Universidad de San Martin de Porres

From the SelectedWorks of Emilio Jose Balarezo Reyes

Winter June 8, 2013

Breves Reflexiones sobre la Patria Potestad.pdf

EMILIO JOSE BALAREZO REYES

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 Obligaciones con clausula penal 187

Breves reflexiones en torno a la

patria potestad en la normatividad
civil peruana

Emilio Balarezo Reyes*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Planteamiento constitucional del estudio de

la familia en el Per. 3. La patria potestad como insti-tucin tutelar y
civil en el Per. 4. Estudio de la patria potestad en el Cdigo Civil de
1936 y su desarrollo en el Libro III del Cdigo Civil de 1984: virtudes y
defectos. 5. La doble regulacin de la patria potestad en el cdigo civil
de 1984 y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes: duplicidad y
contradiccin. 6. Propuestas de re-forma a la figura de la patria
potestad en la legislacin civil peruana y la bsqueda de una necesaria
uniformidad. 7. Conclusiones

Introduccin
La familia es y ser un tema inacabable para el derecho, es
impensable analizar una sociedad sea cual fuere, sin hacer refe-rencia
a la clula bsica de la que est compuesta y es justamente esta
institucin la que sostiene el devenir de la misma. Mltiples enfoques
se han dado sobre ella buscando encontrar su naturaleza

Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad Cesar Vallejo, Abo-

gado por la Universidad Particular de San Martn de Porres con es-
tudios concluidos de Maestra y Doctorando en la misma casa de
estudios, se ha desempeado en la Administracin Pblica como Jefe
de Asesora Legal del Programa Nacional Wawa Wasi, y Asesor de
la Comisin de tica y Transparencia del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social.
188 Emilio Balarezo Reyes

y su verdadero fin, lo cual ha variado de acuerdo al contexto en que se ha desa-

rrollado su utilidad como su anlisis.
Nuestros cuerpos normativos (Constitucin, Cdigos, etc.) enmarcados
dentro de la familia Romano-Germnica han recibido todas las instituciones que
surgieron en base a la aplicacin del Derecho Romano y su regulacin, lo que ha
variado y nos aventuramos a expresar opinin al respecto de la finalidad de la
misma, ya que a la fecha no es un poder absoluto, sino una institucin de amparo
y de proteccin a favor de los menores dentro de lo que es la familia debido a su
situacin de indefensin frente a la sociedad.
Slo un conocimiento real y pleno de esta institucin podr darnos las
herramientas necesarias para utilizarla correctamente sin ningn tipo de ambi-
valencias al momento de aplicarla. Se ha tratado as, desde la doctrina, de aportar
hacia ese objetivo de manera puntual.

Planteamiento constitucional del estudio de la familia en el Per

Para llevar a cabo un estudio constitucional de lo que es la familia en la

Constitucin actual de 1993, debemos de partir de su ubicacin para poder en-
tender la naturaleza de su tratamiento. Luego de llevar a cabo una delimitacin
de los artculos relativos a la familia, podemos enfocarnos que de manera pun-
tual los artculos 4, 5 y 6 son los que de manera ms puntual se acercan a lo que
es la familia, las uniones de hecho como la regulacin de los derechos que se le
reconoce al menor.
Como sabemos, la Constitucin se encuentra en lo ms alto de la norma-
tividad jurdica del pas ya que todos los dems instrumentos jurdicos estn
supeditados y tienen que estar en concordancia con ella.
Para ello, la doctrina constitucional cuando se ha referido al tema de la fa-
milia, ha manifestado lo siguiente: [] la familia es una institucin natural que
se forma por la unin y la vida en comn del varn, la mujer y sus descendientes
[] como institucin natural que se forma por la unin y vida en comn del va-
rn, la mujer y sus descendientes.1
Como se puede apreciar, nuestra Carta Magna parte de un rol de asistencia
y apoyo a las personas que se encuentran en una situacin de extrema necesidad;
as, el Estado cumple con la poblacin de escasos recursos y que no tienen los
servicios bsicos para poder desarrollarse.
En nuestra Constitucin se le reconoce a la familia como la clula bsica de la
sociedad que nace o se origina por el deseo de dos personas libres de impe-dimento
que quieren realizar vida en comn, justamente este aspecto es el que debe de ser
analizado: la continuidad de vida entre las personas que componen la familia es lo que
le da la caracterstica del caso, ya que la vida en comn, es el lazo

Rubio Correa, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2008, p. 54.
 Breves reflexiones en torno a la patria potestad en la normatividad civil peruana 189

a travs del tiempo que protege el Estado, reconocindola como una institucin
de continuidad y solidez dentro de la sociedad de la que forma parte.
Al respecto, Garca Toma refiere lo siguiente: la familia es la clula bsica
de la sociedad, en razn de que todo ser humano necesita de un hogar que lo co-
bije y desde donde pueda desarrollar a voluntad sus cualidades fsicas, emocio-
nales, sentimentales y de interrelacin intima con aqullos a los que se encuentra
ligado por la sangre y el afecto paternal.2
De la familia derivan deberes y derechos, ambos correspondientes y com-
plementarios, debido a que los padres y sus hijos, en aras de encaminar de
manera correcta esta institucin, tienen que encaminar sus esfuerzos a la
concretizacin de objetivos comunes, los cuales tienen que ser asumidos con
responsabilidad por cada uno de ellos; los padres velando por el desarrollo
correcto de sus hijos, y stos dndoles asistencia cuando ms lo necesiten en pro
de un equilibrio y asistencia mutua entre cada uno de sus miembros.
La profesora Sokolich, citando a Dez-Picazo, expresa en torno a este pun-
to, lo siguiente: la Patria Potestad corresponde a los progenitores con indepen-
dencia del matrimonio entre ellos, pero la concurrencia de dos titulares de un
mismo poder jurdico obliga a precisar de qu manera se realizan los actos de
ejercicio de dicha potestad, si uno de ellos ejerce esta facultad con el consenti-
miento de otro no estara impidiendo el desarrollo de la misma, ya que slo se
est refiriendo al modo de ejecutarla.3
Un factor importante que refleja la realidad de nuestra sociedad es que las
uniones de hecho son una realidad; es decir, la no formalizacin del matrimonio ha
trado consigo que en muchas partes del pas existan uniones de varones y mujeres
que no han cumplido con la formalidad, pero que realizan todas las actividades de
un matrimonio cumpliendo lo que indica la ley, por lo que el Derecho peruano,
adaptndose a las exigencias actuales, da el mismo peso legal y aplica el criterio de
igualdad para los matrimonios que han cumplido con la formalidad del caso y las
uniones de hecho; algo que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional.
Al analizar los derechos y obligaciones recprocas, encontramos un enfo-que o
punto de vista que tiene semejanzas con las finalidades que expresa la patria potestad
que son los derechos de los hijos al respeto de su existencia y de contar con los medios
para su realizacin personal dentro de la sociedad de la cual forman parte, pero
adems el enfoque constitucional nos da un alcance de compromiso mutuo con los
padres, no slo se basa en la patria potestad de los hijos, sino que a stos se les otorga
responsabilidades de asistencia y responsabi-lidad con las personas que los apoyaron
en su realizacin dentro de la sociedad.
Como podemos ver, la Constitucin expresa el fundamento del derecho-
deber de la patria-potestad, resaltando tres dimensiones especficas: alimentar,

Garca, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin de 1993. Lima: Fondo Editorial de la

Universidad de Lima, p. 139.
Sokolich, Mara. Apuntes relativos a la Patria Potestad y a la tenencia. En Normas
Legales, vol. II, tomo 334, marzo del 2004.
190 Emilio Balarezo Reyes

educar y dar seguridad, las cuales se interpretan de conformidad con la Conven-

cin de los Derechos del Nio y desarrollan, por medio de normas de menor ran-
go, la regulacin normativa as como su interpretacin y aplicacin concreta de
situaciones de ejercicio de la patria potestad, tiene que tener presente los lmites
que emergen del marco constitucional.

La patria potestad como institucin tutelar y civil en el Per

El Per, por ser un pas con caractersticas sociales dismiles y de institu-

ciones diversas, como es el caso de la familia. sta es analizada y estudiada por
el Derecho, pero que dista mucho de la realidad en que se desarrolla.
Los ordenamientos jurdicos tratan, dentro de sus posibilidades, de acortar
esta situacin. Vemos as que la Constitucin, el Cdigo Civil, y el Cdigo de los
Nios y de los Adolescentes, tratan de disear argumentos que buscan plasmar una
adecuada regulacin de estos temas, muchas veces, la realidad contradice lo
expresado en la norma y crean vacos que son llenados sin la debida precisin, no
encontrando una salida oportuna, lo cual hace que la sociedad por s misma utilice
las normas para una aplicacin incorrecta del Derecho, que trae como con-secuencia,
insatisfaccin y desnimo en la poblacin.
La doctrina nacional reconoce el contexto de cambios sobre los cuales tiene
que aplicarse la figura de la patria potestad: los cambios sociales, la forma de
vida del hombre, llevan a un reacomodo de la familia. sta no es la misma de
hace 70 aos, tiempo en el que resultaba una hereja referirnos por ejemplo, al
concubinato, la igualdad entre los hijos y los cnyuges, investigacin de la pater-
nidad, capitulaciones matrimoniales y divorcio.4
Ante esto, surgen instituciones como la patria potestad, la cual, para un
mejor enfoque debe de ser analizada, primero, como una institucin tutelar, el
sentido que tiene esta palabra, es de proteccin, como ya hemos acotado, el m-
bito de proteccin parte de otorgar ese auxilio, amparo a los ms necesitados, en
ese caso, los padres con esa obligacin moral deben de asistir a sus hijos con el
objetivo de llevar a cabo su realizacin personal dentro de la sociedad de la que
forma parte. Esa asistencia va ms all de lo material que va relacionado a lo que
se puede conseguir con el dinero, sino que los padres juegan un rol fundamental
en el manejo, en el apoyo moral, en el aconsejamiento ante los problemas, que en
su proceso de desarrollo y formacin, los hijos van a tener que pasar.
El rol tutelar finalizara cuando el hijo adopte y desarrolle la madurez,
como, por ejemplo, cuando contrae matrimonio o cuando ejerza una profesin
que traiga como resultado que ya no necesite del apoyo de sus padres y, de esa
manera, pueda valerse dentro de la sociedad por s mismo. Hasta que llegue ese

Varsi, Enrique. Estudio de la Familia. Reflexiones socio jurdicas. En Suplemento

Jurdica. Lima, febrero 2005, n. 34, pp. 1-2.
 Breves reflexiones en torno a la patria potestad en la normatividad civil peruana 191

momento, creemos que el rol tutelar de la Patria Potestad estara presente en la

vida del ser humano.
Un concepto que podemos recoger de los aportes de la doctrina extranjera, es
el concepto que maneja Puig Brutau, el cual seala que la patria potestad es el poder
que el Estado reconoce a los padres sobre los hijos menores, para el cum-plimiento
de los deberes de alimentacin, educacin e instruccin para este autor no se trata de
un derecho subjetivo, sino de facultades que la ley reconoce.
Expresamos que la patria potestad es una institucin netamente civil, pues se
desarrolla en el seno de lo que es la ciudad; es decir, en las mltiples relaciones que
ejercita la familia dentro de la sociedad. Ya nuestro Cdigo Civil actual, como el
anterior, lo regulaban, y esto se debe a que siempre ha necesitado de un manejo que
compile diferentes aspectos que tienen como principal representante al hombre.
Es as que es impensable asimilar estudiar lo que es la institucin de la pa-tria
potestad, lejos de lo que es el hombre y dentro del ordenamiento jurdico pe-ruano,
el cuerpo que le corresponde, entonces, recibir a esta figura, es el Cdigo
Civil. Por eso es que ste es un Cdigo que estudia a la persona en las diferentes
posiciones que tienen las instituciones que, en torno al hombre y cmo se desa-
rrollan, ocupan un determinado libro dentro del mismo. En el caso especifico de
la patria potestad, sta se encuentra en el libro dedicado a la familia, que forma
parte del Cdigo Civil.
Ahora, lo que observamos es que han existido modificaciones como am-
pliaciones y hasta especializaciones de la normatividad, como, por ejemplo, el
tratamiento que le otorga el Cdigo de los Nios y Adolescentes del ao 2000,
que es de una data posterior al Cdigo Civil, el cual como todos sabemos es
de 1984.

Estudio de la patria potestad en el Cdigo Civil de 1936 y su desarrollo en el Libro

III del Cdigo Civil de 1984: virtudes y defectos

La sistemtica adoptada por nuestros dos ltimos Cdigos Civiles, no dis-

ta mucho entre ambos, ya que son motivados por una idea comn, que es la
proteccin de los hijos.
Aqu hay dos puntos importantes que, a la fecha, deben de analizarse para
tomar bien en claro; primero, que al momento de otorgar la patria potestad,
cuando exista separacin de los padres, se le otorgaba unilateralmente al padre.
En la actualidad, en una situacin de mutuo disenso, cuando existe controversia,
quien resuelve es el juez.
En esta parte, el Cdigo derogado era ms preciso, al sealar que en una
situacin en la cual es inevitable la separacin de los padres, la cual se presenta
de manera cotidiana en nuestra sociedad OJO FALTA COMPLETAR LA IDEA
DE ESTA ORACIN, PREGUNTAR AL AUTOR. En forma frecuente, los ma-
trimonios o las uniones de hecho, son cada vez ms cortas. As se hace ms pro-
picia la vulnerabilidad de las personas que conforman la familia. En este caso, los
ms perjudicados son los hijos.
192 Emilio Balarezo Reyes

Ambos Cdigos coinciden en reconocer la importacin del tratamiento

que otorga la patria potestad en el Cdigo francs de 1804, cuando inspirado el
citado Cdigo en la igualdad, la libertad, expresa un reconocimiento de derechos
e igualdad de todos los seres, tomando como base a la familia, expresa que el rol
de los padres va unido a una correcta formacin y, a su vez, la administracin
adecuada de los bienes con los que contaba la familia.
En este sentido, el doctor Varsi manifiesta lo siguiente: el derecho con-
suetudinario francs vari el carcter absoluto de la patria potestad, y fue con la
revolucin francesa que se reestructura la esencia romana de esta institucin,
procedindose a suprimir muchos poderes del padre, incluso la institucin del
usufructo legal.5
El Cdigo alemn tambin ha influenciado en el Cdigo de 1936, porque
expresa que la responsabilidad es una de las principales obligaciones de los pa-
dres, al momento de regular la vida de sus hijos en las etapas claves de su forma-
cin, como son la niez, la adolescencia y juventud.
Algo que da preponderancia al Cdigo de 1936, es la inclinacin a otorgarle
un rol ms decisivo en la formacin y en la toma de decisiones al padre. De acuer-do
a mltiples posiciones doctrinales en ese proceso evolutivo de igualdades y res-
ponsabilidades entre los cnyuges, es que recin con el Cdigo de 1984, es que se
reconoce una regulacin de esta figura de manera equitativa por ambos padres.
As lo refiere el artculo 391 del derogado Cdigo, el cual expresaba lo
siguiente: La patria potestad se ejerce por el padre y la madre durante el ma-
trimonio. En caso de disentimiento, prevalecer la opinin del padre. Como se
denota, no exista un tratamiento igualitario entre los cnyuges, sino que, por el
contrario, se dejaba constancia indubitable del rol que jugaba el padre dentro de
la Patria Potestad, entendida plenamente como una decisin del padre, sin op-
cin a intervencin de la madre.
Si observamos en algunos puntos tocados en el tratamiento que le otorga
nuestro Cdigo Civil actual, en el inicio del estudio de la patria potestad, co-
mienza con una idea de proteccin de mutua responsabilidad en la proteccin de
los hijos, algo que contrasta claramente con la filosofa del Cdigo anterior, pero
observamos que el Cdigo actual, en torno a la regulacin de este tema, no tiene
una continuidad, ya que el tratamiento sufre una variacin y se inclina al estudio
de los bienes del menor, y cmo deben de ser administrados.
De esta manera, observamos una preponderancia del mbito patrimonial;
reflejo de ello es el nmero de artculos que se le dedican al tratamiento del tema
en s mismo.
Ahora, la inclusin de responsabilidades compartidas es sumamente fa-
vorable, ya que permite disgregar la misma entre los padres, a su vez, especifica el
tratamiento que se la da a la patria potestad, como resultado del divorcio por mutuo
disenso, algo que de manera acorde con la realidad, ha sido aplicando una

Varsi, Enrique. Patria Potestad: Marco Terico General. En Revista Jurdica del Per.
Trujillo, julio 2002, n. 36, pp. 51-77.
 Breves reflexiones en torno a la patria potestad en la normatividad civil peruana 193

salida lgica al otorgar el ejercicio de la patria potestad al padre, con el cual van
a vivir los menores de edad.
Al mbito patrimonial, como es la administracin de los bienes, se le ha
otorgado un tratamiento, a nuestro concepto, muy extenso, ya que algunos pun-
tos se han descuidado; como el ejercicio de la patria potestad exclusiva en caso
de situacin de menoscabo del menor, tanto fsica como moral, el cual ha sido
ms desarrollado en el mbito penal, pero que tiene efectos en la regulacin de
esta figura de carcter netamente civil.
Asegurar el futuro del menor sobre el cual se ejerce la patria potestad, para
algunos autores justificara el tratamiento pormenorizado, ya que se tendra clara
las cosas en el manejo econmico de los bienes, con los cuales se asegura el futuro
de los hijos, ya que nicamente la responsabilidad del cuidado de los mismos
recae en los padres.
Un tema interesante, pero que no es desarrollado por el Cdigo Civil de
1936, es el de la patria potestad ejercida por menores de edad que se han conver-
tido en padres. La incertidumbre parte de saber si stos estn en plena capacidad
para poder ejercer a plenitud la misma.
Esto es ms que un problema terico debido a que se plasma con frecuen-
cia en nuestra realidad. La salida que ha adoptado el legislador de 1984 es la de
otorgar la patria potestad a la madre, siempre que tenga 16 aos cumplidos. Al
respecto, la doctrina nacional plantea una respuesta jurdica a esta decisin: []
se admite el ejercicio nicamente por la madre menor de edad, por considerarse
que el hecho del embarazo y el alumbramiento desarrolla en la madre un instinto
de proteccin ms intenso que el padre.6
Nuestra regulacin civil no es ajena a confusiones que se pudieran presentar
entre las figuras que protejan al menor, conforme a los argumentos esgrimidos por el
catedrtico Christian Hernndez, quien expresa que: [] frente al rgimen de la
filiacin matrimonial, como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria
potestad, si bien regula que sta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o
cuando es reconocido, confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el
hecho de vivir juntos o separados con la suspensin de la patria potestad. 7

La doble regulacin de la patria potestad en el Cdigo Ci-vil de 1984 y en el Cdigo

de los Nios y Adolescentes: dupli-cidad y contradiccin

El estudio de este tema ha concitado en la doctrina posiciones encontra-

das, ya que algunos estudiosos plantean que la regulacin que se lleva a cabo

Zrate, Juan. El Problema de los disensos sobre el ejercicio de la Patria Potestad. En

Revista Jurdica del Per. Trujillo, agosto 1999, n. 5. pp. 34-43.
Hernndez, Christian. Contenido personal y patrimonial de la patria potestad y el
derecho de comunicacin y relacin de los padres con los hijos: aspectos procesales
y sustantivos. En http://www.teleley.com/articulos/art-civil.htm.
194 Emilio Balarezo Reyes

en el mbito del Cdigo Civil, sobre lo que es la patria potestad, tiene similares
aspectos que bien pudieron haber sido recogidos en una reforma del Cdigo, sin
la necesidad de un nuevo cuerpo normativo.
No hay que negar en esta parte la influencia que ha tenido la declaracin de
los derechos del nio, la cual, por su repercusin normativa y preponderancia, a nivel
mundial, hizo que en nuestro pas se diera la dacin de un Cdigo espe-cializado en
la temtica como el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Observamos, entonces, que los primeros artculos que de manera detallada
dedica el Cdigo Civil a la figura de la patria potestad, van enmarcados en temas que
tambin son asumidos por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en torno a la figura
de las obligaciones como responsabilidades que van a ser asumidas por los padres,
basndose en la naturaleza de su posicin frente a sus hijos.
Los deberes y derechos, como la suspensin, la prdida del ejercicio de la
patria potestad son algunos de los temas en los cuales, a nuestro parecer, encon-
tramos duplicidad, lo que s no observamos es la regulacin patrimonial que s
le da el Cdigo Civil, tema que fue analizado lneas arriba. Este aspecto no es to-
cado por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual slo radica su estudio en
el aspecto subjetivo, es decir, en el beneficio que se le debe de entregar al menor
que est bajo la conduccin de los padres.
Ese aspecto dual del aspecto subjetivo-patrimonial, de lo que es la patria
potestad, lo encontramos, entonces, en el Cdigo Civil, mas no en el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, con respecto al inters superior del nio, lo vemos
plasmado en el tratamiento de este ltimo, se podra aseverar que ste es ms
sustantivo, ms puntual en relacin a la proteccin del menor de su ubicacin,
con respecto a los derechos y deberes de los padres. Debemos de enfocar, en-
tonces, que no existira Patria Potestad sin hijos y que, adems, su ejercicio no
podra darse exclusivamente por uno de los padres, sino que es compartida.
El Cdigo manifiesta que puede suspenderse, mas no acabarse el ejercicio de la
Patria Potestad por el padre en situacin de falta o perjuicio. Se debe esto primero
porque el legislador plantea la posibilidad de reforma de la conducta del padre
o madre que perdi el ejercicio de la Patria Potestad, otorgndosele la posibilidad
de poder ejercer esta facultad nuevamente, una vez que demuestre
responsabilidad y una conducta acorde con el compromiso que asume en la
formacin de un hijo.
Lo que se busca es lo mejor para el menor, en torno a la educacin como al
aseguramiento de sus bienes, pensando en su futuro y las expectativas de desa-
rrollo favorable en las etapas claves de su vida, como son las primeras etapas de
la vida de todo ser humano: la infancia, la niez y la juventud.
Un punto que se desprende del tratamiento de la patria potestad, es la
reciprocidad, la cual se sustenta en el compromiso de asistencia mutua que se da entre
padres e hijos, en las diversas etapas en que transcurren sus vidas, ya que en un
primer momento, son los padres los que velan por el desarrollo normal de los hijos,
encaminado a un tratamiento positivo en su formacin. En cambio, cuando stos, por
el paso de los aos, ya no contaran con las capacidades del caso para valerse por s
mismos, por lo que necesitarn de la asistencia de sus hijos.
 Breves reflexiones en torno a la patria potestad en la normatividad civil peruana 195

El rol que juega la patria potestad, es de viabilizador de las diferentes fi-guras

que estn estrechamente vinculados con las relaciones entre padres e hijos, prueba de
ello son las figuras de los alimentos, la tenencia, la guarda, el consejo de familia, etc.;
de esta forma, observamos que la figura de la Patria Potestad va mas all que una
simple potestad de manejo de decisiones sobre los hijos y la administracin; como el
control de los bienes que forman su patrimonio, sino que juega un papel importante
para la plasmacin de las dems figuras que existen a favor del menor sustentado en
la relacin de padres e hijos dentro de la familia.

Propuestas de reforma a la figura de la patria potestad en la legislacin civil

peruana y la bsqueda de una necesa-ria uniformidad

Desde 1984, a esta parte de la vigencia de nuestro Cdigo Civil son muchos los
cambios, tesis, influencias como posiciones modernas que se han desarrollado en
torno al tratamiento de lo que es la familia y las diferentes instituciones que estn
vinculadas, y que se derivan de manera natural de la misma.
La primera de ellas se sustenta en la responsabilidad que tienen los padres de
cumplir con las obligaciones que stos tienen con el cuidado de sus hijos y la co-
rrespondiente responsabilidad de los hijos para facilitar, as como obedecer, lo que
manifiestan sus padres, pues stos velan por su beneficio y correcta formacin.
Luego, otro punto importante es aqul que se sostiene en el manejo como
el otorgamiento de la patria potestad. En caso de desacuerdo o pugna entre los
cnyuges para obtenerla, en la cual se erigir como pieza principal la figura del
juez, el cual decidir a qu padre le corresponde tener bajo su cuidado al menor,
sin descartar la facultad de ejercer y asistir al menor por parte del otro padre, lo
que se plantea, es que al momento de la toma de esta decisin no ser nicamente
el juez quien decida, sino que tiene que ser otorgada como resultado del trabajo
de un grupo o equipo multidisciplinario; evaluando las consecuencias de las de-
cisiones que se vayan a tomar, no afecten al menor.
Otro criterio rector que se est utilizando con el objetivo de salvaguardar
la salud como la integridad del menor, es decidir de manera rpida y correcta
frente a situaciones de exposicin al peligro, por el descuido o el ejercicio inade-
cuado de las obligaciones que tienen los padres, ya que los padres deben de ser
ejemplo de vida como de comportamiento frente a sus hijos.
Un tema que no ha sido tratado de manera adecuada es el de la incapaci-
dad por el cual los hijos no pueden valerse por s mismos, debido a que no estn
en la plenitud de sus aptitudes.
Producto del trabajo realizado por la Sub-Comisin de Reforma del C-
digo Civil, del Congreso de la Repblica, se ha llevado a cabo una serie de
propuestas de reforma en torno al tema de la Patria Potestad, teniendo como
objetivo respaldar y poner nfasis en lo que es el ejercicio de la misma de ma-
nera compartida.
Un punto donde se hace bastante incidencia es saber reconocer lo que es el
ejercicio de la tenencia con lo que es la patria potestad por la primera se da inci-
196 Emilio Balarezo Reyes

dencia al acompaamiento y proteccin directa como cercana la cual se obtiene por

decisin del juez o por otorgamiento unilateral de uno de los padres al no poder
ejercerla ha cabalidad o no cumplir con los requisitos legales para su ejercicio.
Al respecto, el profesor Aguilar Llanos desarrolla las siguientes reflexiones
en torno a la tenencia y su vinculacin con la patria potestad la tenencia es un
derecho exclusivo de la patria potestad y no puede extenderse a terceros, pero si
fuere el caso de darse la situacin de que los infantes no vivan con los padres y
se hallen en poder de un tercero, pues bien este tercero cuidara provisionalmente
al menor hasta que se dilucide su situacin jurdica.8
En las propuestas de reforma legislativa se le da un espacio ms partici-
pativo al menor, tomando en cuenta su grado de madurez y de anlisis, para la
toma de decisiones que van a repercutir en su persona en el futuro, otro punto es
el consentimiento que debe de existir entre los padres referido a los actos que en
ejercicio de la patria potestad realiza. Un tema que concita el inters es justamente
la participacin de terceros y de familiares que tienen inters en el cuidado del
menor, mas no en ejercicio de la patria potestad debido a que sta es un atributo
propio de los padres, se le da ms nfasis al tema de las relacio-nes personales.
Otros aspectos destacables es la proteccin en casos especiales de los hi-jos
varones sin capacidad para poder trabajar, tomando en cuenta que en nues-tra
sociedad por costumbre es el hombre sobre quien recae la responsabilidad del
sostenimiento econmico de la familia, algo, a nuestro parecer, discutible, debido
a que las mujeres en los ltimos aos han asumido roles cada vez ms
importantes.
Se plantea la derogacin del artculo 463 del Cdigo Civil, del anlisis rea-
lizado se puede colegir que las figuras contempladas en el citado artculo ya han
sido desarrollados de manera exclusiva en artculos precedentes, por lo que se
estara cayendo en redundancia en torno al manejo y utilizacin de determinadas
situaciones, los cuales caeran en un doble tratamiento, que debe ser descartado
del manejo del Cdigo.
De acuerdo a los aportes que buscan darle ms celeridad y desarrollo a la
figura de la patria potestad debemos recalcar que se ha propuesto quitar atri-
buciones al consejo de familia ya que esta institucin por los requisitos como las
funciones que realiza en el mbito del derecho de familia expresando que mu-
chas veces las personas que lo conforman no tienen la madurez ni los requisitos
culturales para poder tomar decisiones acertadas.
En nuestra opinin, la institucin que debe de tomar la batuta en estos te-mas,
es el Ministerio Pblico, el cual velara por el menor en el manejo de sus in-tereses y
beneficios, pero ya no slo desde un punto de vista netamente procesal, sino con un
rol protector que vela por la familia y, de manera ms especfica, por el menor de
edad al momento de la toma de decisiones en torno a su persona.

Aguilar, Benjamn. La Tenencia como atributo de la Patria Potestad. En Suplemento

Jurdica. Lima, octubre 2004, n. 14, p. 3.
 Breves reflexiones en torno a la patria potestad en la normatividad civil peruana 197

Conclusiones
La familia engloba, a la fecha, instituciones jurdicas que son netamente complementarias,
es decir, stas no se encuentran aisladas unas de otras, desa-rrollando la patria potestad; un rol
vinculante con las dems figuras como la tenencia, alimentos, guarda; as como el ejercicio del
cuidado de la persona, la administracin de los bienes del menor hace que esta figura est en un
lugar pre-ponderante dentro de la regulacin del derecho de familia.
El Cdigo Civil no tiene desarrollado en su articulado dedicado a la patria potestad, un enfoque
pleno de lo que es el aspecto subjetivo de la regulacin de lo que esta figura quiere alcanzar con las
personas que la ejercen; algo que es de-sarrollado como complementado por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Nuestra regulacin debe de ser ms contundente en sealar que el ejercicio de la patria
potestad es compartida; es decir, depende de ambos padres y que nicamente el entendimiento
global de la misma traer como consecuencia un ejercicio correcto de ella, ya que hay mucho
desconocimiento del mbito patri-monial, el cual tiene un rol importante en el futuro del menor.
El otorgamiento de la patria potestad debe de ser resultado de un proceso lgico, cuya
consecuencia se sostiene en la idoneidad de la persona y en su ca-pacidad para poder desarrollar
una correcta gestin en la formacin de su hijo, como en el manejo de los bienes que estn
destinados a su bienestar.
En la actualidad est asumiendo un rol ms importante dentro del mbito de proteccin a
la familia, las decisiones tomadas por el juez como el rol que desempean las instituciones que
velan por la proteccin de la sociedad, como es el caso de Ministerio Pblico lo que expresa un
compromiso ms abierto e insti-tucionalizado a favor de la familia.
La necesidad de cambios en la regulacin de la patria potestad es con-secuencia natural del
proceso evolutivo, por el cual ha transcurrido la familia. Estos cambios no han terminado;
muestra de ello son las propuestas de cambio, en torno al articulado que a la fecha se encarga de
regular el tema. El mismo va quedando cada vez ms obsoleto.