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PODER CONSTITUINTE E SUAS PECULIARIDADES

Wanderson Tenrio de Albuquerque1

RESUMO
A supremacia da Constituio se deve a este poder supremo, Poder Constituinte, que de posse
da representao de sua titularidade arquiteta sua obra, hierarquicamente superior a todo o
ordenamento jurdico. Considerando essa importncia, o artigo discute as peculiaridades do
Poder Constituinte, um dos temas mais estudados em Teoria da Constituio, utilizando como
base para a anlise a reflexo de constitucionalistas, tais como Temer (2005), BRANCO
(2009), Mller (2008), entre outros.
Palavras-chave: Poder Constituinte. Teoria da Constituio. Direito Constitucional.

INTRODUO

O Poder Constituinte o responsvel pela criao do ordenamento inicial de um


Estado, escalonadamente superior, e por meio deste aquele traa a forma e o contedo da
criao das demais normas. Esse poder pode ser estudado sob a classificao de Poder
Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado, sendo este ltimo, por sua vez,
subdividido em Reformador e Decorrente. Alm disso, como abordaremos a seguir, o titular
do poder soberano o povo.
O Poder Constituinte um dos temas mais abordados quando nos dedicamos a estudar
a Constituio, considerando essa importncia, este artigo dedica-se a descrever e discutir as
peculiaridades desse Poder. Para realizar tal objetivo, utilizamos as pesquisas doutrinria e
virtual, desenvolvidas em torno de obras de vrios estudiosos do Direito Constitucional.
O resultado dessas reflexes encontra-se aqui exposto em dois tpicos principais, um
que trata do Poder Constituinte, conceituando-o e discutindo sua titularidade e classificaes;
e outro tpico que trata, especificamente, das clusulas ptreas.

1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Conceito

1
Acadmico do curso de Direito da Sociedade de Ensino Universitrio do Nordeste (SEUNE), monitor da
disciplina Teoria da Constituio e bolsista do PIBIC/SEUNE. Email: wandersontenorio@hotmail.com

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Como ensina Moraes (2006, p.21), o Poder Constituinte a manifestao soberana da


suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado, ou seja, a
manifestao do poder constituinte originrio por meio de seu titular, o povo.
Outro que conceituou de forma mpar o Poder Constituinte foi Temer (2005, p.29),
acreditando ser este [...] a manifestao soberana de vontade de um ou alguns indivduos
capaz de fazer nascer um ncleo social. O autor d nfase ao nascimento de um Estado como
sendo um ncleo social, uma sociedade.
Para Temer (2005, p.29, grifo do autor), o Poder Constituinte [...] uma sociedade.
sociedade poltica, de fins polticos. J para Hobbes (2005, p.9, grifo do autor), o Estado
Leviat [...] que no seno um homem artificial, embora de maior estatura e fora do que o
homem natural, para cuja proteo e defesa foi projetado. Como se v, Temer (2005) mais
objetivo ao conceituar o Estado, j Hobbes (2005) conceitua de forma abstrata, filosfica.
Um terceiro a conceituar Moraes (2004, p.11, grifo do autor), ao afirmar ser o
Poder de produo das normas constitucionais, por meio do processo de elaborao
e/ou reforma da Constituio, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento
jurdico do Estado.
Tanto Moraes (2004) como Temer (2005) mencionam em seus conceitos a
manifestao de uma vontade, a vontade do povo, porm aquele vai alm ao mencionar que o
Poder Constituinte capaz de constituir um Estado. J Moraes (2004) acrescenta o processo
de elaborao e reforma do texto constitucional e a legitimidade deste ordenamento maior ao
conceito de Poder Constituinte.
Preleciona Ferreira Filho (2008, p.22) que o

[...] Poder Constituinte que estabelece a organizao jurdica fundamental, que


estabelece o conjunto de regras jurdicas concernentes forma do Estado, do
governo, ao modo de aquisio e exerccio do governo, ao estabelecimento de seus
rgos e aos limites de sua ao, bem como as referentes s bases do ordenamento
econmico e social.

Em comparao aos conceitos de autores anteriores, Ferreira Filho (2008) dispe de


informao concernente ao contedo de uma Constituio, estabelecido pelo Poder
Constituinte, no qual podemos encontrar, por exemplo, a forma de governo e de Estado.
De acordo com Moraes (2004, p.13), h trs doutrinas sobre a natureza desse poder. A
primeira, jusnaturalista, abraada por Carl Schmitt, Carr de Malberg, Celso Ribeiro Bastos e
Raul Machado Horta, defende a natureza do poder constituinte sendo a de poder de direito; j
a segunda, juspositivista, defendida por Emmanuel Joseph Sieys, George Burdeau, Manoel
Gonalves Ferreira Filho e Luiz Pinto Ferreira, acredita ser a natureza de poder de fato; e a

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terceira, teve como expoentes Paulo Bonavides e Jos Horcio Meirelles Teixeira, defende
ser a natureza de poder poltico. E, alm disso, as duas primeiras correntes, respectivamente,
uma defende que o Poder Constituinte teria legitimidade em seu titular e a outra em si
prprio.
Aps essa anlise acerca da conceituao desse poder, acreditamos ser ele o resultado
da vontade suprema do representante de sua titularidade - eleito de forma direta ou exercido
por meio de uma revoluo - com escopo primordial a elaborao de um ordenamento
jurdico supremo de um Estado, que por sua vez, quando produzido, se limitar a
responsabilidade da reforma deste e a organizao do Estado. Ao estudar esse poder,
fundamental uma discusso sobre sua titularidade.

1.2. Titular

O titular do Poder Constituinte o povo, todavia quem o exerce so seus


representantes, eleitos democraticamente de forma direta ou por meio de revoluo, em
sentido sociolgico.
Moraes (2004, p.14, grifos do autor) afirma haver distino entre titularidade e
exerccio do poder constituinte:

De um lado, a titularidade denomina a quem afetada a deciso do poder


constituinte, correspondendo nao ou povo. De outro lado, o exerccio designa a
quem atribudo o desempenho do poder constituinte, compreendendo as formas ou
modos direto, indireto e misto.

Mller (2008, p.83) acredita que o conceito de povo no possui apenas um


significado, e sim vrios significados e ainda o exemplifica ao falar que em Pricles o povo
era unicamente os homens livres, capacitados ao combate, os que pagavam tributos e os
domiciliados h bastante tempo.
Como leciona Moraes (2006, p.21), Modernamente, porm, predominante que a
titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania
popular, cujo conceito mais abrangente do que o de nao.
Mller (2008) se preocupa em conceituar o povo, j Moraes (2006) d nfase ao
predomnio do povo como titular desse poder, contudo no leciona a respeito do conceito
daquele.
Para Temer (2005, p.31, grifo do autor), esse poder pode ser exercido de duas formas
[...] pela eleio de representantes populares que integram uma Assemblia Constituinte ou

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pela revoluo, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestao direta do
agrupamento humano.
A Constituio Federal brasileira (BRASIL, 2008, p.8) sofre influncia dos trs
autores acima citados, em relao titularidade desse poder. Podemos ratificar isso com
artigo 1, nico, daquela, ao fazer aluso a Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
H, segundo Moraes (2004, p.15), trs teorias quanto titularidade do poder
constituinte: as teorias da soberania divina, nacional e popular. A primeira, a soberania divina,
como sugere o nome, provm de Deus; a segunda, imputada nao e a terceira ao povo, a
quem Moraes (2004) denomina por cidados.
Para Sieys (apud MORAES, 2004, p.15), o titular do poder constituinte a nao,
uma comunidade permanente de pessoas, em comparao ao conceito de povo, um conjunto
de pessoas, em uma determinada poca, constituindo uma comunidade.
Mas h quem acredite no haver um determinado titular do poder constituinte, como
Bonavides (2004, p.158-159):

[...] o poder constituinte no se concentra nem se absorve num nico titular, visvel
ou definido. H um poder constituinte de titularidade indeterminada, fugaz, indecisa,
cuja rara e difcil identificao no seio de uma ordem jurdica j estabelecida no
deve eximir-nos da obrigao de examinar-lhes os efeitos, sempre patentes em
mudanas de aparncia imperceptvel numa poca, mas que com o tempo avultam a
considerveis propores.

De acordo com Branco (2009, p.220):

[...] na Europa, a Revoluo Francesa havia assumido a tarefa de superar todo o


regime poltico e social do Antigo Regime. O povo no poderia ser apenas o autor
da Constituio, mas tinha de ser o soberano, sem se deixar travar pela Constituio.
A viso radical da soberania popular ganha espao.

Esse ltimo doutrinador relata que o povo ganha papel de destaque, de soberano, na
Europa, por meio do parlamento, onde os cidados passam a defender seus interesses,
principalmente os de liberdade e de propriedade, desprestigiados devido ao regime absolutista
da poca.
Mudemos o foco da discusso, do titular do Poder Constituinte a seu representante,
cuja atuao se d primeiramente com a criao de uma Lei Maior, por meio do Poder
Constituinte Originrio.

1.3. Poder Constituinte Originrio

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Uma das classificaes do Poder Constituinte a do Poder Constituinte Originrio,
este o responsvel pela elaborao da Constituio Federal, do Direito, do ordenamento
jurdico a vigorar em territrio nacional e da organizao do Estado.
Antes de discutirmos mais detalhadamente sobre esse poder, precisamos conceber um
conceito de Constituio, pois com a elaborao desta que se d a atuao do Poder
Constituinte Originrio. A Lei das Leis um ordenamento hierarquicamente superior de um
Estado, a ela as normas infraconstitucionais so submissas, no podendo contrari-la. Ferreira
Filho (2008, p.20) salienta que ela a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por
isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor. Esse autor
demonstra que a Carta Magna o alicerce do direito objetivo e que todas as demais leis esto
subordinadas a ela.
Para Branco (2009, p.215):

O reconhecimento do valor jurdico das constituies na Europa continental tardou


mais do que na Amrica. Na Europa, os movimentos liberais, a partir do sculo
XVIII, enfatizaram o princpio da supremacia da lei e do parlamento, o que terminou
por deixar ensombrecido o prestgio da Constituio como norma vinculante.

O autor, no fragmento acima, faz um apanhado sobre o valor jurdico das


Constituies que devido ao princpio da supremacia da lei e ao parlamento, a Constituio
ficou desprestigiada.
A elaborao de uma Constituio pelo Poder Constituinte pode se dar de trs
maneiras: por meio de reunio da Assembleia Constituinte, de uma revoluo ou de outorga.
Segundo Moraes (2004, p.34), a validade da Lex Legum, a Constituio, pode ser
condicionada ao plebiscito ou ao referendo, este sendo uma consulta ulterior e aquele anterior
elaborao do texto constitucional.
Aps termos arquitetado um conceito de Constituio, passamos a analisar com mais
clareza o Poder Constituinte Originrio.
Podemos ver a atuao do poder constituinte originrio na primeira Carta Magna
brasileira, outorgada em 1824, no Imprio, a qual contava com quadripartio dos poderes,
voto censitrio e indireto. J a Constituio Federal atual, Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, promulgada em 1988, instaura o Estado Democrtico de Direito e
garantindo direitos fundamentais aos cidados brasileiros. Na primeira Constituio, vemos o
atuar do constituinte originrio de forma a outorgar, impor este texto; na atual, sucedeu uma
atuao de promulgao deste, por meio de uma Assemblia Constituinte.
Ainda leciona Branco (2009, p.231) que a

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[...] autoridade mxima da Constituio, reconhecida pelo constitucionalismo, vem
de uma fora poltica capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto.
Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituio, desde a Revoluo
Francesa, conhecida com o nome de poder constituinte originrio.

Como se pode observar, o doutrinador conceitua o poder constituinte originrio desde


sua origem, na Revoluo Francesa, e fundamenta a validade da Constituio com base nesse
poder, capaz de transmitir a esse documento fora normativa suprema.
Temer (2005, p.33), em uma de suas obras, defende que o poder constituinte originrio
prope-se a arquitetar o Estado que anteriormente no existia, passando a existir com a
elaborao do texto constitucional. O autor relaciona o poder constituinte originrio ao
nascimento do Estado com a criao de uma Lei Suprema.
Moraes (2006, p.22), por sua vez, ao conceituar o Poder Constituinte originrio,
afirma que este [...] estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando
os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver Poder
Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer
Constituio posterior. Podemos mencionar de acordo com o autor o que nenhum dos
autores acima enfatizou que sempre haver Poder Constituinte, mesmo aps a criao da
primeira Lei das Leis.
H autores que acreditam ser um poder temporrio, como Magalhes (2004) ao
afirmar que: [...] o poder originrio pertence a uma [sic] assemblia [sic] eleita com
finalidade de elaborar a Constituio, deixando de existir quando cumprida sua funo, sendo
um poder temporrio [...].
Christopoulos (2009)2 fez uma analogia entre o Poder Constituinte originrio e uma
formatao de computador. Segundo o professor, quando formatamos o computador,
retiramos todo o vnculo existente entre o sistema operacional antigo com o atual, tendo que
instalar os softwares novamente. Assim sendo, analogamente, podemos afirmar que o poder
constituinte est desvinculado de qualquer ordenamento que antes vigorava, passando a criar
seu prprio texto constitucional.
Na doutrina ptria, no h um consenso a respeito das caractersticas desse poder,
contudo a doutrina majoritria (MORAES, 2006; BRANCO, 2009; FERREIRA FILHO,
2008; entre outros) milita que este caracterizado por ser ilimitado, incondicionado, inicial.
O poder constituinte ilimitado por pressupor que no h restrio, referente ao direito
anterior, a nenhum ordenamento jurdico preexistente, porm, como veremos adiante, ele tem
que se submeter a certas limitaes para conseguir sua legitimidade perante o seu titular.

2
Informao obtida em aula proferida em maro de 2010, na Faculdade de Direito da SEUNE, em Macei- AL.

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J o fato de ser incondicionado est ligado a no subordinao, podendo o
representante do titular desse poder arquitetar sua obra com maior liberdade possvel.
Alm das caractersticas acima apresentadas, outras duas so de fundamental
importncia, pois o Poder Constituinte inicial, porque quem funda o ordenamento jurdico
de um Estado e permanente essa caracterstica defendida por Moraes (2006) , devido ao
fato de que aps a elaborao de sua obra, no desaparece.
De acordo com a lio de Ferreira Filho (apud IVO, 1997, p50):

Quando se fala de inicialidade do poder constituinte originrio, se est querendo
dizer que a Constituio, obra ltima e acabada do poder constituinte originrio se
torna a nova base do novo ordenamento jurdico positivo. Nesse sentido, ento a
Constituio um ato inicial, porque ela funda a ordem jurdica, no fundada na
ordem jurdica positiva, nem fundada por meio da ordem jurdica positiva.


O estudioso, no excerto acima, enfatiza que com a criao da Constituio que se
funda a ordem jurdica caracterstica de inicialidade e no que ela fundada nesta ou por
meio desta.
Conforme Ivo (1997, p.102), O poder constituinte originrio no surge de norma
jurdica, independe do Direito e nenhuma norma o condiciona. Dentro do espectro poltico,
estabelece tudo o quiser, sendo incontrastvel.
No fragmento acima, Ivo preleciona a respeito das caractersticas de inicialidade e de
incondicionado do poder constituinte.
Magalhes (2004), por sua vez, defende que o poder constituinte originrio um poder
fato e que:
inegvel que o poder constituinte originrio o momento maior de ruptura da
ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para
romper com a ordem estabelecida, capaz de construir uma nova ordem sem
nenhum tipo de limite jurdico positivo na ordem com a qual est rompendo. Se
entendermos o Direito como sendo sinnimo de lei positiva, posto pelo Estado, o
poder constituinte originrio ser apenas um poder de fato.

O referido autor d nfase caracterstica de ilimitado, anteriormente abordada, do


poder constituinte originrio. Quando h um rompimento com um texto constitucional, o
posterior construdo sem nenhuma restrio quele.
Vale ressaltar aqui que o principal teorizador sobre o poder constituinte foi o abade
Sieys, e sobre ele que Branco (2009, p.231, grifo do autor), em sua obra, destaca que:

O conceito de poder constituinte originrio devedor dos estudos do abade Sieys,


autor do opsculo Que o Terceiro Estado?, verdadeiro manifesto da Revoluo
Francesa. No livro, Sieys assinala, nas vsperas da Revoluo, que o chamado
Terceiro Estado que englobava quem no pertencesse nobreza ou ao alto clero, e
que, portanto, inclua a burguesia - , embora fosse quem produzisse a riqueza do

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pais, no dispunha de privilgios e no tinha voz ativa na conduo poltica da
Frana.

Isto posto, pode-se afirmar que, aps a elaborao da Lei Fundamental de um Estado
pelo Poder Constituinte, o prisma direcionado ao poder constituinte derivado, com a
reforma constitucional e a auto-organizao dos Estados-membros.

1.4. Poder Constituinte Derivado

O poder constituinte derivado, como o nome j diz, deriva do poder constituinte


originrio, este que ao estruturar o Estado deu subsdios a Assemblia Constituinte para
reformar o texto constitucional, todavia no de forma absoluta, como veremos adiante, e de os
Estados, em regime federativo, se auto-organizarem.
Podemos obter apoio doutrinrio na lio de Ivo (1997, p.100); este ministra que o
Poder constituinte definido como o que faz a Constituio de um Estado, no entanto
empregado para definir a ao reformadora da Constituio, como ainda para designar a tarefa
de instituir as coletividades de um Estado Federal. Nesse fragmento, o autor destaca que a
denominao Poder Constituinte pode ser empregada com outra finalidade, alm da de criar
uma Lei Maior de um Estado.
A seguir, estudaremos a subclassificao desse poder, qual seja: poder constituinte
reformador e poder constituinte decorrente.

1.4.1. Poder Constituinte Reformador

O Poder Constituinte Reformador aquele poder responsvel pela reforma do texto


constitucional, uma das atribuies dada ao poder constituinte derivado para adaptar o
ordenamento jurdico ao avano da sociedade.
De acordo com a lio de Temer (2005, p.34), o poder constituinte reformador se
difere do constituinte originrio no que tange este ser de fato e aquele jurdico.
Entretanto, quando a Assemblia Constituinte decide reformar a Constituio, ela tem
que se submeter a certas limitaes, caso contrrio a reforma ser inconstitucional.
Entre essas limitaes esto as clusulas ptreas implcitas e explcitas repartio dos
poderes, direitos fundamentais, regime federativo, o sufrgio.

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Como leciona Magalhes (2004) [...] o poder de reforma um poder latente, que
pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e
observados os seus limites materiais.
Os requisitos formais para que uma emenda reforma seja aceita, segundo Branco
(2009, p. 249), so:

Qurum especialmente qualificado para a aprovao [...] preciso que a proposta de


emenda rena o voto favorvel de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso
Nacional e em dois turnos de votao em cada uma. Ambas as Casas devem anuir ao
texto da emenda, para que ela prospere; no basta, por isso, para que a proposta de
emenda seja aprovada, que a Casa em que se iniciou o processo rejeite as alteraes
sua proposta produzidas na outra Casa.

Esses requisitos para uma emenda, mencionados por Branco (2009), so encontrados
no artigo 60 da Constituio Federal Brasileira. Afora a importncia da reforma
constitucional, h a auto-organizao dos Estados.

1.4.2. Poder Constituinte Decorrente

O poder constituinte decorrente possui o escopo de auto-organizar os Estados, ou seja,


os Estados, na forma federativa, podem se auto-organizarem, criarem suas prprias
constituies, constituies estaduais, todavia sem ferir, ir de encontro a Constituio Federal,
esta hierarquicamente superior a todas as demais normas do ordenamento jurdico e, alm
disso, a interpretao em conformidade com o texto constitucional prevalece sobre as demais,
evitando assim uma inconstitucionalidade.
As informaes mencionadas acima podem ser ratificadas quando Moraes (2006, p.24)
leciona que o poder constituinte derivado decorrente baseia-se na

[...] possibilidade que os Estados-membros tm, em virtude de sua autonomia


poltico-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas
constituies estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela
Constituio Federal.


Para Ivo (1997, p.101), [...] h outra espcie de poder constituinte tambm advindo
do poder constituinte originrio [] se destina [] [a] institucionalizar as coletividades [sic]
intraestatais [sic] previstas na Carta Federal. De acordo com esse doutrinador, o poder
constituinte decorrente se deriva do poder constituinte originrio e tem como objetivo criar
ordenamentos jurdicos, constituies estaduais o que ele denominou de coletividades intra-
estatais para os Estados-membros da federao.

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Outrossim, Ivo (1997, p.108) compreende que apesar de o poder constituinte
decorrente no produzir normas com a mesma hierarquia das produzidas pelo poder
constituinte reformador, goza da principialidade, produzindo a primeira norma da
Constituio Estadual.
Conforme Magalhes (2004), o poder constituinte decorrente uma [...] caracterstica
essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com)
parcelas de soberania expressas na competncia legislativa constitucional.. Um ponto
fundamental tocado pelo autor o fato de os Estados receberem parcelas de soberania, com
intuito de legislar, entretanto de acordo com o Magno Texto Republicano. Para que esses
Estados possam legislar, preciso que esse poder constituinte seja legtimo.

1.5. Legitimidade do Poder Constituinte

O Poder Constituinte, como j mencionado, ilimitado, porm para que este adquira
legitimidade popular, de seu titular, ter que se submeter a certas limitaes, tais como suprir
as necessidades deste, respeitar os direitos humanos internacionalmente consensuais e
obedecer legalidade.3
Uma das formas de elaborao de uma Constituio, como j vimos, por meio da
Assemblia Constituinte, e ela que, como afirma Temer (2005, p.34), [...] pode tudo em
tese, mas quando se rene traz j compromissos indeclinveis emanados de suas origens
sociais, polticas e ideolgicas. Compromissos indeclinveis estes que legitimam o Poder
Constituinte.
H Estados que por infringirem alguns desses pontos fundamentais no adquirem
legitimidade e acabam por sofrer golpe de Estado.
Em 2002, na Venezuela, por exemplo, quando Hugo Chvez foi feito prisioneiro, aps
dois dias de revoluo o povo, aliado deste, foi s ruas protestar contra o golpe de Estado e,
alm disso, os militares que estavam no palcio do governo decidiram ajudar o presidente
deposto contra o governo de Pedro Carmona, resultando na volta daquele, pois atendia aos
anseios da populao venezuelana.4
Para Ferreira Filho (2008, p.21-22, grifo do autor), a legitimidade est relacionada
opinio popular e precpuo para lograr eficcia; podemos constatar isso quando o autor
leciona que:

3
Informao obtida em aula de IED II (Introduo ao Estudo do Direito II), ministrada pelo professor Tutms
Airan, proferida em novembro de 2009, na Faculdade de Direito da SEUNE, em Macei- AL.
4
Informao obtida no documentrio A Revoluo No Ser Televisionada, dirigido por Kim Bartley e
Donnacha OBriain. Irlanda: Power Picture, 2003. 1 DVD (74 min).

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[...] a legitimidade do governo est em haver sido ele estabelecido de conformidade
com a opinio predominante na sociedade sobre a quem cabe o poder, ou como se
confere o poder (consensus).
[...]
Essa aceitao imprescindvel para que a obra do Poder Constituinte alcance
eficcia. Quer dizer, seja globalmente respeitada e cumprida como Constituio,
como lei suprema.

De acordo com a lio de Lassale (2005, p.78), a Constituio deve refletir os fatores
reais do poder - sentido sociolgico -, se um pas comunista, sua Constituio tende a ser
comunista:

Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder, a


verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos
do poder que naquele pas regem, e as Constituies escritas no tm valor nem so
durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na
realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.

Outro requisito para que o Poder Constituinte adquira legitimidade o respeito s


clusulas ptreas presentes na Constituio de 1988.

2. CLUSULAS PTREAS

O poder constituinte reformador, ao exercer seu poder, sofre limites quanto a este
exerccio. O art. 60 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, por exemplo, expe
um rol de instrues para que uma emenda seja efetiva e quais so as limitaes desta, as
quais so chamadas por clusulas ptreas (BRASIL, 2008).
As clusulas ptreas podem ser explcitas ou implcitas, como ministra Temer (2005,
p.36, grifos no original):

So explcitas as que impedem a alterao da Federao; o voto direito, secreto,


universal e peridico; a separao do Poderes; os direitos e garantias individuais.
No se permite nem mesmo deliberao sobre proposta de emenda tendente a aboli-
las. [...] So implcitas as vedaes atinentes supresso do prprio artigo que
impe expressamente aquelas proibies. [...] Outra vedao implcita impediente
de reforma constitucional que reduz as competncias dos Estados federados. [...]
Tambm se veda, implicitamente, alterao constitucional que permita a
perpetuidade de mandatos. [...] proibio implcita aquela atinente ao
procedimento de criao da norma constitucional [...]

Entre as instrues previstas no art. 60 do texto constitucional, uma emenda s poder


ser efetivada por meio da propositura:

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I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros (BRASIL, 2008, p.26).

As clusulas ptreas so a parte imutvel da Constituio, porm esta classificao de


imutvel no totalmente aceita pela doutrina - como Temer (2005), Moraes (2006) com
o argumento de poderem ser modificadas, a fim de ampliar o seu contedo, de forma positiva.
Exemplo disso so os direitos e garantias fundamentais, que no podem ser modificados com
o intuito de diminuio, todavia permitido o acrscimo de um novo direito ou garantia
fundamental.
Por esse motivo, doutrinadores acima citados preferem classificar quanto
estabilidade da Constituio atual como rgida, precisando de um procedimento mais
elaborado para a sua reforma. Temer (2005, p.27, grifo do autor) confirma ao mencionar que:

A Constituio brasileira rgida. Revela essa rigidez o confronto do art.60 com o


art. 47 da CF. Aquele prev o processo especial para a criao de Emenda
Constituio. Exige: a) no tocante iniciativa, mediante proposta de um tero, no
mnimo dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, do
Presidente da Repblica; de mais da metade das Assemblias Legislativas das
unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros; b) no tocante discusso e votao, ser discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos; c) quanto ao quorum de votao,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos
membros.

Essas disposies podem ser encontradas no 4 do mencionado art. 60 e entre elas


esto a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao
dos Poderes; os direitos e garantias individuais (BRASIL, 2008, p.27).
Os direitos fundamentais presentes no art. 5 da CF so uma forma de garantir a
democracia no pas, alm do mais, segundo Christopoulos (2008, p.55) bem verdade
tambm que [...] o conceito de democracia mudou, e talvez j no seja aceitvel, nos tempos
atuais, apart-la dos direitos fundamentais do homem, embora o risco ainda exista, sendo
nosso dever impedir que esse encontro dos dois no se acabe.
Alm dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5 da CF, Moraes (2006)
defende que os arts. 228 inimputabilidade de menores de 18 anos e 150, III, b e c
princpio da anterioridade tributria , tambm so direitos fundamentais e, com isso,
estariam inclusos nas clusulas ptreas. A respeito disso, Moraes (2006, p.600) leciona ainda
que [...] decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n 939-7/DF) ao considerar clusula
ptrea, e conseqentemente [sic] imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao
cidado no art. 150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria) [...].

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O autor traz discusso uma Adin (Ao Direita de Inconstitucionalidade) que reconheceu o
princpio da anterioridade tributria, previsto na Lei Fundamental, como clusula ptrea.
O princpio da anterioridade tributria pode ser visto no artigo 150, III, b, da
Constituio Federal:

Art.150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado


Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
[...]
III cobra tributos:
[...]
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou; (BRASIL, 2008, p.45).

Esse artigo configura como vedao Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios a cobrana de tributos, sem que haja uma lei publicada anterior quela.
J no art. 228 da CF (BRASIL, 2008, p.61) So penalmente inimputveis os menores
de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial., h proteo penal a menores de
dezoito anos e destinadas normas especficas a eles, neste caso, o ECA (Estatuto da Criana e
do Adolescente) .
De acordo com Arakaki (2008, grifo do autor):

[...] o art. 228, da CF, dispe um limite ao jus puniendi do Estado, evidencia-se sua
caracterstica de direito fundamental. Fundamental e individual, por chancelar a
inimputabilidade dos menores de 18 anos, assegurado ao infrator menor a proteo
constitucional de no ter deflagrado contra si a persecuo penal por parte do
Estado.

O estudioso defende ser o art. 228, um direito fundamental, gerando um limite ao


poder de punir estatal, protegendo constitucionalmente o infrator menor de 18 anos. So
exemplos de contedo de clusulas ptreas implcitas, segundo Sampaio (apud BRANCO,
2009, p.262):

a) as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque esta se acha em


posio transcendente Constituio, alm de a soberania popular ser inalienvel; b)
as normas referentes ao titular do poder reformador, porque no pode ele mesmo
fazer a delegao dos poderes que recebeu, sem clusula expressa que o autorize; e
c) as normas que disciplinam o prprio procedimento de emenda, j que o poder
delegado no pode alterar as condies da delegao que recebeu.

O doutrinador lista como contedo das clusulas ptreas implcitas, normas


relacionadas ao titular do poder constituinte, do poder reformador e ao procedimento de
emenda.
Para Ado (1999, grifos do autor), as clusulas ptreas implcitas ao texto
constitucional so:

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a) a forma republicana, insuscetvel de alterao desde o plebiscito realizado em


1993;
b) de resto os denominados "princpios sensveis" (art. 37, IV, CF), j coincidem
com as [sic] clusulas [sic] expressas, literalmente ou por interpretao sistemtica.
A autonomia municipal, no entanto, luz do status outorgado aos municpios na
presente ordem constitucional, afigura-se, tambm, como verdadeira clusula ptrea.
c) o presidencialismo, da mesma maneira, enquanto forma essencial do exerccio
do poder;
d) o pluripartidarismo, enquanto diretriz fundamental para o constituinte,
apresenta-se como clusula ptrea da Constituio Federal e as emendas tendentes a
restringi-lo so flagrantemente inconstitucionais.
e) o teto unificado para os trs poderes, estabelecido pela emenda constitucional
nmero 19/98, enquanto aumento da limitao do poder, no pode sofrer retrocesso.

O autor especifica, com clareza, quais so as clusulas ptreas implcitas encontradas


no texto constitucional, para ele so: a forma de governo republicana, os princpios sensveis,
autonomia municipal, o sistema de governo, o pluripartidarismo e o teto unificado para o trs
poderes, Legislativo, Judicirio e Executivo

CONCLUSO

Tendo em vista todos os pontos abordados sobre o Poder Constituinte, em suma,


entende-se que este poder tem a capacidade de gerar um ordenamento hierarquicamente
superior, a Constituio Federal poder constituinte originrio , por meio de uma revoluo,
uma Assembleia Constituinte ou outorga, de revisar o contedo desta poder constituinte
reformador , auto-organizar os Estados-membros da Federao poder constituinte
decorrente e, alm disso, vale lembrar que o titular desse Poder Constituinte o povo e para
que aquele seja legtimo preciso que ele se submeta a algumas limitaes.
Outro ponto importante a mencionar so as clusulas ptreas, uma das formas de
assegurar a democracia no Brasil, a legalidade perante o poder constituinte reformador e os
direitos e garantias fundamentais, sem aquelas seria catico.
Isto posto, ressalte-se que a anlise do tema de altssima importncia, pois dele que
surge a Carta Magna de um Estado, a qual guia e limita a produo das demais normas. Alm
do mais aquele um dos mais estudados nas disciplinas de Teoria da Constituio, inerente
aos estudantes do curso de Direito.

REFERNCIAS

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