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Sumrio: 1. INTRODUO 2. O REPRESENTANTE COMERCIAL 2.

1 Pessoa
Fsica ou Jurdica 2.2 Ausncia de Vnculo Empregatcio e Atividade em Carter No
Eventual 2.3 O Contrato de Representao Comercial 2.4 Indenizao por Resciso
Contratual Unilateral 2.5 Vedao da Clusula Del Credere 3 A AUTONOMIA E A
EMPRESARIALIDADE DO REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO 3.1 A
Autonomia 3.1.1 Obstculos a Autonomia no Contrato de Representao Comercial
3.2 A Empresarialidade 3.2.1 Obstculos Empresalidade no Contrato de
Representao Comercial 4 CONCLUSO 5 REFERNCIAS

RESUMO

A representao comercial autnoma atualmente ocupa uma posio de


destaque na economia dos Estados capitalistas. No Brasil a Lei 4.886 de 1965,
alterada pela Lei 8.420 de 1992, regulamenta a profisso de representante comercial
autnomo, define os parmetros do contratos de representao comercial e outras
protees categoria. Os artigos 43 e 27, j, constituem regras limitadoras
autonomia e empresarialidade do representante comercial. Atravs da anlise da lei,
baseada na aplicao dos princpios do direito comercial para sua interpretao,
lanamos luz discusso sobre a real adequao desses artigos realidade da
atividade. O representante moderno no pode ser colocado em posio nem similar a
de um empregado, pois no exerce atividade subordinada e seu trao de
empreendedorismo afasta-o essencialmente dessa condio. O texto da lei sem esses
entraves possibilitaria ao representante negociar a prestao de seus servios em
condies mais inovadoras e rentveis.

Palavras-chave: Representao. Comercial. Autonomia. Empresarialidade.

1. INTRODUO

J vencida a primeira dcada do sculo XXI, o capitalismo continua demonstrando sua


capacidade de se renovar e permanecer como sistema de produo. O direito, expresso da
cultura e dos costumes[1] regula as relaes intersubjetivas no campo econmico. A dinmica
das relaes comerciais exige da produo jurdica agilidade para no se tornar superada antes
mesmo de positivada. em meio a mudanas econmico-sociais constantes que o instituto da
representao comercial, regulado pela Lei n 4.886 de 9 de Dezembro de 1965 foi criado,
sendo introduzidas mudanas com a Lei n 8.420 de 8 de Maio de 1992.

O representante comercial surge com o desenvolvimento da economia moderna. At o


final do sculo XIX, quando no Brasil, as estradas ainda eram muito precrias assim como os
meios de comunicao, a circulao de mercadorias entre os nascentes centros comerciais era
promovida utilizando-se do instituto jurdico da comisso mercantil[2]. Os proprietrios das
mercadorias consignavam em mos dos comissrios seus produtos que eram por estes vendidos
como seus.

No Brasil, o representante comercial tem importncia salutar no contexto econmico


atual. As grandes, mdias e at pequenas empresas fornecedoras de produtos e servios
encontram na utilizao do representante comercial para distribuio de seus produtos a melhor
soluo. Valer-se da representao desonera a empresa com relao a despesas com os altos
custos da contratao de empregados, possibilita s pequenas empresas a ampla divulgao de
seus produtos e a possibilidade de alcanar um maior nmero de clientes potenciais com menor
custo e tecnologia, disponibiliza um canal de soluo de conflitos, permite a remunerao sobre
os ganhos reais (comisso) possibilitando uma menor alocao de capital e dependendo da
credibilidade e imagem do representante conduz o fornecedor a desbravar mercados com maior
facilidade.

O representante tem atuado em diversos ramos da atividade econmica atual, a exemplo


da indstria farmacutica, confeces, alimentos, peas automotivas etc. A diversidade de
remunerao alcanada pelo representante no permite estabelecer uma mdia geral, no entanto
os ganhos dessa atividade so conseqncia da dedicao e qualidade do profissional, ento os
que se destacam possuem uma renda superior a mdia nacional. Entre os proeminentes esto as
empresas de representao comercial que possuem estrutura mais organizada, inclusive com
equipes de sub-representantes e com atuao a nvel interestadual.

Diante de toda importncia que foi assumindo o profissional da representao comercial


na economia brasileira, surge a necessidade de regulamentao jurdica dessa atividade. Antes
da lei, o representante no gozava de nenhuma proteo legal, como expe Requio (2005):

Abriam eles com rduos esforos as diferentes praas do pas aos


produtos das empresas manufatureiras. Quando tinham assegurado valiosa
clientela e vulgarizado o consumo da mercadoria representada, eram
dispensados sem-cerimnias com enormes prejuzos, sem a mnima
compensao.

A Lei 4.886/65 regula as atividades dos representantes comerciais autnomos, cria um


registro peculiar dos profissionais, institui como rgo disciplinador da profisso os Conselhos
Regionais e o Conselho Federal dos Representantes Comerciais, alm de traar normas para os
respectivos contratos.

O representante comercial realiza suas atividades com autonomia e empresarialidade, no


podendo em nenhuma hiptese ser esta confundida com uma prestao empregatcia. A
autonomia atribuda ao representante comercial resultado direto da ausncia de subordinao
no desenrolar de sua atividade. O trabalhador autnomo no empregado justamente por no ser
subordinado a ningum, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu
negcio.[3] O termo empresarialidade o mais adequado para transmitir o sentido de
entrepreneurship, termo anglo-saxnico que define a rea que estuda o fenmeno da criao e
do desenvolvimento de pequenas empresas; de fato esse esprito orienta o representante
autnomo no exerccio de sua atividade.

Finalmente, vlido ponderar sobre os limites impostos autonomia e empresarialidade


do representante comercial. Fbio Ulhoa ensina que o princpio da isonomia como base para a
disciplina das relaes entre particulares apresenta-se, hoje, mais como equalizador de
pretenses de sujeitos inequivocamente desiguais... (grifo nosso) (Ulhoa, 2006). A frgil
certeza da desigualdade gera a dvida da necessidade de reequilbrio.

2. O REPRESENTANTE COMERCIAL

A definio legal da pessoa do representante comercial autnomo est expressa no artigo


1 da Lei 4.886/65.[4] Observa-se um tringulo formado entre aquele (representada) que deseja
vender um produto (negcio mercantil), o que busca no mercado um artigo que atenda a sua
necessidade (cliente), e que atravs da mediao realizada por um terceiro (representante),
efetiva um contrato de compra e venda. Ainda da definio legal se extraem trs caractersticas
definidoras do representante comercial. A primeira que ele pode ser pessoa fsica ou jurdica.
A segunda que no possui vnculo empregatcio e a terceira que realiza a atividade em carter
no eventual.

O artigo 1 ainda indica duas caractersticas da atividade desempenhada pelo


representante comercial.

A primeira apontada pela expresso atividade por conta de uma ou mais pessoas que
revela a inexigibilidade de exclusividade no desempenhar de suas atividades. Deve-se estar
atento que essa permisso no autoriza o representante a contratar com duas empresas
concorrentes. Esse comportamento fere o princpio da boa-f contratual ensejando motivo para
resciso do contrato de representao comercial.

A segunda caracterstica est expressa no recorte da Lei: realizar ou no atos de


execuo dos negcios. Alm da simples captao de pedidos junto aos clientes os
representantes comerciais esto autorizados pela Lei a realizar atividades relacionadas com a
concluso dos negcios. O Cdigo Civil na parte final do artigo 710 regulamenta o Contrato de
Distribuio que possibilita ao agente ter a disposio os produtos cuja venda venha a mediar.
Na posse dessa mercadoria e no em propriedade, seno seria empresrio comum, o distribuidor
poder realizar todos os procedimentos de efetivo encerramento do negcio mercantil.

2.1 Pessoa Fsica ou Jurdica

Na Teoria dos Atos de Comrcio vigente no Brasil at a promulgao do Cdigo Civil de


2002, o representante comercial no se enquadrava como comerciante, apenas porque sua
atividade no estava expressamente prevista na relao do artigo 19 do Decreto 737/1850. Na
verdade essa era uma das principais falhas da Teoria dos Atos de Comrcio, que no conseguia
delimitar com preciso e alcance suficientes as atividades que de fato possuam essncia
comercial. Assim nos ensina Gladston Mamede:

Ficou claro que a velha compreenso do ato de comrcio, mormente


engessada pela listagem do artigo 19 do regulamento 737/1850, no era
mais adequada, pois deixava de fora uma parcela significativa de
negcios econmicos, enquanto isso, um novo fenmeno ganhava
importncia no mundo, a empresa, uma nova forma de atuao no
mercado, suplantando o que antes se tinha por comrcio, percebendo
oportunidades, identificando demandas, organizando recursos diversos
e, com isso, auferindo vantagens econmicas significativas. [5]

A partir de meados do sculo XX, a Teoria dos Atos de Comrcio foi perdendo espao no
Brasil, sendo substituda pela Teoria da Empresa herdada do Sistema Italiano, que tambm
trouxe a tendncia de unificao do direito privado. Da surgiu o desafio terico de definio de
empresrio e empresa.

O Cdigo Civil de 2002 considera empresrio quem exerce profissionalmente atividade


econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios. Excluindo no
pargrafo nico aqueles que exercem atividades intelectuais, de natureza cientfica, literria ou
artstica, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. V-se que o
legislador no se preocupou em definir minuciosamente os conceitos de empresa e empresrio,
ficando reservada doutrina essa tarefa. Fbio Ulha interpreta o dispositivo revelando a
definio de empresrio.

Empresrio a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma


atividade econmica de produo ou circulao de bens ou servios. Essa
pessoa pode ser tanto a fsica, que emprega seu dinheiro e organiza a
empresa individualmente, como a jurdica, nascida da unio de esforos de
seus integrantes. [6]

Definindo empresa e diferenciando do conceito de empresrio orienta Mamede:

Atente-se para o fato de que empresrio e sociedade empresria so


distintos do conceito de empresa. Em verdade, o empresrio e a sociedade
empresria so sujeitos personalizados de direitos e deveres, so pessoas. A
empresa, por seu turno, mesmo considerada como um ente autnomo, no
sujeito, mas um objeto de relaes jurdicas, embora no se confunda com
o complexo de bens organizados para o exerccio, ou seja, embora no se
confunda com o estabelecimento.[7]

ainda importante esclarecer que o uso coloquial da palavra empresrio para designar o
scio da sociedade empresarial tecnicamente incorreto. O scio no juridicamente
empresrio, mas um detentor de frao da sociedade empresria.

Aps essa breve exposio terica, j possvel dedicar-se a encontrar a definio do


representante comercial no mbito do Direito Comercial. Em um primeiro momento natural
considerar o representante um comerciante, porm, juridicamente, esse conceito j foi superado
com a derrocada da Teoria dos Atos de Comrcio. possvel, ento, enquadrar o representante
como empresrio, tomando por base a nova Teoria da Empresa, surgindo a necessidade de se
fazer algumas ponderaes.

A Lei 4.886/65 prev a possibilidade da atividade de representao comercial ser


desempenhada tanto pelo representante pessoa fsica como pessoa jurdica. De acordo com a
Teoria da Empresa, para ser empresrio necessrio o registro nas Juntas Comerciais, artigos
967 a 970 do Cdigo Civil. Sendo assim, o representante comercial que constituir como pessoa
fsica empresa individual ou como pessoa jurdica sociedade empresria atender aos pr-
requisitos jurdicos que os definem como empresrios.

A lei falha quando s define representante pessoa fsica ou jurdica. Nessa definio fica
de fora a pessoa natural, a qual no possui registro nos rgos de comrcio. O Art. 710 do
Cdigo Civil que traz a definio de agente, pode ser utilizado como ilao de que a pessoa
natural, o autnomo no jargo de representante comercial, fazendo seu registro no Conselho
Regional dos Representantes Comerciais (CORE), possa tambm ser definido como
representante comercial autnomo. Todavia, no estaria nessa condio classificado como
empresrio, sendo sua atividade pertencente esfera civil.

Em tom de crtica unificao do direito civil, Fbio Ulha falando dos benefcios do
enquadramento da atividade econmica como de natureza comercial, em especial para o gozo
dos benefcios da falncia e da antiga concordata, considera:
[...] de qualquer forma, em termos gerais, ao contrrio do que se
verificava no passado, sob a gide da Teoria dos Atos do Comercio, cada
vez mais dispensvel discernir a natureza civil ou empresarial do exercente
de atividade econmica, para aplicar o direito em vigor no Brasil. [8]

Seguindo esse posicionamento doutrinrio de valorizao do Direito Comercial, suas


definies e princpios, fica claro que o representante comercial autnomo desenvolve atividade
de cunho comercial. Quando pessoa natural celebra contratos de carter essencialmente
comercial, apesar de assistidos pela esfera civil, quando sociedade empresria tem aperfeioada
a relao empresarial contratual.

2.2 Ausncia de Vnculo Empregatcio e Atividade em Carter No Eventual

A ttulo preliminar, pois essa matria ser mais profundamente analisada no ltimo
captulo desse artigo cientfico, sero sistematizadas as principais diferenas entre o empregado
e o representante comercial autnomo.

O empregado em linhas gerais a pessoa natural que presta servios com:

a) pessoalidade;

b) de forma no eventual;

c) com onerosidade;

d) com subordinao;

Para Dlio Maranho o conceito de empregado:

[...] refere-se a pessoa fsica (empregado) que se obriga,


mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar
servio no eventual em proveito de outra pessoa, fsica ou jurdica
(empregador), a quem fica juridicamente subordinado (por fora do
contrato de trabalho).[9]

Essas caractersticas constroem um vnculo especfico entre o empregado e o empregador


de dependncia jurdica, hierrquica, tcnica, econmica e social.

Em contrapartida, o representante comercial um agente mediador que pode exercer sua


atividade profissional, portanto no eventual, para uma ou mais empresas. A sua principal
caracterstica a autonomia como desempenha sua atividade, sem qualquer trao de
dependncia do representado. Nesse sentido esclarece Rubens Requio:

O representante comercial h de ser um agente organizado, modesta ou


poderosamente, com uma estrutura prpria de produo. No haver
vnculo de subordinao empresa que representar. [10]

2.3 O Contrato de Representao Comercial

O Contrato de Representao Comercial Autnoma tpico, oneroso e de longa durao.


Apesar de algumas figuras jurdicas aproximarem-se, a exemplo dos contratos de trabalho,
concesso mercantil, distribuio e de franquia, o contrato de representao comercial
inconfundvel.

Tanto a forma escrita, como a verbal so aceitas pela Lei n 4.866/65, sendo que quando
escrito o contrato dever atender aos elementos listados nos incisos do artigo 27 com redao
dada pela Lei n. 8.420/92.

Outra caracterstica importante do Contrato de Representao Comercial a pessoalidade.


Disso resulta que uma vez contratado, o representante no se pode fazer substituir por terceiros
sem autorizao do representado. A lei n 8.420/92 quando regulamentou a prtica da sub-
representao comercial, acabou por mitigar formalmente esse princpio, no entanto
essencialmente a cesso do contrato de representao s pode ser realizada caso haja previso
em contrato.

A durao do contrato de representao comercial foi ajustada com as alteraes trazidas


pela Lei n 8.420/92 com a incluso do 2 ao artigo 27 com o objetivo de coibir o abuso da
renovao frequente ou contnua de contratos com prazos curtos. Desse modo todo o contrato
prorrogado torna-se por prazo indeterminado, alm da previso do 3 do mesmo artigo
estabelecendo que dentro de seis meses contrato novo celebrado entre as mesmas partes ser
considerado por prazo indeterminado.

A Lei n 4.866/65 detalha todas as caractersticas dos Contratos de Representao


Comercial a partir do artigo 27 at o artigo 46, porm no ser priorizada a anlise de cada uma
delas. Para a temtica proposta preciso debruar-se sobre a letra j do artigo 27 e artigo 43 da
Lei, ambos com redao dada pela Lei n 8.420/92, que revelam obstculos ao exerccio da
autonomia e da empresarialidade pelo representante comercial autnomo.

2.4 Indenizao por Resciso Contratual Unilateral

O artigo 27 apresenta os elementos comuns e obrigatrios aos Contratos de


Representao Comercial.[11]A letra j desse artigo estabelece a indenizao de 1/12 (um doze
avos) calculada sobre as comisses recebidas em todo o perodo do contrato, para o
representante, em casos de resciso unilateral por parte da representada, excetuando os casos
previstos no art. 35 da Lei. O artigo 35 elenca os motivos justos para resciso do Contrato de
Representao Comercial pelo representado[12]. Sendo assim, se o representado rescindir o
Contrato de Representao unilateralmente, sem que as situaes previstas no artigo 35 tenham
sido observadas, ter obrigao de pagar a indenizao do artigo 27,j.

A primeira grande questo a ser analisada diz respeito natureza jurdica da indenizao.
Uma ampla corrente doutrinria v o fundamento do direito de indenizao como uma reparao
pela perda, por parte do representante comercial, na clientela por ele formada. O Cdigo Suo,
no artigo 418-u, previu a indenizao caso houvesse aumento da clientela do representado
durante o contrato, estendida inclusive aos herdeiros do representante. A lei francesa de 1937
tambm prev indenizao pela clientela, sendo expressa ao vincular a indenizao ao nmero e
valor da clientela criada ou desenvolvida. O argumento de que estaria assim, o representante, ao
fim do contrato, cobrando pela transferncia do cliente a ttulo de cesso, no foi aceito pela
jurisprudncia deste pas. A Corte de Cassao da Frana entende que o representante recebe a
indenizao em carter de reparao do prejuzo que lhe causa a perda da clientela. Em corrente
doutrinria contrria exposta, assevera Rubens Requio;
O direito a clientela, desse modo, no serve para desvendar a natureza
jurdica da indenizao(...). Esta tem, evidentemente, seu fundamento na
indenizao compensatria dos prejuzos causados pela resciso abusiva,
sem causa, do contrato de representao comercial. , pois, de natureza
compensatria, tarifada pela lei.[13]

A natureza jurdica da indenizao do artigo 27 parece ser revelada pela interpretao do


artigo 44 includo pela Lei n 8.420/92. Esse artigo equipara os crditos do representante
comercial ao de natureza trabalhista. Antes dessa lei os crditos eram quirografrios no
gozando de qualquer garantia ou preferncia de adimplemento. Rubens Edmundo Requio assim
interpreta a vontade do legislador:

O legislador, reconhecendo a natureza alimentar da comisso, e, por


extenso, das indenizaes derivadas do contrato, previstas na lei,
equiparou-a ao crdito trabalhista, sendo assim, o valor daquelas dever ser
pago com a mesma prioridade e na mesma proporo do pagamento que se
fizer aos ex-empregados do representado falido.[14]

Pode-se notar, diante das consideraes de Edmundo Requio, uma grande semelhana
com a natureza jurdica do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), um depsito
bancrio destinado a formar uma poupana para o trabalhador que poder ser sacada sempre que
o empregado for dispensado sem justa causa. Sergio Pinto Martins assim se manifesta sobre a
natureza jurdica do FGTS:

Na verdade, o FGTS vem a ser um crdito feito na conta vinculada do


trabalhador, uma espcie de poupana forada feita em seu proveito, ou at
um prmio pelo nmero de anos trabalhados na empresa. Visa esse
depsito reparar a despedida injusta por parte do empregador relativo ao
perodo de servio do operrio na empresa. Assim, sua natureza
compensar o tempo de servio do empregado na empresa.[15]

Considerando-se o 1/12 (8,33%) devido ao representante incidente sobre as comisses de


todo o perodo do contrato, de se constatar que se aproxima bastante da natureza do FGTS
(8%), este tambm incide sobre o salrio do trabalhador durante todo o contrato de trabalho.
possvel notar que at os percentuais de recolhimento so semelhantes.

Uma segunda grande questo que salta anlise da letra j do artigo 27 da Lei, est em
esclarecer o sentido da expresso retribuio auferida utilizada pelo legislador. O termo
retribuio amplo, compreendendo todas as verbas embolsadas pelo representante durante o
contrato, ligadas direta ou indiretamente ao trabalho para realizao deste. No se limita a
comisses, mas poder incluir, por exemplo, prmios por atingimento de cotas, por cobranas
bem sucedidas, inclusive os creditados e no pagos, ou pendentes de crdito ou liquidao e at
os que forem objeto de ao judicial de cobrana. Todas essas verbas constituiro base de
clculo para a indenizao devidamente corrigidas monetariamente.

Por ltimo, se deve ponderar sobre a prescrio para cobrana da indenizao por resciso
contratual unilateral. O artigo n 44 da Lei de Representao Comercial estabelece prazo
prescricional de cinco anos para o representante pleitear direitos resultantes do contrato de
representao comercial autnoma.
A prescrio da ao para cobrana da indenizao em estudo ocorrer cinco anos aps a
denncia injusta do contrato. Essa prescrio s atinge o direito de ao, portanto os elementos
que constituem a base de clculo da indenizao so imprescritveis. Esse entendimento foi
confirmado pelo Acrdo n 5.878, da 8 Cmara Civil, proferido na Apelao Civil n 104.518-
5, de Londrina, relator o Juz Manasss de Albuquerque, em 1997, e o Acdo n 6,553, da 5
Cmara Civil, proferido na Apelao Civil n 84.903-6, de Curitiba, relator o Juz Waldomiro
Namur, em 27 de Agosto de 1997, ambos do extinto Tribunal de Alada do estado do Paran. O
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, da mesma forma tratou o assunto:

Representao Comercial. Prescrio. O prazo prescricional de cinco


anos refere-se ao direito de ao. Contratos por prazo determinado. A
reiterao de contratos por prazo determinado, de forma repetitiva e por
longo tempo, autoriza afirmao de relao jurdica por prazo
indeterminado. Sentena confirmada por seus jurdicos fundamentos.[16]

2.5 Vedao da Clusula Del Credere

A clusula del credere institui que o vendedor se responsabiliza pela solvncia e


pontualidade do cliente. Nas palavras de Martins Catharino:

aquela pela qual o comissrio fica constitudo garante solidrio ao


comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por
conta deste.[17]

O vendedor passa a ser o fiador das vendas que faz. Essa clusula encontrava previso no
art. 179 do Cdigo Comercial, dispositivo revogado pelo novo Cdigo Civil de 2002, que
determinava um acrscimo na comisso para compensar a clusula del credere. Atualmente o
art. 698 do Cdigo Civil prev o mesmo direito.

A clusula del credere uma espcie de clusula acessria do contrato de comisso


mercantil. Tem natureza jurdica de fiana remunerada, sendo uma garantia ou espcie de
seguro.

No caso dos contratos de representao comercial, antes do advento da Lei 8.420/92, a


clusula del credere era aceita por ser largamente utilizada no cotidiano dos contratos
celebrados e a jurisprudncia no criar qualquer obstculo nesse sentido.

A alterao legislativa introduziu ao artigo n 43 da Lei n 4.866/65 vedao expressa


clusula del credere. Ela deve ser entendida como uma proibio a qualquer ajuste no sentido de
obrigar o representante a garantir a solvncia do cliente. O legislador buscou afastar o
representante das vicissitudes do negcio intermediado.

Junto com a proibio da clusula del credere, e para evitar tentativas de burlar a inteno
da lei de proteger o representante, a doutrina entende que tambm h proibio das clusulas de
fiana ou aval em favor do cliente por parte do representante. Isso mais que natural devido
natureza jurdica semelhante dos institutos do del credere, do aval e da fiana. Em prol desse
entendimento, o artigo 166, VI, do Cdigo Civil declara nulo o negcio jurdico quando tiver
por objeto fraudar lei imperativa.
Concluindo sobre a finalidade da vedao da clusula del credere e demonstrando o
quanto esse impedimento aproxima os institutos da representao comercial e da relao
empregatcia, escreve Dlio Maranho:

Aps 1992, com o surgimento da Lei 8.420 (que deu nova redao
antiga Lei dos Representantes Comerciais Autnomos, de n. 4.886/65),
proibindo expressamente a clusula star del credere mesmo em contratos
referentes queles profissionais autnomos (art. 43, Lei 4.886, aps redao
da Lei 8.420/92), deixou de existir, efetivamente, qualquer mnima
viabilidade jurdica incorporao de tal dispositivo em contratos
empregatcios. Se a clusula vedada at para o profissional autnomo -
que pode assumir, em geral, certos riscos concernentes a seu trabalho -
muito mais inassimilvel ser para os contratos empregatcios (onde o
empregado no pode, por definio, assumir semelhantes riscos).[18]

3 A AUTONOMIA E A EMPRESARIALIDADE DO REPRESENTANTE


COMERCIAL AUTNOMO

O representante comercial autnomo um sujeito de direitos e deveres com posio atuante


no mercado capitalista atual. E no h o que se discutir, pelo menos por hora, que o capitalismo
ps-industrial e globalizado um modelo adequado sociedade brasileira. O Brasil, um dos
principais pases do grupo dos emergentes, desponta com promessa de figurar entre as cinco
maiores potncias econmicas do sculo XXI, mas sem dvidas com um desafio de se
modernizar para alcanar suas pretenses.

No modelo de mercado, o sucesso econmico conduz ao sucesso poltico e social. E


nessa base que est o direito comercial e seus institutos. O direito privado, em especial o
comercial/empresarial, possui os princpios capazes de melhor compreender as necessidades da
unidade produtora principal do sistema de produo capitalista, a empresa. E sem dvidas a
valorizao dos mecanismos de produo de riquezas, centralizados nos agentes produtores, nos
quais esto includos os representantes comerciais, que conduziro o Brasil ao posto de potncia
mundial.

Antes de lanar qualquer discusso sobre o atual tratamento dado ao instituto da


representao comercial autnoma, pela Lei especial e pelo ordenamento jurdico, importante
entender em quais princpios e valores ele foi gerado e deve estar vinculado por sua prpria
essncia.

Alguns doutrinadores aventam a possibilidade da extino do Direito Comercial. Essa


preocupao factvel, pois existe um grande movimento no sentido de reduzir o campo de ao
do direito privado, a publicizao do direito privado, inclusive disfarada de
constitucionalizao do Direito Civil. Alm de que, a prpria unificao do direito privado,
consolidada pelo Cdigo Civil de 2002, vem enfraquecendo as bases do Direito Comercial.
Logo, preciso reconstruir a ideologia do Direito Comercial, pois ela d suporte ao crescimento
econmico indispensvel para a sociedade como um todo.

Nesse sentido entende Fran Martins:

[...] o Direito Comercial no se confunde com o civil, no obstante os


inmeros pontos de contato existentes entre ambos. [...] Afigura-se, assim,
o Direito Comercial como um direito de tendncias profissionais, enquanto
que o civil de tendncia individualista, procurando reger as relaes
jurdicas das pessoas como tais e no como profissionais.[19]

A representao comercial est no campo de estudo do Direito Comercial. A representao


intermediao de negcio de carter mercantil, atividade eminentemente comercial. A origem
do Direito Comercial est na regulamentao dos costumes das corporaes mercantis.[20] As
corporaes foram os embries da representao comercial, na medida que ambas
essencialmente se caracterizam por conectar as regies que possuem diferentes demandas por
produtos, movimentando e ampliando o comrcio. Esses costumes, at hoje, so a fonte da
maioria dos negcios jurdicos comerciais realizados, apesar de algumas leis no mais refletirem
essa realidade.

Quando se compra aucar em um supermercado, quando utilizamos um servio de um


pintor, no necessrio que nenhuma lei oriente as pessoas quanto as nuances de seus direitos e
obrigaes. Com exceo dos grandes negcios ocasionais com capacidade de afetar as bases
essenciais da empresa, como, por exemplo, operaes societrias e contratos estratgicos, a
atividade empresarial composta de sucessivos negcios interconexos de pequeno porte,
pautados pela prtica, pela rapidez e pelo relacionamento de longo prazo. O dirigismo
contratual Estatal fere essa segurana e agilidade do Direito Comercial impondo um controle
rgido, com constantes leis limitando a liberdade de contratar, e relativizando perigosamente a
obrigao de cumprir os contratos pacta sunt servanda.

Est posta ento a discusso sobre a dicotomia entre o Direito Pblico e o Direito Privado.
Sob o pretexto de proteo coletividade, o Estado tem ferido os princpios basilares do Direito
Comercial: o princpio da autonomia da vontade e o da livre iniciativa. Se o princpio orientador
do Direito Pblico supremacia do interesse pblico/coletivo, e o seu fim a dignidade da
pessoa humana e o desenvolvimento social, ele pode conviver harmonicamente com a proposta
do Direito Comercial. Parece a princpio contraditrio, mas o fim almejado pelo Direito
Comercial, o desenvolvimento econmico, produzir os efeitos desejados pela coletividade,
finalidade do Direito Pblico.

No se deseja, entretanto, supor que no haja imperfeies no modelo liberal proposto pelos
princpios do Direito Comercial, porm o Estado no pode apropriar-se destes princpios a ponto
de tornar questionvel a existncia deles. Ao Estado deve ser reservado o intervencionismo nas
relaes contratuais que seja notria a desigualdade entre as partes.

3.1 A Autonomia

O Representante Comercial Autnomo tem na sua designao a principal marca de sua


atividade. No h qualquer vinculao de subordinao entre ele e a representada. Todas as suas
atribuies so desenvolvidas com total liberdade salvaguardadas as obrigaes morais de
solidariedade. Cabe ao autnomo ajustar os servios e o preo. As atividades sero
desenvolvidas em horrio de sua convenincia, sem fiscalizao, podendo contar com a ajuda de
terceiros. Nascimento apresenta lio esclarecedora nesse sentido:

Trabalhador autnomo, como vimos, aquele que no transfere para


terceiros o poder de organizao da sua atividade. Assim, auto
organizando-se, no se submete ao poder de controle e ao poder disciplinar
de outrem. [21]

Alguns elementos caracterizam o trabalho autnomo, so eles:

a) iniciativa para ajustar servios e preos, como para pesquisar novos clientes;

b) o trabalho por conta e risco. Ao representante comercial cabe o custeio de


toda sua atividade desde a divulgao do produto at o ps-venda solucionando
possveis problemas, como trocas e devolues. Ele responsvel em fazer o
negcio progredir;

c) propriedade dos instrumentos de trabalho, ressalvadas as excees. O


veculo, principal instrumento da maioria dos representantes, normalmente de
sua propriedade.

d) pagamento em funo do resultado. No caso do representante comercial, a


comisso s recebida mediante o pagamento pelo cliente, caso a comisso j
houver sido paga, a representada tem direito a estornar o valor pago (Artigo 32
da Lei 4.886/65);

e) prestao do servio com independncia e liberdade. A cooperao do


representante no intuito de alcanar as metas propostas e solucionar os
problemas dos clientes junto representada no obstculo a sua
independncia e liberdade;

f) poder de direo da prpria atividade. O representante comercial autnomo


define quando, onde e como desempenhar seu trabalho.

Sobre esse tema ensina Maranho:

[...] ordens, diretivas, e orientaes so comuns para


autnomos. O que se ressalta a forma como so dadas. Se no
tem ingerncia na gesto da prpria representao, possivelmente
no indicar subordinao, por outro lado, comum a adoo de
diretrizes comerciais, no caso de representantes comerciais
autnomos.[22]

A autonomia em termos mais diretos e prticos a ausncia da subordinao. A


subordinao se apresenta em diversas facetas, so elas: hierrquica, tcnica,
econmica, jurdica e social. A subordinao hierrquica se aperfeioa quando o
trabalhador submetido a obedincia de ordens diretas remetidas pelo empregador. O
trabalhador que no possui os conhecimentos dos processos da atividade que
desempenha, est tecnicamente submetido ao tomador, est estabelecida a hierarquia
tcnica. A subordinao econmica a de mais simples compreenso, pois o
trabalhador depende do salrio que recebe para sua sobrevivncia. A subordinao
jurdica resultante do contrato de trabalho que o trabalhador celebra com o patro, e
nele existem clusulas regulamentando essa condio. E finalmente, a subordinao
social resultante do entendimento de que o contrato de trabalho se funda numa
condio social das partes, sendo que as leis devem ser editadas para regular as
referidas questes sociais pertinentes s partes envolvidas; o empregado, por ser o
ente mais fraco da relao, deve, portanto, ser socialmente protegido.

Podemos facilmente afastar do representante comercial todos esses traos de


subordinao. O representante no est submetido a obedincia ou a merc da
fiscalizao do tomador de seu servio (ausncia da subordinao hierrquica). A
percia em vendas, os conhecimentos da regio em que atua, o relacionamento com a
clientela que assessora proporciona autonomia tcnica ao representante. A
capacidade de desempenhar a sua atividade com recursos prprios e principalmente a
liberdade de possuir mais de uma fonte de renda devido a liberdade de contratar com
mais de uma representada (art. n 27, letra i da Lei n 4886/65) afasta a subordinao
econmica. A Lei de Representao Comercial expressa ao declarar autonomia ao
exerccio da representao comercial e afastar o vnculo subordinativo de emprego (art
1, caput da Lei n 4.886/65) e consequentemente a subordinao jurdica. A
inexistncia da subordinao social, devido ao maior grau de complexidade e
importncia para elucidao do tema, merece uma ateno especial que ser
dispensada nos prximos pargrafos.

O enfraquecimento do direito privado, em especial na teoria dos contratos,


influenciou o ordenamento jurdico a produzir um sistema de proteo parte
hipossuficiente das relaes contratuais. A subordinao social dessa parte
inferiorizada o argumento que sustenta a necessidade do tratamento desigual e a
consequente perda da autonomia e liberdade de pactuar. O Estado avalia quais
sujeitos necessitam de proteo e em quais situaes ela deve ser aplicada a partir
das Leis. Claro que a produo legislativa no aleatria, mas em muitas situaes
no se ajusta ao cotidiano da relao regulada. Nesse contexto os usos e costumes
so relegados a segundo plano na tentativa de impor a ideologia dominante de funo
social do contrato.

A doutrina identifica trs tipos de costumes: (i) secundum legem, que so os previstos na
lei; (ii) praeter legem, em relao aos quais a lei omissa; e (iii) contra legem, que vo em
sentido oposto ao da lei escrita.[23]Nosso problema diz respeito ao costume contra legem. Os
representantes, de forma espontnea, freqente e generalizada, tm adotado prticas negociais
conflitantes com o que determina a lei. Quando a Lei de Representao foi concebida tinha a
finalidade pretensa de corrigir as imperfeies do contrato de representao oriundos da
condio de subordinao, em especial a social, do representante frente representada. Nesse
ponto a Lei no foi buscar nos costumes a sua inspirao, nem to pouco nos princpios do
Direito Comercial como j exposto.

A representao comercial no uma atividade subordinada, por isso o representante


comercial precisa de autonomia para exercer a sua profisso e de liberdade para pactuar. Forar
uma situao de subordinao social do representante comercial uma clara tentativa de
equiparar esse profissional ao vendedor empregado. O artigo 10 da Lei n 3.207/57[24] que
regula as atividades dos vendedores empregados, viajantes ou pracistas traz proteo estendida
aqueles que mesmo com designaes diferentes estejam em relao subordinada de emprego. A
Lei de Representao Comercial quando concede esse tratamento acaba por prejudicar o
representante na captao de oportunidades de negcios e impe representada um nus que vai
alm do pretendido ao contratar um representante.
A autonomia do representante comercial fica ainda mais patente quando a contratao
entre pessoas jurdicas. A prosperidade econmica uma realidade para aqueles que
desempenham a atividade de representao comercial. Uma empresa de representao comercial
estruturada, com sub-representantes, sede prpria, empregados administrativos, contratada por
mais de uma empresa representada, est, sem dvidas, em patamar de igualdade com suas
representadas. Essa igualdade que autoriza a liberdade de contratar, mesmo interpretada pelos
requisitos do novo paradigma contratual. o que ensina o baiano Antnio Jos Marques Neto:

O homem no tem o direito de ser livre; tem o dever de agir, de


desenvolver sua individualidade e de cumprir sua misso social. Ningum
pode opor-se aos atos que executa com este propsito, na condio, bem
entendida, de que esses atos no tenham por resultado atentar contra a
liberdade do outro. O Estado no pode fazer nada que limite a atividade do
homem exercida em vista desse fim; deve proteger todos os atos que
tendam a este fim e reprimir e castigar todos aqueles que lhe sejam
contrrios.[25]

3.1.1 Obstculos a Autonomia no Contrato de Representao Comercial

Historicamente, o surgimento do instituto da representao comercial autnoma


apresentou-se como soluo s empresas no sentido de desonerar o processo de distribuio de
seus produtos. A ampliao do mercado consumidor, o encurtamento das distncias atravs da
evoluo tecnolgica, o incremento da infra-estrutura, e a modernizao dos processos de
produo gerando um maior excedente de produtos, provocou o rompimento das barreiras
espaciais para o comrcio. As trocas inicialmente realizadas na esfera local, passaram a
ambientes regionais, nacionais, alcanando o atual mercado globalizado. As empresas
perceberam que o ideal seria alocar seus recursos na atividade principal, a de produo. Os
processos comerciais demandavam uma equipe especfica, com viso e gerncia independente,
sobrecarregando a estrutura da unidade produtiva e desviando o seu foco. O representante
comercial e sua atividade desvinculada, com remunerao sobre o resultado foi a soluo ideal
para que esse crescimento continuasse produzindo riqueza e desenvolvimento.

A Lei de Representao Comercial quando em alguns de seus artigos, em especial o art.


27 letra j, concede ao representante certos direitos potestativos[26] acaba por tornar o contrato
de representao comercial economicamente pouco atrativo. A indenizao prevista no artigo 27
elemento obrigatrio do contrato de representao e mesmo o representante decidindo
dispensar essa vantagem no seria possvel, pois dela depende a validade do contrato.

Atualmente tem se verificado um movimento de retorno das maiores empresas ao modelo


de contratao com vnculo empregatcio. Um dos objetivos da indenizao do artigo 27 que
seria a de continuidade do contrato de representao no est logrando xito. Com a indenizao
que como j visto incide em percentual de 8,33% sobre todas as comisses percebidas pelo
representante durante todo o contrato, em alguns casos, o custo da representao mais que
dobrou para as empresas. A empresa contratando mo-de-obra assalariada, com comisses mais
baixas se comparadas s percebidas por representantes autnomos, consegue prever exatamente
o quanto ir custar o processo de distribuio de seus produtos, alm de se proteger das
vicissitudes de uma reclamao trabalhista de um autnomo, at um reconhecimento injusto de
vnculo empregatcio.
As empresas que continuam utilizando a representao comercial tm encontrado
solues nem sempre vantajosas para a sociedade. O aumento dos custos, introduzidos em
especial pela indenizao do artigo 27 da Lei de Representao, se refletem nos preos das
mercadorias comercializadas. O aumento dos preos gera inflao e reduo do poder de
compra, esse um cncer social. Fbio Ulha define esse reflexo do Direito sobre a atividade
econmica de direito-custo fazendo uma reflexo sobre o controle que deve ser dispensado s
normas de direito-custo:

De fato, se no vislumbrar atraente perspectivas de lucros na


explorao de uma empresa, o empreendedor privado dar s suas energias
e aos seus recursos outra destinao. Pode-se pretender a superao do
sistema capitalista, pelas grandes e inumerveis injustias que gera, mas,
enquanto ele reger a economia e as nossa vidas, no se poder negar ao
lucro a importantssima funo de mvel fundamental da produo e
circulao de bens e servios (que, a final, so atividades indispensveis a
sobrevivncia de todos). A interpretao o quanto possvel objetiva das
normas de direito-custo est ligada ao prprio funcionamento da estrutura
econmica do sistema capitalista.[27]

No se pode ignorar a determinao legal de aplicao da indenizao apenas em situao


de resciso unilateral do contrato de representao. Todavia, existe uma dificuldade prtica de
identificar os motivos justos para resciso do contrato de trabalho contidos no artigo 35 da Lei.
Assim, com exceo da condenao definitiva por crime infamante, a representada no
conseguiria provar em juzo as condies que importariam na resciso do contrato por justa
causa. Essa dificuldade foi intensificada com a alterao constitucional realizada pela Emenda
45[28], que ampliou a competncia da justia do trabalho para alm do trabalho subordinado.

A Justia do Trabalho e sua cultura jurdica fortemente influenciada pelos princpios do


Direito do Trabalho mais um obstculo autonomia de contratar do representante comercial.
A Justia do Trabalho enxerga com uma viso toda particular as relaes intersubjetivas de
trabalho, buscando reequilibrar as diferenas e cumprir os parmetros que o Estado elege como
justos. Os representantes e as representadas no esto em posio de desequilbrio no havendo
necessidades de parmetros que no sejam os livremente estabelecidos por eles.

3.2 A Empresarialidade

O termo entrepreneurship deriva da palavra francesa entrepreneur, que significa


empreendedor; em portugus outra traduo possvel seria empresrio, utilizando as regras de
composio de nossa lngua entrepreneurship traduz-se empreendedorismo ou no neologismo
empresarialidade.

O termo empreendedorismo est associado ao esprito de iniciativa, possvel em


qualquer atividade humana e no apenas na atividade empresarial, enquanto o termo
empresarialidade remete a empresa como empreendimento e empresa como organizao
econmica. As duas acepes admissveis em nossa lngua da palavra entrepreneurship so
perfeitamente aplicveis s atividades desenvolvidas pelo representante comercial

O representante pessoa natural desenvolve sua atividade profissional com


empreendedorismo. Dicionrio Houaiss de 2009, define empreendedorismo como termo usado
na rea de administrao e marketing, nas seguintes acepes: 1. disposio ou capacidade de
idealizar, coordenar e realizar projetos, servios, negcios; 2. iniciativa de implementar novos
negcios ou mudanas em empresas j existentes, geralmente com alteraes que envolvem
inovao e riscos. Dornelas faz um resgate histrico e identifica que a primeira definio de
empreendedorismo creditada a Marco Polo, sendo o empreendedor aquele que assume os
riscos de forma ativa, fsicos e emocionais, e o capitalista assume os riscos de forma passiva.
Em seus estudos Dornelas constri uma definio escolhida como mais adequada para essa
anlise:

O empreendedor aquele que detecta uma oportunidade e cria um


negcio para capitalizar sobre ela, assumindo riscos calculados.[29]

O representante comercial, parafraseando Dornelas, detecta uma oportunidade (cliente


disposto a negociar), cria um negcio (pedido), para capitalizar sobre ela (percebe comisso),
assumindo riscos calculados (aplica recursos prprios para viabilizar a empreitada).

Alm da acepo tcnica da palavra, tambm caracterstico do representante comercial


autnomo o esprito empreendedor. Essa inquietao e inconformismo, acompanhado do
desejo latente de crescer, faz o representante um sujeito ativo que controla o seu futuro. O
comportamento pr-ativo o conduz a buscar conhecimento e novas formas de desempenhar sua
profisso. Neste ponto, o empreendedorismo est ligado diretamente s modificaes de
processos e a falta ou inexistncia de controle sobre as formas de execuo e recursos
necessrios para se desenvolver a ao desejada, liberdade de ao. Dolabella analisa esse
comportamento:

Aprender a pensar e agir por conta prpria, com criatividade, liderana


e viso de futuro, para inovar e ocupar o seu espao no mercado,
transformando esse ato tambm em prazer e emoo.[30]

O representante comercial sociedade empresria desenvolve sua atividade com


empresarialidade. O Cdigo Civil de 2002 implantou no Brasil a Teoria da Empresa em
substituio a Teoria dos Atos do Comrcio, como j anteriormente exposto. A sociedade
empresria de representao comercial agrega todas as caractersticas capazes de enquadr-la
perfeitamente na nova definio de empresa.

A empresarialidade do representante comercial aperfeioa-se com maior destaque na


estrutura da sociedade. A segurana proporcionada pelo estabelecimento, a organizao e apoio
possibilitados pelos recursos humanos alocados e o capital aplicado para o desenvolvimento da
atividade principal de intermediao de negcios, cria o ambiente ideal de desenvolvimento e
prosperidade econmica. O representante sociedade empresria pela explorao aperfeioada de
sua atividade acaba por produzir um maior excedente de riqueza, em algumas situaes o
colocando at em situao de prestgio junto s representadas.

3.2.1 Obstculos Empresalidade no Contrato de Representao Comercial

O caput do artigo 170 da Constituio Federal vigente institui o princpio da Livre


Iniciativa garantindo o acesso ao mercado de produo de bens e servios por conta, risco e
iniciativa prpria do homem que empreende qualquer atividade econmica. Bastos e Martins
consideram a liberdade de iniciativa um direito fundamental do homem.[31] No entanto, o que
se tem presenciado nas decises jurisprudenciais e na anlise doutrinria um completo
desvalor do Princpio da Livre Iniciativa.
Quando sujeito a ponderaes de princpios a Livre Iniciativa perde de todos os princpios
sociais elencados nos incisos do artigo 170 da Constituio Federal.[32] Ao analisar o texto
constitucional, possvel notar que a Livre Iniciativa e a valorizao do trabalho humano so
igualmente destacados como a base da ordem econmica, buscando assegurar a existncia digna,
seguindo os ditames da justia social. Assim, se atravs do trabalho humano possvel uma
existncia digna e perpetuao da justia social, nada mais justo que permitir que este seja
desempenhado com liberdade. Em sua obra de comentrios Constituio Federal, Jos Afonso
indica o contra-senso existente entre o modelo econmico vigente e a aparente desvalorizao
da livre iniciativa:

[...] significa que, embora capitalista, a ordem econmica


d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais
valores da economia de mercado. [...] essa prioridade tem o sentido de
orientar a interveno do Estado na economia, a fim de fazer valer os
valores sociais do trabalho [...].[33]

Fica claramente manifesta a exarcebada presena do controle estatal na economia,


trazendo um prejuzo irreparvel ao capitalismo de mercado. Nesse contexto, a Lei de
Representao influenciada por essa interpretao inadequada, em especial na restrio a Livre
Iniciativa contida no artigo 43.[34] Travestida de proteo e valorizao do trabalho humano, a
vedao da clusula del credere foi includa na lei com o objetivo de equilibrar as relaes entre
as partes do contrato visando uma maior justia social. A natureza autnoma e empresarial da
atividade de representao comercial , na verdade, valorizada pela liberdade e nela alcana a
justia social. Quando o Estado interfere nessa atividade prejudica seu desenvolvimento e sua
consequente valorizao.

Neste sentido, os juristas Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins demonstram um
pensamento de grande lucidez na interpretao do caput do art. 170:

O que se poderia perguntar se possvel organizar-se a justia social


dentro de um regime de liberdade de iniciativa. A nosso ver no existe uma
contradio visceral entre essas idias. certo que jogadas a si mesmas as
foras da produo podem caminhar num sentido inverso ao da justia,
contudo, ainda assim, os Estados que mais tm avanado na melhoria da
condio humana so justamente aqueles que adotam a liberdade de
iniciativa. Ao Estado pode caber um papel redistribuidor da renda nacional.
O que no aceitvel ver-se uma contradio entre a liberdade de
iniciativa e a justia social a ponto de se afirmar que esta ltima s
atingvel na medida em que se negue a primeira.[35]

A vedao da clusula del credere engessa as possibilidades de inovao na forma de


desenvolver a representao comercial. Na prtica a clusula del credere concede ao
representante a oportunidade de contratar com uma margem de comisso diferenciada. O
prprio Cdigo Civil no seu artigo 698 indica essa vantagem. Um profissional que conhece a
sua clientela e acredita em seu potencial no pode ter mitigado o seu esprito empreendedor pela
Lei, sob pena de ter sua chance de aumento dos ganhos com comisses prejudicada.

Ainda mais manifesto o prejuzo experimentado pela sociedade empresria de


representao comercial com o advento do artigo 43 da Lei. O seu poderio econmico de
organizao empresarial por si s j justificaria a possibilidade de garantir os crditos das
vendas intermediadas. O representante sociedade empresria normalmente desempenha
atividades fins, como a entrega dos pedidos, a cobrana e uma ampla assessoria comercial,
comprovando sua capacidade organizacional para sustentar uma estrutura de aprovao e
garantia de suas vendas. O oferecimento de um servio diferenciado sinal de empresarialidade,
inovao e argumento de barganha para contratao de uma comisso diferenciada. Existe, na
verdade, um costume de contratao a del credere margem da Lei de Representao Comercial
evidenciando sua incongruncia nesse aspecto.

4 CONCLUSO

A Lei de Representao Comercial Autnoma, em especial o Contrato de Representao,


precisa estar bem posicionada dentro do ordenamento jurdico. A Lei 4.866/65, de fato, tem
mritos quando reconhece e organiza a atividade profissional do representante comercial. No
entanto, devem ser melhor avaliadas as protees concedidas. Os princpios do ramo jurdico em
que est enquadrada, a saber o Direito Comercial, e as caractersticas dos sujeitos protegidos
que devem orientar o seu texto. O Direito Comercial segundo Rubens Requio caracteriza-se e
diferencia-se dos outros ramos do direito, sobretudo do direito civil, pelos seguintes traos
peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e
solidariedade presumida..[36] No justificvel a presena na Lei de artigos que cerceiam o
direito do representante celebrar contratos em que as caractersticas evidenciadas por Requio
no sejam a diretriz. Portanto, a reviso de contedo da Lei uma proposta plausvel e sensata
frente aos argumentos apresentados durante todo o trabalho.

A representao comercial autnoma uma atividade profissional, no eventual, no


subordinada e que pode ser desenvolvida tanto por pessoa natural como jurdica. Dessa
definio conclumos que o representante comercial realiza uma atividade eminentemente
mercantil, seja essencialmente comercial, seja de natureza empresarial, usando os conceitos da
nova Teoria da Empresa. A ausncia de subordinao caracterstica intrnseca a sua atividade,
revelando sua independncia do direito pblico do trabalho. Essas peculiaridades enquadram o
representante no mbito jurdico alcanado pelo Direito Comercial. Assim ensina Fbio Ulhoa
Coelho:

Ainda Hoje [a lei especial j completou 44 (quarenta e quatro) anos],


h advogados e magistrados que se valem de princpios do Direito do
Trabalho, em especial o da tutela do hipossuficiente, no equacionamento de
questes relacionadas ao representante, concluindo por distorcidos pleitos e
decises. Para a adequada compreenso dos contornos da atividade de
representao e, at mesmo, para entender os motivos ensejadores da
confuso por vezes estabelecida com o regime laborista -, devem-se
discutir a natureza e os requisitos do contrato.[37]

Dos princpios do Direito Comercial emana as bases da atividade de representao


comercial, a autonomia e a empresarialidade. A Lei de Representao Comercial, com os artigos
27, letra j e 43, ergueu muralhas ao desenvolvimento dessas aptides pelo representante
comercial.

A autonomia do representante advm da prpria Lei e tem no dia a dia da profisso sua
efetivao. A Lei 4.866/65 logo em seu art 1 expressa ao definir a natureza autnoma da
atividade por ela regulada. O cotidiano do representante autnomo distante do controle da
representada e ele organiza o momento e modo da prestao do servio.
A empresarialidade apresentada em suas duas facetas est claramente manifesta na
atividade de representao comercial autnoma. Primeiro, o representante pessoa natural, com
seu desejo e disposio para desenvolver sua atividade, produz resultados fruto do seu empenho
e competncia. Segundo, o representante sociedade empresria detentora de capital, meios de
produo e estrutura capaz de produzir um excedente diferenciado de riqueza. nessa
caracterstica, principalmente, que se revela a funo social da atividade to desejada pelo novo
direito privado. A gerao de riqueza, atravs da valorizao de um trabalho livre e inovador, se
reflete em benefcios para toda a sociedade, tanto diretamente s partes envolvidas no contrato,
quanto indiretamente atravs do recolhimento de tributos.

Os artigos 27 letra j e 43 acrescentam Lei 4.866/65 entraves graves ao


desenvolvimento da autonomia e empresarialidade na atividade de representao comercial
autnoma. Esses artigos usurpam do representante a possibilidade de ampliar seus negcios,
impondo uma proteo que onera excessivamente o contrato, e nega a essncia da relao
comercial. Em um contrato comercial, a negociao das clusulas o que permite a barganha
capaz de melhor precificar o produto ou servio. O representante moderno capaz de negociar
seu mister com equilbrio frente representada, possibilitando a percepo de comisses
diferenciadas tornando a atividade mais lucrativa. O representante goza ainda do direito de
contratar com mais de uma representada aumentando a sua autonomia financeira e tornando
ilimitada a possibilidade de ampliao de seus servios, inclusive utilizando-se de sub-
representantes.

Os artigos em estudo so um exemplo de lei descolada com a realidade. Os costumes e


prticas de contratos, muitos deles tcitos, entre representantes e representadas e representantes
e sub-representantes so notadamente contra legem. Hodiernamente, os representantes abdicam
da indenizao do artigo 27 letra j e assumem a responsabilidade pelo adimplemento dos
clientes, total ou parcialmente, contratando a del credere, em troca de uma comisso
diferenciada. Parece que estamos diante do ostracismo normativo conceituado por Marcos de
Campos Ludwig.[38]

Uma Lei especial deve estar em harmonia total com os objetivos para os quais foi criada,
sendo ao mximo especfica em suas abstraes. A Lei de Representao Comercial precisa
contribuir para o desenvolvimento da atividade que foi designada a proteger. E proteo na
concepo empresarial significa desenvolvimento. Portanto, qualquer entrave evoluo e
ampliao do instituto da representao necessita de reavaliao.

5 REFERNCIAS

[1] Miguel Reale (1978 p. 423) em sua obra clssica sobre a Filosofia do Direito
nos remete o seguinte texto:

O Direito deve ser a expresso do esprito do povo, e este, dizia Savigny,


manifesta-se especialmente atravs de regras de carter consuetudinrio, que cabe ao
legislador interpretar: - os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente so
leis verdadeiras as que traduzem as aspiraes autnticas do povo.

[2] Artigo 165 Cdigo Civil de 2002


[3] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. Edio. So Paulo: Editora
Atlas, p. 95.

[4] Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa


fsica, sem relao de emprgo, que desempenha, em carter no eventual por conta
de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis,
agenciando propostas ou pedidos, para, transmit-los aos representados, praticando ou
no atos relacionados com a execuo dos negcios. Art. 1 Lei 4.866/65

[5] MAMEDE, Gladston, Manual de Direito Empresarial. 5 Edio. So Paulo:


Atlas, 2010, p. 4.

[6] COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. 10 Edio. So Paulo:Saraiva,


2006, p. 62.

[7] MAMEDE, Gladston, Manual de Direito Empresarial. 5 Edio. So Paulo: Atlas,


2010, p. 4

[8] COELHO, Fbio Ulha, Curso de Direito Comercial. 10 Edio. So Paulo:


Saraiva, 2006, p. 25.

[9] MARANHO, Dlio. Intituies de Direito do Trabalho. 20 Edio. So Paulo:


LTR, 2002, p. 235.

[10] REQUIO, Rubens, Do Representante Comercial. 9 Edio. Rio de


Janeiro:Forense, 2005, p. 60.

[11] Art. 27. Do contrato de representao comercial, alm dos elementos comuns
e outros a juzo dos interessados, constaro obrigatoriamente:

j) indenizao devida ao representante pela resciso do contrato fora dos casos previstos no
art. 35, cujo montante no poder ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuio
auferida durante o tempo em que exerceu a representao. (Redao dada pela Lei n 8.420, de
8.5.1992)

[12] Art . 35. Constituem motivos justos para resciso do contrato de


representao comercial, pelo representado: a) a desdia do representante no
cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato; b) a prtica de atos que
importem em descrdito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de
quaisquer obrigaes inerentes ao contrato de representao comercial; d) a
condenao definitiva por crime considerado infamante; e) fora maior.

[13] REQUIO, Rubens. Do Representante Comercial. 9 Edio.Rio de


Janeiro:Forense, 2005, p. 199.

[14] REQUIO, Rubens Edmundo. Nova regulamentao da Representao


Comercial Autnoma. 3 Edio. So Paulo:Saraiva,2007, p. 222.

[15] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.10. Edio. So Paulo:Editora


Atlas, 2000, p. 389.
[16] Processo n. 196249585, Rel. Juza Helena Ruppenthal Cunha, TST.

[17] CATHARINO, Jos Martins. Compndio Universitrio de Direito do Trabalho.


So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1972, v.2, p. 492.

[18] DLIO Maranho. Direito do Trabalho. 14 Edio. Rio de Janeiro:Fundao


Getlio Vargas, 1987, p. 177.

[19] MARTINS, Fran. Contratos e Obrigaes Comerciais. 14 ed. Rio de Janeiro:


Forense, 1999, p. 27.

[20] As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporaes mercantis, o costume
mercantil e a jurisprudncia da cria dos mercadores. (...) O costume nascia da constante prtica
contratual dos comerciantes: as modalidades consideravam vantajosas convertiam-se em direito;
as clusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, no contedo legal dos
contratos. Por ltimo, os comerciantes designados pela corporao compunham os tribunais que
decidiam as controvrsias comerciais. GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial.
Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 40.

[21] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17 Edio.


So Paulo:Saraiva, 2001, p. 338.

[22] MARANHO, Dlio; SSSEKIND, Arnaldo; VIANA, Segadas; TEXEIRA


FILHO, Joo de Lima; atualizada por SSSEKIND, Arnaldo e TEXEIRA, Lima.
Instituies de Direito do Trabalho v. 1. 20 Edio. So Paulo: LTr, 2002, p.311
315.

[23] VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. Vol. 01.
So Paulo, Malheiros, 2004. p. 62. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro. Vol. 1. 14 Ed. So Paulo, Saraiva, 1998. p. 68.

[24] Lei n 3.207/57

Art. 10. Caracterizada a relao de emprego, aplicam-se os preceitos desta Lei a


quantos exercerem funes iguais, semelhantes ou equivalentes aos empregados
viajantes, embora sob outras designaes.

[25] MARQUES NETO,Antnio Jose. A Interveno do estado na Autonomia


Privada. Revista Forense: Rio de Janeiro, 1985.

[26] O direito potestativo no exige um determinado comportamento de outrem


nem suscetvel de violao. , assim, figura incomfundvel com a de direito subjetivo,
e para alguns, at com a de relao jurdica, qual se considera externo e
antecedente. A outra parte no sujeita ao poder do ttular, mas a alterao
produzida. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 2. Ed. aum. E atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 191.)

[27] COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. 10 Edio. So


Paulo:Saraiva, 2006, p. 38.
[28] Compete Justia do Trabalho processar e julgar:

I as aes oriundas da relao de trabalho abrangidos os entes de direito pblico


externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios;

Constituio Federal Artigo 114

[29] DORNELAS, Jos Carlos Assis. Empreendedorismo: transformando idias em


negcios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2001, p. 37

[30] DOLABELA, Fernando. O segredo de Lusa. So Paulo: Cultura Editores


Associados, 1999, p. 12.

[31] Em segundo lugar surge a liberdade de iniciativa. Na verdade esta liberdade


uma manifestao dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar includa.
(BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a 192. So Paulo:
Saraiva, 1990. p. 16)

[32] Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:

I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade;


IV - livre concorrncia;

V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante


tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de
seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais
e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.

Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade


econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.

[33] SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio, 2 ed. So


Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 709)(grifo nosso).

[34] vedada no contrato de representao comercial a incluso de clasulas del


credere. Art. 43 da Lei 4.886/65.

[35] BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios


Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a
192. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 18

[36] REQUIO, Rubens.Curso de Direito Comercial. Volume 1, 26 Edio, So Paulo:


Saraiva, 2005, p. 29
[37] COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. De acordo com a nova lei
de falncias. V. 3. 5. Ed. So Paulo:Saraiva, 2005, p. 113 e 114.

[38] Miguel Reale (1978 p. 423) em sua obra clssica sobre a Filosofia do Direito
nos remete o seguinte texto:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MAGALHES, Danilo
Rocha de. A lei de representao comercial brasileira e os obstculos autonomia e empresarialidade do representante comercial. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 mar. 2012. Disponivel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.36082&seo=1>. Acesso em: 30 out. 2017.