SECCIN VI.

- VENTAJAS DEL MODELO DE NEGOCIO

1. VERSATILIDAD DE LA DISTRIBUCIN

Evidentemente los acuerdos de franquicia, tal como se definen en el

Reglamento, mejoran la distribucin de productos y/o la prestacin de servicios,

puesto que dan a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribucin

uniforme mediante inversiones limitadas, lo que puede favorecer la entrada de

nuevos competidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeas y

medianas empresas, aumentando as la competencia entre marcas 86. Tambin

permiten que los comerciantes independientes puedan establecer instalaciones

ms rpidamente y con ms posibilidades de xito que si tuvieran que hacerlo sin

la experiencia y la ayuda del franquiciador. Por tanto, tienen la posibilidad de

competir de forma ms eficaz con grandes empresas de distribucin.

85
Vid. GILLIS, W. y CASTROGIOVANNI, G.J., The franchising business model: an
entrepreneurial growth alternative, International Entrepreneurship Management Journal, N 8
(1), 2012, pgs.75-98.

86
REGLAMENTO (CEE) N 4087/88 DE LA COMISIN, de 30 de noviembre de 1988 relativo a la
aplicacin del apartado 3 del artculo 85 del Tratado, a categoras de acuerdos de franquicia.

88
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

2. ESTIMULA LA COMPETENCIA ECONMICA

Los acuerdos de franquicia tambin reservan a los consumidores y otros

usuarios finales una parte equitativa del beneficio resultante, puesto que combinan

las ventajas de una red de distribucin uniforme con la existencia de comerciantes

personalmente interesados en el funcionamiento eficaz de su empresa. El carcter

homogneo de la red de distribucin y la cooperacin permanente entre el

franquiciador y los franquiciados aseguran una calidad constante de los productos

y servicios. El efecto favorable de la franquicia sobre la competencia entre marcas

y el hecho de que los consumidores sean libres para tratar con cualquier

franquiciado en la red de distribucin garantizan que una parte razonable de los

beneficios resultantes sern transmitidos a los consumidores.

En una economa de libre mercado87, la competencia econmica es un

principio de obligatorio cumplimiento, sin competencia no hay desarrollo, y al

consumidor no se le ofrecen los productos o servicios en ptimas condiciones. El

sistema de franquicias aumenta la competitividad empresarial, y le permite a las

pequeas y medianas empresas acceder a marcas y a productos de alto nivel

competitivo y empresarial.

La palabra competencia se ha asociado a la libre competencia econmica,

que significa la disputa, oposicin, rivalidad o lucha entre dos o ms sujetos del

87
En la economa de mercado, los recursos escasos de las empresas se asignan a travs de la
toma de decisiones descentralizadas de la totalidad de hogares y empresas que en ella
interactan. La anttesis de la economa de mercado es la denominada economa planificada;
donde son las decisiones de las autoridades, frente a la del resto de agentes econmicos, las
que ejercen una influencia fundamental sobre la asignacin de los recursos.

89
 CAPTULO SEGUNDO

mercado, mediante una actividad econmica determinada, para lograr la satisfaccin

de las necesidades de los consumidores.

3. INNOVACIN EMPRESARIAL

La nocin de competencia lleva implcita la idea de innovacin empresarial

permanente, siempre en beneficio de los consumidores y el mercado. Esta nocin de

competencia contiene bsicamente tres elementos fundamentales, sin los cuales no puede

darse;

A) en primer lugar, la libre iniciativa privada;

B) en segundo trmino, la libertad para determinar las circunstancias y el
modo de competir, esto es, la calidad, la cantidad y los modos de
produccin; y

C) por ltimo, la igualdad de los competidores ante la ley.

Pero todo ello, no slo supone la satisfaccin de las necesidades de los

consumidores, sino que provoca el mejoramiento de la calidad de los productos o servicios,

el aumento de la transferencia de tecnologa (que se efecta mediante las franquicias) entre

las compaas que operan en el mercado, lo cual redunda en desarrollo socio-econmico

regional y local y, por ende, el mejoramiento del nivel de vida del conglomerado social.

4. RIGIDEZ DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

La nocin de libre competencia econmica conduce adems del ntegro

cumplimiento de las normas referentes a la misma, la proteccin ilimitada y

obligatoria de respetar los derechos de los consumidores 88; pero aquella logra su

88
As, sealaba en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprobaba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

90
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

cometido primordial posibilitando el acceso de diversos competidores del mercado

-respetando nuestro principio Constitucional reflejado en su artculo 38, de una

libertad de empresa en una libre economa de mercado-, este es un mercado con

barreras de entrada, en donde los monopolios u oligopolios son los que

y otras leyes complementarias, y en donde en su Captulo II, y dentro del art.8 sealaba como los
derechos bsicos de los consumidores y usuarios:

a) La proteccin contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.

b) La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; en particular frente a las prcticas
comerciales desleales y la inclusin de clusulas abusivas en los contratos.Letra b) del artculo 8
redactada por el apartado uno del artculo tercero de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se
modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de
los consumidores y usuarios.

c) La indemnizacin de los daos y la reparacin de los perjuicios sufridos.

d) La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educacin y divulgacin para
facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e) La audiencia en consulta, la participacin en el procedimiento de elaboracin de las

disposiciones generales que les afectan directamente y la representacin de sus intereses, a travs de las
asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente
constituidas.

f) La proteccin de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de

inferioridad, subordinacin e indefensin.

Posteriormente, y con fecha 22 de noviembre de 2011, se public en el Diario Oficial de la

Unin Europea la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva
93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se
derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo. mediante esta ley se procede a modificar el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a fin de transponer
al derecho interno la Directiva 2011/83/UE, pero cuyo art.8 de la citada Ley de 2007 de
Consumidores y Usuarios, y en lo relativo a sus derechos, queda inalterado.

91
CAPTULO SEGUNDO

determinan las condiciones del mercado, los precios, la calidad, etc., y en donde

no hay una verdadera competencia y, por supuesto, no se beneficia al consumidor

como debiera ser. La igualdad ante la ley es un presupuesto de la dinmica

competitiva; pero para nadie es un secreto que todas las empresas no poseen las

mismas condiciones para competir en el mercado, puesto que unas aventajan a

las otras en tecnologa, otras en capital humano, incluso otras en capacidad

econmica. Lo que realmente se pretende y se quiere garantizar por medio de las

citadas leyes, es que todas compitan en igualdad de condiciones, y que las

ventajas competitivas derivadas de la tcnica, los recursos humanos o cualquier

otro factor de produccin, sean una caracterstica inherente a cualquier compaa.

5. EXCLUSIVIDAD

Existen obligaciones restrictivas de competencia que pueden estar

comprendidas en los acuerdos de franquicia. En particular, es el caso de la

concesin de un territorio exclusivo a los franquiciados, en combinacin con la

prohibicin de buscar activamente clientes fuera de dicho territorio, lo que les

permite concentrar sus esfuerzos sobre el territorio que les ha sido atribuido. Es

igualmente el caso de la concesin de un territorio exclusivo a un franquiciado

principal, combinada con la obligacin de no concluir acuerdos de franquicia con

terceros fuera de dicho territorio. Cuando los franquiciados venden o utilizan en el

mbito de la prestacin de servicios productos fabricados por el franquiciador o

segn sus instrucciones y/o que lleven su marca, la obligacin de los franquiciados

de no vender o utilizar en el mbito de la prestacin de servicios productos de la

competencia, permite establecer una red de distribucin que se identifique con los

productos franquiciados. Sin embargo, esta obligacin slo puede ser aceptada

respecto a los productos que constituyan el objeto esencial de la franquicia; en

92
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

particular, no puede aplicarse a los accesorios o a las piezas de recambio de estos productos89.

6. FRANQUICIA: SINNIMO DE XITO

Como seala SANTINI, la franquicia es el marketing de una idea que

reproduce un xito90: cuando el empresario interesado ingresa a la red

franquiciadora y empieza a usufructuar la marca, los secretos empresariales

divulgados, los mtodos originales de comercializacin proporcionados por el

franquiciado y, en definitiva, comienza a tener un xito sin precedentes, simplifica

los pasos que hubiera tenido que dar para obtener prestigio y xito en un negocio

nuevo.

89
Vid. Sentencia Americana, District Court for the Eastern district of Virginia, Alexandria Division,
Timo Herbrand vs. VAP Istanbul Restoran Isletmeleri Ltd., N 1 - 13CV59 TSE/JFA; en el
asunto Herbrand et al vs. Vapiano International LLC; los franquiciados turcos (Timo Herbrand y
Vap Istanbul Restoran Isletmeleri LTD) el 16 de enero de 2013 demandaron ante el Tribunal de
Virginia (The U.S. District for the Eastern District of Virginia) a su franquiciador norteamericano
Vapiano International LLC. Los franquiciados alegaban que su franquiciador haba violado el
principio de exclusividad. Segn el contrato de franquicia internacional la parte demandada
garantizaba a los franquiciados el derecho exclusivo de abrir diez establecimientos de Vapiano
(cocina italiana) en Turqua. Pero cuando los demandantes abrieron tan slo un restaurante, el
franquiciador Vapiano celebr un contrato de franquicia con los terceros, autorizndoles a abrir
dos restaurantes competidores sin que sus franquiciados lo supieran. El 7 de junio de 2012 los
franquiciados acudieron al Tribunal de Primera Instancia en Turqua, que en su sentencia
reconoci a estos terceros culpables por haber infringido las normas de la legislacin sobre la
competencia desleal de Turqua. Pero lamentablemente los franquiciados no pudieron obtener
su indemnizacin. Por estas razones el siguiente paso de los franquiciados ha sido demandar a
su franquiciador Vapiano International LLC en Estados Unidos ante el Tribunal de Virginia. El
asunto se resolvi a su favor, respetando el tan citado principio de exclusividad a favor de los
franquiciados.

90
SANTINI, G., El Comercio, Edit. Ariel Derecho, Barcelona, 1988.

93
 CAPTULO SEGUNDO

En el negocio de franquicias los problemas preliminares de cualquier

negocio han sido superados con la experiencia del franquiciador; el producto, los

servicios y el paquete en general del negocio contiene un xito asegurado 91. El

franquiciado tan slo invierte para tener el derecho a gozar del mismo xito del

aquel.

Pero evidentemente se han presentado casos en donde las franquicias no

han gozado de la misma aceptacin y, por consiguiente, del mismo xito que en

otras latitudes. A ms de lo anterior, las crisis econmicas no son fciles de

sortear, sobre todo en los pases en vas de desarrollo y, por supuesto, estos son

aspectos exgenos al negocio de franquicia que escapan al control de la red de

franquiciados o de franquiciadores92, e incluso las normativas (como estudiaremos

ms adelante) han de flexibilizarse para atraer los capitales forneos93.

91
Vid. LPEZ GUZMN, F., El Contrato de Franquicia Internacional, Eds. Jurdicas Gustavo
Ibez, Colombia, 2005, pgs. 204 y ss.
92
As por ejemplo, la aguda crisis que padeci Venezuela en los primero aos del 2000,
perjudicaron notablemente las franquicias y stas tuvieron que cerrar, al igual que las grandes
fabricas e industrias (Vid. LPEZ GUZMN, F., Principios constitucionales de derecho
comercial, Doctrina y Ley, Bogot, 2003, pg.59).

93
En este sentido podemos poner de ejemplo Colombia, en donde su Decreto 1844 de 2003,
(que a su vez modific el Decreto 2080 de 2000 sobre el rgimen de inversin extranjera), tena
la finalidad de atraer dichos capitales forneos. La IED (Inversin Extranjera Directa) en el caso
de franquicias que ingresaban, representaban nuevos flujos de capital que llegaban y llegan a
dinamizar la demanda agregada, aportando de esta forma el crecimiento econmico del pas.
Adicionalmente, los flujos de capital provenientes de la IED son por lo general estables, pues
estn ligados a la construccin de bienes inmuebles y en general a proye ctos de largo plazo;
esto hace que este tipo de inversin sea mucho ms deseable que la inversin de portafolio,
pues en esta ltima la inversin solamente permanece cuando la rentabilidad es favorable. Al
menor amago de una mejor rentabilidad en otros mercados, los capitales de la inversin de
portafolio vuelan a otras tierras y de ah el nombre de capitales golondrina. De ah que con

94
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

7. ACCEDER A UNA MARCA DE PRESTIGIO NACIONAL E INTERNACIONAL

Dado que la marca que utilizan los franquiciadores estn posicionados en el

mercado, los franquiciados se ven muy favorecidos, por cuanto los consumidores

se inclinan a comprar ya a demandar aquellos bienes y servicios que conocen,

que los han satisfecho en diversos aspectos, que proporcionan precios accesibles,

sin perder como es obvio, la calidad inherente al producto. Lo cierto es que en el

caso de las franquicias es claro que las marcas que explotan son reconocidas y

fiables para el consumidor; y por ello l insiste en comprar los bienes por stas

ofrecidos, o por aprovechar los servicios que dan en distintos mbitos.

En palabras de GIRALDO MESA, en el estado actual de los negocios, el prestigio,

reconocimiento y significacin de una marca establece, en muchas ocasiones, el

verdadero valor de una empresa. Las marcas, conocidas como signos capaces de ligar los

productos o servicios a una empresa determinada, son las que orientan las preferencias del

consumidor a la hora de elegir la que, segn su conviccin, es la mejor opcin. Por esta

razn, considerados por algunos como los indicadores de calidad de un bien, deben ser

protegidos.94

8. REDUCCIN DE RIESGOS

Normalmente en las franquicias la incertidumbre sobre las ventas de los

nuevos establecimientos comerciales se deriva en gran parte del riesgo asociado a

las variables del entorno, que como sabemos en ocasiones es difcil predecir

(econmicas, demogrficas, culturales, polticas) pero realmente deducimos que

la reforma del nuevo Decreto se facilite con ms felexiblilidad la entrada de Capitales

Extranjeros.

94
Vid. GIRALDO MESA, D.S., Cmo se registra una marca?, Revista de mbito Jurdico Legis,
21 de julio al 23 de agosto de 2003, Bogot, pg. 5.

95
CAPTULO SEGUNDO

este riesgo ser menor en tanto en cuanto la experiencia del franquiciador quede

fehacientemente demostrada.

Afirmamos que efectivamente se trata de un negocio probado como hemos

sealado, con innovacin permanente en aspectos metodolgicos y tecnolgicos,

con una asistencia tcnica constante, con capacitacin documentada en los

propios manuales de operaciones (que habr de hacer entrega el dueo del

modelo de negocio), tiene un acceso a sistemas administrativos de control y

evaluacin de desempeo, un especial sentido de pertenencia a una red

consolidada de franquiciadores, se incrementa su propio prestigio personal (por

parte del franquiciado) de involucrarse y convertirse en empresario con un

concepto de empresa exitosa y sobre la cual podr acceder inmediatamente a sus

programas de promocin y publicidad de los productos o servicios que

potencialmente va a ofrecer, luego la asuncin de riesgos puede llegar a ser

mnima95.

9. REDUCCIN DE GASTOS

Igualmente como sealan GUARDIOLA Y TOCATLI, aunque con diversos

argumentos, se van a ver disminuidos los riesgos que toda inversin requiere, al

no tener que desplazar capitales a otro pas (como ocurre con la normativa, ya

moderada de la mayora de los pases), y de dicha forma evita as, las

restricciones que todava pudiesen existir. No slo no se produce dependencia

accionarial del exterior, sino que se potencia el desarrollo de actividades

nacionales, con una direccin y gerencia locales, muchas veces con un nico

franquiciado principal de total confianza, que se encarga de subcontratar

franquiciados locales en distintas ciudades o zonas del pas. El franquiciado se

95
Vid. ALONSO, M., La franquicia de la A a la Z. Manual para el franquiciador y el
franquiciado, LID Edit. Empresarial, Madrid, 2003, pg. 29.

96
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

apoya pues, sobre una red que se autofinancia, con lo que puede orientar sus

inversiones a tareas de investigacin para mejorar su propia tecnologa, por

ejemplo.96

10. AFIANZAMIENTO DE ALIANZAS ESTRATGICA SLIDAS

Los sntomas de la nueva expansin tecnolgica e industrial capitalista

logran percibirse con suma nitidez, por medio de los nuevos sistemas jurdicos-

empresariales destinados para tal fin. As como por ejemplo, surgen las spin

off97, las alianzas estratgicas, las fusiones, el outsourcing 98 , y las franquicias

96
GUARDIOLA SACARRERA, E., Contratos de colaboracin en el comercio internacional, Edit.
Bosch, Barcelona, 1998. Y en el mismo sentido, TOCATLI, F., Las franquicias, un efecto de la
globalizacin. 100 preguntas, 100 respuestas. La manera ms segura de hacer negocios, Edit.
McGraw, Mxico, 2001.

97
Merece la pena -en nuestra opinin-, aclarar y definir este tipo de empresas de nueva creacin,
las denominadas spin-off. stas, son empresas que se crean en el seno de otra empresa o
entidad ya existente, y, normalmente, como iniciativa de algn empleado de la misma. La gran
mayora de las spin-off nacen de las universidades o los centros de investigacin pblicos.
Estas empresas o entidades de las que surgen hacen la funcin de matriz o incubadora, y
sirven de apoyo para el despegue de las spin-off. Tienen su propia estructura jurdica, con
independencia de la empresa o entidad matriz. Por lo tanto, son empresas de nueva creacin.
En nuestra Universidad estn proliferando este tipo de empresas con el cometido de ayudar a
transferir el conocimiento y la investigacin cientfica al mundo empresarial, buscando su
aplicacin directa en los procesos productivos, incluso su comercializacin. Adems, su labor
es encomiable ya que mejora la comunicacin entre las universidades, el mercado y la
sociedad. Normalmente estas empresas estn fundadas por profesores, alumnos o miembros
del personal administrativo y de servicios. Tienen apoyo institucional, pero persiguen intereses
privados. Para favorecer el surgimiento de estas iniciativas, es necesario favorecer un clima
favorable al desarrollo de iniciativas empresariales, y que est ligado a la idea de transferencia
tecnolgica. Se trata de cambiar la funcin y el papel que debera tener la universidad,
ampliando sus competencias y sus posibilidades. Slo as se conseguir que los investigadores
conviertan sus investigaciones en estructuras empresariales. Estas iniciativas spin-off ofrecen,
adems, una posibilidad muy interesante en la creacin de empleo para los investigadores.
Son una nueva manera de generar empleo estable y una buena alternativa a otras opciones de
trabajo para la comunidad cientfica.

97
 CAPTULO SEGUNDO

entre otras. Con todos estos sistemas modernos y nacientes, se empezaron a

controlar las principales actividades econmicas de los sectores primarios,

secundarios y terciarios, seala la doctrina internacional que un cuarto de los

activos productivos del mundo es dominado en forma exclusiva por trescientas

compaas de esta naturaleza, y este dato es relevante, ya que cualquiera de

estas empresas, rebasa con creces el Producto Interior Bruto de la mayora de los

pases en vas de desarrollo.

Estas alianzas estratgicas, se pueden definir como acuerdos de

colaboracin empresarial, cuyo objetivo son, facilitar la penetracin en mercados

forneos mediante inversiones conjuntas (joint venture 99, proyect finance100,

98
El Outsourcing, consite en aquel proceso econmico empresarial en el que una sociedad
mercantil delega los recursos orientados a cumplir ciertas tareas a una sociedad
externa, empresa de gestin o subcontrata, dedicada a la prestacin de diferentes servicios
especializados, por medio de un contrato. Para ello, estas ltimas, pueden contratar slo al
personal, caso en el cual los recursos los aportar el cliente (instalaciones, hardware y
software), o contratar tanto el personal como los recursos.

99
Se trata de una expresin frecuentemente empleada en los contratos de colaboracin
empresarial, que sin embargo no hay uniformidad de criterio para definirla. Se pueden definir
como las alianzas estratgicas cumplida principalmente por sociedades de capital. Aunque la
doctrina norteamericana las concibe con un criterio ms amplio, ya que sostiene que es posible
la participacin de personas naturales y no slo personas jurdicas. Lo que queda claro y
unnime, es que estas alianzas se producen con el fin de realizar en comn una actividad
determinada por medio de una nueva entidad creada y controlada por los partcipes en ella. A
modo de ejemplo, sealar que en la Unin Europea los programas ms importantes de ayuda
para la promocin de las inversiones directas por medio de joint venture en pases del
Mediterrneo, de Asia y Latinoamrica son: los Joint Venture Phara Programe (JOOP) y el
European Community Investment Partnes (ECIP).

100
El Project Finance es una tcnica o mecanismo de financiacin de inversiones cuyo
fundamento es la capacidad del proyecto para generar flujos de caja positivos y no la solidez y
solvencia de los patrocinadores, que son quienes proponen la idea de negocio que constituye
el proyecto que hay que financiar. Por tanto, la financiacin del proyecto no depende tanto del
valor de los activos que los patrocinadores estn dispuestos a poner como garanta del

98
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

franquicias, etc.), reducir los costes de produccin, transferir tecnologa y know-

how, maximizar la productividad, e incluso expandir los canales de distribucin

comercial. En consecuencia, una franquicia puede valerse del sistema de

colaboracin empresarial efectuando una alianza estratgica con el objeto de

adquirir tecnologa y aprovechar al recurso humano para hacer feed back, esto es,

hacer un proceso de retroalimentacin continuo. Las alianzas han posibilitado la

expansin de negocios a escala global 101, ms que las adquisiciones o fusiones

entre empresas, puesto que han permitido a las compaas organizar

establecimientos ms all de las regiones donde operan, sin arriesgar sus activos

ms importantes, gracias a la colaboracin empresarial de otras firmas,

disminuyendo de esta manera costes administrativos y laborales.

Los socios inversionistas de las franquicias en rgimen de alianzas

estratgicas pueden asociarse constituyendo un joint venture (en cuyo caso

redactarn un contrato con la finalidad de regular las obligaciones de las partes,

los aportes, la constitucin, el tipo de joint -contractual o corporativo-, las

responsabilidades, los aspectos contables y de direccin o control administrativo,

entre otros) o acudir a otros tipos societarios o figuras jurdicas ms reguladas por

todos los ordenamientos jurdicos (Sociedades de Capital, Sociedades Colectivas,

proyecto, como de la capacidad del proyecto para pagar de la deuda contrada y remunerar el capital
invertido.
101
Dadas las condiciones actuales del mercado global, donde los riesgos polticos, las
fluctuaciones econmicas, el poder del mercado de algunas compaas, las nuevas tecnologas
y las preferencias de los consumidores determinan las variaciones de la oferta y la demanda de
productos y servicios, ha conducido a que las empresas opten mejor por este sistema de
alianza estratgica, ya que con el concurso activo y concertado de varias empresas para
realizar cada funcin, se logran resultados ms efectivos. En otras palabras, se hace valer el
dicho: la unin hace la fuerza.

99
CAPTULO SEGUNDO

Cooperativas, etc.), el vehculo jurdico de la inversin que utilizarn depender de los

intereses de los inversionistas.

Pero en definitiva, con la creacin de estas alianzas estratgicas, lo que

queda patente es que se consolidan en negocios slidos, que al identificar

oportunidades, localizarlas, implantar su know-how, compartir riesgos en la

produccin y distribucin, tienden a mejorar la competitividad del mercado, y en

mayor medida, satisfacer con creces las necesidades de los potenciales

consumidores y usuarios.

11. EQUILIBRIO ENTRE AUTONOMA JURDICA Y SUBORDINACIN ECONMICA

Cabe deducir de lo previsto en el Reglamento 4087/1988, de 30 de

noviembre, y en artculo 2 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre 102,

que el franquiciado es un empresario independiente, un comerciante que al que se

le permite desarrollar una actividad con garantas de xito a cambio de pagar un

precio inicial y un royalty, relacionado con el volumen de facturacin103. Bajo este

punto de vista, no es un mero agente de un tercero, sino un empresario autnomo

que, en lugar de fundar su negocio en conocimiento y tecnologa propios, lo hace

tomndolos de otro empresario y pagando un precio por ellos con la finalidad

ltima de conseguir un lucro propio.104 As pues la relacin entre ambos sujetos -

franquiciador y franquiciado- es, pues estrictamente mercantil (de colaboracin 105

103
Real Decreto que desarrollaba en Espaa el art.62 de la Ley 7/1996, de Ordenacin del
Comercio Minorista.

104
Vid. GONZALEZ BIEDMA, E., Aspectos jurdicos-laborales de la Franquicia, REDT, N 97,
1999, pgs. 660-661.

105
Como seala, GALLEGO SNCHEZ, E., La franquicia, Edit. Civitas, Madrid, 1991, pgs. 65 y
ss.

100
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

o cooperacin entre empresarios106), razn por la cual ninguna zona de

confluencia parece presentar, en principio, con el contrato de trabajo 107. Si existe

un elemento comn a cualquier tratamiento doctrinal de la franquicia, ste no es

otro que afirmar que ambas empresas conservan su autonoma e independencia

jurdica108 . Por lo tanto y como regla cuando el franquiciado queda sometido a una

cierta dependencia en cuanto la explotacin del negocio, pues debe poner en

prctica el sistema de franquicia estipulada, soportar a sta y realizar la prestacin

prevista, lo cierto es que tal dependencia no llega a desvirtuar el carcter jurdico-

mercantil del acuerdo, a saber :

El empresario franquiciador no utiliza las prestaciones del franquiciado para

incorporarlas a un proceso productivo dirigido por l, de manera que l se apropie

del fruto de la actividad y la proyecte de modo directo o indirecto sobre su cliente o

sus clientesEl franquiciado no es tcnicamente un proveedor ni un agente al

servicio del franquiciador. Al contrato, el franquiciado trata directamente al cliente,

lo busca, le mantiene, la factura, y percibe de l el importe de los servicios109.

106
En este sentido ver, ECHEBARRA, J.A., De la actividad comercial en rgimen de franquicia.
Comentario al art.62, Comentarios a las Leyes de Ordenacin del comercio minorista, en
AA.VV. (BERCOVITZ RODRGUEZ-CAN0, R. Y LEGUINA VILLA, J. (Coord.)), Madrid, 1997,
pg.185.

107
Vid. RUIZ PERIS, J.I., El contrato de franquicia y las nuevas formas de defensa de la
competencia, Madrid, 1991, pgs.16 y ss.; CASA, F. y CASAB, M., La franquicia, Edit.
Gestin, Barcelona, 1989.

108
Cfr. HERNANDO GIMENEZ, A., El contrato de franquicia de empresa, Madrid, 2000, pgs. 550
y ss.

109
Vid. GONZALEZ BIEDMA, E., Aspectos jurdicos laborales op.cit., pg. 670.

101
 CAPTULO SEGUNDO

Se trata pues, de dos empresarios autnomos, que trabajan de manera

integrada, bajo las reglas comunes de actuacin que impone la franquicia 110. Esta

conclusin aparentemente tan clara podra dejar de serlo si se tiene en cuenta la

propia evanescencia del concepto trabajador y lo vidrioso de sus confines cuando

se trata de separarlo del trabajo en rgimen de auto-organizacin. La existencia de

una normativa deficiente en materia de franquicias propicia el amplio margen de

intervencin de la autonoma de la de la voluntad en la concrecin de las

condiciones de este contrato. As, merced a las mltiples formas con las que las

franquicias se manifiestan en la realidad, puede que en algn caso extremo el

franquiciador llegue a tener un grado sobresaliente de control sobre algunos actos

del franquiciado, es decir puede incluir en el contrato ciertas clusulas -que

expondremos ms adelante-, que impliquen un control por parte del franquiciador

y que no se limite a importar al franquiciado unas normas de actuacin

determinadas, es decir, unas condiciones genricas de uso de la franquicia o una

aprobacin inicial de la gestin, sino que vaya ms all, afectando a la toma de

determinadas decisiones de actuacin, de dicha forma se podra convertir ms en

un directivo de una organizacin mayor que en un empresario autnomo (y por

consiguiente, tratarse este modelo de negocio ms que en una ventaja, en un

inconveniente en cuanto a autonoma de la voluntad se tratase). Pero, a pesar de

que el empresario franquiciador ostente evidentemente en muchas ocasiones el

autntico control de la actividad del otro empresario, y posea una clara influencia

diluyendo o relativizando los poderes empresariales del franquiciado, pudindose

110
Cabe destacar en este sentido como seala la doctrina italiana, en concreto, FRIGANI, A., Il
franchising, Turn, 1990, pg.62.; e igualmente en la jurisprudencia, en las STS, de 27 de
septiembre de 1996, 4 de marzo de 1997 y 30 de abril de 1998, cuando sealan (ambos) de la
franquicia las siguientes afirmaciones : a) que el franquiciador debe transmitir su know how o
asistencia y metodologa del trabajo, aplicando sus mtodos comerciales, y que; b) aqul
queda obligado a disear, dirigir y sufragar las campaas publicitarias para difundir los
distintivos comerciales del producto.

102
 LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURDICO

sospechar si verdaderamente se trata de una relacin laboral encubierta entre

franquiciador y franquiciado, si afirmamos -al igual que la mayora de la doctrina-

111
, que se trata de dos empresarios autnomos e independientes, a pesar del

grado de dependencia econmica de los comerciantes112, ya que adems, cuando

se transmite el modelo de negocio, el nuevo franquiciado para desarrollar el

mismo, recluta una seria de operarios, y estos no se incorporarn (por mucho que

influya el franquiciador en su idiosincrasia), a la empresa creadora del

franquiciador, sino a otra que va actuar de responsable de sus actuaciones, que

va a depender su relacin de sta, que va a ser quien le va a remunerar, que es

en definitiva la creada, la empresa franquiciada. Y en donde se presumir la

existencia de dos sujetos (franquiciados y empleados) que con una relacin

tradicional y tpica de trabajo, el empleado tendr como obligacin fundamental la

111
Y pongamos de ejemplo la doctrina sentada por el Tribunal Central de Apelacin de Holanda
(Sentencia de la Court of Appeal, de 6 de noviembre de 1952, as. British Nylon Spinners c.
Imperial Chemical Industries (ALL ER, 1952, Vol. 2, pgs. 780-784); que ha tomado como
criterio general que siempre el franquiciado ser empresario autnomo cuando se den dicho
criterios que ahora se exponen; a) si el franquiciado acta como empresario independiente
comportndose como tal en relacin a su negocio; b) si dispone de un capital adecuado para
llevar a cabo el negocio del cual posee la mayora de las partes; c) si los ingresos del
franquiciado dependen de los beneficios obtenidos a travs de la venta de bienes o servicios al
pblico, asumiendo los riesgos del negocio; d) y si por ltimo afronta personalmente iniciativas
concernientes a los bienes o servicios que han de ser vendidos, siendo funfamenteal su
influencia sobre los resultados del negocio.

112
En este sentido, sirve de referencia el artculo L.781-1 del Code du Travail (Cdigo del Trabajo
francs), el cual incluye dentro del concepto de trabajadores por cuenta ajena a los pequeos
comerciantes autnomos siempre y cuando dependan exclusivamente de una sola empresa
comercial o industrial. A la luz de tal tenor legal, la jurisprudencia francesa ha llegado a
considerar al franquiciado verdadero trabajador por cuenta ajena, siempre y cuando colabore
de forma exclusiva con el franquiciador, ejerciendo la actividad en un local ofrecido o
concertado por este ltimo y bajo las condiciones y precios que ste le imponga.

103
CAPTULO SEGUNDO

prestacin de servicios, y en donde el franquiciado retribuir estos a la vez que recibir los

consiguientes servicios113.