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Direito & Justia

v. 41, n. 1, p. 56-73, jan.-jun. 2015


: http://dx.doi.org/10.15448/1984-7718.2015.1.18175

Direito Social: proibio de retrocesso e dever de progresso


Social Law: prohibition of kicking and duty of progress
marcia Andrea Bhringa

RESUMO
Os direitos sociais esto expressamente previstos na Constituio Federal de 1988, nos artigos 6 ao 11, no
rol de direitos fundamentais sociais e tambm na ordem social, artigos 193 a 232, cuja funo do Estado
garanti-los e concretiz-los, para que a coletividade possa usufru-los e para no se correr o risco de retroceder no
tempo, ou seja, voltar atrs nas conquistas j alcanadas, e sem que, com isso, signifique, violar a Constituio
Federal, que representa a maior conquista histrica dos brasileiros. Por outro lado, o dever de progressiva
realizao, est abarcada em mbito internacional, ou seja, nas clusulas vinculativas de Direito Internacional
com a priorizao do dever de implantao efetiva, por meio dos pactos, tratados, acordos. So exemplos o
direito sade, educao, trabalho, entre outros, que foram elevados condio de direito social fundamental
do ser humano, (em ambito interno e externo) de aplicao imediata e incondicionada.
Palavras-chave: Direitos sociais. Direito a prestaes. Proibio de retrocesso. Direito subjetivo negativo. Dever de
progresso. Direito a sade, educao.

ABSTRACT
Social rights are expressly provided for in the Federal Constitution of 1988, Articles 6 to 11, in the list of
fundamental social rights and also in the social order, Articles 193-232, which function of the state is to
guarantee them and implements them, that the community can enjoy them and not to take the risk to go
back in time, that is, back in the gains already achieved, and without that, it, means, violating the Federal
Constitution, which is the largest historic achievement of Brazilians. Moreover, the duty of progressive
realization is embraced internationally, in other words, binding clauses in international law with the duty of
effective prioritization of deployment, through agreements, treaties, conventions. Examples include the right
to health, education, labor, among others, who were elevated to the status of fundamental social right of human
beings, are (in internal and external scope) immediate and unconditional implementation.
Keywords: Social rights. Entitled to benefits. Prohibition of retrogression. Negative subjective right. Duty to progression.
Right to health, and education.

INTRODUO como base o primado do trabalho, e como objetivo o


bem-estar e a justia sociais.
A Constituio Federal de 1988, contemplou Os direitos sociais so direitos fundamentais, em
os direitos sociais no artigo 6, trouxe a educao, a prol da dupla fundamentalidade dos direitos sociais
sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a na ordem constitucional nacional, pois elevados
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade categoria de fundamental, vez que, a Constituio
e infncia, a assistncia aos desamparados, logo Federal de 1988 trouxe um conceito materialmente
no inicio junto ao Titulo I, dos Direitos e Garantias aberto de direitos fundamentais, de modo que
Fundamentais, assim como, contemplou os direitos possvel a incluso de direitos no previstos no rol do
sociais, no Titulo VIII, da Ordem Social, que tem art. 5, como o caso dos direitos sociais.

Doutora pela PUCRS-Brasil. Mestre pela UFPR. Professora da PUCRS e UCS. <marcia.buhring@pucrs.br>. Ver tambm: BHRING, Marcia Andrea.
a

Direitos humanos e fundamentais, migrao nas fronteiras Brasil e Uruguai: uma anlise dos dficits do direito social sade da mulher nas cidades gmeas:
Santana do Livramento-BR/Rivera-UR e Chu-BR/Chuy-UR. Tese de Doutorado. PUCRS, Porto Alegre, 2013.
A matria publicada neste peridico licenciada sob forma de uma
Licena Creative Commons - Atribuio 4.0 Internacional.
http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
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A anlise dos direitos sociais e a concretizao de pressupostos materiais, essenciais efetivao


desses implica em grandes desafios, pois envolve de tais garantias, e, simultaneamente, a faculdade do
mltiplas variveis, que podem ser econmicas, indivduo de exigir imediatamente as prestaes que
como oramento, de polticas pblicas especficas, constituem seu direito.6 Vez que, normas constitucionais
deliberaes do poder legislativo e executivo, portanto que reconhecem (direitos sociais de carter positivo)
passa pela anlise do mnimo existencial e da reserva implicam proibio de retrocesso, pois quando uma
do possvel. vez dada satisfao ao direito, esse se transforma, nessa
Se por um lado, a proibio de retrocesso guarda medida, em direito negativo ou direito de defesa, isto
relao com a proteo e promoo dos direitos sociais , num direito a que o Estado se abstenha de atentar
em mbito interno, e que foi expressamente acolhido contra ele.7
pelo ordenamento jurdico nacional por meio do Pacto Ao que destaca Ingo Wolfgang Sarlet, por um lado,
de So Jos da Costa Rica e por outro lado, tambm que os direitos a prestaes em sentido amplo, so os
guarda relao com o dever de progressiva realizao, de referentes defesa da liberdade e igualdade, devendo
implantao efetiva, em mbito internacional, por meio o Estado atuar na proteo dos direitos fundamentais
de pactos, acordos, a exemplo do Pacto Internacional dos indivduos contra intervenes imprprias por parte
de direitos sociais, econmicos e culturais. dos poderes pblicos e particulares. E por outro lado,
Verificar-se- tambm a temtica na jurisprudencia destaca o sentido estrito das prestaes que se vinculam
nacional, a exemplo do posicionamento do Supremo aos ideais basilares de um Estado Social e consistem,
Tribunal Federal; e estrangeira, a exemplo do basicamente, nos direitos a prestaes materiais aos
Tribunal Constitucional da Alemanha e de Portugal, indivduos destinatrios.8 Tanto que ao Estado cumpre
apresentados a seguir. o dever de atuar, quando o indivduo no pode adquirir
um bem ou servio no mercado (sade, educao, etc.)
1 DIREITOS SOCIAIS ou se um servio monopolizado e oferecido a todos
(por exemplo, segurana pblica).9
Os direitos sociais, de segunda dimenso, exigem um erro dizer que direitos de liberdade so
atuao positiva do Poder Pblico para que na prtica negativos e direitos sociais e econmicos so positivos,
se verifique sua efetividade, a fim de buscar para todos enfatiza George Marmelstein Lima.10
a almejada igualdade social, que prpria do Estado O ideal mesmo seria considerar que todos os
Social de Direito, no se identifica com a garantia de direitos fundamentais pudessem ser analisados e
igualdade perante a lei, mera igualdade formal, mas compreendidos em suas mltiplas dimenses, ou seja:
material,1 que quer dizer a superao da igualdade a multidimensionalidade dos direitos fundamentais
jurdica do liberalismo, vez que o prprio Estado se permite a superao da classificao dos direitos
obriga mediante retificao na ordem social, a remover por status, desenvolvida por Jellinek, que uma
as injustias encontradas na sociedade, por meio, da das responsveis pelo entendimento de que os
elaborao legislativa, que ir refletir as demandas direitos sociais no seriam verdadeiros direitos, mas
dos excludos dos benefcios da sociedade liberal,2 simples declaraes de boas intenes destitudas de
sendo que, atualmente inconcebvel uma estrutura exigibilidade.11
social que seja esttica, desvinculada do processo De maneira divergente, aduz Ricardo Lobo Torres,
histrico, j advertia Miguel Reale,3 e cujo direito que existem obstculos, entraves considerao dos
uma determinao do futuro pelo passado. direitos sociais como sendo fundamentais, vez que,
Os direitos sociais esto expressamente previstos sua dependncia legislativa e do fato de que no
pela Constituio Federal de 1988, nos artigos 6 ao fazem nascer, por si s, uma pretenso a prestaes
11, no rol de direitos fundamentais sociais e tambm positivas estatais, uma vez que os direitos sociais so
na ordem social, artigos 193 a 232, e so por isso desprovidos de eficcia erga omnes e encontram-se
mesmo prestaes positivas, como aduz Jos Afonso subordinados a ideia de justia social.12
da Silva.4 Portanto, os direitos sociais, pela prpria natureza,
Como dito, a Constituio Federal de 1988 elencou invocam do poder poltico uma demanda de recursos
diversos direitos sociais, esses por sua vez, so direitos para sua aplicabilidade plena, o que gera fortes presses
concernentes a uma prestao, pois tem por objeto ideolgicas e envolve escolhas polticas, que a
uma conduta positiva estatal, para fornecer uma prpria Constituio Federal de 1988, refere enquanto
prestao de natureza ftica, criando-a ou colocando-a objetivos, de uma sociedade livre, justa e solidria.13
a disposio daquele que detm esse direito.5 Existe A prpria evoluo constitucional contempornea
assim, o reconhecimento do dever estatal na criao (em matria de direitos fundamentais e do sistema

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internacional de tutela dos direitos humanos), tem aberto de direitos fundamentais, de modo que
demonstrado que muitas constituies seguem possvel a incluso de direitos no previstos no rol do
refratrias insero de direitos sociais em seus art. 5, como o caso dos direitos sociais, por exemplo,
textos,14 chega-se ao ponto, da prpria negao da especificamente direito sade no Brasil.
existncia de direitos sociais, como o faz Fernando Para Ingo Wolfgang Sarlet, todos os direitos
Atria,15 um absurdo, e nesse sentido o respaldo sociais so direitos fundamentais, porque providos da
do argumento de Ingo Wolfgang Sarlet, quando fundamentalidade,26 tanto formal quanto material, em
refere que os direitos sociais so tanto prestacionais razo da prpria permisso concedida pelo artigo 5,
(portanto positivos) como defensivos (portanto 2, da CF, para incluso de direitos fundamentais no
negativos),16 e define os direitos sociais, informando constantes do rol do artigo 5, aliado ao fato de que, os
que no esto vinculados nica e exclusivamente direitos sociais localizam-se, no texto constitucional,
atuao positiva, mas tambm negativa,17 portanto, no ttulo relativo aos direitos fundamentais.27
os direitos sociais so sim fundamentais, em prol da Interpretando-se o esprito do legislador luz do
dupla fundamentalidade dos direitos sociais na ordem artigo 5, 2, da Carta Magna, verifica-se a inteno
constitucional nacional.18 de que os direitos fundamentais no ficassem limitados
Ademais, os direitos sociais tm propsitos aos expressamente previstos no texto constitucional,
compensatrios, como refere Jos Eduardo Faria, mas sim que houvesse um processo contnuo de
so direito das preferncias e das desigualdades, extenso desses direitos.28 Visto que, a Repblica
quer dizer, direito discriminatrio com finalidade Federativa, consiste num Estado Social e Democrtico
compensatria.19 Dessa feita, os direitos sociais de Direito, razo pela qual lhe intrnseca a existncia
constituram categorias-chave: Graas mobilizao e garantia de direitos fundamentais sociais, com vistas
da sociedade, as polticas sociais tornaram-se centrais, ao alcance da igualdade material, vez que, direitos
nessa dcada, na agenda de reformas institucionais fundamentais no podem existir sem Estado ou, pelo
que culminou com a promulgao da Constituio menos, sem comunidade poltica integrada.29
Federal de 1988. Tanto que os conceitos de direitos Afirme-se: os direitos sociais no so meras normas
sociais, assim como universalizao, ou mnimos programticas, (muito embora, haja quem considere),30
sociais, dentre outros, passaram, de fato a constituir no se pode encarcerar os direitos fundamentais sociais
categorias-chave norteadoras da constituio de um no conceito frgil e pattico de normas programticas,
novo padro de poltica social a ser adotado no pas.20 uma vez que os valores sociais so os pilares do
Inaugura-se, pois, ps-Constituio de 1988 um Estado Democrtico de Direito.31
leque de direitos sociais, rompendo com o modelo At porque, entende-se por norma constitucional
vigente de Estado e cidadania, com a extenso programtica as que no receberam do constituinte
(ampliao) dos direitos sociais,21 so avanos uma suficiente normatividade para que possam ser
para corrigir injustias sociais, pautadas em duas aplicadas, quando se faz necessrio que a produo
caractersticas principais, de abertura, no so numerus ordinria complete as matrias nelas traadas,32
clausus,22 permitem, a incluso de outros direitos ou seja, aquela em que o constituinte no regula
sociais que no estejam expressamente previstos diretamente os interesses ou direitos, mas sim, limita-
na Constituio; e de implementao progressiva, se a definir princpios que sejam cumpridos pelos trs
cuja verificao prtica deve respeitar os limites de Poderes como programas das respectivas atividades,
oramento existente.23 pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais
Vale a ressalva de que os direitos sociais, atualmente pelo Estado,33 pois, nem pelo fato de uma regra
tem uma abertura material, portanto, no so taxativos, constitucional contemplar determinado direito cujo
em termos prticos, direito sade, educao e exerccio dependa de legislao integradora no a
seguridade so justamente os mais reconhecidos no torna, s por isso, programtica.34 Vale a meno de
mbito das constituies latino-americanas, com que regras,35 so diferentes de princpios jurdicos,36,37
expressiva referncia a famlia, crianas e a cultura.24 ou seja, tomando como ponto de partida, a concepo
Dessa forma, pode-se mencionar que os direitos de Robert Alexy, os princpios so mandados de
sociais so direitos fundamentais, ou seja, determinado otimizao, cabe, portanto, interpretao de acordo com
direito elevado categoria de fundamental, de acordo o caso concreto, enquanto as regras vm previamente
com as opes do legislador, sopesando bens jurdicos definidas (no texto constitucional) e no cabe qualquer
e atribuindo a positivao correspondente s normas de interpretao. Dito de outra maneira, a Constituio
direitos fundamentais.25 Como se sabe, a Constituio Federal, alm de ter a tarefa de apontar para o futuro,
Federal de 1988 trouxe um conceito materialmente mas principalmente tem funo de proteger direitos

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arduamente conquistados, e por meio dos princpios a finalidade de aes que possuam relevncia que
constitucionais, sejam eles implcitos ou explcitos, sejam politicamente determinados, ao que chama
possvel combater alteraes feitas por maiorias tambm de metas coletivas conscientes.43 Para tanto,
polticas eventuais, que legislando na contramo da Jos Joaquim Gomes Canotilho bem afirma, que a
programaticidade constitucional, retiram (ou tentam positivao, restou importante nesse sentido.44
retirar) conquistas da sociedade.38 Essa positivao vem associada a reserva do
Os direitos e garantias individuais expressos no possvel, a dependncia socioeconmica, ou ainda, os
artigo 60, 4, inc. IV, da Carta Magna, incluem, direitos na medida da lei, ou seja, constituem direitos
portanto, os direitos sociais, direitos de nacionalidade, relativos por desencadearem sua plena eficcia e se
cidadania e so alcanados pela proteo das clusulas tornarem exigveis to somente depois de concretizados
ptreas, mesmo de titularidade individual, ainda que pelo legislador.45
alguns sejam de expresso coletiva. o indivduo Por outro lado, sinaliza Jorge Miranda que os direitos
que tem assegurado o direito de voto, assim como o sociais, no tm aplicao ou execuo imediata, mas
indivduo que tem direito sade.39 diferida, ou seja, so mais que comandos-regras,
Isso levou a uma luta pela democratizao do explicitam comandos-valores..46
Estado, que intensificou debates sobre polticas Em vista disso, necessrio se torna sim, a
pblicas de corte social, como informa Raquel implementao progressiva de execuo das polticas
Raichelis, vez que este movimento pe em discusso pblicas para a realizao desses direitos, depende da
no apenas o padro histrico que tem caracterizado a disponibilidade dos meios.
realizao das polticas sociais em nosso pas seletivo, Contemporaneamente fala-se tambm em crise
fragmentado, excludente e setorizado, mas tambm, e dos direitos fundamentais, e no apenas dos direitos
principalmente a necessidade de democratizao dos sociais, com o aumento dos ndices de excluso social,
processos decisrios responsveis pela definio de crescente marginalizao e criminalidade e violncia
prioridades e modos de gesto de polticas e programas nas relaes sociais em geral, acarretando, por sua vez,
sociais.40 um nmero cada vez maior de agresses ao patrimnio,
Dir-se-ia mais, os direitos fundamentais custam vida, integridade corporal, intimidade, dentre outros
dinheiro, e grandes so os desafios, no mbito de suas bens jurdicos fundamentais.47 o que Flvia
concretizaes, pois envolve pressupostos e requisitos Piovesan chama de movimento de esfacelamento
de mltiplas variveis, sejam elas econmicas, de de direitos sociais, mais precisamente uma violao
disponibilidade oramentria, de polticas pblicas constitucional, so direitos intangveis e irredutveis,
especficas as demandas, da deliberaes por parte que so providos da garantia da suprema rigidez, o
dos parlamentares, alm de aes do prprio Poder que torna inconstitucional qualquer ato que tenda a
Executivo. E, nesse sentido pergunta Cristina M. M. restringi-los ou aboli-los.48
Queiroz, qual o limite.41 Nesse passo, adverte-se tambm, a total ausncia
E justamente a eficcia ao implemento de polticas da dimenso social na agenda do MERCOSUL, que
pblicas faz com que a populao tenha nas suas deixou para um segundo plano a dimenso social.49
expectativas, uma promessa de concretizao vez Destaca ainda, Graciela Romero que h a existncia
que, os direitos sociais surgiram juridicamente como de um consenso jurisprudencial e doutrinal sobre os
prerrogativas dos segmentos mais desfavorveis sob direitos humanos reconhecidos nos pactos e tratados,
a forma normativa de obrigaes do Executivo, alm que tem hierarquia constitucional.50 Ao que se chega, a
da interveno proativa e subsequente dos poderes proibio do retrocesso (estando os direitos positivados
pblicos. O que no pode acontecer, que os direitos ou no).
sociais sejam puros e simplesmente ser atribudos
aos cidados, necessrio sim que o Estado assuma o 2 PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL
seu papel, que estabelea polticas pblicas dirigidas DEVER DE PROGRESSO
a segmentos especficos da sociedade polticas essas
que tm por objetivo fundamentar esses direitos e O princpio da proibio de retrocesso no
atender s expectativas por eles geradas com sua novo, muito j foi escrito e discutido sobre a temtica,
positivao.42 porm, a abordagem histrica e conceitual em mbito
As polticas pblicas so metas a serem atingidas, nacional e internacional; para afirmar-se que no se
so programas de ao estatal, que tm como escopo pode retroceder pura e simplesmente sem que isso
a coordenao dos recursos disponveis pelo Estado acarrete responsabilidades, pois uma vez institudos,
e tambm no que tange s atividades privadas com so garantias e direitos.51

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Vale a ressalva, de que os direitos de prestao qualquer situao concreta, estaria a salvo da deciso
passam a ser direitos subjetivos daquelas pessoas que legislativa.63
so beneficiados pelos programas sociais, e, portanto, Ambas as teorias se completam, vez que no h
perfectibiliza-se assim, o princpio do no retrocesso a definio, a priori, do que seria ncleo essencial de
social.52 um direito fundamental, pois no vem expresso na
Por um lado, o princpio da proibio do retrocesso, Constituio Federal, o que ocorre, (e precisa ocorrer)
pode ser entendido como direito subjetivo negativo uma atuao da hermenutica no caso concreto, que,
em que o Estado tem o direito de se abster de atentar objetivamente, trar a definio do que essencial e
contra ele, por outro lado, a mera subtrao livre e mnimo para o direito em questo.64
oportunstica disposio do legislador, da diminuio Assim, o princpio da vedao do retrocesso, adverte
de direitos adquiridos como a prestao de sade, Luis Roberto Barroso:
representa uma violao do princpio (da confiana e
da segurana).53 por este princpio, que no expresso, mas decorre
Lembra Lus Roberto Barroso que a vedao do do sistema jurdico-constitucional, entende-se
retrocesso, embora no seja uma ideia recente, comea que se uma lei, ao regulamentar um mandamento
a ganhar curso na doutrina constitucional brasileira,54 constitucional, instituir determinado direito, ele se
que quer dizer, so ganhos sociais e econmicos, (que) incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no
aps serem realizados, jamais podero ser ceifados pode ser arbitrariamente suprimido. Nessa ordem
ou anulados, so garantia constitucional.55 Embora, de ideias, uma lei posterior no pode extinguir
um direito ou garantia, especialmente os de cunho
ainda no esteja suficientemente difundido entre ns,
social, sob pena de promover um retrocesso,
tem encontrado crescente acolhida no mbito da doutrina abolindo um direito fundado na Constituio. O que
mais afinada com a concepo do Estado democrtico se veda o ataque efetividade da norma, que foi
de Direito,56 consagrada na Constituio Federal. alcanado a partir de sua regulamentao. Assim,
De plano, se invoca a leitura (e releitura) tangenciada por exemplo, se o legislador infraconstitucional deu
por Ingo Wolfgang Sarlet, principalmente na abordagem concretude a uma norma programtica ou tornou
do ncleo essencial e as observaes que dizem respeito vivel o exerccio de um direito que dependia de sua
quanto implementao de determinada prestao intermediao, no poder simplesmente revogar o
pelo Estado, (j tendo o direito sido concretizado). ato legislativo, fazendo a situao voltar ao estado
Quando esse no poder, posteriormente ou mesmo de omisso legislativa anterior.65
arbitrariamente, retirar tal direito alcanado pelo
indivduo, ao que se denomina especificamente de Ademais, existe uma relao umbilical entre a
vedao do retrocesso social.57 Mas o que se entende proibio do retrocesso social e os princpios, tanto
por ncleo essencial?58 da segurana jurdica como da dignidade da pessoa
Constitui o ncleo essencial vedao ao legislador humana refere Ingo Wolfgang Sarlet. Observe-se,
de suprimir, a concretizao de norma constitucional, que a garantia da segurana jurdica no se esgota
que trate do ncleo essencial de um direito fundamental segundo o artigo 5 inciso XXXVI da Constituio,
social impedindo a sua fruio, sem que sejam criados na irretroatividade das leis, direito adquirido, coisa
mecanismos equivalentes ou compensatrios. julgada e ato jurdico perfeito, nem mesmo na limitao
Adverte ainda, que proibido o estabelecimento ao poder constituinte derivado, mas sim, vai alm,
(ou restabelecimento, conforme o caso) de um vcuo podendo atingir regras, que possam implicar algum
normativo em sede legislativa.59 retrocesso social, frustrando legtimas expectativas
A proibio de retrocesso um limite dos limites de direito, criadas pelo prprio Estado ao concretizar
dos direitos fundamentais sociais refere Ingo Wolfgang direitos fundamentais proclamados na Lei Maior,
Sarlet e no h como desvincular esse conceito de outro, porque a segurana jurdica, na sua dimenso objetiva,
que o mnimo existencial.60,61 exige um patamar mnimo de continuidade do Direito,
O Estado no pode se furtar dos deveres de de sorte que, na perspectiva subjetiva, significa a
concretizar o mnimo existencial, de maximiz-lo e de proteo da confiana do cidado nesta continuidade da
empregar os meios ou instrumentos cabveis para sua ordem jurdica no sentido de uma segurana individual
promoo, sob pena de a sociedade vir a experimentar das suas prprias posies jurdicas.66
uma imensa limitao no exerccio de todos os seus A dignidade da pessoa humana o fundamento
direitos,62 portanto adverte ainda, Gilmar Ferreira da Repblica, significa, sem transcendncias ou
Mendes, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon,
a unidade substancial que, independentemente de ou seja, do indivduo como limite e fundamento

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do domnio poltico da Repblica,67 apesar de o realizao progressiva. [...] No entanto, cabe realar
princpio do no retrocesso social no estar explcito, que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e
(a exemplo do princpio da dignidade da pessoa polticos demandam do Estado prestaes positivas
humana, que est), tem plena aplicabilidade, uma vez e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de
que decorrente do sistema jurdico-constitucional, que os direitos sociais s demandariam prestaes
positivas.75
entende-se que se uma lei, ao regulamentar um
mandamento constitucional, instituir determinado
direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da Por outro lado, importante referir que o princpio
cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.68 da proibio do retrocesso foi expressamente acolhido
Por conseguinte, a essencialidade do princpio da pelo ordenamento jurdico nacional por meio do
dignidade da pessoa humana, erigida como princpio Pacto de So Jos da Costa Rica e caracteriza-se
norteador da Constituio, cnone constitucional pela impossibilidade de reduo dos direitos sociais
que incorpora as exigncias de justia e dos valores amparados na Constituio, garantindo ao cidado o
ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema acmulo de patrimnio jurdico.76 Ou seja, a vedao de
jurdico brasileiro.69 retrocesso social na ordem democrtica, especialmente
Dessa feita, a dignidade da pessoa humana, na em matria de direitos fundamentais sociais, pretende
sua condio de premissa antropolgica70 do Estado evitar que o legislador infraconstitucional venha a
Constitucional, implica dever do Estado de impedir negar (no todo ou em parte essencial) a essncia da
que as pessoas sejam reduzidas condio de mero norma constitucional, que buscou tutelar e concretizar
objeto no mbito social, econmico e cultural, pois um direito social resguardado em seu texto.77
se exige um mnimo de direitos sociais, que sejam Registre-se por oportuno, que tanto o Pacto
capazes de efetivar a participao do cidado no Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
processo democrtico-deliberativo de uma autntica Culturais, como o Protocolo de San Salvador, consagra
sociedade aberta.71 o princpio da progressividade como evoluo na
Sem dvida existe forte e inquestionvel conexo implantao dos direitos sociais.
entre a proibio de retrocesso e a segurana jurdica, Tambm a Conveno Americana de Direitos
e outros princpios ou mesmo outros institutos Humanos de 1969, afirma Carlos Weis, apesar de a
jurdico constitucionais, como a proporcionalidade teoria tradicional dos direitos humanos preconizar que
e razoabilidade, ou ainda, com prpria dignidade as liberdades demandam uma absteno estatal, o que
da pessoa humana.72 Observe-se que a vedao do se v o texto americano filiar-se corrente moderna,
retrocesso social a possibilidade de invalidar a segundo a qual o importante garantir a observncia de
revogao de normas que, regulamentando o princpio, todos os direitos humanos, pouco importando natureza
concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que das medidas necessrias para garantir sua efetividade
a revogao em questo seja acompanhada de uma mxima.78
poltica substitutiva equivalente.73 Na seara jurisprudencial no diferente, tendo sido o
Ao mesmo tempo em que a proibio de retrocesso princpio da proibio do retrocesso, utilizado inmeras
guarda relao com a proteo e promoo dos direitos vezes, depois da primeira meno em 17/02/2000, por
sociais em mbito interno, guarda relao tambm meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI
com o dever de progressiva realizao, em mbito n 2.065-DF), de relatoria, do Ministro Seplveda
internacional, contido em clusulas vinculativas Pertence: veja-se parte do voto pela importncia (ainda
de Direito Internacional priorizao do dever de que no vinculado diretamente ao direito sade), essa
implantao efetiva, (a exemplo do Pacto Internacional ADI questionava a constitucionalidade de dispositivos
de direitos sociais, econmicos e culturais, de 1966) de legais que extinguiam os Conselhos municipais e
uma ampliao de uma cidadania inclusiva.74 estaduais da Previdncia Social.
Da aplicao progressiva desses direitos, resulta a
clusula de proibio do retrocesso social em matria
[...] quando, j vigente a Constituio, se editou
de direitos sociais, considera Flvia Piovesan:
norma integrativa necessria plenitude da eficcia
[da norma constitucional], pode subseqentemente
Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados o legislador, no mbito de sua liberdade de
de plano pelo Estado, sem escusa ou demora tm conformao, ditar outra disciplina legal
a chamada auto-aplicabilidade, os direitos sociais, igualmente integrativa do preceito constitucional
econmicos e culturais, por sua vez, nos termos programtico ou de eficcia limitada; mas no
em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam pode retroceder sem violar a Constituio ao

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momento anterior de paralisia de sua efetividade aps haver reconhecido os direitos prestacionais,
pela ausncia da complementao legislativa assume o dever no s de torn-los efetivos, mas,
ordinria reclamada para implementao efetiva tambm, se obriga, sob pena de transgresso ao
de uma norma constitucional. [...] Com o admitir, texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de
em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que frustrar mediante supresso total ou parcial os
a revogue, no se pretende emprestar hierarquia direitos sociais j concretizados.[...].81
constitucional primeira lei integradora do preceito
da Constituio, de eficcia limitada. Pode, bvio,
o legislador substitu-la por outra, de igual funo Frise-se: o princpio da proibio do retrocesso
complementadora da Lei Fundamental; o que no impede, em tema de direitos fundamentais de
pode substituir a regulao integradora precedente carter social, que sejam desconstitudas as
pr ou ps constitucional pelo retorno ao vazio conquistas j alcanadas pelo cidado.
normativo que faria retroceder a regra incompleta Aponta Ingo Wolfgang Sarlet, que a proibio
da Constituio sua quase completa impotncia de retrocesso em matria de direitos sociais (mesmo
originria. (ADI n 2065-0/DF, voto do Ministro no ter sido expressamente acolhida por nenhuma
Seplveda Pertence)79 (grifou-se) das constituies latino-americanas), representa
contemporaneamente uma categoria reconhecida e em
Ou seja, a meno expressa a esse novo princpio processo de crescente difuso e elaborao doutrinria
de no poder retroceder sem que isso significasse e jurisprudencial em vrias ordens jurdicas, inclusive
violar frontalmente a Carta Poltica de 1988, pode o em funo da sua consagrao no mbito do Direito
legislador, baseado na sua liberdade de conformao, Internacional dos direitos humanos.82
ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do Convm ressaltar exemplificativamente que na
preceito constitucional programtico ou de eficcia Alemanha, a aplicao do princpio da proibio
limitada: mas no pode retroceder sem violar a de retrocesso social tem ntima conexo com o
Constituio.80 O que representou um marco, datado princpio da segurana jurdica, e aduz Felipe
de 2000, quando efetivamente passou a se ver com bons Derbli, que o tratamento da proibio de retrocesso
olhos, (depois que muitos doutrinadores, a exemplo social na experincia alem inicia-se ainda sob o
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de Ingo plio da discusso a respeito da eficcia dos direitos
Wolfgang Sarlet, Luiz Roberto Barroso, entre outros, fundamentais sociais, particularmente os de cunho
passaram a amplamente discutir a temtica e aplic-la prestacional, e da sua plena sindicabilidade em juzo.83
nas decises). Tambm exemplificativamente em Portugal, (e
Os avanos sociais alcanados (experimentados) aqui vale o registro, diferentemente da Alemanha),
pelos indivduos, e a coletividade de modo geral, a sindicabilidade jurdica dos direitos econmicos,
no podero retroceder, o que se constata de outro sociais e culturais pode ser extrada diretamente da
julgamento importante em ARE 639337, cujo Relator Constituio Portuguesa (e da legislao infra),84 a
foi Min. Celso de Mello em 2011. Veja-se: uma determinada concepo de direitos sociais e, mais
concretamente, aos direitos sociais como elemento
[...] A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL do princpio socialista presente na verso originria da
COMO OBSTCULO CONSTITUCIONAL Constituio de 1976.85
FRUSTRAO E AO INADIMPLEMENTO, Para tanto, traz-se a meno importante ao acrdo
PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS de n 39/84, do Tribunal Constitucional portugus, que
PRESTACIONAIS. O princpio da proibio do segundo Lnio Luiz Streck invalidou a revogao de
retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais boa parte da Lei do Servio Nacional de Sade do pas,
de carter social, que sejam desconstitudas as frise-se: invalidou
conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela
formao social em que ele vive. A clusula que
veda o retrocesso em matria de direitos a prestaes [...] a partir do momento em que o Estado cumpre
positivas do Estado (como o direito educao, o (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente
direito sade ou o direito segurana pblica, impostas para realizar um direito social, o respeito
v.g.) traduz, no processo de efetivao desses constitucional deste deixa de consistir (ou deixa
direitos fundamentais individuais ou coletivos, de consistir apenas) numa obrigao negativa.
obstculo a que os nveis de concretizao de O Estado, que estava obrigado a atuar para dar
tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a satisfao ao direito social, passa a estar obrigado
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo a abster-se de atentar contra a realizao dada ao
Estado. Em conseqncia desse princpio, o Estado, direito social.

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Direito Social 63

Note-se que o Tribunal Constitucional Portugus a partir do momento que o Estado cumpre (total
ao proferir o Acrdo considerado um verdadeiro ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente
leading case em matria de sade. Vejam-se abaixo impostas para realizar um direito social, o respeito
trechos do relator, Vital Moreira: constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de
consistir apenas) numa obrigao positiva, para se
A Constituio no se bastou com estabelecer o transformar ou passar tambm a ser uma obrigao
direito sade. Avanou no sentido de anunciar um negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar
conjunto de tarefas estaduais destinadas a realiz-lo. para dar satisfao ao direito social, passa a estar
frente delas a lei fundamental colocou a criao obrigado a abster-se de atentar contra a realizao
de um servio nacional de sade (artigo 64, n 2). dada ao direito social.87
A criao de um servio nacional de sade pois
instrumento o primeiro de realizao do direito Dessa forma, o Tribunal Constitucional portugus
sade. Constitui por isso elemento integrante reconheceu a existncia do princpio da proibio de
de um direito fundamental dos cidados, e uma
retrocesso social, que declarou a inconstitucionali-
obrigao do Estado. Ao extinguir o Servio
dade de lei infraconstitucional.88
Nacional de Sade, o Governo coloca o Estado,
de novo, na situao de incumprimento da tarefa
Destaca Ingo Wolfgang Sarlet, outro Acrdo do
constitucional que lhe cometida pelo artigo 64, Tribunal Portugus, (Acrdo n 509/2002, Processo
n 2 da Constituio. Que o Estado no d a devida n 768/2002, apreciado pelo Tribunal Constitucional
realizao s tarefas constitucionais, concretas de Portugal em 19.12.2002) cuja inconstitucionalidade
e determinadas, que lhe esto cometidas, isso s por violao do princpio da proibio de retrocesso,
poder ser objecto de censura constitucional em pois excluiu da fruio do benefcio s pessoas com
sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas idade entre 18 e 25 anos. Veja-se
quando desfaz o que j havia sido realizado para
cumprir essa tarefa e com isso atinge uma garantia Decreto da Assembleia da Repblica que, ao
de um direito fundamental, ento a censura substituir o antigo rendimento mnimo garan-
constitucional j se coloca no plano da prpria tido por um novo rendimento social de inser-
inconstitucionalidade por aco. Se a Constituio o, excluiu da fruio do benefcio (ainda que
impe ao Estado a realizao de uma determinada mediante a ressalva dos direitos adquiridos)
tarefa a criao de uma instituio, uma alterao pessoas com idade entre 18 e 25 anos. Em termos
na ordem jurdica -, ento, quando ela seja levada a gerais e para o que importa neste momento, a
cabo, o resultado passa a ter a proteco, direta da deciso, ainda que no unnime, entendeu que
Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no a legislao revogada, atinente ao rendimento
pode descumprir o que cumpriu, no pode tornar a mnimo garantido, concretizou o direito segu-
colocar-se na posio de devedor. que a a tarefa rana social dos cidados mais carentes (in-
constitucional a que o Estado se acha obrigado cluindo os jovens entre os 18 e 25 anos), de tal
uma garantia do direito fundamental, constitui ela sorte que a nova legislao, ao excluir do novo
mesma objecto de um direito dos cidados [...]. As rendimento social de insero as pessoas nesta faixa
tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede etria, sem a previso e/ou manuteno de algum
de direitos fundamentais no sentido de criar certas tipo de proteo social similar, estaria a retroceder
instituies ou servios no o obrigam apenas a no grau de realizao j alcanado do direito
cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma segurana social a ponto de violar o contedo
vez criados.86 mnimo desse direito j que atingido o contedo
nuclear do direito a um mnimo de existncia
Ou seja, o Estado no pode voltar atrs, no pode condigna, no existindo outros instrumentos jur-
dicos que o possam assegurar com um mnimo de
descumprir o que cumpriu. Perceba-se o ano, 1984,
eficcia. 89
antes mesmo da Constituio Federal de 1988 ter sido
editada.
No mesmo sentido, comenta ainda Jos Joaquim No mais possvel, nem plausvel, retroceder ao
Gomes Canotilho, uma vez tendo contemplado um grau de realizao j alcanado anteriormente pela
direito social, no pode elimin-lo posteriormente sociedade.
retornando sobre os seus passos. Dito Acrdo, Ainda exemplificativamente, na Constituio
declarou, portanto inconstitucional o DL n 245/82, Italiana, de 1947, as normas referentes aos direitos
que revogara grande parte da Lei n 56/79, criadora do sociais foram chamadas pudicamente de progra-
Servio Nacional de Sade mticas, adverte Norberto Bobbio:

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64 Bhring, M.A.

Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero O princpio da proibio de retrocesso social
de normas so essas que no ordenam, probem ou est implicitamente inserido na Constituio Federal
permitem hit et nunc, mas ordenam, probem e de 1988,93 e, quando o sistema jurdico define certo
permitem num futuro indefinido e sem um prazo direito como fundamental, esse no pode ser suprimido
de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j ou mesmo restringido de forma inadequada, capaz de
nos perguntamos alguma vez que gnero de direitos
causar retrocesso na sua utilizao (ou atualizao94),
so esses que tais normas definem? Um direito cujo
reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados
pois, a funo protetora do princpio servir de limite
sine die, alm de confiados vontade de sujeitos atividade do intrprete e do legislador impedindo-o de
cuja obrigao de executar o programa apenas implementar mudanas interpretativas ou legislativas
uma obrigao moral ou, no mximo poltica, pode que determinem um retrocesso na rea juridicamente
ainda ser chamado de direito? A diferena entre esses protegida pelo direito fundamental em voga.95
auto-intitulados direitos e os direitos propriamente Ainda e por fim exemplificando, a Quinta Cmara
ditos no ser to grande que torna imprprio ou, Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
pelo menos, pouco til o uso da mesma palavra para do Sul, em Acrdo proferido nos autos da apelao
designar uns e outros?.90 cvel n 598193845, de 17 de dezembro de 1998, de
relatoria do Desembargador Carlos Alberto Bencke.
Direitos sociais, no so meras normas pro- Sendo que suscitou, pela primeira vez no Estado do Rio
gramticas, so, com base no princpio da vedao do Grande do Sul, o princpio da proibio do retrocesso
retrocesso, concretizadoras de direitos, no pode ser social para solucionar um caso concreto, traz Rodrigo
entendido (pelo menos contemporaneamente) como Goldchmidt, de desconto de mensalidade para o
obrigao moral, e sim pleno direito. E porque essa segundo filho:
abordagem de mbito internacional importante,
justamente para frisar, coadunar e aceitar que a A questo controvertida, objeto da deciso em
proibio do retrocesso um patamar obedecido pelos tela, girava em torno da aplicao do artigo 24 do
Estados internacionais (fixando eles mesmos as normas Decreto-Lei 3.200/41, o qual prev a concesso de
para o caso de inobservncia). descontos nas taxas escolares para aquelas famlias
Diga-se de passagem, que o direito proibio que possuem mais de um filho matriculado no
de retrocesso social consiste em importante con- mesmo estabelecimento de ensino. A tese levantada
quista civilizatria, como refere Dayse Coelho de pelo apelante a de que o referido dispositivo
legal teria sido revogado pela legislao posterior
Almeida:
e, alm disso, no teria sido recepcionado pelas
Constituies Federais que lhe sucederam, eis que
O contedo impeditivo deste princpio torna estas mesmas passaram a contemplar as famlias
possvel brecar planos polticos que enfraqueam carentes e no mais as famlias numerosas,
os direitos fundamentais. Funciona at mesmo diferentemente do que fazia a Constituio Federal
como forma de mensurao para o controle de de 1937. O apelado, por seu turno, argumentou
inconstitucionalidade em abstrato, favorecendo e a plena vigncia do artigo 24 do Decreto-Lei
fortalecendo o arcabouo de assistncia social do 3.200/41, sustentando que este foi recepcionado
Estado e as organizaes envolvidas no processo. pela Constituio Federal de 1988. O citado rgo
[...] Em um pas to marcado pela desigualdade julgador, sopesando os argumentos e os fundamentos
social como o Brasil, os impactos do processo de aprestados pelas partes, acima resumidamente
globalizao econmica e as matizes neoliberais expostos, conferiu ganho de causa ao apelado.96
polticas fazem brotar no constitucionalismo
contemporneo a necessidade de elaborar formas
de proteger os direitos sociais, em especial os Finaliza o autor, que o princpio da proibio do
trabalhistas, (aqui em especial acrescentaria tambm retrocesso social, para alm da sua base normativo-
o direito a sade) garantindo o mnimo necessrio terica, possui aplicabilidade prtica, fundamentando
dignidade da vida.91 a proteo e a defesa dos direitos fundamentais
incorporados ao patrimnio jurdico do homem.
Necessrio transpassar da mera dogmtica e Vez que, garante os direitos fundamentais contra a
alcanar a realidade, diria Dayse Coelho Nunes, atividade legislativa e hermenutica corrosiva do
ir alm da anlise do problema, propondo solues catlogo de direitos fundamentais.97
palpveis e de aplicabilidade imediata. Sendo que essa No mesmo sentido aponta Ingo Wolfgang Sarlet,
funo social urge ser incessantemente perseguida, que o princpio em sentido amplo, j foi recepcionado
sob pena de retrocesso na prpria civilizao.92 no mbito do constitucionalismo latino-americano.

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Direito Social 65

A aplicao da noo de proibio de retrocesso, sentido, reconhece-se o poder de conformao do


desde que tomada em sentido amplo, no sentido de legislador no mister de quantificar e formatar os
uma proteo dos direitos contra medidas de cunho direitos fundamentais, autorizando lhes, inclusive,
restritivo, a todos os direitos fundamentais. Assim, uma diminuio das posies jurdicas alcanadas,
verifica-se que a designao proibio de retrocesso desde que a norma no aniquile o direito atingindo
social, que opera precisamente na esfera dos direitos o seu mnimo existencial. Sem atingir esse
sociais, especialmente no que diz com a proteo mnimo, no h retrocesso, mas mera diminuio
negativa (vedao da supresso ou diminui- em quantidade. Afetado o essencial, a norma ser
o) de direitos a prestaes sociais, alm de uma maculada pela inconstitucionalidade, pois derrogou
ideia-fora importante (a iluminar a ideia de que o cerne que caracteriza os direitos fundamentais.104
existe de fato um retrocesso e no um simples
voltar atrs, portanto, uma mera medida de cunho
regressivo), poderia ser justificada a partir de Endossa-se que o reconhecimento de direitos
algumas peculiaridades dos direitos sociais, o que, originrios a prestaes, que consiste na possi-
importa sempre frisar, no se revela incompatvel bilidade de a partir da norma constitucional e
com a substancial equivalncia de modo especial independentemente de qualquer mediao legislativa
no que diz com sua relevncia para a ordem reconhecer-se um direito subjetivo prestao105.
constitucional entre direitos sociais (positivos e fundamental para que o prprio direito a sade reste
negativos) e os demais direitos fundamentais.98 amparado, assegurado e tambm concretizado.
Fica claro, a no aceitao da predominncia dos
tido, como norma ou piso hermenutico para direitos de defesa sobre os direitos de prestao, pois
novas conquistas, devendo regular qualquer processo todos os direitos so importantes, o que oportuniza
de reforma da constituio.99 E atua como baliza para Emilio Garcia Mendez:
a impugnao de medidas que impliquem supresso ou
restrio de direitos sociais.100 [...] mediante a afirmao de que todos os direitos
Ao passo em que se chega a uma proibio apenas so igualmente prioritrios, tem provocado,
relativa de retrocesso,101 sendo que tal proteo no pode principalmente nos pases do Sul, um aumento
assumir um carter absoluto, notadamente no que diz nas violaes aos direitos polticos, ao mesmo
com a concretizao dos direitos sociais a prestaes, tempo em que no tem provocado qualquer
aponta Ingo Wolfgang Sarlet: avano significativo no campo dos direitos
econmicos e sociais. Considerando o carter
poltico e culturalmente hegemnico que assumiu
pode-se partilhar do entendimento de que entre uma a dimenso dos direitos humanos que mais adiante
negativa total da eficcia jurdica do princpio da caracterizarei como programtico, estabelecer
proibio de retrocesso (que, ao fim e ao cabo, teria que todos os direitos so igualmente importantes e,
a funo de mera diretriz para os agentes polticos) em conseqncia, igualmente prioritrios, constitui
e o outro extremo, o que propugna uma vedao uma forma sutil de confirmar a prioridade real
categrica de todo e qualquer ajuste em termos de daqueles direitos cujo no cumprimento no chega
direitos sociais, tambm aqui o melhor caminho o a gerar fortes tenses polticas com os Estados. A
do meio, ou seja, o que implica uma tutela efetiva, possibilidade de estabelecer um relacionamento de
mas no cega e descontextualizada dos direitos constante cooperao no-conflitante com o Estado,
fundamentais sociais.102 se a prioridade real so os direitos econmicos e
sociais, explica, em boa medida, o carter hege-
Em concluso adverte Fahd Medeiros Awad, mnico dessa tendncia.106
sem atingir o mnimo essencial, no h que se falar
em retrocesso, pois a proibio de um retrocesso visa Os direitos de prestao no podem ser con-
a almejada evoluo da sociedade,103 um limite s cretizados sem a efetiva interveno do Estado, pois,
limitaes: no faz sentido algum em priorizar alguns direitos
em detrimento de outros, pela singela razo de que os
A proibio de retrocesso seria um especfico direitos fundamentais so unos, ou seja, so indivisveis,
limite s limitaes ou restries legislativas a sendo que esta ideia de indivisibilidade implica que
direito fundamental, impedindo que um direito os direitos do homem formem um todo e que no se
fundamental j regulamentado sofra alteraes que possa estabelecer uma hierarquia entre eles,107 vez
reduzam o significado que lhe foi atribudo pela que, viria de encontro (direitos de defesa sobre os
norma anterior ordinria ou constitucional. Nesse direitos de prestao) que contraria a indivisibilidade

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66 Bhring, M.A.

dos direitos fundamentais, argumento Marcos Cesar o princpio da proibio do retrocesso impede, em
Santos Vasconcelos: No se pode deixar que os tema de direitos fundamentais de carter social, que
direitos fundamentais de prestao sejam relegados sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pela
caridade, isto porque so direitos assegurados cons- populao.
titucionalmente e dever do Estado garanti-los,108
justamente porque os direitos s prestaes, cunho REFERNCIAS
positivo, so to fundamentais quanto os direitos de
defesa, cunho negativo. E isso, pode se perceber espe- AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e princpio do
no retrocesso social. Revista de Direito do Trabalho, ano 32,
cificamente no direito fundamental social sade. n. 124. p. 237-252, out.-dez. 2006.
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Janeiro: Renovar, 2009.

NOTAS e no apenas com um mero agir ou no agir por parte do Estado. [...]
Por isso, fundamental que se afaste essa equivocada dicotomia de
1 BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: que os direitos de liberdade so direitos negativos, no onerosos, e
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos que os direitos sociais so direitos a prestaes, onerosos. George
de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Marmelstein Lima afirma: Essa falsa diviso afeta diretamente a teoria
Renovar, 2003. p.129. da aplicabilidade das normas constitucionais, contribuindo para reforar
2 BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In:
a odiosa tese de que os direitos sociais so meras normas programticas,
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos cuja aplicao ficaria a depender da boa vontade do legislador e do
de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: administrador pblico, no podendo a concretizao desses direitos ser
Renovar, 2003. p.129. exigida judicialmente. LIMA, George Marmelstein. Crticas teoria
3 Refere: Quando, porm, se fala na estrutura tridimensional do direito,
das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. Jus
neste conceito j est implcita a nota essencial da temporalidade, pois Navigandi, Teresina, ano 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel em: <http://
inconcebvel uma estrutura social esttica, desvinculada do processo jus.com.br/revista/texto/4666>. Acesso em: 4 mar. 2013.
histrico: o direito, como a realidade social toda da qual participa, 11 LIMA, George Marmelstein. Crticas teoria das geraes (ou

, fundamentalmente, uma estrutura tridimensional e histrica, mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina,
distinguindo-se das demais por possuir uma nota especfica, que ano 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/
a bilateralidade atributiva inerente a todas as formas de ordenao texto/4666>. Acesso em: 4 mar. 2013.
jurdica da conduta humana. Essas trs caractersticas essenciais de 12 Afirma: Revestem eles, na Constituio, a forma de princpios de

tridimensionalidade, temporalidade e bilateralidade-atributiva, penso justia, de normas programticas ou de policy, sujeitos sempre
estarem sintetizadas quando conceituo o Direito como realidade interpositio legislatoris, especificamente na via do oramento pblico,
histrica-cultural tridimensional de natureza bilateral atributiva. [...] que o documento de quantificao dos valores ticos, a conta corrente
Na realidade, os trs aspectos ora examinados reduzem-se a uma questo da ponderao dos princpios constitucionais, o plano contbil da justia
nica: da temporalidade do direito, quer se focalize um modelo jurdico social, o balano das escolhas dramticas por polticas pblicas em um
particular, quer se estude a totalidade do ordenamento, pois, as relaes universo fechado de recursos financeiros escassos e limitados. TORRES,
sociais s so jurdicas enquanto processo histrico ordenado segundo Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar,
valores realizveis em termos de intersubjetividade ou de bilateralidade 2009. p.273.
atributiva. No mundo do direito, de certo ponto de vista, tudo histria: o 13 ALMEIDA, Dayse Coelho de. A fundamentalidade dos direitos sociais

erro consiste em absolutizar esse ponto de vista, confundindo-se o direito e o princpio da proibio de retrocesso. Incluso Social, Braslia, v. 2,
histrico com todo o direito, esquecendo-se, assim, que o fato histrico n.1. p.118-124, out. 2006/ mar. 2007. p.118.
no teria significado se no houvesse sempre histria por fazer [...] 14 Com isto no se est a dizer bom enfatizar que os nveis de proteo

REALE, Miguel. O direito como experincia: introduo epistemologia social, concretizados pela via da legislao ordinria e das polticas
jurdica. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 218-222. pblicas, no sejam em vrios casos at mesmo mais altos do que em
4
Veja-se: Os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais pases onde a opo foi pela constitucionalizao dos direitos sociais,
do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado, o que, por sua vez, acaba, para alguns, servido de argumento adicional
direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que para justificar no apenas a desnecessidade e mesmo inconvenincia da
possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que insero de direitos sociais nas constituies. Da mesma forma, segue
tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, acesa a controvrsia na esfera doutrinria e jurisprudncia, seja no que
portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. SILVA, Jos diz respeito prpria fundamentao e legitimao dos direitos sociais,
Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34.ed. rev e atual. seja no que concerne ao seu contedo e regime jurdico. Assim, resulta
So Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 286-287. evidente que mesmo vista da expressa previso de direitos sociais no
5
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. catlogo constitucional dos direitos fundamentais, tambm entre ns
10.ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. tais temas tm sido objeto de crescente e cada vez mais intenso (em
p. 281-282. termos quantitativos e qualitativos) debate. SARLET, Ingo Wolfgang.
6 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um
Constituio. 7.ed. Portugal Coimbra: Almedina, 2003. p. 477. balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. Revista do
7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos
Instituto de Hermenutica Jurdica. 20 Anos de Constitucionalismo
da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 131. Democrtico E Agora? Porto Alegre-Belo Horizonte, 2008. p.163-206.
8 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10.ed. 15 ATRIA, Fernando. Existem Direitos Sociais? in: MELLO, Cludio

rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 187- Ari (Coord.). Os Desafios dos Direitos Sociais. Porto Alegre: Livraria
198. do Advogado, 2005. p.09-46.
9 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos 16 Aduz: partindo-se aqui do critrio da natureza da posio jurdico-

Fundamentais. 3.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, subjetiva reconhecida ao titular do direito, bem como da circunstncia de
2011. p. 60-61. que os direitos negativos (notadamente os direitos de no-interveno na
10 Observe-se: Essa falsa distino, repetida sem muito questionamento
liberdade pessoal e nos bens fundamentais tutelados pela Constituio)
por quase todos os juristas, a responsvel pela principal crtica que apresentam uma dimenso positiva (j que sua efetivao reclama
pode ser feita teoria das geraes dos direitos fundamentais, j que uma atuao positiva do Estado e da sociedade) ao passo que os direitos
enfraquece bastante a normatividade dos direitos sociais, retirando do a prestaes (positivos) fundamentam tambm posies subjetivas
Poder Judicirio a oportunidade de efetivar esses direitos. um grande negativas, notadamente quando se cuida de sua proteo contra
erro pensar que os direitos de liberdade so, em todos os casos, direitos ingerncias indevidas por parte dos rgos estatais, mas tambm
negativos, e que os direitos sociais e econmicos sempre exigem gastos por parte de organizaes sociais e de particulares. SARLET, Ingo
pblicos. Na verdade, todos os direitos fundamentais possuem uma Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo
enorme afinidade estrutural. Concretizar qualquer direito fundamental para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. Revista
somente possvel mediante a adoo de um espectro amplo de do Instituto de Hermenutica Jurdica. 20 Anos de Constitucionalismo
obrigaes pblicas e privadas, que se interagem e se complementam, Democrtico E Agora? Porto Alegre-Belo Horizonte, 2008. p.163-206.

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 1, p. 56-73, jan.-jun. 2015


Direito Social 69

17 SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos medida em que certos valores so tidos como universais, como a vida e
Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio a dignidade da pessoa humana, mesmo que fiquem sujeitos realidade
Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. 20 Anos ftica, para que se verifique sua concretizao, no pode ser afastada
de Constitucionalismo Democrtico E Agora? Porto Alegre-Belo sua caracterstica de fundamentalidade. Neste contexto, a ligao entre
Horizonte, 2008. p.163-206. direitos fundamentais sociais, vida e dignidade da pessoa humana, que
18 Veja-se: Em sntese, firma-se aqui posio em torno da tese de que se traduzem em necessidades existenciais de qualquer indivduo, [...].
pelo menos no mbito do sistema de direito constitucional positivo SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner Reserva do
nacional todos os direitos, tenham sido eles expressa ou implicitamente possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes.
positivados, estejam eles sediados no Ttulo II da CF (dos direitos e Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 177-178,
garantias fundamentais), estejam localizados em outras partes do texto out.-dez. 2007 trimestral.
constitucional ou nos tratados internacionais regularmente firmados e 27 SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner Reserva do

incorporados pelo Brasil, so direitos fundamentais. Como corolrio possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes.
desta deciso em prol da fundamentalidade dos direitos sociais na Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 177-178,
ordem constitucional brasileira, e por mais que se possa, e, at mesmo out.-dez. 2007 trimestral.
(a depender das circunstncias e a partir de uma exegese sistemtica, 28 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10.ed.

por mais que seja possvel reconhecer eventuais diferenas de rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 82-83.
tratamento, os direitos sociais por serem fundamentais -), comungam 29 MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra:

do regime da dupla fundamentalidade (formal e material) dos direitos Coimbra, 2000. p. 8.


fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como 30 H quem considere direitos sociais como meras normas programticas.

Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da (mas no so). A exemplo de Roger Stiefelmann Leal que refere: A
Constituio Federal de 1988. Revista do Instituto de Hermenutica inexistncia, em termos prticos, de tutela judicial aos direitos sociais
Jurdica. 20 Anos de Constitucionalismo Democrtico E Agora? Porto coloca-os em confronto com a prpria idia de direito fundamental.
Alegre-Belo Horizonte, 2008. p. 163-206. Afirma Loewenstein que os direitos sociais no so direitos em sentido
19 FARIA, Jos Eduardo (Org.). O Judicirio e os direitos humanos e estrito, j que no podem ser exigidos judicialmente do Estado antes
sociais: notas para uma avaliao da justia brasileira. In: FARIA, Jos de terem sido institucionalizados por uma ao estatal. Impe-se, desta
Eduardo. (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: forma, o preceito inscrito no art. 75 do Cdigo Civil de que para todo
Malheiros, 1994. p. 105. direito h uma ao correspondente que o garante. No se est pretendendo
20
PEREIRA, I. S. S. D. Promoo da sade: algumas notas. Revista interpretar a Constituio a partir de uma lei infra-constitucional o que
Desafios Sociais. Natal, n. 2. p. 126-139, jan.-jul. 2002. p. 152. seria a priori incorreto mas extrair a lgica intrnseca desse enunciado
21
BRAVO, Maria Ins Souza. Poltica de Sade no Brasil. In: BRAVO, normativo. Ora, no h de se falar em direito se no h como assegur-lo
Maria Ins Souza et al. (Orgs.). Servio Social e sade: formao e judicialmente, pois qualquer violao a este suposto direito no poderia
trabalho profissional. Braslia: ABEPSS, 2006. p. 96-97. ser, desde logo, sancionada ou compensada. A previso de determinados
22
Numerus clausus, vem de clausura, vem de fechado, so nmeros reclamos da sociedade como direitos sociais acaba por tentar transformar
restritos. metas, objetivos a serem atingidos em direitos fundamentais sem atentar
23
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7.ed. So para os seus elementos conceituais. No h como qualificar objetivos
Paulo: Saraiva, 2009. p. 799-800. como direitos, so conceitos estruturalmente incompatveis. LEAL,
24
O autor traz Peter Hberle. In: Costituzione e Diritti Sociali, cit. p.99. E que Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de
se utiliza aqui tambm de forma exemplificativa. Dentre as constituies direitos fundamentais. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/
latino-americanas que contemplam clusulas de abertura a outros direitos doutrina/leal2.htm>. 2008. Acesso em: 8 abr. 2013.
(embora no especificamente em matria de direitos sociais), citam-se, 31
ALMEIDA, Dayse Coelho de. A fundamentalidade dos direitos sociais
em carter exemplificativo: Constituio da Nao Argentina de 1853 e o princpio da proibio de retrocesso. Incluso Social, Braslia, v. 2,
(amplamente reformada em 1994): art. 33; Constituio Poltica do n. 1. p. 118-124, out. 2006-mar. 2007. p. 119.
Estado da Bolvia de 2009: art. 13, II; Constituio Poltica da Repblica 32 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Necessidade de Regulamentao

do Chile de 1980 (com a reforma de 2005): art. 5; Constituio Poltica Constitucional. In: Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
da Colmbia de 1991 (com a reforma de 2005): art. 94; Constituio v. 18, ed. Revista dos Tribunais. p. 63.
Poltica da Repblica da Guatemala de 1985 (com a reforma de 1993): 33 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998.

art. 44; Constituio Poltica da Repblica da Nicargua de 1987 (com v. 3. p. 371.


a reforma de 2007): art. 46; Constituio Poltica do Paraguai de1 34 A ttulo de exemplo: No h identidade possvel entre a norma que

992: art. 45; Constituio Poltica do Peru de 1993 (com a reforma de confere ao trabalhador direito ao seguro desemprego em caso de
2005): art. 3; Constituio da Repblica do Uruguai de 1967 (com as desemprego involuntrio (CF, art. 7, II) e a que estatui que a famlia tem
reformas at 1996): art. 6; Constituio da Repblica Bolivariana da especial proteo do Estado (CF, art. 226). No primeiro caso, existe um
Venezuela de 1999: art. 22 Importante sinalar que a Constituio da verdadeiro direito. H uma prestao positiva a exigir-se, eventualmente,
Repblica Federativa do Brasil, de 1988, alm de uma clusula geral frustrada pelo legislador ordinrio. No segundo caso, faltando o Poder
de abertura a outros direitos (art. 5, 2), refere expressamente uma Pblico a um comportamento comissivo, nada lhe ser exigvel, seno
abertura a outros direitos dos trabalhadores (art. 7, caput). SARLET. que se abstenha de atos que impliquem a desproteo da famlia. O
Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de retrocesso mesmo exemplo pode ser aplicado sade. BARROSO, Lus Roberto.
social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, Braslia, v. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5.ed. Rio de
75, n. 3, jul.-set. 2009. p. 117. Disponvel em <http://www.tst.jus.br/ Janeiro: Renovar, 2001. p. 120.
documents/1295387/1312882/7 .+notas+sobre+a+assim+designada+pr 35 Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca

oibi%c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucionalismo+ da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se


latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013. quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis
25
Exemplificativamente, no ordenamento jurdico brasileiro, o direito maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento
sade , para a maioria dos juristas, um direito fundamental, porm, na ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
Espanha (Constituio Espanhola de 1978), a situao diferente, pois o aceita, ou no vlida, e, neste caso em nada contribui para a deciso.
direito sade no tem o mesmo tratamento dos direitos fundamentais. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10.ed. Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39.
rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado., 2011. p. 76-77. 36
Traduo livre de: El punto decisivo para la distincin entre reglas y
26 Ingo Wolfgang Sarlet aduz em defesa da fundamentalidade dos direitos principios es que los principios son normas que ordenan que se realice
sociais: que, embora existam possveis distines de tratamento, este algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades
fato no afasta a elevao dos direitos sociais categoria de fundamentais, jurdicas y fcticas. Los princpios son, por consiguiente, mandatos
pois se sujeitam lgica do art. 5, 1, da CF, no significado de que, por de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en
serem imediatamente aplicveis todas as normas de direitos fundamentais, diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no slo
dever ser buscada a mxima eficcia e efetividade possvel, inclusive depende de las possibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades
no tocante aos direitos sociais, com a ressalva de que evidente que jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado a
a eficcia e efetividade iro variar conforme o direito em questo, travs de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio,
pois as circunstncias do caso concreto so fatores determinantes. Na las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, em esa

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 1, p. 56-73, jan.-jun. 2015


70 Bhring, M.A.

medida, pueden siempre ser slo o cumplidas o incumplidas. Si uma da consagrao constitucional de garantias institucionais (Institucionelle
regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, Garantien), obrigando o legislador a proteger a essncia de certas
ni ms ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el instituies (famlia, administrao local, sade pblica) e a adotar
campo de lo posible fctica y jurdicamente. Lo importante por ello no medidas estritamente conexionadas com o valor social eminente
es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada dessas instituies; 4) positivao dos direitos sociais como direitos
em distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. subjectivos pblicos, isto , direitos inerentes ao espao existencial dos
Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relacin con cidados CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos
las posibilidades jurdicas y fcticas, se trata de un principio. Si slo se fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 37-38.
exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla. 45
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10.ed.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 290.
Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 5. p. 139-151, 1988. 46
E mais conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; tm como
Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras? destinatrio primacial embora no nico o legislador; a cuja opo
portal=0&urlPropia=15290>. Acesso em: 04 fev. 2013. p. 143-144. fica a ponderao do tempo e dos meios em eu vm a ser revestidas
37 Alexy, aduz: Traduo livre de: No es fcil una comparacin entre la
de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no consentem
teora del Derecho de Dworkin y la ma. Ciertamente, hay muchas cosas que os cidados ou quaisquer cidados as invoque j (ou imediatamente
comunes, pero el armazn conceptual de ambas teoras es bien distinto. aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o seu
Quizs pudiera decirse incluso que ambas teoras son relativamente cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos
semejantes en lo substancial, pero bastante distintas en lo formal. De que delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais natureza de
todas formas, tambin hay diferencias sustanciales. As, aunque el expectativa que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas
concepto de principio jurdico juega su papel n ambas teoras, el manejo vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente
que se hace del mismo vara. En mi concepcin, los principios tienen el indeterminados. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional.
carcter de mandatos de optimizacin. Adems, los bienes colectivos 4.ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1990. p. 218.
pueden tambin ser objeto de regulacin de los principios. Eso lleva a 47
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2.ed.
que en la contestacin a la pregunta de si se ha lesionado um derecho Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 8.
fundamental juegue un papel central el principio de proporcionalidad y, 48
PIOVESAN, Flvia. No desconstitucionalizao dos direitos sociais.
con ello, la ponderacin. Las cosas son distintas en la visin de Dworkin Revista Consultor Jurdico, 02 de jun. 2000. Disponvel em: <http://
de los derechos como triunfos (trumps). Tambin hay diferencias en la conjur.uol.com.br/textos/2843/>. Acesso em: 10 abr. 2013.
determinacin de las relaciones entre libertad e igualdad. Yo considero 49
No foi instituda a dimenso social no Tratado de Assuno, embora
la libertad y la igualdad como principios del mismo rango que pueden tenha referido o objetivo do desenvolvimento com justia social, pois
entrar en colisin. Pero eso queda excluido en la visin de Dworkin de la inexistem clusulas [...] embora tenham feito uma opo, uma preferncia
igualdad (equal concern) como la virtud suprema (sovereign virtue) econmica no art. 1, surgiu uma tmida livre circulao de pessoas. Mais
de la comunidad poltica. Para m, el concepto que expresa la armona a la tarde dois documentos se apresentam importantes, a Resoluo 44/1994
que se aspira no es el de igualdad, sino el de correccin. Tanto la libertad e Deciso 7/1995 do mercado comum. O que o MERCOSUL fez foi
como la igualdad estn subordinados a esta idea regulativa. ATIENZA, estabelecer uma rea de livre comrcio, ficando num segundo plano a
Manuel. Entrevista com Robert Alexy. Doxa-Publicaciones peridicas. questo social, assim como o dficit democrtico no prprio processo
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38
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao em Servio Social) Faculdade de Servio Social, PUCRS. Orientao:
hermenutica da construo do Direito. 4.ed. rev. atual. Porto Alegre: Profa. Dra. Jussara M. R. Mendes. p. 47.
Livraria do Advogado, 2003. p. 53. 50 Traduo livre de: La existencia de un consenso jurisprudencial y
39
Caso fssemos aferrar-nos a esta exegese de cunho estritamente literal, doctrinal sobre que los derechos humanos reconocidos en los pactos
teramos de reconhecer que no apenas os direitos sociais (arts. 6 a y tratados tienen jerarquia constitucional (Marabotto as lo sostiene en
11), mas tambm os direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13), bem como su libro Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Suprema
os direitos polticos (arts. 14 a 17) fatalmente estariam excludos da Corte de Justicia en Uruguay). ROMERO, Graciela. Reflexiones
proteo outorgada pela norma contida no art. 60, 4, inc. IV, de nossa acerca de la exigibilidad y justiciabilidad de los Derechos Econmicos,
Lei Fundamental. Alis, por uma questo de coerncia, at mesmo os Sociales y Culturales (DESC). Disponvel em: <http://www.choike.org/
direitos coletivos (de expresso coletiva) constantes no rol do art. 5 documentos/desc_romero.pdf>. Acesso em: 5 abr. 2012.
no seriam merecedores desta proteo. J esta simples constatao 51 E aqui se acompanha o raciocnio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, nos

indica que tal interpretao dificilmente poder prevalecer. SARLET, seguintes termos: A ideia aqui expressa tambm tem sido designada como
Ingo Wolfgang. A eficcia do direitos fundamentais. 8.ed. Porto Alegre: proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria.
Livraria do Advogado, 2007. p. 430. Com isso quer dizer-se que os direitos sociais econmicos (ex.: direito
40 RAICHELIS, Raquel. Gesto pblica e a questo social na grande
dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), (acrescente-
cidade. Lua Nova, So Paulo, n. 69, p. 13-48, 2006. Disponvel em: se a sade) uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam
<http://www.scielo.br/pdf/ln/n69/a03n69.pdf>. Acesso em: 15 ago. a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito
2010. p. 5. subjectivo. [...] A violao do ncleo essencial efectivado justificar a
41
Os Direitos Fundamentais Sociais colocam quase sempre um sano de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente
problema quantitativo, relacionado ao fato de saber: quantos meios de aniquiladoras da chamada justia social. [...] O princpio da proibio de
subsistncia? Quanta instruo? Quanto trabalho? Quanta habitao? retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos
Quanta sade? Quanta educao? No limite, a questo constitucional sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas [...] deve
refere-se estritamente a um problema de delimitao: como traar os considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais
limites de um direito subjetivo sem violar o princpio da igualdade?. quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
QUEIROZ, Cristina M. M. O Princpio da no reversibilidade dos alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao,
direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007. p. 67. revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.
42
FARIA, Jos Eduardo (Org.). O Judicirio e os Direitos Humanos e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra:
Sociais: notas para uma avaliao da justia brasileira. In: FARIA, Jos Almedina, 2003. p. 338-340.
Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: 52 Nesse sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho adverte: uma vez obtido

Malheiros, 1994. p. 105. um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente,


43 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas.
uma garantia institucional e um direito subjetivo. A proibio de
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 241. retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas
44 Veja-se 1) positivao dos direitos econmicos, sociais e culturais (reversibilidade ftica), mas o princpio em anlise limita a reversibilidade
sob a forma de normas programticas definidoras de tarefas e fins do dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego,
Estado (Staatszielbestimmungen) de contedo eminentemente social; prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteo da
2) positivao dos direitos econmicos, sociais e culturais na qualidade confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e
de normas de organizao atributivas de competncia para a emanao cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito
de medidas relevantes [...]; 3) positivao dos direitos sociais atravs pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 1, p. 56-73, jan.-jun. 2015


Direito Social 71

de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, valor, seja como princpio. [...] O ncleo essencial, assim delineado,
constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma verificvel somente a partir do caso concreto e dos direitos tomados em
obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos exame, servir de limite para a conformao legislativa na densificao
concretos e as expectativas subjetivamente aliceradas. CANOTILHO, normativa dos direitos fundamentais sociais. AWAD, Fahd Medeiros.
Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. Proibio de retrocesso social diante da garantia do ncleo essencial
7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 479. dos Direitos Fundamentais. Revista Justia do Direito, v. 24, n. 1, 2010.
53 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. p. 90-100. Disponvel em: <http://www.upf.br/seer/index. php/rjd/article/
Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 493. view/2146>. Acesso em: 11 abr. 2013.
54 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de 65 BARROSO, Luis Roberto Direito Constitucional e a efetividade das

suas normas. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152. normas. 5.ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 158-159.
55 AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e princpio do 66 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segu-

no retrocesso social. Revista de Direito do Trabalho, ano 32, n. 124, rana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e
p. 237-252, out.-dez. 2006. p. 243. proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. 2005.
56 STRECK, Lnio Luis. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Uma Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 9 abr.
explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria 2013.
do Advogado, 1999. p. 31. 67 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e teoria da
57 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. constituio. 3.ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 1998. p. 221.
10.ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 68 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de

p. 300-301. suas normas. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.


58 Opina a respeito o autor: A garantia de intangibilidade desse ncleo 69 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional

ou contedo essencial de matrias (nominadas de clusulas ptreas), internacional. 4.ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 54-55.
alm de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalncia dos 70 HBERLE, Peter. Dignita DellUomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni

princpios que fundamentam o regime democrtico, especialmente o degli Stati di Diritto. In: Costituzione e Diritti Sociali. ditions
referido princpio da dignidade da pessoa humana, resguarda tambm Universitaires Fribourg Suisse, 1990. p. 99-102. Ver: SARLET, Ingo
a Carta Constitucional dos casusmos da poltica e do absolutismo das Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de retrocesso social
maiorias parlamentares. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, Braslia, v. 75,
Fundamentais. 5.ed. Livraria do Advogado, 2003. p. 354. n. 3, jul.-set. 2009. p. 117. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/docu
59
DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na ments/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+designada+proibi%
Constituio de 1988. So Paulo: Renovar, 2007. p. 298. c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucionalismo+latino-
60
Vale a referncia: A noo de mnimo existencial, compreendida, por sua americano>. Acesso em: 10 abr. 2013.
vez, como abrangendo o conjunto de prestaes materiais que asseguram a 71
SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de
cada indivduo uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudvel, retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST,
ou seja, de uma vida que corresponda a padres qualitativos mnimos, Braslia, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009. p. 117. Disponvel em <http://www.
nos revela que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurdico-material tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig
tanto para a definio do ncleo essencial (embora no necessariamente em nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion
todos os casos e da mesma forma), quanto para a definio do que constitui alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013.
a garantia do mnimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange 72
SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de
bem mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST,
ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital ou a uma noo Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009 p. 117. Disponvel em <http://www.
estritamente liberal de um mnimo suficiente para assegurar o exerccio tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig
das liberdades fundamentais, ainda mais em se tratando de um ambiente nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion
constitucional, como o caso do latino-americano, marcado em alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013.
termos majoritrios, embora no uniformes por um constitucionalismo 73
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
socialmente comprometido, pelo menos no plano formal. SARLET. constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de retrocesso Janeiro: Renovar, 2002. p. 69.
social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, Braslia, 74 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de

v. 75, n. 3, jul.-set. 2009. p. 117. Disponvel em <http://www.tst.jus.br/ retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST,
documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+designada+pro Braslia, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009 p. 117. Disponvel em <http://www.
ibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucionalismo+l tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig
atino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013. nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion
61 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013.
retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, 75
PIOVESAN, Flvia. Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e os
Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009 p. 117. Disponvel em <http://www. desafios. Revista Consultor Jurdico, 2002. Disponvel em: <http://
tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig conjur.estadao.com.br/static/text/10798,1>. Acesso em: 9 abr. 2013.
nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion 76
MACIEL, lvaro dos Santos. Do princpio do no-retrocesso social.
alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.
62
BARNES, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el asp?id=1926>. Acesso em: 10 abr. 2013.
derecho comparado y comunitario. Revista de Administracin Pblica, 77
Aduz: A incluso de tal proibio na ordem jurdica deu-se para
Madrid, n. 135. p. 495-522, 1994. p. 510. impedir a violao do ncleo essencial do Texto Magno, e, por
63 Veja-se: Haveria, em abstrato, um espao suscetvel de limitao pelo conseqncia, a supresso de normas de justia social. Com isso,
legislador e outro insuscetvel de ser afetado. A teoria relativa, por sua firma-se a vedao do legislador em reduzir qualquer direito social
entende que o ncleo essencial h de ser definido in casu, tendo em vista assegurado constitucionalmente, sob pena de violao do princpio de
o objetivo a ser perseguido pela norma de carter restritivo. Assim, seria proteo da confiana e segurana dos cidados no mbito social, e de
definido pela utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins inconstitucionalidade. MACIEL. lvaro dos Santos. Do princpio do
para aferir aquele mnimo insuscetvel de restrio. MENDES, Gilmar no-retrocesso social. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.
Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3.ed. br/doutrina/texto.asp?id=1926>. Acesso em: 10 abr. 2013.
78 WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros,
So Paulo: Saraiva, 2004. p. 43-44.
64 O contedo mnimo dos direitos fundamentais, assim, cede espao tanto 2006. p. 100.
para a deliberao judicial (hermenutica) quanto para a deliberao 79
BRASILIA, Supremo Tribunal Federal, ADI n 2065-0/DF, voto do
poltica, ou seja, pode-se releg-lo ao legislador constituinte, que o define Ministro Seplveda Pertence. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/
explcita ou explicitamente no texto fundamental, e ao Poder Judicirio, paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>. Acesso em:
na sindicabilidade das polticas pblicas e da produo legislativa 17 abr. 2013.
infraconstitucional. Sarlet defende a posio de que o ncleo essencial 80 BRASILIA, Supremo Tribunal Federal, ADI n 2065-0/DF, voto do

dos direitos fundamentais est vinculado dignidade da pessoa humana. Ministro Seplveda Pertence. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/
Por certo que na apurao da ofensa ao ncleo essencial, inclusive pela paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320>. Acesso em:
utilizao da proporcionalidade, a dignidade ser considerada, seja como 17 abr. 2013.

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 1, p. 56-73, jan.-jun. 2015


72 Bhring, M.A.

81 AMAP, Supremo Tribunal Federal. Are 639337 Agr, Relator(a): 90 BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Min. Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, dje- p. 77-78.
177 divulg 14-09-2011 public 15-09-2011 ement vol-02587-01 PP- 91
ALMEIDA, Dayse Coelho de. A fundamentalidade dos direitos sociais
00125. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ e o princpio da proibio de retrocesso. Incluso Social, Braslia, v. 2,
listarJurisprudencia.asp?s1=% 28sa%FAde+reserva+do+poss%EDvel n. 1, p. 118-124, out. 2006/ mar. 2007. p. 122.
%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 05 abr. 2013. 92
ALMEIDA, Dayse Coelho de. A fundamentalidade dos direitos sociais
82 SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de
e o princpio da proibio de retrocesso. Incluso Social, Braslia, v. 2,
retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, n. 1, p. 118-124, out. 2006-mar. 2007. p. 122.
Braslia, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009, p. 117. Disponvel em <http://www. 93
FILETI, Narbal Antnio Mendona. O princpio da proibio de
tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig retrocesso social. Breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, ano
nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion 14, n. 2059, 19 fev. 2009. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/
alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013. texto/12359>. Acesso em: 9 abr. 2013.
83 E mais: De forma geral, o tema do princpio da proibio do retrocesso 94
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso
social na Alemanha esteve mais associado crise do Estado-Providncia, social e sua funo protetora dos direitos fundamentais. Disponvel em
em especial no que concerne proteo das posies jurdicas dos <http://editora.unoesc.edu.br/index.php/seminarionacional dedimensoes/
cidados em face da tenso entre a decrescente capacidade prestacional article/view/906/521>. Acesso em: 11 abr. 2013.
do Estado e da sociedade e o aumento da demanda por prestaes sociais. 95
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso
[...] O Bundersverfassungsgericht estendeu aos direitos patrimoniais em social e sua funo protetora dos direitos fundamentais. Disponvel em
face do Estado a vinculao entre o direito de propriedade privada e a <http://editora.unoesc.edu.br/index.php/seminarionacional dedimensoes/
liberdade individual, na medida em que a liberdade na esfera patrimonial article/view/906/521>. Acesso em: 11 abr. 2013.
sucednea da autonomia de cada um para conduzir sua existncia. 96
Ementa do Acrdo: CIVIL E CONSTITUCIONAL. ENSINO PARTICU-
Para que a proibio de retrocesso social alcance um determinado LAR. DESCONTO DA MENSALIDADE. SEGUNDO FILHO. APLICA-
direito subjetivo pblico prestacional, no se exige equivalncia entre O AO ENSINO UNIVERSITRIO. 1. O art. 24 do DL 3.200/41
a prestao estatal e tal contraprestao do indivduo, mas ela tem que foi concebido para beneficiar famlias de prole numerosa, garantindo o
ser (ou haver sido) ao menos relevante. p. 142-143. DERBLI, Felipe. acesso de todos ao ensino. Repasse do custo s mensalidades (art. 205
O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. da CF). Aplicao do texto ao ensino universitrio (art. 208, V, e 209, I,
So Paulo: Renovar, 2007. p. 137-143. da CF). 2. O dispositivo em questo nada mais do que uma conquista
84
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria social da poca e que no foi derrogado pela legislao ou Constituies
da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 340. supervenientes, pois nenhuma destas normas mostra-se incompatvel ou
85
Recorde-se, por exemplo, que o artigo 50 da Constituio dizia, regula inteiramente a matria que tratava a lei anterior (art. 2 da LICC).
no seu texto inicial, que a apropriao colectiva dos principais Manteve-se ntegro no tempo, obediente ao princpio da proibio do
meios de produo, a planificao do desenvolvimento econmico retrocesso social defendido por J. J. Canotilho. Apelo improvido. In:
e a democratizao das instituies so garantias e condies para a GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso
efectivao dos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais. E, em social e sua funo protetora dos direitos fundamentais. Dispon-
comentrio a este preceito, afirmava-se que a realizao dos direitos em vel em: <http://editora.unoesc.edu. br/index.php/seminarionacional
causa supe, assim, directamente, uma ruptura com a ordem capitalista dedimensoes/article/view/906/521>. Acesso em: 11 abr. 2013. p. 285.
e com a estrutura oligrquica da sociedade e do Estado. Por conseguinte, 97 Adverte Rodrigo Goldchmidt: No corpo do mencionado Acrdo, o

o princpio da proibio do retrocesso social tal como o princpio da rgo julgador salienta que o dispositivo legal que assegura descontos
irreversibilidade das nacionalizaes, em relao apropriao colectiva nas mensalidades escolares para aquelas famlias com mais de um filho
dos meios de produo apresentava-se como uma garantia dos direitos matriculado no mesmo estabelecimento de ensino nada mais do que
sociais enquanto instrumentos para alcanar progressivamente o uma conquista social da poca, que pretendia beneficiar as famlias
socialismo. No fundo, estava em causa uma concepo de direitos sociais de prole numerosa, em consonncia com o disposto na Constituio
(e do Estado social) como cavalo de Tria do socialismo. SILVA, Jorge de 1937, a qual estabelecia que a gratuidade do ensino no excluiria o
Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses dever de solidariedade dos menos para os mais necessitados. Em face
legislativas: contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por disso, fundamenta, ainda, o referido rgo julgador: [...] o artigo 24 do
omisso. Lisboa: Universidade Catlica, 2003. p. 248-249. Decreto-Lei 3.200/41 manteve-se ntegro no tempo, obediente ao princpio
86 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed.
da proibio do retrocesso social defendido por J. J. Canotilho, segundo
Coimbra: Almedina, 1993. p. 542. o qual, os direitos sociais e econmicos (direito dos trabalhadores, direito
87 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed.
assistncia, direito educao), uma vez alcanados ou conquistados,
Coimbra: Almedina, 1993. p. 542. passam a constituir, simultaneamente, uma garantia constitucional e
88 E mais, O relator da questo, Conselheiro Vital Moreira, rejeitou a tese de
um direito subjetivo, protegidos da livre e oportunstica disposio do
inconstitucionalidade formal e passou anlise da inconstitucionalidade legislador no sentido de diminuir ou restringir ditos direitos adquiridos.
material do art. 17 do Decreto-Lei n 254/82. Entendeu o Conselheiro GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso social
que, ao instituir o SNS, a Lei n 56/79 era um meio de realizao do e sua funo protetora dos direitos fundamentais. Disponvel em <http://
direito fundamental proteo sade com consagrao no art. 64 editora.unoesc.edu.br/index.php/ seminarionacional dedimensoes/article/
da Constituio e que, mediante o art. 17 do Decreto-Lei n 254/82, o view/906/521>. Acesso em: 11 abr. 2013.
Governo legislara sobre direito sade e extinguira o SNS. Ao proferir 98 SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de

seu voto, Vital Moreira tratou dos direitos sociais, especialmente os de retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST,
proteo sade, como direitos fundamentais, observando que estes Braslia, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009. p. 117. Disponvel em <http://www.
no possuem natureza semelhante a dos direitos, liberdades e garantias, tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig
isto , dos direitos de liberdade, dos direitos polticos e das garantias nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion
constitucionais. Em relao aos direitos sociais, aduziu o relator que se alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013.
acentua o seu carter positivo ao exigir prestaes positivas do Estado, 99
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma
sem que se negue a jusfundamentalidade desses direitos sociais. Partindo nova crtica do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 706.
dessas manifestaes, o relator desenvolveu os argumentos da proibio 100 SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de

de retrocesso social, afirmando a inconstitucionalidade do debatido art. retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST,
17 do Decreto-Lei n 254/82. FILETI, Narbal Antnio Mendona. O Braslia, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009, p. 117. Disponvel em: <http://www.
princpio da proibio de retrocesso social. Breves consideraes. Jus tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig
Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2059, 19 fev. 2009. Disponvel em: nada+proibi% c3%a7%c3%a3o+de+retrocesso+social+no+constitucion
<http://jus.com.br/revista/texto/12359>. Acesso em: 9 abr. 2013. alismo+latino-americano>. Acesso em: 10 abr. 2013. p. 126.
89 SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de 101 MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra:

retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, Coimbra, 2000. p. 397 e ss.
Braslia, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009 p. 117. Disponvel em: <http://www. 102
SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibio de
tst.jus.br/documents/1295387/1312882/7.+notas+sobre+a+assim+desig retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST,
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103 Por analogia a seara social, tambm a seara ambiental, adverte 105
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retrogradao, j que o Direito Ambiental cuida justamente da proteo p. 299.
e promoo dos bens ambientais, especialmente no sentido de impedir 106
MNDEZ, Emlio Garcia. Origem, sentido e futuro dos direitos
a degradao do meio ambiente, o que corresponde, por sua vez, a uma humanos: reflexes para uma nova agenda. Revista Internacional de
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Recebido em: 12/09/2014; aceito em: 07/10/2014.

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