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Manual de

Mediao Judicial

NOES PRELIMINARES

Apresentao resoluo apropriada de disputas


O campo da chamada Resoluo Apropriada de Disputas (ou RADs) inclui uma srie de
mtodos capazes de solucionar conflitos. Tais mtodos oferecem, de acordo com suas
respectivas peculiaridades, opes para se chegar a um consenso, a um entendimento
provisrio, paz ou apenas a um acordo dependendo do propsito para o qual o processo
de resoluo de disputas foi concebido ou desenhado. Originalmente, a sigla RADs
representava a sigla para Resoluo Alternativa de Disputas, servindo como denominao
conjunta dos mtodos alternativos ao julgamento pelo Judicirio. Atualmente, tem se
adotado, com mais frequncia, a expresso Resoluo Adequada (ou mesmo Amigvel) de
Disputas para denotar uma escolha consciente de um processo ou mtodo de resoluo
de conflitos, entre vrios possveis, considerando o contexto ftico da disputa.

Nota-se, portanto, que o sistema pblico de resoluo de conflitos que envolve o Poder
Judicirio e outros rgos de preveno ou resoluo de disputas (e.g. Defensoria Pblica,
Ministrio Pblico, Secretarias de Justia, entre outros) composto, atualmente, por vrios
mtodos ou processos distintos. Essa gama ou espectro de processos (e.g. processo judicial,
arbitragem, conciliao, mediao, entre outros) forma um sistema pluriprocessual. Com
esse sistema, busca-se um ordenamento jurdico processual no qual as caractersticas
intrnsecas de cada processo so observadas para proporcionar a melhor soluo possvel
para uma disputa de acordo com as particularidades analisada como um caso concreto.

Nesse contexto, a escolha do mtodo de resoluo mais indicado para determinada disputa
precisa levar em considerao caractersticas e aspectos de cada processo, tais como: custo
financeiro, celeridade, sigilo, manuteno de relacionamentos, flexibilidade procedimental,
exequibilidade da soluo, custos emocionais na composio da disputa, adimplemento
espontneo do resultado e recorribilidade. Assim, havendo uma disputa na qual as partes
sabem que continuaro a ter contato uma com a outra (e.g. disputa entre vizinhos), em

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regra, recomenda-se algum processo que assegure elevados ndices de manuteno de
relacionamentos, tal como a mediao. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse
em abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso (e.g. disputa
relativa a direitos individuais homogneos referentes a consumidores), recomenda-se um
processo que promova elevada recorribilidade, necessria para a criao de precedente
em tribunal superior, e que pblico ou ao menos pouco sigiloso (e.g. processo judicial).

Em grande parte, esses procedimentos j esto sendo aplicados por tribunais como forma
de emprestar efetividade ao sistema. A institucionalizao desses instrumentos ou seja,
a insero desses mtodos na administrao pblica, em especial, no Poder Judicirio
iniciou-se, no final da dcada de 1970, nos Estados Unidos, em razo de uma proposta do
professor Frank Sander denominada Multidoor Courthouse (Frum de Mltiplas Portas).
Esta organizao judiciria, proposta pelo Frum de Mltiplas Portas (FMP), compe-se de
uma viso do Poder Judicirio como um centro de resoluo de disputas, proporcionando
a escolha de diferentes processos para cada caso, baseando-se na premissa de que existem
vantagens e desvantagens em cada procedimento que devem ser consideradas em funo
das caractersticas especficas de cada conflito. Assim, em vez de existir uma nica porta
(o processo judicial) que conduz sala de audincia, o FMP trata de um sistema amplo
com vrios tipos distintos de processo que forma um centro de justia, organizado pelo
Estado (e apoiado pela iniciativa privada), no qual as partes podem ser direcionadas ao
processo mais adequado a cada disputa.

Uma forma de compreender essa srie de mtodos de RADs organiz-los em um grfico


como o que consta na pgina ao lado de caractersticas e de resultados, no qual a
negociao e o processo judicial se encontram em extremidades opostas. Nenhum desses
mtodos deve ser percebido ou conceituado de forma rgida. Ao contrrio, tratando-se de
mecanismos adequados de resoluo de disputas, deve-se ter em mente uma abordagem
pluralista de que podem existir, para cada um desses mtodos, definies igualmente
corretas ainda que distintas entre si. Ademais, a conceituao, especialmente no campo
de RADs, deve ser flexvel (para que os processos tambm o sejam), podendo ser ampliada,
reduzida e reformulada, de forma a se adequar disputa e s partes em um caso concreto.
Nesta oportunidade, todas as definies apresentadas abaixo foram extradas de doutrinas
j consolidadas. Estas apresentadas abaixo foram escolhidas por oferecerem conceituaes
simples, porm, funcionais.

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Processos no vinculantes Processos vinculantes
Controle do processo e do seu resultado cabe s prprias partes Controle do processo e do seu resultado cabe a terceiro(s)

Tomada de deciso Tomada de deciso Tomada de


particular pelas extrajudicial por deciso judicial
prprias partes terceiro por terceiro

Negociao Mediao Conciliao


Deciso Deciso
Arbitragem
Administrativa Judicial

Caractersticas intrnsecas
Maior sigilo Maior publicidade
Maior propenso preservao de relacionamentos Maior propenso soluo do conflito como se sendo uma questo pontual
Maior adimplente espontneo Maior exequibilidade diante de facilidades relativas execuo forada
Maior flexibilidade procedimental Maior rigor com o seguimento de procedimento previamente estabelecido
Maior preocupao coma humanizao e sensibilizao das partes Maior desgaste emocional
Maior celeridade Maior recorribilidade
Maior utilizao da linguagem cotidiana das partes/interessados Maiores custos processuais (ou operacionais)

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Dos Processos, mtodos ou meios em espcie

a) Negociao
extrema esquerda do grfico, encontra-se a negociao definida como uma
comunicao voltada persuaso. Em uma negociao simples e direta, as partes tm,
como regra, total controle sobre o processo e seu resultado. Assim, em linhas gerais, as
partes: i) escolhem o momento e o local da negociao; ii) determinam como se dar a
negociao, inclusive quanto ordem e ocasio de discusso de questes que se seguiro
e o instante de discusso das propostas; iii) podem continuar, suspender, abandonar ou
recomear as negociaes; iv) estabelecem os protocolos dos trabalhos na negociao; v)
podem ou no chegar a um acordo e tm o total controle do resultado. E mais, a negociao
e o acordo podem abranger valores ou questes diretamente relacionadas disputa e
variam, significativamente, quanto matria e forma, podendo, inclusive, envolver um
pedido de desculpas, trocas criativas, valores pecunirios, valores no pecunirios. Assim,
todos os aspectos devem ser considerados relevantes e negociveis.

b) Mediao
A mediao pode ser definida como uma negociao facilitada ou catalisada por um
terceiro. Alguns autores preferem definies mais completas sugerindo que a mediao
um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa so auxiliadas por
uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa,
para se chegar a uma composio. Trata-se de um mtodo de resoluo de disputas no
qual se desenvolve um processo composto por vrios atos procedimentais pelos quais o(s)
terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociao entre as pessoas em conflito, habilitando-as
a melhor compreender suas posies e a encontrar solues que se compatibilizam aos
seus interesses e necessidades.

Os chamados processos autocompositivos compreendem tanto os processos que se


conduzem diretamente ao acordo, como de forma preponderante a conciliao que
ser apresentada a seguir , quanto s solues facilitadas ou estimuladas por um terceiro
geralmente mas nem sempre, denominado mediador. Em ambos os casos, existe a
presena de um terceiro imparcial, e a introduo deste significa que os interessados
renunciaram parte do controle sobre a conduo da resoluo da disputa. Alm disso,
em todos os processos autocompositivos:

As partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociaes.


Como os interessados no so obrigados a participarem da mediao, permite-
se encerrar o processo a qualquer tempo.

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Apesar de o mediador exercer influncia sobre a maneira de se conduzirem as


comunicaes ou de se negociar, as partes tm a oportunidade de se comunicar
diretamente, durante a mediao, da forma estimulada pelo mediador.

Assim como na negociao, nenhuma questo ou soluo deve ser desconsiderada.


O mediador pode e deve contribuir para a criao de opes que superam a
questo monetria ou discutir assuntos que no esto diretamente ligados
disputa, mas que afetam a dinmica dos envolvidos.

Por fim, tanto na mediao, quanto na conciliao, como na negociao, as partes


no precisam chegar a um acordo.

Os interessados tm ainda a possibilidade de encerrar a mediao a qualquer hora sem


sofrerem maiores prejuzos, pois este um processo no vinculante. Diz-se que um
processo vinculante quando os interessados possuem o nus de participar dos atos
procedimentais em que a desistncia de participao no processo gera uma perda
processual e uma potencial perda material. Exemplificativamente, se, em uma arbitragem
ou em um processo judicial, a parte r opta por no mais participar do procedimento,
presumir-se-o verdadeiros alguns dos fatos alegados pela outra parte e, como
consequncia, h uma maior probabilidade de condenao daquela que no participou
do processo. J nos processos no vinculantes, no h maiores prejuzos decorrentes da
desistncia de participao no processo. Naturalmente, isto no significa que a parte no
sofrer perdas em razo do no atingimento dos objetivos que possivelmente seriam
alcanados se este no tivesse desistido do processo. A caracterstica dos processos no
vinculantes consiste na inexistncia do nus de participar do processo.

A mediao e a conciliao so mtodos no vinculantes e se caracterizam pela reduo


ou delegao do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela
manuteno do controle sobre o resultado pelas partes.

H uma linha divisria no grfico que separa os mtodos no vinculantes dos mtodos
vinculantes e decisrios. Nos mtodos de RADs decisrios, as partes tm, pelo menos
inicialmente, um maior controle do que teriam num processo judicial. Como se ver
adiante, as partes so livres para determinar como o caso ser apresentado, porm, definido
o mtodo, as partes no conseguiro controlar o resultado.

c) Conciliao
A conciliao pode ser definida como um processo autocompositivo breve no qual as partes
ou os interessados so auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de
pessoas sem interesse na causa, para assisti-las, por meio de tcnicas adequadas, a chegar a
uma soluo ou a um acordo. Originalmente, estabeleciam-se diversos pontos de distino
entre a mediao e a conciliao, sugerindo-se que: i) a mediao visaria resoluo do
conflito enquanto a conciliao buscaria apenas o acordo; ii) a mediao visaria restaurao

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da relao social subjacente ao caso enquanto a conciliao buscaria o fim do litgio; iii) a
mediao partiria de uma abordagem de estmulo (ou facilitao) do entendimento enquanto
a conciliao permitiria a sugesto de uma proposta de acordo pelo conciliador; iv) a mediao
seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sesses enquanto a conciliao seria um
processo mais breve com apenas uma sesso; v) a mediao seria voltada s pessoas e teria
o cunho preponderantemente subjetivo enquanto a conciliao seria voltada aos fatos e
direitos e com enfoque essencialmente objetivo; vi) a mediao seria confidencial enquanto
a conciliao seria eminentemente pblica; vii) a mediao seria prospectiva, com enfoque
no futuro e em solues, enquanto a conciliao seria com enfoque retrospectivo e voltado
culpa; viii) a mediao seria um processo em que os interessados encontram suas prprias
solues enquanto a conciliao seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos
(fatos, direitos ou interesses) ainda no compreendidos por esses; ix) a mediao seria um
processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas reas como psicologia,
administrao, direito, matemtica, comunicao, entre outros, enquanto a conciliao seria
unidisciplinar (ou monodisciplinar) com base no direito.

Merece destaque que as distines acima apresentadas mostravam-se necessrias em


razo da inexistncia de uma abertura, por parte de rgos pblicos, para as crticas
forma com que se conduziam as conciliaes at o incio do sculo XXI. Com lanamento
do Movimento pela Conciliao, pelo Conselho Nacional de Justia, partiu-se da premissa
de que um poder judicirio moderno no poderia permitir a conduo de trabalhos sem
tcnica. Diante desta abertura, passou-se a se defender explicitamente a utilizao de
tcnicas na conciliao. Com isso, as distines entre mediao e conciliao passaram,
progressivamente, a se reduzir.

Atualmente, com base na poltica pblica preconizada pelo Conselho Nacional de Justia
e consolidada em resolues e publicaes diversas, pode-se afirmar que a conciliao
no Poder Judicirio busca: i) alm do acordo, uma efetiva harmonizao social das partes;
ii) restaurar, dentro dos limites possveis, a relao social das partes; iii) utilizar tcnicas
persuasivas, mas no impositivas ou coercitivas para se alcanarem solues; iv) demorar
suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa
com o caso e a soluo encontrada; v) humanizar o processo de resoluo de disputas;
vi) preservar a intimidade dos interessados sempre que possvel; vii) visar a uma soluo
construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relao dos envolvidos; viii)
permitir que as partes sintam-se ouvidas; e ix) utilizar-se de tcnicas multidisciplinares para
permitir que se encontrem solues satisfatrias no menor prazo possvel.

Nesse contexto, pode-se afirmar que a conciliao no sculo XX, na perspectiva do Poder
Judicirio, possua caractersticas muito distintas das j existentes em muitos tribunais
brasileiros no sculo XXI e pretendidas em alguns outros que ainda no modernizaram
suas prticas de capacitao e superviso de conciliadores. Assim, pode-se afirmar que
ainda existe distino em relao mediao, todavia, a conciliao atualmente (ou ao
menos deveria ser) um processo consensual breve, envolvendo contextos conflituosos

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menos complexos, no qual as partes ou os interessados so auxiliados por um terceiro,


neutro disputa, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa para ajud-las, por
meio de tcnicas adequadas, a chegar a uma soluo ou acordo.

Assim, a utilizao de tcnicas adequadas na conciliao, como as ferramentas da mediao,


pressupe na essncia que os profissionais no se afastem dos princpios norteadores
dos mtodos mediativos, dispostos no Cdigo de tica da Resoluo 125 de 29/11/2010,
ressaltando-se especialmente:

Confidencialidade: tudo o que for trazido, gerado, conversado entre as partes


durante a conciliao ou mediao fica adstrito ao processo;

Imparcialidade: o conciliador/mediador no toma partido de nenhuma das partes;

Voluntariedade: as partes permanecem no processo mediativo se assim desejarem;

Autonomia da vontade das partes: a deciso final, qualquer que seja ela, cabe
to somente s partes, sendo vedado ao conciliador e ao mediador qualquer
imposio.

d) Arbitragem
A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente privado isto porque
existem arbitragens internacionais pblicas , nas qual as partes ou interessados buscam
o auxlio de um terceiro, neutro ao conflito, ou de um painel de pessoas sem interesse
na causa, para, aps um devido procedimento, prolatar uma deciso (sentena arbitral)
visando encerrar a disputa. Trata-se de um processo, em regra, vinculante, em que ambas
as partes so colocadas diante de um rbitro ou um grupo de rbitros. Como regra,
ouvem-se testemunhas e analisam- se documentos. Os rbitros estudam os argumentos dos
advogados antes de tomarem uma deciso. Usualmente, em razo dos custos, apenas causas
de maior valor em controvrsia so submetidas arbitragem e os procedimentos podem
durar diversos meses. Apesar de as regras quanto s provas poderem ser flexibilizadas, por
se tratar de uma heterocomposio privada, o procedimento se assemelha, ao menos em
parte, por se examinarem fatos e direitos, com o processo judicial.

A caracterstica principal da arbitragem sua coercibilidade e capacidade de pr fim


ao conflito. De fato, mais finalizadora do que o prprio processo judicial, porque no
h recurso na arbitragem. De acordo com a Lei n. 9.307/96, o Poder Judicirio executa
as sentenas arbitrais como se sentenas judiciais fossem. Caso uma das partes queira
questionar uma deciso arbitral devido, por exemplo, parcialidade dos rbitros, uma
demanda anulatria deve ser proposta (e no um recurso).

A despeito de a arbitragem ser o procedimento decisrio mais parecido com um processo


judicial, tal mtodo privado oferece as seguintes vantagens:

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Antes de iniciada a arbitragem, as partes tm controle sobre o procedimento
na medida em que podem escolher o(s) rbitro(s) e as regras procedimentais
da preparao deciso arbitral. Havendo consenso entre as partes quanto
ao procedimento, a liberdade de escolha estende-se inclusive ao direito e a
possibilidade de julgamento por equidade pelo rbitro

A arbitragem conhecida por ser mais sigilosa e clere que o processo judicial
na maior parte dos casos. A menos que estejam limitadas por regras acordadas
anteriormente, as partes e seus advogados podem controlar o processo e agiliz-lo
drasticamente, reduzindo custos e tempo.

e) Med-Arb e outras hibridaes de processos


A med-arb consiste em um processo hbrido no qual se inicia com uma mediao e, na
eventualidade de no se conseguir alcanar um consenso, segue-se para uma arbitragem.
Originalmente concebida na dcada de 80, a med-arb valia-se do mesmo profissional para
atuar como mediador e rbitro. Posteriormente, considerando se tratar de procedimentos
bastante distintos, passou-se a indicar profissionais distintos para as duas etapas desse
processo hbrido. Naturalmente, para haver uma med-arb, faz-se necessria uma conveno
ou clusula denominada de escalonada por haver a previso da referida hibridao.

De igual forma, a clusula contratual ou o compromisso de resoluo de disputas pode


contemplar uma fase anterior mediao que consiste em negociao direta de gestores
ou diretores. Nesse caso, denomina-se o processo de neg-med-arb, por se tratar de uma
negociao, seguida de uma mediao e, na hiptese de ausncia de sucesso das duas
fases preliminares, segue-se para uma arbitragem.

Merece destaque o fato de todos esses processos possurem bastante flexibilidade


procedimental a ponto de, como indicado anteriormente, ser possvel a concepo ou
o desenho de um processo de resoluo de disputas que melhor se adeque ao conflito
concreto e aos seus participantes. Desta forma, pode-se afirmar que no existe um processo
que seja absolutamente melhor que outro. Seria equivocado supor que a mediao seria
sempre melhor que a arbitragem ou o processo judicial. Imagine uma ao de indenizao
por danos morais movida em desfavor de uma escola de ensino fundamental em razo
de prtica de racismo. Uma mediao, absolutamente confidencial, pode no ser mais
interessante para todos os envolvidos e, principalmente, para a sociedade como um todo. De
igual forma, uma ao na qual se discute o direito constitucional de liberdade de expresso
movida por um autor de uma biografia em desfavor da figura pblica descrita na obra no
ser, necessariamente, melhor resolvida em uma conciliao do que em um processo judicial.
De fato, por se tratar de uma matria ainda no decidida pelo Supremo Tribunal Federal,
melhor seria permitir que a questo se consolide como um precedente jurisprudencial.

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f) Prticas autocompositivas inominadas


Um dos grandes desafios do Poder Judicirio, no sculo XXI, consiste em combater a
posio singularista de que para cada conflito de interesse s pode haver uma soluo
correta a do magistrado, que, sendo mantida ou reformada em grau recursal, se torna
a verdadeira soluo para o caso. A ideia de que o jurisdicionado, quando busca o
Poder Judicirio, o faz na nsia de receber a soluo de um terceiro para suas questes,
vem, progressivamente, sendo alterada para uma viso de Estado que orienta as partes
a resolverem, de forma mais consensual e amigvel, seus prprios conflitos e, apenas
excepcionalmente, como ltima hiptese, se decidir em substituio s partes. Nesse
sentido, tem se trabalhado a noo de que o Estado precisa preparar o jurisdicionado para
utilizar, adequadamente, o sistema pblico de resoluo de disputas bem como, quando
possvel, resolver seus prprios conflitos.

Nesse contexto, diversos tribunais brasileiros tm organizado treinamentos, workshops,


aulas, grupos de apoio, oficinas, entre outras prticas para orientar o jurisdicionado
a resolver melhor seus conflitos. Entre esses treinamentos, destacam-se as oficinas de
parentalidade (ou oficinas de pais e filhos) que buscam orientar pais divorciandos e seus
filhos a lidarem melhor com os conflitos nessa fase de transio. Dessa forma, procura- se
evitar a evoluo de conflitos familiares. Seguindo a mesma premissa, existem tambm,
no Brasil, oficinas de comunicao conciliatria que buscam transmitir aos participantes
estruturas comunicativas recomendveis para que esses possam melhor interagir com
outras pessoas por meio do aperfeioamento das suas conscincias verbais. Alm de
uma abordagem de clareza e habilidade de expresso pessoal, essas oficinas possibilitam
mudanas estruturais no modo de perceber e organizar as relaes humanas (gesto de
grupos e organizaes) alm de trabalhar a questo de responsabilidade, diminuindo a
probabilidade de violncia ou interaes contraproducentes.

Alm dessas prticas que claramente no podem ser definidas como prticas
mediativas, mas que possuem relevante papel de preveno de conflitos , existem,
no Brasil, oficinas de abordagem e auxlio a dependentes qumicos, de resoluo de
conflitos familiares, e oficinas de abordagens no mediativas de preveno da violncia
familiar, crculos restaurativos, negociaes assistidas para a resoluo de questes
cveis em contextos de violncia familiar, entre outros. Merece destaque que essas
prticas no se encaixam na definio de processos autocompositivos, mediao,
conciliao ou negociao. Por este motivo, recebem a nomeclatura genrica de
prticas autocompositivas inominadas.

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Do enfoque deste manual ante a RAD
O campo da chamada Resoluo Apropriada de Disputas inclui uma srie de mtodos de
resoluo de conflitos que precisam ser compreendidos com flexibilidade e conscincia
quanto as suas vantagens e limitaes. Ademais, as prprias conceituaes sobre esses
processos de resoluo de disputas podem ser flexibilizadas diante de um caso concreto.
Exemplificativamente, a despeito de a arbitragem ser, em regra, um processo vinculante,
h situaes excepcionais em que as partes convencionam que a sentena arbitral
ser meramente opinativa. Naturalmente, nesses rarssimos casos, as partes recebem a
sentena arbitral apenas como uma base para seguirem com suas negociaes. De igual
forma, cada vez mais, nota-se nos tribunais a existncia de processos consensuais que
possuem algumas caractersticas da mediao e outras caractersticas da conciliao. O
exaustivo debate sobre qual a nomeclatura a ser atribuda para o referido processo importa
relativamente pouco se comparado com a necessidade efetiva de adequado atendimento
dos interessados no processo de resoluo de disputas.

Breve histrico da mediao no poder judicirio


A despeito de este ser um manual com enfoque prtico na mediao, faz-se necessrio
apresentar, ainda que brevemente, uma contextualizao histrica da mediao no poder
judicirio. A histria da mediao est intimamente ligada ao movimento de acesso justia
iniciado ainda na dcada de 70. Nesse perodo, clamava-se por alteraes sistmicas que
fizessem com que o acesso justia fosse melhor na perspectiva do prprio jurisdicionado.
Um fator que significativamente influenciou esse movimento foi a busca por formas
de soluo de disputas que auxiliassem na melhoria das relaes sociais envolvidas na
disputa. Isso porque j existiam mecanismos de resoluo de controvrsias (e.g. mediao
comunitria e mediao trabalhista), quando da publicao dos primeiros trabalhos em
acesso justia1, que apresentavam diversos resultados de sucesso2, tanto no que concerne
reduo de custos como quanto reparao de relaes sociais.

Nessa oportunidade houve clara opo por se incluir a mediao definida de forma
ampla como uma negociao catalisada por um (ou mais) terceiro imparcial como fator
preponderante no ordenamento jurdico, esse perodo, comeou-se a perceber a relevncia
da incorporao de tcnicas e processos autocompositivos como no sistema processual como
meio de efetivamente realizar os interesses das partes de compor suas diferenas interpessoais
como percebidas pelas prprias partes. Com isso, iniciou-se uma nova fase de orientao da
autocomposio satisfao do usurio por meio de tcnicas apropriadas, adequado ambiente
para os debates e relao social entre mediador e partes que favorea o entendimento.

1 Cf. SANDER, Frank E.A. Varieties of Dispute Processing. In: The Pound Conference. 70 Federal Rules Decisions 111, 1976; CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice: The Worldwide
Movement to Make Rights Effective. A General Report. Milo: Ed. Dott A. Giuffre, 1978.
2 Cf. AUERBACH, Jerold S. Justice without Law? Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983.

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Mediao Judicial

Vale frisar que a mediao, como elemento caracterstico dos juizados de pequenas causas
nos Estados Unidos, fortemente influenciou o legislador brasileiro a ponto de este incluir
a conciliao em seu sistema dos juizados especiais. Todavia, a autocomposio prevista
pelo legislador brasileiro na Lei n. 9.099/1995 se distinguiu significativamente daquela
prevista no modelo norte-americano3 em razo de dar menor nfase s tcnicas e ao
procedimento a ser seguido4 bem como ao treinamento (e.g. nos juizados de pequenas
causas em Harlem, NY, os mediadores recebem curso de 30 horas/aula exclusivamente
sobre tcnicas de negociao e mediao) e, atualmente, ao maior componente
transformador das mediaes. Sobre esse componente, os professores Robert Baruch Bush
e Joseph Folger5 sustentam que deve ser considerada como objetivo da autocomposio
e, indiretamente, de um sistema processual, a capacitao (ou empoderamento) das partes
(i.e. educao sobre tcnicas de negociao) para que essas possam, cada vez mais, por si
mesmas compor seus futuros conflitos. Dessa forma, proporcionam-se ao jurisdicionado
efetivos meios de aprendizado quanto resoluo de disputa, obtendo-se tambm o
reconhecimento mtuo de interesses e sentimentos, o que gera uma aproximao real
das partes e consequente humanizao do conflito decorrente dessa empatia. Tal corrente,
iniciada em 1994 por Baruch Bush e Folger, costuma ser referida como transformadora (ou
mediao transformadora)6.

A experincia, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas7, tem demonstrado


que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em
conflito, dos valores sociais ligados s questes em debate e, principalmente, da qualidade
dos programas. Um recente trabalho do Instituto de Pesquisa RAND constatou que
no houve vantagens significativas para a mediao quando comparada ao processo
heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatrios decorreram
de programas que no foram adequadamente desenvolvidos para atender os objetivos
especficos que os usurios de tal processo buscavam. Esses projetos examinados
pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de
autocompositores e oportunidades inadequadas para a participao dos envolvidos8.

3 Cabe registrar opinio de um dos colaboradores deste trabalho, o Juiz Roberto Portugal Bacellar, segundo a qual se sustenta implicitamente que a lei de Juizados Especiais no Brasil prev um sistema
de mediao judicial (ou paraprocessual) e que cabe ao operador do direito implementar a mediao como processo autocompositivo no sistema dos Juizados Especiais (Cf. BACELLAR, Roberto
Portugal. Juizados especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.).
4 Sendo a mediao um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, h divergncia na doutrina sobre seu procedimento. Exemplificativamente, John W. Cooley, aposentado juiz federal
norte-americano e professor das faculdades de Direito da Universidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediao em oito fases: i) iniciao, momento no qual as
partes submetem a disputa a uma organizao pblica ou privada ou a um terceiro neutro em relao ao conflito, para que seja composta; ii) preparao, fase na qual os advogados se preparam
para o processo, coletando um conjunto de informaes, tais como os interesses de seus clientes, questes fticas e pontos controversos; iii) sesso inicial ou apresentao, momento em que o
mediador explica a natureza e o formato do processo de mediao aos advogados e s partes; iv) declarao do problema, quando as partes, por j estarem debatendo acerca da disputa abertamente,
delimitam os pontos controversos que devero ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase em que o mediador isola as questes genuinamente bsicas em disputa buscando melhor
relacionar os interesses das partes com as questes apresentadas; vi) gerao e avaliao de alternativas, momento em que o mediador estimula as partes e os advogados a desenvolverem possveis
solues para a controvrsia;
vii) seleo de alternativas, estgio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto soluo;
viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaborao do termo de transao (COOLEY, John W. A advocacia na mediao.
Braslia: Ed. UnB, 2000.).
5 V. BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994.
6 V. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999. p. 418.
7 V. RHODE, Ob. Cit. p. 132.
8 HENSLER, Deborah. R. Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report, Dispute Resolution Magazine. n. 8, 1997. p. 9 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 133.

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Segundo a professora Deborah Rhode9, a maioria dos estudos existentes indica que a
satisfao dos usurios com o devido processo legal depende fortemente da percepo de
que o procedimento foi justo. Outra importante concluso foi no sentido de que alguma
participao do jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir
suas questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma forma,
a incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resoluo de
disputas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability) no sistema10.

Em suma, constata-se que o sistema autocompositivo estatal, como componente importante


do ordenamento jurdico processual, est se desenvolvendo independentemente de uma
equivocada orientao de que o sistema jurdico processual somente evolui por intermdio
de reformas procedimentais impostas em alteraes legislativas. Com o desenvolvimento
de bem-sucedidos projetos-piloto em autocomposio forense e a releitura do papel
autocompositivo nos juizados especiais11, conclui-se que possvel o desenvolvimento de
processos construtivos sob os auspcios do Estado. Naturalmente, isso somente ocorrer
se (seguindo as concluses alcanadas a partir da pesquisa elaborada pelo Instituto RAND)
houver: i) adequado planejamento do programa de autocomposio forense considerando
a realidade ftica da unidade da federao ou at mesmo da comunidade; ii) adequado
treinamento de mediadores; e iii) adequada oportunidade para que as partes possam
diretamente participar do processo.

O presente manual tem o propsito principal de apresentar de forma direta e simplificada


tcnicas autocompositivas (em sentido amplo) a serem adotadas por mediadores e,
algumas destas tambm por conciliadores. Naturalmente, cada mediador tem um
vocabulrio prprio, uma abordagem e um estilo de comunicao que deve ser respeitado
como parte de sua individualidade. A incorporao das tcnicas de mediao, algumas
destas apresentadas nesse manual, e a formao de um estilo pessoal passa pela premissa
de que a prtica da mediao no permite uma abordagem intuitiva na qual o mediador
age por mera experimentao ou sem conscincia da provavel resposta a uma ao
comunicativa sua. A incorporao dessas tcnicas pressupe a existncia de um marco
terico e a orientao progressiva melhoria da prtica do mediador.

Ademais, com essa orientao voltada melhoria contnua dos servios autocompositivos
prestados por mediadores, o presente manual apresenta tambm alguns mecanismos que
podem proporcionar a melhoria no apenas da atuao dos mediadores mas tambm
de seus resultados. Por outro lado, optou-se por no adotar uma recomendao do que
uma boa autocomposio ou um bom facilitador, pois se acredita que bom mediador
ou conciliador aquele que se importa com o jurisdicionado a ponto de se dispor a buscar a
melhoria contnua no uso de ferramentas e de suas tcnicas autocompositivas.

9 Ob. Cit. p. 135.


10 LIND e TAYLOR. Procedural Justice. 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 135.
11 Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

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Manual de
Mediao Judicial

Bibliografia:
Glossrio: Mtodos de Resoluo de Disputas. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.
COSTA, Alexandre A. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos
em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.
YARN, Douglas. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco (CA): Jossey Bass, 1999.

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