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Lus Roberto Barroso

FEDERALISMO, ISONOMIA E SEGURANA JURDICA:


INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALTERAES NA DISTRIBUIO DE
ROYALTIES DO PETRLEO

EMENTA: 1. A interpretao adequada do art. 20, 1 da


Constituio, chancelada pelo STF, no sentido de que a
participao no resultado ou compensao financeira
relacionadas explorao do petrleo constituem receita
originria e direito subjetivo constitucional dos Estados e
Municpios que sofrem os impactos ambientais e
socioeconmicos de tal atividade econmica. 2. A distribuio
dos royalties por todos os Estados e Municpios, indistintamente,
viola o princpio da isonomia (i) por tratar de maneira igualitria
situaes desiguais e (ii) por romper a sistemtica de
compensao entre royalties e ICMS, adotada pelo constituinte.
3. A supresso do direito a royalties relativos a reas j licitadas
e a contratos em vigor viola o princpio da segurana jurdica. 4.
A retirada dos royalties dos Estados produtores configura quebra
da lealdade federativa e violao autonomia dos Estados. No
caso do Estado do Rio de Janeiro, envolve exerccio abusivo de
poder por parte da Unio, j que parcela substantiva dos royalties
vinculada ao pagamento de dvida com o governo federal.

SUMRIO
I. A CONSULTA

II. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 20, 1 DA CONSTITUIO


1. Histrico legislativo do pagamento de royalties do petrleo
2. Interpretao adequada do dispositivo constitucional

III. VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA

IV. VIOLAO AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

V. VIOLAO AO PRINCPIO FEDERATIVO

VI. CONCLUSES

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ


Doutor e Livre-Docente pela UERJ
Mestre em Direito pela Yale Law School
Lus Roberto Barroso

I. A CONSULTA

1. Trata-se de consulta formulada pelo Estado do Rio de Janeiro, por


sua Procuradora-Geral, Dra. Lcia La Guimares Tavares, acerca da constitucionalidade
de proposta de modificao da legislao relativa ao pagamento de royalties e
participaes especiais decorrentes da produo de petrleo. As inovaes em questo
resultariam de emendas parlamentares apresentadas, na Cmara dos Deputados e no
Senado Federal, a projeto de lei enviado pelo Poder Executivo, que no cuidava desse tema
especfico.

2. Referidas como Emenda Ibsen, na Cmara dos Deputados, e como


Emenda Simon, no Senado Federal, tais alteraes retiram dos Estados e dos Municpios
os direitos de que at ento desfrutavam em razo da produo de petrleo na plataforma
continental, no mar territorial e na zona econmica exclusiva, por sua condio de
confrontantes com as reas de explorao1. De acordo com o novo tratamento proposto, as
participaes ou compensaes previstas no art. 20, 1 da Constituio Federal no mais
cabero aos Estados e Municpios diretamente afetados pela atividade de extrao
petrolfera, passando a ser distribudas, indistintamente, a todos os Estados e Municpios da
Federao, por meio de fundos de participaes2.

3. As emendas descritas acima foram apresentadas no contexto da

1
A Emenda Ibsen introduziu, originariamente, na Cmara dos Deputados, a parte substantiva da
modificao aqui analisada. A Emenda Simon manteve a referida modificao, prevendo, ademais,
que a Unio deveria compensar os Estados e Municpios produtores pela reduo das suas receitas
decorrente da mudana do regime, at que o aumento da produo viesse a recompor as receitas
perdidas. Nesses termos, portanto, a suposta compensao seria apenas temporria, congelando a
receita dos royalties devida aos Estados e Municpios produtores em um determinado patamar e
impedindo que se beneficiem dos eventuais (e previsveis) aumentos na produo. Ainda que no
fosse assim, a verdade que previses anlogas, como a da chamada Lei Kandir, jamais produziram
compensao adequada aos Estados.
2
Como se ver mais adiante, a Emenda Simon criou uma exceo a isso, em benefcio
exclusivamente dos Municpios afetados por operaes de embarque e desembarque de petrleo e
gs natural, atualmente contemplados pelo art. 49, II, d, da Lei n 9.478/97. Essa circunstncia
pontual, no entanto, no gera qualquer repercusso sobre o presente estudo, cujo foco o
tratamento conferido aos Estados-membros. Quanto a estes, tanto a Emenda Ibsen quanto a Emenda
Simon pretendem suprimir a distino entre os entes afetados e no afetados pelas atividades de
produo e distribuio do petrleo

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criao de um novo marco regulatrio para a explorao de petrleo na camada do subsolo


conhecida como pr-sal3. Sobre o tema, quatro projetos de lei foram remetidos ao
Congresso Nacional pelo Chefe do Poder Executivo:

(i) o PL n 5.938/2009, que dispe sobre a explorao e a produo de


petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de
partilha de produo, em reas do Pr-Sal e em reas estratgicas (...);
(ii) o PL n 5.939/2009, que autoriza o Poder Executivo a criar a empresa
pblica denominada Empresa Brasileira de Administrao de Petrleo e
Gs Natural S.A. PETRO-SAL;
(iii) o PL n 5.940/2009, que cria o Fundo Social FS com a finalidade de
congregar recursos decorrentes da explorao do petrleo e constituir fonte
regular de recursos para a realizao de projetos e programas nas reas de
combate pobreza e de desenvolvimento da educao, da cultura, da cincia
e tecnologia e da sustentabilidade ambiental; e
(iv) o PL n 5.941/2009, que pretende capitalizar a Petrobras para a nova
empreitada, autorizando a Unio a ceder-lhe o exerccio das atividades de
pesquisa e lavra de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos
fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituio.

4. Apensado a esses projetos, tramitava o PL n 2.502/2007, que


institua os contratos de partilha para a explorao de petrleo, ao lado dos contratos de
concesso, conferindo ANP o poder de determinar os blocos que seriam objeto de cada
uma dessas modalidades. Apesar de formalmente vinculada a essa ltima proposio, a

3
Segundo a Petrobras, o termo pr-sal refere-se a um conjunto de rochas localizadas nas pores
marinhas de grande parte do litoral brasileiro, com potencial para a gerao e acmulo de petrleo.
Convencionou-se chamar de pr-sal porque forma um intervalo de rochas que se estende por baixo
de uma extensa camada de sal, que em certas reas da costa atinge espessuras de at 2.000m. O
termo pr utilizado porque, ao longo do tempo, essas rochas foram sendo depositadas antes da
camada de sal. A profundidade total dessas rochas, que a distncia entre a superfcie do mar e os
reservatrios de petrleo abaixo da camada de sal, pode chegar a mais de 7 mil metros (Petrobras /
pr-sal. Perguntas e respostas. Disponvel em: <http://www2.petrobras.com.br/presal/perguntas-
respostas/>. Acesso em: 24.maio.2010).

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Emenda Ibsen foi apresentada em Plenrio e incorporada redao final do PL n


5.938/2009 que, uma vez aprovada, foi autuada como PL n 5.938-A/2009 e seguiu para o
Senado Federal, onde passou a tramitar como o PLC n 16/2010. Quando do exame de
outro projeto o PLC n 7/2010, relacionado ao Fundo Social o Senador Pedro Simon
apresentou emenda que reproduz, em essncia, a Emenda Ibsen. A nova emenda acabou
integrada ao projeto aprovado por aquela Casa, como uma das disposies finais e
transitrias do PLC n 7/2010. ao exame da matria de fundo, comum aos dois
projetos, que se dedica o presente estudo.

5. Em sntese, as propostas legislativas mencionadas pretendem alterar a


frmula de distribuio das participaes devidas aos Estados-membros e Municpios em
razo da explorao martima de petrleo. Nos termos da Emenda Ibsen, seria suprimido o
pagamento de royalties e participaes especiais aos Estados e Municpios produtores e
confrontantes, no apenas em relao aos contratos futuros, mas tambm em relao
queles j firmados sob a vigncia da Lei n 9.478/97. Esses valores seriam, ento,
redirecionados a dois fundos e repartidos entre todos os Estados e Municpios da
Federao, segundo os critrios de distribuio do Fundo de Participao dos Estados
FPE e do Fundo de Participao dos Municpios FPM. Essa ideia foi mantida pela
Emenda Simon, que ressalvou apenas o caso dos Municpios afetados pelas operaes de
embarque e desembarque de petrleo e gs natural, na forma e critrio estabelecidos pela
ANP, conforme previsto no art. 49, II, d, da Lei n 9.478/97. Para melhor compreenso da
proposta, confira-se a dico dos dispositivos pertinentes, respectivamente, no PLC n
16/2010 (Emenda Ibsen) e no PLC n 7/2010 (Emenda Simon):

Emenda Ibsen
Art. 45. Ressalvada a participao da Unio, a parcela restante dos
royalties e participaes especiais oriundos dos contratos de partilha
de produo e de concesso de que trata a Lei n 9.478, de 6 de
agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental,
mar territorial ou zona econmica exclusiva, ser dividida entre
Estados, Distrito Federal e Municpios da seguinte forma:
I 50% (cinquenta por cento) para constituio de Fundo
Especial a ser distribudo entre todos os Estados e o Distrito Federal,

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de acordo com os critrios de repartio do fundo de Participao


dos Estados FPE;
II 50% (cinquenta por cento) para constituio de Fundo
Especial a ser distribudo entre todos os Municpios, de acordo com
os critrios de repartio do Fundo de Participao dos Municpios
FPM.

Emenda Simon
Art. 64. Ressalvada a participao da Unio, bem como a
destinao prevista na alnea d do inciso II do art. 49 da Lei n
9.478, de 1997, a parcela restante dos royalties e participaes
especiais oriunda dos contratos de partilha de produo ou de
concesso de que trata a mesma Lei, quando a lavra ocorrer na
plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva,
ser dividida entre Estados, Distrito Federal e Municpios da
seguinte forma:
I 50% (cinquenta por cento) para constituio de fundo
especial a ser distribudo entre todos os Estados e Distrito Federal,
de acordo com os critrios de repartio do Fundo de Participao
dos Estados (FPE); e
II 50% (cinquenta por cento) para constituio de fundo
especial a ser distribudo entre todos os Municpios, de acordo com
os critrios de repartio do Fundo de Participao dos Municpios
(FPM).

6. A relevncia do tema dificilmente poderia ser subestimada. De


acordo com dados divulgados pela Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis ANP4, entre janeiro e dezembro de 2009, somente a Unio recebeu
cerca de 6,5 bilhes de reais a ttulo de royalties e de participaes especiais. Por sua vez,
aproximadamente 5,8 bilhes de reais foram repartidos entre os Estados produtores. Desse
valor, cerca de 4,9 bilhes foram destinados ao Estado do Rio de Janeiro, maior produtor
nacional. Caso aprovada em definitivo a proposta legislativa que dispe no apenas sobre
os campos que venham a ser descobertos no pr-sal, mas tambm sobre os j licitados ,
estima-se que o Estado sofrer uma perda anual de pelo menos 7 bilhes de reais5, alm do

4
ANP, Consolidao das Participaes Governamentais e de Terceiros no ano de 2009. Disponvel
em: <http://www.anp.gov.br/?dw=22795>. Acesso em: 31.maio.2010.
5
V. Adriana Chiarini, Rio 'quebra' se emenda Ibsen no for vetada, diz Cabral. Estadao.com.br 13
mar.2010. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,rio-quebra-se-emenda-ibsen-
nao-for-vetada-diz-cabral,523758,0.htm>. Acesso em: 31.maio.2010.

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previsvel aumento do desemprego6. Diante dessa perspectiva, a preocupao com o


assunto extrapolou os limites do debate parlamentar e alcanou a sociedade civil. A
insatisfao popular culminou com a participao de 100 mil pessoas em uma passeata
organizada pelo Governo do Estado e por Prefeitos de Municpios fluminenses7.

7. Todas essas circunstncias demonstram o enorme impacto que a


inovao, caso aprovada, produziria sobre os Estados produtores e, paralelamente,
questionamentos diversos tm sido suscitados acerca da constitucionalidade dessa
proposta. O presente estudo ser conduzido segundo o roteiro inicialmente apresentado,
mas j se pode adiantar que a concluso apurada no sentido da invalidade da proposta de
alterao legislativa. Antes de se passar demonstrao do argumento, faz-se a breve nota
terminolgica que se segue.

8. Ao tratar dos direitos dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municpios em relao explorao do petrleo, a Constituio utiliza os termos
participao no resultado ou compensao financeira. Na legislao
infraconstitucional em vigor, a Lei do Petrleo (Lei n 9.478, de 6.08.1997) utiliza a
expresso participaes governamentais, que inclui, alm do bnus de assinatura e do
pagamento pela ocupao da rea irrelevantes para os fins do presente estudo , os
royalties que constituem a figura bsica e a participao especial, devida nos casos em
que o lote licitado apresente grande volume de produo ou especial rentabilidade (art. 47).
Na sistemtica da Constituio e da legislao infraconstitucional como se demonstrar
ao longo do presente parecer , ambas as receitas constituem uma forma de compensao
aos rgos federais, Estados e Municpios envolvidos na produo, em razo dos nus e
encargos dela decorrentes. Na sequncia do presente estudo, por conta da referida natureza

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Essa preocupao foi exposta pelo Ministro do Trabalho e Emprego, Carlos Lupi. V. Diana Brito,
Passeata por royalties do petrleo rene 100 mil no Rio, diz PM; Xuxa discursa, Folha Online
17.mar.2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u708270.shtml>.
Acesso em: 25 maio.2010.
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Diana Brito, Passeata por royalties do petrleo rene 100 mil no Rio, diz PM; Xuxa discursa, Folha
Online 17mar.2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u708270.shtml>.
Acesso em: 25 mai. 2010.

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comum e seguindo a linguagem corrente fora do ambiente tcnico o termo royalties


ser empregado em sentido genrico, englobando tambm as participaes especiais, salvo
onde a distino tenha relevncia.

II. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 20, 1 DA CONSTITUIO

1. Histrico legislativo do pagamento de royalties do petrleo

9. A obrigao de distribuir participaes ou compensaes a Estados e


Municpios em decorrncia da explorao de petrleo e gs natural existe desde o comeo
da indstria petrolfera no Brasil. O art. 27 da Lei n 2.004/538, que criou a Petrobrs e
disps sobre a Poltica Nacional do Petrleo, impunha empresa estatal detentora do
monoplio ento existente no setor o dever de pagar indenizao, correspondente a 5%
sobre o valor do produto explorado, aos Estados, Territrios e Municpios onde ocorresse a
lavra de petrleo e xisto betuminoso ou a extrao de gs natural9.

10. J na dcada de 1980, com o incio da explorao martima do


petrleo, a Lei n 7.453/85 previu o pagamento de compensao tambm quando o leo ou
o gs natural fossem extrados da plataforma continental. Nesse caso, o pagamento deveria
ser feito no apenas aos Estados e Municpios confrontantes com os poos produtores, mas
tambm aos Municpios integrantes da rea geoeconmica dos Municpios confrontantes10.

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Lei n 2.004/53, art. 27: A Sociedade e suas subsidirias ficam obrigadas a pagar aos Estados e
Territrios onde fizerem a lavra de petrleo e xisto betuminoso e a extrao de gs, indenizao
correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do leo extrado ou do xisto ou do gs.
9
Nos termos do art. 27, 3, da Lei n 2.004/53, o pagamento era feito diretamente aos Estados e
Territrios, que deveriam repassar 20% do valor aos Municpios produtores, proporcionalmente
produo de cada um. Posteriormente, a Lei n 3.257/57 alterou o dispositivo para determinar que o
pagamento fosse feito diretamente aos Municpios, sem intermediao.
10
Lei n 7.453/85, art. 1: O artigo 27 e seus pargrafos da Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953,
alterada pela Lei n 3.257, de 2 de setembro de 1957, passam a vigorar com a seguinte redao: (...)
4. tambm devida a indenizao aos Estados, Territrios e Municpios confrontantes, quando o
leo, o xisto betuminoso e o gs forem extrados da plataforma continental, nos mesmos 5% (cinco
por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Territrios;
1,5% (um e meio por cento) aos Municpios e suas respectivas reas geo-econmicas, 1% (um por
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Posteriormente, a Lei n 7.525/86 veio explicitar os conceitos de Estados e Municpios


confrontantes e de rea geoeconmica11. Nos termos da lei, teriam direito a royalties no
apenas os Municpios que possussem instalaes relacionadas produo e ao seu
escoamento como oleodutos, gasodutos e estaes de compresso e bombeio , mas
tambm os Municpios contguos que suportassem as consequncias sociais ou econmicas
da produo e explorao de petrleo12. Duas observaes parecem relevantes aqui.

11. Em primeiro lugar, restava evidente da legislao que o pagamento


de royalties aos Estados e Municpios produtores (nessa expresso j includos os
confrontantes, como referido) no se dava por conta da propriedade do bem que j era
federal , mas sim em razo dos nus causados a alguns dos outros entes pela explorao
do petrleo. Em segundo lugar, interessante observar que a Lei n 7.453/85 previa
tambm paralela e independentemente dos pagamentos devidos aos Estados e
Municpios produtores que 1% do valor dos produtos extrados seria destinado a um
Fundo Especial a ser distribudo entre todos os Estados, Territrios e Municpios. Os

cento) ao Ministrio da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das atividades
econmicas das referidas reas, e 1% (um por cento) para constituir um Fundo Especial a ser
distribudo entre todos os Estados, Territrios e Municpios.
11
Na sequncia do estudo, o termo produtores ser empregado em sentido lato, para designar tanto
os entes em cujo territrio se desenvolve a produo, quanto aqueles confrontantes s reas de
explorao martima. Alm de simplificar a exposio, essa opo segue a nomenclatura adotada,
e.g., pela Lei n 9.478/97, que fala em Estados onde ocorrer a produo no caso da explorao
em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres (art. 49, I) e em Estados produtores
confrontantes quando a explorao se d na plataforma continental (art. 49, II).
12
Lei n 7.525/86, art. 4: Os Municpios que integram tal rea geoeconmica sero divididos em 3
(trs) zonas, distinguindo-se 1 (uma) zona de produo principal, 1 (uma) zona de produo
secundria e 1 (uma) zona limtrofe zona de produo principal. 1. Considera-se como zona de
produo principal de uma dada rea de produo petrolfera martima, o Municpio confrontante e os
Municpios onde estiverem localizadas 3 (trs) ou mais instalaes dos seguintes tipos: I - instalaes
industriais para processamento, tratamento, armazenamento e escoamento de petrleo e gs natural,
excluindo os dutos; II - instalaes relacionadas s atividades de apoio explorao, produo e ao
escoamento do petrleo e gs natural, tais como: portos, aeroportos, oficinas de manuteno e
fabricao, almoxarifados, armazns e escritrios. 2. Consideram-se como zona de produo
secundria os Municpios atravessados por oleodutos ou gasodutos, incluindo as respectivas
estaes de compresso e bombeio, ligados diretamente ao escoamento da produo, at o final do
trecho que serve exclusivamente ao escoamento da produo de uma dada rea de produo
petrolfera martima, ficando excluda, para fins de definio da rea geoeconmica, os ramais de
distribuio secundrios, feitos com outras finalidades. 3. Consideram-se como zona limtrofe de
produo principal os Municpios contguos aos Municpios que a integram, bem como os Municpios
que sofram as conseqncias sociais ou econmicas da produo ou explorao do petrleo ou do
gs natural.

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recursos recebidos por todos os entes federativos por conta desse fundo, como se v, em
nada se relacionam seja com os valores a serem pagos aos Estados e Municpios
produtores as duas previses coexistem simultaneamente , seja com a circunstncia de
serem ou no afetados pela produo e explorao do petrleo.

12. Em 1988, ganhou status constitucional o direito dos entes federativos,


afetados pela explorao de petrleo, gs natural e outros recursos naturais pertencentes
Unio, sobre os benefcios financeiros dela advindos. Nessa linha, o art. 20, 1, da
Constituio Federal assegura a esses Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos
da lei, a participao no resultado da explorao ou a compensao financeira por essa
explorao13. Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pelo art. 7 da Lei n
7.990/89, que novamente explicitou o dever de se pagar uma compensao financeira aos
Estados e Municpios em cujo territrio se fizesse a lavra, bem como queles confrontantes
s reas de produo martima14. A lei fixou a compensao devida no montante de 5% do
valor da produo, instituindo determinados critrios para a sua repartio entre os entes
estatais beneficirios. Veja-se, por fim, que a Constituio nada disps sobre a criao de

13
Confira-se o teor do dispositivo constitucional: 1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio,
participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de
gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma
continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa
explorao.
14
O art. 7 da Lei n 7.990/89 alterou, alm do 6, o caput e o 4 do art. 27 da Lei n 2.004/53.
Com a modificao, o texto ficou da seguinte forma: Art. 27. A sociedade e suas subsidirias ficam
obrigadas a pagar a compensao financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios,
correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do leo bruto, do xisto betuminoso e do gs
extrado de seus respectivos territrios, onde se fixar a lavra do petrleo ou se localizarem
instalaes martimas ou terrestres de embarque ou desembarque de leo bruto ou de gs natural,
operados pela Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRS, obedecidos os seguintes critrios: I - 70%
(setenta por cento) aos Estados produtores; II - 20% (vinte por cento) aos Municpios produtores; III -
10% (dez por cento) aos Municpios onde se localizarem instalaes martimas ou terrestres de
embarque ou desembarque de leo bruto e/ou gs natural. (...) 4. tambm devida a
compensao financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios confrontantes, quando o leo, o
xisto betuminoso e o gs forem extrados da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento)
fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e
0,5% (meio por cento) aos Municpios onde se localizarem instalaes martimas ou terrestres de
embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municpios produtores e suas
respectivas reas geoeconmicas; 1% (um por cento) ao Ministrio da Marinha, para atender aos
encargos de fiscalizao e proteo das atividades econmicas das referidas reas de 0,5% (meio
por cento) para constituir um fundo especial a ser distribudo entre os Estados, Territrios e
Municpios.

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um fundo especfico nessa matria, a ser distribudo entre todos os entes federativos
indistintamente. Isso no significa, por natural, que o Legislador no pudesse tratar do tema
e, de fato, a Lei n 7.990/89 manteve o fundo criado pela legislao anterior e destinado a
todos os Estados, Territrios e Municpios, reduzindo o valor a ele destinado, no entanto,
para 0,5%.

13. Os royalties devidos aos Estados e Municpios produtores foram


contemplados tambm pela Lei do Petrleo (Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997), editada
na esteira da abertura do mercado levada a efeito pela EC n 9/95. Reproduzindo a previso
tradicional, tal diploma determina o pagamento mensal de royalties aos Estados
produtores, fixados em montante equivalente a 10% (dez por cento) da produo de
petrleo e gs natural. Esse percentual pode ser reduzido pela ANP mediante previso no
edital de licitao do campo correspondente at o mnimo de 5% (cinco por cento), tendo
em conta os riscos geolgicos, as expectativas de produo e outros fatores pertinentes.
Nos termos da Lei do Petrleo, a parcela bsica de 5% continua a ser distribuda segundo
os critrios estipulados pela Lei n 7.990/89. A repartio da parcela que exceder a 5%
segue critrios prprios, definidos no art. 49 da nova lei15.

14. Como se percebe, e a despeito de pequenas modificaes, um

15
Lei n 9.478/97, art. 49: A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da
produo ter a seguinte distribuio: I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios,
ilhas fluviais e lacustres: a) cinqenta e dois inteiros e cinco dcimos por cento aos Estados
onde ocorrer a produo; b) quinze por cento aos Municpios onde ocorrer a produo; c) sete
inteiros e cinco dcimos por cento aos Municpios que sejam afetados pelas operaes de embarque
e desembarque de petrleo e gs natural, na forma e critrio estabelecidos pela ANP; d) 25% (vinte e
cinco por cento) ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, para financiar programas de amparo
pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo, do gs natural
e dos biocombustveis; II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) vinte e dois
inteiros e cinco dcimos por cento aos Estados produtores confrontantes;b) vinte e dois inteiros
e cinco dcimos por cento aos Municpios produtores confrontantes;c) quinze por cento ao Ministrio
da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das reas de produo;d) sete
inteiros e cinco dcimos por cento aos Municpios que sejam afetados pelas operaes de embarque
e desembarque de petrleo e gs natural, na forma e critrio estabelecidos pela ANP; e) sete
inteiros e cinco dcimos por cento para constituio de um Fundo Especial, a ser distribudo
entre todos os Estados, Territrios e Municpios; f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministrio da
Cincia e Tecnologia, para financiar programas de amparo pesquisa cientfica e ao
desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo, do gs natural e dos biocombustveis.

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elemento essencial permaneceu inalterado na regulamentao legislativa da matria, desde


o incio da explorao do petrleo no Brasil: a existncia de uma retribuio a ser paga em
favor dos Estados e Municpios produtores a fim de compensar os nus e riscos
decorrentes da atividade de explorao, seja em terra, seja na plataforma continental (tanto
assim que a Lei n 2.004/53 chegava a falar em indenizao). Retribuio de valor
substantivo e que jamais se confundiu com a existncia de um fundo geral cujos recursos
seriam distribudos por todos os entes indistintamente, sem qualquer vinculao com os
impactos sofridos por conta da explorao e da produo do petrleo. Esse um dos
aspectos relevantes na determinao do sentido e alcance do art. 20, 1 da Constituio.
A esse tema se dedica o tpico seguinte.

2. Interpretao adequada do dispositivo constitucional

15. A discusso quanto validade da orientao adotada pelas Emendas


Ibsen e Simon depende, em grande medida, da adequada leitura do art. 20, 1, da
Constituio. De forma mais concreta, trata-se de saber se o dispositivo cuida do direito
dos Estados e Municpios afetados pelo processo de extrao do petrleo de receberem
royalties e participaes especiais ou se o dispositivo constitucional estaria atendido uma
vez que a Unio, por meio de lei, atribusse a todos os Estados e Municpios, sem
diferenciao, o direito a receber royalties e participaes especiais. Confira-se o teor do
dispositivo:

Art. 20. (...) 1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao


Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da
administrao direta da Unio, participao no resultado da
explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins
de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no
respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona
econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa
explorao.

16. A ordem jurdica constitui um sistema, dotado de unidade e


harmonia. A interpretao jurdica, por sua vez, uma atividade racional e lgica. Para

11
Lus Roberto Barroso

lev-la a efeito, a doutrina, nos pases da tradio romano-germnica, de longa data,


sistematizou quatro elementos clssicos de interpretao: gramatical, histrico, sistemtico
e teleolgico. De acordo com o conhecimento convencional, nenhum desses elementos
absoluto nem tampouco deve ser utilizado isoladamente. A interpretao adequada fruto
da combinao e do controle recproco entre eles16. Deve-se levar em conta, portanto, o
texto da norma (interpretao gramatical ou semntica), aspectos do seu processo de
criao (interpretao histrica), sua conexo com outras normas do sistema jurdico
(interpretao sistemtica) e sua finalidade (interpretao teleolgica). Pois bem: na
hiptese aqui examinada, todos os elementos de interpretao conduzem a uma mesma
concluso: o art. 20, 1 da Constituio dirige-se aos Estados e Municpios em cujo
territrio se d a explorao de petrleo ou gs natural ou que sejam afetados por essa
explorao. Confira-se, a seguir, a demonstrao do raciocnio.

17. A interpretao gramatical consiste na atribuio de sentidos


possveis e razoveis a um texto normativo. Ela constitui o ponto de partida e o limite das
possibilidades interpretativas, que devem se situar dentro da moldura delineada pela
norma. Pois bem: o 1 do art. 20 fala em participao no resultado ou compensao
financeira pela explorao de recursos no respectivo territrio. Na verdade, o conceito
chave o de compensao, seja pelo uso do territrio do Estado ou do Municpio, seja
pelos danos ou nus decorrentes da atividade. Pois bem: o que haveria para compensar em
relao a uma regio no envolvida nem afetada no processo de explorao? Caso todos os
Estados e Municpios tivessem o mesmo direito, o local da atividade seria irrelevante e o
emprego da palavra compensao no teria pertinncia17. Vale dizer: o art. 20, 1 no
teria sentido nem razo de existir. Regra ancestral da interpretao jurdica a de que a
norma no traz em si termos inteis.

16
Sobre os elementos clssicos de interpretao e sua aplicao ao texto constitucional, v. Lus
Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2009, p. 290 e ss..
17
Compensar significa, de acordo o Novo Aurlio Sculo XXI, 1999, p. 513, reparar o dano, o
incmodo, reparar (um mal) com um bem correspondente, indenizar, ressarcir, recompensar. De
acordo com o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, 2001, p. 775, contrabalanar um mal, um
prejuzo, um incmodo.

12
Lus Roberto Barroso

18. Note-se que a idia de participao/compensao est subjacente,


tambm, repartio dos royalties no mbito da Administrao direta da Unio. De fato,
tanto a lei atual como o projeto de lei enviado pelo Executivo destinam recursos aos rgos
que so diretamente afetados pela explorao: Comando da Marinha, Ministrio da Cincia
e Tecnologia e Fundo de proteo ambiental18. Tal previso no afetada pelas
modificaes propostas pelas Emendas Ibsen e Simon. bem de ver que se a Unio
proprietria dos recursos minerais, s h sentido em tal vinculao especfica em razo da
natureza compensatria dos royalties, que se destinam aos entes estatais e aos rgos
onerados pela atividade econmica em questo. De fato, se assim em relao ao prprio
governo federal, no haveria razoabilidade em se aplicar lgica diversa aos Estados e
Municpios.

19. Em suma: a interpretao gramatical ou semntica restringe os


direitos previstos no art. 20, 1 aos Estados e Municpios cujos territrios so afetados
pela explorao de petrleo ou gs natural. Trata-se de verdadeiro direito subjetivo
constitucional ao recebimento de tais receitas19. A lei destinada a regulamentar o

18
PL n 5.938-A/2009 (PLC n 16/2010), art. 44: Os royalties sero distribudos da seguinte forma:
(...) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) 19% (dezenove por cento) para a Unio
para serem destinados ao Comando da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e
proteo das reas de produo; e ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, para financiar programas
de amparo pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo,
do gs natural, dos biocombustveis e indstria petroqumica de primeira e segunda geraes; b)
3% (trs por cento) para constituio de Fundo Especial, a ser criado por lei, para o desenvolvimento
de aes e programas para a mitigao e adaptao s mudanas climticas, bem como para
proteo ao ambiente marinho. Essas disposies so muito semelhantes s previstas pelo art. 49
da Lei n 9.478/97: A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produo ter a
seguinte distribuio: (...) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: (...) c) quinze por cento
ao Ministrio da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das reas de
produo; (...) f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministrio da Cincia e Tecnologia para financiar
programas de amparo pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do
petrleo, do gs natural, dos biocombustveis e indstria petroqumica de primeira e segunda
gerao, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a preveno e a
recuperao de danos causados ao meio ambiente por essas indstrias. (Redao dada pela Lei n
11.921, de 2009).
19
Vale o registro de que, nos termos da jurisprudncia do STF, a hiptese de receitas patrimoniais,
e no receitas de natureza tributria. Nesse sentido, v. STF, DJ 16.nov.2001, RE 228800/DF, Rel.
Min. Seplveda Pertence: O tratar-se de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz
necessariamente um tributo da participao nos resultados ou da compensao financeira previstas
no art. 20, 1, CF, que configuram receita patrimonial. (...) A disciplina da matria, de modo
significativo, no se encontra no captulo do sistema tributrio, mas em pargrafo do art. 20 da
Constituio, que trata dos bens da Unio, a evidenciar a natureza patrimonial da receita a auferir
13
Lus Roberto Barroso

dispositivo constitucional no pode ignorar esse sentido mnimo do texto, sob pena de
nulidade. Assim, a lei federal necessria para detalhar a repartio dos recursos, mas deve
obedecer premissa estabelecida pela prpria Constituio20.

20. J a interpretao histrica leva em conta a conjuntura em que


produzida a norma, os trabalhos legislativos e a inteno do constituinte ou legislador.
Quando o constituinte de 1988 decidiu trazer para a Constituio a matriz da disciplina dos
royalties, eles j eram tratados pela legislao ordinria desde 1953, quando promulgada a
lei de criao da Petrobras. E, como se assinalou em tpico anterior, desde sempre os
royalties se destinaram a compensar os Estados produtores e confrontantes, no caso de
explorao martima. Ao constitucionalizar a matria, da forma como fez, o constituinte
claramente manifestou a inteno de manter o regime jurdico at ento existente. Do
contrrio, teria feito meno expressa de que as participaes e compensaes passariam a
ser devidas a todos os Estados e Municpios, diferentemente do que vigorara at ento.
Como no procedeu assim, resulta clara a sua inteno de chancelar o modelo que sempre
fora praticado e que, alis, continuou a ser praticado nos mais de 20 anos de vigncia da
Constituio de 198821.

21. Passa-se, agora, interpretao sistemtica, pela qual a norma


jurdica deve ser interpretada dentro do contexto normativo como um todo. No se
interpretam normas isoladamente, sem fazer as conexes com o ordenamento jurdico, em
cujo pice est a Constituio22. A Constituio tem uma unidade interna e, alm disso,

(trechos da ementa e do voto do Relator).


20
o que se passa, por exemplo, com a lei complementar que define as atividades tributveis pelo
ISS e que no pode tratar como servio algo que no o seja. V. STF, DJU 5 mar.2010, RE
547245/SC, rel. Min. Eros Grau: A lei complementar no define o que servio, apenas o declara,
para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituio. No o inventa, simplesmente descobre o que
servio para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituio.
21
V., nesse sentido, Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2009, p. 135.
Se o constituinte desejasse tratar determinado tema de forma diversa da que se cristalizou, deveria
faz-lo expressamente. A omisso, no particular, deve ser interpretada como concordncia com a
prtica anterior.
22
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito, 2002, p. 34: No
se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao
intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele
14
Lus Roberto Barroso

responsvel pela unidade geral do sistema. No ponto aqui relevante, deve-se assinalar que
o art. 20, 1 deve ser lido em conjunto com outras normas que afetam o ciclo econmico
da produo do petrleo. Merece destaque, para os fins visados nesse estudo, a disciplina
do imposto sobre circulao de mercadorias, especialmente o art. 155, 2, X, b, tambm
da Constituio23. possvel afirmar que a regra geral, em relao a esse tributo, o seu
pagamento na origem, isto , no Estado onde se d a sada da mercadoria do
estabelecimento comercial24. Todavia, o dispositivo acima destacado cria, em relao ao
petrleo e, tambm, energia eltrica , uma exceo: o ICMS, nesse caso, pago no
Estado de destino do produto. Como j apontou o STF, essa disciplina foi criada para
beneficiar o Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caber, em sua totalidade,
o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa at o consumo25.

22. Tal sistemtica, em relao ao petrleo, se deveu ao fato de que os


Estados produtores, em lugar da tributao do ICMS, receberiam royalties e participaes
especiais, nos termos do art. 20, 1. Uma coisa, ento, compensaria a outra. Tambm esse
aspecto j foi abordado pelo STF. Confira-se, a propsito, o trecho abaixo transcrito,
extrado do voto do Ministro Nelson Jobim, que, baseado em sua atuao como deputado
constituinte, explicitou a conexo necessria e deliberada entre os dois dispositivos:

do texto at a Constituio. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico,


no expressa significado algum.
23
CF/88, art. 155, 2: O imposto previsto no inciso II [ICMS] atender ao seguinte: (...) X no
incidir: (...) b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes,
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica.
24
LC n 87/96, art. 11: O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto
e definio do estabelecimento responsvel, : I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do
estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrncia do fato gerador; b) onde se encontre,
quando em situao irregular pela falta de documentao fiscal ou quando acompanhado de
documentao inidnea, como dispuser a legislao tributria; c) o do estabelecimento que transfira a
propriedade, ou o ttulo que a represente, de mercadoria por ele adquirida no Pas e que por ele no
tenha transitado; d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada fsica; e)
importado do exterior, o do domiclio do adquirente, quando no estabelecido; f) aquele onde seja
realizada a licitao, no caso de arrematao de mercadoria ou bem importados do exterior e
apreendidos ou abandonados; (Redao dada pela LC n 114, de 16.12.2002) g) o do Estado onde
estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operaes interestaduais com energia
eltrica e petrleo, lubrificantes e combustveis dele derivados, quando no destinados
industrializao ou comercializao; h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extrado, quando no
considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial; i) o de desembarque do produto, na
hiptese de captura de peixes, crustceos e moluscos.
25
V. STF, DJ 5.set.2000, RE 198088/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo.

15
Lus Roberto Barroso

Da por que preciso ler o 1 do Art. 20, em combinao com o


inciso X do art. 155, ambos da Constituio Federal.
O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS no incidiria sobre
operaes que se destinassem a outros estados petrleo, inclusive
lubrificantes, combustveis lquidos, gasosos e derivados e energia
eltrica , ou seja, tirou-se da origem a incidncia do ICMS.
(...) Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem
e se d aos estados uma compensao financeira pela perda dessa
receita. A criou-se o 1 do art. 20 (...) (negrito acrescentado)26.

23. possvel cogitar que o constituinte derivado pudesse se se


entendesse que isso no viola o princpio federativo, clusula ptrea constitucional
modificar tal arranjo, alterando o equilbrio estabelecido no texto original. Mas o legislador
ordinrio, por certo, no pode desfazer o sistema concebido pelo constituinte para a
matria. Em suma: o art. 20, 1, da Constituio Federal garante o direito de participao
ou de compensao aos Estados e Municpios produtores. Isso no quer dizer que os
demais Estados-membros e Municpios no possam receber qualquer parcela, mas apenas
que a deciso por distribuir seria uma opo poltica da Unio, que pode repartir como
quiser o seu prprio quinho. O que ela no pode fazer ceder o que no lhe pertence,
atribuindo a outros Estados e Municpios aquilo que cabe apenas aos produtores.

24. Por fim, cumpre abordar a interpretao teleolgica, que leva em


conta, sobretudo, os fins visados pela norma, o valor ou bem jurdico tutelado pelo
ordenamento. Veja-se bem: o propsito subjacente ao art. 20, 1, como todo modelo de
pagamento de royalties, est associado a compensar Estados e Municpios pelos impactos
ambientais e socioeconmicos causados ou potencializados pela atividade petrolfera. Tal
fim constitucional resulta frustrado pelo rateio linear do produto dos royalties, sem
considerar os riscos e encargos dos Estados confrontantes da explorao martima do
petrleo.

26
STF, DJ 19.dez.2003, MS 24312/DF, Rel. Min. Ellen Gracie (trecho do voto do Min. Nelson
Jobim).

16
Lus Roberto Barroso

25. Aqui se destaca, por exemplo, o aumento da demanda por servios


pblicos e atividades governamentais, como distribuio de gua, energia eltrica e gs
natural, segurana pblica, transportes, habitao, urbanismo, defesa civil, proteo ao
meio ambiente, dentre outros. Da mesma forma, so evidentes os elevados impactos e
riscos ambientais impostos aos Estados confrontantes s reas de produo sua existncia
e gravidade foram tristemente demonstradas por recente acidente de grandes propores,
ocorrido no Golfo do Mxico. Para que se tenha uma dimenso do problema: estima-se
que um vazamento similar afetaria a costa do Rio de Janeiro em apenas dois dias, gerando
prejuzos materiais e imateriais incalculveis27. Tambm esse aspecto finalstico j foi
objeto de considerao expressa do STF, como se noticia a seguir:

A compensao se vincula, a meu ver, no explorao em si,


mas aos problemas que gera.
Com efeito, a explorao de recursos minerais e de potenciais de
energia eltrica atividade potencialmente geradora de um sem
nmero de problemas para os entes pblicos, especialmente
ambientais (...), sociais e econmicos, advindos do crescimento da
populao e da demanda por servios pblicos.
Alm disso, a concesso da lavra e a implantao de uma represa
inviabilizam o desenvolvimento de atividades produtivas na
superfcie, privando Estados e Municpios das vantagens delas
decorrentes.
Pois bem. Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da
explorao que devem ser compensadas as pessoas referidas no
dispositivo (negrito acrescentado)28.

Naquele precedente [MS 24312/DF] tambm foi expressamente


consignado nos votos dos Ministros Seplveda Pertence
(inicialmente, inclusive invocando o decidido pela 1 Turma no RE

27
V. Ramona Ordoez, Renato Grandelle e Rennan Setti, Vazamento no Golfo expe riscos do
petrleo no Rio. Analistas estimam que acidente similar afetaria praias fluminenses em 2 dias, O
Globo 16.maio.2010, p. 31.
28
STF, DJ 16.nov.2001, RE 228800/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence (trecho do voto do Relator).
Nesse mesmo precedente, vale transcrever trecho do parecer do Ministrio Pblico Federal, assinado
por Joo Batista de Almeida, Subprocurador-Geral da Repblica: Da mesma forma, a compensao
financeira instituda pela atual Constituio Federal, na verdade, como alternativa participao nos
resultados, se faz em virtude de uma atividade especialmente danosa Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, no que estes fazem jus a uma recomposio, expressa em valor monetrio, dos
prejuzos porventura suportados. Essa , portanto, a natureza da compensao, como querido pelo
constituinte. Neste ponto, no h como tergiversar (negritos no original).

17
Lus Roberto Barroso

228.800) e Nelson Jobim (posteriormente), cujos fundamentos foram


incorporados pela relatora e pela integralidade do Plenrio, que a
causa compensao no a propriedade do bem, pertencente
exclusivamente Unio, mas sim a sua explorao e o dano por ela
causado (negrito acrescentado)29.

26. Nessa mesma linha, confiram-se as manifestaes dos professores


Jos Afonso da Silva e Ricardo Lobo Torres, respectivamente:

[N]o se do a participao e compensao conjuntamente; a


compensao s cabe se no for possvel a participao; a
participao no resultado da explorao mineral tem j por si
sentido compensador; prevista exatamente porque a explorao
no territrio traz nus, encargos, exigncias de servios por parte
da entidade beneficiada; (...) o direito nasce ( causado) pela
explorao dos minerais, indicados no dispositivo, no territrio da
entidade (...); mas o texto em comentrio estende o direito
explorao tambm na plataforma continental, mar territorial ou
zona econmica exclusiva (negrito acrescentado)30.

Podem a Unio, os Estados e os Municpios receber participao


representada pelas importncias calculadas sobre o resultado da
explorao de petrleo ou gs natural etc., matria ainda no
regulamentada. Ou podem receber compensaes financeiras, que
tm a natureza de preos pblicos pela utilizao de recursos
naturais situados em seus territrios, justificando-se como
contraprestao pelas despesas que as empresas exploradoras de
recursos naturais causam aos poderes pblicos, que se vem na
contingncia de garantir a infra-estrutura de bens e servios e
assistncia s populaes envolvidas em atividades econmicas de
grande porte, como ocorreu com o Estado do Rio de Janeiro, que o
maior produtor de petrleo do Brasil (negrito acrescentado)31.

29
STF, DJ 9.jun.2006, AI 453025 AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes (trecho do voto do Relator).
30
Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 2005, p. 258-9.
31
Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2005, p. 191. No mesmo sentido, v.
tambm Romeu Thom, A funo socioambiental da CFEM (compensao financeira por explorao
de recursos minerais), Revista de Direito Ambiental 55:183, 2009: Com respaldo nos princpios do
desenvolvimento sustentvel, da preveno e da reprao, resta claro que o objetivo do repasse de
percentuais considerveis da CFEM aos Estados e Municpios no simplesmente particip-los
economicamente (viso estritamente econmica, superada no atual estado Scio-ambiental de
Direito), mas, sobretudo, compens-los pelos impactos ambientais e sociais advindos da explorao
mineral em seus territrios.

18
Lus Roberto Barroso

27. Dessa forma, se a participao/compensao devida em razo dos


nus suportados pelos Estados-membros em decorrncia de uma atividade econmica de
interesse da Unio, parece claro que tal participao s ser devida aos entes que, de fato,
sofram essas consequncias. Note-se bem, na linha da clara posio do STF, que o direito a
royalties no decorre quer da propriedade do recurso que sempre da Unio quer da
titularidade direta da rea de produo, mas da circunstncia de o Estado e o Municpio
estarem na esfera de impacto ambiental e socioeconmico da atividade, por se tratar de seu
territrio ou por serem confrontantes da rea de explorao.

28. Em resumo deste tpico: por qualquer elemento de interpretao que


se queira prestigiar, as participaes e compensaes referidas no art. 20, 1 da
Constituio dirigem-se aos Estados e Municpios produtores e diretamente afetados pela
explorao do petrleo, tanto em terra como no mar. Esse regime jurdico, que vem desde
o incio da explorao do petrleo no pas, foi abrigado no texto constitucional. Tais
receitas pertencem, de direito, aos Estados e Municpios envolvidos, e substituem as que
lhes caberiam a ttulo de ICMS, dentro da sistemtica adotada pela Constituio. O
principal propsito do art. 20, 1 compensar os Estados e Municpios pelos impactos
ambientais e socioeconmicos decorrentes de uma atividade de interesse nacional,
proporcionando-lhes condies de prevenir riscos e de atender ao aumento da demanda por
servios pblicos.

III. VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA

29. O princpio da isonomia ou da igualdade, subjacente s ideias de


repblica, democracia e Estado de direito, permeia todo o texto constitucional brasileiro.
Em diferentes dispositivos, a Constituio veda discriminaes, distines e preferncias
indevidas, seja entre pessoas ou entre entidades estatais (e.g., arts. 3, IV, 5, caput e 19,
III). Na formulao clssica do princpio, os iguais devero ser tratados igualmente e os
desiguais, desigualmente, na medida da sua desigualdade. O que a isonomia veda,

19
Lus Roberto Barroso

portanto, so as desequiparaes que no tenham um fundamento racional e razovel e que


no se destinem a promover um fim constitucionalmente legtimo. Veda-se o arbtrio, o
capricho, o aleatrio, o desvio. O princpio da isonomia forma uma imperativa parceria
com o princpio da razoabilidade. A razoabilidade o parmetro pelo qual se vai aferir se o
fundamento da diferenciao levada a cabo por qualquer agente pblico aceitvel e se o
fim por ela visado legtimo32. Em suma: o princpio pode ser violado pela desequiparao
de iguais ou pela equiparao de desiguais.

30. No caso especfico, o regime jurdico que decorre do art. 20, 1 e da


legislao at aqui em vigor confere um tratamento diferenciado aos Estados e Municpios
em cujos territrios haja explorao de petrleo ou gs natural, ou queles que sejam
confrontantes com as reas de explorao martima. Tais entes estatais fazem jus a uma
participao no resultado da atividade ou a uma compensao financeira. So dois os
fundamentos para que seja assim. O primeiro intuitivo: o titular de um territrio,
analogamente a qualquer proprietrio, tem direitos decorrentes da utilizao de bem
situado em seu domnio. O segundo fundamento tambm pode ser apontado de forma
singela: so os impactos de ordens diversas que a explorao produz sobre as comunidades
envolvidas. A finalidade do tratamento diferenciado isto , do pagamento de
compensao permitir que os Estados e Municpios afetados faam frente aos riscos,
desafios e nus com os quais passam a conviver. Portanto, o fundamento razovel e o fim
legtimo.

31. Diante disso, a supresso arbitrria desse regime jurdico especfico


viola no apenas o art. 20, 1, como j demonstrado, mas tambm o princpio da
isonomia. E isso porque a nova legislao estaria impondo um tratamento igual a partes
claramente desiguais, retirando dos Estados e dos Municpios afetados recursos que lhes

32
Sobre o tema, vejam-se, dentre muitos outros: San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei e due
process of law. In: Problemas de direito pblico, 1953; M. Seabra Fagundes, O princpio
constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, Revista dos Tribunais 285:3, 1955;
Celso Antnio Bandeira de Mello, Contedo jurdico do princpio da igualdade, 1993; Lus Roberto
Barroso, A igualdade perante a lei. In: Temas atuais do direito brasileiro, 1987; e Interpretao e
aplicao da Constituio, 1999, p. 230 e ss..

20
Lus Roberto Barroso

permitam enfrentar os encargos superiores que passam a ter. Tal situao drasticamente
agravada pela maneira como a Constituio disciplinou a tributao estadual sobre
petrleo. Como assinalado, o ICMS, nessa hiptese, diferentemente do que se passa com
praticamente todas as suas incidncias, no pago na origem isto , no Estado de
produo , mas no destino. Esse tratamento no-igualitrio faz algum sentido em razo de
a Constituio haver compensado parte substancial dessa perda pela atribuio da receita
dos royalties aos Estados produtores. Se o legislador ordinrio puder subverter o equilbrio
estabelecido pelo constituinte, cria-se odiosa discriminao em relao a tais Estados
que, embora sofrendo os impactos especficos da explorao e da produo do petrleo,
no receberiam qualquer espcie de contrapartida por esse nus e nem o ICMS
correspondente , em grave afronta, dentre outros, ao princpio da isonomia33.

32. Algum poderia afirmar que o critrio socioeconmico de repartio


dos royalties do petrleo, proposto pelas Emendas Ibsen e Simon, realiza o fim
constitucional de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). H diversos
problemas com esse argumento. Em primeiro lugar, por importar na utilizao de um
critrio de participao antagnico ao que foi determinado pela norma constitucional que
trata especificamente do caso, contida no art. 20, 1. Em segundo lugar, a utilizao de
critrios socioeconmicos no adequada em todo e qualquer contexto. Em muitas
situaes, ele no ser justo ou legtimo. Por exemplo: o provimento de cargos pblicos
mediante concurso atende um critrio de mrito. O Presidente da Repblica, por sua vez,
escolhido por um critrio eleitoral. Em nenhuma das hipteses seria razovel valer-se do
critrio da necessidade do postulante. Uma analogia mais prxima refora o ponto: o art.
176, 2 da Constituio assegura ao proprietrio do solo onde se d a lavra de recursos
minerais participao no resultado. Tampouco aqui seria razovel que a lei dividisse tal
participao entre todos os proprietrios de terra do pas ou, qui, entre todos os

33
O Estado do Rio de Janeiro fornece o exemplo mais expressivo para se perceber a exata dimenso
do mecanismo compensatrio desenvolvido pelo constituinte. Segundo dados de sua Secretria de
Fazenda, o Estado deixa de arrecadar cerca de 8 bilhes de reais anualmente por conta da
imunidade de ICMS prevista no art. 155, 2, X, b, valor consideravelmente superior receita advinda
dos royalties. V. Estado do Rio de Janeiro, Secretaria de Estado da Fazenda, Subsecretaria de
Estudos Econmicos, O novo marco regulatrio do petrleo no Brasil Uma anlise das implicaes
fiscais do PL n 5.938/09 e seu Substitutivo, p. 26.

21
Lus Roberto Barroso

brasileiros. Repita-se um ponto j destacado: nada impede que a lei federal distribua entre
todos os entes federativos parte dos recursos que cabem Unio por conta da produo de
petrleo, com base em critrios socioeconmicos. S no pode faz-lo mediante subtrao
do quinho dos Estados e Municpios produtores, cuja situao especfica tratada pelo art.
20, 1 da Constituio.

33. H mais, porm. Nos termos das referidas emendas parlamentares,


os royalties e participaes especiais deveriam ser divididos entre Estados e Distrito
Federal de acordo com os critrios de repartio do Fundo de Participao dos
Estados FPE (PLC n 16/2010, art. 45, I). Os recursos que compem o
FPE correspondem a uma parcela da arrecadao federal e devem ser distribudos, nos
termos de lei complementar, de forma a promover o equilbrio socioeconmico entre
Estados (CF/88, art. 161, II). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei
Complementar n 62, de 28 de dezembro de 1989, que estabeleceu percentuais a serem
observados provisoriamente at o exerccio de 1991 e determinou sua atualizao
posterior, por leis ordinrias, com base nos censos realizados. Como essa legislao
jamais foi editada, mantiveram-se aplicveis at hoje os coeficientes previstos em
198934. Passados mais de dez anos, esses percentuais j se tornaram defasados e no se
sustentam mais diante da realidade de fato35. Com esse divrcio entre os percentuais
legais e a situao real dos Estados, a LC n 62/89 tornou-se incapaz de promover o
equilbrio socioeconmico entre Estados, podendo at contribuir para o aumento de

34
LC 62/89, art. 2: Os recursos do Fundo de Partic ipao dos Estados e do Distrito Federal - FPE
sero distribudos da seguinte forma: I - 85% (oitenta e cinco por cento) s Unidades da Federao
integrantes das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste; II - 15% (quinze por cento) s Unidades da
Federao integrantes das regies Sul e Sudeste. 1 Os coeficientes individuais de participao dos
Estados e do Distrito Federal no Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal - FPE a
serem aplicados at o exerccio de 1991, inclusive, so os constantes do Anexo nico, que parte
integrante desta Lei Complementar. 2 Os critrio s de rateio do Fundo de Participao dos Estados
e do Distrito Federal, a vigorarem a partir de 1992, sero fixados em lei especfica, com base na
apurao do censo de 1990. 3 At que sejam defin idos os critrios a que se refere o pargrafo
anterior, continuaro em vigor os coeficientes estabelecidos nesta Lei Complementar.
35
Alm de provisrios, os critrios da LC n 62/89 eram eminentemente polticos, tendo sido
decididos mediante acordo, no mbito do CONFAZ, entre os entes federativos, levando em conta a
mdia histrica dos coeficientes aplicados antes da Constituio de 1988. Nesse sentido, v. STF, DJ
30.abr.2010, ADI 875/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.

22
Lus Roberto Barroso

desigualdades. Exatamente por isso, o STF declarou inconstitucional, no ponto, a


mencionada lei complementar36. Dessa forma, adotar o mesmo modelo inadequado
para distribuir os royalties do petrleo como pretendem as emendas , longe de
reduzir, pode ampliar as desigualdades sociais entre as regies do Pas.

34. Em resumo: ao disciplinar a distribuio de royalties e a tributao do


petrleo, o constituinte concebeu um sistema equilibrado, apto a preservar os interesses de
Estados produtores e no-produtores. Com base nele, atribuiu compensaes financeiras
aos Estados diretamente afetados pela explorao petrolfera. No pode o legislador
ordinrio substituir a frmula constitucional por um outro critrio, de carter
socioeconmico. Isso viola no apenas a letra expressa do art. 20, 1, como tambm o
princpio da isonomia, ao tratar igualmente a desiguais e ao romper o equilbrio traado
constitucionalmente. Por fim, ao utilizar os coeficientes de rateio do FPE, as Emendas
Ibsen e Simon violam uma vez mais a Constituio, pelo uso de critrio defasado e
imprprio, igualmente violador da igualdade entre os Estados.

36
V. STF, DJ 30.abr.2010, ADI 875/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: Aes Diretas de
Inconstitucionalidade (ADI n 875/DF, ADI n 1.987/ DF, ADI n 2.727/DF e ADI n 3.243/DF).
Fungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por omisso. Fundo de
Participao dos Estados - FPE (art. 161, inciso II, da Constituio). Lei Complementar n 62/1989.
Omisso inconstitucional de carter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional
constante do art. 161, II, da Constituio, segundo o qual lei complementar deve estabelecer
os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a finalidade de promover o
equilbrio socioeconmico entre os entes federativos. Aes julgadas procedentes para declarar
a inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade, do art. 2, incisos I e II, 1, 2 e 3, e do
Anexo nico, da Lei Complementar n. 62/1989, assegurada a sua aplicao at 31 de dezembro de
2012 (negrito acrescentado). Confira-se trecho especialmente elucidativo do voto do Min. Gilmar
Mendes, relator: Viola o bom sendo imaginar que lei editada em 1989 apenas com base em
mdias histrias apuradas poca ainda possa retratar a realidade socioeconmica dos
entes estaduais. A manuteno de coeficientes de distribuio que no mais encontram amparo na
realidade socioeconmica dos entes federativos produz severas distores no modelo inicialmente
delineado pela Constituio de 1988, com repercusses gravosas economia dos Estados,
consoante atestam os economistas Srgio Prado, Waldemir Quadros e Carlos Eduardo Cavalcanti: O
aspecto que mais se destaca, contudo, j apontado, o enorme aumento das desigualdades
horizontais, isto , entre Estados da mesma regio, como resultado da distribuio do FPE. (...)
Os atuais critrios de rateio, alm de serem fixos, isto , alm de no incorporarem nenhum
componente dinmico, foram estabelecidos a partir de ajustes feitos no percentual que, pelos critrios
anteriores, caberia a cada Estado. (...) Aqui, o problema da m distribuio do FPE no se restringe
ao fato de alguns Estados pobres receberem, em termos per capita, muito mais do que os Estados
ricos; estados igualmente pobres tambm recebem transferncias desiguais (...) (negrito no original).

23
Lus Roberto Barroso

IV. VIOLAO AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

35. A segurana jurdica um dos fundamentos do Estado e do Direito,


ao lado da Justia e do bem-estar social. Ela constitui um elemento importante para a paz
de esprito e para a paz social, propiciando a previsibilidade das condutas, a estabilidade
das relaes jurdicas e a garantia do cumprimento das normas. Do princpio da segurana
jurdica decorrem direitos fundamentais para os indivduos, deveres de atuao e de
absteno para o Poder Pblico e inmeras regras especficas, materializadas na prpria
Constituio (direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada) ou na legislao
infraconstitucional (decadncia, prescrio). Tais regras se aplicam s relaes entre
particulares, entre particulares e a Administrao ou s relaes que as prprias entidades
estatais estabelecem entre si. A idia de segurana jurdica envolve trs dimenses, trs
planos: o institucional, o objetivo e o subjetivo.

36. Do ponto de vista institucional, segurana jurdica se refere


existncia de instituies estatais dotadas de poder e de garantias, aptas a fazer funcionar o
Estado de direito, impondo a supremacia da Constituio e das leis, e sujeitando-se a elas.
Do ponto de vista objetivo, ela se refere (i) anterioridade das normas jurdicas em relao
s situaes s quais se dirigem, (ii) estabilidade do Direito, que deve ter como trao
geral a permanncia e continuidade das normas e (iii) no-retroatividade das leis, que no
devero produzir efeitos retrospectivos para colher direitos subjetivos j constitudos. Por
fim, do ponto de vista subjetivo, a segurana jurdica refere-se proteo da confiana,
que impe Administrao o dever de agir com coerncia, lealdade e boa-f objetiva. Uma
das facetas mais importantes da proteo da confiana a tutela das expectativas legtimas.
Ainda quando no se possa caracterizar cabalmente a existncia de um direito adquirido,
deve-se assegurar a preservao de situaes vigentes h muito tempo ou, no mnimo, uma
transio razovel.

37. Cumpre agora enquadrar a proposta de mudana legislativa que vem


sendo analisada no presente parecer nas premissas doutrinrias estabelecidas acima. A

24
Lus Roberto Barroso

proposta, bem de ver, pretende alterar o pagamento dos royalties em carter geral,
afetando tanto as receitas decorrentes dos novos contratos quanto aquelas resultantes de
negcios jurdicos celebrados no passado, em plena fase de execuo. No que diz respeito
ao pr-sal e s reas ainda no licitadas, ainda que o argumento da segurana jurdica, do
ponto de vista temporal, no seja aplicvel, j que se cuida de relaes jurdicas futuras,
tm pertinncia os fundamentos deduzidos nos captulos anteriores. Isto : a proposta de
alterao legislativa pretendida no compatvel com a interpretao adequada do art. 20,
1 ou com o princpio da isonomia e, portanto, no se pode deixar de reconhecer que o
direito aos royalties no pode ser subtrado dos Estados produtores e confrontantes. No
tocante segurana jurdica, nos seus desdobramentos de lealdade e boa-f, tambm seria
questionvel a mudana das regras aps a descoberta das reservas. Mas no esse o ponto
que se pretende enfatizar na presente anlise.

38. O que se afigura totalmente fora de propsito, luz do princpio da


segurana jurdica, que a nova disciplina venha a colher os direitos que o Estado do Rio
de Janeiro j desfruta em relao aos contratos de concesso em curso. A supresso do
direito a royalties e participaes especiais acarretaria grave frustrao de expectativa
legtima em relao a receitas que aufere h muitos anos. Sua interrupo sbita, sem que
se tenha sequer cogitado de uma transio razovel, traz consequncias dramticas. Do
ponto de vista econmico, o resultado seria a impossibilidade de cumprir obrigaes
assumidas, tanto de custeio como de investimentos. A insolvncia seria inevitvel. Do
ponto de vista jurdico, as consequncias sero to ou mais graves, envolvendo a
impossibilidade de cumprimento das normas constitucionais oramentrias (art. 165, 1,
2, 4 e 5), de normas de direito financeiro (Lei n 4.320/64)37, da Lei de Responsabilidade

37
V. Lei n 4.320/64, arts. 22 e 30: Art. 22. A proposta oramentria que o Poder Executivo
encaminhar ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituies e nas Leis Orgnicas
dos Municpios, compor-se-: I - Mensagem, que conter: exposio circunstanciada da situao
econmico-financeira, documentada com demonstrao da dvida fundada e flutuante, saldos
de crditos especiais, restos a pagar e outros compromissos financeiros exigveis; exposio
e justificao da poltica econmica-financeira do Govrno; justificao da receita e despesa,
particularmente no tocante ao oramento de capital; II - Projeto de Lei de Oramento; III -
Tabelas explicativas, das quais, alm das estimativas de receita e despesa, constaro, em
colunas distintas e para fins de comparao: a) A receita arrecadada nos trs ltimos
exerccios anteriores quele em que se elaborou a proposta; b) A receita prevista para o
25
Lus Roberto Barroso

Fiscal (LC n 101/2000)38 e da Lei n 9.496/97, que dispe sobre o Programa de Apoio
Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados39.

exerccio em que se elabora a proposta; c) A receita prevista para o exerccio a que se refere a
proposta; d) A despesa realizada no exerccio imediatamente anterior; e) A despesa fixada
para o exerccio em que se elabora a proposta; e f) A despesa prevista para o exerccio a que
se refere a proposta. IV - Especificao dos programas especiais de trabalho custeados por
dotaes globais, em trmos de metas visadas, decompostas em estimativa do custo das obras a
realizar e dos servios a prestar, acompanhadas de justificao econmica, financeira, social e
administrativa. Pargrafo nico. Constar da proposta oramentria, para cada unidade
administrativa, descrio sucinta de suas principais finalidades, com indicao da respectiva
legislao. (...) Art. 30. A estimativa da receita ter por base as demonstraes a que se refere o
artigo anterior arrecadao dos trs ltimos exerccios, pelo menos bem como as
circunstncias de ordem conjuntural e outras, que possam afetar a produtividade de cada
fonte de receita.
38
Lei de Responsabilidade Fiscal, arts. 1, 4, 5, 11, 12, e 14 a 16: Art. 1. Esta Lei Complementar
estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com
amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio. 1 A responsabilidade na gesto fiscal
pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios
capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de
resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a
renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas
consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita,
concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. 2 As disposies desta Lei
Complementar obrigam a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. (...) Art. 4. A lei
de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do art. 165 da Constituio e: I - dispor
tambm sobre: a) equilbrio entre receitas e despesas; (...) 1 Integrar o projeto de lei de
diretrizes oramentrias Anexo de Metas Fiscais, em que sero estabelecidas metas anuais,
em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e
primrio e montante da dvida pblica, para o exerccio a que se referirem e para os dois
seguintes. 2 O Anexo conter, ainda: (...) II - demonstrativo das metas anuais, instrudo com
memria e metodologia de clculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-as
com as fixadas nos trs exerccios anteriores, e evidenciando a consistncia delas com as
premissas e os objetivos da poltica econmica nacional; (...) V - demonstrativo da estimativa e
compensao da renncia de receita e da margem de expanso das despesas obrigatrias de
carter continuado. 3 A lei de diretrizes oramentrias conter Anexo de Riscos Fiscais, onde
sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pblicas,
informando as providncias a serem tomadas, caso se concretizem. (...) Art. 5. O projeto de lei
oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes
oramentrias e com as normas desta Lei Complementar: I - conter, em anexo, demonstrativo da
compatibilidade da programao dos oramentos com os objetivos e metas constantes do documento
de que trata o 1 do art. 4; II - ser acompanhado do documento a que se refere o 6 do art. 165
da Constituio, bem como das medidas de compensao a renncias de receita e ao aumento
de despesas obrigatrias de carter continuado. (...) Art. 11. Constituem requisitos essenciais
da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os
tributos da competncia constitucional do ente da Federao. (...) Art. 12. As previses de
receita observaro as normas tcnicas e legais, consideraro os efeitos das alteraes na
legislao, da variao do ndice de preos, do crescimento econmico ou de qualquer outro fator
relevante e sero acompanhadas de demonstrativo de sua evoluo nos ltimos trs anos, da
projeo para os dois seguintes quele a que se referirem, e da metodologia de clculo e
premissas utilizadas. (...) Art. 14. A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza
tributria da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa do impacto
oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender
ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: (...) Art.
15. Sero consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de
despesa ou assuno de obrigao que no atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Art. 16. A criao,
26
Lus Roberto Barroso

39. Nos ltimos tempos, com o amadurecimento institucional do pas, o


equilbrio oramentrio, a seriedade na previso das receitas e a transparncia na execuo
das despesas passaram a constituir componente importante da segurana jurdica, que a
segurana fiscal. Nesse contexto, se o princpio da segurana jurdica no for apto a
estancar as desastrosas, imprevisveis e inevitveis consequncias narradas acima, difcil
imaginar a que fim serviria. Existe, por fim, ainda no plano da segurana jurdica, um
ltimo argumento, relacionado ao ato jurdico perfeito. Trata-se de um contrato especfico
entre o Estado do Rio de Janeiro e a Unio Federal, que impede a mudana das regras do
jogo em relao aos pagamentos de royalties. Todavia, por sua implicao para o pacto
federativo, o ponto ser desenvolvido no tpico seguinte.

V. VIOLAO AO PRINCPIO FEDERATIVO

40. A proposta contida nas Emendas Ibsen e Simon repercute tambm, e


de forma intensa, sobre o princpio federativo. Tal princpio pressupe a atuao
coordenada dos entes polticos, que, afinal, constituem partes integrantes da Repblica
Federativa do Brasil e no estranhos entre si, muito menos inimigos. Por conta dessa
circunstncia, eventuais atos de deslealdade de um ente para com outro no caracterizam

expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa ser


acompanhado de: I - estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva
entrar em vigor e nos dois subseqentes; (...) 1 Para os fins desta Lei Complementar,
considera-se: I - adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de dotao especfica e
suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de forma que somadas todas as despesas
da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, no sejam
ultrapassados os limites estabelecidos para o exerccio; II - compatvel com o plano plurianual e a lei
de diretrizes oramentrias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e
metas previstos nesses instrumentos e no infrinja qualquer de suas disposies. 2 A estimativa
de que trata o inciso I do caput ser acompanhada das premissas e metodologia de clculo
utilizadas.
39
Lei n 9.496/97, art. 2: O Programa de Reestruturao e de Ajuste Fiscal, alm dos objetivos
especficos para cada unidade da Federao, conter, obrigatoriamente, metas ou compromissos
quanto a: I - dvida financeira em relao receita lquida real - RLR; II - resultado primrio, entendido
como a diferena entre as receitas e despesas no financeiras; III - despesas com funcionalismo
pblico; IV - arrecadao de receitas prprias; V - privatizao, permisso ou concesso de servios
pblicos, reforma administrativa e patrimonial.

27
Lus Roberto Barroso

apenas uma violao segurana jurdica, mas sim um verdadeiro conflito federativo40. No
caso em tela, a conduta desleal da Unio seria caracterizada por pelo menos dois
fundamentos inequvocos.

41. Em primeiro lugar, j foi demonstrado que os royalties representam


uma forma de compensao devida aos Estados produtores. Tanto pelos nus e riscos
especiais associados explorao do petrleo no territrio desses entes ou no mar a eles
adjacente, como pela severa perda na arrecadao do ICMS, decorrente da regra especial
contida no art. 155, 2, X, b, da Constituio. Em razo dessas duas circunstncias,
suprimir a compensao que sempre lhes foi reconhecida provocaria prejuzo direto aos
Estados produtores, instituindo uma discriminao inaceitvel no mbito da Federao. Na
prtica, os depsitos de petrleo se converteriam em uma lstima para os respectivos
Estados, produzindo aumento da despesa com infraestrutura e servios, bem como
privando esses entes de uma das principais hipteses de arrecadao do ICMS, de longe o
mais importante dos impostos estaduais. Admitir que a Unio possa produzir tais
resultados, por deliberada escolha poltica, equivale a chancelar uma verdadeira agresso
do ente central, esvaziando o pacto federativo.

42. Em segundo lugar, a medida comprometeria gravemente a autonomia

40
Sobre o chamado dever de lealdade federativa, confira-se a seguinte manifestao do Tribunal
Constitucional alemo, plenamente compatvel com a realidade institucional brasileira: No Estado
federal alemo, toda a relao constitucional entre o Estado como um todo e seus membros,
bem como a relao constitucional entre seus membros [entre si], regida pelo princpio
constitucional no escrito do dever recproco da Unio e dos Estados-membros, de
comportamento leal ao princpio federativo (...). O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a
partir disso, uma srie de deveres jurdicos concretos. (...) Esse limite jurdico baseado na idia de
fidelidade federativa torna-se ainda mais forte quando do exerccio de competncias
legislativas: Se os efeitos de uma regulamentao jurdica no esto limitados rea de um
Estado-membro, o legislador estadual deve, ento, levar em considerao os interesses da
Unio e dos demais Estados-membros (BVerfGE 4, 115 [140]). (...) A jurisprudncia at aqui
revela que a partir desse preceito se desenvolveram tanto deveres concretos dos Estados-membros
em face da Unio e da Unio em face dos Estados-membros, que vo alm dos deveres
expressamente normatizados na Constituio federal, quanto [tambm] limites concretos no exerccio
de competncias atribudas Unio e aos Estados-membros pela Grundgesetz (1.
Rundfunkentscheidung 1 Deciso da Radiodifuso BVerGE 12, 205. In: Jrgen Schwabe,
Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, 2005, p. 823-4. Negrito
acrescentado)..

28
Lus Roberto Barroso

financeira dos Estados produtores41, que ficaria subordinada a uma deciso poltica da
Unio. Como natural, tais Estados organizam suas finanas levando em conta a receita
dos royalties. Para tanto, basearam-se no entendimento que sempre prevaleceu no Direito
brasileiro, confirmado pela interpretao, at aqui pacfica, dada ao art. 20, 1, da
Constituio de 1988. No se pode admitir que o sentido desse dispositivo essencial
autonomia material dos Estados produtores fique ao inteiro arbtrio da Unio Federal,
que poderia se valer de sua competncia legislativa para manipular receitas originrias dos
Estados segundo critrios de convenincia poltica. Isso seria incompatvel com a premissa
mais bsica do Estado federal, pela qual os contornos da autonomia de cada ente devem ser
definidos diretamente pela Constituio Federal, e no pela unidade poltica mais
abrangente42.

43. De fora parte os dois pontos apresentados acima, h uma


circunstncia peculiar envolvendo o Estado do Rio de Janeiro que agrava, na hiptese,
tanto a violao segurana jurdica, quanto a ofensa ao princpio federativo. Com efeito,
na esteira do Programa de Apoio Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados,
regulamentado pela Lei n 9.496/97, a Unio e o Estado pactuaram o refinanciamento da
dvida deste junto quela, cabendo ao Estado a obrigao de pagar Unio Federal mais de
dois bilhes de reais. Ocorre que, nos termos do ajuste, a amortizao dessa dvida deve ser
realizada com a cesso dos crditos referentes a royalties e participaes especiais devidos
ao Estado do Rio de Janeiro pela explorao de petrleo43. Em caso de inadimplncia, o

41
Andr Elali, O federalismo fiscal brasileiro: algumas notas para reflexo, Revista Tributria e de
Finanas Pblicas 69:17, 2006: A autonomia das entidades que constituem a Federao vai resultar
exatamente do grau de independncia ou de dependncia em relao ao Governo central das
entidades que a formam. V. tb. STF, DJ 5.set.2008, RE 572762/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski:
(...) para que a autonomia poltica concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva,
e no apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira.
42
Lus Roberto Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da federao, 1982, pp. 22 e 27:
(...) s se pode conceber o Estado federal dentro de um regime de Constituio escrita, que alm de
ser a Lei de organizao de poderes , tambm, de limitao desses mesmos poderes, o que realiza
por meio da repartio de competncias federais e estaduais, as quais no podem ser transpostas,
nem pelos Estados-membros, nem pela Unio.
43
V. Clusula Stima: A amortizao referida no caput ser realizada mediante cesso dos direitos
de crdito a que faz jus o ESTADO, relativamente participao governamental obrigatria na
modalidades de royalties e participao especial, de que trata o art. 8 da Lei n 7.990, de 1989, com
redao dada pela Medida Provisria n 1.913-8, de 26 de outubro de 1999, na forma do que dispe o
29
Lus Roberto Barroso

Estado cederia, pro solvendo, recursos que receberia a ttulo de impostos e de


transferncias obrigatrias constitucionais44, alm de se submeter a outras penalidades
contratuais45.
44. Veja-se, ento: o Estado ajustou com a Unio Federal uma obrigao
de pagamento atrelada ao recebimento de royalties. Se os royalties no forem pagos ao
Estado, ele se tornar inadimplente junto Unio. A Unio, por sua vez, diante da
inadimplncia, poder interromper as transferncias constitucionais de rendas para o
Estado do Rio de Janeiro (arts. 157 e 159, I e II), bem como se apropriar da arrecadao de
tributos estaduais (art. 155), tudo nos termos da Clusula Dcima-Terceira do contrato de
refinanciamento da dvida, transcrita em nota de p de pgina acima. Diante desse
contexto, como se poderia admitir que uma lei da prpria Unio suprimisse a receita que,
nos termos do contrato firmado por ela com o Estado, est vinculada ao pagamento da
dvida assumida?

45. Reitere-se, para que no haja margem a dvida: em relao ao Estado

Contrato de Cesso de Crditos celebrado nesta data entre as Partes, e que integra o presente
Contrato.
44
V. Clusula Dcima-Terceira: O ESTADO, devidamente autorizado pela Lei Estadual n 2.674, de
1997, transfere UNIO, mediante cesso, condicionada ocorrncia de inadimplemento das
obrigaes ora pactuadas, a ttulo pro solvendo, os recursos provenientes das receitas de que tratam
os artigos 155, 157 e 159, incisos I, alnea a, o II, da Constituio, at os montantes devidos e no
pagos, inclusive encargos, e, neste ato, confere poderes, em carter irrevogvel e irretratvel,
UNIO, por si ou por intermdio do AGENTE, para (...).
45
V. Clusulas Dcima-Sexta, Dcima-Stima e Dcima-Nona: CLUSULA DCIMA-SEXTA O
descumprimento pelo ESTADO de qualquer das obrigaes assumidas neste Contrato, ou nos
contratos que lhe so integrantes, incluindo atraso de pagamento e a no observncia das metas e
compromissos constantes do Programa de Reestruturao e de Ajuste Fiscal, a que se refere a
Clusula Dcima-Terceira, implicar, durante todo o perodo em que persistir o descumprimento, a
substituio dos encargos financeiros mencionados na Clusula Sexta por encargos equivalentes ao
custo mdio de captao da dvida mobiliria interna do Governo Federal, acrescido de juros
moratrios de 1% a.a (um por cento ao ano), e a elevao do limite de dispndio fixado na Clusula
Quinta para 17% (dezessete por cento) da RLR do ESTADO, sem prejuzo do disposto na Clusula
seguinte. CLUSULA DCIMA-STIMA Na falta de cumprimento de qualquer das obrigaes do
ESTADO assumidas neste Contrato, ou pela ocorrncia de qualquer dos casos de antecipao legal
de vencimento, poder a UNIO considerar vencido este Contrato e exigir o total da dvida dele
resultante, independentemente de notificao extrajudicial ou interpelao judicial. (...) CLUSULA
DCIMA-NONA Na hiptese de a UNIO necessitar recorrer a meios judiciais para satisfao da
dvida decorrente deste Contrato, est ser acrescida de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor
da dvida objeto do processo judicial. PARGRAFO NICO Considerar-se- recurso a meios
judiciais a citao vlida do ESTADO. V. tb. a Clusula Vigsima-Sexta, includa por Termo Aditivo
datado de 31.out.2001.

30
Lus Roberto Barroso

do Rio de Janeiro, existe um contrato ato jurdico perfeito vinculando os royalties ao


pagamento da dvida com a Unio. fora de dvida que no pode a Unio, valendo-se de
sua competncia legislativa, tornar impossvel o cumprimento da obrigao, pela supresso
da receita estadual que lhe faria face. Tratar-se-ia de trplice violao: da ordem jurdica
civil, e da legislao administrativa, pelo exerccio de potestatividade pura46; da segurana
jurdica, por afetar um ato jurdico perfeito; e do princpio federativo, pelo indevido
exerccio do poder legislativo federal.

46. Por todo o exposto, resta claro que a proposta legislativa analisada
incorre em diversas causas de nulidade. Ao ignorar a natureza compensatria dos royalties
do petrleo, as chamadas Emendas Ibsen e Simon desrespeitam o sentido mnimo do art.
20, 1 da Constituio, criam uma discriminao ilegtima em prejuzo dos Estados
produtores e violam a segurana jurdica, afetando fontes de receita que j haviam sido
comprometidas pelos entes locais. Por se tratar de iniciativa legislativa da Unio, haveria,
ainda, violao ao princpio federativo.

VI. CONCLUSES

47. possvel compendiar as concluses apuradas ao longo do presente


estudo nas proposies objetivas abaixo:

A. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 20, 1 DA CONSTITUIO FEDERAL

46
Como se sabe, a ordem jurdica veda que as condies contratuais possam ser alteradas
livremente por uma das partes, ainda que isso decorra de previso expressa (Cdigo Civil, art. 122).
Em se tratando de contratos administrativos, a mesma lgica d origem exigncia de que seja
preservado o equilbrio econmico-financeiro do ajuste (Lei n 8.666/93, art. 65, 6), Na
jurisprudncia, registrando o princpio geral de que as condies contratuais no podem ficar ao
arbtrio de uma das partes, v. STJ, DJ 15 abr. 2002, REsp. 291.631/SP, Rel. Min. Castro Filho: (...) o
contedo puramente potestativo do contrato imps a uma das partes condio, apenas e to-
somente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro
irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse. Disposies como essa agridem o bom
senso e, por isso, no encontram guarida em nosso direito positivo. Entre elas est a chamada
clusula potestativa. a estipulao sem valor, porque submete a realizao do ato ao inteiro arbtrio
de uma das partes.

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Lus Roberto Barroso

a) A interpretao adequada do art. 20, 1, da Constituio Federal


no sentido de que as participaes ou compensaes financeiras nele previstas, em razo
da explorao de petrleo e gs natural, devem ser pagas: a) aos Estados e Municpios em
cujo territrio se d a explorao; e b) aos Estados e Municpios confrontantes, no caso de
explorao martima. Trata-se de um direito subjetivo constitucional assegurado a esses
entes, e no um favor concedido a critrio da Unio.

b) Tal concluso decorre dos quatro principais elementos de


interpretao jurdica:
(i) interpretao literal - o dispositivo associa o pagamento de royalties ao
local da explorao e utiliza o termo compensao financeira, que somente pode se referir
a quem suporta o nus da atividade, e no a todos os Estados indistintamente;
(ii) interpretao histrica o constituinte de 1988, ao constitucionalizar a
questo dos royalties, teve a clara inteno de manter a sistemtica instituda por
sucessivas leis, desde 1953, que os destinava aos Estados em cujo territrio se dava a
explorao ou, no caso de explorao martima, aos Estados confrontantes;
(iii) interpretao sistemtica o art. 20, 1 deve ser interpretado em
conjunto com o art. 155, 2, X, b, tambm da Constituio, segundo qual o ICMS
incidente sobre a aquisio de petrleo devido ao Estado de destino e no ao de origem,
como se passa com quase todos os bens. Os royalties compensam a perda da receita
tributria dos Estados produtores; e
(iv) interpretao teleolgica os royalties destinam-se a compensar Estados
e Municpios produtores pelos impactos e riscos, ambientais e socioeconmicos,
decorrentes da atividade econmica de interesse da Unio. A se inclui, notadamente, o
aumento pela demanda de servios pblicos, como abastecimento de gua, saneamento
bsico, educao, sade, transporte e segurana pblica, dentre muitos outros.
c) Uma lei ordinria, ao regulamentar dispositivo constitucional, no
pode subverter seu sentido e alcance, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.

B. VIOLAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE

a) incompatvel com o princpio da igualdade dar tratamento


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Lus Roberto Barroso

idntico aos Estados e Municpios que sofrem os impactos da explorao petrolfera e aos
que no sofrem, pela subtrao arbitrria de recursos dos entes mais onerados.

b) A mudana pretendida viola a igualdade e o equilbrio federativo


estabelecido pela Constituio ainda por outra razo. Na sistemtica constitucional, o
pagamento de royalties e participaes especiais aos Estados produtores funciona como
uma compensao pela no-aplicao, ao petrleo, da regra geral de que o recolhimento do
ICMS se d no Estado de origem, e no no de destino da mercadoria. Se os Estados
produtores, que tm de suportar os nus do impacto da explorao petrolfera, ficarem sem
o ICMS e sem os royalties, estaro sofrendo discriminao incompatvel com a
Constituio. O legislador ordinrio no pode desfigurar o desenho institucional traado
pelo constituinte.
c) A distribuio de royalties e participaes especiais com base em
critrios de repartio do Fundo de Participao dos Estados FPE vale-se de parmetro
que foi declarado inconstitucional pelo STF, por encontrar-se defasado e violar a igualdade
entre os Estados. Significa dizer: tal disciplina do tema, alm de utilizar critrio diverso do
que foi determinado pela Constituio, serve-se de parmetro redistributivo invlido.

C. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

Se a legislao nova dispuser no apenas sobre os royalties


relacionados aos contratos futuros, mas tambm acerca das receitas devidas em decorrncia
dos contratos que j esto em vigor, o princpio da segurana jurdica estar sendo violado
por duas razes:

a) O Estado do Rio de Janeiro restar impedido de cumprir


obrigaes assumidas e de realizar polticas pblicas com as quais se comprometeu,
fundado em expectativa legtima de receita.
b) Alm dos riscos de inadimplncia e de insolvncia, o Estado no
ter condies de cumprir normas oramentrias, financeiras e de responsabilidade fiscal,
em razo da frustrao arbitrria dos ingressos patrimoniais resultantes dos royalties,
sujeitando-se a consequncias jurdicas graves do ponto de vista constitucional e legal.

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Lus Roberto Barroso

D. VIOLAO DO PRINCPIO FEDERATIVO

a) Viola a lealdade que se devem mutuamente os entes federativos a


supresso de receita que compromete a autonomia financeira de Estados da Federao,
pela mudana arbitrria das regras do jogo. A competncia legislativa que o art. 21, 1 d
Unio para regular as participaes e compensaes financeiras decorrentes da
explorao do petrleo no a autoriza a deturpar o sentido e o alcance da norma
constitucional regulamentada, substituindo o critrio nela previsto o do impacto sobre os
Estados produtores por um critrio redistributivista.

b) A Unio e o Estado do Rio de Janeiro celebraram contrato para o


refinanciamento da dvida estadual, no qual se prev que a amortizao seja feita com os
recursos dos royalties do petrleo, em vinculao expressa. Nesse contexto, no pode a
Unio se valer de sua atividade legislativa para inviabilizar o cumprimento das obrigaes
contratuais da outra parte, sujeitando-a, ademais, a graves consequncias contratuais e
legais. Haveria, na hiptese, abuso de poder, potestatividade pura (possibilidade de
mudana unilateral do ajuste) e violao do ato jurdico perfeito, condutas no admitidas
pela ordem jurdica.

como me parece.

Rio de Janeiro, 16 de junho de 2010.

Lus Roberto Barroso

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