Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
I) MARCO CONCEPTUAL
1. EL DERECHO NOTARIAL
El derecho notarial es la rama del derecho pblico que estudia la actividad del
notario pblico en los diferentes sistemas notariales, por lo cual es claro que no
se limita al estudio del protocolo notarial y escritura pblica, sin embargo, esto ha
generado una serie de discusiones, en tal sentido la rama del derecho estudiada
regula y estudia otros temas adems del mencionado como son
las funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales,
instrumentos pblicos notariales protocolares, instrumentos notariales extra
protocolares, entre otros temas, los cuales son propios del derecho notarial, y
deben ser tratados en el derecho comparado.1
El derecho notarial es la rama del Derecho Pblico que constituyendo un todo
orgnico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurdicas voluntarias y
extrajudiciales, mediante la intervencin de un funcionario que obra por
delegacin del poder pblico.
El derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias,
usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin notarial y el
instrumento pblico notarial.
1.2. NOTARIO
El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza ante su
presencia, siendo su mximo exponente la escritura pblica, es decir, el notario
da fe en todos los sistemas jurdicos, sin embargo, slo en algunos existe escritura
pblica, en tal sentido esta es una caracterstica que existe en los sistemas
jurdicos de la familia jurdica romano germnica que no existe en la familia jurdica
anglosajona.
El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N 1049 en su primera disposicin final
establece:
"El Notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de
los actos y contratos que ante l se celebran, para ello formaliza la voluntad
de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes. Su funcin tambin comprende la comprobacin de
1
Vase, sobre esta materia, C. PAZ-ARES, op. cit., 1995, pp. 93 ss.
La funcin notarial son los actos que practica el Notario, aunque sean de diversa
naturaleza.
1.4. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL
Las fuentes del derecho notarial son las mismas que se estudian en el derecho
civil, en tal sentido son entre otras la ley, jurisprudencia, ejecutorias, costumbre,
doctrina, principios generales del derecho, principios especficos del derecho
notarial, manifestacin de voluntad, realidad social, entre otras, es decir, no son
las nicas, sin embargo, las citamos porque son las ms importantes y de esta
forma poder estudiar las mismas de manera ms detallada para poder conocer las
mismas de manera ms amplia.4
1.4.1.-La Ley
El notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente. Por medio de
ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formacin
legal de su voluntad en los actos o contratos jurdicos y da fe de la existencia de
los hechos que ocurran ante l.
1.4.2.- La Costumbre
Los actos jurdicos que se pretendan oponer ante terceros no podran gozar de
este beneficio si no existiera la institucin del notariado, porque a travs de ella se
da forma y autenticidad a dichos actos, respaldados con la fe pblica que ostenta
el notario.
El notariado es una institucin necesaria en las distintas sociedades desde
tiempos remotos, ya que su funcin cumple con las necesidades de las personas
que pretenden autenticar determinados actos jurdicos o hacer constar hechos
jurdicos. De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere el
Estado puede ejercer su funcin en beneficio de las personas, que como vimos
anteriormente tendrn que solicitar la actuacin del notario para que pueda actuar
conforme a la ley.
El Maestro Luis Carral y de Teresa expone la siguiente idea para dejar en claro la
necesidad de la intervencin de los notarios en una sociedad: "La labor del notario,
bien entendida y bien desempeada, constituye un verdadero apostolado y puede
asegurarse que sin notarios competentes y honorables, muchsimas personas,
pero especialmente de humilde condicin, seran vctimas diarias del abuso y del
engao"
4
Cifras tomadas de SCHELTER, op. cit., 2009, pp. 311-2.
1.4.3.- Jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que hacen los
tribunales de justicia en sus resoluciones de las normas jurdicas, y puede
constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse
que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los rganos
jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de
las normas vigentes hay que considerar cmo se vienen aplicando en cada
momento.
El encargado de crear la jurisprudencia es el despacho en el Per son los Colegios
Profesionales de Notarios as como en el mbito internacional los Tribunales de
Notariado.
1.4.4.- Doctrina
Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado.
Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo
tiempo al notario, ya que ste es quien ejerce la funcin notarial.
Genricamente el notario es conocido como un fedatario pblico, es decir, aquella
persona que otorga su fe en determinados actos. Ms adelante en el segundo
trabajo se detallara en qu consiste la fe pblica
Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de
personas facultadas para ejercer la notara; entre estos autores se encuentran
comprendidos el maestro Fernndez Casado y el maestro Ruiz Gmez.
Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la funcin notarial. De
cualquier forma, la notariada abarca tanto al conjunto de personas facultadas para
ejercer el derecho notarial, como al contenido de la funcin notarial, as como
los lmites y alcances de la misma.5
Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo
que stas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el
notario aprueba los actos jurdicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente
se limita a declarar su conformidad con el Derecho Objetivo.
5
Para una crtica de los argumentos que alegan una creciente automatizacin de la labor notarial, en
cierta medida contradictoria con la asimetra, vase C. PAZ-ARES, op. cit., 2004, pp. 101-6.
Sistema Administrativo.
1.5.1 Sistema Latino
Recibe otros nombres como pblico, francs o evolucin desarrollada es donde
pertenecen la mayora de notarios.
Caractersticas
a. Pertenecen a un colegio profesional
b. La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal
c. El ejercicio puede ser cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. En cerrado
tiene limitaciones territoriales, ms conocido como notariado de nmero. En
Guatemala, el sistema es abierto. Es incompatible con el ejercicio de cargos
pblicos que lleven aneja jurisdiccin
d. El que lo ejerce debe ser un profesional universitario, desempea una
funcin
e. pblica, pero no depende directamente de autoridad administrativa, aunque
algunas de sus actuaciones son de carcter pblico, lo ejerce un profesional
del derecho
f. Existe un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que autoriza
g. Funciones del notario dentro del sistema latino
h. Desempea una funcin pblica
i. De la autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia
j. Recibe e interpreta la voluntad de las partes dndoles forma legal, al
fraccionar el instrumento pblico.
1.5.2 Sistema Administrativo
En el sistema administrativo el notario debe tener formacin jurdica, es un
empleado pblico y est sometido, jerrquica, disciplinaria y funcionalmente a los
intereses de la poltica socialista. El documento notarial no tiene ninguna ventaja
sobre el documento privado. El notario es dependiente y como tal ejerce otras
funciones.
La actividad del notario es regulada por el Poder Ejecutivo. El notario es un
funcionario administrativo, formando parte de la organizacin del Estado; es un
empleado pblico directo, de un rgano del Estado. Como tal recibe un salario y
no puede recibir aranceles como honorarios de los otorgantes. El protocolo del
funcionario administrativo es administrado temporalmente, ya que es el Estado a
travs de una oficina pblica la que resguarda sus archivos.
Los documentos gozan de autenticidad total, producen plena prueba y en
consecuencia son aceptados en el proceso para acreditarlos conforme al derecho.
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 5
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
A. La intervencin personal
El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones,
el notario, personalmente mediante experiencia directa debe conocer y
aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervencin.
B. Autonoma
La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma
independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada
dentro de las normas de orden pblico que regulan el notariado.
C. Exclusividad
Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras
notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autnoma.
D. Imparcialidad
Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con
exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervencin
notarial.
6
Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pg. 26
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 6
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
Concede cada vez menos participacin al estado, ya que exige menos regulacin.
En ella prima lo til, o redituable por encima de lo humano.
Un mercado libre slo puede existir, sin embargo, en una economa sin
monopolios o crteles. Los agentes involucrados tienen que ser pequeos, para
no tener gran influencia sobre cantidades o precios. Por otro lado, una economa
7
Elena I. Highton. Anglica G. E. Vtale. La Funcin notarial en la comunidad globalizada. Pgs.46
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 7
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
Aun cuando la produccin legislativa y las reglas no siempre resultan claras, las
normas principales responden en general a premisas de fondos comunes y
pueden agruparse a su vez en subsistemas.
Mantener el equilibrio en los contratos es una garanta que los Estados modernos
deben tutelar, no solo en su faz jurisdiccional, sino en la misma gnesis de la
contratacin. El mismo debe reposar en la presencia de los profesionales del
Derecho que asesoran a los contratantes, como surte de prevencin del Derecho.8
8
Elena I. Highton. Anglica G. E. Vtale. La Funcin notarial en la comunidad globalizada. Pg. 27
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 8
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
que ejerce libremente la dualidad jurista fedatario, sin dependencia del poder
pblico y sin tomar parte de la estructura burocrtica.9
9
Elena I. Highton. Anglica G. E. Vtale. La Funcin notarial en la comunidad globalizada. Pgs. 15, 17
10
Luis Rib Duran. Diccionario de Derecho
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 9
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
CAPITULO II
A juicio de Benseor y Turati, la misma integra una visin totalizadora y abarca las
diferentes funciones que ejecuta el notario para el cumplimiento del requerimiento.
11
Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pg. 26
12
Susana Violeta Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pg. 54
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 10
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
Castn Tobeas sostiene que el notario ejerce una funcin pblica de carcter
complejo, en nombre del estado, correspondindole una posicin especial dentro
de la organizacin administrativa y jurdica, aunque no burocrtica.
13
Gonzlez Palomino. La funcin notarial. 1961
14
Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 11
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
15
Valor es el grado de aptitud que tiene el documento notarial para producir sus
efectos, que los produce no solamente entre las partes, sino tambin frente a
terceros.
Permanencia es el atributo que e obtiene por el uso de los medios idneos para
que el documento sea indubitable, juntamente con los procedimientos de
conservacin previstos por la ley y la prudencia notarial. 17
15
Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pgs. 24-25
16
Luis Rib Duran. Diccionario de Derecho
17
Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pg. 28
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 12
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016
b) Adems, cumple una funcin pblica, cual es dar fe y autenticidad, misin que
le ha sido delegada por el Estado, y que por lo mismo, lo sujeta a su control
disciplinario.
18
Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pg. 29
19
.Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pgs. 30-31
EULER MARQS ROJAS MENDOZA 13
LA FUNCION NOTARIAL Y LA ECONOMIA DE MERCADO 19-1-2016