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UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS – UFT


CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA – DIREITO ADMINISTRATIVO I
PREOF. EVELINE

1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de
órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando à satisfação das necessidades coletivas
e segundo os fins desejados pelo Estado.
Com efeito, Estado, Governo e Administração são instituições diferentes. Enquanto Estado corresponde à
definição de pessoa jurídica de direito público interno consistente em nação politicamente organizada,
com povo, território, poder soberano e finalidades definidas, Governo corresponde à atividade que fixa
objetivos do Estado ou conduz politicamente os negócios públicos, e Administração, por sua vez,
corresponde ao conjunto de entidades e órgãos que realizam a atividade administrativa, anteriormente
definidos.
2.1. Organização Administrativa
A organização administrativa brasileira apresenta o seguinte organograma, de acordo com as lições da
doutrina:

Administração Pública Direta


União; (dotada de soberania)
Estados; Autônomos
Distrito Federal; idem
Organização Municípios. idem
Administrativa Administração Pública Indireta
Brasileira Autarquias;
Fundações;
Empresas Públicas;
Sociedades de Economia .Mista.

Terceiro Setor
Entes Paraestatais;
Organizações Sociais;
Entidades de Interesse Coletivo.
2.2. Administração Pública Direta
Administração Pública direta é aquela formada pelos entes integrantes da federação e seus respectivos
órgãos. Os entes políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. À exceção da
União, que é dotada de soberania, todos os demais são dotados de autonomia.

2.3. Administração Pública Indireta


A Administração Pública indireta pode ser definida como um grupo de pessoas jurídicas de direito
público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, que atuam paralelamente à
Administração direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas. Em
que pese haver entendimento diverso registrado em nossa doutrina, integram a Administração indireta do
Estado quatro espécies de pessoa jurídica, a saber: as Autarquias, as Fundações, as Sociedades de
Economia Mista e as Empresas Públicas. Ao lado destas, podemos encontrar ainda entes que prestam
serviços públicos por delegação, embora não integrem os quadros da Administração, quais sejam, os
permissionários, os concessionários e os autorizados.
Essas quatro pessoas integrantes da Administração indireta serão criadas para a prestação de serviços
públicos ou, ainda, para a exploração de atividades econômicas, como no caso das empresas públicas e
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sociedades de economia mista, e atuam com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência
da prestação do serviço público ou, quando exploradoras de atividades econômicas, visando atender a
relevante interesse coletivo e imperativos da segurança nacional.
Com efeito, de acordo com as regras constantes do artigo 173 da Constituição Federal, o Poder Público só
poderá explorar atividade econômica a título de exceção, em duas situações, conforme se colhe do caput
do referido artigo, a seguir reproduzido:
Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Cumpre esclarecer que, de acordo com as regras constitucionais e em razão dos fins desejados pelo
Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado. Assim, apenas
explora atividades econômicas nas situações indicadas no artigo 173 do Texto Constitucional. Quando
atuar na economia, concorre em grau de igualdade com os particulares, e sob o regime do artigo 170 da
Constituição, inclusive quanto à livre concorrência, submetendo-se ainda a todas as obrigações constantes
do regime jurídico de direito privado, inclusive no tocante às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias.

2.4. Terceiro Setor


O denominado Terceiro Setor é composto por sociedades paraestatais, que, por sua vez, incluem as
organizações sociais e os serviços sociais autônomos, além de outras pessoas jurídicas, como os entes de
cooperação e as entidades de interesse coletivo. Com efeito, os entes paraestatais são pessoas jurídicas de
direito privado, instituídas pela vontade particular e que não integram a Administração indireta; todavia,
atuam paralelamente à Administração prestando relevantes serviços de interesse público, e recebendo, por
isso, determinados benefícios, a serem estudados oportunamente.

2.5. Diferença entre Descentralização e Desconcentração


As duas figuras, descentralização e desconcentração, dizem respeito à forma de prestação de um serviço
público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros
que não se confundem com a Administração direta, ao passo que desconcentração significa transferir a
execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da própria Administração.

1. AUTARQUIAS

3.1. Definição
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, de natureza administrativa, criadas para a execução
de serviços públicos, antes prestados pelas entidades estatais que as criam. Contam com patrimônio
próprio, constituído a partir de transferência pela entidade estatal a que se vinculam, portanto, capital
exclusivamente público. Logo, as autarquias são regidas integralmente pelo regime jurídico de direito
público, podendo, tão-somente, ser prestadoras de serviços públicos, contando com capital oriundo da
Administração direta. A título de exemplo, citamos as seguintes autarquias: Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),
Departamento nacional de Registro do Comércio (DNRC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial
(INPI), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), Banco
Central do Brasil (Bacen) etc.
O Banco Central é uma autarquia de regime especial, em razão de suas atribuições. Com efeito, por força
do artigo 21, inciso VII da Constituição Federal/88, a competência para emissão de moedas é da União
por meio do Banco Central.
O Banco Central também tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituições
financeiras.
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O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.
Possui regime especial de atuação, em face de seus objetivos de regramento do desenvolvimento
econômico nacional.

3.2. Características
• Dirigentes próprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida
independente, contando com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na lei
específica criadora da autarquia ou, na falta de previsão legal, de conformidade com
os estatutos. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
qualquer condicionante externo na escolha de seus dirigentes pode causar
ilegalidade se importar invasão de competência. A aprovação de dirigentes das
autarquias, porém, pode ser admitida, a exemplo da aprovação posterior do
presidente do Banco Central, pelo Legislativo (sabatina). Por fim, saliente-se que,
de acordo com análise etimológica da expressão autarquia (originalmente grafada
como autos arquia), encontramos o significado de governo próprio.
• Patrimônio próprio: o patrimônio da autarquia é transferido pelo ente político
criador, por termo ou escritura pública, a depender de sua natureza. É considerado
público e, conseqüentemente, impenhorável e imprescritível, suscetível de proteção
pelo Ministério Público e submete os atos relativos à disposição de patrimônio ao
controle pelo Tribunal de Contas da respectiva esfera de governo.
• Liberdade financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos
serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e repasse pelo Poder
Público). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente,
dentro dos limites da lei que as criou, sempre sob controle do Tribunal de Contas competente.
• Liberdade administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como
acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei
que as criou. Em relação aos cargos, ressalte-se que devem ser criados por lei e a investidura
se dá por concurso público, sendo os admitidos, equiparados aos agentes públicos para
inúmeros efeitos, inclusive penais (artigo 327 do Código Penal). Os atos de seus dirigentes são
passíveis de questionamento por meio de mandado de segurança e ação popular, e as
reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho (artigo 114 da
Constituição Federal).

3.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração
direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle
em relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se
estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais. Observa-se que a inexistência de hierarquia entre a
Administração direta e as autarquias não implica o não reconhecimento da hierarquia dentro da própria
autarquia.

3.4. Criação e Extinção (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal/88)


A Emenda Constitucional n. 19 dispõe que as autarquias serão criadas por lei específica de iniciativa do
Poder Executivo (artigo 61, § 1.º, inciso II, “e”, da Constituição Federal/88). Assim, cada autarquia criada
deverá ter uma lei própria, específica, que a crie, institua e regule pormenorizadamente. Cumpre observar
que as autarquias são extintas da mesma forma que são criadas, ou seja, também necessitam de lei
específica que determine a extinção de cada uma destas, obviamente, editada pelo ente político
competente para a criação.

3.5. Privilégios
As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta. Com efeito, por atuarem
na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da Administração, obtém, legalmente,
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benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Código de Processo
Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária, que prevê como privilégio o
constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.

3.6. Responsabilidade
As autarquias respondem pelas próprias dívidas e obrigações contraídas. A Administração direta tem
responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das autarquias, ou seja, a Administração
direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.
As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários
(artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros.
Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da
natureza das atividades e fins de criação das autarquias.

3.7. Falência
As autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de serviços públicos,
além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e expansão
dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público. Logo, por não explorarem
atividades econômicas, não se lhes aplica a regra que equipara todas as suas obrigações às da iniciativa
privada (artigo 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal).

2. FUNDAÇÕES

4.1. Definição
As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu
instituidor para atingir uma finalidade específica, denominadas, em latim, universitas bonorum.
Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive para aquelas que não integram a Administração
indireta (não-governamentais). No caso das fundações que integram a Administração indireta
(governamentais), quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente
por regras de direito público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas
por regras de direito público e direito privado.
Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, o
referido patrimônio é destacado pela Administração direta, que é o instituidor da fundação. Podemos
citar, a título de exemplo, as seguintes fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
Universidade de Brasília (UNB),FundaçõesFundação de DireitodoPrivado:
Estadual Bem-estar do Menor (Febem), Fundação
Nacional do Índio (Funai); Fundação (não-governamentais)
Memorial da América Latina (FMAM), Fundação Padre Anchieta
(TV Cultura). Criadas pelas regras do Código
Civil, com patrimônio
Para melhor entendimento da sistematização das fundações particular
no Direito brasileiro, segue abaixo
organograma explicativo: destinado a fim determinado e
submetem-se ao regime jurídico
de Direito privado.
Fundações:
Entes com patrimônio
personalizado sempre a) Com Personalidade jurídica
destinados a um fim. de Direito Público: semelhantes
(Universitas bonorum) ao regime jurídico das autarquias,
consideradas modalidade destas,
chamadas por expressiva doutrina
Fundações de Direito de autarquias fundacionais
Público:
(governamentais) b) Com Personalidade jurídica
Integram a administração indireta, e são
instituídas pelos entes políticos (doação de Direito Privado: instituídas
patrimonial). com patrimônio público, de
acordo com as regras do Código
Civil, e submissa tanto ao regime
de direito público quanto de
Direito privado.
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As fundações integrantes da Administração indireta do Estado (fundações de direito público ou


governamentais) poderão assumir personalidade jurídica de direito público ou privado, em que pese aos
entendimentos doutrinários diversos, no sentido de somente ser possível a instituição de fundações sob a
sistematização do Código Civil (artigos 24 a 30), com criação por meio de escritura pública ou testamento
e sempre com personalidade jurídica de direito privado.
Com efeito, de acordo com o permissivo constitucional constante do artigo 37, inciso XIX, e de regras
legais vigentes (Lei n. 5.540/68 – fundações ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino
superior), para a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, faz-se
necessário autorização legislativa e conseqüente elaboração de atos constitutivos, diferente do que ocorre
com as autarquias, que são efetivamente criadas por lei específica. Posto isso, cumpre observar que
grande parcela da doutrina entende que, quando é instituída uma fundação pública com personalidade
jurídica de direito público, esta em tudo se equipara às autarquias; por isso devem ser criadas por lei
específica, e não somente autorizadas, e denominam-se autarquias fundacionais. Com efeito, o Egrégio
Supremo Tribunal Federal já decidiu ser a fundação espécie de autarquia, com conseqüente aplicação do
regime jurídico das autarquias às fundações, in verbis “... o entendimento desta Corte é o de que a
finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas,
fazem delas espécie do gênero autarquia”.

4.2. Características
• Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundações desfrutam de liberdade, nos
limites da lei e das finalidades que perseguem, para definir a melhor forma de utilização de seu
patrimônio e capital; todavia, porque integrantes da Administração indireta do Estado e
destinatárias de verbas públicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do
ente a que se vincula.
• Liberdade administrativa: cumpre às fundações decidir a melhor forma de atuar na busca dos
objetivos que nortearam sua instituição, definindo sua política de prestação de serviços;
todavia, com controle finalístico dos atos pelo Judiciário.
• Dirigentes próprios: também possuem liberdade na escolha de seus dirigentes, que deve ser
realizada na forma determinada nos atos constitutivos da fundação.
• Patrimônio próprio e personalizado: significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o
tornam sujeito de direitos e obrigações e está voltado a garantir que seja atingida a finalidade
para qual foram criadas. Em coerente lição da doutrina, a fundação não é dotada de
patrimônio, ela é o patrimônio.

4.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. Com efeito, o que
existe é uma vinculação entre a fundação e o ente da Administração direta. Ressalte-se que, em razão da
inexistência do contencioso administrativo no Direito brasileiro, todos os seus atos são suscetíveis de
reapreciação pelo Poder Judiciário, por meio de um controle de legalidade, finalístico.

4.4. Criação e Extinção


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As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua personalidade for de direito público, será
criada por lei específica (regras de direito público).
As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado,
integram a Administração Pública. Com efeito, de acordo com maioria doutrinária, a lei cria e dá
personalidade para as fundações governamentais de direito público, denominadas autarquias
fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade
jurídica se inicia com a constituição e o registro de seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituição
Federal). Cumpre observar que as fundações são extintas da mesma forma como são criadas.

4.5. Privilégios
As fundações, por perseguirem finalidades públicas, são dotadas dos mesmos privilégios que as
autarquias. Logo, por atuarem na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da
Administração, obtêm, legalmente, benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do
artigo 188 do Código de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária,
que prevê como privilégio o constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.

4.6. Responsabilidade
As fundações também respondem pelas suas próprias dívidas e obrigações contraídas. A Administração
direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das fundações, ou seja, a
Administração somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio, as forças das
fundações.
As fundações governamentais, independentemente de serem dotadas de personalidade de direito público
ou privado, assim como as autarquias, também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados
pelos seus funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que
esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional,
mas sim em razão da natureza das atividades e dos fins de criação das fundações.

4.7. Falência
As fundações também não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de serviços
públicos, além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e
expansão dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público, assim como
acontece com as autarquias

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

1. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

1.1. Definição
As sociedades de economia mista são entidades estatais (ou empresariais), constituídas segundo o modelo
imposto pelo Direito Privado, após autorização legislativa, para a prestação de serviços públicos ou para a
exploração de atividade econômica, contando com capital misto, e constituídas somente sob a modalidade
empresarial de sociedade anônima.
Assim, de acordo com as características das sociedades de economia mista, temos como principais
desdobramentos os seguintes fatos:
• São pessoas jurídicas de Direito Privado.
• São empresas de capital misto: apesar da existência de capital, em parte público e em parte
privado na constituição de uma sociedade de economia mista, não é unicamente o ingresso de
capital público que faz com que o empreendimento particular assim se torne, mas a efetiva
participação do Poder Público no gerenciamento da sociedade, não importando que se dê de
forma majoritária ou minoritária.
• Constituídas sob forma empresarial de sociedade anônima: diferente das empresas públicas
que, conforme se verá, podem se revestir de qualquer tipo societário, de caráter civil ou
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comercial. As sociedades de economia mista podem ser constituídas somente sob a
modalidade de sociedade anônima, em razão de maiores possibilidades de fiscalização,
controle preventivo e expansão do empreendimento. Como conseqüência dessa regra, ainda
que prestem serviços públicos, serão sociedades comerciais por força de lei (Lei n. 6.404/76),
com registro obrigatório nas juntas comerciais competentes.
Como exemplo de sociedades de economia mista, podemos citar o Banco do Brasil S/A, a Petróleo
Brasileiro S/A (Petrobrás), estas exploradoras de atividade econômica; e como prestadora de serviços
públicos, a Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU), a Companhia Paulista de
Obras e Serviços (CPOS), empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que
envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo, o Metropolitano de São Paulo (Metrô), a
Sabesp, entre outras.

1.2. Características
As sociedades de economia mista têm as seguintes características:
• Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios, escolhidos
na forma prevista na Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e segundo as
prescrições da lei que autorizou sua constituição.
• Patrimônio próprio: o patrimônio da sociedade de economia mista é transferido, em
parte, pelo ente político que autoriza a sua criação, por termo administrativo ou
escritura pública, e em parte pela iniciativa privada. É considerado misto, e por isso
penhorável, suscetível de responder, ab initio, pelas dívidas decorrentes do
desenvolvimento de seu objeto.
• Liberdade financeira: as sociedades de economia mista possuem verbas próprias (surgem
como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e
repasse pelo Poder Público), caracterizando em determinados casos, a parafiscalidade. Há
também liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a
sua criação, e do estatuto das sociedades por ações, sempre sob controle do tribunal de contas
competente.
o Liberdade administrativa: possuem liberdade para desenvolver os seus serviços como
acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc).
• Pessoal: O quadro de pessoal é composto de empregados públicos, regidos pela
Consolidação das Leis Trabalhistas, mas em tudo equiparados aos agentes públicos,
inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações trabalhistas
processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e o acesso exige, em regra, concurso
público de provas ou de provas e títulos.

1.3. Funções das Sociedades de Economia Mista


As sociedades de economia mista são criadas com o fim de atender a prestação de serviços públicos ou
de, excepcionalmente, explorar atividade econômica.
A prestação de serviços públicos não sugere dificuldade, posto incumbir ao Estado (Poder Público) o
dever de prestá-los (artigo 175 da Constituição Federal). No entanto, a exploração de atividade econômica
será sempre excepcional, já que o exercício deve ser efetuado pelo setor privado.
O Estado pode explorar atividade econômica em caso de relevante interesse público, ou imperativos de
segurança nacional, assim:
• Prestação de serviços públicos: com essa função, são criadas para auxiliar a
Administração direta na obtenção de eficiência na prestação de determinado
serviço, em todos os seus nuances, desde a ampliação de acesso ao serviço
pelos administrados, a otimização nos meios de execução, a manutenção eficaz
da estrutura de prestação, a busca de modicidade nas tarifas etc.
• Exploração de atividades econômicas: exercem tal função apenas quando
existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, relevante interesse
coletivo, ou imperativos de segurança nacional. Destas restrições decorre o
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entendimento doutrinário que expõe, de forma correta que, de acordo com os
fins desejados pelo Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa
esta deferida ao setor privado.
Com efeito, é de se concluir que, mesmo acarretando prejuízos à pessoa jurídica instituidora, a Sociedade
de Economia Mista poderá ser mantida na prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas
em decorrência dos objetivos visados (eficiência na prestação de serviços, especialização de atividades,
relevante interesse coletivo, ou imperativos de segurança nacional). É possível imaginar como exemplo o
caso de uma sociedade criada para possibilitar a aquisição de moradia própria a famílias de baixa renda,
mediante pagamento de prestações mensais módicas, que poderá ser mantida, mesmo que venha a
acarretar prejuízos ao Estado de São Paulo.
Portanto, a depender de sua função, de seu objeto, haverá diferentes conseqüências em relação ao regime
jurídico a ser aplicado às sociedades de economia mista, a exemplo da sujeição a todas as regras de
Direito Privado, notadamente em relação à livre concorrência e conseqüentemente às obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributárias, quando explorar atividade econômica, entre outras conseqüências
oportunamente verificadas.

1.4. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração direta.
Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle em
relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das sociedades de economia mista,
com o fito de observar se estão dentro da finalidade e dos limites legais. Se os atos estão dentro dos
limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração direta, mas sim à lei que autorizou a
criação delas. Em regra, não há recurso hierárquico para a revisão de atos dos dirigentes das sociedades
de economia mista pela Administração direta, mas pode a lei que autorizou a constituição da entidade
prever a existência de recursos “impróprios” (ou hierárquicos impróprios).
O controle externo é realizado pelo tribunal de contas respectivo, e pelo Poder Judiciário.
Questão interessante é aquela advinda da necessidade ou não de licitação por parte de sociedade de
economia mista que explora atividade econômica, quando estiver comprando insumos necessários à
fabricação de seus produtos, o que se resolve da seguinte maneira:
• A Constituição Federal, em seu artigo 173, § 1.º, inciso III, prevê a criação de um sistema
licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos
produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta ainda de cunho programático, em razão de
sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser
aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que
sobrevenha a indigitada lei.
Observa-se ainda que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as sociedades de
economia mista não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria sociedade, ou seja, há
hierarquia dentro da própria entidade, mas não em relação à Administração direta, conforme já dito.

1.5. Criação
As sociedades de economia mista integram a Administração indireta e todas as pessoas que a integram
precisam, quando menos, de lei para autorizar sua criação, como é o caso dessas sociedades. Serão elas,
posteriormente legalizadas, com o devido registro de seus estatutos.
A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja,
independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de
economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (artigo 37, inciso XIX, da Constituição
Federal/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98).
Assim, por serem pessoas jurídicas de Direito Privado, passarão a gozar de personalidade jurídica de
acordo com as regras previstas para as sociedades comerciais, com necessidade de registro na junta
comercial competente, pois, vale relembrar, as sociedades por ações são mercantis por força de lei (artigo
2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76).
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1.6. Privilégios
Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às sociedades de economia mista, cumpre
distinguir os privilégios de natureza tributária (substanciais) e os privilégios de natureza processual,
elencados no artigo 188, do diploma processual civil, além de estarem os privilégios, ao menos em tese,
intimamente ligados à atividade desenvolvida:
• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: não faz jus aos privilégios
substanciais concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de
livre concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações
de caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo
170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre
concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a
jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer
que seja a atividade da sociedade de economia mista, uma vez que não se encontra no conceito
de Fazenda Pública.
• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: na área tributária, em regra,
poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, visto não existir
regime de concorrência, e conforme interpretação extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º,
da Constituição. Todavia, a vedação da concessão de tais privilégios se impõe não só pela
interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo 2.º do artigo 150, mas também em razão
de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão de tais benefícios às entidades que
executam serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
usuário. Na área processual, não possuem nenhum privilégio, uma vez que as sociedades de
economia mista, conforme embasamento anterior, não se encontram no conceito de Fazenda
Pública.

Faz-se oportuno salientar que segundo lição de Hely Lopes Meirelles e maciça orientação
jurisprudencial, as Sociedades de Economia Mista poderão ser beneficiadas por prerrogativas
processuais, administrativas ou tributárias desde que a lei que as autoriza ou dispositivos especiais
tragam esta disposição de maneira expressa.

1.7. Responsabilidade
Em relação à responsabilidade das sociedades de economia mista, e subsidiariamente, do Estado, pela
solvência das obrigações daquelas, a doutrina não é uniforme, adotando-se soluções díspares. Para a
corrente majoritária é necessário distinguir a atividade pelas sociedades realizadas:
• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: ela mesma responde por
suas obrigações, mas não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal/88, que trata
da responsabilidade objetiva, mas sim subjetivamente, ou seja, havendo necessidade de
demonstração de dolo ou culpa (responsabilidade é subjetiva, fundada no Direito Privado). O
Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado nem mesmo
subsidiariamente, em razão de a Constituição exigir, de todos que exploram atividades
econômicas, a submissão à livre iniciativa;
• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva.
Enquadra-se no parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde
em primeiro lugar a sociedade de economia mista, até que se encontrem exauridas as forças do
patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o
patrimônio da sociedade.

1.8. Falência
A discussão a respeito da possibilidade ou não de submeter-se a sociedade de economia mista às regras da
falência, antes acalorada na doutrina e jurisprudência, notadamente quanto às regras do artigo 242 da Lei
n. 6.404/76, foi minimizada em virtude da revogação do controvertido artigo 242 pela Lei n. 10.303/01,
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que modificou a lei das sociedades por ações, imprimindo, assim, consonância entre a lei modificada e
as disposições constitucionais a respeito do tema em estudo. Assim, a aplicação do regime falimentar às
sociedades de economia mista, hoje, torna-se ou não possível de acordo com a atividade realizada pela
sociedade, vejamos:
• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: quando explora atividade
econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação
às obrigações “comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre
concorrência. Logo, a sociedade de economia mista que explora atividade econômica submete-
se ao regime falimentar.
• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: não se submete ao regime
falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade
econômica, e deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos
serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas restrições quanto à
possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio afetados à prestação dos serviços para
que foram criadas.

EMPRESAS PÚBLICAS

1. EMPRESAS PÚBLICAS

1.1. Conceito
Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos
ou para a exploração de atividades econômicas, que contam com capital exclusivamente público, e são
constituídas por qualquer modalidade empresarial, após autorização legislativa do ente federativo criador.
Sendo a empresa pública uma prestadora de serviços públicos, estará submetida a regime jurídico público,
ainda que constituída segundo o modelo imposto pelo Direito Privado. Se a empresa pública é
exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico denominado pela doutrina como
semi-público, ante a necessidade de observância, ao menos em suas relações com os administrados, das
regras atinentes ao regime da Administração, a exemplo dos princípios expressos no “caput” do artigo 37
da Constituição Federal.
Podemos citar, a título de exemplo, algumas empresas públicas, nas mais variadas esferas de governo,
como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que embora receba o nome
de banco, não trabalha como tal, tendo como única função financiar projetos de natureza social,
prestando, portanto, serviços públicos; a Empresa Municipal de Urbanização de São Paulo (EMURB),
que estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública, o que a torna responsável
pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município; a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (ECT), prestadora do serviço público postal e correio aéreo nacional, de
competência da União, nos termos do artigo 21, inciso X, da Constituição Federal de 1988; a Caixa
Econômica Federal (CEF), que atua na área bancária, no mesmo segmento das empresas privadas,
concorrendo com os outros bancos, explorando atividade econômica; a RadioBrás, empresa pública
responsável pela “Voz do Brasil”, serviço de comunicação, entre outras.

1.2. Características
As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:
• Personalidade jurídica de Direito Privado.
• Liberdade financeira: as empresas têm verbas próprias, mas também são
contempladas com verbas orçamentárias; há, como em toda espécie de
Administração indireta, liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos
limites da lei que autorizou a sua criação, e dos seus atos constitutivos, sempre
sob controle do tribunal de contas competente.
• Liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas,
devendo seguir as regras da Constituição Federal.
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• Pessoal: o quadro de pessoal é composto de empregados públicos, cujo
acesso deve decorrer de concurso de ingresso, como exigido na Constituição de
1988. Seus empregados são equiparados a servidores ou agentes públicos,
inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações
trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e as demissões
devem ser motivadas.
• Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios,
escolhidos na forma prevista na lei que autoriza a sua criação, e nos seus atos
constitutivos.
• Patrimônio próprio: o patrimônio das empresas públicas é inteiramente
transferido pelo ente federativo criador, por termo administrativo ou escritura
pública. É considerado público, e por isso, apesar de sofrer restrições em sua
penhorabilidade quando o objeto da empresa pública for a prestação de serviços
públicos (a exemplo da necessidade de desafetação), é suscetível de responder,
ab initio, pelas dívidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto. Os atos
relativos à disposição de patrimônio são suscetíveis de controle pelo tribunal de
contas da respectiva esfera de governo.

1.3. Funções das Empresas Públicas


As empresas públicas são criadas com as mesmas finalidades atinentes às sociedades de economia
mista, devendo, igualmente, atender a princípios como o da eficiência e especialização dos serviços
públicos, além de atender também ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
particular, mesmo quando explora atividade econômica, ante sua excepcional possibilidade. Logo, pode-
se identificar duas funções (finalidades) distintas referentes às empresas públicas:
• Prestação de serviços públicos: criadas para auxiliar a Administração direta na obtenção de
eficiência na prestação de determinado serviço, desde a ampliação de seu acesso pelos
administrados, à otimização nos meios de execução etc.
• Exploração de atividades econômicas: é possível a ocorrência desta hipótese apenas quando
existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, o relevante interesse coletivo ou
imperativos de segurança nacional. Mais uma vez, salientamos que dessas restrições decorre o
entendimento doutrinário que expõe, de forma correta, de acordo com os fins desejados pelo
Estado, que ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado.
Conseqüentemente, as empresas públicas, em relação ao regime jurídico a elas aplicado, seguem a mesma
sorte das sociedades de economia mista, a exemplo da sujeição a todas as regras de Direito Privado,
notadamente em relação à livre concorrência e conseqüentemente às obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributárias, quando explorar atividade econômica, bem como a observação necessária do
regime jurídico administrativo, ao explorar serviços públicos, entre outras conseqüências oportunamente
verificadas.
1.4. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração direta,
independentemente de sua função. Poderá a Administração direta fazer o controle de legalidade,
denominado controle finalístico ou “tutela”, dos atos das empresas públicas, visto que estas estão
vinculadas àquela. Mais uma vez, cabe ressaltar que a inexistência de hierarquia entre a Administração
direta e as empresas públicas não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria
sociedade.
Aqui, é interessante reproduzir a indagação referente à necessidade de empresas públicas e sociedades de
economia mista, quando exploram atividades econômicas, promoverem licitação para a compra de
insumos necessários à fabricação de seus produtos, o que a doutrina, em interessante lição interpretativa,
resolve da seguinte maneira:
• A Constituição Federal, em seu artigo 173, parágrafo 1.º, inciso III, prevê a criação de um
sistema licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos
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produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta, ainda de cunho programático, em razão
de sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser
aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que
sobrevenha a indigitada lei.

1.5. Criação
A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas (Constituição Federal, artigo 37, inciso
XIX). Assim, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das
empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.
Em razão de a Constituição conferir às empresas públicas caráter privado, somente passam a gozar de
personalidade jurídica a partir do registro de seus atos constitutivos na junta comercial competente, ou no
cartório de registro civil das pessoas jurídicas, uma vez que, diferente do que ocorre com as sociedades de
economia mista, mercantis por força de lei (artigo 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76), as empresas públicas
podem se revestir de qualquer forma societária.

1.6. Privilégios
Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às empresas públicas, mais uma vez os dividiremos
em privilégios de natureza tributária (substanciais) e em privilégios de natureza processual, uma vez que,
para concessão dos privilégios, ao menos em tese, há distinções relativas à atividade desenvolvida:
• Empresa pública exploradora de atividade econômica: não recebe os privilégios substanciais
concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de livre
concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações de
caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo.
170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre
concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a
jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer
que seja a atividade das empresas públicas, uma vez que estas não se encontram no conceito
de fazenda pública.
• Empresa pública prestadora de serviço público: na área tributária, assim como as sociedades
de economia mista, em regra poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à
Administração direta, visto não existir regime de concorrência, e conforme interpretação
extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º, da Constituição. Todavia, a vedação da concessão
de tais privilégios se impõe não só pela interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo
2.º do artigo 150, mas também em razão de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão
de tais benefícios às entidades que executam serviços públicos mediante contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Na área processual, igualmente, não possuem
nenhum privilégio, uma vez que as empresas públicas não estão inseridas no conceito de
Fazenda Pública.

1.7. Responsabilidade
Em relação a responsabilidade das empresas públicas e subsidiariamente, do Estado, pela solvência das
obrigações daquelas, faz-se necessário distinguir a atividade pelas empresas realizadas:
• Exploradora de atividade econômica: deve a empresa pública responder por suas obrigações,
todavia, não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição, que trata da responsabilidade
objetiva, mas de acordo com a responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de
demonstração de culpa. O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado
nem mesmo subsidiariamente, em razão de a constituição exigir de todos que exploram
atividades econômicas, a submissão à livre iniciativa.
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• Prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra no parágrafo
6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde em primeiro lugar, até que se
encontrem exauridas as forças do patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária,
ou seja, depois de exaurido o patrimônio da empresa pública.

1.8. Falência
A aplicação das regras do regime falimentar às empresas públicas, torna-se ou não possível de acordo
com a atividade realizada pela sociedade, uma vez que, quando prestadora de serviços públicos, ou no
exercício de determinadas atividades de cunho econômico, a exemplo de atividade bancária ou de seguro,
não se submetem, ao menos a priori, à Lei de Falências. Abaixo, examinamos a regra geral:
• Exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica, submete-se ao
mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações
“comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre concorrência.
Logo, a sociedade de empresa pública que explora atividade econômica submete-se ao regime
falimentar (à exceção daquelas que exercem atividades que obrigam à liquidação extrajudicial
por órgãos governamentais específicos).
• Prestadora de serviço público: não se submete ao regime falimentar, visto que
não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade econômica, e
deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos
serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas
restrições quanto à possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio
afetados à prestação dos serviços para que foram criadas.
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RESUMO - ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

DEFINIÇÃO CARACT. CONTROLE CRIAÇÃO EXTINÇÃO PRIVILÉG. RESPONS. FALÊNCIA

Pessoa jurídica de direito LEGALIDAD SIM


Auto administração;
público. atividades E Lei específica Art. 150, § 2.º,
AUTARQUIAS capacidade financeira; SUBSIDIÁRIA NÃO
administrativas: (prestadora de (não há CRIA a autarquia. da CF
patrimônio próprio.
ser viços públicos) hierarquia) Art. 188 do CPC
LEGALIDAD F. Pública: lei CRIA NÃO
Pessoa jurídica de direito:
Auto administração; E (espécie de autarquia). F. Pública: SIM (prestadora de
FUNDAÇÕES PÚBLICO ou PRIVADO. SUBSIDIÁRIA
capacidade financeira; (não há F. Privada: lei F. Privada: NÃO serviço
Prestadora de serviço público.
patrimônio próprio. hierarquia) AUTORIZA a criação. público)
Pessoa jurídica de DIREITO E.A.E.: NÃO
LEGALIDAD
PRIVADO. (concorre com a E.A.E.: NÃO
EMPRESAS E Lei específica E.A.E.: SIM
Prestadora de serviço público. e Auto administração; iniciativa privada) P.S.P.:
PÚBLICAS (não há AUTORIZA a criação. P.S.P.: NÃO
Exploradora de atividade capacidade financeira; P.S.P.: C.F. SUBSI- DIÁRIA
hierarquia)
econômica. patrimônio próprio. silenciou.
Pessoa jurídica de DIREITO
LEGALIDAD E.A.E.: NÃO
SOCIEDADES PRIVADO. NÃO
E Lei específica (concorre com a Responsabilidade
ECONOMIA Prestadora de serviço público ou Auto administração; Lei n. 6.404/76
(não há AUTORIZA a criação. iniciativa privada) subsidiária.
MISTA Exploradora de atividade capacidade financeira; art. 242
hierarquia) P.S.P.: CF silenciou.
econômica. patrimônio próprio.

Abreviações:
C.F. – Constituição Federal
E.A.E. – Exploradora de Atividade Econômica
P.S.P – Prestadora de Serviço Público

CONTROLE – o Controle que a Administração Direta pode exercer sobre as atividades ou as entidades da Administração Indireta é sempre realizado na forma e
nos limites impostos pelo Legislador. Não há vinculação hierárquica. O controle pode ser considerado: de legalidade (destinado à verificação da correção legal dos
atos); de mérito (permitir também a verificação da oportunidade e da conveniência); repressivo (para revisão de atos ou de decisões) ou preventivo (como condição
para a produção de efeitos jurídicos). O controle é maior ou menor conforme a autonomia deferida às entidades. Autarquias de regime especial, como as agências e
como querem que venha a ser o BACEN, têm maior autonomia em relação à Administração Direta e menor a incidência de controle.
27

AGÊNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS PARAESTATAIS – TERCEIRO


SETOR

1. AGÊNCIAS REGULADORAS – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Antes da análise a respeito dos institutos objeto deste módulo, consideramos interessante
observar que a organização administrativa brasileira sofreu, nos últimos anos,
importante modificação, sobretudo em razão da redefinição do papel que ao
Poder Público incumbe desempenhar. A Administração Pública sofreu as
conseqüências do desejo de diminuição da concentração de funções em mãos
do Estado. A Administração brasileira recepcionou as modificações
decorrentes do propósito de tornar o Estado menos monopolizador de serviços
ou atividades (como o fim do monopólio estatal em áreas antes tidas como
estratégicas), tornando-se menos burocrática e assumindo caráter gerencial.
As alterações promovidas reduziram o tamanho do Estado, ou do aparato
estatal, com as privatizações (que permitem a assunção de entidades estatais
pelo setor privado), a desestatização (com a venda do capital social de
empresas estatais), a desregulamentação (com a diminuição da intervenção
estatal na ordem econômica), além do incremento de concessões e
permissões de serviços públicos. A Administração deve reduzir o seu
tamanho, e a iniciativa privada deve participar mais ativamente, substituindo
o Estado ou contribuindo para a prestação de serviços públicos; essa é a tônica
das modificações introduzidas no Brasil.

Objetivamente, a organização administrativa brasileira pode ser assim apresentada:

Administração Pública Direta


União; (dotada de soberania)
Estados; Autônomos
Distrito Federal; Autônomo
Municípios. Autônomos

Administração Pública Indireta


Organização
Autarquias;
Administrativa Fundações;
Brasileira Empresas Públicas;
Sociedades de Economia Mista.

Entes Paraestatais – Terceiro


Setor:
Serviços Sociais Autônomos,
Organizações Sociais, Organizações
da Sociedade Civil de Interesse
Coletivo.
Entidades de Interesse Coletivo.
28

Dentre as inovações trazidas para a estrutura organizacional da Administração Pública


estão as AGÊNCIAS REGULADORAS: pessoas jurídicas de direito público.
Em verdade, a Administração Pública direta, como forma de imprimir maior eficiência aos
serviços que presta, além de contar com a atuação de toda a Administração indireta,
notadamente na execução especializada de serviços públicos delegados e outorgados, por
vezes, como forma de fiscalizar, regrar, ordenar e aperfeiçoar a eficiente prestação de tais
serviços, outorga legalmente regime especial de atuação, ou ainda, por meio de contrato,
qualificativos especiais a determinados entes autárquicos. É a esses entes que se conferem
as denominações agências reguladoras e executivas.

1.1. Natureza Jurídica das Agências Reguladoras


As agências reguladoras, como visto, são instituições muito recentes em nosso
ordenamento jurídico. Não deixam de ser meras autarquias criadas pela respectiva
Administração direta, por meio de lei, e em razão da função a elas outorgadas. Possuem
natureza jurídica de autarquias de regime especial. Como as autarquias, são pessoas
jurídicas de direito público com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as
regras relativas àquelas entidades.
Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos (sendo-lhes
vedada a exploração de atividades econômicas) pelos concessionários e permissionários
que recebem a incumbência de execução de tais serviços. São titulares, conseqüentemente,
dos poderes normativo e disciplinar, pois regulamentam a atuação dos delegados e podem
aplicar sanções aos entes particulares que, sob concessão ou permissão, infringem as regras
de execução impostas, a exemplo das multas. Assim, conclui-se: elas não executam o
serviço propriamente, elas o fiscalizam.
Criadas no âmbito da Administração federal, são portadoras de grandes privilégios, por
serem relevantes seus serviços regulados e fiscalizados, e, ainda, por envolverem poderosos
grupos econômicos, nacionais e estrangeiros. Os privilégios que definem o regime especial
das agências reguladoras são, basicamente :
a) Independência administrativa (estabilidade de seus dirigentes - mandato
fixo, para os que possuem, só podendo ser destituídos por condenação
judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou
descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou
pelo contrato de gestão. A nomeação dos dirigentes é realizada pelo
Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado
Federal, nos termos do artigo 52, inciso III, alínea f, da Constituição
Federal.).
b) Autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação).
c) Poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).

A Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000, dispõe sobre a gestão de recursos humanos das
agências reguladoras, determinando a necessidade de concursos públicos para contratação
de servidores, que terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do
Trabalho, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. Cumpre
29

registrar a existência, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, de ação direta de


inconstitucionalidade referente a essa lei, com o fim de declarar inconstitucionais alguns de
seus dispositivos – ADIn 2.310-1).
Abaixo, passamos a estudar de forma pormenorizada algumas das principais agências
reguladoras criadas por leis próprias no âmbito de atuação da Administração federal:

1.1.1. Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL


A Agência Nacional de Energia Elétrica é agência reguladora criada pela Lei n. 9.427, de
26 de dezembro de 1996, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.335, de 06 de
outubro de 1997. É autarquia de regime especial, conforme dito, e está vinculada (não
subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. Tem como principais funções a
regulamentação e fiscalização da prestação ou execução de serviços necessários para
geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, nos termos do artigo 21, inciso XII,
alínea “b”, da Constituição Federal. No âmbito de suas funções de fiscalização e
regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou
por entes delegados pela Administração, poderá:
• celebrar contratos de concessão, notadamente os que determinem a prestação
dos serviços de fornecimento de energia;
• determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima;
• fiscalizar a execução dos contratos;
• fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de
cláusulas contratuais;
• resolver conflitos de interesses das concessionárias.

1.1.2. Agência Nacional de Telecomunicações - (ANATEL)


É agência reguladora instituída pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, com regulamento
expedido pelo Decreto n. 2.338, de 07 de outubro de 1997. É, conforme dito, uma autarquia
de regime especial, vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Foi criada para regular
e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de telecomunicações nos termos do
artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal. No âmbito de suas funções de fiscalização e
regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou
por entes delegados pela Administração, poderá:
• celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de
telecomunicações;
• determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima;
• fiscalizar a execução dos contratos;
• fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de
cláusulas contratuais;
• resolver conflitos de interesses das concessionárias.

1.1.3. Agência Nacional de Petróleo - ANP


A Agência Nacional de Petróleo é agência reguladora criada pela Lei n. 9.478, de 06 de
agosto de 1997, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.455, de 14 de janeiro de
1998. É autarquia de regime especial, como já salientado e está vinculada ao Ministério das
Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços
relacionados às atividades petrolíferas, desenvolvidas pelo Poder Público ou seus
concessionários.
30

Tem como fundamento constitucional o artigo 177, incisos I ao V, da Constituição Federal.


As matérias relacionadas em seus cinco incisos representam atividades monopolistas de
titularidade do Estado.
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 9/95, apenas uma das cinco atividades
elencadas continua representando monopólio. Ela se encontra descrita no inciso V e se
refere a atividade nuclear. As demais hipóteses, dos incisos I ao IV, não mais constituem
monopólios, pois poderão ser contratadas pela União com empresas estatais ou privadas,
como dispôs o artigo 177, parágrafo único, do mesmo diploma legal.
A Agência Nacional de Petróleo, no âmbito de suas funções de fiscalização e
regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou
por entes delegados pela Administração, poderá:
• celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços
relacionados ao setor de petróleo;
• determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima;
• fiscalizar a execução dos contratos;
• fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de
cláusulas contratuais;
• resolver conflitos de interesses das concessionárias.

1.1.4. Agência Nacional de Saúde - ANS


A Agência Nacional de Saúde é agência reguladora criada pela Lei n. 9.961, de 28 de
janeiro de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.327, de 05 de janeiro de
2000. Também é uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde. Foi criada para
regular e fiscalizar a prestação ou execução dos serviços desenvolvidos por particulares na
área de saúde, nos termos dos artigos 196 e 197 da Constituição Federal. No âmbito de suas
funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados
por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá:
• celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de
telecomunicações;
• determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima;
• fiscalizar a execução dos contratos;
• fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de
cláusulas contratuais;
• resolver conflitos de interesses das concessionárias.

1.1.5. Agência Nacional de Águas - ANA


A Agência Nacional de Águas é agência reguladora criada pela Lei n. 9.984, de 17 de julho
de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.692, de 19 de dezembro de 2000. É
autarquia de regime especial e está vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, como
entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de
coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Com
competência para supervisionar, controlar e avaliar as atividades decorrentes do
aproveitamento dos recursos hídricos.
Tem como fundamento constitucional o artigo 21, inciso XIX, da Constituição Federal.
No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos
referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela
Administração, poderá:
31

• celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços do


setor de recursos hídricos;
• determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima;
• fiscalizar a execução dos contratos;
• fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de
cláusulas contratuais;
• resolver conflitos de interesses das concessionárias.

2. AGÊNCIA EXECUTIVA

As agências executivas estão disciplinadas pelos Decretos Federais n. 2.487 e 2.488, ambos
de 2 de fevereiro de 1998, que somente se aplicam à esfera federal; se Estados e Municípios
quiserem adotar medida semelhante, devem legislar sobre a matéria. A Lei n.º 9.649, de
27/05/1998, igualmente, regula a qualificação de entidades federais como agências
executivas. O artigo 51 da lei disciplina que o Poder Executivo poderá qualificar como
Agência Executiva uma autarquia ou fundação que preencha os seguintes requisitos:
a) tenha um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
b) tenha celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor (ou Secretaria
de Estado no nível estadual).
A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República (ou
do Chefe do Executivo, no nível estadual). O Poder Executivo editará medidas de
organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando a sua
autonomia de gestão, bem como as disponibilidades de recursos orçamentários e
financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gestão.
A lei supramencionada também alterou a Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 21/06/1993),
trazendo mais um benefício para as autarquias e fundações qualificadas como agências
executivas, não outorgando as demais entidades autárquicas e fundacionais, a saber:
aumentou para 10% os valores para casos de dispensa de licitação, e ainda, estabeleceu o
dobro desse valor (20%) para obras e serviços contratados por Agências Executivas (artigo
24, parágrafo único, da Lei de Licitações).
Não se cria uma nova pessoa jurídica, como nos casos das autarquias e fundações; são
apenas prerrogativas atribuídas a estas em caráter temporário, com o objetivo de estabelecer
metas a serem cumpridas em nome do princípio da eficiência.
A diferença entre agência reguladora e agência executiva é que a primeira tem
personalidade jurídica de direito público, sendo autarquia em regime especial encarregada
do exercício do poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos,
exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público, enquanto a segunda configura
um “rótulo”, ou seja, um atributo dado a autarquias e fundações, que celebrem contrato de
gestão com órgão da Administração direta a que se encontrem vinculadas, para a melhoria
da eficiência na prestação de serviços e redução de custo.
Estados e Municípios, como visto, podem legislar a respeito da matéria e instituir,
regulamentando a previsão constitucional do artigo 37, § 8º, a formalização de contrato de
gestão com tais entidades (que passam a ser identificadas, durante a vigência do contrato,
como agências executivas).
A Medida Provisória n. 103 de janeiro de 2003 não prevê a qualificação de entidades como
agências executivas e revogou as disposições contrárias constantes da Lei 9649/98. Nada
32

impede, no entanto, que o contrato de gestão continue a ser celebrado, porque não decorre
de texto legal, mas constitucional, como a seguir veremos.

2.1. Contrato de Gestão


É uma espécie de contrato administrativo (bastante criticado pela doutrina brasileira), pelo
qual a Administração direta (contratante) concede à autarquia ou fundação (Administração
indireta - contratada) maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira, visando o
cumprimento de metas fixadas (artigo 37, § 8.º, da Constituição Federal).

“Artigo 37, § 8º, C.F. : A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a
ser firmado entre seus administradores e poder público, que tenha por objeto a fixação
de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I- o prazo de duração do contrato;
II- os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III- a remuneração do pessoal.”

O contrato de gestão não deixa de merecer críticas. Como visto anteriormente, a


Administração indireta é composta por entidades criadas por desejo da Administração
direita, ou porque lei expressamente autorizou (empresas públicas e sociedades de
economia mista – pessoas jurídicas de Direito Privado), ou porque a lei criou tais entidades
diretamente (as pessoas jurídicas de Direito Público). Ora, como poderia o contrato de
gestão estabelecer a ampliação da autonomia de tais entidades, se a constituição, a
autonomia, a finalidade de tais entidades já foram antecipadamente objetos de previsão
legal? E mais, o dispositivo constitucional refere ser o contrato firmado entre órgãos
públicos. Órgãos não celebram contratos, não detêm personalidade jurídica, não atuam em
nome próprio.
Por isso, da obra do eminente jurista Hely Lopes Meirelles, no tocante à matéria, consta que
o tal contrato é, na verdade, um tipo de “acordo operacional”.
Vejamos o conteúdo do contrato de gestão:
• prazo de vigência (com seu término há a perda do qualitativo, razão pela qual se
torna difícil dar um exemplo de uma agência executiva, pois perderia facilmente
a sua validade com o passar do tempo);
• metas que devem ser atingidas;
• prazos em que as metas serão atingidas;
• instrumentos de controle (exercido pela Administração direta);
• penalidades a serem aplicadas;
• termos da ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

Por fim, um cuidado especial: o contrato de gestão a que se refere o dispositivo


constitucional e é aqui comentado não é o mesmo instrumento de pactuação com a
iniciativa privada, com as organizações sociais, que será objeto de estudo adiante.

3. PARAESTATAIS – ENTES DE COOPERAÇÃO – TERCEIRO SETOR


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O terceiro setor é resultante da atuação de pessoas jurídicas de Direito Privado, que não
integram a estrutura da Administração Pública, mas que com ela mantêm, por razões
diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias ou contratos com o intuito de
preservar, contribuir, auxiliar ou fomentar a prestação de serviços públicos e de defender o
interesse público.
As paraestatais não são, pois, entidades públicas ou criadas pelo Poder Público, são
entidades privadas que desempenham dada atividade sob controle, regulação, fiscalização
do Poder Público, porque da sua atuação decorrerá o atendimento a um interesse social.
Com isso, interessa a todos a existência e funcionamento de tais entidades – elas
desempenham um importante papel social e, por isso, estão submetidas a fiscalização e
sujeição Estatal. São entidades privadas, portanto, mas não têm finalidade lucrativa, não
geram capital ou riquezas para as pessoas físicas que as integram, não repartem lucros ou
dividendos – têm finalidade social e não lucrativa.
O terceiro setor (não se trata do Estado e também não é o setor privado) é representativo do
espaço de atuação de tais entidades. A expressão, no entanto, não é unívoca e não se aplica
apenas às lides do Direito Administrativo. Serve também para identificar, por exemplo, a
atuação de organizações não-governamentais, instituições filantrópicas etc.
Como entidades “paraestatais”, ou seja, entidades que se encontram “ao lado do Estado”,
podemos apontar: - os serviços sociais autônomos, as organizações sociais.
Tais entidades, no entanto, não são as únicas que podem ser assim identificadas. A
Professora ODETE MEDAUR, no seu Direito Administrativo Moderno (São Paulo: RT),
opta por designá-las de “entes com situação peculiar” e apresenta, em tal condição, as
ordens e os conselhos profissionais, as fundações de apoio, as organizações da sociedade
civil de interesse público, dentre outras.
Cabe observar, por fim, que o Professor Hely utilizava a designação de “paraestatal” para
identificar empresas públicas e sociedades de economia mista, o que já não é acolhido pela
doutrina contemporânea. Em verdade, tal expressão deve designar apenas entidades não
criadas pelo Estado, mas que desempenham, de algum modo, funções que interessam a toda
a sociedade. Tais entidades, diga-se, também podem ser designadas como ENTES DE
COOPERAÇÃO, porque, como visto, cooperam, contribuem na prestação de serviços
públicos ou de interesse público.
Estudaremos, na seqüência, as Organizações Sociais e os Serviços Sociais Autônomos,
ainda que não sejam apenas tais as entidades que podem receber tal designação.

3.1. Organizações Sociais


São pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares, para
desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, tais como: ensino, pesquisa
científica, proteção ao meio ambiente, incentivo à cultura, programas de saúde.
Estas entidades não integram a estrutura administrativa, são qualificadas como
organizações sociais e, por isso, celebram contrato de gestão com o Poder Público.
A União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar a respeito
da matéria, instituindo ou não a possibilidade de ser firmado o contrato de gestão. A Lei n.
9.637/98 disciplina a qualificação das entidades privadas como organizações sociais no
âmbito da Administração Pública Federal.
A qualificação (Organização Social) não altera a personalidade jurídica da entidade – que
continuará sendo privada, mas pressupõe a alteração de seus atos constitutivos para, dentre
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outras medidas, prever a existência de mecanismos de participação da sociedade civil e do


próprio Poder Público em sua administração ou fiscalização.
A entidade é privada, sem fins lucrativos, mas recebe o rótulo de organização social e, por
isso, poderá celebrar contrato de gestão.
Essas organizações sociais não integram a administração do Estado, mas, ao receberem a
qualificação e celebrarem o contrato de gestão, caminham ao lado dele, sendo chamadas
entes paraestatais.
O contrato de gestão disposto no artigo 37 da Constituição Federal, entretanto, não é o
mesmo contrato de gestão disposto na Lei n. 9.637/98. A denominação é a mesma, mas as
situações são diferentes. O contrato de gestão é definido como instrumento de vinculação
firmado pelo Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
viabilização de cooperação entre as partes para fomento e execução de atividades
específicas (estabelecidas pela lei local).
No Estado de São Paulo, disciplina a Lei Complementar Estadual n.º 846/98 a
possibilidade de qualificação (de organização social) atribuída à entidade civil, sem fins
lucrativos, instituída nos moldes dispostos pela Lei Federal n.º 9.637/98, mas com atuação
nas áreas de saúde e cultura apenas.
O contrato de gestão das organizações sociais poderá prever:
• destinação de recursos orçamentários;
• destinação de bens (por meio de permissão de uso);
• destinação de serviços que serão exercidos por essas organizações sociais;
• o prazo que elas têm para executar esses serviços;
• os instrumentos de fiscalização;
• as penalidades em caso de descumprimento;
• possibilidade de serem elas contratadas por dispensa de licitação.
As organizações sociais podem ser contratadas sem licitação (artigo 24, inciso XXIV, da
Lei n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotações orçamentárias.
Por fim, alguns cuidados. Cada ente federado deve legislar a respeito da matéria. Cada ente
poderá indicar quais as áreas de atuação que podem ser objeto do contrato de gestão. O
contrato de gestão entre “órgãos” ou entidades da própria Administração (artigo 37, § 8.º,
da Constituição Federal) não é aplicável às entidades privadas. Como exemplos de
organizações sociais temos: os hospitais públicos geridos por entidades privadas e as Santas
Casas de Misericórdia.

3.2. Serviços Sociais Autônomos


Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei com personalidade jurídica
de direito privado para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos
profissionais, e que não tenham finalidade lucrativa; atuam ao lado do Estado (paraestatal),
em caráter de cooperação, não prestando serviço público delegado, como ocorre com as
organizações sociais, mas atividades privadas que o Poder Público tem interesse em
incentivar.
São, portanto, pessoas jurídicas de direito privado que atuam sob regulação e fiscalização
do Poder Público. Têm autorização do Estado para arrecadar e utilizar, na sua manutenção,
contribuições parafiscais.
Embora não integrantes da Administração Pública, sujeitam-se aos princípios da licitação,
à realização de processo seletivo e à prestação de contas, porque manejam verbas públicas;
assumem a forma de instituições particulares convencionais, tais como fundações,
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sociedades civis e associações, e não possuem privilégios fiscais, administrativos e


processuais. Como exemplos de serviços sociais autônomos temos o SENAI (Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial), o SESC (Serviço Social do Comércio), o SENAC
(Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial) e o SESI (Serviço Social da Indústria).
Os serviços sociais autônomos têm como fonte de renda dotações orçamentárias e
contribuições parafiscais cobradas dos empregadores.
Contudo, resumidamente, tanto as organizações sociais quanto os serviços sociais
autônomos surgem como entidades “paraestatais”, eis que não integram a estrutura da
Administração Pública, mantendo, entretanto, vínculos por razões diferenciadas; enquanto
para as organizações sociais o que justifica o contrato é a transferência de serviços
públicos, para os chamados serviços sociais autônomos é o fomento de atividades que,
embora não possam ser confundidas com serviços públicos, o Estado tem interesse em
incentivar, desenvolver.
Observação: As Organizações sociais e os serviços sociais autônomos são pessoas
jurídicas de direito privado que podem ser chamadas de entidades paraestatais (também o
são as fundações de apoio, as ordens e os conselhos de profissão, as organizações da
sociedade civil de interesse público). As organizações da sociedade civil de interesse
público não firmam contrato de gestão, mas termo de parceria com o Poder Público e, por
isso, não recebem bens para administrar, servidores públicos ou recursos orçamentários.
Cada ente federado deve legislar a respeito.