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A BOA F COMO PRINCPIO NAS RELAES PR-CONTRATUAIS

Paulo Brasil Dill Soares*


Sumrio: Introduo. 1. Os Elementos Exgenos e Endgenos Atentatrios ao Princpio
da Bona Fides. 1.1. Da Simples Desistncia. 1.2. Da Contratao com Terceiro Concorrente.
2. As Negociaes Concomitantes Paralelas e Conflitantes. 2.1. O Direito Informao.
2.2. O Ato Jurdico Solene. 2.3. A Impossibilidade Jurdica ou Fsica do Objeto. 2.4. A
Revogao das Entabulaes Negociais. 2.4.1. Do Dever de Sigilo. 3. Violao do Direito
e do Interesse. 3.1. Do Interesse Negativo. 3.1.1. Da validade cognitiva. 3.2. A Teoria do
Interesse Negativo na Contemporaneidade. 3.3. A Liquidao da Indenizao. 3.3.1. O
dano emergente. 3.3.2. O Lucro Cessante e a controvrsia doutrinria. 3.4. O Nexo de
Causalidade na Responsabilidade pela Ruptura Pr-contratual. Consideraes Finais.

Resumo: O presente artigo pretende analisar os reflexos das reestruturaes por que
passa o direito privado, atravs da publicstica dos princpios consagrados na
legislao civil brasileira e no direito comparado, recriando a importncia do princpio
da boa f objetiva na teoria dos contratos, destacadamente, na fase preambular. Ser
examinado o novo perfil do princpio da bona fides, uma vez que os atos contratuais
lato sensu criam para os contraentes uma confiana legtima na efetivao do negcio,
caso no surja um motivo relevante para seu rompimento, gerando para aquele que
negocia um dever jurdico cuja infringncia enseja a sua responsabilizao pelos
prejuzos causados ao outro negociante.
Palavras chaves: Princpio da boa f objetiva; teoria dos contratos; negcio preliminar;
responsabilidade civil.
Abstract: This article aims to analyze the impacts of restructuring experienced by the
private law publicistic by the principles enshrined in the Brazilian civil law and
comparative law, recreating the importance of the principle of good faith in the
objective theory of contracts, particularly, in preliminary stage. Will examine the new
profile of the principle of bona fides, since the contractual acts broadly to create a
legitimate contractors in the execution of the business, if there arises a relevant
reason for his break, leading to one who negotiates a legal duty whose any breach
gives rise to its liability for damage caused to another dealer.
Keywords: Principle of good faith objective; contract theory; primary business;
liability.

Introduo
A dinmica negocial contempornea permite que diversos contratos sejam
negociados e consumados para os mais diversos objetos lcitos. Por sua vez, os
contraentes inauguram, na fase das tratativas, expectativas da efetivao contratual.
Nota-se que muitas relaes so rompidas injustificadamente antes da execuo do
contrato, acarretando para uma das partes um prejuzo econmico. A doutrina
estrangeira e nacional elabora estudos sobre um exame especfico no campo da
responsabilidade civil: a responsabilizao do contratante que no exerccio abusivo
de um direito, sem justo motivo, promove a ruptura das tratativas.

*
SOARES, Paulo Brasil Dill. Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S. Professor de Direito
Empresarial e Direito do Consumidor na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ/
ITR- Advogado. Membro das Comisses de Direito do Consumidor e Direito Constitucional do IAB.
Autor de obras relacionadas ao Direito Falimentar e Direito do Consumidor.

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Os contraentes j constituram vnculo obrigacional existindo, portanto,
direitos e obrigaes a serem cumpridos por ambas as partes, e seu descumprimento
acarreta a inoperncia do objeto pactuado, existindo um contrato solene atribuindo
obrigaes de fazer ou no fazer para cada um dos pactuantes. Podendo a parte
prejudicada exigir a responsabilizao do inadimplente contratual, mediante a
aplicao da clusula penal compensatria previamente estipulada. A teoria da
responsabilidade civil pelo exerccio abusivo do direito ao rompimento das tratativas
negociais encontra-se em uma rea de discusso mais polmica e antecipada
anterior, pois ainda no existe um contrato de fato, mas, expectativas de direito
inseridas na relao pr-contratual e no direito adquirido. A natureza jurdica dessa
modalidade de responsabilidade civil no encontra correspondncia no modelo
aquiliano ou contratual, mas em uma terceira via.
O exerccio regular do direito de contratar compreende a alternativa de
contratar ou no. Uma vez pactuado, h liberdade na fixao das clusulas que tero
vigncia durante o contrato e que sero estendidas aps o seu trmino. O contrato
nasce das declaraes recprocas das vontades livremente manifestadas, sucedendo
trs fases distintas. A primeira delas cuida das tratativas, com a aceitao das clusulas
estipuladas pelas partes; a segunda etapa refere-se execuo do objeto contratual
e a terceira e ltima fase chamada de ps-contratual, onde se destaca o compromisso
com a segurana da matria pactuada. Nessas fases se observa a aplicao do
princpio da boa f objetiva.
Ser fixado o momento vinculativo em que as partes manifestam o encontro
de declaraes de vontade, por meio de sucessivas tratativas preparatrias, atravs
de troca de informaes sobre o objeto do contrato a ser estipulado, e negociam as
bases da contratao. Assim, em regra, o contrato precedido de um estgio formativo
que, dependendo da essncia do objeto contratual, poder passar por vrias subfases,
prolongando-se ou no no tempo.
Somente na anlise do caso concreto, observando o nvel de envolvimento
negocial j ocorrido entre as partes, que se pode caracterizar o abuso ou no de
direito. Em princpio, a fase anterior, a de pr-contratao, poder no configurar um
vnculo jurdico entre os contratantes, no os obrigando a contraprestaes
recprocas, como nos casos de indenizao por gastos empreendidos na realizao
de projetos de viabilidade.
oportuno lembrar que hoje o contrato preliminar tratado pelo Cdigo
Civil de 2002, na Seo VIII, do Ttulo V, com a rubrica Dos Contratos em Geral, nos
artigos 462 a 466. Para a doutrina clssica, os pactuantes no esto obrigados na fase
das tratativas porque no se constituiu ainda o nexo de ligao obrigacional entre
eles. Contudo, existem situaes com que o rompimento das tratativas anteriores ao
pr-contrato ou contrato preliminar pode gerar a responsabilizao daquele que
assim procede abusivamente como se ver ao longo deste artigo.

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1. Os Elementos Exgenos e Endgenos Atentatrios ao Princpio da Bona Fides
Os elementos configuradores da responsabilidade civil pela ruptura pr-
contratual so os seguintes: a verificao da infringncia do princpio da boa f e da
existncia efetiva de negociaes, e, tambm, do dano e do nexo de causalidade, que
sero temas de anlise a posteriori. Algumas hipteses, porm, podem ser caracterizadas
atravs da responsabilizao pela interrupo das negociaes, podendo ser divididas
em oito subgrupos: 1) o contraente suspende pura e simplesmente as negociaes,
por ter desistido de efetivar o contrato; 2) o pactuante rompe as tratativas para efetivar
o negcio com um terceiro; 3) o contraente negocia ao mesmo tempo com diversos
concontratantes, para, em seguida constituir o negcio com apenas um deles, rompendo
as tratativas com os demais; 4) um dos contraentes efetiva proposta obrigatria ao
outro, mas vem a revog-la antes da aceitao manifestada por este; 5) o pactuante
inicia as negociaes para a concluso de um contrato, cujo objeto impossvel ou
juridicamente invivel; 6) as partes estabelecem as bases do negcio jurdico, que est
sujeito forma especial, vindo uma delas a desistir do negcio em momento anterior
sua formalizao; 7) o agente fornece ao outro contraente informaes inexatas sobre
o contedo do negcio jurdico projetado ou omite informaes fundamentais para o
exame da convenincia da realizao do contrato, levando-o a negociar baseado em
falsas premissas, situao em que o contraente se v obrigado a encerrar as negociaes,
assim que tem cincia do real contedo do negcio, por culpa da outra parte; e 8) um
dos contraentes, quando as tratativas se encontram em fase adiantada, viola o seu
dever de sigilo, inviabilizando o contrato.

1.1. Da Simples Desistncia


Sero analisados os casos configurativos da mera desistncia dos pactuantes
durante a fase das tratativas e sua devida responsabilizao. A simples ruptura do
contrato acontece sem a identificao dos demais elementos figurativos de natureza
externa e objetiva da responsabilidade pr-contratual, no havendo nenhum fato
extraordinrio que motive os concontratantes a romper o negcio. O fato extraordinrio
pode ser compreendido como os atos praticados pelo agente durante as negociaes,
resultantes no dever de confiana e de certeza que os contraentes depositam na
realizao do contrato. A responsabilidade pela ruptura do negcio ser caracterizada
quando o contraente que deu ensejo a ruptura agiu sem justo motivo, isto , no existindo
razo prevista no sistema jurdico como legtima para a dissoluo do negcio. Dessa
forma, o pactuante que interrompe as negociaes gera uma confiana extraordinria
quanto concretizao do negcio. Para ocorrer a responsabilidade pela ruptura das
tratativas necessrio que os contratantes tenham estabelecido discusses sobre
1
elementos essenciais do contrato (RICHETER, 1996: 29) .
1
Giorgio Richeter citando a deciso da Corte de Cassao n 2.335, de 25 de fevereiro de 1992,
menciona que a jurisprudncia italiana tem exigido para a configurao da responsabilidade que os
elementos essenciais do contrato tenham sido objeto de deliberao entre as partes, conforme se
pode ver do seguinte trecho da mencionada deciso: la parte che violi lobbligo di comportarsi

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A confiana no prosseguimento do contrato externalizada por atos e fatos,
como por exemplo, o agente conhecer e incentivar a realizao pelo outro pactuante
de gastos extraordinrios para dar continuidade ao negcio, ou ainda, dispensando
2
outras propostas sobre o objeto negociado (TOURNEAU, 1998: 485) . O conhecimento
prvio da realizao de despesas extraordinrias pelo contraente que rompe as tratativas
ou, ento, a cincia de que outro pactuante est abandonando o negcio so requisitos
que provaram a responsabilizao pela simples desistncia do contrato. O direito
potestativo de romper os pactos deve ser seguido de um justo motivo, pois o direito
valora os comportamentos padres exercitados por aqueles que esto sujeitos ao seu
manto. Assim, para que agente interrompa as negociaes necessrio que apresente
uma justificativa razovel podendo ser responsabilizado e devendo arcar com os
prejuzos suportados pelo outro pactuante de boa f, caso no exista tal justificativa.
Cabe observar, que mesmo nas hipteses em que o agente previamente d
conhecimento que despender de um gasto extraordinrio ou que haver desistncia
de outros negcios; para ensejar a responsabilizao depender de acontecimentos
3
que certifiquem a presena da confiana na realizao do negcio (COSTA, 1994: 56) .
A responsabilizao pela ruptura ser devida se comprovada que um dos contraentes
consultou o outro sobre a sua disposio efetiva de realizar o negcio em momento que
antecedeu ao seu ato de empreender uma despesa relevante e extraordinria. preciso
que haja uma justificativa para que, posteriormente, se rompa o negcio sem haver
responsabilizao pelos prejuzos causados ao outro pactuante.
O julgado do Supremo Tribunal espanhol, mencionado na obra de Josep
Aguado, cita deciso de um banco espanhol que oferta uma vaga em uma de suas
filiais; o concorrente ao cargo, aps uma srie de atos pr-contratuais tem a efetiva
confiana que o cargo ser seu, tomando, assim, diversas providncias.
Posteriormente, o Banco desiste da contratao do destinatrio da oferta. O Tribunal
espanhol, com fulcro na teoria da culpa in contrahendo, julgou que a instituio

secondo buona fede tenuta nei confronti dellaltra parte al risarcimento del danno, ma altrettanto
vero che, sia pure a livello di semplici trattative, necessario che le parti abbiano preso i n
considerazione gli elementi essenzialli del contratto che si propongono, o sperano, di stipulare, nel
qual caso soltanto si configura il fondato affidamento delle parti stesse, o di taluna di esse, sulla
futura conciusione del negozio.
2
Philip.afirmava que: Pluseurs lments sont pris en considration dans lap.p.rciation de la
faute: les frais engags, limportance et la singularit (ou non) du contrat discut, ltat davancement
des ngociations avant la rupture et leur dure.
3
O autor portugus Mrio Jlio de Almeida Costa afirma acerca do tema: Figuremos, todavia, um
exemplo diverso: a sociedade A mantm, desde h vrios anos, o exclusivo da venda, em certa
regio, das viaturas automveis produzidas pela sociedade B; antes do termo do contrato e como
condio da sua renovao, a sociedade B apresenta sociedade A determinadas exigncias, que
consistem na modernizao das respectivos oficinas e na aquisio de um certo quantitativo de
peas sobressalentes; a sociedade A no s transforma as oficinas, tendo previamente submetido o
projecto aprovao dos tcnicos da sociedade B, como lhe adquire a maquinaria e as peas
sobressalentes indicadas; porm, chegada a altura prpria, a sociedade B recusa-se, sem motivo
justificado, a renovar o contrato.

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bancria deveria indenizar pelos prejuzos materiais suportados pelo ofertado, devido
4
ao rompimento injustificado da oferta anteriormente efetivada (AGUADO, 1996: 30) .
O dever de lealdade deve presidir toda a relao entre as partes que negociam.
O mercado atual leva os contraentes a pactuarem previamente as condies
do contrato e, posteriormente, a estarem sujeitos formalizao e ao exame de certos
aspectos formais, contbeis, ou realizao de um inventrio de bens. O preo e o
objeto do negcio esto, portanto, fixados. Devendo, somente, serem verificados os
aspectos formais ou no essenciais sua celebrao. Nessa situao, o recesso
injustificado de uma das partes pode gerar a sua responsabilizao pelos danos que
causar ao outro contraente.
Nos contratos com maior grau de complexidade, incentivada por ambas as
partes, surge para os contraentes deveres de conduta, dentre eles o dever de lealdade
na conduo das negociaes (DIAS, 1994: 321). Quando um dos concontratantes
comunica ao outro a sua disposio de realizar despesas extraordinrias ou afastar
outros interessados no negcio, e, no havendo manifestao de confiana do outro
contraente para a celebrao do negcio, no se configura a hiptese de ruptura
imotivada das negociaes, descaracterizando o dever de indenizar a outra parte.
Porm, verifica-se que foi despendido tempo e dinheiro por um dos contraentes
durante o desenrolar das negociaes empreendidas, por causa da confiana incutida
por uma das partes na outra, dever essa ser responsabilizada. A liberdade e a
faculdade de no contratar no ficam, convm ressaltar, em hiptese nenhuma
suprimidas.
Em se tratando de contratos complexos, em virtude do dever de lealdade,
surgir o dever de indenizar os prejuzos suportados pelo contratante que em
negociaes preliminares teve o princpio da confiana violado. Cabe nas
negociaes complexas mensurar a legitimidade ou no do motivo. A ruptura
efetivada com base no direito potestativo da liberdade contratual. Contudo, o
exerccio desse direito pode acarretar a violao de algum outro dever jurdico do
seu titular, vindo a fazer surgir para ele outras conseqncias jurdicas.

1.2. Da Contratao com Terceiro Concorrente


A possibilidade de dois contraentes se encontrarem em negociaes e, por
ventura, o negcio ser efetivado com um terceiro grande no mundo dos grandes
contratos. Deve ser analisado se a contratao com terceiro durante uma tratativa
anterior ensejaria a responsabilizao pela interrupo das negociaes com o outro
4
A deciso referida de 16 de maio de 1988 e a referncia efetivada pelo autor RAJ 4308. Josep
Aguado cita deciso em que um banco sediado na Espanha efetiva uma oferta de emprego em sua
filial em Miami, nos Estados Unidos da Amrica. O destinatrio da oferta e a sua mulher tomam,
ento, diversas providncias para a sua mudana, tais como a venda de automveis e o pedido de
demisso da mulher do seu emprego. Posteriormente, o Banco desiste da contratao do destinatrio
da oferta. O Tribunal espanhol, com base na doutrina da culpa in contrahendo, condenou o Banco a
indenizar os prejuzos materiais e morais sofridos pelo casal, em razo da ruptura injustificada da
oferta anteriormente efetivada.

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contratante. Um exame dogmtico do caso suscitado nos levaria a premissa de que
durante as negociaes as partes possuem um direito de preferncia na realizao
do contrato.
O direito positivo brasileiro no faz previso do direito de preferncia durante
as tratativas. Sob o enfoque legalista, - o instituto da preempo - haveria uma liberdade
para os contraentes na constituio de um negcio com terceiros, mesmo se antes
vinha em tratativas com outro sujeito. Mas, sob o enfoque do princpio da boa f, o
negociante durante a celebrao das tratativas deve informar a outra parte, no
comportando soluo to simples quanto a que foi acima dogmaticamente apresentada.
O uso da faculdade de no contratar durante as tratativas complexas causa
conseqncias jurdicas diversas, isto , o dever de reparar os danos ocasionados a
outra parte, em virtude da violao do dever de lealdade que tinha relativamente a
outra parte nas negociaes. Assim, o dever de reparar o dano ir se caracterizar
quando sem justo motivo um dos contraentes desiste de contratar. Devemos considerar,
tambm, um fator importante que deve ser considerado quando da apurao da
responsabilidade pr-contratual, o fato no simplesmente de o concontratante ter
desistido pura e simplesmente da realizao do trato, mas de preferir realizar o
negcio com terceiro, mesmo tendo iniciado as tratativas com outro contraente.
Tal fato, do pactuante ter promovido a ruptura do pr-contrato para vir
negociar com um terceiro aduz um fator preponderante, para a averiguao da
responsabilizao pelo rompimento do acordo. A interrupo de um negcio para a
fixao com terceiro sobre o mesmo objeto contratual leva-nos a concluir que o
interesse pela realizao do acordo mantido pelo contraente, mas sem uma
justificativa razovel, resolveu contratar com outrem, estranho s negociaes antes
realizadas. Quando da apurao da responsabilidade pela ruptura das negociaes
mister que se investigue o motivo que o levou a agir dessa forma. O motivo pode ter
trs origens diversas. Dentre elas: 1) quando o concontratante recebe proposta mais
vantajosa de terceiro; 2) o contraente opta em rescindir as negociaes por razo
pessoais de inimizade decorrentes de atos durante as tratativas; e, 3) por motivos
pessoais, beneficiando o terceiro, o contraente interrompe as negociaes.
A ruptura motivada pela melhor proposta ao contraente por terceiro
excludente para a no-responsabilidade pr-contratual. Contudo, a parte que est
com a pretenso de romper as tratativas quando do oferecimento de proposta mais
vantajosa deve proporcionar o direito de preferncia ao contraente que entabulou
as primeiras negociaes, oferecendo-lhe as mesmas condies. Para que o
rompimento das tratativas seja considerado justo deve-se antes aferir o grau de
complexidade e a qualidade em que se encontrava o pr-contrato, principalmente
no que tange s despesas contradas decorrente das tratativas e do grau de confiana
estabelecido no desenrolar do trato.
O estabelecimento do dever de confiana e da lealdade entre os contraentes
durante as negociaes resultado da complexidade do contrato, apresentando

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como conseqncia o comprometimento entre as partes. A interveno de um terceiro
ofertando uma proposta com melhores condies tem que ser informada parte que
est de boa f com a expectativa no transcurso das tratativas, para que esta possa
oferecer as mesmas condies ou ento facultar o seu rompimento5. Cumpre salientar
o exame da hiptese na qual haja a desavena das partes durante as negociaes,
diante da preferncia de uma das partes de contratar com terceiro interessado. Para
solucionar tal conflito preciso investigar o grau de probabilidade de realizao do
acordo que os pactuantes inseriram um no outro durante a fase de tratativas, alm de
examinar o problema econmico-temporal, enfim, indagar as circunstncias fticas
que impulsionam o conflito de interesses entre as partes.
Na hiptese mencionada acima, necessrio o exame das circunstncias
fticas, averiguando-se se o rompimento decorreu da vontade deliberada de uma
das partes para se eximir das fases subseqentes do pr-negcio, com o fito de no
efetuar a reparao ao outro contraente devido interrupo imotivada das tratativas
para contratar com terceiro.
Na interrupo do trato por um dos contraentes para negociar com terceiro
por motivo de preferncia de ordem pessoal vem ser considerados os motivos
ensejadores do recesso pr-contratual, verificando-se o grau de complexidade em
que se encontra a tratativa e a expectativa j incutida no outro contraente da
realizao do negcio. Considerando a noo de espao-tempo e a realizao de
despesas efetuadas durante a negociao do acordo, sendo responsabilizado aquele
que inseriu a confiana na realizao do contrato e sem justo motivo o rompe.

2. As Negociaes Concomitantes Paralelas e Conflitantes


Atualmente, o mundo moderno dos grandes negcios leva os contratantes a
estipularem acordos com vrios negociantes sobre o mesmo objeto contratual.
Conclui-se que essa situao, por si s, no acarreta uma responsabilizao do
contraente que negocia, pois no viola qualquer norma de proteo das partes,
tambm no violando o princpio da boa f objetiva uma vez que no se estabeleceu
6
uma relao de exclusividade com nenhum dos contraentes . Contudo, em dadas
situaes especficas, as tratativas paralelas e simultneas podem gerar a

5
RICHTER, Giorgio. op. cit., p.p. 55-56, cita deciso nesse sentido do Tribunal de Roma, de 24 de
julho de 1965, valendo citar o seguinte trecho da referida deciso: Ora se il proponente poteva
giustamente non ritenersi legato da unaccettazione non espressa nella debita forma, se poteva
vender il locate a prezzo maggiore, doveva per far presente la circostanza alloblato e soliecitarne
una offerta maggiore, ma non doveva, se si fosse comportato secondo buona fede, rompere le
trattative e concludere subito dopo com il terzo. Salvatore Rasi, La Responsabilit, op. cit., p.
514, afirma que responde por perdas e danos o contraente che, avendo ricevuto unofferta maggiore,
lavetta senza avvertire laltra persona com cui stava trattando.
6
TOURNEAU, Philip.p.e le. op. cit., p. 485, nesse sentido, citando decises de Tribunais franceses:
En revanche, entamer des ngociations avec plusieurs partenaires ventuels pour un seul contrat
nest pas fautif en soi, en labsence de contrat de ngociation accordant une exclusivit.

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responsabilizao da parte que negociava com mais de um contraente, desde que
este infrinja o dever de lealdade e viole o princpio da boa f exigido durante a fase
das negociaes.
Em se tratando de determinados casos, as partes podem despender gastos
extraordinrios devido concretizao do negcio que est sendo estabelecido
durante o pr-contrato. Portanto, no admissvel que um dos pactuantes estabelea
tratativas com outrem, sem a cincia de todos de que esto sendo realizadas
negociaes simultneas, portanto, sem conferir exclusividade para o outro
contratante. O ius probandi para a constatao do conhecimento dos contraentes
de que se est operando outras tratativas, que no h exclusividade, se faz com a
mera comunicao verbal ou expressa, dessa forma, estar o concontratante em
conformidade com o dever de lealdade advindo do princpio de boa f. No se faz
necessrio a nomeao dos demais contraentes, a simples cincia j exime da
responsabilizao pelo possvel rompimento pr-contratual. preciso observar se as
partes ao estabelecerem as negociaes firmaram exclusividade. Assim, as tratativas
paralelas e as celebraes contratuais com terceiro caracterizaro o rompimento
injustificado e a violao do dever de lealdade imposto pelo princpio da bona fides.

2.1. O Direito Informao


Um tema relevante para o direito privado a ateno desviada para o perodo
pr-contratual, destacadamente quanto ao dever de informar. Para a identificao
da responsabilidade pela interrupo das tratativas deve-se analisar, alm da
desistncia imotivada do negcio, se no desenrolar das negociaes os contraentes
possuem, dentro do comportamento-padro de lealdade e confiana, a manifestao
de informaes verossmeis ou no receberam informes que os levou a erro na
realizao dos tratos contratuais. O dever de informar constitui uma obrigao legal,
baseando-se na regra secundria de conduta, cujo contedo consiste no dever de
cooperar, desde a etapa das tratativas com quem se constitui uma relao com o
sujeito que dispe da informao.
necessrio diferenciar aquele negcio que est sendo realizado em uma
situao de equiparao formal, como por exemplo, em um negcio celebrado entre
profissionais em sua tcnica, cincia ou arte, cada um o guardio de seus prprios
interesses e deveres em conseqncia de informao que deva ter (RIPERT, 1949: 48
et seq.). O caso exposto constitui uma exceo, pois a regra de que as partes possuam
desconhecimento sobre o objeto contratual, constituindo, assim, uma obrigao de
informar, e, a absteno desse dever constitui uma ao culposa, em sentido lato. O
sujeito passivo da responsabilidade pela ruptura pr-contratual aquele contraente
que conhece a informao, e a oculta, sabendo da importncia que esta tem para o
interlocutor. A obrigao de informar tambm consiste em abster-se de informar
aquilo que no se tem preciso da veracidade e que poder levar o outro contraente
a erro. O princpio da boa f tem fundamento tico, constituindo tambm, um dever

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jurdico, estando implcito neste princpio a lealdade contratual, e por via reflexa, o
dever de informar.
sabido que para o prosseguimento das tratativas preambulares, as partes
devem prestar um nmero de informaes para que a confiana na execuo do que
foi pactuado seja efetivada. Quando um dos contraentes demonstra interesse em
continuar as negociaes, por meio de informaes no verossmeis, poder caracterizar
um dos aspectos para a responsabilizao pr-contratual, pois no curso do pr-negcio
demonstrou m-f. O fundamento do dever de informar durante as tratativas est no
pressuposto de que uma das partes estar em situao de desigualdade em relao aos
fatos daquela relao jurdica contratual; e o sujeito profissional, notadamente, dispe
de informaes e no pode ignorar a importncia potencial que tem para o outro
contrante do prvio conhecimento dos aludidos dados.
A omisso do cumprimento do dever de informar no ser punida de forma
autnoma, mas quando for decorrente da existncia de um vcio de consentimento.
Informa-nos Jourdain que a fonte da obrigao de informar constituda pelo
desequilbrio dos conhecimentos entre os contratantes, geralmente presumido a
partir da desigualdade de competncia que se encontra tipicamente em relaes
entre profissionais e consumidores, agravadas pelas complexidades tcnicas
crescentes dos produtos e servios (JOURDAIN, apud, LOPEZ, 1996: 7 et seq.).
O dever de informao durante o pr-contrato estabelece uma relao de
lealdade durante o sucedneo de atos antes de se firmar o contrato. Portanto, na
hiptese sob exame, cumpre lembrar que uma das partes rompe as negociaes
aps cientificar-se de que as informaes extradas no correspondem realidade
esperada para firmar o contrato. Aquele que informou erroneamente ou omitiu
uma informao ser responsabilizado e dever reparar os prejuzos sofridos por
aquele contraente de boa f.
Neste caso, haver justo motivo para ensejar a interrupo do pr-negocial,
devido inexatido ou omisso do direito de informao das partes. Excluir a
responsabilidade pr-contratual quando da celebrao das tratativas as partes agirem
com lealdade e informarem sobre o objeto e as circunstncias impostas pela
negociao. Portanto, o dever de reparar o dano surgir no da simples hiptese do
rompimento imotivado, mas se dar devido frustrao das expectativas impostas
durante o trato negocial pelas informaes fornecidas de modo equivocado ou irreal
(AGUADO, 1996: 33). Nota-se que atravs dessas informaes extradas no curso
negocial que surgir a confiana na realizao do objeto contratual, gerando para
a parte de boa f prejuzos na ordem econmica com despesas extraordinrias e
7
perda de tempo (FERRI, 1990: 801) .
sabido que o dever de informar tem sua origem no princpio da bona fides
objetiva, significante da representao que um comportamento provoca no outro, de
7
Ferri nos revela que o direito de informao reconhecido pela doutrina italiana como um direito
implcito em matria constitucional, que decorre da liberdade de manifestao do prprio pensamento,
com palavra, escritos e qualquer outro tipo de difuso, estando consagrado no art. 21, I.

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conduta matizada na lealdade, na correo, na probidade, na confiana, na ausncia
de inteno lesiva ou prejudicial. A boa f objetiva regra de conduta dos indivduos
nas relaes obrigacionais.
O dever de informar est presente nas decises tomadas no direito das
obrigaes e se traduz no conhecimento prvio do teor contratual; por esse motivo,
toda a informao deve ser clara. A informao adequada e veraz corresponder a
um dever contratual que enseja expectativas recprocas para o seu aperfeioamento.
Assim, quando um dos pactuantes informa um contedo que no corresponde
realidade ftica, gerar a violao do dever de informar que um dos elementos
afirmadores do princpio da bona fides.
Cumpre lembrar que o fator exigvel para a responsabilizao pela violao
do dever de informar de que os dados fornecidos por um dos contraentes no
correspondam realidade, sob a tica substancial do negcio. Contudo, se as
informaes disserem a respeito de fatos secundrios, que no sejam importantes
para o prosseguimento das negociaes e a ratificao do objeto contratual pode
no ter havido violao relevante.
Na ruptura pr-contratual que ocorre por causa da omisso de informaes
ser difcil provar a responsabilidade daquele que omitiu elementos contratuais. No
momento probatrio ser verificado se as informaes eram necessrias para a
concluso do contrato, se h prova da violao do dever de informar, e por ltimo, se
o contraente realmente era detentor de tais informaes e no deu voluntariamente
cincia outra parte.
No que tange ao dever de informao estabelece-se como regra geral que o
contraente interessado solicite os dados necessrios para a concretizao do negcio.
No haver a violao do dever de informao se estas no forem solicitadas pela
parte interessada e por esse motivo, o outro contratante no repass-las. Portanto,
conclui-se que se faz necessrio que o interessado no conjunto de informaes as
solicite, dando cincia desse direito quele que detm os dados esperados para as
fases subseqentes do pr-acordo. Resta mencionar a posio de Jorge Sinde
Monteiro, diverge da posio agora mencionada demonstrando que a regra do Direito
portugus em seu dispositivo abaixo transcrito adotado pelo Cdigo Civil lusitano
que os conselhos, recomendaes ou informaes no geram o dever de indenizar
quando no informados, mesmo que o fato se d devido a culpa da parte, na modalidade
de negligncia (MONTEIRO, 1989: 374):
Art. 485 (Conselhos, recomendaes ou informaes) 1. Os sim-
ples conselhos, recomendaes ou informaes no responsabi-
lizam quem os d, ainda que haja negligncia da sua parte. 2. A
obrigao de indenizar existe, porm, quando se tenha assumi-
do a responsabilidade pelos danos, quando havia o dever jurdi-
co de dar o conselho, recomendao ou informao e se tenha
procedido com negligncia ou inteno de prejudicar, ou quando
o procedimento do agente constitua facto punvel.

320 Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010


O mesmo autor considera que o princpio da liberdade contratual faz com
que os contraentes em negociao no se obriguem a fornecer informaes a outra
parte. Contudo, se um dos pactuantes nega-se a informar poder a parte contrria
retirar-se das tratativas sem a responsabilizao pelo rompimento. O autor estabelece
tal princpio como sendo a regra geral, mas admite que, excepcionalmente, poder
haver a responsabilizao pelo descumprimento do princpio da boa f; tal princpio,
em certos casos, levar o contraente ao dever de prestar as informaes necessrias
para o prosseguimento das negociaes (MONTEIRO, 1989: 383). A tese dominante
na doutrina de que, em princpio, o pactuante interessado dever buscar as
informaes que julgue necessrias para a realizao do negcio. Mas, se as
informaes solicitadas forem erradas ou omissas quanto ao objeto principal, nascer
o dever de reparar os danos sofridos pela inexatido ou pela omisso das informaes
(MONTEIRO, 1989: 490).
Haver, tambm, a responsabilizao quando um acontecimento excepcional
ocorre, sendo de importncia vital para o prosseguimento do pr-contrato, e o outro
contratante no o informa do fato. Isto porque o fato surgiu a partir de uma
caracterstica extraordinria, isto , quando o outro contraente qui suspeitaria de
sua existncia, no podendo solicitar previamente informaes sobre este. No restam
dvidas que o alcance do dever de informao s ser obtido a partir da anlise de
cada caso concreto, com a verificao da especificidade de cada circunstncia, como
8
por exemplo, a natureza do pr-contrato ou, ento a qualificao de cada contraente .
Ressalta-se a hiptese em que uma das partes um tcnico a cerca do objeto negociado
e que cumpre a estes prestar com mais rigor informaes sobre o objeto que se
encontra em negociao; outra circunstncia que deve ser vislumbrada quando o
9
montante em dinheiro e despesas vultoso .
Importante destacar que o dever de informar, em certas circunstncias,
imposto por norma jurdica, como no caso das negociaes em um contrato de franquia.
Esse fato se d devido ao franqueado adquirir o know how, comprando, assim, o
direito ao uso de determinada marca j existente no mercado; por tal motivo deve ser
informado do resultado dos empreendimentos idnticos anteriores, para efetivar ou
10
no o negcio, avaliando o ramo de comrcio que ir ingressar .
8
Em certos tipos de contrato, como o caso de seguro-sade, as informaes sobre a pessoa de uma
das partes so fundamentais para o estabelecimento ou no do contrato, bem como do seu contedo.
No contrato de seguro-sade, mais especificamente, o segurado obrigado a prestar informaes
sobre as suas condies de sade, sob pena de no ter direito cobertura de certas doenas.
9
A questo relativa ao confronto entre o dever de informar da parte que oferece um negcio, e o
dever de conhecer da parte contrria, pode ser bem exemplificada no contrato de compra e venda
de objetos de arte. Normalmente, quem vende objetos dessa natureza dispe de conhecimentos
tcnicos. Nem sempre, porm, isso ocorre com a parte contrria. Existe nesse caso o dever de
informar? Um conhecedor de arte compra de uma pessoa humilde um quadro de um pintor famoso,
que se encontrava em sua famlia h anos, por preo irrisrio. Tinha ele o dever de informar ao
vendedor sobre as qualidades do objeto do contrato de compra e venda.
10
Por isso, a Lei n 8.955, de 15 de dezembro de 1994, em seu artigo 3, obriga o franqueodor a
disponibilizar ao franqueado, em momento anterior realizao do negcio, informaes tais como

Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010 321


O dever de informar durante as tratativas deve ser reconhecido, podendo
preceder a hiptese de que a concluso do negcio dependeu de atos de terceiro,
principalmente se o cumprimento contratual dependa de um ato administrativo
emanado do poder pblico. Desse modo, violar o dever de informar a parte que no
d conhecimento ao outro pactuante que existe uma condio para o preenchimento
do requisito contratual, podendo este estar no plano da validade ou no plano da
eficcia do negcio jurdico, no dependendo somente da parte que se encontra de
boa f. Destaca-se nessa questo a legitimidade ou no da omisso da informao
essencial para o prosseguimento das negociaes.

2.2. O Ato Jurdico Solene


A validade de certos negcios jurdicos est vinculada a requisitos de formalidade.
Em dadas circunstncias, os contraentes estabelecem condies para a realizao do
negcio, por vezes, ficando o acordo para ser estabelecido a posteriori. O ponto conflitante
existente durante as tratativas se d no momento que as partes estabelecero as condies
e as formalidades do pr-contrato de modo a conformar seus interesses aos moldes
estabelecidos pela lei, levando uma das partes a desistir do negcio.
Para a validade de negcios jurdicos solenes necessria a declarao de vontade
determinada pelo modelo normativo. Portanto, se os contraentes no preencherem os
requisitos de formalidade exigidos pelo ordenamento jurdico, o contrato no ser
considerado vlido. Assim, as partes podem interromper as tratativas antes do
11
preenchimento do requisito de formalidade exigido em lei . Cumpre lembrar que a
possibilidade de desistncia antes da efetivao do negcio no exime aquele que ensejou
o rompimento pr-contratual de ressarcir os prejuzos suportados pelo outro contratante.
Em deciso da Corte de Npoles sobre a demanda em que os contraentes
ajustaram um negcio de compra e venda de bem imvel de forma verbal,
posteriormente, um dos pactuantes desistiu sem justo motivo do pr-contrato. O
entendimento do Tribunal foi no sentido de que os contraentes haviam firmado o
negcio, incutindo nas partes a confiana na realizao do contrato, sendo
12
responsabilizado aquele que rompeu sem justificativa o acordo (RICHTER, 1996: 30) .
o balano e demonstraes financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois ltimos exerccios;
declarao detalhada da franquia; declarao geral do negcio e das atividades que sero
desempenhadas pelo franqueado; indicao precisa de todas as pendncias juridicais em que
estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladas e titulares de marca, patentes e direitos
autorais, relativos operao, e seus sufranqueados, questionando especificamente o sistema da
franquia ou que possam diretamente vir a imposibilitar o funcionamento desta.
11
Convm ressaltar que a hiptese aqui aventada a de as partes chegarem verbalmente a um
acordo e designarem o dia para a realizao da escritura pblica de compra e venda. Caso as partes
realizem um contrato preliminar ou ajustem as arras, a questo deixa de estar inserida no campo da
responsabilidade pr-contratual e passa a ser examinada no campo da responsabilidade pelo
descumprimento do contrato entre elas previamente estabelecido.
12
A deciso do Tribunal de Npoles de 30 de abril de 1984, tem o seguinte trecho transcrito pelo
autor: la giurisprudenza ha affermato che anche il raggiungimento di un completo accordo non
ancora espresso nelle forme di legge pu avere rilevanza ai fin della responsabilit precontrattuale
se determina un pi fondato affidamento delle parti nella conclusione del contratto.

322 Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010


O mesmo autor cita outra deciso da Corte de Livorno, sendo a tese ratificada pelo
Tribunal de Cassao, que entendeu pela responsabilizao do contraente que
ilegitimamente interrompe as tratativas, mesmo sendo o negcio ajustado apenas
13
verbalmente para aquisio de um navio (MENEZES CORDEIRO, 1997: 31) . A Corte
italiana considerou no caso a anuncia verbal dos pactuantes como fonte geradora
14
do dever de confiana na realizao do objeto negocial (RASI, 1974: 514) . A ruptura
das tratativas legtima motivo para acarretar a responsabilizao pelos danos
suportados pela parte contrria.
A parte que suportou os prejuzos pela desistncia do outro contraente prova
que o negcio j se encontrava acertado, caber a responsabilidade pela desistncia
ilegtima. No trmino das tratativas, o consenso dos contraentes sobre as condies
do pr-contrato cria o dever de confiana, gerando uma expectativa legtima quanto
realizao do contrato, sendo interrompido o negcio sem justificativa nascer o
dever de indenizar pelos prejuzos causados parte contrria.
O professor Martinho Garcez Neto em exame de um case proferiu um parecer
considerando a associao entre dois sujeitos visando explorao de uma permisso de
banca de jornal; aps o acordo um dos envolvidos venceu o procedimento licitatrio de
explorao daquela atividade (GARCEZ NETO, 1989: 170 et seq.). Quando da execuo
da atividade a outra parte recusou manter o trato anterior, constituindo a sociedade.
O Tribunal proferiu um julgado entendendo no haver qualquer espcie de
responsabilidade, sendo indevida a indenizao pleiteada pelo autor. Na
fundamentao caracterizou-se no haver a formalizao do pr-contrato, no
surgindo o dever de lealdade entre os contraentes, descaracterizando a obrigao
de fazer. O referido autor, em opinio diversa do Tribunal entende que no preciso
que as partes firmem um pr-contrato para que surjam entre elas deveres na fase das
negociaes, dispondo no sentido do deferimento de indenizao com base no
interesse negativo15.
O interesse legtimo do contraente que arcou com os prejuzos devido
ruptura desmotivada foi violado, porque a fase das tratativas j havia se encerrado
podendo ocorrer fatos que sejam imprevisveis da vontade das partes. Assim, sobre o
pactuante que no d prosseguimento as tratativas recair o dever de indenizar os
prejuzos sofridos, caso no seja provado motivo justo.
13
A deciso do Tribunal de Livorno de 30 de abril de 1986, sendo confirmada pela deciso n 2.973,
de 12 de maro de 1993, da Corte de Cassao.
14
RASI, Salvatore A. La responsabilit precontrattuale. Rivista di Diritto Civile, ano XX, Padova: CEDAM,
1974, p. 514, afirma que responde por perdas e danos la parte che, nel caso del contratto avente
per oggetto un bene immobile per il quale sia necessaria la forma scritta, receda dalle trattative gi
definite in ogni particolare quando manchi solo lap.p.osizione delle firme dei contraenti sui documenti
gi predisposti.
15
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. op. cit., p. 176: A doutrina mais eminente
sempre entendeu que a teoria do interesse negativo aplicvel no apenas aos contratos concludos,
mas tambm interrupo dolosa ou culposa das trattatives ou pourparlers, bem como ao
descumprimento dos contratos preliminares.

Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010 323


2.3. A Impossibilidade Jurdica ou Fsica do Objeto
A impossibilidade jurdica ou fsica do objeto durante o pr-contrato ou a
incapacidade de direito e a ilegitimidade geram um vcio que pode ser descoberto
pelas partes somente depois de ser celebrado o contrato. Contudo, os vcios citados
podem ser descobertos pelas partes ou pelo contraente prejudicado ainda na fase
das tratativas.
Quando o vcio for detectado durante as negociaes o pactuante que no
ensejou o vcio poder legitimamente rescindir as negociaes, sendo cabvel a
responsabilizao pelos prejuzos suportados. O direito de ressarcimento para as
hipteses expostas est vinculado condio da parte no ter tido cincia da
existncia do vcio durante as tratativas. Mas, se as partes sabiam do vcio e mesmo
assim deram prosseguimento s negociaes, se descaracterizar a responsabilizao
pelos danos sofridos, pois foram assumidas os riscos inerentes ao que foi tratado
durante o pr-contrato.
A responsabilidade por vcio da impossibilidade fsica ou jurdica do objeto
definida como a diligncia normal exigida do contraente prejudicado durante as
negociaes, considerando as condies pessoais nas quais se indique se o agente
que suportou os danos no desconfiava que o acordo estivesse viciado.
A cincia da parte prejudicada deve residir no fato de que o vcio decorreu
da formao do negcio, tendo a outra parte violada a boa f objetiva e o dever de
lealdade, mas se desconhecia o vcio no existe a possibilidade de ser
responsabilizada.

2.4. A Revogao das Entabulaes Negociais


O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.080 (na redao atual do art. 427 do
C.C.), fazia a previso da obrigao imposta ao proponente pela entabulao de
negcios jurdicos. O art. 1.081 (conforme dispe o art. 428 do Cdigo Civil de 2002)
determinava as hipteses em que o policitante poder revogar a proposta. Os pontos
duvidosos questionados ao intrprete so efeitos que produziro a revogao de tal
proposta obrigatria. A expresso proposta obrigatria prevista em lei concede ao
seu destinatrio tutela especfica para exercer o seu direito de contratar, caso o
policitante a revogue antes do prazo concedido ao outro proponente e em momento
anterior declarao de aceitao. Quando o proponente adere proposta leva
16
constituio definitiva do contrato, produzindo os efeitos esperados . O legislador
contemporneo inovou dispondo que a oferta ao pblico equivale proposta desde
que contenha os requisitos essenciais ao contrato, ressalvando se o contrrio resultar
dos usos ou circunstncias do caso concreto. Pode-se revogar a oferta pela mesma
via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada (art.
429 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002).
16
No mesmo sentido, no direito espanhol, Garca Rubio, ob. cit., p. 144: Por consiguiente, si, durante
el periodo de irrevocabilidad recae la aceptacin, el contracto se perfecciona aun cuando haya un
intento de revocacin por parte del oferente.

324 Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010


Os efeitos da proposta obrigatria afirmando que a obrigao que surge da
oferta no tem o efeito prprio de vincular o ofertante ao futuro contrato, se a retirada da
oferta se d antes da aceitao (AZEVEDO, s.d.: 83). O fundamento justificado porque
a proposta obrigatria no uma obrigao de fazer, isto , no vincula a contratao
entre o ofertante e a outra parte por meio de uma execuo especfica, resta a
responsabilizao pelos prejuzos suportados pelo proponente durante as tratativas.
Destaca-se que a especificidade da ruptura das negociaes e sua devida
responsabilidade, colocada a partir do momento em que a parte que no ensejou a
ruptura est dispensada de demonstrar a infringncia ao princpio da boa f. Neste
caso, a parte prejudicada deve apenas comprovar a nexo causal e os prejuzos
suportados, pois por fora de lei haver a inverso do nus probandi. A
responsabilidade do proponente que no cumpre a proposta obrigatria presumida,
cabendo ao mesmo demonstrar que no deu causa a ruptura e, portanto, no ser
responsabilizado. A indagao que se deve fazer reside se o dever de reparar o dano
estaria disciplinado na norma jurdica por meio da responsabilidade aquiliana,
contratual ou pr-contratual.
A existncia de negociaes pr-contratuais desfigura a possibilidade de se
submeter ao rompimento das tratativas responsabilidade aquiliana ou
extracontratual. O ponto de indagao reside no fato de ser aplicada a
responsabilidade contratual ou pr-contratual. Da anlise da hiptese em tela, deve-
se evidenciar que ainda no ficou configurada uma relao jurdica contratual por
meio da qual as partes constituem uma obrigao de efetivar uma prestao. Assim,
ser aplicado o regime da responsabilidade pr-negocial, pois o ofertante tem o
direito de ter o contrato estabelecido mediante o que foi tratado durante as
negociaes. A tutela repartira surgir quando a parte faltar com o dever de lealdade,
violando o princpio de boa f objetiva, frustrando o direito que foi negociado
17
anteriormente (BESSONE, 1997: 125 et seq.) .
O art. 430 do atual Cdigo Civil mantm previso expressa sobre a
responsabilidade pr-contratual quanto inexistncia da formao do contrato.
Dispondo que a partir do momento que o policitante fixa o prazo de aceitao,
chegando at o termo estabelecido deve comunicar imediatamente parte contrria
a desconstituio da formao do contrato, sob pena de arcar com as perdas e danos
inerentes ruptura do pr-contrato.

17
Darcy Bessone considera que: Jhering, baseando tambm na vontade a explicao da
responsabilidade do ofertante, sustentou que quem toma a iniciativa de entrar em relaes de
negcio com outrem, fazendo-lhe uma oferta de contratar, obriga-se, precisamente por isso, a
responder, perante o destinatrio, pelas faltas que cometer na formao do contrato proposto. Se a
proposta vier a ser aceita, a revogao anterior impedir o acordo de vontades sobre o objeto do
contrato, mas no sobre a responsabilidade do proponente, porque a aceitao conferir-lhe- o
carter de falta, cometida na formao do contrato. A responsabilidade, normalmente derivada do
contrato, estaria ligada proposta, cuja revogao se operaria contra a vontade do destinatrio.
Seria modalidade de culpa in contrahendo.

Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010 325


2.4.1. Do Dever de Sigilo
Determinados contratos devem ser estabelecidos, suas clusulas e condies,
em sigilo devido a sua complexidade e sua sistemtica. O dever de sigilo nesses
casos quando violado gera danos em pequenas propores, pois incide sobre o
conhecimento de terceiros, sobre informaes a que apenas os contratantes teriam
acesso. Em outras hipteses, o dever de sigilo durante as tratativas condio para
o prprio estabelecimento do contrato.
O dever de sigilo em certos contratos condio para a formao do prprio
contrato e sua violao cria o dever de responsabilizar pelos prejuzos suportados
pela parte contrria. Nesse caso, a inviabilidade do contrato se d em virtude de uma
ao de um dos contratantes que violou o dever de sigilo durante as tratativas. A
parte lesada pode obter da contraparte o ressarcimento pelos prejuzos
experimentados.

3. Violao do Direito e do Interesse


O dano ao titular do direito ou do interesse de repar-lo o elemento
indispensvel para a configurao da responsabilidade pela ruptura das tratativas,
tal como em toda a espcie de responsabilidade civil. O ponto conflitante quanto
responsabilidade pr-contratual pela interrupo das tratativas consiste em se saber
que tipos de danos devem ser indenizados pelo responsvel.

3.1. Do Interesse Negativo


Atravs da teoria do interesse negativo, Rudolph Von Jhering, o primeiro
pensador que elaborou uma teoria sobre a responsabilidade civil pr-contratual,
limitou o dano indenizvel na culpa in contrahendo, o que chamou de Negatives
Interesse (JHERING, 1969: 15 et seq.). Ao se deparar com a hiptese do contrato nulo
e a sua devida responsabilidade civil, Jhering destacou que aquele que ensejou a
ruptura no est obrigado a dar a prestao prometida, j que o contrato nulo no faz
surgir a obrigao de cumprir a prestao ajustada entre os contraentes.
A responsabilizao pela estipulao do contrato nulo findar quando aquele
que deu causa recuperar o status quo ante. Jhering indicava que o interesse do
outro contraente na execuo do contrato no ser o mesmo. Uma vez que esse
mesmo contrato nulo, afirmando uma expectativa que no corresponda realidade,
isto , o dever de reparar os prejuzos suportados pelo pactuante no estar
fundamentado em um interesse positivo na execuo do contrato, mas no interesse
18
negativo, que consistia no interesse em no conclu-lo . Entendendo-se, atualmente,
que os deveres violados no so principais, que s se concretizam quando da
efetividade do acordo, mas os deveres secundrios que em certos casos se
concretizam com o vnculo pr-contratual, esses deveres podem ser de cooperao,
18
No que se refere ao direito espanhol, v. a observao de Garca Rublo. op. cit., p. 239: La doctrina
espaolaaceptacomprcticageneralidadlaideadequelasancinrelativaalaresponsabilidadprecontractualsecorrespondecom
elinterscontractualnegativo.

326 Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010


de no-contradio, de lealdade, de correo de informao, enfim, deveres de
confiana no iter negocial.
Jhering faz uma distino entre o interesse positivo e o interesse negativo,
nesse caso o prejuzo suportado faria nascer o direito indenizao podendo ser
tanto perdas positivas quanto negativas atravs da ausncia de ganhos. Os prejuzos
que a parte experimentou podem ser de natureza material, quando esta realiza
despesas para a execuo do contrato ou contrata com terceiro; devido contratao
de um negcio nulo, a responsabilizao recair em perdas e danos e os lucros
cessantes, sem deixar de ser considerado como ressarcimento do interesse negativo.
O Cdigo Civil alemo recepcionou a teoria do interesse negativo e a
19 20 21
indenizao por um contrato nulo de Jhering nos 122 , 179 , 307 e 309; nos
dispositivos mencionados inadmissvel a responsabilidade pelo interesse positivo.
A legislao grega no art. 198 do Cdigo Civil e a italiana nos arts. 1.338, 1.339 e 1.398
do Cdigo Civil no apresentam redao expressa sobre o interesse negativo e a
limitao da indenizao por este nas hipteses de negcio jurdico nulo, contudo
com uma exegese extensiva o intrprete pode extrair tal efeito. No direito brasileiro,
a teoria do interesse negativo vem sendo aceita pela maior parte da doutrina
22
(ESPNOLA, 1908: 49) .

3.1.1. Da validade cognitiva


A teoria do interesse negativo deve ser analisada sob o enfoque da limitao
do dever de reparar os danos sofridos pelo contraente que negocia um contrato nulo
23
e a sua admissibilidade para a ruptura pr-contratual sem justo motivo . A tese da
culpa in contrahendo no coteja todas as situaes jurdicas que versem sobre o
dever de indenizar a partir do interesse negativo. Poder a parte prejudicada pretender
a indenizao relativa pelo cumprimento do negcio, doutrina aceita pelo direito
alemo.
19
A passagem em comento a seguinte: (...) no havendo dever de indenizar a quantia relativa ao
interesse que a outra parte ou o terceiro tinham na validade da declarao.
20
A passagem que aqui interessa a seguinte: (...) somente fica responsvel pelo pagamento dos
danos que a outra parte sofreu, em razo de ter confiado na existncia do mandato, estando
desobrigado do pagamento de indenizao da quantia relativa ao interesse que a outra parte tinha
na validade do contrato.
21
A parte em discusso a seguinte: (...) responsvel pela indenizao dos danos que a outra
parte tenha sofrido, por ter confiado na validade do contrato, sem responsabilidade pela quantia
relativa a interesse da parte na execuo do contrato.
22
Eduardo Espnola afirma: O interesse negativo consiste nas vantagens que teria o outro contraente e
nas despesas que evitaria se no tivera sido levado a contrair o contrato invlido; por outras palavras: a
parte culpada no ter que satisfazer o que a outra parte obteria com a execuo do contrato, mas apenas
a diferena que se nota no patrimnio desta por ter confiado na eficcia do contrato.
23
A teoria do interesse negativo ficou, por muito tempo, vinculada responsabilidade pr-contratual.
Constitui, porm, entendimento majoritrio atual, o de que h outras hipteses, fora da responsabilidade
pr-contratual, em que a indenizao deve ser deferida com base no interesse negativo, como ocorre,
por exemplo, em algumas situaes de resoluo de contrato j estabelecido entre as partes.

Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010 327


A soluo obtida no direito italiano no pode ser adequada ao caso brasileiro,
uma vez que o disposto no art. 1.082 do diploma civil no limita expressamente a
indenizao dos danos ao interesse negativo, admitindo que o policitante devesse
avisar a outra parte que a sua aceitao chegou fora do prazo por ele estabelecido,
sob pena de responder por perdas e danos. A doutrina brasileira para caracterizar
a responsabilidade pelo rompimento das tratativas no se socorre da analogia, faz
com que se chegue concluso, no entanto, de que a teoria do interesse negativo
24
perfeitamente adequada (GOMES, 1997: 61) . Durante as negociaes ainda no
existe um contrato estabelecido, as partes no adquiriram direito a obter uma
prestao. So as expectativas da concluso do contrato que so frustradas com a
ruptura das negociaes. No havendo a possibilidade da responsabilizao pelas
vantagens que ofertaro o contrato que se fosse estipulado iria trazer aos contraentes.
O bem jurdico protegido quando se opera a ruptura imotivada das negociaes
o dever de confiana depositado na execuo do contrato. A responsabilidade pela
interrupo sem justo motivo das negociaes compreende os danos que foram
suportados pela parte de boa f, que depositou a confiana na concluso do contrato.
A doutrina do interesse negativo na estipulao de um negcio nulo no sistema brasileiro
admite a responsabilidade pela ruptura pr-contratual para a hiptese suscitada.
Em parecer questionando a extenso do dever de indenizar em virtude do
rompimento das tratativas, a doutrina j opinou pela procedncia da incluso do
25
dano emergente no quantum da indenizao . Em deciso de 22 de dezembro de
1959, proferida pela Corte Suprema brasileira determinou-se a inaplicabilidade da
teoria do interesse negativo no sistema brasileiro, ao proferir em Recurso
Extraordinrio, sendo Ministro relator Villas Boas, onde se extrai a seguinte ementa:
CULPA IN CONTRAHENDO Conceito. A verificao de res-
ponsabilidade dela derivada se faz pela soma dos prejuzos efe-
tivos, diretamente emanados da sua ocorrncia, excludos os
lucros cessantes e outras parcelas no compreendidas no deno-
minado interesse negativo. Recurso no conhecido, sem em-
bargo do provimento do agravo para a subida dos autos. 26

24
GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 61: O dever de indenizar, no
caso, explica-se, segundo alguns, pela teoria da culpa in contrahendo. Aquele que ilaqueado em
sua boa f, frustrado na sua fundada esperana de contratar, tem direito reparao dos prejuzos
sofridos, isto , ao interesse contratual negativo negativertrag interest , de acordo com a
explicao de Jhering.
25
O candidato a locatrio de um imvel e o seu proprietrio quando mantm negociaes para o
estabelecimento de contrato de locao. O candidato locao realizou despesas para a adaptao do
imvel. Posteriormente, o proprietrio desistiu do contrato.A sentena de mrito que julgou o caso
concedeu ao contraente prejudicado pela desistncia do contrato indenizao pelos prejuzos que lhe
foram causados e determinou a fixao do quantum debeatur em procedimento de liquidao de sentena
por artigos.Ao iniciar a liquidao por artigos, o autor da ao solicitou indenizao pelas despesas
que realizou, acrescidas de honorrios de sucumbncia, bem como todo o lucro lquido que receberia
no prazo de 5 (cinco) anos pela explorao do negcio de farmcia no imvel que pretendia alugar.
26
RTJ 137, p. 278.

328 Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010


3.2. A Teoria do Interesse Negativo na Contemporaneidade
Atualmente, a doutrina alem vem traando propostas de reformulao
quanto teoria do interesse negativo de Jhering e da responsabilidade pela ruptura
das tratativas de contrato nulo; determinados doutrinadores renomearam a doutrina
do interesse negativo denominando como indenizao pelos prejuzos imotivados
derivados da confiana (Vertrauensschaden), abolindo a velha frmula da composio
dos danos relativos ao interesse negativo (MOTA PINTO, 1996: 179 et seq.).
Excepcionalmente se por culpa de um dos contraentes o negcio no
estabelecido, como observa Larenz, tal hiptese ocorre quando o contraente
comprova que o pacto seria executado regularmente, se o outro contraente no
tivesse violado o dever de boa f, admitindo neste caso, a reparao do interesse
27
positivo ou do interesse no cumprimento do negcio (Erfllungsinteresse) . Posio
28
doutrinria seguida tambm pela doutrina italiana .
O Bundesgerichtshof (BGH) possui decises citadas por Wofgang Kpper
entendendo que haveria a concesso do dever de reparar o interesse positivo quando
no fosse aperfeioado o negcio, em virtude da sua no-estipulao na forma prevista
na lei, quando os termos do contrato estejam acertados pelas as partes e ocorrer sria
infringncia do dever de lealdade (schwerer Treuepflichtvelitezung). Em sentido
contrrio, entende-se que no haveria indenizao do interesse positivo quando se
trata das hipteses de ruptura das tratativas, no havendo verdadeiramente uma
responsabilidade pr-contratual, mas sim a infringncia de um dever prvio de
29
celebrao do contrato (COSTA, 1994: 75) .
O ponto de conflito quanto indenizao do interesse positivo em caso de
27
LARENZ, Karl. op. cit., p. 113: Wenn dagegen das schuldhafte Verhalten des einen Partners
gerade dazu gefhrt hat, dass der beabsichtige Vertrag nicht zustandegekommen ist, dann kann
der andere verlangen, so gestellt zu werden, as sei der Vertrag zustandegekommen, d.h. sem
Erfllungsinteresse. Nesse caso, porm, a indenizao est limitada, segundo Larenz, ao valor do
cumprimento do contrato, conforme a passagem que segue a anterior, j citada, verbis: Er kann
dann aber nicht verlangen, besser gestellt zu werden, aus er im Falle des Zustandegekommens des
Vertrages gestanden htte. No mesmo sentido, Heinrichs in Palandt Kommentar, op. cit., p. 340, no
comentrio 6Db ao 276 BGB, citando a seguinte deciso do Bundesgerichthof: BGH BB 74,1.040.
28
RICHTER, Giorgio. op. cit., p. 111: Nella nuova impostazione cos data allo studio dellinteresse
negativo, si altresi evidenziato come non potrebbe porsi, a fondamento dela limitazione quantitativa,
il disposto dellart. 1.338 C.C. ove effettivamente il risarcimento limitato al danno que la parte h
risentito per avere confdato nella vaiidit del contratto, atteso che trattasi di norma speciale da cui,
pertanto, non pu certo desumersi, in via generale, che, in caso di violazione della regola di buona
fede, il risarcimento del danno debba essere limitato allinteresse contrattuale negativo.
29
Mario Jlio de Almeida Costa afirma: E poderosa a tese segundo a qual pode, excepcionalmente,
se a conduta culposa da parte consistir na violao do dever de concluso do negcio, a sua
responsabilidade tender para a cobertura do interesse positivo (ou de cumprimento). Em tais
situaes, contudo, o problema da ruptura dos preliminares carece de suficiente autonomia, tornando-
se duvidosa a existncia de verdadeira responsabilidade pr-contratual com esse fundamento. E
que falta a liberdade de negociar ou no. Mais explicitamente: o centro de gravidade da obrigao
de ressarcimento no reside aqui na ruptura das negociaes em si mesmas, mas na violao do
dever prvio de celebrao do contrato.

Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010 329


responsabilidade pelo rompimento das tratativas solucionado quando se verifica a
finalidade dessa medida. Desse modo, a compensao daquele que suportou os danos
pela frustrao da efetiva realizao do contrato. Enfim, o bem jurdico protegido a
confiana dos contraentes quanto celebrao do contrato que no foi executado.
Larenz considera que a indenizao decorrente do interesse positivo, por exemplo,
seria no caso do negcio j haver sido acordado, dependendo, somente, de requisitos
de forma especial, quando uma das partes formula a outra proposta obrigatria e
posteriormente promove o rompimento das negociaes, tornando invivel a
realizao do contrato com terceiro. Reparados sero os danos sofridos pelo contraente
que teve a confiana violada pela parte contrria. Em determinados casos
excepcionais os prejuzos a serem ressarcidos sero aqueles que a parte obteria se o
contrato fosse celebrado. Deve-se, contudo, comprovar a violao dos deveres de
lealdade e correo pelo pactuante que interrompe as tratativas, impedindo que a
30
outra parte possa realizar o contrato com terceiro .

3.3. A Liquidao da Indenizao


O quantum indenizatrio outro ponto polmico quando se trata do interesse
negativo, se determinar se o valor indenizado seria ou no superior ao que a parte
receberia na realizao vlida do negcio. Jhering apregoa que a limitao
indenizao do interesse negativo quer significar uma indenizao menor ou igual
do interesse positivo. Podendo ser, s vezes, superior ao que se obteria com a celebrao
do acordo vlido.
Na interpretao do disposto nos 122, 179 e 307 do BGB, o pensamento
doutrinrio alemo entende que a indenizao pelo interesse negativo estaria
limitada ao valor do interesse do contraente no negcio realizado por vcio de nulidade,
apesar de tais normas nada mencionarem expressamente a esse respeito. A doutrina
alem converge ao abordar esse ponto; para parte da doutrina o dever de indenizar
configura-se quando existe a violao do dever de confiana (Vertrauensinteresse),
limitando-se ao que o contraente receberia com a realizao do contrato, tendo
como fundamento legal o disposto nos 122, 179 e 307, criando uma regra geral a
ser aplicada a todos os casos semelhantes. Dessa forma, aquele que ingressa na fase
das tratativas e possui sua confiana na execuo do contrato frustrada no ter o
direito de ter os prejuzos ressarcidos em valor superior ao que receberia caso o
negcio se estabelecesse. Contudo, a doutrina majoritria alem afirma que a
indenizao pelas perdas decorrentes da confiana (Vertrauensschaden) pode ser
superior ao valor do interesse que teria no prprio contrato. No mesmo entendimento,
assenta-se a doutrina italiana atual (CUPIS, 1946: 175). Entendemos que o dever de
30
Exemplo dessa situao se encontra em um caso julgado pela 5 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, em que a quebra da confiana que uma indstria incutiu em um
agricultor, de que compraria a sua safra de tomates, acabou por acarretar a perda dessa safra, j que
o agricultor no conseguiu vend-la para terceiro. A indstria foi condenada, em deciso incensurvel,
a indenizar o agricultor pela parte da safra que ele no conseguiu vender.

330 Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010


indenizar no pode ficar limitado ao que efetivamente as partes lograriam com a
efetivao do contrato. Isto porque a responsabilidade pela ruptura pr-contratual
encontra sua fundamentao no dever de confiana e de lealdade decorrente do
princpio da boa f e a interrupo imotivada das negociaes quebra a confiana na
estipulao do contrato e na legitimidade para tal ruptura. Enfim, no se pode
efetivamente ficar limitado ao valor do interesse no contrato projetado. O valor projetado
do contrato no se torna instrumento necessrio e preciso para indicar o limite para a
indenizao a ser conferida parte prejudicada, pois os interesses prejudicados podem
ser inclusive superiores ao do prprio contrato que estava em fase de formao.
No que tange dimenso dos custos da pr-quebra, a doutrina majoritria
entende que o desempenho especfico no geral limitado a bens nicos para esta
categoria de objetos. E que as partes negociaram espontaneamente um recurso de
desempenho especfico, caso no existisse regra geral. A avaliao do promitente a
respeito do desempenho especfico depender da probabilidade que ele ter para
quebrar o contrato: se for igual a zero o desempenho especfico no ser problema, e
para ele ser indiferente o desempenho especfico ou os prejuzos. O promitente
somente desejar quebrar o contrato se isto o deixar em melhor situao. Isto exige
a oferta de um novo preo, digamos, que exceda o preo constante do contrato em
mais do que o valor do prejuzo. Assim, a probabilidade deve ser uma funo de
probabilidade de que a melhor oferta se materialize.
A questo em que proporo o mtodo da reparao colocaria o promissrio
na posio que ele teria caso o contrato fosse cumprido. Para um nico bem, sem
mercado estabelecido, a avaliao desse valor para o promissrio pode ser difcil. A
questo essencialmente: O que a perda da oferta para o promissrio como
resultado da quebra do contrato?. igualmente muito difcil para um Tribunal
avaliar essa questo julgando o valor dos prejuzos, portanto, os prejuzos podem no
compensar devidamente o promissrio. Assim, para os bens nicos, argumenta-se
que o promissrio preferiria o desempenho especfico.
No caso dos bens no-nicos, mais fcil estabelecermos o valor. Por
conseguinte, uma subcompensao menos provvel, e o promissrio fica indiferente.
Em resumo, a doutrina observa que, para bens nicos, o promitente fica indiferente
entre os recursos, enquanto o promissrio prefere o desempenho especfico. Portanto,
seria escolhido o desempenho especfico. Para bens no-nicos, o promitente prefere
os prejuzos, enquanto o promissrio fica indiferente; portanto, seriam escolhidos os
prejuzos. Assim, a disponibilidade restrita do desempenho especfico eficiente,
porque corresponde ao que as partes escolheriam se fossem livres para negociar,
mas evita os custos de transao envolvidos na negociao.

3.3.1. O dano emergente


A interrupo imotivada das tratativas enseja a existncia da indenizao
de danos emergentes podendo ter como natureza os prejuzos suportados pela parte
que despendeu gastos no curso das negociaes, como por exemplo, viagens,

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assistncia jurdica e tcnica, despesas notariais, despesas com documentao,
despesas de locao de imveis, automveis e equipamentos e despesas com obras
em geral. Outra categoria de gastos que derivem do rompimento e que possibilitem
a configurao dos danos emergentes so as despesas da imobilizao de capital,
que ser aplicado no negcio aventado. O tempo despendido ou a execuo de um
trabalho que no seja efetivamente til so elementos que se forem eleitos se tornam
passveis de serem pleiteados como danos emergentes, caso se opere a ruptura das
31
tratativas (CAPPELARI, 1995: 39) .
Uma questo que cria polmica na doutrina e na jurisprudncia o fato do
dever de indenizabilidade dos danos emergentes de natureza no-patrimonial na
etapa das negociaes contratuais. O art. 5, inciso X da Carta Maior de 1988
determina a indenizao decorrente de violao do bem jurdico moral, por um ato
ilcito de outrem. Enfim, cabe a parte que suportou a violao do dever de lealdade e
de confiana derivados do princpio da boa f objetiva, durante as negociaes
pleitear indenizao por danos morais suportados.
No deferimento do pedido de indenizao pelo rompimento das negociaes
contratuais deve ser investigado se houve motivo justo ou no, pois o direito de
romper o pr-contrato tem como natureza jurdica um direito potestativo dos
32
contratantes . Assim, quando uma das partes utiliza abusivamente o dever de
confiana que est configurado o dever de indenizar. Haver o dano moral para ser
indenizado a partir de um dano material, devido frustrao da parte que experimenta
a ruptura do pr-acordo sem justificativa.
3.3.2. O Lucro Cessante e a controvrsia doutrinria
Os lucros cessantes se constituem num importante ponto de controvrsia
doutrinria quanto ao dever de indeniz-los quando da interrupo das tratativas
contratuais. A doutrina minoritria representada por Roberto H. Brebbia no admite
33
tal hiptese (1985: 108 et seq.) , porm a corrente majoritria defendida por Philippe
31
Rcio Cappelari considera que: Tambm d ensejo ao ressarcimento a perda de tempo e trabalho
na fase pr-negocial, uma vez que se tenha criado fundada aparncia de sua real concluso e, por
conseqncia, tenha-se estabelecido confiana nesta expectativa de contrato, a qual , aps, repentina
e injustificadamente denegada. Portanto, pode-se concluir que, mesmo inexistindo despesas strictu
sensu, ou seja, gastos efetuados, ainda assim pode configurar-se a responsabilidade pr-contratual,
decorrente da perda de tempo e trabalho, o que, verbi gratia, pode ser indenizado pela verificao do
quantum de honorrios comumente pagos ao profissional; alm da perda de oportunidade de contratar
com outrem, entre outras hipteses a serem averiguadas em cada caso concreto.
32
Mrio Jlio de Almeida Costa apresenta um exemplo em que caberia a indenizao por danos
morais, em virtude da ruptura de negociaes contratuais: A entra em negociaes com o pintor B,
para que este retrate sua me, c, pessoa idosa e doente. Em virtude das expectativas que B lhe cria,
A rejeita uma proposta de D, igualmente artista qualificado, mas, B acaba por romper ilegitimamente
essas negociaes, deixando A sem possibilidade de, em tempo til, contratar outro pintor antes da
morte de C. Na hiptese, o dano no patrimonial refere-se ao desgosto de A por no mais conseguir
um retrato de sua me pintado ao vivo.
33
Roberto Brebbia considera que :En el caso de da fio producido en ei perodo de las tratativas
anteriores a la polcitacin, ei damnificado slo tiene derecho a demandar o reembolso de los gastos

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Le Tourneau admite que os lucros cessantes integrem a indenizao pela ruptura
das tratativas (1998: 489).
As perdas e danos de negcio com terceiros o caso mais freqente que
caracteriza os lucros cessantes, quando se realiza tratativas concomitantes e
simultneas com terceiro, devendo se fazer um conjunto probatrio baseado em
objetivas e efetivas provas. Tambm, enseja a hiptese de lucros cessantes quando
no h investimentos de capitais, separados para utilizao no contrato em
34
andamento . O caso da indenizao pela impossibilidade de realizar outras
negociaes com terceiros, devido ao fato de se estar em fase de tratativas cumpre
lembrar que ao intrprete cabe analisar criteriosamente cada situao em especial,
visto que no possvel aplicar-se uma regra geral, e sim examinar cada caso concreto;
porque dever ser dado o direito de preferncia ao contraente que j se encontre em
negociao, atribuindo ao outro pactuante a possibilidade de ter as mesmas
oportunidades que foram ofertadas pelo terceiro em negociao. Contudo, em certos
casos a confiana obtida quanto realizao do contrato faz com que o contraente
recuse outras propostas de negcio no curso das tratativas.
Se o pactuante que estava estabelecendo negociaes e rompe sem justo
motivo, a contraparte ter o direito de ser ressarcida inclusive pelos danos e lucros
cessantes (NANNI, 1988: 73 et seq.), pois foi violado o dever de lealdade contratual e a
boa f objetiva quanto estipulao do contrato e perdida outras oportunidades que
lhe apareceram. A Corte de Cassao italiana em determinada deciso de um caso
entendeu que as partes tm o dever de se comportar de boa f durante as negociaes.
Quando um dos pactuantes incute a confiana na realizao do contrato e,
depois rompe as negociaes sem justo motivo ter-se- a hiptese da responsabilidade
in contrahendo, cabendo reparar os danos e inclusive a perda de outras possibilidades
35
de tratos que foram impostos parte prejudicada pelo rompimento das negociaes .
ocasionados con motivo de ias negociaciones pero no la ganancia dejada de percibr (lucro cesante),
porque entre esta ultima y ei hecho ilcito no existe una relacin de causalidad adecuada. Mais
adiante prossegue o mesmo autor: Tal fu ei criterio adoptado en ei nico caso judicial registrado
en ei derecho argentino en que se consagrara expresamente ei principio de ia responsabilidad
emergente de la ruptura de las tratativas preliminares de contrato. En este interesante fatto se hzo
lugar nicamente al reembolso de los fatos efectuados con motivo de las negociaciones, repre-sentados
en ia especie por los sueidos e indemnizaciones pagadas a empleados tomados por ia parte actora
a raz del entabiamiento de tratativas mantenidas com una importante empresa comercial com el fim
de concertar un contrato de agencia.
34
H dissenso na doutrina sobre os juros de capital no investido por fato de outrem integrar o
conceito de dano emergente ou lucros cessantes.
35
NANNI, Luca. ob. cit., p. 76: Il contratto va interpretato ed eseguito secondo buona fede. L
attivit delle parti in causa per giungere a contratto di lavoro si arrrestata nella fase preparatoria,
senza dar luogo ad una stpuiazione vincolativa, per linosservanza dei dovere di comportarsi
secondo buona fede da parte dellazienda, che, avendo dato, coi suo originario contegno, alie
controparti fondata ragione di fare affidamento sulla conciusione dei contratto, ha interrotto senza
giusto motivo il prosseguimento della procedura di assunzione, dando luogo a responsabilit per c.
d. culpa in contrahendo con conseguenze obbligo di risarcire il danno derivante ai lavoratori dai
fatto di averperdutooccasionerealediconciudereconaltrilostessocontrattomandatoamonte.

Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.20, p. 01-348, 2010 333


3.4. O Nexo de Causalidade na Responsabilidade pela Ruptura Pr-contratual
A caracterizao da responsabilidade pela ruptura pr-contratual ter como
requisito final a existncia de um nexo de causalidade (CAVALLIERI FILHO, 2008:
36
46) da ao ou omisso perpetrada pelo agente que ocasionou o dano ao outro. O
aplicador do direito encontra um problema ao examinar a presena do requisito do
37
nexo causal, por no ser uma questo meramente intuitiva . No direito brasileiro a
gnese da sustentao da tese de que o nexo causal encontrava seu fundamento
jurdico no disposto no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, e na atualidade com a redao
dada pelos artigos 186 e 187. O Cdigo Civil de 1916 possua uma regra geral prevista
no art. 1.060, no que se refere responsabilidade contratual, evidenciando a existncia
e configurao do nexo causal. Com o emprego dessa norma procurou-se evitar a
indenizao decorrente da prtica de omisses e atos ilcitos para serem inseridos
no quantum debeatur, do dano que no tenham relao direta com os aqueles,
evitando-se a responsabilizao pelo dano indireto. Na atual redao do art. 403, o
legislador ressalvou: (...) sem prejuzo do disposto na lei processual.
A regra legal encontra-se inserida na parte da responsabilidade contratual,
oportuno lembrar a viabilidade de sua aplicao em toda a responsabilidade civil,
inclusive no que se refere responsabilidade pela ruptura pr-contratual, pois se
trata de uma simples disposio topogrfica que no prevalece sobre a exegese
sistemtica, lgica e teleolgica.
Um critrio genrico ser adotado para a fixao dos danos emergentes que
podem ser includos na indenizao, investigando se o dano suportado pela parte
prejudicada teria ocorrido se as tratativas no tivessem se iniciado e no houvesse a
sua ruptura ilegtima. Se do exame constatar-se que os prejuzos ocorreriam mesmo
no sendo iniciada as tratativas e posteriormente rompidas, no h de se cogitar o
dever de indenizar a parte prejudicada. Caber a indenizao caso haja a confiana
na realizao do negcio jurdico, excluindo-se despesas, anteriores ou posteriores,
no ligadas direta ou indiretamente violao do princpio da lealdade e da
confiana, mesmo que os danos sejam decorrentes de vantagens experimentadas
pela parte que rompeu as tratativas. Podemos concluir que no ser objeto do dever
de indenizar os danos suportados pela parte de boa f que no ensejou a ruptura das
tratativas, se esta se operou antes de se estabelecer a confiana de que se firmaria o
objeto do negcio. Os prejuzos passveis de serem ressarcidos so aqueles originrios
da violao direta e imediata da confiana que o pactuante depositou na estipulao
do negcio. No h de se falar em indenizar os custos de todo o acordo, mas as
despesas decorrentes da conduta violadora do dever de lealdade negocial. A Corte
36
Cavallieri considera que (...) o nexo de causalidade elemento indispensvel em qualquer
espcie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa, como teremos
oportunidade de ver quando estudarmos a responsabilidade objetiva, mas no pode haver
responsabilidade sem nexo causal.
37
CAVALLIERI FILHO, Srgio, op. cit., p. 46: O conceito de nexo causal no jurdico; decorre das
leis natu-rais. E o vnculo, a ligao ou relao de causa entre a conduta e o resultado.

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38
de Cassao italiana , ao examinar um case do dever de reparar pelo rompimento
das negociaes, teve a oportunidade de fixar judicialmente o critrio que se est
39
aqui defendendo . Os prejuzos materiais decorrentes direta e imediatamente do
rompimento das negociaes. Enquanto os danos morais podero decorrer do
perdimento da credibilidade que a interrupo das tratativas cria no pactuante que
experimente a violao do dever de lealdade e de confiana. Em se tratando de
lucros cessantes, existem dificuldades para a verificao do requisito do nexo causal.
Uma questo pacfica a responsabilidade derivada dos lucros cessantes devido
interrupo das negociaes, em que via de regra pedido o ressarcimento pela
impossibilidade de concretizar outros tratos.
A teoria da causalidade adequada exige que o dano alegado pela vtima seja
de tal natureza, que, caso o evento que o causou no ocorresse, tal dano no se
verificaria. Devendo-se comprovar que se o negcio no estivesse em andamento
teria o contraente a possibilidade de contratar com terceiro. O dever de reparar os
lucros cessantes pela ruptura pr-contratual deve ser comprovado j que no est
descartada a hiptese de ter havido a contratao com terceiros.

Consideraes Finais
Como destacado ao longo desse artigo, as relaes jurdicas obrigacionais
que se encontram o espectro do princpio da boa f objetiva, que insere um
comportamento padro entre os atores privados que esto em fase negocial para
aceitao da proposta.
A fase das negociaes contratuais envolve, pela sua prpria natureza, uma
incerteza quanto ao resultado das atividades praticadas pelas partes. Quem inicia
negociaes para o estabelecimento de um contrato no o faz com a certeza de que
a sua atividade trar resultados. A parte que est negociando um contrato assume
o risco de despender tempo e dinheiro sem obter qualquer resultado.
A lei poderia ter tutelado a fase das negociaes contratuais e estabelecido
o dever da parte que encerra as negociaes, de indenizar as despesas em que
incorreu a parte contrria. A lei, no entanto, no tem disposio dessa natureza.
Assim, as negociaes s podero ter uma certeza: a da incerteza da utilidade das
despesas efetuadas.
38
Ementa da deciso proferida pela Corte de Cassao italiana: Na culpa in contrahendo, o dano
ressarcvel no se relaciona frustada concluso do contrato, mas s conseqncias diretas do
comportamento ilcito; se, portanto, no desenvolvimento das tratativas, a conduta do contraente
considerada legtima em um primeiro momento, e somente no momento posterior, considerada
culposa, o dano ressarcvel somente aquele que pode ser ligado a este segundo perodo.
39
Deciso de 23 de abril de 1947, transcrita por Giogio Richter, op. cit., p. 109: Nelia culpa in
contrahendo, il danno risarcibile non in relazione alia mancata conclusione dei contratto, ma in
relazione alie conseguenze dirette dei com-portamento ilicito; se, pertanto, neilo svolgimento delle
trattative, la condotta dei contraente stata legittima in un primo tempo, e solo in tempo successivo
divenuta colposa, il danno risarcibile quello soltanto che pu essere ricoliegato a questo secondo
periodo.

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No existe, assim, uma obrigao de contratar, decorrente de simples fato de
se ter dado incio s negociaes. Se tal obrigao existisse, ela certamente se
constituiria em um srio entrave circulao da riqueza e ao estabelecimento de
relaes econmicas entre as pessoas. A liberdade para negociar, sem que pelo
simples fato do estabelecimento das tratativas surja a obrigao de contratar,
fundamental para o incremento e desenvolvimento das relaes econmicas. No
concebvel que seja considerado como requisito para o incio dos pactos, a certeza
no estabelecimento do contrato. Os acordos, pela sua prpria natureza, pressupem
dvidas e incertezas dos contraentes no que respeita ao estabelecimento da relao
jurdica contratual.
Consideraes dessa natureza que levaram a doutrina e a jurisprudncia,
tanto brasileira como estrangeira, a negar, durante muito tempo, e alguns autores
at hoje, qualquer tipo de responsabilidade pelo fato de um dos contraentes ter
interrompido as negociaes entabuladas pelas partes com a finalidade de
estabelecerem relao jurdica contratual. A responsabilidade pr-contratual pela
ruptura de negociaes contratuais com o fundamento na teoria da inobservncia
da boa f durante as tratativas, com o fundamento na culpa dos sujeitos da relao
contratual.
O princpio da boa f, erigido como princpio fundamental no
estabelecimento e no adimplemento da obrigao, no podia incidir somente aps
ter surgido entre as partes relao jurdica contratual. O fato de os contraentes
estarem negociando os aproxima, faz surgir entre eles uma relao social especial, e
potencializa ainda mais a capacidade que um indivduo tem de causar danos ao
outro.
A responsabilidade pela ruptura das negociaes contratuais foi aceita pela
doutrina brasileira, apesar de seu estudo no ter se difundido muito em nosso pas. A
jurisprudncia tambm no tratou de muitos casos relativos a esse tipo de
responsabilidade. No Cdigo Civil brasileiro no h tambm regra geral que discipline
essa modalidade de responsabilidade pr-contratual.
Foi necessrio, portanto, que se reconhecesse a existncia de deveres
jurdicos especiais para os contraentes durante a fase das negociaes contratuais,
para que se pudessem efetivar certas exigncias de comportamento durante esse
perodo. Dentre esses deveres, avulta o que exige que os contraentes ajam com
lealdade e correo.

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