.
5. A reforma protestante
Esse primado da subjetividade teve reflexos profundos na hermenutica,
especialmente em sua vertente teolgica. Na teologia catlica tradicional a
verdade era revelada pela prpria Igreja, que detinha o monoplio da
interpretao bblica, o que era perfeitamente justificvel perante a maneira
tradicional de justificar a autoridade, mas que no se afigurava razovel perante
o ceticismo dos modernos, que perguntavam por que eu devo aceitar as
verdades tradicionais? e recebiam como resposta o insatisfatrio porque elas
so a Verdade.
O problema da interpretao no mais podia ser resolvido em uma
instncia coletiva, como o caso da fixao tradicional das interpretaes. No
mundo medieval, havia uma espcie de definio institucional da verdade, de
tal forma que a interpretao dos textos era mediada por uma instituio. A
Igreja definia o sentido dos textos bblicos. O sentido dos textos jurdicos
sempre definido por uma autoridade, que atua no processo de sua
concretizao. A opinio individual precisa ser fundada com apoio em fontes
autorizadas: os sbios da Igreja, as glosas de Brtolo e Acrsio, as decises
judiciais.

64
 O contato com o texto precisava ser mediado pelo saber tradicional, que
uma instncia de poder coletivo. Essa forma de lidar com o texto foi
questionada frontalmente na reforma protestante, que postulou uma ligao
direta entre o intrprete e o sentido. No se colocava em dvida que havia um
sentido correto para as passagens da Bblia, mas era revolucionria a tese
luterana de que a verdade do texto se mostrava diretamente ao leitor. E a
revoluo no era simplesmente a fixao de um novo sentido, mas a
possibilidade de argumentos formulados individualmente se contraporem verdade
definida pela instituio. Essa modificao altera a ordem de poder, pois o
poder da verdade no era mais um monoplio da autoridade tradicional: criou-
se a possibilidade de que o sujeito se contrapusesse tradio.
A conscincia dos limites da tradio medieval, especialmente do quanto
ela era fundada em crenas injustificadas ou injustificveis, fez com que os
telogos influenciados pela nascente mentalidade moderna se questionassem
sobre a validade das interpretaes tradicionais dos textos bblicos: seriam elas
corretas ou ser que a tradio catlica medieval obscureceu o sentido dos
textos bblicos? Nesse ponto, os questionamentos teolgicos se aproximaram
dos filolgicos, convergindo na busca do sentido original por trs de sculos de
distores, pois ambos esto envolvidos na redescoberta de algo que no era
absolutamente desconhecido, mas cujo significado tinha-se tornado estranho e
inacessvel46. Em ambos os casos, o inacessvel no era o prprio texto, mas o
seu significado original, dado que os estudos medievais acerca dessas obras eram
sempre mediados por uma tradio que, ao interpret-los a partir do modo
medieval de ver o mundo, vedava o acesso ao seu original significado.
Porm, a hermenutica teolgica no se pode perceber como uma
recuperao do sentido historicamente original, pois no lhe interessa
compreender os profetas e evangelistas como homens de seu tempo, mas
desvendar as verdades divinas que se encontram em seus ensinamentos. Assim,
a tentativa de superar a tradio teolgica medieval no conduzia os telogos
modernos a um retorno s origens histricas do texto, mas a uma tentativa de
compreender direta e imediatamente as verdades contidas dentro do prprio
texto, pois o pressuposto bsico da hermenutica teolgica o de que a Bblia

46 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 174.

65
tem um sentido nico e atemporal, ainda que ele talvez no possa ser
desvendado pela pobre razo humana. Essa compreenso da teologia como um
conhecimento de verdades atemporais aproxima a hermenutica teolgica da
jurdica, no seu desafio de desvelar verdades por meio de uma interpretao que
se limita a uma anlise minuciosa do prprio texto interpretado.
Esse modo de encarar os textos bblicos tem a sua primeira grande
expresso na reforma protestante, em que se afirmou a necessidade de um
acesso direto aos textos bblicos, que somente ento foram traduzidos do latim
para as lnguas modernas. Sob a influncia da reforma luterana, vrios telogos
vinculados reforma protestante passaram a afirmar que a tradio no era
necessria para uma interpretao adequada da Bblia, pois, se Deus nos
concedeu a Escritura para a nossa salvao, seria uma blasfmia contra a
filantropia divina afirmar que ela seria obscura e insuficiente para a salvao
dos cristos47.
Adotou-se, ento, o princpio da sola scriptura, que determinava que a
compreenso deveria limitar-se exegese do texto bblico, pois a Bblia
ofereceria ao intrprete as chaves para a sua prpria compreenso48, sendo
desnecessrio apelar para contextualizaes histricas, para a tradio catlica e
para argumentos de autoridade. Essa sada no envolve, portanto, uma
afirmao de historicidade diacrnica que aponta pragmaticamente para fora do
texto, mas o primado de uma sistematicidade sincrnica que se limita s conexes
semnticas internas. Esse princpio, contudo, no foi inventado na reforma,
pois, como aponta Grondin, o princpio da sola scriptura no foi uma inveno
luterana, mas uma retomada de princpios da Patrstica49 que haviam sido
obliterados pela teologia escolstica dominante na poca medieval, marcada por

47 FLACIUS, citado por GRONDIN, Que hermenutica?, p. 85.

48 GRONDIN, Que hermenutica?, pp. 82-83.
49 A Patrstica, concepo teolgica que remonta ao incio do cristianismo, teve como
seu maior expoente Santo Agostinho (sc. IV), em cuja teoria j aparecia o primado
das escrituras. Essa concepo dominou a teologia catlica at por volta do sculo
VIII, com o surgimento da Escolstica, filosofia crist medieval cujo principal
expoente foi So Toms de Aquino.

66
uma acentuada valorizao do argumento de autoridade e pela construo de
teorias cada vez mais afastadas do sentido literal dos prprios textos bblicos50.
A revalorizao protestante do estudo do texto foi acompanhada pela
traduo das Escrituras para as lnguas modernas e pela extenso da
interpretao da bblia a todos seus leitores. Com isso, a interpretao dos
textos bblicos que, na tradio catlica, era limitada aos doutores da Igreja,
passou a ser uma atividade a ser exercida por cada um dos cristos, que
deveriam ser capazes de extrair das palavras da bblica as prprias verdades da
f. Essa tentativa de estabelecer uma via de acesso direto ente o intrprete e os
sentidos da Bblica uma revoluo que cria uma srie de problemas novos
para a hermenutica teolgica, no exatamente ligados diversidade dos
intrpretes (j que os padres da Igreja sempre defenderam idias muito
variadas), mas ao fato de eles estarem desligados de uma estrutura que poderia
conferir autoridade interpretao dominante entre os doutos.
A teologia medieval no negava a pluralidade, mas contava com elementos
institucionais capazes de reduzir essa multiplicidade a uma nica voz, fixada
pela autoridade interpretativa da prpria Igreja. Ademais, em um sistema
fortemente estabelecido, a diferena no precisa ser percebida como subversiva
porque a entropia polifnica no coloca em risco a rede de relaes sociais.
Porm, em um sistema enfraquecido, as dissonncias tendem a ser combatidas
com vigor, pois elas ameaam (ou ao menos parecem ameaar) a prpria
sobrevivncia das estruturas sociais dominantes. Creio que a admisso da
polifonia no signo da fraqueza de um sistema, mas manifestao da sua
prpria fora.
Por outro lado, a negao fundamentalista da diferena parece ser mais
comum em tempos de crise, tanto que os mecanismos unificadores foram
reforados na medida em que a Igreja se enfraqueceu, tanto com a reforma
quanto com a sucesso de heresias polifnicas contra as quais a voz monocrdia
da Inquisio se tentou fazer ouvir, buscando um retorno impossvel tradio
ferida.

50 Vide GRONDIN, Que hermenutica?, p. 82.

67
 Tal como outras heresias, a reforma no propunha um abandono dos
textos bblicos, mas uma releitura. Porm, o seu aspecto hermenutico mais
revolucionrio no foi o da eventual inovao nas interpretaes propostas, e
sim o da instaurao de uma ligao direta entre o intrprete e o texto. Nisso,
ela se aproximava da filosofia cartesiana, que no era uma mera tentativa de
substituir uma tradio por outra, mas a de superar o prprio papel mediador
das tradies: a tentativa de constituir um pensamento ps-tradicional. No
plano teolgico, essa libertao foi feita justamente por meio do princpio da
sola scriptura, que tentava imunizar o sentido objetivo do texto contra as
distores de qualquer tradio hermenutica.
Essa revalorizao do texto, aliada ampliao do espectro de intrpretes,
que passava a abranger no apenas a comunidade dos telogos, conduziu a
teologia protestante a um desenvolvimento hermenutico acentuado, pois era
necessrio desenvolver instrumentos conceituais que pudessem fazer falar as
prprias Escrituras51. Nessa busca de mtodos que possibilitassem uma
compreenso auto-suficiente do texto bblico, ganhou especial relevncia na
teoria protestante o princpio hermenutico de que o significado das passagens
individuais deve ser apreendido a partir do significado do todo e que o todo
somente pode ser alcanado a partir do entendimento cumulativo das vrias
passagens individuais.
Essa idia de que o sentido das partes deve ser compreendido a partir do
significado geral do todo tampouco inovadora, pois a combinao de anlise
(diviso do todo em suas partes constituintes) e sntese (reconstituio do todo
a partir das partes obtidas na anlise) permeia a filosofia desde a Antigidade.
Porm, era renovada a relevncia dada questo hermenutica, pois o domnio

51 Jean Grondin aponta uma tendncia, especialmente na prpria tradio protestante,

no sentido de exagerar o aspecto revolucionrio do desenvolvimento da hermenutica
pelos telogos reformistas. Segundo Grondin, a renovao ocorrida no foi to radical
como indicam especialmente os influentes textos de Dilthey e de Gadamer, dado que
os tratados hermenuticos produzidos pela reforma estavam bem mais prximos da
tradio catlica do que esses autores indicaram. [Vide GRONDIN, Que hermenutica?, p.
50]

68
das tcnicas de interpretao passou a ser entendido como a chave para a
compreenso adequada da verdade revelada pelos textos bblicos.
6. Da hermenutica dogmtica autonomia do sentido
A postura contemplativa imanente hermenutica dogmtica no resistiu
ao processo de radicalizao da subjetividade moderna, conduzido
especialmente por Hume e Kant, pensadores que colocaram em xeque a
objetividade das nossas representaes do mundo, recusando a evidncia racional
como um critrio vlido de veracidade. Questionando a idia de causalidade, o
Hume demonstrou que a certeza cientfica sobre fatos empricos estava
assentada sobre crenas e que, portanto, a evidncia racional cartesiana no
poderia ser nada alm do resultado de uma arraigada f em suas prprias
iluses. Com isso, o que Hume questionou no foi a verdade das tradies
medievais, mas a objetividade das teorias construdas pela modernidade.
Tentando salvar a verdade absoluta da matemtica e da fsica frente s
dvidas levantadas pelo jovem Hume, o velho Kant teve que construir a
revolucionria idia de que o nosso conhecimento no uma representao
objetiva e direta do mundo, mas um fruto do modo humano de olhar o
mundo. Depois desses pensadores, a triunfante modernidade teve que mudar de
foco: da postulao inicial de objetividade frente s coisas, chegamos
objetividade frente aos homens. De uma racionalidade vista como o modo
correto de perceber coisas objetivas, partiu-se para uma racionalidade que seria o
modo objetivo como os homens percebem as coisas. A razo humana, portanto,
no meramente contemplativa, mas ela constitutiva, pois o que chamamos
de realidade no passa de uma construo humana. Apesar da grande mudana
no sentido, a palavra permaneceu a mesma: a Racionalidade.
Porm, o foco da racionalidade j no era o mundo, mas o prprio
homem. O ensinamento duradouro de Kant foi o de que, se alguma verdade
objetiva era possvel, no era uma verdade acerca do mundo, mas uma verdade
acerca do modo humano de perceber o mundo. Com isso, modificou-se
profundamente a forma de perceber o papel da filosofia, bem como a forma de
perceber o papel da hermenutica.
A revoluo copernicana promovida por Kant, que radicalizou a subjetividade
moderna ao colocar o homem como centro da reflexo filosfica e acentuar o

69
aspecto constitutivo da razo, teve reflexos profundos na hermenutica. J no
era mais possvel para a hermenutica filolgica postular que a funo do
intrprete era descobrir cnones nos textos clssicos, pois eles no mais eram
vistos como portadores de uma verdade esttica. Os textos precisavam ser
vistos como uma produo humana, como resultados de uma atividade criativa
promovida por determinados sujeitos. Ao negar aos clssicos a aura semi-
sagrada de veculos que portavam antigas verdades, a hermenutica filolgica
acentuou o papel do autor. Com isso, ela passou a ser vista fundamentalmente
como o desvelamento do sentido que o autor pretendia dar a seu texto.
A distncia hermenutica a ser superada no a que nos separa do texto
como um portador de verdades, mas do texto enquanto expresso de uma subjetividade.
Assim, a hermenutica passa a ser vista como o elemento que possibilita
superar o abismo entre duas subjetividades cuja nica via de comunicao a
do prprio texto, de tal modo que o primado do texto substitudo por um
primado do autor, que se mostra por meio de uma preponderncia da inteno
sobre a literalidade ou o sistema. Portanto, a busca do sentido original na
inteno do autor no o princpio do pensamento hermenutico, mas uma
construo da hermenutica moderna.
Esse primado da intencionalidade implica um abandono da posio
dogmtica da hermenutica literria, que passa a lidar com o esclarecimento de
subjetividades localizadas em um tempo e em um espao. Assim, a
desdogmatizao da hermenutica acompanha um certo fortalecimento do
historicismo, pois no se trata mais de trazer luz um cnone intemporal
esquecido, mas um sentido subjetivamente determinado dentro da histria. Esse
historicismo latente, contudo, no podia ser trasladado sem mais para as
hermenuticas jurdica e teolgica, pois nelas a questo da intencionalidade do
autor no tinha a mesma relevncia.
Assim, no final do sculo XIX, essas diferenas de objetos, perspectivas e
finalidades faziam com que essas hermenuticas no se pudessem unificar sob
uma mesma disciplina, pois a compreenso da Bblia ou do Digesto parecia
exigir uma aproximao muito diversa da interpretao da Ilada ou do
Quixote. Uma tal fragmentao, contudo, no parecia aceitvel para as

70
tendncias unificadoras da modernidade, com sua inevitvel tendncia para
uma sistematizao unificadora do conhecimento.
Ocorreram, ento, esforos no sentido de unificar os discursos da
hermenutica teolgica e da hermenutica bblica, consideradas como
aplicaes particulares de um mesmo processo de compreenso. E o grande
realizador dessa unificao foi o alemo Friedrich Schleiermacher, que um
marco no pensamento hermenutico, pois foi o primeiro a oferecer um sistema
hermenutico coerente com a subjetividade moderna e os princpios
epistemolgicos de matriz kantiana.

71
Captulo II - Hermenutica e mtodo

1. Modernidade e mtodo
Antes da consolidao do paradigma moderno, os principais critrios de
verdade eram a tradio e a autoridade, que representam duas faces da mesma
moeda. Esse binmio tradio/autoridade foi contestado duramente pelos
pensadores modernos, que desenvolveram um novo critrio de verdade,
fundando o conhecimento verdadeiro na evidncia racional perante o sujeito.
Essa alterao desempenhou um papel revolucionrio, pois inverteu a
relao entre os indivduos e as instituies. Para as perspectivas tradicionais, os
indivduos eram subordinados autoridade poltica e intelectual das
instituies sociais, autoridade essa que era fundada dogmaticamente em Deus
ou na natureza das coisas. Contrapondo-se a tais fundamentaes naturalsticas
e teolgicas, os pensadores modernos somente aceitavam a autoridade da
prpria razo, o que os levou a contestar as verdades consagradas pela tradio
e, muitas vezes, sofrerem represlias por conta dessa subverso.
Os conflitos assim gerados inscreveram em nosso imaginrio tanto seus
heris (pensadores como Kepler, Descartes e Galileu), quanto seus viles
(normalmente os inquisidores, que representavam a fora das instituies).
Esses profetas da modernidade ousaram pensar por si mesmos, recusando a
autoridade da tradio e contestando os saberes consolidados. Esse tipo de
posicionamento conduziu a um primado da subjetividade, consolidando-se aos
poucos a idia de que nenhum sujeito precisa aceitar como verdadeira uma
afirmao que no possa ser demonstrada de maneira racional e objetiva.
Assim, para os modernos, a nica autoridade aceitvel a da prpria razo, que
se impe por meio de demonstraes lgicas e no por demonstraes de poder.
Esse primado da subjetividade, ao minar a autoridade das instituies, mina
tambm a prpria estabilidade dos saberes, que deixa de ser salvaguardada pela
autoridade das instituies tradicionais. Isso especialmente problemtico para
os pensadores modernos porque eles no sustentam a inexistncia de verdades
absolutas nem a relatividade do conhecimento. A valorizao da subjetividade
moderna no significa a admisso de que a verdade individual. Pelo contrrio,

72
eles afirmam a existncia de uma nica Verdade, que cabe razo humana
descobrir.
A verdade moderna objetiva, existe independente dos sujeitos, mas ela
deve ser perceptvel por cada homem, na medida em que ela deve ser
demonstrvel racionalmente. A evidncia racional no se pretende um critrio
subjetivo de verdade, mas um critrio objetivo, pois ela deve mostrar a verdade
evidente para a razo e no para o gosto de um determinado sujeito.
Porm, embora a Verdade seja uma s, variadas so as opinies que os
homens tm acerca do mundo. Isso coloca aos modernos uma grave
dificuldade, pois, se o critrio de veracidade a evidncia racional, como
deveramos proceder quando duas pessoas consideram evidentes coisas diversas?
Em outras palavras, como possvel sair do nvel da doxa e ingressar no nvel da
episteme? Em um primeiro momento, essa dificuldade parece insupervel, pois,
sendo a evidncia uma experincia subjetiva, ela dificilmente poderia servir
como base para a construo de uma verdade objetiva.
A modernidade equaciona esse problema de uma maneira bastante original:
apesar de a evidncia ser uma experincia subjetiva (cada pessoa sente algumas
coisas como evidentes), a evidncia racional deve ter um carter objetivo, na
medida em que a racionalidade a mesma para todos os homens. Assim,
havendo parmetros objetivos de racionalidade, tudo o que puder ser
demonstrado para um indivduo com base nesses parmetros deve ser aceito
tambm por todos os outros homens. Portanto, desde que um homem
comprove racionalmente uma idia, ele ter certeza absoluta de ter descoberto
uma verdade, mesmo que ela contrarie a crena de todas as outras pessoas.
Nesse contexto, os critrios de evidncia racional passaram a ser a pedra de
toque de todo o sistema de conhecimento moderno, pois so eles que servem
como elo entre a subjetividade da evidncia e a objetividade da verdade.
Tudo estaria bem se no fosse um problema de fato: apesar da crena de
que existe apenas uma Verdade, as pessoas continuaram tendo opinies
diferentes sobre o mundo, e cada uma delas dizia estar baseada em uma
evidncia racional. Dada a existncia ftica desses desacordos, que critrio
objetivo poderia ser usado para diferenciar a idia justificada de uma v
opinio? Traduzindo essa preocupao para o campo hermenutico: que

73
critrio objetivo pode ser utilizado para diferenciar uma interpretao
verdadeira de uma interpretao falsa?
Esse critrio objetivo deveria ser um critrio puramente racional. Mas, se a
evidncia racional fosse to evidente assim, no deveramos estar sempre de
acordo? Ser que essa diversidade de nossas opinies no deve ser vista como
um signo de que a razo no a mesma para todos os homens e de que,
portanto, a evidncia racional no passa de uma iluso?
A modernidade, pela boca de Descartes, responde negativamente a essa
pergunta, afirmando que a diversidade de nossas opinies no provm do fato
de sermos uns mais racionais do que outros, mas somente do fato de
conduzirmos nossos pensamentos por vias diferentes e de no levarmos em
conta as mesmas coisas. Pois no suficiente possuir um esprito bom; o mais
importante aplic-lo bem52.
E o que diferencia o uso correto do uso errado da razo? A resposta
cartesiana, que ecoa em toda a modernidade, : a escolha do mtodo. Descartes
percebe que o mundo demasiadamente complexo para deixar-se apreender
imediatamente pela razo humana, e defende que a nica coisa que nos resta
desenvolver mtodos racionais para orientar nossas reflexes, pois, caso
contrrio, ns nos perderemos em nossas prprias iluses e preconceitos. A
Verdade existe, mas ela no se desvela seno por meio de um uso controlado e
metdico da razo. Portanto, a construo de um conhecimento verdadeiro
envolve um esforo prvio: o desenvolvimento de mtodos adequados do uso
da razo, mtodos que possam guiar as nossas reflexes, de tal modo que elas
nos conduzam Verdade e no iluso da verdade.
Se fssemos oniscientes, no dependeramos desses mtodos, pois nossa
razo poderia apreender, simultaneamente, todas as informaes relevantes
para resolver um determinado problema. A condio humana, contudo, limita
nossa capacidade de raciocnio a lidar com informaes muito mais restritas, o
que nos obriga a reduzir nossas observaes a modelos conceituais
simplificados. Um nmero elevado demais de variveis torna os problemas to
complexos que eles acabam escapando de nossa capacidade de raciocinar sobre

52 DESCARTES, Discurso do mtodo, p. 31.

74
eles. Por isso, a segunda regra do pensamento moderno (a primeira a de
somente aceitar como verdade o que for evidente para a razo) a de reduzir os
problemas a unidades menores, dividindo cada uma das dificuldades em tantas
partes quantas possveis e quantas necessrias fossem para melhor resolv-las53.
Esse processo de reduo, por mais necessrio que seja, precisa ser feito
com muito cuidado, para evitar resultados equivocados. Francis Bacon, por
exemplo, caiu no erro de tentar separar o calor do frio, como se essas fossem
dois atributos diferentes e no gradaes da mesma qualidade. E o processo de
reconstruo do conhecimento, a partir das solues das pequenas dificuldades,
parece ainda mais delicado, pois bastante comum que as pessoas realizem
nessa fase uma srie de inferncias que no podem ser racionalmente
justificadas.
Por tudo isso, apesar de os homens serem igualmente racionais, o
conhecimento uma empresa to complexa que eles precisam criar adequados
instrumentos de orientao, que so justamente os mtodos de investigao. E
esses mtodos so compostos por conjuntos de regras que organizam a
atividade cognitiva, definindo estratgias adequadas ao uso das faculdades
racionais, de forma a possibilitar que ns percebamos a Verdade no mundo.
Com isso, percebemos que a nfase na evidncia subjetiva como critrio de
verdade poderia conduzir ao risco da fragmentao do conhecimento em uma
multiplicidade de elementos desconexos, baseados nas iluses e preconceitos de
cada pessoa. Frente a essa potencial multiplicidade, a modernidade precisava
garantir a existncia de critrios objetivos, para que o exerccio da subjetividade
pudesse ser harmonizado como o ideal de uma nica Verdade. E o elemento
que possibilitou a unidade da razo, dentro da multiplicidade dos sujeitos, foi
justamente o estabelecimento de uma matriz metodolgica nica, que se visse
como parmetro objetivo para aferir a veracidade ou a falsidade de uma teoria.
2. Hermenutica e mtodo
Tradicionalmente, entende-se que o objeto bsico da hermenutica a
interpretao, pois interpretar tem a ver com decifrar sentidos, com buscar
compreend-los. E, como os sentidos das coisas podem ser pensados de vrios

53 DESCARTES, Discurso do mtodo, p. 44.

75
modos diferentes, h muitas diversas maneiras de pensar a atividade
interpretativa.
H, por exemplo, quem ache que ser capaz de decifrar os sentidos do
mundo a partir de uma postura contemplativa, pois a contemplao do belo
conduziria percepo da beleza e a contemplao da natureza conduziria ao
conhecimento das coisas naturais. Essa uma postura inspirada na crena grega
de que o mundo se mostra ao homem sbio, que capaz de desvendar, por
meio da contemplao filosfica, os verdadeiros sentidos das coisas. Para essas
pessoas, o sentido das coisas se desvela perante o logos, ou seja, por meio da
razo.
As pessoas que so capazes de observar o mundo devem ser tambm
capazes de refleti-lo em suas obras, que devem ser uma descrio fiel do mundo.
Nesse contexto, a funo das obras artsticas e filosficas a semelhante, pois
ambas devem representar fielmente a natureza. A funo do texto no
propriamente a de criar um novo mundo, mas a de refletir a beleza, a verdade
ou a justia. Portanto, o sentido das obras de artes ou das obras filosficas no
est nelas mesmas, mas na verdade ou na beleza que elas refletem e que podem
ser apreendidas por um observador com formao adequada54.
H tambm quem ache que ser capaz de decifrar os sentidos do mundo a
partir da construo de mtodos precisos. Para os que crem nisso, o mundo
existe e funciona de acordo com leis fixas, mas a simples contemplao da
natureza no conduz diretamente descoberta dessas regras porque a
observao humana falvel, na medida em que uma srie de fatores subjetivos
interfere na nossa apreenso do mundo, o que faz com que as percepes
individuais sejam sempre passveis de distoro. E, como cada um de ns tende
a acreditar que as suas prprias representaes subjetivas correspondem
realidade objetiva, necessrio estabelecer procedimentos objetivos de
observao, capazes de evitar (ou ao menos de minimizar) as distores
derivadas da subjetividade do observador.

54 Essa uma tese de matriz platnico que Gadamer define como uma interpretao
dogmtica do mundo, pois ele no busca o sentido das obras, mas a verdade que elas
portam. Vide GADAMER, Verdade e mtodo.

76
 Portanto, no basta observar passivamente o mundo, mas preciso
investig-lo de um modo correto, pois a identificao das leis que regem o
mundo exige que a nossa observao do mundo seja racional, e a garantia dessa
racionalidade feita mediante a definio de mtodos racionais de observao,
que devem ser aplicados pelo intrprete. Sem esses mtodos, o observador at
pode chegar verdade, mas ele no ter certeza de que chegou l, pois seguir as
prprias intuies nunca garantia do acesso Verdade. Assim, por mais que
seja possvel alcanar a Verdade por intuio, somente possvel ter certeza
objetiva acerca da verdade mediante uma demonstrao racional, o que exige a
aplicao de uma metodologia racional.
Nessa medida, por mais que haja uma forte carga intuitiva/irracional no
processo de criao de novas hipteses de interpretao, a comprovao ou
refutao dessas hipteses somente pode ser feita mediante a aplicao de
metodologias objetivas, racionalmente definidas.
Essa basicamente a concepo da cincia moderna, que tende a s confiar
em conhecimentos que possam ser comprovados mediante a aplicao de
mtodos determinados. Os cientistas modernos abandonaram o ideal grego da
filosofia contemplativa, ao entenderem que as verdades do mundo no so
descobertas por uma observao cuidadosa, mas por uma investigao metdica
que envolve a formulao criativa de idias e a sua comprovao racional.
Portanto, a mentalidade cientfica moderna compartilha o pressuposto
grego de que existe uma verdade a ser descoberta, mas inova ao defender que o
modo de alcanar a certeza da verdade a aplicao de um mtodo correto. Essa
viso metodologizante, que nasceu na filosofia e nas cincias, aos poucos tomou
conta do pensamento ocidental, inclusive da hermenutica. Os resultados da
aplicao do mtodo cientfico foram to evidentes (pense-se, por exemplo, na
fsica newtoniana) que ele se tornou o paradigma fundamental do pensamento
moderno, de forma que a solidez dos vrios ramos do conhecimento passou
gradualmente a ser medida em razo da sua proximidade (ou distncia) com
relao s cincias naturais matematizadas.
O mtodo, contudo, no nasce pronto da cabea dos filsofos, cientistas,
telogos, juristas ou quaisquer outros intelectuais e a construo de uma
metodologia hermenutica unificada e sistemtica foi um processo lento, como

77
costuma ser todo processo desse tipo. A noo de que deveria haver um
mtodo correto de interpretar apenas um primeiro passo para que as pessoas
se dediquem elaborao de uma tal metodologia. Por mais que Descartes
tenha delineado um esboo geral do mtodo de pensamento moderno, era
preciso que cada rea do conhecimento definisse metodologias adequadas aos
seus objetos especficos.
Inicialmente, esse processo de metodologizao consistia em uma espcie
de mapeamento dos cnones interpretativos tradicionalmente utilizados. Esse
movimento gerou compndios de regras interpretativas tradicionalmente
utilizadas nas atividades dos juristas, dos telogos e dos fillogos, regras essas
que normalmente contm em si muito bom senso, mas que no formam um
todo coerente. Porm, por mais que esses conjuntos de cnones pudessem
servir para orientar uma prtica adequada, eles no formavam um sistema
unificado e sistematizado de regras. Tratava-se ainda de uma compilao do
senso comum, e no do desenvolvimento de um sistema moldado pelas
exigncias modernas de unicidade, racionalidade e coerncia.
Alm disso, nesses esforos iniciais no havia ainda um pensamento
hermenutico propriamente dito, pois os tericos da interpretao
simplesmente pretendiam extrair da prtica filolgica, teolgica e jurdica os
cnones adequados para orientar o intrprete no processo de extrao dos
sentidos corretos dos textos. Assim, no se procedeu propriamente a uma
reflexo acerca dos mtodos interpretativos, mas a uma coleo das regras que
deveriam ser utilizadas na interpretao.
Aps esse esforo de mapeamento, costuma vir uma poca de
sistematizao, na qual os especialistas gradualmente harmonizam os cnones
tradicionais, percebem os pontos em que eles se contradizem e se completam e
inventam estratgias para contornar essas contradies. Com isso, os
conhecimentos dispersos gradualmente adquirem unidade e os conjuntos de
regras justapostas se transformam em um sistema organizado de maneira
racional e sistematizada.
A reconstruo histrica desse processo de sistematizao pode ser bastante
enganadora, pois, em um dado momento, costuma surgir um terico que
estabelece um modelo sistemtico e unificado, pretensamente fruto de uma

78
construo puramente racional. Isso d uma iluso de ruptura, pois pode gerar
a aparncia de que os tericos anteriores eram indutivistas sem sofisticao
suficiente para construir um sistema abstrato, baseado em princpios evidentes
para a razo. Por trs dessa ruptura aparentemente revolucionria, esconde-se
um longo perodo de maturao, em que se consolidam indutiva e
praticamente, em uma obra coletiva e longa de maturao, os conceitos que
permitem sair de um pensamento indutivo e tpico, passando por
sistematizaes parciais, para, enfim, chegar a um modelo sistemtico
universalizante, que sempre o objetivo final da racionalidade moderna.
Quando o sistema est pronto, muitas vezes esquecemos de suas razes
histricas e o descrevemos como uma construo meramente racional e
abstrata, descoberta pelo gnio de algum grande pensador. Creio que isso
ocorre, ao menos em grande parte, porque a justificao de um sistema nunca
feita com base nas contingncias de sua histria, mas com base na lgica interna
de sua prpria construo e no modo como ele se assenta em premissas
consideradas evidentes para a razo.
Esse furor sistematizador do racionalismo iluminista resulta no domnio
do discurso normativo, que se impe inclusive ao discurso cientfico, fundado
da descoberta de leis naturais. Se h alguma atividade humana, devemos ser
capazes de identificar as regras que devem orientar o proceder correto, que so
justamente as regras derivadas da prpria razo. A noo de que toda atividade
deve ser regulada por um conjunto relativamente simples de regras gerais,
abstratas e claras parece envolver todo o conhecimento, especialmente por ser
esse o modo de construo do saber cientfico paradigmtico: a fsica. Essa
tendncia para a construo de sistemas abstratos e unificadores mostra-se
inclusive nas reas que hoje nos parecem menos normatizveis, como o caso da
criao artstica, sobre a qual Paul Valry afirma:
Mas, pouco a pouco, e em nome da autoridade de grandes homens, a idia de
uma espcie de legalidade foi introduzida e substituiu as recomendaes
iniciais de origem emprica. Raciocinou-se e o rigor da regra se fez. Ela
exprimiu-se em frmulas precisas; a crtica armou-se; e ento seguiu-se esta
conseqncia paradoxal: uma disciplina das artes, que opunha aos impulsos do
poeta dificuldades racionais, conheceu um grande e durvel prestgio devido

79
 extrema facilidade que ela dava para julgar e classificar as obras, a partir da
simples referncia a um cdigo ou a um cnon bem definido.55
Apesar de ser o nome de Newton que entrou para a histria como o
grande sistematizador da fsica, no podemos deixar de perceber o seu trabalho
como o ponto final de uma srie quase infinita de esforos anteriores ao seu
e o mesmo vale para grandes sistematizadores de outras reas do conhecimento,
como os enciclopedistas franceses; como Kant e Hegel na filosofia; Wolff e
Windscheid no direito; Darwin na biologia; Smith e Mill na economia;
Mendelejev na qumica. Na hermenutica, esse grande sistematizador
justamente Schleiermacher.
3. A teoria hermenutica de Schleiermacher

a) Por uma hermenutica radicalmente moderna

Friedrich Schleiermacher, terico que produziu suas principais reflexes

no incio do sculo XIX, normalmente apontado como o fundador do modo
contemporneo de pensar hermenutica contempornea. Obviamente, ele no
foi o primeiro a ocupar-se da interpretao, dado que os debates acerca desse
tema remontam aos gregos e perpassam toda a cultura ocidental, mas foi a
partir de suas reflexes que a hermenutica tornou-se uma disciplina autnoma
e adquiriu seus contornos atuais.
Ele considerava que, no seu tempo, a hermenutica ainda no passava de
uma tcnica auxiliar da teologia ou da filologia, sendo composta meramente
por colees de regras particulares reunidas por meio das observaes dos
mestres, algumas vezes claramente definidas, outras beirando a indefinio,
arranjadas ora confusamente ora comodamente56. Essas colees fragmentrias
de regras no compunham uma metodologia propriamente dita, pois no eram
capazes de expor, sob uma forma adequada e cientfica, toda a extenso e as
razes de ser do processo [de compreenso]57.
Para superar essa limitao, Schleiermacher prope-se a substituir esses
conjuntos de orientaes parciais por uma descrio sistemtica e completa do

55 VALRY, citado por BRANDO, Introduo, p. 4.

56 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 26.
57 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 26.

80
processo interpretativo, oferecendo tanto uma descrio correta do modo como a
compreenso ocorre quanto uma orientao adequada sobre como os intrpretes
se devem conduzir. Alm disso, Schleiermacher combateu a fragmentao da
hermenutica em uma srie de disciplinas particulares. Ainda em 1819, ele
reconheceu que a hermenutica como arte da compreenso no existe como
uma rea geral, apenas existe como uma pluralidade de hermenuticas
especializadas58.
At essa poca, havia apenas uma srie de disciplinas hermenuticas que
serviam como tcnicas de interpretao aplicveis aos seus campos determinados,
especialmente a teologia, a filologia e o direito. Para Schleiermacher, que era a
um s tempo telogo, fillogo e filsofo, essa fragmentao era injustificada,
no fazendo qualquer sentido desenvolver uma teoria para a interpretao da
Bblia, outra para a interpretao dos clssicos, outra para a interpretao da
literatura moderna, outra para a interpretao da literatura oriental e assim por
diante.59
Para Schleiermacher, por mais que cada um desses campos pudesse ter
algumas especificidades, tratava-se de vrias aplicaes do mesmo processo de
compreenso, o que o fez idealizar o projeto de desenvolver uma hermenutica
geral, que abrangesse a interpretao de todos os textos, fossem eles escritos ou
orais, antigos ou modernos, sacros ou profanos. Com isso, ele converteu a
hermenutica, de uma tcnica auxiliar da teologia ou da filologia, em uma
descrio unificada dos processos de compreenso.
Contudo, cabe ressaltar que ele excluiu expressamente a hermenutica
jurdica de seu esboo de hermenutica geral. Embora reconhecesse a existncia
de uma disciplina hermenutica no campo do direito, sustentava que ela tinha
um objetivo diverso das hermenuticas filolgica e teleolgica, pois ela no
lidava com a identificao do sentido correto de um texto, mas com a
determinao da extenso da lei, isto , com a relao dos princpios gerais com
o que neles no foi concebido claramente60.

58 Citado por PALMER, Hermenutica, p. 91.

59 Vide SCHLEIERMACHER, Hermenutica, pp. 29-30.
60 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 29.

81
 Assim, enquanto o problema que interessava Schleiermacher era o de
compreender textos com sentidos definidos, embora muitas vezes obscuros, ele
entendia que o problema enfrentado pela hermenutica jurdica era o de
oferecer solues concretas com base em normas que tinham carter
irremediavelmente genrico. Uma tal ligao do direito com a questo da
aplicao exige uma postura que no se coaduna perfeitamente com a
metodologia que ele ofereceu para a hermenutica, ligada compreenso
abstrata do sentido de um discurso e no determinao prtica das
conseqncias de sua aplicao. Nessa medida, ele considerava que apesar de a
hermenutica jurdica ter um papel semelhante ao da teleolgico-filolgica, ela
no era completamente a mesma coisa, o que o fez exclu-la do seu projeto de
desenvolvimento de uma hermenutica unificada.
Uma chave interessante para compreender essa recusa da hermenutica
jurdica dada por Gadamer quando ele afirma que Schleiermacher ops-se
hermenutica tradicional de sua poca porque passou a concentrar-se na
compreenso do texto enquanto portador de significado e no no estudo
dogmtico do texto como um veculo que poderia conduzir verdade. Esse
estudo dogmtico at hoje domina a teoria do direito, pois os textos jurdicos
no so estudados para que sejam compreendidos, mas para que se possa extrair
deles uma soluo correta. Nessa medida, a anlise do texto no autnoma,
mas subordinada a uma busca pela soluo correta que o texto deve revelar.
Essa perspectiva dogmtica era tambm a dominante tanto na
hermenutica teolgica como na filolgica. No caso da Bblia, isso ocorria
porque os estudos bblicos no tinham como objetivo a compreenso do
sentido do prprio texto, mas a apreenso da verdade que poderia ser revelada
pela sua anlise. No caso dos clssicos, o seu estudo no visava simplesmente
compreenso do sentido dos textos, pois eles eram entendidos no apenas como
obras-primas de uma civilizao passada, mas como textos cannicos que
fixavam as regras adequadas da produo literria. O que se buscava neles no
era simplesmente a sua compreenso, mas a identificao dos padres que
deveriam ser seguidos por qualquer literatura. Em nenhum desses casos,
portanto, a finalidade do intrprete era compreender o sentido do texto em si,
mas compreender o mundo a partir do prprio texto, a partir do desvelamento
da verdade que ele encerrava.

82
 Voltando-se contra esse tipo de interpretao dogmtica, Schleiermacher
defendeu a autonomia do sentido do texto, pois o seu objetivo j no era
revelar a verdade oculta no texto, mas compreender o prprio sentido do texto,
independentemente da veracidade ou no desse significado. Somente ao dar esse
passo que Schleiermacher pode unificar o estudo de textos sagrados e
profanos, clssicos e modernos, submetendo a compreenso de todos eles
mesma metodologia. O seu objetivo j no era compreender a verdade revelada
no texto, mas entender o sentido do texto como expresso de um indivduo
cuja atividade criadora encerrou em um texto um sentido determinado. E por
isso que Gadamer diz que, na teoria de Schleiermacher, a compreenso e
interpretao tanto da Bblia como da Antigidade clssica foram liberados do
interesse dogmtico61.
Esse objetivo, contudo, parece inadequado hermenutica jurdica, pois a
interpretao do direito tem sempre um carter fortemente dogmtico, pois
parte do princpio de que a norma oferece soluo para o caso analisado e tem
como finalidade a tomada de decises e no o conhecimento do sentido do
texto, seja ele qual for. Ento, justamente o carter inafastavelmente
dogmtico da hermenutica jurdica que impediu que Schleiermacher a
inserisse no seu projeto de uma hermenutica geral, que deveria abandonar a
postura dogmtica tradicional, para concentrar-se em na compreenso do texto.
Creio que isso no implica que Schleiermacher negava a possibilidade de
aplicar as regras hermenuticas gerais ao estudo do direito, mas simplesmente
que ele reconhecia que o resultado dessa aplicao no seria suficiente para o
campo jurdico, dado que, diversamente do telogo e do fillogo, os juristas
prticos no poderiam limitar sua atividade mera compreenso do sentido dos
textos.

b) A universalizao do mal entendido

Como sempre ocorre com as grandes sistematizaes, podemos identificar

vrios antecedentes para as idias de Schleiermacher, inclusive para o seu
projeto unificador. Ainda no incio do sculo XVII, por exemplo (ou seja,
quase duzentos anos antes de Schleiermacher), o telogo germnico

61 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 306.

83
Dannhauer62 concebeu a idia de que era possvel desenvolver uma
hermenutica geral, que abrangesse todos os processos de interpretao de
textos escritos. Tal como a lgica oferecia as regras para argumentar
corretamente em todas as reas do conhecimento, a hermenutica deveria
oferecer a todas as cincias as regras para interpretar corretamente. E cabe
ressaltar que foi o prprio Dannhauer que inaugurou o uso da palavra
hermenutica para designar especificamente a teoria da interpretao.
Dannhauer considerava que somente deveria existir uma hermenutica,
uma teoria da interpretao que abrangeria todos os processos de interpretao
utilizados pelas cincias interpretativas particulares, especialmente o direito e a
teologia. Com isso, o papel da hermenutica deveria ser alinhar-se lgica
como uma disciplina auxiliar e propedutica para as cincias interpretativas
especiais. Entretanto, Dannhauer publicou apenas um livro de hermenutica
teolgica, no chegando a elaborar a hermenutica geral que havia projetado, a
qual permaneceu sendo apenas um esboo, um programa que no foi realizado
e que no teve influncia concreta no desenvolvimento da hermenutica.
Tambm o sculo XVIII assistiu a vrias tentativas de elaborar teorias
interpretativas gerais, como as de Chlaudenius (1742) e Meier (1757), mas elas
ainda eram inspiradas por uma concepo dogmtica e acessria da hermenutica e
no desenvolviam metodologias interpretativas suficientemente estruturadas
para atender aos anseios metodolgicos de uma cultura que tinha na fsica
newtoniana o paradigma de sistematicidade. E o desafio de Schleiermacher, ao
contrrio dos seus antecessores, era o de elaborar uma hermenutica to
prxima quanto possvel dos padres de cientificidade. E, sendo ele
principalmente um telogo, podemos identificar em sua busca a tentativa de
elaborar uma teologia cientfica, por meio da elaborao de uma metodologia
adequada de interpretao dos textos bblicos63.
Os antecedentes imediatos das teorias de Schleiermacher foram as
concepes de dois autores germnicos do final do sculo XVIII: Friedrich Ast

62 Todas as informaes sobre Dannhauer contidas neste texto so baseadas em

GRONDIN, Que hermenutica?, pp. 94 e ss.
63 Vide GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 118.

84
e Friedrich Wolf64. Do primeiro, ele tomou emprestada a idia de que a
hermenutica a arte de descobrir os pensamentos de um autor, e do segundo
a noo de que interpretar compreender algo que nos causa estranheza65. Se
tivesse chegado apenas at esse ponto, Schleiermacher teria feito pouco mais
que reforar a noo tradicional de que a atividade interpretativa tem como
objeto apenas textos obscuros e como finalidade descobrir a inteno do autor.
Porm, ele foi alm dos seus predecessores, afirmando contra Ast que todo
texto precisa ser interpretado (na medida em que o entendimento sempre leva
em si a possibilidade do mal-entendido), e superando Wolf na anlise minuciosa
das dificuldades envolvidas na reconstruo do pensamento do autor e na
elaborao de uma metodologia adequada para orientar a interpretao.
Diversamente de Ast, que limitava a hermenutica ao estudo da literatura
clssica da Antigidade, Schleiermacher estendeu o problema hermenutico
compreenso de todos os textos, fossem eles escritos ou orais, literrios ou no,
sustentando que, em todo lugar onde houver qualquer coisa de estranho, na
expresso do pensamento pelo discurso, para um ouvinte, h ali um problema
que apenas pode se resolver com a ajuda de nossa teoria66.
Alm disso, Schleiermacher contraps-se idia tradicional de que a
interpretao somente incidia sobre trechos especialmente obscuros, nos quais
fosse impossvel uma compreenso imediata. Na medida em que
Schleiermacher considerava que cada texto era fruto da atividade de um
indivduo e que interpretar significava compreender o sentido de um texto a
partir da reconstruo completa da evoluo interior da atividade compositora
do escritor67, ele foi levado a concluir que todo e qualquer texto apresentava ao
intrprete o desafio de reconstruir o pensamento de uma pessoa que lhe era
estranha porque diversa dele prprio. Assim, como a necessidade de lidar com
a individualidade da pessoa cuja obra interpretada torna inevitavelmente

64 Que no deve ser confundido com o jusracionalista Christian Wolff.

65 Vide SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 31.
66 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 31.
67 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 39.

85
estranho para o intrprete o objeto da compreenso68, Schleiermacher passou a
defender que todo texto precisaria ser interpretado, idia claramente
incompatvel com a mxima jurdica de que in claris cessat interpretatio.
Mesmo na interpretao dos nossos prprios textos somos levados a
enfrentar essa estranheza, dado que muitos dos nossos motivos no so
conscientes e a funo do intrprete compreender todo o processo interno
dos artistas do discurso, na busca de compreender um autor melhor do que ele
de si mesmo pode se dar conta69. Segundo Gadamer, essa universalizao da
possibilidade do mal entendido era profundamente inovadora, na medida em
que a dificuldade de compreenso j no era mais entendida como uma exceo
que acometia apenas textos particularmente obscuros.70
Contrariamente a Wolf, que considerava a hermenutica como uma
disciplina introdutria da filologia e limitou-se a uma pesquisa fragmentria das
regras do bom interpretar consagradas pela prtica, Schleiermacher buscou
desenvolver uma disciplina hermenutica autnoma que oferecesse no apenas
regras fragmentrias, mas uma metodologia sistemtica71. Empenhou-se, ento,
em redescrever o processo de compreenso, a partir da combinao de
elementos gramaticais e tcnicos, e ofereceu uma orientao geral aplicao
pratica desses elementos de compreenso.
O objetivo bsico de Schleiermacher era compreender o sentido do texto,
entendido este como a expresso da individualidade do seu autor. Por conta
disso, ele viu-se na necessidade de tratar hermeneuticamente tanto a
compreenso do texto em si, quanto a compreenso do sujeito que o criou72.
Essa intuio fundamental fez com que ele afirmasse que a interpretao ocorre
a partir da unio de duas perspectivas: a compreenso gramatical, centrada no
texto, e a compreenso psicolgica (que ele tambm chamava de tcnica), centrada

68 Nas hoje clebres palavras de Gadamer sobre Schleiermacher, a estranheza est

ligada indissoluvelmente com a individualidade do tu. [GADAMER, Verdade e mtodo, p.
281]
69 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 43.
70 Vide GADAMER, Verdade e mtodo, p. 281.
71 Vide PALMER, Hermenutica, pp. 88-89.
72 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 68, 3.a.

86
no autor. At esse ponto, Schleiermacher se aproxima bastante das concepes
tradicionais de sua poca, pois praticamente retomava a dicotomia
gramatical/lgica, que estava presente na teoria jusracionalista e foi retomada
pela Escola da Exegese73.
Porm, ao afirmar que essas duas perspectivas no eram tipos diversos de
interpretao, mas partes distintas de um mesmo processo interpretativo, ele
deu um passo alm da teoria tradicional. Sustentando que os aspectos
gramatical e psicolgico eram necessariamente complementares e que nenhum
deles bastava a uma compreenso adequada, Schleiermacher contrap-se
tendncia dominante de classificar a interpretao em diferentes espcies
(literal, alegrica, espiritual, etc.), entre as quais o intrprete deveria escolher a
mais adequada ao caso analisado.74
Para ele, a compreenso tem incio com uma anlise gramatical, que analisa
a linguagem e desconsidera a individualidade do autor. Embora essa perspectiva
seja a mais objetiva, por ter como base as regras impessoais da gramtica, ela
tambm muito limitada, pois incapaz de evidenciar toda a carga significativa
do texto. Porm, sem a interpretao gramatical, seria impossvel realizar a
interpretao psicolgica, que busca reconstruir o ato criativo do autor, pois a
nica via aberta para a compreenso do homem o seu prprio discurso. No
se trata, contudo, de uma simples prioridade lgica (menos ainda cronolgica)
da interpretao gramatical perante a tcnica, pois nenhuma delas possvel
sem a outra e essa circularidade complementar uma das tnicas do
pensamento de Schleiermacher.
Outra dicotomia relevante nessa concepo a distino entre os
elementos comparativos e divinatrios que fazem parte tanto da perspectiva
gramatical quanto da psicolgica. Para Schleiermacher, a compreenso tem
como um de seus principais elementos um procedimento comparativo que
evidencia em que pontos a obra de um escritor se aproxima ou se afasta dos
outros escritores do mesmo perodo (ou de perodos anteriores), mostrando,

73 Vide Livro I - Captulo II - 4.

74 SCHLEIERMACHER, Hermenutica.

87
entre outros elementos, em que medida ele se utiliza ou no das regras tpicas
da gramtica, que tipos de mtrica, ritmo ou rimas ele usa.75
Porm, se a comparao capaz de diferenciar os pontos em que um autor
mostra sua individualidade daqueles em que ele segue os padres gerais, ela
incapaz de explicar o sentido de tudo o que original em um texto. Notando
isso, Schleiermacher perguntou o que faramos ns a cada vez que cassemos
em uma passagem onde um autor genial pela primeira vez trouxe luz uma
locuo, uma composio na lngua?76 Como somos capazes de compreender
uma metfora original, um neologismo, uma ironia? A simples comparao
com as obras anteriores pode at delimitar a criatividade, pode indicar
possibilidades interpretativas, mas no capaz de desvendar-lhe completamente
o sentido. Por isso, Schleiermacher respondeu pergunta acima afirmando que
preciso agir de modo divinatrio, buscando entender o sentido correto da
frase a partir de uma espcie de congenialidade.
Segundo Schleiermacher, a compreenso somente possvel quando h
algo em comum entre o intrprete e o autor77, pois, ausente essa identificao,
mesmo algum que conhea a teoria hermenutica no ser capaz de
compreender o discurso. E somente quando existe essa congenialidade (no
sentido de que o intrprete identifica no gnio do escritor algo de si), derivada
do compartilhamento de modos de ver e sentir o mundo, que algum pode
identificar divinatoriamente a inteno de um autor. Assim, como afirma
Gadamer, o fundamento ltimo de toda compreenso ter que ser sempre um
ato divinatrio da congenialidade, cuja possibilidade repousa sobre uma
vinculao prvia de todas as individualidades78
, portanto, essa congenialidade que permite a superao dos limites da
gramtica e possibilita a compreenso adequada do texto, pois o entendimento
de uma obra somente possvel a partir da reconstruo divinatria do ato
criador, o que termina por remeter sempre interpretao psicolgica. Por sua
vez, a interpretao psicolgica tambm no prescinde de um procedimento

75 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 43.

76 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 43.
77 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 31.
78 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 295.

88
comparativo que busque compreender a sua individualidade a partir da
avaliao das semelhanas e diferenas entre seus prprios textos, bem como de
suas obras em relao a outras. Isso especialmente verdadeiro porque, se a
comparao sem divinao tende a ser superficial e incompleta, a divinao sem
comparao tende a carecer de toda segurana, motivo pelo qual esses
elementos devem andar sempre lado a lado79.
Essa anlise levou Schleiermacher a concluir que tanto a interpretao
gramatical como a psicolgica envolvem elementos comparativos e
divinatrios, embora haja uma certa tendncia a que este predomine na
compreenso tcnica e que aquele prevalea na gramatical. De toda forma, a
compreenso adequada somente ocorre quando os elementos divinatrios e
comparativos se coadunam e quando as compreenses gramatical e psicolgica
se complementam de maneira perfeita.
Contudo, essa harmonizao de todos os elementos hermenuticos, que
leva compreenso adequada do sentido de um texto, no se mostra primeira
vista para o intrprete. Para Schleiermacher80, ela no resulta de uma intuio
imediata, mas de um labor interpretativo que se prolonga no tempo, o que o
levou a promover uma descrio dinmica (e no mais esttica) do processo de
compreenso que, posteriormente, recebeu a denominao de crculo hermenutico.
Para ele, toda compreenso inicia com um pressentimento do todo a partir
das poucas partes que dele se conhece. Nessa medida, a formulao desse
pressentimento um exerccio de interpretao divinatria que ser to mais
completo quanto o intrprete conhea os demais textos do autor, as obras que
lhe so aparentadas e outros elementos comparativos. Porm, mesmo nesses
casos, o pressentimento inicial sempre incompleto e provisrio, embora
indispensvel para que se comece a perceber adequadamente as articulaes e
complementaridades entre os diversos elementos da obra. A cada passo,
preciso integrar as novas partes que se vai conhecendo na projeo geral de
sentido, o que provoca uma reviso constantemente do sentido atribudo tanto
ao texto em geral, como a cada uma de suas partes.

79 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 43.

80 O texto abaixo tem como base a conferncia de 1829, contida em
SCHLEIERMACHER, Hermenutica, pp. 47 a 54.

89
 Assim, compreender envolve uma constante realizao de projees de
sentidos para o todo e as partes de um texto, projees estas que podem ser
confirmadas ou no pelo aprofundamento do processo interpretativo. Segundo
Gadamer, que retomou no sculo XX as idias de Schleiermacher sobre este
tema, quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To
logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete projeta um sentido
para o texto como um todo. O sentido inicial s se manifesta porque ele est
lendo o texto com certas expectativas em relao ao seu sentido. A
compreenso do que est posto no texto consiste precisamente no
desenvolvimento dessa projeo, a qual tem que ir sendo constantemente
revisada, com base nos sentidos que emergem medida que se vai penetrando
no significado do texto. 81
Esse, contudo, um processo circular infindvel, na medida em que no
possvel conhecer todos os elementos comparativos que podem estimular novas
projees divinatrias. Por isso, Schleiermacher afirmou que mesmo aps essa
repetida apreenso, toda compreenso sob esta visada superior, permanece
somente provisria, e cada coisa nos aparecer sob uma luz inteiramente
distinta quando ns retornamos obra particular aps ter percorrido todo o
domnio de composio que lhe aparentado, aps ter conhecido outras obras
do autor, mesmo de gnero diferente, e, na medida do possvel, a sua vida
inteira.82
Entretanto, apesar de sempre ser possvel dar um passo alm no processo,
chega-se a um ponto em que a interpretao conferida a cada parte do texto
corresponde ao sentido total da obra e este significado global pode ser
construdo adequadamente a partir do sentido de cada parte. Nesse ponto,
possvel afirmar que o intrprete chegou a uma compreenso adequada, embora
seja foroso admitir que essa soluo no absoluta, mas possvel apenas por
aproximao.

81 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267. Como a verso brasileira
to texto apresenta algumas divergncias com relao traduo inglesa, fizemos um
cotejo entre as duas verses.
82 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 54.

90
 Para entender essa teoria, til apelarmos para o exemplo de um filme.
Quantas vezes entendemos o significado de uma cena que acontece no incio do
filme apenas quando chegamos ao final da histria? Quantas vezes samos do
cinema relembrando os episdios iniciais e revendo o modo como eles
deveriam ser interpretados? Isso acontece porque cada cena particular somente
pode ser entendida dentro do contexto da obra completa. Todavia, a obra
completa formada pela seqncia dos episdios particulares.
Logo que comeamos a assistir um filme, formamos uma srie de
expectativas com relao ao significado de cada cena que nos apresentada.
Essas projees de sentido, esses projetos de interpretao, resultam da avaliao do
roteiro a partir das noes prvias que utilizamos como elementos de
comparao. Todavia, a cada nova informao recebida, essas projees de sentido
vo sendo alteradas, o que implica uma modificao gradual no sentido que
atribumos ao filme. Alm disso, cada vez que se modifica a nossa projeo de
sentido sobre o filme, mudam tambm os significados que atribumos s cenas
anteriores.
Como observou Gadamer, esse constante processo de reprojetar constitui o
movimento do compreender e do interpretar83. Nesse processo de vai-e-vem, a
nossa compreenso sobre a obra vai sendo alterada, pois temos necessidade de
integrar as novas cenas em um contexto coerente; alm disso, a nossa
compreenso de cada cena particular vai sendo modificada medida que muda
nossa compreenso sobre o filme como um todo. Dessa forma, tal como cada
cena no pode ser compreendida fora do conjunto da obra, o filme no pode
ser entendido seno a partir da compreenso de cada cena particular e das
relaes entre elas. Essa conexo entre o entendimento do todo e o das partes
to aplicvel ao cinema quanto literatura ou a qualquer outro texto que se
busca compreender.
4. Os limites do mtodo
A construo de uma metodologia hermenutica unificada e sistemtica foi um processo lento,
como costuma ser todo processo desse tipo. Frente diversidade das interpretaes, os telogos e
juristas perceberam que era preciso definir um mtodo correto para interpretar a Bblia e o Direito,
e se dedicaram, no decorrer de sculos, elaborao de tal metodologia. Aos poucos, esses mtodos

83 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267.

91
foram sendo desenvolvidos, passando por vrias fases. Numa primeira etapa, foram identificados os
cnones interpretativos vigentes, mas a compilao desses cnones no gerava uma metodologia, mas
apenas catlogos formados pelas diretrizes interpretativas tradicionalmente utilizadas nas atividades
dos juristas, dos telogos e dos fillogos.
A princpio, a passagem do esforo de catalogao para o esforo de sistematizao ocorreu
dentro das hermenuticas especializadas (jurdica, teolgica e filolgica) e no era acompanhada por
uma reflexo aprofundada sobre os prprios limites e objetivos dessas metodologias, que foram
desenvolvidas a partir de um amadurecimento dos cnones identificados indutivamente na prpria
prtica interpretativa.
Aos poucos, essas colees de cnones foram sendo transformadas em metodologias cada vez
mais sistematizadas, at chegar ao ponto, no sculo XIX, em que se puderam unificar os esforos
particulares de cada disciplina, em um projeto geral de hermenutica, o que ocorreu inicialmente na
obra seminal do telogo germnico Friedrich Schleiermacher, que elaborou o primeiro esboo de uma
teoria geral da interpretao.
A narrativa acima me parece bastante muito til para fins didticos, mas
tambm demasiadamente desconectada de uma compreenso histrica. Trata-se
muito mais de uma reconstruo lgica, que enquadra a evoluo do
pensamento hermenutico em uma narrativa padro de historiografia retrospectiva,
que d um sentido evolutivo para a histria, sob o grande custo de transformar o
passado em uma mera preparao do presente84. Essa reduo da histria a uma
escatologia abre espao a uma mitologia evolutiva, tal como a envolvida na
narrativa que conta que os homens se reuniram em famlias, que se uniram em
cls, que se uniram em tribos, que se uniram em cidades, que se uniram em
reinos, que se transformaram nos Estados contemporneos, como se essa
seqncia lgica tivesse algo a ver com o desenvolvimento histrico das sociedades.
Como o historiador portugus Antnio Hespanha disse dessa diviso, ela to
lgica e simples que no faz sentido supor que ela tenha ocorrido assim85.
Essas narrativas pseudo-histricas tm uma funo simblica muito forte,
servindo como parte da mitologia de justificao das estruturas do presente,
mas elas fazem parte do discurso filosfico, muito mais do que do discurso histrico.
Para torn-las um pouco mais plausveis, deveramos em primeiro lugar ter em

84 Vide HESPANHA, Justia e Litigiosidade.

85 HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia.

92
mente que os compiladores de cnones no eram os primeiros sistematizadores,
mas compiladores de cnones. Eles no desenvolviam seu trabalho em um
projeto de metodologizao, inclusive porque a subordinao da verdade a um
mtodo no faria qualquer sentido antes de Descartes. E, mesmo Descartes, no
discurso sobre o mtodo, ao menos diz que no est definindo um mtodo
objetivamente vlido, mas apenas mostrando a metodologia que ele elegeu para
si, como um exemplo que poderia ou no ser seguido86.
E o Discurso do Mtodo no marca o momento em que essa metodologizao
se tornou dominante, pois se trata do lanamento de um projeto que veio a
ganhar hegemonia no pensamento ocidental bastante tempo depois,
espalhando-se para o pensamento em geral apenas depois dos grandes sucessos
da fsica newtoniana. A subordinao da verdade ao mtodo no uma exigncia
da razo, mas uma construo histrica. H vrias outras economias da verdade
possveis, com outros princpios de regulao do que se considera verdadeiro
ou falso. De uma maneira demasiadamente simplificada, podemos afirmar que
na idade mdia, a verdade era fruto da autoridade e da tradio: a definio do que se
considerava verdadeiro no pressupunha a aplicao objetiva de critrios
objetivos, mas o reconhecimento pelas pessoas consideradas sbias.
como at hoje ocorre no campo do direito. O conceito de lide de
Calamandrei e a definio de princpio da igualdade de Rui Barbosa so
definies cannicas: sua fora no vem da demonstrao metdica de sua
veracidade (que diabos mtodo nas cincias jurdicas?), mas de um
reconhecimento tradicional e constante de sua adequao. Assim, um estudioso
do direito processual, quando elabora um tratado, no faz outra coisa seno
compilar os conceitos dominantes e organiz-los de uma maneira que facilite a
compreenso. Para alm disso, ele pode descrever os debates contemporneos e
tomar posio em relao a eles. Porm, no h um mtodo objetivo que algum
possa utilizar para dizer eu demonstro a verdade, mesmo que todos creiam no
contrrio. Nesse sentido, pode ser muito vlida a observao de Descartes
sobre seu grande trabalho:
Assim, o meu propsito no ensinar aqui o mtodo que se deve seguir para
conduzir bem a razo, mas apenas mostrar de que maneira me esforcei para

86 Se essa uma afirmao sincera, fica sempre a dvida. Mas prefiro supor que ela o .

93
 conduzir a minha. Os que se arvoram em ditar regras devem acreditar-se mais
hbeis do que aqueles a quem as ditam e, se falham no mnimo detalhe, so por
isso censurveis. Mas, como no proponho este escrito seno como uma
histria, ou, se o preferirdes, como uma fbula na qual, entre exemplos que
se podem imitar, talvez haja muitos que se tem razo em no seguir espero
que ele seja til a alguns, sem ser nocivo a ningum, e que todos me sejam
gratos por minha franqueza.87
Assim, os compiladores de cnones ou os descritores de tradies
raramente acreditam que eles esto ditando as regras do bom proceder. No
tm eles aquela empfia adolescente dos iluministas, que acreditavam
firmemente que a sua verdade era a verdade universal pelo simples fato de que
eles a consideravam evidente. A funo dos compiladores tem muito mais a ver
com a manuteno da tradio do que com a sua transformao, pelo qual eles
devem ser vistos como participantes de um processo de sistematizao, mas no
de metodologizao, pois eles nunca trabalharam pela autonomizao do
mtodo.
Voltando ao direito, soam muito estranhas as afirmaes do racionalismo
extremado, como a afirmao de Alexy no sentido de que haviam vrias
justificaes histricas para o princpio da razoabilidade, mas que a
configurao que ele explanava era racionalmente necessria88. Esse tipo de
desconsiderao da tradio e de confiana na universalidade das prprias
verdades de um iluminismo adolescente pouco afeito com a mentalidade madura
dos juristas, mais dispostos a reconhecer a sabedoria da tradio do que a
desconsider-la em nome de um racionalismo puro. No foi toa que Savigny
(o historicista conservador) venceu a clebre polmica contra Thibaut (o
revolucionrio iluminista).
De todo modo, no devemos desconsiderar a imensa importncia do
processo de sistematizao pelo qual os saberes jurdicos passaram desde o
momento em que o Corpus Iuris Civilis tornou-se a base da educao jurdica e
uma espcie de direito comum europeu, ainda que aplicado quase sempre de
forma subsidiria. Muito pelo contrrio, essa sistematizao foi imensamente

87 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32.

88 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales.

94
importante, tanto que culminou com uma autonomizao do sistema em
relao tradio, e esse o ponto mais relevante.
Quando Wolff props, no final do sculo XVIII, um Sistema de Direito
Natural, ele acreditava falar em nome da prpria racionalidade. Porm, o que
ele fez foi autonomizar o direito natural em relao ao direito romano,
considerando que os conceitos resultantes da depurao sistemtica das caticas
fontes romanas eram resultados da prpria razo. Mas isso era do esprito do
tempo: uma confiana demasiada na razo e na universalidade dos discursos
que se pretendiam frutos de uma reflexo racional. No estava em ao aqui o
esprito cientfico indutivista (que veio a ser dominante no sculo XIX), mas
uma radicalizao do racionalismo cartesiano, levado ao ponto de confundir
suas regras com as regras da prpria razo (coisa que o prprio Descartes podia
ser suficientemente humilde para no fazer).
Esse perodo que vai de meados do sculo XVIII a meados do sculo XIX
repleto de grandes sistematizadores, que ofereceram sistemas considerados
racionais, e que buscavam explicaes totalizantes. E os pensadores germnicos
foram os grandes construtores desses grandes modelos totalizantes que buscam
unificar os ramos do conhecimento em um nico e grande relato. Wolf, Kant,
Hegel, Savigny e Windscheid so representantes desse esprito de unidade que a
radicalizao do esprito moderno.
Essa sobreposio de nomes pode gerar uma iluso de ruptura, fazendo
crer que os tericos anteriores eram indutivistas sem sofisticao suficiente para
construir um sistema abstrato, baseado nos princpios evidentes da razo. Mas
isso seria falsificar demasiadamente a realidade, em nome de uma valorizao
desmesurada dos sistemas abstratos, to cara at hoje cultura germnica,
especialmente no campo do direito. E no toa que os grandes representantes
do pensamento sistemtico (sistemgico?) unificador e abstrato continuam
sendo os alemes, especialmente Habermas, Apel, Alexy e Luhmann.
Alguns autores pintam na presena de Schleiermacher uma verdadeira
revoluo, e Gadamer o primeiro nome da lista. Na tentativa de oferecer uma
narrativa histrica mais realista, Grondin buscou caracterizar minuciosamente
as razes das reflexes hermenuticas, mostrando que, por trs da aparente
ruptura de Schleiermacher, parece esconder-se um longo perodo de maturao,

95
em que se consolidam gradativamente, em uma obra coletiva e longa, os
conceitos que permitem sair de um pensamento tpico e fragmentrio (como a
catalogao de cnones), passando por sistematizaes parciais, para, enfim,
chegar a um mtodo sistemtico universalizante, que no a suprema
concretizao da racionalidade moderna: o sistema abstrato, universal e
necessrio, descolado das prprias razes histricas e posto sobre as pernas da
sua prpria racionalidade.89
Para que a hermenutica sasse do pensamento tpico (catlogo de cnones
dotados de autoridade) e ingressasse no pensamento metdico (convertendo-se
em um sistema abstrato de regras), foi preciso que a prpria metodologia se
tornasse objeto de reflexes especficas. Esse amadurecimento da discusso
metodolgica somente veio a ocorrer no sculo XIX, quando os tericos da
interpretao voltaram-se sobre sua prpria atividade e perguntaram-se
seriamente acerca do significado dos mtodos que eles prprios definiam. O
desenvolvimento dessa reflexo metodolgica levou a hermenutica a voltar-se
a si mesma e a desenvolver um questionamento sobre a prpria metodologia do
interpretar, dando aqui o salto final de todas as expresses da racionalidade
moderna: o momento da autoreflexividade.
Normalmente ligamos esse passo com a figura de Schleiermacher, que foi o
primeiro terico a tematizar a prpria interpretao e a tentar desvendar os
modos como interpretamos. Com isso, a hermenutica deixou de ser uma
disciplina auxiliar da teologia, do direito ou da filologia, e passou a ser um
campo autnomo de pensamento. Assim, j no se tratava apenas de enunciar
as regras cannicas da interpretao jurdica tradicional, ou os hbitos que deve
ter um bom leitor da Bblia, nem de aconselhar os leitores dos clssicos no
sentido de evitar compreenses distorcidas. O que Schleiermacher buscou foi
elaborar foi um mtodo hermenutico que evitasse a arbitrariedade e o mal-
entendido.

89 E a modernidade caracterizada por uma espcie de negao da prpria

historicidade, pois ela se afirma como racional (objetiva e atemporal), e no como
uma nova tradio. E o rompimento dessa a-historicidade que marca os ltimos
passos da modernidade, que se torna consciente dos prprios limites de sua posio
histrica no mundo.

96
 Esse projeto conduziu Schleiermacher a perceber tanto as potencialidades
quanto os limites de uma metodologia da interpretao. Em especial, ele percebeu que
qualquer metodologia interpretativa no poderia ser reduzida, tal como nas
cincias naturais, a um sistema de regras que pudessem ser definidas a priori e
aplicadas por qualquer pessoa. Isso ocorre especialmente porque, enquanto o
objeto das cincias fsicas a natureza exterior ao homem, o objeto da
hermenutica so significados que existem apenas na interioridade de um autor
que pensou aquela significao. Assim, a hermenutica no tem apenas que
estabelecer regras para a compreenso de uma realidade homognea e acessvel
aos sentidos, mas tem de estabelecer um mtodo de trabalho para lidar com
realidades internas e diversificadas.
Essa conscincia de que havia grandes diferenas entre as pessoas, conduziu
Schleiermacher a sustentar que, para compreender as intenes de um autor,
era preciso uma certa capacidade divinatria que somente era possvel com
autores perante os quais se tinha alguma espcie de identificao. Portanto, no
se trata apenas de buscar o pensamento original de um autor distante no tempo
e vinculado a outras culturas, mas de buscar o pensamento interior de um autor
que difere do intrprete em muitos aspectos, ainda que seja um seu
contemporneo. Assim, apesar de suas pretenses metodolgicas expressas90,
Schleiermacher no tinha iluses sobre a possibilidade de reduzir a
hermenutica a um conjunto definido de regras de interpretao, especialmente
no tocante ao elemento divinatrio. Ele chegou mesmo a afirmar que regras
gerais, para a determinao correta da significabilidade, deixam-se fornecer
parcamente. Os contextos indicam o acento e o tom do conjunto.91 Nesse
ponto, ele mostrou uma conscincia metodolgica atpica para o cientificismo
de sua poca, pois, quase como nenhum outro, possua ele um senso agudo
sobre o limite do metodizvel e sobre a necessidade de uma adivinhao
emptica no reino da interpretao92.
Por tudo isso, causa certo estranhamento que Schleiermacher tenha
afirmado expressamente que era preciso elaborar um conjunto coeso de regras

90 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 26.

91 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 85.
92 GRONDIN, Que hermenutica?, p. 130.

97
desenvolvidas a partir da natureza da linguagem e das condies fundamentais
da relao entre o falante e o ouvinte93. Frente a essa aparente contradio,
Grondin chegou a afirmar, utilizando uma interpretao claramente
divinatria, que ele deve, de certa forma, ter-se equivocado consigo mesmo,
quando ele situou a sua prpria concepo hermenutica sob o programa de
uma teoria regulamentada e sugerir que talvez tenha sido por essa razo que
ele teria renunciado a uma edio de sua hermenutica, na forma de uma teoria
artificiosa94. Porm, talvez haja outras respostas para essa questo.
Parece certo que Schleiermacher reconhecia a incipincia da hermenutica
de sua poca, o estado ainda catico desta disciplina95, e entendia que havia
muito o que desenvolver em termos de regras metodolgicas. Porm, inferir
da que ele considerava possvel reduzir a hermenutica a um conjunto de
regras seria ignorar todas as suas advertncias em contrrio. Tampouco seria
razovel inferir que a sua conscincia das limitaes do mtodo deveria ter
implicado uma absoluta recusa do mtodo, pois isso seria contrrio finalidade
a que ele se props: a orientar uma juventude vida de saber, oferecendo-lhe
uma instruo que, como metodologia propriamente dita, exponha sob uma
forma adequada e cientfica toda a extenso e as razes de ser do processo96.
Como seu objetivo expresso era no apenas descrever a interpretao, mas
orientar os intrpretes (especialmente os seus prprios alunos) no sentido de
torn-los mais capazes de compreender adequadamente os textos.
Assim, pode-se entender que Schleiermacher buscava um mtodo
hermenutico que evitasse a arbitrariedade e o mal-entendido, muito embora
fosse consciente de que essa metodologia no poderia ser reduzida a um sistema
de regras que pudessem ser definidas a priori e aplicadas de modo irrefletido.
Especialmente por incorporar em sua teoria o modo divinatrio e a idia de
congenialidade, Schleiermacher no abria margem a uma compreenso
adequada que se processasse de forma completamente alheia subjetividade do
intrprete. Em seus escritos ele efetivamente elabora uma srie de diretrizes

93 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 64.

94 GRONDIN, Que hermenutica?, p. 130.
95 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 64.
96 SCHLEIERMACHER, Hermenutica, p. 26.

98
para a interpretao, prope a harmonizao entre elementos comparativos e
divinatrios, entre elementos gramaticais e psicolgicos, e discute largamente o
desenvolvimento circular e dinmico do processo de compreenso. Nessa
medida, ele oferece uma metodologia, entendida esta como um sistema de
conceitos e de padres hermenuticos que sirvam para orientar a atividade
prtica dos intrpretes.
Esse mtodo, porm, no um conjunto de regras que, se seguidas risca,
levariam o intrprete a uma compreenso verdadeira. Tal metodologia
impossvel na compreenso de uma obra de arte e Schleiermacher sabia disso.
Porm, se algum decidisse seguir o mtodo por ele proposto, embora nada
garantisse que esse intrprete chegaria compreenso adequada, ele teria uma
orientao mnima para conduzir-se, seria mais consciente do significado de
cada passo seu e, no mnimo, evitaria uma srie de incompreenses e
interpretaes arbitrrias.
Tudo isso no seria pouco, mas de forma alguma o pensamento de
Schleiermacher pode ser reduzido a uma elaborao hermenutica que tentasse
estabelecer uma metodologia matematizante e impessoal como a das cincias
exatas. Ainda assim, tratava-se de uma espcie de metodologia, no sentido da
descrio dos procedimentos adequados. Porm, no havia em Schleiermacher
uma reduo da verdade ao mtodo, pois a verdade no era fruto da aplicao de
um mtodo composto por regras objetivas, mas esse mtodo era apenas uma
descrio geral dos procedimentos. Assim, uma de suas maiores influncias foi
justamente a de abrir o espao para um pensamento metodolgico adaptado s
disciplinas humansticas.

99
 A cidade e os smbolos IV

De todas as mudanas de lngua que o viajante deve enfrentar em terras

longnquas, nenhuma se compara que o espera na cidade de Ipsia, porque
no se refere s palavras mas s coisas. Uma manh cheguei Ipsia. Um
jardim de magnlias refletia-se nas lagoas azuis. Caminhava em meio s sebes
certo de encontrar belas e jovens damas ao banho: mas, no fundo da gua,
caranguejos mordiam os olhos dos suicidas com uma pedra amarrada no
pescoo e os cabelos verdes de algas.
Senti-me defraudado e fui pedir justia ao sulto. Subi as escadas de
prfido do palcio que tinha as cpulas mais altas, atravessei seis ptios de
mailica com chafarizes. A sala central era protegida por barras de ferro: os
presidirios com correntes negras nos ps iavam rochas de basalto de uma
mina no sub-solo.
S me restava interrogar os filsofos. Entrei na grande biblioteca, perdi-
me entre as estantes que despencavam sob o peso de pergaminhos
encadernados, segui a ordem alfabtica de alfabetos extintos, para cima e
para baixo pelos corredores, escadas e pontes. Na mais remota sala de
papiros, numa nuvem de fumaa, percebi os olhos imbecilizados de um
adolescente deitado numa esteira, que no tirava os lbios de um cachimbo
de pio.
Onde est o sbio? O fumador apontou para o lado de fora da
janela. Era um jardim com brinquedos para crianas: os pinos, a gangorra, o
pio. O filsofo estava sentado na grama. Disse:
Os smbolos formam uma lngua, mas no aquela que voc imagina
conhecer.
Compreendi que devia me libertar das imagens que at ali haviam
anunciado as coisas que procurava: s ento seria capaz de entender a
linguagem de Ipsia.

talo Calvino, As cidades invisveis.

100
Captulo III - Hermenutica e cincia

1. Hermenutica e historicidade
Qual o ofcio do historiador? Ele no presencia os fatos que narra, mas
estuda relatos acerca de eventos ocorridos em outros tempos. Nisso, o seu
trabalho se aproxima muito daquele realizado pelos fillogos, pois ambos
enfrentam cotidianamente o desafio de interpretar textos cujas distncias
(temporal, cultural, lingstica, etc.) oferecem uma srie de dificuldades
hermenuticas. Nos dois casos, preciso superar o abismo que se interpe
entre duas culturas diversas, para que o sentido dos fatos passados no seja
ocultado pelos valores presentes. Nos dois casos, preciso construir um sentido
global a partir do estudo de fatos particulares, o que torna til o cnone
hermenutico que exige o ajuste recproco entre o sentido das partes e o
sentido do todo.
A provvel diferena a de que um trabalha como eventos imaginrios e outro
com eventos reais. Todavia, por maior que possa ser a distncia entre realidade e
fico, parece no haver uma radical distino entre reconstruir o sentido de
um texto histrico e de um texto literrio: a prpria textualidade que
aproxima essas atividades, pois exige o exerccio de um modo de compreenso
que, se no o mesmo, ao menos muito semelhante. E nisso tanto o
historiador como o fillogo enfrentam uma dificuldade semelhante do
viajante que aporta em Ipsia: como compreender uma realidade em que os
smbolos tm significados to diferentes daqueles com os quais estamos
acostumados?
Quantas vezes o historiador interpreta o passado com a mesma
ingenuidade com a qual o viajante foi buscar o sulto no palcio? E quantas
vezes as vozes do passado nos parecem ininteligveis justamente porque o
miramos com os olhos do presente, como se ele fosse escrito em uma lngua
que imaginamos conhecer? Porm, como possvel compreender Ipsia,
quando os seus smbolos formam uma lngua que nos to estranha. Como
possvel superar o abismo que se interpe entre culturas diversas, para
podermos compreend-las?

101
 Compreenso a palavra-chave nessa aproximao de disciplinas, inclusive
porque indica que o ofcio do historiador se aproxima mais da interpretao
literria que do trabalho desenvolvido pelos cientistas naturais. As cincias
ditas modernas trabalham com o mtodo indutivo, que constri verdades gerais
a partir da observao da regularidade da ocorrncia de fatos particulares. E o
mtodo cientfico basicamente uma metodologia de verificao da veracidade
de hipteses explicativas acerca da efetiva existncia de relaes causais entre
fenmenos empricos.
Porm, a histria humana no apenas uma sucesso de fatos regida por
relaes de causa e efeito que podem ser descritas matematicamente como
relaes constantes entre certos elementos. Essa descrio da histria perde de
vista um elemento fundamental: o sentido. Enquanto um fsico e um qumico se
limitam a tecer teorias explicativas que apontam as relaes causais entre
fenmenos, aos historiadores interessa tambm compreender o sentido da histria.
Por sua vez, as cincias humanas no buscam entender o homem como elemento
natural, mas como um ser histrico que se diferencia dos outros objetos
justamente pelo fato de que as suas aes so dotadas de sentido.
O preo a ser pago pela cientifizao positivista do conhecimento
humanstico seria o do abandono do sentido. Uma perspectiva radicalmente
cientfica a darwinista, que no explica o mundo por meio de funes, finalidades,
objetivos, mas por meio de um processo de seleo natural que reduz tudo a
explicaes meramente causais. Com Darwin, mesmo a biologia se livrou da
teleologia, pois mesmo a vida e a evoluo das espcies podem ser explicadas
sem a necessidade de fazer referncia a um princpio transcendental. Fazer
cincia, nos limites da modernidade, significa descrever o mundo de maneira
mecnica, estabelecendo explicaes sistemticas sincrnicas e gerais. Como
identifica Habermas, esse tipo de viso terica tem uma inspirao grega e
revela uma metafsica ontolgica, pois parte da questo do ser: Conhecer
revelar o ser do mundo, a partir da utilizao do logos. Com isso, o verdadeiro
conhecimento tem a ver com aquilo que pura e simplesmente geral, imutvel
e necessrio97.

97 HABERMAS, Pensamento ps-metafsico, p. 22.

102
 A histria humana, porm, no a realizao no mundo de leis universais
prefixadas, ela no se deixa captar por uma reduo abstrata em teorias
matematizantes. O saber histrico trata das recorrncias assim como do
irredutvel, do irrepetvel, do nico. Assim, a histria um objeto que no se
deixa estudar nos laboratrios cientficos, no se deixa apreender
adequadamente por leis da induo, revela-se em fenmenos particulares e
complexos que no podem ser vistos apenas como a repetio de fatos segundo
leis constantes e predeterminadas. E a captao dessas individualidades dotadas
de significao no um papel que possa ser adequadamente desempenhado
pelo discurso cientfico positivista porque, em sua reconstruo abstrata do
universal, a cincia moderna precisa deixar de lado tudo o que particular,
acessrio, contingente, ou seja, tudo que propriamente histrico.
A percepo dessas dificuldades conduziu alguns pensadores do sculo XX
a negar a cientificidade do prprio saber histrico. Para utilizar uma categoria
de Lyotard, a histria um saber narrativo e no um saber cientfico, e por isso
mesmo ele tem outros critrios de construo.98 Os saberes tradicionais tm
uma estrutura narrativa, pois se constituem em relatos significativos sobre o mundo
e no em sistemas abstratos de explicao. A cincia uma espcie de saber
desencantado, construdo indutivamente sobre observaes empricas. E os saberes
narrativos so encantados, pois eles oferecem critrios de legitimidade, padres de
avaliao, sentidos para o agir, modelos de identidades, e tudo o mais que a
cincia recusou da tradio por considerar que nada disso objetiva e racionalmente
demonstrvel.
Porm, quando o homem fala de si, ele no se descreve, mas se interpreta. E o
que possibilita essa interpretao no uma explicao causal, mas uma compreenso
dos sentidos dos atos individuais e coletivos, que ocorre por meio da
construo de uma narrativa. claro que o homem tambm constri discursos
explicativos sobre si mesmo, mas o limite desses discursos justamente o fato
que eles no oferecem uma abertura para a sua autocompreenso. E o homem
se autocompreende como sentido.

98 LYOTARD, A condio ps-moderna.

103
 O pensar cientfico justamente aquele que observa o mundo como uma
rede de relaes causais, nas quais o sentido somente pode aparecer como um
fenmeno psicolgico: faz parte do discurso cientfico a afirmao de que os
homens de certa comunidade percebem um ato como significativo, mas nunca
pode fazer parte do discurso cientfico a afirmao de que um ato tem um
determinado sentido. O modelo mecanicista no d conta da histria humana,
que pede uma compreenso e no apenas uma explicao. E a cincia moderna
no d conta da compreenso, pois ela somente capaz de lidar com a realidade
dos fatos e no com a sua significao. Assim, um saber histrico que pretenda
elaborar a histria humana como uma narrativa dotada de sentido precisava
ultrapassar o limite das explicaes empricas, o que significava romper as
fronteiras de uma racionalidade inspirada nas cincias empricas.
Assim, no sentido de Lyotard, o saber histrico narrativo e no
cientfico. E, para utilizar as categorias delineadas na introduo, o saber
histrico hermenutico, e no cientfico. Porm, em pleno sculo XIX, por
mais que fosse clara a deficincia dos mtodos cientficos para a compreenso
histrica, tampouco havia ainda a possibilidade da afirmao de um saber
racional que no fosse cientfico. O discurso filosfico estava em crise e as
triunfantes cincias naturais eram o modelo incontrastvel de racionalidade. Se
ainda hoje essa concepo perdura no senso comum (em que a cincia continua
sendo o nico saber objetivamente confivel e a filosofia vista como um
exerccio nefelibata de abstrao), no final do sculo XIX isso era inda mais
claro, pois sequer o conceito de cincia havia sofrido as duras crticas
epistemolgicas do sculo XX.
O sculo XIX foi o pice do processo de cientificizao do conhecimento, no
qual o discurso cientfico firmou-se como o nico discurso vlido acerca da
verdade. Toda disciplina oitocentista almejava ser cincia, inclusive a histria e
a hermenutica. Porm, o desencantado discurso cientfico era to mais puro
quanto mais prximo de uma descrio causal de fenmenos empricos, de tal
forma que uma cincia da histria propriamente dita no poderia encarar a
histria universal como uma totalidade dotada de significado. A reduo da
histria a explicaes causais teria como resultado a perda da prpria idia de
sentido da histria, que passaria a ser vista como um processo que tem
explicao causal, mas no teleolgica, o que se afigurava inadmissvel. Assim,

104
no deve causar espanto que, frente incompatibilidade entre os saberes
histricos e os modelos matematizantes das cincias naturais, os pensadores
novecentistas buscassem constituir modelos alternativos de cientificidade, capazes
de assegurar o status de cincia ao seu ramo do conhecimento.
E a hermenutica de Schleiermacher, com seu mtodo de compreenso dos
sentidos, oferecia um modelo que pareceu interessante a alguns pensadores da
poca. Embora ele prprio no pretendesse que a sua metodologia tivesse
aplicao fora da hermenutica filolgica e teolgica, seu trabalho inspirou
alguns tericos que buscavam um mtodo cientfico capaz de lidar com aquilo
que no matematizvel, mas histrico. Assim, ele inspirou a idia de que a
cincia mtodo, mas o mtodo cientfico utilizado pelas cincias do homem pode
adotar um modelo que fosse diverso daquele oferecido pelas cincias naturais,
mas que no fosse menos metdico nem menos cientfico.
2. Da filosofia cincia
Foi nesse sentido que se desenvolveram os esforos de William Dilthey
que, no final do sculo XIX, props a diferena entre as Cincias da Natureza
(que so voltadas explicao causal e matematizante) e as Geisteswissenschaften, ou
seja, as cincias do esprito (que so voltadas compreenso do homem). Como
afirma Palmer, Dilthey sustentava que compreenso era a palavra chave para os
estudos humansticos, pois enquanto as cincias exatas explicam a natureza, os
estudos humansticos compreendem as manifestaes da vida99. E, para
Dilthey, explicamos a natureza; h que compreender o homem100, pois a
dinmica da vida interior de um homem era um conjunto complexo de
cognio, sentimento e vontade, e que esses factores no podiam sujeitar-se s
normas da causalidade e rigidez de um pensamento mecanicista e
quantitativo101.
Dessa maneira, a aplicao da metodologia positivista s cincias do
homem no poderia conduzir elaborao de um saber adequado, pois a
compreenso dos fenmenos humanos exige um outro tipo de abordagem.

99 PALMER, Hermenutica, p. 112.

100 PALMER, Hermenutica, p. 120.
101 PALMER, Hermenutica, p. 109.

105
Porm, as cincias do esprito tampouco podem ser confundidas com a filosofia
idealista do iluminismo, na medida em que esse tipo de abordagem filosfica
era uma metafsica e no uma cincia. Ento, o desafio de Dilthey era livrar as
cincias do esprito tanto de sua vinculao metafsica (sem o que elas no se
constituiriam como cincia) quanto de uma reduo positivista (sem o que elas
no poderiam compreender seu objeto). E esse no era um desafio pequeno.
A primeira parte dele tem a ver com a superao dos pressupostos
idealistas do hegelianismo que dominava as teorias da histria. Como afirma
Milovic, Hegel teve um importantssimo papel na valorizao filosfica da
historicidade, pois ele foi o primeiro grande filsofo moderno a pensar o
homem como um ser histrico. Com isso, ele rompeu um padro que se
estendia desde o pensamento grego, que insistia em uma ontologia baseada no
esclarecimento nas essncias imutveis e universais do homem e da natureza.
Mesmo Kant, que foi o filsofo mais importante da gerao anterior de
Hegel, no pensava o mundo de maneira histrica, pois buscava ancorar seu
pensamento nos pontos fixos da subjetividade, que so juzos apriorsticos cuja
validade racional e necessria. Com isso, ele reiterava as posies clssicas e
medievais, que buscam a explicao correta no esclarecimento de uma certa
ordem natural das coisas (embora, em Kant, a ordem csmica seja substituda
por uma ordem cognitiva individual presente em cada um dos homens).
Essa introduo hegeliana da historicidade na filosofia foi uma inovao
relevante, mas que conduziu a um discurso histrico predominantemente
filosfico, e no cientfico. Em vez de uma cincia que se limitasse a descrever o seu
objeto, o processo histrico era visto a partir de modelos metafsicos de
compreenso, o que resultava em uma narrao da histria que partia de
padres no-histricos. E, como afirma Gadamer h muitas formas de pensar a
histria a partir de um padro situado fora dela prpria102. Von Humbold, por
exemplo, pensa a histria como um processo de decadncia da perfeio dos
modos gregos de vida; a teologia histrica gnstica pensa o futuro como a
restaurao da perfeio dos tempos originais, Hegel pensa a histria como a
realizao do esprito absoluto103. Em todos esses discursos, a histria pensada

102 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 311.

103 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 311.

106
de uma forma a-histrica, pois o discurso histrico organizado nas bases de
uma filosofia idealista que no se coaduna com um estudo cientfico das fontes.
Contra esse discurso filosfico da histria, buscou-se construir um discurso
propriamente cientfico. Nessa medida, Dilthey converteu um problema
ontolgico e metafsico (qual o sentido da histria?) em um problema
epistemolgico, ou seja, relativo ao mtodo cientfico (como compreender o homem em
sua historicidade?). Porm, esse novo cientificismo no negava um sentido ao
processo histrico, mas afirmava que a histria tem um sentido em si
mesma104. Ento, em vez de fixar um sentido metafsico necessrio para a
histria, pensadores como Ranke e Droysen se opuseram ao hegelianismo
dominante e tentaram identificar uma teleologia que no fosse transcendente (ou
seja, no estivesse fora dos processos histricos), mas que fosse imanente (ou seja,
que pudesse ser percebida a partir de uma investigao da prpria histria).
Segundo Gadamer, esses tericos apresentam a histria como uma soma em curso,
com o fim de renunciar a qualquer pretenso de se construir aprioristicamente
a histria do mundo, e com isso acham que esto absolutamente no terreno da
experincia105.
Essa substituio da transcendncia pela imanncia tpica de uma
perspectiva de cientifizao, pois a identificao do sentido imanente deve ser
derivada da prpria observao dos fatos. Assim, a imanentizao do sentido
busca manter a possibilidade de tratar a histria como um objeto dotado de
sentido, mas sem recair no claro anti-historicismo implicado pela definio
metafsica de um sentido necessrio e apriorstico para o processo histrico.
Era preciso radicalizar a afirmao de Dilthey de que chegamos ao
conhecimento de ns prprios no atravs da introspeco, mas sim atravs da
histria106. Ficava, ento, estabelecido o desafio de um historicismo que se
pretendesse cientfico: definir um sentido histrico (e no a-histrico) para a
prpria histria.
Uma tentativa nesse mesmo sentido foi realizada, no Brasil, por Roberto
Lyra Filho, que buscava superar o jusnaturalismo por meio de uma

104 GADAMER, Verdade e mtodo, pp. 313 e 312.

105 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 320.
106 PALMER, Hermenutica, p. 107.

107
historicizao do sentido da justia (que por sua vez, servia como sentido para
o direito). Tendo claro que a estratgia bsica dos jusnaturalismos a fixao de
um sentido transcendente, Lyra Filho tomou emprestado do telogo Tilich a
idia de uma autotranscendncia, que ele apresenta como uma espcie de imanncia,
afirmando que o Ser no est fora da totalidade dos fenmenos, e sim dentro
dela107. Essa transcendncia interna no seria uma mera releitura da
transcendncia externa, que identifica o sentido na Histria no seu exterior, e
no no seu interior. Portanto, no se trataria de um renovado platonismo, pois
Lyra continuava negando a existncia de um mundo das idias jurdico, no qual
estivessem contidos os valores universais e imutveis do direito e da justia.
3. Hermenutica, dialtica e mtodo
Que tipo de abordagem capaz de identificar, no interior da prpria
histria, um sentido imanente? Certamente no poderia ser a das cincias
empricas, pois o discurso externo e explicativo no se coaduna com o objeto
histrico, na medida em que a prpria histria no , portanto, somente um
objeto do saber, mas est determinada em seu ser pelo saber-se. O saber sobre ela
ela prpria.108 Essa circularidade auto-referente inviabiliza a utilizao do
discurso explicativo das cincias, com sua produo de discursos externos que
adotam a forma de sistemas sincrnicos.
Potencialmente, o reconhecimento dessa incompatibilidade poderia ter
conduzido negao da cientificidade do histrico, que poderia ter buscado se
firmar como um saber alternativo prpria cincia. Porm, essa sada no era
admissvel no ambiente do final do sculo XIX, quando reinava um
cientificismo que negava qualquer autoridade a um conhecimento que no se
qualificasse como cientfico. Ento, tentou-se infundir cientificidade ao saber
histrico, convertendo a filosofia da histria em uma efetiva cincia histrica.
Esse processo comeou com Droysen e Ranke, que propuseram ler a
histria como um texto, identificando o seu sentido como quem localiza o

107 TILICH, Pau. Sistematic Theology. Three volumes in one. Chicago: The University of
Chicago Press, 1971. Citado por LYRA FILHO, A reconciliao de Prometeu, pp. 12 e
ss.
108 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 323.

108
sentido interno de uma produo literria. Eles se inspiraram nas concepes
metodologizantes da hermenutica e formularam a tese de que era adequado ler
a histria como um quem l um texto. Assim, o que caberia histria no seria
uma simples descrio dos fatos, mas uma compreenso do processo histrico.
Porm, essa perspectiva no era ainda um mtodo, e foi justamente um aluno de
Ranke que se inspirou na obra de Schleiermacher para elevar a hermenutica,
de uma metodologia de identificao dos sentidos imanentes dos textos, a uma
metodologia de identificao dos sentidos imanentes dos processos histricos.
Esse foi justamente William Dilthey, que radicalizou essa posio e tentou fixar
a hermenutica como uma metodologia para as cincias do esprito109.
Porm, foi em Dilthey que se consolidou a transferncia da hermenutica
para a historiografia, firmando-se a idia de que no somente as fontes
histricas chegam at ns como textos, mas tambm a realidade histrica em
si um texto que deve ser compreendido110. Uma sada muito prxima foi a
sugerida por Lyra Filho, que props a utilizao da dialtica, como uma forma
de desvelar o ser do ser em movimento que a prpria histria. E a dialtica de
Lyra, tal como a hermenutica de Dilthey, so apresentadas como mtodos
para a fixao objetiva do sentido imanente da histria, o que implica uma
oposio ao sentido transcendente implicado pelo idealismo presente na
dialtica hegeliana propriamente dita. Em ambos os casos pode-se identificar a
presena de um pensamento metodolgico inspirado pelo cientificismo do sculo
XIX, sendo que essa influncia chega a Lyra Filho mediante a sua explcita
inspirao no pensamento marxista.
O discurso das cincias modernas o discurso do mtodo, pois a
metodologia oferece justamente o padro de verdade utilizado pela cincia.
Portanto, a questo de Dilthey, assim como a de Lyra, tinha um forte vis
epistemolgico: que mtodo capaz de conduzir a uma verdadeira compreenso?
Que tipo de aproximao esclareceria o sentido imanente prpria histria e,
com isso, serviria como base para uma compreenso histrica do prprio
homem?

109 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 335.

110 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 308.

109
 Essas preocupaes metodolgicas conduziram tanto Dilthey quanto Lyra
ao enfrentamento das aporias de um historicismo metodolgico, que terminava
sempre ficando espremido entre dois mundos, a meio caminho entre a filosofia
e a experincia111. Hegel introduziu o historicismo, mas sob a gide de um
idealismo que garantia um sentido transcendente para a histria. Dilthey e Lyra
pretendiam uma superao dessa metafsica fixista, mas tomando imenso
cuidado para no recair no relativismo absoluto que no enxerga na histria
um sentido. Portanto, era preciso estabelecer uma forma de identificar de
maneira objetiva o sentido imanente da histria.
Essa imanentizao do sentido da histria termina por torn-lo histrico,
no sentido de que ele se altera com o curso do processo. Assim, existe uma
radicalizao do historicismo hegeliano, que pressupunha a existncia de um
esprito absoluto que funcionava como orientao da prpria histria. Ambos
os autores abandonam a idia de sentidos absolutos e imutveis para a histria,
mas ambos pretendem a possibilidade de um conhecimento objetivo do sentido
definido dentro do prprio processo histrico.
Ambos sabiam que a relativizao historicista conduzia de contingncia a
contingncia, mas nenhum deles estava disposto a absolutizar o processo e, com
isso, dissolver a prpria idia de que a histria pode ser compreendida como
um todo dotado de significao. Porm, na falta do absoluto metafsico, era
preciso erigir alguma outra espcie de absoluto, que servisse como ponto de
referncia para a afirmao de uma verdade objetiva. Mas como negar o
idealismo hegeliano e, ao mesmo tempo, afirmar a presena do sentido objetivo
da histria? Em ambos os autores, essa tenso no resulta bem resolvida,
especialmente porque nenhum deles radicaliza as conseqncias do
historicismo que est na sua base.
De um lado ou de outro, a historicizao do homem acompanhada pela
afirmao de que as aes humanas devem ser percebidas como dotadas de uma
significao, que pode ser identificada objetivamente, por meio de um mtodo.
Para Dilthey, esse mtodo a hermenutica. Para Lyra, a dialtica. De um lado e
de outro, a validade objetiva do mtodo baseada em uma espcie de

111 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 336.

110
correspondncia ontolgica necessria (e no contingente, como tudo o que
ocorre na histria).
Dilthey aponta que somente conhecemos historicamente pelo fato de
sermos histricos, de tal forma que a conscincia histrica uma forma de
autoconhecimento. Com isso, a nossa prpria historicidade abre espao para
uma compreenso objetiva da histria, inspirada na idia de Schleiermacher de
uma congenialidade na relao entre intrprete e autor, sem a qual no se pode
efetuar o salto de uma opinio subjetiva para uma verdade histrica objetiva. Isso faz
com que ele estabelea, como afirma Gadamer, um nexo imediato entre vida e
saber, de tal forma que a experincia histrica vivida possibilita um saber
histrico que no precisa de uma justificao discursiva112.
Essa conexo, porm, no apresentada como um dado histrico
contingente, mas como parte de uma ontologia que liga conhecimento e vida e
que dispensa a justificao discursiva do autoconhecimento histrico. E por isso que
Dilthey se dedica a fundamentar uma razo histrica, em moldes semelhantes
fundamentao da razo pura que Kant empreendeu. Assim, em vez de
apresentar a historicidade do sujeito como uma fonte de limitaes para a
objetividade do conhecimento histrico, Ditlhey considera que a conscincia
histrica tem de realizar em si mesma uma tal superao da prpria
relatividade, que, com isso, torne possvel a objetividade do conhecimento
espiritual-cientfico113.
Porm, essa objetividade somente se torna vivel na medida em que a razo
histrica permita um conhecimento imediato do sentido da histria, por meio da
prpria vivncia. Voltamos, ento, aos critrios cartesianos de certeza, em que
a verdade dada por meio de uma evidncia racional. E retomamos o padro
kantiano, que busca na certeza imediata do sujeito em relao a si um
fundamento adequado para a investigao das formas da sensibilidade e das
categorias do conhecimento. Portanto, em nome de uma metodologizao do
conhecimento histrico, voltamos com Dilthey a uma ontologizao idealista das
relaes entre sujeito e objeto, que muito bem identificada e exposta por

112 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 360.

113 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 357.

111
Gadamer no ponto em que ele fala do enredamento de Dilthey nas aporias do
historicismo114.
E as aporias do historicismo em que Dilthey se enreda derivam justamente
de ele no aceitar radicalmente as conseqncias da historicidade do
conhecimento. Ele afirmou contra Hegel a necessidade de termos conscincia
da nossa finitude, mas buscou construir uma verdade objetiva baseada na
contingncia, pois ele no se podia desligar da pretenso idealista de uma
verdade incondicionada. Porm, o que Dilthey propunha era o ideal
inalcanvel de um discurso interno historicidade, mas cuja veracidade no
fosse historicamente condicionada.
Ele tentou historicizar o sentido histria, mas sem historicizar a razo
histrica, que deveria permanecer como um ponto de vista a-histrico a partir do
qual se pudesse desvendar objetivamente o sentido do processo histrico. Com
isso, o mtodo hermenutico que ele apresenta para a leitura da histria no
apresentado como histrico, mas como uma decorrncia da prpria
correspondncia ontolgica necessria entre o saber do homem e sua vivncia
histrica.
Lyra Filho opera uma semelhante identificao, pois ele afirma que a
dialtica descreve a prpria dinmica do processo histrico, o qual somente
pode ser percebido dialeticamente porque dialeticamente que ele se realiza.
Assim, h uma dialtica tanto nas coisas quanto nas idias115 e faz parte da questo
ontolgica a anlise da simetria existente entre o pensamento dialtico e a dialtica das
coisas116. Assim, uma relao ontolgica entre o pensar e o ser que permite o
esclarecimento objetivo da realidade por meio da dialtica.
Em ambos os casos, a radicalizao de uma historicidade limitada pela
permanncia do idealismo transcendental, ainda que convertido em uma
espcie de imanncia. o fato de a histria seguir um curso dialtico inevitvel
que permite que Lyra apresente a metodologia dialtica como instrumento para
identificar um sentido objetivamente existente na histria e percebido como

114 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 335 e ss.

115 LYRA FILHO, A reconciliao de Prometeu, p. 18.
116 LYRA FILHO, A reconciliao de Prometeu, p. 13.

112
um vetor de carter evolucionrio. E o fato de o homem ter uma percepo
imediata da sua historicidade que permite que Dilthey afirme a objetividade do
conhecimento histrico. De um lado e de outro, a objetividade do
conhecimento acerca da histria garantida pela permanncia de certas estruturas
ontolgicas cujo carter no histrico e contingente, mas essencial e
necessrio. Portanto, essas concepes reciclam de maneira velada o idealismo
que elas prprias dizem combater.
Por fim, as metodologias propostas, que deveriam dar margem
identificao de um conhecimento histrico objetivo, no se prestam a uma
aplicao objetiva. A metodologia de Schleiermacher, na medida em que se utiliza
largamente das noes de congenialidade e de interpretao divinatria, no se
presta a ser um critrio objetivo de validao de hipteses, pois ele somente
opera como uma srie de critrios que organizam uma investigao em grande
medida subjetiva. Por isso, Gadamer afirma que a experincia histrica, tal como
entendida por Dilthey, no um procedimento e no possui a anonimidade de
um mtodo117.
Da mesma forma, a dialtica no tem um mtodo definido com o mesmo
grau de objetividade das cincias empricas. Com isso no quero afirmar que
eles so equivocados porque no seguem as formas definidas nas cincias
empricas, mas apenas acompanhar Gadamer na constatao de que, se eles
conduzem a alguma objetividade, num sentido muito diferente daquela
produzida pela metodologia das cincias naturais118. Assim, mais do que
mtodos rigorosos e annimos de verificao, eles funcionam como padres de
organizao de um discurso argumentativo acerca de sentidos, valores e finalidades
sociais.
Para usar uma categoria de Perelman, eles fornecem critrios de persuaso e
no de prova. Eles organizam discursos argumentativos, e no discursos
dedutivos. Eles lidam com questes qualitativas, e no quantitativas. Eles
oferecem topoi argumentativos, e no um sistema de verificao. Ento,
radicalizando a posio de Dilthey acerca das especificidades da autocompreenso
histrica do homem como um ser dotado de sentido, as conseqncias do pensamento

117 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 367.

118 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 368.

113
metodolgico parecem apontar para uma metodologia de argumentao e no para
uma metodologia de verificao.
Porm, uma tal construo no tinha espao no incio do sculo XX, tanto
porque no havia sido realizado o giro lingstico que possibilitaria a
formulao da idia de uma verdade pragmtica e a conseqente abertura para
que argumentao fosse reconhecido um papel epistemolgico. Nesse
momento, a verdade ainda era uma verdade entendida apenas por critrios
semnticos de correspondncia com um mundo objetivo, a linguagem era vista
apenas como um instrumento para a comunicao de pensamentos e o discurso
cientfico era o nico que se compreendia como portador de uma verdade racional.
Nesse contexto, a hermenutica continuava tendo um vis
predominantemente metodolgico (ainda que os resultados dessa
metodologizao da hermenutica fossem extremamente limitados, como j
reconhecia Schleiermacher), entendida como uma forma de pensamento que
poderia organizar uma fundamentao cientfica para o conhecimento das
cincias humanas. Porm, uma radicalizao do historicismo colocou em xeque
essas pretenses metodolgicas da hermenutica e inaugurou o debate
contemporneo acerca da relatividade radical do conhecimento humano. E essa
radicalizao conjunta do carter lingstico e histrico do homem por
muitos chamada de virada hermenutica, que consolidou a reflexividade como
uma caracterstica fundamental do saber.

114
Verdade

A porta da verdade estava aberta,

mas s deixava passar
meia pessoa de cada vez.

Assim no era possvel atingir toda a verdade,

porque a meia pessoa que entrava
s trazia o perfil de meia verdade.
E sua segunda metade
voltava igualmente com meio perfil.
E os meios perfis no coincidiam.

Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.

Chegaram a um lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos.
Era dividida em metades
diferentes uma da outra.

Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.

Nenhuma das duas era totalmente bela.
E carecia optar. Cada um optou conforme
seu capricho, sua iluso, sua miopia.

Carlos Drummond de Andrade, Corpo.

115
Captulo IV - Hermenutica e reflexividade

1. A reflexividade transcendental
A modernidade, seguindo a utopia cartesiana, dividiu a verdade em vrias
partes supondo que o conjunto de todas elas formaria a imagem do mundo,
como as peas encaixadas de um quebra-cabea. Porm, as vrias verdades que
tentamos juntar tm perfis que no coincidem. No temos seno meias verdades, pois
nenhuma delas corresponde ao real. Mas a soma de duas meias verdades nunca
forma uma Verdade inteira, pois elas se aproximam em tenso, sem reduzir-se a
uma unidade.
Um dos primeiros filsofos a desconfiar seriamente dessa busca incessante
de unidade foi Nietzsche, que chegou a dizer que desconfiava de todos os
sistematizadores e os evitava, pois a vontade de sistema uma falta de retido119.
E ele no desconfiou s do Sistema, mas de vrios outros dolos da modernidade:
Razo, Verdade, Moral, ele anunciou o crepsculo de todos esses dolos quando
afirmou a morte de Deus120.
No que toca hermenutica, a principal crtica que Nietzsche formulou
foi contra a razo moderna e a sua falta de historicidade. Ele percebeu que os
filsofos modernos compartilhavam com os antigos uma completa falta de sentido
histrico, pois todos eles acreditam fazer uma honra a uma coisa quando a des-
historicizam [...], quando fazem dela uma mmia. Tudo o que os filsofos
manejaram, por milnios, foram conceitos-mmias; nada realmente vivo saiu
de suas mos121.
A filosofia sempre foi acusada de muitos vcios, mas essa investida era nova
e radical, pois atacava um dos ncleos do labor filosfico: a busca de esclarecer
a verdade das coisas por meio da identificao de elementos universais e
imutveis. Aquilo que no tem histria justamente o que interessa mais
maioria dos filsofos, pois com base no que permanente que podemos explicar
o mundo e sua pluralidade de acontecimentos contingentes e particulares. O

119 NIETZSCHE, Crepsculo dos dolos, p. 13.

120 NIETZSCHE, Assim falou Zaratustra.
121 NIETZSCHE, Crepsculo dos dolos, p. 25.

116
necessrio, o universal, a essncia, esses pontos fixos sempre foram os lugares em que
os filsofos apoiaram as alavancas do seu conhecimento. Na modernidade, esses
lugares foram reduzidos a um nico ponto: a razo. E, somando-se razo e
empiria, temos o conhecimento fundamental da modernidade: a cincia.
E a cincia justamente a negao da histria, por meio da reduo do
mundo a um sistema sincrnico. O conhecimento cientfico no reflexivo, pois
ele se coloca como uma mirada externa sobre o seu objeto. Ele no fala de si,
ele no opera por espelhos. A verdade cientfica d-se por uma combinao de
evidncia e mtodo, pois o conhecimento dos fatos dado por critrios de evidncia
emprica, o conhecimento da lgica dado por uma espcie de evidncia
racional e o conhecimento das leis naturais dado por meio da aplicao do
mtodo. Assim, no ncleo da verdade buscada pelos cientistas encontra-se a
epistemologia cartesiana, que elabora uma metodologia especfica de converso
de certezas subjetivas em verdades objetivas.122
Mas o que garante a validade dessa metodologia? A racionalidade da qual
ela se reveste. E essa racionalidade no se pretende fruto da tradio e de seus
preconceitos, mas compreendida como uma capacidade imanente a todos os
homens. Esse tipo de viso no dotado de reflexividade, na medida em que o
homem se coloca como um observador do mundo e tem a sua razo como
instrumento para conhec-lo. Foi essa perspectiva que articulou a revoluo
moderna contra a tradio medieval, que destituiu o saber hegemnico com as
armas da objetividade cientfica.
O que esse saber cientfico buscava era sobrepor-se a qualquer tradio.
Porm, na medida em que os novos cnones de conhecimento se firmaram,
estruturou-se na forma de uma nova tradio: uma tradio racionalista, que se
via como portadora de uma verdade universal e necessria, e no como
representante de uma tradio cultural historicamente determinada.
Porm, quando Hume estabeleceu sua poderosa crtica ao mtodo
indutivo, as bases dessa tradio foram minadas, pois ficou claro que a verdade
cientfica talvez no passasse de uma crena coletiva; no mximo, uma crena universal.

122 Uma avaliao mais pormenorizada desses pontos feita no Livro Livro I -
Captulo I - 4.

117
Se as relaes de causalidade entre os fenmenos no podem ser captadas pelos
sentidos (que somente capta os fenmenos) a percepo de regularidades na
natureza no passa de fruto de um hbito (por mais que ele seja inescapvel),
ento o conhecimento no poderia ser to seguro quanto parecia.
nesse contexto que Kant realizou uma revoluo filosfica dentro da
prpria modernidade, buscando levar a srio o fato de que a evidncia emprica no
um critrio suficiente para assegurar uma verdade cientfica. Ele fez isso
estabelecendo uma crtica do conhecimento tradicional, no qual concluiu que
nossos sentidos no nos mostram a coisa em si, pois nossas percepes sobre o
mundo so determinadas pelos modos humanos de perceber o mundo.
Com isso, foi dado o passo fundamental para a fixao de uma filosofia da
conscincia: frente ao fechamento da ligao imediata entre o homem e o
mundo e perante a consolidao da idia de que nossos modos de conhecer
definem o nosso prprio conhecimento, tornou-se premente investigar as
estruturas pelas quais o homem constri seu prprio conhecimento. E uma das
grandes inovaes de Kant foi oferecer uma nova descrio de como funciona a
nossa razo e de como o homem elabora aquilo que ele chama de realidade.
Nesse novo ambiente, ganhou espao uma espcie de introspeco, em que a
anlise dos modos de entender o mundo colocou o homem frente a si mesmo e
necessidade de compreender sua prpria conscincia. Esse foi um primeiro
passo reflexivo, no qual a avaliao racional dos modos humanos de conhecer
tornou-se a base das construes de conhecimento. Antes de Kant e Hume, no
havia dvida de que uma observao cuidadosa da realidade conduziria a um
conhecimento objetivo porque correspondente coisa em si. Kant mudou a
noo de objetividade, pois o que ele considera objetivo no o objetivo em si,
mas o objetivo para ns.
Esse para ns j reflexivo, pois envolve uma percepo de que o modo de
conhecer influencia o prprio conhecimento. Porm, essa uma reflexividade
transcendental, no sentido kantiano, pois ela busca ancorar a objetividade do
conhecimento em uma espcie de ontologia construda pela autocompreenso
do homem. O mundo externo no perceptvel diretamente, mas o mundo
interno sim, de tal forma que ainda possvel utilizar a evidncia como critrio

118
de certeza, mas apenas para o conhecimento da estrutura interna da conscincia
humana.
De certa maneira, voltamos ao socrtico conhece-te a ti mesmo, mas sob o
pressuposto transcendental de que todos os homens vem o mundo da mesma
maneira. Assim, a filosofia kantiana fundada em um princpio de
universalizao do particular, pois aquilo que racionalmente vlido para um
homem deve ser objetivamente vlido para todos. Partindo desse axioma,
chegamos ao ponto em que o conhecimento do modo como eu vejo o mundo
me possibilita saber o modo como todos vem o mundo.
Nessa viso, o modo humano de conhecer (ou seja, a conscincia)
condiciona nossos saberes, mas ele prprio independe da histria, pois
corresponde constituio ontolgica do homem. Com isso, a reflexividade
transcendental coloca a autocompreenso do homem no centro do processo de
conhecimento, mas no historiciza o homem, cuja natureza ainda vista como
um dado a priori. Isso conduz percepo de que o homem vive dentro do
processo histrico, mas que o ser do homem no definido pela histria, mas
por sua prpria ontologia. E justamente o fato dessa ontologia ser universal,
necessria e constante que permite a construo de um conhecimento objetivo
do mundo.
Para Kant, a estrutura da conscincia humana determinava os limites e a
forma do seu conhecimento. Hegel, ao historicizar o homem, j introduziu o
problema de que, sendo o homem um produto da histria, sua razo individual
introspectiva no capaz de explicar a si mesmo. Ele deixa claro que no basta
universalizar o individual. Ento, a razo que ele coloca j no derivada
simplesmente da conscincia individual, o que o leva a postular a existncia de
um novo sujeito para a histria, que o prprio Esprito Absoluto.
Assim, o idealismo alemo historicizou a vivncia do homem, mas no a sua
prpria ontologia. E justamente uma certa ontologia da histria que permite
a compreenso do processo histrico como uma dialtica dotada de um sentido
definido, pois ele visto como uma espcie de realizao no mundo do Esprito
Absoluto. Assim, por mais que cada indivduo fosse finito e contingente, a
razo humana abria espao para o entendimento do absoluto que confere ao
mundo um sentido, uma ordem, uma unidade. Com isso, a racionalidade, por

119
seu carter universal, possibilitava a passagem do conhecimento subjetivo para
o objetivo: e este era o ncleo da proposta filosfica do iluminismo.
Seguindo a trilha crtica inaugurada por Descartes, os pensadores
iluministas se perguntaram sobre a origem das suas certezas, at
compreenderem com Kant que o homem a fonte da sua prpria certeza e que
no h verdade para alm do nosso modo de ver o mundo. Nesse ponto,
somente a crena na universalidade da razo poderia nos salvar de um
relativismo absoluto, pois a razo era o nico ponto fixo que ainda tnhamos
para ancorar nosso conhecimento do imutvel.
2. A historicizao da reflexividade
justamente contra essa constante busca do objetivo no universal que se
ergue a conscincia histrica, que reconhece a ausncia de certezas imutveis e
de verdades naturais. Com isso, o historicismo o primeiro grande passo para
alm do projeto iluminista e sua busca racionalista pelos valores e verdades
universais e necessrias.
Dilthey j reconhecia que tudo o que existe de objetivo repousa no trabalho
da vida: todos os valores de uma sociedade, mesmo aqueles que ela prpria
considera naturais, so resultados do processo histrico123. Porm, Dilthey no
era um relativista, pois se vinculava tradio historicista alem que aceitava a
autoridade produtora da histria, de tal forma que o resultado do processo
histrico era entendido como legtimo. Assim, o valor objetivo de uma
determinada instituio social no exigia mais a sua universalidade racional,
mas apenas sua ligao com o processo que lhe deu origem.
Essa era a mesma postura que, no direito, adotava a escola histrica
germnica, representada especialmente por Wilhelm von Savigny. Contra o
racionalismo iluminista defendido por autores como Thibaut, o historicismo
alemo defendeu o primado das tradies consolidadas, por considerar que o
fundamento do direito no est em uma pretensa razo universal, mas no
processo histrico mediante o qual se revela o esprito do povo (Volksgeist).
Portanto, o historicismo germnico opunha-se ao universalismo, mas de forma
algum defendia um relativismo valorativo, na medida em que defendia a

123 GADAMER, Verdade e mtodo II, p.

120
legitimidade dos construtos sociais derivados do esprito do povo. Assim, por
mais que os valores sociais fossem contingentes (no sentido de que a histria
poderia ter seguido outros caminhos), a sua validade era entendida como
objetiva (na medida em que eles derivam da do processo histrico).
Assim, o historicismo predominante no sculo XIX, de Savigny a Dilthey,
no colocou em questo a validade objetiva das instituies historicamente
constitudas nem a possibilidade de um conhecimento objetivo da histria.
Assim, por mais que o homem e a sociedade tenham passado a ser vistos como
frutos de um processo histrico, a racionalidade humana ainda era entendida
dentro da metafsica iluminista de inspirao kantiana, pois ela era o ponto fixo
que possibilitaria uma percepo objetiva da prpria histria.
Porm, a radicalizao desse processo de historicizao levou os pensadores
do sculo XX a questionar a prpria historicidade da razo. Depois de ter
colocado em xeque a universalidade dos valores, os pensadores da historicidade
passaram a questionar a universalidade da razo. Ser que os critrios de
racionalidade so universais ou tambm so eles uma construo histrica e
cultural? At que ponto possvel sustentar a imediatez do autoconhecimento
postulado por Kant e Dilthey? At que ponto as nossas estruturas cognitivas
resultam do processo histrico que nos moldou?
Questionamentos desse tipo parecem levar a uma aporia: se toda
compreenso uma autocompreenso, ento a autocompreenso tanto um
pressuposto e resultado do processo de conhecimento. Sendo assim, no h um
ponto fixo, objetivo, neutro, a partir do qual seja possvel elaborar um discurso
cientfico sobre o homem, ou seja, um discurso externo. No pode um homem
falar dos homens em geral sem falar de si mesmo. No h um ponto externo ao
homem a partir do qual ele possa se compreender de maneira objetiva.
E a peculiaridade das cincias do esprito que elas sempre oferecem uma
forma de autocompreenso que se choca com a externalidade do discurso das
cincias naturais. essa inescapabilidade do ponto de vista interno que levou
Dilthey a enveredar-se pelos caminhos tortuosos de justificar a objetividade de
uma autocompreenso histrica. Assim que ele se aproximou da
hermenutica, que, distanciando-se do discurso linear das cincias, apresenta-se
explicitamente como um discurso circular, que pretende levar s ltimas

121
conseqncias a percepo de que compreender compreender-se.
justamente essa circularidade que deu relevncia hermenutica e sua tentativa
de compreender o todo pelas partes e as partes pelo todo, numa relao circular
que pode conduzir a uma interpretao adequada do significado dos textos.
Porm, o cientificismo de Dilthey procurou na hermenutica uma
metodologia de compreenso, acreditando que o mtodo conduziria ao sentido
correto do texto. Em especial, o mtodo conduziria ao verdadeiro sentido da
histria, extrado dos prprios fatos e no aposto aos fatos. Porm, esse
historicismo no historicizou o olhar do cientista: o sentido da histria deveria
existir como um fato histrico a ser desvendado. Para Dilthey, assim como
para os seus antecessores, a histria humana tinha um sentido objetivo que era
necessrio desvelar. Nele ainda pulsava a busca positivista por construir o local
do observador, o ponto neutro de onde se pode observar o mundo para
compreend-lo de forma adequada. E essa meta somente poderia ser atingida
por uma perspectiva objetiva, determinada, perene: um olhar cientfico sobre a
histria.
Contrapondo-se a essa negao da historicidade, Nietzsche elaborou seu
pensamento fragmentrio, aforstico e custico. Ele abriu portas, destruiu
dolos, apontou novos caminhos. Porm, foi Heidegger quem tomou o espelho
e disse com todas as letras: h uma relao circular entre o olho e a imagem.
Foi ele que nos colocou inevitavelmente face s idias de que o que
reconhecemos historicamente, no fundo, somos ns mesmos e que o
conhecimento prprio das cincias do esprito tem em si sempre um qu de
autoconhecimento124.
Heidegger fez isso no contexto de uma reviso da ontologia moderna, na
qual ele envidou esforos homricos na busca de levar a srio a pergunta sobre
o ser. Ele deixou claro que havia uma certa inconsistncia nas perguntas sobre
o ser do homem, especialmente na busca da definio da natureza humana. Essa
natureza era vista como um conjunto de caractersticas e valores que compem
a essncia da humanidade e que, por isso, no so contingentes, mas necessrias.

124 Essas duas frases so de Gadamer, mas creio que elas sintetizam a herana
heideggeriana do seu pensamento. Vide GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 52.

122
Ento, o homem deveria descobrir sua prpria natureza por meio de uma
observao de si prprio.
Heidegger, porm, deixa claro que os sentidos no esto no mundo, mas
so frutos da prpria atividade humana, que tende a compreender o mundo
mediante a atribuio de um sentido ao ser. O homem no apenas afirma a
existncia das coisas, mas confere sentido sua prpria existncia, atribuindo-
lhe uma significao. Portanto, a interpretao do mundo no uma atividade
que envolva a descoberta, mas a atribuio de sentidos. Com isso, a hermenutica
assume uma tarefa diferente do que tinha at Dilthey, pois j no se trata mais
de uma metodologia para compreender um autor. Na medida em que a
interpretao vista como uma forma de atribuir sentidos, a hermenutica se
torna o estudo dos modos humanos de compreenso, mediante a elaborao de
sentidos para um mundo que, em si, dotado de existncia e no de significao.
Assim, Heidegger deixa de tratar a hermenutica como uma espcie de
teoria da interpretao de textos e passa a afirmar que a compreenso parte da
prpria condio humana, determinando o nosso modo de atribuir significados
realidade. Portanto, nenhum desses significados natural, imutvel nem
perene: todos eles so frutos da prpria atividade hermenutica, que, como tal,
tem um carter circular.
Alm disso, Heidegger d um passo relevante na renovao da antiga idia
de que, dentro de um texto, somente possvel compreender o singular a partir
do sentido do todo e o todo a partir dos sentidos dos elementos que o
compem. Essa relao circular est presente toda vez que tentamos
compreender um texto a partir dele mesmo, o que um princpio fundamental
da atividade interpretativa. Tal circularidade, porm, era vista como viciosa,
pois esses movimentos concntricos nunca levam a uma verdade, pois esta
precisa ser baseada em um ponto fixo que lhe assegure objetividade. Ento,
todo conhecimento ligado a essa estrutura circular no podia pretender o
estatuto de cincia porque o saber cientfico se constitui como um discurso
linear e sistemtico.
Foi justamente Heidegger quem rompeu essa idia. Por isso, Gadamer
afirma com razo que o ponto culminante da reflexo hermenutica de
Heidegger no foi a identificao da existncia de uma circularidade, mas a

123
afirmao de que esse crculo possui um sentido ontolgico positivo: no se
trata de um crculo vicioso que impede a compreenso objetiva, mas uma
curiosa retrospeco ou prospeco do questionado (o ser) sobre o prprio
questionar125.
Assim, no pode ser caracterizado como vcio o fato de que o ser que
reflete sobre si mesmo anda sempre em crculos, pois o resultado da reflexo
altera o olhar e constitui o prprio ser que se investiga. Portanto, no
possvel a autocompreenso seno dentro desse processo circular, dado que fora
dele no existe a compreenso do prprio ser e que, portanto, o processo
hermenutico d-se como um crculo virtuoso que possibilita a existncia da
prpria compreenso126.
Porm, a preocupao heideggeriana no era esclarecer como
compreendermos os textos, e sim como compreendemos o nosso prprio ser.
Tratava-se, assim, de uma hermenutica da faticidade, que continha uma crtica
severa aos conceitos de conscincia, de essncia e de valor, mas que no
ultrapassava os limites de uma reflexo sobre a faticidade do ser127. Porm, no
tardou muito para que fossem feitos esforos para aplicar interpretao de
textos os conceitos hermenuticos desenvolvidos por Heidegger em sua
preocupao ontolgica com a finitude do ser e sua autocompreenso. E esses
esforos foram, ao menos em grande medida, uma decorrncia do giro
lingstico ocorrido na filosofia na primeira metade do sculo XX.

125 HEIDEGGER, Ser e tempo, p. 43.

126 Vide GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 74.
127 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 499.

124
 Kublai Khan: Fale-me de outra cidade, insistia.
Marco Polo: ...O viajante pe-se a caminho e cavalga por trs jornadas
entre o vento nordeste e o noroeste... prosseguia Marco, e relatava nomes e
costumes e comrcios de um grande nmero de terras. Podia-se dizer que o seu
repertrio era inexaurvel, mas desta vez foi ele quem se rendeu. Ao
amanhecer, disse: Sire, j falei de todas as cidades que conheo.
Resta uma que voc jamais menciona.
Marco Polo abaixou a cabea.
Veneza disse o Khan.
Marco sorriu.
E de que outra cidade imagina que eu estou falando?
O imperador no se afetou.
No entanto, voc nunca citou o seu nome.
E Polo:
Todas as vezes que descrevo uma cidade digo algo a respeito de Veneza.
Quando pergunto das outras cidades, quero que voc me fale a respeito
delas. E de Veneza quando pergunto a respeito de Veneza.
Para distinguir as qualidades das outras cidades, devo partir de uma
primeira que permanece implcita. No meu caso, trata-se de Veneza.

talo Calvino, As cidades Invisveis, 6

125
Captulo V - Hermenutica e linguagem

1. O giro lingstico
No comeo, ningum ligava muito para o verbo. Ou melhor, o verbo era
uma questo de retrica e de esttica, no de conhecimento. A palavra era vista
apenas como a portadora do seu significado e o que interessava aos filsofos era
o conceito, e no a linguagem em que ele estava vertido. claro que todo
formulador de textos sempre buscou a palavra precisa, a definio perfeita, o
termo adequado, mas isso era normalmente visto como a procura da forma
adequada para transmitir os pensamentos.
Assim, o apuro lingstico no deixava de ser uma preocupao, mas o
problema fundamental da filosofia e da cincia nunca foi entendido como o de
elaborar textos elegantes e sedutores, mas textos verdadeiros. Ento, se a busca da
perfeio formal nuclear para os artistas e os retricos, essa no era uma
questo central para os cientistas e filsofos, que concentram suas atenes no
contedo dos discursos, e no em sua forma. Por isso, apesar de muitos dos
filsofos terem sido grandes escritores, o estilo tipicamente entendido como
um simples tempero de discursos cuja funo transmitir idias verdadeiras
sobre o mundo.
E assim seguiu a filosofia da Grcia antiga at o final do sculo XIX.
Aristteles falava do mundo; Agostinho falava de Deus; Kant falava das formas
do conhecimento... e a linguagem continuava sendo vista apenas como a forma
exterior dos pensamentos gestados na mente humana. E sobre as palavras
pesava ainda a velha suspeita de que elas raramente dizem o que queremos dizer
com elas. A obscuridade dos textos, os sentidos mltiplos e alegricos, a
exploso semntica das metforas, a criatividade e a confuso dos poetas, as
figuras de retrica: a inafastvel presena desses elementos fazia com que a
linguagem, fosse tratada com certa desconfiana pelos homens do saber, mesmo
que ela fosse um instrumento necessrio para a reflexo e para a comunicao.
Esse tipo de desconfiana lingstica inspirou os pensadores modernos a
radicalizar a oposio entre o sentido verdadeiro e sentido textual, levando os
hermeneutas do sculo XIX a postular um primado da significao intencionada
sobre o sentido literal. Afinal de contas, o verdadeiro sentido de um texto aquele

126
que o seu autor desejou transmitir, ainda que escolhendo equivocadamente as
palavras. Assim, se h um choque entre o que algum disse e o que ele queria
dizer (e isso ocorre repetidas vezes pelas limitaes intrnsecas linguagem), a
interpretao deve esclarecer o sentido intencionado pelo seu autor, em vez de
prender-se a uma literalidade enganadora.
No campo do direito, esse primado revelou-se em uma valorizao da
vontade do legislador. Isso no quer dizer que o sentido literal tenha perdido a sua
fora, pois o jurista moderno pressupe que normalmente o legislador
consegue dizer em suas leis aquilo que desejava. Porm, toda expresso
lingstica tem seus limites de transparncia, e o processo de aplicao de leis
gerais a casos concretos oferece dificuldades que j eram traadas com clareza
desde a Antigidade128. Assim, por maior que seja a capacidade e o esforo do
legislador em busca de clareza, a prtica jurdica exige uma constante atividade
de esclarecimento do sentido e da abrangncia das palavras da lei.
O artigo 907 do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, estabelece que uma
pessoa obrigada a reparar danos causados, independentemente de culpa,
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem. claro que, em certa
medida, o exerccio de qualquer atividade gera risco para os direitos das outras
pessoas. Afinal, como dizia e redizia Riobaldo, viver muito perigoso129. Mas que
nvel de risco uma atividade deve causar para que o seu exerccio sujeite uma
pessoa ao regime da responsabilidade objetiva? Essa uma pergunta cuja
resposta no est na letra da lei e cuja definio precisa ser dada pelo intrprete.
Porm, no s com a relativa indeterminao da linguagem que os
juristas precisam lidar. O art. 5 da Constituio da Repblica de 1988 garante
expressamente os direitos vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito. E como fica a situao dos estrangeiros no-
residentes? Ou devemos entender que, apesar da limitao sugerida pela

128 Aristteles, por exemplo, avalia cuidadosamente esse problema no livro V da tica
a Nicmacos, quando discute o problema da justia e sua relao com a aplicao de
leis gerais a casos concretos. ARISTTELES, tica a Nicmacos, 1137b.
129 ROSA, Grande Serto Veredas.

127
interpretao gramatical, seria descabido negar aos turistas estrangeiros os
direitos individuais garantidos pela Constituio?
Assim, tanto pela necessidade de haver critrios para suplantar a
indefinio da linguagem quanto pela necessidade de recusar a interpretao
literal das normas, os juristas do sculo XIX tipicamente adotaram a postura de
que, sempre que houvesse um afastamento entre a palavra dita e o comando
intencionado, era esta que deveria prevalecer. Portanto, a norma jurdica no
era confundida com a letra da lei, de tal forma que no se deveria permitir que
defeitos de forma prejudicassem a validade do contedo. E, como o contedo
da norma correspondia inteno do legislador, e no ao sentido gramatical
das palavras que ele escreveu, era preciso elaborar mtodos hermenuticos que
garantissem a aplicao efetiva do contedo normativo. Assim, o mtodo o
instrumento que tenta garantir a objetividade do acesso ao contedo dos
discursos (ou seja, ao seu significado), apesar das distores e limitaes que o
uso da linguagem impe a sua forma.
Porm, a distncia entre forma e contedo comeou a ser mitigada no final
do sculo XIX, especialmente a partir do momento em que o trabalho de
pensadores como Gottlob Frege evidenciou o fato de que o limite dos nossos
pensamentos o limite da nossa linguagem130. Um texto no simplesmente a
explicitao de um pensamento pr-lingstico, pois as idias ocorrem desde
sempre dentro de uma linguagem. Talvez os sentimentos no sejam linguagem,
mas apenas sensaes. Mas todos os pensamentos so expresses lingsticas e,
portanto, a linguagem no a forma exterior, mas a matria da qual eles se
constituem. O pensamento no traduzido em linguagem, mas modelado em
linguagem: e o limite do escultor o limite do material com que ele trabalha.
A linguagem, como qualquer outro meio, tem as suas limitaes. Um
artista precisa conhecer muito bem os limites da argila, para poder modelar

130 Frege um matemtico cujas investigaes voltadas fundar a matemtica na lgica

conduziram a realizar estudos semnticos sobre a linguagem, especialmente na busca
de compreender o sentido da relao de identidade e para definir o que o significado
das frases, reflexes essas que o levaram a formular a clebre distino entre sentido e
referncia, que um dos principais marcos do incio da filosofia da linguagem. Vide
FREGE, Sentido y Referncia.

128
esculturas que explorem a potencialidade desse material. A habilidade tcnica e
a utilizao de mtodos criativos pode lev-lo a inovar bastante na explorao
dos limites da sua matria, mas no permite que esses limites sejam
ultrapassados. E talvez a pretenso de garantir a objetividade dos discursos da
filosofia e da hermenutica mediante a elaborao de mtodos seja
demasiadamente pretensiosa (ou ingnua) (ou ambos). No porque os mtodos
sejam desnecessrios131, mas porque a sua elaborao no objetiva e a sua
aplicao no pode garantir a prometida objetividade, especialmente nas
cincias sociais e na filosofia132.
Autores como Schleiermacher e Dilthey acreditaram que a metodologizao do
conhecimento hermenutico e histrico poderia garantir a sua cientificidade.
Porm, no se pode exigir de um mtodo que permita ultrapassar os limites da
prpria matria trabalhada. Assim, a objetividade do conhecimento cientfico e
da aplicao do direito no pode ser garantida por meio da elaborao de um
mtodo adequado para lidar com a linguagem. Ento, antes de mais nada, preciso
esclarecer os limites da prpria linguagem, esclarecendo devidamente a sua
estrutura, suas caractersticas, bem como a origem das indeterminaes e
obscuridades que sempre acompanham o seu uso. Somente assim poderemos
saber at onde um pensamento metodolgico poder nos conduzir.
Intuies desse tipo inspiraram uma srie de pensadores a pesquisar a
relao existente entre os problemas filosficos e os problemas lingsticos. Em
especial, filsofos como Bertrand Russell e os integrantes do Crculo de Viena
tentaram identificar na linguagem as deficincias capazes de limitar ou impedir

131 E at mesmo Gadamer chegou a reconhecer que, no fundo, nenhum pesquisador

produtivo pode duvidar de que a pureza metodolgica indispensvel cincia. Vide
GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 509.
132 E por isso o mesmo Gadamer diz que, numa poca em que a cincia penetra
sempre mais decisivamente na prxis social, esta mesma cincia s poder exercer
adequadamente sua funo social quando no ocultar seus prprios limites e as
condies de seu espao de liberdade. justamente isso que a filosofia deve esclarecer
a uma gerao que acredita na cincia at os extremos da idolatria. E justamente
nisso que a tenso entre Verdade e mtodo possui uma atualidade inalienvel. Vide
GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 509.

129
o desenvolvimento do conhecimento humano. Quantos problemas filosficos
no so meros mal-entendidos de natureza lgico-lingstica? Por exemplo, a
nossa linguagem permite que faamos perguntas tais como qual a cor do
invisvel? e qual a forma do quadrado redondo?. Essas questes so
irrespondveis, mas no porque elas sejam difceis, mas apenas porque elas so
mal feitas. bvio que o invisvel no algo que tenha uma cor e quadrados
no podem ser redondos, e que o simples fato de podermos formular essas
perguntas no significa que elas possam (nem meream) ser respondidas. E
talvez as perguntas sobre os direitos intrnsecos do homem, sobre a existncia
da alma ou sobre o significado da vida sejam to destitudas de sentido quanto
os exemplos anteriores.
Tais expresses lingsticas podem ser poticas, e a poesia, a arte e a
religio so atividades humanas que no apenas merecem todo o respeito, mas
talvez sejam o que de mais significativo e importante o homem tenha
produzido. Todavia, a filosofia e a cincia no so artes, mas formas de
conhecimento que no podem perder-se nas indefinies de uma linguagem que
precisa servir tanto para a elaborao de poemas romnticos quanto para a
realizao de negcios e para a formulao das leis da fsica. Portanto, a melhor
forma de imunizar a cincia e a filosofia contra as imprecises das lnguas
efetivamente faladas por um povo (as chamadas linguagens naturais) a formulao
de uma linguagem formalizada em que seja possvel expressar pensamentos com
clareza e rigor.
Portanto, no se trata de apenas estabelecer um mtodo adequado para
construir discursos objetivamente verdadeiros, mas de modificar a prpria
linguagem, pois no h mtodo capaz de tornar a linguagem natural uma coisa
diferente daquilo que ela . Ento, para que as cincias possam alcanar o grau
de objetividade que elas precisam, necessrio que elas contem com uma
linguagem especial, capaz de suplantar as deficincias tpicas das linguagens
naturais.
As cincias naturais conquistaram esse prodgio quando suas teorias
passaram a ser vertidas em linguagem matemtica, que uma linguagem isenta
das ambigidades do portugus, do espanhol e do esperanto. E, especialmente
devido multiplicao dos sistemas matemticos ocorridos no final do sculo

130
XIX, passou-se a entender que a matemtica no um conhecimento do modo
como o mundo , mas que as matemticas so linguagens que utilizamos para
descrever o mundo de maneira precisa. Assim, boa parte do sucesso da cincia
moderna devido ao fato de que ela descreve o mundo usando linguagens
matemticas que possibilitaram um novo grau de rigor e que, com isso, nos
capacitaram a prever os comportamentos da natureza de maneira muito mais
precisa.
Entretanto, h mais nas cincias do que se pode falar por meio da
matemtica. Existem os conceitos de tempo, de gene, de substncia, de causa,
de valor, e nenhum deles pode traduzido em uma frmula matemtica. Porm,
eles devem ser estabelecidos de uma maneira to precisa quanto possvel, para
evitar que confuses meramente lingsticas afetem nosso conhecimento sobre
o mundo. Para os pensadores que assim percebiam o seu papel, a cincia
passava a ser uma espcie de discurso: um discurso explicativo pautado por
critrios de preciso e sistematicidade.
Fazer cincia elaborar um discurso, mas o discurso cientfico no pode
ser confundido com o religioso, o mtico nem o potico. Ento, era preciso
definir os critrios de cientificidade como critrios lingsticos: fazer cincia era
descrever o mundo em uma linguagem precisa. Assim, o trabalho prvio
necessrio a toda cincia era o desenvolvimento de uma linguagem cientfica
adequada, papel esse que era atribudo filosofia, especialmente porque tal
linguagem deveria pautar-se pelas regras da Lgica, que uma disciplina
filosfica.
Essa postura terica ingressou na histria com o nome de neopositivismo lgico.
Positivismo porque estava ligada ao objetivo cientificista de ligar o conhecimento
do mundo observao emprica. Neo porque se tratava de uma nova espcie de
positivismo, que incorporava expressamente a temtica da linguagem. E lgico
porque a lgica matemtica era o padro que se buscava impor s linguagens
que pretendessem ser cientficas. Os pensadores ligados a essa corrente
inicialmente buscaram estudar o que eles viam como defeitos das linguagens:
ambigidades, vaguezas, indefinies as mais variadas, paradoxos, antinomias.
Identificadas essas deficincias, era possvel tentar extirp-las do discurso
filosfico e cientfico, garantindo a sua integridade e logicidade.

131
 Na filosofia, o nome mais importante dessa corrente Wittgenstein, que
escreveu o Tractatus logico-philosophicus, com o objetivo de circunscrever aquilo que
poderia ser tratado racionalmente pela linguagem filosfica. Assim,
Wittgenstein reconheceu a existncia do inefvel, ou seja, de toda a ordem de
coisas que escapa de um uso correto e lgico da linguagem: deus, alma, valores
universais, direitos naturais, nada disso cabe na linguagem cientfica e filosfica
e, portanto, eles no so conceitos que podem ser articulados em um discurso
racional. claro que eles podem, e devem, ser mantidos nos discursos poticos
e msticos e que inegvel a sua relevncia para a humanidade. Porm, sobre
eles impossvel qualquer pretenso de verdade, pois eles escapam da
linguagem filosfica e, portanto, no tocante a eles devemos permanecer calados. Assim, a
cincia e a filosofia no precisam negar o mistrio das coisas, mas seria
demasiada pretenso imaginar que seria possvel traduzir em linguagem lgica
tudo aquilo que escapa da racionalidade cientfica. Sobre esses temas, devemos
continuar fazendo poesia e msica, e no filosofia e cincia.
Essa postura contrapunha-se claramente filosofia anterior, com sua
tentativa infindvel de desvendar os mistrios do mundo. Alm disso, ela
adotava uma postura claramente cientificista, que reduzia a filosofia
epistemologia, limitando-a a ser uma espcie de reflexo sobre as condies de
possibilidade do conhecimento cientfico. Esse cientificismo no deve causar
espanto, pois ele era a tnica dos discursos na poca antifilosfica da virada do
sculo XIX para o XX, quando se pregava um abandono da prpria filosofia
(taxada de metafsica), ou ao menos se considerava que o progresso filosfico
consistia na filosofia tornar-se mais cientfica133.
J vimos essa tentativa de cientifizao no pensamento de Dilthey, que
buscava desenvolver bases epistemolgicas para as cincias do esprito.
Semelhante postura tinha a fenomenologia de Edmund Husserl, que no
criticava a cincia tradicional por sua perspectiva objetivante, mas por adotar
um empirismo ingnuo, que deveria ser superado. De toda forma, Husserl
tentava caracterizar a filosofia como uma cincia rigorosa, capaz de enunciar
verdades objetivas. E intento similar tinha o neopositivista Crculo de Viena,
que buscava elaborar uma filosofia cientfica que, como afirma Franca DAgostini,

133 Vide RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 25.

132
tinha um duplo sentido: uma filosofia como cincia, ou seja, como anlise lgica
da linguagem; e como serva da cincia, exerccio rigoroso da clarificao dos
conceitos dos quais se serve o labor cientfico.134
Houve, assim, um giro lingstico, em que as questes relativas
linguagem assumiram uma funo preponderante na preocupao dos filsofos.
Porm, esse giro no tinha um carter historicista, pois o que se buscava era a
construo de uma linguagem adequada aos parmetros universais da lgica, e
voltada construo de sistemas de enunciados verdadeiros. Assim, as construes
propostas pelos tericos influenciados por essas escolas eram ligadas
elucidao das estruturas formais que regulam os discursos em geral, e no a
busca da compreenso histrica de suas origens nem de seus modos de
funcionamento. Alm disso, essa tendncia era marcadamente inspirada por
uma negao da filosofia.
No direito, o principal representante dessa perspectiva lingstica
logicizante foi Hans Kelsen, cuja teoria pura do direito era uma tentativa de
estabelecer uma teoria do direito que no tivesse carter filosfico (entenda-se
metafsico), mas cientfico (no sentido neopositivista). Uma teoria
completamente avessa histria, pois todos os seus conceitos eram ou deviam
ser puramente formais: uma tentativa de estabelecer uma linguagem capaz de
abarcar toda a experincia jurdica, independentemente dos contedos
especficos das normas vigentes. Aqui continuam vivas as inspiraes gregas,
renovadas pelo racionalismo moderno, de identificar as estruturas permanentes
por trs dos movimentos do mundo. E o papel da cincia e da filosofia
entendido justamente como o de esclarecer essas leis, essas constantes, todos
esses elementos invisveis que formam a base do mundo que vemos.
2. Historicidade e linguagem
Contrapondo-se negao da histria representada pelo cientificismo
positivista e neopositivista, existe uma linha de filsofos que parte de Nietzsche
e passa por Heidegger e pelos existencialistas, afirmando a historicidade do
homem e do seu conhecimento. Essa postura anticientfica e historicista
tipicamente qualificada como a filosofia continental, em oposio filosofia analtica

134 DAGOSTINI, Analticos e continentais, p.

133
de matriz tipicamente anglo-sax135. Porm, por mais que essa diviso persista
at os dias de hoje, sendo caracterizveis diferenas fundamentais na formao
tpica dos filsofos e dos estilos de discurso envolvidos no labor filosfico136, as
linhas de fora que inspiram esses grandes modelos passaram a se encontrar
com bastante freqncia, especialmente no perodo que se seguiu ao fim da
Segunda Guerra Mundial.
Um dos maiores responsveis por essa convergncia foi Wittgenstein, que
um dos filsofos da linguagem mais lidos pela tradio continental,
especialmente porque ele props em suas obras pstumas conceitos lingsticos
que se contrapunham filosofia analtica tradicional e que abriram espao para
uma espcie de historicizao da linguagem. Em vez de se preocupar apenas
com a formalizao da linguagem e da garantia de rigor e preciso necessrios
para uma linguagem cientfica, Wittgenstein foi o grande responsvel pelo
nascimento de uma filosofia da linguagem ordinria, em que a busca no era a de
estabelecer uma linguagem purificada, mas de compreender o modo como as
linguagens naturais efetivamente funcionam.
O principal conceito que ele desenvolveu foi o de jogo de linguagem137,
rompendo com a noo cientificista de que a perfeio lingstica estava no
rigor e na preciso, e afirmando existncia de uma pluralidade de jogos
lingsticos, cada qual com suas regras e elementos. Segundo Warat138,
contrapondo-se idia de que a linguagem natural era inadequada ao
conhecimento, Wittgenstein passou a defender que faltava ao neopositivismo
lgico uma compreenso filosfica adequada dos mecanismos que regem as

135 Uma obra que traa essa distino com muita sutileza, mostrando inclusive os
limites dessa diviso, a cartografia proposta por Franca DAgostini das tenses da
filosofia contempornea, em sua obra Analticos e continentais.
136 Sobre essa distino de estilo e formao, vide RORTY, Pragmatismo, filosofia
analtica e cincia, p. 26.
137 Vide WITTGENSTEIN, Investigaes filosficas.
138 WARAT, O direito e sua linguagem, p. 63.

134
linguagens ordinrias139: enquanto estes estudos se limitavam aos planos sintticos
e semnticos, uma compreenso das linguagens ordinrias dependia de uma
anlise pragmtica.
Essa virada pragmtica gera uma abertura para alm do cientificismo e da
lgica, mas ainda no uma abertura historicista, pois a anlise pragmtica da
filosofia da linguagem ordinria no se estendeu aos fatores scio-polticos140,
ignorando a necessria insero histrica da linguagem. Porm, a generalizao
do conceito de jogo construiu uma ponte entre a filosofia da linguagem e a o
historicismo continental, na medida em que ela possibilita a percepo das
relaes sociais como interaes lingsticas, mas sem recair no cientificismo
logicista do neopositivismo.
A partir desse giro pragmtico, a filosofia da linguagem passou a
desenvolver instrumentos para uma compreenso lingstica de problemas
histricos, que gradualmente passaram a integrar o instrumental terico dos
filsofos continentais. Por exemplo, a reflexo sobre o nvel pragmtico da
linguagem permitiu uma conexo das preocupaes lingsticas com a crtica da
ideologia da Escola de Frankfurt, cujos desenvolvimentos de matriz lingstico
esto na base da influente teoria da ao comunicativa de Habermas.
Habermas, por sua vez, deve bastante s investigaes de Apel, cuja obra tenta
articular uma combinao entre a filosofia analtica e a hermenutica141.
Inspirao pragmtica tambm tem a arqueologia proposta por Foucault,
indo alm do estruturalismo (que tinha influncias da teoria da linguagem, mas
mantinha-se em um nvel predominantemente semntico) para investigar na
origem dos discursos as relaes entre o saber e o poder. O desconstrutivismo
de Derrida tambm ressalta o papel da linguagem, pois somente pode ser
desconstrudo aquilo que foi construdo histrica e lingisticamente. Mesmo a

139 O termo linguagem ordinria um pouco mais amplo que linguagem natural, pois no
indica apenas das lnguas faladas em uma cultura (portugus, russo, espanhol, etc.),
mas tambm pelos jogos especficos de linguagens construdos no mundo da vida.
140 WARAT, O direito e sua linguagem, p. 64.
141 De Apel, Habermas utiliza especialmente o conceito de contradio performativa, que
uma idia ligada contradio entre o nvel semntico e o nvel pragmtico do
discurso.

135
teoria dos sistemas de Luhmann, na qual ainda h uma presena maior de um
cientificismo, define as relaes sociais como interaes lingsticas.
Assim, nas dcadas de 50 e 60, ocorre no campo de domnio da filosofia
continental uma espcie de universalizao do fenmeno lingstico, com um
uso cada vez mais ampliado de conceitos ligados filosofia da linguagem. Essa
mesma tendncia se opera tambm no campo do direito, em que a teoria da
argumentao de Perelman tenta restaurar a dignidade da retrica, que havia
sido posta de lado no ambiente cientificista da modernidade. Na mesma poca,
Viehweg chamava ateno para o carter tpico do pensamento jurdico, que
no se deixa descrever nos quadros de um sistema de conceitos semanticamente
definidos. Posteriormente, outras vertentes lingsticas ganharam fora, como a
teoria da argumentao de Alexy e as teorias hermenuticas de Dworkin.
3. Hermenutica e linguagem
No campo da hermenutica, o maior protagonista nessa aproximao entre
historicidade e linguagem foi Hans-Georg Gadamer, que operou uma espcie
de releitura lingstica dos conceitos hermenuticos propostos por Heidegger
no campo da ontologia. Assim, mesmo que se tenha inspirado explicitamente
na hermenutica da faticidade heideggeriana, foi de Gadamer o grande esforo
no sentido de levar essa renovada preocupao hermenutica ao campo da
interpretao dos objetos culturais, dedicando-se ele especialmente a investigar
o modo como interpretamos as obras de arte.
Mas por que a arte, e no os textos jurdicos ou bblicos, que tambm
fazem parte da preocupao de Gadamer? Em primeiro lugar, porque tanto faz,
na medida em que Gadamer props uma universalizao do fenmeno
hermenutico que permitiria estudar a sua ocorrncia em qualquer dos seus
mbitos, pois a compreenso deve ser entendida como parte da ocorrncia de
sentido, em que se formula e se realiza o sentido de todo enunciado, tanto dos
da arte como dos de qualquer outro gnero de tradio142. Ento, tratava-se de
uma nova universalidade: depois da universalidade da razo, a universalidade da
interpretao, inspirada tanto por Heidegger quanto pelo giro lingstico.

142 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 263.

136
 Em segundo lugar, por um motivo estratgico: parece mais aceitvel
reconhecer o relativismo na interpretao das obras de arte que em outras reas
hermenuticas, pois estamos j condicionados a no exigir da esttica a
definio dos cnones objetivos que normalmente se exige das disciplinas
dogmticas como o direito e a teologia. Ento, se a interpretao das obras de
arte no pode ser submetida a uma metodologia predeterminada (como
Gadamer intui e tenta mostrar), por que esse mtodo seria possvel em outras
reas? Afinal, de contas, como pode uma pessoa defender consistentemente a
subjetividade da interpretao artstica e a objetividade da interpretao jurdica?
Assim, explorar o sentido da interpretao dentro de uma rea em que o
relativismo j era consolidado possibilitava a construo de um discurso que
no precisaria bater-se contra as slidas paredes dos nossos preconceitos
dogmticos. E depois de elaborada uma concepo hermenutica nesse mbito
em que o pensamento mais livre, parece mais fcil extrapolar o campo
artstico mediante a aplicao a outros espaos dos conceitos ali construdos.
Assim, Gadamer inicia sua obra principal analisando a compreenso da verdade
na obra de arte, passa pela avaliao das peculiaridades da literatura (o que o
traz para mais prximo dos textos verbais), para somente depois estender essa
anlise compreenso nas cincias do esprito.
E como Gadamer descreve a compreenso de uma obra de arte? Em
primeiro lugar, ele retoma a idia de que, quando recebemos uma informao
nova, avaliamos esse dado com base nas nossas pr-compreenses. Segundo
Gadamer, toda atribuio de sentido tem como base as percepes valorativas
dos indivduos, e essas percepes so uma mistura de algumas crenas
individuais com muitas crenas socialmente compartilhadas, que formam o
pano de fundo de toda interpretao. Com base nessas compreenses, projetamos
um sentido para todo o texto ou situao analisada, projeo esta que pode ser
confirmada ou no pelo aprofundamento do processo de compreenso.
Segundo Gadamer:
Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo
aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete projeta um sentido para o
texto como um todo. O sentido inicial s se manifesta porque ele est lendo o
texto com certas expectativas em relao ao seu sentido. A compreenso do
que est posto no texto consiste precisamente no desenvolvimento dessa

137
 projeo, a qual tem que ir sendo constantemente revisada, com base nos
sentidos que emergem medida que se vai penetrando no significado do texto.
143

Dessa forma, o entendimento do texto envolve um constante projetar de

sentidos, com base nas pr-compreenses do intrprete. Entretanto, ao mesmo
tempo em que uma idia somente pode ser compreendida por meio das pr-
compreenses que uma pessoa j possui, toda informao recebida contribui
para a mudana do conjunto das pr-compreenses. Assim, embora sirvam
como base necessria para o entendimento, as pr-compreenses vo-se
transformando a cada passo.
Para entender essa teoria, til apelarmos para o exemplo de um filme que
tenha um bom roteiro. Ficam excludos, desde logo, os filmes em que j se sabe
o final antes de comear a sesso, mas no porque este projetar do final do
filme nos leve para longe da hermenutica (pelo contrrio, trata-se de um
exerccio hermenutico baseado nas nossas pr-compreenses sobre o cinema
comercial e seus produtos), e sim porque o exemplo se torna mais esclarecedor
ao lidar com exerccios hermenuticos mais complexos.
Quantas vezes entendemos o significado de uma cena que acontece no
incio do filme apenas quando chegamos ao final da histria? Quantas vezes
samos do cinema relembrando os episdios iniciais e revendo o modo como
eles deveriam ser interpretados? Isso acontece porque cada cena particular
somente pode ser entendida dentro do contexto da obra completa. Todavia, a
obra completa formada pela seqncia dos episdios particulares.
Logo que comeamos a assistir um filme, formamos uma srie de
expectativas com relao ao significado de cada cena que nos apresentada.
Essas projees de sentido, esses projetos de interpretao, resultam da avaliao do
roteiro a partir de nossas pr-compreenses. Todavia, a cada nova informao
recebida, essas projees de sentido vo sendo alteradas, o que implica uma
modificao gradual no sentido que atribumos ao filme. Alm disso, cada vez

143 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267. Como a verso
brasileira do texto apresenta algumas divergncias com relao traduo inglesa, fiz
um cotejo entre as duas verses.

138
que se modifica a nossa projeo de sentido sobre o filme, mudam tambm os
significados que atribumos s cenas anteriores.
Como observou Gadamer, esse constante processo de reprojetar constitui o
movimento do compreender e do interpretar144. Nesse processo de vai-e-vem, a
nossa compreenso sobre a obra vai sendo alterada, pois temos necessidade de
integrar as novas cenas em um contexto coerente; alm disso, a nossa
compreenso de cada cena particular vai sendo modificada medida que muda
nossa compreenso sobre o filme como um todo. Dessa forma, tal como cada
cena no pode ser compreendida fora do conjunto da obra, o filme no pode
ser entendido seno a partir da compreenso de cada cena particular e das
relaes entre elas.
Essa conexo circular entre o entendimento do todo e o das partes to
aplicvel ao cinema quanto ao direito ou a qualquer outro objeto de
conhecimento. Na medida em que tentamos harmonizar as informaes que
recebemos com as que j tnhamos, as nossas vises sobre o mundo so
enriquecidas e as nossas pr-compreenses tornadas mais complexas e refinadas.
Entretanto, como o conjunto das nossas pr-compreenses forma a base na
qual podemos ancorar os novos conhecimentos, a nossa capacidade de
compreender limitada pela extenso e profundidade das nossas pr-
compreenses. Em outras palavras, ns temos um horizonte de compreenso,
que envolve todos os nossos conhecimentos e funciona como um limite para a
nossa capacidade de compreender coisas novas. medida que nossas pr-
compreenses so enriquecidas, esse horizonte ampliado e nos tornamos
capazes de compreender novos tipos de informaes.
No momento em que recebemos uma informao nova (p.ex: a cena inicial
de um filme) no somos capazes de perceber todas as suas implicaes. Um
estudante que descobre a existncia na Constituio de uma norma jurdica que
exige o tratamento igualitrio das pessoas que se encontrem em situaes
idnticas entra em contato com uma informao nova, que aumenta o seu
conjunto de conhecimentos. Entretanto, o significado dessa informao se
amplia na medida em que o estudante percebe as implicaes morais dessa norma,

144 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267.

139
as dificuldades para a sua aplicao na prtica, a sua presena no direito
internacional e a sua especial constncia em decises judiciais.
Percebe, na verdade, uma palavra ruim, pois indica uma espcie de
passividade cognitiva, como se as relaes entre a norma e os seus variados
contextos fossem simplesmente apreendidas por meio de uma observao inerte.
Porm, tais relaes precisam ser ativamente traadas, para que a pessoa se
torne consciente das variadas implicaes de uma informao dentro do seu
horizonte de conhecimentos. E, na medida em que relacionamos essas
informaes com aquelas que j tnhamos, passamos a conhecer melhor todas
elas.
O resultado desse processo, contudo, sempre provisrio, pois os
significados do todo e das partes so continuamente modificados sempre que
lidamos com uma nova informao. Dessa forma, passamos do particular para
o contexto e do contexto para o particular de uma forma cclica e contnua,
motivo pelo qual o processo merece o nome crculo hermenutico. Assim, uma
metfora mais adequada para descrever a compreenso seria a imagem da
espiral, pois, a cada volta, em vez de retornarmos ao mesmo lugar, avanamos
para nveis maiores de complexidade. Trata-se, pois, de um processo infinito,
sendo impossvel afirmar que, em um dado momento, teremos chegado
concluso definitiva.
Porm, a figura da espiral tambm enganadora, pois ela sugere que a
interpretao evolui na medida em que ela se torna mais profunda (se a espiral
desce) ou melhor (se a espiral sobe), o que sugere um movimento rumo a um
sentido determinado de perfeio. Porm, isso nos afastaria das crticas com
que Nietzsche atacou a idia de que o conhecimento melhor tanto quanto
mais profundo, crena essa que arraigada na modernidade. Por isso mesmo, a
metfora usada por Gadamer a dos crculos, afirmando ele que a tarefa
ampliar, em crculos concntricos, a unidade do sentido compreendido145.
Ento, o processo no infinito porque ele se movimenta rumo a uma verdade
inalcanvel em sua perfeio, mas porque as conexes de sentido se tornam
mais amplas e densas, e no mais profundas. Para usar uma metfora botnica

145 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 72.

140
de Deleuze e Guattari, esse processo d-se de uma forma rizomtica (que apela
para metforas de ampliao, interconexo e redes), e no axial (que utiliza
metforas de profundidade e proximidade maior com o verdadeiro).
Assim, quase certo que a interpretao que fazemos das partes iniciais de
um livro ser modificada vrias vezes at que cheguemos ao final da histria.
No porque nos acercamos de uma verdade imanente ao texto, mas porque
elaboramos uma densa concordncia das partes singulares com o todo, que o
nico critrio hermeneuticamente vlido para constatar a justeza da
compreenso146. Alm disso, a cada vez que relemos um livro, novos aspectos
abrem-se nossa compreenso e a idia que formamos na segunda leitura ser
sempre diversa da primeira interpretao. Dessa forma, assim como as nossas
interpretaes sobre as partes vo sendo modificadas medida que muda a
nossa compreenso do todo, num processo infinito e reflexivo.
Colocada a questo nesses termos, Gadamer permite uma radicalizao do
projeto de uma hermenutica unitria. Schleiermacher tentou unificar as
hermenuticas teolgica e literria, mas excluiu de suas preocupaes a jurdica,
por esta ser fundamentalmente determinada pelo problema dogmtico da
aplicao147. Essa aplicao, que no exigia uma re-produo do pensamento do
autor, mas uma espcie de extrapolao desse sentido, no encontrava lugar na
busca de uma hermenutica cientfica. Seguindo uma inspirao semelhante,
Emilio Betti buscou diferenciar a interpretao em trs tipos (cognitiva, re-
produtiva e normativa), mas com o objetivo de estabelecer os mtodos
adequados para a interpretao normativa, tpica de disciplinas dogmticas
como o direito e a teologia148.
Assim, enquanto Shleiermacher tentou aproximar a hermenutica bblica
da literria para garantir o seu carter cognitivo, Betti tentou definir critrios
para uma aplicao adequada das normas, que no poderia ser identificada com
uma interpretao voltada apenas cognio do sentido do texto. Gadamer,
por sua vez, ope-se a ambas essas perspectivas, pois ele tenta mostrar que o
processo de compreenso no admite uma tal diferenciao entre interpretao e

146 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 72.

147 Vide Livro I - Captulo II - 3.
148 Vide GADAMER, Verdade e mtodo, p. 462.

141
aplicao, pois essas so faces de um mesmo processo unitrio, na medida em que
o processo circular da compreenso d-se de forma que elementos ligados
aplicao concreta e definio abstrata do sentido infuenciam-se
reciprocamente149.
E uma das riquezas da teoria de Gadamer justamente a de integrar num
mesmo processo todos os elementos relevantes para a produo do sentido, o
que ressalta a impossibilidade de cindir preocupaes cognitivas (ligadas ao
sentido verdadeiro) de preocupaes dogmticas (ligadas aplicao correta).
Assim, a inspirao gadameriana nos leva a evitar tanto a negao do aspecto
cognitivo da hermenutica jurdica quanto as tentativas de mant-la isolada das
outras disciplinas interpretativas. Com isso, abre-se um novo espao para a
articulao entre interpretao jurdica e verdade.
4. Hermenutica e verdade
Verdade e mtodo o nome do principal livro de Gadamer, no qual ele lanou
as bases da sua teoria hermenutica. Para um leitor desavisado, o ttulo pode
sugerir que a obra esclarecer os mtodos capazes de conduzir ao conhecimento
verdadeiro. Porm, o objetivo de Gadamer justamente o oposto, mostrar
como o processo de compreenso no pode ser reduzido aplicao de
mtodos predeterminados. Para ele, a hermenutica no nem envolve um
mtodo dogmtico de interpretao, mas um estilo que organiza o modo
humano de atribuir sentidos para o mundo.
Com isso, Gadamer segue na trilha de Heidegger, reafirmando a ruptura
com a tradio hermenutica que liga verdade e mtodo, cuja expresso maior foi o
historicismo de Dilthey, que apresentou a hermenutica como um mtodo que
possibilitaria a superao da distncia histrica e temporal, para a leitura da
histria como um texto. Nesse tipo de historicismo, Gadamer identifica uma
ingenuidade que consiste em que, evitando esse refletir sobre seus prprios
pressupostos e confiando em sua metodologia, o pensador acaba por esquecer
sua prpria historicidade150. Assim, a base da teoria gadameriana a tese de que

149 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 463.

150 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 81.

142
um pensar verdadeiramente histrico deve pensar tambm sua prpria
historicidade151.
Portanto, o objetivo de Gadamer no era o de oferecer um mtodo
interpretativo capaz de revelar o significado do objeto, mas esclarecer o modo
como os homens conferem sentidos a sua prpria atividade. Por isso mesmo
que ele afirma que o sentido da obra de arte produzido em uma espcie de
jogo que coloca em relao o intrprete e a obra. E apenas nesse jogo que os
textos ganham sentido, pois somente na sua compreenso se produz a
retransformao do rastro de sentido morto em sentido vivo152. Ento, no h
um significado escondido a ser descoberto, descoberto, mas um sentido a ser
produzido em um jogo hermenutico que coloca o intrprete frente obra
interpretada. Nem mesmo o sentido originalmente intencionado pelo autor
deve ser entendido como o sentido verdadeiro a ser buscado, pois a
interpretao no deve ser entendida, como propunha Schleiermacher, apenas
como uma re-produo da produo original de sentido pelo artista153.
Ento, se o milagre da compreenso possvel, no porque existe um
sentido imanente obra, mas pelo fato de que a produo de sentidos pelo
intrprete no uma atividade arbitrria, pois no se pode atribuir aos textos
um sentido qualquer. Por isso mesmo que a idia de jogo ganha espao, na
medida em que ela indica uma certa ordem (porque todo jogo tem as suas
regras), mas uma ordem que no mtodo unificado, porque todo jogo uma
abertura para as diversas formas de jogar.
Assim, por mais que seja necessrio haver critrios de produo de sentido,
eles no podem ser reduzidos a um mtodo interpretativo, como deixa clara a
radical experincia da interpretao das obras de arte: o sentido de uma
escultura no unvoco nem imutvel, o que no quer dizer que seja
inexistente. Porm, ele somente existe como resultado da interao entre o
intrprete e uma obra que no fala por si mesma. Portanto, o significado de
uma obra de arte no simplesmente atribudo (como se ele derivasse apenas da

151 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 81.

152 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 262.
153 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 266.

143
subjetividade do intrprete) nem descoberto (como se ele derivasse apenas da
objetividade da obra), mas produzido pelo contato do homem com a obra.
E o contato com essa obra nos coloca frente radical distncia ontolgica
que temos frente ao Outro. Assim, em vez de acentuar o papel hermenutico
de reduzir as distncias histricas, Gadamer acentuou o fato de que a distncia
est em toda comunicao, pois ela tambm se mostra na simultaneidade, pois
est ligada ao momento hermenutico em que nos encontramos com o Outro.
O problema da hermenutica justamente a compreenso desse Outro, que
rompe a centralidade do meu eu, medida que me d a entender algo154. E
justamente nessa abertura para o outro que ele identifica o problema
fundamental da hermenutica.
E como possvel compreender o Outro contido na obra de arte? na
resposta a essa pergunta que a hermenutica gadameriana se define, pois ele
afirma que a tarefa da hermenutica esclarecer o milagre da compreenso,
que no uma comunicao misteriosa entre as almas, mas participao num
sentido comum155. Se possvel falar que as obras tm um significado, isso no
pode ser feito seno em um sentido figurado, pois o sentido no est nas
prprias obras, mas produzido no processo de sua interpretao, inclusive
pelo seu prprio autor.
Esse deslocamento do lugar do sentido fez com que a teoria de Gadamer
fosse percebida por alguns autores como a defesa de uma espcie de niilismo,
que negava a possibilidade da relao entre interpretao e verdade. Porm, essa
uma percepo equivocada, pois o que Gadamer faz no anular a pretenso
de veracidade das interpretaes, mas torn-la relativa a uma determinada
tradio.
Gadamer acentua que o iluminismo pretendeu ancorar a objetividade do
conhecimento em uma racionalidade universal, capaz de esclarecer a verdade. A
aplicao dessa mentalidade hermenutica conduziu tendncia
cientificizante, que via no mtodo a garantia da correspondncia objetiva entre
o sentido imanente ao texto e o resultado da interpretao. Porm, Gadamer

154 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 17.

155 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 73.

144
rejeita essa universalidade na medida em que ela baseada em um esquecimento
da prpria historicidade.
E, por meio da afirmao radical de uma autocompreenso histrica,
Gadamer redescreve a trajetria do Iluminismo, conferindo-lhe um novo
significado. A mentalidade moderna articulou um ataque tradio medieval,
afirmando uma racionalidade individual cujo carter universal lhe confere uma
validade para alm de todas as tradies. O que marca a reforma protestante
que ela no props uma tradio alternativa de interpretao da Bblia, mas a
negao da prpria necessidade de uma tradio hermenutica. Radicalizando
essa posio, os pensadores Iluministas, como Kant, Rousseau ou Hobbes, no
se viam como portadores dos valores de sua cultura, mas como esclarecedores
dos valores universalmente vlidos porque racionais. Nesse contexto, a
primazia do mtodo era a garantia de uma verdade fundada na racionalidade e
no em uma tradio.
Aps sculos de tentativas de criar um lugar para alm da tradio,
percebe-se que o que se criou foi justamente uma nova tradio: uma nova
autocompreenso, uma nova forma hegemnica de conferir significado
prpria existncia e ao humanas. claro que toda tradio se coloca como
detentora da verdade universal, e no se espera que uma religio deixe de
afirmar que os seus dogmas, e somente eles, so objetiva e universalmente
vlidos. A tradio, seja ela religiosa, cultural ou epistemolgica, nunca se posta
como tal, pois ela no tem um carter reflexivo com relao prpria
historicidade. E, nesse ponto, a tradio iluminista no se diferencia da catlica
nem da islmica nem da medieval.
Essa autoconscincia de que a modernidade uma nova tradio, conduz a
um pensamento renovado sobre o sentido da hermenutica e sobre o papel da
tradio na produo de conhecimento. Se mesmo ns, que vivemos dentro da
tradio moderna, no podemos sair de dentro da nossa prpria cultura, ento
as pretenses de veracidade no podem ser planteadas em nvel universal, mas
apenas em nvel cultural. Por isso mesmo, o pertencimento a uma tradio a
condio necessria para uma compreenso que nunca pode se pretender universal
sem passar os seus prprios limites.

145
 Toda verdade contextual, toda interpretao contextual, toda
compreenso contextual. Todo discurso interno e, nessa medida, ele pode
ter uma validade objetiva na medida em que ele se coaduna com os critrios de
veracidade da tradio que define o jogo interpretativo que o intrprete joga. E
joga sem decidir jogar, pois ningum escolhe pertencer tradio em que est
inserido, na medida em que nossa subjetividade constituda especialmente
dentro da sociedade em que somos educados e ningum escolhe ser educado
em uma determinada tradio.
Ento, Gadamer no se contrape objetividade da interpretao, mas
apenas a sua universalidade. A verdade universal e imutvel no encontra
espao no pensamento hermenutico, embora a verdade seja um conceito
operativo dentro de toda tradio interpretativa, pois com base nela que
avaliamos a validade objetiva de uma determinada interpretao. E da vem a
nfase de Gadamer na afirmao de que a compreenso menos um mtodo
atravs do qual a conscincia histrica se aproximaria do objeto eleito para
alcanar seu conhecimento objetivo do que um processo que tem como
pressuposio estar dentro de um acontecer tradicional156. Portanto, possvel
falar em uma interpretao verdadeira, mas apenas no sentido de que ela
adequada aos cnones de uma determinada tradio cultural.
E uma parte relevante dessas tradies hermenuticas justamente o
conjunto das regras de interpretao vigentes, estejam elas reunidas ou no de
modo sistemtico. Com isso, torna-se claro que o que Gadamer nega no a
necessidade do mtodo, pois nenhum pesquisador produtivo pode duvidar de
que a pureza metodolgica indispensvel cincia157. O discurso
metodolgico linear pode at ser o modo especfico de a cincia falar sobre o
mundo, mas esse discurso mudo sobre o processo de inveno dos novos
mtodos. Assim, o cientista no reflete sobre a legitimidade dos mtodos que
ele prprio usa nem os modos de sua constituio, e nesse ponto que a
hermenutica tem o que dizer, pois ela coloca a autocompreenso (inclusive do
cientista) no centro das atenes.

156 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 462.

157 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 509.

146
 Portanto, a questo da hermenutica no negar a validade dos mtodos
interpretativos, mas compreend-los historicamente como expresses de uma
tradio. No se trata, pois, de oferecer uma metodologia interpretativa que
supere as existentes, mas de compreender adequadamente como essas
metodologias operam no processo de compreenso, contribuindo para que o
intrprete no se aliene de sua prpria subjetividade e historicidade.
5. Hermenutica e linguagem
A filosofia tradicional sempre foi consciente de que a linguagem nos prega
peas e buscou a verdade fora da linguagem. Gadamer, porm, sob clara
influncia da filosofia da linguagem, tenta definir a compreenso como um
processo lingstico, pois a linguagem o meio em que se realiza o acordo dos
interlocutores e o entendimento sobre a coisa158. No existe, portanto, a
possibilidade de uma compreenso imediata das coisas, pois toda compreenso
mediada pela lingagem.
Nesse ponto, o pensamento gadameriano se aproxima da ontologia de
Heidegger, que determina que o homem sempre um ser-no-mundo. No existe o
homem em si, a essncia humana atemporal, mas apenas uma humanidade que
se d dentro do mundo. Mas esse mundo em que o homem vive, justamente por
sua compreenso autoreflexiva, no composto apenas por um conjunto de
objetos empricos, mas por uma rede de significados: e os significados somente
tm lugar dentro da linguagem. Ento, no somente o mundo mundo apenas
na medida em que vem linguagem, mas a linguagem s tem sua verdadeira
existncia no fato de que nela se representa o mundo159.
Assim, no certo que a linguagem represente a realidade (no sentido de ela
oferecer uma descrio lingistica de fatos extra-lingsticos), mas ns
representamos o real em linguagem (ou seja, moldamos um mundo para ns, que no
composto de fatos, mas de interpretaes). Portanto, a realidade humana e uma
realidade fundamentalmente lingstica, pois ns habitamos a interpretao de
mundo que chamamos de Realidade. Assim, a linguagem a interpretao
prvia pluriabrangente do mundo, e por isso insubstituvel. Antes de todo

158 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 560.

159 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 643.

147
pensar crtico, filosfico-interverntivo, o mundo j sempre se nos apresenta
numa interpretao feita pela linguagem160.
Nessa medida, a hermenutica incompatvel com a crena cientfica
fundamental de que a verdade d-se por uma espcie de correspondncia entre
uma frase e o prprio ser do mundo, correspondncia essa que pode ser medida
objetivamente na medida em que estabelecemos um espao de observao
neutra da realidade. Ento, a verdade de um enunciado no se mede por uma
espcie de adequao entre o dito e o fato (cuja correspondncia o mtodo tenta
garantir), mas pela conexo de sentido entre os nossos enunciados e a tradio
cultural de onde falamos.
No h, portanto, um lugar neutro da fala. Nesse sentido, Gadamer afirma
que, mesmo quando conseguimos superar os preconceitos e barreiras de nossa
experincia e nos introduzimos em mundos lingsticos diferentes, nunca
abandomanos nosso prprio mundo. Como viajantes, sempre voltamos para
casa com novas experincias. Como perambulantes, que jamais iro voltar para
casa, tambm no podemos esquecer totalmente161. Ento, somos como o
Marco Polo de Calvino, que diz algo de Veneza sempre que descreve alguma
cidade a Kublai Khan.
Saber desse condicionamento, porm, no nos livra dele. Um certo
marxismo props a idia de que o homem, consciente de que seu pensamento
ideologicamente condicionado pela histria, poderia livrar-se dessa ideologia e
conquistar uma verdade objetiva. Porm, nunca podemos deixar o mundo que
habitamos, pois a nossa condio justamente a de habitar o mundo simblico
em que vivemos.
Porm, se a conscincia do condicionamento no o cancela, ela pode ter
uma funo teraputica. Ao menos parece ser essa a intuio de Freud, que
inaugura a psicanlise como um discurso autocompreensivo e circular, que nos ajuda
a compreender nosso prprios condicionamentos e a conviver com eles. Nesse
ponto, psicanlise e hermenutica se encontram: a produo de sentidos,
derivada de uma autocompreenso, no nos liberta do crculo de

160 GADAMER, Verdade e mtodo II , p 97.

161 GADAMER, Verdade e mtodo, p. 650.

148
condicionamentos que molda nossa subjetividade, mas possibilita uma relao
mais transparente com eles.

149
 Como o mundo verdadeiro se tornou finalmente fbula

1. O mundo verdadeiro, alcanvel para o sbio, o devoto, o virtuoso ele

vive nele, ele ele. [...]
2. O verdadeiro mundo, inalcanvel no momento, mas prometido para o
sbio, o devoto, o virtuoso (para o pecador que faz penitncia). [...]
3. O mundo verdadeiro, inalcanvel, indemonstrvel, impossvel de ser
prometido, mas, j enquanto pensamento, um consolo, uma operao, um
imperativo. [...]
4. O mundo verdadeiro alcanvel? De todo modo, inalcanado. E,
enquanto no alcanado, tambm desconhecido. Logo, tampouco salvador,
consolador, obrigatrio: a que poderia nos obrigar algo desconhecido?... [...]
5. O mundo verdadeiro uma idia que para nada mais serve, no mais
obriga a nada idia tornada intil, logo refutada: vamos elimin-la. [...]
6. Abolimos o mundo verdadeiro: o que restou? o aparente, talvez?... No!
Com o mundo verdadeiro abolimos tambm o mundo aparente!

Nietzsche, O crepsculo dos dolos, IV

150
Captulo VI - Hermenutica e mitologia

A tradio linguagem e a sua percepo dada por meio do

compartilhamento de narrativas comuns. Nesse sentido, podemos dizer que as
tradies contemporneas tm um carter mitolgico, ou seja, que o seu discurso
tm o mesmo carter fundante das narrativas mitolgicas, com as quais os
antigos explicavam a si mesmos o seu mundo. Por meio dessas histrias que
contavam as aventuras de deuses e mortais, as sociedades transmitiam valores
morais (como a dignidade da coragem e o desvalor da vaidade), esclareciam as
origens das regularidades naturais (como o ciclo das estaes e o movimento do
sol). Nesse sentido, a explicao mitolgica fornecia uma autocompreenso, na
medida em que por meio delas os homens elaboravam sentidos para si mesmos
e para a natureza circundante.
Com o tempo, muito da explicao mitolgica foi sendo transformada em
doutrina, convertendo-se gradualmente de relato em metfora. A mitologia no
se mantinha pela crena efetiva da ocorrncia dos fatos narrados, mas pela carga
simblica que os mitos portam: os smbolos de Hrcules e de Narciso
conferiam sentido ao mundo dos homens pelo seu carter exemplar e
pedaggico, e no pela sua existncia histrica, que, afinal de contas, era
irrelevante para o cumprimento da sua funo simblica.
Com Plato, que escrevia sempre na forma de dilogos, a explicao se
assumiu definitivamente como metfora: os debates que ele narra e os mitos
que ele inventa no pretendem contar as origens do mundo, mas oferecer um
relato pleno de significao filosfica. Porm, essa forma literria de fazer
filosofia logo perdeu espao para um novo tipo de discurso: a teoria, que explica
a realidade de modo abstrato e conceitual.
Assim, no discurso terico, a explicao do mundo deixou de ser narrativa
e passou a ser descritiva: a teoria limita-se a descrever a realidade, esclarecendo a
essncia de tudo o que existe no mundo fsico (astros, corpos, animais) e no
mundo metafsico (justia, verdade, beleza), bem como as relaes entre esses
elementos. Purificando o mundo dos personagens mitolgicos, a teoria buscava
esclarecer a prpria estrutura da realidade, que era percebida como uma ordem

151
orgnica: o cosmos era visto como um grande organismo, cujo funcionamento
adequado dependia de que cada coisa realizasse devidamente as suas funes.
Na tradio medieval, essa ordem passou a ser tambm normativa, pois as
finalidades do homem e das coisas eram estabelecidas pelas leis naturais fixadas
pelo Deus cristo. Ento, a realidade j no mais era guiada pela voltil vontade
de deuses antropormficos, mas era regida por um conjunto de regras
imutveis e eternas, cabendo ao terico desvelar as leis naturais que definem o
modo de ser do mundo. Porm, permanecia na tradio catlica a tenso entre
teoria e narrativa, pois justamente o fato de a Bblia conter (contar) uma srie de
narrativas que levou ao problema hermenutico fundamental da idade mdia,
que era diferenciar a narrativa histrica da alegoria.
No obstante, o discurso terico continuava tendo primazia sobre o
narrativo, pois era no mbito da teoria que eram definidos os sentidos corretos
para as narrativas bblicas. Os filsofos e os telogos no se viam como
participantes de um grande dilogo, de uma grande narrativa por meio da qual
damos sentidos nossa prpria vida. Eles se viam como participantes de um
processo de esclarecimento da verdade, de aproximao de uma realidade
transcendente que se pressupunha objetiva e externa s contingncias humanas.
A filosofia e a cincia deveriam ser um espelho da natureza, deveriam ser uma
imagem precisa daquilo que realmente . E aquilo que realmente , a essncia
prpria das coisas, no est na histria e suas mutabilidades, mas naquilo que
permanece constante apesar dos movimentos do mundo. Ento era preciso
esclarecer as regras imutveis que organizam o constante movimento do
mundo, pois era necessrio supor que, por trs da variedade das coisas
perceptveis, havia uma estrutura que dava ordem ao cosmos.
A filosofia e a cincia, portanto, deveriam explicar o mundo por meio de
um discurso terico. Cabia, ento, aos filsofos identificao da estrutura
transcendente (os fins, os valores, a moralidade e toda espcie de necessidade
axiolgica ou deontolgica), de tal modo que a filosofia continuou enredada
nos problemas da metafsica e da eterna busca do em si que fundamenta o real.
J os cientistas abandonaram gradualmente as explicaes finalsticas e
passaram a adotar uma explicao meramente causal, sob o influxo da noo
cartesiana de que a cincia se resume a uma explicao mecnica do mundo.

152
 A construo desse discurso est na origem de um processo de cientifizao
do conhecimento, que foi do sculo XVII ao XIX, que nos ensinou a no mais
perceber a realidade como uma ordem normativa, mas apenas como uma ordem
meramente causal, a ser explicada com uma preciso e um rigor que s a
matemtica capaz de conferir. Esse tipo de perspectiva nos legou a fsica, a
qumica, a gentica, disciplinas cujo conhecimento ampliaram imensamente as
possibilidades de o homem modificar a si mesmo e de intervir no ambiente que
o cerca.
Porm, tudo o que no era conversvel em nmeros foi sendo relegado ao
campo da poesia, e a racionalidade foi sendo gradualmente reduzida
capacidade de manipulao lgica de fatos empricos e conceitos abstratos.
Portanto, essa nova sensibilidade no reconhecia como fontes de
conhecimentos vlidos a literatura, a arte, a retrica e tudo o mais que no
fosse um discurso metodologicamente controlado sobre fatos empricos. Para
essa cincia moderna, apenas poderia haver uma Verdade, uma Racionalidade,
um mtodo, um nico conhecimento cientfico, ainda que disperso em vrias
disciplinas igualmente racionais.
No sculo XIX, a radicalizao desse processo conduziu a uma
cientificizao de todo o conhecimento, de tal modo que a prpria filosofia foi
severamente atacada por no ser cientfica. A filosofia oitocentista continuava
oferecendo explicaes prescritivas, com base em princpios transcendentes e
ordens normativas pretensamente naturais. Se at ento a cincia se constituiu
como um discurso prprio, diferente da filosofia, o que vimos foi um embate
entre cincia e filosofia pelo domnio do discurso verdadeiro sobre o mundo.
Afinal, dentro da grande tendncia moderna de reductio ad unum, no poderia
haver uma verdade cientfica e outra filosfica. E esse embate foi claramente
ganho pelo discurso cientfico, que relegou a metafsica filosfica ao plano de
um idealismo vo, que no podia pretender verdade. A justificao filosfica
da cincia, que Descartes ofereceu no discurso sobre o mtodo, j no era mais
necessria. O que se pedia, ento, era o contrrio: uma justificao cientfica da
filosofia e de todos os outros saberes.
Foi nesse contexto que Schleiermacher pretendeu elaborar uma teologia
cientfica, que os tericos germnicos formularam a idia de uma Cincia do

153
Direito, que Dilthey pretendeu justificar o carter cientfico peculiar das
cincias do esprito. E a radicalizao desse processo deu-se justamente na
primeira virada lingstica, com as pretenses neopositivistas de elaborar um
discurso filosfico adequado aos padres de cientificidade.
Porm, essa hegemonia do discurso cientfico foi sendo severamente
questionada desde as crticas de Nietzsche modernidade. Em vez de fazer uma
teoria unificada, ele realizou uma srie de reflexes to fragmentrias como as
narrativas mitolgicas. Em vez de priorizar a razo, ele priorizou a esttica, a
ao e o desejo, como constituintes do que h de humano no mundo. E, em vez
de procurar na cincia os conceitos com base nos quais poderia compreender o
homem, foi busc-los na mitologia e na literatura gregas, recuperando as figuras
dos deuses Apolo e Dionsio.
Tambm a psicanlise, na busca de compreender o inconsciente, encontrou
na mitologia arqutipos como os de dipo e Narciso, que nos servem como
poderosas ferramentas para a autocompreenso do imaginrio fundante dos
indivduos modernos e das sociedades que eles compem. E o discurso
psicanaltico, assumidamente no-cientfico, nos ajuda a formular narrativas nas
quais sejamos capazes de elaborar nossa prpria subjetividade.
O imaginrio inconsciente fala por meio de smbolos, e sobre este pano
de fundo que conferimos sentido s nossas aes e pensamentos. Por isso, os
modos de composio dos nossos mundos simblicos se aproximam das
narrativas mitolgicas e literrias.
Assim, embora a formao de um universo simblico at possa admitir
uma explicao causal, que mostre as suas origens histricas, o comportamento
das pessoas dentro desse universo no se explica mediante relaes de causa e
efeito, pois os homens se comportam como se fossem reais os sentidos que eles
atribuem ao mundo. Essa dimenso simblica, que o positivismo cientificista
incapaz de desvelar adequadamente, pode abrir-se aos nossos olhos por meio da
arte.
esse universo simblico social que instaura o imaginrio jurdico, em que
so definidos os argumentos dogmaticamente relevantes, a funo da lei, o
papel dos juzes, a finalidade do direito: explic-lo exige reencantar o mundo
com os fantasmas contemporneos, tais como o contrato social, o poder

154
constituinte originrio, os direitos humanos e outros deuses e heris das nossas
modernas mitologias.
A arte diz muito pouco do mundo objetivo, pois ela assumidamente uma
perspectiva criativa e arbitrria sobre o mundo. Mas que resta da objetividade,
quando o relativismo historicista nos roubou a Verdade e, ensinando-nos a
olhar reflexivamente nossa prpria atividade cognitiva, legou-nos a noo de
que todo discurso sobre o mundo da vida uma espcie de narrativa
mitolgica? Resta-nos, pois, reconhecer o carter mitolgico da objetividade
cientfica e buscar compreender simbolicamente o imaginrio social, o que nos
inspira a ler a realidade humana como um conjunto de narrativas fragmentrias
e simblicas, e no como um sistema de fatos causalmente entrelaados.
Com isso, abre-se o caminho de ler o direito como uma narrativa, como
um discurso que no apenas esclarece fatos e estabelece normas, mas como um
relato mitolgico que simultaneamente reflete imaginrios e os funda, que cria
e consolida os arqutipos com os quais constitumos o nosso universo
simblico, que a realidade na qual vivemos.
claro que h tambm um discurso terico sobre o direito, e no pretendo
negar a sua existncia e relevncia. Pelo contrrio, o meu objeto de estudo
justamente o discurso terico sobre o direito, mais especificamente o discurso
terico acerca da interpretao jurdica. Porm, parto do pressuposto que esses
discursos tericos so baseados em discursos pr-tericos de carter mitolgico-
narrativo, que definem os valores relevantes a serem defendidos, as funes
arquetpicas dos vrios atores envolvidos, os critrios de legitimidade.
O imaginrio dos juristas, que uma parte do imaginrio social, se
organiza em torno de smbolos e no de conceitos, e a mitologia uma forma
de organizao do simblico, pois uma mitologia uma ordenao de
smbolos. E a minha intuio a de que h muito mais teorias do que
mitologias, pois vrias so as concepes tericas que tentam realizar, em cada
contexto histrico, certas figuras arquetpicas do imaginrio jurdico.

Concluso - Hermenutica e direito

A filosofia grega buscou substituir o discurso mitolgico pelo discurso

filosfico. A modernidade novamente ops o discurso filosfico tradio
medieval, porm os padres de racionalidade que ela criou possibilitaram uma

155
posterior negao da prpria filosofia, por meio da afirmao da cientificidade.
Em todos esses processos, existe um reconhecimento do carter tradicional e
contingente do conhecimento hegemnico, acompanhado pela afirmao de
um saber no-tradicional e no-contingente.
A hermenutica heideggeriana nos chamou ateno para o fato de que no
h um conhecimento neutro do ser, de tal forma que toda compreenso
autocompreenso. O reconhecimento dessa circularidade ps em cheque a
metafsica tradicional, fundada em um primado das estruturas essenciais do ser.
Porm, a peculiaridade desse movimento foi o de que a negao da tradio
anterior no foi feita em nome de uma verdade nova, mas por meio de uma
radicalizao do perspectivismo: no h verdade que no seja um enfoque, no
h ponto fixo para firmar a alavanca metafsica do conhecimento do ser.
Mas claro que essa concepo heideggeriana no deixa de ser tambm
uma metafsica, pois ela prope uma certa compreenso do ser, apresentando a
hermenutica como parte da prpria constituio ontolgica do ser-a. Como
afirma Apel, essa pr-estrutura existencial da compreenso composta por
pressupostos semitranscendentais, no sentido de que eles so baseados em uma auto-
reflexo do ser sobre o ser162. Essa carga metafsica foi repetida na teoria de
Gadamer, que disse expressamente que a analtica temporal do ser-a humano
proposta por Heidegger, em minha opinio, demonstrou de maneira
convincente que o compreender no se limita a ser uma entre as vrias
maneiras de se comportar do sujeito, mas sim a maneira de ser do prprio ser-
a.163
Portanto, a historicidade do ser a no uma descoberta, mas uma inveno,
para usar aqui a distino proposta por Foucault, a partir de uma releitura de
Nietzsche164. A hermenutica, na medida em que afirma a relatividade de todos
os discursos, afirma tambm a prpria relatividade, e precisa oferecer sua
descrio do modo humano de compreender como apenas uma das descries

162 Vide APEL, Transformaes na filosofia I, p. 29.

163 GADAMER, Prefcio 2 ed. de Verdade e Mtodo. Citado por APEL, Transformaes
na filosofia I, p. 40.
164 Vide FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas.

156
possveis. Uma das narrativas possveis, dentro das possibilidades infinitas do
compreender.
Como inveno, a hermenutica uma das mitologias possveis. Ela no se
fundamenta nem pretende ser fundamentada, pois a fundamentao justamente a
forma moderna de escapar da historicidade, pela afirmao de uma verdade
racional a-histrica. No obstante, ela se apresenta como mais uma narrativa
especialmente interessante porque est aberta para a historicidade do homem e
para a circularidade de toda autocompreenso. E esses pontos, no
desenvolvimento da corrente autocrtica da modernidade (ou abertura para
uma ps-modernidade, como se preferir), me parecem especialmente
importantes.
Assim, no creio que a hermenutica feche as portas para a metafsica
(como era a pretenso da cincia e do neopositivismo lgico), mas ela prpria
fundada em uma descrio do processo de conhecimento baseada em uma auto-
reflexo e no em uma observao externa. Porm, creio que o discurso
hermenutico bastante sedutor, especialmente no direito, na medida em que
esse modo de compreender o compreender possibilita uma desenvolvimento dos
sentidos normativos que no se prende busca de uma significao dada a priori
(como pregam as teorias iluministas) nem a uma negao da possibilidade do
sentido (a que chega o neopositivismo lgico aplicado ao direito).
E, a partir de uma perspectiva hermenutica, no h verdade a ser
descoberta, mas verdade a ser produzida por meio de uma interpretao
historicamente condicionada. Portanto, o que devemos buscar no um
mtodo que nos leve ao real, mas um estilo de reflexo que contribua para a
produo de uma realidade adequada (e adequado um conceito ligado
capacidade de persuaso contingente e no de uma demonstrao necessria).
E justamente na medida em que abre espao para uma reflexo produtiva
sobre os sentidos produzidos nos processos de interpretao que considero que
o pensamento hermenutico adequado ao enfrentamento das questes
contemporneas acerca do direito, especialmente da interpretao dos textos
jurdicos.

157
Livro II - Hermenutica Jurdica

Captulo I - Do naturalismo ao positivismo

1. O direito moderno
Houve momentos histricos em que o direito era a expresso dos costumes
consolidados em sociedades que ocupavam territrios relativamente pequenos e
dotados de homogeneidade cultural. No imaginrio tpico dessas culturas,
como em toda organizao tradicional, os valores tinham um carter absoluto e
inquestionvel, e os modos corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos
costumes. E o costume ningum tinha autoridade para modificar, nem mesmo
os chefes polticos, que no podem alterar os valores sobre os quais se assentam
tanto o seu poder. Essas autoridades at podiam transgredir certas regras sem
sofrer punies, mas no fazia parte do seu imaginrio a possibilidade da
mudana da norma, pois a tradio sagrada, inclusive aos seus prprios olhos.
A sacralidade da tradio impede o seu questionamento e, nessa medida,
no possibilita o surgimento de uma mentalidade reflexiva e histrica, capaz de
perceber que somente existem valores criados pelo prprio homem165. Isso no
quer dizer que os homens criam intencionalmente os seus prprios valores, mas que
eles surgem como resultado de processos culturais que ocorrem na convivncia
humana. Porm, em toda sociedade tradicional, os valores no so percebidos
como culturais, mas como naturais, no sentido de que a sua validade independe da
cultura e que, por isso, tampouco pode ser alterada por meio de decises
polticas.
Por isso mesmo, o processo de modernizao do direito pode ser encarado
como uma destradicionalizao do direito, que gradualmente trasladado do
campo dos costumes para o campo da poltica, em uma passagem que modifica
profundamente a percepo das relaes entre o direito e o indivduo. Como
expresso coletiva, o direito consuetudinrio era a expresso de uma
determinada tradio cultural, cuja imposio heternoma s pessoas que

165 Essa uma das crenas fundamentais que orienta esta pesquisa e ela no admite
fundamentao. Por isso, aqui me limito a enunci-la.

158
compem a comunidade dispensava qualquer tipo de justificao, pois estava
no campo da obviedade. Quer dizer, no existe, nas sociedades tradicionais, a
construo de um lugar de fala a partir do qual o indivduo poderia questionar
a validade das obrigaes que lhe eram impostas pelo costume. Com isso, a
fixao das normas jurdicas no era um atributo da poltica (exceto para o
direito acerca da prpria administrao do poder), pois no era uma questo de
deciso.
Esse era o mundo do Capito Rodrigo Cambar, que, no comeo do sculo
XIX, bateu-se em duelo de facas com o filho do Coronel Amaral, chefe poltico
de Santa F, uma cidade no interior dos pampas gachos166. A luta foi travada
em um lugar ermo, pois o duelo era proibido pelo direito estatal, embora
reconhecido pelos costumes. Ambos os participantes haviam deixado suas
pistolas na cidade e prometido lutar apenas com armas brancas. Porm, ao
sentir que era inevitvel a derrota, Bento Amaral atirou contra o Capito e
fugiu. Essa traio no era admitida nos cdigos jurdicos e morais vigentes e,
por mais que ningum tenha punido o jovem filho do Coronel, a imoralidade
da traio era evidente para todos, inclusive para seu pai. Assim, a regra que
veda a traio no era percebida por nenhum dos personagens deste drama como
uma norma que pudesse ser alterada por meio de uma deciso poltica. E as
regras costumeiras sobre o duelo continuavam sendo vlidas, apesar de serem
excludas pelo direito estatal vigente, pois rico Verssimo situa esses
acontecimentos numa poca em que poder central no tinha a possibilidade de
se impor sobre a rede de autoridades locais que governava cada regio do Brasil.
O desenvolvimento do direito moderno vai mudando gradualmente essa
situao, pois ele faz parte de um processo de unificao do poder, em que as
normas legisladas passaram a excluir cada vez mais eficazmente os costumes
locais que lhe eram contrrios. Esse foi o caso da proibio do duelo, uma das
primeiras atitudes dos Estados em sua tentativa de monopolizar o uso da
violncia social. Tambm foi o caso da excluso das milcias armadas que
atuavam em nome das autoridades no-estatais, como era o caso dos
cangaceiros, contada com maestria no Grande Serto: Veredas, cujo pano de fundo
a substituio do poder descentralizado dos coronis pelo poder centralizado

166 VERSSIMO, Um Certo Capito Rodrigo. Em: VERSSIMO, O continente.

159
do Estado, que imps uma nova ordem ao Serto, com sua polcia e seu
exrcito. E quem nos conta essa estria Riobaldo, convertido de chefe de
bando em um respeitvel fazendeiro na nova ordem estatal e legislada167.
Na Europa, porm, a passagem do direito costumeiro para o legislado, foi
mais lenta, mais antiga e no se deu de maneira direta. Se o Estado brasileiro do
incio do sculo XX j impunha seu poder por meio de um direito codificado (e
a codificao do direito civil antecedeu inclusive a estatizao do direito em
muitas regies do pas), isso foi porque ele atuava inspirado por um modelo
cuja consolidao na Europa foi fruto de processo de centralizao longo e
gradual, em que foram moldados os Estados modernos. Esse processo remonta
ao sc. XIII, marcado por uma srie de transformaes sociais e polticas que
determinaram a decadncia do feudalismo na Europa ocidental e um paulatino
fortalecimento do poder do Estado, acompanhado por uma crescente
centralizao do poder poltico nas mos dos monarcas e do poder econmico
nas mos da burguesia. Essa nova sociedade que surgia no se fundava na
afirmao das autoridades locais, mas na criao de Estados compostos por
territrios amplos e integrados por regies com costumes e valores diferentes.
O que dava unidade a esses estados no era a homogeneidade cultural, mas a
submisso a um nico soberano, o que exigia estratgias jurdicas que
superassem o localismo das solues consuetudinrias e dessem margem a uma
organizao mais homognea dos Estados nascentes.
Era preciso incorporar elementos jurdicos que superassem a dimenso
notadamente local dos costumes, que tipicamente estruturam a vida de
sociedades culturalmente homogneas e tm de validade territorial muito
estreitos. Porm, quando vrios ordenamentos consuetudinrios passam a ser
regidos pela a mesma autoridade poltica, o exerccio do poder exige uma certa
uniformidade de regulao, o que faz com que ganhem relevo elementos que
tm a potencialidade de oferecer uma certa unidade jurdica a comunidades
heterogneas e a grandes territrios. Tais elementos so justamente aqueles
fundados na autoridade central, e no nos costumes locais. Assim, na medida
em que os reinos europeus passaram a abranger reas de costumes jurdicos
muito diversos, o que ocorreu especialmente a partir do sculo XIII,

167 ROSA, Grande Serto: Veredas.

160
adquiriram relevncia os elementos que poderiam servir como padres de
unificao que permitissem o exerccio centralizado do poder em uma
sociedade heterognea.
Naquela poca, o grande modelo que se mostrou capaz de organizar essa
nova sociedade foi o direito romano, que era o direito de um imprio unificado
e que foi utilizado como uma espcie de modelo para a orientao do
desenvolvimento de um novo direito, mais adaptado realidade poltica e
econmica que se consolidava. Houve, ento, um renascimento dos estudos
romansticos. Especialmente na recm fundada universidade de Bolonha,
passou-se a estudar o Corpus iuris civilis, uma compilao de textos romanos
realizada no sculo V a.C. por ordem do imperador Justiniano, a qual passou a
ser a base da formao dos juristas e serviu como alicerce para a construo do
direito europeu moderno. Assim, comeou a ser formada uma classe de juristas
que tinhas sua formao baseada no direito romano, o que implicou a transio
de um modo de pensar enraizado no particular (pois os costumes eram fruto
das concepes e valores cristalizados na sociedade medieval) para um
pensamento de matriz universalizante, que buscava retirar do direito romano
padres aplicveis de maneira universal.
Essa universalidade rompe os padres de pensamento do direito tradicional,
que no pretende ter aplicao fora do seu prprio campo de abrangncia
cultural. O direito romano no vlido porque est baseado nas tradies, mas
porque se trata de um direito superior, cuja validade no deriva dos costumes,
mas do fato de tratar-se de padres jurdicos corretos. Essa adoo de um padro
de correo que suplanta os valores das tradies enraizadas localmente um
dos principais elementos da construo do direito moderno. Porm, no se
tratou de uma ruptura com o modelo anterior, mas de uma transformao
gradual, que partiu inicialmente de um certo equilbrio entre o universal e o
particular, de uma harmonizao entre a tradio local (representada pelo
direito costumeiro) e de uma idia de universalidade (implcita no estudo do
direito romano). Esse equilbrio era obtido especialmente porque durante
muito tempo o direito romano somente foi aplicvel de maneira subsidiria, ou
seja, ele somente era utilizado onde o direito costumeiro local era insuficiente
para resolver os conflitos. Porm, o direito romano foi gradualmente ganhando
espao na mentalidade dos juristas, o que gerou uma perspectiva cada vez mais

161
vinculada aos imperativos de universalidade e abstrao que culminaram no
jusracionalismo do sculo XVIII.
Inicialmente (sc. XIII e XIV), os textos romanos foram tratados
praticamente como textos sagrados, com incontestvel autoridade, pois traziam
o conhecimento de uma poca urea do passado e eram dotados de uma
sofisticao jurdica inigualvel nos tempos de ento. O tratamento dado a esses
textos era o de um respeito cerimonioso e a primeira grande escola de juristas a
estud-los limitava-se a explicar, mediante glosas (comentrios colocados s
margens dos textos), o sentido de cada uma das frases e expresses usadas no
Corpus iuris civilis, motivo pelos quais esses juristas so chamados de glosadores.
Porm, com o tempo, foi ganhando espao a idia de que no bastava esclarecer
o texto de forma fragmentria, pois, por maior que fosse a sabedoria jurdica
romana, a aplicao do direito romano aos casos concretos ocorridos na
Europa do sc. XV (perodo de transio entre a Idade Mdia e a Idade
Moderna) exigia uma adaptao dos textos s novas situaes. Assim, os juristas
que enfrentaram os problemas da adaptao do direito romano realidade da
poca se impuseram o desafio de superar o modo tradicional de anlise
fragmentria dos textos e passaram a construir um conhecimento jurdico mais
sistematizado, induzindo conceitos gerais a partir das regras romanas, conceitos
esses cuja generalidade e abrangncia permitia sua aplicao s situaes
contemporneas.
No se tratava mais de simplesmente aplicar as regras romanas s situaes
atuais, mas de entender os institutos romanos, constitudos por conceitos
extrados da multiplicidade fragmentria dos textos do Corpus iuris, e no pelas
prprias regras. essa passagem do nvel dos textos em si para os nvel mais
abstrato dos institutos que podiam ser extrados dos textos que marca o
surgimento da escola dos comentadores ou ps-glosadores (sc. XV e XVI), cujo
principal trabalho foi o de proporcionar uma anlise integrada as fontes
romanas, criando um conhecimento jurdico cada vez mais sistematizado e
abstrato168. Passou-se, gradualmente, de um estudo exegtico constitudo
basicamente de comentrios a textos isolados, para uma anlise sistematizada

168 Sobre a metodologia dos comentadores, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura
jurdica europia, p. 129.

162
do direito romano. Alm disso, cada vez mais os juristas passavam da simples
descrio das fontes histricas do direito romano, para um estudo do ento
denominado usus modernus pandectarum, ou seja prtica atualizada do direito
romano, que implicava uma leitura renovada das fontes romanas adaptando-o
s novas necessidades sociais e relacionando-o com o direito legislado e
consuetudinrio169.
Esse esforo de sistematizao prosseguiu nas escolas jurdicas at o sculo
XVII, momento em que o passo definitivo no sentido da construo de um
sistema jurdico autnomo foi dado pelos jusracionalistas, que libertaram o
direito de sua vinculao estrita ao direito romano e defenderam a criao de
um sistema jurdico baseado na prpria razo. Tal processo de autonomizao
entre o sistema jurdico e o direito romano comea com Hugo Grcio no
sculo XVII, passa por Hobbes, Leibniz, Puffendorf e culmina na obra de
Christian Wolff, que, inspirado nos ideais racionalistas do iluminismo e no
modo matemtico de argumentar mediante dedues, elaborou em meados do
sculo XVIII uma exposio sistemtica do direito more geometrico (ao modo dos
gemetras), por meio de uma deduo exaustiva dos princpios de direito
natural a partir de axiomas superiores at os mnimos detalhes170.
Contudo, como bem adverte o historiador portugus Antnio Hespanha,
apesar de os jusracionalistas do sculo XVIII se oporem ao modelo romanista
que os precede, eles somente puderam elaborar um sistema jurdico autnomo
porque estavam calcados na progressiva construo sistemtica do usus modernus.
Assim, se Wolff foi capaz desenvolver um sistema dedutivo to sofisticado, era
porque naquele momento o sistema j estava praticamente perfeito, com seus
axiomas elaborados: era possvel, ento, que o pensamento jurdico se limitasse
a explic-los de forma dedutiva.171 E justamente esse passo que inaugura o
pensamento jurdico moderno: construdo a partir de uma depurao dos
conhecimentos tradicionais, o jusracionalismo negou precisamente o seu apego
tradio, rejeitou sua ligao com a autoridade tradicional e buscou
reconstruir seus fundamentos a partir de referncias meramente racionais. Na

169 Sobre o usus modernus, vide WIEACKER, Histria do direito privado moderno, pp. 225 e ss.
170 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 362.
171 HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 123.

163
medida em que se opem tradio que lhe deu vida e busca afirmar-se como
uma teoria universalizante fundada na razo objetiva, o jusracionalismo se
afirma como radicalmente moderno.
Mas a contribuio mais perene do jusracionalismo no foram os mltiplos
sistemas de direito natural (que, no fundo, repetem basicamente a tradio
romanista e, portanto, no trazem grande inovao), mas o oferecimento das
bases para o desenvolvimento da teoria de justificao mais relevante da
modernidade, que o contratualismo. O contratualismo uma argumentao
que assenta seus fundamentos em uma viso jurdica de mundo, pois ele
acentua o fato de que os vnculos que estabelecem a base da sociedade so
estabelecidos por um contrato, ou seja, por um instrumento jurdico derivado
da vontade individual das partes envolvidas. Dado que os homens eram
entendidos como indivduos livres e iguais, a nica legislao vlida seria uma
espcie de auto-legislao, estabelecida por meio de uma deciso poltica
fundada em critrios racionais. Assim, j no se trata mais da mera aceitao
das verdades tradicionais, nem da justificao das autoridades constitudas, nem
da afirmao de que a sociedade uma derivao espontnea da natureza
humana. Frente crescente heterogeneidade das sociedades modernas e ao
individualismo que as marca, era preciso uma teoria que religasse o homem
sociedade, e a nica sada que se mostrou plausvel foi a de estabelecer um
vnculo jurdico, fundado no uso autnomo da razo.
Hobbes, por exemplo, que elaborou pela primeira vez um sistema
contratualista slido, articula em seu conceito de direito natural os dos dois
conceitos que sustentam as teorias contratualistas, que so o interesse e a razo
individuais, afirmando, no Leviat, que o direito da natureza, a que os autores
normalmente chama de jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar
seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria
natureza, ou seja, de sua vida; e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu
prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados para esse
fim.172 Essa razo autnoma e livre, utilizada pelos sujeitos no sentido de
garantir os seus interesses individuais, uma marca do pensamento moderno
que se mostra claramente no contratualismo e no seu carter propriamente

172 HOBBES, Leviat, p. 113.

164
revolucionrio, que o de recusar veementemente todas as justificaes
tradicionais do poder oferecidas pelas vertentes jusnaturalistas precederam o
jusracionalismo. Com isso, o jusracionalismo ofereceu uma linguagem na qual
foi possvel formular a idia do contrato social abstrato, vinculado razo e ao
interesse individuais, e no tradio e autoridade posta.
Essa tentativa de assentar a validade do contrato em uma lei natural derivada da
prpria razo humana foi repetida, com variaes relevantes, por Locke (que
sustentou um jusnaturalismo liberal contra o absolutismo hobbesiano) e por
Rousseau (que construiu uma teoria contratualista democrtica). Porm, em todos
esses casos, a razo humana foi colocada na base de um contrato que estabelecia as
bases para a organizao de uma autoridade social legtima. E, na base da sociedade,
no estava mais a autoridade, nem o sagrado, nem a tradio, nem a solidariedade,
nem o vnculo com os antepassados, mas a norma, com sua abstrao e generalidade.
Portanto, foi o jusracionalismo que fixou a norma como o elemento jurdico
fundamental, abrindo espao para o positivismo normativista que veio a tornar-se a
concepo jurdica hegemnica do sculo XIX.

2. Crise do jusracionalismo
Os sculos XVII e XVIII foram o pice do jusracionalismo, ou seja, das
correntes jurdicas que entendiam ser possvel descobrir regras jurdicas
racionalmente necessrias e, nessa medida, universalmente vlidas. Antes dessa
poca, o direito natural era entendido como um conjunto de princpios
genricos, ligados idia de justia, que serviam como padro para aferir a
legitimidade do direito positivo173. Era assim, por exemplo, em So Toms, que
afirmava que o direito natural resumia-se basicamente no princpio faz o bem e
evita o mal, sem decomp-lo em um sistema de regras especficas e
hierarquicamente estruturadas, tal como vieram a fazer vrios dos
jusnaturalistas da Idade Moderna174.
Ademais, como ensina o historiador francs Michel Villey, tanto na
Antigidade clssica como na Idade Mdia, o prprio termo direito no se referia
a um conjunto de regras. Nessa poca, a palavra empregada para designar o
direito era derivada do adjetivo latino jus, sendo que o direito no era tratado

173 Sobre esse tema, ver ROSS, Direito e justia, pp. 287.
174 Vide ROSS, Direito e justia, pp. 287 e ss.

165
uma coisa (ou conjunto de coisas), mas como um predicado a ser atribudo.
Assim, o termo direito no era utilizado como um substantivo que designava
um objeto determinado, mas como um adjetivo que indicava aquilo que justo,
sendo que esse modo de emprego, derivado da cultura greco-romana,
permaneceu na cultura europia at a poca do jusracionalismo iluminista,
quando se consolidou o uso substantivo da palavra.175
Um dos motivos dessa mudana foi que, na modernidade, construiu-se a
noo de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizando-
se de sua prpria razo e descobrir, a partir da observao acurada e da anlise
cuidadosa, as regras que o regiam. Era isso o que fizeram os fsicos, como
Newton, reduzindo a complexa natureza a reflexos da aplicao de um
punhado de regras muito gerais. Era isso o que tentaram fazer os juristas, que
utilizavam a razo para extrair da natureza das coisas os princpios
fundamentais que eram vlidos porque racionais. Dessa maneira, o direito
natural tornou-se no s uma mera coleo de algumas idias importantes ou
dogmas, mas um sistema jurdico detalhado semelhante quele do direito
positivo176.
Porm, embora cada jurista considerasse que as regras que descobria eram
universalmente vlidas, cada um deles construa um sistema diferente, fundado
em seus prprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir

175 Cf. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 [traduo
livre]. E continua Villey: Esse fato mostra-se bastante claramente em um dos
conceitos de direito mais repetidas da histria: a do jurisconsulto romano Celso, que
definia o direito como a arte do bom e do eqitativo. Quase toda vez que essa frase dita
nos dias de hoje, antiga concepo de direito repetida, mas no compreendida. O
direito no era entendido como o conjunto de regras boas e eqitativas, mas como
uma qualidade das decises e condutas que so boas e eqitativas. A concepo do
direito como conjunto de regras bastante recente, mas introduziu-se de tal modo em
nosso senso comum que difcil perceber que possvel pensar de modo diverso.
Certas regras so jurdicas porque so justas. Certas decises so jurdicas porque so
boas. Certas condutas so jurdicas porque so eqitativas.
176 ROSS, Direito e justia, p. 288.

166
de critrios de evidncia177, terminavam por afirmar como vlidas (porque lhe
pareciam evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia.178
Como afirmou Michel Villey, por mais que soe absurdo aos ouvidos
contemporneos (acostumados com o relativismo de valores que se implantou
desde o momento em que se tentou levar s ltimas conseqncias o direito de
liberdade), houve um tempo em que as mentes mais brilhantes acreditavam que a
racionalidade humana, fundada em raciocnios pensados conforme as regras da
lgica, poderia nos mostrar quais eram os valores naturalmente corretos, porque
racionalmente necessrios. 179
Torna-se, ento, evidente o importante papel desempenhado pelo
jusracionalismo na derrubada do antigo regime, pois muitos dos grandes
jusracionalistas do sc. XVIII defendiam a naturalidade dos direitos vinculados
ao iderio liberal. Nesse campo, especial destaque deve ser dado a Locke, que
qualificou como naturais os direitos ligados concepo liberal. To forte era
essa ligao com a idia de direitos naturais que, na clebre Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789, os revolucionrios franceses
resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados
do homem180, entre os quais a liberdade, a igualdade e a propriedade.
Entretanto, vitoriosa a revoluo contra o antigo regime, um
jusracionalismo muito livre transformava-se em um elemento de instabilidade,
pois os juristas vinculados a essa corrente poderiam buscar, individualmente, os
princpios do direito natural e, com isso, sobrepor as regras que encontrasse (ou

177 A evidncia era o critrio bsico de verdade para as cincias e para a filosofia desde
Descartes (sc. XVII).
178 Sobre esse tema, convm ler o modo como Thomas Hobbes enuncia as vrias
regras do direito natural nos captulos XIV e XV do Leviat.
179 VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 e ss. [traduo
livre]
180

http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_ci
dad.html

167
pensasse encontrar) ao direito positivo imposto pelo Estado181. Com isso, o
jusnaturalismo de combate que animou os revolucionrios precisava ser convertido
em um jusnaturalismo conservador, que justificasse a ordem de poder instaurada pela
revoluo.
A justificao de todo poder envolve uma espcie de mitologia, e as
revolues liberais substituram o mito do direito divino dos reis pelo mito da
representao popular. Os deputados franceses no eram mais representantes do
povo do que Lus XIV era representante do deus cristo, mas era impossvel
articular dentro da ideologia liberal um discurso que questionasse a sua
legitimidade, pois as bases ideolgicas que justificavam a instaurao dos
Estados Liberais, fundados no princpio da representao democrtica, no
permitiam a elaborao de uma crtica a modelo de organizao poltica.
Alm disso, no plano da filosofia, foi-se consolidando paulatinamente a
idia de que a razo no era capaz de discernir o justo do injusto, mas tratava-se
de um instrumento capaz apenas de discernir o verdadeiro do falso182. Aos
poucos, foi sendo minada a confiana em que um indivduo seria capaz de
identificar as regras justas por natureza, mediante critrios de evidncia
racional.
Assim, embora no tenha sido abandonada a idia do direito natural
enquanto fundamento da ordem positiva, perdeu terreno a idia jusracionalista
de que cada jurista poderia descobrir os princpios justos por natureza,
mediante um esforo individual de reflexo. Especialmente a partir da
Revoluo Francesa de 1789, somente ao legislador cabia a revelao do direito
natural, restando ao juiz apenas o papel de aplicar o direito legislado aos casos
concretos. Portanto, o juiz agia em nome do direito natural (que justificava a
autoridade que o povo transmitia ao legislador), mas no poderia invocar o
direito natural contra as decises legislativas.
Foi, ento, abandonado o ideal cartesiano, deveras revolucionrio, do
indivduo que buscava identificar racionalmente na natureza as suas leis, e

181 Tal como veio a fazer, por exemplo, o bom juiz Magnaud, no final do sculo XIX.
Vide PERELMAN, Lgica jurdica, pp. 96.
182 CF. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 24.

168
consolidou-se a idia de que as normas jurdicas vlidas eram aquelas
determinadas pelos poderes sociais estabelecidos. Assim, o jusnaturalismo
liberal deixou de ter uma funo iconoclasta, pois j no era mais uma arma
para combater uma tradio hegemnica, mas a base mtico-ideolgica para a
instaurao de uma nova tradio. Essa converso exigiu que fosse inviabilizada
uma ligao direta entre o juiz e o direito natural, estabelecendo-se entre esses
dois elementos uma relao necessariamente mediada pela lei: a lei deveria refletir
as regras naturais, mas os juristas no poderia questionar a validade da lei com
base em argumentos jusnaturalistas. . E, como no incio do sculo XIX no
havia um discurso crtico para alm do jusnaturalismo iluminista, a perda do
sentido revolucionrio do jusnaturalismo privou o discurso jurdico de seus
instrumentos de crtica.
Assim, como todo revolucionrio que ascende ao poder, o jusnaturalismo
tornou-se um conservador bastante inflexvel, pois o que o movia no era o
respeito relativista s diversidades, mas a afirmao apaixonada da utopia que
ele ergueu contra a tradio que destronou. E, como esse jusnaturalismo
propunha uma espcie de sacralizao do direito positivo, a sua cristalizao como
discurso legitimador do direito moderno foi primeiro grande passo para a
formao da mentalidade positivista, que veio a tornar-se hegemnica na teoria
jurdica desde o sculo XIX.
3. A formao do positivismo
O positivismo jurdico normativista a segunda grande matriz do
pensamento jurdico moderno e, em suas diversas variaes, tornou-se a
concepo dominante no direito no decorrer do sculo XIX e ainda hoje
domina o senso terico dos juristas. Para manter essa posio hegemnica por
tanto tempo, esse positivismo teve de modificar-se vrias vezes, incorporando
parcela das crticas que outras teorias concorrentes levantaram, mas sempre
mantendo um certo ncleo: a pretenso de constituir em uma avaliao
objetiva do direito positivo.
O positivismo maduro um discurso que se pressupe cientfico, na
medida em que elege um objeto emprico determinado (o direito positivo), um
arsenal terico comum (a teoria geral do direito) e um mtodo especfico (os
mtodos de interpretao apresentados por cada escola para proporcionar uma

169
compreenso objetiva do direito positivo). Na medida em que adota o discurso
cientfico, o positivismo aparentemente se liberta do jusracionalismo, pois
enquanto este precisava justificar racionalmente a validade das normas que seus tericos
elaboravam, os positivistas percebem sua funo como a de simplesmente
descrever o direito vigente. Na medida em que se desoneram da necessidade de
justificar metafisicamente a validade das normas positivas (o que conduz
fatalmente a raciocnios metafsicos) e se limitam a uma postura descritiva
(ligada ao discurso cientfico da modernidade), os positivistas resolvem o
problema da fundamentao do direito de modo bastante peculiar: eles
simplesmente abandonam o problema, por entender que se trata de uma
questo filosfica e no cientfica.
Essa separao entre filosofia e cincia permite que um mesmo jurista
harmonize dentro de si o jusracionalismo contratualista dominante na filosofia
jurdica (que lhe refora o compromisso com o sistema e assegura um sentido
tico para sua prpria atividade) e o positivismo dominante no discurso prtico
(que limita-se construo de uma dogmtica que exclui de si mesma todo
debate filosfico).
No por outro motivo que Alf Ross afirma que os normativistas
dogmticos so normalmente jusnaturalistas disfarados, pois o seu positivismo
se assenta sobre um jusnaturalismo implcito, que no encontra espao na
linguagem dogmtica, mas que est na base do edifcio de crenas ideolgicas
que organizam a atividade prtica dos juristas. Trata-se, portanto, de uma
concepo eminentemente moderna, tanto no tipo de racionalidade que o
estrutura (cientificista, monolgica e unitria) quanto no tipo de cegueira
ideolgica que o caracteriza (e que o torna incapaz de enxergar em si suas
prprias bases filosficas).
Cumpre ressaltar que embora o positivismo tenha se instaurado tanto no
Common law quanto na tradio romano-germnica, ele adquiriu feies
peculiares em cada uma dessas tradies. No Common law, por mais que a
autoridade do parlamento tenha sido afirmada pelas constituies burguesas, o
direito comum, de matriz jurisprudencial continuou sendo hegemnico, mesmo
que o direito legislado ganhasse espao em uma srie de mbitos do jurdico.
Porm, tal como o statutory law (direito legislado), o common law estatal, escrito e

170
positivo ( inferido da jurisprudncia dos tribunais, a partir da leitura das suas
decises). Na Europa continental e em sua rea de influncia, a implantao dos
Estados liberais envolveu um processo de reduo do direito lei, que erigiu ao
status de fonte primria o direito legislado pelos parlamentos. Nessa nova
realidade, o direito romano perdeu sua funo de direito subsidirio e o direito
costumeiro foi reduzido a fonte secundria, subordinada lei.
Esse direito legislado moderno (no sentido do direito caracterstico das
sociedades modernas) imp-se em grande parte da Europa continental antes que
fosse possvel desenvolver um arsenal de conceitos adequados sua
compreenso e aplicao. Portanto, era preciso elaborar algo que ainda no
existia: uma teoria jurdica capaz de lidar com o direito legislado, o que forou
uma ruptura com o jusnaturalismo e a tradio costumeira, pois a dogmtica
do direito moderno j no mais podia admitir como fonte primria seno o
prprio direito legislado.
Nessa medida, vrias correntes do positivismo contemporneo podem ser
vistas, ao menos parcialmente, como uma forma de adaptao da teoria jurdica
a uma mudana efetiva na realidade poltico-jurdica subjacente. Ressalte-se que
isso no significa afirmar uma espcie de primazia do emprico sobre o
simblico, como se o conhecimento jurdico fosse apenas uma superestrutura
voltada sustentao ideolgica do direito existente. Em grande medida, o
direito moderno foi moldado pelas pretenses jusnaturalistas, com suas
pretenses de clareza e sistematicidade. Portanto, as concepes modernas de
mundo esto inscritas na prpria estrutura do direito, no se tratando apenas
de uma forma derivada de justificao ideolgica. Porm, o direito que nasceu
influenciado pelas presses ideolgicas da modernidade escapava dos critrios
tradicionais dos saberes jurdicos, o que fez com que, nesse caso especfico, a
teorizao sobre o direito legislado fosse posterior ao seu prprio surgimento.
Peculiarmente, as bases metodolgicas para pensar o direito legislado no
foram desenvolvidas nos pases de direito codificado, mas nos pases
germnicos, onde predominou at o final do sculo XIX uma mistura de
direito costumeiro e de direito romano. A inexistncia de um direito codificado
fez com que a modernizao do direito passasse por uma espcie de

171
cientifizao dos saberes jurdicos, que se organizaram sob inspirao das
cincias exatas e adquiriram um novo patamar de rigor sistemtico e conceitual.
Porm, essa sistematizao dos saberes jurdicos terminou por consolidar-
se na forma do Cdigo Civil alemo de 1900, que uniu as duas grandes
vertentes do positivismo oitocentista: o legalismo de origem francesa e o
formalismo conceitual de origem germnica, que foram os grandes vetores da
formao do senso comum que dominou o senso comum terico dos juristas
no sculo XX.

Captulo II - O legalismo positivista

1. A reduo do direito lei

O primeiro grande marco do modo contemporneo de elaborar normas
jurdicas foi o Cdigo Civil francs de 1804, cuja histria revela bastante de
como o desenvolvimento de novos padres de legalidade183 colaborou para o
surgimento de uma mentalidade positivista.
Quando a Revoluo de 1889 irrompeu na Frana, as leis ainda no haviam
sido sistematizadas na forma de cdigos, de forma que o direito se encontrava
em grande medida esparso em costumes locais e leis extravagantes184. Essa
configurao jurdica, que o senso moderno tende a perceber como atrasada e
precria, era tpica de um momento em que os Estados no tinham pretenso
de regular minuciosamente todas as relaes sociais. Mesmo que os regimes
absolutistas tenham ampliado a relevncia da legislao, dentro deles ainda
prevalecia a pluralidade de fontes que marcou o direito medieval. Assim, a
organizao absolutista do Estado implicava um projeto de hegemonia das leis
(vistas como superiores s outras fontes do direito positivo), mas no de
monoplio do direito legislado.

183 E houve alteraes tanto no contedo e abrangncia das leis (que abarcaram uma
maior gama de assuntos e passaram a trat-los de modo mais exaustivo), quanto nos
modos de se legislar e de se ensinar o direito.
184 Lei extravagante a denominao normalmente utilizada na linguagem jurdica para
designar as leis que no so cdigos, ou seja, leis que tratam de um ponto especfico de
uma determinada matria, em vez de sistematizar todo um campo do direito.

172
 Essa situao comeou a mudar com o despotismo esclarecido, por meio
do qual algumas monarquias ingressaram no processo de modernizao pregado
pelo iluminismo. Exemplo paradigmtico desse perodo foi uma lei portuguesa
promulgada em 1769: a Lei da Boa Razo, que alterou o sistema de fontes do
direito portugus luz do despotismo esclarecido, impondo a todos os juzes a
observao estrita das leis editadas pela coroa185. Naquele momento, ainda eram
vigentes as Ordenaes Filipinas, de 1603, cujo livro III, ttulo LXIV,
determinava minuciosamente a hierarquia das fontes de direito, estabelecendo
que os casos que no fossem pela prpria ordenao deveriam ser julgados com
base nas leis, na jurisprudncia das cortes ou no direito consuetudinrio local.
Na hiptese de essas trs fontes serem omissas, o caso deveria ser julgado com
base no direito romano ou, se a questo envolvesse pecado, de acordo com o
direito cannico. Porm, se o Corpus iuris civilis no determinasse uma soluo
precisa para o caso, deveria ele ser julgado com base nas glosas de Acrsio e de
Brtolo. Por fim, se os juzes no encontrassem em nenhuma dessas fontes
subsdios adequados para o julgamento, a questo deveria ser remetida ao
prprio rei, para que ele a decidisse.
A Lei da Boa Razo veio modificar esse sistema de fontes, mediante o
fortalecimento da autoridade da lei, a excluso do direito cannico, a conteno
do direito consuetudinrio e, principalmente, a limitao ao uso do direito
romano, cuja aplicao pelos juzes chegava a funcionar como um limite
prpria autoridade real. Tanto era assim que o historiador portugus Antnio
Hespanha afirma que em relao doutrina, a lei no era apenas um fenmeno
minoritrio, era tambm um fenmeno subordinado186.
A Lei da Boa Razo assim foi batizada porque ela se justifica pelo fato de
que, embora as Ordenaes Filipinas mandassem obedecer ao direito romano
apenas na medida em que ele era fundado na boa razo, muitos juzes tomaram
essa permisso por pretexto para aplicar quaisquer normas romanas, sem fazer
diferena entre as que eram baseadas na boa razo e as que tm visvel
incompatibilidade com a boa razo, ou no tem razo alguma, que possa
sustent-las, ou tm por nicas razes, no s os interesses dos diferentes

185 Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 335.

186 HESPANHA, Justia e litigiosidade, p. 13.

173
partidos, que nas revolues da Repblica, e do Imprio Romano, governaram
o esprito dos seus Prudentes, e Consultos, segundo as diversas faces, seitas, que
seguiram187.
Com isso, em vez de insistir na tendncia medieval de sacralizao do
direito romano, os iluministas do final do sculo XVIII acentuavam a
incompatibilidade da Europa moderna com os costumes particulares dos
romanos, que nada podem ter de comuns com os das Naes, que
presentemente habitam a Europa, como supersties prprias de Gentilidade
dos mesmos Romanos, e inteiramente alheias da Cristandade dos sculos, que
depois deles se seguiram188. Nesse sentido, especial ateno o fato de que foram
vedadas as referncias s glosas de Brtolo e Acrsio, sob o argumento de que
esses autores foram destitudos; no s de instruo da Histria Romana, sem
a qual no podiam bem entender os textos que fizeram os assuntos dos seus
vastos escritos, e no s do conhecimento da Filologia, e da boa latinidade, em
que foram concebidos os referidos textos; mas tambm das fundamentais regras
do Direito Natural, e Divino, que deviam reger o esprito das Leis, sobre que
escreveram189.
Assim, a Lei da Boa Razo representa um momento em que os Estados
tentavam estabelecer a lei como a fonte de maior hierarquia e a referncia
jurdica primria para o exerccio da jurisdio. Porm, a vitria das revolues
burguesas trouxe uma radicalizao desse projeto, dentro do esprito de reductio
ad unum da modernidade, desencadeando o que o historiador portugus
Antnio Hespanha chama de projeto de reduo do pluralismo190: a tentativa de
reduzir o todo o direito social ao direito do Estado e todo o direito estatal

187 ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728. Atualizei o texto desta citao e das demais
para o portugus moderno, pois o texto publicado um fac-smile de uma edio
publicada em 1870, editada por Candido Mendes de Almeida e republicada pela
Fundao Calouste Gulbenkian.
188 ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728.
189 ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 729.
190 Sobre esse tema, vide HESPANHA, Justia e litigiosidade, captulo I.

174
lei.191 J no bastava garantir a soberania do Estado e a preponderncia da lei, mas
era preciso conquistar o monoplio da legislao estatal sobre o direito. Assim,
para alm do direito estatal, eram apenas admissveis discretas referncias ao
direito natural, mas no aos direitos cannico e romanstico, pois estes
configuravam heranas feudais incompatveis com o iluminismo. Alm disso,
mesmo que ainda se admitisse a aplicao do direito consuetudinrio, a
multiplicao das leis reduziu os costumes a uma fonte supletiva de pouca
importncia prtica. Assim, o projeto no se resumia a unificar o direito sob a
bandeira do Estado, mas envolvia a criao de um novo direito, adequado ao
projeto de organizao social vinculado ao projeto poltico do iluminismo, que
j se manifestava no despotismo esclarecido, mas cuja maior expresso foi o
Estado de Direito fundado em princpios liberais.
Alm disso, com a ascenso da burguesia ao poder e ganhou espao a
garantia da segurana jurdica almejada pelos ideais liberais, especialmente
ligados garantia de que os contratos devem ser cumpridos e de que a
interveno estatal nos negcios privados deveria limitar-se ao estabelecimento
das regras gerais claras e homogneas. Dentro desse esprito de unificao e de
racionalizao, houve um movimento de sistematizao do direito na forma de
cdigos.

191 Essa relevncia especial da segurana jurdica serve como pano de fundo para o
desenvolvimento de todo o positivismo formalista posterior, sendo comuns
afirmaes como as do jurista portugus Domingues de Andrade, no sentido de que a
vida e o esprito postulam um direito recto, quer dizer, justo e oportuno: um direito
que harmonize a pura justia que valore e julga a realidade existente, aspirando a
estrutur-la segundo um modelo ideal, com o efectivo e relativo condicionalismo
dessa mesma realidade, um direito, no fim de contas, que estabelea a justia do
possvel ou a possvel justia. Mas por outro lado a vida pede tambm, e antes de tudo,
segurana, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto. A certeza do
direito, sem a qual no pode haver uma regular previsibilidade das decises dos
tribunais, na verdade condio evidente e indispensvel para que cada um possa
ajuizar das consequncias de seus atos, saber quais os bens que a ordem jurdica lhe
garante, traar e executar os seus planos de futuro. [DOMINGUES DE ANDRADE,
Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, p. 54]

175
 O processo de codificao era uma demanda originada do jusracionalismo
iluminista, que defendia a elaborao de um direito positivo organizado e
completo, que cristalizasse na forma de lei o direito natural192. Essa foi a
inspirao dos primeiros cdigos, feitos ainda durante os regimes de
despotismo esclarecido e fundados nas obras dos grades jusracionalistas, como
Christian Wolff. Na Prssia, por exemplo, aps uma gestao de algumas
dcadas, entrou em vigor em 1794 o Allgemeines Landrecth (direito territorial
geral), um cdigo construdo a partir do modelo jusnaturalista de Puffendorf e
Wolff e que englobava tanto o direito pblico como o privado. Essa
codificao representava a verso prussiana do absolutismo esclarecido
tardio193 e, unindo o racionalismo naturalista ao centralismo absolutista, ela
pretendeu reduzir toda atividade jurdica aplicao direta e literal da lei. A
supresso do papel da doutrina e da jurisprudncia chegou a tal ponto que, em
1798, editou-se um decreto proibindo a interpretao atravs de precedentes,
de comentrios ou de especiosidades eruditas e determinou que quaisquer dvidas
deveriam ser submetidas a uma comisso legislativa para que ela as resolvesse
por meio de uma interpretao autntica194.
Uma concepo jurdica igualmente naturalista, embora inspirada pelos
princpios liberais da revoluo francesa, foi a inspirao dos primeiros projetos
franceses de codificao, elaborados por Cambacres antes da subida de
Napoleo ao poder195. Porm, com a subida de Napoleo, o jusnaturalismo
revolucionrio foi preterido em favor de uma mentalidade pragmtica,
distanciada da perspectiva abstrata e universal do racionalismo do sculo XVIII
e ligada idia de que as leis devem ser adaptadas ao carter, aos hbitos,
situao do povo para o qual elas so feitas, pois as leis so feitas pelos homens
e no os homens pelas leis. Essas afirmaes, atribudas por Bonnecase196 a
Portalis (que foi o principal redator do Code Napolon) indicam que fonte de
inspirao filosfica dos prprios elaboradores do Cdigo no foi um

192 Sobre este ponto, vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 35.

193 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 376.
194 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 377.
195 Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 67.
196 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 511.

176
jusracionalismo que pretendia consolidar o direito natural na forma de direito
positivo. Ademais, parte do cdigo era baseada nas concluses prticas da
cultura jurdica francesa anterior revoluo, pois, como afirma Norberto
Bobbio, a principal influncia do cdigo foi o Tratado de direito civil de Pothier, o
maior jurista francs do sculo XVIII, que descreveu justamente o direito civil
do Antigo Regime.197
No obstante, os codificadores eram jusnaturalistas e a codificao francesa
no apenas inaugurou a forma moderna de se construir o direito (ligada ao
monoplio estatal do poder poltico), mas tambm fixou uma srie de contedos
normativos adequados ao iderio liberal que estava na base da organizao dos
Estados de Direito. Com a ascenso da burguesia, consolidada por volta de
1800, o liberalismo passou a compor o ncleo dos valores que orientavam a
organizao dos Estados ocidentais, que pregavam valores de igualdade e
liberdade e defendiam noes como a de que era preciso um governo de leis e no de
homens e de que o poder do estado era limitado pelos direitos naturais dos
indivduos.
Com a publicao do Cdigo Napoleo198, e a codificao de outras partes
do direito francs durante a dcada que se seguiram, criou-se uma outra
realidade jurdica, mais adequada ao contexto econmico e social da poca, bem
como ao racionalismo dominante no contexto filosfico. O direito, que antes
deveria ser buscado nos costumes de cada regio ou no direito romano, foi
unificado em cada pas por meio de uma legislao organizada em cdigos que
deveriam regular exaustivamente as relaes sociais. Assim, o movimento de
codificao significou uma espcie de concretizao dos ideais jusnaturalistas de
sistematizao, mas tambm marcou o incio da derrocada do naturalismo
jurdico, pois foi estimulada a mentalidade de que segundo a qual os cdigos
nada deixam ao arbtrio do intrprete; este no tem por misso fazer o direito,

197 BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 72.

198 O Cdigo Civil francs de 1804 foi publicado com o nome de Code Civil des Franais
(Cdigo Civil dos Franceses) e, em 1807, a sua segunda edio foi publicada com o
nome com que entrou para a histria: Code Napolon (que normalmente traduzido
como Cdigo de Napoleo). Neste trabalho, utilizaremos indistintamente os termos Code
Civil e Cdigo de Napoleo para fazer referncia a esse cdigo.

177
que j est feito. No h mais incertezas; o direito est escrito em textos
autnticos199.
2. A interpretao do novo direito
Como afirma Foucault, cada sistema de poder engendra um sistema de saber. Mas
isso no significa que devamos descrever as mudanas na compreenso do
direito como um mero resultado superestrutural das mudanas ocorridas na
prpria estrutura da organizao social. A ordem do discurso, ou seja, a organizao
dos saberes, parte integrante da ordem de poder, que no existe sem o discurso
que organiza a sua compreenso e aplicao200.
Assim, a nova ordem jurdica (o direito estatal, legalizado, codificado)
nasce juntamente com um novo discurso, pautado por regras diversas das que
organizavam o discurso jurdico do antigo regime. Modificaram-se as regras de
interdio de contedos, pois j no mais se podia fazer referncia a certas
fontes normativas antes comuns. Modificaram-se as regras de abertura, pois a
codificao deveria tornar o conhecimento do direito acessvel aos cidados
comuns. Novos mitos foram introduzidos na base da compreenso do direito,
especialmente com a consolidao uma concepo democrtica da legitimidade
do poder poltico, baseada especialmente no contratualismo de Rousseau,
segundo a qual uma lei legtima na medida em que criada por um legislador
cuja autoridade deriva da representao popular. Dessa forma, passou-se a
entender que a lei era uma expresso direta da vontade do legislador e, nessa
medida, uma expresso indireta da vontade popular, o que fez com que a figura
do legislador assumisse a posio de maior destaque nas teorias polticas e
jurdicas.201
Nesse novo contexto, a atividade dos juristas no era mais apresentada
como uma prudncia, mas como uma mera tcnica, que sequer aspirava ao estatuto
de cincia. No se tratava da mais da arte do justo e do eqitativo, tampouco se tratava
de produzir cincia acerca do campo do direito, pois no se buscava a produo

199 LAURENT, Cours, I, p. 9. Citado por BEVILAQUA, Teoria geral do direito civil, p. 41.
200 FOUCAULT, A ordem do discurso.
201 E talvez o papel do legislador fosse mais importante na teoria poltica que na
atividade poltica efetiva.

178
de uma teoria. De acordo do discurso jurdico que se desenvolveu na Frana,
aps a publicao dos cdigos, a atividade do julgador deveria limitar-se a
interpretar as regras jurdicas (buscando seu sentido original), qualificar os fatos
relevantes (avaliando o enquadramento das situaes fticas aos conceitos
normativos, mediante um processo de subsuno) e, caso verificasse a
ocorrncia do enquadramento dos fatos nas normas, efetuar a aplicao do
direito, especificando as conseqncias cabveis.
A idia que orienta essa concepo a de que a competncia para criar
normas deve caber ao Poder Legislativo e, eventualmente, ao Poder Executivo,
pois a autoridade para estabelecer regras de conduta derivada da delegao
popular, mediante o voto. Como o Poder Judicirio no escolhido pelo voto,
a ele no pode ser estendido de forma alguma o poder de criar o direito, sendo-
lhe reservado apenas a competncia de dizer o direito, ou seja, de solucionar os
conflitos sociais mediante a aplicao das normas jurdicas elaboradas pelos
legisladores democraticamente institudos. Ao juiz, portanto, no caberia a
criao do direito (que se esgota na legislao) nem a definio e implementao
de polticas pblicas (atividade exclusiva do poder Executivo), mas somente a
aplicao das normas positivas. Portanto, o seu labor no seria criativo, pois
no o juiz que determinava o significado da norma (ele apenas o identifica)
nem as conseqncias da sua aplicao (ele apenas as esclarece).
O jurista encarregado de realizar essa atividade no era um cientista nem
um filsofo, pois o seu saber era eminentemente prtico: exigia-se dele o
domnio de uma tcnica, e no o conhecimento de uma teoria. Em tal contexto, os
campos da reflexo terica e filosfica ficaram ligados s concepes
jusnaturalistas que no tinham mais um espao efetivo no discurso dos juristas,
pois a nica referncia normativa possvel era o prprio direito positivo. Esse
primeiro positivismo, ento, era marcadamente tecnicista e legalista, pois era
justamente o discurso que mediava a aplicao da lei aos fatos pelos operadores
do direito.
Dentro dessa nova ordem do discurso, constituiu-se uma nova
hermenutica, que prefiro chamar de imperativista, dado que ela percebia a lei
como um comando imperativo dado pelo legislador aos cidados. Assim, por
mais que a valorizao dos textos legais conferisse a essa hermenutica um

179
carter predominantemente literalista, sua vinculao literalidade da lei no se
dava por uma sacralizao da autoridade do texto (como ocorria entre os
glosadores e telogos), mas por um respeito quase mstico da autoridade do
legislador, que se expressava por meio do texto. Nesse sentido, Henri Capitant,
jurista da poca, afirmava que a lei era obra consciente e refletida do homem,
sendo resultado das deliberaes dos legisladores e, portanto, apresentando-se
como expresso do pensamento comum daqueles que a editaram. Dessa forma,
para determinar qual o sentido da regra contida na frmula legal, preciso
descobrir o que quiseram dizer os seus autores202.
Portanto, a interpretao no poderia ser coisa diversa da reconstruo do
pensamento legislativo contido na lei, no que a hermenutica jurdica da poca
se aproximava dos cnones hermenuticos das outras disciplinas, especialmente
das concepes de Schleiermacher, especialmente da preponderncia
hermenutica do autor e de sua inteno. Assim, buscar na interpretao um
outro objetivo significaria substituir o sentido correto da lei por um sentido
subjetivo do intrprete, pelos seus prprios interesses e valores, o que seria
absurdo.
Alm disso, como sustentava Baudry-Lacantinerie, a funo do direito era
regular os fatos e no adaptar-se a eles. Portanto, dar a uma norma
interpretao diversa da que desejavam originalmente seus autores, com o
objetivo de adapt-las s exigncias do momento presente, implicaria
infidelidade prpria lei: seriam os fatos que estabeleceriam a lei e no a lei que
regeria os fatos.203 Assim, na medida em que a inteno do legislador encontra-
se fixada um momento histrico e no se pode modific-la com a passagem do
tempo, exceto por meio de um outro ato legislativo, que venha a modificar a
prpria lei. Por isso, ganhou relevncia o estudo dos trabalhos preparatrios,
ou seja, dos debates legislativos relativos prpria elaborao da norma
interpretada.204.

202 CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p.95.

203 BAUDRY-LACANTINERIE, Trait thorique et pratique de droit civil, t. I, p. 207, 1907.
Citado por SOLER, La interpretacin de la ley, p. 20.
204 Esse recurso aos trabalhos afirmao era sobretudo relevante na Frana porque o
processo de feitura do Cdigo Civil de 1804 foi bastante documentado, de tal forma que

180
 Alm desse argumento, que baseado no prprio conceito de
interpretao, houve na Frana quem tentasse extrair do prprio Cdigo de
Napoleo a obrigao de respeitar a vontade do legislador. Aubry e Rau, por
exemplo, sustentavam que embora o Cdigo Civil francs no contivesse regras
sobre interpretao de leis, deveriam ser aplicadas a essa operao, mediante
analogia, as normas que o Cdigo estabelecia para a interpretao dos
contratos. Consideravam que, tal como os contratos so expresso da vontade
das partes contratantes, as leis so expresso da vontade do legislador e que,
portanto, era preciso utilizar as mesmas regras hermenuticas em ambos os
casos.205
Havia, portanto, uma clara inteno de fazer com que, como preconizava
Montesquieu, os juzes no fossem seno a boca que pronuncia as palavras da
lei, seres inanimados que desta no podem moderar a fora nem o rigor206. E
essa busca era especialmente importante no incio do sculo XIX porque
muitos dos juristas da poca foram formados durante o Antigo Regime. Assim,
tanto os elaboradores do Cdigo Civil como os seus primeiros intrpretes no
eram positivistas nem legalistas, de forma que eles tendiam a interpretar a lei
utilizando-se de todos os recursos que lhes ofereciam as suas concepes
filosficas sua educao jurdica207. Ento, de que adiantaria criar novas leis se os
juzes decidissem aplic-las luz do antigo direito romano e dos costumes
consolidados na tradio jurdica anterior? O Code Civil promovia uma

havia um vasto material de consulta acerca dos posicionamentos dos seus autores, o
que estimulou a escola tradicional francesa a valorizar sobremaneira o recurso aos
trabalhos preparatrios. [Vide AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 244;
MAZEAUD, Leons de droit civil, 1o tomo, 1o vol., p. 127.] Porm, mesmo que no haja
uma documentao adequada dos debates parlamentares e que em alguns casos essa
vontade seja de difcil identificao, a busca de descobrir a inteno do legislador
tentava fazer com que os juzes se afastassem de seus valores pessoais e procurassem
descobrir a vontade de um legislador que efetivamente existiu. Dessa forma, a busca
da inteno do legislador funcionava como uma maneira de conferir objetividade e
previsibilidade s decises judiciais.
205 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo (ou t. I, como na citao anterior), p. 241.
206 MONTESQUIEU, Do esprito das leis, p. 137.
207 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 290.

181
profunda reviso em certos modos de organizao da sociedade (especialmente
na estrutura da famlia) e implicava a derrogao dos costumes locais em favor
de uma regulao de mbito nacional. Era inadmissvel, pois, que juzes que
no representavam a vontade do povo nem os valores liberais viessem a limitar,
por via interpretativa o alcance e o sentido das medidas implementadas pelo
legislador.
Para que a autoridade do legislador pudesse permanecer inclume,
afigurava-se preciso estabelecer estruturas que limitassem a criatividade
hermenutica dos juristas. Assim, interpretao deveria voltar-se identificao
de um sentido contido no prprio texto, evitando com isso que os juristas
manipulassem os significados e atribussem sentidos arbitrrios, especialmente
considerando que, tal como reconhecia a Lei da Boa Razo a experincia tem
mostrado que as sobreditas interpretaes dos advogados consistem
ordinariamente em raciocnios frvolos, e ordenados mais a implicar com
sofismas as verdadeiras disposies das leis, do que a demonstrar por elas a
justia das partes208. Portanto, o discurso hermenutico daquele momento
exigia que os juzes evitassem ao mximo a influncia de seus valores subjetivos
e de suas condicionantes ideolgicas, o que deveria ser conquistado por meio da
fixao de padres objetivos para a resoluo jurdica dos conflitos sociais,
conferindo atividade jurdica um grau de previsibilidade adequado a garantir a
segurana jurdica to cara ao iderio liberal da poca.
3. A hermenutica imperativista
De acordo com as teorias tpicas do sculo XIX, a interpretao era
somente era necessria nas situaes em que a lei fosse obscura ou incompleta.
Na maioria dos casos, porm, o legislador consegue traduzir de maneira eficaz
a sua inteno, de tal forma que o sentido da regra claro o suficiente para ser
percebido primeira vista, de tal forma que ao juiz caberia simplesmente
aplicar a norma aos fatos.
Essa postura era baseada em uma distino entre interpretao e aplicao, que
eram vistas como etapas diferentes de um raciocnio jurdico tripartido. Ao
deparar-se com um caso, o jurista deveria, antes de mais nada, identificar as

208 Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 334.

182
normas aplicveis. Feita essa identificao, era preciso verificar se elas tinham
alguma obscuridade que exigisse a sua interpretao, procedimento pelo qual seria
esclarecido o seu verdadeiro significado. Porm, se a norma fosse clara, seria
possvel realizar diretamente a sua aplicao aos casos concretos, definindo as
conseqncias jurdicas dos fatos analisados.
Assim, havia problemas especficos de interpretao (ou seja, dificuldades
relativas definio do sentido de normas com significado obscuro) e de
aplicao (ou seja, dificuldades relativas aplicao de normas gerais a casos
concretos). E foi justamente com base nessa distino conceitual que
Schleiermacher deixou de lado a hermenutica jurdica em seu projeto de
hermenutica geral, pois a cincia hermenutica que ele propunha tinha a ver
com a determino dos sentidos verdadeiros (interpretao) e no com as
implicaes concretas desses significados (aplicao).
Com base nessa diferenciao, houve quem defendesse que a aplicao do
direito deveria caber aos juzes, mas que a interpretao deveria caber ao
prprio legislador. Assim, em caso de obscuridade da norma, a questo deveria
ser enviada ao prprio poder legislativo, a quem cumpriria esclarecer o sentido
correto, mediante o que se convencionou chamar de interpretao autntica, ou seja,
aquela realizada pela prpria autoridade legislativa, por meio de uma lei
interpretativa. Essas leis interpretativas, por terem como nica funo
explicitar melhor o sentido de normas anteriormente vlidas, no trariam
qualquer inovao no campo jurdico e, nessa medida, no seriam submetidas
ao princpio da irretroatividade209. Porm, o recurso ao legislador nunca se
imps como modo regular de interpretao do direito nos Estados
contemporneos, tendo se firmado a possibilidade de os juzes interpretarem os
textos legislativos.210

209 O princpio da irretroatividade define que as normas somente podem ser aplicadas
a situaes ocorridas aps a sua entrada em vigor, no atingindo os fatos
anteriormente ocorridos.
210 A prpria possibilidade de realizar interpretaes autnticas tinha opositores
severos, como Savigny, que ainda em 1802 afirmava ser descabido falar em
interpretao autntica, porque quando o legislador como tal esclarece uma lei,
aparece uma nova lei que tem sua origem na primeira, de modo que no se pode falar

183
 De toda forma, perdurou durante muito tempo a idia de que a
interpretao era um procedimento aplicvel apenas a textos com sentido
gramatical obscuro. Chegou mesmo a haver no projeto do cdigo civil francs
um dispositivo que, apesar de no ter sido includo na verso definitiva,
traduzia muito bem a concepo dominante naquele momento histrico:
Quando uma lei clara, no se deve esquivar-se de sua letra pretexto de lhe
respeitar o esprito211. Essa noo, mesmo no tendo sido positivada, foi
absorvida pelo senso comum dos juristas da poca e permaneceu bastante
arraigada na cultura jurdica. Assim, sendo claro o texto, no se admitia a
pesquisa acerca da vontade do legislador, idia essa que normalmente
transmitida por meio do brocardo latino in claris cessat interpretatio (havendo
clareza, no deve haver interpretao)212.
Entretanto, passou-se gradualmente a entender que mesmo o sentido literal
era objeto de interpretao, consolidando-se na tradio imperativista a
diferena entre interpretao gramatical (fundada na literalidade da lei) e interpretao
lgica (baseada no primado da inteno sobre a literalidade). Essa interpretao
literal tinha um carater meramente declarativo, na medida em que a literalidade
expressava adequadamente a vontade do legislador. J a interpretao lgica

em uma interpretao daquela. [SAVIGNY, Metodologia, p. 12.] De forma semelhante,

em 1921, Ferrara observava que a chamada interpretao autntica no verdadeira
interpretao, mas funda a sua eficcia de modo autnomo na declarao de vontade
do legislador: uma lei com efeito retroactivo. [FERRARA, Interpretao e aplicao das
leis, p.134.]. No se trata, contudo, de uma tcnica jurdica absolutamente descartada.
Em 2002, por exemplo, quando o Tribunal Superior Eleitoral interpretou uma norma
de forma contrria aos interesses de boa parte do Congresso Nacional, houve quem
cogitasse de fazer uma lei interpretativa, fixando entendimento diverso do conferido
pelo TSE, dado que modificaes introduzidas por uma lei nova no poderiam ser
aplicada s eleies em curso naquele mesmo ano. Embora esse projeto no se tenha
realizado, a sua cogitao deixa claro que o recurso s leis interpretativas no deixou
de fazer parte do repertrio legislativo.
211 MAZEAUD, Leons de droit civil, 1o tomo, 1o vol., p. 138.
212 No caso dos juristas franceses, era vedado at mesmo o recurso aos trabalhos
preparatrios quando o sentido da norma era evidente. [Vide MAZEAUD, Leons de droit
civil, 1o tomo, 1o vol., p. 138]

184
seria adequada apenas aos casos em que o sentido do texto fosse claramente
diverso do sentido intencionado, o que poderia levar o jurista a realizar uma
interpretao restritiva nos casos em que o legislador utilizasse uma redao que
fosse alm de sua prpria inteno, de tal forma que o intrprete precisa
restringir a letra da lei para preservar o seu esprito, ou uma interpretao extensiva
quando o legislador utilizasse uma redao que no expressasse toda a sua
vontade, forando o intrprete a ampliar o sentido para alm da letra da lei, de
modo a respeitar a vontade do legislador.
Assim, havia um predomnio do critrio gramatical de interpretao, que
somente poderia ser ultrapassado em situaes muito especiais. Mesmo quando
os adeptos dessa teoria admitiam uma abertura um pouco maior, como era o
caso de Aubry e Rau (que consideravam que a interpretao tambm deveria
ser usada quando, apesar de clara, a letra da lei no exprimisse o verdadeiro
pensamento do legislador), essa abertura vinha coberta de ressalvas,
asseverando que tal possibilidade deveria ser usada com o mximo cuidado e
quando houvesse uma iniqidade manifesta ou quando fosse to absurda que
no se poderia esperar do legislador uma inconseqncia to flagrante.213
Porm, mesmo eles ressaltaram, aps enumerar certos princpios
interpretativos ligados interpretao lgica, que malgrado o valor
incontestvel das indicaes que foram dadas, o procedimento mais certo ser
sempre interpretar o Cdigo Napolenico por ele mesmo214, o que indica que o
jurista sempre deveria dar prioridade literalidade da lei, evitando perder-se nas
sutilezas hermenuticas que o poderiam desviar do seu verdadeiro sentido.
Contudo, havia posies mais extremadas, como a do jovem Savigny, que
afirmava existir apenas interpretao declarativa, pois a extenso e a restrio
so operaes que contradizem totalmente o carter de nossa cincia215, na
medida em que so operaes to arbitrrias que no podem ser consideradas
interpretao, dado que o juiz no reconstri a vontade do legislador, mas
impe seus prprios valores e interesses a pretexto de fazer interpretao.

213 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 243.

214 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 247.
215 SAVIGNY, Metodologia, p. 12.

185
 Porm, o imperativismo no tinha como se esquivar da tenso latente
entre a literalidade da lei (fonte de segurana e objetividade) e a vontade do
legislador (fonte de legitimidade). Pelo contrrio, ele se nutria justamente dessa
tenso, pois foi justamente a busca de garantir a autoridade do legislador que
conduziu ao fortalecimento da interpretao gramatical. Contudo, tanto
imperativos de ordem terica quanto prtica tornaram necessrio estabelecer
uma vlvula de escape que possibilitasse evitar decises literais absurdas, de tal
forma absurdas, de tal forma que se consolidou no discurso jurdico
imperativista a possibilidade de realizar interpretaes restritivas ou extensivas
nos casos em que a letra da lei fosse evidentemente incompatvel com a inteno
legislativa.
4. A Escola da Exegese
Para reforar essa nova ordem do discurso, realizou-se na Frana uma
reforma educacional que alterou a estrutura do ensino jurdico, substituindo as
antigas faculdades de direito por escolas de direito colocadas sob o controle
direto das autoridades polticas, com o objetivo de que estudos jurdicos
passassem a limitar-se ao estudo da lei, deixando de lado o direito natural, a
filosofia jurdica, e as outras fontes clssicas do direito como o costume e a
jurisprudncia216. A expresso mxima dessa nova perspectiva foi a famosa frase
do professor Bugnet: eu no conheo o direito civil; ensino apenas o Cdigo de Napoleo.
Com essa reforma, o Estado francs buscou reforar os axiomas de que o
direito estabelecido pelo legislador no podia ser questionado pelo juiz e de que
a nica coisa que um jurista precisaria conhecer era a prpria lei, pois, como
bem resumiu Antnio Hespanha:
Perante os cdigos, no podiam valer quaisquer outras fontes de direito. No o
direito doutrinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado
nos cdigos, pelo menos na medida em que isso tinha sido aceito pela vontade
popular. No o direito tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com o
passado e institudo uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito
jurisprudencial, porque aos juzes no competia o poder de estabelecer o
direito (poder legislativo), mas apenas o de o aplicar (poder judicial). A lei
nomeadamente esta lei compendiada e sistematizada em cdigos adquiria,

216 Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 81.

186
 assim, o monoplio da manifestao do direito. A isto se chamou de legalismo
ou positivismo legal.217
Com isso, os juristas que estudaram a partir de 1804 tiveram uma educao
bastante diversa dos seus prprios professores, pois a estes somente era
permitido oferecer-lhes uma descrio minuciosa e tcnica da legislao
francesa. Foi preciso, porm, quase duas dcadas para que os estudantes
formados por esse novo mtodo passassem a compor a parte mais significativa
da comunidade jurdica francesa e para que a nova mentalidade se tornasse
dominante no senso comum. Nesse perodo de transio, que durou cerca de
vinte anos, professores educados ainda no regime anterior, como Delvincourt e
Proudhon, foram gradualmente elaborando a uma metodologia adequada ao
ensino e aplicao dos cdigos, bem como viso legalista que se impunha na
poca.
Consolidou-se, ento, um tipo de postura que implica a valorizao dos
saberes prticos e avesso teoria e filosofia que lhe subjazem, perspectiva
essa que at hoje predomina no senso comum dos juristas. Isso no significa
que a prtica jurdica tenha deixado de observar padres definidos, pois o
discurso da dogmtica jurdica estrutura a prtica judiciria de maneira bastante
eficiente. Porm, essa organizao no feita por meio de um discurso terico-
filosfico, mas por um discurso tcnico-prtico, que estimulou o florescimento
de uma mentalidade legalista que veio a ser conhecida como Escola da Exegese,
pois os seus adeptos se limitavam ao estudo dos cdigos, na busca de realizar a
sua exegese, ou seja, de esclarecer o sentido correto de cada passagem da lei.
Porm, ao serem educados para operar o discurso dogmtico sem compreender
a teoria que organiza esse prprio discurso, os juristas se tornaram
praticamente cegos para a base terica e filosfica que sustentava, com sua
estrutura invisvel, os padres de organizao de sua prpria prtica.
A Escola da Exegese teve sua primeira exposio madura no Curso de direito
francs de acordo com o Cdigo Civil, publicado por Duranton em 1825, e dominou a
cultura jurdica francesa por cerca de cinqenta anos. Durante esse perodo,
vincularam-se concepo exegtica vrios juristas de renome, tais como
Aubry, Rau, Demolombe e Baudry-Lacantinerie, cujos tratados de Direito

217 HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 177.

187
Civil permaneceram como textos bsicos para a interpretao do Cdigo at o
incio do sculo XX. Em sua maioria, essas obras eram construdas como
comentrios ao Cdigo Civil, construdos na mesma ordem da lei e
esclarecendo ponto a ponto o significado de cada um dos seus artigos com base
em uma anlise gramatical e em referncias vontade do legislador218.
Essa orientao era to forte que o primeiro estudo sobre o Cdigo Civil a
fugir da ordem dos artigos e instituir uma viso sistemtica sobre o direito civil
francs foi realizada pelo alemo Karl Zachariae e, na traduo dessa obra para
a lngua francesa, a ordem sistemtica adotada pelo autor foi alterada para
adequar-se ordem do Cdigo, que era a usual no modelo exegtico219. Tal fato
evidencia a principal caracterstica da Escola da Exegese: culto do texto da lei e
a reduo do conhecimento jurdico pura exegese dos cdigos.
Convm notar que, nos textos da poca, era ainda cabvel a referncia ao
direito natural (ou ao menos a princpios jurdicos superiores ao direito
positivo), mas apenas para reforar o culto lei. Aubry e Rau, por exemplo,
sustentavam ser princpios absolutos e imutveis a personalidade dos homens,
o direito de propriedade, a constituio da famlia, a liberdade e a fora
obrigatria dos contratos e a necessidade do Estado220. Dessa forma, apesar de
admitirem a existncia do direito natural, esses dois clebres representantes da
Escola da Exegese consideravam que tais princpios eram excessivamente gerais
e abstratos e que, portanto, era impossvel determinar as regras a priori
destinadas a organizar e desenvolver tais princpios, regras essas que apresentam
um carter contingente e varivel221. Na prtica, essa postura significava que

218 Uma exceo foi a obra de Aubry e Rau, juristas de Estrasburgo que elaboraram
uma exposio sistemtica do direito civil semelhante abordagem tpica dos textos
germnicos da poca. Porm, no obstante essa peculiaridade ter feito com que alguns
estudiosos no os classificassem como membros da Escola da Exegese, Julien
Bonnecase ressalta que, embora Aubry e Rau no adotassem a metodologia exegtica
pura (baseada em um esclarecimento pontual das normas do cdigo), eles defendiam
as idias tpicas da escola, como a valorizao da lei e da vontade do legislador.
219 Esse fato citado por BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 83.
220 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 23, nota 2.
221 AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo, p. 23, nota 2.

188
nenhuma norma do direito positivo poderia ser considerada pelo juiz como
incompatvel com o direito natural.
A observao de tenses como essa fez com que Bonnecase afirmasse que
uma das principais caractersticas da Escola da Exegese era a sua postura ilgica
e paradoxal frente existncia do direito, pois sustentava que o direito tinha
uma base metafsica (fundada em princpios superiores e imutveis), mas
simultaneamente afirmava que o legislador era todo-poderoso222. E ele parece
ter razo ao identificar a origem dessa postura na mentalidade estatalista
acrtica dessa escola223, pois ela tinha que sustentar ao mesmo tempo que o
Estado tinha legitimidade para organizar a sociedade (o que somente pode ser
feito a partir de uma perspectiva metafsica) e que as leis tinham que ser
fielmente cumpridas em virtude exclusivamente da autoridade estatal.
As graves limitaes metodolgicas dessa escola derivavam justamente do
fato de que ela era organizada em volta de uma espcie de cegueira terica, pois
os profissionais do direito que nela se alinhavam desconsideravam as bases
tericas da sua prpria atividade, o que os convertia em meros operadores do
direito, homens prticos que estudavam os cdigos como se eles contivessem em
si todas as chaves para a sua prpria compreenso. Ou seja, os juzes e
advogados partiam do pressuposto (epistemologicamente ingnuo e
politicamente cnico) de que o carter sistemtico da prpria elaborao
legislativa dispensaria o jurista da necessidade de elaborar um arsenal conceitual
e terico para desenvolver sua atividade. O conhecimento das leis positivas
dispensava a produo de teoria, pois o seu sentido era claro a qualquer um que
as estudasse com cuidado.
No existe mtodo para identificar a literalidade, pois a percepo do
sentido gramatical imediato e no mediado pela aplicao de uma metodologia
hermenutica qualquer. Assim, o critrio bsico para a interpretao era
fundado em um espcie de evidncia gramatical: confiantes na clareza das leis
modernas, os operadores do direito acreditavam que a simples observao das
leis conduziria o intrprete ao sentido correto, pois o sentido correto era o
sentido literal evidente para qualquer pessoa devidamente educada.

222 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 535.

223 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 540.

189
 Esse modo de pensar anti-metodolgico, pois ele desconfia que toda
metodologia uma forma de escapar da evidncia, que a interpretao uma
espcie de malabarismo retrico que como funo distorcer o sentido correto
das normas. Por isso, a Escola da Exegese desenvolveu alguns conceitos
hermenuticos relevantes, mas no podia oferecer uma metodologia
hermenutica propriamente dita, na medida em que ela se constitua por meio
de uma quase negao da prpria interpretao judicial, que deveria reduzir-se a
uma mera aplicao.
Ento, no parece ser mero acaso o fato de que o mais prximo que essa
corrente chegou de uma metodologia foi o oferecimento de uma descrio do
processo de aplicao, apresentado como um modo racional de subsumir fatos a
normas. Partindo do pressuposto de que o juiz recebe do legislador as normas e
que o jurista conhece os fatos do mundo, resta-lhe apenas realizar uma
operao quase-mecnica para verificar a adequao entre o fato e a norma.
Com isso, a aplicao do direito fica reduzida a uma operao lgica
dedutiva, que infere da norma jurdica a soluo aplicvel aos fatos que nela se
encaixam. Assim, o raciocnio jurdico apresentado como uma forma de
pensamento silogstico, em que a norma a premissa maior e os fatos so a
premissa menor. Dessa forma, justifica-se que a aplicao do direito no uma
operao voluntarstica, mas uma operao objetiva, na justa medida em que ela
representa a aplicao das regras da lgica ao campo jurdico.
Dessa forma, a funo do juiz no deve ser a de criar normas jurdicas nem
a de interferir no sentido das regras existentes, restando-lhe apenas extrair das
normas as conseqncias logicamente adequadas. A sua atividade, portanto,
no criativa mas descritiva, no valorativa mas puramente racional. A
limitao metodolgica desse tipo de apresentao evidente, pois toda ela
fundada justamente em tomar por dado o sentido da norma. Assim, a aplicao
silogstica depende de uma prvia interpretao, pois impossvel subsumir fatos
a uma norma cujo sentido no estabelecido. Por isso, a apresentao
silogstica do direito, acompanhada de uma teoria da interpretao fundada em
fracos critrios de evidncia, no capaz de esclarecer devidamente os
problemas do direito.

190
 Para a Escola da Exegese, a atividade jurdica no podia ser entendida como
a aplicao de um mtodo complexo de interpretao, pois a elaborao desses
mtodos implicaria uma espcie de desconfiana acerca da clareza das novas
leis. Subjaz a tal concepo a crena de que subordinar a aplicao do direito
interpretao dos juzes significa conferir aos juzes uma competncia que
deveria ser privativa do legislador, pois interpretar seria distorcer a evidncia.
No por acaso que a nica via dogmaticamente aberta para escapar da
literalidade da norma era a afirmao de que o sentido gramatical era
evidentemente diverso do sentido intencionado pelo legislador: portanto, somente
a invocao da autoridade do prprio legislador poderia afastar a aplicao do
sentido literal da norma. E trabalhar com critrios de evidncia justamente
afastar a possibilidade do mtodo, cuja valorizao implica um certo ceticismo
acerca da evidncia, ceticismo necessrio para que algum se esforce para
controlar a observao por critrios previamente definidos.
Assim, o predomnio de uma tal perspectiva impediu o surgimento de uma
metodologia hermenutica propriamente dita, pois a possibilidade de uma
prtica interpretativa mais elaborada foi recusada em nome da garantia da
segurana advinda da aplicao gramatical dos textos. Essa priso dos juristas a
critrios de literalidade e evidncia implicava uma negao da historicidade
(pois os sentidos corretos no deveriam mudar no tempo) e, nessa medida,
inviabilizou o desenvolvimento de flexibilizao que possibilitassem adaptar as
velhas frmulas aos novos fatos.
As inconsistncias tericas e limitaes da Escola da Exegese poderiam
permanecer em um plano inconsciente, desde que as decises tomadas pelo
Estado fossem socialmente percebidas como legtimas, pois, nesse caso, no
haveria tenso entre os princpios de legitimidade e de autoridade. Entretanto,
as profundas mudanas sociais do final do sculo XVIII fizeram com que esses
princpios entrassem em choque, pois muitas das decises tomadas com base
nos cdigos j no eram mais adequadas ao sentimento social de justia.
medida em que solues legislativas no mais respondiam aos ideais de justia, a
Escola da Exegese comeou a declinar, pois o culto letra da lei perdia a sua
fora. Assim, a longevidade da Escola da Exegese correspondeu ao tempo em

191
que foi socialmente aceitvel uma aplicao gramatical estrita dos Cdigos
elaborados no incio do sculo XIX.
Essa mudana tornou-se visvel na Frana a partir a dcada de 1880, data
que Bonnecase fixa como o incio do processo de decadncia da Escola
Exegtica224. Um dos principais motivos que contribuiu para esse fato foi a
introduo, no ensino universitrio francs, de matrias que ultrapassavam a
descrio tcnica do direito civil e acentuavam as relaes entre o direito e a
sociedade. O estudo de disciplinas tais como direito pblico, economia poltica
e histria do direito terminou por quebrar o monoplio do pensamento
civilista (ou seja, vinculado ao direito civil) e comearam a aproximar os
estudos jurdicos dos estudos cientficos sobre a sociedade.
Esses novos questionamentos abriram espao para uma viso mais histrica
e sociolgica acerca do direito, desenvolvida por juristas como Duguit, Planiol,
Esmein, Salleiles e Gny, que promoveram uma renovao do pensamento
dominante e fizeram com que, no incio do sculo XX, a Escola da Exegese
perdesse sua posio hegemnica225. Assim, quando as mudanas introduzidas
pela revoluo industrial se tornaram to grandes que o direito codificado
comeou a ser percebido como obsoleto, a Escola da Exegese cedeu
gradualmente espao a concepes hermeneuticamente mais flexveis,
notadamente para algumas linhas do positivismo sociolgico ou para as
perspectivas germnicas caracterizadas pelo primado de uma concepo
cientificizante e pela elaborao de uma Teoria Geral do Direito adequada aos
novos tempos.

Captulo III - O positivismo normativista

1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica

a) Do imperativismo ao historicismo

O discurso imperativista em geral, e a Escola da Exegese em particular,

equivocou-se ao apresentar o direito como um comando dirigido pelo
legislador aos cidados. Engana-se quem pensa que o direito fruto da vontade

224 BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 290.

225 Essa reao sociolgica contra as teorias tradicionais assunto do captulo IV.

192
dos parlamentares, pois a perspectiva terica que reduz a histria a uma srie de
aes de determinadas pessoas ilustres e poderosas perde de vista que
meramente eventual o fato de terem sido esses os indivduos que ocupavam os
postos de comando da sociedade em que viviam.
Embora a historiografia tradicional crie a iluso de que so os lderes que
guiam o povo, isso no passa de um mito, pois, embora as decises de alguns
indivduos certamente contribuam para apressar ou retardar certos
acontecimentos, a histria humana teria seguido basicamente os mesmos passos
ainda que todas as personalidades histricas que conhecemos tivessem morrido
enquanto crianas e outros homens houvessem ocupado as funes de liderana
nas diversas sociedades.
A modernidade, em seu processo de revalorizao do humano frente ao
divino e da escolha frente ao fado, terminou por supervalorizar a figura do
heri, como se fosse o heri que conduzisse a histria, e no a histria que
criasse condies para que um determinado homem se destacasse em seu meio.
No processo histrico, porm, importa muito pouco a vontade individual dos
lderes de uma comunidade, pois o personagem maior do desenrolar histrico
o prprio povo.
Da mesma forma, a modernidade criou a iluso de que os atos do legislador
que criam o direito, como se o legislador pudesse criar um direito que no fosse
o exigido pela prpria conscincia social de sua poca. Se uma pessoa
desempenha uma funo de liderana, isso ocorre porque ela sustentada pelas
foras que conformam a sociedade e, no fundo, so essas foras que definem os
desenrolar da histria, e no a vontade dos indivduos que eventualmente
ocupam as posies proeminentes em uma dada sociedade.
claro que tambm no cabe defender um determinismo ingnuo, como
se as decises individuais fossem irrelevantes, pois isso implicaria desconhecer
que o desenrolar da histria composto por uma infindvel rede aes
praticadas por indivduos. Porm, por mais que determinadas preferncias
subjetivas possam influenciar a evoluo histrica, o conjunto de aes
praticadas pela maior parte das pessoas obedece a padres razoavelmente
estratificados em cada poca, o que faz com que as idiossincrasias de cada
participante do processo no sejam capazes de redefinir os rumos da histria.

193
Assim, mesmo que seja revelado por meio de atos legislativos e judiciais, o
direito fruto da histria e no da vontade dos parlamentares e dos juzes, pois,
ainda que fossem estes outros, o direito seria substancialmente o mesmo.
O equvoco imperativista somente pde impor-se na teoria francesa porque a
codificao terminou por reduzir o direito positivo lei, o que um engano
fundamental das teorias imperativistas. Admitir esse tipo de perspectiva seria
como reduzir a lngua de um povo a um conjunto de regras elaboradas por uma
comisso estatal estabelecida para elaborar uma gramtica correta. Se uma
comisso ministerial criasse uma gramtica, ela no se tornaria por conta disso
a lngua de uma nao. Se um poder estatal cria algumas leis, isso no faz com
que o direito da nao se possa reduzir a essas normas.
A lngua e o direito, como toda construo histrica, surgem
espontaneamente das relaes sociais e no so frutos da vontade de uma
autoridade especfica, mas resultados amadurecidos de um processo gradual de
sedimentao de valores e de uma vivncia social efetiva. O legislador, tal como
o gramtico, no pode estabelecer as regras que quiser, mas deve colher da
experincia social as regras que efetivamente a regem e, com base nela,
construir a legislao e a gramtica.
O direito, como a lngua, existe primordialmente como uma vivncia
social que se expressa por meio de usos costumeiros, que surgem
espontaneamente na sociedade e que, nessa medida, representam de maneira
imediata o esprito do povo (Volksgeist) que a criou. Embora a construo de
uma legislao seja uma necessidade da vida moderna, as leis deveriam ter por
base os valores do povo e representar uma espcie de sistematizao os
costumes, pois, caso contrrio, elas seriam artificiais e ilegtimas.
Sabemos, contudo, que nem sempre os parlamentos observam essa diretriz
fundamental e que eles muitas vezes editam normas extremamente distanciadas
do esprito do povo que deveriam representar. Como adverte Maximiliano, se
fssemos buscar a inteno efetiva do legislador, descobriramos que ele quase
sempre trabalha em um horizonte estreito e com base em um conjunto de fatos
concretos muito limitado; alm disso, apesar da linguagem geral e abstrata, as
leis normalmente tm por fundamento um abuso recente e os seus prolatores
no suspeitavam de todas as conseqncias que poderiam ser deduzidas das suas

194
prescries226. Portanto, quando se encontrar frente a dvidas interpretativas,
deve o intrprete elevar sobre o prprio esprito do povo a vontade limitada do
legislador?
Embora o legislador seja teoricamente o representante do povo, as leis
somente so legtimas quando essa representao no for meramente terica e a
legislao refletir efetivamente o valores dominantes em uma cultura. Seguir a
teoria imperativista nos levaria ao absurdo de fazer prevalecer a vontade do
legislador sobre o prprio esprito do povo que fundamento da sua
autoridade.
Ao acentuarem que o direito era fruto da vontade dos governantes e no
uma emanao da vontade de Deus (como afirmava o vetusto jusnaturalismo
teolgico) ou da razo humana (como sustentava jusracionalismo oitocentista),
as teses imperativistas desempenharam um importante papel na superao dos
preconceitos jusnaturalistas que dominavam a teoria jurdica at o fim do
sculo XVIII. Porm, embora se tenha voltado contra as mistificaes
jusnaturalistas, o imperativismo terminou por criar uma nova mstica, fundada
na autoridade quase divina do legislador e na reverncia dogmtica s palavras
da lei.
Esse equvoco evidencia que alguma formas de pensar lanam suas razes
to fortemente em nossa viso de mundo, que muitos dos que tentam combat-
las terminam por repeti-las, ainda que inconscientemente. Seguindo o mesmo
caminho do telogo que buscava o direito na vontade de deus, os tericos
absolutistas buscaram o direito na vontade do rei, sendo ambas essas teorias de
cunho eminentemente imperativista (porque o direito era visto como uma
ordem do soberano ao sdito) e voluntarista (porque o direito era visto como
fruto da vontade do soberano). E os revolucionrios franceses, buscando
romper com o antigo regime, apenas mudaram o soberano de lugar,
substituindo o rei pelo legislador, mas mantendo todo o restante da estrutura.
Assim, se o direito positivo antigo era fruto da vontade do rei, uma espcie
de inrcia conceitual fez com que a teoria moderna cometesse o equvoco de
trocar apenas o titular da vontade, terminando por identificar o direito

226 Vide MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 26.

195
positivo com a vontade dos legisladores. Embora esta seja uma teoria positivista
(na medida em que no utiliza o direito natural como um conceito jurdico
relevante para a operao do direito), ela no trouxe inovaes conceituais
importantes com relao ao jusracionalismo setecentista. Esse jusnaturalismo
articulava em uma mesma teoria o direito natural e o direito positivo, partindo
da idia de que o primeiro era descoberto pela razo e segundo era criado pela
vontade dos homens. Nessa medida, o jusracionalismo tinha uma concepo
voluntarstica do direito positivo, pois ele era visto como fruto das escolhas
polticas de uma autoridade devidamente constituda.
Com isso, embora o imperativismo tenha recusado o direito natural como
um conceito dogmaticamente relevante227, ele manteve a perspectiva
voluntarstica tradicional que via no direito positivo o resultado de uma
vontade. Esse, contudo, no um engano inocente, mas um mito que
desempenha uma funo poltica muito relevante: fortalecer a concentrao de
poderes nas mos dos legisladores, justificando ideologicamente a ordem
poltica burguesa instituda com a Revoluo Francesa.
Na Frana, o processo de codificao gerou a iluso de que era possvel
entender o direito fora da histria, pois as leis deveriam ser suficientemente
claras para serem entendidas por si mesmas (se o sentido era evidente, qualquer
referncia histrica seria dispensvel) ou, em casos especialmente
problemticos, a partir da revelao da vontade das pessoas que elaboraram a
lei.
Porm, essa continuidade da teoria imperativista do direito, que identifica
o sentido da lei com a inteno do legislador porque entende a norma como
uma ordem dada pelo governante, incompatvel com uma conscincia
histrica plenamente desenvolvida, pois, como a origem do direito est nas
prprias condies histricas que regeram a sua criao, e no na vontade
eventual dos parlamentares, no faz sentido manter a inteno legislativa como
critrio hermenutico fundamental.

227 O que no quer dizer uma completa recusa do conceito de direito natural, que
permanecia como base ideolgica de sustentao do poder, especialmente na vertente
contratualista do jusnaturalismo.

196
b) Entre juristas e gramticos

Enquanto a Escola da Exegese buscava o sentido da lei na gramaticalidade e

na inteno dos legisladores, para uma corrente que possua uma conscincia
histrica minimamente desenvolvida, as bases para a compreenso do direito
devem ser encontradas fora da legislao propriamente dita. Mas como
identificar o esprito do povo, especialmente em questes sobre as quais no h
costumes estabelecidos e no h padres consolidados de valorao?
Mais uma vez til o paralelo com a gramtica. Se um lingista busca
descobrir o modo correto de construir uma orao, no ser em um passeio
pelas praas pblicas que ele conseguir resolver as suas dvidas. Isso acontece
devido ao fato de que, por mais que a lngua seja um produto do esprito do
povo, no na utilizao popular que a lngua realiza todas as suas
potencialidades. Embora seja a efetiva vivncia popular que cria a lngua, as
pessoas raramente tm conscincia das regras que organizam a experincia
lingstica e normalmente no utilizam todos os recursos lingsticos.
Portanto, no no uso popular, mas no literrio, que um terico pode estudar
a lngua em todo o seu vigor, pois somente nesse mbito a linguagem
explorada conscientemente por pessoas que sabem extrair da lngua todas as
suas possibilidades sintticas e semnticas.
Quando um grande escritor maneja a lngua das formas mais criativas, ele
no se afasta do esprito da lngua, mas torna-o mais evidente, esclarece o que
estava oculto e abre possibilidades antes inexploradas. Quando Guimares Rosa
vira o portugus do avesso, ele no rompe a lngua, mas revela uma srie de
riquezas significativas que eram ocultas. E quando um terico revela as
estruturas por trs da construo artstica roseana, ele enriquece o nosso
conhecimento da lngua portuguesa e no apenas da obra do autor.
No direito ocorre o mesmo, pois, tal como a gramtica estuda a lngua, a
Jurisprudncia deve estudar o direito. A mera observao dos padres usuais de
convivncia pode mostrar muito, mas est longe de evidenciar todas as
possibilidades do direito. O direito plenamente desenvolvido somente poder
ser identificado na cultura jurdica mais sofisticada, nas construes dos
tericos e dos juzes, nas cuidadosas elaboraes dos juristas que constroem um

197
denso tecido a partir das vrias fontes do direito e criam, assim, uma teoria
capaz de resolver adequadamente os conflitos sociais.
A gramtica no cria a lngua, mas elabora um sistema que possibilita uma
compreenso aprofundada das estruturas lingsticas e das possibilidades de
significao. Paralelamente, a Jurisprudncia no deve criar o direito, mas
sistematizar o conhecimento jurdico, possibilitando uma compreenso
aprofundada das estruturas jurdicas elaboradas ao longo da histria.
O direito efetivamente histrico, no sentido que ele construdo na
histria e no dado por formas a priori da racionalidade nem pela vontade
divina, e, por essa razo, no cabe aos homens descobrir o direito, mas cri-lo.
Para realizar essa elaborao das normas jurdicas, cada sociedade desenvolve
uma srie de procedimentos nomogenticos (geradores de normas), tais como o
legislativo, o consuetudinrio e o contratual, que so comumente chamados de
fontes do direito.
A teoria das fontes do direito uma das bases mais importantes de uma
teoria jurdica, na medida em que ela possibilita diferenciar as normas jurdicas dos
processos de sua criao. Com isso, ela ressalta que, apesar de os processos
nomogenticos serem heterogneos, o seu resultado homogneo, pois o que
se cria (leis, contratos, regulamentos, medidas-provisrias, etc.) so sempre
normas jurdicas que estabelecem obrigaes, proibies e permisses, por
meio da atribuio de sanes institucionalizadas. Nessa medida, por mais que
sejam diversos os modos de constituio das normas jurdicas, elas tm sempre
a mesma natureza e, portanto, possvel perceb-las como partes de um
ordenamento sistemtico.
Esse ordenamento, contudo, no surge das suas fontes como um sistema
pronto e acabado, pois ele elaborado pelos homens dentro de um processo
histrico em que cada uma das partes tem um desenvolvimento razoavelmente
independente, apesar de interligado. Tal como a lngua se constri a partir dos
atos de fala, o direito construdo pela prtica de atos jurdicos, que, em parte
seguem os padres preestabelecidos, em parte os violam e em parte os
transcendem.
Alm disso, a maioria dos falantes capaz de usar a lngua, mas no
conhece as suas regras de maneira consciente e, por isso, apesar de saberem que

198
uma determinada forma correta, no sabem explicar o porqu. A
inconscincia da regra, contudo, no significa a sua inexistncia, e o gramtico
precisa saber ouvir os vrios modos de falar de um povo para identificar as
regras que esto por trs deles, descobrindo as variaes possveis e o nvel de
distanciamento que separa um erro de uma liberdade potica.
O jurista atua como o gramtico, observando o modo como a sociedade
cria o direito, por meio de suas vrias fontes, e construindo a partir desses
vrios contedos um sistema unificado. A experincia jurdica, portanto, a
matria bruta com a qual o jurista trabalha, mas no o resultado final do seu
trabalho, pois a sua funo descrever as normas de maneira organizada,
reconduzindo toda a diversidade da experincia jurdica a uma unidade
sistemtica.
Assim, o papel social do cientista do direito no o de criar a norma, mas o
de estudar as normas com o objetivo de descrev-las de forma sistemtica. Embora
o mundo existisse antes da Fsica, ele no era devidamente compreendido, pois,
se o mundo um dado da natureza, a compreenso cientfica do mundo um
produto do trabalho humano. Da mesma forma, embora o ordenamento
jurdico exista independentemente da participao do cientista, a descrio do
sistema jurdico fruto da atividade dos juristas.
Portanto, como deve um juiz julgar um caso em que a soluo seja
controvertida? No deve ele buscar a resposta em supostos princpios imutveis
e naturais de justia, nem nos seus valores pessoais, tampouco na vontade
subjetiva do legislador. Deve busc-la na histria, pois o direito uma criao
histrica e deve ser entendido como tal. No cabe ao juiz mudar o direito, mas
simplesmente identificar o direito historicamente construdo e aplic-lo da
forma mais objetiva possvel.
Porm, para identificar o direito, no deve o jurista voltar-se simplesmente
para as concepes jurdicas do senso comum nem deve fazer enquetes para
descobrir a opinio do povo. O jurista deve trabalhar sobre o sistema jurdico
historicamente construdo, e no apenas investigar as opinies dos leigos, pois
disso depende a construo de um pensamento cientfico rigoroso. Assim, tal
como o gramtico deve estudar os autores que utilizaram a lngua com maior
rigor e criatividade, o cientista do direito deve estudar os juristas que

199
compreenderam profundamente o direito e realizaram a sistematizao dos
conceitos subjacentes experincia jurdica de um povo.
A atividade do jurista, portanto, no se confunde com a do socilogo:
enquanto este investiga diretamente os fatos sociais, o jurista deve partir da
anlise da cultura jurdica que sistematizou o direito historicamente dado, para
extrair dessa cultura a soluo adequada para os casos concretos. Nessa medida,
o jurista nunca pode deixar de lado o elemento histrico, mas deve sempre
articul-lo com o aspecto sistemtico e gramatical das normas jurdicas, pois
somente assim ele seria capaz de desenvolver o sistema jurdico de uma forma
adequada.
2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny

a) A introduo do historicismo

O discurso feito no ponto anterior mostra as divergncias entre uma

abordagem historicista e abordagem imperativista da Escola da Exegese. Esse
historicismo, que filosoficamente podemos ligar a Hegel, insiste no fato de que
o sujeito da histria no so os indivduos, mas que o prprio Esprito
Objetivo. Essa viso tambm se coadunava com o romantismo da poca, com
sua sacralizao do passado (normalmente de um passado mais mtico que real,
diga-se de passagem) e sua recusa do projeto mordenizante do iluminismo, tido
como abstrato e artificial.
Contrapondo-se ao universalismo iluminista, e aos valores gerais e abstratos
que o inspiram, o romantismo propunha uma religao do homem com as suas
prprias razes. No direito, essa tendncia se mostrava na percepo de que a
validade de uma ordem normativa no est na sua vinculao a valores
pretensamente universais, mas em sua adequao aos valores pertencentes a
uma cultura determinada.
Esse historicismo anti-iluminista, tpico do incio do sculo XIX, adquiriu
especial evidncia com o desenvolvimento da escola histrica de Gustav Hugo,
que redirecionou os esforos dos juristas germnicos para o estudo dos textos
romanos e dos direitos consuetudinrios228. Porm, o principal representante

228 Sobre a escola histrica, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia,
pp. 179 e ss.

200
dessas corrente foi Wilhelm von Savigny, que desde sua grande obra da
juventude (a Metodologia Jurdica, de 1802), tentou equacionar o respeito ao direito
positivo com as necessidades histricas e sistemticas.

201
 Por meio da escola histrica, a Jurisprudncia229 alem ergueu-se contra a
concepo naturalista e legalista que lhe buscava suprimir toda relevncia e
ofereceu como resposta um imenso desprezo pela lei, a tal ponto que o cdigo
prussiano passou a ser quase ignorado enquanto fonte do direito, embora ele

229 A palavra jurisprudncia um dos termos jurdicos que mais leva a incompreenses,
pois ele pode assumir vrios significados bastante diversos. No Brasil, o sentido mais
comum do termo o que denota uma determinada linha de decises de um tribunal.
Por exemplo, podemos afirmar que, de acordo com a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, a aprovao em concurso pblico no d ao candidato direito
nomeao, mas apenas de que as nomeaes sejam feitas de acordo com a ordem de
classificao. Assim, o candidato aprovado no tem o direito de exigir a sua efetiva
integrao aos quadros do servio pblico. Nesse caso, a palavra jurisprudncia
sinnima de linha jurisprudencial e sempre utilizada com inicial minscula.
Todavia, em certos contextos especficos, como o caso da expresso Jurisprudncia dos
Conceitos, o termo jurisprudncia pode significar Cincia do Direito, especialmente no
sentido de dogmtica jurdica. Essa linguagem normalmente utilizada nos textos
traduzidos do alemo e nos termos tcnicos da teoria jurdica germnica (como
Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffsjurisprudenz) e jurisprudncia dos interesses
(Interessenjurisprudenz), pois a palavra germnica para dogmtica jurdica Jurisprudenz.
Nesses casos, comum (embora no obrigatrio) utilizar a inicial maiscula
(Jurisprudncia), para deixar claro que a palavra no est sendo usada com o seu
significado mais usual. Cabe ressaltar que esse uso do termo Jurisprudncia tambm
encontrado com certa freqncia em textos portugueses e em textos de autores
influenciados pela teoria jurdica alem, alm de ter conquistado um espao crescente
na literatura sobre a dogmtica jurdica, embora nos prprios textos dogmticos
predomine o uso da expresso cincia do direito.
Deve-se tomar cuidado especial com a interpretao da palavra jurisprudncia nos textos
traduzidos do ingls. Nesse idioma, a palavra jurisprudence, muitas vezes traduzida por
jurisprudncia, no quer dizer dogmtica jurdica. Na lngua inglesa, ocorre
justamente o contrrio do que acontece na lngua alem: o termo jurisprudence ope-se
noo de dogmtica jurdica, sendo usado para designar os estudos doutrinrios no-
dogmticos. Por isso, as tradues normalmente mais adequadas dessa palavra so
filosofia do direito ou teoria geral do direito, a depender do contexto. Entretanto, esse termo
comumente traduzido como jurisprudncia ou como cincia do direito, o que pode dar
origem a entendimentos equivocados sobre idias do autor.

202
tenha sido vigente durante praticamente todo o sculo XIX230. Esse desprezo
era to grande que, segundo Wieacker, aps Savigny ocupar em 1810 a primeira
cadeira de direito civil na Prssia, ele ensinou at 1819 direito romano e no o
cdigo prussiano vigente. E mesmo a partir dessa data, quando comeou a dar
lies sobre o cdigo, ele o fazia sem ter em conta os pressupostos da prpria
lei e oferecia normalmente uma interpretao romanizada231.
Nessa poca, Savigny sustentava que o direito era uma cincia que se
deveria elaborar histrica e filosoficamente. A esses dois termos, porm, atribua um
significado muito diverso do que eles tm no discurso comum atual. Ao
afirmar que o direito deveria ser filosfico, no queria Savigny dizer que o
direito deveria subordinar-se s noes filosficas de justia nem se ater ao
jusnaturalismo dominante, mas simplesmente que a cincia jurdica deveria ser
elaborada de forma sistemtica, por meio de conceitos organizados,
constituindo um campo de conhecimentos com unidade e organicidade.
Portanto, o conhecimento do direito no poderia reduzir-se a uma mera
exposio fragmentria do sentido das normas, mas deveria ser capaz de
organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos.
Quanto ao elemento histrico da cincia jurdica, Savigny no o assinalava
para indicar a relatividade de toda construo jurdica nem a necessidade de que
os juzes adaptassem o sentido das normas realidade histrica de seu tempo.
Pelo contrrio: a afirmao de historicidade era um elemento na busca de uma
interpretao objetiva, historicamente determinada pelo momento em que a lei
havia sido elaborada. No se tratava, pois, de um historicismo atualizador ou
prospectivo, mas de um historicismo retrospectivo e conservador, que ligava o
direito s razes histricas de sua criao, impedindo as tentativas de adaptar as
solues jurdicas s condies histricas do momento da aplicao do direito.
Esse carter conservador das idias historicistas de Savigny, que se opunha
firmemente s inovaes trazidas pela Revoluo Francesa e pelo Code civil,
essencial para a compreenso de sua teoria, na qual o elemento histrico
funcionava como um critrio que poderia dar maior objetividade aplicao do
direito.

230 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 380.

231 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 380.

203
 Para, Savigny, o Estado era fruto da necessidade humana de haver um
limite para a arbitrariedade de uns contra os outros, limite este que deveria ser
estabelecido pela lei do Estado. Por isso, os juzes deveriam interferir nos
conflitos como terceiros imparciais, para determinar em que limite as
liberdades de uns cederiam s liberdades dos outros e, para evitar que os juzes
agissem de forma arbitrria, seria melhor que existisse algo totalmente
objetivo, algo de todo independente e distante de toda convico individual: a
lei. [...] A lei deveria, pois, ser completamente objetiva, conforme sua finalidade
original, isto , to perfeita que quem a aplique no tenha nada a agregar-lhe de
si mesmo232. Savigny defendia, pois, a existncia de uma interpretao objetiva,
que possibilitasse a identificao do verdadeiro sentido da lei, e nessa medida que
ele afirma que a cincia jurdica histrica, pois o sentido correto da lei um
dado histrico e chama-se saber histrico todo saber de algo objetivamente
dado; por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser histrico
233 . Expresso dessa busca de objetividade tambm a negao por Savigny das
interpretaes tanto extensivas quanto restritivas, por considerar que, nesses
casos, o juiz no se limita a reconstruir o sentido da lei, mas insere seus
prprios valores, alterando a norma em vez de interpret-la, em uma operao
to arbitrria que no se pode falar de uma verdadeira interpretao, pois
aquilo que o juiz deve agregar lei, apenas por este fato, no pode ser
considerado objetivo234.
Mas qual deveria ser esse sentido objetivo das normas? Como os demais
hermeneutas de seu tempo, Savigny filiava-se corrente que identificava na
busca da vontade do autor o ncleo da interpretao legislativa, afirmando que
toda lei deve expressar um pensamento em forma tal que valha como norma.
Quem interpreta, pois, uma lei, deve investigar o contedo da lei. Interpretao
primeiramente: reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve colocar-se
no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu

232 SAVIGNY, Metodologia, pp. 6-7.

233 SAVIGNY, Metodologia, pp. 6-7.
234 SAVIGNY, Metodologia, p. 42.

204
pensamento 235 . Nisso, ele estava de acordo tanto com os tericos franceses
quanto com a tradio germnica que influenciou Schleiermacher.
Porm, Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmao de que,
na interpretao, tudo depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, no
bastava que o legislador tivesse uma vontade, mas era preciso que ele a
evidenciasse na lei para que essa sua inteno vinculasse o intrprete, de tal
forma que ele define interpretao no apenas como identificao da vontade
do legislador, mas como reconstruo do pensamento (pouco importa se claro
ou obscuro) expressado na lei, enquanto seja cognoscvel a partir da lei236.
Assim, diversamente da escola francesa, Savigny no propunha uma
investigao autnoma da vontade do legislador, baseada em anlises dos
trabalhos preparatrios, mas subordinava a reconstruo do pensamento
legislativo ao estudo dos prprios textos efetivamente legislados, o que indica
sua grande vinculao ao elemento gramatical da interpretao237.
Essa relativa independncia em relao vontade psicolgica do legislador
parece derivar, ao menos parcialmente, do fato de que a base do pensamento
jurdico da poca no era a lei, mas o direito romano do uso comum. Assim,
diversamente da escola francesa que buscava evidenciar a vontade de um
legislador recente que deixou bem documentadas as discusses legislativas, uma
cultura jurdica fundada no estudo do direito romano no poderia empenhar-se
em reconstruir a vontade real dos autores dos textos com que trabalhavam. E,
como afirmou Sebastin Soler, nada ms alejado de la doctrina romana que esa
nueva actitud de adoracin a las palabras de la ley, y la empeada bsqueda de
la voluntad del legislador como objeto final de la tarea interpretativa.238
Essa especial relevncia da literalidade das normas, contudo, no fez com
que Savigny se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretao, sendo que

235 SAVIGNY, Metodologia, p. 13.

236 SAVIGNY, Metodologia, p. 14.
237 Essa postura continuou tendo defensores de peso na Alemanha, como Enneccerus,
que mais de cem anos aps Savigny, defendia que deveria ser buscada a vontade da lei,
entendida esta como a vontade do legislador que chegou a ter expresso na lei.
[ENNECCERUS, Derecho civil, p. 206]
238 SOLER, La interpretacin de la ley, p. 9.

205
ele afirmava que, na reconstruo do pensamento do legislador, o intrprete
deveria realizar uma trplice atividade, inserindo uma terceira espcie de
interpretao (a histrica) no antigo modelo bipartido que diferenciava a
interpretao em lgica e gramatical. Com isso, a interpretao deveria
constituir-se em uma atividade dividida em trs partes:
1) uma parte lgica, que consiste na apresentao do contedo da lei em sua
origem e apresenta a relao das partes entre si. tambm a apresentao
gentica do pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser expresso, motivo
pelo qual preciso tambm que haja normas de linguagem, e disso surge
2) a parte gramatical, uma condio necessria da parte lgica. Tambm se
relaciona com a parte lgica
3) a parte histrica. A lei dada em um momento determinado, a um povo
determinado; preciso conhecer, pois, essas condies histricas para captar o
pensamento da lei. A compreenso da lei s possvel pela compreenso do
momento em que a lei existe. 239
Percebe-se, assim, que Savigny inseriu o elemento histrico na
hermenutica como uma forma de garantir que a interpretao deveria
observar as condies histricas do momento da elaborao da lei, pois toda lei
fruto de determinadas circunstncias histricas, e no para afirmar que a lei
deveria ser interpretada de forma a adaptar-se aos valores histricos do
momento em que ela fosse aplicada. Trata-se, pois, de uma utilizao
conservadora do elemento histrico, na medida em que vincula o sentido da lei
ao momento de sua elaborao e que, portanto, ope-se ao projeto modernizador
do positivismo.

b) Da histria ao sistema

no contexto desse embate entre um iluminismo positivista e um historicismo

romntico que se deve compreender a clebre polmica travada entre Savigny e
Thibaut, acerca da codificao do direito alemo. Em 1814, quando terminou a
ocupao francesa devido queda de Napoleo, os reinos germnicos viram-se
frente ao seguinte dilema. De um lado, havia os defensores da criao de um
cdigo comum a toda a Alemanha, inspirado especialmente no Code Civil, na

239 SAVIGNY, Metodologia, p. 13.

206
busca de estabelecer no apenas a unificao, mas tambm a racionalizao e a
modernizao dos direitos germnicos. Contra essa posio tipicamente
iluminista, que tinha em Thibaut o seu maior defensor, ergueu-se Savigny, que
criticou a proposta de codificao na famosa obra Da vocao de nosso sculo para a
legislao e a cincia do direito, texto no qual ele demonstra grande ceticismo em
relao s leis criadas por legisladores que se julgam dotados da capacidade de
identificar regras derivadas da prpria razo, e de elaborar cdigos que con sus
perfecciones, deban garantir una mecnica exactitud en la administracin de la
justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo juicio propio, deba
limitarse a una simple aplicacin literal de la ley. Deban, adems, estos
Cdigos estar completamente libres de toda histrica influencia, y por obra de
una solemne y extraa abstraccin, deban adaptarse a todos los pueblos y a
todos los tiempos.240
Em sentido contrrio ao racionalismo iluminista de Thibaut, Savigny
defendia que o direito no era revelado ao legislador pela razo, mas que
deveria ser extrado do esprito do povo (Volksgeist), que a nica fonte legtima
de normas jurdicas. Contudo, preciso estar atento para o fato de que o povo de
cuja vontade Savigny fala no a populao real dos reinos germnicos, pois o
Volksgeist no apreendido por meio de uma anlise sociolgica dos anseios da
nao. preciso estar atento para o fato de que o povo no , para Savigny de
modo algum a realidade poltica e social de uma nao histrica, mas um
conceito cultural ideal a comunidade espiritual ligada por uma cultura
comum241. Tal como o gramtico que considera que a lngua fruto de uma
sociedade, mas funda toda sua teoria na anlise do modo como essa lngua
utilizada pelos poetas e literatos; Savigny afirma que o direito nasce do esprito
do povo, mas estuda o direito que construdo pelos juristas profissionais, que
o desenvolvem de forma mais elaborada e com alto grau de sofisticao.
Como resumiu Wieacker, povo constitui, aqui, portanto, um conceito
cultural, finalmente quase equivalente, de forma paradoxal, aos juzes e letrados
de um pas242. Dessa forma, embora fale em esprito do povo, o interesse de

240 SAVIGNY, De la vocacin, p. 40.

241 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 448.
242 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 446.

207
Savigny dogmtico e no sociolgico, volta-se para o direito dos juristas
(Juristenrecht), ou seja, para a cultura jurdica tradicional, construda com base na
experincia dos juristas germnicos em desenvolver um sistema jurdico a partir
do estudo do direito romano e dos costumes. Essa postura fez com que Savigny
se contrapusesse a qualquer elaborao artificial do direito, especialmente aos
cdigos de inspirao jusnaturalista e liberal, pois, em sua opinio, o verdadeiro
direito no deve ser construdo abstratamente, mas tiene su origen en aquellos
usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se suele dar, aunque
no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el
derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego
por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y
tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador.243
Tal historicismo mais radical que o defendido por Savigny em sua
primeira fase, pois a histria j no mais apenas o pano de fundo para a
compreenso objetiva da legislao, mas admitido o carter histrico do
direito no sentido de que ele deve provir da prpria conscincia jurdica de um
povo e no da vontade arbitrria de um legislador. Porm, continua sendo um
historicismo conservador, vinculado ao projeto de impedir a implantao dos
novos institutos, ligados ao Estado liberal que se fortalecia, contribuindo,
assim, para a manuteno do direito germnico tradicional. Dessa forma, a
escola histrica do direito realizou uma renovao da cincia jurdica e do seu
papel na vida pblica sacrificando ou impedindo as codificaes feitas pelo
Estado244.
Antnio Hespanha afirma, com razo, que a originalidade de Savigny no
foi a de afirmar a historicidade do direito (o que j havia sido proclamado pela
escola humanista245) nem a de evidenciar o seu carter sistemtico (o que j
havia sido defendido pelo jusracionalismo), mas a de proporcionar uma
peculiar sntese desses dois aspectos, articulando a natureza histrico-cultural

243 SAVIGNY, De la vocacin, p. 48.

244 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 446.
245 Corrente concentrada na Frana e que, no sc. XVI, propunha-se a reformar a
metodologia jurdica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos
jurdicos da Antiguidade [HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 137]

208
do direito com um adequado sistema de exposio, o que ele fez no Sistema de
direito romano atual, sua obra de maturidade.
Nessa obra, embora aceite as regras jurdicas como um dado histrico-
cultural de validade objetiva (que devem ser aceitas em vez de questionadas
com base nos ideais jusracionalistas), Savigny no se limita a propor uma
descrio tpica e fragmentria das regras tradicionais, mas prope uma
reelaborao cientfica do material recebido, ordenando-o em funo de pontos
de vista unitrios e, assim, criando as bases uma cincia jurdica a um s tempo
sistemtica e historicista.246 Analisando o direito historicamente construdo, o
jurista deveria identificar os princpios gerais, evidenciar e corrigir as lacunas e
contradies, elaborar os conceitos fundamentais para o desenvolvimento de
uma viso unitria do direito. Assim, o historicismo de Savigny no era mera
descrio de fatos e normas, no era mera glosa aos costumes, mas uma extenso
a todo o direito da pretenso pandectstica de uma descrio unitria e
sistemtica, embora objetiva e neutra, do direito romano.
Nesse momento, Savigny completou sua clebre quadripartio dos
critrios interpretativos, acrescentando tripartio anterior o elemento o
sistemtico, ou seja, o nexo que liga em uma grande unidade todos os
institutos e regras jurdicas247. Ao promover essa redefinio dos critrios
interpretativos, Karl Larenz identifica que Savigny promoveu duas grandes
inovaes em seu pensamento248. A primeira, que veio a ter uma influncia
duradoura, a substituio da idia de que havia diversas espcies de
interpretao pela noo de que h vrios elementos hermenuticos, propondo a
concepo de que o intrprete no opta por uma determinada espcie de
interpretao, mas que deve levar todos os elementos (gramatical, lgico,
histrico e sistemtico) em considerao, de forma conjunta e harmnica. A
segunda inovao apontada por Larenz foi uma abertura no prprio conceito
de direito, pois, para Savigny, a noo de instituto vinculava-se prpria
realidade jurdica, as relaes concretas da vida (casamento, propriedade,
compra e venda, etc.) tal como vividas pelo povo e no apenas como descritas

246 MENEZES CORDEIRO, Introduo, p. LXXXIII.

247 Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 15.
248 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13.

209
nas regras jurdicas. Assim, enquanto o pensamento em termos puramente
normativos produto de uma mentalidade abstrata, os institutos somente
poderiam ser captados por meio de uma intuio, dado que a abstrao e a
generalidade das normas no poderiam captar todo o sentido da realidade de
um instituto concreto.
Savigny, contudo, no explicou devidamente o que seria essa intuio nem
levou s ltimas conseqncias esse reconhecimento da limitao do
pensamento normativo. Por isso, talvez Larenz tenha razo ao afirmar que, se
essa doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta por Savigny e
observada pelos respectivos sucessores, nunca estes poderiam ter chegado a
trilhar os caminhos da Jurisprudncia dos Conceitos formal249. De toda forma, a
ausncia de uma determinao precisa do sentido que Savigny dava ao termo
instituio torna possveis tambm outras interpretaes, como a de Wieacker,
que sustenta que Savigny provavelmente no pretendia promover a ligao
direta entre o direito e a realidade social apontada por Larenz.250 De toda forma,
fosse pela sua obscuridade ou por qualquer outro motivo, o conceito de
instituio no foi desenvolvido pelos discpulos de Savigny, que se
concentraram no aspecto formal da organizao do sistema jurdico e no na
explorao de eventuais relaes direito e realidade social que talvez estivessem
implcitos no historicismo de Savigny, o que conduziu a teoria germnica ao
modelo sistemtico conceitual.
3. A jurisprudncia dos conceitos

a) Da tcnica cincia

A funo do cientista no conhecer a multiplicidade multiforme dos fatos

empricos, mas conhecer as regularidades que se pode perceber por trs deles.
No conhecer as coisas, mas as leis de sua organizao, suas regularidades,
conhecer a estrutura que est por trs das aparncias. Portanto, a afirmao de
Bugnet de que ele no conhece o direito civil, mas apenas o cdigo civil, o
exato oposto da mentalidade cientificista, que pretenderia conhecer o direito
civil (seus conceitos, suas regularidades, suas interaes) e no o cdigo civil

249 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13.

250 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 454.

210
(que apenas uma expresso historicamente determinada do direito civil, uma
associao especfica e contingente entre as muitas possveis).
O cientista trabalha com abstraes, conhece melhor as estruturas que os
objetos, o que implica um certo predomnio da teoria com relao prtica.
certo que esse cientista costuma ser avesso filosofia, s bases epistemolgicas
do seu prprio conhecimento, mas isso no o afasta da do discurso terico, na
medida em que o cientista profundamente vinculado teoria que d
sustentao sua prtica. Ele sabe que, sem conceitos determinados e sem o
auxlio do mtodo cientfico, a realidade somente capaz de se mostrar como
uma srie de fragmentos sem sentido.
Portanto, se possvel haver um conhecimento jurdico vlido, ele deve ser
um conhecimento cientfico que v alm do mero conhecimento das leis e seja
capaz de identificar as estruturas que esto por trs do prprio direito positivo.
Assim, se h um modo adequado de conhecer o prprio direito positivo ele
somente pode ser a formulao de uma teoria que ultrapasse a descrio
minuciosa do objeto (finalidade da escola da exegese) e seja capaz de explicar o
prprio objeto, suas conexes internas, suas regularidades, suas ligaes com o
mundo.
Esse esforo de pensar cientificamente o direito j estava presente em
Savigny, especialmente na vontade de sistema que inspira todas as fases do seu
pensamento e que uma das principais caractersticas do pensamento moderno.
No sculo XIX, essa busca de sistematicidade conduziu o direito moderno por
duas grandes vertentes. De um lado, o iluminismo modernizador buscou
sistematizar o prprio direito positivo, inspirando assim os movimentos de
codificao. O principal exemplo dessa perspectiva a do direito francs, em
que a modernizao e racionalizao das prprias normas gerou um saber tcnico,
que se concentrava apenas na aplicao prtica de um direito positivo cuja
sistematicidade era pressuposta pelos seus operadores.
Outra vertente relevante foi a do historicismo germnico, que se opunha
ao racionalismo iluminista, por meio da afirmao de uma espcie de primado
da tradio, que o aproxima de certos valores pr-modernos, especialmente de
um jusnaturalismo que afirma a historicidade como um critrio de
legitimidade. Dessa concepo herdamos a idia de que o direito no resulta das

211
escolhas legislativas, mas que fruto da vontade de um povo, revelada em sua
prpria histria, e que por isso ele no pode ser encontrado em uma razo
abstrata e universal. Assim, embora o historicismo se oponha ao
jusracionalismo, ele no propriamente positivista, na medida em que afirma
ser natural a validade dos ordenamentos historicamente construdos.
Para essa corrente, o equvoco jusracionalista foi inventar sistemas
abstratos como se fossem reais, e o equvoco do iluminismo foi acreditar que
seus valores podiam ser universalizados por serem racionais. Contra essas
tendncias dedutivas (que buscavam deduzir o direito correto de um padro ideal
e as solues corretas de uma aplicao tcnica da lei), o historicismo
apresentou um pensamento indutivo, que aproximou o seu discurso dos padres
de cientificidade. Assim, a escola histrica no negava a necessidade do sistema,
mas buscou elaborar indutivamente um sistema conceitual, em vez de
especializar-se apenas na deduo das solues corretas a partir das normas
postas.
Assim, por mais que a escola histrica tenha se oposto codificao do
direito, ela no o fez por negar valor sistematicidade, mas por negar valor ao
projeto de sistematizar o prprio direito positivo luz dos valores liberais.
Porm, isso no significa que o direito deixe de ser um sistema, apesar de ele se
revelar na forma fragmentria de um conjunto de elementos aparentemente
heterogneos. E por isso to reveladora a comparao do direito com a
gramtica: o papel do jurista revelar o sistema do direito, assim como o papel
do gramtico revelar o sistema da lngua.
E o direito histrico no se revela nos cdigos e nas leis, pois estes
elementos normativos precisam ser compreendidos como parte de uma
tradio jurdica que os conforma. Assim, a unidade do sistema jurdico no
podia ser encontrada na prpria lei, mas nos elementos que a formam, ou seja,
nos conceitos jurdicos estratificados em uma determinada tradio. Portanto, a
descrio sistemtica do direito elaborada pelos prprios juristas, a partir de
uma anlise do direito positivo como um todo. E, como a tradio jurdica
germnica no era legalista, mas basicamente consuetudinria e romanstica, foi
a partir do estudo dessas fontes que os estudiosos germnicos buscaram
construir um sistema de conhecimentos.

212
 Seguindo esses passos, a cultura germnica experimentou uma
sistematizao dos conceitos presentes em sua tradio, o que representa uma
espcie de auto-conhecimento, na medida em que os estudiosos investigaram a sua
prpria cultura e sistematizam as suas os seus conceitos, gerando a corrente que
veio a ser conhecida como Jurisprudncia dos conceitos. Essa foi a escola que
primeiramente tentou infundir no direito uma perspectiva propriamente
cientfica, tendo em vista que a objetividade do conhecimento cientfico no est
baseada na homogeneidade dos fatos com que ela trabalha, mas na
sistematicidade dos modelos tericos elaborados para conferir unidade
diversidade.

b) Por uma cincia do direito

Assim, a cincia elabora sistemas de conhecimento, revelando as formas de

organizao de fatos que aparentemente podem ser desconexos. Mas como
pode o jurista construir uma unidade terica a partir de elementos to
heterogneos como as normas jurdicas? Essa a pergunta que os primeiros
historicistas251 no enfrentaram adequadamente, mas que somente veio a ser
devidamente formulada a partir de meados do sculo XIX252. Para compreender
a resposta, preciso ter em mente que tudo no mundo tem uma determinada
ordem, mas que essa forma de organizao nem sempre evidente.
Observamos o mundo e vemos as mais diversas cores, formas e movimentos e
nem sempre compreendemos o modo como elas se relacionam. Quantos
sculos foram necessrios para que o homem compreendesse que a fora que
faz a lua girar em torno da terra a mesma que faz uma ma cair no cho? E a
genialidade de Newton foi justamente saber estabelecer relaes entre o que
aparentemente no era conexo.
Portanto, para que seja possvel descrever adequadamente o ordenamento
jurdico, necessrio pensar o direito de maneira cientfica, ou seja, por meio
de conceitos derivados da experincia e rigorosamente concatenados em
modelos explicativos abrangentes. Para compreender como isso se d na
prtica, convm partir inicialmente de uma anlise da Fsica, que, alm de ser

251 Vide o item D deste captulo, que trata da escola histrica germnica.
252 Vide o item E deste captulo, sobre a Jurisprudncia dos conceitos.

213
um conhecimento mais prximo do senso comum, tem sido o grande modelo
cientfico desde a poca de Newton.
O que faz um fsico? Ele analisa o mundo e constri modelos explicativos
que esclaream o modo como os fenmenos efetivamente ocorrem. Um fsico
no se limita a descrever a realidade (dizendo, por exemplo, que a Terra gira
em torno do Sol), mas tenta explicar os motivos pelos quais as coisas
acontecem (dizendo, por exemplo, que a terra gira em torno do sol em virtude
da atrao gravitacional).
Para elaborar as explicaes, o fsico precisa fazer uso de uma srie de
conceitos, tais como fora, massa, velocidade, tempo, espao, acelerao, etc. Entre esses
conceitos, alguns so simples e outros so compostos. O conceito de acelerao,
por exemplo, composto, pois ele construdo a partir da combinao de
outros conceitos, sendo ela entendida como a variao da velocidade no tempo.
Tambm a velocidade um conceito composto, pois ela entendida a variao do
espao no tempo. Tempo e espao, porm, so conceitos simples, pois eles no podem
ser explicados em termos de unidades conceituais menores. Um fsico,
portanto, deve conhecer os vrios conceitos fundamentais e os modos como
eles se combinam para formar conceitos compostos.
O conceito, contudo, no deve ser confundido com a realidade. No
mundo, no existem os conceitos de fora e de matria, mas vrias foras
diferentes e vrios corpos distintos. O conceito uma maneira de a cincia se
referir a objetos que esto no mundo e, portanto, ele no parte da realidade
em si, mas do modelo explicativo que a cincia cria. Quando falamos da Fsica,
portanto, tratamos de dois sistemas diferentes: um deles o prprio mundo,
constitudo por todos os fenmenos que existem, cada um deles individual e
especfico; o outro sistema a Fsica, que um sistema de conceitos inter-
relacionados que busca explicar o mundo. claro que a Fsica s um
conhecimento verdadeiro quando ela corresponde exatamente ao mundo que
ela busca descrever.
Porm, o que o fsico conhece no o prprio mundo, mas os conceitos
que podem ser usados para explic-lo e, especialmente, para prever o seu
comportamento futuro. Quando se pergunta a um fsico qual seria a velocidade
final de um corpo submetido a uma determinada fora durante cem anos, ele

214
poder responder a essa pergunta sem que nenhum cientista tenha submetido
um corpo a precisamente essa fora durante esse tempo exato. A partir do que
ele sabe sobre a acelerao que uma fora impe a uma massa (conceito que
foram construdo com base em fatos anlogos, mas diversos), ele pode
responder a essa pergunta. Conhecendo as teorias da fsica, o cientista pode
fazer afirmaes seguras sobre fenmenos que ele nunca presenciou nem vai
presenciar.
Tal como o fsico, o jurista tambm constri um modelo para descrever e
explicar certos fenmenos que ocorrem no mundo. Porm, em vez de estudar
fenmenos fsicos, o jurista deve estudar o direito positivo, que o conjunto
das normas jurdicas que existem em uma determinada sociedade. Tal como o
fsico, ele deve elaborar conceitos que descrevam adequadamente o seu objeto e
que possibilitem explic-lo da maneira mais fiel possvel. A Cincia do Direito,
assim, no se confunde com o prprio direito, pois enquanto este um
conjunto de normas vlidas, ela uma teoria que oferece uma descrio precisa
do seu objeto.
Embora tenhamos traado as semelhanas entre a Fsica e a Cincia do
Direito, a Qumica foi a cincia que serviu como modelo para a mentalidade
formalista da Jurisprudncia dos Conceitos. O paralelo mais conhecido entre o
direito e a qumica foi o estabelecido por Rudolf von Jhering, um
importantssimo jurista germnico que esteve vinculado pandectstica nos
seus primeiros escritos. Sustentava ele que, tal como a Qumica identificava os
elementos fundamentais da natureza e a sua forma de organizao, a Cincia
Jurdica deveria estudar os elementos lgicos do direito, destilando-os em sua
pureza253. Essa comparao se justifica na medida em que tanto o jurista quanto
o qumico procedem por anlise, ou seja, decompem o seu objeto de estudo at
encontrar as partculas fundamentais que o formam.
No caso do qumico, ele observa a realidade multiforme e complexa do
mundo e, por meio de uma anlise das vrias substncias que compem as
coisas, ele descobre quais so os seus elementos fundamentais254. Descobertos

253 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 27-28.

254 Naquela poca falar-se-ia apenas de tomos, pois ainda no eram conhecidas as
partculas subatmicas. Porm, as inovaes da cincia contempornea em nada

215
esses elementos, o qumico passa a estudar o modo como eles se combinam e os
resultados das interaes entre os diversos tipos de tomos, o que o leva
gradualmente a compreender as estruturas das molculas mais complexas.
Quando a Qumica atinge um alto nvel de sofisticao, possvel oferecer a
um estudioso a frmula de uma substncia que ele no conhecia e ele poder
dizer qual deve ser a estrutura das molculas que compem essa substncia.
Alm disso, ele poder prever qual ser o resultado da combinao de duas
substncias cuja reao ele nunca havia observado.
Para Jhering, tal como o qumico, o jurista deve conhecer os elementos
fundamentais do seu campo de estudo e as suas formas de combinao.
Retomando posteriormente essa imagem de uma qumica jurdica, Francesco
Ferrara afirmou que do mesmo modo que o qumico analisa os corpos
singulares, reduzindo-os aos seus elementos fundamentais, e busca os princpios
segundo os quais se produzem as combinaes qumicas, assim o jurista deve
analisar os corpos jurdicos, reduzindo-os aos seus elementos puros, estudar as
causas e as formas de combinao, descobrir as relaes e reaes entre os
vrios elementos, para poder, por sua vez, recomp-los e reconstru-los sobre
outra base e forma.255
Por mais que paream um tanto quanto estranhas ao senso comum atual,
essas metforas cientificistas eram comuns na passagem do sculo XIX para o
XX, estimuladas pela noo positivista da poca de que todos os ramos do
conhecimento deveriam ser construdos tomando como paradigma as cincias
da natureza. Cada saber almejava ser reconhecido como cincia e, para isso, era
preciso aproximar-se dos modelos da fsica, da qumica ou da biologia. Essa
necessidade mostra-se ainda mais evidente no seguinte trecho de Ferrara, em
que ele explicita melhor o funcionamento da anlise jurdica, procedimento
pelo qual seria possvel identificar os conceitos fundamentais.
A anlise jurdica consiste na decomposio da regra de direito nas suas
unidades elementares, na separao e eliminao daquilo que particular e
contingente, e na reduo dos preceitos jurdicos a conceitos jurdicos. Das normas

alteram a comparao de Jhering, pois at hoje a Qumica e a Fsica buscam descobrir

os elementos fundamentais indivisveis que compem a matria.
255 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 176.

216
 de direito no seu complexo, bem como de elementos de uma s norma,
extraem-se os conceitos jurdicos, isto , frmulas abstratas em que se
concentra o pensamento, que constituem o precipitado das disposies positivas.
Assim, o conceito de domnio, de contrato, de herana. E por sua vez esses
conceitos cindem-se e analisam-se em conceitos mais simples e gerais: assim os
de direito real, de negcio jurdico, de sucesso.256
Essa anlise das normas jurdicas para retirar delas os conceitos
fundamentais era entendida como o primeiro e fundamental passo na
construo de uma cincia do direito. Como afirmou Windscheid, o mrito do
modelo sistemtico era apresentar-se como uma anlise dos conceitos, na
tentativa de encontrar as partes constitutivas de cada conceito, para poder
apresentar cada um deles como a reunio de conceitos ainda mais simples.
possvel identificar nessa postura uma manifestao das orientaes
metodolgicas cartesianas que inspiraram toda a cincia moderna, pois
Descartes afirmava que era preciso dividir cada uma das dificuldades em tantas
partes quantas possveis e quantas necessrias fossem para melhor resolv-las e,
ento, conduzir os pensamentos a comear pelos objetos mais simples e mais
fceis de serem conhecidos, para galgar, pouco a pouco, como que por graus,
at o conhecimento dos mais complexos e, inclusive, pressupondo uma ordem
entre os que no se precederem naturalmente uns aos outros257. Esse modo de
pensar que reduz os problemas a seus elementos mais simples mediante um
procedimento de anlise, para depois proceder a uma reconstruo do
pensamento mediante uma sntese, muitas vezes chamado de reducionismo258.

256 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 176.

257 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 44.
258 O reducionismo cartesiano inspirado na matemtica, como se pode depreender
do seguinte trecho, que, mutatis mutandis, poderia ter sido escrito por um autor
vinculado pandectstica: essas longas cadeias de razes, todas simples e fceis, de que
os gemetras costumam se utilizar para chegar s demonstraes mais difceis,
haviam-me dado oportunidade de imaginar que todas as coisas passveis de cair sob
domnio do conhecimento dos homens seguem-se umas s outras da mesma maneira e
que, contanto que nos abstenhamos somente de aceitar por verdadeira alguma que
no o seja, e que observemos sempre a ordem necessria para deduzi-las umas das

217
 Nessa medida, podemos reconhecer no modelo sistemtico-conceitual uma
forma reducionista de pensamento, pois reduz as noes complexas a conceitos
simples, na busca de poder resolver os problemas a partir de uma recombinao
das idias fundamentais resultantes do procedimento analtico. Como exemplo
dessa forma reducionista de pensar, o jurista alemo d o seguinte exemplo259:
compra e venda um contrato com o qual se aliena uma coisa por dinheiro; contrato
um negcio jurdico em que duas ou mais declaraes de vontade entram em
acordo; negcio jurdico a declarao de vontade privada que tem efeito
jurdico. Mas que declarao de vontade? Que vontade? Que acordo? Que coisa?
Que alienao? Somente com a reduo dos conceitos complexos (como
contrato, negcio jurdico ou direito subjetivo) a conceitos mais simples (como
alienao, acordo, coisa) e o esclarecimento de cada uma dessas partes
constitutivas, possvel desenvolver um conhecimento uniforme e sistemtico
do direito, e a construo desse conhecimento cientfico a funo da
Jurisprudncia, convertida pela primeira vez em Cincia do Direito.

c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica

Em meados do sculo XIX, elegeu-se como objetivo da cincia jurdica

germnica a anlise do direito positivo historicamente dado na busca de extrair
deles os conceitos que o estruturam, possibilitando uma descrio unificada e
sistemtica da totalidade do direito de um pas, segundo os padres de um
sistema lgico de organizao piramidal. Essa escolha metodolgica
representou o surgimento da Jurisprudncia dos conceitos, escola positivista que
representou o pice do formalismo jurdico novecentista e que se caracterizava
por deduzir as normas jurdicas e a sua aplicao exclusivamente a partir do
sistema, dos conceitos e dos princpios doutrinais da cincia jurdica, sem
conceder a valores ou objetivos extra-jurdicos (por exemplo religiosos, sociais
ou cientficos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as solues jurdicas260.

outras, no pode haver, quaisquer que sejam, to distantes s quais no se chegue por
fim, nem to ocultas que no se descubram. [DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 45]
259 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, p. 74.
260 Cf. WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 492.

218
 A relevncia dessa corrente imensa, especialmente porque ela constituiu o
primeiro esforo sistemtico no sentido de elaborar um conhecimento
cientfico acerca do direito positivo e, nessa medida, ela precursora de toda a
cincia jurdica contempornea. O nome mais ligado jurisprudncia dos
conceitos o Georg Puchta, principal discpulo de Savigny e mentor do
projeto de construo do sistema conceitual abstrato que ele prprio chamava
de genealogia dos conceitos.
Como a principal obra de Puchta chamava-se Pandekten (Pandectas) e esse
mesmo ttulo foi utilizado por vrios dos juristas que levaram frente a sua
proposta terica que ele props, passou-se a designar como pandectstica a
corrente que buscou aplicar ao direito o mtodo propugnado por Puchta.
Embora esse mtodo tenha sido utilizado tambm no estudo do direito
pblico, a pandectstica uma escola tipicamente ligada ao direito privado,
tendo atingido sua formulao mais acabada nas Pandectas de Bernhard
Windscheid, que exerceram tal influncia que vieram a praticamente servir
como base para a codificao do direito germnico ocorrida no final do sculo
XIX261.
A pandectstica era uma escola de linha positivista, na medida em que no
buscava analisar o direito segundo critrios de uma justia natural, no tentava
extrair normas da prpria racionalidade humana nem intentava fundamentar a
obrigatoriedade do direito em uma teoria metafsica: seus interesses limitavam-
se a uma descrio neutra e precisa do direito que objetivamente existe e por
uma descrio sistemtica dessa realidade emprica, nos moldes das cincias
exatas e da matemtica.262 Essa ligao era tamanha que o filsofo Wundt
chegou a dizer que a cincia do direito, por fora de seu processo jurdico-

261 Para uma viso geral das posies desses autores, vide LARENZ, Metodologia da Cincia
do Direito, pp. 19 e ss.
262 Isso no quer dizer, contudo, que essa corrente estava isenta de bases fortemente
metafsicas, pois era fundada na crena de que possvel construir um sistema lgico-
abstrato a partir da observao do direito empiricamente observvel, crena essa que
no pode ser fundamentada, mas que o pressuposto de trabalho adotado pelos
pandectistas.

219
conceptual, tem um carter estritamente lgico e , em certa medida,
comparvel matemtica263.
A Jurisprudncia dos conceitos representou um importantssimo perodo
de depurao do conhecimento jurdico, pois as rigorosa anlise conceitual que
levou a cabo levou os juristas da poca a compreender melhor os conceitos com
os quais trabalhavam, diferenciando situaes que pareciam idnticas ou cuja
definio era confusa264, evidenciando as similaridades e distines entre os
vrios institutos jurdicos. Essa depurao dos conceitos teve grande
repercusso, pois foram remodeladas vrias das categorias com as quais trabalha
o pensamento jurdico. Herdamos dessa poca vrias distines relevantes,
como as distines entre posse e propriedade, entre prescrio e decadncia,
entre negcio jurdico e contrato, entre direito material e direito de ao, e
uma srie de outros elementos conceituais que formam a base da dogmtica
jurdica. A prpria noo de Cincia do Direito foi construda pela
Jurisprudncia dos Conceitos, que representou o primeiro grande esforo de
construir uma teoria jurdica estruturada luz do modelo positivista de cincia.
Foi dessa sistematizao dos conceitos que nasceu a idia de teoria geral do
direito: uma teoria que contivesse as categorias fundamentais da experincia
jurdica, conceitos esses que no seriam extrados aprioristicamente da razo,
como era o projeto jusracionalista, mas construdos indutivamente a partir da
observao dos direitos historicamente construdos. A diferena entre o modo
de pensar exegtico e o sistemtico mostra-se na prpria estruturao das obras
clssicas sobre direito civil: enquanto os livros da Escola da Exegese francesa
seguiam a mesma estrutura do Cdigo de Napoleo, esclarecendo cada uma das
suas regras; os livros dos tericos influenciados pela Jurisprudncia dos

263 WUNDT, Logik, vol. III, 4a ed., 1921. Citado por CANARIS, Pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do direito, p. 31.
264 Na tentativa de diferenciar os conceitos de prescrio e decadncia, por exemplo,
conceitos que at hoje apresentam dificuldades aos juristas, Windscheid esclareceu o
significado de cada um a partir de suas partes constitutivas e criou a teoria que ainda
hoje predominante, a qual envolve a criao de um novo conceito (pretenso) que
permitiria descrever melhor certas peculiaridades do direito civil que antes no eram
bem percebidas porque descritas com base em conceitos confusos.

220
Conceitos265 estruturam-se em torno das noes jurdicas fundamentais. Assim,
os conceitos jurdicos no so vistos como uma mera explicao da lei, sendo
que a prpria lei passa a ser vista como expresso de um sistema conceitual
logicamente organizado.
Os juristas ligados Jurisprudncia dos conceitos, tais como Puchta e
Jhering, consideravam ser possvel, a partir da recombinao dos conceitos
obtidos pela anlise jurdica, construir novos conceitos, trazendo conscincia e
luz do dia proposies jurdicas que, ocultas no esprito do direito nacional,
no se tinham ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos
elementos do povo, nem nos ditames da prpria lei escrita, que patentemente
s se vm a revelar enquanto produto de uma deduo da cincia266.
Para tais juristas, vale no campo do direito a clebre afirmao de Hegel de
que tudo o que real racional e tudo o que racional real267. O sistema
jurdico organizado de forma racional e lgica (pois, sendo real, ele deve ser
racional) e, portanto, se uma afirmao conseqncia lgica dos conceitos que
formam o sistema, ento essa afirmao ser verdadeira (pois tudo o que
racional real). Dessa maneira, aqueles enunciados que fossem conseqncias
lgicas dos conceitos obtidos pela qumica jurdica, por serem logicamente
dedutveis dos conceitos fundamentais, seriam por isso obrigatrios, na medida
em que configurariam normas implcitas no sistema.
Por exemplo, se um dos componentes do conceito de crime fosse a
possibilidade de atribuir penas restritivas de liberdade ao infrator, ento as
pessoas jurdicas nunca poderiam cometer crimes, pois elas no podem ser
presas. Dessa maneira, seria foroso reconhecer que, mesmo no havendo
qualquer proibio formal no sistema acerca da punio de pessoas jurdicas,

265 Neste ponto, cabe lembrar que a codificao alem resultado da sistematizao
promovida pela Jurisprudncia dos Conceitos e, portanto, os textos originais da
Jurisprudncia dos Conceitos no poderiam seguir a ordem estabelecida pelo cdigo,
tal como fez a Escola da Exegese.
266 PUCHTA, Lehrbruch der Pandekten, I, 36. Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do
Direito, p. 22.
267 HEGEL, Filosofia do Direito.

221
apenas pessoas fsicas poderiam ser processadas por incorrer em atos tipificados
como crimes268.
Outro exemplo: pode o Congresso Nacional, mediante emenda
constituio, modificar a forma de alterao da prpria Constituio Federal?
Muitos juristas entendem que no, baseados na oposio entre os conceitos de
poder constituinte originrio e poder constituinte derivado. O poder originrio entendido
como o poder de elaborar a prpria constituio, poder esse cuja titularidade
do povo, que o atribuiu Assemblia Constituinte que estabeleceu a
Constituio de 1988. Por ser originrio, trata-se de um poder ilimitado, pois
completa a liberdade dos constituintes para plasmar a constituio. J o poder
derivado um poder constitudo pela prpria Constituio da Repblica, que
atribuiu ao Congresso Nacional o poder de fazer emendas constitucionais,
observados certos procedimentos.
Com base nessa distino, vrios juristas entendem que, embora nada na
Constituio vede expressamente a alterao das regras de emenda, existe uma
vedao implcita, que pode ser extrada do prprio conceito de poder
constituinte derivado. Argumenta-se normalmente algo como: o poder
constituinte derivado existe apenas porque os constituintes originrios
previram a possibilidade de o Congresso alterar a constituio e, portanto, as
regras de emenda so a fonte do prprio poder constituinte derivado; ora, seria
absurdo que o poder constituinte derivado pudesse alterar as regras de emenda
porque, nesse caso, ele alteraria os prprios limites do poder derivado, deciso
que somente poderia ter sido tomada pelo prprio poder constituinte
originrio. Seria, portanto, ilgico que o poder constituinte derivado alterasse
as regras de emenda, pois isso levaria ao absurdo de um poder derivado que
constitui a si mesmo.
Observe-se com cuidado a estrutura do argumento: para resolver um
problema jurdico especfico, em vez de analisar o sentido literal da norma
constitucional (o que levaria apenas descoberta de que previsto o poder de
mudana e no vedao expressa alterao das regras de emenda) ou de

268 Esse entendimento predominou no direito brasileiro at que a Constituio da

Repblica de 1988 veio a permitir expressamente a condenao de pessoas jurdicas
por crimes ambientais e contra o consumidor.

222
buscar reconstruir a vontade do legislador histrico (no se pergunta
diretamente o que pensaram os constituintes), ou de buscar o sentido que
melhor atenda os interesses sociais (no se pergunta por nada que no seja a
prpria norma), busca-se os conceitos que foram elaborados por meio do
processo de anlise cientfica do ordenamento jurdico (no caso, os de poder
constituinte derivado e originrio) e, a partir deles, constri-se uma soluo
compatvel com a lgica interna do sistema. Assim, de acordo com esse
esquema de pensamento, uma concluso lgica (derivada dos conceitos
fundamentais a partir de uma inferncia dedutiva), uma concluso
juridicamente obrigatria.
4. Hermenutica sistemtica

a) Para alm da vontade do legislador

A Escola da Exegese propunha uma interpretao subjetivista, na medida

em que o seu critrio hermenutico fundamental a identificao do
pensamento de um sujeito individual ou coletivo, que o legislador269. Na
interpretao das leis, essa mesma orientao foi adotada pelos primeiros
representantes do modelo sistemtico, especialmente pelo alemo Windscheid,
o qual defendia que a funo do intrprete era esclarecer a vontade emprica do
legislador. Porm, ainda no final do sculo XIX, alguns juristas alemes que
elaboraram, a partir dos pressupostos do modelo sistemtico, o que se veio a
chamar de teoria objetivista da interpretao. Para esses autores, uma norma
positivada passa a ter existncia objetiva, independente das intenes subjetivas
das pessoas que participaram de sua elaborao e, portanto, a finalidade da
interpretao no identificar o que o legislador realmente pensou, mas
construir solues com base na recombinao dos conceitos jurdicos que
podem ser extrados do direito por meio de procedimentos analticos.
Tanto os imperativistas franceses como os defensores germnicos do
modelo sistemtico acreditavam que o direito era um sistema organizado, mas

269 No se deve confundir interpretao subjetivista com subjetiva, pois o que a Escola da
Exegese buscava era a interpretao objetivamente correta, mas a partir da reconstruo
daquilo que foi efetivamente pensado pelo legislador que elaborou a norma
interpretada.

223
essa crena se mostrava de maneiras diferentes. Para a Escola da Exegese o
sistema era construdo pelo legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da
forma mais literal possvel, o que fortaleceu a postura de que era preciso buscar
o pensamento real do legislador histrico (objetivo que era facilitado pelo fato
de as discusses parlamentares sobre os cdigos serem amplamente
documentadas). Na cultura jurdica germnica, porm, no apenas o direito era
no-codificado mas, antes da unificao da Alemanha, a prpria lei no ocupou
um papel preponderante dentro do sistema jurdico.
Com um sistema no-codificado e de fontes heterogneas (costumes,
direito romano e jurisprudncia), no faria sentido os alemes considerarem
que o direito tinha um manifesto carter sistemtico. Pelo contrrio: qualquer
um que observasse os direitos germnicos encontraria, primeira vista, um
conjunto heterogneo e desorganizado. Todavia, os racionalistas germnicos
consideravam que essa desorganizao era apenas aparente, pois uma anlise do
direito positivo possibilitaria a elaborao de um sistema conceitual, a partir
dos direitos historicamente construdos. Justamente nesse ponto est a grande
influncia de Savigny e sua particular combinao entre histria e sistema270.
Embora o sistema existisse (e os seguidores de Savigny no poderiam partir
de outro pressuposto), ele no era auto-evidente, mas precisava ser elaborado
pelos juristas, a partir de um conhecimento analtico dos diversos elementos
que compunham direito positivo germnico. Dessa forma, enquanto para a
Escola da Exegese o sistema era elaborado pelo prprio legislador, cabendo aos
juristas apenas uma tarefa mecnica de aplicao, para a Jurisprudncia dos
Conceitos o sistema jurdico era uma construo dos prprios juristas, que era
feita a partir do direito positivo mas que no se esgotava em uma mera
explicao do sentido das normas.
A partir dessas diferenas possvel entender por que, embora a
hermenutica da Escola da Exegese tivesse a mesma finalidade da hermenutica
vinculada Jurisprudncia dos Conceitos (qual seja, esclarecer o sentido
objetivamente correto da lei), os defensores desta ltima teoria terminaram por
rejeitar as posturas subjetivistas na interpretao da lei, pois, enquanto Exegese

270 Acerca das idias de Savigny, vide o ponto D deste captulo.

224
apostou suas fichas no cdigo e no legislador, a Jurisprudncia dos Conceitos
partiu da valorizao dos juristas e da cincia do direito.
E, com o passar do tempo, mesmo a referncia inteno legislativa perdeu
espao mesmo na doutrina francesa, pois o argumento gentico tende a tornar-
se um discurso vazio quando feito por juristas demasiadamente afastados da
prpria figura do legislador. Logo que o Cdigo de Napoleo foi elaborado, o
lugar quase mtico que o legislador ocupava no imaginrio jurdico francs
estimulava um respeito cerimonioso a sua vontade. Porm, medida que as
dcadas se passaram, o pas deixou de ser rural e passou a ser urbano, deixou de
ser agrcola e entrou em uma fase industrial, as relaes de emprego passaram a
ocupar um lugar central na sociedade capitalista que se formava. Com todas
essas mudanas, a inteno de um legislador (que havia pensado as leis para a
realidade em que ele vivia) deixa de ser um elemento hermenutico capaz de
oferecer sadas adequadas para as novas situaes.
Com isso, embora as chamadas interpretaes lgicas ainda exigissem uma
meno voluntas legislatoris, essas referncias passaram a ser praticamente uma
desculpa para que o juiz adaptasse as normas s novas situaes. As
modificaes nas relaes entre as pessoas e nos valores socialmente
dominantes evidenciaram a existncia de lacunas legislativas e exigiram a
criao de novas regras que, na tentativa se suprir as incompletudes do sistema,
muitas vezes entravam em conflito com as normas anteriores, gerando
antinomias.
Com isso, foi preciso desenvolver uma teoria que resolvesse de modo mais
adequado os problemas de incompletude e de incoerncia, que fornecesse aos
juristas elementos jurdicos que oferecessem solues os casos concretos sem
tomar com base seus valores pessoais nem uma pretensa vontade do legislador.
Ademais, as referncias mens legislatoris muitas vezes no passavam de uma
forma de o julgador burlar a lei, pois representavam a prpria vontade do juiz,
projetada por ele no legislador. Os juzes que no pretendiam utilizar esse
artifcio meramente retrico perceberam que era preciso buscar a prpria
vontade da lei, e no a vontade do seu autor.
Porm, como a tradio hermenutica girava em torno da categoria
vontade do legislador, no estranha que a Jurisprudncia dos Conceitos tenha

225
partido da defesa desse posicionamento. Porm, o seu carter eminentemente
sistemtico no se conciliava com a doutrina defendida pela maioria dos
autores, inclusive Windscheid, de que interpretao s competia transmitir a
vontade emprica do legislador histrico271. Dessa forma, mesmo que os juristas
modelo sistemtico continuassem a utilizar a clssica expresso vontade do
legislador, essa referncia adquiriu paulatinamente um novo sentido.
O legislador de que se falava deixou gradualmente de ser uma figura
histrica e passou a ser uma figura idealizada e abstrata cuja vontade no era
mais o que o autor da lei efetivamente desejou, mas o que ele deveria ter desejado se
tivesse utilizado parmetros racionais para elaborar a norma. Por exemplo,
caso se tentasse elucidar o que significava a expresso aumento abusivo de
preos, em vez de se buscar a inteno que a pessoa que escreveu o texto
realmente teve, passou-se a buscar o sentido que um legislador racional teria
dado a essa expresso caso ele elaborasse a lei. E que sentido racional seria esse
seno o sentido adequado dentro de uma viso sistemtica do direito?
Dessa forma, em vez de buscar a vontade real do legislador histrico,
passou-se gradualmente a buscar a vontade racional de um legislador fictcio.
Tratava-se, evidentemente, de uma construo demasiadamente artificial, pois
chamar de legislador uma figura idealizada a esse ponto no passava de uma
forma argumentativamente palatvel de retirar do centro do pensamento
hermenutico as referncias vontade do legislador.
O passo decisivo nessa ruptura foi dado quase simultaneamente por trs
juristas alemes, Kohler, Wach e Binding, em torno de 1885. Kohler, por
exemplo, sustentava que o importante no era descobrir o que quis o autor da lei,
mas o que a lei quer.272 A partir dessas reflexes, desenvolve-se um conceito que
transmitia melhor essa ruptura dos padres hermenuticos tradicionais: a idia
de que interpretar no descobrir a vontade do legislador (voluntas legislatoris),
mas identificar a vontade da prpria lei (voluntas legis), para alm do que o
prprio legislador havia pensado ou querido de forma consciente.

271 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 35.

272 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 37.

226
 Portanto, esse cmbio no instaura uma mudana de perspectiva, pois a
inteno da lei uma expresso evidentemente metafrica: a voluntas legis passa a ser
uma metfora para falar do sentido correto da lei. Dessa forma, mesmo que
tenha sido mantido os termos clssicos voluntas ou mens (vontade e inteno), eles
j no portavam mais nada do seu sentido original. Na nova ordem do discurso
que se instaura, a hermenutica j no se trata da reconstruo sentidos
desejados por uma subjetividade real nem ideal (como o legislador histrico ou
o legislador racional). No se trata mais de repensar o que j foi pensado por
algum, mas de determinar um sentido objetivo para as palavras da lei.
Com essa passagem da vontade real do legislador histrico para uma
vontade da lei, mantm-se a mesma forma discursiva do pensamento anterior
(continua-se a falar na busca de uma inteno ou vontade, permitindo a
manuteno de categorias como interpretao extensiva, e restritiva), mas j
no temos mais a mesma vontade nem o mesmo legislador nem a mesma lei: a
vontade uma metfora para referir-se ao sentido sistematicamente adequado,
o legislador uma metfora para referir-se a um ideal de pessoa racional ou
razovel e o sentido da lei resulta de uma construo sistemtica feita pela
Jurisprudncia.273
Com isso, instaura-se uma nova ordem do discurso, em que a mens legis passa
a se referir a um sentido adequadamente construdo, dentro de um contexto
hermenutico em que a literalidade continuava sendo a principal referncia,
mas sempre vista como a manifestao pontual de um significado que fazia
parte de um sistema maior. Assim, toda vez que a literalidade era considerada
insuficiente para a soluo de um problema, a extrapolao do sentido
gramatical deixou de ser referida vontade do legislador e passou a ser referida
a busca da integrao do sentido particular da norma com o sentido do direito
como um todo.
Com isso, a doutrina se viu perante o desafio de construir um sistema
jurdico uno, completo e coerente, a partir de um conjunto heterogneo de leis,
doutrinas e linhas jurisprudenciais muitas vezes incompatveis. Tal busca de
sistematizao coroou os esforos de sculos de anlise do direito romano e

273 Sobre esse tema, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 192.

227
gerou a moderna cincia do direito, baseada na pandectstica alem, que
reconstruiu o edifcio conceitual do direito civil e estabeleceu uma teoria geral do
direito com um grau de sofisticao que nunca antes havia sido alcanado. E foi
justamente essa nova teoria geral que serviu como base para a codificao do
direito na Alemanha.

b) Dos conceitos ao cdigo

Durante quase todo o sculo XIX, a cultura jurdica germnica foi

dominada pela pelo historicismo e pela pandectstica, o que implicou uma
grande valorizao da cincia do direito e uma importncia reduzida, embora
nunca ausente, das leis. Porm, com a criao do Estado alemo unificado, em
1871, as presses em torno de uma codificao geral aumentaram, e reforou-se
a idia, dominante na Frana desde o incio do sculo, de que a vontade do povo se
exprime nas leis e de que a legislao, e no a Jurisprudncia, deveria ser o
centro da vida jurdica de um pas274.
Alm disso, preciso notar que um dos motivos mais relevantes para que
os reinos germnicos no seguissem o caminho da codificao, mas o da
pandectstica, foi o fato de que a sociedade burguesa e liberal que implantou-se
na Frana com a revoluo de 1789, consolidou-se na Alemanha apenas em
meados do sculo XIX. Como vimos anteriormente, a vitria do historicismo
de Savigny (que abriu espao para a pandectstica) deveu-se, em grande parte,
fora de uma ideologia conservadora que rejeitava o iluminismo e valorizava a
tradicional organizao jurdica (o que dizer tambm poltica e econmica)
dos reinos germnicos. Assim, com a consolidao da organizao social
burguesa, ganhou fora o projeto de codificao, que era uma das facetas a
ideologia liberal, para a qual era preciso construir uma sociedade unitria e
igualitria, subordinada aos princpios da liberdade de propriedade e da
liberdade contratual.275
Aos poucos, a Alemanha unificada viu surgirem uma srie de leis
nacionais, que unificaram os direitos dos povos germnicos e culminaram no

274 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 525.

275 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 528.

228
Brgeliches Gesetzbuch (BGB), o cdigo civil alemo276. A gestao dessa lei
comeou em 1873, mas o primeiro esboo do cdigo foi o Primeiro Projeto, de
1877, que foi elaborado uma comisso de juristas ligados pandectstica e
baseou-se fundamentalmente no sistema conceitual das Pandectas de Windscheid,
que foi o membro mais proeminente dessa comisso. Esse projeto sofreu duras
crticas pela sua linguagem complicada e por ser ele mais voltado a construir
um sistema logicamente perfeito que a criar uma base adequada para a
resoluo dos conflitos da poca.
Convocou-se, ento, outra comisso, com a funo expressa de superar as
deficincias do projeto anterior, simplificando a linguagem e dando mais
ateno ao direito alemo e s necessidades econmicas da poca. Essa comisso
(que contou novamente com a participao vigorosa de Windscheid, e da qual
no fez parte nenhum dos crticos da pandectstica da poca, tais como Jhering
e Gierck) publicou em 1895 o Segundo Projeto, o qual acabou sendo aprovado
com poucas alteraes de fundo e entrou em vigor na simblica data de
1o.1.1900. Todavia, apesar da expressa tentativa de escapar dos dogmatismo da
pandectstica, evidente para os observadores atuais que ele continha os
mesmos vcios apontados no primeiro projeto: uma linguagem conceitual
demasiado abstrata e doutrinria, uma predominncia das solues do direito
das pandectas e uma tcnica de remisses complicadssima277.
Era evidente, pois, que por mais que se tentasse escapar dos exageros da
pandectstica, o modo pensar tpico dessa corrente estava demasiadamente
arraigado na cultura jurdica germnica, de tal forma que os alemes
construram o cdigo de sua sociedade burguesa sobre os alicerces dos estudos
romansticos inspirados por Savigny e Puchta e desenvolvidos a seu ponto
mximo por Windscheid. Porm, ao ser elaborado com base nos rigorosos
conceitos da pandectstica e organizado com o extremo cuidado sistemtico que
marcava essa corrente, ele superou em rigor e coerncia todas as codificaes
anteriores.

276 Todas as informaes sobe a elaborao do BGB so retiradas de WIEACKER,

Histria do direito privado moderno, pp. 536 e ss.
277 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 540.

229
 certo que esses ganhos foram obtidos s custas da clareza e da conciso
que marcaram os cdigos de inspirao francesa, porm, as virtudes do BGB
fizeram com que ele se tornasse o modelo bsico para os pases que ainda no
tinham passado pelo processo de codificao, ocupando o espao que at ento
era do quase centenrio Cdigo de Napoleo. Dessa forma, a codificao
brasileira, gestada durante a segunda metade do sculo XX e realizada nos
primeiros anos do sculo XX, sofreu uma maior influncia da pandectstica e
do BGB que do Code Civil e da Escola da Exegese.
Com a publicao do BGB, consolidou-se na Alemanha a passagem do
positivismo cientfico da jurisprudncia dos conceitos para um positivismo
legalista. A unificao alem foi seguida pela publicao de uma srie de leis
nacionais e esses diplomas legislativos tornaram-se gradualmente a principal
fonte do direito, substituindo aos poucos as construes cientficas da
pandectstica. E, como afirmou Wieacker, nessas circunstncias, a transio da
cincia para a legislao foi festejada pelos contemporneos como um avano
das liberdades civis e da construo do Estado nacional. Assim, tal como o Code
Civil representou tanto o pice quanto o ocaso do jusnaturalismo, o BGB marca
o momento em que a cristalizao legislativa do sistema pandectista fez com
que os juristas alemes passassem a reconhecer na lei o centro do sistema
jurdico.

c) A dupla sistematizao do direito

No sculo XX, a grande referncia de cdigo deixou de ser o Code Napolon

e passou a ser o BGB, que era mais preciso, abrangente e sistemtico. Essa
codificao possibilitou uma espcie de unificao dos discursos jurdicos
europeus. O pensamento legalista de matriz francesa, cuja maior expresso foi a
Escola da Exegese, era metodologicamente mais dbil que a Jurisprudncia dos
Conceitos, tanto que os textos que passaram a ser mais influentes na Frana
tinham uma inspirao germnica, na medida em que promoveram o trnsito
do comentrio exegtico do cdigo para um pensamento sistemtico acerca do
prprio cdigo.
Nesse ponto, o exemplo mais importante o da obra de Aubry e Rau,
responsvel pela insero no contexto francs da perspectiva conceitual
germnica e cujo tratado de direito civil teve uma imensa repercusso. Assim,

230
no final do sculo, os juristas franceses j passavam a estudar novamente o
direito civil, e no apenas o Cdigo Civil. claro que o direito civil era
estudado a partir do Cdigo, mas o conhecimento era orientado pela percepo
dos conceitos que estruturavam o cdigo, para a compreenso do sistema que o
cdigo estabelece, o que implicava um rompimento com o sistema de
comentrios. Traando um paralelo histrico, enquanto a Escola da Exegese
era comparvel corrente dos glosadores, a influncia germnica levou os
estudiosos franceses a incorporar uma sistematicidade conceitual mais prxima
dos ps-glosadores, que j no se orientavam pelo princpio do comentrio, mas
por uma explcita vontade de sistema.
Assim, o discurso francs foi-se aproximando do discurso sistemtico dos
alemes, que se tornava especialmente sedutor na medida em que ele
representava uma aproximao do discurso cientfico, cuja hegemonia era
incontestada no final do sculo XIX, quando todas o pensamento ocidental
pretendeu converter-se em cincia.
Porm, o pensamento germnico radicalizou a vontade de sistema quando
a codificao do direito civil permitiu a unio do discurso sistemtico com o direito
positivo sistematizado. E essa dupla sistematizao chegou a tal ponto justamente
porque a codificao alem era baseada em um corpo doutrinrio cujos
conceitos haviam passado por um longo processo de depurao.
Assim, realizou-se o ideal historicista de que o direito deveria ser
construdo a partir de uma auto-compreenso de uma cultura jurdica (o que foi
conseguido mediante a sua redescrio na forma de um sistema conceitual).
Esse historicismo que se realiza, porm, no radical, na medida em que ele
sincrnico e no diacrnico. O que se imps foi a idia de que a cada cultura subjaz
um sistema e que esse sistema vlido porque foi construdo. Porm, uma vez
revelado, ele passa a ser compreendido e aplicado sincronicamente, pois ele a
forma do direito vlido.
Nessa medida, a dupla sistematizao do direito (como objeto e como
disciplina) instaurou uma espcie de equivalente jurdico do princpio teolgico
da sola scriptura: o direito positivo deveria oferecer as suas prprias chaves de
compreenso, pois os conceitos deveriam ser extrados do prprio cdigo. Com
isso, o pensamento jurdico acompanhou o pensamento cientfico em sua

231
ausncia de historicidade. E o direito, apesar de ser reconhecido como uma
construo histrica, passou a ser compreendido como um sistema de normas
vigentes em um determinado instante, no qual possvel a elaborao
conceitual do sentido correto. Portanto, por mais que o direito seja positivo e
mutvel, o sentido concreto de uma norma deve ser determinado de maneira a-
histrica, pois a sua articulao no depende de uma argumentao diacrnica,
mas de uma argumentao sistemtica.
No toa que quase toda pesquisa jurdica contm um captulo em que se
trata da histria do conceito analisado, mas apenas para dizer como ele se tornou o
que hoje. Com isso, a histria acabou adotando uma perspectiva apenas
retrospectiva, normalmente usada somente para afirmar que o sistema atual tem
uma origem histrica determinada. Assim, a histria passa a ser uma disciplina
desarticulada da dogmtica, pois apenas o argumento sistemtico, ao lado do
literal, passou a ser relevante para o discurso que regula a tomada de decises.
A acentuao do pensamento sistemtico, reforado especialmente pela
tentativa de cientificizar o discurso jurdico, fez com que ganhasse importncia o
cnone hermenutico de que o sentido das partes se revela pelo sentido do
todo. Porm, isso no significou uma abertura para a circularidade
hermenutica, na medida em que foram elaboradas estratgias conceituais para
garantir que o raciocnio continuasse linear.
No caso da Escola da Exegese, essa linearidade foi conquistada por meio do
estabelecimento de um critrio hermenutico meta-textual, que a vontade do
legislador. Assim, a referncia a um ponto externo s normas possibilitava um
tratamento objetivo do sentido dos textos legislativos. No caso da
Pandectstica, a busca no era de um critrio transcendente ao texto, mas de um
critrio imanente, ou seja, intra-textual.
E esse foi justamente o papel desempenhado pelos conceitos, cuja
existncia se radicava dentro do prprio sistema jurdico, de tal forma que a
determinao de conceitos fixos (mediante o procedimento de anlise) permitia
que o raciocnio jurdico no fosse propriamente hermenutico-circular, mas
que se processasse como uma montagem metodolgico-linear de significados.
Para sustentar essa viso de que havia um sistema conceitual adequado, que
refletia um direito positivo sistematizado, o principal instrumento terico era

232
justamente uma teoria do ordenamento jurdico, que oferecesse as chaves para uma
compreenso sistematizada do direito positivo. Assim, descrito o direito como
um sistema de normas com significados articulados segundo uma estrutura
determinada, seria possvel descrever a atividade hermenutica como a busca de
descobrir o sentido de uma norma a partir dos critrios oferecidos pelo prprio
sistema.
5. Teoria do ordenamento jurdico

a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos

Os esforos de elaborao de uma teoria sistemtica do direito poderiam

ter investido na idia de um sistema orgnico, no qual tudo gira em torno de um
mesmo centro e cada parte adquire significado em virtude de sua participao
no todo. Como afirma Reale, na unidade orgnica, cada elemento tem sua
funo prpria, mas nenhuma destas se desenvolve como atividade bastante de
per si; cada parte s existe e tem significado em razo do todo em que se
estrutura e a que serve278. A unidade de um sistema orgnico no pressupe
hierarquias e a metfora do organismo estimula a concepo de que todos os
elementos so interdependentes.
Porm, estimulada pelos ideais cientificistas e pela filosofia kantiana, os
precursores alemes do modelo sistemtico trabalharam a partir da idia de que
o direito se constituiria em um sistema formal e abstrato, cuja representao
simblica no a do organismo circular, mas a da pirmide. A metfora
piramidal acentua a idia de que cada elemento ocupa um espao hierrquico
diferente, de tal forma que a unidade no explicada por relaes de
coordenao, mas de subordinao. Enquanto a metfora organicista estimula a
idia de que uma descrio das partes no capaz de explicar o todo, pois nas
inter-relaes que o sistema se constitui e estas no se deixam apreender em
conceitos abstratos construdos pela razo, a metfora piramidal faz parte de
uma outra viso de mundo, na qual a posio hierrquica define a relevncia
dos elementos e os elementos subordinados so descritos em funo dos
subordinantes. Essa metfora piramidal at hoje a predominante no
imaginrio dos juristas, que no descrevem o direito como um todo orgnico e

278 REALE, Lies preliminares de direito, p. 7.

233
inter-relacionado, mas como um conjunto de regras, cada qual com um grau
diverso de hierarquia, sendo que as regras dos escales superiores tm um alto
grau de generalidade e as dos estratos inferiores so mais especficas.
O sistema piramidal comumente chamado de lgico porque inspirado nas
noes da lgica formal e da matemtica, no qual o vrtice da pirmide
ocupado pelos princpios de maior generalidade (por exemplo, os axiomas
euclidianos) e o restante do sistema construdo a partir de derivaes e
dedues desses princpios. Assim, se a frmula de Bscara ou o teorema de
Pitgoras fazem parte do sistema matemtico apenas porque eles podem ser
derivados dos princpios bsicos que formam o estamento superior da
pirmide. Tais elementos ocupam estratos intermedirios no sistema, sendo
que, com base neles, outros elementos podem ser construdos, como afirmaes
especficas sobre as razes de uma dada equao ou sobre o comprimento da
hipotenusa de um determinado tringulo.
Outro exemplo desse modelo de sistema a fsica newtoniana, o que
especialmente relevante porque, no sculo XIX, e em grande medida ainda
hoje, a fsica era o grande paradigma das cincias. No topo da pirmide,
encontram-se os princpios fundamentais, que so as chamadas leis de Newton,
das quais podem ser deduzidas todas as outras proposies da fsica, tais como
as equaes que descrevem o movimento balstico ou pendular. Como todos os
enunciados da fsica newtoniana podem ser derivados a partir dos princpios
fundamentais, essa considerada uma cincia axiomatizada, ou seja, um ramo do
conhecimento em que todos os enunciados so desdobramentos dos axiomas
(princpios fundamentais sobre os quais o sistema assente). Esse modo de
estruturao do conhecimento fsico, como uma pirmide de conceitos, no
poderia deixar de influenciar os demais ramos do conhecimento que buscavam
ser reconhecidos como cincia.
Percebe-se, dessa forma, que, em um sistema lgico, os elementos mais
prximos do vrtice so os de maior generalidade e abstrao (como a reta a
menor distncia entre dois pontos ou um corpo em que no atuam foras tende a permanecer
parado ou em movimento retilnio uniforme), enquanto os elementos mais prximos da
base so os de maior especificidade e concretude (as razes da equao x21=0 so 1
e 1 ou se uma fora X incidir sobre um corpo de massa Y, ele adquire uma acelerao Z).

234
Como afirmou Larenz, o ideal do sistema lgico atingido quando no vrtice
se coloca o conceito mais geral possvel, em que se venham subsumir, como
espcies e subespcies, os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto da base
possamos subir at ele, atravs de uma srie de termos mdios e sempre pelo
caminho da eliminao do particular279.

b) Caractersticas do sistema jurdico

As teorias positivistas de vis sistemtico encaram o ordenamento jurdico

como um sistema piramidal de normas, ou seja, ele no visto apenas como
um conjunto desordenado de regras, mas como um conjunto organizado
segundo certos padres definidos, que lhe conferem unidade280. Foram os
defensores dessas correntes que desenvolveram a imagem, to familiar aos
juristas, do direito como uma pirmide de normas, na qual cada regra ocupa um
degrau hierrquico e as normas inferiores (mais especficas) esto subordinadas
s superiores (de maior grau de generalidade e relevncia). Trata-se, pois, de
uma descrio do ordenamento jurdico que tem como base o sistema lgico-
abstrato das cincias exatas e da matemtica, e que sustenta que o direito no
possui simplesmente alguma ordem interna, mas que ele se trata um sistema
fechado, completo e consistente.
Fechamento
O direito um sistema fechado na medida em que os juristas no podem
acrescentar ou retirar qualquer norma do conjunto. Por mais que o direito seja
mutvel, apenas os legisladores podem modificar o sistema, apresentando-se
este ao jurista sempre como um conjunto de regras com existncia objetiva (o
chamado direito objetivo), cabendo aos intrpretes apenas compreend-lo e aplic-
lo, mas nunca alter-lo. Alm disso, para resolver os problemas jurdicos, os
juristas somente poderiam de critrios intra-sistemticos (baseados nas fontes
formais de direito positivo), sendo-lhe vedado apoiar suas decises em

279 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 21.

280 A concepo do direito como sistema remonta ao jusracionalismo do sculo XVIII
e est presente em todas as vertentes da teoria tradicional. Porm, na pandectstica
alem que ela adquiriu uma formulao precisa, derivada da tentativa de
sistematizao lgico-formal do pensamento jurdico. Sobre esse tema, vide (?)

235
elementos extra-sistemticos, ou seja, diversos das normas jurdicas positivas,
tais como interesses sociais, polticos ou econmicos.
Nessa medida, os intrpretes no deveriam avaliar as regras segundo seus
valores individuais de justia nem de acordo com os valores sociais dominantes.
A eles era vedado perguntar-se acerca da adequao das conseqncias da lei,
pois dura lex sed lex (a lei dura, mas a lei), no deveriam adaptar o sentido da
norma s realidades sociais, mas simplesmente extrair das regras jurdicas o
significado que a elas foi dado pelo legislador. Ao jurista, deveria bastar o
conhecimento das normas jurdicas, pois apenas elas podem servir como base
para uma deciso jurdica adequada.
Dentro dessa, explica Wieacker, se ainda possvel fazer alguma referncia
justia, porque ela parte do pressuposto de que as normas jurdicas
constituem uma regulao justa da sociedade (por derivar do esprito do povo
ou da prpria razo) e, portanto, supunha-se que a correo lgica implicava
correo material (justia). Embora esse pressuposto no possa ser
demonstrado, parece subjazer implicitamente s teorias tradicionais do sculo
XIX a crena de que a aplicao cientfica (neutra, objetiva e lgica) de normas
a fatos o caminho mais adequado para garantir uma sociedade justa, crena
essa tpica do idealismo kantiano e do jusracionalismo do sc. XVIII.281
Completude: o problema das lacunas
A teoria jurdica anterior ao sculo XVIII no partia do pressuposto de que
o direito deveria ser capaz de oferecer uma resposta a todos os conflitos sociais.
O que ocorria era justamente o contrrio: entendia-se que no era qualquer
conflito de interesses que poderia ser levado ao judicirio e que os tribunais
somente poderiam julgar os litgios que a lei definisse como de sua
competncia. Portanto, a funo do juiz no era procurar no direito uma
soluo para todas as controvrsias que lhe fossem submetidas. Antes de mais
nada, ele deveria verificar se as questes que lhe eram apresentadas eram
previstas pelo direito e, caso contrrio, ele poderia decidir pelo non liquet, ou
seja, por afirmar que o direito no regulava aquele caso e que, portanto, o
judicirio no tinha competncia para resolv-lo.

281 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 494.

236
 Uma das inovaes mais relevantes do Cdigo Civil francs de 1804 foi
modificar essa concepo, estabelecendo o princpio de vedao do non liquet,
ou seja, estabelecendo para os tribunais o dever de julgar todos os conflitos de
interesse que lhe fossem submetidos. Com isso, passou a ser proibido que um
juiz se negasse a julgar nenhum caso sob a alegao de que o direito no o
regulava. Dessa forma, o juiz passou a ter dois deveres fundamentais: julgar
sempre com base no cdigo e julgar todos os conflitos. Observe-se, que essas
duas obrigaes somente poderiam ser cumpridas concomitantemente se fosse
possvel julgar todos os casos com base no cdigo. E era essa justamente a
crena dominante: o direito no continha lacunas, ou seja, era possvel resolver
todos os conflitos sociais relevantes com base nas regras do direito positivo.
O argumento tpico nesse sentido era o de que um ordenamento jurdico
primitivo poderia no abranger uma srie de casos relevantes, mas que um
ordenamento evoludo e racional, composto por um imenso nmero de regras,
muito raramente deixaria de abarcar alguma situao. Alm disso, mesmo que
as leis no conseguissem abranger todos os casos relevantes, sempre haveria
alguma norma legislada ou costumeira que regulasse situaes semelhantes e
que poderia ser aplicada por meio de analogia. Por fim, para a Jurisprudncia dos
Conceitos, era possvel extrair conseqncias jurdicas dos conceitos jurdicos
mediante o procedimento de construo conceitual, anteriormente descrito.
Portanto, mesmo que se admitisse a possibilidade de lacuna da lei, rejeitava-se
a possibilidade de haver lacuna no direito: ainda que a lei fosse omissa, haveria a
possibilidade de identificar dentro do direito (incluindo no conceito de direito
a legislao, os costumes e princpios gerais de direito) uma regra que fosse
aplicvel ao caso mediante interpretao extensiva, analogia ou construo. Por
tudo isso, a teoria tradicional defendia que aquilo que alguns chamam de
lacunas (casos relevantes no regulados pelo direito) no passam de lacunas
aparentes, pois mesmo que a lei fosse omissa, haveria critrios intra-sistemticos
que possibilitam a sua resoluo.
Coerncia: o problema das antinomias
Por fim, entendia-se que o direito era um sistema coerente (ou consistente), ou
seja, isento de contradies internas. Como parte do postulado de que o
legislador racional e de que o direito um sistema, a hermenutica tradicional

237
no pode admitir que o autor da lei tenha vontades contraditrias sobre um
mesmo objeto, pois, nesse caso, seria rompida a sistematicidade do direito, na
medida em que a existncia de comandos contraditrios impede a identificao
de uma soluo correta. Com isso, as teorias tradicionais so levadas a no
admitir a existncia de normas contraditrias dentro do ordenamento jurdico.
Porm, mesmo as teorias tradicionais no chegam a defender a fico de
que o legislador nunca produz normas que contradizem outras regras do
sistema. O que elas afirmam que o sistema jurdico nunca pode conter duas
regras que atribuam conseqncias contraditrias ao mesmo fato, o que
garantido mediante o estabelecimento de trs critrios dogmticos para a
resoluo das antinomias.
Pelo critrio hierrquico, as antinomias existentes entre uma norma
hierarquicamente superior e uma inferior devem ser resolvidas excluindo-se do
ordenamento a norma inferior: lex superior derrogat inferiori. Dessa forma, ser
invlida uma lei que seja contrria constituio ou um decreto contrrio a
uma lei.
Pelo critrio da especialidade, as disposies especiais tm prevalncia
sobre as disposies gerais. Embora toda lei deva ter a caracterstica da
generalidade (por se aplicar a um conjunto de fatos e no a um fato especfico),
essa generalidade uma faca de dois gumes. Por um lado, ela garante que os
casos idnticos sero tratados da mesma forma, mas, por outro, ela trata
igualmente casos que, pelas suas peculiaridades, mereceriam uma soluo
diversa.
Tomemos, por exemplo, a regra geral que atribui uma determinada pena a
toda pessoa que cometer homicdio, sendo essa norma aplicvel a todos os casos
em que uma pessoa mata outra. Todavia, por todos sabido que h uma regra
especial, que permite matar algum em legtima defesa. Como devemos
entender a relao entre essas duas regras?
Se Marcos mata Pedro em legtima defesa, as duas regras so prima facie
aplicveis ao caso. Todavia, a permisso especial da legtima defesa tem
prioridade sobre a proibio geral do homicdio, pois trata-se de uma exceo
feita regra geral, estabelecida com a finalidade de garantir um tratamento
justo a essa hiptese. Assim, toda vez que uma disposio puder ser entendida

238
como uma exceo feita a uma regra geral, com o objetivo de tratar
desigualmente as condutas desiguais, na medida da sua desigualdade, dever ser
aplicada ao caso a norma especial e no a geral.
No Brasil, essa regra de interpretao no apenas doutrinria, mas
encontra-se positivada no art. 2o, 2o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(LICC), que determina: a lei nova, que estabelea disposies gerais ou
especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior..
O terceiro critrio o cronolgico, que aplicvel apenas a normas de
mesma hierarquia ou grau de especialidade. Nesses casos, considera-se que a
norma posterior derroga a norma anterior: lex posterior derrogat priori. Dessa
forma, se uma lei tem dispositivos incompatveis com determinaes de uma lei
anterior, valer o contedo da regra mais nova. Portanto, mesmo que uma lei
no revogue expressamente uma norma anterior, a incompatibilidade entre elas
acarretar a invalidade dos dispositivos mais antigos. Tambm essa regra
prevista na LICC, que determina, no art. 2o, 1o, a lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
De acordo com a hermenutica tradicional, a aplicao dessas regras deve
resolver todas as antinomias que porventura surjam no ordenamento, o que
significa que toda antinomia apenas aparente. Como, no momento em que
surgem as regras contraditrias, j existe um critrio preestabelecido para
determinar qual das normas deve prevalecer, ento nunca chega a haver no
sistema uma contradio de regras vigentes. No exato instante em que entra em
vigor uma lei nova, a lei anterior com ela incompatvel perde vigncia e,
portanto, elas nunca so vlidas ao mesmo tempo. As leis que contradizem a
Constituio no podem ser vlidas e, portanto, quando um tribunal declara a
sua inconstitucionalidade, ele afirma que ela nunca foi vigente no ordenamento
jurdico. Ao descrever dessa forma o problema das incompatibilidades
normativas, a teoria tradicional termina por sustentar que toda antinomia
aparente, pois a coexistncia de regras antinmicas no chega a ocorrer
realmente.
Porm, foi preciso admitir que existem tambm antinomias reais, ou seja,
normas cuja contradio no pode ser resolvida mediante a aplicao das trs

239
regras explicitadas. Nesse caso, se no houver nenhum critrio hermenutico
relevante que possibilite a escolha de uma das normas282, ento o intrprete
forado a admitir que ambas as regras tm igual valor, o que deve conduzi-lo a
pronunciar-se como se nenhuma das regras antinmicas tivesse existido283.
Portanto, se os critrios de resoluo de antinomias forem insuficientes para a
resoluo de uma contradio normativa, a garantia da coeso intra-sistemtica
exigir do intrprete a excluso de ambas as normas colidentes, como se uma
anulasse a outra. Nesse caso, surgiria uma lacuna (a chamada lacuna de coliso) que
precisaria ser preenchida mediante os recursos clssicos de analogia e
construo.

Captulo IV - O positivismo sociolgico

1. Normativismo e liberalismo
A Escola da Exegese no tinha a potencialidade de gerar um discurso
cientfico, pois ela se guiava fundamentalmente pelo princpio do comentrio, que
visa apenas a dar voz a textos mudos. E, como dizia Foucault, o comentrio
no tem outro papel, sejam quais forem as tcnicas empregadas, seno de dizer
enfim o que j estava articulado silenciosamente no texto primeiro284. No havia,
portanto, lugar para um pensamento indutivo, pois a hermenutica
imperativista reduzia o discurso jurdico a uma deduo, que buscava extrair
conseqncias especficas das normas gerais fixadas pela lei. Essa perspectiva
no era compatvel com a do discurso cientfico, que justamente aquele em
que as regras gerais precisam ser construdas por via indutiva, mediante
procedimentos argumentativos controlados.
A hermenutica imperativista no estava ligada ao projeto de construir um
sistema a partir de elementos fragmentrios porque essa elaborao era
considerada dispensvel, na medida em que a prpria legislao era tomada
como um sistema. Assim, como a sistematicidade da legislao era pressuposta,

282 Tal como ocorreria se houvesse uma contradio insanvel dentro da mesma lei,
por exemplo, se um artigo atribusse uma competncia privativamente a um rgo e
outro artigo atribusse a mesma competncia privativamente a um rgo diverso.
283 Vide WINDSCHEID, Diritto delle pandette, p. 73.
284 FOUCAULT, A ordem do discurso, p. 25.

240
a funo dos juristas era apenas esclarecer o contedo do ordenamento vigente,
o que possibilitou a reduo do discurso ao nvel do simples comentrio. E o
resultado dessa perspectiva foi um grande apego literalidade, mitigado apenas
nos casos excepcionais em que a interpretao literal conduzia a resultados to
absurdos que no se podia aceitar que eles fossem intencionados por um
legislador racional.
Contra essa perspectiva tecnicista, a hermenutica sistemtica ofereceu uma
articulao entre argumentaes indutivas e dedutivas que aproximaram o
discurso jurdico do discurso cientfico. Essa aproximao inspirou-se
especialmente no mtodo qumico de reduzir o objeto aos seus elementos
fundamentais. E o que caracterizou a pandectstica foi justamente a mudana
do tomo jurdico: em vez de encarar o direito como uma articulao
ordenada de normas, as prprias normas foram decompostas em seus
elementos fundamentais: os conceitos.
Assim, a construo indutiva de regras gerais, a partir da recombinao dos
conceitos descobertos por via analtica, abria uma maior aproximao entre o
discurso jurdico e o cientfico. Essa perspectiva possibilitou que o pensamento
jurdico no se organizasse apenas em torno do sentido imanente do direito
positivo, na medida em que a prpria interpretao das normas deveria
articular de maneira coerente os conceitos fundamentais. Assim, o
conceitualismo da pandectstica permitiu a sistematizao do discurso jurdico
dentro de uma sociedade em que o direito positivo no se encontrava
sistematizado. Porm, o resultado dessa perspectiva foi o desenvolvimento de
uma mentalidade formalista, em que a correo dos enunciados era medida em
termos coerncia lgica com o aparato conceitual construdo pelos juristas.
Com isso, fica claro que o formalismo conceitual e o legalismo no tm uma
origem comum nem uma ligao necessria. Porm, no final do sculo XIX,
esses dois elementos foram sendo gradualmente reunidos, em um movimento
de interferncia recproca que gerou tanto uma conceptualizao do legalismo
francs quanto uma legalizao do conceptualismo germnico. E o pice desse
processo foi promulgao do BGB, em que formalismo e legalismo se uniram
para formar a expresso acabada do direito liberal.

241
 O positivismo normativista assim constitudo representava uma tentativa
de separar poltica e direito, na qual a funo legislativa deveria ser deixada aos
agentes polticos legtimos, enquanto a funo jurisdicional deveria ser exercida
de maneira objetiva e imparcial. Com isso, o discurso jurdico foi adquirindo
um vis cada vez mais formalista, em que no havia lugar para argumentos
axiolgicos nem teleolgicos.
Esse formalismo era relativamente mitigado na tradio imperativista, que
tratava os juzes como agentes neutros, mas que vinculava o sentido do direito
inteno dos legisladores, o que deixava o discurso relativamente aberto a
elementos axiolgicos e finalsticos. Porm, a radicalizao do conceitualismo
excluiu tais referncias, na medida em que circunscreveu o discurso busca da
interpretao coerente com o sistema de normas e conceitos. Com isso, os
critrios de correo interpretativa estavam ligados manuteno da coerncia
interna do sistema normativo e conceitual, inexistindo espao para questionar a
legitimidade do prprio sistema e das solues que ele oferecia.
Assim, por mais que se reconhecesse que era funo do direito promover a
justia, o discurso jurdico liberal determinava que essa finalidade somente
deveria ser buscada pelos legisladores, e nunca pelos juzes, cuja atividade
deveria restringir-se aplicao objetiva do direito legislado aos fatos concretos.
Dessa forma, o discurso jurdico restou despolitizado, pois os argumentos
finalsticos e valorativos que normalmente organizam o discurso tico e
poltico foram substitudos por referncias puramente denticas e conceituais.
Evidentemente, isso no quer dizer que o direito se despolitizou (pois as suas
funes polticas eram claramente percebidas), mas apenas que o discurso
aplicativo do direito se tornou impermevel queles argumentos que Ronald
Dworkin chama de polticas (policies)285, que fazem parte de um discurso
organizado como uma busca finalstica de realizar o bem comum.
Com isso, somente eram consideradas jurdicas as argumentaes baseadas na
interpretao do direito positivo, sendo consideradas metajurdicos todos os
argumentos de carter teleolgico e axiolgico. Esse discurso jurdico
despolitizado o que normalmente chamamos de positivismo, pois trata-se de

285 DWORKIN, Taking Rights Seriously.

242
uma perspectiva dogmtica que no possibilita a crtica externa do direito
positivo (feita por critrios ticos ou polticos), o que termina por vincular os
juzes aplicao do modelo poltico consolidado nas leis.
Portanto, a despolitizao do discurso implicou um atrelamento da prtica
jurdica aos princpios valorativos implcitos no prprio sistema legal.
Justamente por isso, tal despolitizao somente permaneceu sustentvel na
medida em que o liberalismo subjacente ao direito positivo manteve sua
posio hegemnica. Entretanto, quando os Estados Liberais entraram em
crise, no final do sculo XIX, tambm entrou em crise o direito positivo que
eles construram, bem como o discurso jurdico a ele ligado.
2. A crise da legislao novecentista
No incio do sculo XIX, os cdigos eram uma forma inovadora de
elaborar o direito positivo, que alcanou um patamar indito de amplitude e
sistematizao. Naquele momento, a codificao fazia parte de um amplo
processo de reorganizao social, no qual andavam lado a lado a pauta
ideolgica do liberalismo e os padres de racionalidade iluministas. Os cdigos,
as mquinas a vapor, as linhas de trem, as construes de ferro, esses eram
smbolos de uma era que se iniciava.
Em meados do sculo XIX, o progresso material era evidente nos pases
que se seguiam esse processo de modernizao. Como afirmou o historiador
Eric Hobsbawm, a sociedade burguesa da poca estava confiante e orgulhosa
de seus sucessos, mas em nenhum outro campo da vida humana isso era mais
evidente que no avano do conhecimento, da cincia. Homens cultos do perodo
no estavam apenas orgulhosos de suas cincias, mas preparados para
subordinar todas as outras formas de atividade intelectual a elas286.
A razo que movia os imensos desenvolvimentos da qumica, da fsica e da
biologia e deu notoriedade a nomes como Pasteur, Darwin, Maxwell,
Mendeleev, era essa mesma razo que deveria conduzir o homem. Quem
estaria disposto a negar que a forma correta de pensar aquela que tornou
possvel os navios a vapor, as locomotivas, as vacinas, todas as novas tcnicas e

286 HOBSBAWM, A era do capital, p. 349.

243
instrumentos que pareciam melhorar as condies de vida das pessoas da poca
em um ritmo nunca antes visto?
Desde ento, o discurso jurdico dominante foi sendo permeado por um
positivismo cientificista, que buscava construir uma cincia do direito nos
moldes das cincias naturais. Essa profunda crena nos padres cientficos
mostrou-se de forma mais evidente na tentativa da Jurisprudncia dos
Conceitos de se tornar uma espcie qumica jurdica.
O positivismo da poca levou os juristas a no se preocuparem com a
justificao filosfica dos ordenamentos jurdicos (uma das eternas preocupaes
dos jusnaturalistas) e centrarem suas preocupaes na descrio dos ordenamentos
jurdicos: era preciso fazer cincia e no filosofia. Nesse sentido, Savigny
chegou a afirmar que a filosofia no necessria ao jurista, mesmo como
simples elemento prvio287.
O liberalismo, o capitalismo e o positivismo so expresses da mesma
forma de organizao poltica e ideolgica. Todos eles tiveram um crescimento
gradual e constante durante a primeira metade do sculo XIX e se
consolidaram como perspectivas hegemnicas. As dcadas de 50 e 60 foram o
seu perodo ureo, poca que marca o triunfo do capitalismo liberal no
ocidente, descrito por Hobsbawm de modo lapidar na introduo de A era do
capital:
Foi o triunfo de uma sociedade que acreditou que o crescimento econmico
repousava na competio da livre iniciativa privada, no sucesso de comprar
tudo no mercado mais barato (inclusive trabalho) e vender no mais caro. Uma
economia assim baseada e, portanto, repousando naturalmente nas slidas
fundaes de uma burguesia composta daqueles cuja energia, mrito e
inteligncia os elevou a tal posio, deveria assim se acreditava no
somente criar um mundo de plena distribuio material, mas tambm de
crescente esclarecimento, razo e oportunidade humana, de avano das
cincias e das artes, em suma, um mundo de contnuo progresso material e
moral.
Tratava-se de uma poca consciente de suas conquistas e orgulhosa de seus
sucessos, perodo no qual se acreditava que o progresso (essa palavra to tpica do

287 Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 10.

244
positivismo novecentista) era quase uma lei da natureza (para algumas leituras
pobres da teoria evolucionista de Darwin, era uma lei da natureza), pois no
havia limite para os desenvolvimentos econmicos, cientficos e tecnolgicos
que se descortinavam. A maior prova de que o capitalismo/liberalismo era o
caminho inequvoco para o progresso era justamente o sucesso das naes que
haviam adotado esse modelo.
Parece que tendemos a ver na riqueza e no poder efetivamente
conquistados uma prova inequvoca, embora dada a posteriori, de que eram
slidas as bases nas quais eles foram erguidos. Assim, se a Inglaterra, a Frana e
a Alemanha eram grandes potncias no incio do sculo XX, ento o seu
modelo de organizao era justificado pelos seus prprios resultados, no
havendo a necessidade de buscar fundamentos metafsicos para os justificar. No
campo do direito, o positivismo no estava interessado em oferecer argumentos
que fundamentassem o modelo de organizao jurdica da poca, mas apenas
em descrev-lo e contribuir para que ele pudesse operar da forma mais eficiente
possvel: sua nica fundamentao era o sucesso do modelo poltico de que
fazia parte e, para qualquer um que vivesse naquela poca, no parecia haver
motivos que apontassem para um esgotamento desse sistema. Pelo contrrio, a
crena era em uma expanso contnua do modelo jurdico/poltico dos pases
centrais, at que englobasse todo o mundo (ao menos todo o mundo civilizado,
para utilizar outra expresso tpica do perodo).
Os poucos obstculos ainda remanescentes no caminho do livre
desenvolvimento da economia seriam levados de roldo. As instituies do
mundo, ou mais precisamente daquelas partes do mundo ainda no excludas
pela tirania das tradies e superties, ou pelo infortnio de no possurem
pele branca (preferivelmente originria da Europa Central ou do Norte),
gradualmente se aproximariam do modelo internacional de um Estado-nao
definido territorialmente, com uma Constituio garantindo a propriedade e
os direitos civis, assemblias representativas e governos eleitos responsveis
por elas e, quando possvel, uma participao do povo comum na poltica
dentro de limites tais que garantissem a ordem social burguesa e evitassem o
risco de ela ser derrubada.288

288 HOBSBAWM, A era do capital, p. 19.

245
 Todo esse otimismo, contudo, mostrou no ter bases slidas, o que reala o
fato de que o sucesso de qualquer modelo, ainda que estrondoso, no lhe
confere imortalidade. Enquanto a expanso capitalista fazia com que o senso
comum percebesse como evidentes uma melhoria na capacidade de gerao de
riquezas e na qualidade de vida das pessoas, parecia uma verdade inegvel que o
papel dos juzes era o de aplicar as leis de maneira objetiva e literal, pois isso
contribua para reforar o modelo poltico, econmico e social garantido pelas
disposies legislativas. No por acaso que o perodo de formao da Escola
da Exegese coincide com o de formao do modelo capitalista liberal, ambos
consolidando sua posio hegemnica em meados da dcada de 40 e mantendo-
se no pice at meados dos anos 1870, quando comearam a mostrar suas
fraquezas.
E essa foi justamente a poca em que a Jurisprudncia dos Conceitos
ingressou em seu pice, no contexto de uma Alemanha recm unificada, que
procurava garantir sua entrada no processo de modernizao social em que ela
ingressou com atraso. E a codificao do direito civil, feita em 1899, marca
definitivamente sua entrada na modernidade jurdica. Assim, seja partindo de
um cdigo (como na Frana), seja chegando a ele (como na Alemanha), o
direito oitocentista insistiu no caminho da codificao e, conseqentemente, da
rigidez legislativa implicada nessa estratgia.
Porm, o incio do sculo XX j no era mais a poca do liberalismo
triunfante, pois comeavam a se tornar muito evidente que os novos Estados de
Direito continham uma srie de problemas que no se deixavam resolver pelas
estratgias jurdicas liberais. A sociedade europia mudou radicalmente no
sculo XIX, especialmente devido aos processos de industrializao e de
urbanizao, que modificaram profundamente as relaes sociais.
E os modelos polticos e jurdicos vigentes no davam conta dessas novas
realidades, cuja injustia foi lida de vrias formas. Elas encontraram eco na
literatura no romantismo de Vitor Hugo (1802-1885), mas sua expresso mais
contundente est no naturalismo cientificista de mile Zola (1840-1902)289. Para
escrever Germinal, Zola viveu durante meses entre os mineiros de carvo que

289 A obra-prima de Zola Germinal, publicada em 1855, que trata das condies de
vida dos trabalhadores de uma mina de carvo.

246
ele pretendia retratar. Assim, como entre os mineiros tambm viveu Van
Gogh, quando ainda tentava ser pastor e no cria na possibilidade de viver
afastado daqueles que ele deveria orientar espiritualmente. E essa vivncia
magistralmente retratada em quadros como Os comedores de batata, que trata da
pobreza extrema desses trabalhadores.
Karl Marx (1818-1883), por exemplo, leu-as como resultados necessrios de
um sistema econmico capitalista, o que inspirou vrios movimentos que
buscaram resolver essas tenses por meio da instaurao revolucionria de um
novo modo de produo. E o embate ideolgico entre a utopia socialista e a
utopia liberal marcou boa parte do sculo XX.
Para utilizar uma leitura tpica do direito constitucional, os direitos de
primeira gerao no ofereciam parmetros jurdicos adequados os problemas
sociais da poca, que somente vieram a ser equacionados pelos direitos de
segunda gerao, que foram sendo estabelecidos como resultados de uma srie
de lutas sociais durante as primeiras dcadas do sculo XX.
A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alteraes no direito,
mas os cdigos eram (e ainda so) as normas de mais difcil e lenta modificao.
E menos mutvel ainda era o sistema conceitual da pandectstica, pois ele se
postava acima do prprio BGB, na medida em que a teoria geral do direito
pretendia conter um conjunto de conceitos inerentes prpria experincia
jurdica. A sistematizao feita pela pandectstica foi a mais sofisticada tentativa
de garantir a segurana jurdica e a previsibilidade das decises judiciais, e,
como toda perspectiva que valoriza sobremaneira a estabilidade, tinha como
calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade. Assim, tanto o modelo imperativista
como o sistemtico oferecem critrios interpretativos que pretendem ser
objetivos e impessoais, o que os torna avessos a qualquer interferncia dos
valores sociais no direito. Em ambas as perspectivas, o direito somente poderia
ser alterado pelo prprio legislador, de tal forma que elas propiciavam prticas
interpretativas que, em sua rigidez, no se mostraram capazes de adaptar as
solues s novas demandas sociais.
Assim, no curso do sculo XIX, a codificao j no representavam um
processo de renovao do direito, mas a continuidade do processo de
fortalecimento dos Estados de Direito que seguiam os moldes liberais. Nesse

247
contexto, mesmo o BGB, que era o mais atualizado dos cdigos, caracterizava
um aperfeioamento formal da legislao codificada (por sua maior
sistematicidade e coeso), mas que no trazia avanos relevantes de contedo
(na medida em que se inspirava no conceitualismo anteriormente traado).
Com isso, a codificao deixou de ser um processo renovador e passou a ser um
processo conservador, especialmente na medida em que os cdigos so normas
muito difceis de se modificar.
No final do sculo XIX, j estava claro que o preo a ser pago pela
sistematicidade do cdigo era o de uma extrema fixidez do prprio direito, na
medida em que o tamanho e a complexidade dos cdigos faz com que a
alterao desse tipo de norma exija um processo legislativo muito demorado.
Ento, como os cdigos tendem a perdurar por longos perodos, o que termina
implicando a permanncia de modelos de organizao jurdica que vo se
tornando gradualmente defasados frente realidade jurdica.
Enquanto a sociedade modifica-se constantemente, o texto dos cdigos
permanece esttico, pois eles so refratrios a alteraes pontuais que ameacem
a sua sistematicidade. Esse descompasso entre a realidade social chegou a ser
identificado como uma guerra dos fatos contra o direito, pois as normas legisladas
eram incapazes de responder adequadamente s demandas sociais de uma
sociedade que se modificou profundamente durante o sculo XIX.
A soluo liberal para lidar com o envelhecimento do direito era a criao
legislativa de novas normas. Porm, na medida em que essa soluo no era
suficientemente gil dentro dos ordenamentos codificados, tornou-se cada vez
mais necessrio alterar o direito vigente por via interpretativa e no por via
legislativa. Enquanto as solues derivadas dos sistemas jurdicos vigentes foram
socialmente entendidas como justas, manteve-se intacto o respeito s palavras do
legislador e ao sistema. Porm, quando a sociedade comeou a perceber como
injustas muitas das decises sistemicamente adequadas, o modelo sistemtico
passou a ter opositores cada vez mais ferrenhos, que conduziram a teoria
jurdica necessidade de enfrentar o difcil problema de definir se era mais
importante garantir a segurana jurdica (o que o sistema fazia bem) ou a justia (que
por vezes se contrapunha aos cdigos e sistemtica dominante).

248
 As correntes de vis teleolgico acentuaram que, por mais que o
normativismo tradicional se acreditasse fundamentado na prpria racionalidade
humana, o que lhes deveria conferir neutralidade e cientificidade, elas se
erguiam efetivamente (embora quase nunca de forma explcita) sobre
pressupostos metafsicos, ticos e valorativos. A segurana jurdica, princpio
fundamental da teoria jurdica tradicional, no um valor que pode ser
logicamente derivado da natureza ou da razo humana: trata-se apenas de um
valor que, como qualquer outro, somente pode ser defendido em bases
ideolgicas e no racionais.
Isso no era percebido pelos jusnaturalistas, dada a sua crena de que a
razo era capaz de diferenciar no apenas o verdadeiro do falso, mas tambm o
certo do errado, de tal forma que um uso adequado da razo poderia indicar os
valores fundamentais sobre os quais a sociedade deveria ser construda. No
sculo XVIII, ainda era comumente aceita a idia de que a razo poderia ser
dividida em duas espcies: de um lado, tnhamos a razo terica (ou especulativa),
que era capaz de diferenciar o verdadeiro do falso e orientar a resposta a questes
tericas; de outro, tnhamos a razo prtica, que nos indicava quais eram os
princpios corretos do agir, fundamentando uma hierarquia dos valores morais
que, na medida em que era capaz de orientar nossas escolhas ticas,
possibilitava que dssemos resposta a questes prticas.
Porm, medida em que conquistou espao o relativismo tico que
considerava impossvel estabelecer racionalmente uma hierarquia de valores
morais e consolidou-se o postulado empirista de que a razo simplesmente
incapaz de fundamentar valores, perdeu credibilidade a concepo clssica de
que havia valores logicamente superiores a outros. A prpria noo de razo
prtica foi sendo abandonada, consolidando-se gradualmente a idia (ainda hoje
dominante) de que existe apenas uma razo: a razo especulativa que capaz de
diferenciar argumentos logicamente bem estruturados de argumentos
falaciosos, porm incapaz de orientar escolhas valorativas.
A partir de ento, ficou patente que construir um modelo hermenutico
que visa a conferir previsibilidade s decises mediante a restrio do papel
criativo dos juzes no uma necessidade lgica, mas uma escolha poltica
baseada em critrios valorativos e a tentativa de revestir uma escolha poltica

249
como uma necessidade lgica um dos procedimentos mais tpicos da
ideologia.
A hermenutica tradicional concebe uma ordem jurdica completa e
coerente (sem lacunas nem contradies) e, por mais que essas concepes
sejam compatveis com o conceito de cincia vigente poca, dificilmente se
pode negar que essa crena desempenha uma relevante funo ideolgica na
manuteno da estabilidade do modelo poltico e econmico dominante.
Como afirma Warat, as manifestaes tericas das correntes tradicionais
constituem uma tentativa de consolidao do compromisso de segurana
ideologicamente estabelecida pelo modelo napolenico de direito.
Atravs da exaltao desse valor (segurana) busca-se legitimar o exerccio
do poder socialmente dominante, o qual se apresenta como seu legtimo
guardio, sendo todos os seus atos intrinsecamente justos por serem legais290.
Nessa medida, um ato era entendido como justo porque derivado de uma
norma geral, o que implicava uma pressuposio da justia das normas e
conduzia ao fenmeno que os juristas de linha marxista chamariam de
legitimao ideolgica e que Kelsen chamava de uma legitimao acrtica do
direito291.
Alm disso, devemos ressaltar que a crena na justia intrnseca das normas
jurdicas positivadas somente pode desempenhar devidamente sua funo
ideolgica se for possvel extrair delas uma, e apenas uma, interpretao
correta, mediante a aplicao de mtodos hermenuticos puramente racionais.
Porm, como afirmou Kelsen, a idia de que a interpretao cientfica do
direito conduz a um entendimento unvoco e correto no passa de uma fico

290 WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 53.

291 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 375. A tese de que o Direito , segundo a sua
prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito,
rejeitada pela Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral
absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante
numa determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem
coercitiva do Estado que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupe-se como
evidente que a ordem coercitiva do Estado prpria Direito. Cabe ressaltar que,
neste trecho, a palavra jurisprudncia utilizada no sentido de teoria jurdica.

250
de que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de segurana
jurdica e, embora essa fico possa ter certas vantagens de um ponto de vista
poltico, nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso dessa
fico numa exposio cientfica do direito positivo292.
A teoria jurdica tradicional do sculo XIX, embora tivesse um vis
positivista, era fundada em alguns pressupostos ticos/metafsicos,
especialmente nas crenas de que a fonte de legitimidade do direito era a vontade
geral ou o Volksgeist e de que a garantia da separao dos poderes (com a
conseqente restrio ao poder criativo dos juzes) era o modo mais adequado
de organizar juridicamente uma nao de forma a respeitar a vontade do povo,
manifestada por seus representantes. Implcita nessa noo estava a crena de
que o legislador respeitaria as convices jurdicas e polticas tradicionais,
crena que se mostrou justificada durante a maior parte do sculo XIX,
especialmente porque a legislao era confiada nas matrias jurdicas clssicas,
aos representantes dessa cultura jurdica, aos letrados e aos juristas formados
tecnicamente293.
Dentro dessa mentalidade, o direito serviria como uma garantia da justia,
pois, na medida em que ela estabelecia critrios objetivos de conduta
(pressupostos como justos por serem resultados da vontade geral), protegia os
cidados das arbitrariedades que eventualmente poderiam ser praticadas tanto
pelo governo quanto pelos juzes. Porm, ao evitar que os juzes e governantes
pudessem questionar a legitimidade das regras jurdicas, a teoria jurdica
tradicional aboliu qualquer possibilidade de se construrem instrumentos que
protegessem o povo contra a injustia da lei. Em outras palavras, ao retirar a
questo da justia das preocupaes dos juristas, as teorias tradicionais partiam
de um pressuposto implcito de que o direito era justo (ou, ao menos, de que
era a forma jurdica mais prxima da justia) e tiveram que pagar o preo dessa
aposta no legislador como guardio da justia: no havia mais proteo jurdica
contra a arbitrariedade legislativa.
Durante a poca em que a aplicao literal das leis gerava resultados
socialmente aceitveis (o que parece ter ocorrido durante a maior parte do

292 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.

293 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 647.

251
sculo XIX), a ausncia de proteo contra a lei injusta no parece ter gerado
problemas muito srios e, de um modo ou de outro, referncias pontuais
vontade do legislador eram capazes de oferecer uma sada para evitar a
ocorrncia de decises manifestamente absurdas. Na medida em que o uso
desse tipo de argumentao permanecesse restrito a casos espordicos, tais
referncias poderiam servir como uma vlvula de escape que servia como forma
de estabilizar o sistema sem exigir nenhuma modificao estrutural no modelo,
que permaneceu estvel basicamente porque a razovel harmonia entre o
modelo de organizao poltico-econmica e o modelo jurdico estabelecido
pelas leis fazia com que as decises jurdicas respondessem as demandas sociais.
Essa harmonia entre os dois modelos, contudo, era cada vez menor, pois as
formas de organizao jurdicas permaneceram praticamente inalteradas desde
o incio do sculo, enquanto as formas de organizao econmica e poltica
modificaram-se em um ritmo acelerado, gerando problemas novos em escala
cada vez maior, problemas esses que a teoria jurdica tradicional no era capaz
de enfrentar devidamente. Assim, apesar de terem servido muito bem aos
propsitos de seus elaboradores, os cdigos promulgados no incio do sculo
XIX eram frutos de seu tempo e, com as grandes mudanas sociais econmicas
e polticas que ocorreram na segunda metade daquele sculo, as solues que os
juzes podiam extrair dos cdigos foram-se tornando gradualmente inadequadas
s novas demandas sociais.
Como reconhecia Saleilles j em 1899, inovaes de ordem econmica, que
ningum poderia prever um sculo antes, modificaram as relaes jurdicas
entre o capital e o trabalho, bem como entre os que produzem e os que
consomem294. As populaes concentraram-se cada vez mais nas cidades,
iniciou-se o capitalismo industrial, foram alteradas as relaes de emprego e de
consumo e a conformao da famlia. Frente s novas dificuldades, os cdigos
demonstraram claros sinais de envelhecimento, o que evidenciou que a grande
estabilidade jurdica que eles proporcionavam era uma faca de dois gumes: em
situaes normais, a estabilidade um fator que gera segurana, mas, frente a
uma sociedade em ritmo acelerado de mudana, o que era uma virtude passou a

294 SALEILLES, Prefcio, p. XIV.

252
representar uma sria dificuldade, pois a inflexibilidade dos cdigos dificultava
sobremaneira a adaptao do direito s novas situaes.
Assim, apesar de todas as suas qualidades, os cdigos demonstraram seu
grande defeito: muito difcil modific-los. Sempre possvel fazer algumas
alteraes pontuais, mas logo que um cdigo comea a dar sinais de
estiolamento, chega-se a um dilema: por um lado, a estratgia de fazer
mudanas isoladas limitada, pois um grande nmero modificaes isoladas
terminariam por descaracterizar o sistema; por outro, muito difcil e
demorado o trabalho de refazer o sistema, criando um novo cdigo. Dessa
maneira, se j era sabido que o direito sempre est atrs dos fatos, os novos
cdigos e a mentalidade exegtica dos juristas fizeram com que essa distncia
aumentasse sobremaneira, medida que se aproximava o final do sculo.
Essa distncia entre as leis e a realidade social fez com que muitos juristas
mudassem de postura frente ao direito. Enquanto os cdigos eram jovens e
representavam uma inovao legislativa para comportar as mudanas sociais
decorrentes das revolues burguesas, a ideologia jurdica dominante era a de
que as leis deveriam ser aplicadas da maneira mais literal possvel e de que o
papel criativo dos juzes deveria ser suprimido.
Alm disso, no demais lembrar que o cdigo era uma tecnologia
legislativa inovadora naquela poca e era preciso desenvolver uma metodologia
de trabalho adequada nova organizao do direito, concentrado quase
exclusivamente em leis sistematizadas e abrangentes. Com isso, durante muito
tempo, os intrpretes limitaram-se a buscar esclarecer os sentidos da expresses
usadas pelo legislador e a precisar-lhes o alcance, utilizando como base de seus
trabalhos os minuciosos arquivos que registraram o processo de elaborao dos
cdigos. No se tratava ainda de desenvolv-los e adapt-los, mas de descobrir-
lhes as mincias e compreender o novo sistema jurdico.
Porm, essas leis envelheceram e no houve um processo legislativo
eficiente para substitu-las por regras mais adaptadas. A prpria forma
codificada dificultava sobremaneira essa renovao legislativa, pois, quanto
mais complexo e abrangente o cdigo, mais difcil introduzir nele
modificaes, pois cada alterao pode causar repercusses em todo o sistema.
Com o tempo, os juristas tornaram-se conscientes de que as prprias qualidades

253
da tcnica de codificao (amplitude, preciso, unidade, sistematicidade, etc.)
impunham obstculos difceis s inovaes necessrias para que as leis fossem
atualizadas295.
Dessa forma, as dificuldades resultantes de um direito codificado no
existiam apenas na Frana com seus cdigos do comeo do sc. XIX, mas
tambm na Alemanha unificada e de seus cdigos elaborados ao final desse
sculo. Como os cdigos no podiam ser modificados no ritmo necessrio para
acompanhar as alteraes sociais, chegou-se mesmo a declarar a existncia de
uma guerra dos fatos contra os cdigos e restou aos juristas, que no podiam alterar o
prprio texto da lei, mudar o modo de trabalhar com elas, de tal forma que
fosse possvel adaptar as solues jurdicas s novas realidades sociais.
Assim, a crise do direito liberal gerou uma gradual abertura para novas
formas de argumentao jurdica, que buscavam adaptar o direito positivo
realidade social. Assim, das ltimas dcadas do sculo XIX at a I Guerra
Mundial, houve uma srie de tentativas de transformar hermeneuticamente um
direito que se encontrava em descompasso com as demandas da sociedade que
ele visava a regular. Portanto, no estava em jogo apenas uma discusso terica
sobre o direito, mas uma redefinio poltica do papel do direito e de seus
intrpretes.
Naquele momento, a srie de correntes se ops ao legalismo dominante
precisava encontrar um ponto slido para apoiar sua alavanca argumentativa. A
sada mais bvia seria a de opor ao sistema dominante uma srie de direitos
justificados de modo jusracionalista, e esse tipo de perspectiva at hoje tem vida
nas chamadas teorias crticas. Porm, no ocorreu um simples fortalecimento
do jusracionalismo do sculo XVIII, especialmente porque ele adotava a forma
de um discurso filosfico que estava em profunda crise. O final do sculo XIX era
uma poca em que o discurso da verdade objetiva no poderia ser travado com
as armas de uma metafsica filosfica, pois o discurso dominante acerca da verdade
j era o cientfico.
Assim, no foi por acaso que o cientificismo marcou todos os tericos que
procuraram modificar o pensamento jurdico na passagem do sculo XIX para

295 Vide BEUDANT, Cours de droit civil franais, p. 118.

254
o XX, poca em que ganharam fora no campo jurdico uma srie de teorias de
matriz cientificista, que buscaram identificar, por meio da observao da
prpria sociedade, as normas que compem o direito. Porm, se esse
cientificismo era uma espcie de positivismo, ele no se confundia com o
normativismo novecentista, pois tratava-se de um uso renovador (e no
conservador) do discurso cientfico. O apelo cincia no era uma forma de
justificar a validade das normas legisladas, mas uma busca para identificar um
direito positivo para alm da prpria legislao. Assim, as referncias cientficas
deveriam possibilitar uma mudana social calcada em valores objetivos, na medida
em que o conhecimento cientfico do homem e da sociedade deveria
possibilitar aos juristas a identificao dos critrios adequados de organizao
social. No se buscava, portanto, uma pura descrio da sociedade, mas a busca
de um direito positivo porque social, e no porque legislado.
Portanto, o jurista no deveria isolar-se no estudo dogmtico das normas
legisladas e dos conceitos formais, mas deveria abrir-se compreenso ao
direito produzido pela prpria sociedade. E essa abertura era mediada por uma
concepo inovadora do direito, que passou a ser percebido como um dos
elementos que uma sociedade utiliza para atingir as suas finalidades. Ento,
interpretar o direito no pode significar apenas trazer luz o sentido originrio
da norma, mas conferir s normas jurdicas um sentido compatvel com a sua
funo social. Assim, enquanto a hermenutica normativista era fundada apenas
em argumentos que buscavam reconstruir o sentido original da norma,
comeou a se difundir um discurso hermenutico baseado em argumentos
teleolgicos: a interpretao correta no era aquela que realizava um sentido
fixado no passado, mas aquela que realizava no presente as finalidades sociais do
direito.
Por tudo isso, o conhecimento jurdico no poderia se reduzir descrio
das leis, nem do sistema conceitual subjacente ao direito positivo. Nesse
sentido, afirmava Ehrlich que a verdadeira cincia no a anlise de normas
(essas construes superestruturais e ideolgicas, que no se referem a nada que
exista verdadeiramente no mundo), mas o estudo das prprias relaes sociais
que forma o direito296.

296 EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito.

255
 Inspirando esse posicionamento, tambm havia um reconhecimento
generalizado de que as decises judiciais no so tomadas exclusivamente com
base em argumentos normativos. Assim, a hermenutica normativista passou a
ser vista como uma falsa descrio dos processos decisrios, na medida em que
o que os juzes faziam nunca era simplesmente desvendar os sentidos imanentes
ao ordenamento jurdico. Tornava-se claro que o processo de aplicao do
direito necessariamente envolvia uma abertura para os valores sociais que no
se haviam consolidado na forma de direito positivo.
Por isso mesmo que Oliver Wendell Holmes afirmava, ainda em 1899,
que uma falcia a noo de que a nica fora em funcionamento no
desenvolvimento de uma lei a lgica e um erro a noo de que um sistema
jurdico pode ser elaborado, como a matemtica, a partir de alguns axiomas
gerais de conduta297, pois
a vida do direito no tem sido a lgica, mas a experincia. As necessidades
sentidas na poca, a moral predominante e as teorias polticas, as instituies
da poltica pblica, declaradas ou inconscientes, at os preconceitos que os
juzes compartilham com seus semelhantes, so muito mais adequadas do que
o silogismo para determinar as regras pelas quais os homens devem ser
governados298.
Essas frases, proferidas por um professor de direito que veio a se tornar
juiz da Suprema Corte dos EUA, traduzem um sentimento compartilhado por
muitos dos juristas de sua poca, tanto na tradio do common law quanto no
direito romano-germnico. O direito no lgica; o sistema de conceitos no
representa o direito real; o silogismo um raciocnio abstrato que no retrata o
modo de pensar dos juristas; as decises no so valorativamente neutras; o juiz
no guiado apenas pela sua razo; o Poder Judicirio deve desempenhar um
papel poltico; a vontade do legislador um conceito vazio; os ordenamentos
jurdicos no so fechados nem completos nem consistentes. Idias como essas,
que negam frontalmente os axiomas da teoria normativista, comearam a surgir
na segunda metade do sculo XIX e adquiriram relevncia crescente at a
primeira guerra mundial.

297 HOLMES, O caminho da lei, p. 430.

298 HOLMES, citado por MORRIS, Os grandes filsofos do direito, p. 423.

256
 3. Por uma verdadeira cincia do direito
Tal como a Jurisprudncia dos Conceitos, o positivismo teleolgico representou
uma tentativa de abordar as questes jurdicas a partir de um discurso
cientfico. Porm, j no mais se tratava de construir um direito luz das
cincias empricas, mas de elaborar uma cincia jurdica inspirada pelos
modelos de cincias sociais que se consolidavam no final do sculo XIX,
especialmente a sociologia e a economia.
Como todo positivismo, essa corrente se opunha ao jusracionalismo, pois
defendia que os estudos jurdicos no deveriam se perder nas cogitaes
metafsicas ligadas a um direito natural, mas concentrar-se em uma anlise dos
fenmenos jurdicos ocorrentes na sociedade. Nessa medida, os juristas no
deveriam projetar um direito ideal, mas descrever o direito efetivamente
existente.
Porm, diversamente do positivismo legalista que somente era capaz de
enxergar o direito nos cdigos, o positivismo sociolgico buscou identificar o
direito nas prprias relaes sociais. E, diversamente da Jurisprudncia dos
Conceitos, que estabeleceu uma espcie de autocompreenso da tradio
jurdica romano-germnica, o positivismo sociolgico tinha os olhos voltados
para a sociedade contempornea e no para um Volksgeist cristalizado na cultura
jurdica tradicional. Portanto, essa corrente no buscava elaborar o sistema
conceitual implcito na tradio, mas buscava o que Ehrlich veio a chamar de
direito vivo: o direito em sua expresso mais atual, capaz de refletir a conscincia
jurdica contempornea de um povo.
Essa busca de contemporaneidade pode ser lida como uma radicalizao do
historicismo, que deixou de ter um carter meramente conservador, para
adotar um carter prospectivo: o direito histrico no o que foi construdo,
mas aquele que estava em um processo constante de produo. Assim, no se
buscava simplesmente desvendar a origem histrica do direito positivo vigente,
mas procurava-se compreender como o direito dentro de um processo histrico
constantemente aberto para o futuro.
O historicismo que estava por trs desse movimento j no era mais
conservador como o de Savigny, que opunha o historicismo ao iluminismo.
Tratava-se, pelo contrrio, de uma leitura da histria como progresso, como

257
evoluo, como realizao no mundo dos prprios ideais iluministas. Para usar
uma construo muito reducionista, podemos ver aqui o afloramento de um
hegelianismo de esquerda: ainda estamos dentro do idealismo moderno, em que
a histria vista como a gradual realizao da Razo no mundo. E essa razo
tem um discurso que no o da filosofia, mas o da cincia, que seria o saber
capaz de organizar a sociedade de uma maneira justa e racional (ou melhor,
justa porque racional).
Por se constituir como um discurso cientfico, o positivismo sociolgico
no buscavam determinar o ser do direito por meio de referncias a um ideal
transcendente. Nessa medida, eles se opunham ao jusnaturalismo, inclusive ao
jusnaturalismo conservador que marcou os primeiros desenvolvimentos da
escola histrica germnica.
Os positivistas sociolgicos esto mais interessados em descrever a
atividade judicial tal como ela efetivamente ocorre, em vez de estudar o
contedo das normas segundo padres puramente dogmticos. Nessa medida,
as vrias linhas que compem o positivismo sociolgico no podem aceitar a
utpica descrio da atividade jurisdicional oferecida pela hermenutica
tradicional e esforam-se por criar modelos explicativos mais prximos da
realidade motivo pelo qual certas linhas sociolgicas so chamadas de realismo
jurdico.
Em suas vrias vertentes, o positivismo sociolgico buscou sempre
acentuar o papel criativo inerente atividade judicial, evidenciando que o juiz
desempenha um papel poltico na sociedade. O norte-americano Roscoe Pound
chegou a afirmar que o juiz um engenheiro social, pois no lhe cabe apenas
aplicar regras a casos concretos, sendo sua funo a de projetar solues
jurdicas capazes de promover a melhora da ordem econmica e social por
meio de um esforo consciente e inteligente299.
Essa noo de que os juristas devem contribuir para que o direito alcance a
sua finalidade social uma das mais caras aos positivismo social, estando no centro
das reflexes de tericos do peso dos americanos Wendell Holmes, Roscoe
Pound e Benjamin Cardozo, dos franceses Franois Gny e Lon Duguit ou

299 BODENHEIMER, Teora del Derecho, p. 351.

258
dos alemes Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich e Joseph Kohler. No Brasil, as
reflexes sociolgicas encontraram eco em vrios juristas do incio do sculo
XX, entre os quais merecem destaque Clvis Bevilaqua e Pontes de Miranda300
e, mesmo autores que vinculados a posturas mais tradicionalistas mostraram ter
alguma influncia das teses sociolgicas, como Carlos Maximiliano301.
Como reconhecia o belga Vander Eycken j no incio do sc. XX,
desenvolveu-se uma nova concepo de direito, que se articula em torno dos
conceitos de finalidade, de interesse, de equilbrio e de utilidade social302.
Embora as linhas tericas vinculadas a tais concepes tivessem em comum o
fato de se contraporem ao conceito normativista de direito e hermenutica
jurdica tradicional, devemos ressaltar que os juristas aqui citados defenderam
teses muito diversas e por vezes conflitantes. No houve a construo de uma
nica alternativa contra a teoria jurdica ento dominante, mas uma srie de
tentativas no sentido de superar os limites das concepes tradicionais.
Apesar de mais de cem anos de acirrada crtica, a hermenutica tradicional
e o positivismo normativista ainda hoje tm forte influncia sobre o senso
comum. As vrias crticas, porm, propiciaram uma mudana no senso comum
terico dos juristas e no discurso jurdico padro, sendo perceptvel que a
noo de vontade do legislador perdeu gradualmente seu status de conceito
hermenutico fundamental e que as teorias dominantes a partir da dcada de 30
normalmente tentam harmonizar o formalismo das teorias tradicionais e certos
aspectos das teorias sociolgicas. Dessa forma, o senso comum dos juristas
deixou gradualmente de entender a interpretao como uma mera busca da
inteno original do legislador e passou a v-la, em grande medida, como um
processo em que relevante procurar de solues adequadas s finalidades
sociais do direito.
Tratava-se, ento, de um positivismo que buscava identificar na sociedade
os padres de conduta corretos. Holmes, Jhering, Frank, Gny, Ehrlich, todos
esses nomes esto ligados superao de um pensamento jurdico legalista e
formalista, mediante o fortalecimento de uma viso teleolgica, que era

300 Vide ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, p. 41 e ss.

301 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 151 e ss.
302 VANDER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique, p. 14.

259
incompatvel com as tendncias tericas dominantes na Europa durante o
sculo XIX, que eram as linhas positivistas da Escola da Exegese e da
Jurisprudncia dos Conceitos.
O legalismo da Escola da Exegese era fundado no pressuposto de que havia
um sentido correto para as normas legisladas, que se deixaria esclarecer por
uma anlise gramatical da prpria norma, temperada por uma avaliao das
intenes originais do legislador. J o formalismo da Jurisprudncia dos
Conceitos pressupunha ser possvel identificar os conceitos inerentes ao
prprio direito positivo, com base nos quais seria possvel elaborar uma
interpretao objetiva da norma. De um lado ou de outro, o significado da
norma era entendido como predeterminado e fixo (fosse no sistema, na literalidade
ou na inteno do legislador) de modo que tal sentido no poderia sofrer
interferncias dos valores subjetivos do intrprete nem dos valores sociais
dominantes.
Para essas concepes, a alterao do contedo do direito somente poderia
ser feita pelo prprio legislador, e no pelos intrpretes e aplicadores. Assim, por
mais que as correntes do positivismo novecentista admitissem a historicidade do
direito (na medida em que ele era visto como o produto histrico de um
legislador dotado de autoridade), no se admitia a historicidade da atividade
hermenutica (que deveria reduzir-se identificao do sentido correto e
original da norma).
Porm, desde meados do sculo XIX, uma radicalizao do historicismo
levou muitos juristas a abandonarem a idia de que havia um contedo fixo
para as normas jurdicas. Um dos principais motivos desse processo o fato de
que as legislaes elaboradas no incio do sculo j no mais respondiam
adequadamente s demandas sociais de uma sociedade profundamente alterada
pela industrializao, pela urbanizao e pelos tantos outros processos que
moldaram o mundo contemporneo.
Nesse contexto, muitas das solues fundadas na literalidade das leis ou dos
conceitos extrados do sistema deixaram gradualmente de ser percebidas como
razoveis, pois elas se distanciavam dos valores de grande parte da sociedade. Esse
distanciamento gerou uma espcie de dficit de legitimidade do direito, pois as

260
respostas jurdicas eram entendidas como injustas303, o que exigiu a construo
de uma srie de mecanismos de flexibilizao dos sentidos literais e de atualizao
dos significados cristalizados na doutrina e na jurisprudncia.
O principal argumento utilizado para possibilitar uma tal flexibilizao dos
sentidos dominantes foi o teleolgico. Enquanto valia o princpio de que fiat justicia
et pereat mundum (faa-se a justia, ainda que perea o mundo), a atividade jurdica era
vista como a identificao do contedo imanente da norma e o argumento
teleolgico era rejeitado, pois ele implica uma interpretao da norma de
acordo com valores que a extrapolam. Afirmar que o direito tem uma funo
social e que as suas normas devem ser interpretadas luz dessa funo significa
atrelar o sentido das normas aos valores sociais dominantes, o que torna os
juristas uma espcie de engenheiros sociais (social engineers) voltados realizao
prtica dos ideais polticos de uma sociedade.
Assim, por meio da idia de funo social, muitos juristas passaram a entender
que a sua atividade no era a de garantir a adequao da sociedade norma
positiva, mas tambm a de garantir a adequao dos sentidos normativos s
finalidades sociais, o que libertava a atividade jurdica da literalidade da lei
quanto, da vinculao a uma pretensa inteno originria do legislador e
tambm da inrcia dos conceitos jurdicos tradicionais.
Essas perspectivas tiveram o mrito de contestar a reduo positivista do
direito lei, de revalorizar o conceito de justia e de tentar infundir no direito
os valores dominantes na sociedade, tentando fazer do sistema jurdico um
instrumento de justia social. Assim, as teorias sociolgicas no se limitavam a
afirmar a validade das regras formalmente vigentes, mas buscavam identificar as
normas cujo contedo era adequado aos padres sociais de justia e
legitimidade. Nessa medida, elas ofereciam um conceito material de direito,
ligado a uma legitimidade dada por parmetros de justia social, em vez de se
reduzirem a um conceito formal de direito. Portanto, elas caracterizaram um
ganho de legitimidade, pois a flexibilidade que elas trouxeram ao sistema
jurdico possibilitava uma gradual adequao do sentidos normativos s
aspiraes sociais, independentemente de uma alterao legislativa.

303 Indicadora desse processo era a popularidade do juiz Magnaud, testemunhada

inclusive por Gny, que a ele se opunha. (GNY, 1954: 293)

261
 4. Interpretao teleolgica
Enquanto nas teorias tradicionais a interpretao era compreendida como
um mecanismo de elucidao do contedo posto na lei pela vontade do
legislador ou do sentido sistemtico da norma, as teorias de vis sociolgico
acentuaram o fato de que as palavras da lei admitem interpretaes diversas e
que, portanto interpretar escolher, dentre as muitas significaes que a palavra oferecer, a justa
e conveniente304. Assim, ressaltada a funo criativa do intrprete e seu relevante
papel na adaptao do direito a uma realidade social em constante mudana.
Com isso, a interpretao deixa de ser entendida como a reconstruo um
significado cristalizado no tempo (a partir da vontade do legislador, do sentido
histrico originrio ou de imperativos de sistematicidade) e passa a ser
compreendida como uma espcie de atualizao, de concretizao no presente
das finalidades sociais implcitas na norma. Como afirmou Saleilles, um dos
principais representantes dessa mudana de mentalidade na Frana, era preciso
que o direito se curvasse a esse mundo novo, que desse satisfao a essa nova
justia, o que exigia uma adaptao s transformaes econmicas e sociais que
se produziam305.
Assim, da busca do sentido original da norma pensado pelo legislador (ou
do significado correto da regra no sistema), passou-se busca de fazer com que
a norma respondesse s necessidades sociais. Trata-se, em grande medida, de
uma reao contra a obrigatoriedade de leis injustas, operada mediante a
reintroduo de critrios extra-legais para avaliar a correo de uma deciso
jurdica ou de uma opo legislativa. Essa extrapolao da lei, contudo, no
gerou um retorno ao jusnaturalismo clssico, especialmente ao jusracionalismo
tpico dos sculos XVII e XVIII, pois verifica-se a busca de critrios extra-legais
porm no-metafsicos: em vez de tentar descobrir os princpios de justia
universais inerentes razo ou natureza humana, os juristas voltaram-se
identificao os interesses existentes na sociedade contempornea, mediante
uma anlise cientfica dessa sociedade.

304 KOHLER, Une nouvelle conception des tudes juidiques, p. 171. Citado por BEVILAQUA,
Teoria geral do direito civil, p. 44.
305 SALEILLES, Prefcio, p. XV.

262
 Da busca de Savigny por um sentido historicamente dado, mas congelado
no tempo da criao da lei, passou-se busca de um sentido adequado ao
momento da aplicao da lei, ganhando cada vez mais espao a idia de que a lei
no serve para impor um comando, mas para realizar uma finalidade: passava-se de um
pensamento meramente deontolgico para uma hermenutica teleolgica.
Nessa poca, mesmo juristas que defendiam expressamente a tradicional
posio de que interpretar descobrir a vontade do legislador, como Henri
Capitant, passaram a entender que o intrprete deveria aplicar a lei levando em
considerao as condies atuais da realidade jurdica, pois o legislador cria a lei
para o futuro e, portanto, de sua vontade que as frmulas da lei sejam
adaptadas s mudanas nas situaes de fato que elas regem306.
Essa mudana de perspectiva fez com que os juristas tivessem que
abandonar o mero estudo das leis e que tivessem a necessidade de ampliar os
seus conhecimentos da prpria realidade scio-econmica307. Entram em jogo,
ento, conceitos como paz social, harmonia social, interesse pblico, felicidade geral, valores
socialmente aceitos e vrios outros que buscam servir como ponte entre a previso
abstrata da norma e uma deciso concreta materialmente adequada. Tornou-se,
ento, preciso conhecer as necessidades sociais para que fosse possvel adaptar a
elas as solues jurdicas. Nasce, assim, a base para a construo de uma virada
sociolgica na cincia do direito.
5. Correntes de matriz sociolgico

a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering

Fiat justicia, pereat mundus: faa-se a justia, ainda que o mundo perea. Esse
brocardo latino sempre foi utilizado como uma forma de afirmar a primazia do
pensamento deontolgico sobre o teleolgico ou o valorativo. Se as regras
jurdicas existem para garantir certos direitos e no para realizar determinados
valores ou finalidades, ento uma interpretao literal no poder ser
suplantada pelo argumento de que as conseqncias dessa aplicao seriam

306 CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 97.

307 Vide, por exemplo, HOLMES, O caminho do direito, Em: Morris, Os frandes filsofos
do direito, pp. 425 e ss.

263
valorativamente inaceitveis ou incompatveis com as finalidades das normas
especficas ou do direito como um todo.
Essa idia era plenamente compatvel com as teorias tradicionais, que
afirmavam que a funo do juiz era conhecer o direito e aplic-lo
silogisticamente, sem levar em considerao a justia da deciso ou a
aceitabilidade social de suas conseqncias. Porm, medida em que as solues
que a teoria tradicional oferecia aos casos concretos passaram a ser
reiteradamente percebidas como inadequadas, foi sendo tambm a postura de
que os juzes no deveriam levar em conta as conseqncias sociais de suas
decises.
Em 1904, por ocasio das comemoraes do centenrio do Cdigo de
Napoleo, afirmou o presidente da Corte de Cassao da Frana que o juiz no
deve limitar-se a pesquisar obstinadamente qual foi, h cem anos, o pensamento
dos autores do cdigo ao redigir tal ou qual artigo. [...] A justia e a razo
exigem que adaptemos liberal e humanamente esse texto s realidades e s
exigncias da vida moderna308. Tal pronunciamento expressa o nvel de
desencantamento dos juristas no incio do sculo XX com a teoria
hermenutica tradicional e a adoo de um novo critrio interpretativo, que
tornou-se central em vrias das teorias da poca: o elemento teleolgico. Frente
ao platonismo que levou a hermenutica tradicional a buscar o sentido correto
imanente s palavras da lei, ergueu-se a antiga idia aristotlica: a de que toda
ao humana voltada a alguma finalidade.
Precursor da reabilitao da idia de finalidade foi o ingls Jeremy
Bentham, cuja filosofia utilitarista propunha uma teoria tica de cunho

308 BALLOT-BEAUPR, Le centenaire du Code civil. Paris, 1904, p. 27. Citado por: OST,
Franois e KERCHOVE, Michel van de. Entre la lettre et lesprit: les directives dinterprtation en
droit. Bruxelles: Bruylant, 1989. Texto original: Le juge ne doit pas sattacher
rechercher obstinment quelle a t, il y a cent ans, la pense des auteurs du Code en
rdigeant tel ou tel article (...). La justice et la raison commandent dadapter
libralement, humainement, ce texte aux ralits ent aux exigences de la vie
moderne.

264
teleolgico309. Contrapondo-se deontologia que caracterizou a filosofia
iluminista no continente, Bentham defendeu que as aes humanas no
deveriam ser consideradas ticas na medida em que cumpriam devidamente as
normas morais, mas na medida em que realizavam adequadamente a finalidade
bsica da tica: alcanar a mxima felicidade social. Com isso, Bentham
proporcionou as bases para uma mudana radical de posicionamento: em vez
de julgar moralmente as condutas por meio da avaliao vontade do agente e do
respeito s regras morais, abriu-se espao para avaliar as aes humanas de
acordo com as finalidades socialmente desejveis. Substitui-se a norma pelo fim,
a deontologia pela teleologia.
Operando essa revitalizao da idia de finalidade no campo do direito, o
alemo Rudolf von Jhering, com sua obra O fim no direito, de 1877, que buscou
demonstrar que o fim o criador de todo o direito, no existindo regra jurdica
que no se origine de uma finalidade, de um motivo ligado a seus interesses310.
Desenvolvendo essa noo no plano especfico da hermenutica, o belga Paul
Vander Eycken escreveu em 1907, o enfoque positivista que ns adotamos
atribui uma importncia primordial finalidade social, que passa a ser
considerada o principal critrio de interpretao, pois permite introduzir os
valores sociais no raciocnio e animar pelos interesses da vida as frmulas
abstratas do direito311.

309 Vide BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da

legislao.Em: MORRIS, Cearense (org.). Os Grandes filsofos do direito. Martins Fontes,
2002, pp. 261-262.
310 A prpria natureza mostrou ao homem o caminho que deve seguir a fim de
conquistar o outro para sua finalidade, o caminho de se vincular a finalidade de um
com o interesse do outro homem. Toda nossa vida humana baseia-se nesse princpio.
[JHERING, O fim no direito. Em: MORRIS, Clarence (org.). Os Grandes filsofos do direito, p.
401].
311 VANDER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique, p. 14. Texto original: Le
point de vue positif que nous avons adopt attribue une importance primordiale au
but social; celui-ci correspond, dans chaque cas, au plus considrable des intrts en
prsence; aussi, le prendre en considration, cest dintroduire les valeurs sociales dans
le raisonnement, cest animer par les intrts de la vie les formules abstraites du
droit.

265
 O esgotamento da legislao atingiu com especial fora os dogmas da
Escola da Exegese, pois sua limitao no estudo do Cdigo Civil Francs de
1804 e sua negao do carter histrico do direito lhe fizeram especialmente
incapaz de adaptar-se s mudanas sociais em curso. Porm, a Jurisprudncia
dos Conceitos, apesar de ter sido originalmente inspirada sobre uma concepo
de vis historicista, tambm no soube adaptar-se, pois ao reduzir a atividade
do jurista a uma descrio objetiva do direito, retirou-lhe qualquer capacidade
de alterar o prprio direito, que deveria ser apenas explicado, mas nunca
modificado pelo jurista.
Partindo do pressuposto de que o direito seria o mais justo possvel por ser
fruto do esprito do povo, o historicismo de Savigny abriu espao para uma
teoria jurdica meramente descritiva, na qual o jurista deveria abster-se de fazer
qualquer considerao valorativa acerca do seu objeto de estudo, limitando-se a
descrev-lo da maneira mais objetiva possvel. Aliando-se a essa postura
cientfica (no sentido de puramente descritiva, nos moldes das cincias exatas e
da matemtica) ao dogma da sistematicidade do direito (entendido sistema no
sentido lgico-abstrato do termo), o historicismo alemo criou um ambiente
propcio para o desenvolvimento uma teoria jurdica formalista, fundada na
busca dos conceitos fundamentais cuja articulao formaria uma descrio
perfeita do sistema jurdico. Na base dessa corrente, podemos identificar a
crena de que a aplicao da razo ao direito levaria a uma descrio adequada
do sistema jurdico.
interessante notar que o primeiro grande jurista alemo a investir contra
a Jurisprudncia dos Conceitos foi justamente um dos que mais contriburam
para a estruturao dessa corrente: Jhering, em sua obra da maturidade,
dedicou-se com afinco a substituir a viso lgico-abstrata da Jurisprudncia dos
Conceitos por uma perspectiva teleolgica, fundada em uma explicao
finalstica do direito.
A Jurisprudncia dos Conceitos assentava-se no pressuposto de que
conseqncias lgicas dos conceitos extrados das normas eram obrigatrias,
pois a atividade jurdica deveria observar as regras da lgica formal.
Contrapondo-se a essa tendncia, Jhering sustentava uma forma de
compreenso do direito que privilegiava as necessidades sociais e no a

266
coerncia lgica, chegando a afirmar que a vida no o conceito; os conceitos
que existem por causa da vida. No o que a lgica postula que tem de
acontecer; o que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem
de acontecer, seja logicamente necessrio ou logicamente impossvel.312
Alm disso, os juristas, no final do sculo XIX, tornaram-se cada vez mais
conscientes das limitaes do mtodo hermenutico tradicional, especialmente
do fato de que a atividade interpretativa no poderia ser reduzida a uma srie
de regras que, se devidamente seguidas, conduziriam o intrprete identificar o
sentido correto da norma. Que a hermenutica envolve uma srie de indicaes
que devem ser seguidas em maior ou menor grau, isso fazia parte do senso
comum dos juristas, mas essa idia era normalmente temperada por noes
como as de que esses princpios eram regras genricas, incompletas e incapazes
de refletir toda a complexidade do processo interpretativo313. Portanto, quando
as conseqncias lgicas de uma norma ou de um conceito apontavam para
uma resposta socialmente inaceitvel, passou-se a entender era preciso sacrificar
a lgica para garantir o objetivo fundamental do direito, que era alcanar as
finalidades socialmente relevantes.
Com isso, a frase fiat justitia, pereat mundus passou a ser rejeitada e ganhou
novo espao outro clebre dito latino, o summum jus, summa injuria (supremo
direito, suprema injustia), que apontava para o fato de que os juristas no
deveriam aplicar o direito apesar do mundo, mas com olhos postos nas
conseqncias sociais dos seus atos. Alm disso, foi tambm gradualmente
abandonada a crena de que in claris cessat interpretatio, dado que, como todas as
normas jurdicas deveriam ser entendidas em funo da sua finalidade social,
mesmo os textos claros comportariam interpretao. Indo alm, Carlos
Maximiliano chegou mesmo a afirmar que sobretudo com as regras positivas
bem feitas que o intrprete desempenha o seu grande papel renovador

312 JHERING, citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 52.

313 Vide, por exemplo, CAPITANT [Introduction ltude du Droit Civil, p. 99], que, apesar de
defender vrios dos pressupostos tericos da Escola da Exegese, reconhece a
impossibilidade de reduzir a hermenutica a um mtodo determinado.

267
consciente, adaptador das frmulas vetustas s contingncias da hora
presente314.
Assim, no final do sculo XIX, inspiradas especialmente pelas concepes
teleolgicas de Bentham e Jhering, vrias correntes de inspirao sociolgica
conquistaram um espao crescente no panorama jurdico. Observando essa
mudana de perspectiva, Carlos Maximiliano constatou, ainda na dcada de
1920, que havia ganhado espao uma interpretao sociolgica que atende cada
vez mais s conseqncias provveis de um modo de entender e aplicar
determinado texto; quanto possvel busca uma concluso benfica e compatvel
com o bem geral e as idias modernas de proteo aos fracos, de solidariedade
humana 315.

b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud

Durante quinze anos (1889-1904), o tribunal de primeira instncia de

Chteau-Thierry, sob a presidncia do juiz Magnaud, tomou uma srie de
decises discordantes das tradies do direito francs e, especialmente,
contrrias jurisprudncia dos tribunais superiores. Apesar de ter seu nome
constantemente citado nas obras sobre hermenutica jurdica, Magnaud no era
um terico do direito, no escreveu livros nem ofereceu uma teoria jurdica
que tivesse a pretenso de substituir as concepes tradicionais, sendo que a sua
importncia no est nas idias que ele props, mas nas decises que ele tomou
e nas discusses estimuladas por sua postura iconoclasta.
O objetivo declarado de Magnaud era o de favorecer os miserveis e ser
rigoroso com os privilegiados, fato que foi muitas vezes visto com simpatia
pela opinio pblica francesa e internacional, especialmente em virtude de certa
afinidade com os princpios polticos que orientavam a jurisprudncia Magnaud316.
Embora seja verdade que, em grande medida, as decises atribudas a Magnaud
no so muito diferentes da jurisprudncia francesa que se construa poca,
mas no h dvidas de que, em alguns casos particularmente delicados, o

314 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 39.

315 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 159.
316 Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 293.

268
tribunal de Chteau-Thierry optou por solues mais audaciosas que o
normalmente admissvel.
Isso ocorreu, por exemplo, no campo da responsabilidade civil, em que,
antecipando mudanas legislativas e jurisprudenciais, estabeleceu-se a
responsabilidade objetiva317 do patro frente ao empregado, em caso de acidente
de trabalho, bem como das companhias de transporte frente a usurios que
fossem vtimas de acidentes318. Tambm houve decises em que se afirmou a
invalidade de uma penhora aparentemente regular para evitar a aplicao de
sanes ao depositrio infiel319 e nas quais se reconheceu que a boa-f de certas
pessoas afastava a possibilidade de elas serem punidas pela prtica de certos atos
definidos pela lei como infraes penais320. Segundo Gny, que era um severo
crtico da postura de Magnaud, apesar da engenhosidade solues acima citadas,

317 A regra geral do direito civil era (e continua sendo) a da responsabilidade subjetiva,
ou seja, uma pessoa somente pode ser obrigada a pagar indenizao a outra se restar
comprovado que o autor do dano procedeu com dolo (intencionalmente) ou com
culpa (mediante negligncia, imprudncia ou impercia). Nos casos citados (acidente
de trabalho e contrato de transporte), muitas vezes quase impossvel demonstrar a
culpa do empregador ou transportador, fato que dificultava sobremaneira que os
empregados e usurios pudessem ser indenizados pelos danos sofridos em relao a
essa atividade. Nesses casos, a jurisprudncia Magnaud estabeleceu que deveria ser
aplicada a regra da responsabilidade objetiva (tambm chamada de responsabilidade
pelo risco), ou seja, a pessoa que sofresse o dano teria direito a indenizao mesmo
que no pudesse comprovar a culpa do empregador ou transportador.
318 Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 295.
319 Quando uma dvida judicialmente cobrada, mediante um processo que
tecnicamente chamado de execuo judicial, o Poder Judicirio arrecada certos bens
do devedor para leilo-los e saldar a dvida com o resultado da venda. Chama-se de
penhora o ato mediante o qual o Poder Judicirio apreende o bem a ser leiloado e,
nesses casos, o Judicirio tanto pode apreender fisicamente o bem, quanto pode deix-
lo na posse do devedor, hiptese em que o devedor constitudo como fiel
depositrio do bem. Nesse caso, se o depositrio desviar o objeto penhorado, ele pode
vir a sofrer vrias sanes, inclusive ser preso.
320 Esses casos so relatados em GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif,
vol. 2, p. 296

269
elas no excediam a audcia tpica do judicirio francs de ento a ponto de
constiturem uma nova forma de interpretao judicial.
Houve, contudo, algumas decises que certamente marcaram um grande
distanciamento do direito positivo e da jurisprudncia francesa da poca, com
as que absolveram uma ladra de po com base na existncia de uma fome
irresistvel e um vadio321 tido por absolutamente irresponsvel pela sua misria.
Entre as decises particularmente inovadoras, essas duas decises so as nicas
que foram aprovadas pela maioria dos juristas, tanto que a segunda deu ocasio
a uma circular ministerial recomendando aos magistrados que passassem a
aplicar esse princpio em suas sentena. Segundo Gny, as demais decises que
fugiam completamente aos padres da poca foram quase unanimemente
criticadas, entre elas as que reconheceram, expressa e abertamente, a
possibilidade de divrcio por deciso consensual322, a que absolveu um esposo
que comprovadamente havia cometido crime de adultrio e a que suspendeu
uma liquidao judicial para permitir a realizao de uma liquidao
amigvel323.
Todavia, mais que as decises em si, causava estranhamento o modo pelo
qual Magnaud justificava suas decises, o qual contrariava frontalmente o
discurso jurdico tradicional. Segundo Gny, em vez de buscar o direito na lei,
intepretando-a gramaticalmente ou perguntando-se sobre a vontade do
legislador, sempre com base em critrios objetivos, era a apreciao subjetiva
que guiava Magnaud, que tomava a deciso com base em seus prprios valores
e, se fazia referncias lei, era apenas para reforar os seus pontos de vista

321 At hoje, a Lei Penal brasileira prev a vadiagem como contraveno penal,
definindo-a como entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a
prpria subsistncia mediante ocupao ilcita (art. 59 da Lei de Contravenes
Penais).
322 Na poca, a lei francesa somente admitia o divrcio quando um dos cnjuges
praticasse atos que violassem as obrigaes conjugais, no sendo suficiente a mera
deciso consensual de desfazer a unio.
323 Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 297

270
pessoais324. No mesmo sentido, Carlos Maximiliano afirmava que Magnaud
no jogava com a hermenutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes
de tribuno; usava de linguagem de orador ou panfletrio; empregava apenas
argumentos humanos sociais, e conclua do alto, dando razo a este ou quele
sem se preocupar com os textos325. Parece, ento, que se Magnaud houvesse
tomado as mesmas decises, mas manipulando o discurso tradicional por meio
de fices e procedimentos hermenuticos sofisticados, ele no teria causado
tanto espanto.
No entanto, os sentimentos pessoais de Magnaud (especialmente uma
simpatia, um pouco cega, pelos miserveis e pelos fracos, acentuada pelo
contraste de um rigor excessivo com os privilegiados da fortuna, da tradio ou
da sorte326) fizeram com que ele fizesse uma srie de pronunciamentos que no
se podiam conciliar com o papel tradicionalmente atribudo aos juzes. Por
exemplo, disse ele que a probidade e a delicadeza so duas virtudes
infinitamente mais fcies de praticar quando nada nos falta do que quando nada
temos327 e que, para apreciar adequadamente o caso do vadio, em vez de buscar
um ponto de vista neutro, o juiz deveria, por um instante, esquecer o bem-
estar que ele geralmente goza, a fim de se identificar, tanto quanto possvel,
com a situao lamentvel de ser abandonado por todos, que, em farrapos, sem
dinheiro, exposto a todas as intempries, anda pelas ruas e raramente deixa de
ser visto com desconfiana por todos aqueles a quem ele se dirige para obter
trabalho328.
Ao submeter o direito a uma aplicao fundada em critrios de eqidade e
nos valores sociais que o juiz considerava mais adequados, Magnaud tomou
uma srie de decises que podem parecer muito justas para uns e absurdas para
outros, especialmente quando ele interfere na organizao tradicional da
famlia e dos negcios. Porm, no se tratava de um simples rompimento com

324 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 299.
325 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 83.
326 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.
327 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.
328 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.

271
o discurso jurdico hegemnico, mas de um rompimento com as exigncias
iluministas no sentido de um discurso jurdico racional.
A ausncia de apego a um discurso tcnico ou cientfico (ou pretensamente
tcnico e cientfico) e o uso de fundamentaes manifestamente baseadas em
valores sociais fez com que se qualificasse essas decises como uma jurisprudncia
sentimental e valeram ao seu principal responsvel a alcunha de o bom juiz
Magnaud. Assim, o discurso irracionalista de Magnaud se contrapunha tanto ao
tecnicismo da Escola da Exegese quanto aos discursos cientificistas do
positivismo.
Para ambas as perspectivas, era inadmissvel a completa ausncia de
mtodo na atividade de Magnaud, que tornava imprevisvel a prestao
jurisdicional. Assim, mesmo quando as suas decises fossem valorativamente
corretas, as fundamentaes apresentadas eram inaceitveis, pois elas eram
fundadas em um discurso de autoridade e de prudncia incompatvel com os
imperativos iluministas de impessoalidade. Portanto, mesmo os reformadores
do pensamento jurdico tendiam a perceber que o exemplo de Magnaud no
apontava para nenhuma das vertentes do projeto iluminista de modernizao
da sociedade.
Franois Gny, por exemplo, que era contemporneo de Magnaud e estava
longe de ser o mais conservador dos juristas franceses, afirmava que, se
banalidades desse gnero talvez pudessem influenciar certas decises, elas no
conferiam nenhuma ordem sociedade, pois eram resultado da ao arbitrria
de um juiz que tomou para si o papel de corrigir a sociedade, opondo ao direito
puro uma espcie de direito ideal que, por ser superior lei, autorizaria o
Judicirio a desconhecer o direito positivo em casos tais como o da absolvio
de um adultrio constatado, da admisso ostensiva do divrcio consensual ou
rejeio de uma declarao de falncia regular, casos em que a argumentao
fundada na eqidade parecer a todo esprito ponderado, desprovida de todo
apoio objetivo e de toda necessidade prtica, sendo manifestamente impotentes
para contrabalanar a fora do direito positivo formalmente consagrado329.

329 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 303.

272
 Assim, por mais que o fenmeno Magnaud reflita a existncia de um
descompasso entre o direito vigente e as aspiraes sociais, o estilo de resposta
que ele oferecia no encontrou eco entre os juristas mais progressistas do seu
tempo, pois a prpria noo de progresso era ligada ao iluminismo, que o
apresentava como um processo de racionalizao da sociedade. Justamente por
isso, as tentativas tidas como progressistas no propunham uma revolta
irracionalista contra as leis, mas uma cientificizao do discurso, que
possibilitasse decises objetivas e impessoais para alm de uma aplicao literal
do direito legislado. Tratava-se, pois, de superar o discurso tradicional por meio
da elaborao de novos mtodos, e no de negar a importncia da teoria e da
metodologia para a aplicao correta do direito.

c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny

Na Frana, um dos primeiros juristas de peso a voltar-se contra a teoria

tradicional foi Franois Gny, com sua clssica obra Mtodo de interpretao e fontes
em direito positivo privado, cuja primeira edio de 1899. As crticas que Gny
ope dogmtica jurdica de seu tempo so, em grande medida, aplicveis
dogmtica jurdica atual: permanecem no senso comum dos juristas tanto o
fetichismo da lei escrita quanto a tendncia a limitar as decises judiciais a
argumentos formais e abstratos voltados a uma aplicao silogstica da
legislao.
Entretanto, apesar de ter uma marcada influncia sociolgica, Gny
permanece ainda ligado a alguns dos pressupostos fundamentais da teoria
tradicional, especialmente idia de que a lei expresso da vontade do
legislador. Por um lado, como afirmam os Mazeaud, tanto o mtodo exegtico
como o proposto por Gny compartilham da clssica noo de que in claris cessat
interpretatio, ou seja, que um texto claro no deve ser interpretado, mas apenas
aplicado de forma literal, pois o intrprete vinculado pela lei330. Alm disso,
afirma que a lei no outra coisa seno uma vontade, emanada de um homem
ou de um grupo de homens331 e que nada admito como contedo legtimo da

330 MAZEAUD, Leons de droit civil, p. 128.

331 GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 264. Texto original: La loi nest pas autre
chose quune volont, manant dun homme ou dun groupe dhommes.

273
lei, a ser evidenciado pela interpretao, seno aquilo que seus autores
desejaram e souberam exprimir em sua imposio332. Dessa maneira, toda vez
que a vontade do legislador fosse identificvel, ela deveria ser respeitada.
Entretanto, Gny contrapunha-se teoria tradicional ao afirmar que, nos
casos em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambgua, no se deveria
insistir na fico de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses,
a busca da vontade do legislador no passaria de uma fico hipcrita que
encobria juzos meramente subjetivos. Segundo o autor francs, a pretexto de
interpretar uma norma luz da inteno de seus autores, muitos juzes
atribuam ao legislador a vontade que melhor convinha a seus interesses e
valores pessoais,
de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua
essncia. E assim que, nos jurisconsultos que professam a mais escrupulosa
venerao pelo texto legal, encontramos certas vezes idias absolutamente
pessoais, audaciosamente atribudas ao legislador. Creio que essa desnaturao
da lei no passaria de um mal menor, caso ela fosse assumida e abertamente
praticada. Porm, o seu principal perigo a hipocrisia que a cobre.333
Perguntou-se, ento, Gny, se no seria apenas mais sincero, mas tambm
melhor adaptado finalidade superior da elaborao do direito positivo,
reconhecer s concepes subjetivas o sei verdadeiro carter, e de lhe conceder,
no domnio da interpretao, o campo de aplicao que lhe devido?334 Essa

332 GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Texto original: Je nadmets comme
contenu lgitime de la loi, dgager par son interprtation, que ce que ses auteurs ont
voulu et ont su exprimer dans son injonction.
333 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: De telle sorte que, sous
le prtexte de mieux respecter la loi, on en pervetit lessence. Et, cest ainsi que, chez
les jurisconsultes, qui affichent la plus scrupuleuse vnration pour le texte lgal, on
rencontre parfois des ides absolument personnelles, attribues audacieusemente au
lgislateur. Cette dnaturation de la loi ne serait que demi-mal, mon gr, si elle tait
avoue et ouvertement pratique. Mais, ce qui en fait le principal danger, cest
lhypocrisie qui la couvre.
334 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: Ne serait-il pas, non
seulement plus sincre, mais mieux adapt aussi au but suprieur de llaboration du

274
postura mostra que devemos entender a teoria de Gny como uma tentativa de
romper a hipocrisia da teoria hermenutica tradicional, o que implicava a
admisso do carter subjetivo inerente a toda deciso judicial fundada em
normas de contedo obscuro e incerto.
Entretanto, preciso deixar claro que apesar de considerar que as decises
judiciais no eram fruto de um aplicao objetiva e silogstica de regras a fatos,
ele tambm negava que a atividade judicial devesse recair em um subjetivismo
exagerado e que o juiz poderia aplicar livremente os seus ideais de justia, o que
resta evidente na manuteno do pressuposto tradicional de que a identificao
da vontade do legislador o objetivo essencial de toda interpretao
propriamente dita335
Nessa medida, os esforos de Gny caracterizam a busca aristotlica de um
meio termo entre flexibilidade e segurana. A segurana garantida maneira
tradicional, pela subordinao do juiz lei e pela vinculao da hermenutica
inteno legislativa. J a flexibilidade conquistada mediante uma ampliao da
teoria tradicional das fontes, com uma valorizao dos costumes, da
jurisprudncia e da doutrina. nessa flexibilizao da teoria das fontes que
Gny abre espao para que os juzes escapem do fetichismo da lei e busquem
em elementos extra-legais, mas nem por isso menos jurdicos, fundamentos
para adaptar o significado das normas s necessidades sociais. Com isso, busca
ele estabelecer uma nova liberdade para o jurista, mas uma liberdade limitada
aos critrios objetivos estabelecidos pela cincia do direito.
Portanto, no deve causar estranheza o fato de Gny tecer crticas severas
ao bom juiz Magnaud, afirmando que esses exemplo de uma jurisprudncia
subjetiva foi suficiente para mostrar os perigos de sistemas que abandonem,
por menos que sejam, a direo rgida da lei sustentada por uma lgica
estrita336. Com isso, ele busca superar a crena tradicional de que a lei encerra

droit positif, de reconnatre aux conceptions subjectives leur vrai caractre, et de leur
laisser, dans le domaine de linterprtation, le champ dapplicacion qui leur est d?
335 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Cette volont peut seule former
lobjectif essentiel de toute interprtation proprement dite de la loi.
336 GENY, Mthode dinterprtation, Tomo II, p. 306.

275
todas as respostas, mas sem questionar a submisso do juiz lei nem abrir
espao para qualquer tipo de subjetivismo judicial.
Tal recusa do subjetivismo est presente, inclusive, no tratamento que
Gny prope para as lacunas no direito. Sustenta ele que a lei deve ser
observada, porm argumenta que h situaes em que todas as fontes formais
do direito positivo so insuficientes para oferecer uma soluo adequada,
devido ocorrncia lacunas ou obscuridades incontornveis. Em casos desse
tipo, toda tentativa de interpretao ser intil, pois no h uma soluo a ser
extrada das normas jurdicas. Nessa hiptese, e apenas nelas, o intrprete
poder exercer uma atividade criativa e no meramente aplicativa. Porm,
mesmo nesses casos, preciso que o jurista escape, tanto quanto possvel, de
toda influncia subjetiva e que baseie sua deciso em elementos de natureza
objetiva.
Por conta disso, Gny no denomina essa atividade criadora com o clssico
ttulo de eqidade, mas chama-a de livre investigao cientfica: uma investigao livre
por no ser submetida vontade de uma autoridade positivada em uma fonte
formal e ao mesmo tempo cientfica, porque ela no pode encontrar bases
slidas seno nos elementos objetivos que somente a cincia lhe pode revelar337.
Assim, o que Gny defende no a livre criao do direito pelo juiz, pois a livre
investigao cientfica que ele que prope de forma alguma pode ser vista como uma
manifestao subjetiva dos valores do juiz. Para Gny, que tem uma postura
marcadamente cientificista, possvel identificar o direito para alm das leis
escritas, mas sempre dentro dos quadros de uma teoria das fontes construda
pela cincia do direito.
As idias de Gny tiveram grande repercusso desde o incio do sculo XX
e podemos identificar em juristas contemporneos a sua influncia. O brasileiro
Limongi Frana338, por exemplo, defende nos dias de hoje teoria praticamente
idntica de Gny: o ponto de partida da interpretao ser a exegese pura e
simples da lei, no caso de dvida deve-se buscar a inteno do legislador e
apenas quando esta no puder ser identificada o jurista poder apelar para a
eqidade, e mesmo nesses casos, a construo da regra de eqidade no deve

337 GNY, Mthode dinterprtation, Tomo II, p. 78.

338 FRANA, Hermenutica jurdica, p. 30.

276
ser sentimental ou arbitrria, mas o fruto de uma elaborao cientfica, em
harmonia com o esprito que rege o sistema e especialmente com os princpios
que informam o instituto objeto da deciso339.
A concepo de Gny, ao mesmo tempo que rechaa resolutamente a idia
de que o Cdigo Civil constitui todo o direito positivo, proclama seu respeito
lei escrita, pois apenas em caso de lacuna o intrprete pode recorrer livre
investigao cientfica340 e esta livre investigao no passa de uma aplicao
racional dos mtodos cientficos. Com isso, o mtodo apregoado por Gny, na
medida em que se aproxima bastante das teorias tradicionais, mais importante
pelos efeitos que produziu ao criticar as bases da Escola da Exegese, que por seu
prprio contedo341. Assim, independentemente de suas posies, e talvez
mesmo contra suas prpria vontade, Gny abriu a caixa de Pandora, liberando
foras maiores que ele poderia controlar e sua obra terminou por marcar o
sepultamento da Escola da Exegese na Frana.

d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz

Antes de mais nada, preciso reconhecer que existe uma grande

dificuldade em caracterizar o movimento do direito livre e identificar seus membros,
sendo muito comuns as contradies entre os autores que tratam do tema. De
toda forma, necessrio no confundir a escola francesa da livre investigao
cientfica e o movimento do direito livre, que tem matriz germnica e defende
uma viso sociolgica bem afastada do legalismo moderado e ecltico de Gny.
No campo da teoria do direito livre, parece que toda generalizao leva a
equvocos, pois as idias das pessoas vinculadas a esse movimento no se
deixam reduzir a uma matriz comum, exceto em algumas idias to genricas
que no permitem a distino entre essa corrente e outras de linha sociolgica,
tais como a jurisprudncia dos interesses e a jurisprudncia sociolgica norte-
americana. Essa noo comum o reconhecimento de que uma iluso pensar
que as decises judiciais so fundadas em uma aplicao lgica do direito aos
casos concretos, pois toda aplicao genrica a um caso especfico

339 FRANA, Hermenutica jurdica, p. 57.

340 Vide WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 76.
341 Vide WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 77.

277
necessariamente uma atividade pessoal, pelo qual ser uma empresa intil
querer-se anular por completo a individualidade do juiz342. Essa idia foi
defendida ainda em 1885 por Oskar Blow, que chegou a afirmar que sob o vu
ilusrio da mesma palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo
ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia a mais justa343.
Bllow, porm, no deixou claro se nesta busca pela soluo mais justa o
juiz deveria optar por um padro objetivo de justia ou por uma aplicao de
critrios subjetivos. Com isso, suas afirmaes foram entendidas tanto em um
sentido como no outro, sendo que essa ambigidade serve com uma boa chave
para a compreenso do movimento do direito livre, pois essa corrente abarca
tericos que buscaram privilegiar a justia em relao lgica, fosse com base
em critrios mais objetivos, fosse com base em critrios mais subjetivos.
A busca de critrios mais objetivos de justia foi desenvolvida
especialmente pelo socilogo Eugen Ehrlich, que criou a denominao teoria do
direito livre (ou direito vivo) em 1903344. Ressaltando a funo poltica dos juzes e a
impossibilidade de reduzir sua atuao a um exerccio meramente intelectivo, a
Ehrlich sustentava que era necessrio afastar-se da aplicao literal da lei sempre
que esta se mostrasse injusta. Porm, no eram eles defensores de uma deciso
puramente subjetiva, pois o juiz no deveria atentar para seus valores
individuais, mas devia antes dar satisfao a necessidades ou interesses
relevantes da sociedade345, considerando os fatos sociais que deram origem e
condicionam o litgio, a ordem interna das associaes humanas, assim como os
valores que orientam a moral e os costumes346. Portanto, o juiz no deveria
criar subjetivamente o direito, mas encontr-lo na sociedade, pois ter a liberdade
de buscar o direito vivo no significa ter a liberdade de seguir livremente seus
instintos de justia.
A corrente do direito livre contrapunha-se ao formalismo da metodologia
hermenutica tradicional (que acreditava na possibilidade de uma aplicao

342 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.

343 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.
344 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.
345 WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 671.
346 CAMARGO, Hermenutica e argumentao, p. 94.

278
lgica do direito), pois, em vez de exigir decises formalmente adequadas (ou seja,
extradas do sistema de normas e conceitos), passou a exigir decises
materialmente adequadas (ou seja, adequadas aos padres de justia dominantes na
sociedade). Sustentando que era impossvel reduzir a atividade do juiz a uma
aplicao silogstica de normas a fatos, conclamava os juzes a adaptarem suas
decises s necessidades sociais.
Porm, a rejeio da metodologia silogstica tradicional no era movida
pela negao da necessidade de um mtodo, mas pela crena de que era preciso
construir novos mtodos, que possibilitassem a tomada de decises
materialmente adequadas. Tratava-se, pois, da busca de uma renovao
metodolgica, que substitusse o positivismo conceitualista e pandectstico por
um positivismo sociolgico, trocando um padro cientfico por outro, mas sem
abandonar a idia de que a atividade judicial deve ser mais aplicativa que
criativa.
A expresso direito livre, porm, foi retomada por juristas que defendiam
posies mais radicais, especialmente por Herman Kantorowicz, que
afirmavam a existncia de um direito livre anterior, vivo e espontneo,
contraposto ao direito ditado pelo Estado347, criado pela deciso jurdica dos
cidados, pela atividade dos tribunais e pela cincia do direito348. Portanto, no
apenas a sociedade, mas tambm os tribunais e os juristas eram vistos como
agentes criadores do direito, o que implicava a admisso de que o juiz poderia
decidir sem estar balizado por critrios normativos ou cientfico previamente
fixados.
Convm observar que, definido com tal grau de radicalidade, o ttulo
movimento do direito livre no poderia englobar o prprio inventor da expresso
direito livre, dado as idias de Ehrlich apontarem antes para um positivismo
sociolgico que para o voluntarismo judicirio defendido por Kantorowicz.
Tudo isso torna a expresso direito livre bastante vaga e muito sujeita a servir
como rtulo genrico para englobar todos os juristas que apontavam para uma

347 WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 80.

348 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.70.

279
renovao nos mtodos tradicionais349. Por isso, sempre necessrio interpretar
com cuidado o sentido em que cada autor utiliza essa expresso.
Em sua ala mais radical, o movimento do direito livre rompe at mesmo
com o positivismo sociolgico, pois em vez de ter uma inspirao cientificista
(como era a de Ehrlich), opunha-se ao racionalismo cientfico e acentuava o
papel da vontade, do sentimento e da intuio. Nessa medida, aproximava-se
mais de teorias bastante cticas com relao racionalidade cientfica, tais como
as dos filsofos Friedrich Nietzsche e Arthur Schopenhauer. Essa vertente mais
radical do movimento do direito livre era ctica no apenas em relao
metodologia tradicional, mas prpria idia de que era possvel chegar a
decises justas a partir da aplicao de uma metodologia predefinida.
A crena de que era impossvel construir uma metodologia que garantisse a
justia da deciso fez com que se defendesse para o juiz o direito de buscar
livremente a deciso eqitativa. Porm, convm ressaltar que, por maior que
fosse o ceticismo em relao metodologia tradicional, os defensores do direito
livre no colocaram em xeque a idia de que existia uma soluo correta, que
poderia ser alcanada fosse por um mtodo alternativo (especialmente pela
anlise cientfica do direito vivo), fosse pela aplicao de critrios de eqidade
que no se deixam reduzir a um mtodo.
Portanto, essa corrente buscou liberar os juristas das amarras estritas da lei
e do mtodo, mas apenas porque acreditavam que essa liberdade era um
pressuposto para que fosse possvel aos juzes buscar a soluo correta para os
conflitos sociais. Nessa medida, percebe-se que mesmo os defensores mais
radicais do direito livre no defenderam um abandono da busca da deciso correta,
mas simplesmente ofereceram novos critrios de correo
Esses novos critrios, porm, no possibilitam a construo de um mtodo
dogmtico que orientasse a busca da soluo correta, pois a adequao
valorativa no seria fruto da aplicao de uma metodologia, mas de uma
capacidade do juiz de identificar a soluo correta. Portanto, essa teoria
somente pode gerar bons resultados na medida em que o juiz seja capaz de

349 Isso feito, por exemplo, por Francesco Ferrara. [vide FERRARA, Interpretao e
aplicao das leis, pp. 166 e ss.

280
perceber, de forma intuitiva e direta, qual seria a soluo correta do caso, o que
conduziria a um grande nvel de subjetivismo nas decises judiciais. Nessa
medida, como bem aponta Warat, a mesma mitificao que a Escola da Exegese
fazia do legislador (colocando os seus atos acima da possibilidade de
questionamento por crer que eles representavam a vontade geral) era feita pela
escola do direito livre, mas em relao ao juiz, pois confia a ele a misso de
eliminar os ingredientes ultrapassados da lei, como se ele fosse um ser capaz de
perceber a realidade de maneira correta (pois, caso contrrio, como poderia ele
corrigir as leis?).350
Nessa medida, a escola do direito livre parece ocultar (ou ao menos no
atentar adequadamente para) o fato de que o juiz, longe de ser um sujeito
individual e autnomo, membro de setores sociais especficos e representa
ideologias determinadas. Assim, ao defender que o juiz pode buscar livremente
o direito, podem justificar que ele livremente julgue um caso de acordo com
os interesses sociais de que partilha e os valores ideolgicos que ele representa e
cujo conjunto ele chama de justia. Ademais, parece exageradamente ilusrio
acreditar que se trata de um escolha verdadeiramente livre o fato de um juiz que
aplicar livremente critrios valorativos que ele no escolheu livremente, j que os
nossos conceitos de justia so em grande parte definidos pelos padres
ideolgicos que nos so transmitidos independentemente de nossa vontade e
que passam a constituir a tbua de valores com as quais medimos o mundo.
Alm disso, a atribuio aos juzes de uma tamanha liberdade decisria foi
rejeitada pela maioria dos juristas em virtude de contrapor-se segurana
jurdica, que o valor fundamental dos sistemas jurdicos liberais. Mesmo
autores da poca influenciados pela linha sociolgica, como Heck, afirmaram
que un derecho del juez a modificar la ley es incompatible con el postulado de
la seguridad jurdica y con la autonoma de la comunidad de derecho351. Porm,
embora sejam poucos os juristas que deixam de apontar srias vicissitudes no
voluntarismo exacerbado dos seus membros mais radicais, tambm verdade
que mesmo os seus crticos tendem a reconhecer a importncia dessa corrente
tanto na crtica ao pensamento hermenutico tradicional quanto no

350 WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 80.

351 HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 67.

281
reconhecimento da parcela criativa da atividade judicial352. Por tudo isso, a
avaliao contempornea do movimento do direito livre envolve normalmente
a admisso da procedncia das crticas dirigidas s teorias tradicionais,
acompanhada de uma recusa a alternativa que ele prope.

e) Escola sociolgica norte-americana

A jurisprudncia sociolgica norte-americana (Sociological jurisprudence) surgiu

em oposio tanto ao jusnaturalismo como ao positivismo normativista353.
Contra o idealismo jusnaturalista, ela afirmou a noo positivista de que o
direito fruto da sociedade e sustentou que a sua compreenso deve ter base em
uma anlise de fatos empricos e no em pressuposies metafsicas. Contra o
normativismo e o formalismo da jurisprudncia analtica, o realismo sustentou
as noes sociolgicas de que o direito no pode ser apreendido como um
sistema lgico de conceitos nem aplicado de maneira silogstica, mas deve ser
visto como um instrumento social voltado concretizao de finalidades
ligadas ao interesse pblico e operado de forma a garantir a efetivao desses
objetivos sociais. Essa dupla oposio pode ser apreendida claramente em um
dos textos mais clebres da corrente sociolgica, contido nos primeiros
pargrafos do livro The Common Law, no qual Oliver Wendell Holmes afirma:
The object of this book is to present a general view of the Common Law. To
accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to
show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not
all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt
necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of
public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share
with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in
determining the rules by which men should be governed. The law embodies
the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be

352 Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.73, FERRARA, Interpretao e aplicao das
leis, pp. 127 e ss., PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 133.
353 A vertente anglo-sax do positivismo normativista chamada normalmente de
jurisprudncia analtica (ou escola analtica de jurisprudncia) e teve em Austin seu
terico mais destacado.

282
 dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of
mathematics.354
Embora Holmes seja o precursor da jurisprudncia sociolgica, seu
principal terico foi Roscoe Pound. Pound adotava uma perspectiva
fortemente teleolgica, o que transparece claramente na sua famosa afirmao
de que a cincia jurdica deveria ser uma espcie de engenharia social, uma
disciplina que desenvolvesse ferramentas voltadas a fomentar o progresso da
sociedade. Portanto, a prtica jurdica no deveria estar direcionada
principalmente para a aplicao de normas, mas para a satisfao dos interesses
sociais mais relevantes.
Nesse sentido, Pound chegou a afirmar: me limito a considerar el Derecho
como una institucin social para satisfacer necesidades sociales las
pretensiones y demandas implcitas en la existencia de la sociedad civilizada
logrando lo ms posible con el mnimo de sacrificio, en tanto en cuanto pueden
ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una
ordenacin de la conducta humana a travs de una sociedad poltica
organizada355.
Outro jurista de destaque nessa corrente foi Benjamin Cardozo, segundo o
qual, no processo decisrio dos juzes, a lgica desempenhava um papel
subordinado. Para Cardozo, o juiz tinha a obrigao de valorar interesses
contrapostos com o objetivo de alcanar o maior equilbrio social possvel,
sendo que usualmente ele precisava escolher entre duas ou mais possibilidades
logicamente possveis. Dessa forma, no lhe bastavam as regras da lgica nem
critrios cientficos predeterminados, pois essa eleio valorativa seria
necessariamente influenciada por instintos heredados, creencias tradicionales y
convicciones adquiridas y por su idea general de la vida y su concepcin de las
necesidades sociales.356

354 HOLMES, The common law, p. 1.

355 POUND, Introduction to the Philosophy of Law, 1922, p. 99. Citado por BODENHEIMER,
Teora del derecho, p. 352.
356 Cardozo, The nature of the judicial process, 1921, pp. 96 e 135. Citado por
BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 356.

283
 Percebe-se, assim, que a jurisprudncia sociolgica acentuava o papel
criativo dos juzes e evidenciava os limites do pensamento silogstico que
marcava as teorias hermenuticas tradicionais da poca. Porm, embora
recusasse a idia de que o direito se deixa apreender por um mtodo lgico-
silogstico, a jurisprudncia sociolgica no deixa de oferecer um critrio
hermenutico fundado na idia de interesses sociais que devem ser garantidos
pelos juristas.

Captulo V - Neopositivismo

1. Entre poltica e direito

a) A politizao velada do discurso hermenutico

A crescente divergncia entre as expectativas sociais e as solues jurdicas

no instaurou uma crise de eficcia (sentida como uma incapacidade de conferir
efetividade s prprias normas), nem de eficincia (sentida como uma
incapacidade de fazer com o que o sistema jurdico opere sua prpria dinmica
interna). Essas so crises ligadas nossa situao atual, que tem a ver com a
configurao que o direito positivo adotou em resposta crise da virada do
sculo, e a hermenutica atual precisa lidar com esses problemas do presente.
Porm, naquele momento, o que ocorreu foi uma crise de legitimidade instaurada a
partir do momento em que o direito passou a oferecer respostas formalmente
adequadas com o sistema vigente, mas incompatveis com valores sociais que se
tornavam dominantes.
No se tratava, portanto, de uma crise do discurso hermenutico, mas de uma
crise do prprio discurso normativo, pois o problema de base no estava nas
questes interpretativas, e sim no prprio tratamento que o direito positivo
atribua aos fatos. Portanto, essa no era uma crise capaz de ser resolvida por
meio uma alterao nos modelos hermenuticos, como efetivamente no o foi.
O que colocou um fim a essa crise foi a alterao das bases constitucionais, com
a passagem do Estado liberal para o Estado social e a conseqente instaurao de um
novo direito positivo, que ampliava a interveno estatal em nome dos direitos
fundamentais de segunda gerao.
Mas esse trnsito somente comeoou a ocorrer na dcada de 30, e se
consolidou na dcada de 50, com a instaurao no ps-guerra dos estados

284
democrticos de direito que tentaram equilibrar a o intervencionismo dos Estados
sociais com o respeito democrtico aos valores liberais de igualdade e liberdade.
Antes disso, a fora inercial do sistema era mais forte que os movimentos de
alterao legislativa, mas isso no significou que os juristas permaneceram
inertes crise de legitimidade, que eles tentaram resolver mediante a alterao
do nico elemento que eles tm em suas mos: o discurso hermenutico. J que no
era possvel modificar judicialmente o texto do direito positivo, restava mudar
o prprio direito por meio da alterao do sentido atribudo a esses textos.
Foi esse o grande movimento que ocorreu na hermenutica no incio do
sculo XX, capitaneada pelas vertentes sociolgicas que buscaram tornar o
discurso jurdico permevel aos outros discursos sociais, de tal forma que a
percepo tpica da poca a de que elementos jurdicos (ou seja, normativos)
precisavam ser articulados com elementos metajurdicos (sociolgicos, ticos,
psicolgicos, econmicos, etc.). Esse processo colocou em xeque o primado do
discurso puramente deontolgico, que dominou a cultura jurdica do sculo
XIX, tanto nas vertentes ligadas ao legalismo exegtico quanto naquelas derivadas
da sistematicidade da jurisprudncia dos conceitos.
Assim, ele marcou o incio da crise de uma determinada tradio jurdica, que
enxergava o direito como um sistema coerente de normas cujo contedo
poderia ser identificado pelos agentes mediante uma investigao
metodologicamente controlada. Essa tradio, que chamamos neste trabalho de
hermenutica jurdica moderna, foi revolucionria ao seu tempo, na medida em que a
legalizao do direito envolveu o rompimento com os elementos jurdicos
herdados do perodo feudal e permitiu a elaborao de um direito iluminista,
centrado na figura do indivduo (o sujeito de direito) e nos direitos de liberdade
e igualdade. Entretanto, o sistema jurdico liberal no oferecia categorias
capazes de lidar com os problemas sociais decorrentes dos processos correlatos
de industrializao e de urbanizao, que alteraram profundamente as relaes
sociais, especialmente no campo do trabalho e da famlia.
Assim, a inaceitabilidade poltica das solues jurdicas levou uma srie de
juristas a politizar o discurso jurdico, introduzindo nele uma srie de
elementos teleolgicos que lhe eram estranhos hermenutica liberal do sculo
XIX, que buscou a todo custo construir um discurso jurdico que se diferenciasse

285
do discurso poltico e do moral. Se a hermenutica o metadiscurso com o qual
atribumos sentidos s nossas prticas, a hermenutica jurdica moderna foi
uma tentativa de reduzir o sentido da atividade jurdica a um processo racional
e metdico de aplicao de normas positivas a fatos concretos. Contudo, a crise
de legitimidade do Estado liberal e do seu direito rompeu essa pureza
deontolgica do campo jurdico, mediante a introduo de uma argumentao
finalstica que efetivou uma espcie de politizao do discurso jurdico.
Porm, essa politizao no foi feita de maneira aberta, pois, com exceo
de Magnaud e do jovem Kantorowicz, os tericos de inspirao sociolgica
ainda eram herdeiros do iluminismo e estavam demasiadamente vinculados ao
ideal de segurana jurdica para que pudessem reconhecer que a atividade dos
juzes tinha um cunho poltico e voluntarista. O que se buscava no era romper
com a segurana garantida por uma metodologia hermenutica racional e
cientfica, mas introduzir uma nova medotologia, que fosse to ou mais segura
que a anterior, mas que fosse mais justa. Esse movimento de abertura tentava
equilibrar a insegurana gerada pelo rompimento da literalidade com uma
espcie de meta-segurana: era preciso modificar a interpretao do direito, mas
sempre a partir de parmetros objetivos. Assim, a ruptura do normativismo
legalista no foi conduzida em nome de um irracionalismo romntico, mas foi
inspirada por um racionalismo que acreditava que a metodologia cientfica
poderia oferecer parmetros seguros para uma atividade judicial fundada em
argumentos teleolgicos.
Nessa medida, no houve uma rejeio absoluta do normativismo, mas
uma mitigao da argumentao puramente deontolgica, mediante teorias a
atribuio de diversos graus de peso a uma argumentao teleolgica fundada
em elementos extrados das cincias sociais. Por isso, no havia uma teoria
sociolgica, mas vrias teorias de inspirao sociolgica, cada uma delas
tentando equilibrar justia e segurana de uma maneira adequada. Para alguns,
como Gny, a segurana jurdica era um princpio a ser garantido de maneira
to forte que ele somente admitia os argumentos sociolgicos para a soluo de
lacunas. Para outros, a lei deveria ser preservada mas o direito deve ser
compreendido sempre de maneira finalstica, o que implica que a compreenso
de cada norma dever levar em conta os objetivos sociais que ela visa a garantir.
Essa , por exemplo, a postura da jurisprudncia sociolgica norte-americana.

286
J o movimento do direito livre defendia, com Ehrlich, que a busca da justia
pode levar o jurista ultrapassar os limites da lei e buscar o direito vivo no-
estatal.
Em todas essas concepes, a tentativa de garantir os ideais de justia e
eqidade leva a um gradual distanciamento da literalidade da lei ou do prprio
direito legislado, mas sempre com base em uma metodologia cientificista. Por
mais que fossem conscientes dos limites do pensamento silogstico e j no
defendessem que os juzes poderiam extrair racionalmente do sistema
normativo solues jurdicas para todos os casos concretos, essas concepes
tampouco afirmaram que os juzes deveriam decidir os casos conforme suas
concepes pessoais de justia. Nenhuma dessas correntes defendia um
irracionalismo nem um subjetivismo, mas sim uma nova espcie de
positivismo: um positivismo sociolgico, que incorporasse ao pensamento
jurdico os influxos das outras cincias sociais.
Somente com a jurisprudncia sentimental de Magnaud e a radicalizao do
movimento do direito livre feita por Kantorowicz que se defendeu o
rompimento de uma busca metodolgica e se advogaram as teses anti-
racionalistas de que o juiz deveria decidir com base em sua conscincia jurdica.
Porm, essa foi uma opo minoritria e com pouca repercusso prtica, na
medida em que implicava substituir o fetichismo da norma por uma
mistificao das capacidades do juiz de identificar as solues justas.
Entretanto, tiveram influncia crescente as linhas sociolgicas mais
moderadas como as de Gny, Ehrlich e Pound, que buscavam estabelecer
critrios metodolgicos razoavelmente seguros para orientar o juiz na aplicao
do direito segundo critrios de justia social. Esses discursos tiveram grande
penetrao no imaginrio dos juristas, na medida em que eles forneciam
elementos que possibilitavam um enfrentamento hermenutico da crise de
legitimidade que o direito vivia. As categorias elaboradas por essas vertentes
permitiram articular argumentos deontolgicos e argumentos teleolgicos, por meio
dos quais os interesses e finalidades sociais puderam ingressar no discurso
jurdico. Com isso, a partir do incio do sculo XX, vrias idias dominantes
at meados do sculo precedente passaram a ser sistematicamente recusadas
(como as noes de que in claris cessat interpretatio e de que fiat justitia, pereat mundus)

287
ou tiveram sua importncia imensamente reduzida (como as referncias
vontade do legislador).

b) O esclarecimento da politizao

Os juristas vinculados s principais correntes de vis teleolgico tinham

objetivos polticos evidentes, mas a realizao dessas finalidades tipicamente
no era buscada por meio da politizao la Magnaud do discurso jurdico,
mas sim por meio da elaborao de um conhecimento cientfico
simultaneamente teleolgico, histrico e objetivo. Assim, para os problemas derivados
do modelo jurdico iluminista, a soluo proposta foi uma radicalizao do
prprio iluminismo, naquilo que ele tem de racional e cientificista.
E foi essa vinculao ao iluminismo, que acredita religiosamente nas
potencialidades emancipatrias da razo, que impediu esses tericos de ver que
o que eles promoviam no era uma nova onda de cientificizao, mas uma
verdadeira politizao do discurso hermenutico. Uma politizao relevante,
inscrita em um momento histrico de crise de legitimidade e que desempenhou
um papel renovador muito importante para a sociedade da poca. Porm,
tratou-se de uma politizao velada, pois ela foi realizada mediante a introduo
de novos critrios de verdade e no mediante critrios autnomos de justia.
Esse velamento terminou conferindo a esses discursos um vis
profundamente ideolgico, no sentido negativo do termo, pois tratava-se do uso
de um linguajar cientfico para encobrir as posturas polticas subjacentes. E foi
assim que o positivismo sociolgico terminou sendo bastante infiel com sua
prpria cientificidade, na medida em que buscava encontrar em uma anlise
descritiva da sociedade os padres prescritivos corretos a serem aplicados pelos
juristas, como forma de corrigir teleologicamente os desvios axiolgicos da
legislao. Assim, foi construda uma aporia: os juristas propuseram para a
cincia do direito um desafio que ela incapaz de enfrentar sem que seja
desnaturada como cincia, no sentido positivista.
Esse amlgama entre teleologia e deontologia e entre normas e fatos foi
considerado por muitos juristas como um avano da teoria jurdica rumo
garantia da justia. Entretanto, as diversas concepes que mesclavam legalismo
e sociologismo tipicamente no tinham um grande rigor cientfico,
especialmente porque havia uma tendncia de representar questes ideolgicas

288
(que envolviam preferncias polticas e ideais de justia) como questes lgicas
(que envolviam anlises cientficas e raciocnios dedutivos).
A idia de que o respeito aos interesses sociais deveria prevalecer sobre a
observncia dos padres da lgica podia servir como base para um discurso
dogmtico percebido como justo, porm dificilmente deixa-se articular com a
pretenso de construir uma cincia do direito nos moldes positivistas. Isso
ocorre especialmente porque a maioria das tendncias sociolgicas tendia a
afirmar que o jurista no deveria simplesmente descrever como o direito como
ele era, mas que ele tinha a funo criativa de converter o direito positivo
naquilo que ele deveria ser.
Porm, esse modo de ver o direito implica a crena de que o jurista, ao
conhecer a sociedade, pode identificar os valores de justia. Com isso, embora
essas teorias superem o anti-historicismo das teorias jusnaturalistas (na medida
em que se fala em valores de justia construdos historicamente e no em
valores de justia universalmente vlidos), o sociologismo do incio do sculo
XX partia do pressuposto de que existia, na sociedade, um modelo correto de
justia que pode ser conhecido a partir de uma anlise cientfica. Ora, essa
pressuposio no minimamente adequada complexidade das modernas
sociedades, divididas em grupos os mais diversos, cada qual como valores
prprios e diversos.
Em uma sociedade complexa, a afirmao de que uma norma socialmente
justa no passa de uma frmula vazia, pois no existe uma concepo uniforme
de justia, mas uma rede de valores polifnicos. Portanto, partir da idia de que
o cientista social capaz de definir os valores de justia corretos implica adotar
um pressuposto epistemologicamente ingnuo (quando as pessoas realmente
acreditam que os seus valores pessoais so os valores socialmente corretos) ou
cnico (quando as pessoas sabem que os seus valores so subjetivos, mas os tratam
como objetivos, na tentativa de justificar a sua imposio heternoma). De
uma forma ou de outra, a possibilidade de construir uma cincia do direito se
perde, pois ela se transformaria em uma concepo ideolgica inconsciente
(quando ingnua) ou em uma distoro consciente da realidade (quando cnica).
Todas as concepes sociolgicas do direito postulam uma ligao entre o
ser e o dever que soa como um novo jusnaturalismo: em vez do jusnaturalismo fixista

289
do iluminismo, trata-se de um jusnaturalismo sociolgico, em que os valores
socialmente dominantes so tratados como naturalmente vlidos. Assim, por
mais que os influxos sociolgicos tenham possibilitado a crtica dos sentidos
impostos pela lei, eles no criaram nenhum tipo de salvaguarda contra os
valores socialmente dominantes. E no demais lembrar que o jusnaturalismo
dos iluministas foi justamente um instrumento para contrapor-se tradio
dominante durante a poca feudal, e que a vinculao entre justia e valores
dominantes somente tem potencial emancipatrio quando os valores que
orientam a atuao poltica se afastam dos valores sociais. Porm, a postulao
de que h um nexo lgico, e no ideolgico, entre os valores sociais e a justia
significa uma espcie de dogmtica que, em nome de uma heteronomia social,
no deixa espao algum para a autonomia dos sujeitos.
Assim, as variadas teorias sociolgicas defendiam que a atividade dos
juristas no deveria limitar-se descrio do direito positivo, mas exigiam dele
um engajamento ao processo de adaptar o direito a um determinado modelo
racional de organizao social. Nessa medida, os pressupostos tericos das
concepes sociolgicas, por mais que fossem adequados ao seu momento
histrico (que exigia a ruptura da literalidade da sistematicidade, como
imperativos da reconstruo de uma legitimidade democrtica), no deixavam
de ser um discurso claramente ideolgico (pois apresentavam seu
posicionamento poltico como uma necessidade cientfica).
E, como toda teoria crtica que no assume claramente os pressupostos
valorativos em que calcada, os discursos sociologizantes (ou economicizantes, ou
psicologizantes, ou tudo isso ao mesmo tempo) tiveram uma grande densidade
poltica, mas uma fragilidade epistemolgica gritante. E foi justamente essa
fragilidade epistemolgica, revelada na falta de um delimitao adequada tanto
do objeto quanto do mtodo, que moveu juristas de vis analtico a
empreenderem a busca de construir um discurso verdadeiramente cientfico,
dentro dos padres positivistas de cincia, que poca se tornavam cada vez
mais ligados ao neopositivismo lgico do Crculo de Viena e do primeiro
Wittgenstein.
dentro desse contexto que devemos entender a reao de Kelsen ao que
ele identificou como uma politizao da cincia jurdica baseada em uma

290
equivocada mistura entre poltica e cincia. E, devido s vrias incompreenses do
pensamento kelseniano, preciso ressaltar que a sua revolta no era contra a
politizao do discurso jurdico (cujo aspecto poltico era inescapvel), mas
contra a utilizao de argumentos pseudo-cientficos, que no desnaturavam o
carter poltico do direito, mas o carter racional da cincia jurdica. A revolta
de Kelsen no era contra o fato de o direito ser como , mas contra o fato de os
juristas da poca utilizarem argumentos pretensamente cientficos para atribuir
as suas preferncias polticas o valor objetivo de uma verdade cientfica.

c) O neopositivismo aplicado ao direito

Assim, ao defender que a cincia do direito deveria ser um conhecimento

descritivo acerca do direito existente, Kelsen somente poderia enxergar nesse nos
discursos sociologizantes uma espcie de ideologizao da teoria jurdica.
Justamente por isso, ganhou espao a distino entre poltica do direito e cincia do
direito, sendo a primeira uma espcie de atividade ideologicamente engajada e a
segunda uma forma de conhecimento adequado aos cnones cientficos. E uma
tal cincia do direito simplesmente no existia, pois todas as teorias jurdicas da
poca eram derivaes pseudo-cientficas de uma base ideolgica oculta nos
pressupostos da teoria.
Para ele, os novos discursos confundiam poltica e direito, ser e dever-ser,
veracidade e validade, a um tal ponto que no passavam de discursos tico-polticos
travestidos de discursos cientfico-jurdicos. Por isso mesmo, a virada sociolgica do
incio do sculo XX no representava para ele um movimento de cientifizao
do campo do direito, mas uma mistura ecltica e vazia entre normativismo e
sociologismo, que terminava por subordinar a pesquisa jurdica a critrios
ideolgicos e por impedir o desenvolvimento de qualquer conhecimento
verdadeiramente cientfico sobre o direito.
A idia de que era possvel resolver conflitos valorativos (e portanto
ideolgicos) com base em critrios cientficos (que deveriam ser lgicos),
parecia completamente sem sentido para os defensores do positivismo
formalista do incio do sculo XX. Para eles, as diversas tendncias sociolgicas
representavam uma tentativa, ainda que inconsciente, de sustentar premissas
ideolgicas como se fossem concluses cientficas, o que significava revestir

291
com um falso manto de cientificidade as concepes polticas e morais
subjacentes a cada concepo terica.
Por isso mesmo, Kelsen se dedicou a elaborar um discurso puramente
normativo, em que os valores polticos e ticos fossem deixados em seu devido
lugar: na poltica e na tica, e no em um discurso que pretendesse ter um
carter cientfico. No campo da hermenutica, esse novo positivismo em que
ele estava engajado (e que podemos chamar de neopositivismo), exigia o abandono
da viso idealista dos modelos tradicionais, que, em vez de explicar o que os
juristas fazem ao interpretar, limitavam-se a dizer o que os juristas deveriam fazer
ao interpretar. Em outras palavras, era preciso desenvolver uma hermenutica
descritiva (que explique adequadamente o que os juristas efetivamente fazem
quando interpretam as normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que
criava metodologias de interpretao para orientar as atividades dos juristas).
As teorias tradicionais apresentavam a interpretao como um ato
meramente cognitivo, por meio do qual o intrprete esclarecia racionalmente o
significado das normas jurdicas. Essa concepo tambm estava presente nas
teorias teleo-sociolgicas, as quais, embora tenham desenvolvido critrios
hermenuticos que exigiam dos juristas um papel mais ativo, continuaram
partindo da premissa de que havia uma soluo correta para cada caso, a qual
poderia ser encontrada a partir de uma anlise adequada, e normalmente
orientada por critrios cientficos, dos interesses sociais envolvidos em cada
conflito. Evidencia-se, ento, que as tendncias sociolgicas do incio do sculo
XX admitiam um papel mais ativo por parte do juiz, mas raramente estiveram
dispostas a reconhecer-lhes um papel criativo.
Mesmo dentro do movimento do direito livre o que se defendia no era a
liberdade do juiz para criar subjetivamente o direito, mas a liberdade para
basear-se no direito espontaneamente criado pela sociedade o direito vivo de
que falava Ehrlich e para julgar de acordo com os interesses sociais. Porm,
nenhuma corrente sociolgica chegou a defender que o juiz deveria ser livre
para seguir suas preferncias subjetivas e decidir do modo que desejasse. O que
se defendia era justamente o contrrio da liberdade subjetiva, pois tanto as

292
escolas vinculadas ao positivismo sociolgico357 quanto as tradicionais
compartilhavam o pressuposto de que era preciso oferecer aos juzes critrios
cientficos que orientassem a sua atividade decisria. Nessa medida, no deve
causar espcie o fato de que a discusso mais relevante do incio do sculo XX
foi o debate acerca da metodologia hermenutica correta, o que deixou
praticamente de lado uma discusso mais aprofundada sobre at que ponto
seria possvel submeter a aplicao do direito a padres racionais inspirados nos
mtodos cientficos. Reflexes mais contundentes sobre esse ponto afloraram
apenas nas dcadas de 1920 e 1930, quando uma espcie de antidogmatismo
ops-se tanto s dogmticas legalistas quanto s sociolgicas.
O principal representante dessa oposio ao sociologismo ecltico e ao
legalismo tradicional foi Hans Kelsen, que afirmava, na dcada de 1920, que
hoje em dia no existe quase nenhuma cincia especial, em cujos limites o
cultor do direito se ache incompetente. Sim, ele acha que pode melhorar sua
viso do conhecimento, justamente conseguindo pedir emprestado a outras
disciplinas. Com isso, naturalmente, a verdadeira cincia do direito se perde358.
Kelsen, portanto, no se opunha ao desenvolvimento de outras cincias sobre o
direito, mas ao sincretismo metdico que misturava os vrios conhecimentos
sem ter em vista as peculiaridades de cada um e, na poca, tendia a subordinar
todos os raciocnios normativos a questes ideolgicas e, com isso, gerar uma
pseudo-cincia do direito, em lugar de uma verdadeira cincia normativa.
Assim, contrariando as tendncias sociologistas da poca, Kelsen props a
revitalizao de um pensamento normativista sobre o direito, a partir de uma
perspectiva que, como descreve Luis Alberto Warat, no deveria responder
nem questo sociolgica acerca de como os juristas efetivamente pensam o
direito nem ao problema ideolgico de dizer como o direito deveria ser, mas
deveria simplesmente definir como se poderia pensar cientificamente o direito
enquanto um sistema de normas. Nasceu, ento, a clebre teoria pura do
direito.

357 Nas quais no cabe incluir a ala radical do movimento do direito livre, dado que a
inspirao voluntarstica e subjetivista dessa corrente era anticientfica e no
propriamente sociolgica.
358 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.

293
 A Teoria pura do direito, formulada pelo jurista austraco359 Hans Kelsen, foi
desenvolvida no primeiro ps-guerra e tinha como objetivo ser uma teoria
cientfica acerca do direito positivo. Para Kelsen, as tendncias sociologistas do
incio do sculo XX levaram muitos juristas a encarar o direito como um fato
social determinado pelo modo efetivo de constituio da sociedade e a
limitarem seus estudos investigao dos aspectos econmicos e sociais que
condicionavam a criao e aplicao das normas jurdicas. Essa excessiva
concentrao nos aspectos sociolgicos e polticos fez com que se perdesse de
vista que era preciso haver tambm uma cincia normativa do direito360.
Embora admitisse expressamente que existia uma conexo estreita entre o
direito, a sociologia, a tica e a poltica, Kelsen sustentava que uma mescla
acrtica e desordenada desses vrios ramos do saber, em vez de gerar um
conhecimento mais profundo, terminava por causar um sincretismo
metodolgico que obscurecia a cincia jurdica e colocava em risco a sua
autonomia361. Por esse motivo ele contraps-se s tendncias sociologizantes de
sua poca, sustentando a necessidade de se estabelecer uma cincia positivista
que tivesse como objeto as normas jurdicas enquanto regras obrigatrias e no
os fatos sociais que condicionam a sua criao ou aplicao.
Alm disso, Kelsen percebeu que vrias das teorias ditas cientficas no
passavam de pseudocincia, pois, em vez de descreverem o direito tal como ele
, descreviam o modelo jurdico que os seus membros gostariam que fosse
implantado na prtica. Nessa medida, embora essas concepes se
apresentassem como cientficas, elas tinham bases ideolgicas e no
epistemolgicas, o que as desqualificava enquanto cincias. Para escapar desse
sincretismo metodolgico que obscurecia o prprio direito, Kelsen desenvolveu um
processo de purificao da teoria jurdica, cujo objetivo era estabelecer as bases

359 Kelsen nasceu em Praga, mas foi criado em Viena, quando ambas as cidades faziam
parte do Imprio Austro-Hngaro, que no sobreviveu I Guerra Mundial.
360 Neste contexto, a expresso teoria normativa do direito no indica uma teoria que
estabelece normas sobre como o direito deve ser (o que seria contrrio todos os
pressupostos kelsenianos), mas uma teoria que estuda o direito sob um enfoque
normativo (e no sociolgico, poltico, tico, psicolgico ou qualquer outro).
361 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.

294
de uma teoria cientfica depurada de qualquer inteno ideolgica e bem
delimitada frente s cincias que lhe so conexas. O resultado desse processo foi
batizado como Teoria Pura do Direito, que pretendia ser uma teoria cientfica
sobre as normas jurdicas362 e que trazia uma inovadora descrio do sistema
jurdico e uma nova teoria da interpretao.363
2. A Teoria Pura do Direito

a) A estrutura do direito

O interesse de Kelsen era descrever o direito positivo, entendido este como

um conjunto de normas jurdicas vlidas. Porm, o que ele buscava no era uma
descrio histrica da evoluo de um determinado direito, nem uma descrio
sociolgica das razes que moldam as transformaes legislativas, nem uma
justificativa filosfica de um determinado critrio de legitimidade. O objetivo
declarado de Kelsen era descrever o direito em geral, e no um ordenamento
jurdico em particular364 de tal forma que ele somente poderia afirmar um
conceito formal de direito.

362 Observe-se a pureza no uma caracterstica do direito, mas da teoria, o que

significa que Kelsen no considerava o direito era um objeto puro nem que a criao
do direito era isenta de interesses polticos nem que ele era desvinculado da estrutura
social ou poltica de uma comunidade. Ele pretendia afirmar apenas que a cincia do
direito deveria ter um objeto e um mtodo puros, ou seja, deveria estudar apenas as
normas, sem partir para consideraes ideolgicas, polticas, sociolgicas, psicolgicas
ou quaisquer outras que escapassem mera descrio do fenmeno normativo.
363 Como quase todo terico, Kelsen modificou vrias de suas concepes ao longo do
tempo, de modo que alguns conceitos relevantes so descritos de modo diverso em
suas principais obras, que so a 1a verso da Teoria Pura do Direito (1933), a Teoria
Geral do Direito e do Estado (1945), a 2a verso da Teoria Pura (1960) e a obra
pstuma Teoria Geral das Normas (1973). As suas idias sobre interpretao, porm,
permanecem fundamentalmente as mesmas desde a publicao da 1a edio da Teoria
Pura do Direito, o que torna dispensvel uma anlise da concepo hermenutica
descrita em cada um dos livros citados e possibilita uma descrio geral da teoria
kelseniana da interpretao.
364 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1.

295
 Ele sabia muito bem que qualquer tentativa de inserir um contedo
necessrio para as normas jurdicas implicava a defesa de uma espcie de
jusnaturalismo, o que significava afirmar a existncia de um direito construdo
fora da histria e com validade absoluta. Como um direito natural desse tipo
era incompatvel com o historicismo e com o relativismo que orientam o
positivismo, Kelsen tentou construir uma teoria alternativa s concepes
dominantes, sustentando um conceito puramente formal de direito.
Na medida em que era formal, esse conceito no se vinculava a nenhum
conceito especfico e, justamente por isso, pretendia superar a mistura de teoria
e ideologia que impedia as teorias jusnaturalistas e sociolgicas de se
constiturem como um conhecimento propriamente cientfico. Portanto,
Kelsen precisava de um conceito puramente formal de validade, que servisse
como critrio para a identificao objetiva de um sistema jurdico.
Quando possvel afirmar que uma regra vlida? Ao analisar essa
questo, Kelsen percebeu que a validade de uma norma no era uma
caracterstica que estava contida no prprio enunciado normativo, mas na sua
conexo com outras regras. Isso acontece porque uma norma somente vlida
quando ela elaborada, por uma autoridade constituda, seguindo parmetros
definidos por uma outra norma. Examinemos, por exemplo, o caso de uma
sentena judicial que determina ao vendedor de um automvel que ele deve
devolver parte do dinheiro pago pelo comprador porque o veculo alienado
tinha um defeito oculto. Essa deciso somente ser vlida se o contrato em que
ela se baseia for vlido. Por sua vez, o contrato somente ser vlido se
celebrado de acordo com as leis que regulam o contrato de compra e venda. E
essas leis somente sero vlidas se houverem sido editadas com observncia de
todas as regras constitucionais sobre processo legislativo.
Esse exemplo evidencia tanto que h uma ligao de validade entre todas as
normas citadas (sentena, contrato, lei, constituio) quanto que essas regras
no esto no mesmo plano. A constituio confere validade lei, que confere
validade ao contrato, que confere validade sentena, que confere validade ao
ato da autoridade pblica que dar cumprimento a essa deciso judicial. A
percepo dessa diferena de nveis leva Kelsen a concluir que o ordenamento
jurdico no , portanto, um sistema jurdico de normas igualmente ordenadas,

296
colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de vrias camadas de
normas jurdicas365.
Em virtude dessa estrutura escalonada, possvel qualificar as regras
jurdicas como superiores (quando elas conferem validade a outras) e inferiores
(quando elas recebem sua validade de outras normas). As normas jurdicas,
portanto, no so superiores ou inferiores em si mesmas, mas superiores ou
inferiores umas em relao s outras. Por exemplo, a constituio superior s
leis, que so inferiores constituio mas superiores aos contratos. J os
contratos so inferiores s leis mas superiores s sentenas judiciais que lhe do
cumprimento. Assim, com exceo da constituio (que sendo a norma mais
alta do direito positivo no possui no ordenamento jurdico nenhuma regra
superior) e das regras mais especficas da base do sistema (que no conferem
validade a outras normas, mas apenas a atos que lhe do execuo), as normas
so simultaneamente superiores a algumas regras e inferiores a outras.
Para facilitar a compreenso dessa estrutura escalonada do ordenamento
jurdico bastante comum utilizar a metfora da pirmide. Por vezes chega-se
mesmo chamar essa estrutura do ordenamento de pirmide de Kelsen, mas a
metfora da pirmide, alm de ser anterior Teoria Pura do Direito (pois
remonta ao menos Jurisprudncia dos conceitos de Puchta), em momento
algum utilizada pelo prprio Kelsen. De qualquer forma didaticamente til
a afirmao de que as normas jurdicas se organizam tal como se fossem
dispostas em uma pirmide formada por uma srie de estratos. No topo,
encontram-se as normas de maior hierarquia e generalidade e cada escalo
inferior formado por normas mais especficas e de menor grau hierrquico.
Construda essa estrutura, podemos falar em normas superiores e normas
inferiores, sendo que a validade da norma inferior sempre derivada da
validade da norma superior.

b) A hermenutica kelseniana

De acordo com a concepo kelseniana, cada norma superior atribui a uma

determinada autoridade o direito de produzir uma norma inferior. Assim, a
norma superior no determina completamente o contedo das normas

365 KELSEN, Teoria pura do direito, 1 verso, p. 103.

297
inferiores, mas atribui competncia legislativa a um determinado agente, que
deve complementar o direito, mas sem extrapolar os limites de forma e
contedo definidos pelas normas superiores. Dessa forma, Kelsen sustenta que
as normas superiores estabelecem apenas uma espcie de moldura dentro da
qual uma autoridade do Estado tem competncia para tomar decises. Da
resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de
criao jurdica quer seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado
pelo Direito e, em parte, indeterminado.366
Assim, como a determinao do contedo sempre parcial, cada
autoridade constituda pelo ordenamento jurdico dispe da liberdade de
preencher a moldura criada pela norma superior. Isso resulta em uma descrio
unificada da atividade jurdica: o Congresso Nacional elabora leis dentro da
moldura criada pela Constituio; o Presidente da Repblica edita decretos
dentro da moldura criada pelas leis; os cidados podem celebrar contratos desde
que no afrontem as outras normas do sistema; e os juzes criam normas para
regular os casos concretos que lhe so apresentados, dentro da moldura criada
por todas as normas gerais do sistema.
Nessa medida, as autoridades constitudas pelo ordenamento jurdico
positivo realizam uma atividade simultaneamente executiva (porque a criao das
normas inferiores uma espcie de execuo das superiores) e produtiva (pois,
dentro da moldura, a norma superior no determina o contedo da inferior). A
exceo est apenas nos agentes que esto na base da pirmide e que se limitam a
praticar atos de mera execuo.
Porm, mesmo a atividade dessas autoridades parcialmente criativa, dado
que, como afirmou Kelsen, mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel
tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de
determinaes a fazer. Por exemplo, se o rgo A emite um comando para
que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o prprio
critrio, quando, onde e como realizar a ordem de priso, decises essas que
dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no
previu e, em grande parte, nem sequer poderia prever. (1991:364)

366 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364.

298
 Portanto, Kelsen rompe a distino tradicional entre atividade legislativa e
atividade judicial, pois ele trata essas duas atividades como espcie do mesmo
gnero, que o de criao de normas, por meio do exerccio de um poder
normativo atribudo por um determinado ordenamento jurdico. Essa ousada
afirmao de que a aplicao do direito uma atividade sempre criativa
(embora no completamente criativa) fez com que Kelsen rompesse a distino
tradicional entre a atividade legislativa e a atividade judicial. Ao afirmar que os
juzes no se limitam a aplicar silogisticamente normas a fatos, mas que, dentro
da moldura estabelecida pelo sistema normativo, eles criam normas jurdicas
para regular os casos que lhe so submetidos, Kelsen levado a concluir que a
atividade do juiz praticamente idntica do legislador: ambos partem de
molduras predefinidas e, dentro de um certo campo de liberdade, criam novas
normas. E ambos, certas vezes, atuam fora da moldura que lhes conferida e
essa criao originria termina sendo admitida pelo prprio sistema, quando
no h instrumentos capazes de modific-las. Assim, a diferena entre essas
funes de grau e no de qualidade, na medida em que o legislador trabalha
com uma moldura mais ampla (para o Congresso Nacional, a nica moldura
a Constituio Federal) e regula hipteses gerais, enquanto os juzes trabalham
com uma moldura mais restrita (que envolve todo o sistema jurdico) e regulam
casos especficos.
E justamente ao defender o papel inerentemente criativo e poltico dos
juzes que a teoria kelseniana mais se afasta das teorias hermenuticas
tradicionais, que tentaram justificar cientificidade da atividade jurdica na idia
de que era possvel atribuir aos juzes uma tarefa apenas intelectiva: a aplicao
de normas a casos concretos, mediante mtodos predeterminados. Porm, as
descries da atividade judicial oferecidas pela hermenutica tradicional (que a
descreviam como neutra, cientfica, objetiva, no-criadora, etc.) certamente
pareciam cada vez mais estranhas aos juristas, tal a sua divergncia com as
observaes da efetiva prtica do direito. Com o tempo, a busca de uma
metodologia interpretativa perfeita passou a ser vista por muitos pensadores
no apenas como uma utopia v, mas como uma espcie de manipulao
ideolgica que visava a justificar certas opes polticas a partir de sua
vinculao com padres pseudo-cientficos. Tornou-se claro que, subjacente
definio dos critrios corretos de interpretao, estava presente a tentativa

299
poltico-ideolgica de apresentar a atividade judicial como um ato de
conhecimento, pois somente assim seria possvel justificar a validade objetiva
das decises judiciais.
Como bem descreveu Habermas, a ideologia contempornea no
tipicamente baseada na afirmao dogmtica de alguns pressupostos ticos ou
polticos, mas na pretensa demonstrao de que certas opes valorativas so
cientificamente justificadas (HABERMAS, 1997:78). Nessa medida, reconhecer
dignidade cientfica a certos mtodos de interpretao significa blind-los
contra questionamentos valorativos. Portanto, no deve causar espanto o fato
de que, consciente ou inconscientemente, tantos juristas tenham se esforado
tanto para caracterizar como cientficas as concepes que se prestavam a
fundamentar as suas opes polticas.
Essa mescla de teoria e ideologia, que marcou tanto as teorias sociolgicas
quanto as tradicionais, foi identificada com clareza por Hans Kelsen, que
dedicou sua obra a desenvolver uma teoria jurdica que no tivesse um carter
ideolgico, ou seja, que no se prestasse justificao de nenhum sistema
poltico ou social em particular. Porm, diferentemente dos realistas norte-
americanos, que buscaram descrever o modo como os juzes decidem casos,
Kelsen buscou analisar as estruturas lgicas envolvidas no pensamento jurdico.
Como afirma Warat, o objetivo de Kelsen no era mostrar como os juristas
efetivamente pensam, mas explicar como seria possvel pensar cientificamente o direito.
Esse objetivo fez com que Kelsen fosse um dos primeiros juristas a
defender sistematicamente o abandono da busca da nica deciso correta, seja com
base em critrios sistemticos ou sociolgicos. Inspirado por um profundo
rigor epistemolgico, Kelsen explorou as possibilidades de se construir um
discurso verdadeiramente (e no apenas pretensamente) cientfico acerca do
direito. Assim, enquanto as teorias da poca tendiam a partir do dogma de que
era possvel extrair do direito (fosse do sistema jurdico ou de uma anlise
sociolgica) uma soluo correta para cada caso, ou a concluir pela completa
impossibilidade de se tomar uma deciso racionalmente fundamentada (como
na vertente mais radical do movimento do direito livre e do realismo jurdico),
Kelsen decidiu perguntar-se sobre o papel que a razo poderia desempenhar em
uma anlise cientfica do direito.

300
 Para as teorias tradicionais, aplicar o direito significava descobrir no
sistema jurdico, mediante procedimentos racionais, a soluo que ele atribui a
um caso concreto. Todavia, mesmo tendo na idia de sistema um de seus
conceitos fundamentais, Kelsen percebeu claramente que as solues jurdicas
particulares no podem ser extradas dedutivamente das normas que compem um
ordenamento. Por isso, ele recusou veementemente a idia de que o juiz pode
ser a boca da lei: uma concepo que precedeu o positivismo e permanece at
hoje no nosso senso comum367, especialmente na idia de que possvel
descobrir nas normas positivas uma e apenas uma soluo juridicamente
adequada para cada caso concreto368.
At esse ponto, Kelsen no inovou, dado que simplesmente repetiu a teoria
de Ehrlich, que j havia submetido a uma crtica minuciosa e bem
fundamentada a opinio da Jurisprudncia do sculo XIX de que a soluo dos
casos jurdicos se podia extrair por deduo lgica de proposies jurdicas
fixas369. Porm, essa constatao no levou Kelsen a buscar, tal como Ehrlich,
outros elementos que poderiam guiar o juiz na busca de construir uma soluo
adequada. Em vez de tentar elaborar um novo mtodo hermenutico, Kelsen

367 Concepo essa que, embora recusada pela concepo de Kelsen, est presente em
certas vertentes menos refinadas do positivismo que contriburam para a formao do
nosso senso comum terico.
368 Segundo o prprio Kelsen, a interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o
mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em
todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Isto uma fico de
que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica.
Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente
realizado aproximativamente. No se pretende negar que esta fico da univocidade
das normas jurdicas, vista de uma certa posio poltica, pode ter grandes vantagens.
Mas nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso desta fico numa
exposio cientfica do Direito positivo, proclamando como nica correta, de um
ponto de vista cientfico objetivo, uma interpretao que, de um ponto de vista
poltico subjetivo, mais desejvel do que uma outra. Neste caso, com efeito,
apresenta-se falsamente como uma verdade cientfica aquilo que to-somente um
juzo de valor poltico. [KELSEN, 1991:370.]
369 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 79.

301
simplesmente admitiu que impossvel a construo de uma tal metodologia,
dado que a existncia de uma soluo correta a ser descoberta no passa de uma
iluso de que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de
segurana jurdica370. Essa iluso tem uma grande utilidade poltica e ideolgica,
na medida em que contribui para justificar certas concepes polticas, mas
nada pode justificar que se faa uso desta fico em uma exposio cientfica do
Direito positivo, proclamando como nica correta, de um ponto de vista
cientfico objetivo, uma interpretao que, de um ponto de vista subjetivo,
mais desejvel do que uma outra, igualmente possvel do ponto de vista
lgico371.
Segundo Kelsen, impossvel extrair do ordenamento jurdico uma
soluo correta para cada caso, pois toda norma tem um certo campo de
indeterminao, de tal forma que as regras jurdicas no so capazes de definir
completamente o modo como as autoridades a aplicaro s situaes concretas.
Mesmo a norma mais pormenorizada no pode vincular em todas as direes
(sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada, deixando quele que a
cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Sempre existe,
portanto, uma margem de livre apreciao, de tal forma que, relativamente ao
ato de execuo que a aplica, a norma sempre tem o carter de um quadro ou
moldura a preencher por este ato [...]. Da resulta que todo o ato jurdico em
que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica quer seja um ato
de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte,
indeterminado.372

370 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.

371 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.
372 Essas idias de Kelsen so expostas de forma mais aprofundadas no seguinte trecho
da Teoria Pura do Direito:
Em todos estes casos de indeterminao, intencional ou no, do escalo inferior,
oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica. O ato jurdico que efetiva ou
executa a norma pode ser conformado de maneira a corresponder a uma ou outra das
vrias significaes verbais da mesma norma, de maneira a corresponder vontade do
legislador a determinar de qualquer forma que seja ou, ento, expresso por ele
escolhida, de forma a corresponder a uma ou a outra das duas normas que se
contradizem ou de forma a decidir como se as duas normas em contradio se

302
anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma
moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que
preencha esta moldura em qualquer sentido possvel.
Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a
interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da
moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento
das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a
interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo
como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em
que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma
delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do
tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no
significa, na verdade, seno que ela est contida na moldura ou quadro que a lei
representa no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das
normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.
A jurisprudncia tradicional acredita, no entanto, ser lcito esperar da interpretao
no s a determinao da moldura para o ato jurdico a pr, mas ainda o
preenchimento de uma outra e mais ampla funo e tem tendncia para ver
precisamente nesta outra funo a sua principal tarefa. A interpretao deveria
desenvolver um mtodo que tornasse possvel preencher ajustadamente a moldura
prefixada. A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso
concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta
(ajustada), e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na
prpria lei. Configura o processo desta interpretao como se se tratasse to-somente
de um ato intelectual de clarificao e de compreenso, como se o rgo aplicador do
Direito apenas tivesse que pr em ao o seu entendimento (razo), mas no a sua
vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se,
entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito
positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo.
S que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no h qualquer
critrio com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a
aplicar possa ser preferida outra. No h absolutamente qualquer mtodo capaz
de ser classificado como de Direito positivo segundo o qual, das vrias significaes
verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta desde que,

303
 E quais so os critrios que um juiz deve seguir para preencher essa
moldura de forma adequada? A vontade do legislador, como defendia a Escola
da Exegese? A manuteno da lgica interna do sistema, como sustentava a
Jurisprudncia dos Conceitos? O bem comum e o interesse social, como
sustentavam diversas escolas sociolgicas? Os interesses assegurados pelo
ordenamento positivo, como sustentava a Jurisprudncia dos interesses?
Para Kelsen, nenhuma dessas possibilidades era cientificamente justificada
porque cada uma dela implica opes ideolgico-valorativas. Mas, ento, quais
seriam os critrios hermenuticos cientificamente vlidos? De acordo o jurista
austraco, o preenchimento da moldura sempre se d por meio de critrios
metajurdicos que nada tm de cientficos e, portanto, uma cincia do direito
que merea esse nome somente pode admitir humildemente que a produo do
ato jurdico dentro da moldura da norma jurdica aplicanda livre, isto ,
realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamado a produzir o ato373.
Nessa medida, Kelsen mostra-se ainda mais ctico que os prprios
integrantes do movimento do direito livre, pois sequer coloca a justia como o
padro que o juiz deveria buscar manter. Admitindo a premissa positivista de
que a funo da cincia no orientar, mas descrever, Kelsen limita-se a admitir
que no h critrio cientfico para o preenchimento da moldura e afirma
corajosamente que qualquer tentativa de sustentar o contrrio significa
introduzir critrios ideolgicos na teoria hermenutica, o que significaria
negar-lhe qualquer pretenso de cientificidade.
Essa reao de Kelsen contra a iluso da resposta nica no deve ser
entendida como a defesa de um irracionalismo, pois ele sustenta que a delimitao da
moldura um ato de razo no influenciado por quaisquer posies
ideolgicas. Nessa medida, apesar de reconhecer que toda deciso possui um
contedo volitivo, a teoria pura do direito tenta manter um espao para a
racionalidade, na medida em que a afirmao kelseniana de que as normas so
parcialmente indeterminadas, implica que elas tambm so parcialmente determinadas.

naturalmente, se trate de vrias significaes possveis: possveis no confronto de

todas as outras normas da lei ou da ordem jurdica. [KELSEN, 1991:366]
373 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 369.

304
Com isso, Kelsen assegura um papel definido para a cincia do direito, que tem
de abrir mo de manifestar-se acerca do preenchimento da moldura (pois essa uma
atividade valorativa e, portanto, irracional), mas mantm sua competncia
acerca da definio dos limites da moldura a ser preenchida.
Portanto, o que Kelsen defende no a liberdade completa do juiz, mas a
admisso de que ele vinculado ao que a norma define (ou seja, ao campo de
escolhas que ela lhe atribui) e que apenas dentro desse campo o juiz atua com
plena liberdade. Portanto, as decises judiciais so, em parte, determinadas por
uma atividade cognitiva orientada pelas regras da lgica formal e, em parte,
resultantes de uma escolha dos juzes que no pode ser reduzida a um mero ato
de conhecimento. Com isso, a definio do direito aplicvel a uma situao
particular sempre envolve uma atividade volitiva por parte de uma autoridade
estatal, especialmente na escolha dos valores aos quais dar primazia. Essa
opo valorativa pode ser limitada, pode ser orientada por controles
metodolgicos mais ou menos rgidos, mas nunca pode ser totalmente
suprimida, como desejavam os tericos tradicionais da interpretao.
Aps reconhecer que a aplicao das normas tem um carter dplice
(cognitivo-volitivo), Kelsen afirmou que apenas o primeiro pode ser controlado
por critrios jurdicos. No admite, assim, que possa haver critrios jurdicos
que orientem o intrprete na aferio da validade das escolhas dos agentes
estatais, desde que elas se encontrem dentro da moldura criada pelas normas
positivas. Essa opo pode ser orientada por valores morais, ideologias
polticas, concepes de justia, mas nunca por critrios jurdicos propriamente
ditos, na medida em que o Direito tem a ver apenas com as relaes lgicas
entre as normas positivas. O papel da Teoria Pura do Direito apenas
delimitar a moldura, definir o campo de escolhas possveis aos aplicadores do
Direito, no sendo razovel a pretenso de que a cincia jurdica possa
descobrir qual a soluo correta de um caso concreto.
Percebe-se, assim, que Kelsen adotou uma postura intermediria frente ao
papel da razo no direito: no considerou, como as teorias tradicionais, que o
juiz exerce uma atividade meramente raciona, mas tambm no sustentou que a
deciso judicial era mera expresso da vontade do julgador. Em vez de sustentar
uma iluso de racionalidade ou de afirmar a irrelevncia da racionalidade, ele

305
ofereceu um modelo explicativo que estabelecia papis bastante definidos para
o que poderia ser racionalmente definido (a definio da moldura) e para o que
derivava da vontade (o preenchimento da moldura). Portanto, um cientista do
direito
no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma
norma jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar
qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de
deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para
aplicar o Direito.374
Nessa medida, a teoria kelseniana deixa claro que no devemos confundir a
figura do juiz com a figura do cientista, j que eles desempenham papis
diferentes. E, radicalizando essa distino, Kelsen afirma claramente que, por
mais que a fixao da moldura seja um ato de cognio, o juiz sempre tem a
potencialidade de, movido por suas motivaes polticas, decidir fora da
moldura definida pela norma. E so vrios os casos em que os juzes decidem
fora dessa moldura, adotando uma postura francamente criadora, que
ultrapassa os limites da competncia que lhe foi atribuda. E, como disse
Kelsen, fato bem conhecido que, pela via de uma interpretao autntica
deste tipo, muitas vezes criado direito novo especialmente pelos tribunais
de ltima instncia375.
Essa atividade legisladora dos juzes no apresentada por Kelsen como
uma distoro do sistema, mas como uma decorrncia do fato de que as
decises jurdicas no podem ser anuladas quando transitam em julgado. Assim,
por mais que o direito determine que os juzes devem atuar dentro da moldura
de significao das leis, tambm o prprio direito que atribui validade s
decises tomadas fora da moldura. Nessa medida, os juzes muitas vezes tomam
decises incompatveis com a cincia do direito, mas que ainda assim so
vlidas.

374 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370.

375 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370.

306
c) Recepo da teoria pura do direito

Como as concluses de Kelsen no ofereciam uma justificativa ideolgica

nem para o nacional-socialismo alemo, nem para o liberalismo, nem para o
comunismo, nem para qualquer outro sistema poltico, muito pequena foi a
acolhida das idias de Kelsen. Em um momento histrico especialmente
dividido por ideologias contrapostas, Kelsen defendeu um relativismo que se
opunha a todas elas e defendeu ardorosamente que a cincia no deveria
desempenhar o papel submisso de justificar certas concepes polticas. Por
conta disso, a teoria pura do direito sofreu rejeio por parte de praticamente
todos os credos ideolgicos, como reconheceu ironicamente o prprio Kelsen,
ainda em 1934.
Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os
social-democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado
comunista ela desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do
lado capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j
como anarquismo velado. O seu esprito asseguram muitos aparentado
com o da escolstica catlica; ao passo que outros crem reconhecer nela as
caractersticas distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E
no falta tambm quem a pretenda estigmatizar com a marca de atesta. Em
suma, no h qualquer orientao poltica de que a Teoria Pura do Direito no
se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do
que ela prpria o poderia fazer, a sua pureza.376
Essas crticas evidenciam que cada ideologia, percebendo que a teoria
kelseniana no lhe oferecia sustentao nem rejeitava as concepes polticas
que lhe eram opostas, tendia a ver como inaceitvel teoria pura do direito.
Mesmo nos dias de hoje, no incomum ouvir a afirmao de que Kelsen teria
oferecido uma justificativa ideolgica para o estado nazista, idia absurda mas
infelizmente difundida por alguns juristas contemporneos que provavelmente
nunca chegaram a ler uma obra de Kelsen.
Por tudo isso Kelsen, que publicou a primeira edio da Teoria Pura do Direito
no mesmo ano em que Hitler ascendeu ao poder na Alemanha (1933), afirmou
desde o incio que tinha poucas iluses acerca das possibilidades de xito de seu

376 KELSEN, Teoria pura do direito, p. VI.

307
projeto em uma poca de radicais comoes sociais, de violentas transferncias
de poder de umas mos para outras, na qual os polticos, no podendo abdicar
da ideologia que professam, passam a combater a teoria social que no lhes d o
que pretendem377.
Como previu Kelsen, o senso comum no seguiu o cientificismo formalista
da teoria pura do direito, mas foi em um outro sentido: em vez da pureza
metodolgica, a tentativa ideolgica de construir uma teoria dogmtica que
harmonizasse os ideais de segurana das escolas tradicionais com os ideais de
justia e equidade das escolas de vis sociolgico. Essa tentativa de estabelecer
um meio-termo adequado entre esses ideais conduziu a maior parte dos tericos
a elaborar concepes prximas do amlgama entre os discursos legalistas e
sociolgicos, que veio a servir como base para a dogmtica jurdica positivista
do sculo XX, que est na base do atual senso comum dos juristas.
3. O Realismo jurdico
Contemporneos de Kelsen foram os primeiros autores vinculados ao
realismo jurdico, que radicalizou a opo sociolgica mediante um
rompimento da perspectiva teleolgica que as concepes sociolgicas anteriores.
Os realistas jurdicos mais destacados foram Karl Llewellyn e Jerome Frank,
tendo ambos escrito suas principais obras por volta do ano 1930, poca de
grande crise do estado liberal378 e de ceticismo acerca de suas instituies. Esse
ceticismo mostrou-se especialmente no antinormativismo da corrente realista
que, apesar de fixar-se no estudo da atividade judiciria, opunha-se
frontalmente ao positivismo normativista da escola analtica.
Para os realistas, a idia de que as normas jurdicas tm um sentido objetivo
que pode ser percebido pelos juristas a partir de um estudo cuidadoso do
sistema jurdico no passa de um dogma do idealismo normativista. Porm,
apesar de falso, esse mito est fortemente enraizado no modo jurdico de ver o
mundo e constitui uma espcie de mito bsico do direito. Como essa crena na

377 KELSEN, Teoria pura do direito, 1. ed., p. 5.

378 Lembremo-nos da crise do capitalismo mundial em 1929, do acirramento das
tenses ligadas ao movimento sindical e da ascenso dos governos totalitrios,
especialmente o nazismo e o fascismo, durante a dcada de 30.

308
objetividade do direito especialmente reforada pelo discurso judicirio, que
trata o direito como se fosse um sistema de normas e as decises judiciais como
dedues silogsticas, Llewellyn sustentava que la teora de que las normas
deciden los asuntos parece haber engaado durante un siglo, no solo a los
ratones de biblioteca, sino a los jueces379.
Inspirado pela psicanlise, Frank chegou a afirmar que o mito da certeza
jurdica tinha como principal motivao satisfazer uma necessidade emocional
de segurana que era profundamente enraizada no inconsciente das pessoas.
Partindo da idia de que a criana retira sua segurana da crena ilimitada na
autoridade do pai, Frank afirmava que a descoberta da limitao paterna levava
o adulto a, inconscientemente, tentar encontrar en el Derecho un substituto
de aquellos atributos de firmeza, certeza e infalibilidad que se confieren, en la
infancia, al padre380. Portanto, a segurana jurdica seria uma fico a que
recorremos em virtude da permanncia de um comportamento infantil e que
somente poderia ser superada pelo desenvolvimento de uma verdadeira
maturidade emocional381.
Contrapondo-se a essa fico, Frank sustentava que no era possvel
conhecer o direito relativo a uma situao seno a posteriori, pois at que um
tribunal decidisse a questo, no se pode dizer que havia uma norma jurdica
que regulasse esse problema382. Era preciso, pois, encarar a ausncia de
previsibilidade das decises jurdicas e construir uma teoria jurdica no
fundada em quaisquer idealismos. Portanto, era preciso admitir que as normas
tinham um papel bastante menor do que lhe era atribudo pela teoria
tradicional, sendo que, em muitos casos, o conhecimento das regras jurdicas
serve muito pouco para prever as decises de um juiz, pois as decises judiciais

379 LLEWELLYN, The constitution as an Institution (1934), citado por

BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 362.
380 Frank, Law and modern mind (1930), citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363.
381 Llewellyn, contudo, discorda frontalmente dessa abordagem psicanaltica de Frank,
acusando-a de utilizar conceitos imprecisos e inconsistentes. [vide LLEWELLYN,
Jurisprudence, p. 105]
382 BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363.

309
so fortemente influenciadas pelas preferncias e aborrecimentos pessoais dos
juzes, bem como por seus preconceitos e estados de nimo383.
Rejeitada, assim, a funo idealista da cincia jurdica, restava-lhe apenas
concentrar-se no estudo do modo como as decises eram efetivamente tomadas.
Na medida em que o discurso tradicional partia do pressuposto de que o direito
deveria ser algo que ele no era, ele conduzia os juristas a desenvolver viso
idealista do direito. Contra essa perspectiva, o realismo jurdico inspirou-se em
Holmes e Max Weber384 para propor uma viso descritiva do direito, que
explicasse como o direito efetivamente era, em vez de desenvolver um ideal de
como ele deveria ser. Com isso, sua questo principal j no era mais o que
deveria fazer um juiz? (pergunta que remete a uma viso idealista do direito), mas o
que efetivamente fazem os juzes?. Opera-se, ento, uma mudana de foco dos estudos
jurdicos, que passa da anlise das regras para uma anlise do real
comportamento dos juristas, especialmente dos juzes385. Tratava-se, portanto,
de uma perspectiva sociolgica que visava exclusivamente a descrever o
funcionamento efetivo da atividade judicial386.
Percebe-se, ento, que a teoria realista constitui um discurso externo e no
um discurso interno, pois pretende analisar o direito da perspectiva de um
observador que se limita a descrever o os fatos tal como ele os v, identificando
por via indutiva os padres de comportamento tpicos dos juzes. Nesse
sentido, Llewellyn afirmou que, ao lado das teorias jurdicas (legal doctrines),
seguem as tcnicas jurdicas (crafts of law), sendo que no se pode estudar o
direito sem ter em conta os ideais e tradies que subjazem a essas tcnicas, pois
isso significaria deixar de lado metade do efetivo modo de funcionamento do

383 Vide BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 362.

384 Llewellyn faz referncia expressa a esses dois autores como suas principais
influncias [LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 103]
385 Llewellyn chega mesmo a tratar o realismo como uma perspectiva comportamental
(behavior aproach) acerca do direito. [LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 28]
386 Nessa medida, o realismo jurdico diferenciava-se da sociologia de Ehrlich, pois,
enquanto este se voltava para um amplo estudo das dimenses jurdicas do
comportamento social, o realismo limitava seu conceito de direito atividade
jurisdicional do Estado.

310
direito387. essencial aos juristas, portanto, conhecer o modo como pensam e
atuam os juzes de primeiro grau, os tribunais do jri e os tribunais de segunda
e terceira instncias, bem como levar em conta as diferenas entre as tcnicas de
julgamento utilizadas em cada um desses rgos.
Percebe-se, assim, o discurso realista no visa a explicar o que os juzes
deveriam fazer, mas simplesmente a descrever o que eles efetivamente tendem a
fazer, tratando-se, pois, de um discurso despido da carga prescritiva. Neste
ponto, o realismo diferencia-se das teorias sociolgicas anteriores,
especialmente da sociological jurisprudence, pois, enquanto elas tinham como
finalidade bsica oferecer aos juzes um modelo dogmtico que orientasse a
aplicao do direito, o realismo limitava-se a oferecer uma descrio do modo
como o poder judicirio efetivamente operava.
O resultado dessa opo que, em vez de fundar um discurso dogmtico, o
realismo origina um discurso estratgico, substituindo a clssica busca da
soluo juridicamente correta pela tentativa de estabelecer estratgias adequadas
para influenciar um determinado juiz no sentido de que ele venha a tomar a
deciso desejada pelo jurista. Como bem notou o jurista Edgar Bodenheimer, a
adoo dessa perspectiva significa que os realistas norte-americanos passaram a
estudar os fenmenos jurdicos desde a perspectiva do advogado388.
Esta uma peculiaridade muito importante, dado que marca uma diferena
em relao maioria das outras teorias jurdicas389 que tm no juiz a sua figura
principal. Enquanto as teorias jurdicas so normalmente centradas na figura do
juiz e na pergunta o que o juiz deve fazer para resolver adequadamente os
casos a ele submetidos?, o realismo concentra-se na figura do advogado e na
tentativa de identificar as formas efetivas de atuao dos juzes, inclusive para
capacitar os advogados a prever os resultados de um processo e a influenciar as
decises judiciais conforme seus interesses.
Ao partir da figura do advogado e no do juiz e ao adotar uma perspectiva
meramente externa da atividade judicial (buscando unicamente descrev-la, sem

387 LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 136.

388 BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 361.
389 Inclusive da sociological jurisprudence de Holmes e Cardozo, que no por acaso vieram
ambos a se tornar juzes da Corte Suprema norte-americana (Supreme Court).

311
participar de seus pressupostos metafsicos), no faz sentido dentro do realismo
jurdico a busca de uma resposta correta, dado ser impossvel estabelecer
critrios de correo. Nessa medida, por mais que possa oferecer uma descrio
bastante minuciosa dos modos como se processa a atividade judicial, o realismo
no pode (nem tem pretenses) a elaborar uma teoria hermenutica dogmtica,
dado que o discurso dogmtico sempre um discurso interno (parte do dogma
de que as normas tm algum sentido e que vinculam o juiz) e prescritivo (na
medida em que oferece critrios para o agir e no apenas descries de fatos).
4. Os limites do neopositivismo
Tanto os realistas quanto Kelsen partem da mesma indgnao
epistemolgica, pois no reconhecem cientificidade s teorias sociologizantes
de sua poca, e buscam constrem uma aproximao positivista
epistemologicamente adequada. A diferena Kelsen escolheu como objeto a
norma, enquanto os realistas escolheram como objeto os fatos envolvidos na
aplicao judicial do direito. Assim, enquanto Kelsen elaborou uma teoria pura
do fenmeno normativo, que o conduziu a uma postura formalista e logicista,
os realists foram conduzidos necessidade de elaborar uma nova teoria
sociolgica do direito, adequada aos padres de cientificidade do
neopositivismo.
Em ambos os casos, a conscincia epistemolgica apurada e a busca de uma
verdade metodologicamente controlada conduz essas vertentes aos limites do
neopositivismo, que um positivismo libertado do dogma iluminista de que a
verdade conduz emancipao poltica e no apenas descrio adequada dos
fatos. Para eles, a cincia no conduz liberdade, no est engajada na defesa da
justia, mas movimenta-se apenas com o objetivo de conhecer o mundo de
acordo com padres de veracidade. Com isso, o neopositivismo gerou uma
importante demarcao entre poltica e cincia, mas que ele desenvolveu apenas no
sentido de produzir uma cincia sem poltica. Porm, restava intocado o
problema fundamental da prtica jurdica, que era a de como regular a
dimenso poltica de sua produo hermenutica.
Quando a filosofia analtica queimou as pontes entre valores e racionalidade,
chegamos ao ponto kelseniano de considerar irracional todo julgamento
valorativo. Esse o altssimo preo que a teoria pura do direito paga pelo seu

312
formalismo: se apenas a lgica formal conduz verdade cientfica, nenhuma
apreciao material pode ser considerada mais racional que outra. Por isso
que Kelsen abdica da possibilidade de uma hermenutica jurdica cientfica ser
capaz de oferecer aos juzes uma metodologia adequada de interpretao.
Portanto, na exata medida em que no se configura como um discurso jurdico
capaz de organizar a prtica poltica do direito (mas apenas a cincia do
direito), o destino da teoria kelseniana nunca poderia ser o de transformar-se
em senso comum.
Assim, tais teorias desempenharam a funo de desmascarar a utilizao
poltica de argumentos pseudo-cientficos, o que lhes confere um carter crtico
da maior relevncia, pois contribuem para tornar os juristas conscientes de que
a sua prtica no pode ser reduzida aplicao de nenhuma metodologia
hermenutica cientificamente. Entretanto, essa reduo da cientificidade apenas
ao aspecto descritivo, e a correspondente recusa de cientificidade a qualquer
metodologia hermenutica prescritiva, conduz o neopositivismo elaborao de
discursos epistemicamente slidos, mas completamente incapazes de organizar
o discurso dogmtico que orienta a prtica do direito.
Portanto, a importncia cientfica e epistemolgica do neopositivismo
incontestvel, mas a sua implicao no senso comum dos juristas muito
limitada. Porm, o radical antidogmatismo dessas teorias nos levou a lidar de
modo renovado com as questes da demarcao do direito e determinou o
desafio que organiza o pensamento hermenutico contemporneo: o
neopositivismo desafiou os juristas a elaborar discursos hermenuticos
dogmticos que superassem o ceticismo radical quanto racionalidade de
qualquer metodologia de interpretao.

Captulo VI - O senso comum terico dos juristas

1. O novo senso comum

Apesar de terem seguido caminhos muito diferentes, tanto o realismo
como a teoria pura tm um ponto de partida comum: o pressuposto de que a
cincia deve ser sempre um discurso externo e descritivo, e nunca interno e prescritivo,
fez com que ambas as correntes negassem a possibilidade de que uma teoria
cientfica justificasse escolhas valorativas e, conseqentemente, rejeitassem
como autocontraditria a idia de uma dogmtica cientfica. No obstante esse

313
fundamento comum, os caminhos seguidos foram quase opostos: enquanto
realismo jurdico promoveu uma radicalizao do ideal positivista de cincia
emprica, a teoria pura enveredou pela veia do formalismo e da busca das
estruturas lgicas fundamentais que caracterizavam a forma do direito,
independentemente do seu contedo.
Com isso, o resultado obtido tambm foi imensamente diverso. De um
lado, a obra de Kelsen deu origem a um modelo lgico-formal, constituindo
uma teoria geral do direito que serviu como base para a construo tanto de uma
epistemologia quanto de uma lgica jurdicas, mas que era desligada da prtica
jurdica efetiva. De outro, o realismo operou uma descrio do modo como o
direito efetivamente se desenvolve, especialmente dentro dos tribunais, mas que
era desligada de um sistema de conceitos que estruturasse um pensamento
jurdico cientfico. Assim, enquanto a teoria pura descreveu a cincia como
poderia ser, o realismo descreveu a realidade como ela era. Porm, nenhuma
dessas correntes ofereceu as bases para uma teoria dogmtica que superasse os
modelos tradicionais imperativistas e sistemticos, o que as fez ter uma
repercusso limitada no modo de pensar dominante no senso comum dos
juristas.
Em linhas gerais, podemos afirmar que as teorias tradicionais entendem o
direito como um conjunto de regras que tm um sentido unvoco, sentido esse
que pode ser percebido pelos juristas a partir de uma anlise neutra e cientfica
do sistema normativo. Exaltam essas correntes o valor da segurana e a busca
de resguardar a racionalidade do sistema, o que leva vrios juristas a considerar
que a atividade jurdica pode ser reduzida aplicao silogstica de normas a
fatos.
J as correntes sociolgicas costumavam defender um cientificismo to
arraigado quanto o das escolas tradicionais, embora substituindo o modelo
lgico-dedutivo da qumica por um modelo teleolgico inspirado na sociologia
emprica. Vinculados a um positivismo sociolgico, defendiam que os juzes
no devem criar autonomamente o direito, mas que devem revelar o direito
que surge espontaneamente na sociedade. Uma viso mais voluntarstica do
direito parece estar presente somente nas verses mais radicais do movimento

314
do direito livre, especialmente na obra de juventude de Kantorowicz390. Porm,
as vertentes menos revolucionrias desse movimento, como a de Ehrlich,
apontavam para a necessidade de descobrir o direito no-estatal presente na
sociedade e no para a necessidade de o juiz criar autonomamente regras
jurdicas de acordo com a sua prpria concepo de justia.
Apesar do acirrado debate terico que ocorreu na passagem do sculo XIX
para o XX e da crtica cida dirigida s teorias tradicionais pelos defensores das
correntes sociolgicas, o senso comum dos juristas continuou sendo dominado
pelas primeiras. No obstante a simpatia com que parte da opinio pblica
leiga e especializada tenha encarado as decises do bom juiz Magnaud, apesar da
grande produo terica e das polmicas geradas em torno das idias de Ehrlich
e Kantorowicz e mesmo que Holmes tenha sido nomeado juiz da Suprema
Corte Norte-Americana, o senso comum continuou avesso maior parte das
inovaes tericas defendidas pelas vrias teorias sociolgicas, especialmente
aquelas que apontavam para um papel mais ativo dos juzes. Nesse aspecto, o
senso comum do comeo do sculo tendia a continuar representando o juiz
como um aplicador da lei e no como um agente poltico que deveria ter uma
postura ativa na definio dos rumos do direito.
Assim, em vez de dar uma guinada rumo a uma viso mais sociolgica ou a
uma abertura no sentido de atribuir uma autonomia poltica mais acentuada
aos juzes, as teorias que passaram a dominar o senso comum continuavam a
preconizar uma submisso do juiz lei e uma conteno dos aspectos
subjetivos das decises judiciais mediante o estabelecimento de critrios
hermenuticos to objetivos quanto fosse possvel construir. Nesse sentido,
podemos pensar as correntes sociolgicas como movimentos de vanguarda, que
apontaram novos caminhos, mas que no alteraram profundamente o senso
comum dos seus prprios contemporneos. certo que elas trouxeram novas
perspectivas, que aos poucos foram sendo integradas ao discurso dominante, de
tal forma que o fetichismo do silogismo e do sistema foram mitigados at o
ponto de que a argumentao teleolgica terminou ingressando no senso
comum. E desse senso comum renovado, que trata o presente captulo.

390 Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 71 e ss. e MAXIMILIANO,

Hermenutica e aplicao do direito, pp. 66 e ss.

315
 No obstante os ataques diretos ao literalismo e ao formalismo do
normativismo novecentista, as correntes sociolgicas no proporcionaram uma
crtica aprofundada da objetividade e da segurana, pois elas tambm se vinculavam
busca de padres hermenuticos objetivos para a compreenso do direito.
Assim, elas originaram inovaes relevantes, especialmente a introduo da
argumentao teleolgica no discurso jurdico, mas sem colocar em questo a
necessidade de erigir padres objetivos de interpretao do direito. Com isso,
ganhou importncia a distino entre direito e lei, pois as teses sociolgicas
ampliaram a abrangncia do que se deveria considerar direito vlido.
Nesse sentido, para recuperar uma categoria da filosofia analtica muito
utilizada por Hart e reinterpretada por Dworkin, a sociologia funcionou como
um discurso a partir do qual se operou uma crtica externa ao discurso legalista.
Porm, essa era uma crtica que se pretendia externa ao legalismo, mas interna ao
direito, o que implicou uma expanso no prprio sentido do que se considerava
direito. Esse um movimento revolucionrio porque coloca em questo a base
do prprio sistema, que so, para utilizar novamente um termo de Hart, as
regras de reconhecimento do direito vlido.
Mas justamente ao atacar o centro da concepo dominante, o positivismo
sociolgico no obteve xito. Apesar da crise de legitimidade que inspirou a
abertura sociolgica ter sido percebida por todos, o ncleo do normativismo
permaneceu intacto, pois a soluo para essa crise no foi dada por meio de
uma ampliao dos limites do direito para alm da lei, mas pela elaborao
legislativa de novos direitos e deveres, que buscaram adaptar o direito s novas
relaes sociais.
O discurso sociologista retirava muito de sua fora do fato de que havia um
grande descompasso entre a situao social e a regulamentao jurdica.
Enquanto a decadncia do estado liberal clssico se acirrava, mas seu sistema
normativo ainda subsistia, o principal front das lutas jurdicas era hermenutico.
Nesse contexto, floresceu um pensamento interpretativo que procurava ser
capaz de adaptar velhas leis s novas realidades sociais, pois a renovao da
prtica jurdica precisava ir muito alm da norma positiva, na medida em que
esta no oferecia elementos suficientes para subsidiar solues percebidas como
legtimas.

316
 Porm, esse contexto foi profundamente alterado no decorrer das dcadas
de 30 e 40, quando o direito positivo foi gradualmente renovado, especialmente
com o surgimento da legislao trabalhista e previdenciria, e com introduo e
ampliao dos direitos de segunda gerao. Assim, na medida em que o Estado
Liberal cedeu espao para o Estado Social, o front das lutas jurdicas foi
transferido do plano hermenutico para o plano legislativo, pois as conquistas dos
direitos no eram feitas principalmente por reinterpretao de normas
ultrapassadas, mas pela edio de novas leis.
Com isso, a partir do momento em que os legisladores passaram a dar uma
resposta legislativa mais efetiva aos problemas de sua poca, a questo
hermenutica deixou de ocupar o ponto central do debate jurdico, tornando-se
desnecessrias as construes barrocas que os juzes se viram forados a adotar
para evitar decises incompatveis com os padres vigentes de legitimidade.
Assim que o processo de abertura do discurso jurdico foi sendo deixado de
lado, na exata medida em que a ampliao do prprio direito trouxe para o
campo interno os principais elementos que lhe eram externos durante o sculo
XIX. Para discutir a legitimidade, j no era mais preciso falar em justia, em
direito vivo, em lacunas, mas bastava fazer referncia aos direitos fundamentais
garantidos nos prprios textos constitucionais.
Da seguiu-se que, a partir das dcadas de 1920 e 1930, houve um relativo
abandono das teses sociolgicas propriamente ditas, mesmo pelos tericos de
vanguarda. As crticas das teorias sociolgicas foram relevantes e contriburam
para a renovao dos debates jurdicos, mas o que restou delas foi aquilo que se
pde converter de crtica externa em crtica interna, que so justamente os elementos
de que o pensamento normativista foi capaz de se apropriar.
Com isso, a argumentao teleolgica foi parcialmente apropriada pelo
discurso dominante, mas no como uma forma de abertura para os discursos
morais e polticos, e sim como uma maneira de o discurso jurdico se auto-
compreender normativamente. E, nessa medida, ela foi integrada ao discurso
normativista, como a busca da finalidade da lei, construda com referncia ao
prprio discurso dogmtico e no como forma de abertura elementos meta-
jurdicos. Assim, a adoo do argumento teleolgico no foi acompanhada por
uma abertura sociolgica efetiva, embora se tenha consolidado a idia de que a

317
devida compreenso de uma norma envolve a atribuio tanto de um significado
quanto de uma finalidade. Dessa forma, a politizao do direito (ocorrida
especialmente com a valorizao do discurso constitucional) tornou
desnecessrio o peso de uma politizao do discurso jurdico, pois as referncias
normativas passaram a ser suficientes para a soluo adequadas dos problemas
contemporneos.
Assim, houve um trnsito gradual nos desafios que se colocavam ao jurista.
O envelhecimento do direito liberal e dos seus cdigos deu margem a um dficit
legislativo (traduzido na expresso luta dos fatos contra o direito) que se buscou superar
por meio de uma teoria hermenutica adequada. Porm, a gradual substituio
do minimalismo do Estado liberal pelo intervencionismo do Estado social
superou o dficit legislativo e instaurou um novo problema, que se radicalizou
com a imensa produo legislativa realizada pelos Estados Democrticos de
Direito: tornou-se claro que o principal problema a ser enfrentado era um dficit
de eficcia, por meio da garantia da concretizao dos direitos que j haviam sido
legalmente atribudos aos cidados. Assim, o que vivemos hoje muito mais
uma luta do direito contra os fatos, numa tentativa de conferir aplicao prtica aos
direitos consagrados na legislao.
Com isso, a crescente demanda pela modernizao do direito, fortalecida
por toda a presso renovadora das escolas sociolgicas, terminou por dar
origem a um novo direito, muito mais amplo que o anterior, e repleto de
normas cuja eficcia depende da implantao de polticas pblicas especficas.
Assim, essa renovao do direito legislado, com todas as dificuldades ligadas a
sua aplicao, est na base dos problemas hermenuticos sobre os quais os
juristas enfrentam desde meados do sculo XX.
Creio que uma das principais evidncias desse fato foi o virtual abandono
de um problema tradicional: a questo das lacunas. Enquanto uma ordem jurdica
deixa de tratar de fatos relevantes, ou trata-os de maneira inadequada, ganha
espao o debate acerca das lacunas, que lidam com o dficit normativo. Porm, essa
situao mudou quando o prprio direito legislado passou a atribuir aos
cidados mais direitos do que o Estado era capaz de assegurar na prtica,
especialmente levando-se em conta que os direitos de segunda gerao somente
so garantidos por meio de polticas pblicas adequadas. Por tudo isso, as

318
lacunas deixaram de ser uma questo relevante, exceto em situaes muito
especiais.
E o problema fundamental tornou-se o de elaborar uma dogmtica que
organizasse a aplicao do direito legislado, a compreenso dos direitos
constitucionais recm-criados, a dinmica da aplicao judicial dos direitos de
segunda gerao e uma srie de outros desafios que no se resolviam mediante
uma hermenutica que possibilitasse a atualizao do sentido de textos
envelhecidos (desafio principal do final do sculo XIX), mas mediante uma
hermenutica que ressaltasse a importncia das leis e de seu devido cumprimento.
Assim, a mudana no perfil legislativo transformou os problemas metajurdicos
em problemas jurdicos, de tal forma que as estratgias de alargamento do direito
para alm da legislao passaram a ser substitudas por estratgias de garantia de
efetividade da legislao ampliada.
Dessa forma, resultado do embate entre as teorias tradicionais e as teorias
sociolgicas no foi propriamente uma teoria que sintetizasse as oposies
entre ambos, mas uma espcie de atualizao das teorias tradicionais, a partir de
alguns elementos inspirados na crtica sociolgica. A partir da dcada de 20, as
teorias subjetivistas da interpretao foram definitivamente relegadas a um
segundo plano e a aplicao silogstica e dedutiva do direito cedeu cada vez
mais espao para um raciocnio teleolgico centrado na idia de que a norma
deve cumprir suas finalidades sociais. Porm, embora referncias justia social
e aos interesses pblicos tenham passado a ser cada fez mais freqentes, elas
sempre foram mitigadas por um forte apego estabilidade. No obstante fosse
cada vez mais comum admitir que o movimento do direito livre tinha alguma
razo em seus questionamentos, essa afirmao quase sempre vinha temperada
com a idia de que a bravura semi-revolucionria391 dessas correntes no
poderia ser defendida em todo o seu rigor.
Reconhecia-se, com isso, a importncia histrica da crtica realista s
teorias tradicionais e a sua funo de vanguarda renovadora, mas poucos eram
os juristas que estavam dispostos a aplicar tais mtodos a sua prpria prtica.
Por conta disso, a postura mais tpica a que podemos encontrar desde Heck,

391 Termo utilizado por Carlos Maximiliano para se referir a Kantorowicz.

[MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XIII]

319
na dcada de 1910, passando por Carlos Maximiliano e Emilio Betti, nas
dcadas de 1920 e 1950, respectivamente, e chegando at os dias de hoje, uma
concepo intermediria que busca aliar um discurso normativista com certos
aspectos de teleologia social. Essa postura de meio-termo traduzida de forma
exemplar pelo civilista contemporneo Caio Mrio da Silva Pereira:
A posio correta do intrprete h de ser uma posio de termo mdio. Sem
negar a supremacia da lei escrita como fonte jurdica, pois nisto est a idia
fundamental do ordenamento jurdico regularmente constitudo, dever tomar
da escola cientfica a idia de que a lei um produto da sociedade organizada, e
tem uma finalidade social de realizar o bem comum. A pretexto de interpretar,
no pode o aplicador pender para o campo arbitrrio e julgar a prpria lei, de
recusar-lhe aplicao ou de criar um direito contrrio ao seu texto. Se
interpretar a lei no indagar o que algum disse, mas o que est
objetivamente nela consignado, e se na omisso do texto devem-se invocar as
foras criadoras dos costumes sociais, da eqidade, da jurisprudncia, das
necessidades sociais a sua aplicao h de atender sua finalidade social e s
exigncias do bem comum. Nem o fetichismo da lei e a proclamao da sua
perfeio como obra completa de um legislador todo-poderoso e onisciente,
nem o excesso oposto do direito livre.392
Porm, no obstante vrios autores terem buscado sinceramente construir
um meio termo entre tradio e sociologia, em certos casos a negao dos
pressupostos tradicionais ocorreu mais no nvel da retrica que no das
concepes de fundo. Isso ocorreu porque parte da teoria tradicional
apropriou-se muito mais do discurso sociologista que do contedo sociolgico, o
que pode ser entrevisto no grande apego de Ferrara segurana e na limitao
da Jurisprudncia dos interesses s finalidades consagradas pela prpria lei. Em
casos como esse, apesar de ter havido um afastamento da vinculao dos juzes
interpretao gramatical e vontade do legislador, isso ocorreu menos por
uma acentuao de critrios sociolgicos que por uma ampliao da
importncia da interpretao sistemtica.
Nessa medida, o discurso jurdico incorporou expresses tais como interesse
pblico ou finalidade social da lei, mas no lhes conferiu um sentido realmente
sociolgico nem lhes garantiu uma posio central na prtica jurdica. Para

392 PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 134.

320
muitos juristas, essas expresses servem apenas para dar um verniz sociolgico
a teorias francamente normativistas, tal como um professor que afirma no
primeiro dia de aula que entre o direito e a justia, deve-se ficar com a justia,
para durante o resto do semestre, ensinar aos alunos o modo tecnicamente
correto de aplicar as leis e os conceitos jurdicos aos casos concretos e, com
isso, capacit-los a encontrar solues adequadas ao sistema jurdico.
Assim, embora fosse possvel identificar uma certa busca de harmonizar
realismo e formalismo, o equilbrio encontrado quase sempre tendia a
privilegiar a estabilidade do formalismo (mais segura, palpvel e ligada
ideologia liberal), em detrimento do audacioso sentimento de justia dos
realistas, isso quando no consistia simplesmente na apropriao apenas das
expresses sociolgicas para dar um verniz de modernidade a teorias que
praticamente repetiam alguma das verses do normativismo tradicional.
Alm disso, devemos ressaltar que, apesar de terem sido submetidas a
crticas incessantes desde o fim do sculo XIX, em momento nenhum as teses
tradicionais deixaram de ter os seus defensores. Na dcada de 60, por exemplo,
o argentino Sebastin Soler afirmava que lo importante en este tema, y en lo
cual nos apartamos del punto de vista de algunos modernos, consiste en
subrayar que el juez no crea nada: todos los elementos le son dados, y su tarea es
estrictamente de estructuracin y ensamblaje393. Para ele, todo el material
manejado y ordenado por el intrprete no es puesto, creado o inventado por l.
La totalidad de esos preceptos es derecho vigente, y solamente como tal puede
entrar a formar parte de una norma decisoria394.

393 SOLER, Interpretacin de la ley, p. 162.

394 SOLER, Interpretacin de la ley, p. 166. E continua Soler: Adems de la tarea de
inteleccin, que, segn hemos visto, no puede ser eliminada, existe sin duda una
operacin de seleccin de materiales normativos y de agrupamiento de ellos dentro de
la estructura de los principios decisorios, tarea en la cual asume tanta importancia la
aceptacin e inclusin de ciertos preceptos como el rechazo y descarte de otros, a los
cuales se considera impertinentes o inaplicables al caso concreto. La afirmacin de que
ese aspecto de la tarea es un acto voluntario y creador es una afirmacin equvoca que
de hecho ha sido entendida en un sentido negador de la validez efectiva de la ley y
para otorgar al juez la facultad de instituir una norma, o la de decidir libremente.

321
 Nos dias de hoje, contudo, embora essas idias estejam presentes no senso
comum, dificilmente se encontrar um autor que as defenda de maneira clara.
Porm, basta observar o discurso jurdico efetivamente utilizado nas decises
judiciais para l encontrar, subjacente s argumentaes, a noo de que o juiz
est dando ao caso a soluo racionalmente extrada do sistema, a partir de um
argumento silogstico que concatena, de forma tcnica e no poltica, os
conceitos desenvolvidos pela cincia do direito.
2. A Jurisprudncia dos interesses
A corrente que melhor representou essa tentativa de harmonizao entre
segurana e justia foi a Jurisprudncia dos interesses, que consolidou-se na
teoria germnica na primeira metade do sculo XX. Aps a unificao da
Alemanha, o positivismo cientfico da pandectstica foi gradualmente cedendo
espao a um positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais
elaboradas nas ltimas dcadas do sculo XIX. Esse legalismo (que embora se
oponha ao romanismo dos pandectistas, na prtica faz pouco mais que aplicar a
metodologia da jurisprudncia dos conceitos ao direito legislado) surge sob
profundas crticas, j que as teorias de vis teleolgico e sociolgico
promoveram nessa poca uma profunda reviso acerca do sentido do direito e
do papel dos juristas.
Sob influncia dessas crticas, parte relevante da Jurisprudncia alem
tentou encontrar um equilbrio razovel entre as tendncias formalistas
tradicionais e as idias sociolgicas ento renovadoras, sendo que essa busca de
adaptar o normativismo dominante a algumas idias de cunho teleolgico deu
origem Jurisprudncia dos interesses. Essa corrente, cujo prprio nome mostra sua
contraposio tradicional Jurisprudncia dos conceitos, uma das mais conhecidas
das escolas teleolgicas e certamente a que teve maior influncia na prtica
jurdica.
Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais
obras no incio do sculo XX e, inspirado pelo finalismo das ltimas obras de
Jhering, sustentou que a funo da atividade judicial era possibilitar a satisfao
das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurdica. Segundo o
prprio Heck, o escopo da Jurisprudncia e, em particular, da deciso judicial
dos casos concretos, a satisfao de necessidades da vida, de desejos e

322
aspiraes, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. So
esses desejos e aspiraes que chamamos interesses e a Jurisprudncia dos
interesses caracteriza-se pela preocupao de nunca perder e vista esse escopo
nas vrias operaes a que tem de proceder e na elaborao dos conceitos395.
Seguindo a trilha aberta por Ihering, essa concepo entendia que as
normas jurdicas eram uma resposta social aos conflitos de interesses. Nessa
medida, a relao entre interesses e normas era dplice: por um lado, as normas
eram produtos dos interesses sociais e, por outro, elas tinham como objetivo
regular os choques existentes entre os vrios interesses conflitantes. Com isso,
os interesses devem ser vistos tanto como causas quanto como objetos das normas.
Esse dplice aspecto conduz o pensamento jurdico a duas operaes que se
coordenam.
A primeira, a de investigar historicamente os interesses que levaram
produo de uma determinada regra jurdica396, pois a interpretao dessa
norma dever sempre levar em considerao que o seu objetivo era satisfazer os
interesses que a determinaram. Porm, alm de causas, os interesses tambm
so objetos de valorao por parte normas, pois elas ordenam os interesses
conflitantes, na tentativa de promover certos valores socialmente relevantes.
Para Heck, a finalidade das normas garantir os interesses que ela julgou mais
valiosas e, portanto, a interpretao no se pode limitar reconstruo histrica
dos interesses causais, mas deve promover a realizao prtica do equilbrio de
interesses que a norma visa a garantir, o que exige um pensamento teleolgico.397
Como a sociedade encontra-se em constante transformao, uma pesquisa
histrica que se limite a identificar os interesses originais que motivaram a
criao de uma norma pode levar a solues que no mais satisfazem os valores
que a prpria norma visava a garantir. Como a forma de garantir
adequadamente um interesse pode ser modificada com o tempo, preciso

395 HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 27.
396 Como essa viso leva em conta os interesses como causa da elaborao de normas
jurdicas, Heck falava de interesses causais ou interesses genticos. [vide LARENZ,
Metodologia da Cincia do Direito, pp. 57 e ss.]
397 HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 76.

323
corrigir as idias apuradas historicamente398 e reelaborar constantemente os
contedos das normas, com o objetivo de adequ-las s novas realidades sociais.
Evidencia-se, assim, que, mesmo nesses casos, o que essa concepo defende no
uma propriamente uma investigao sociolgica autnoma, mas a admisso
de elementos sociolgicos que possam servir como base para que se oferea
proteo adequada aos interesses que a prpria norma visava a proteger. Nas
palavras do prprio Heck, el juez no tiene que considerar los intereses
concretos en la complexin total de su real existencia, sino aquellas notas de los
mismos que sean utilizadas en el orden jurdico399.
Percebe-se, ento, que a Jurisprudncia dos interesses no defendia, como o
movimento do direito livre, uma anlise do direito espontaneamente criado
pela sociedade, pois as suas preocupaes sociolgicas vinham agregadas a uma
forte dimenso legalista. Isso fazia com que ele afirmasse que toda decisin
debe ser interpretada como una delimitacin de intereses contrapuestos y como
una estimacin de esos intereses, conseguida mediante juicios e ideas de valor,
mas defendesse tambm que os valores a serem utilizados no eram os dos
juzes nem os da sociedade em geral, mas apenas aqueles contidos na prpria
lei400. Assim, percebe-se que, ao agregar o normativismo ao discurso finalstico,
essa concepo no propunha uma anlise autnoma dos interesses sociais, mas
encarava um estudo dos interesses como parte de um mtodo adequado de
interpretao das leis. Tratava-se, pois, de uma teoria dogmtica interpretativa
que se propunha a levar em considerao os interesses sociais, e no
propriamente uma teoria sociolgica.
Portanto, frente a um caso concreto, a jurisprudncia dos interesses no
remete diretamente pesquisa sociolgica, mas ponderao de acordo com
critrios de avaliao explcita ou implicitamente contidos na lei. Como aponta
Hespanha, enquanto as escolas sociolgicas propunham formas antilegalistas de
encontrar o direito, a jurisprudncia dos interesses trabalhava dentro dos
limites do normativismo. Assim, embora nem sempre se decida com base na
letra da lei, est-se pelo menos a respeitar a avaliao dos interesses legalmente

398 HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 29.
399 HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 74.
400 HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 74.

324
estabelecidos e a partir dela para um construtivismo de outro tipo. No o da
deduo conceitual tpica da pandectstica, mas o da anlise das valoraes
legais e de sua extenso a casos no previstos401.
Ao apresentar o direito como instrumento voltado realizao da
finalidade de realizar os interesses sociais, essa concepo possibilitou a
integrao no discurso jurdico de elementos sociais, econmicos, morais e
outros, que eram rejeitados pelo positivismo legalista dominante. Essa tentativa
de harmonizar o discurso legalista a certos aspectos sociolgicos deu origem a
uma concepo que no defendia o abandono nem a superao da lei, mas a
aplicao do direito positivo dentro de parmetros socialmente adequados.
Com isso, a Jurisprudncia dos interesses foi um passo decisivo na construo
das teorias jurdicas que explicitamente tentavam equilibrar os ideais de
segurana e de justia e que vieram a se impor como as concepes
hermenuticas dominantes no senso comum dos juristas, espao que ocupam
at os dias de hoje402.
Especialmente aps a II Guerra Mundial, a Jurisprudncia dos interesses
tornou-se a teoria dominante na prtica jurdica alem, onde revolucionou
efectivamente a aplicao do direito, pois veio a substituir progressivamente o
mtodo de uma subsuno lgico-formal, nos rgidos conceitos legislativos,
pelo de um juzo de ponderao de uma complexa situao de facto, bem como
de uma avaliao dos interesses em jogo403. Por conta disso, Larenz afirma que
ela deu aos juzes uma conscincia s, tornando frequentemente suprfluas as
pseudo-motivaes404 e facilitando a flexibilizao das interpretaes no sentido
da tomada de decises socialmente desejveis e adequadas.
um meio-termo desse tipo que, por exemplo, orienta a atual Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (LICC), uma regra que, ao contrrio do que indica
o seu nome, no trata de direito civil, mas de direito internacional privado e de
regras gerais de interpretao. Ela data de 1942 e reflete a teoria tradicional

401 HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 199.

402 Sobre a formao desse novo senso comum, vide o prximo captulo.
403 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 68.
404 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 68.

325
temperada por alguns influxos teleolgicos que dominava o senso comum da
poca.
Por um lado ela reafirma o ideal novecentista de um sistema jurdico
completo, na medida em que afirma que, quando a lei dor omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito (LICC, art. 4o). Com isso, a lei oferece ao juiz apenas a possibilidade de
utilizar critrios intra-sistemticos para o tratamento de casos em que a
legislao for omissa, fechando-lhe as portas para a utilizao da eqidade ou de
algo prximo livre investigao cientfica de Gny. Outras legislaes, como foi o
caso do Cdigo Civil Suo de 1907, trataram a questo de maneira diversa,
afirmando expressamente a possibilidade da eqidade, pois determina que deve
o juiz, quando se lhe no depara preceito legal apropriado, decidir de acordo
com o direito consuetudinrio e, na falta deste, segundo a regra que ele prprio
estabeleceria se fora legislador405.
Apesar dessa vinculao parcial teoria tradicional, a LICC tambm
demonstra influncia das escolas teleolgicas, na medida em que afirma que na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum (art. 5o). Percebe-se, assim, que esta lei consagra posies
muito prximas Jurisprudncia dos interesses de Heck, pois mescla o
normativismo tradicional a certos aspectos teleolgicos, vinculando o juiz
interpretao da lei, mas tambm indicando a necessidade de uma investigao
sobre os fins sociais que a lei visa a proteger e de uma atualizao histrica que
adapte a interpretao da norma s exigncias sociais do momento de sua
aplicao.
3. O sentido objetivo da lei
Uma das principais diferenas entre o novo senso comum e a teoria
tradicional do sculo XIX foi o fato de que nele a vontade do legislador
desempenhava um papel bastante diminudo. Embora no tenham cessado as
referncias inteno do legislador, elas foram reduzidas tanto em nmero
como em importncia, o que pode ser caracterizado como um gradual declnio

405 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 67.

326
das teorias subjetivistas, que comeou ao final do sculo XX e consolidou-se
por volta da dcada de 20.
Enquanto Gny opunha-se apenas ao uso artificial e hipcrita das
referncias vontade do legislador, muitos juristas do incio do sculo XX,
seguindo a trilha que havia sido aberta na Alemanha pelos defensores da teoria
objetivista da interpretao406, criticaram a prpria noo de que a interpretao
de uma norma corresponda identificao da vontade do legislador. Juristas do
peso de Vander Eycken407, na Blgica, e de Francesco Ferrara408, na Itlia,
produziram obras em que opunham-se frontalmente validade utilizao
hermenutica do conceito de vontade do legislador.
Apesar de toda a crtica efetuada pelas escolas sociolgicas e pelo
fortalecimento das teorias objetivistas da interpretao, a concepo subjetivista
ainda era dominante no senso comum dos juristas nas primeiras dcadas do
sculo XX409, havendo vrias manifestaes em sua defesa por juristas influentes
como Capitant, que afirmou, no incio da dcada de 20, que:
Uma teoria nova sustenta que a lei, uma vez promulgada, destaca-se da
vontade do legislador e torna-se um organismo independente, vivendo uma
vida prpria. [...] Essa concepo nos parece inaceitvel. A lei no vale seno
como declarao de vontade; separada do pensamento que a inspirou, ela perde
toda sua fora, ela torna-se um texto morto suscetvel de receber as mais
diversas interpretaes. Somente a vontade que a presidiu em seu nascimento
lhe confere a solidez e a rigidez que fazem a superioridade do direito escrito. 410

406 ENGISH, Introduo ao pensamento jurdico, pp. 165 e ss.

407 VANDER EYCKEN, Linterprtation juridique, p. de 1907.
408 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. de 1921.
409 Vide ENNECCERUS, Derecho civil, pp. 204 e 206.
410 CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 96. No mesmo sentido, podemos citar
a seguinte posio de Eneccerus: Con ello no pretendemos adherirnos a la escuela del
derecho libre, porque una cosa es autorizar el juez a desechar cuando conduzca al
absurdo cualquier interpretacin, aun la literal, y el absurdo no pueda suponerse
querido por el legislador y otra, muy diversa, autorizar-le a juzgar sobre la justicia y
oportunidad de las soluciones indudablemente queridas por el legislador. [ENNECCERUS,
Derecho civil, p. 229]

327
 Entretanto, as teorias subjetivistas foram cedendo espao aos poucos,
tornando-se paulatinamente mais raro que um jurista sustente que a funo da
hermenutica jurdica reconstruir o pensamento original do seu autor. O
primeiro passo nesse sentido foi dado pelas teorias objetivistas de autores como
Kohler e Wach, que ainda defendiam teses tpicas da Jurisprudncia dos
Conceitos, ligadas a uma anlise lgico-conceitual em que no desempenhavam
qualquer papel referncias s finalidades sociais das normas.
Outros autores insistiam na necessidade de buscar a vontade do legislador,
mas admitiram ser possvel que se observe no s o que o legislador quis, mas o
que ele quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto
hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporneas de garantias,
no suspeitadas dos pelos antepassados411. Contudo, essa gradual substituio da
inteno efetiva do legislador histrico por uma abstrata vontade de um
legislador racional no passava de uma tentativa relativamente tmida de
conciliar as necessidades sociais com o discurso tradicional.
Porm, essas formas disfaradas de inserir elementos sociolgicos no
discurso tradicional foram sendo enfraquecidas medida em que elementos do
pensamento finalstico das escolas sociolgicas foram sendo assimilados pelo
senso comum dos juristas, permitindo um abandono efetivo o discurso
subjetivista e uma admisso expressa de critrios teleolgicos de interpretao.
Essa modificao do senso comum dos juristas ocorreu especialmente por obra
de juristas como Francesco Ferrara e Carlos Maximiliano, que buscaram, a
partir da dcada de 1920, atualizar as teorias tradicionais por meio da admisso
de algumas das teses sociolgicas menos revolucionrias.
Francesco Ferrara e a mens legis
Uma das expresses mais conhecidas dessa sntese entre as teorias
sociolgicas e tradicionais encontra-se na clssica obra Interpretao e aplicao das
leis, de Francesco Ferrara, publicada em 1921. De acordo com esse jurista
italiano, a hermenutica tradicional incorria em equvoco ao estabelecer como
finalidade principal a busca da vontade do legislador (mens legislatoris ou voluntas
legislatoris) e sustentava que a funo do intrprete seria determinar o sentido

411 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 47.

328
objetivo da lei, pois a lei no o que o legislador quis ou quis exprimir, mas
to smente aquilo que ele exprimiu em forma de lei.412
Segundo Ferrara, cada norma tem em si um sentido imanente e que
permanece vivo e que pode no coincidir com a vontade dos redatores da lei.
Portanto, o que o intrprete deve buscar no a voluntas legislatoris, mas a voluntas
legis, a vontade da prpria lei413. Dessa forma, o intrprete deve buscar no
aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece como
objectivamente querido: a mens legis e no a mens legislatoris.414
Mas onde se pode encontrar essa vontade da lei, distinta da vontade do seu
autor? nesse ponto que Ferrara vincula-se s correntes teleolgicas, pois
afirma que a mens legis deve ser buscada na finalidade da prpria norma, pois a
norma deve ser entendida no sentido que melhor responda realizao dos
fins sociais que ela visa a obter. Por isso, segundo Ferrara, o juiz h-de ter
sempre diante dos olhos o escopo da lei, o resultado prtico que ela se prope
conseguir. A lei um ordenamento de relaes que mira a satisfazer certas
necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a essa
finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela.415
Mas onde devem ser buscadas as finalidades de uma norma? Segundo
Ferrara, os fins do direito no sero descobertos a partir de uma anlise das
prprias normas jurdicas nem podem ser deduzidas de um sistema abstrato de
valores. Os objetivos do direito precisam ser pesquisados na prpria realidade,
nos interesses individuais e coletivos, nas exigncias econmicas e sociais que
brotam das relaes entre os homens. Nessa medida, a interpretao no se

412 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 134.

413 Deve-se deixar claro que a expresso vontade da lei metafrica, no implicando
personalizao da lei nem afirmao de que a norma tem uma vontade psicolgica,
mas significando apenas que a norma encerra uma vontade objetivada, um querido
(voluto) independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido prprio
[FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 137]
414 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 135.
415 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 137.

329
desenvolve como mtodo geomtrico num crculo de abstraces, mas
perscruta as necessidades prticas da vida e a realidade social416.
Ferrara, portanto, contrape-se teoria hermenutica tradicional, pois
rejeita tanto a idia de que interpretar esclarecer a vontade do legislador
quanto a postura de que a atividade judicial deve limitar-se ao conhecimento
das normas positivadas. E ao afirmar que a interpretao deve fundar-se na
finalidade da norma, a qual somente pode ser identificada a partir de um
minucioso estudo das relaes sociais, Ferrara mostra ter sido influenciado
pelas correntes sociolgicas do direito, dentro da vertente teleolgica que estava
em ascenso no incio do sculo XX.
Porm, apesar de alinhar-se aos juristas que propunham uma renovao
nos mtodos hermenuticos e de ter destacado o importante papel da escola do
direito livre no sentido de ter renovado as discusses hermenuticas e
contribudo para a superao do logicismo exagerado das teorias tradicionais,
devemos ressaltar que Ferrara, que tal como Gny, no optou por uma
radicalizao do sociologismo, mas buscou um meio termo entre flexibilizao
e objetividade417.
Opondo-se s teorias que postulavam uma grande liberdade do juiz na
criao do direito, especialmente escola do direito livre, Ferrara permanecia
leal aos ideais de segurana que inspiravam as teorias tradicionais e a sua defesa
da supremacia da mens legis sobre a mens legislatoris no implicava uma defesa da
liberdade decisria dos juzes, mas a fixao de um critrio objetivo para a

416 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 141.

417 Ferrara chega a afirmar que cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que
por timidez ou inexperincia esto estrictamente agarrados ao texto da lei, para no
perderem o caminho (e muitas vezes toda uma era doutrinal marcada por esta
tendncia, assim acontecendo com a poca dos comentadores que se segue
imediatamente publicao dum cdigo); por outro lado, o perigo ainda mais grave
de que o intrprete, deixando-se apaixonar por uma tese, trabalhe de fantasia e julgue
encontrar no direito positivo ideias e principios que so antes o fruto das suas
locubraes tericas ou das suas preferncias sentimentais. FERRARA, Interpretao e
aplicao das leis, p. 128.

330
aplicao do direito, pois entendia Ferrara que o juiz est submetido s leis,
decide como a lei ordena, o executor e no o criador da lei418.
Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei
No Brasil, a reviso da teoria tradicional da interpretao, especialmente o
gradual descrdito das referncias vontade do legislador, deve-se em grande
parte aos esforos de Carlos Maximiliano que, em 1924, escreveu sua clebre
obra Hermenutica e aplicao do direito, por meio da qual divulgou no Brasil as
teorias hermenuticas ligadas s correntes de linha sociolgica, tais como as
concepes defendidas de Wurzel, Pound e Ehrlich. Embora o sociologismo
jurdico fosse uma teoria importante no cenrio internacional desde o final do
sculo XIX, foi especialmente com a divulgao proporcionada pela obra de
Maximiliano que tais idias ganharam espao na teoria hermenutica nacional.
O objetivo declarado de Maximiliano era combater a hermenutica ento
vigente no senso comum, qualificada por ele como atrasada e conservadora. No
prefcio da obra, chegou a afirmar que em toda parte o foro demasiado
conservador; o que a doutrina h muito varreu das cogitaes dos estudiosos,
ainda os causdicos repetem e juzes numerosos prestigiam com seus arestos, e,
por isso, era preciso destruir idias radicadas no meio forense, porm
expungidas da doutrina triunfante no mundo civilizado.419 Porm, embora
Maximiliano fosse influenciado pelas novas idias sociolgicas, ele no
manifestava o mesmo arroubo revolucionrio de Kantorowicz ou Ehrlich,
tendo reconhecido expressamente que adotava uma posio intermediria
entre as estreitezas do passado e as audcias do futuro420.
Contra a ento dominante teoria hermenutica, baseada na Escola da
Exegese francesa, afirmou que no se podia continuar a atribuir interpretao
o objetivo de revelar a vontade do legislador, justificando sua posio com os
argumentos tpicos da teoria sociolgica. Sustentava, principalmente, que tal
vontade no passa de uma fico, pois impossvel descobrir qual era a
inteno original dos autores da norma interpretada.

418 FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 111.

419 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XII.
420 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XIII.

331
 Afirmava tambm que a lei no brota do crebro do seu elaborador, que
ela no fruto de um ato independente de vontade, sustentando que, em nosso
pensamento, h uma parte individual mas tambm uma parte sociolgica.
Mesmo que o legislador creia exprimir o que pensa, esse pensamento
normalmente no seu, pois condicionado pelas relaes sociais dentro das
quais exerce suas funes. Embora no se possa negar completamente a
influncia da subjetividade do autor sobre a obra, no campo legislativo a
relevncia da vontade pessoal do autor deve ser relativizada, pois ao do
ambiente normalmente to decisiva que o indivduo que legisla mais ator
do que autor; traduz apenas o pensar e o sentir alheios421.
Reconhecia que a doutrina da inteno do legislador foi herdada de tempos
em que era mais vivel identificar essa vontade, na medida em que era um
monarca absoluto que legislava. Porm, o que a vontade do legislador no caso
das democracias atuais, em que a legislao cabe normalmente a um parlamento
com centenas de representantes do povo? Vrias so as dificuldades na
identificao da inteno efetiva de um rgo colegiado.
As palavras dos oradores ou as exposies nem sempre expressam os
motivos que efetivamente levaram os parlamentares a aprovar uma lei; pelo
contrrio, muitas vezes servem justamente para ocultar as reais intenes por
trs de argumentos mais palatveis para a opinio pblica.
Alm disso, soma das diversas vontades dos vrios congressistas no se
deixa reduzir a uma vontade comum, nica ou consensual. So tantos os
posicionamentos que tm que ser levados em considerao que o texto final
termina sendo um amlgama de posies incompatveis, de tal forma que h
apenas um acordo aparente. Com isso, muitas vezes o texto resulta
demasiadamente impreciso e ambguo, o que revela claramente a inexistncia
de um consenso efetivo em sua base.
Ademais, os motivos que levam um parlamentar a aprovar um projeto de
lei so os mais diversos. Uns aprovam por concordarem com os objetivos,
outros apenas para seguir a orientao do partido, outros ainda para no causar
atritos com suas bases, com colegas que lhe podero ajudar no futuro ou com

421 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 20.

332
certos grupos sociais relevantes. Alguns parlamentares rejeitam um projeto por
concordar com seus fins e no com seus meios, outros apenas porque querem
projetar na mdia uma determinada imagem: progressistas, corajosos, moralistas
etc. Alguns votam para atender a pedidos dos financiadores da campanha, da
esposa, dos amigos. Frente a essa situao, perguntava Maximiliano: como
descobrir, naquele labirinto de idias contraditrias e todas parcialmente
vencedoras, a vontade, o pensamento, a inteno diretora e triunfante?422
Outro elemento importante na discusso o fato de que normalmente
frente a casos complexos e novos que nos perguntamos mais seriamente sobre a
vontade do legislador. Frente s situaes habituais ou pouco complicadas, a
inteno do legislador raramente invocada. Todavia, parece que justamente
nesses casos que vontade dos autores da lei o menos til dos guias. Como
afirmou Maximiliano:
Se fssemos, a rigor, buscar a inteno ocasional, precpua do legislador, o
encontraramos visando horizonte estreito, um conjunto de fatos concretos
bastante limitado. Quase sempre a lei tem por fundamento um abuso recente;
os seus prolatores foram sugestionados por fatos isolados, nitidamente
determinados, que impressionaram a opinio, embora a linguagem mantenha
o tom de idias gerais, preceito amplo. O legislador no suspeitou as mltiplas
conseqncias lgicas que poderiam ser deduzidas de suas prescries; no
estiveram na sua vontade, nem se encontraram na sua inteno.423
Por tudo isso, Maximiliano sustenta que a vontade do legislador um
critrio hermenutico muito problemtico e que no deveria ser tratado como
o problema central da interpretao. Com a sua promulgao, a norma adquire
vida prpria, tornando-se autnoma em relao ao legislador e, portanto, cabe
ao jurista determinar o sentido objetivo da norma e no esclarecer o sentido desejado
pelo seu autor. Afirma, por fim, que, em vez de interpretar olhando para o
passado, dever-se-ia interpretar com os olhos voltados ao presente, adaptando a
norma s necessidades sociais contemporneas.
Assim, Maximiliano conclui que o processo de interpretao no pode ser
reduzido a uma simples descoberta do sentido desejado pelo autor da lei, mas

422 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 24.

423 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 26.

333
que deve inserir-se no processo sociolgico de adaptao do direito ao contexto
social que permanece em constante mutao. Dessa forma, a interpretao no
vista por ele nem como uma expresso da vontade do julgador nem como um
esclarecimento do pensamento do legislador, mas como uma atividade
executada de acordo com as necessidades sociais. Nesse sentido, chegou a
afirmar que sob qualquer dos seus aspectos, a interpretao antes sociolgica
que individual424, o que deixa bastante claro ter sido ele influenciado pelas
teorias sociolgicas/teleolgicas que haviam ganhado fora no cenrio
internacional de sua poca.
4. Consolidao do argumento teleolgico
No obstante ter defendido certos aspectos coincidentes com as teorias
sociolgicas, Carlos Maximiliano combatia expressamente o radicalismo
subjetivista de Magnaud e de Kantorowicz, afirmando, j na dcada de 20, que a
livre indagao moderada era destinada a um brilhante futuro enquanto os
extremados tiveram a rutilncia fugaz de estrelas cadentes425. Esse vaticnio em
grande parte realizou-se, tanto que a teoria moderada de Carlos Maximiliano
tem-se mantido at os dias de hoje como a principal referncia hermenutica na
cultura jurdica brasileira.
Para Maximiliano, o furaco revolucionrio apontou adequadamente os
males da teoria tradicional, mas equivocou-se quanto aos remdios sugeridos,
pois buscava substituir o mtodo exegtico tradicional (tambm chamado de
dogmtico) por um vazio metodolgico que no implicaria um avano, mas um
retrocesso que sobreporia a vontade de um s homem vontade coletiva426. Em
vez disso, ele prope que se adote um mtodo histrico-evolutivo, que no se
reduzia ao historicismo de Savigny e Hugo.
Para Carlos Maximiliano, se o historicismo alemo teve o mrito de
evidenciar a necessidade de uma interpretao histrica, ele no era capaz de
promover uma adaptao do direito aos fatos sociais em constante mutao.
Assim, em oposio ao historicismo tradicional, aliou-se aos defensores de um

424 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 31.

425 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 85.
426 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 79 e 85.

334
mtodo interpretativo histrico-evolutivo, que buscava complementar a
pesquisa sobre as origens da norma a ser aplicada com um desenvolvimento
atualizador que respeitasse a evoluo do direito e da sociedade. Esse mtodo
deveria ser capaz de adaptar o direito s exigncias sociais imprevistas, s
variaes sucessivas do meio sem que o juiz substitusse o sentido objetivo da
lei pela sua vontade individual, pois o intrprete no cria prescries, nem
posterga as existentes; deduz a nova regra, para um caso concreto, do conjunto
das disposies vigentes, consentneas com o progresso geral427.
Baseando-se expressamente em Ferrara, Maximiliano divide a interpretao
em dois momentos interconectados, uma primeira etapa de pesquisa histrica
que tende a indagar da inteno dos legisladores e dos interesses que
produziram a lei, acompanhada de uma segunda etapa, na qual no se busca o
fundamento original, mas o fundamento contemporneo da norma.428 por
conta dessa soma de um elemento histrico a um elemento atualizador que a
teoria recebe o nome de histrico-evolutiva.
Percebe-se, assim, que as concluses de Maximiliano so bastante prximas
s da Jurisprudncia dos interesses de Heck429 (bem como de boa parte da
produo hermenutica no campo do direito at os dias de hoje) e representam
um desenvolvimento das idias finalsticas de Jhering. Tal como Heck e
Ferrara, Maximiliano busca identificar os fins que inspiraram o legislador, a
partir da presuno de que o legislador tinha certos objetivos em mente e
elaborou a lei como uma forma de editar meios razoveis para atingi-los.
Sustenta, assim, que o esprito da norma h de ser entendido de modo que o
preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porm
dentro da letra dos dispositivos. Respeita-se esta, e concilia-se com o fim430.
Percebe-se, assim, que o chamado mtodo histrico-evolutivo
caracterstico de um discurso que busca salvaguardar a segurana jurdica a
partir de uma valorizao da lei como limitao ao arbtrio dos juzes, mas que

427 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 47 e 48.

428 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 154.
429 Entretanto, devemos ressaltar que no h citaes diretas da obra de Heck no texto
de Maximiliano.
430 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 152.

335
pretende tambm garantir a possibilidade de uma flexibilizao da literalidade
da norma em funo de assegurar os interesses sociais predominantes. Esse
duplo objetivo faz com que os defensores dessa teoria continuem admitindo os
argumentos de ordem sistemtica, mas abram tambm algum espao para o uso
de referncias teleolgicas baseadas nos interesses sociais.
Porm, o apelo sociolgico dessa perspectiva sempre moderado, pois seus
membros tendem a afirmar, tal como Maximiliano, que se deve apelar para os
fatos sociais com reserva e circunspeco, a fim de evitar o risco de fazer
prevalecerem as tendncias intelectuais do juiz sobre as decorrentes dos textos,
e at mesmo sobre as dominantes no meio em que ele tem jurisdio, como
sucedeu em Frana, com o magistrado Magnaud431.
Esse sociologismo moderado, que igualmente pode ser chamado de
tradicionalismo moderado, fundado em um ecletismo que termina por
acarretar problemas tericos mais ou menos srios. Em especial, na tentativa de
unir os pontos positivos das escolas tradicionais e das sociolgicas, afirma-se
que preciso olhar com ressalvas para os argumentos teleolgicos, mas no se
oferecem critrios seguros para determinar os casos em que necessrio utilizar
as referncias realidade social ou s conseqncias de uma deciso.
Como a ausncia desses critrios acaba minando a segurana jurdica que a
teoria buscava garantir, surge um risco muito grande de que os argumentos
sociolgicos sejam sempre preteridos em favor de argumentos mais formalistas,
de tal forma que os resultados prticos do mtodo histrico-evolutivo acabem
igualando-se aos dos mtodos tradicionais, apesar da diferena no discurso de
aplicao. Outro risco o de construir teorias com demasiados pontos de
contradio, como em grande medida fez o prprio Carlos Maximiliano, que
critica severamente as referncias vontade do legislador em um ponto432 para
depois aceitar a busca dessa inteno como elemento relevante433.
De toda forma, por mais que se possa apontar defeitos tericos estruturais
nessas teorias, elas tm grande capacidade de orientar um discurso dogmtico

431 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 160.

432 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 18 e ss.
433 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 153.

336
acerca do direito, pois a tentativa de agregar legalismo e justia mostrou-se
altamente sedutora para os juristas prticos, mais preocupados com a
funcionalidade da teoria do que com seu valor epistemolgico, com a
aceitabilidade social das decises do que com sua coerncia sistemtica.
Constatao semelhante levou Karl Larenz a admitir que assim como a
Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria, mas foi de grande
utilidade prtica, a teoria pura do Direito atinge um alto grau como teoria, mas
do ponto de vista prtico os seus resultados so pobres434. E foram justamente
as teorias intermedirias semelhantes Jurisprudncia dos interesses que
dominam o senso comum at os dias de hoje.

Captulo VII - O Cruzamento dos caminhos: hermenutica filosfica e

jurdica

1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional

At meados do sculo XX, as discusses da hermenutica jurdica no se
envolveram com as da hermenutica filosfica. A hermenutica jurdica seguiu
seu caminho dogmtico e metodolgico, desenvolvendo um discurso positivista
que culminou no peculiar sincretismo que moldou o senso comum dos juristas
no sculo XX: uma base formalista e sistemtica, ligeiramente temperada com
argumentos teleolgicos. Esse um discurso que se tornou especialmente
sedutor na medida em que ele ofereceu aos juristas uma linguagem na qual eles
podiam enxergar a prpria prtica e falar sobre ela de modo transparente. Essa
me parece ser a grande virtude dos discursos de Ferrara e Maximiliano, que
oferecem um mosaico pouco coeso e categorias pouco precisas, porm todas
elas dotadas de um alto grau de simplicidade. No fundo, eles no oferecem uma
metodologia interpretativa, mas apenas algumas categorias bsicas e alguns topoi
capazes de organizar o discurso de aplicao do direito.
O que os move uma vontade de sistema, expressada pelo prprio
Maximiliano quando afirma que ele buscava sistematizar os processos aplicveis
determinao do sentido e do alcance das normas435. Porm, o que eles
oferecem no uma metodologia interpretativa impessoal e objetiva, mas o

434 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 82.

435 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 5.

337
esforo de mapear os debates hermenuticos de sua poca e oferecer uma
orientao adequada para o discurso prtico. Ao tratar do elemento teleolgico,
por exemplo, Maximiliano afirma que o hermeneuta usa, mas no abusa da sua
liberdade ampla de interpretar os textos; adapta os mesmos aos fins no
previstos, porm compatveis com os termos das regras positivas436. Que
significa isso? Uso e abuso so noes vagas, usadas de modo impreciso, e que
organizam um discurso tpico. No se trata de um mtodo cientfico impessoal,
mas de uma organizao do discurso dogmtico, que se orienta pela virtude
prtica de uma prudncia que nos possibilita usar a liberdade sem abusar dela.
Maximiliano tambm afirma que o intrprete deve ter o intuito de
cumprir a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, faz-la consentnea
com as exigncias da atualidade437. Essa uma frase bonita, porm vazia, na
medida em que no oferece critrio algum para determinar o que tanto quanto a
lei permita. Para esclarecer a sentena anterior, ele diz que o intrprete, pondo
em funo todos os valores jurdico-sociais, embora levado pelo cuidado em
tornar exeqvel e eficiente o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir
esprito, ou alcance, mais lgico, adiantado, humano, do que primeira vista a
letra crua pareceria indicar438. Assim, o apelo da hermenutica no para a
aplicao de um mtodo predefinido, mas para uma avaliao cuidadosa e
prudente do caso concreto. Assim, tais concepes reintroduzem a prudncia
como um elemento relevante na aplicao do direito, pois somente ela capaz
de discernir os momentos em que a literalidade e a sistematicidade deve ser
deixada de lado, em nome da garantia de valores sociais de justia. E essa
prudncia uma capacidade que no se deixa metodologizar, que no se reduz a
regras objetivas, mas que apela para um certo bom senso, que cada um de ns
julga ter.
Mas a prudncia entra silenciosamente pela porta dos fundos, pois a
tabuleta na porta da frente continua dizendo que a Hermenutica a teoria
cientfica da arte de interpretar439. Porm, uma avaliao mais cuidadosa do

436 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 154.

437 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 277.
438 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 277.
439 MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.

338
discurso hermenutico de Maximiliano evidencia que ele no cientfico e
metodolgico, mas dogmtico e tpico. E provavelmente por isso que suas
idias foram to aceitas entre os operadores do direito, que so normalmente
dotados de um grande senso prtico e de uma profunda recusa por teorias
abstratas. Sua atividade voltada a resolver problemas, a solucionar casos, a
oferecer respostas a questes concretas. Por isso mesmo, as categorias que
organizam o discurso profissional raramente so aquelas das teorias com maior
consistncia interna, sendo preferidas as teorias que oferecem categorias
adequadas para a formulao de um discurso dogmtico percebido como eficaz
e legtimo. Assim foi que, a despeito de sua fragilidade conceitual, a
jurisprudncia dos interesses tornou-se muito forte na Alemanha e as categorias
e os topoi apontados por Ferrara e Maximiliano continuam a ser referncias
importantes para o discurso prtico dos juristas. E as tentativas de construir
uma dogmtica jurdica baseada em um cientificismo sociolgico tampouco
conduziram a teorias cientficas slidas, mas apenas a uma pseudocincia, um
sociologismo que no chegou a ser sociologia.
Foi justamente contra a pseudocincias dessas perspectivas que Kelsen
levantou as crticas que o inspiraram a elaborar uma teoria jurdica adequada
aos padres epistemolgicos do neopositivismo.440 Porm, a despeito de sua
coerncia terica, a teoria pura do direito no oferece base adequada para um
discurso dogmtico, motivo pelo qual ela uma referncia terica importante,
mas com penetrao mnima na atividade prtica dos juristas. E, no campo da
hermenutica jurdica, a grande virtude da teoria pura do direito foi afirmar de
um modo muito claro que os juzes no so capazes de fazer o que eles dizem
fazer. Com isso, a concepo de Kelsen acentuou o carter ideolgico e poltico
da prtica judiciria, exercendo uma crtica ferrenha ao pseudo-cientificismo do
discurso sociolgico e ao pseudo-objetivismo do discurso legalista. E, se Kelsen
estiver correto, simplesmente impossvel estruturar uma metodologia
racional de tomada de decises jurdicas, na medida em que elas sempre
implicam posicionamentos valorativos. Assim, a apropriao que Kelsen faz da
primeira virada lingstica resulta em uma afirmao cabal da impossibilidade
de uma dogmtica cientfica, que era a pedra filosofal da hermenutica jurdica.

440 LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito.

339
 Schleiermacher, Savigny, Pound, Gny, todos eles buscaram estabelecer
uma orientao cientfica para o discurso hermenutico, como se fosse possvel
uma cientificizao da atividade decisria. Kelsen porm, ergueu a pretenso
neopositivista de que no h como metodologizar o tratamento dos valores, de
tal forma que sobre eles a cincia deve seguir o conselho com que Wittgenstein
encerra o Tractatus: acerca daquilo de que se no pode falar [com certeza], tem
que se ficar em silncio441. Com isso, Kelsen abriu uma grande ferida no
discurso jurdico, pois diz aos juristas que sua linguagem criadora de mitos: a
existncia de uma resposta correta a ser buscada no passa de uma crena
ideolgica, com funes polticas claras, mas que incompatvel com uma
mentalidade cientfica442. Nessa medida, Kelsen terminou por estabelecer um
abismo entre teoria cientfica e prtica jurdica, dado que a linguagem da
dogmtica faz uso corrente de entidades fantasmagricas que no podem ter
sustentao cientfica alguma.
No lado oposto, os vrios fantasmas das teorias de Ferrara, Maximiliano e de
Heck eram justamente o que permitiam aos juristas se identificarem com essas
propostas, na medida em que elas permitiam que eles dissessem que faziam o que
eles prprios acreditavam fazer. Com isso, elas permitiram uma certa
reconciliao entre a teoria e a prtica, restabelecendo laos que estavam
abalados por um discurso positivista impermevel aos valores sociais. E foi
justamente ao conferir uma roupagem cientfica a uma prtica prudencial que essas
teorias possibilitavam que os juristas se percebessem como aplicadores de
tcnicas baseadas em uma cincia. E a importncia ideolgica dessa afirmao
imensa, como deixa entrever a quantidade de esforo despendido no sculo XX
para caracterizar a dogmtica jurdica como uma cincia do direito. Porm, custo dessa
reconciliao era alto, pois exige a atribuio de carter cientfico a teorias
dogmticas que, em vez de oferecerem metodologias interpretativas,
apresentavam apenas uma justaposio tpica de conceitos e regras de
interpretao.
Por mais que o mtodo histrico-evolutivo, tal como descrito por Ferrara
e Maximiliano, tivesse suas linhas gerais claramente estabelecidas, ele constitua

441 WITTGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico, 6.54.

442 KELSEN, Teoria pura do direito.

340
uma metodologia bastante imprecisa para a aplicao das normas,
especialmente porque senta suas bases em conceitos muito vagos, tais como
interesses e necessidades sociais. Nessa medida, tais concepes podiam
determinar adequadamente o que os juristas deveriam fazer, mas no esclareciam
com preciso o modo como esses objetivos poderiam ser alcanados. Deixavam,
ento, sem resposta, perguntas do tipo: Afinal, como, mais exatamente, podem
ser identificados os interesses que esto por trs das normas? Como, mais
precisamente, possvel adaptar os juzos de valor iniciais s novas realidades
sociais?443
Embora essa deficincia metodolgica no tivesse impacto prtico
imediato, ela terminava por enfraquecer no plano terico as concepes
intermedirias, abrindo espao para crticas elaboradas por perspectivas
teoricamente mais slidas, tais como a teoria pura do direito e as teorias
inspiradas pelo positivismo sociolgico. Com vistas a suplantar essas
dificuldades, alguns juristas reafirmaram que era possvel, sim, estabelecer um
mtodo jurdico que possibilitasse aos juristas extrair do direito positivo uma
soluo jurdica para cada caso concreto, mediante procedimentos racionais. O
principal esforo nesse sentido foi efetuado pelo italiano Emilio Betti.
2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica

a) Definio dos problemas a serem enfrentados

O panorama geral da hermenutica jurdica na dcada de 1950, que era

pano de fundo da teoria de Emilio Betti, tinha vrias semelhanas com a
situao das hermenuticas literria e bblica enfrentada por Schleiermacher
cerca de cento e cinqenta anos antes. Por um lado, as concepes
hermenuticas apontavam um objetivo geral da interpretao mas no tinham
um desenvolvimento metodolgico que orientasse devidamente a realizao
prtica da atividade interpretativa. Se a tradicional busca da vontade do legislador
(correspondente jurdico da inteno do autor) j no dominava mais o discurso
hermenutico do incio sculo XX, ele tinha sido substitudo por critrios
igualmente vagos, tais como esprito da lei, mens legis, interesses sociais, justia ou
adequao da norma s necessidades sociais.

443 PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 36.

341
 Alm disso, os compndios de hermenutica tendiam a estabelecer de
forma mais ou menos vaga a finalidade da interpretao como a interpretao
do sentido da norma e a oferecer uma tipologia das interpretaes fundada nos
critrios clssicos de Savigny, mas no ofereciam uma metodologia que fosse
capaz de orientar o intrprete no manuseio desses critrios. No mximo,
ofereciam, tal como fizera Wolf, um conjunto de regras extradas da prtica
que, por maior que fosse o bom-senso contido nesses conselhos e a sua utilidade
frente a situaes determinada, no constituam uma metodologia sistemtica.
Por fim, a interpretao do direito encontrava-se fragmentada em regras
aplicveis a cada uma das disciplinas jurdicas e que no se deixavam reunir em
uma teoria interpretativa comum. Assim, o conhecimento hermenutico dos
juristas limitava-se ao conhecimento de certas regras pontuais que deveriam ser
aplicadas a determinados tipos de matrias444. Essa situao mostra-se de
maneira bastante clara, por exemplo, no fato de toda a segunda metade do
Hermenutica e aplicao do direito de Carlos Maximiliano dedicar-se a explicar, de
maneira fragmentria, as regras hermenuticas consolidadas pela prtica nas
vrias disciplinas jurdicas.
Frente a esse panorama, tal como Schleiermacher fez com a interpretao
literria e bblica, Betti procurou desenvolver uma teoria hermenutica que
englobasse todo o direito (superando a fragmentao em reas especficas) e que
oferecesse uma metodologia sistemtica (superando a mera justaposio de
regras interpretativas identificadas na prtica dos tribunais), fundada em
conceitos claros e precisos (superando a vagueza dos conceitos fundamentais
tanto das teorias tradicionais quanto das sociolgicas).

b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral

A pretenso metodolgica e cientfica de Betti no implicava uma

desconsiderao das crticas que as teorias sociolgicas dirigiram s concepes
hermenuticas tradicionais. O que Betti procurava no era retomar as teorias
do sculo XIX, mas elaborar uma nova metodologia, que superasse tanto o

444 Situao, alis, que a mesma dos dias de hoje, dado que o senso comum dos
juristas continua a ser composto basicamente pelas teorias de meio-termo formuladas
no incio do sculo XX.

342
formalismo das teorias tradicionais quanto o subjetivismo que ele identificava
nas escolas sociolgicas. Nesse projeto, sua principal fonte de inspirao foi a
harmonizao entre legalismo e abertura sociolgica realizada pela
Jurisprudncia dos Interesses de Heck.
Tendo em vista as limitaes metodolgicas das teorias sociolgicas
moderadas, especialmente da Jurisprudncia dos interesses, Betti prop-se a
desenvolver uma teoria hermenutica que concebesse os conceitos de maneira
mais precisa e os organizasse de forma rigorosa, na busca de estabelecer um
mtodo para orientar a adaptao das normas s realidades sociais cambiantes.
Esse projeto fez com que ele se voltasse filosofia e desenvolvesse toda uma
concepo sobre o que significa interpretar e sobre as peculiaridades da
interpretao jurdica, teoria que foi exposta em sua Teoria geral da interpretao, de
1955.
A resposta de Betti relativamente ao significado da interpretao,
contrariando vrias das tendncias hermenuticas da filosofia de sua poca, foi
basicamente uma reafirmao da teoria tradicional, descrita no primeiro
captulo deste trabalho, de que os textos representam a objetivao do esprito
que o elaborou e que, portanto, entender um texto seria reconstruir o
pensamento do autor do texto. Nessa conceituao, torna-se evidente uma
similaridade com o pensamento de Schleiermacher, que se torna ainda mais
clara quando Betti afirma que a tarefa do sujeito consiste em tornar a
conhecer, em reconhecer naquelas objetivaes, o pensamento animador, em
repensar a concepo ou em evocar a intuio que a se revela. Aqui, em suma,
o conhecer um reconhecer e um reconstruir o esprito que, atravs das formas
de sua objetivao, fala ao esprito pensante que se sente a esse assemelhado na
humanidade comum. um reconduzir e um reunir aquelas formas na interioridade
que as gerou e da qual foram separadas, um interioriz-las, transpondo-se
todavia o contedo em uma subjetividade diversa daquela originria.445
At este ponto, Betti parece simplesmente transferir para o direito a teoria
hermenutica de Schleiermacher, fundada na congenialidade entre intrprete e
autor. Porm, Betti no poderia limitar-se a fazer essa transposio, pois ele era

445 BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 57.

343
consciente de que, diversamente da interpretao dos textos literrios, a
interpretao jurdica no tem como nico objetivo entender o seu objeto,
pois, alm de compreender o que o legislador efetivamente quis dizer, o jurista
precisa decidir casos concretos com base nas normas.
Frente a essa assimetria, Schleiermacher excluiu a interpretao jurdica de
sua hermenutica geral, especialmente porque os seus interesses eram
fundamentalmente teolgicos e literrios. Emilio Betti, porm, em vez de tratar
a hermenutica jurdica como uma disciplina sui generis, tentou enquadrar a
hermenutica jurdica dentro dos quadros de uma hermenutica geral. A nica
forma de resolver o problema da interpretao do direito restringindo-se ao
campo especfico da cincia jurdica seria desconectar o problema jurdico de
uma abordagem filosfica geral, o que significaria postular a autonomia da
interpretao jurdica.
Essa sada no se afigurou razovel a Betti, que teve o mrito de, em vez de
isolar o direito frente aos outros ramos do conhecimento, colocar a
hermenutica jurdica como um caso especial da teoria geral da compreenso.
Assim, ele transforma o problema jurdico tal como Schleiermacher
transformou os problemas filolgico e teolgico em um problema
filosfico446. Porm, essa opo metodolgica colocou Betti frente a um desafio
extremamente difcil: sair do mbito especfico do direito, ingressar na
discusso filosfica propriamente dita e, entre os filsofos, desenvolver uma
teoria geral da interpretao em que tambm houvesse espao para as
peculiaridades do campo jurdico.

c) Os tipos de interpretao

Para abordar devidamente as peculiaridades da interpretao do direito,

Betti no poderia propor, tal como Schleiermacher, uma unificao dos
objetivos da compreenso, pois isso seria ignorar a assimetria por ele percebida
entre a interpretao jurdica e a literria. Com isso, Betti v-se levado a admitir
que h mais de um objetivo na atividade hermenutica, o que o faz dividir as
interpretaes em trs grupos que atendem a diversas funes.

446 PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 103.

344
 O primeiro grupo, ao qual o interesse de Schleiermacher era circunscrito,
formado pela interpretao que busca meramente entender o seu objeto, sem
qualquer preocupao dogmtica. O segundo grupo precisaria ir alm do
entendimento, pois teria como finalidade explicar a outros o entendimento
alcanado. Por fim, o terceiro grupo teria como finalidade extrair do
entendimento alcanado uma mxima de deciso ou de conduta, uma
orientao para uma tomada de deciso na vida prtica447. Estabelecidos esses
trs objetivos, Betti afirma que esses grupos envolvem atividades diversas
(respectivamente, entender, fazer entender e regular o agir) e possuem trs funes
(cognitiva, reprodutiva e normativa).
Com isso, Betti busca estabelecer as diferenas entre as perspectivas do
intrprete de obras literrias (que busca apenas compreender), do historiador
(que busca reconstruir um momento histrico para explic-lo s outras pessoas)
e do jurista (que busca tomar uma deciso com base na interpretao).448 Em
relao ao primeiro caso, Betti praticamente repete Schleiermacher ao sustentar
que entender reconstruir o que foi construdo, repensar o que foi pensado,
repercorrer em sentido inverso, o processo criativo. No segundo caso, ele
retoma as teorias historicistas de Dilthey que identificam na compreenso uma
base para as cincias humanas. Porm, o que interessa peculiarmente a Betti
analisar o terceiro caso, que era tipicamente ignorado pelas teorias filosficas da
hermenutica.

d) Os quatro cnones hermenuticos449

Em virtude da funo especfica da hermenutica jurdica, Betti sustentava,

tal como fizeram tanto Heck como Maximiliano, que a interpretao do
direito deveria agregar a um momento inicial de entendimento, um momento
posterior de correo, que adaptasse o entendimento inicial s necessidades sociais
contemporneas do momento da aplicao. E esse o ponto crucial de sua
teoria, pois a grande deficincia metodolgica das concepes anteriores havia

447 BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 106.
448 Vide PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 94.
449 As informaes sobre Betti tm como por base PESSA, A teoria da interpretao jurdica
em Emilio Betti, pp. 106 e ss.

345
sido no explicar adequadamente o modo como essa adaptao deveria ser feita
sem que fosse completamente sujeita ao arbtrio do julgador.
A sada metodolgica encontrada por Betti foi oferecer aos juristas quatro
cnones, quatro regras bsicas de interpretao que, aplicadas de forma
combinada, deveriam garantir simultaneamente a segurana jurdica e a
correo material das decises.
O primeiro cnone visa basicamente a garantir a segurana jurdica contra
a manipulao ideolgica dos intrpretes e determina que o sentido algo que
no se deve sub-repticiamente introduzir, mas sim extrair das formas
representativas. Portanto, Betti sustenta que a atividade interpretativa envolve
a descoberta do sentido da norma e no uma atribuio autnoma de sentido
norma.
O segundo cnone reafirma a regra hermenutica tradicional de que as
partes devem ser interpretadas em funo do todo e de que o todo deve ser
descrito a partir de uma combinao harmnica das partes. Nas palavras de
Betti, o critrio de extrair dos elementos singulares o sentido do todo e de
entender o elemento singular em funo do todo de que parte integrante450.
Este cnone representa o reconhecimento da importncia dos critrios
sistemticos de interpretao e, combinado ao primeiro, retoma a proposta
tpica de Savigny e dos pandectistas de construir uma cincia jurdica
simultaneamente histrica (voltada a descrever e no a criar o direito positivo)
e sistemtica.
Enquanto os dois primeiros cnones referem-se basicamente ao objeto e ao
modo de compreender, o terceiro introduz propriamente a idia de entendimento,
pois exige que o intrprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o
pensamento original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo tica e
reflexiva, que deve ser feita com humildade e abnegao de si e ser reconhecida
em um honesto e resoluto prescindir dos prprios preconceitos e hbitos
mentais obstativos451. Percebe-se, assim, que este cnone articula-se com o
primeiro e visa a garantir a objetividade do entendimento, o qual, apesar de ser

450 BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 108.
451 BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 110.

346
realizado por um sujeito particular, no deve ser uma expresso dos seus
valores particulares mas uma expresso do sentido objetivado no prprio texto.
Por fim, o quarto cnone introduz a idia de correo, por meio da qual o
intrprete deve no apenas entender o sentido original do texto, mas
compreender o seu sentido de maneira tal que possa reconstru-lo de forma que
se adapte s novas necessidades sociais. Nas palavras de Betti, o intrprete deve
esforar-se por colocar a prpria atualidade vivente em ntima adeso e
harmonia com a mensagem que [...] que lhe vem do objeto, de modo que um e
outro vibrem em unssono452. Harmonizando, assim, a mensagem original e o
sentido atualizado, a interpretao deveria ser capaz de garantir, a um s
tempo, os ideais de segurana e de correo.
3. Hermenutica e mtodo
Nietzsche, em sua segunda Considerao Intempestiva, falou no s da utilidade,
mas tambm da desvantagem da cincia histrica para a vida. O historicismo,
que v em toda parte um condicionamento histrico, destruiu o sentido
pragmtico dos estudos histricos. Sua arte refinada de compreenso
enfraquece a fora do valor incondicional. Seu pice epistemolgico o
relativismo, sua conseqncia, o niilismo. As frases que inciam este pargrafo
no so minhas, mas de Gadamer, e traduzem muito bem o sentimento de
revolta de Betti contra a radicalizao do relativismo historicista levado a cabo pela
hermenutica de inspirao heideggeriana453.
Betti publicou a sua teoria hermenutica na mesma poca em que Gadamer
publicou Verdade e Mtodo, e foi nos debates entre esses dois tericos que os
caminhos da hermenutica filosfica se encontraram com os da hermenutica jurdica. De
um lado, Betti buscava a construo de um mtodo hermenutico que
superasse as deficincias metodolgicas das teorias jurdicas anteriores.
Superando a separao que Schleiermacher imps entre hermenutica e dogmtica,
Betti tentou construir um espao adequado para uma hermenutica preocupada
com a aplicao metodologicamente adequada de normas gerais a casos
concretos. Nesse sentido, ele tentou estabelecer uma hermenutica jurdica

452 BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 111.
453 GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 51.

347
adequada aos padres modernos de cientificidade, buscando sanar os vcios
metodolgicos das teorias de sua poca.
De outro lado, Gadamer buscava desconstruir radicalmente as pretenses
metodolgicas da hermenutica e suas ligaes com a cincia. Portanto, seu
objetivo no era elaborar uma metodologia adequada, mas construir uma
alternativa viso metodologizante da epistemologia moderna. Todas as vises
metodologizantes da modernidade, das quais a teoria de Betti apenas um
exemplo, buscam estabelecer um parmetro hermenutico a-histrico, ou seja,
uma srie de critrios cuja validade no dependa dos valores culturais
historicamente determinados. Nesse sentido, h uma contraposio
fundamental entre o discurso hermenutico e o discurso cientfico moderno,
pois este sempre prope uma verdade que deve ultrapassar os contextos
histricos.
Isso no significa que os cientistas modernos desconheam que as verdades
que eles propem so provisrias, na medida em que a evoluo das pesquisas
tende a demonstrar a falsidade e as limitaes das teorias anteriores. Porm, o
discurso cientfico apresenta-se como uma gradual aproximao da realidade,
em que um jogo constante de refutao das afirmaes anteriores faz com que
elas passem a ser consideradas falsas. Assim, a teoria evolucionista de Lamarck
no considerada como uma forma de percepo da realidade a ser medida
dentro de um contexto determinado, mas como uma srie de afirmaes falsas
em qualquer contexto.
Essa transcendncia do contexto o que garante a impessoalidade do
conhecimento cientfico e, no campo da hermenutica jurdica, o que poderia
garantir a neutralidade da aplicao judicial do direito. As teorias modernas
buscam construir essa transcendncia por meio da fundamentao dos seus
critrios bsicos, cuja validade precisa estar calcada na sua prpria racionalidade, o
que as colocaria para alm dos valores contingentemente predominantes em
uma cultura. Portanto, com o historicismo radical da hermenutica
gadameriana que modernas teorias da interpretao precisam se confrontar.
E justamente esse confronto que a teoria de Betti no consegue superar.
Que significam os cnones hermenuticos propostos por Betti? O primeiro
cnone reflete o pressuposto de que existe um sentido a ser extrado do texto,

348
sendo nisso reforado pelo terceiro cnone, que determina a necessidade de que
o intrprete abra mo dos seus prprios preconceitos, construindo assim uma
interpretao neutra do texto. J o segundo cnone aponta que esse sentido
deve ser descoberto por uma anlise do prprio texto, nas relaes entre a parte
e o todo, o que indica uma reapropriao tanto da hermenutica clssica
plenamente compatvel com a vertente sistemtica que domina o direito ao
menos desde a jurisprudncia dos conceitos. Porm, efetuando a mesma
abertura do sistema ao mundo que fazia a jurisprudncia dos interesses, Betti
admite no ltimo cnone que o sentido da norma deve ser atualizado, de
acordo com as mudanas sociais.
Ora, a soma desses cnones no oferece uma metodologia interpretativa
impessoal, nos moldes dos mtodos cientficos. Antes, trata-se de uma
justaposio tpica de indicaes que devem orientar o intrprete, de tal forma
que ela no equaciona adequadamente o problema que se propunha a resolver,
que era justamente o de superar as deficincias metodolgicas das teorias
anteriores. Assim, por mais que Betti fosse consciente dessas limitaes, ele no
foi capaz de super-las.
Alm disso, esses cnones resolvem mal a questo da historicidade, pois
repetem a velha forma de transcender o contingente mediante a excluso do
contedo. Assim, em vez de definir um contedo valorativo, Betti limita-se a
oferecer conceitos abertos que sero preenchidos conforme o contexto
histrico, especialmente a idia de correo. Nessa medida, essa teoria no
escapa ao historicismo radical da hermenutica, pois os critrios de correo
so definidos justamente pelo contexto histrico contingente. E uma
metodologia que faz uso de argumentaes que no transcendem ao contexto
(como as apreciaes valorativas historicamente contingentes) termina por
despir-se da impessoalidade que deveria ter um mtodo racional.
Porm, se a teoria hermenutica de Betti incapaz de solucionar
adequadamente os problemas que se props a resolver, isso no acontece
porque ela uma resposta equivocada, mas porque ele se prope ao impossvel:
construir uma metodologia formal capaz de resolver problemas materiais. Essa
pretenso conduziu Betti aporia em que se encontram todas as teorias
formalistas da modernidade. Elas abrem mo da definio racional do contedo

349
da justia, justamente por serem herdeiras da concepo de Hume de que no
h um valor racional. Essa a estratgia de Kelsen, que reduz a cincia jurdica
(no o direito) a uma anlise formal de um campo argumentativo. Porm, o
formalismo paga um altssimo preo pela objetividade de suas certezas: a
verdade cientfica reduzida a um campo muito restrito, em que possvel
utilizar o procedimento do raciocnio meramente formal. E desse campo
certamente escapam uma grande parte das decises jurdicas que, como Kelsen
muito bem estabeleceu, exigem uma apreciao valorativa por parte do juiz.
Porm, diversamente de Kelsen, Betti tenta formular um sistema formal que
possa solucionar as questes materiais, e nisso tenta levar a linguagem para alm
dos seus limites. Parafraseando Wittgenstein, ele tenta falar o que deveria ser
mantido em silncio, e nisso no pode deixar de formular equvocos. Percebe-
se, ento, que Betti tentou contrapor-se ao historicismo de Gadamer utilizando
um instrumental terico baseado em uma teoria ingnua da linguagem, que no
subsiste s crticas neopositivistas feitas vinte anos antes pelo crculo de Viena.
De nada adianta Betti transformar seu axioma no primeiro cnone: por mais
que se deseje estabelecer que o sentido do texto algo a ser extrado
racionalmente do sistema, a moderna compreenso da linguagem
incompatvel com esse tipo de afirmao. E, ao estabelecer um cnone
impossvel, a teoria de Betti revela o seu carter ideolgico, contido justamente
no seu engajamento no projeto de desenvolvimento de um discurso
hermenutico que harmonizasse os ideais liberais de segurana como os
imperativos sociais de justia. Com isso, torna-se claro que Betti tentou dar
uma formulao cientificamente aceitvel para as intuies do senso comum,
que j estavam presentes nas teorias metodologicamente deficientes que ele se
props a superar.
Porm, as concepes de Betti no so capazes de contrapor-se nem a
crtica kelseniana da ideologizao da hermenutica, nem as crticas
historicistas da hermenutica gadameriana. Essa dupla incapacidade, porm,
no um exclusiva da teoria de Betti, mas uma caracterstica de todas as
tentativas de estabelecer um mtodo formal de interpretao normativa. Nessa
medida, a teoria de Betti representa o canto do cisne da hermenutica moderna,
cuja falncia evidenciada pelo fato de que, desde meados do sculo XX, as

350
teorias hermenuticas deixaram de insistir na busca de um mtodo objetivo de
interpretao.
Isso, porm, no significou o abandono do projeto hermenutico
moderno, mas apenas falncia de uma estratgia discursiva especfica. Como
sentenciou Karl Larenz, em uma frase que com que Alexy inicia sua principal
obra, ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais
envolva do que uma incluso lgica sob conceitos superiormente formulados454.
A elaborao de um mtodo capaz de ser aplicado impessoalmente e que
conduza a um sentido preexistente uma utopia incompatvel com concepes
modernas de linguagem e de histria. Porm, isso no significa o abandono da
busca de uma deciso valorativa racional, que a pedra filosofal da hermenutica
jurdica moderna, mas uma redefinio das estratgias discursivas, que precisam
dar conta aos desenvolvimentos dos giros lingstico e hermenutico que
marcaram a filosofia do sculo XX. E nesse ponto que surge a rede de
discursos que forma hermenutica jurdica contempornea, com suas mltiplas
tentativas de renovar a articulao entre racionalidade, historicidade e linguagem.

454 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 17.

351
 Jogo

Como no haviam definido as regras, a coisa no estava clara:

Precisamos de definir as regras para saber quem ganhou, se eu, se o
senhor... disse o senhor Duchamp a Calvino, recolhidas que estavam j todas
as peas e o jogo concludo.
Mas agora, depois de termos jogado?
Tm de existir regras... insistiu o senhor Duchamp para sabermos
quem venceu.
Mas agora quem define as regras? questionou Calvino.
Voc ou... eu.
Ento... eu ou voc?
Voc comea props o senhor Duchamp , depois eu termino.
No ripostou Calvino. Voc comea; cada um formula
alternadamente uma regra, e eu... defino a ltima.
Aceito. Dez?
Dez regras.
Comearam ento, em alternncia, a formular regras para o jogo que j
haviam jogado, cada um tentando definir o jogo capaz de o fazer, embora a
posteriori, vencedor.

Gonalo Tavares, O Senhor Calvino

352
Captulo VIII - Da teoria da interpretao teoria da argumentao

1. Entre verdade e validade

A hermenutica jurdica uma linguagem na qual pensamos o fenmeno
da interpretao do direito. O modelo de compreenso hermenutica que
dominou o senso comum do sculo XX foi o de que interpretar significa
desvendar o contedo das normas, a partir da identificao do seu sentido
sistemtico, o qual poderia, em caso de distores valorativas evidentes, ser
corrigido teleologicamente mediante a aplicao de imperativos de justia. Essa
abertura teleolgica do discurso jurdico representou um acirramento da tenso
entre justia e segurana jurdica.
No modelo liberal clssico, essa tenso inexistia porque no havia dvida
de que a segurana jurdica era um dos aspectos mais relevantes da justia, pois
uma ordem jurdica justa no poderia ser influenciada pelas posturas
individuais dos juzes. Frente a um modelo em que a autoridade mxima do
estado era uma pessoa, o liberalismo acentuou a importncia da
impessoalidade, como garantia de um tratamento isonmico. Esses foram os
tempos em que a garantia da igualdade formal ainda representava um grande
avano na realizao dos valores modernos, pois contrapunha-se existncia de
relaes de escravido e servido, bem como a qualquer hierarquia fundada em
critrios hereditrios.
Porm, uma vez consolidado o processo de urbanizao e de
industrializao (o que ocorreu em um ritmo diferente em cada pas ou regio),
a igualdade formal entre os homens do sexo masculino passou a ser garantida de
forma praticamente universal, de tal forma que ela se esgotou como utopia
emancipatria. Restava, claro, a incluso de outras categorias nesta liberdade
formal, como foi o caso das mulheres e dos homossexuais, que foram
paulatinamente conquistando direitos ao longo do ltimo sculo. Porm, desde
o fim do sculo XIX, todo grupo que conquistou liberdade ou igualdade apenas
formais viu-se frente insuficincia desses direitos.
As injustias causadas por um tratamento juridicamente igualitrio a
pessoas econmica e socialmente desiguais tornaram-se cada vez mais patentes,
e a luta pela igualdade e liberdade materiais foram a tnica dos movimentos

353
sociais no sculo XX. Esses movimentos visavam a tornar o direito permevel
s desigualdades sociais, o que implicava a transformao das regras jurdicas
vigentes, para que elas pudessem regular com um mnimo de justia as relaes
sociais em processo de rpida mutao.
No final do sculo XIX, a garantia da igualdade formal para patres e
empregados era um dos elementos fundamentais da ideologia liberal, e o efetivo
rompimento desse padro ocorreu apenas na dcada de 1930, quando floresceu
a legislao trabalhista. Porm, h um lapso de tempo muito grande entre a
modificao dos padres sociais de aceitabilidade e a mudana das leis que
definem os direitos e deveres. No toa tericos do comeo do sculo XX
descreviam a situao vivida como uma guerra dos fatos contra o direito, que j
foi delineada no captulo anterior.
Instaurou-se, ento, uma crise de legitimidade, que se manifestou na
hermenutica como uma incapacidade do discurso jurdico de oferecer
categorias capazes de adequar o sentido das normas aos valores sociais, de tal
forma que as decises jurdicas eram percebidas como injustas. Assim, o
discurso jurdico liberal, que buscava determinar um sentido fixo para as
normas (seja na inteno original, seja na adequao sistemtica), no era capaz
de modificar o sentido normativo sem alterar o texto normativo.
Esse liberalismo produziu um discurso judicial avesso a qualquer
considerao de justia social, a avaliaes teleolgicas ou a qualquer outro tipo
de argumentao que pudesse colocar em questo a segurana jurdica. Foi
nesse contexto que se desenvolveram as vertentes do positivismo sociolgico,
que elaboraram uma postura hermenutica aberta a elementos metajurdicos,
tornando o discurso jurdico mais permevel a argumentos sociolgicos,
polticos e morais.
Porm, esses elementos metajurdicos foram sendo incorporados ao direito
positivo, na medida em que se desenvolveu a legislao do nascente estado
social, que agregou elementos teleolgicos a um sistema que era deontolgico. Isso
ocorreu especialmente por meio da valorizao dos princpios constitucionais,
que ofereciam a base para o desenvolvimento de um discurso teleolgico
fundado em referncias internas ao sistema do direito. Na medida em que os
direitos de segunda gerao foram agregados ao texto constitucional e que este

354
passou efetivamente do campo da poltica para o campo jurdico, foi possvel
que o pensamento sistemtico recobrasse sua fora, pois o discurso jurdico
podia operar a argumentao teleolgica com elementos constitutivos do
prprio sistema, de tal forma que se tornou desnecessrio garantir a
legitimidade por meio de categorias metajurdicas.
Com isso, mudou o desafio hermenutico posto aos juristas, que em vez de
enfrentar um dficit legislativo passaram a lidar com um dficit de eficcia dos
novos direitos. J no se tratava mais de abrir o discurso jurdico a outras
influncias sociais, mas de garantir a aplicao das normas constitucionais, de
um modo tal que as questes interpretativas foram traduzidas em tenses entre
direitos, o que deu margem especialmente para os desenvolvimentos de uma
dogmtica dos princpios constitucionais, que resultou na teoria principiolgica
contempornea.
Assim, desde meados do sculo XX, especialmente no campo do direito
constitucional, o debate hermenutico d-se em torno da elaborao de
categorias capazes de orientar essa fuso de deontologia e teleologia, tal como a
distino entre regras e princpios, que aos poucos vai sendo incorporada ao
senso comum dos juristas. Esse processo de reelaborao sistemtica acarretou
um reforo do projeto moderno da busca de uma deciso valorativa racional, de
modo que a interpretao continua a ser pensada como um processo racional
de determinao do sentido da norma. Com isso, a verdadeira interpretao
continuou sendo o objeto da busca dos intrpretes e a pedra de toque do senso
comum dos juristas.
Porm, a valorizao do historicismo fez com que essa interpretao
correta deixasse de ter a imobilidade anterior, pois passou a ser admitido que a
prpria verdade muda com o tempo, acompanhando as alteraes da sociedade.
No obstante, permanecia vivo o ideal de que, em cada momento de aplicao,
a interpretao deve ser objetiva e impessoal.
Essa valorizao do historicismo e da teleologia permeou o senso comum
dos juristas, fazendo com que ele passasse a conter uma certa tenso entre
literalidade, sistematicidade e teleologia, que resolvida mediante uma articulao que
tipicamente privilegia os argumentos gramaticais, que se abre sistematicidade
na medida em que identifica antinomias ou que os sentidos literais possveis

355
sejam colidentes, e que, no limite, possibilita uma abertura intra-sistmica para
a teleologia nos pontos em que o sentido deontolgico conduz a absurdos
ticos.
Essa articulao do senso comum encontra suas referncias tericas em
pensadores da dcada de 1920 e at hoje organiza o pensamento dogmtico,
orientando o discurso prtico dos juristas. Porm, ela j no responde aos
questionamentos que os discursos filosficos contemporneos, que se tornaram
especialmente sensveis ingenuidade que permeia a relao das teorias
modernas com a linguagem. O senso comum ainda se constri sobre o
pressuposto de que existem sentidos lingsticos a serem desvendados por meio
de mtodos racionais de interpretao, e que uma interpretao racional do
direito pode conduzir a uma aplicao tcnica (e nessa medida neutra) das
normas aos casos concretos. O neopositivismo lgico colocou em xeque essa
possibilidade, na medida em que evidenciou os limites das linguagens
ordinrias, sustentando claramente a impossibilidade de uma escolha valorativa
racional.
Essa negao da possibilidade de escolher racionalmente entre valores conflitantes
marca as fronteiras da hermenutica jurdica moderna, pois ela resulta de uma
aplicao reflexiva das exigncias modernas de racionalidade. E quando a
modernidade passa a se avaliar reflexivamente, torna-se consciente de seus limites,
abrindo assim os questionamentos fundamentais do pensamento contemporneo. O
que Kelsen fez foi justamente radicalizar as exigncias modernas de racionalidade, e a
aplicao dos padres cientficos de racionalidade ao discurso jurdico conduziu
percepo de que a atividade dos juzes poltica e no cientfica. Assim, a crtica
neopositivista do discurso jurdico conduziu separao entre a verdade objetiva da
cincia do direito e as crenas ideolgicas da poltica do direito.
Com isso, ficou evidente a ingenuidade fundamental do pensamento
hermenutico moderno: o pressuposto de que existem mtodos racionais para a
tomada de decises valorativas. E a crtica de Kelsen, seguindo as exigncias
modernas de objetividade cientfica, conduziu radical afirmao da
irracionalidade de toda deciso valorativa. Essa conseqncia da teoria pura do
direito tm pouca relevncia prtica, na medida em que a negao do carter
cientfico da dogmtica jurdica em nada diminuiu a fora social da mitologia
que organiza o discurso dogmtico. No obstante, essa crtica ainda guarda uma

356
grande relevncia terica, na medida em que ela define que a aplicao do
direito baseada em uma espcie de farsa, na qual os juzes dizem (e pensam)
descobrir um sentido que eles inventam de forma consciente ou inconsciente.
E, se a dogmtica pode continuar sendo ingenuamente mitolgica (e esse vis
ideolgico parece fazer parte constitutiva desse discurso, no se tratando apenas
de uma distoro), a hermenutica jurdica contempornea j no podem mais
se ligar a perspectivas epistemolgicas to deslocadas do atual cenrio filosfico.
Por isso mesmo, chamo de hermenutica jurdica contempornea o conjunto das
teorias que lidam conscientemente com a crtica neopositivista possibilidade
de uma metodologia hermenutica que conduza a interpretaes verdadeiras.
Algumas dessas teorias incorporam as crticas e tentam lidar com a
interpretao do direito partindo do ponto de que a aplicao das normas
envolve decises valorativas irracionais. Essas so as teorias que eu estaria
disposto a chamar de ps-modernas, pois elas tentam inventar caminhos
alternativos s aporias que o pensamento moderno cria ao no conseguir
atender s suas prprias exigncias de racionalidade.
Outras teorias tentam rebater as crticas neopositivistas, mediante a
afirmao de que existem modos racionais de se lidar com as questes
valorativas. Essas so teorias que tentam reforar o pensamento moderno,
caracterizando que tudo aquilo que os ps-modernos consideram aporias no
passam de dificuldades que podem ser superadas a partir de modificaes no
conceito de razo. Assim, a racionalidade poderia ser mantida como critrio de
validade, e no apenas de verdade, o que manteria intacto o ncleo do projeto
iluminista de modernidade.
Nessa medida, o pensamento hermenutico contemporneo marcado por
uma diviso no que toca sua posio quanto historicidade dos critrios que
permitem a aferio da validade. Um plo marcado pela idia de que uma
radical historicizao conduz ao abandono da possibilidade de uma crtica
externa ao pensamento jurdico, o que colocaria em xeque a tentativa moderna
de racionalizar o direito mediante uma aproximao entre validade e verdade.
No outro plo, vigora a noo de que a manuteno de critrios impessoais (ou
interpessoais) de racionalidade conduz necessidade de transcender os
contextos culturais historicamente determinados. Nessa oposio, que tematiza

357
explicitamente as tenses entre validade e verdade, encontra-se a rede de discursos
que forma o pensamento hermenutico contemporneo, que o objeto deste
captulo.
2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica
O limite da hermenutica moderna foi a sua busca por mtodos que
conduzissem verdade, e os desenvolvimentos filosficos derivados do giro
lingstico tornaram muito clara a impossibilidade. A afirmao de
Wittgenstein de que deveramos nos manter calados sobre toda metafsica455
ecoou bastante, aportando no direito especialmente na forma do ceticismo de
Kelsen sobre a cientificidade da dogmtica. Chamemos esse ponto de aporia
kelseniana, que a afirmao de que no existe um mtodo racional capaz de nos
conduzir a uma verdade semntica sobre o direito, na medida em que inexiste um
critrio racional para orientar as escolhas valorativas.
Assim, no existe (nem pode existir) uma teoria da verdade sobre os juzos de
valor, pois os nicos critrios semnticos capazes de possibilitar a escolha entre
eles so outros juzos de valor. Dessa maneira, a nica forma de lidar com os
valores estabelecer a prevalncia de algum ou de alguns deles, mas esse tipo de
opo valorativa precisa ser vista como a manifestao de uma posio tico-
poltica, e no de uma escolha racional. Ento, a manuteno da objetividade
cientfica exige a excluso de todo juzo de valor, o que implica a
impossibilidade de existir uma metodologia jurdica capaz de proporcionar
escolhas valorativas objetivamente vlidas.
Para avaliar as conseqncias prticas desse tipo de posicionamento,
tomemos, por exemplo, o caso limite do aborto de fetos anenceflicos. Vrios
juristas defendem que esse tipo de interveno ofende o direito vida, na
medida em que a vida dos fetos juridicamente protegida. Outros afirmam que
a ausncia de atividade cerebral afasta a incidncia do direito vida. Outros,
ainda, reconhecem a presena do direito vida, mas consideram que nesse caso
a dignidade da me prevalece sobre a vida do feto. Em um caso como esse, qual
a soluo correta?

455 WITGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico, 6.54.

358
 Kelsen diria: no h uma soluo correta a se buscar, mas apenas uma
deciso a ser tomada, mediante uma escolha discricionria efetuada por uma
autoridade constituda. No se trata de descobrir o sentido correto da norma, porque
no existe um sentido correto a ser buscado por via interpretativa. Esse tipo de
postura, que Dworkin chama de ceticismo externo456, causa um estranhamento
muito grande nos juristas, pois o seu discurso prtico continua apresentando a
sua atividade como uma espcie de busca da interpretao correta.
Assim, estabeleceu-se uma real dvida acerca da identidade entre o que os
juristas efetivamente fazem e o que eles acreditam que fazem. Foi a percepo dessa
divergncia que moveu os realistas a buscarem uma descrio da atividade
jurdica capaz de mostrar o que os juristas realmente fazem ao decidir os processos.
Contudo, esse tipo de perspectiva no gerou uma hermenutica porque a
inspirao empirista do realismo fez com que os autores vinculados a essa
corrente desse prioridade determinao dos modos como a realidade social
condicionava a atuao dos juristas, especialmente dos juzes457.

456 DWORKIN, Laws Empire, p. 78.

457 Esse empirismo especialmente claro em Alf Ross, que afirma expressamente em
sua principal obra que o pensamento subjacente ao realismo jurdico o desejo de
compreender o direito em conformidade com as idias de natureza, problemas e
mtodos da cincia, tal como desenvolvida pela moderna filosofia empirista. Vrias
correntes filosficas empirismo lgico, a filosofia de Upsala, a escola de Cambridge
e outras convergem na rejeio da metafsica, na cognio especulativa baseada na
apreenso a priori pela razo. H apenas um mundo e uma cognio. Toda cincia trata
do mesmo conjunto de fatos, e todos os enunciados cientficos sobre a realidade ou
seja, todos os que no so puramente lgico-matemticos esto sujeitos a testes
experimentais.
Desse ponto de vista, a validade no pode ser descrita em termos de uma idia de justia
material a priori nem com uma categoria formal. Idias de validade so construes
metafsicas erguidas sobre uma falsa interpretao da fora vinculante presente na
conscincia moral. Como todas as outras cincias, o estudo do direito deve ser, em
ltima anlise, um estudo de fenmenos sociais, da vida de uma comunidade humana;
e a teoria jurdica deve ter como objetivo a interpretao da validade do direito em
termos de eficcia social, ou seja, de uma certa correspondncia entre a idia
normativa e o fenmeno social. [traduo livre] [ROSS, On law and justice, p. 68.]

359
 Nesse sentido, a descrio realista do direito possibilitava apenas uma
relao estratgica com os demais juristas, de modo a tentar prever quais seriam as
suas jogadas, dentro de uma viso que apresenta o direito como um grande jogo.
Porm, a inspirao empirista do realismo buscava explicaes causais para as
atitudes dos juristas, o que no deu a devida relevncia para a percepo,
inspirada pela moderna filosofia da linguagem, de que a atuao dentro de um
jogo lingstico no se deixa explicar por relaes de causalidade, pois ele se conduz
dentro de uma lgica argumentativa movida por uma rede de intencionalidades.
Assim que, em vez de observar o direito como fato emprico, vrios
pensadores comearam a estudar o direito buscando compreender como se do
as interaes lingsticas por meio das quais o direito opera. Aqui, ainda
estamos frente a uma perspectiva externa, que busca renovar a descrio da
atividade jurdica, sob inspirao das teorias da linguagem. Portanto, existe aqui
uma espcie de realismo, mas no se trata mais de um realismo emprico-sociolgico, e
sim de um realismo lingstico.
No direito, o precursor desse tipo de perspectiva foi o alemo Theodor
Viehweg, com seu Tpica e Jurisprudncia, publicado em 1953. Nessa obra, ele se
contrape tendncia geral de considera o pensamento jurdico como uma
forma de pensamento sistemtico, e tenta caracterizar uma parcela relevante do
raciocnio jurdico como uma espcie de argumentao tpica. Essas
aproximao configura uma mudana de perspectiva terica, numa espcie de
giro aristotlico, que comea a levar em considerao a estrutura que os discursos
jurdicos efetivamente tm, em vez de buscar definir aprioristicamente as regras
formais que os deveriam guiar.
Viehweg se volta para o estudo de Aristteles e de Ccero, e deles extrai a
idia de que a tpica uma techne do pensamento que se orienta para o
problema458. Assim, ele se contrape hegemonia do pensamento sistemtico,
afirmando que cada sistema somente capaz de responder aos problemas que ele
prprio capaz de reconhecer, de tal forma que, no direito, acentuar a
importncia do sistema implica admitir que vrios problemas relevantes sero
invisveis ou insolveis. Isso o que ocorre, por exemplo, com a questo das

458 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 33.

360
lacunas, que a viso sistemtica precisa considerar apenas aparentes para poder
sustentar a sua sistematicidade do direito.
Esse tipo de postura, herdeira da jurisprudncia dos conceitos, tende a
considerar o direito como um sistema dedutivo, unitrio e fechado, mas essa posio
no resultado de uma constatao emprica, mas de uma necessidade
metafsica idealizada. E as observaes de Viehweg o levam a concluir que no
h um sistema unitrio, mas uma srie de panoramas fragmentrios, uma
indefinida pluralidade de sistemas limitados e parciais, de tal forma que o
jurista sempre precisa escolher de que sistema ele fala459. Assim, o pensamento
jurdico no pode ser reduzido busca de descobrir a soluo de um problema
dentro de um sistema predeterminado e nico, pois, quando colocamos o
acento no problema, vemos que cada problema nos leva a buscar um sistema
que sirva de ajuda para encontrar a soluo460.
Com isso, Viehweg prope uma renovao na descrio da argumentao
jurdica. O jurista parte sempre de uma questo jurdica, que a ele se afigura
como problema, na medida em que ele se prope a oferecer-lhe uma soluo.
Mas essa soluo no est predeterminada em um sistema definido e, portanto,
no se pode alcan-la mediante um raciocnio dedutivo. Para que isso fosse
possvel, era necessrio que as premissas do sistema fossem previamente
estabelecidas, mas ocorre que esse sistema ideal simplesmente no existe, de tal
forma que preciso um raciocnio tpico, que opera basicamente com a
definio das premissas que sero utilizadas na argumentao. Ento, frente a um
problema interpretativo (como a questo do aborto de anencfalos, por
exemplo), o jurista colocado em face de um grande repertrio de topoi (pontos
de vista) que lhe so oferecidos pela tradio em que ele se encontra imerso461. A
existncia do direito vida e do direito dignidade, a idia de tenso entre
direitos, o juzo de ponderao, os direitos naturais, as relaes sistemticas,

459 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, pp. 36 e 80.

460 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 33.
461 Viehweg no fala expressamente em tradio, que um termo da teoria gadameriana,
cuja elaborao contempornea s suas formulaes. Porm, ambas essas vises so
complementares, de tal forma que a apropriao do termo de Gadamer me parece
adequada para elucidar o pensamento de Viehweg.

361
cada um desses elementos pode ser recombinado para a formao de
argumentaes admissveis. Uma vez identificado os topoi, possvel uma
reelaborao lgico-sistemtica, que construa com ele uma argumentao
slida. Porm, a escolha dos topoi valorativa e, como j foi estabelecido na
aporia kelseniana, escapa de toda tentativa de metodologizao.
Assim, enquanto a lgica trabalha de uma maneira dedutiva, que deveria
ser vlida de maneira universal, a tpica envolve uma capacidade de escolha de
premissas que se legitimam na medida em que so aceitas pelo interlocutor e,
com isso, o debate permanece, evidentemente, a nica instncia de controle e a
discusso de problemas mantm-se dentro do mbito daquilo que Aristteles
chamava de dialtico462. Essa nfase na linguagem, no debate e na argumentao
mostra a sensibilidade de Viehweg aos desenvolvimentos filosficos de seu
tempo. Contra a busca de erigir grandes sistemas atemporais e unitrios, como
era ainda o caso da produo de Betti na mesma poca, Viehweg afirmou a
inescapabilidade do pensamento fragmentrio e da argumentao retrica como
formas de construo da sociabilidade.
Isso, porm, no o levou a desconsiderar a importncia do pensamento
sistemtico, pois ele reconhecia que, quando um saber assume a forma de um
sistema dedutivo, o raciocnio sistemtico tende a prevalecer sobre o
pensamento tpico463. Esse fortalecimento do sistema conduz a uma
formalizao do discurso, que tende a se apresentar como lgico-dedutivo, mas
que at hoje apenas encobriu uma pluralidade de sistemas que no formam uma
unidade. Assim que, no estado atual do direito, ele considerou inescapvel a
utilizao de um pensamento tpico que organizasse a interpretao e que
possibilite o estabelecimento de relaes entre os vrios sistemas parciais.
As construes de Viehweg constituem apenas um primeiro passo na
construo de uma teoria tpica, pois limitaram-se a uma tentativa de delimitar
as relaes entre tpica e sistemtica no raciocnio jurdico, esclarecendo em
que medida a sistematizao do pensamento jurdico no passa de um ideal
inacabado e provavelmente inacabvel. Nesse sentido, o ltimo pargrafo do

462 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 42.

463 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 43.

362
Tpica e Jurisprudncia esclarecedor acerca da noo que ele prprio tinha
dos limites do seu trabalho e das potencialidades da sua linha de investigao:
Com isto descrevemos alguns dos passos em direo da discusso da ars
inveniendi, nos quadros de uma teoria retrica da argumentao, em
desenvolvimento. Eles parecem, junto com outros, bastante adequados para
modificar, at na sua essncia, o modelo de pensamento da investigao
jurdica dos fundamentos, tal como ela foi feita at o presente.464
Efetivamente, uma teoria retrica da argumentao estava apenas no seu incio, e
vrios foram os juristas que caminharam nessa direo. O principal deles foi
Cham Perelman, que, auxiliado por Lucie Olbrechts-Tyteca, empreendeu
entre 1947 e 1958 um esforo de sistematizao das formas de argumentao
que gerou o Tratado da Argumentao:a nova retrica. Essa obra marca uma drstica
mudana de perspectiva do prprio Perelman, que reflete o esgotamento do
cientificismo que inspirou os juristas ligados ao neopositivismo lgico.
At a II Guerra Mundial, Perelman vinculou-se ao formalismo, uma
renovao da teoria kantiana que sustentava a inexistncia de valores objetivamente
vlidos, mas que insistia em buscar uma verdade objetiva na prpria forma dos
enunciados. Essa a vertente do positivismo kelseniano, que radicalizou a
percepo de Hume de que impossvel uma metodologia jurdica que conduza
a uma escolha valorativa racional (o que chamamos aqui de aporia kelseniana), e
que por isso mesmo insistiu no desenvolvimento da lgica jurdica, na exata
medida em que a lgica uma teoria das formas. Um dos exemplo mais claro
dessa poca do pensamento de Perelman a concluso do ensaio Da Justia,
escrito em 1944, no qual ele reconhece a relatividade das concepes materiais
de justia e aponta para a delimitao da justia formal, que seria a parte comum a
diversas concepes de justia, parte que, evidentemente, no esgota todo o
sentido dessa noo, mas que possvel definir de uma forma clara e precisa465.
At ento, Perelman trilhou os caminhos do neopositivismo, em sua busca por
uma clareza e a preciso que somente poderia ser garantida pela aplicao de
padres lgicos, o que mostra que ele estava ele estava plenamente atualizado
em relao filosofia da linguagem do seu tempo.

464 VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 107.

465 PERELMAN, tica e Direito, p. 66.

363
 Porm, aps o final da Grande Guerra, ele percebeu que esse tipo de
perspectiva, significava abandonar s emoes, aos interesses e, no final das
contas, violncia o controle de todos os problemas relativos ao humana,
especialmente ao coletiva466. Assim, a resposta do neopositivismo podia ter
grande solidez epistemolgica, mas a sua extenso ao direito era invivel tanto
do ponto de vista poltico quanto do ponto de vista moral, na medida em que
no possibilitava uma soluo adequada dos problemas humanos. Essa mesma
percepo, especialmente no contexto do ps-guerra, conduziu outros juristas a
uma espcie de retorno ao jusnaturalismo, mas esse no foi o caso de Perelman,
cuja formao analtica e historicista impedia a afirmao de valores
objetivamente vlidos.
Ento, Perelman notou que era preciso contrapor-se ao relativismo
positivista, sem recair em um idealismo jusnaturalista, de tal forma que era
preciso construir uma alternativa adequada a ambas essas perspectivas. E a sua
intuio estava ligada ao giro pragmtico que ocorreu na filosofia da linguagem
de meados do sculo XX: a linguagem no poderia reduzida lgica, pois
existem uma srie de padres que organizam os discursos argumentativos que
extrapolam os restritos limites da lgica formal. Assim, enquanto Kelsen
somente podia chamar de racional uma afirmao logicamente justificada, dentro
de um sistema dedutivo, Perelman alinhou-se aos pensadores que buscavam
alargar novamente o conceito de razo, para reintroduzir a razo prtica dentro
do campo da racionalidade.
Porm, Perelman adotou uma postura ainda mais ousada, defendendo que
no bastava desejar uma concepo mais ampla da razo: cumpria tambm
elaborar uma metodologia que permitisse p-la em prtica, elaborando uma
lgica dos juzos de valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada um467.
Essa lgica dos juzos de valor no podia ser uma lgica formalizada com o
mesmo rigor da lgica matemtica, mas deveria oferecer elementos capazes de
possibilitar a avaliao objetiva da validade de uma argumentao, que
medida em termos de adeso e no de verdade. E, na medida em que a
modernidade havia deixado de lado a retrica, pois a perspectiva demonstrativa

466 PERELMAN, Lgica jurdica, p. 137.

467 PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 137

364
da cincia moderna construda justamente por uma formalizao que busca
anular o campo argumentativo, Perelman chama essa volta aos estudos
dialticos de nova retrica.468
3. A reviravolta pragmtica no direito
Esse cmbio metodolgico caracteriza um passo alm do neopositivismo e
a inaugurao de uma nova forma de percepo dos problemas jurdicos. O que
Perelman nega justamente o postulado humeano de que no h racionalidade
nas escolhas valorativas, o que o coloca na trilha da identificao de um outro
modo de racionalidade. Mas onde essa racionalidade se radica? Dentro do
neopositivismo, que ainda herdeiro do racionalismo cartesiano, a verdade
somente pode ser encontrada dentro de uma teoria semntica de carter dedutivo,
e essa deduo feita segundo os padres da lgica formal. E o desafio de
Perelman justamente mostrar que, muito embora seja impossvel uma teoria
semntica da verdade valorativa, possvel haver uma teoria pragmtica sobre o uso
correto dos juzos de valor.
A logicizao conduz a teorias semnticas na medida em que as relaes
lgicas so relaes formais entre enunciados. Essa formalizao possibilita um
alto grau de objetividade na medida em que a preciso da linguagem lgico-
matemtica permite desligar o sentido de um enunciado de qualquer
condicionante histrica. Porm, a concentrao na lgica no envolve a
densificao de um discurso hermenutico, mas a sua rarefao, na exata
medida em que a preciso lgica vista como uma espcie de antdoto contra a
subjetividade inerente a toda apreciao valorativa. Porm, o preo da
logicizao demasiadamente alto para o pensamento jurdico, pois o carter
apriorstico das verdades lgicas nos conduz impossibilidade de desenvolver
uma metodologia dogmtica adequada para orientar a prtica jurdica.
Isso ocorre porque a adequao no uma categoria que possa ser avaliada
com os padres binrios da lgica (verdadeiro e falso), e sim uma categoria que
envolve uma distino entre vrios graus de razoabilidade. E essa razoabilidade
no pode ser medida de maneira a-histrica e universal, mas apenas com referncia
a comunidades concretas, pois a adequao de uma determinada postura

468 PERELMAN, Tratado da argumentao: nova retrica, p. 5.

365
definida com referncia a um determinado padro cultural. Porm, dada a
complexidade das nossas sociedades, supor que existe um padro cultural
homogneo que servira como parmetro para julgar a razoabilidade de um
enunciado parece um pressuposto to idealista e metafsico quanto o axioma
naturalista de que h padres absolutos de verdade.
E justamente neste ponto que o salto para a pragmtica possibilita uma
diferenciao de caminhos. A simples afirmao de que a verdade sempre
contextual pode nos remeter a teorias da verdade que busquem definir as
interpretaes corretas a partir de padres dedutivos, bastando para isso que
fosse definido um paradigma valorativo adequado. Parece-me que esse foi o
caminho trilhado pelas teorias teleolgicas, que continuaram dedutivistas e
semnticas, muito embora postulassem que o padro hermenutico de
adequao deveria ser construdo com referncia a critrios meta-legislativos.
Porm, como apontou Kelsen, essa uma via epistemologicamente ingnua, na
medida em que no leva em conta o fato de que inexistem padres lingsticos
adequados para fazer uma aferio desse tipo.
No possvel identificar, na sociedade, um conjunto definido de valores
que possibilite um raciocnio dedutivista. E, ainda que fosse possvel essa
identificao de uma srie de valores fundamentais, as tenses e choques
existentes no interior de qualquer sistema valorativo impediriam uma
abordagem lgico-dedutiva. Porm, frente a fixao dessa aporia, Perelman
notou que ela seria inescapvel, desde que a lgica dedutiva fosse o nico padro de
avaliao de um enunciado. Isso ocorre porque a objetividade da lgica
garantida mediante uma formalizao da linguagem, que garante ao mesmo
tempo um altssimo grau de preciso e a univocidade. Esse tipo de linguagem
fundamental para as cincias, e ela que permite que todos os fsicos de um
determinado paradigma entendam exatamente a mesma coisa quando se escreve
que V= s/ t. Porm, o custo semntico desse grau de preciso a total
impossibilidade de fazer os julgamentos valorativos que esto na base de
qualquer regulao jurdica.
As leis da fsica podem permitir a um perito definir qual foi a velocidade
que um automvel tinha quando ocorreu um determinado atropelamento.
Porm, nenhuma regra cientfica capaz de determinar em que ponto a

366
velocidade de um automvel to grande que deixa de caracterizar
simplesmente a culpa e passa a caracterizar dolo eventual por parte do condutor.
Isso ocorre porque essa questo no tem a ver com uma descrio de fatos, mas
com a sua avaliao segundo parmetros que no se permitem formalizar, no
sentido de que eles no so passveis de serem redescritos em uma linguagem
precisa, cuja aplicao dispensaria uma interpretao valorativa.
A utopia do neopositivismo aplicado ao direito foi a de que seria possvel
formalizar, ao menos em parte, os conceitos jurdicos. Porm, o custo desse
projeto foi a afirmao de que no h nenhuma racionalidade no uso de
conceitos valorativos, justamente porque a impossibilidade de formalizao
impede o uso da lgica dedutiva em sua aplicao, na exata medida em que eles
no se deixam reduzir a nenhuma espcie de clculo. E o ponto central do
pensamento de Perelman, seguindo as trilhas de Aristteles, o de que o tipo
de discurso que rege a aplicao das normas no dedutivo, mas argumentativo.
O raciocnio dedutivo, que procede por silogismos, estava ligada a uma
teoria semntica, na medida em que a veracidade dos enunciados no deveria
depender do seu contexto de uso, mas apenas de sua posio dentro de um
sistema conceitual. Nessa abordagem, as idias de convencimento, consenso,
argumentao e auditrio no tm nenhum lugar, pois a questo toda a de
verificar se existe conexo lgica entre os axiomas e as teses que se busca
demonstrar. Contudo, cinqenta anos de crticas deixaram suficientemente
estabelecido que o direito no opera por silogismos, seno aps a definio dos
fatos e a interpretao das normas, ou seja, aps o estabelecimento das premissas. E o
discurso jurdico, como bem esclareceu Viehweg, est mais ligado ao
estabelecimento tpico das premissas do que deduo lgica de suas
conseqncias, uma vez que justamente na fixao dos pontos de partida do
raciocnio que operam todas as influncias ideolgicas e valorativas.
Portanto, se existe um raciocnio jurdico propriamente dito, ele no est
nas regras gerais da lgica dentica, mas justamente nos padres que organizam
a elaborao das premissas, especialmente a definio de um sentido normativo
para os textos legais. E justamente neste ponto que entra Perelman, para
reafirmar que Kelsen tem razo ao sustentar que a fixao das premissas no
pode ser considerada racional, no sentido de observar uma lgica dedutiva, mas

367
que esse processo no irracional nem arbitrrio, na medida em que ele segue
padres argumentativos que podem ser determinados.
Com isso, Perelman realiza uma abertura pragmtica do discurso jurdico,
pois admite a impossibilidade de uma metodologia semntica de determinao
dos valores corretos (seja ela fundada no sistema jurdico positivo ou no sistema
valorativo de uma cultura), mas apenas para sustentar que existem padres
pragmticos que organizam o discurso que conduz s tomadas de deciso.
Portanto, mesmo que no se possa garantir a validade dedutiva de uma
sentena, possvel avali-la sob a perspectiva da solidez da argumentao que a
compe. Assim, abandonada a idia metafsica e ingnua de que possvel
identificar a interpretao correta de um texto mediante procedimentos
dedutivos construdos a partir de um sistema de enunciados semanticamente
definidos, as influncias lingsticas e historicistas do pensamento contemporneo
somente deixaram essa porta aberta aos que pretendiam superar o radical
relativismo da aporia kelseniana: no h padres objetivos para se avaliar a
veracidade de uma afirmao, mas existem padres relativamente seguros para se
avaliar a consistncia da argumentao que serve como justificativa para um
determinado enunciado.
4. A vertigem do abismo
O pensamento de Perelman, que segue algumas das trilhas abertas por
Viehweg, opera uma clara mudana no discurso da hermenutica jurdica, que deixa
de ser apresentada como um conjunto de mtodos que garantem o acesso a uma
verdade semntica, e passa a ser visto como um discurso que organiza a
argumentao. Com isso, a interpretao de um texto no pode mais ser
entendida de maneira desconectada dos argumentos que a justificam, o que
incompatvel com o formalismo do pensamento silogstico. Tal virada para a
argumentao muito eloqente, pois evidencia a falncia de uma teoria semntica
do direito (pois o formalismo da lgica jurdica incapaz de orientar as
decises prticas) e o incio de uma teoria pragmtica, na qual ganha relevncia a
relao entre o sentido dos textos e os contextos sociais de uso.
Esse giro pragmtico aproxima a teoria jurdica da hermenutica filosfica,
na medida em que os tpicos so definidos em um contexto cultural especfico,
o que abre a possibilidade de pensar o direito de uma forma mais hermenutica

368
que cientfica. Porm, uma tal radicalizao do historicismo traz para o ncleo do
direito o processo de dupla relativizao que colocou a hermenutica filosfica nas
fronteiras da ps-modernidade.
Uma primeira onda de relativizao jurdica ocorreu quando se colocou
em xeque os ideais iluministas de um direito racional universal, movimento
esse que ocorreu ainda no sculo XIX, com a ascenso de um positivismo
historicista. Desde essa poca, a dogmtica jurdica passou a lidar com normas
que so vlidas apenas na medida em que pertencem a um determinado sistema
de direito positivo, cuja validade limitada no tempo e no espao. Porm, o
positivismo que consolidou a da historicidade do contedo do direito continuou
buscando um ponto arquimediano para garantir a objetividade do conhecimento
jurdico. Assim, por mais que a dogmtica jurdica tenha se voltado anlise de
legislaes positivas, a teoria jurdica continuou em busca de conceitos que dessem
conta de explicar a experincia jurdica como um todo, de tal forma que a
relativizao dos contedos normativos no foi acompanhada pela relativizao
do conhecimento jurdico. Essa a perspectiva que origina as teorias gerais do
direito, que so a tentativa novecentista de construir uma teoria jurdica que
articulasse uma forma universal e um contedo varivel.
At aqui, nenhuma novidade, pois nos encontramos de novo frente
articulao platnica entre forma e contedo, com a qual Plato harmonizou as
influncias de Parmnides e Herclito. Na mitologia filosfica, Herclito o
arauto da vertigem, pois ao afirmao de que tudo muda implica a possibilidade
de mudana da prpria natureza e da racionalidade humana. J Parmnides o
seu oposto, em sua afirmao anti-intuitiva de que tudo o que o movimento
ilusrio. Plato articula essas duas percepes mediante a afirmao de que asa
coisas do mundo fsico se alteram, mas que elas seguem padres imutveis.
Desde ento, o pensamento metafsico se concentra na percepo desses
elementos que permanecem, desses universais que constituem a essncia da
realidade, na medida em que conformam o prprio mundo.
Essa articulao platnica est, inclusive, na base do pensamento cientfico,
que busca compreender as leis imutveis que organizam os fenmenos mutveis.
Portanto, a metafsica bsica do pensamento filosfico e cientfico justamente
a crena na existncia desses padres a-histricos, universais e permanentes. No

369
direito, essa crena se revelou quase sempre na busca de descobrir os valores
universais, nos variados projetos que classificamos dentro do rtulo genrico de
jusnaturalismo. Porm, a radicalidade da crtica humeana aos valores naturais
nos acordou do sono dogmtico e nos colocou uma primeira grande vertigem:
se no h valores naturais, como possvel fazer uma apreciao valorativa
objetiva?
A primeira grande resposta foi a kantiana, que pregou a mutabilidade dos
contedos e a permanncia das nossas formas de organizar os fenmenos, ou seja,
da nossa racionalidade. Essa releitura do platonismo est na base do
neopositivismo, que olha com vertigem a possibilidade de uma racionalidade
relativa e busca seus pontos fixos nos conceitos jurdicos que seriam verdadeiros
a priori e que, portanto, organizariam a nossa experincia jurdica. Nesse
sentido, a teoria mais refinada foi a de Kelsen: o arqutipo do positivista no
quer falar do contedo do direito positivo, mas da forma do direito positivo, que
a nica coisa que se pode servir como ponto de unio de todos os direitos
historicamente determinados. E no devemos nos esquecer que a cincia
emprica s estuda os fatos em sua concretude para chegar a uma explicao abstrata
e formal sobre as leis da natureza.
Portanto, os herdeiros de Plato nunca colocaram em questo que, por
mais que os fenmenos se modifiquem, existe algo que permanece. E, na
modernidade, esse ponto absoluto de permanncia justamente a racionalidade
humana, de tal forma que a passagem para uma ps-modernidade implica o
questionamento dessa unicidade da razo. Por isso mesmo que que a
radicalizao historicista da hermenutica provocou vertigens ao apontar para a
existncia no apenas de um direito positivo especfico para cada cultura, mas de
conceitos e padres de validade tambm especficos e historicamente determinados.
Essa linha de fronteira foi delineada por Nietzsche e foi percebida cada vez
com mais clareza, at que ela se colocou como um problema crucial, a partir da
dcada de 60. O historicismo carrega em si o risco da dissoluo da razo, da
inexistncia de pontos fixos, da recusa da objetividade, e todos os tericos
vinculados ao projeto da modernidade buscaram articular com o relativismo
historicista algum tipo de perspectiva que salvasse alguma universalidade. Assim
que, frente ao relativismo da verdade das interpretaes, os juristas se

370
entregaram busca do universal no processo argumentativo, que deveria ser o
novo ponto de Arquimedes do pensamento jurdico. E, nesse ponto, os juristas
no esto isolados, pois todos os tericos modernos que se comprometeram
com uma descrio lingstica do agir humano fizeram um trnsito do controle
semntico das verdades para um controle pragmtico do processo, pois, se os
contedos eram admitidamente contingentes, o processo ainda era considerado
universal.
Essa universalidade do processo histrico me parece uma espcie de maldio
hegeliana, que permeou o pensamento sociolgico do comeo do sculo XX e
que ainda hoje est na base da percepo dos pensadores que ainda trabalham
ligados ao que Nietzsche poderia chamar de uma vontade de sistema. No direito,
essa maldio somente comea a ser quebrada apenas quando admitimos, como
Viehweg, que idealizadora toda tentativa de apresentar o direito como um
sistema unificado, pois ele no passa de uma mistura de fragmentos de sistemas
parciais, que no se deixam unificar e que, nessa medida, somente se deixam
aplicar de maneira tpica.
Porm, a ausncia de um sistema ainda era inconcebvel, de tal forma que
as primeira teorias da argumentao simplesmente trasladaram a vontade de
sistema da semntica para a pragmtica. No campo jurdico, as duas teorias mais
expressivas nesse sentido so as de Perelman e de Alexy, que ofereceram teorias
da argumentao que so as nossas principais referncias nesse tipo de
abordagem.
5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal
A retrica clssica um estudo acerca do modo como certas tcnicas
argumentativas permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses
que se lhes apresentam ao assentimento469, de tal forma que a argumentao
retrica sempre medida em relao a sua capacidade de gerar a adeso de um
auditrio. Nessa medida, os padres retricos sempre foram ligados aos
discursos cuja funo era a de persuadir. Porm, h uma srie de discursos que
no se dirigem expressamente a um auditrio, na medida em que eles
pretendem conter enunciados objetivamente verdadeiros e que, portanto, no

469 PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 4.

371
so sustentados por meio de argumentos persuasivos, mas por argumentos
demonstrativos. Esse o caso dos discursos da modernidade que so ligados a
algum saber, tais como o filosfico, o cientfico e o dogmtico-jurdico.
Na modernidade, portanto, existe uma clara diferenciao entre os
discursos terico e retrico que se resolveu com a primazia do primeiro, pois
somente ele capaz de portar a verdade moderna, que objetiva por ser
impessoal. Nesse ponto, a modernidade se distancia da pr-modernidade, em que
a validade objetiva ainda se fundava em critrios tais como a revelao, a f, a
sabedoria, a autoridade e a tradio. Por isso mesmo que a modernidade enxergou a
retrica como uma espcie de inimiga da verdade, pois o potencial retrico de uma
argumentao nada tem a ver com a verdade impessoal que ela demonstre, mas
apenas com a seduo pessoal (seja individual ou coletiva) que ela capaz de
produzir, sejam verdadeiros ou no as suas concluses. Assim foi que os
pensadores modernos consideraram racionais as argumentaes demonstrativas, ao
passo que as argumentaes retricas eram vistas como uma fomentadoras de
iluses e enganos.
Por isso mesmo, teve um carter revolucionrio a tentativa perelmaniana
de reintroduzir a retrica no campo da racionalidade, pois esse giro retrico
implicava uma redefinio da prpria noo moderna de razo. Esse ponto era
to relevante que, logo na primeira frase da nova retrica, Perelman disse que a
publicao de um tratado consagrado argumentao constitua uma ruptura
com uma concepo da razo e do raciocnio, oriunda de Descartes, que
marcou com seu cunho a filosofia ocidental dos ltimos trs sculos470.
Com sua obra, Perelman permitiu que fizssemos uma releitura retrica dos
processos de argumentao demonstrativa, mostrando que muitos deles no
passavam de pseudo-demonstraes. A longa pesquisa que culminou no tratado da
argumentao deixou claro que os procedimentos retricos no foram afastados
discursos modernos, muito embora tais procedimentos deixassem de ser
percebidos como elementos de retrica, pois eles foram inseridos em
argumentaes que pretendiam ser demonstrativas e impessoais. Como esses
discursos partiam de topoi que consideravam objetivamente vlidos e se

470 PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 1.

372
desenvolviam segundo procedimentos dedutivos, eles no assumiam sua
prpria dimenso persuasiva.
Assim, o trabalho de Perelman no foi um libelo a favor da reintroduo
da retrica na argumentao, mas um vasto relato que apontava a onipresena
da retrica e sugeria que ela fosse percebida tal. Portanto, no se tratou de um
projeto de retomada da retrica propriamente dita, mas apenas dos estudos retricos
capazes de nos permitir uma compreenso adequada das prticas
argumentativas que nunca deixamos de realizar.
Mas como uma teoria retrica pode compreender uma prtica
argumentativa demonstrativa e impessoal? O primeiro passo, nesse sentido,
caracterizar que os discursos modernos, apesar de sua estrutura impessoal,
devem ser compreendidos como dirigidos a um auditrio. Seguido as trilhas da
retrica tradicional, esse auditrio deveria ser identificado com um grupo de
pessoas concreto, s quais a argumentao buscaria persuadir. Esse caminho tende
a levar o discurso jurdico a uma fragmentao extrema, pois identificaria para
cada argumentao um auditrio especfico, que poderia ser um juiz, um tribunal,
uma sala de aula, a audincia de uma palestra, e assim por diante.
Porm, esse grau de fragmentao do discurso jurdico em discursos
concretos dirigidos a auditrios especficos conduz impossibilidade de se falar
em um discurso jurdico geral, mas apenas a justaposio de discursos particulares,
dirigidos a auditrios repletos de idiossincrasias. Se, por um lado, essa
concluso coerente com a intuio realista de que no existem no existem
discursos nem auditrios abstratos, mas apenas discursos e auditrios
concretos, por outro lado ela incompatvel com o fato de que nossos
discursos muitas vezes no se dirigem a auditrios concretos, mas a um auditrio
abstrato. O auditrio a que se dirige um jornal, uma revista ou uma pea de
publicidade poder normalmente ser determinado com bastante concretude.
Porm, o discurso acadmico, composto por argumentos abstratos, que tm a
pretenso de valer para alm dos seus contextos imediatos.
Esta frase que voc est lendo, por exemplo, por um lado dirigida banca
que avaliar a presente tese de doutoramento, mas por isso mesmo ela no
dirigida apenas a essa banca, pois o discurso acadmico no se volta aprovao
concreta de certas pessoas, mas ao assentimento por um auditrio muito mais

373
amplo e abstrato. Essa pretenso de transcendncia do contexto permeia mesmo os
discursos que no pretendem conter uma verdade universal, imutvel nem
necessria.
E justamente essa pretenso que separa a nova retrica da retrica
clssica, que era voltada apenas para as tcnicas de persuaso de um auditrio
concreto, e no para a identificao das estruturas que regulam a argumentao
perante um auditrio abstrato. Assim, a adeso de um auditrio concreto a uma
determinada tese uma questo de fato, a ser medida em termos de eficcia,
mas a possibilidade de um auditrio abstrato aderir a uma determinada tese
uma questo de direito, a ser medida em termo de aceitabilidade e no de aceitao.
Portanto, o valor objetivo de uma argumentao no pode ser medido em
termos de sua aceitao por um auditrio particular, mas apenas em termos de
sua potencial aceitabilidade perante um auditrio abstrato.
Mas que auditrio abstrato esse? Perelman percebe que ele pode ser
composto por vrios processos de abstrao, sendo um auditrio de todos os
homens, ou dos homens sbios, ou dos participantes de determinado grupo social ou
religioso. E isso ocorre porque cada discurso retrico pretende a adeso do
outro, mas esse outro varia de acordo com as peculiaridades de cada
argumentao. Assim, o outro de um discurso cristo pode ser diferente do
outro de um discurso poltico marxista ou de um discurso literrio. Com isso,
cada concepo projeta um auditrio abstrato ao qual ela prpria se dirige.
nessa passagem dos auditrios concretos para os auditrios abstratos que
a nova retrica se distingue da retrica tradicional, pois essa diferenciao
ligada ao problema contemporneo de descrever retoricamente um discurso
que se apresenta como demonstrativo. Nesse ponto, a sada de Perelman foi
bastante engenhosa: ele percebeu que o auditrio abstrato a que se dirigia o
discurso moderno era um auditrio vazio, completamente impessoal. Uma das
marcas principais do paradigma da modernidade filosfica que o outro a que
ela se dirige no um auditrio concreto, mas o conjunto de todos os
indivduos entendidos como seres racionais. Com isso, esse o mais abstrato
dos auditrios, pois ele de certa forma dirigido prpria racionalidade, a tal
ponto que os discursos modernos chegam a no se perceber como prticas
retricas/persuasivas, mas como prticas tericas/demonstrativas, que so impessoais

374
tanto no plo do falante quanto no plo do ouvinte. Por isso mesmo que a
teoria moderna, seja ela filosfica ou cientfica, escrita em terceira pessoa e
dirigida a um leitor abstrato.
Essa estrutura argumentativa no surge do acaso. O problema dos
discursos modernos se colocaram no era o da aceitao, mas o da verdade objetiva, e
isso se explica pelo fato de que eles se dirigiram inicialmente contra uma
tradio que os rejeitava. A verdade objetiva e impessoal foi a sada moderna
para poder argumentar consistentemente contra uma tradio teolgica
fundada em critrios de revelao e de autoridade. Portanto, era preciso
garantir a possibilidade de uma verdade que fosse absolutamente contrria ao
senso comum europeu, como o fato da terra ser redonda e girar em torno do
sol. Assim, os textos de Galileu, de Darwin ou de Lavoisier no eram dirigidos
a ningum em especial, pois eles pretendiam ser uma descrio objetiva do
mundo, pois eles eram voltados a demonstrar e no a persuadir.
Porm, desde que entendamos que esses discursos so dirigidos ao
auditrio abstrato que Perelman chamou de auditrio universal471, esse tipo de
argumentao pode ser apreendida como uma prtica retrica especfica.
Assim, por mais que esses discursos no se percebessem como expedientes
retricos, uma teoria retrica pode englob-los na medida em que os considera
como uma peculiar forma de argumentao, dirigida ao auditrio universal.
Por isso mesmo que Perelman considera que, mesmo no campo das cincias,
que so o paradigma do discurso terico da modernidade, h menos risco de

471 De fato, Perelman no faz essa distino conceitual entre auditrio abstrato e auditrio
universal, pois ele trata todos os auditrios que aqui chamei de abstratos como auditrios
universais vinculados a certos auditrios particulares que o projetam. Porm, considero que
apresentar o auditrio universal como uma forma especfica dos auditrios abstratos
torna mais compreensvel a teoria, especialmente no caso de auditrios o prprio
Perelman chama de universais e que no me parecem merecer essa denominao,
como o caso dos cientistas que se dirigem aos seus pares ou dos artistas que se
dirigem a uma vanguarda [vide PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 38]. Assim, o
importante desses auditrios no propriamente a sua universalidade, mas a
pretenso de que o seu assentimento confere algum tipo de validade objetiva a uma linha
argumentativa.

375
simplificar e de deformar a situao em que se efetua o processo argumentativo
considerar-se como um caso particular, conquanto muito importante, aquele
em que a prova da verdade ou da probabilidade de uma tese pode ser
administrada no interior de um campo formal472, o que o leva a considerar que
o discurso terico pode ser melhor compreendido como uma forma especfica
de argumentao perante um auditrio universal do que como um discurso
verdadeiramente impessoal.
Com isso, Perelman pretende afirmar a relevncia filosfica e cientfica da
nova retrica, na medida em que a teoria da argumentao passa a oferecer
critrios para que perceber e orientar a prtica terica de produzir verdades
pretensamente objetivas. Assim, a teoria de Perelman no especificamente
jurdica, mas trata-se de uma teoria geral da argumentao, que aplicvel ao plano
do direito apenas na medida em que os juristas, como os filsofos e os
cientistas, fazem afirmaes cuja validade transcende o seu contexto imediato
na medida em que integra a estrutura desses discursos o enunciado de verdades
impessoais e objetivas.
A perspectiva retrica introduzida por Perelman implica uma mudana na
percepo do direito, mas a idia de auditrio universal no nos leva para to
longe da concepo moderna de razo. Mesmo que chamemos de universais
apenas os auditrios abstratos realmente universalizantes, resta em Perelman o
problema de que a indicao da existncia desse princpio regulador no
acompanhada pela formulao dos critrios que uma argumentao deve
cumprir para ser aceita pelo auditrio universal da modernidade. Com isso, a teoria
da argumentao de Perelman continua sendo uma extenso da retrica, no
sentido de que ela implica um esclarecimento dos procedimentos persuasivos e do
aspecto persuasivo dos argumentos que se pretendem demonstrativos, mas no
oferece uma metodologia capaz de ligar adequadamente persuaso universal e
verdade.
Seguindo a intuio de Perelman, chegamos ao limite interno da retrica:
ela pode se aproximar da dogmtica e inclusive redescrev-la, mas ela no serve
como base para uma dogmtica, na medida em que se trata de uma perspectiva

472 PERELMAN, Teoria da argumentao, p. 52.

376
eminentemente externa. Perelman prope uma espcie de universalidade da
retrica, oferecendo um discurso que pode interpretar todos os outros,
inclusive os dedutivos, como tipos especiais de argumentao retrica. Porm,
para poder englobar todos os tipos de argumentao, a retrica no pode se
comprometer com a veracidade dos pontos de partida, mas apenas com a
adequao entre os topoi utilizados no argumento e os topoi aceitos pelo
auditrio. Nesse sentido, a retrica se aproxima da neutralidade da lgica,
embora essa neutralidade se mostre de maneira distinta nessas disciplinas. A
lgica neutra por ser puramente formal: na medida em que se liga apenas
estrutura dos argumentos, -lhe indiferente o contedo da argumentao.
J a retrica tem uma acentuada preocupao material, pois a persuaso
depende de uma ligao entre os valores do argumento e os valores do
auditrio. Porm, a elaborao de um argumento persuasivo exige a referncia
aos topoi, mas no exige uma adeso aos valores neles contidos, na medida em que
a aproximao retrica d-se por meio de escolhas estratgicas. Assim, a
retrica neutra por no ser engajada: ela oferece uma descrio de como
selecionamos os topoi e de como essa escolha pode ser argumentativamente eficaz.
Porm, no h um critrio retrico que possibilite um julgamento da validade
objetiva dos topoi, mas apenas um julgamento estratgico de sua utilidade.
Esse carter neutro da retrica impede a construo de uma dogmtica,
pois no se pode falar de topoi objetivamente corretos, mas apenas de topoi adequados
a determinado auditrio. Aparentemente, o conceito de auditrio universal
poderia servir como um conceito mediador, que permitisse agregar descrio
tpico-retrica um conjunto de topoi que seriam objetivamente vlidos, na medida
em que ligados a um auditrio abstrato universalizado. Porm, que tipo de topoi
poderia ser correto para o auditrio universal?
Essa resposta no nos dada pela nova retrica, o que motiva crticas,
como a de Garca Amado, no sentido de que apesar de ser na configurao das
premissas que o juiz intervm de modo decisivo [...], falta na obra de Perelman
a indicao de critrios controlveis de racionalidade da atuao valorativa do
juiz.473 Com isso, ele termina no cumprindo o que prometeu na introduo

473 GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, pp. 322-323.

377
da Nova Retrica, quando disse expressamente que no bastava subverter a
idia de racionalidade, pois mesmo que fssemos alm da abordagem
positivista, no bastava desejar uma concepo mais ampla da razo: cumpria
tambm elaborar uma metodologia que permitisse p-la em prtica, elaborando
uma lgica dos juzos de valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada
um474. Todavia, o que a nova retrica nos oferece uma descrio de como
lidamos com os juzos de valor e no de como deveramos lidar com eles. Assim, o
que Perelman ofereceu foi uma teoria analtica dos discursos jurdicos
(evidenciando os seus elementos, suas estruturas, seus modos de organizao), e
no uma teoria normativa.
Inicialmente, eu considerava que essa era uma limitao da teoria de
Perelman475, mas hoje creio que no se trata propriamente de uma imperfeio,
mas de um posicionamento condizente com os pressupostos da nova retrica e,
em especial, com o peculiar conceito perelmaniano de auditrio universal. Para
Perelman, a retrica em nada pode nos ajudar a fixar esses elementos de uma
maneira universalista, especialmente porque o prprio auditrio universal no
passa de uma abstrao construda a partir dos valores dos auditrios concretos.
Ento, dentro de sua percepo, no existe propriamente um auditrio
universal, mas vrios. Tal sensibilidade aristotlica de Perelman impediu que
ele tentasse construir uma dogmtica a partir da fixao dos valores que seriam
necessariamente aceitos por todos os auditrios universais.
Alm disso, a busca dos argumentos universalmente aceitos nos conduziria
de volta aos passos do neopositivismo, que tinha razo ao acentuar que os
nicos argumentos universalmente vlidos eram os da lgica formal dedutiva,
pois apenas a formalidade garante a objetividade. E, como o intuito de
Perelman era justamente dar um passo alm dessa concluso, mostrando que
havia uma racionalidade no modo de argumentao valorativa, tal retorno ao
positivismo era completamente descabido. Porm, defender a existncia de uma
racionalidade no modo de argumentar no significava, de modo algum, que
haveria um certo grupo de valores racionalmente vlidos. Nesse sentido, Perelman
permanecia vinculado tradio humeana, que negava racionalidade s escolhas

474 PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 137

475 COSTA, O princpio da razoabilidade na jurisprudncia do STF, p. 30.

378
valorativas, tanto que a racionalidade atribuda retrica permanece em um
campo meramente estratgico-instrumental.
6. Do auditrio universal pragmtica universal
Perelman contribuiu para uma revoluo na nossa forma de perceber o
direito. Ali onde vamos silogismos baseados em premissas verdadeiras, agora
enxergamos argumentos retricos baseados em topoi que pressupomos serem
aceitos pelo auditrio a que visamos persuadir. Onde vamos verdade
demonstrativa, enxergamos aceitabilidade retrica, e com isso o sistema
monoltico que herdamos da jurisprudncia dos conceitos parece ter sido
substitudo por uma intrincada rede de topoi com os quais tecemos argumentos
voltados aos auditrios variados. Uma viso muito mais dinmica e aberta, mas
tambm muito mais imprevisvel e complexa.
Entretanto, a vinculao de Perelman a um conceito estratgico de
racionalidade impediu que a nova retrica constitusse uma teoria normativa e,
com isso, ela no tem a potencialidade de se firmar como uma alternativa para
a construo de um discurso jurdico interno. E, sem um discurso interno,
nossa capacidade de crtica fica pela metade, pois as teorias externas podem
ampliar a nossa potencialidade de compreenso dos problemas, mas elas no
nos oferecem categorias adequadas para que nos oponhamos contra uma
deciso que julgamos incorreta.
Isso acontece porque a correo uma categoria interna: ela no se
relaciona estrutura dos discursos, mas aos seus contedos. Uma viso externa
pode, no mximo, esclarecer que certo posicionamento a que provavelmente vai
ser entendido como correto, mas no faz parte do seu universo qualificar como correta
uma deciso. Assim, por mais que a retrica d um passo alm da lgica ao
agregar avaliaes que no se limitam forma semntica, a avaliao retrica de
um argumento permanece sendo uma anlise de estrutura: ela se limita a
mostrar que h adequao entre um conjunto de topoi e certas linhas
argumentativas.
E, como essa avaliao tipicamente leva em conta os topoi dominantes no
senso comum, o juzo de aceitabilidade se converte em uma espcie juzo de
probabilidade de aceitao. Portanto, quando uma teoria retrica diz que certo
argumento aceitvel pelo auditrio a que se dirige, essa no uma afirmao

379
axiolgica, mas apenas ftica. Essa distino relevante porque, por mais que
Perelman tenha afirmado que a aceitabilidade perante o auditrio universal era
uma questo de direito, a impossibilidade de fixar parmetros objetivos para tal
aceitabilidade converte esse problema novamente em uma questo de fato. Por
isso mesmo o auditrio universal uma categoria muito forte enquanto parte
de um discurso externo (que reinterpreta o sentido dos argumentos
demonstrativos), mas torna-se uma categoria fraca quando se pretende utiliz-la
para organizar um discurso interno.
E justamente na debilidade interna do conceito de aceitabilidade que se
concentram as atenes do alemo Jrgen Habermas. Habermas sofreu a
influncia da filosofia da linguagem que est na base do pensamento de
Perelman, e percebeu que a radicalizao das perspectivas analticas conduz para
uma cientificizao do discurso que, longe de ampliar nossa capacidade de
crtica, a embota. E Habermas nota com argcia que, no mundo
contemporneo, a pretenso de cientificidade uma das formas mais
sofisticadas da ideologia, cuja peculiar eficcia reside em dissociar a
autocompreenso da sociedade do sistema de referncia da aco comunicativa
e dos conceitos da interao simbolicamente mediada, e em subistitu-lo por
um modelo cientfico476. E, mesmo que tenham abandonado o fetichismo
lgico do neopositivismo, as vertentes pragmticas da filosofia da linguagem
continuaram trilhando caminhos cientificizantes, que radicalizaram a
impossibilidade da passagem entre o ser e o dever-ser e, nessa medida,
continuaram mantendo a primazia dos discursos externos.
No campo das teorias do discurso, essa externalidade faz com que a nica
categoria que pode ser usada para julgar objetivamente a validade de uma
argumentao seja a sua aceitao efetiva ou potencial. Nesse tipo de
posicionamento fica evidente a influncia da teoria epistemolgica de Thomas
Kuhn, que traz o consenso para o centro da idia de verdade. Na medida em que
o termo verdade passa a designar uma srie de enunciados que so aceitos de
maneira consensual por certos grupos sociais, ento no faz sentido a busca de
critrios semnticos de veracidade, pois esses critrios sempre sero definidos no
campo pragmtico. Com isso, a verdade deixa de ser uma medida de

476 HABERMAS, Tcnica e cincia como ideologia, p. 74.

380
correspondncia entre certos enunciados e o mundo, e passa a ser a
correspondncia entre certos enunciados e certas crenas compartilhadas.
O abandono da metafsica aparentemente nos conduziu a um relativismo
que, impossibilitado de buscar valores naturais, apegou-se ao consenso como
nico critrio de validade. Esse trnsito da universalidade ao consenso se
processou inicialmente no campo da poltica, em que as teorias iluministas do
contrato social sustentavam a validade normativa com base em um acordo ideal de
vontades, mas os Estados de direito construdos a partir do sculo XVIII se
assentaram sobre constituies que eram compreendidas como consensos reais.
E, ao contrrio dos direitos naturais, os consensos so fruto da liberdade
humana, so histricos e so construdos lingisticamente, de tal forma que em
sua base esto alguns dos valores fundamentais das perspectivas filosficas da
modernidade tardia.
No sculo XX, aps a radicalizao popperiana das crticas epistemolgicas
de David Hume, a admisso da impossibilidade de se demonstrar a veracidade de
um enunciado conduziu vrios pensadores ao reconhecimento de que toda
verdade histrica e contextual, de tal forma que o consenso ganhou relevncia
epistemolgica. Com isso, a verdade passou a ser tratada com as categorias tpicas
validade, o que implicou uma inverso da tendncia anterior.
Durante a modernidade, houve uma busca de fundamentos objetivos tanto para
a verdade quanto para a validade, e ambos esses fundamentos deveriam ser
encontrados na prpria racionalidade humana. Com isso, a validade dos
direitos positivos era retirada de sua ligao aos direitos naturais (especialmente
do pacta sunt servanda) e a validade desses direitos naturais no era baseada no
consenso, mas em sua auto-evidncia. Porm, quando nos tornamos
suficientemente reflexivos par aperceber que a evidncia racional no um critrio
objetivo, outros fundamentos precisaram ser buscados para justificar uma
pretenso de veracidade objetiva.
Porm, uma efetiva passagem da verdade ao consenso incompatvel com
as perspectivas modernas porque, se o fundamento moderno da validade normativa
o acordo, o fundamento da verdade no pode ser consenso. Isso ocorre porque
o pensamento moderno construiu-se na luta contra uma verdade que se
apresentava como absoluta, mas que a modernidade tentou apresentar apenas

381
como uma espcie de preconceito compartilhado: uma iluso de verdade, que
no poderia ser confundida com a Verdade. Assim, reduzir a verdade ao
consenso implica que a racionalidade no pode servir como um critrio
objetivo de veracidade e que, portanto, no temos defesa contra as mentiras
consensuais. Por isso mesmo que Habermas no pode admitir que o consenso real
acerca de determinado enunciado possa ser uma prova de sua validade.
Para ele, a verdade sempre uma pretenso que transcende o contexto. A
reduo da verdade ao consenso no resolve de modo algum o problema, pois
os consensos sociais geram crenas, mas no verdades. Ao apagar essa diviso, as
teorias do consenso terminam por ficar sem sada, a no ser reconhecer a
veracidade dos preconceitos. Nesse ponto, verdade e validade se aproximam,
pois a pretenso de validade tambm transcende ao contexto e remete a algo
alm de uma crena compartilhada. Portanto, o problema da epistemologia no
foi o de procurar inspirao nas estratgias da poltica, mas o de trazer para a
teoria da cincia uma questo mal-resolvida da filosofia poltica: quando um
consenso pode ser considerado um critrio objetivo de validade?
A tese habermasiana a de que nem todo consenso gera validade, pois o
consenso nem sempre a expresso de uma racionalidade. Nesse ponto,
Habermas retoma a estratgia moderna de tentar fundar a validade objetiva na
racionalidade, e no no acordo. Nesse sentido, h uma aproximao com as teorias
contratualistas, que no podiam apresentar um consenso real como fundamento
objetivo da legitimidade, mas apresentavam um consenso ideal como resultado
necessrio da racionalidade prtica humana aplicada s questes sociais. Do
mesmo modo, como Habermas pretende oferecer uma teoria acerca do
fundamento da validade, ele precisa ancorar sua argumentao em um ponto
objetivo fora da histria.
Porm, Habermas no prope um retorno ao contratualismo clssico, pois
ele no tenta demonstrar que um acordo entre homens racionais conduziria
fatalmente afirmao dos valores de igualdade e de liberdade. Esse tipo de
perspectiva tem uma carga semntica demasiadamente pesada e conduz a uma
metafsica jusnaturalista que no parece admissvel um pensador que,
influenciado pelo linguistic turn, afirma que cada experincia est
lingisticamente impregnada, de modo que impossvel um acesso realidade

382
no filtrado pela linguagem477. Aps o giro lingstico, porm, somente o
consenso parece um critrio razovel de verdade, pois j no se pode mais
apelar para a autoridade secular, para a revelao religiosa nem para a evidncia
moderna. Assim, o que Habermas tentou no foi estabelecer a relao entre
validade e consenso (que j estava relativamente consolidada), mas definir que
tipo de consenso pode justificar a pretenso de validade veritativa ou normativa
de um enunciado. E, seguindo a trilha dos pensadores modernos como Kant e
Descartes, Habermas buscou na racionalidade o critrio para considerar que um
consenso pode conduzir validade.
Porm, antes de seguir adiante na anlise de que tipo de consenso a
elaborao dessa categoria de consenso racional tem a finalidade importante
finalidade de manter aberta a nossa capacidade de crtica. Assim, Habermas
segue a inspirao marxista o deve ter um potencial emancipatrio, tendo
compromisso no apenas com descrever o mundo, mas tambm com
transform-lo. Esse um desafio contemporneo modernidade, que foi
revolucionria a seu tempo (na medida em que a impessoalidade era uma
grande arma contra a tradio), mas tornou-se conservadora quando as formas
modernas de organizar a sociedade se impuseram como hegemnicas. Assim
como Toms de Aquino colocava a razo a servio da f (outra razo no lhe
interessava), o marxismo colocou a razo a servio da igualdade que inspirava o
socialismo. E o resultado contemporneo desse tipo de engajamento poltico
so as chamadas teorias crticas, que se propem a resolver uma dificlima equao:
aliar solidez epistemolgica e engajamento poltico, oferecendo critrios que
possibilitem justificar a emancipao na racionalidade478.

477 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 39.

478 Esse tipo de posicionamento teve grande repercusso na UnB com o humanismo
dialtico de Roberto Lyra Filho, que tem a mesma inspirao marxista de Habermas,
mas oferece uma resposta que se relaciona pouco com a hermenutica, na medida em
que ele prope a dialtica como uma forma de acesso ao real sentido da histria Creio
que essa divergncia se explica, ao menos em grande medida, pelo contexto histrico
imediato em que esses autores desenvolvem suas teorias. Onde a validade social
evidentemente no est ligada ao consenso, parece fora de lugar discutir os limites do
prprio consenso como critrio de validade. E, enquanto Habermas trabalhava em

383
 Os pensadores ligados s teorias crticas precisam escapar da racionalidade
estratgica humeana, que impossibilita a mescla entre razo e valores, pois, sem
que haja algum contato entre essas esferas, ficamos impossibilitados de justificar
racionalmente uma opo valorativa. Por isso mesmo que Habermas se
considera um cognitivista, ou seja, algum que acredita na possibilidade de fazer
juzos de verdade sobre enunciados normativos479. Para Hume, era impossvel
afirmar a validade racional de qualquer valor, na medida em que impossvel
uma passagem do ser para o dever-ser. Nessa medida, tanto ele quanto os demais
defensores desse tipo de posicionamento, o que inclui especialmente os
pensadores contemporneos influenciados pelo relativismo neopositivista,
podem ser chamados de no-cognitivistas: eles negam a possibilidade de haver
verdade em questes de julgamento valorativo. Porm, seguindo de perto as
intuies kantianas, Habermas posiciona-se ao lado dos que acreditam ser
possvel fazer enunciados verdadeiros acerca de posicionamentos valorativos, de
tal forma que seja possvel justificar racionalmente certas posturas axiolgicas.
Essa possibilidade de uma avaliao axiolgica racional possibilita a afirmao
de que certos valores so objetivamente vlidos e, com isso, contribui para a
manuteno de nossa capacidade de crtica, especialmente frente s influncias
relativistas do positivismo.

uma Europa democrtica, refletindo sobre critrios que possibilitassem evitar que o
consenso resultasse em injustias, Lyra trabalhava no contexto de uma ditadura, em que
o desafio premente era construir categorias capazes de permitir uma avaliao crtica
das normas positivadas por um Estado que no tinha compromisso com a democracia.
E existe uma grande diferena entre lidar com os limites do relativismo (que o que
faz Habermas) e combater uma determinada metafsica conservadora (que o que faz
Lyra). Assim, parece razovel que a oposio de Lyra entre direito e antidireito no seja
fundada em uma perspectiva lingstica que busca lidar com os limites do consenso
democrtico, mas em uma perspectiva ontolgica, que busca estabelecer possibilidades de
insurreio contra o prprio poder estatal. Com isso, o pensamento de Habermas
desemboca em uma hermenutica, que tenta possibilitar uma compreenso adequada
do direito vigente, e o pensamento de Lyra desemboca em uma ontologia, que busca
abrir espao para direitos que no so reconhecidos.
479 HABERMAS, Moral consciousness and communicative action, p. 42.

384
 A peculiaridade da teoria habermasiana que ela prope a existncia de
uma correo axiolgica que no se radica em uma avaliao semntica, mas que
passa por uma radicalizao do giro pragmtico que a filosofia da linguagem
operou no ps-guerra. Em termos gerais, Habermas admite a falncia das
teorias que buscaram critrios semnticos de validade e sempre desembocaram
em uma espcie de jusnaturalismo metafsico. Porm, ele tambm rejeita a
dissoluo comunitarista que abandonou os ideais universalizantes da
modernidade e se contentou em articular, de forma consistente, os tpicos
argumentativos dominantes em uma determinada cultura. Esse tipo de
perspectiva no deixa espaos abertos para a crtica e a transformao da sociedade
porque ficamos completamente despidos de critrios que nos possibilitem fazer
uma anlise externa da validade dos sistemas axiolgicos de uma determinada
comunidade. Ento, contra o relativismo moral dos positivistas, Habermas
defende a idia de que existem critrios pragmticos para a fixao da validade
objetiva de certas apreciaes valorativas, tanto no campo da moral quanto no
do direito. Com isso, ele no se ope s teorias da modernidade, que vinculam
validade e razo, mas procura defend-la com meios adequados aos
desenvolvimentos da filosofia da linguagem do sculo XX.
A estrutura de sua argumentao nos remete, inicialmente, estratgia
utilizada por Hume para dizer que no h valores naturais a serem encontrados
na natureza, mas que h certos valores aos quais o homem naturalmente levado
a considerar naturais, em virtude do seu modo de apreender o mundo480. Essa
estratgia foi ligeiramente alterada por Kant, que buscou identificar o modo
humano de apreender o mundo com certas formas inatas de construo da
realidade (ou seja, a racionalidade humana) e a retirar dessa natureza humana
certas concluses ticas necessrias481. At este ponto, existiu a tentativa
moderna de ligar valores a racionalidade de uma maneira indireta, mostrando que
certos valores (notadamente a igualdade, que desempenha papel central em
todas essas teorias) podiam ser derivados diretamente da racionalidade humana.
Habermas, influenciado pela filosofia da linguagem, admite que essa passagem

480 HUME, Tratado da natureza humana. Em MORRIS (org.), Os grandes filsofos do direito, p.
189 e ss.
481 KANT, Fundamentao da metafsica dos costumes.

385
direta impossvel, e oferece um programa que cria uma passagem indireta, por
meio de uma valorizao do aspecto pragmtico da linguagem, buscando
atribuir s condies intersubjetivas de interpretao e entendimento mtuo
lingsticos o papel transcendental que Kant reservara para as condies
subjetivas necessrias da experincia objetiva482.
Tal como Kant e Hume, Habermas parte de uma certa descrio do
homem, que atribui a ele certas caractersticas como sendo naturais. Porm, ao
contrrio dos seus antecessores, Habermas procura derivar dessa natureza
humana valores fundamentais, mas busca nela certos processos necessrios que
poderiam conduzir naturalmente a certas posturas valorativas. Com isso, ele
procurou superar as dificuldades do imperativo categrico kantiano, que era
um princpio semntico de universalizao, mediante a introduo de um
princpio pragmtico de universalizao que ele chama de princpio discursivo.
A idia bsica a de que a racionalidade humana se processa mediante a
linguagem e que o processo de comunicao segue certos padres que so
necessrios, na medida em que so elementos constitutivos da prpria
possibilidade de uma dilogo racional. Essa concepo envolve a considerao
de que, para alm da existncia de regras racionais para a construo de uma
deduo lgica que permita ligar meios a fins (que Habermas chama de razo
instrumental), tambm existe um conjunto de regras que orienta a argumentao
racional e que organiza o que ele chama de razo comunicativa. Essa razo
comunicativa no deve conter regras semnticas (definies de valores), mas
orientaes pragmticas (definies de conduta), que estabeleam os parmetros
dentro dos quais uma determinada conversao pode se considerar pautada por
regras racionais.
Com isso, Habermas acentua o papel da argumentao, pois a validade de uma
proposio no pode ser demonstrada (como havia sentenciado Popper), mas
pode ser justificada de uma forma racional. Assim, o que Habermas pretender
retirar da racionalidade no um conjunto de enunciados vlidos (como faz a
tradio jusnaturalista), mas um procedimento argumentativo que possibilite
uma justificao racional dos enunciados. Dessa forma, como bem sintetiza Alexy,

482 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 39.

386
Habermas remete o conceito de verdade da semntica para a pragmtica, na
medida em que a justificao de uma afirmao no deve mais depender da
verdade do que afirmado, como se supunha tradicionalmente, porm, ao
contrrio, a verdade do que est sendo afirmado depende da justificao da
afirmao483.
Assim, Habermas operou uma releitura do projeto kantiano, mas em vez
de fazer uma anlise transcendental das razes pura e prtica, ele opera uma
espcie de anlise transcendental dos discursos puro e prtico, buscando
identificar os critrios discursivos necessrios para a pretenso de racionalidade
de uma argumentao. E a sua concluso foi a de que so quatro os
pressupostos de uma comunicao racional484. O primeiro a publicidade e total
incluso de todos os envolvidos, de tal forma que todas as pessoas tenham acesso ao
discurso. O segundo a distribuio eqitativa dos direitos de comunicao, de modo que
todos os participantes devem ter a mesma chance apresentar argumentos. O
terceiro o carter no-violento de uma situao que admite apenas a fora no-coercitiva
do melhor argumento, o que exclui as ameaas, os subornos, as promessas ou
qualquer outros elementos que no sejam internos ao prprio discurso. O
quarto o da sinceridade dos proferimentos, pois preciso supor que os participantes
atuam em busca de um consenso, e no se limitam a tentar influenciar
estrategicamente o comportamento dos outros.
Com isso, o consenso somente poderia gerar a justificao de um
enunciado quando ele seguisse os procedimentos pragmticos que definem um
discurso como racional, de tal maneira que a validade no seria fundamentvel a
priori por uma adequao semntica perceptvel por uma razo monolgica, mas
seria justificada a posteriori, por meio da observncia de um procedimento que
tende a garantir a racionalidade das concluses.
Assim, o engajamento crtico de Habermas o levou a dar um passo que o
relativismo de Perelman no o permitia: o estabelecimento de critrios capazes
de permitir que normative claims to validity have cognitive meaning and can
be treated like claims to truth485. Isso no significa afirmar que as enunciados

483 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 93.

484 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 46.
485 HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, p. 68.

387
normativos podem ser verdadeiros (pois esse um atributo dos enunciados
empricos), mas que a correo normativa um critrio objetivo, de tal sorte que
possvel fazer enunciados descritivos verdadeiros acerca da correo de
enunciados prescritivos.
Essa abordagem terminava por redefinir o sentido de verdade segundo uma
postura procedimental, de tal forma que o critrio de veracidade no era a
aceitabilidade real, mas uma aceitabilidade ideal segundo a qual um enunciado
seria verdadeiro precisamente se e somente se pudesse resistir, sob os exigentes
pressupostos pragmticos dos discursos racionais, a todas as tentativas de
invalidao486. Com isso, Habermas operou uma espcie de trnsito de um
ideal de verdade objetiva para um ideal de justificao perante um auditrio
ampliado, por meio de um discurso que respeitasse a igualdade dos
participantes.
Com essa passagem, operada em meados de 1970, Habermas conseguiu
atribuir um sentido axiolgico para as teorias retricas, conferindo a elas a
possibilidade de organizar um discurso normativo de carter interno, que ele
prprio posteriormente veio a desenvolver tanto na moral (com a tica do
discurso, especialmente durante a dcada de 1980487) quanto no direito (que ele
passou a abordar expressamente na dcada de 1990, com a publicao do
faticidade e validade488I). Porm, ainda no final da dcada de 1970, Robert Alexy,
um outro terico alemo, partiu da inspirao habermasiana e tentou construir
uma teoria normativa do discurso racional.
7. A teoria da argumentao de Alexy
As teorias tpico-retricas, especialmente as concepes de Perelman,
representaram uma tentativa de ampliao do conceito de racionalidade, de tal
forma que dele fizessem parte tanto os julgamentos baseados em critrios de
verdade quanto aqueles baseados em um critrio de aceitabilidade. Porm, como
um argumento aceitvel na medida em que ele construdo de acordo com os

486 HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 46.

487 Vide HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, cuja primeira edio de
1983.
488 Vide HABERMAS, Between facts and norms, cuja primeira edio de 1992.

388
topoi efetivamente compartilhados por um determinado auditrio, a validade
desse tipo de construo no consegue transcender os limites do auditrio.
Com Habermas, j havia ficado claro que essas perspectivas operam um
trnsito da verdade para a aceitabilidade, de tal forma que elas terminam por perder
a possibilidade de avaliar a correo de um argumento que aceito de maneira
consensual.
No obstante, tanto ele quanto Alexy consideram que as teorias tpico-
retricas acentuam corretamente que a discusso a nica instncia de controle
da validade de julgamentos valorativos, porque no h outra maneira de
examinar as pretenses de verdade tornadas problemticas489, mas elas no
oferecem critrios capazes de garantir a racionalidade dos discursos jurdicos.
Ento, seguindo a trilha aberta por Habermas, o tambm alemo Robert Alexy
buscou elaborar uma teoria da argumentao jurdica capaz de oferecer critrios para
avaliar se um determinado juzo de valor racionalmente justificvel.
Tal como Habermas, Alexy abandonou expressamente a tentativa de
elaborar uma teoria normativa da interpretao composta por critrios semnticos que
possibilitem a identificao de uma resposta jurdica dentro de um sistema
predeterminado. Em compensao, ele oferece uma teoria normativa da
argumentao, composta por uma srie de regras que definem o procedimento que
uma argumentao deve seguir para ser considerada racional. Tais regras
deveriam ser aplicveis no apenas aos discursos jurdicos, mas a todos os
discursos prticos, servindo como parmetro para a aferio de sua
racionalidade. Assim, a teoria de Alexy segue uma estrutura tipicamente
kantiana: ele pressupe que existe algo como uma faculdade universal chamada
racionalidade, busca deduzir dessa racionalidade algumas regras que teriam
validade a priori e, com isso, pretende que essas regras tenham validade objetiva
e universal.
Porm, enquanto Habermas se limita a esboar a idia de uma situao
ideal de fala, que serve como modelo para os discursos reais, Alexy desenvolve
essas regras de uma forma bem mais analtica, oferecendo o esboo do que ele
prprio chamou de cdigo de razo prtica, que seria uma sinopse e uma

489 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 49.

389
formulao explcita de todas as regras e formas de argumentao prtica
racional490. Alexy formulou, ento, uma srie de regras que definiriam o
discurso racional prtico, sendo que as quatro primeiras, que ele chama de
regras bsicas, so apresentadas como uma condio prvia da possibilidade de
toda comunicao lingstica que da origem a qualquer questo sobre a verdade
ou a correo491. So elas:
1.1 Nenhum orador pode se contradizer
1.2. Todo orador s pode afirmar aquilo em cr.
1.3. Todo orador que aplique um predicado F a um objeto a, tem de estar
preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a a em todos
os aspectos importantes
1.4. Diferentes oradores no podem usar a mesma expresso com diferentes
significados.
Essas regras bsicas definem que um discurso racional precisa ser sempre
sincero, baseado em uma linguagem unvoca e pautado por uma consistncia
lgica. As regras 1.1 e 1.3 no me parecem especialmente densas, pois elas
incorporam elementos da lgica formal que no so especialmente ligadas a um
discurso normativo. J a regra 1.2 muito eloqente acerca da vinculao
habermasiana de Alexy, pois significa afirmar que a comunicao no pode
seguir meramente a razo estratgica, mas deve seguir uma racionalidade comunicativa
voltada ao entendimento mtuo e no mtua dominao por meio do
discurso. Nessa medida, existe uma ruptura com os ideais da retrica clssica,
que era voltada conquista estratgica da adeso do auditrio, e no busca de
um consenso acerca de matrias controvertidas. E a regra 1.4 tambm muito
significativa, pois implica a adeso perspectiva neopositivista de uma teoria da
linguagem que privilegia a fixao de critrios semnticos definidos para cada
termo, de tal forma que a compreenso no seja dificultada por divergncias
meramente lingsticas.
Porm, o passo mais relevante dado na fixao do segundo grupo de
regras, que diz respeito justificao das afirmaes. Nesse ponto, Alexy
sustenta que quem faz uma afirmao no s quer expressar uma crena de

490 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 186.

491 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 187.

390
que algo o caso, mas tambm exige implicitamente que o que est sendo dito
possa ser justificado, o que impe a admisso da regra 2, segundo a qual todo
orador tem de dar razes para o que afirma quando lhe pedem para faz-lo, a
menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa em dar justificao.
Essa regra tenta garantir a racionalidade do discurso, na medida em que esta
ligada justificao apresentada para cada enunciado, e complementada pelas
exigncias habermasianas de igualdade, no sentido de que todas as pessoas
devem ter direito a participar do discurso, apresentando suas razes e estando
livres de coeres externas ao prprio discurso.
O terceiro grupo de regras relacionado diviso do nus de justificar, e
implica que precisa de justificativa expressa (3.1) todo tratamento diferenciado
entre pessoas o que significa a incluso do princpio da igualdade como um
princpio racional, (3.2) todo questionamento a topoi estabelecidos na
comunidade do orador, o que um princpio de inrcia. Alm disso, ele
estabelece certas regras colaterais sobre a economia argumentativa, no sentido
de que (3.3) uma pessoa somente precisa dar novos argumentos quando os
anteriores tenham sido contestados e que (3.4) quem introduz elementos
emocionais num discurso, que no tenham diretamente ligao com a linha de
argumentao, precisa justificar essa introduo. Com essas diretrizes, Alexy
tenta evitar que o dilogo se estenda ao infinito, sem uma concluso, por meio
da eterna repetio do exerccio do direito ao questionamento conferido pela
regra 2. Portanto, o direito a questionar limitado pela desonerao do dever
de argumentar, implicado especialmente pelas regras 3.3 e 3.4.
Mas, alm delas, Alexy introduz tambm regras que regulam o modo
especfico de argumentao, radicalizando a regra 1.3 com um imperativo de
reflexividade que se aparenta muito com a regra de outro que est na base do
imperativo categrico kantiano. Essa unio de universalidade e reflexividade, que
tambm se encontra no pensamento de Habermas, que converte a validade do
argumento na possibilidade ideal de uma aceitabilidade por parte de todos os
envolvidos, o que envolve regras que garantam a reflexividade, de modo todo
falante aplique a si mesmo as conseqncias da sua argumentao, a
universalidade, de modo que a todos sejam aceitveis as conseqncias
particulares de um argumento.

391
 Alexy introduz ainda regras de tratam das concepes morais racionalmente
justificadas e das regras de transio entre tipos de discursos, mas creio que a
enumerao das regras at aqui feita j suficiente para deixar claro que a
perspectiva que ele adota a de que a racionalidade de um discurso deriva da
observncia de uma srie de regras predefinidas, e que deveriam ser parte
integrante de uma espcie de razo comunicativa. E, embora o prprio Alexy
admita que a observncia dessas regras no garante que a concordncia seja
alcanada, ele considera que a sua observncia aumenta a probabilidade de
alcanar acordo em assuntos prticos492, formando consensos que sempre
estaro abertos a reviso, nos termos das prprias regras do discurso.
Um prximo passo na teoria de Alexy passar do plano da argumentao
prtica para o plano da argumentao jurdica, que encarado como um caso especial
da primeira, que lida com argumentos juridicamente em dois planos. O primeiro,
que ele chama de justificao interna, tem a ver com a obedincia dos critrios
gerais da lgica dentica, especialmente a observao da construo do
silogismo. Essa parcela meramente formal e tem a ver com a coerncia lgica
da argumentao utilizada, de tal modo que no se trata de uma justificao
especificamente jurdica.
J a justificao externa no est ligada estrutura lgica do argumento, mas
justificativa das premissas que caracterizam como jurdico o discurso. E
como, ao menos desde Viehweg, est muito claro que o problema bsico do
direito a fixao das premissas valorativas, nesse ponto que a teoria de
Alexy precisaria dar um passo para alm das concepes tpico-retricas. No
obstante, justamente nesse ponto que Alexy menos oferece novas
perspectivas, recuperando inclusive alguns cnones de interpretao que j
estavam bastante combalidos, como a idia de que devem ter precedncia os
argumentos que respeitam a vontade do legislador histrico493.
Com isso, aps um grande passo rumo pragmtica, Alexy volta ao
tradicional plano semntico da hermenutica dogmtica, buscando estabelecer
uma precedncia hierrquica entre os vrios tipos de argumentao, pois
considera que os participantes do discurso tm de determinar pesos a serem

492 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 200.

493 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 239.

392
atribudos s vrias formas de argumento em vrios contextos de
interpretao494, para que esses pesos possam ser utilizados como regras gerais.
Alm disso, so apresentados como justificados os argumentos baseados nas
proposies da dogmtica jurdica, especialmente quando ela no disputada
por estar de acordo com a opinio jurdica dominante495. Ento,
curiosamente, no ncleo de uma teoria da argumentao jurdica, a seleo das formas
argumentativas remetida aos cnones tradicionais de interpretao e s
construes da dogmtica jurdica, que no so garantidos por uma aceitabilidade
racional, mas apenas por uma aceitao histrica dos padres que fazem parte de
uma tradio.
Com isso, apesar de ser inspirada expressamente nas concepes
lingsticas de Habermas, a teoria de Alexy segue um caminho completamente
diverso no tocante abertura da possibilidade de crtica. Por mais que ele
insista em afirmar que as condies do discurso ideal habermasiano implicam a
manuteno de uma possibilidade constante de reflexo acerca do resultado das
argumentaes anteriores, a sua teoria assume um carter eminentemente
conservador na medida em que valoriza o princpio de inrcia, conjugado
admisso de que os padres consolidados da dogmtica (inclusive de uma
hermenutica dogmtica) devem ser aplicados como parmetros de correo.
Assim, como aponta Miguel Atienza, a teoria de Alexy assume uma
postura muito pouco crtica em relao aos parmetros dogmticos e
discursivos que esto na base do que ela considera uma justificao externa correta,
e que so justamente os parmetros consolidados nos estados contemporneos
de direito. Em vez de adotar a radical reflexividade da hermenutica, Alexy
confere uma relevncia pequena historicidade, de tal forma que ele admite
que os topoi argumentativos so construdos historicamente, mas insiste em que
isso no significa que as decises valorativas so arbitrrias porque elas podem
ser justificadas numa discusso jurdica racional, configurada por regras que no se
apresentam como histricas, mas definidoras de uma racionalidade abstrata.
E o passo que Alexy busca dar alm de Habermas o leva a potencializar
imensamente as dificuldades da prpria teoria do agir comunicativo, que

494 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 240.

495 ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 249.

393
termina por introduzir a igualdade como um elemento da prpria racionalidade.
Essa introduo de um critrio material de racionalidade, que foi duramente
criticada por Tugendhat, torna relativamente frgil o projeto habermasiano de
fundamentao objetiva da correo normativa, na medida em que a igualdade
que ela funda construda a partir de um dever de tratamento igualitrio que
pressuposto na prpria idia de condio ideal de argumentao.
Porm, se alguma metafsica sempre necessria, conta a favor de
Habermas que a igualdade de tratamento nuclear na percepo moderna do
mundo e que esta dificuldade tematizada pela prpria teoria. Assim, mesmo a
metafsica residual tratada de uma maneira reflexiva, o que talvez a torne to
leve quanto possvel. J em Alexy, o contedo axiolgico muito maior, pois na
passagem para o que ele chama de justificao externa das premissas, ele integra
todos os padres tradicionais do discurso interno do direito como elementos
relevantes para a definio da racionalidade de uma argumentao, o que
implica uma espcie de legitimao acrtica da dogmtica hermenutica
tradicional.
Assim foi que, na teoria de Alexy, os desenvolvimentos da pragmtica
universal terminaram abrindo caminho a um conservadorismo racionalista.
Mesmo que ele diga expressamente que seu interesse na teoria do discurso
envolve manter aberta a possibilidade de um dilogo democrtico, o
estabelecimento de regras constitutivas de um discurso racional e,
especialmente, o modo como Alexy validou os cnones tradicionais como
critrios de interpretao racional terminou conduzindo a uma espcie de
refundamentao das tradies semnticas dominantes. Com isso, tais
desenvolvimentos deixaram claro que a ligao entre pragmtica universal e discurso
ideal pode conduzir ao resultado oposto ao pretendido por Habermas: em vez
de deixar aberto o espao da crtica e da transformao, ela pode terminar por
criar novos lugares fixos e novos processos acrticos de legitimao, em que a
tcnica e a cincia assumem o papel de ideologia.

394
I received the news in an email almost exactly a year ago. As so often in recent years, Rorty
voiced his resignation at the "war president" Bush, whose policies deeply aggrieved him, the
patriot who had always sought to "achieve" his country. After three or four paragraphs of
sarcastic analysis came the unexpected sentence: " Alas, I have come down with the same
disease that killed Derrida." As if to attenuate the reader's shock, he added in jest that his
daughter felt this kind of cancer must come from "reading too much Heidegger.

Incio do obiturio que Jrgen Habermas escreveu por

ocasio da morte de Richard Rorty, em junho de 2007.

395
Captulo IX - Para alm das teorias da argumentao

1. A falncia das teorias da argumentao

As teorias da argumentao representam o canto de cisne da hermenutica
jurdica moderna, que se desenvolveu em dois grandes ciclos. Um primeiro
ciclo foi encerrado quando o ceticismo kelseniano fechou as portas de uma
teoria semntica da interpretao, que fosse capaz de desvendar os sentidos
imanentes aos textos. Este ciclo corresponde, na filosofia, ao primeiro giro
lingstico, que colocou em xeque a possibilidade considerarmos que existe um
sentido unvoco a ser descoberto nos enunciados construdos com base nas
linguagens ordinrias. Esse tipo de perspectiva conduziu a um relativismo
radical, que nega a possibilidade de existncia de um mtodo objetivo para
avaliar juzos axiolgicos.
Tal crtica, porm, no teve influncia no senso comum dos juristas, pois este se
processa na forma de um discurso interno ao qual a crtica neopositivista no
ofereceu nenhuma alternativa. Isso ocorre porque o neopositivismo radicalizou
a mentalidade cientificista, que considera racionais apenas os discursos externos,
de modo que os padres de organizao dos discursos internos foram excludos
da cincia e transpostos para a tica e a poltica, onde no possvel uma verdade.
Nesse movimento, surgiram uma srie de teorias que defendiam a existncia de
uma grande distncia entre o que os intrpretes do direito dizem fazer e aquilo
que eles podem fazer ou efetivamente fazem. Essas teorias, que Dworkin veio a
chamar de semnticas496, adotam uma perspectiva meramente externa e negam a
prpria possibilidade de que haja uma pretenso de racionalidade para os
discursos dogmticos do direito, na medida em que no existem interpretaes
semanticamente corretas.
Porm, o giro pragmtico ocorrido em meados do sculo XX abriu a
possibilidade de uma redescrio da prtica interpretativa, que passou a
abranger tambm os elementos pragmticos envolvidos na compreenso dos
textos. O primeiro movimento desse giro envolveu uma mudana apenas no
discurso externo, que passou a descrever a prtica jurdica por meio de categorias
ligadas argumentao. Essa redescrio ampliou o abismo evidenciado pelas

496 Dworkin, Laws Empire, p. 31.

396
teorias semnticas, pois mostrou que o discurso interno do direito se colocava
como sendo demonstrativo e silogstico, quando ele era tpico e retrico.
Todavia, esse mesmo giro criou uma nova esperana: o estabelecimento de
critrios pragmticos de validade. Com isso, foi renovada a pretenso moderna
de uma racionalidade objetiva, o que possibilitou uma refundamentao dos
discursos internos, com base em uma teoria da argumentao. Assim, em vez de
buscar uma semntica universal, passou-se tentativa de definir os critrios de
uma pragmtica universal, capaz de garantir a validade objetiva de certos padres
axiolgicos.
Mais uma vez estamos frente tentativa moderna de elaborar um discurso
filosfico externo que oferea fundamentao aos discursos internos por meio dos quais
as relaes de poder efetivamente se organizam. Ressurge, assim, a afirmao
moderna de uma historicidade relativa que se mostra na tentativa de articular um
contedo historicamente varivel a uma racionalidade absoluta e imutvel. O
principal nome ligado a essa tentativa o de Habermas, cuja teoria do agir
comunicativo, baseada em no trnsito do ideal semntico de verdade para um
ideal pragmtico de aceitabilidade racional, ofereceu grandes esperanas para uma
nova articulao entre um discurso interno e um discurso externo. Nesse jogo, o
discurso externo da filosofia deveria oferecer a base slida em que um discurso
interno pudesse ser ancorado, de forma a garantir a validade objetiva dos seus
enunciados. No direito, o desenvolvimento dessas intuies resultou em teorias
da argumentao jurdica que passaram de um enfoque descritivo (como a de
Perelman) para um enfoque normativo (como a de Alexy), com a funo de
reestruturar o discurso interno do direito.
Porm, as crticas a que esse tipo de abordagem foram submetidas,
especialmente aquelas elaboradas por tericos pragmticos como Tugendhat e
Rorty, deixaram claro que o discurso externo em que Habermas tenta basear suas
descries j um discurso interno vinculado aos valores em nome dos quais
ele se engaja, notadamente do valor de igualdade497. Essas crticas conduziram
Habermas a reconhecer que a abordagem procedimental equivocada, pois a
noo de verdade implica uma pretenso de validade incondicional que a

497 Uma avaliao interessante dessas crticas feita por Juliano Benvindo, no artigo
Ser que a comunicao emancipa?.

397
aceitabilidade por um auditrio ideal incapaz de oferecer. Isso ocorre porque,
ou as exigncias ideais impostas seriam to grandes que nenhum discurso real
seria capaz de cumpri-las sequer de modo aproximativo, ou elas seriam to
dbeis que no poderiam garantir minimamente condies de validade que
permitiriam distinguir um consenso legtimo de um ilegtimo498.
De fato, Habermas no abandonou expressamente o conceito discursivo de
aceitabilidade racional, mas apenas o conceito de assertividade ideal, em que reconhece
haver resqucios das concepes semnticas. Para superar essa dificuldade, ele
buscou elaborar um conceito pragmtico de verdade, que redefine o conceito de
aceitabilidade por meio de uma clara deflao no contedo universalista do agir
comunicativo, dado que uma verdade pragmtica somente surge dentro
mundos-da-vida historicamente determinados499. Com isso, parece-me que
Habermas abandonou sua ltima grande conexo com a perspectiva
fundacionista da racionalidade moderna, que sempre buscou descobrir
parmetros a-histricos que possibilitassem a definio de critrios racionais
objetivamente vlidos.
Assim, depois de ter operado o trnsito de uma universalista verdade objetiva
para uma universalista aceitabilidade ideal, Habermas reduz a herana universalista
kantiana, ligando a verdade a um conceito de aprendizado que no se apresenta
como a correspondncia entre os enunciados e o mundo (critrio de uma verdade
semntica), nem resultado de um processo ideal (que reduz verdade a
aceitabilidade), mas representa uma espcie de relao interna a um mundo-da-
vida, entre as projees de sentido que ele capaz de possibilitar e os critrios que
ele prprio estabelece para julgar o sucesso das prticas baseadas em tais
projees. Assim, um enunciado vlido na medida em que justifica certezas
sobre os fatos que so confirmadas pela experincia, ou seja, na medida em que
capaz de mediar adequadamente a relao dos integrantes de um mundo-da-
vida com a realidade em que esto inseridos. Quando as projees de sentido
levam a resultados entendidos como problemticos, ocorre uma espcie de
desestabilizao das pretenses de verdade, que conduz tentativa de sua

498 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 48.

499 HABERMAS, Verdade e justificao, p. 48.

398
substituio dos saberes iniciais por outros mais capazes de integrar as novas
experincias dentro de um conjunto significativo.
Com isso, Habermas busca a justificativa de um enunciado no fato de ele
ser fruto de um processo de aprendizagem, que apresentado como um
processo de mudana evolutiva nos saberes. Essa evoluo, contudo, no
aponta para um universalismo idealista, pois trata-se da manuteno de um
equilbrio adequado entre as projees de sentido e os critrios de sucesso que
configuram um determinado mundo-da-vida. Tal perspectiva somente teria um
vis universalista caso partisse do pressuposto de que existe uma espcie de
meta-mundo-da-vida, que nos abarcaria necessariamente a todos. Essa
suposio, porm, que seria uma releitura da noo moderna de racionalidade,
j no mais parece caber na teoria defendida por Habermas, especialmente na
introduo do livro Verdade e Justificao, publicado em 1999.
O prprio Habermas aponta que essa radicalizao do historicismo resulta,
em especial, dos dilogos que ele travou com Richard Rorty, filsofo que se
opunha frontalmente necessidade de se elaborar uma categoria como a de
validade incondicional, mesmo que se reconhea expressamente que esse conceito
no passa de uma idealizao com objetivos heursticos500. O pragmatismo de
Rorty o leva a contrapor-se intuio platnica de que preciso elaborar
critrios ideais para poder conferir sentido ao mundo, defendendo que no
necessria uma tentativa de chegar mais perto de um ideal, mas antes uma
tentativa de afastar-se mais das partes de nosso passado que ns lamentamos501.
Assim, no por acaso que Habermas e Rorty coincidem na valorizao
do processo de aprendizado, que se relaciona com a tentativa de superar aquilo
que percebemos como erros, ou seja, aquilo que considera errado uma
determinada tradio (para usar uma linguagem gadameriana), ou um
determinado mundo-da-vida (para usar uma terminologia que Habermas toma
emprestado de Husserl). No se trata de corrigir os erros na busca de descobrir
uma verdade metafsica, mas apenas de nos tornarmos cada vez mais ns

500 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia,

p.214.
501 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia,
p.224.

399
mesmos e da melhor maneira possvel502. Por isso mesmo, ganhou espao entre
esses autores uma noo de progresso que no envolve a aproximao rumo a
um ideal predefinido e que adquiriu um vis fortemente hermenutico, com a
considerao de que o progresso filosfico ocorre na medida em que
encontramos uma maneira de integrar as vises de mundo e as intuies morais
que herdamos de nossos ancestrais a novas teorias cientficas, ou a novas
instituies e teorias scio-polticas, ou a outras inovaes503.
Talvez eu esteja fazendo uma interpretao de Habermas que o aproxime
demasiadamente de Rorty, tanto que ela tornaria sem sentido alguma das
objees que ele prprio dirigiu ao pensamento habermasiano, especialmente a
afirmao de que Habermas acredita que Kant estava certo em pensar que no
podemos passar completamente sem a noo de incondicionalidade504. Embora
certas colocaes de Habermas apontem para esse ponto505, a noo
habermasiana de que a verdade por certo, transcende a justificao pode ser
entendida de uma maneira muito mais fraca, especialmente luz da crtica que
ele faz a Rorty no sentido de que ele utiliza categorias que no toleram
diferenciaes entre a perspectiva dos participantes e a do observador506.
Assim, o prprio Habermas mapeia as diferenas entre ele e Rorty por meio
de uma referncia distino entre as perspectivas externa (do observador) e
interna (do participante), e creio que, a partir dessa chave, possvel
compreender melhor tanto a tenso entre essas duas perspectivas e os modos
como elas abrem diferentes perspectivas para a hermenutica jurdica
contempornea.

502 RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 21.

503 RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 21.
504 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia,
p. 228.
505 Como a afirmao de que uma idealizao das condies de justificao
absolutamente no precisa partir das propriedades densas da cultura que cada vez a
nossa, mas pode comear nas propriedades formais e processuais de prticas de
justificao em geral, difundidas em todas as culturas. HABERMAS, Verdade e Justificao, p.
254.
506 HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 254.

400
 2. Entre perspectivas externas e internas
Rorty criticou Habermas pela sua incapacidade de abandonar
completamente os pressupostos platnicos que sempre se ligam idia de uma
verdade que transcende a justificao. Habermas, por sua vez, criticou Rorty,
acusando-o de adotar uma posio analtica que no abria espao para um
discurso interno, pois somente da perspectiva do participante que se colocam as
questes de legitimidade normativa. Essa tenso no nova na filosofia
contempornea, e a sua devida compreenso remete a Heidegger, cujas idias
influenciaram ambos os autores.
Heidegger percebeu que a postura cientfica impossibilitava o discurso
interno, na medida em que um olhar puramente externo era incapaz de
compreender a significao de um evento. O olhar externo somente tem a
potencialidade de elaborar explicaes causais e, portanto, ele desprovido de
categorias para compreender adequadamente os discursos organizados de modo
finalstico, como o caso dos discursos ticos e jurdicos. Essa recusa da
objetividade cientfica que abre a possibilidade de um olhar hermenutico que
possibilita aos sujeitos dotar de significao a sua prpria experincia. Assim
que Heidegger se aventura na elaborao de um discurso interno consciente de
sua prpria interioridade, o discurso do ser que se autocompreende507.
A leitura gadameriana de Heidegger conduziu a uma historicizao radical,
em que o sujeito levado a perceber que sua prpria condio histrica
condiciona os sentidos que ele pode atribuir aos eventos que ele percebe.
Porm, o discurso gadameriano passa do interno para o externo, constituindo uma
espcie de metadiscurso que descreve o modo como ns elaboramos discursos
internos tradio de que fazemos parte. E o fato de a teoria gadameriana se
perceber como interna a uma tradio no significa que ela deixe de ser externa
com relao aos discursos de que trata.
Cada tradio composta por uma srie de discursos valorativamente
divergentes, que se tornam compreensveis contra um mesmo pano de fundo,
mas que competem pela definio dos valores fundamentais, e a hermenutica
de Gadamer tentou permanecer relativamente neutra quanto a esse embate.

507 HEIDEGGER, El ser y el tiempo, p. 26.

401
Assim que a busca de garantir a universalidade da hermenutica exigiu dela
um alto grau de abstrao, para que nela coubessem todos os processos que
visava a descrever. Com isso, a hermenutica da Gadamer assumiu basicamente
o papel de uma espcie de discurso externo reflexivo, e no de um discurso interno
reflexivo, na medida em que tenta no se comprometer com nenhuma das linhas
valorativas colidentes que integram a sua prpria tradio.
Esse descomprometimento valorativo conduz para um resultado diverso
do relativismo absoluto da cincia (que afirma a irracionalidade das questes
valorativas) e que aponta para um relativismo relativo, pois envolve a afirmao de
que no h critrios internos capazes de definir que conformao uma tradio
deveria adotar. E essa me parece ser a crtica fundamental de Habermas a
Gadamer, quando aponta que a hermenutica no dota o intrprete de critrios
adequados para criticar tradio em que est inserido.
Com isso, o pensamento de inspirao gadameriana v-se na complexa
situao de definir se a tradio tematizada pela hermenutica suficientemente
unitria para ter critrios fortes que possibilitem a definio das interpretaes
corretas (o que daria hermenutica um papel conservador), ou ela
suficientemente plural para que os critrios sejam indecidveis (o que lhe
retiraria a possibilidade de optar). E parece que a nica opo razovel
considerar que a tradio em que estamos inseridos est entre esses dois
extremos: ela nem monoltica ao ponto de impossibilitar a crtica, nem
fragmentria a ponto de impossibilitar a fixao de um mundo-da-vida
relativamente compartilhado.
Nesse contexto hermenutico, a pergunta pela legitimidade dos padres
normativos hegemnicos pode ser feita (pois fazemos parte de uma tradio
que a possibilita) e dispomos de categorias analticas capazes de desconstruir todas
as elaboraes culturais que pretendem uma fundamentao metafsica
absoluta508. Porm, a resposta a essa pergunta somente pode ser realizada por
meio da elaborao de um discurso interno que parta de algum tipo de
engajamento. Ocorre, contudo, que tanto Rorty quanto Habermas
abandonaram o projeto da fundamentao absoluta, o que os fazem aproximar-

508 DERRIDA, Fora de lei, p. 26.

402
se da tese de Derrida de que todo discurso interno construdo e que,
justamente por isso, pode ser desconstrudo por meio do manejo adequado das
prprias categorias analticas elaboradas na modernidade.
Essa afirmao decorre do radical historicismo da hermenutica, mas ela j
no pode ser lida com o tom catastrfico que tinha em meados do sculo XX.
J no estamos mais em uma poca na qual a afirmao do sentido mitolgico
de todo fundamento soava como uma desqualificao dos discursos
fundamentadores. Esse tom de reprovao somente existe quando supomos que
uma fundamentao possvel, ou ao menos que desejvel. Hoje, porm,
qualificar o fundamento de mitolgico apenas acentuar o fato de que ele
histrico, construdo, inventado, e nessa exata medida, humano. Assim, mesmo
quando Habermas procura estabelecer a verdade como uma categoria que
transcende ao contexto, no cabe mais entender que essa transcendncia deva ser
compreendida como uma pretenso de fundamentao universal, mas apenas
como o reconhecimento de que, dentro do nosso mundo-da-vida, a categoria
discursiva verdade aponta para enunciados cuja validade internamente reconhecida
como universal.
Frente noo de que no h engajamento universalmente obrigatrio
(como pretendia o primeiro Habermas), autores como Rorty radicalizaram o
relativismo e caracterizaram todo engajamento como uma manifestao de
liberdade. De liberdade, e no de escolha, pois o engajamento uma questo de
crena e no de justificao. A regra bsica das teorias da argumentao era a de que
um enunciado somente poderia ingressar no discurso caso ele tivesse uma
justificao racional. Porm, parece-me que Rorty concordaria com a afirmao de
Derrida de que o fundamento de qualquer norma no assenta seno no crdito
que se lhes d. Cr-se nelas, tal o seu fundamento nico. Este acto de f no
um fundamento ontolgico ou racional.509 Assim, o prprio direito
historicamente fundado (quer dizer, construdo sobre camadas textuais interpretveis e
transformveis), mas o seu fundamento ltimo, por definio, no fundado (porque
tem carter claramente mitolgico)510.

509 DERRIDA, Fora de lei, p. 22.

510 DERRIDA, Fora de lei, p. 25.

403
 E a admisso de que todo discurso de legitimidade tem um carter fundante
e no fundado que conduz Rorty a defender uma perspectiva pedaggica, por meio
da qual nos engajamos no projeto de implementar no mundo os valores aos
quais somos ligados por uma questo de f, e no de razo. Nesse sentido,
considero que as crticas de Habermas perdem fora, pois os discursos engajados
sempre so dotados de um carter interno e, portanto, o que Rorty prope no
a crtica vazia de um discurso que permanece apenas no campo de uma anlise
externa descomprometida. Assim, parece-me que a questo fundamental no
est no fato Rorty ser impermevel perspectiva do participante, mas
divergncia no tocante a qual deve ser a perspectiva de quem participa de um
discurso.
Habermas, apesar de haver abandonado as tentativas de uma
fundamentao universal objetiva, continua engajado no projeto de elaborao
de um discurso social centrado da busca de acordo racional, o que implica a
considerao de que todo discurso legtimo deve pautar-se pela busca de um
conceito epistmico de validade511. Em contraposio, Rorty defende a
construo de discursos abertamente ligados persuaso (que a chave do
engajamento) e no ao convencimento (com base nos valores que estruturam
um determinado mundo-da-vida). E creio que a crtica habermasiana volta a
ganhar fora quando consideramos que nenhum discurso persuasivo se apresenta
como uma tentativa de seduo. Essa a funo estratgica do discurso, mas a sua
estrutura argumentativa justamente a de uma retrica que busca utilizar os
topoi disponveis no sentido de mobilizar as crenas do auditrio. Por isso
mesmo que o prprio projeto que Rorty apresenta somente se realizaria com
a elaborao de discursos persuasivos que assumissem a forma de um discurso
interno engajado e dogmtico, cuja funo no a de esclarecer o seu prprio
carter fundante, mas a de fundar uma nova mitologia.
Nessa perspectiva, creio que as perspectivas de Habermas e Rorty somente
se diferenciam no papel que a racionalidade desempenha nas perspectivas
mitolgicas que eles buscam implementar. Porm, ambos os caminhos so

511 Para Habermas, o conceito-chave da teoria pragmtica da significao no a

verdade, mas um conceito generalizado, empregado epistemicamente, de validade no
sentido de aceitabilidade racional. HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 131.

404
prximos porque exigem a implantao de um discurso mitolgico vinculado a
uma perspectiva poltica democrtica, garantia de uma noo semelhante de
dignidade humana, de liberdade e de respeito mtuo.
3. A fundao de uma nova mitologia jurdica
A admisso do carter histrico de todos os dogmas conduz ao
reconhecimento da natureza mitolgica dos discursos internos, cada qual deles
vinculado a certos critrios de legitimidade. O resultado dessa crena a idia
de que as perspectivas externas so incapazes de justificar as teorias que
descrevem, enquanto as teorias internas so incapazes de encontrar um ponto
externo onde se possam ancorar com segurana.
No campo do direito, essa conscincia hermenutica nos afasta das teorias
da argumentao fundadas em critrios de racionalidade e razoabilidade (ligadas a
uma releitura pragmtica da racionalidade moderna) e nos conduz rumo a
teorias fundantes de novas mitologias, capazes de formular critrios aptos para
organizar a interpretao do direito de acordo com a base simblica de um
mundo-da-vida. Parece-me que a elaborao de tais teorias, reflexivas e
conscientes do seu carter narrativo e mitolgico, e transparentes com relao
ao seu engajamento tico-poltico, o caminho mais produtivo no sentido de
responder simultaneamente s demandas historicistas e lingsticas que esto
presentes no debate filosfico contemporneo, apesar de ainda no estarem
presentes no senso comum que organiza os discursos prticos.
Entre as teorias que buscam realizar essa passagem para alm das teorias da
argumentao, especial relevncia tem a concepo de Ronald Dworkin, que
elaborou um discurso interno sobre a hermenutica jurdica que bastante
compatvel com as categorias da hermenutica filosfica. Embora os textos de
Dworkin sejam bastante opacos no que toca s suas inspiraes tericas512,
algumas citaes esparsas (embora significativas) de Gadamer deixam clara a
influncia da hermenutica filosfica na concepo do direito como

512 Dworkin cita pouco os autores que inspiraram as suas construes tericas.
Tambm cita muito pouco aqueles aos quais ele se contrape, pois, especialmente no
Laws Empire, ele se contrape s correntes que ele descreve, mas no indica claramente
as teorias que as compem.

405
integridade513. Porm, essas citaes no significariam muito caso a teoria
construda no envolvesse a afirmao de um ideal de coerncia narrativa e no
apresentasse a interpretao como o desenvolvimento do processo pelo qual
uma tradio se envolvem na sua autocompreenso.
O discurso de Dworkin assumidamente interno e persuasivo, e nesse
sentido a estrutura argumentativa do livro Imprio do Direito bastante eloqente.
Nele, Dworkin tenta definir trs grandes linhas da hermenutica jurdica
(correntes semnticas, convencionalistas, pragmticas), para contrapor a elas
sua concepo do direito como integridade. Assim, no se trata de fundamentar a
sua teoria, mas de oferecer boas razes para que ela seja preferida s alternativas
disponveis.
A distncia com relao s concepes neopositivistas e sua busca de
cientificidade evidente. Kelsen, por exemplo, inicia a teoria pura do direito
afirmando que a Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo
do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial514. Dworkin
poderia iniciar afirmando o contrrio, algo como o direito como integridade no uma
teoria do direito positivo em geral, pois ela constitui an interpretation of our own
political culture, not an abstratc and timeless political morality515. Longe de
buscar afirmativas objetivamente corretas acerca da forma universal do direito,
o que Dworkin prope apenas uma leitura de sua prpria tradio (que ele
chama de comunidade) que confira a ela um sentido que seja aceitvel perante
ela prpria.
Nesse sentido, Dworkin mostra uma sensibilidade hermenutica muito
semelhante de Gadamer. O que ele faz no construir um modelo ideal de
interpretao e medir sua comunidade em termos de aproximao desse
paradigma, mas observar os valores dominantes nos seu prprio mundo-da-
vida, para construir um discurso jurdico que seja compatvel com ele. Por isso
mesmo que ele critica nas demais teorias o fato de que seu carter externo
impede o afloramento de critrios para avaliar a legitimidade das
interpretaes. Como ele prprio afirma, o convencionalismo e o pragmatismo

513 DWORKIN, Laws Empire, pp. 55 e 62.

514 KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1.
515 DWORKIN, Laws Empire, p. 216.

406
offer themselves as interpretations [...] but the programs they recommend are
note themselves programs of interpretation516.
Essa conscincia faz com que Dworkin se tenha dedicado elaborao de
um discurso interno coerente com os princpios democrticos e liberais aos
quais ele est manifestamente vinculado. Ento, no se trata de uma teoria
jurdica neutra, mas de uma teoria engajada em um determinado projeto poltico,
que ele supe legtimo na medida em que entende que ele se encontra engastado
no mundo-da-vida da comunidade em que se insere. Esse sensibilidade
aristotlica poderia ter conduzido Dworkin na mesma trilha de Perelman,
rumo elaborao de uma teoria da argumentao que apenas catalogasse e
sistematizasse os topoi argumentativos consolidados em sua tradio. Porm,
esse caminho o levaria apenas a reincidir no erro que ela aponta nas demais
teorias da hermenutica jurdica: sua limitao a um discurso externo.
Assim que Dworkin parte para uma reflexo eminentemente filosfica517,
que analisa a prtica jurdica na busca de criar categorias que permitam uma
compreenso adequada do seu sentido. Ento, sua pergunta no como a tradio
se enxerga?, mas quais so os critrios de legitimidade que oferecem the best justification of our
legal practices as a whole?. Nesse percurso, ele inventa o conceito de integridade e
tece uma longa argumentao na tentativa de explicar que a admisso da
existncia desse valor (que no pertence daqueles tipicamente reconhecidos na
nossa cultura jurdica) permite compreender melhor a nossa percepo da
legitimidade das prticas jurdicas e polticas, pois permite uma narrative story
that makes of these practices the best they can be518. Depois de realizar uma
delimitao da integridade, comparando-a com os valores de fairness e justice,
Dworkin advoga que somente com base nesse valor que poderemos conferir
prtica jurdica um sentido adequado ao que supomos que ela deve ter.
Esse um exerccio propriamente hermenutico, pois tenta elaborar uma
significao capaz de mediar as prticas institucionais de uma sociedade como

516 DWORKIN, Laws Empire, p. 226.

517 No sentido que Guattari e Deleuze do para a filosofia, considerando-a a arte de
formar, de inventar, de fabricar conceitos. Vide DELEUZE E GUATTARI, O que a
filosofia?, p. 10.
518 DWORKIN, Laws Empire, p. VII.

407
os valores em que ela est imersa. E no um exerccio desengajado, pois aponta
logo no segundo pargrafo da introduo que a concepo jurdica defendida
no Laws Empire excavates its foundations in a more general politics of
integrity, community, and fraternity519. Assim, no se trata de uma
investigao acerca dos parmetros formais da interpretao em geral, mas da
busca de elaborar um modelo hermenutico capaz de servir como base para o discurso
interno de uma sociedade que pretende ser democrtica.
Creio que essa opo por um discurso interno torna um pouco injusta a
constncia com que ele acusa as demais teorias de no se adaptarem realidade
que elas visam a interpretar. Ocorre que, na qualidade de discursos externos,
elas no tm o mesmo comprometimento de Dworkin com a garantia de que os
juristas possam enxergar na teoria um espelho adequado daquilo que eles
julgam fazer quando interpretam. Nessa medida, Dworkin ataca no
convencionalismo, e especialmente no pragmatismo, a opo por um discurso
eminentemente externo, que acentua a impossibilidade de realizao dos ideais
jurdicos implcitos nos discursos dominantes, especialmente a possibilidade de
desvendar o sentido correto das leis.
J o carter interno da teoria de Dworkin faz com que ela no se concentre
na tenso descritiva entre o que os juzes fazem e o que eles pensam fazer. Em vez
disso, ele incorpora a categoria comum de que preciso buscar a soluo correta, e
concentra-se na tenso normativa resultante do fato de que os juzes nem
sempre fazem o que deveriam fazer. Ento, ao redefinir em termos de integridade
o papel da interpretao jurdica, Dworkin apresenta um modelo de medio
da legitimidade dos discursos judiciais que articula muito bem dois elementos
da hermenutica. De um lado o valor de integridade constitui uma exigncia de
coerncia axiolgica (e no apenas lgica) tanto da atividade legislativa quanto
da atividade judicial. De outro, essa coerncia no conquistada por meio de
uma metodologia interpretativa predefinida, mas por meio de uma
interpretao retrospectiva e circular, em que as decises anteriores so incorporadas
a uma narrativa que confere a todas elas um sentido comum.

519 DWORKIN, Laws Empire, p. VIII.

408
 Com isso, Dworkin acentua que a legitimidade de uma interpretao deve
ser medida em termos de uma coerncia narrativa, que tenta fazer uma mediao
entre a expectativa de segurana (na medida em que as decises presentes devem
ser entendidas como extenso das decises passadas) e a abertura para o futuro
(na medida em que o sentido das decises passadas definido a partir dos
valores do presente). Esse o mesmo quadro conceitual da hermenutica de
Gadamer, em que o sentido de um texto definido a partir da perspectiva
interna de um intrprete que no pode se alhear da tradio em que est imerso
e que, justamente por isso, no est definitivamente preso s interpretaes
passadas.
Por tudo isso, creio que a teoria de Dworkin serve como um exemplo
bastante elaborado de um discurso interno que trabalha com as categorias
desenvolvidas pela hermenutica filosfica, e que deve ser percebido como uma
perspectiva fundante de uma mitologia que se prope capaz de conferir prtica
judicial um sentido compatvel com os ideais democrticos que compem o
mundo-da-vida que a teoria se prope a interpretar. Assim, o critrio a partir
do qual se pode medir a validade dessa teoria no a sua correspondncia a um
mundo objetivo, nem a sua correspondncia a valores metafsicos, mas uma espcie de
integridade hermenutica consistente na capacidade de estabelecer uma mediao
entre a nossa prtica e o nosso imaginrio.
E, como toda teoria radicalmente hermenutica, a concepo de Dworkin
oferece uma mitologia circular, que avalia a si mesma com base nos critrios
interpretativos que ela prope. Esse no o caso das mitologias cientificistas,
que precisam fixar arbitrariamente um ponto de fuga, para construir com base
nele a objetividade de sua perspectiva. Esse no o caso das mitologias
religiosas, em que os dogmas so indiscutveis pelo seu carter de revelao.
Esse no o caso das mitologias metafsicas, baseadas em alguma espcie de
evidncia racional. As mitologias reflexivas que so as mitologias
hermenuticas, que medem a sua validade de uma maneira histrica (pois
vinculada a uma tradio definida, e no a uma razo universal) e circular
(porque aplicam a si mesmas os valores que fundam). Assim, podemos avaliar a
teoria de Dworkin com base na sua capacidade de conferir coerncia axiolgica
grande narrativa dos discursos hermenuticos sobre o direito, de forma a oferecer uma

409
mediao adequada entre a prtica interpretativa e os valores do mundo-da-
vida.
Nesse ponto, creio que se fecha uma das voltas no crculo da hermenutica
jurdica, pois a historicidade que inspira essa percepo to radical quanto
aquela que est presente na hermenutica filosfica desde Gadamer. Esse tipo
de matriz discursiva j se desvinculou completamente da vontade de fundamentao
que movia os pensadores modernos em sua constante tentativa de elaborar uma
razo para alm da histria. Com isso, conquistamos no direito a possibilidade
um discurso interno reflexivo, transparente tanto quanto sua estrutura tpica,
quanto sua finalidade retrica e sua funo mtica. E creio que o novo ciclo
que se abre envolve justamente a compreenso das implicaes que essa
radicalizao da historicidade impor sobre o discurso jurdico e dos modos
como ela poder transbordar do discurso filosfico para o senso comum.

410
Eplogo

Este trabalho no tem concluso, no sentido tpico da palavra, porque ele

no se apresenta propriamente como a tentativa de confirmao de uma
hiptese. Em vez disso, ele conta uma histria. Uma das possveis verses da
histria do desenvolvimento da mentalidade hermenutica, no Livro I, e das
aventuras da hermenutica jurdica nos dois ltimos sculos, no Livro II. Em
especial, ele narra uma viso de como a historicidade afirmou-se gradualmente
nesses dois mbitos hermenuticos.
Vendo em perspectiva, eu imaginei que usaria a primeira pessoa muito
mais do que efetivamente foi usada. Espero que em momento algum me tenha
escondido atrs da terceira pessoa impessoal, com a qual costumamos conferir
uma pseudo-neutralidade s nossas posies idiossincrticas. Penso, ao fim desse
percurso, que o narrador nem sempre precisa aparecer de modo to claro,
convertendo a narrativa em meta-narrativa. Porm, nos momentos em que
considerei relevante assumir a pessoalidade das observaes, tentei faz-lo de
forma to clara que, durante todo o texto, o leitor pudesse entender que da
minha perspectiva que a histria contada.
A funo que imagino para esta narrativa em particular a de contribuir
para a conformao do imaginrio hermenutico dos juristas. Sempre acreditei
que a maior falha da minha graduao foi a ausncia de um estudo
hermenutico mais denso. Em especial, fui muito inconsciente da minha
prpria historicidade, o que foi acentuado por causa da peculiar mistura de
uma formao analtica em filosofia com uma formao dogmtica no direito.
Esses dois tipos de perspectiva so formas correlatas de uma aplicao acrtica
do discurso cientfico, na busca utpica por um lugar de fala que se torna
objetivo por ser impessoal. E este livro, que nasceu das aulas de hermenutica
que tenho ministrado para graduandos em direito, minha parte no esforo de
evitar que esse tipo de limitao se perpetue.
Hoje, penso que a conscincia da historicidade impe a percepo de que
todo discurso narrativo e, portanto, pessoal. O que aqui se faz no uma
teoria social, no sentido de ser uma descrio do mundo humano a partir de um
ponto neutro, que se pretende capaz de revelar as redes estruturais permanentes
que subjazem aos fenmenos em eterna transformao. A esse equilbrio

411
platnico, prefiro a radicalidade de Hierclito, para quem tudo muda. uma
outra metafsica, v l! Mas quem escapa dela? E quem deseja escapar?
Todos os sentidos do mundo so metafsicos, e portanto a vida no pode
escapar da metafsica sem perder sua significao. S existe vida significativa do
lado de dentro do mundo da vida e, portanto, no podemos abdicar de algum
discurso interno. Podemos relativizar sua validade, podemos manter uma
crtica reflexiva, mantendo-nos atentos aos nossos prprios preconceitos, mas
no podemos escapar de todo engajamento. Essa a lio dos Caminhos da
Liberdade de Sartre: o exerccio da liberdade d-se pelo engajamento, pois por
meio dele que atribumos sentido nossa existncia gratuita. E a lio de
Camus, no Homem Revoltado, a de que embora esse engajamento no seja
puramente fruto de opes conscientes, ele sempre envolve a realizao de
escolhas. Assim, a busca da neutralidade cientfica, especialmente no direito,
representa uma espcie de fuga do peso da responsabilidade que todos os
juristas temos pela vida do outro.
O destino dos outros nos pesa, e esse no um problema cientfico, mas
moral. Nisso, creio que Dworkin est correto: o problema da existncia de uma
resposta correta nada tem de epistmico, pois ele tico. Acredito que, de um
ponto de vista externo, Kelsen esteja correto ao afirmar que os juristas fazem
coisas muito diversas das que eles dizem fazer e que no existe uma verdade
valorativa a ser buscada. Porm, no discurso interno que os juristas conferem
sentido a sua prpria atividade, e faz parte desse sentido organizar os discursos
na busca de uma soluo correta.
Correto, claro, no pode ser entendido como a designao de uma
propriedade platnica das coisas (que existe no mundo em si das coisas eternas),
mas apenas como uma qualidade discursiva (que existe no mundo para ns de
nossas invenes lingsticas). Assim como no existe uma interpretao
correta do Guardador de Rebanhos, no existe uma interpretao correta da
Constituio de 1988. Porm, a inveno do correto instaura uma ordem do
discurso que nos permite desenvolver processos de dilogo capazes de conduzir
a uma intersubjetividade efetiva.
Entendo (ou penso entender) a desconfiana habermasiana sobre o
potencial conservador e autoritrio da intersubjetividade real, e toda

412
conseqente tentativa de estabelecer critrios racionais que permitam distinguir o
consenso do anti-consenso, assim como Lyra tentava distinguir o direito do antidireito.
Nessa posio est a questo jusfilosfica fundamental, que a da legitimidade.
Porm, creio que as leituras de Nietzsche, Sartre e Foucault me tornaram
insensvel a essas tentativas modernas de extrair a legitimidade da racionalidade.
No sou capaz de compreender que os critrios de legitimidade derivam da
observncia de formas racionais de discursividade, mas apenas que eles implicam a
imposio de certos parmetros morais. Assim, na contramo das teorias do
discurso e da argumentao, no consigo crer que o convencimento racional tem
alguma coisa a ver com a instaurao das ordens de discurso que configuram
nossos mundos simblicos.
Partindo desse ponto, termino por considerar que toda teoria uma
narrativa mitolgica, que tem como funo a elaborao ou o reforo dos
mitos a partir dos quais conferimos sentido nossa experincia. Trata-se de um
esforo de construo de uma mitologia fundante e no de um sistema fundado. Por
isso mesmo que o objetivo geral desta obra menos demonstrar do que seduzir.
Trata-se de desconstruir as perspectivas des-historicizadas (e s se desconstri o
construdo) para que o seu lugar simblico possa ser ocupado por uma
perspectiva efetivamente hermenutica. E esse justamente o fio condutor de
uma histria que narra a gradual implantao de uma conscincia histrica na
hermenutica jurdica.
claro que uma narrativa que abrange um objeto to grande e complexo
est repleta de lacunas, mas o objetivo no era o de traar mapas especficos de
todas as correntes e de suas relaes, mas a de esboar uma espcie de mapa-
mndi. Porm, o traado do mapa geral feito tambm por meio de um
mosaico de mapas mais especficos, em que abordo com maior cuidado algumas
das teorias que considerei paradigmticas, na medida em elas me parecem
relevantes para a compreenso dos movimentos mais amplos. E a partir da
combinao dessas concepes que tento traar as linhas de fora que
conduzem o argumento da narrativa, que busca encontrar um enredo que
permita contar todas essas verses como partes de uma mesma histria, com o
objetivo de permitir, ao final, que possamos vislumbrar um pouco do que
ainda h por vir.

413
 Nesse sentido, o objetivo que busquei alcanar foi muito prximo do que
Dworkin chama de integridade, pois no se trata de encontrar um sentido
imanente aos fatos, mas de traar uma perspectiva capaz de oferecer sentido
narrativo aos elementos essenciais que compem o mosaico de fenmenos que se
resolveu alinhavar. E esse ideal de integridade no me parece outra coisa seno
a busca hermenutica de compreender a nossa experincia como um conjunto
de acontecimentos que so dotados de um sentido. Um sentido que no
descoberto, mas elaborado de forma retrospectiva, com o objetivo explcito de
estabelecer uma viso de mundo que nos permita compreender nossa prpria
histria de uma maneira simultaneamente significativa e reflexiva.
claro que todo sentido envolve uma certa idealizao, na medida em que
no existem sentidos empricos. O sentido, visto de fora, uma espcie de
iluso criada dentro dos jogos de linguagem com os quais apreendemos o
mundo. Porm, visto de dentro, ele que confere significao aos nossos atos.
Mais que isso, olhar de dentro significa atribuir sentidos, de tal forma que toda
perspectiva interna envolve a aplicao de uma ordem significativa. Cada uma
dessas ordens, que Gadamer chama de tradies, nos fornece as perspectivas com
as quais observamos o mundo. Portanto, por mais que as tradies sejam
tipicamente opacas a si mesmas, possvel tentar construir espelhos que nos
mostrem nosso prprio olhar.
A construo desses espelhos o objetivo da hermenutica, que o
discurso com o qual falamos do nosso prprio modo de ver o mundo. Ento,
uma perspectiva hermenutica sobre a hermenutica jurdica precisa trabalhar na
dissoluo dos lugares privilegiados, dos pontos a-histricos de onde o discurso
jurdico costuma ser proferido. Por isso mesmo que, na narrativa deste
trabalho, o pano de fundo o modo como a hermenutica filosfica foi
gradualmente adquirindo o senso de sua prpria historicidade e de como, no
direito, esta radical conscincia histrica ainda est em processo de
implantao.
Essa historicizao da hermenutica fez com que o seu discurso transitasse
gradualmente de uma perspectiva interna para uma externa. No incio, ela
descrevia os modos como tradicionalmente se interpreta e, a partir dessa
descrio externa, pretendia construir uma teoria normativa interna de como se

414
deve interpretar. Essa passagem imediata do externo para o interno tem um
contedo ideolgico evidente, pois envolve uma legitimao acrtica dos
padres interpretativos hegemnicos, na medida em que pressupe a validade
dos cnones. No direito, nos duzentos anos que medeiam as teorias de Savigny
e Alexy, esse trnsito foi realizado sob diferentes formas.
Esses so os dois sculos de positivismo iluminista, em que a historicizao
feita pela metade. Admitiu-se a historicidade dos contedos normativos, mas
no a historicidade da racionalidade a partir da qual esses contedos so
percebidos e trabalhados. Esta , portanto, uma historicidade cientfica, que
buscou garantir a prpria objetividade mediante a elaborao de um discurso
absolutamente externo. J a historicidade hermenutica conquistada quando se
admite a historicidade do prprio olhar, o que conduz a uma perspectiva
relativamente externa, consciente (ou apenas crente?) de que nenhum sujeito pode
ser externo a sua prpria historicidade.
Ningum externo a si mesmo, e por isso a hermenutica se ope
mitologia objetivizante da cincia, que se mantm sobre uma conturbada
diferenciao entre sujeito e objeto. Todavia, a hermenutica no se coloca
como uma verdade para alm da cincia, mas uma mitologia alternativa,
fundada no historicismo radical.
Mas o que ganhamos com isso? Para que uma mitologia a mais, neste
mundo que j repleto delas? Talvez Habermas tenha razo e a hermenutica
no oferea uma perspectiva adequada para a crtica social. Mas, pessoalmente,
creio que a hermenutica nos conduz melhor ao prprio objetivo da teoria
crtica de construir um espao de reflexo e manter aberta a possibilidade do
dilogo. Assim, em vez de insistir na tentativa de construir uma ponte para o
universal, por meio da razo, mais til me parece contribuir para um
pensamento que no busca fundamentao alguma. E a mitologia circular da
hermenutica, que impede a formao de lugares cristalizados e de verdades
permanentes, parece-me oferecer o melhor repertrio de categorias para nos
ajudar a construir uma sociedade de indivduos mais livres para assumirem e
exercerem suas prprias autonomias.

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