ANLISIS DE LA SENTENCIA ARB/12/13 DEL 27 DE FEBRERO DEL

2013) ENTRE LA EMPRESA FRANCESA SAINT-GOBAIN

PERFORMANCE PLASTICS EUROPE CONTRA LA REPBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA, SOBRE LA RECUSACIN DE UNO DE
LOS RBITROS DESIGNADOS PARA LLEVAR LA DEMANDA.

Dado a la importancia que tiene las inversiones para el desarrollo de un

pas y, teniendo presente que frente a tal importancia es lgico que surjan
diferencias se crea el Centro Internacional del Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones, CIADI, el cual, busca propiciar la solucin de
disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados para as ser una
herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurdica a los flujos de
inversin internacionales. De ah que, CIADI recibe una solicitud de arbitraje
presentada por Saint Gobain Performance Plastic Europe contra la
Repblica Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, a continuacin solamente
se analizara sobre la recusacin de uno de los rbitros designados para
llevar la demanda.
Para dar inicio, vale resaltar que el CIADI se cre en virtud del Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados y es la principal institucin en esta materia. Su
finalidad es brindar instalaciones y servicios de soporte para conciliacin y
arbitraje en diferencias relativas a inversiones internacionales. Para recurrir a
ellos se requiere el consentimiento del inversionista y del Estado de que se
trate, por tanto, hay que afirmar que es totalmente voluntario; y, sobre todo,
hay que hacer hincapi que CIADI es una organizacin imparcial que no
decide los casos, puesto que son los conciliadores independientes
nombrados para cada caso quienes examinan las pruebas y deciden el
resultado de las diferencias que se les hayan sometido.
 Para que pueda darse inicio a un procedimiento, tanto el inversionista
extranjero como el Estado receptor deben prestar su consentimiento, como
ya se seal, en el caso del Estado su consentimiento figura en los tratados
internacionales de inversin celebrados entre Estados, bien sea bilaterales
celebrados entre dos pases o multilaterales celebrados entre ms de dos
pases. Para el caso en cuestin, sera el Acuerdo sobre Promocin y
proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Bolivariana de
Venezuela y la Repblica Francesa, que entro en vigencia el 15 de abril de
2004. No obstante, el arreglo de diferencias entre inversionista y Estados
tambin se puede encontrar en tratados de libre comercio, en las leyes
nacionales sobre inversiones de algunos Estados y en contratos especficos
celebrados entre un inversionista extranjero y un Estado, entre otros.
Los pasos habituales de un procedimiento de arbitraje del CIAD se inicia
con la presentacin de una solicitud de arbitraje a la Secretaria General del
CIADI. En ella se sealan las cuestiones de hecho y de derecho a ser
consideradas, la cual, ser registrada salvo que este fuera de la jurisdiccin
del CIADI. El siguiente paso procesal es la constitucin del tribunal de
arbitraje y, este celebra una primera sesin, dentro de los 60 das siguientes
a su constitucin y en l se abordar cuestiones procesales preliminares.
Despus, el procedimiento se presenta dos etapas una etapa de actuaciones
escritas y, luego es seguida por una etapa de actuaciones orales con
comparecencia en persona.
Bajo esta lnea, una vez que las partes han presentado sus alegatos el
tribunal delibera y dicta su laudo. Es importante sealar que los laudos
dictados al amparo del Convenio del CIADI son obligatorios para las partes y
no podrn ser objeto de apelacin ni de cualquier otro recurso, excepto en
los casos previstos en el Convenio. Sin embargo, el Convenio permite a las
partes solicitar una decisin suplementaria o la rectificacin del laudo, o
interponer, despus de dictado el laudo, los recursos de anulacin,
aclaracin o revisin.
 Ahora bien, como se manifest en lneas anteriores, CIADI no tiene a su
cargo la conciliacin ni el arbitraje en s de las diferencias. Lo que hace es
proporcionar servicios institucionales y las reglas procesales para las
comisiones de conciliacin y los tribunales de arbitraje independientes que se
constituyan en cada caso y, a su vez, permite al inversionista seleccionar las
reglas procesales aplicables. Asimismo, la decisin de los procedimientos de
arbitraje del CIADI est a cargo de tribunales independientes e imparciales;
y, los rbitros del CIADI son juristas internacionales provenientes de todas
partes del mundo. Bajo esta idea, es el Sr. Gabriel Bottini el rbitro
designado por el cual es dada la recusacin por su cargo en el Gobierno
Argentino y su relacin con el Sr. Gugliemino, ex Procurador del Tesoro de la
Nacin de Argentina y ex superior directo del Sr. Bottini y, quien desempaa
como abogado de Venezuela en el caso CIADI No. ARB/10/19.
Frente a esta situacin, la parte Demandante cimienta una recusacin
para el Sr. Bottini en su cargo desempeado en el pasado con el Gobierno
argentino hasta el 31 de diciembre del ao 2012, siendo recibida su renuncia
el 1 de enero del siguiente ao, desempendose como Director Nacional
de Asuntos y Controversias Internacionales de la Procuracin del Tesoro de
la Nacin, siendo este cargo de naturaleza poltica y que tena deberes
polticos especficos con respecto al Gobierno Argentino, alegando as que al
ser empleado del Gobierno argentino al momento de su designacin como
juez para la controversia, no puede ser equilibrado e imparcial en su
decisin.
Aunado a esto las relaciones comerciales entre la Repblica Bolivariana
de Venezuela y la Repblica de Argentina son a conocimiento de todos muy
estrechas, de ser as, entonces prevalece que el cargo desempeado por el
Sr. Bottini segn se establece en decreto a la promulgacin de su cargo que
uno de sus principales roles es Proyectar y proponer la estrategia de
defensa de los intereses de la Repblica Argentina en los casos en los que
sea actora o demandada ante tribunales judiciales o arbitrales,
internacionales o extranjeros
La parte demandante, sugiere que es importante resaltar que al designar
al Sr. Bottini como rbitro en el tiempo que el mismo desempeaba dicho
cargo en la Repblica de Argentina y antes que anunciara que dejara su
cargo es seal de preocupacin. Tambin es necesario poner a colocacin
que si bien es cierto que el CIADI designe rbitros capaces de comprender y
analizar muy bien su posicin. As mismo, considera el hecho de que el Sr.
Bottini haya renunciado a su cargo para iniciar estudios en el Reino Unido no
mitigan la responsabilidad, ya que ante todo l fue primero Abogado de
Argentina y sobre ello prevalece que l se ver influenciado por el
conocimiento comercial de la Repblica de Argentina, con referente a
cuestiones de confidencialidad y defensa nacional.

En este mismo orden de ideas, la parte demandante tambin alega que

diferentemente lo que afirma la demandada que el Sr. Bottini no ocupa cargo
poltico o es empleado pblico, el mismo puede desempearse como rbitro
en procesos del CIADI. Una de las principales inquietudes de la demndate
se basa en el hecho del que el Sr. Bottini fue designado arbitro cuando el
desempeaba un cargo en la Repblica de Argentina y su principal labor
consista en defender a la Repblica de Argentina en similares situaciones
que hoy pueden ser tradas a colocacin y ser relevantes en el presente
caso. Otras de las cosas importantes del caso sera la relacin laboral que
pudiesen tener el Sr. Osvaldo Csar Guglielmino (ex Procurador del Tesoro
de la Nacin Argentina y ex superior directo del Sr. Bottini) que el mismo
actualmente se desempea como abogado de Venezuela en el caso
Flughafen Zrich A.G. y Gestin e Ingenera IDC S.A. c. Repblica
Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, se presenta la posicin de la parte demandada, es decir la
posicin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en el caso donde acta
como demandante la empresa Francesa Saint-Gobain Performance Plastics
Europe, en ocasin a la recusacin del Sr. Gabriel Bottini del Tribunal en
virtud del Artculo 57 del Convenio del CIADI. Donde es importante conocer
los aspectos jurisprudenciales y dogmticos, as como normativos que se
deben tener en cuenta al momento de atender un caso o una Demanda anta
el CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones, que constituye parte del Banco Mundial, el cual es uno de los
organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, que se
define como una fuente de asistencia financiera y tcnica para los llamados
pases en desarrollo.
Es necesario dejar constancia tambin que el CIADI tiene como meta
principal cuidar la inversin extranjera en los pases, al proporcionar servicios
internacionales de conciliacin y arbitraje de diferencias, relativas de ese
rubro. Esta institucin cuenta con una fuerte rea de investigacin que
publica temas sobre legislacin internacional y nacional (de acuerdo al pas),
en materia de inversiones.
Venezuela era miembro pleno desde 1995 pero se retir del CIADI el 24
de febrero del 2012 denunciando el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
basndose en su artculo 71. Sin embargo, con lo anteriormente sealado se
considera en este ensayo que la posicin del Estado Venezolano, es
acertada, ya que la parte Demandante recusa al Sr. Botinni, alegando
causales previstas para los Magistrados de la CIJ, motivos estos que no
demostr para probar as su parcialidad como rbitro a favor de la
demandada.
De igual manera, el cargo que ocupaba Botini para el momento de su
designacin en el gobierno argentino, no era incompatible con sus funciones
de rbitro. Por tanto, el hecho de que el Sr. Botinni, tuviese ejerciendo
funciones para el gobierno Argentino al momento de su designacin no
infiere en el rol de rbitro ante el CIADI, en representacin de la demandada
en este caso la Repblica Bolivariana de Venezuela. Es por ello, que se
considera que fue oportuno el hecho de ser declarada inadmisible la
recusacin interpuesta contra el Sr. Botinni, considerando lo que expone esta
parte demandada.
Frente a todo esto, no hay que olvidar que la Corte Internacional de
Justicia ventila procesos judiciales mercantiles privados, los cuales son
independiente de los juzgados y tribunales de los distintos pases a los
cuales pertenece. A travs del arbitraje, las empresas dirimen sus diferencias
conflictos presentes o futuros, los mismos acuerdan someterse a un
determinado rbitro o institucin arbitral y a las decisiones (laudos) que stos
adopten. Asimismo, se podr acudir a rbitros de carcter individual para
resolver controversias mercantiles internacionales. Las partes cuentan con
total independencia para realizar tales menesteres, nicamente debern
ponerse de acuerdo con respecto al nmero y la persona de los rbitros, la
normativa que ser aplicada por los rbitros, el lugar del arbitraje as como el
idioma del procedimiento arbitral.
El proceso de arbitraje siempre es complejo y en este caso donde el 4 de
octubre de 2012, el Juez Charles Brower el cual acept la denominacin
como rbitro que efectu la demandante de este caso. Ahora bien, el 25 de
octubre de 2012, Gabriel Bottini acept la designacin como rbitro
efectuada, a su vez, por la demandada, la cual sugiri que, debera ser un
motivo de inquietud el hecho que la demandada haya designado al referido
Bottini como rbitro en la etapa en la cual ste era empleado del Gobierno de
la Repblica Argentina y antes de que anunciara que dejara su cargo.
Visto de esta forma, la demandante considera que es conveniente que una
de las partes en un arbitraje del CIADI nombre un rbitro avezado en la
materia, en funcin de comprender adems de considerar su posicin,
asimismo afirma que es refutable dicha prctica. Ahora bien, la demandante
afirma categricamente que no es el caso que ningn empleado pblico
pueda desempearse como rbitro en procedimientos ante el CIADI, siendo
su preocupacin el hecho que referido Sr. Bottini era un empleado pblico al
momento de su designacin, donde su funcin consista en para aquel
entonces en defender los intereses de la Repblica Argentina precisamente
de las mismas, o de similares, cuestiones a aqullas que sern relevantes
para este caso.
Es de hacer notar, que ninguna persona podr ejercer como rbitro en un
procedimientos ante el CIADI, incluso si el referido empleado pblico
desempea su cargo para un Estado diferente al Estado involucrado en
estos menesteres, por tanto ninguna persona que trabaje o haya trabajado
alguna vez para un gobierno podr actuar como rbitro en procedimientos
ante el CIADI, inclusive si esta persona se ha retirado de su cargo. En este
sentido, la demandada relato de forma concluyente que no deberan existir
razones de fuerza mayor para que un gobierno nombre un rbitro que labore
como empleado de otro pas diferente si el referido pas no est involucrado
en la diferencia en cuestin adems el Sr. Bottini manifest que nunca ha
estado involucrado en una diferencia, en relacin al Acuerdo sobre
Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica
Bolivariana de Venezuela y la Repblica de Francia.
Es de hacer notar, desde un punto de vista razonable se deber probar de
forma evidente que el rbitro que est siendo cuestionado no infunda plena
confianza en su accionar. Se debe sealar, que no existe un lineamiento
preciso con respecto al grado en la que los hechos descritos por la parte
actora, deben probar la presunta carencia de cualidades, ya que, el rgano
que decide sobre la propuesta debe examinar los hechos argumentados por
la parte que presenta la recusacin y resolver si fuese el caso. Asimismo, se
pudiera pensar que cualquier persona pudiera inferir que existe la posibilidad
que el rbitro cuestionado no es totalmente imparcial. De tal forma, que si la
decisin es a favor o en contra, deber someterse a un escrutinio
pormenorizado del veredicto si fuese este el caso.
 Sin embargo, el Sr. Couvreur seala el ejercicio simultneo de la funcin
administrativa o poltica resulta incompatible con el Artculo 16 del Estatuto
de la CIJ. Ahora si el sealado de marras tuviese permiso, pudiese fungir
como Magistrado de la Corte Internacional de Justicia CIJ. Se alega que el Sr
Bottini no debi pronunciarse en su rol de rbitro y, el Prof. Gaillard trabajo
como jurista de forma simultnea en los dos roles, abogado de una de las
partes y rbitro en otro. Por tanto, el Tribunal Arbitral seala que dicha
situacin pudiese dar lugar a posibles dudas sobre la trasparencia de las
decisiones emanadas del individuo en su actuacin como rbitro. Pudiese
ser que el rbitro en tal caso podra admitir alguna determinada posicin
sobre una cuestin, teniendo en cuenta que si toma una posicin diferente
como rbitro, podra soslayar su propia credibilidad como abogado cuando
se tratan cuestiones iguales o muy similares.
A continuacin, se muestra cual fue la decisin tomada por el Tribunal
Arbitral y los basamentos de la misma.

DECISION:

Por lo expuesto precedentemente, este Tribunal desestima la Propuesta de

la Demandante de recusar al Sr. Gabriel Bottini en virtud de los Artculos 57 y
58 del Convenio del CIADI y la Regla 9 de las Reglas de Arbitraje del CIADI
con la condicin de que el Sr. Bottini complete, firme y transmita al Secretario
General del CIADI una nueva Declaracin de conformidad con la Regla 6 de
las Reglas de Arbitraje del CIADI dentro de los 10 das posteriores a la fecha
de esta Decisin. 89.

Se reservan los costos de este procedimiento de recusacin.

Como se puede observar el Tribunal Arbitral analiz los siguientes

aspectos para tomar dicha decisin; 1.- El estndar aplicable que debi
cumplirse para que procediera la solicitud de recusacin 2.- Los dos
fundamentos alegados en la solicitud de recusacin, es decir, el antiguo
empleo del Sr. Bottini en el Gobierno Argentino y 3.-su relacin profesional
con el Sr. Guglielmino..
CON RESPECTO AL PRIMER PUNTO (Estndar aplicable) el tribunal
trajo a colacin lo establecido en Artculo 57 del Convenio del CIADI, que
establece que Cualquiera de las partes podr proponer a la Comisin o
Tribunal correspondiente la recusacin de cualquiera de sus miembros por la
carencia manifiesta de las cualidades exigidas por el apartado (1) del Artculo
14. Las partes en el procedimiento de arbitraje podrn, asimismo, proponer la
recusacin por las causas establecidas en la Seccin 2 del Captulo IV.
Por su parte el mencionado Artculo 14(1) del Convenio del CIADI
establece; Las personas designadas para figurar en las Listas debern
gozar de amplia consideracin moral, tener reconocida competencia en el
campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar
plena confianza en su imparcialidad de juicio. La competencia en el campo
del Derecho ser circunstancia particularmente relevante para las personas
designadas en la Lista de rbitros.
Ahora bien, es aqu donde el mencionado tribunal para dar con lugar la
Propuesta de la Demandante, establece que la misma (la demandante) deba
basarse en hechos los cuales indicaran una carencia manifiesta de las
cualidades exigidas por el Artculo 14(1) del Convenio del CIADI. Por tal
motivo el Tribunal Arbitral debi determinar si los hechos descriptos por la
Demandante daban cuenta o no de una carencia manifiesta de cualidades en
el Sr. Bottini para que hubiese podido ejercer imparcialidad de juicio
conforme el significado del Artculo 14(1) del Convenio del CIADI.
Es as como entonces como el tribunal hace mencin que en numerosas
decisiones sobre propuestas de recusacin planteadas de conformidad con
el Convenio del CIADI se estableci que, puesto que la carencia de las
cualidades requeridas en el Artculo 14(1) del Convenio del CIADI debe ser
manifiesta, el Artculo 57 del Convenio del CIADI establece un umbral
relativamente alto para cuestionar a un rbitro y es por ello, no existe un
lineamiento claro con respecto al grado en que los hechos invocados
por la parte que presenta la recusacin, deben probar la supuesta
carencia de cualidades. Independientemente de la medida requerida, el
rgano que decide sobre la propuesta debe analizar en primer lugar los
hechos argumentados por la parte que presenta la recusacin y resolver si
tales hechos (y no meras especulaciones o inferencias), pueden inducir a
que una persona razonable concluya que existe la posibilidad de que el
rbitro cuestionado no es independiente y/o imparcial. nicamente si la
respuesta es positiva, deber analizarse qu tan probable debe ser la
carencia de independencia e imparcialidad.
CON RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO sobre el cargo del Sr. Bottini en
el Gobierno Argentino, la demandante expona como motivos para proponer
la recusacin del Sr. Bottini: 1.- Que el cargo del Sr. Bottini era, de hecho,
poltico, y esto lo descalificara como Magistrado en virtud del Estatuto de la
CIJ. 2.- Independientemente de si dicho cargo era o no de naturaleza
poltica, que el Sr. Bottini deba ser descalificado por una predisposicin
respecto a cuestiones sustantivas (issue conflict), debido a que, en su
calidad anterior argument, a favor de Argentina, cuestiones que tambin
podran surgir en el caso actual.
Ahora bien, el tribunal determina que el ciudadano Bottini conforme el
derecho argentino, tena un puesto el cual no constitua una designacin
poltica sino un cargo de servicio pblico y que si bien este hecho poda ser
indicativo de la naturaleza de su trabajo, el Tribunal Arbitral consider que, a
los efectos de la mencionada Decisin, no poda ser en s mismo un
elemento decisivo. As mismo aunque el Sr. Bottini declar que su puesto no
era poltico y que nunca ejerci ni realiz funcin o tarea poltica alguna, su
ocupacin habra estado comprendida dentro de la lista de funciones
incompatibles puesto que l:
Se dedicaba al ejercicio del derecho 1.-Estaba obligado [] seguir las
instrucciones de su gobierno, independientemente de sus opiniones
personales 2.-Estaba en una posicin de dependencia directa o indirecta
con respecto a el Gobierno Argentino; y 3.-Responda directamente a su
superior, el Procurador General del Tesoro. Sin embargo, esta situacin
cambi el 1 de enero de 2013, cuando el Sr. Bottini abandon su puesto.
Finalmente, el Tribunal Arbitral seal que la referencia de la Demandante al
supuesto acceso a informacin sensible, de confidencialidad y de defensa
nacional no estn demostradas por ningn hecho y por ello no constituyen
motivos para recusar al Sr. Bottini.

Otras de las observaciones del Tribunal Arbitral fueron que la Demandante

no argument que el Sr. Bottini se encuentraba sujeto a control actual alguno
por parte del Gobierno Argentino o Venezolano y la preocupacin de la
Demandante se basa enteramente en la cuestin de la denominada
predisposicin respecto a cuestiones sustantivas (issue conflict) abstracta,
es decir, en la presuncin de que existe el peligro de que el Sr. Bottini
resuelva una cierta cuestin a favor de Venezuela dado que ha argumentado
las mismas o similares cuestiones a favor de Argentina en el pasado, y
potencialmente en el futuro, y al hacerlo, no tendra suficiente consideracin
respecto a los asuntos de fondo de este caso.
Es as como el Tribunal Arbitral no consider que los argumentos de la
Demandante demuestren un caso de peligro manifiesto. Por lo tanto La
Demandante no present hechos que generaron una duda razonable
respecto de la independencia e imparcialidad del Sr. Bottini, ni hechos
que hicieran evidente y altamente probable que el Sr. Bottini careciera
de esas cualidades.
As mismo el Tribunal Arbitral determin que el Sr. Bottini no trabaja
actualmente para el Gobierno Argentino ni, para ningn otro gobierno ni
tampoco tena conocimiento de que existiera otra conexin entre l y el
Gobierno Argentino. Incluso si se asume, arguendo, que el Sr. Bottini
efectivamente defendi la postura de Argentina en otros arbitrajes basados
en tratados de inversiones, el Tribunal Arbitral no ve por qu el Sr. Bottini
estara atado a las opiniones que tena en ese momento. Es esencial para la
tarea de un abogado sea que acte de forma independiente, como
empleado de una empresa o como empleado de un gobierno exponer la
posicin que resulte favorable para sus clientes y destacar los hechos que
resulten favorables para el caso de su cliente. As mismo expone que el Sr.
Bottini tiene a su favor la presuncin de que es un profesional del derecho
con la capacidad de mantener distancia profesional. Lo mismo se presume a
favor de numerosos rbitros que hoy en da se desempean en casos ante el
CIADI pero que comenzaron sus carreras como abogados o que an lo
hacen en casos ante el mismo organismo.
Es as como en reconocimiento de que la presente solicitud de recusacin
contra el Sr. Bottini surgi debido al desafortunado momento de su
designacin y a la declaracin requerida por la Regla 6 de las Reglas de
Arbitraje del CIADI, el Tribunal Arbitral desestim la Propuesta de la
Demandante de Recusacin del Sr. Bottini con la condicin de que ste
complete, firme y transmita a la Secretaria General del CIADI una nueva
Declaracin de conformidad con la Regla 6 de las Reglas de Arbitraje
del CIADI dentro de los 10 das posteriores a la fecha de esta Decisin.
Mediante la firma de una nueva Declaracin, el Sr. Bottini habr certificado
que asume una obligacin continua de notificar prontamente al Secretario
General del Centro cualquier relacin o [cualquier otra] circunstancia [con las
Partes] [] [que puedan hacer que esta confiabilidad de juicio independiente
sea cuestionada por alguna de las Partes que surjan posteriormente durante
este procedimiento
CON RESPECTO AL TERCER PUNTO; El Tribunal Arbitral consider
que esta circunstancia no es indicativa de una posible carencia de
imparcialidad o independencia, refirindose a la relacin del Sr. Bottini con
el Sr. Guglielmino. Las partes no cuestionan el hecho de que el Sr.
Guglielmino dej de ser el superior del Sr. Bottini unos tres aos atrs, y que
el Sr. Bottini no recuerda haberlo visto ms de dos veces desde entonces.